Beschränkung der Erfüllungsverpflichtung aus rechtsgeschäftlichen Schuldverhältnissen duch vertragliche Leistungsbegrenzung: Eine rechtsvergleichende Untersuchung am Beispiel von Qualitätsabsprachen beim Warenkauf sowie anhand der Definition des Haftpflichtversicherungsfalles [1 ed.] 9783161557088, 9783161557095, 3161557085

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Beiträge zum ausländischen und internationalen Privatrecht

132 Herausgegeben vom

Max-Planck-Institut für ausländisches und internationales Privatrecht Direktoren:

Holger Fleischer, Ralf Michaels und Reinhard Zimmermann

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Simon Laimer

Beschränkung rechtsgeschäftlicher Erfüllungsverpflichtungen Eine rechtsvergleichende Untersuchung zur vertraglichen Leistungsbegrenzung am Beispiel von Qualitätsvereinbarungen beim Warenkauf sowie anhand der Definition des Haftpflichtversicherungsfalles

Mohr Siebeck

IV Simon Laimer; Studium der Rechtswissenschaften in Innsbruck, Padua, Mailand und Heidelberg; 2008 Promotion; 2011 LL.M.; 2017 Habilitation für Bürgerliches Recht, Internationales Privatrecht, Europäisches Privatrecht und Rechtsvergleichung; seit März 2020 Universitätsprofessor am Institut für Zivilrecht der Johannes Kepler Universität Linz. orcid.org/0000-0002-5645-6782

Gedruckt mit Unterstützung der Österreichischen Forschungsgemeinschaft, Wien und der Autonomen Region Trentino-Südtirol.

ISBN 978-3-16-155708-8 / eISBN 978-3-16-155709-5 DOI 10.1628/978-3-16-155709-5 ISSN 0340-6709 / eISSN 2568-6577 (Beiträge zum ausländischen und internationalen Privatrecht) Die Deutsche Nationalbibliothek verzeichnet diese Publikation in der Deutschen Nationalbibliographie; detaillierte bibliographische Daten sind über http://dnb.dnb.de abrufbar. © 2020 Mohr Siebeck Tübingen. www.mohrsiebeck.com Das Werk einschließlich aller seiner Teile ist urheberrechtlich geschützt. Jede Verwertung außerhalb der engen Grenzen des Urheberrechtsgesetzes ist ohne Zustimmung des Verlags unzulässig und strafbar. Das gilt insbesondere für die Verbreitung, Vervielfältigung, Übersetzung und die Einspeicherung und Verarbeitung in elektronischen Systemen. Das Buch wurde von Computersatz Staiger aus der Stempel Garamond gesetzt, von Gulde Druck in Tübingen auf alterungsbeständiges Werkdruckpapier gedruckt und von der Buchbinderei Spinner in Ottersweier gebunden. Printed in Germany.

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Vorwort Das vorliegende Buch beruht auf meiner Habilitationsschrift, die der Rechtswissenschaftlichen Fakultät der Universität Innsbruck im Jahr 2016/2017 vorgelegen hat. Für die Drucklegung wurden neben Neuerungen in der (insb. europäischen) Gesetzgebung die wichtigsten Entwicklungen in der Rechtsprechung sowie seither erschienene Literatur im Wesentlichen berücksichtigt. Ganz besonderen Dank schulde ich meinem verehrten akademischen Lehrer, Herrn Professor Dr. Andreas Schwartze, der mich in meinem wissenschaftlichen Werdegang fortwährend interessiert und großzügig unterstützt hat. Für die Erstellung der Gutachten im Rahmen des Habilitationsverfahrens danke ich herzlich den Herrn Professoren Dr. Christian Baldus (Heidelberg), Dr. Bernhard Eccher (Innsbruck), Dr. Dr. h.c. Thomas Koller (Bern) sowie DDr. DDr. h.c. Johannes Michael Rainer (Salzburg). Dieser Dank gilt auch den Direktoren des Max-Planck-Instituts für ausländisches und internationales Privatrecht, insbesondere Herrn Professor Dr. Dr. h.c. mult. Reinhard Zimmermann, für die Aufnahme der Arbeit in die Schriftenreihe des Instituts. Der Abteilung Redaktionen am Max-Planck-Institut für ausländisches und internationales Privatrecht und dem Verlag Mohr Siebeck danke ich für die ausgezeichnete und geduldige Betreuung. Frau Dr. Tuba Veziroglu, Frau Mag. Sandra Viertler, Frau Helene Haas, Frau Mag. Susanna Eder, Frau Mag. Annika Waschak und Herrn Dr. Markus Hahnen möchte ich für ihre Hilfe bei den Korrekturarbeiten zur vorliegenden Schrift danken. Der Stadt Innsbruck schulde ich Dank dafür, dass sie mir für diese Arbeit ihren Preis für wissenschaftliche Forschung zugedacht hat. Mein Dank gilt vor allem auch meiner Familie für das entgegengebrachte Vertrauen und die ständige liebevolle Unterstützung, ohne die diese Schrift niemals möglich gewesen wäre. Dieses Buch widme ich in Liebe und Dankbarkeit meiner Frau Birgit und unserer Tochter Sara. Innsbruck, im Herbst 2019

Simon Laimer

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Inhaltsübersicht Vorwort . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .     V Inhaltsverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .    IX Abkürzungsverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  XVII Beschreibung des Untersuchungsgegenstandes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .    1 Teil 1:

Qualitätsabsprachen beim Warenkauf § 1 Einführung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .   15 § 2 Voraussetzungen für die gesetzliche Qualitätshaftung des Verkäufers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .   56 § 3 Vertragliche Beschränkung der Gewährleistungsansprüche des Käufers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .   92 § 4 Einschränkende vertragliche Festlegung des geschuldeten Qualitätsstandards . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  170 § 5 Bewertung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  280 Teil 2:

Gerichtliche Inhalts- und Transparenzkontrolle der formularmäßigen Definition des Haftpflichtversicherungsfalles § 1 Einführung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  309 § 2 Die Haftpflichtversicherung im System des Versicherungs vertragsrechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  320 § 3 Die Definition des Haftpflichtversicherungsfalles . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  330 § 4 Gerichtliche AVB-Inhaltskontrolle . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  343

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Inhaltsübersicht

§ 5 Gerichtliche Transparenzkontrolle von AVB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  404 § 6 Bewertung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  433 Resümee . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  459 Literaturverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  465 Sachregister . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  543

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Inhaltsverzeichnis Vorwort . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .     V Inhaltsübersicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .   VII Abkürzungsverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  XVII Beschreibung des Untersuchungsgegenstandes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .   1

I. Problemstellung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .   1



II. Methodischer Ansatz: Rechtsvergleichung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .   4

III. Struktur der Arbeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Qualitätsabsprachen beim Warenkauf . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Gerichtliche Inhalts- und Transparenzkontrolle der formularmäßigen Definition des Haftpflicht versicherungsfalles . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Resümee . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

  8   8

 11  13

Teil 1:

Qualitätsabsprachen beim Warenkauf § 1 Einführung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  15

I. Grundlegendes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  15

II. Einbezogene Regelungssysteme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Europäische Rechtsordnungen und Überblick . . . . . . . . . . . . . . . 2. Vereinigte Staaten von Amerika . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Neue Richtlinien, ursprüngliche Kommissionsvorschläge und wissenschaftliche Vorläuferprojekte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Einheitliches UN-Kaufrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

 17  17  18

 22  25 a) Begrenzter sachlicher Anwendungsbereich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  27 b) Insbesondere Wirksamkeitskontrolle von Allgemeinen Geschäftsbedingungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  28 c) Bestimmung des Schuldvertragsstatuts beim grenzüber schreitenden Warenkauf . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  30

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Inhaltsverzeichnis

aa) Rechtswahl der Parteien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Freiheit der Rechtswahl . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Einschränkungen der Rechtswahl . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (a) Binnen(-markt-)sachverhalte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (b) Schutzvorschriften zugunsten bestimmter Personengruppen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Objektive Anknüpfung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Eingriffsnormen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . dd) Ordre public . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Zwischenergebnisse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

  36   36   40   40   41   45   47   50   50



III. Eingrenzung des Untersuchungsfeldes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .   51



IV. Gang der Untersuchung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .   55

§ 2 Voraussetzungen für die gesetzliche Qualitätshaftung des Verkäufers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .   56

I. Grundkonzeption der Haftungsvoraussetzungen . . . . . . . . . . . . .   56

II. Kriterien für die Bestimmung der Soll-Beschaffenheit der Ware . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .   60 1. Subjektive Kriterien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .   60

a) Konkrete vertragliche Absprachen über die Qualität der Ware . . . b) Subjektiver Fehlerbegriff . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Besonderer Verwendungszweck . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Abweichung von zugesicherten Eigenschaften . . . . . . . . . . . . . . . .

  60   66   69   75

2. Ergänzende (objektive) Kriterien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .   77 III. Zwischenergebnisse der Warenkaufrichtlinie gegenübergestellt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .   88 § 3 Vertragliche Beschränkung der Gewährleistungsansprüche des Käufers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .   92 I. Individuell vereinbarte Gewährleistungsbeschränkung . . . . . . . . 1. Umfang der Freizeichnung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Allgemeine Grenze der Sittenwidrigkeit oder Unangemessenheit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Arglistige oder bösgläubige Informationspflichtverletzung des Verkäufers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Besondere vertragliche Eigenschaftszusicherung . . . . . . . . . . . . II.

Einseitig vorformulierte Gewährleistungsbeschränkung . . . . . . . 1. Nichteinbeziehung überraschender Klauseln . . . . . . . . . . . . . . . 2. Besondere Auslegungsregeln . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Offene Inhaltskontrolle . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

  92   93  101   106  110  115  116  126   133

Inhaltsverzeichnis

III.

Weitergehende Beschränkung der Privatautonomie beim Verbraucherkauf . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Schutzregelungen zugunsten von Verbrauchern . . . . . . . . . . . . . 2. Vereinbarungen über die Verkürzung der Haftungsdauer . . . 3. Vereinbarungen über Schadensersatzansprüche . . . . . . . . . . . . .



XI

 141

 141  147  155 a) Individualvereinbarungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  155 b) Vorformulierte Vertragsbedingungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  160

IV. Zwischenergebnisse der Warenkaufrichtlinie gegenübergestellt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  164 § 4 Einschränkende vertragliche Festlegung des geschuldeten Qualitätsstandards . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  170 I. Vertragliche Absprachen über die geschuldete Qualität der Kaufsache . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Einer Qualitätsabsprache zugängliche Merkmale der Kaufsache . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Abgrenzung der Qualitätsabsprachen von vertraglichen Garantieerklärungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Die Parteienvereinbarung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

a) Vorlage einer Probe oder eines Musters . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Beschreibung der Ware durch den Verkäufer . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Äußerungen des Käufers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Verkaufsuntersuchung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . e) Verkehrsübung und Handelsbrauch . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . f) Bezugnahme auf freiwillige Normstandards . . . . . . . . . . . . . . . . . . g) Der vereinbarte Kaufpreis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

 172  172  178  183  184  189  195  199  202  205  208

4. Ausgewählte Auslegungsfragen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  210 a) Vereinbarung einer schlechteren Qualität als die Sache tatsächlich aufweist . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  211 b) Qualitätsabrede mittels Allgemeiner Geschäftsbedingungen . . . .  216 5. Beweislast . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6. Form . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7. Zurkenntnisbringen des Fehlers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 8. Zwischenergebnisse der Warkenkaufrichtlinie gegenübergestellt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Abgrenzung der privatautonomen Qualitätsabsenkung von einer Abrede über die Beschränkung der Gewährleistung . . . . . . 1. Beschreibender Charakter der Abrede . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Deutlicher Hinweis auf die Negativbeschaffenheit der Kaufsache . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Ernsthafter Einigungswille beider Parteien . . . . . . . . . . . . . . . . .

 221  224  228  235  240  241  247  252

XII

Inhaltsverzeichnis

4. Individuelle Fähigkeiten des Käufers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  256 5. Die Funktion der Vereinbarung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  258 6. Berechtigte Käufererwartungen als Maßstab für die Bestimmung der Vertragsmäßigkeit der Kaufsache? . . . . . . . . .  262 a) Individualvereinbarung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  262 b) Qualitätsabsenkung im Wege Allgemeiner Geschäfts bedingungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  266

7. Zwischenergebnisse der Warenkaufrichtlinie gegenübergestellt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  274 § 5 Bewertung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  280 I. Kein zwingender objektiver Mindeststandard für die Warenqualität . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  280 II. Abweichende Ergebnisse durch unterschiedliche nationale Auslegungsmethoden . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  283 III.

Abgrenzung einschränkender Qualitätsabsprachen von Haftungsfreizeichnungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Unterschiedliche Funktion . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Klare und verständliche Information des Käufers . . . . . . . . . . . 3. Standardvertragsbedingungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

IV. Risikogeschäfte des Verbrauchers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Keine Risikozuweisung an den Konsumenten schon nach der Verbraucherkaufrichtlinie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Typisierender Verbraucherschutz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Weitreichender Eingriff zwingenden Rechts in die individuelle Parteiendisposition . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Rationalitätsdefizite im menschlichen Entscheidungs verhalten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5. Tendenz zur Uniformierung des Vertragsinhalts . . . . . . . . . . . . 6. Allseits interessengerechte Regelung – Umsetzung von ­ KRL begrenzt auf den Anwendungsbereich Art. 7 Abs. 5 W der Richtlinie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7. Weitergehender subjektiver Qualitätsstandard nur bei digitalen Inhalten? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 8. Klare und verständliche Offenlegung eines bestimmten Fehlerrisikos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

 286  286  287  290  291  291  292  295  296  298

 300  302  304

V. Regelungsvorschlag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  305

Inhaltsverzeichnis

XIII

Teil 2:

Gerichtliche Inhalts- und Transparenzkontrolle der formularmäßigen Definition des Haftpflichtversicherungsfalles § 1 Einführung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  309

I. Grundlegendes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  309

II.

Einbezogene Regelungssysteme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Kontinentaleuropäische Rechtsordnungen . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. England . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Principles of European Insurance Contract Law . . . . . . . . . . . .

 312  312  314  316



III. Eingrenzung des Untersuchungsfeldes: . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  317



IV. Gang der Untersuchung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  319

§ 2 Die Haftpflichtversicherung im System des Versicherungs vertragsrechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  320

I. Die freiwillige Haftpflichtversicherung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  320

II. Ausgestaltung durch Allgemeine Versicherungs bedingungen (AVB) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  323

III. Technik der Risikobegrenzung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .   324

IV. Zwischenergebnisse den Principles of European Insurance Contract Law gegenübergestellt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  327 § 3 Die Definition des Haftpflichtversicherungsfalles . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  330 I. Einstandspflicht des Versicherers mit Eintritt des Versicherungsfalles . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  330 II.

Begriff der während der Versicherungszeit eintretenden „Tatsache“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Kausalereignisprinzip . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Schadensereignisprinzip . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Feststellungsprinzip . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Anspruchserhebungsprinzip (Claims-made-Prinzip) . . . . . . .

 332  334  335  337  337

III. Zwischenergebnisse den Principles of European Insurance Contract Law gegenübergestellt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  339

XIV

Inhaltsverzeichnis

§ 4 Gerichtliche AVB-Inhaltskontrolle . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  343 I. Schutzzweck(e) und Anwendungsbereich der AGB-Inhalts kontrolle: ein Überblick . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Gefahr systematischer Benachteiligung der anderen Vertragspartei . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Rechtfertigungsmodelle: Schwächerenschutz vs. Informationsasymmetrie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Reichweite des (persönlichen und sachlichen) Kontroll bereiches in den einbezogenen Rechtsordnungen . . . . . . . . . . .

 344  344  345  347

II. Beschränkung des Kreises kontrollfähiger Klauseln . . . . . . . . . . .  353 1. Gesetzeswiederholende („deklaratorische“) Klauseln . . . . . . .  353 2. Abmachungen über den Hauptgegenstand des Vertrages . . . .  356

a) Kontrollfreiheit von Leistungsbeschreibungen . . . . . . . . . . . . . . . .  360 b) Reichweite des kontrollfreien Bereiches bei AVB . . . . . . . . . . . . . .  365



III. Maßstab der gerichtlichen AVB-Inhaltskontrolle . . . . . . . . . . . . . .  374



IV. Rechtsfolgen der Missbräuchlichkeit von AVB-Klauseln . . . . . . .  388

V. Zwischenergebnisse den Principles of European Insurance Contract Law gegenübergestellt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  398 § 5 Gerichtliche Transparenzkontrolle von AVB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  404

I. Funktion und Anwendungsbereich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  404

II. Inhaltliche Ausprägung und Maßstab der AVB-Transparenz kontrolle . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  409

III. Rechtsfolgen der Intransparenz von AVB-Klauseln . . . . . . . . . . . .  420

IV. Zwischenergebnisse den Principles of European Insurance Contract Law gegenübergestellt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  429 § 6 Bewertung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  433 I. Unterschiedliche Ausgestaltung der AGB-Kontrolle in den einbezogenen Rechtsordnungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  433 II. Der Anwendungsbereich der gerichtlichen AGB-Inhaltskontrolle . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  435 1. Die Kritik an der (Reichweite der) AGB-Inhaltskontrolle beim Unternehmergeschäft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  435 a) AGB-Inhaltskontrolle als dispositives Recht im Unternehmer geschäft? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  437 b) Ausnahme kommerzieller Großtransaktionen von der AGB-Inhaltskontrolle? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  437

Inhaltsverzeichnis

XV

c) Geringere Anforderungen an das Vorliegen einer Individual vereinbarung? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  439

2. Beschränkung des Kreises kontrollfähiger Klauseln . . . . . . . .  440

a) Gesetzeswiederholende („deklaratorische“) Klauseln . . . . . . . . . .  440 b) Abmachungen über den Hauptgegenstand des Vertrages . . . . . . . .  441

III. Maßstab der gerichtlichen AVB-Inhaltskontrolle . . . . . . . . . . . . . .  442 1. Konkretisierungsbedürftige Prüfungsmaßstäbe . . . . . . . . . . . .  442 2. Unterschiedlicher Prüfungsmaßstab für Verbraucher und Unternehmergeschäfte? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  444 IV. Rechtsfolgen der Missbräuchlichkeit von AVB-Klauseln . . . . . . .  448 1. Unwirksamkeit unfairer Bestimmungen und regelungs bedürftige Vertragslücken . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  448 2. Geltungserhaltende Reduktion? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  449 V.

Transparenzgebot . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Anwendungsbereich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Maßstab der AVB-Transparenzkontrolle . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. „Salvatorische“ Klauseln? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Rechtsfolgen der Intransparenz von AVB-Klauseln . . . . . . . . .

 450  450  451  454  454

VI. Regelungsvorschlag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  455

Resümee . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  459

I. Zusammenfassung in Form von Schlussfolgerungen . . . . . . . . . . .  459



II. Fazit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  462

Literaturverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  465 Sachregister . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  543

XVI

XVII

Abkürzungsverzeichnis A. (A.2d) a.A. Ala. L. Rev. A.L.R. (2d) ­A BGB-ON

Atlantic Reporter (second series) anderer Ansicht Alabama Law Review American Law Reports Annotated (second series) Kletečka, Andreas/Schauer, Martin (Hrsg.), ­A BGB-ON – Kommentar zum Allgemeinen bürgerlichen Gesetzbuch abl. ablehnend ABl. Amtsblatt der Europäischen Union AC Appeal Cases AcP Archiv für die civilistische Praxis a.E. am Ende a.F. alte Fassung AGB Allgemeine Geschäftsbedingungen AGCSS Archivio giuridico della circolazione e dei sinistri stradali AJP Aktuelle Juristische Praxis (AJP)/Pratique Juridique Actuelle (PJA) ALI American Law Institute ALJ Austrian Law Journal All E.R. (D) All England Law Reports Digest All E.R. Rep. All England Law Reports, Reprint All E.R. All England Law Reports Alt. Alternative Am. Econ. Rev. American Economic Review Am. J. Comp. L. American Journal of Comparative Law Anm. Anmerkung AnwBl. Anwaltsblatt App. Corte d’appello Ass. Assicurazioni Aufl. Auflage AVB Allgemeine Versicherungsbedingungen

B.R. West’s Bankruptcy Reporter BAG Bundesarbeitsgericht (deutsches) BaK-IPRG Honsell, Heinrich u.a. (Hrsg.), Basler Kommentar, ­Internationales Privatrecht BaK-OR Honsell, Heinrich u.a. (Hrsg.), Basler Kommentar, ­Obligationenrecht BaK-UWG Hilty, Reto/Arpagaus, Reto (Hrsg.), Basler Kommentar, Bundesgesetz gegen den unlauteren Wettbewerb (UWG)

XVIII

Abkürzungsverzeichnis

BaK-VVG Honsell, Heinrich u.a. (Hrsg.), Basler Kommentar, ­Bundesgesetz über den Versicherungsvertrag (VVG) BauR baurecht. Zeitschrift für das gesamte öffentliche und zivile Baurecht BB Der Betriebs-Berater bbl Baurechtliche Blätter BBl. Bundesblatt (Schweiz) BBTC Banca, borsa e titoli di credito – Rivista di dottrina e ­giurisprudenza Bd. Band BeckOGK-BGB Artz, Markus u.a. (Hrsg.), Beck-online. Großkommentar zum Zivilrecht – BGB BeckOK-BGB Bamberger, Heinz Georg/Roth, Herbert/Hau, Wolfgang/Poseck, Roman (Hrsg.), Beck’scher Online-­ Kommentar zum BGB BeckOK-HGB Häublein, Martin/Hoffmann-Theinert, Roland, Beck’scher Online-Kommentar zum HGB BeckRS Beck-Rechtsprechung Bem. Bemerkung BerlKomm-VVG Honsell, Heinrich (Hrsg.), Berliner Kommentar zum ­Versicherungsvertragsgesetz BGB Bürgerliches Gesetzbuch BGE Entscheidungen des Schweizerischen Bundesgerichts BGer Bundesgericht (schweizerisches) BGH Bundesgerichtshof (deutscher) BGHZ Entscheidungen des (deutschen) Bundesgerichtshofs in Zivilsachen BK-OR Berner Kommentar. Kommentar zum schweizerischen ­Privatrecht: Obligationenrecht BlgNR Beilage(n) zu den stenographischen Protokollen des ­Nationalrates BR/DC Zeitschrift für Baurecht und Vergabewesen/Revue du droit de la construction et des marchés publics Brüssel Ia-VO Verordnung (EU) 1215/2012 v. 12.12.2012 über die gerichtliche Zuständigkeit und die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen, ABl. 2012 L 351/1 Brüssel I-VO Verordnung (EG) 44/2001 v. 22.12.2000 über die gerichtliche Zuständigkeit und die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen, ABl. 2001 L 12/1 BT-Drucks. Bundestags-Drucksache Bus. Law. The Business Lawyer BVerwG Bundesverwaltungsgericht (Deutschland) BVR Apathy, Peter/Iro, Gert/Koziol, Helmut (Hrsg.), ­Österreichisches Bankvertragsrecht

Abkürzungsverzeichnis

C.ass.priv. C.L.J. Cal. (2d) Cal. L. Rev. Cal.App. (2d; 3d) Cal.Rptr. (2d; 3d) Cass. sez. un. Cass. Cath. U. L. Rev. Cc CCass. Ccons Ch. D Ch. chIPRG

XIX

Codice delle assicurazioni private Cambridge Law Journal California Reports (second series) California Law Review California Appellate Reports (second series; third series) California Reporter (second series; third series) Cassazione a sezioni unite Corte di cassazione Catholic University Law Review Codice civile Cour de Cassation Codice del consumo Chancery Division Law Reports Law Reports, Chancery Bundesgesetz vom 18.12.1987 über das Internationale ­Privatrecht, SR 291 (Schweiz) chUWG Bundesgesetz vom 19.12.1986 gegen den unlauteren ­Wettbewerb i.g.F., SR 241 (Schweiz) chVVG Bundesgesetz vom 2.4.1908 über den Versicherungsvertrag i.g.F. – Versicherungsvertragsgesetz, SR 221.229.1 (Schweiz) chVVG-RevE 2016 Entwurf für eine Teilrevision des Versicherungsvertrags­ gesetzes (Vernehmlassung vom Bundesrat am 6.7.2016 ­eröffnet) ­CISG-DB ­CISG Database, Pace University, New York,

­CISG-online Internetdatenbank zum UN-Kaufrecht, Universität Basel,

CLC Commercial Law Cases CLOUT Case Law on UNCITRAL Texts,

CMA The Competition and Markets Authority CML Rev. Common Market Law Review Colum. L. Rev. Columbia Law Review Comp. L. Rev. Comparative Law Review Conn. Ins. L.J. Connecticut Insurance Law Journal Contr. impr. Europa Contratto e impresa / Europa Contr. impr. Contratto e impresa Contr. I Contratti Cornell Int’l L.J. Cornell International Law Journal Cornell L. Rev. Cornell Law Review Corr. giur. Corriere giuridico Corr. merito Il corriere del merito Corte Cost. Corte Costituzionale CPLR Civil Practice Law and Rules CRA Consumer Rights Act 2015 D&G d. legisl.

Diritto & Giustizia decreto legislative

XX

Abkürzungsverzeichnis

D. Recueil Dalloz d.h. das heißt Danno resp. Danno e responsabilità DAR Deutsches Autorecht DB Der Betrieb dBGBl. Bundesgesetzblatt (Deutschland) Def. Couns. J. Defense Counsel Journal DePaul Bus. & Com. L.J. DePaul Business & Commercial Law Journal ders. derselbe dies. dieselbe, dieselben DigInhRL-E Vorschlag für eine Richtlinie über bestimmte vertragsrechtliche Aspekte der Bereitstellung digitaler Inhalte, COM(2015) 634 final Dir. civ. cont. Diritto Civile Contemporaneo Dir. econ. ass. Diritto ed economia dell’assicurazione DIRL Richtlinie (EU) 2019/770 über bestimmte vertragsrechtliche Aspekte der Bereitstellung digitaler Inhalte und digitaler Dienstleistungen, ABl. 2019 L 136/1–27 (Digitale-Inhalte-Richtlinie) Drake L. Rev. Drake Law Review DS Der Sachverständige Duke L.J. Duke Law Journal dVAG Gesetz über die Beaufsichtigung der Versicherungs­ unternehmen – Versicherungsaufsichtsgesetz, dBGBl. 2015 I S. 434 i.g.F. (Deutschland) dVVG Gesetz über den Versicherungsvertrag v. 30.5.1908, das durch das Gesetz zur Reform des Versicherungsvertragsrechts vom 23.11.2007 grundlegend reformiert wurde – Versicherungsvertragsgesetz, dBGBl. 2007 I S. 2631 i.g.F. (Deutschland) DWW Deutsche Wohnungswirtschaft ECG E-Commerce-Gesetz ECLI European Case Law Identifier ecolex ecolex – Zeitschrift für Wirtschaftsrecht EdinLR The Edinburgh Law Review EGLR Estates Gazette Law Reports ERCL European Review of Contract Law ErläutRV Erläuterungen zur Regierungsvorlage ERPL European Review of Private Law ErwGr. Erwägungsgrund EuCML Journal of European Consumer and Market Law EuLF The European Legal Forum EuR Europarecht Europa dir. priv. Europa e diritto privato EUV Vertrag über die Europäische Union euvr Zeitschrift für Europäisches Unternehmens- und ­Verbraucherrecht

Abkürzungsverzeichnis

EvBl EWCA Civ EWHC

EWiR EWS

XXI

Evidenzblatt der Rechtsmittelentscheidungen in ­Österreichische Juristen-Zeitung Court of Appeal Civil Division High Court of England and Wales Decisions (Ch = Chancery Division; QB = Queens Bench Division; Comm = High Court Commercial Division; TCC = High Court Technology & Construction Court) Entscheidungen zum Wirtschaftsrecht Europäisches Wirtschafts- und Steuerrecht

F. (F.2d) (F.3d) Federal Reporter (second series) (third series) f. / ff. und folgende F. it. Il Foro italiano F.Cas. Federal Cases F.Supp. (2d; 3d) Federal Supplement (second series; third series) Fed. R. Evid. Serv. Federal Rules of Evidence Service Fed. Reg. Federal Register FernFinG Fernfinanzgesetz (Österreich) Fordham L. Rev. Fordham Law Review FS Festschrift G Gesetz Ga. St. U. L. Rev. Georgia State University Law Review Ga.App. Georgia Appeals Reports GD Guida al diritto GEK Entwurf für ein Gemeinsames Europäisches Kaufrecht GEK-VO Verordnungsvorschlag „über ein Gemeinsames Europäisches Kaufrecht“, KOM (2011) 635 endg. gem. gemäß Geo. J. Int. Law Georgetown Journal of International Law Geo. Mason L. Rev. George Mason Law Review ggf. gegebenenfalls Giur. Cass. civ. Giurisprudenza completa della Corte suprema di Cassazione sezioni civili Giur. com. Giurisprudenza commerciale Giur. cost. Giurisprudenza costituzionale Giur. it. Giurisprudenza italiana Giur. merito Giurisprudenza di merito Giur. nap. Giurisprudenza napoletana Giust. civ. Giustizia civile GP Giudice di Pace GPR Zeitschrift für das Privatrecht der Europäischen Union GRUR-Prax Gewerblicher Rechtsschutz und Urheberrecht. Praxis im Immaterialgüter- und Wettbewerbsrecht GS Gedächtnisschrift GWR Gesellschafts- und Wirtschaftsrecht

XXII

Abkürzungsverzeichnis

h.A. herrschende Ansicht h.M. herrschende Meinung Harv. L. Rev. Harvard Law Review HAVE Haftung und Versicherung HG Handelsgericht HGB Handelsgesetzbuch ­HKaufÜ Haager Kaufrechts-Übereinkommen von 1955 Hk-BGB Schulze, Reiner u.a. (Hrsg.), Bürgerliches Gesetzbuch – Handkommentar HKK Schmoeckel, Mathias u.a. (Hrsg.), Historisch-kritischer Kommentar zum BGB Hk-VVG Rüffer, Wilfried u.a. (Hrsg.), Versicherungsvertragsgesetz – Handkommentar HS Handelsrechtliche Entscheidungen Hs. Halbsatz I.C.L.Q. The International and Comparative Law Quarterly i.d.F. in der Fassung i.d.R. in der Regel i.g.F. in geltender Fassung i.V.m. in Verbindung mit i.Z.m. in Zusammenhang mit IA 2015 Insurance Act 2015 IBR Immobilien- & Baurecht ICOBS Insurance Conduct of Business Sourcebook Idaho Idaho Reports IHR Internationales Handelsrecht Il not. Il notariato immolex immolex: Neues Miet- und Wohnrecht Ind. J. Global Legal Stud. Indiana Journal of Global Legal Studies insb. insbesondere Int’l Rev. L. & Econ. International Review of Law and Economics IPR Internationales Privatrecht IPRax Praxis des Internationalen Privat- und Verfahrensrechts i.S.d. im Sinne des/der i.S.v. im Sinne von ItaLJ The Italian Law Journal IWRZ Zeitschrift für Internationales Wirtschaftsrecht J. Appl. Psychol. J. Consum. Policy J. Legal Stud. J.B.L. J.I.B.L.R. JA JAP Jb.J.ZivRWiss.

Journal of Applied Psychology Journal of Consumer Policy The Journal of Legal Studies Journal of Business Law Journal of International Banking Law and Regulation Juristische Arbeitsblätter Juristische Ausbildung und Praxisvorbereitung Jahrbuch Junger Zivilrechtswissenschaftler / Jahrbuch Junge Zivilrechtswissenschaft

Abkürzungsverzeichnis

JbItalR JBl JEP JITE JKR JLC Jura juridikum Jus Civile

XXIII

Jahrbuch für Italienisches Recht Juristische Blätter Journal of Economic Perspectives Journal of Institutional and Theoretical Economics Jahrbuch des Schweizerischen Konsumentenrechts (Bern) Journal of Law and Commerce Juristische Ausbildung juridikum. zeitschrift für kritik – recht – gesellschaft Jus Civile,

KantonsGer Kantonsgericht KB Law Reports, King’s Bench Division KBB Koziol, Helmut/Bydlinski, Peter/Bollenberger, Raimund (Hrsg.), ­A BGB. Allgemeines Bürgerliches Gesetzbuch – Kommentar KFG Kraftfahrgesetz KG Kammergericht (Berlin) KKG Schweizerisches „Bundesgesetz über den Konsumkredit“ Klang Klang, Heinrich/Gschnitzer, Franz (Hrsg.), Kommentar zum Allgemeinen Bürgerlichen Gesetzbuch Klang3 Fenyves, Attila u.a., Kommentar zum ­A BGB Klausel-RL Richtlinie 93/13/EWG des Rates vom 5. April 1993 über ­mißbräuchliche Klauseln in Verbraucherverträgen (Klauselrichtlinie) krit. kritisch KuKo-OR Honsell, Heinrich (Hrsg.), Kurzkommentar ­Obligationenrecht La. L. Rev. L.Ed. (L.Ed.2d)

Louisiana Law Review Lawyers’ Edition Supreme Court Reports (second series) Lewis & Clark L. Rev. Lewis & Clark Law Review LG Landgericht lit. litera LJZ Liechtensteinische Juristen-Zeitung Lloyd’s Rep. Lloyd’s Law Reports Loy. Consumer L. Rev. Loyola Consumer Law Review LR Law Report (CP = Common Pleas Cases) LS Leitsatz m.E. meines Erachtens M.G.L.A. Massachusetts General Laws Annotated m.w.H. mit weiteren Hinweisen m.w.N. mit weiteren Nachweisen Mass. Giur. it. Massimario della Giurisprudenza italiana Mass. Giust. civ. Massimario della Giustizia civile Mass. Massachusetts (Reports) MDR Monatsschrift für Deutsches Recht

XXIV

Abkürzungsverzeichnis

Mercer L. Rev. Mercer Law Review Mich. L. Rev. Michigan Law Review Mich. Michigan Reports Miss. Mississippi MittBayNot Mitteilungen des Bayerischen Notarvereins, der Notarkasse und der Landesnotarkammer Bayern Mo.App. Missouri Appeal Reports MünchKomm-BGB Münchener Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch MünchKomm-HGB Münchener Kommentar zum Handelsgesetzbuch MünchKomm-VVG Münchener Kommentar zum Versicherungsvertragsgesetz N.C.App. N.E. (2d) n.F. n.v. N.W. (2d) N.Y.U. L. Rev. NCCUSL

North Carolina Court of Appeals Reports North Eastern Reporter (second series) neue Fassung nicht veröffentlicht North Western Reporter (second series) New York University Law Review National Conference of Commissioners on Uniform State Laws ND Nachdruck NGCC Nuova giurisprudenza civile commentata NJ Neue Justiz NJOZ Neue Juristische Online-Zeitschrift NJW Neue Juristische Wochenschrift NK-BGB NomosKommentar BGB NLCC Nuove leggi civili commentate Not Notariato NotAktsG Notariatsaktsgesetz NVersZ Neue Zeitschrift für Versicherung und Recht Nw. J. Int’l L. & Bus. Northwestern Journal of International Law & Business NY (NY3d) New York Reports (third series) NYS (NYS2d) New York Supplement (second series) NZG Neue Zeitschrift für Gesellschaftsrecht ÖBA Österreichisches Bankarchiv öBGBl. Bundesgesetzblatt (Österreich) OFK Orell Füssli Kommentare OFK, BV Biaggini, Giovanni, BV Kommentar – Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft OFK, OR Kren Kostkiewicz, Jolanta u.a. (Hrsg.), OR. Schweizerisches Obligationenrecht OFK, ZGB Kren Kostkiewicz, Jolanta u.a. (Hrsg.), ZGB. Schweizerisches Zivilgesetzbuch OGer Obergericht (schweizerisches) OGH Oberster Gerichtshof (österreichischer) OJLS Oxford Journal of Legal Studies ÖJT Österreichischer Juristentag ÖJZ-LSK Leitsatzkartei der Österreichischen Juristen-Zeitung

Abkürzungsverzeichnis

XXV

OLG Oberlandesgericht OnWaHaRL-E Vorschlag für eine Richtlinie über bestimmte ­vertragsrechtliche Aspekte des Online-Warenhandels und anderer Formen des Fernabsatzes von Waren, COM(2015) 635 final OR Schweizerisches Obligationenrecht Or. L. Rev. Oregon Law Review öVAG Versicherungsaufsichtsgesetz 2016, öBGBl. I 34/2015 i.g.F. (Österreich) ÖZW Österreichische Zeitschrift für Wirtschaftsrecht P. (2d; 3d) Pacific Reporter (second series; third series) P. pad. Il Foro padano Pa. Pennsylvania (Reports) Pace Int’l L. Rev. Pace International Law Review Pepp. L. Rev. Pepperdine Law Review PHi Haftpflicht international /Recht & Versicherung Pret. Pretore Pub. Cont. L.J. Public Contract Law Journal PWW Prütting, Hanns/Wegen, Gerhard/Weinreich, Gerd (Hrsg.), BGB Kommentar Q. J. Econ. r+s

Quarterly Journal of Economics

recht und schaden – Unabhängige Zeitschrift für ­Versicherungsrecht und Schadensersatz RabelsZ Rabels Zeitschrift für ausländisches und internationales ­Privatrecht Rass. dir. civ. Rassegna di diritto civile RdM Recht der Medizin RdW Österreichisches Recht der Wirtschaft recht recht. Zeitschrift für juristische Ausbildung und Praxis Reg. Regulation Rep. F. it. Il Repertorio del Foro italiano Rep. Giur. it. Repertorio generale annuale – Giurisprudenza italiana Resp. civ. prev. Responsabilità civile e previdenza Rev.crit.d.i.p. Revue critique de droit international privé RG Reichsgericht RGZ Entscheidungen des (deutschen) Reichsgerichts in Zivilsachen Rich. J. L. & Tech. Richmond Journal of Law & Technology RIS-Justiz Online-Rechtsinformationssystem, – Applikation „Justiz“ Riv. crit. dir. priv. Rivista critica del diritto privato Riv. d. com. Rivista del diritto commerciale e del diritto generale delle ­obbligazioni Riv. d. int. priv. proc. Rivista di diritto internazionale privato e processuale Riv. d. int. Rivista di diritto internazionale

XXVI

Abkürzungsverzeichnis

Riv. dir. civ. Rivista di diritto civile Riv. dir. priv. Rivista di diritto privato Riv. giur. circ. trasp. Rivista giuridica della circolazione e dei trasporti Riv. giur. sa. Rivista giuridica sarda Riv. trim. d. proc. civ. Rivista trimestrale di diritto e procedura civile RIW Recht der Internationalen Wirtschaft RL Richtlinie Rn. Randnummer RS Rechtssatz Rs. Rechtssache Rspr. Rechtsprechung RT Rechtstheorie Rutgers U. L. Rev. Rutgers University Law Review rvgl. rechtsvergleichend RW Rechtswissenschaft – Zeitschrift für rechtswissenschaftliche Forschung RZ Österreichische Richterzeitung S. Seite (bei Gesetzeszitaten auch: Satz) S.C. South Carolina Reports S.Ct. Supreme Court Reporter S.E. (2d) South Eastern Reporter (second series) S.L.T. Scots Law Times S.W. (2d; 3d) South Western Reporter (second series; third series) Seattle U. L. Rev. Seattle University Law Review sect. section sic! sic! – Zeitschrift für Immaterialgüter-, Informationsund Wettbewerbsrecht / Revue du droit de la propriété ­intellectuelle, de l’information et de la concurrence SJ La Semaine Judiciaire SJIR Schweizerisches Jahrbuch für internationales Recht SJZ Schweizer Juristen-Zeitung SLPQ Scottish Law and Practice Quarterly SMG Schuldrechtsmodernisierungsgesetz So. (2d) Southern Reporter (second series) Sp. Spalte SPR VII/1 Vischer, Frank (Hrsg.), Schweizerisches Privatrecht, Bd. VII/1 SpuRt Zeitschrift für Sport und Recht SR Systematische Sammlung des Bundesrechts (Schweiz) Stan. L. Rev. Stanford Law Review S. Tex. L. Rev. South Texas Law Review str. strittig Stud. iur. Studium iuris StVZO Straßenverkehrs-Zulassungs-Ordnung SVR Straßenverkehrsrecht

Abkürzungsverzeichnis

XXVII

Tenn. Tex. Int’l L.J. Tex. L. Rev. TranspR-IHR

Tennessee Reports Texas International Law Journal Texas Law Review Internationales Handelsrecht, Beilage zur Zeitschrift ­Transportrecht Trib. Tribunale Tz. Textziffer U. Chi. L. Rev. University of Chicago Law Review U. Colo. L. Rev. University of Colorado Law Review U. Pa. L. Rev. University of Pennsylvania Law Review U. St. Thomas L.J. University of St. Thomas Law Journal u.a. und andere U.L.A. Uniform Laws Annotated U.S. United States Reports u.U. unter Umständen Übk. Übereinkommen UCC Rep. (2d) Uniform Commercial Code Reporting Service (second series) UCC Uniform Commercial Code UCCLJ Uniform Commercial Code Law Journal UCTA Unfair Contract Terms Act 1977 UCT-Advice The Law Commission and the Scottish Law Commission, Unfair Terms in Consumer Contracts: Advice 2013 UCT-Report The Law Commission and The Scottish Law Commission, Unfair Terms in Contracts. Report 2005 UKHL United Kingdom House of Lords UKSC United Kingdom Supreme Court Unif. L. Rev. Uniform Law Review UP UNIDROIT Principles of International Commercial ­Contracts USC United States Code UTCCR Unfair Contract Terms in Consumer Contracts Regulations 1999 v versus (gegen) v. vom v.a. vor allem Va. L. Rev. Virginia Law Review VbR Zeitschrift für Verbraucherrecht VbrKfRL Richtlinie 1999/44/EG v. 25.5.1999 zu bestimmten ­Aspekten des Verbrauchsgüterkaufs und der Garantien für ­Verbrauchsgüter (Verbraucherkaufrichtlinie) VbrRRL Richtlinie 2011/83/EU v. 25.10.2011 über die Rechte der ­Verbraucher, zur Abänderung der Richtlinie 93/13/EWG des Rates und der Richtlinie 1999/44/EG des ­Europäischen ­Parlaments und des Rates sowie zur ­Aufhebung der ­ Richtlinie 85/577/EWG des Rates und der Richtlinie 97/7/EG des Europäischen Parlaments und des Rates ­( Verbraucherrechterichtlinie)

XXVIII

Abkürzungsverzeichnis

VersArch VersE VersR

Versicherungswissenschaftliches Archiv Versicherungsrechtliche Entscheidungen Zeitschrift für Versicherungsrecht, Haftungs- und ­Schadensrecht VersVG Bundesgesetz vom 2.12.1958 über den Versicherungsvertrag – Versicherungsvertragsgesetz, öBGBl. 2/1959 i.g.F. (Österreich) VJ Vindobona Journal of International Commercial Law and Arbitration VKrG Verbraucherkreditgesetz (Österreich) VO Verordnung VP Die Versicherungspraxis: Fachzeitschrift für die ­versicherungsnehmende Wirtschaft VR Versicherungsrundschau VRInfo Informationen zum Verbraucherrecht VRUG Verbraucherrechte-Richtlinie-Umsetzungsgesetz, öBGBl. I 2014/33 (Österreich) Vt. Vermont Reports VuR Verbraucher und Recht VW Versicherungswirtschaft Wash. U. L. Q. Wayne L. Rev. wbl Wis. L. Rev. ­W KRL

Washington University Law Quarterly Wayne Law Review Wirtschaftsrechtliche Blätter Wisconsin Law Review Richtlinie (EU) 2019/771 über bestimmte vertragsrechtliche Aspekte des Warenkaufs, zur Änderung der Verordnung (EU) 2017/2394 und der Richtlinie 2009/22/EG sowie zur Aufhebung der Richtlinie 1999/44/EG, ABl. 2019 L 136/28–50 (Warenkaufrichtlinie) WL Westlaw WLR Weekly Law Reports WM Wertpapier-Mitteilungen – Zeitschrift für Wirtschaftsund Bankrecht Wm. & Mary Bus. L. Rev. William & Mary Business Law Review Wm. & Mary L. Rev. William & Mary Law Review wobl Wohnrechtliche Blätter WuM Wohnungswirtschaft und Mietrecht Yale L.J. YbPrivIntL

Yale Law Journal Yearbook of Private International Law

z.B. Zak ZBJV ZEuP ZFR

zum Beispiel Zivilrecht aktuell Zeitschrift des Bernischen Juristenvereins Zeitschrift für Europäisches Privatrecht Zeitschrift für Finanzmarktrecht

Abkürzungsverzeichnis

ZfRV

XXIX

Zeitschrift für Europarecht, Internationales Privatrecht und Rechtsvergleichung ZfV Zeitschrift für Versicherungswesen ZGB Schweizerisches Zivilgesetzbuch ZGS Zeitschrift für das gesamte Schuldrecht ZgStW Zeitschrift für die gesamte Staatswissenschaft ZHR Zeitschrift für das gesamte Handelsrecht und ­Wirtschaftsrecht Ziff. Ziffer ZIK Zeitschrift für Insolvenzrecht und Kreditschutz ZIP Zeitschrift für Wirtschaftsrecht und Insolvenzpraxis ZK-IPRG Zürcher Kommentar zum IPRG ZK-OR Zürcher Kommentar zum Schweizerischen Zivilgesetzbuch (Obligationenrecht) ZRB Zeitschrift für das Recht des Bauwesens ZRP Zeitschrift für Rechtspolitik ZSR Zeitschrift für Schweizerisches Recht z.T. zum Teil ZUM Zeitschrift für Urheber- und Medienrecht ZVB Zeitschrift für Vergaberecht und Bauvertragsrecht ZVers Zeitschrift für Versicherungsrecht ZVersWiss Zeitschrift für die gesamte Versicherungswissenschaft ZVglRWiss Zeitschrift für Vergleichende Rechtswissenschaft

XXX

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Beschreibung des Untersuchungsgegenstandes I. Problemstellung Im Normalfall sind die Parteien eines Austauschvertrages angesichts ihres überlegenen Informationsstandes im Hinblick auf die eigene Situation und ihre spezifischen Bedürfnisse selbst eher als die abstrakt-generell vorgehende Legislative dazu in der Lage, den Umfang der jeweiligen vertraglichen Leistungspflichten festzulegen und die damit verbundenen Risiken demjenigen von ihnen zuzuweisen, der sie angesichts der konkreten Umstände besser tragen kann.1 Dem trägt der Grundsatz der Privatautonomie Rechnung, hier in Gestalt des Prinzips der Vertrags(inhalts)freiheit. 2 Der Gesetzgeber muss indessen dort tätig werden, wo es den Parteien des rechtsgeschäftlichen Schuldverhältnisses typischerweise nicht oder jedenfalls nicht zu den Bedingungen eines funktionierenden Marktes möglich ist,3 ein Ergebnis auf dem Verhandlungsweg zu erreichen, das den jeweiligen individuellen Interessen hinreichend Rechnung trägt.4 Nach diesen Grundsätzen bestimmt die von den Vertragsparteien vorgenommene privatautonome Festlegung des vertraglich Geschuldeten im Allgemeinen den Umfang der Erfüllungsverpflichtung des Schuldners. Demnach geht mit einer von den Parteien getroffenen leistungsbegrenzenden Absprache prinzipiell auch eine Einschränkung der Gläubigerrechte einher. Plakativ könnte man gemeinhin formulieren: Für nicht Geschuldetes besteht keine Einstandspflicht.5 Unterschreiten die Parteien mit einer solchen Abmachung den vom nachgiebigen Recht festgesetzten oder bereits durch die Eigenart des versprochenen Produkts bestimmten Leistungsinhalt, so kommt ihr freilich dieselbe Wirkung zu, wie einer vertraglich vereinbarten Haftungsfreizeichnung.6 Interveniert hand1 

Schwartze, Sachmängelgewährleistung, S. 337. Siehe auch unten Teil 1 § 1 I. 3  Craswell, 43 Stan. L. Rev. 363 (1991). 4  Basedow, AcP 200 (2000), S. 486 f., 488; Wagner, ZEuP 2010, S. 256 ff.; Cooter/ Ulen, Law & Economics, S. 295 ff.; Cziupka, Dispositives Vertragsrecht, S. 36 f.; Fornasier, Freier Markt, S. 69 ff.; Wansleben, in Behme u.a., S. 185; Lurger, Selbstverantwortung, S. 171; Grundmann, in Grundmann/­Bianca, EU-Kaufrechts-Richtlinie, Art. 2 Rn. 9. 5 Vgl. Laimer, Jb.J.ZivRWiss. 2013, S. 333. 6 Siehe auch Prölss/Martin/Armbrüster, VVG, 1. Einleitung Rn. 114; Fenyves, in ­K rejci, KSchG, S. 583 ff. 2 

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Beschreibung des Untersuchungsgegenstandes

lungsbeschränkendes zwingendes Gesetzesrecht bzw. das Zivilgericht im Zuge der inhaltlichen Überprüfung der Parteienabsprache in diesem Spannungsfeld, so kommt es dadurch unweigerlich zu einem Eingriff in das Gefüge der vertraglichen Risikogestaltung.7 Mit derartigen leistungsbegrenzenden vertraglichen Absprachen verbundene Problemfelder, insbesondere Fragen zu ihrer Auslegung und den Vereinbarungsinhalt betreffende Gestaltungsgrenzen, werden in dieser Arbeit anhand von zwei beispielhaften Bereichen diskutiert: Zum einen werden, insbesondere einschränkende, Qualitätsabsprachen beim Warenkauf untersucht (Teil 1), zum anderen – vor allem zur weiterführenden Vertiefung von Fragen der AGB-Inhalts- und Transparenzkontrolle im Individualprozess – die formularmäßige Definition des Versicherungsfalles, also der Festlegung des für die Leistungspflicht zentralen Ereignisses im Vertragsverhältnis zwischen Versicherer und Versicherungsnehmer,8 in der freiwilligen Haftpflichtversicherung (Teil 2). Dabei ist ein wesentlicher Unterschied zu berücksichtigen: Während beim Kaufrecht umfangreiche gesetzliche Bestimmungen vorhanden sind, von denen die Parteien ggf. vertraglich abweichen,9 steht für die Definition des Haftpflichtversicherungsfalles in vielen Rechtsordnungen kein Dispositivrecht zur Verfügung, sodass im Sinne der modernen Versicherungstechnik regelmäßig mit Hilfe von Standardvertragsbedingungen eine Regelung getroffen werden muss.10 Aus dem Blickwinkel der Europäischen Integration sind für die hier angesprochenen Problemfelder insbesondere zwei rechtsharmonisierende EU-Richtlinien von wesentlicher Bedeutung. Dies betrifft einerseits die Verbraucherkaufrichtlinie (VbrKfRL)11, die den EU-Mitgliedstaaten Mindestschutzanforderungen im Bereich des Kaufs beweglicher Sachen, einem Rechtsgebiet ihres Kernzivilrechts, vorgibt, weshalb diese Richtlinie als ein Meilenstein12 für die Schaffung eines Europäischen Vertragsrechts gilt.13 Für das hier ebenfalls zentrale Gebiet der richterlichen Überprüfung einseitig vorformulierter Vertragsbedingungen ist andererseits die prinzipiell für sämtliche Verbraucherverträge relevante Klauselrichtlinie (Klausel-RL)14 angesprochen, von der schon vermutet wurde, dass sie sich zum „Grundgesetz des

 7 Vgl.

Scherpe, Prinzip, S. 309. Schmidt, Der Beweis, S. 1.  9  Weiterführend unten Teil 1 § 1 I. 10  Näher unten Teil 2 § 1 I. 11  Richtlinie 1999/44/EG zu bestimmten Aspekten des Verbrauchsgüterkaufs und der Garantien für Verbrauchsgüter, ABl. 1999 L 171/12. 12  Lurger/Augenhofer, Konsumentenschutzrecht, S. 167. 13  Tamm, Verbraucherschutzrecht, S. 574. 14  Richtlinie 93/13/EWG über missbräuchliche Klauseln in Verbraucherverträgen, ABl. 1993 L 095/29.  8 Siehe

I. Problemstellung

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materiellen Europäischen Schuldvertragsrechts“ entwickeln wird.15 Es darf daher davon ausgegangen werden, dass sich ein rechtsvergleichender Ansatz,16 der im Zuge der Untersuchung der aufgeworfenen Fragen die Umsetzung der genannten EU-Richtlinien in verschiedene mitgliedstaatliche Rechtsordnungen17 in den Blick nimmt und ihnen zudem Rechte gegenüberstellt, die nicht vom europäischen Richtlinienrecht beeinflusst sind,18 als fruchtbar erweisen wird.19 Die dabei vorzunehmende rechtsvergleichende Bestandsaufnahme soll insbesondere auch der Rechtsanwendung dienlich sein, 20 besteht doch angesichts des stetig zunehmenden Umfangs grenzüberschreitender Handelsbeziehungen ein großes Bedürfnis nach Informationen über ausländische Rechtsordnungen, 21 etwa im Zuge der Gestaltung unternehmenseigener Allgemeiner Geschäftsbedingungen oder weil gerade die Regeln zur Vertragsmäßigkeit der Waren bei kaufrechtlichen Streitverfahren in verschiedenen Rechtsordnungen vielfach im Mittelpunkt stehen. 22 Die beschriebene komparative Vorgangsweise bildet zum anderen aber auch den Ausgangspunkt für eine wertende Betrachtung der gegenübergestellten Untersuchungsergebnisse. Auf dieser Basis sollen einerseits Denkanstöße für die innerstaatliche Rechtsentwicklung im Bereich der Definition des Haftpflichtversicherungsfalles erarbeitet werden, 23 bei denen auch die Modellregeln der „Principles of European Insurance Contract Law (PEICL)“ als „privatem“ Vereinheitlichungsprojekt entsprechend berücksichtigt werden. 24 Andererseits sollen mit Blick auf die jüngst beschlossene Warenkaufrichtlinie25 aber

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Grundmann, Schuldvertragsrecht, S. 250. Siehe näher zum methodischen Ansatz unten bei II. 17  In Teil 1 konkret das deutsche, österreichische und italienische Recht (näher zur Auswahl bei Teil 1 § 1 II. 1.); in Teil 2 zusätzlich zu den soeben genannten Rechtsordnungen (unten Teil 2 § 1 II. 1.) auch das englische Recht (näher bei Teil 2 § 1 II. 2.). 18  Dies ist in Teil 1 das schweizerische Recht, daneben als Einheitsrecht das UN-Kaufrecht (näher unten Teil 1 § 1 II. 4.) und der US-amerikanische Uniform Commercial Code (insb. in der Version des Staates New York) sowie der Magnuson-Moss Warranty Act (näher unten Teil 1 § 1 II. 2.); in Teil 2 das schweizerische Recht (näher unten Teil 2 § 1 II. 1.). 19  Vgl. auch Kötz, ZEuP 1998, S. 504 („Die spannenden Aufgaben der rechtsvergleichenden Forschung liegen […] in Untersuchungen, die die Möglichkeiten und Grenzen eines gemeineuropäischen Privatrechts klären helfen.“). 20  Zur Anwendung der rechtsvergleichenden Methode zu diesem Zweck siehe etwa Pizzorusso, Sistemi, S. 156. Zur Rechtswissenschaft als praktischer Wissenschaft schon Windscheid, in Oertmann, S. 106 f. 21  Basedow, 62 Am. J. Comp. L. 821 ff. (2014). 22  Schwenzer/Hachem/Kee, Global Sales, Rn. 31.01. 23  Siehe unten Teil 2 § 6. 24  Basedow u.a., PEICL. Näher hierzu unten Teil 2 § 1 II. 3. 25 Richtlinie (EU) 2019/771 über bestimmte vertragsrechtliche Aspekte des Warenkaufs, zur Änderung der Verordnung (EU) 2017/2394 und der Richtlinie 2009/22/EG sowie zur 16 

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Beschreibung des Untersuchungsgegenstandes

auch Anregungen für den nationalen Umsetzungsgesetzgeber, in Bezug auf die vorliegende Arbeit speziell hinsichtlich Art. 7 Abs. 5 ­WKRL, 26 sowie für eine Weiterentwicklung des Europäischen Vertragsrechts27 ausgearbeitet werden. 28 Nachdem die „Fitness“29 der Verbraucherkaufrichtlinie im Rahmen des EUKom­mis­sions­pro­gramms zur Gewährleistung der Effizienz und Leistungsfähigkeit der Rechtssetzung (REFIT)30 überprüft worden war, stand bereits zu erwarten, dass die in einen Vorschlag31 für eine „Richtlinie über bestimmte vertragsrechtliche Aspekte des Online-Warenhandels und anderer Formen des Fernabsatzes von Waren“32 eingeflossenen Vorarbeiten über diese Hintertür33 noch größere Bedeutung erlangen und auch für den klassischen Einzelhandel relevant werden würden.34

II. Methodischer Ansatz: Rechtsvergleichung Aus methodischer Sicht handelt es sich in erster Linie um eine rechtsvergleichende Untersuchung, die nach funktionalen Gesichtspunkten35 aufgebaut und gegliedert ist,36 um eine unmittelbare Gegenüberstellung sämtlicher einbezogenen Rechtssysteme zu konkreten Fragestellungen zu gewährleisten.37 Innerhalb der einzelnen Problempunkte erfolgt jedoch eine nach Rechtsordnungen aufAufhebung der Richtlinie 1999/44/EG, ABl. 2019 L 136/28–50. Siehe weitergehend unten Teil 1 § 1 II. 3. 26  Dazu unten Teil 1 § 4 II. 7. 27  Zur Privatrechtsvereinheitlichung als Aufgabe der Rechtsvergleichung Zimmermann, Europäisierung, S. 10 ff.; Rainer, Introduction, S. 54 ff. Vgl. Laimer, GPR 2017, S. 287 f. 28  Siehe unten Teil 1 § 5. 29  Die Europäische Kommission hatte am 12. Mai 2016 eine öffentliche Konsultation zum Fitness Check des europäischen Verbraucher- und Marketingrechts, u.a. der Verbraucherkaufrichtlinie, eingeleitet; vgl. Report of the Fitness Check of consumer and marketing law, SWD(2017) 209 final, sowie eine Folgenabschätzung in Impacts of fully harmonised rules on contracts for the sales of goods, SWD(2017) 354 final. 30  Hierzu etwa W. Schroeder, wbl 2016, S. 361 ff. 31  Den die Kommission u.a. mit den Ergebnissen telefonischer Umfragen gerechtfertigt hatte: Flash Eurobarometer 396 „Retailers’ attitudes towards cross-border trade and consumer protection“ (2015); Flash Eurobarometer 413 „Companies engaged in online activities“ (2015). 32 COM(2015) 635 final. Vgl. auch die Mitteilung der Kommission: Ein modernes Vertragsrecht für Europa – Das Potential des elektronischem Handels freisetzen, COM(2015) 633 endg. Siehe weitergehend unten Teil 1 § 1 II. 3. 33  Als „Testballon“ bezeichnet von Cap, Zak 2016, S. 126. 34  Stabentheiner/Cap, wbl 2016, S. 244. 35  Siehe dazu unten Teil 1 § 1 III.; Teil 2 § 1 I.; Teil 2 § 4 I.; sowie Teil 2 § 5 I. 36  Reichert-Facilides, RabelsZ 34 (1970), S. 521 („Ordnung der Arbeit nach den Regelungsaufgaben der zu betrachtenden Rechtsmaterie“). 37 Zur Funktion als Vergleichsgrundlage De Groot/Schneider, in Boele-Woelki, S. 61 f.; Oderkerk, RabelsZ 79 (2015), S. 610. Zur Bedeutung des teleologischen Moments

II. Methodischer Ansatz: Rechtsvergleichung

5

gegliederte Darstellung, um auf diese Weise bedeutende systematische oder inhaltliche Unterschiede unter Einbeziehung von maßgeblicher Rechtsprechung und wichtigen Literaturstimmen herausarbeiten zu können.38 Für die Bearbeitung der in den Blick genommenen Fragen werden demnach vergleichbare Problemlösungen39 verschiedener Rechtsordnungen – ausgehend von deren Funktion40 – gegenübergestellt, aus dem jeweiligen nationalen dogmatischen (auch terminologischen)41 Vorverständnis herausgelöst und im Rahmen eines Mikrovergleichs42 in Bezug gesetzt. Die Auswahl der hier einbezogenen Rechtsordnungen ist dabei wesentlich von dem Zugang beeinflusst, den mir Sprachkenntnisse sowie Ausbildung und wissenschaftliche Vorerfahrungen gewähren.43 Davon ausgehend werden, angesichts der zentralen Bedeutung, die der Verbraucherkaufrichtlinie sowie der Klauselrichtlinie für die in dieser Arbeit behandelten Fragen zuzumessen ist,44 die Rechte verschiedener EU-Mitgliedstaaten einerseits in Beziehung zueinander gesetzt und andererseits Rechtsordnungen gegenübergestellt, die nicht zur Umsetzung von Unionsrecht verpflichtet sind. Über die kontinentaleuropäischen Rechtsordnungen hinaus wird ferner der anglo-amerikanische Rechtsbereich berücksichtigt. Neben den aus historischer bzw. wirtschaftlicher Sicht eng verbundenen Rechtsordnungen Österreichs,45 Deutschlands,46 Italiens,47 Engauch für die Auslegung des Unionsprivatrechts siehe Baldus, in Riesenhuber, Methodenlehre, § 3 Rn. 19. 38 Vgl. Werro, in Bussani/Mattei, S. 138. 39  Zur problemorientierten Vorgehensweise – H. Koch/Magnus/Winkler von Mohrenfels, IPR und Rechtsvergleichung, § 13 Rn. 11, sprechen vom Ansatz am „sozialen Konflikt“ – in der Rechtsvergleichung siehe etwa Schwartze, Sachmängelgewährleistung, S. 17; Michaels, in Reimann/Zimmermann, Oxford Handbook, S. 367 ff. Vgl. auch Gordley, 46 Am. J. Comp. L. 607 (1998); Zweigert/Kötz, Einführung, S. 34. 40  Vgl. grundsätzlich zur funktionellen Methode etwa Müller-Chen u.a., Comparative Private Law, S. 57 ff.; Kischel, ZVglRWiss 104 (2005), S. 15 f.; Schwartze, in Riesenhuber, Methodenlehre, § 4 Rn. 1; siehe aber auch Baldus, GPR 2003/2004, S. 225; De Coninck, RabelsZ 74 (2010), S. 318. 41  Dazu unten eingangs zu Teil 1 § 4. 42  So die Bezeichnung bei Zweigert/Kötz, Einführung, S. 4 f., für die rechtsvergleichende Analyse, welche sich mit einzelnen Problemlösungen oder Interessenkonflikten beschäftigt. 43 Vgl. Rainer, Europäisches Privatrecht, S. 33 ff. 44  Siehe dazu bereits oben bei I. 45  Wo mit dem ­A BGB die innerhalb der deutschsprachigen Rechtsordnungen an Jahren älteste – wenn auch Teilrevisionen unterzogene, vgl. Gschnitzer, JBl 1962, S. 405 ff. – Zivilrechtskodifikation in Geltung steht; zur Entstehung Rainer, in Welser, S. 23 ff.; ders., in Geistlinger u.a., S. 25 ff.; zur Weiterentwicklung durch die Gerichte Griss, FS ­A BGB I, S. 43 ff. 46  Zu dem bis heute fortwirkenden starken Einfluss deutscher Rechtsprechung und Lehre auf das österreichische Recht Rainer, Europäisches Privatrecht, S. 71, 77. Zur Einwirkung des EU-Rechts auf das BGB siehe K. Wagner, Der Einfluss, insb. 36 ff. 47  Zum Interesse an einer rechtsvergleichenden Einbeziehung der Rechtskulturen des eu-

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Beschreibung des Untersuchungsgegenstandes

lands48 und der Schweiz49 werden daher als Einheitsrechte das UN-Kaufrecht (­CISG)50 und der US-amerikanische51 Uniform Commercial Code (UCC – insb. in der Version des Staates New York) sowie der Magnuson-Moss Warranty Act einbezogen.52 Außerdem wird einerseits die umzusetzende Warenkaufrichtlinie53 unter Bezugnahme auf einschlägige Vorläuferregelungen im Entwurf für ein Gemeinsames Europäisches Kaufrecht (GEK) und im Draft Common Frame of Reference (DCFR)54 ebenso berücksichtigt wie andererseits die Principles of European Insurance Contract Law (PEICL) als Vereinheitlichungsprojekt im Bereich des Versicherungsvertragsrechts.55 Auf der Grundlage der rechtsvergleichenden Untersuchungsergebnisse folgt anschließend56 eine kritische Würdigung57 der verschiedenen Lösungsmo­ delle,58 die in zwei konkrete Regelungsvorschläge mündet, welche der weiteren Diskussion zugrunde gelegt werden können.59 Den Hintergrund bildet dabei die erstrebte Wahrung der Interessen schutzwürdiger Parteien, ohne deren Inhaltsfreiheit über das notwendige Maß hinaus zu beschränken.60 Die in den einbezogenen Regelungssystemen gefundenen Lösungen werden dabei freilich

ropäischen Südens Baldus, GPR 2012, S. 105. Zu den engen Verbindungen der italienischen mit den deutschsprachigen Rechtsordnungen, insbesondere im Hinblick auf die Einflüsse aus der deutschen Lehre, siehe etwa Wieacker, Privatrechtsgeschichte, S. 502; Cian, ZEuP 1998, S. 218; Canaris, in Canaris/Zaccaria, S. 132; Gallo, Grandi sistemi, S. 192 f. Eine Übersetzung des italienischen Codice Civile in die deutsche Sprache findet sich etwa bei Bauer/ Eccher u.a., Zivilgesetzbuch. 48  Zum ständigen intellektuellen Kontakt des englischen Rechts mit dem kontinentalen Europa siehe Zimmermann, ZEuP 1993, S. 4 ff. 49  Zweigert/Kötz, Einführung, S. 130 ff., sprechen noch traditionell vom „deutschen Rechtskreis“; krit. Rainer, Europäisches Privatrecht, S. 63 ff. Zu den deutschsprachigen Rechtsordnungen als Teil eines Rechtskreises der „rule of professional law“ siehe Heiss, in Büchler/Ernst/Oberhammer, S. 133 ff. 50  Näher zu den Einflüssen, die vom UN-Kaufrecht ausgegangen bzw. auf dieses Einheitskaufrecht gewirkt haben, siehe unten Teil 1 § 1 II. 1. 51  Allgemein zur Beziehung zwischen den US-amerikanischen und europäischen Privatrechtskulturen siehe Reimann, in Zimmermann, 132 ff. 52  Siehe dazu auch oben bei Fn. 17 und 18. 53 Richtlinie (EU) 2019/771. 54  Näher unten Teil 1 § 1 II. 3. 55  Dazu unten Teil 2 § 1 II. 3. 56  Wertende Aussagen über das „bessere Recht“, mithin rechtspolitische Erwägungen, gehen über den Rahmen der Rechtsvergleichung im engeren Sinne hinaus, siehe hierzu Con­ stantinesco, Rechtsvergleichung II, S. 323 ff.; Michaels, in Reimann/Zimmermann, Oxford Handbook, S.373 ff. 57  Eine über die rein formal-begriffliche Argumentation hinausgehende „wertende Begründung“ fordert Kramer, Methodenlehre, 168 f. 58 Vgl. De Groot/Schneider, in Boele-Woelki, S. 61 f. 59  Siehe unten Teil 1 § 5 V. sowie Teil 2 § 6 VI. 60  Vgl. auch Remien, Zwingendes Vertragsrecht, S. 39.

II. Methodischer Ansatz: Rechtsvergleichung

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nicht nur nach ihrer Zweckmäßigkeit61 beurteilt.62 Die Qualität rechtlicher Regeln im Bereich des wirtschaftsrelevanten Vertragsrechts ist auch daran zu messen, ob sie angemessene Rechtssicherheit gewährleisten63 und folglich die beteiligten Parteien in die Lage versetzen, die auf ihre Rechtsbeziehung einwirkende Rechtslage ausreichend klar ermitteln zu können.64 Teilweise werden ökonomische Erwägungen zusätzlich einbezogen,65 um ergänzende Argumente zu gewinnen.66 Gerade die asymmetrische Verteilung von Informationen zwischen den (zukünftigen) Vertragspartnern erweist sich im Zusammenhang mit den hier in den Blick genommenen Fragen als eines der wesentlichen Probleme.67 Freilich sind einige modellhafte Grundannahmen der ökonomischen Theorie, insbesondere die Hypothese rationalen Verhaltens der Marktteilnehmer,68 auch im Lichte der Ergebnisse verhaltensökonomischer Forschung69 zu relativieren.70 Allerdings können die beschreibenden Erkenntnisse empirischer Forschungen in der Kognitionspsychologie für sich genommen jedenfalls keine normative Leitlinie für die Rechtspolitik darstellen,71 gleichwohl aber zusätzliche Argumente liefern.72

61 Nach Zweigert/Kötz, Einführung, S. 46, ist zu überlegen, „welche von mehreren Lösungen zweckmäßiger und gerechter erscheint“. Für eine kritische Auswertung der vergleichenden Ergebnisse nicht lediglich anhand der ihnen zugemessenen Funktion zu Recht etwa Lomfeld, ItaLJ 1 (2015), S. 271. 62  Zur erforderlichen Offenlegung eines Beurteilungsmaßstabes siehe jüngst Oderkerk, RabelsZ 79 (2015), S. 620 ff. m.w.N. 63  Armbrüster, ZEuP 2008, S. 811; vgl. Bydlinski, Grundzüge, S. 57. 64  Dafür ist auch eine ausreichende Vorhersehbarkeit des Ausgangs von Streitentscheidungen durch Gerichte (oder – hier nicht betrachtete – Schiedsgerichte) erforderlich, Schwartze, in Eger/Schäfer, S. 133; vgl. Moussa, Dogma, S. 58. 65  Zur Nützlichkeit ökonomischer Erwägungen, etwa als Auslegungshilfe, Baldus, Binnenkonkurrenz, S. 94; siehe auch Martens, RT 42 (2011), S. 152, 165; grundlegend zur normativen Funktion der Ökonomischen Theorie des Rechts, bei der das Instrumentarium der Wirtschaftswissenschaft auf rechtliche Fragestellungen angewendet wird (dazu Kirchner, in Hof/Schulze, S. 38; ders., in Riesenhuber, Europäische Methodenlehre, 2. Aufl., S. 132 ff.), siehe etwa bei Kosche, Contra proferentem, S. 180 ff.; vgl. auch Petersen/Towfigh, in Towfigh/Petersen, S. 2 f. 66  Zum dahingehenden Nutzen der ökonomischen Theorie für die Rechtsvergleichung etwa Van Aaken, Jb.J.ZivRWiss. 2000, S. 148 f.; Mattei u.a., Comparative Law, S. 505 ff.; Leitner, Haftung, S. 14 (zum besseren Verständnis der untersuchten Normen und zur Unterstützung bei der Ermittlung sachgerechter Wertungen). Mit Hinweis auf die Steuerungswirkungen legislatorischer und richterlicher Entscheidungen im Bereich des Privatrechts Wagner, AcP 206 (2006), S. 424. Siehe hierzu auch schon Laimer, Vertragsaufhebung, S. 11 ff. 67 Siehe Schmolke, in Towfigh/Petersen, S. 102. 68  Hierzu etwa Behrens, Grundlagen, S. 35. 69 Vgl. etwa Eidenmüller/Stark, Behavioral Economics, S. 1 ff. m.w.H.; Schäfer/ Ott, Lehrbuch, S. 103 ff.; Corcoran/Crusius, ALJ 1/2014, S. 40 ff. 70  Towfigh, in Towfigh/Petersen, S. 27 f. 71  Eidenmüller, JZ 2011, S. 814. 72  Lurger, ALJ 1/2014, S. 22.

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Beschreibung des Untersuchungsgegenstandes

III. Struktur der Arbeit 1. Qualitätsabsprachen beim Warenkauf Im anschließenden ersten, den „Qualitätsabsprachen beim Warenkauf“ gewidmeten Hauptteil der Arbeit (Teil 1) ist nach einer grundlegenden Einführung und spezifischen Themenabgrenzung (§ 1) mit Blick auf die Kriterien für die Bestimmung der Soll-Beschaffenheit der Kaufsache jener gesetzlich vorgesehene Standard herauszuarbeiten, von dem die Parteien mit ihrer Qualitätsabsprache, einschränkend oder erweiternd, abweichen (§ 2). Anschließend sind die Grenzen einer (unmittelbaren) Gewährleistungsfreizeichnung zu behandeln, um ausloten zu können, ob und inwieweit mit der Qualitätsabsprache ein vergleichbares Gestaltungsinstrument zur Verfügung steht (§ 3). Daraufhin gilt es eine nähere Bestimmung dieser, den Qualitätsstandard privatautonom absenkenden Vereinbarungen vorzunehmen (§ 4 I.), bevor die Kriterien für die Abgrenzung zwischen einschränkenden Qualitätsabsprachen und (ggf. unzulässigen) Haftungsfreizeichnungen behandelt werden können (§ 4 II.). Schließlich folgt ein bewertender Abschnitt (§ 5). Zentral für die Bestimmung des Inhalts eines Warenkaufvertrages ist dabei der Zeitpunkt des Vertragsabschlusses, weshalb hier der – auf einen bestimmten Zeitraum nach Vertragsschluss abstellende und deshalb für den Vereinbarungsinhalt unbeachtliche – Ausschluss der Mängelrechte wegen Nichtbeachtung von Untersuchungs- oder Rügeobliegenheiten nicht berücksichtigt wird.73 Ebenso wenig soll der Verlust der Durchsetzbarkeit der Gewährleistungsrechte wegen Verjährung tiefergehend behandelt werden (siehe aber zur Frage der Zulässigkeit von Vereinbarungen über die Haftungsdauer unten § 3 III. 2.).74 Auch die Bestimmung des auf Verträge mit Auslandsbezug anzuwendenden Rechts nach den Regeln des Internationalen Privatrechts stellt kein Schwerpunktthema dieser Arbeit dar. In Bezug auf grenzüberschreitend abgeschlossene Warenkaufverträge ist jedoch vorab zu klären, inwieweit der Anwendungsbereich des ebenfalls in die Untersuchung einbezogenen einheitlichen UN-Kaufrechts 75 eröffnet ist (§ 1 II. 4. a), also des im Jahr 1980 in Wien gezeich73 Vgl. Schwartze, Sachmängelgewährleistung, S. 121; OFK-Kren Kostkiewicz, OR Art. 201 Rn. 7; auch Laimer/Nagel, IHR 2012, S. 43 f.; siehe EuGH 4.6.2015, Rs. C-497/13, Faber, ECLI:EU:C:2015:357; dazu etwa Patti, EuCML 2015, S. 183; rvgl. Schwenzer/ Hachem/Kee, Global Sales, Rn. 34.01 ff. Eine gesetzliche Einschränkung der Rechtsbehelfe ergibt sich bei unerheblichen Mängeln, vgl. Faber, ZEuP 2006, S. 676; Schopper, JAP 2005/2006, S. 120 ff.; Baldus, in Baldus/Müller-Graff, S. 15 ff. 74 Vgl. Tamm, Verbraucherschutzrecht, S. 610. 75  Übereinkommen der Vereinten Nationen über Verträge über den Internationalen Warenkauf; Originalfassung: United Nations Convention on Contracts for the International Sale of Goods (­CISG), laut der US-amerikanischen Publikation 52 Fed. Reg. 6262, 6264-6280 (March 2, 1987), USC, Title 15, Appendix (Supp. 1987).

III. Struktur der Arbeit

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neten „Übereinkommen der Vereinten Nationen über Verträge über den internationalen Warenkauf“ (­CISG), das seit 1.1.1988 gilt und seit diesem Datum in den USA und Italien, in Österreich am 1.1.1989, in Deutschland am 1.1.1991 sowie in der Schweiz am 1.3.1991 in Kraft getreten ist. Soweit im Rahmen dieser Arbeit interessierende Fragen jedoch nicht vom Geltungsbereich des UN-Kaufrechts erfasst werden, gilt es zu bestimmen, welches (unvereinheitlichte) Sachrecht für sie heranzuziehen ist (§ 1 II. 4. c). Dabei wird das anwendbare Recht nach dem Kollisionsrecht des jeweils ­angerufenen Gerichts (lex fori) ermittelt.76 Die Frage nach dem (den) international zuständigen Gericht(en) ist deshalb vorgelagert.77 Dafür ist für den Bereich der EU-Mitgliedstaaten, einschließlich Irland sowie Dänemark78 und – jedenfalls zur Zeit noch79 – Vereinigtes Königreich,80 seit 1.3.2002 nach der sog. „Brüssel I-VO“81 vorzugehen, deren Neufassung (Brüssel Ia-VO)82 auf Verfahren anzuwenden ist, die ab dem 10.1.2015 eingeleitet wurden.83 Für die Schweiz gilt hingegen seit 1.1.2011 das an die Brüssel I-VO angepasste „neue“ Überein-

76  Siehe etwa Verschraegen, Internationales Privatrecht, Rz 1068; Siegel/Borchers, Conflicts, S. 5 f., 9, 277 ff. Zur Anwendung des Übereinkommens im Schiedsverfahren etwa Draetta, Contr. impr. Europa 2013, S. 393 ff. Zu der Frage, inwieweit eine Schiedsvereinbarung mit Konsumenten, die in den Schutzbereich des „Magnuson-Moss Warranty Act“ (dazu unten Teil 1 § 1 II. 2.) einbezogen sind, möglich ist, Lloyd, 16 Loy. Consumer L. Rev. 1 (2003); auch zu anderen Schlichtungsmechanismen Steverson, 18 Lewis & Clark L. Rev. 171 ff. (2014). 77  Siehe auch Mankowski, FS Heldrich, S. 867 ff. Zum daraus resultierenden Problem des forum shopping siehe allgemein Schwartze, FS von Hoffmann, S. 415 ff. 78  Seit 1.7.2007 (mit Rechtsstand von 2005), ABl. 2005 L 299/62 und ABl. 2006 L 120/22. 79  Siehe dazu auch unten Teil 2 § 1 II. 2. 80  ErwGr. 20 Brüssel I-VO. 81 Verordnung (EG) 44/2001 vom 22.12.2000 über die gerichtliche Zuständigkeit und die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen, ABl. 2001 L 12/1, wobei sich die internationale Zuständigkeit bei einem Beklagten mit Wohnsitz in einem Drittstaat grundsätzlich nach dem autonomen staatlichen Recht des angerufenen Gerichts bestimmt (Art. 4 Brüssel I-VO). Für seit dem 1.3.2002 der EU beigetretene Staaten gilt die Brüssel I-VO mit dem Tag des Wirksamwerdens des EU-Beitritts, siehe Rauscher, Internationales Privatrecht, Rn. 1673. 82 Verordnung (EU) 1215/2012 vom 12.12.2012 über die gerichtliche Zuständigkeit und die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen, ABl. 2012 L 351/1, einschließlich Irland und Vereinigtes Königreich (ErwGr. 40). Vgl. dazu etwa Domej, RabelsZ 78 (2014), S. 508. Zu dem am 1.10.2015 für die ersten 28 Mitglieder, u.a. die EU, in Kraft getretenen „Haager Übereinkommen über Gerichtsstandsvereinbarungen“ siehe etwa Frauenberger-Pfeiler, ecolex 2016, S. 131. 83  Zu Gerichtsstandsvereinbarungen nach der Brüssel Ia-VO siehe Nordmeier, RIW 2016, S. 331 ff. Siehe jüngst EuGH 7.7.2016, Rs. C-222/15, Hő szig, ECLI:EU:C:2016:525, wonach eine in den – im Vertragsdokument erwähnten und bei Vertragsabschluss übermittelten – AGB des Auftraggebers enthaltene Gerichtsstandklausel, die als zuständige Gerichte diejenigen einer Stadt in einem Mitgliedstaat benennt, den Anforderungen von Art. 23 Abs. 1 Brüssel I-VO in Bezug auf Einigung der Parteien und inhaltliche Genauigkeit genügt.

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Beschreibung des Untersuchungsgegenstandes

kommen von Lugano aus dem Jahr 2007 (LGVÜ),84 wobei diese Parallelität mit dem Inkrafttreten der Brüssel Ia-VO allerdings zumindest teilweise wieder abhandengekommen ist.85 In den USA – wo ein selbständiger Gerichtsaufbau auf der Bundesebene einerseits und auf der Ebene der Einzelstaaten andererseits unterschieden werden muss86 – ist für die Frage,87 ob für die Geltendmachung eines vertraglichen Anspruchs „personal jurisdiction“, mithin die staatliche Autorität zum Erlass eines rechtsverbindlichen Urteils gegen den Beklagten,88 gegeben ist,89 hingegen zwischen „specific“ und „general jurisdiction“ zu unterscheiden.90 Während „specific jurisdiction“ eine hinreichende Verbindung des Streitgegenstands zum Forum verlangt,91 kann „general jurisdiction“ unabhängig davon bestehen.92 Dabei kann die Entscheidungszuständigkeit für Rechtstreitigkeiten ohne Inlandsbezug – im Rahmen der Vorgaben der Einzelstaaten93 („long-arm jurisdiction“),94 vor allem aber in den Grenzen der Rechtsprechung zur bundes84  Übereinkommen über die gerichtliche Zuständigkeit und die Vollstreckung gerichtlicher Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen, ABl 2009 L 147/5. Siehe OLG Stuttgart BeckRS 2015, 12064; zum Konsumentengerichtsstand Oppliger, in Jusletter 14.9.2015, Rn. 1 ff.; zu Erfüllungsortvereinbarungen Brunner/Vischer, Jusletter 14.12.2015, Rn. 1 ff. 85 Dazu jüngst Kernen, Persönlichkeitsverletzungen, Rn. 78 ff. m.w.H.; siehe auch ­M arkus, in Jusletter 16.4.2012. 86 Vgl. Schack, Einführung, S. 2 ff. 87  Zur sachlichen Zuständigkeit siehe hingegen Böhm, Zivilprozessrecht, Rn. 199 ff. 88  Soweit die Klage nicht auf eine bestimmte Sache (in rem jurisdiction) oder bestimmte Vermögensteile des Beklagten (quasi-in-rem jurisdiction) beschränkt ist, vgl. Ganssauge, Internationale Zuständigkeit, S. 126. 89  Hay/Borchers/Symeonides, Conflict, S. 339. Zu „personal jurisdiction“ gegenüber dem im Forumstaat Anwesenden, Pennoyer v. Neff, 95 U.S. 714, 24 L.Ed. 565 (1877), Ansässigen (allg. etwa Richman/Reynolds, Understanding, S. 5 ff.), Milliken v. Meyer, 311 U.S. 457, 61 S.Ct. 339, 85 L.Ed. 278 (1940), oder Zustimmenden, Hess v. Palowski, 274 U.S. 352, 47 S.Ct. 632, 71 L.Ed. 1091 (1927). 90 Grundlegend v.Mehren/Trautman, 79 Harv. L. Rev. 1135 (1966); siehe International Shoe Co. v. Washington, 326 U.S. 310, 66 S.Ct. 154, 90 L.Ed. 95 (1945); vgl. Hay/Borchers/ Symeonides, Conflict, S. 359, 370, 390. Zu Gerichtsstandsvereinbarungen siehe Eichel/ Niehoff, RIW 2014, S. 329; und jüngst Atlantic Marine Construction v. U.S. District Court for the Western District of Texas, 134 S.Ct. 568 (2013). Zu dem sowohl von den USA als auch der EU gezeichneten, aber noch nicht in Kraft getretenen Haager Übereinkommen über Gerichtsstandsvereinbarungen v. 30.6.2005 vgl. etwa Czernich, wbl 2012, S. 309; De la Torre, Geo. J. Int. Law 45 (2013), S. 219. 91  McDougal/Felix/Whitten, American, S. 55 f. Es wurde für die Unterscheidung deshalb auch das Begriffspaar „dispute-specific“ und „dispute-blind“ vorgeschlagen, ­Twitchell, 101 Harv. L. Rev. 612 (1988). 92  Zekoll/Schulz, RIW 2014, S. 322; Siegel/Borchers, Conflicts, S. 15 ff., 54. 93  Zum „long-arm statute“ für die Bundesgerichte siehe hingegen Federal Rules of Civil Procedure 4(k)(2), dazu Richman/Reynolds, Understanding, S. 94 ff. 94  Siehe z.B. New York CPLR § 302: Personal jurisdiction by acts of non-domiciliaries. Vgl. dazu etwa Deutsche Bank Securities, Inc. v. Montana Board of Investments, 7 NY3d 65 (2006); Licci v. Lebanese Canadian Bank, SAL, 672 F.3d 155 (2012). Zu Arrest und Zwangsvollstreckung siehe Kodek, RIW 2015, S. 640 ff.

III. Struktur der Arbeit

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verfassungsrechtlichen sog. „due process clause“95 – auch gegenüber einem ausländischen Beklagten, etwa einem Unternehmen, gegeben sein, indem diesem unter Umständen bestimmte (Mindest-)Forumskontakte seines US-Tochterunternehmens zugerechnet werden,96 oder etwa bei weitreichenden geschäftlichen Aktivitäten des Unternehmens aufgrund derer das Forum ausnahmsweise als dessen „Zuhause“ angesehen werden kann („essentially at home“).97 Die Problematik der internationalen Gerichtszuständigkeit soll im Folgenden jedoch nicht weiter vertieft werden.98

2. Gerichtliche Inhalts- und Transparenzkontrolle der formularmäßigen Definition des Haftpflichtversicherungsfalles Der zweite Hauptteil der Arbeit (Teil 2) behandelt die gerichtliche Inhalts- und Transparenzkontrolle vorformulierter Vertragsklauseln am Beispiel der formularmäßigen Definition des Haftpflichtversicherungsfalles und dient damit der – an den Teil 1 anschließenden – weiterführenden Vertiefung von zwei Problembereichen, die im Zusammenhang mit der Leistungsbeschreibung anhand von Standardvertragsbedingungen besondere Bedeutung erlangen. Nach einer grundlegenden Einführung und spezifischen Themenabgrenzung (§ 1), ist die Haftpflichtversicherung in das System des Versicherungsvertragsrechts einzuordnen und näher zu charakterisieren (§ 2), worauf die Bedeutung sowie die vertragliche Festlegung des Versicherungsfalles in dieser Versicherungssparte 95  XIV.

Amendment, § 1 der US-Bundesverfassung; siehe auch die sog. „full faith and credit clause“ in Art. IV. der US-Bundesverfassung. Vgl. insb. Perkins v. Benguet Consol. Mining Co., 342 U.S. 437 (1952); Helicopteros Nacionales de Colombia, S.A. v. Hall, 466 U.S. 408 (1984); Goodyear Dunlop Tires, S.A. v. Brown, 131 S.Ct. 2846 (2011); Morrison v. National Australia Bank, 561 U.S. 247 (2010); Kiobel v. Royal Dutch Petroleum, 569 U.S. 1 (2013); Daimler AG v. Bauman, 134 S.Ct. 746 (2014). Zur „forum non conveniens“-Doktrin Currie u.a., Conflict, S. 468; Tracz, 59 S. Tex. L. Rev. 421 (2017). 96 Grundlegend Pennoyer v. Neff, 95 U.S. 714, 24 L.Ed. 565 (1877); International Shoe Co. v. State of Washington, 326 U.S. 310, 66 S.Ct. 154, 90 L.Ed. 95 (1945); Hanson v. Denckla, 357 U.S. 235, 78 S.Ct. 1228, 2 L.Ed.2d 1283 (1958); World-Wide Volkswagen Corp. v. Woodson, 444 U.S. 286, 100 S.Ct. 559, 62 L.Ed.2d 490 (1980); Asahi Metal Industry Co., Ltd. v. Superior Court of California, 480 U.S. 102, 107 S.Ct. 1026, 94 L.Ed.2d 92 (1987); Burnham v. Superior Court of California, 495 U.S. 604, 110 S.Ct. 2105, 109 L.Ed.2d 631 (1990); Nicastro v. J. McIntyre Machinery, Ltd., 131 S.Ct. 2780 (2011). Dazu Born/Rutledge, International Civil Litigation, S. 83 ff. Aus der Sicht US-amerikanischer Konsumenten Delisle/Trujillo, 58 Am. J. Comp. L. 138 f. (2010). 97 Siehe Zekoll/Schulz, RIW 2014, S. 321 ff. m.w.N. 98  Weiterführend etwa Kropholler/von Hein, Europäisches Zivilprozessrecht; Mayr, Europäisches Zivilprozessrecht; Rauscher, EuZPR/EuIPR; Hay/Borchers/Symeonides, Conflict, S. 338 ff.; Vogenauer, in Eidenmüller, S. 227 ff. Siehe auch Bajons u.a. (Hrsg.), Übereinkommen; Eckert, ecolex 2003, S. 76 ff.

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Beschreibung des Untersuchungsgegenstandes

behandelt wird (§ 3). Von diesem Beispiel ausgehend werden sodann die wesentlichen Fragen der gerichtlichen AVB-Inhaltskontrolle (§ 4) sowie der richterlichen Transparenzkontrolle von AVB (§ 5) untersucht. Schließlich folgt ein bewertender Abschnitt (§ 6). Wesentlich ist somit in diesem Abschnitt der Arbeit, wie schon im ersten Hauptteil, die Beschränkung der Gestaltungsfreiheit der Parteien, die von Inhaltsschranken der Privatrechtsordnung99 bzw. von bestimmten Formen der gerichtlichen Überprüfung des Vereinbarungsinhalts100 im Individualverfahren im Sinne eines Zweiparteienprozesses ausgehen. Keine Berücksichtigung finden kann hingegen die bisweilen neben der Kontrolle durch die Gerichte stattfindende Prüfung von Standardvertragsbedingungen, die – vor ihrer Verwendung oder im Nachhinein101 – von anderen (Verwaltungs-)Behörden vorgenommen wird, wie z.B. in England durch die „Competition and Markets Authority (CMA)“102 oder in Italien durch die „Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato (AGCM)“.103 Auch Allgemeine Versicherungsbedingungen (AVB) unterliegen jedoch heute grundsätzlich104 keiner behördlichen Vorabgenehmigung mehr.105 Ebenso wenig können außergerichtliche Streitbeilegungsmechanismen, wie z.B. in England der „Financial Ombudsman Service“ oder in Deutschland der „Versicherungsombudsmann e.V.“,106 sowie Formen des kollektiven Rechtsschutzes, wie das von bestimmten klagebefugten Einrichtungen anzustrengende Verbandsklageverfahren, oder etwa Gruppenklagen, wie die „class action“ des US-amerikanischen Rechts, behandelt werden.107

 99 Vgl.

Busche, Privatautonomie, S. 71. Fastrich, Richterliche Inhaltskontrolle, S. 5 ff. 101  Siehe zur nachträglichen Missstandsaufsicht durch staatliche Aufsichtsbehörden auch etwa Bruck/Möller/Beckmann, Einf. C Rn. 16 ff. 102  Hierzu etwa Beatson u.a., Anson’s Law of Contract, S. 223. 103  Siehe dazu etwa Camardi, Jus Civile 6/2013, S. 305 ff.; D’Amico, in ders., La riforma, S. 25 ff.; Angelone, ItaLJ 2018, S. 65 ff. 104  Zu einigen – für diese Arbeit nicht relevanten – Ausnahmen siehe etwa Armbrüster, Privatversicherungsrecht, Rn. 536. Der österreichischische Verfassungsgerichtshof (VfGH) hegt jedenfalls keine Bedenken gegen das Nebeneinander von behördlicher Vorabkontrolle durch die Regulierungsbehörde und gerichtlicher Kontrolle im Rahmen der Verbandsklage nach dem KSchG, VfGH 12.3.2019, G 190/2018, RdW 2019, S. 462. 105  Beckmann, ZEuP 1999, S. 812; Wagner, AcP 206 (2006), S. 450. 106  Dazu etwa Armbrüster, Privatversicherungsrecht, Rn. 145 ff. Weitere Beispiele bei Basedow u.a., PEICL, S. 103 (Anm. C1). 107  Siehe rvgl. Baetge, in Basedow/Hopt/Zimmermann, Handwörterbuch, S. 1595 ff. 100 Vgl.

III. Struktur der Arbeit

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3. Resümee Im abschließenden Abschnitt (Resümee) werden wesentliche Ergebnisse in Form von Schlussfolgerungen zusammengestellt (I.), bevor schließlich ein themenübergreifendes Fazit (II.) die Arbeit abrundet.

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Teil 1:

Qualitätsabsprachen beim Warenkauf § 1 Einführung I. Grundlegendes Der Sachkauf, mithin der Austausch eines Vermögensgegenstandes gegen Geld,1 ist in der wirtschaftlichen Praxis ein Rechtsgeschäft von herausragender Bedeutung. 2 Von der eingehenden wissenschaftlichen Analyse dieses Rechtsgebiets gehen beachtliche Einflüsse auf darüber hinausgehende Fragen des Vertragsrechts aus.3 Dabei hatte sich das Kaufrecht im Laufe seiner geschichtlichen Entwicklung, ausgehend etwa vom Verkauf von Sklaven über den Viehkauf bis hin zur Berücksichtigung der vielschichtigen Lebensumstände moderner Gesellschaften, mannigfaltigen Regelungsherausforderungen zu ­stellen.4 Besonderes Augenmerk wurde vielfach auch auf die unterschiedliche Geschäftsgewandtheit der Parteien gelegt. So wurden über den allgemeinen bürgerlich-rechtlichen Kauf hinaus in manchen Rechtsordnungen spezielle Regelungen für Kaufverträge entwickelt, die zumindest für eine Vertragspartei ein Handelsgeschäft darstellen.5 Grenzüberschreitende Warenkäufe werden vielfach vom UN-Kaufrecht6 erfasst, soweit es sich nicht um Geschäfte für den privaten Gebrauch handelt.7 Der Verkauf beweglicher Sachen (Warenkauf)8 durch einen Unternehmer an einen – für seinen privaten Bedarf kontrahierenden – Verbraucher9 unterliegt in den EU-Mitgliedstaaten als sog. „Verbrauchsgüterkauf“ 1  Siehe auch Laimer, Jb.J.ZivRWiss. 2013, S. 317. Vgl. Aicher, in Rummel, § 1053 Rn. 1; Schwartze/Laimer, in Klang3 § 1046 Rn. 1. 2  Vgl. etwa Palandt/Weidenkaff, BGB, Einf. v. § 433 Rn. 1; MünchKomm-BGB/Westermann, Vor § 433 Rn. 1; Grigoleit/Herresthal, JZ 2003, S. 121; Palumbo, Sales, S. 1. 3  Mansel, AcP 204 (2004), S. 399. 4  Rehm, in Basedow/Hopt/Zimmermann, Handwörterbuch, S. 965. 5  Siehe zum deutschen Recht etwa Baumbach/Hopt/Merkt, HGB, Vor § 373 Rn. 8, § 374 Rn. 2; BeckOK-HGB/Schwartze, § 373 Rn. 1 ff.; zum österreichischen Recht Kramer/ Martini, in Straube, UGB §§ 373, 374 Rn. 2. 6  Originalfassung der United Nations Convention on Contracts for the International Sale of Goods (­CISG) lt. der US-amerikanischen Publikation 52 Federal Register 6262, 6264-6280 (March 2, 1987), United States Code Annotated, Title 15, Appendix (Supp. 1987). 7 Schlechtriem/Schwenzer/Schroeter/Ferrari, Art. 2 ­ CISG Rn. 7 ff. Differenzierter zum Anwendungsbereich dieses UN-Übereinkommens siehe § 1 II. 4. a). 8  Vgl. zur Definition von „goods“ i.S.d. §§ 2-102, 2-105(1) UCC etwa Palumbo, Sales, S. 27 ff. 9  Rvgl. zum Verbraucherbegriff Denkinger, Verbraucherbegriff, S. 133 ff.

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Teil 1: Qualitätsabsprachen beim Warenkauf

mittlerweile diversen Sonderregelungen aufgrund europäischer Vorgaben,10 womit – wie freilich auch für andere Vertragstypen11 – speziell im Rahmen der Rechtsharmonisierung auf EU-Ebene tiefgreifende Veränderungen einhergehen. Insbesondere ist damit die EU-Verbraucherkaufrichtlinie ­(VbrKfRL)12 angesprochen, aufgrund der viele13 Mitgliedstaaten ihr ehemals grundsätzlich dispositives Kaufgewährleistungsrecht für den Verbrauchsgüterkauf überwiegend durch einseitig zwingende Normen zu ersetzen hatten,14 wenngleich der europäische Regelgeber auf der Ebene der dem Käufer zur Verfügung gestellten Rechtsbehelfe auf die tradierte Vertragspraxis vieler Mitgliedsländer15 und damit auf ein privatautonom generiertes Ordnungsregime zurückzugreifen ­suchte.16 Indes unterliegen traditionell sowohl Abschluss, als auch Form und Inhalt des Vertrages im Grundsatz der freien Parteienvereinbarung.17 Die dem Grundprinzip der Selbstbestimmung des Menschen folgende rechtliche Freiheit zur Gestaltung von Verträgen, die sich gleichsam auch als Grundbedingung funktionierender Märkte darstellt,18 reicht innerhalb einer Privatrechtsordnung so weit, wie nicht zwingendes Recht in die individuelle Parteiendisposition eingreift.19 Mit stärkerer Regulierung, 20 insbesondere zugunsten von (typischer10 

Siehe etwa Schwartze, in Tamm/Tonner, Verbraucherrecht, § 14 Rn. 11, 111. Grigoleit, AcP 210 (2010), S. 358 f. m.w.N. Dies gilt insbesondere auch für die Harmonisierungsmaßnamen im Bereich der Kontrolle von einseitig vorformulierten Vertragsbestimmungen durch die Richtlinie 93/13/EWG über missbräuchliche Klauseln in Verbraucherverträgen, ABl. 1993 L 095/29 (Klauselrichtlinie), die grundsätzlich sämtliche Verbraucherverträge betrifft. 12  Richtlinie 1999/44/EG zu bestimmten Aspekten des Verbrauchsgüterkaufs und der Garantien für Verbrauchsgüter, ABl. 1999 L 171/12. Vgl. etwa Tamm, Verbraucherschutzrecht, S. 612 ff.; Heiderhoff, Europäisches Privatrecht, Rn. 430. 13  Einige Mitgliedstaaten kannten jedoch schon zuvor gewisse eigene Regelungen zum Verbraucherkauf, siehe rvgl. Schwartze, Sachmängelgewährleistung, S. 608 f. 14  Dauner-Lieb, in Schmoeckel/Kanzleiter, Vertragsschluss, S. 60; Honsell, in BaK-OR, Vor Art. 197–210 Rn. 15. Vgl. auch Basedow, in Bitburger Gespräche. Jahrbuch 2008/I, S. 99. 15  Korth, Minderung, S. 46. Zur Privatautonomie als gemeineuropäisches Rechtsprinzip Calliess, Jb.J.ZivRWiss. 2000, S. 107. 16  Baldus, Binnenkonkurrenz, S. 30. 17 Siehe Flume, Rechtsgeschäft, S. 1; aber auch Remien, Zwingendes Vertragsrecht, S. 226. Siehe auch Di Marzio, Contr. impr. 2006, S. 676 ff.; Busche, Privatautonomie, S. 63 ff. Vgl. Ganner, in Boulanger, S. 90. 18  Bruns, JZ 2007, S. 386; siehe auch Hermalin/Katz/Craswell, in Polinsky/Shavell, Handbook, S. 7. 19  Grigoleit, in Basedow/Hopt/Zimmermann, Handwörterbuch, S. 1824; Lurger, Selbstverantwortung, S. 168 f.; Kirchner/Schwartze, in Enderle u.a., Lexikon, Sp. 876, 878 f., 885 f.; Schön, FS Canaris, S. 1191 ff. 20 Wobei auch Flume, Rechtsgeschäft, S. 6, neben die Funktion der Rechtsordnung, selbstgestaltetes rechtliches Handeln zu ermöglichen („Ermöglichungsfunktion“), auch ihre „Begrenzungsfunktion“ stellt, weshalb sich die Privatautonomie nur im Rahmen der Gesetzes- und Sittenordnung betätigen könne; vgl. auch Isensee, in ders., Vertragsfreiheit, S. 239, 11 

§ 1 Einführung

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weise) schwächeren bzw. weniger informierten Vertragsparteien, 21 geht eine Verschiebung des Verhältnisses zwischen dispositivem und zwingendem Recht einher. 22 Ein Dreischritt ausgehend von der Inhaltskontrolle einseitig vorformulierter Klauseln über die Inhaltskorrektur selbst bei individuell ausgehandelten Vertragsbedingungen bis hin zu der zwingenden Ausgestaltung bestimmter Vertragsinhalte wird in einzelnen europäischen Rechtsordnungen erkennbar. 23

II. Einbezogene Regelungssysteme 1. Europäische Rechtsordnungen und Überblick Für eine funktional-rechtsvergleichende24 Betrachtung bieten sich einerseits die Rechtsordnungen Deutschlands, Österreichs und Italiens an, da dort die Umsetzung der Verbraucherkaufrichtlinie mit jeweils unterschiedlicher Regelungstechnik erfolgt ist, 25 und andererseits das schweizerische Recht, dessen im Obligationenrecht (OR)26 angesiedeltes Kaufrecht vom EU-Richtlinienrecht nicht 249. Weitergehend schon v.Gierke, Aufgabe, S. 22 f., wonach nicht „schrankenlose Vertragsfreiheit“, sondern nur „vernünftige Freiheit“ gemeint sein kann. So für das italienische Recht auch Spinozzi, Jus Civile 10/2013, S. 694 ff. Nach Grünberger, Personale Gleichheit, S. 943 ff., ist die Privatautonomie keine apriorische, „natürliche“ Freiheit, sondern normativ konstituiert, also auf Recht angewiesen, und daher ausgestaltungsbedürftig. Grundlegend zur Regulierungsfunktion des Privatrechts Hellgardt, Regulierung, S. 64 ff. 21 Siehe Drexl, FS Sonnenberger, S. 771 ff.; krit. Wagner, in Blaurock/Hager, Obligationenrecht, 21 ff. 22  So sieht Herresthal, in Wagner, S. 191, im Bereich des EU-Verbraucherschutzrechts zwingendes Recht als die Regel und dispositives Recht als die Ausnahme an. Krit. im Hinblick auf den Verbraucher-Schutzzweck Dauner-Lieb, in Schmoeckel/Kanzleiter, Vertragsschluss, S. 60; siehe auch Oechsler, Gerechtigkeit, S. 160 ff., nach dem eine „Personalisierung der Schutzzwecke“ die „Sachgrenzen“ verkenne; Micklitz, EuZW 1997, S. 235, sieht zwingende Ausgestaltung dagegen als anerkannten Ansatz. Aus schweizerischer Sicht Koller-Tumler, in Kramer, Konsumentenschutz, S. 88. Vgl. auch Zoppini, Riv. dir. civ. 2013, S. 526 („Il diritto privato regolatorio […] riscrive il contenuto negoziale, imponendo una regola aliena“). 23 Vgl. Remien, Zwingendes Vertragsrecht, S. 471. 24  Dazu etwa H. Koch/Magnus/Winkler von Mohrenfels, IPR und Rechtsvergleichung, § 13 Rn. 11 ff.; Michaels, in Reimann/Zimmermann, Oxford Handbook, S. 367; Gordley, 46 Am. J. Comp. L. 607 (1998); Zweigert/Kötz, Einführung, S. 34; siehe auch De Coninck, RabelsZ 74 (2010), S. 318; Schwartze, in Riesenhuber, Methodenlehre, § 4 Rn. 1; Kischel, ZVglRWiss 104 (2005), S. 15 f. Siehe auch oben bei Beschreibung des Untersuchungsgegenstandes II. 25  Vgl. etwa die Beiträge von Gruber (Österreich), Saenger (Deutschland) und Garofalo (Italien), in Schermaier, Verbraucherkauf, S. 153 bzw. 191 und 237. 26 Allg. Kramer, in BK-OR, Einl. OR Rn. 1 ff. Zu der grundsätzlichen Modellvorstellung des historischen Gesetzgebers (des OR vom 30.3.1911) von einander formal gleichgeordneten Privatrechtssubjekten siehe Koller, in Malý/Caroni, S. 51 f. Für einen Überblick zum Reformprojekt OR 2020 siehe Huguenin/Meise, in Harke/Riesenhuber, S. 5 ff.

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Teil 1: Qualitätsabsprachen beim Warenkauf

betroffen ist.27 Einzubeziehen ist darüber hinaus – neben europäischen Reformprojekten (siehe § 1 II. 3.) – aber auch das UN-Kaufrecht 28 (dazu § 1 II. 4.), das – selbst auf rechtsvergleichenden Vorarbeiten basierend 29 – als ein Vorbild für die Verbraucherkaufrichtlinie gedient hat.30 So wurde auch das interne deutsche Recht mit der Schuldrechtsmodernisierung,31 die ihren wohl wichtigsten Auslöser in der Umsetzung der Verbraucherkaufrichtlinie hatte,32 dem Wortlaut des UN-Übereinkommens angenähert.33 Der ebenfalls einbezogene US-amerikanische Uniform Commercial Code (UCC)34 (hierzu sogleich § 1 II. 2.) hat wiederum Einflüsse auf das UN-Kaufrecht ausgeübt.35

2. Vereinigte Staaten von Amerika Aus der Verfassung der Vereinigten Staaten von Amerika (USA) ergibt sich, dass die Kernmaterien des Privatrechts in die Zuständigkeit der 50 Einzelstaaten fallen, weshalb in diesem Bereich streng genommen nicht von einem „USamerikanischen Recht“ gesprochen werden kann.36 Die trotzdem bestehenden gemeinsamen Grundlagen wurden für viele Rechtsgebiete im Rahmen der Arbeiten des im Jahr 1923 von der amerikanischen Anwaltsvereinigung sowie 27 Siehe Pichonnaz, in Schermaier, Verbraucherkauf, S. 287. Zu – nicht weiterverfolgten – Plänen für eine Teilrevision des OR im Anschluss an die Verbraucherkaufrichtlinie Honsell, in BaK-OR, Vor Art. 197–201 Rn. 4, 16; allerdings sind die geänderten Art. 210 und 371 OR betreffend die „Verjährungsfristen der Gewährleistungsansprüche im Kauf- und Werkvertrag“ seit 1.1.2013 in Kraft (AS 2012 5415; BBl 2011 2889 3903), dazu Gauch, recht 2012, S. 124; Vischer, in Jusletter 11. März 2013. 28  Übereinkommen der Vereinten Nationen über Verträge über den Internationalen Warenkauf; Originalfassung: United Nations Convention on Contracts for the International Sale of Goods (­CISG) laut der US-amerikanischen Publikation 52 Fed. Reg. 6262, 6264-6280 (March 2, 1987), USC, Title 15, Appendix (Supp. 1987). 29  Rabel, Warenkauf I und II, passim. Zur Sachmängelhaftung im Haager Einheitlichen Kaufgesetz aus dem Jahr 1964, dem Vorläufer des UN-Kaufrechts, siehe rvgl. Kreuzer, in Leser/v.Marschall, S. 35 ff. 30 Siehe Magnus, in Grundmann u.a., S. 79 ff.; Staudenmayer, NJW 1999, S. 2393 ff.; Kruisinga, ERPL 2001, S. 177 ff.; vgl. Zerres, Verbrauchsgüterkaufrichtlinie, S. 77. Zudem hat das UN-Kaufrecht Einfluss auf das in den 1990er-Jahren grundlegend überarbeitete niederländische Gesetzbuch ausgeübt und wurde als nationales Kaufrecht von skandinavischen Staaten übernommen, Schlechtriem, in Basedow, S. 162. 31  Gesetz zur Modernisierung des Schuldrechts v. 26.11.2001 (Schuldrechtsmodernisierungsgesetz, SMG), in Kraft getreten am 1.1.2002 (dBGBl. I S. 3138; Entwurf in BT-Drucks. 14/6040), vgl. BeckOK-BGB/Faust, § 433 Rn. 3; Dörner/Staudinger, SMG, Rn. 1 ff. 32  Heiderhoff, Europäisches Privatrecht, Rn. 430. 33 Staudinger/Magnus, Art. 35 ­CISG Rn. 10. 34  Allgemein zum Vertragsschluss etwa Tepper, The Law of Contracts, S. 5 ff. 35 Vgl. etwa Schlechtriem/Schwenzer/Schroeter/Schwenzer, Art. 35 Rn. 18. Umgekehrte Beeinflussung des UCC durch das UN-Kaufrecht wird hingegen weniger konstatiert, Zhou/DiMatteo, in DiMatteo/Hogg, S. 351. 36  Zweigert/Kötz, Einführung, S. 245.

§ 1 Einführung

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von Richtern und Rechtslehrern gegründeten American Law Institute (ALI)37 in den sog. „Restatements“ aufgezeichnet,38 denen die Gerichte teilweise freiwillig wie Gesetzen folgen („persuasive authority“).39 Nachdem es jedoch angesichts ausuferndem Fallrechts für die Entwicklung des US-amerikanischen Binnenmarktes erstrebenswert erschien, bestimmte Sachgebiete in allen Staaten durch möglichst gleichlautende Gesetze zu regeln, wurde im Jahr 1892 ein Gremium, die National Conference of Commissioners on Uniform State Laws (NCCUSL), mit der Aufgabe geschaffen, Einheitsgesetze (Uniform Acts) auszuarbeiten, die den Einzelstaaten zur – möglichst unveränderten – Annahme vorgeschlagen werden sollten.40 Der unter der Führung von Karl Llewellyn ausgearbeitete und 1952 erstmals verabschiedete Uniform Commercial Code (UCC)41 ist dabei die erfolgreichste Empfehlung der NCCUSL und des ALI an die einzelnen Staaten zur gesetzlichen Umsetzung der darin niedergelegten Bestimmungen.42 Gerade die für den Warenkauf („sales“)43 geltenden Vorschriften des zweiten UCC-Artikels haben auch darüber hinaus vielfältigen Einfluss auf große Teile des Vertragsrechts genommen.44 Alle 50 Bundesstaaten, District of Columbia sowie die US-Außengebiete Puerto Rico, Guam und US Virgin Islands haben – zumindest teilweise – die Bestimmungen des UCC als Gesetz erlassen, wenn auch mitunter auf der Basis von unterschiedlichen Fassungen, da der UCC-Vorschlag fortlaufend überarbeitet wird.45 Art. 1 UCC („General Provisions“) befindet sich derzeit auf dem Stand von 2001.46 Eine im Jahr 2003 vorgeschlagene um37 Siehe

Gutman, The Constitutional Foundations, S. 115 ff. Tepper, The Law of Contracts, S. 3; Palumbo, Sales, S. 7. So wirkt etwa das Restatement (Second) of Contracts (1979) stark vereinheitlichend, Reimann, Einführung, S. 24. Zu dem seit 2012 diskutierten ALI Restatement of the Law of Consumer Contracts siehe etwa Mann/Roberts, Business Law, S. 185. 39  Reimann, Einführung, S. 7. Vgl. Schindler, ZEuP 1998, S. 277 ff. 40  Zweigert/Kötz, Einführung, S. 247; Palumbo, Sales, S. 5, 16. 41  Vorläufer war der von Samuel Williston entworfene Uniform Sales Act von 1906, der in der Zeit bis 1947 von 34 US-Einzelstaaten eingeführt worden war, Tangl, ZfRV 2000, S. 18. Zur Entwicklungsgeschichte des UCC siehe etwa Braucher, 58 Colum. L. Rev. 798 ff. (1958); Cerutti, Warenkaufrecht, Rn. 7. 42  Zweigert/Kötz, Einführung, S. 247; Tepper, The Law of Contracts, S. 4 f. 43  Vgl. § 2-105(1) UCC. Einbezogen sind Kaufverträge, wenn sie in erster Linie Waren zum Gegenstand haben und allfällige Dienstleistungen lediglich Hilfscharakter aufweisen („predominant purpose test“, siehe etwa Palumbo, Sales, S. 23 ff.; White/Summers, Uniform Commercial Code, S. 343 ff.), Bonebrake v. Cox, 499 F.2d 951, 960 (1974); Bailey v. Montgomery Ward & Co., Inc., 690 P.2d 1280 (1984); Heuerman v. B & M Construction, Inc., 833 N.E.2d 382 (2005); Fallsview Glatt Kosher Caterers, Inc. v. Rosenfeld, 794 NYS2d7 90 (2005). Auch z.B. Wasser ist eine Ware, Adel v. Greensprings of Vermont, Inc., 363 F.Supp.2d 692 (2005). 44  Reimann, Einführung, S. 25. 45  Palumbo, Sales, S. 6. 46 Dazu, dass die Einzelstaaten insbesondere zur Rechtswahl der Parteien vielfach noch 38 

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Teil 1: Qualitätsabsprachen beim Warenkauf

fangreichere Revision des Art. 2 UCC zum Warenkauf wurde von den US-Staaten nicht nachvollzogen und auch aufgrund des Widerstands aus der Wirtschaft 2011 wieder zurückgezogen,47 sodass der offizielle Text der Modellregelung zum Kaufrecht nun den Rechtsstand in den meisten Einzelstaaten widerspiegelt.48 Abweichungen zwischen den einzelnen Staaten beschränken sich vielfach auf Details.49 Der Bundesstaat Louisiana hat die Bestimmungen des Art. 2 UCC zum Warenkauf allerdings nicht umgesetzt.50 Damit gelten heute in den Vereinigten Staaten für den Warenkauf im Wesentlichen gleiche materiell-rechtliche Regeln,51 die ihrerseits auf einer vergleichenden Herangehensweise fußen.52 Auf Bundesebene53 bestehen seit 1975 mit dem sog. Magnuson-Moss Warranty-Federal Trade Commission Improvement Act54 zudem einheitliche ergänzende Sonderregeln55 für den Konsumgüterkauf.56 Für die Zwecke dieser Arbeit kann sich die Darstellung deshalb – unter nicht den aktuellen § 1-301 UCC übernommen, sondern die Vorversion des § 1-105 UCC beibehalten haben, siehe etwa Borchers, YbPrivIntL, Vol. XII, 2010, S. 104 f. 47  Zhou/DiMatteo, in DiMatteo/Hogg, S. 351. Vgl. etwa 1A U.L.A.-UCC, Preface, S. III. 48  Siehe dazu auch (zuletzt abgefragt am 10.12.2018); vgl. Palumbo, Sales, S. 19. 49  Reimann, Einführung, S. 24 Fn. 5. Vgl. dazu etwa 1A U.L.A.-UCC § 2-313, S. 303. 50  Zum Lousiana Civil Code siehe etwa Palumbo, Sales, S. 8. Zur Mischrechtsordnung Louisiana siehe auch Zekoll, ZVglRWiss 1994, S. 323 ff. 51  Zweigert/Kötz, Einführung, S. 247. 52  Zur zunehmend an den Wortlaut angelehnten Auslegungspraxis US-amerikanischer Gerichte aufgrund qualitativ höherwertiger Gesetzestexte Shobe, 114 Colum. L. Rev. 807 (2014). 53  Erlassen im Rahmen der „Interstate Commerce Clause“ der Bundesverfassung (Art. I § 8), vgl. etwa Fligge, Verbraucherschutz, S. 21 f. 54  Public Law 93–637, 15 USC § 2301–2312 (1975). Vgl. dazu etwa Magnuson, 8 UCCLJ 117 (1975); Denicola, 44 Fordham L. Rev. 273 (1975); Schroeder, 66 Cal. L. Rev. 1 (1978). Näher zu Entwicklung und verfolgten Zielen Steverson, 18 Lewis & Clark L. Rev. 160 ff. (2014). 55  Vgl. § 2-108 UCC. Siehe auch White/Summers, Uniform Commercial Code, S. 372. 56  Daneben (vgl. die Vorbehaltsklausel für Spezialgesetze im Bereich des Kaufrechts in § 2-102 a.E. UCC, Palumbo, Sales, S. 6 f., ebendort zu Abweichungen vom Modelltext zu § 2-316 UCC, S. 69; siehe dazu in 1B U.L.A.-UCC § 2-316, S. 152 f.) sehen allerdings auch einzelstaatliche Gesetze, etwa Spezialvorschriften für den Verkauf von Kraftfahrzeugen, weitere Verbraucherschutzvorschriften vor, vgl. etwa im Staat New York das New bzw. Used Car Lemon Law (General Business Law, sections 198–a und 198–b); siehe schon Schwenzer, Freizeichnung, S. 65 f., wobei jedoch Bundesrecht auf der Grundlage der „supremacy clause“ der Bundesverfassung (Art. IV § 2) prinzipiell einzelstaatlichem Recht vorgeht, Reimann, Einführung, S. 61 Fn. 195. Mit dem „Magnuson-Moss Act“ wurde freilich ein Mindestschutzstandard festgelegt, weshalb einzelstaatliche Gesetze weitergehende Verbraucherrechte sowie über den Act hinausgehende – von der Federal Trade Commission genehmigte – Anforderungen bezüglich der Offenlegung von warranties vorsehen dürfen, siehe 15 USC § 2311(b)(1) und (c)(2). Zur Uneinheitlichkeit des Verbraucherschutzrechts im Bereich des Kaufrechts auch Maurer, 14 Ind. J. Global Legal Stud. 359 (2007); zur Diskussion über eine Weiterentwicklung (auch vor dem Hintergrund der EU-Regelgebung) siehe etwa Martin,

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Berücksichtigung ausgewählter, dem Verständnis dienlicher Gerichtsentscheidungen57 – vornehmlich auf einen Überblick zu diesen gemeinsamen Grundlagen insbesondere auf der Basis des UCC-Modellgesetzes beschränken,58 die auf diese Weise den untersuchten kontinentaleuropäischen Rechten gegenüber gestellt werden können.59 In der Regel finden die Grundsätze des common law und der equity zum Vertragsrecht (desjenigen Einzelstaates, dessen Recht auf den Vertrag anzuwenden ist)60 auch auf den Warenkauf Anwendung,61 da Art. 2 UCC – wie das UN-Kaufrecht – nicht sämtliche Aspekte regelt, bei einem Konflikt geht allerdings der UCC vor.62 Die Vorschriften des Art. 2 UCC gelten dabei nicht nur für Handelsgeschäfte,63 sondern für alle Warenkaufverträge, also – im Unterschied zu Art. 2 lit. a ­CISG64 – auch für Verträge mit oder zwischen Konsumenten.65 Nur in einigen Fällen enthält der UCC für Kaufleute („merchants“) bestimmte Standards, die den Bedürfnissen der Geschäftswelt gerecht werden sollen, wobei der Kaufmannsbegriff in § 2-104 UCC definiert ist.66 Danach ist jeder Kaufmann, der mit Waren einer gewissen Art Handel treibt oder auf andere Weise besondere Kenntnisse und Fähigkeiten bezüglich der verkauften Sache offenbart.67

41 Tex. Int’l L.J. 223 (2006). Aufgrund daneben noch bestehender weiterer Regulierungen kritisch zum heutigen Stand der Verbraucherschutzgesetzgebung in den USA etwa Crane/ Eichenseer/Glazer, 78 Def. Couns. J. 305 (2011); Budnitzt, 24 Ga. St. U. L. Rev. 663 (2008). 57 Dazu, dass die – zwar nicht bindende – Rechtsprechung aus anderen Einzelstaaten zur Förderung des Vereinheitlichungszwecks i.S.d. § 1–103(a)(3) UCC von den Gerichten mitberücksichtigt werden sollen, was zu einer hohen Einheitlichkeit in der Anwendung geführt hat, siehe Honnold, Commercial Code, S. 182 f. Siehe aber auch Gelter/Siems, 62 Am. J. Comp. L. 35 (2014). 58  Siehe auch Reimann, Einführung, S. 1 f.; Cerutti, Warenkaufrecht, Rn. 10. 59  Ggf. werden wichtige Besonderheiten aus dem Privatrecht des Staates New York, der beispielhaft herangezogen wird, berücksichtigt. 60  Zum Kollisionsrecht siehe unten § 1 II. 4. c). 61  Vgl. Art. 1–103(b) UCC. Siehe Stephanblome, Kaufvertrag, S. 2. 62  Cerutti, Warenkaufrecht, Rn. 56 ff. 63  Schön, Vertragsrecht, S. 375. 64  Dazu unten § 3 III. 1. 65  Reimann, Einführung, S. 24; Palumbo, Sales, S. 5. 66  Dazu übersichtlich Stephanblome, Kaufvertrag, S. 6 f. 67  Schwenzer, Freizeichnung, S. 32. Vgl. etwa R.F. Cunningham &Co., Inc. v. Driscol, 790 NYS2d 368 (2005). Siehe Rowley u.a., 61 Bus. Law. 1545 (2006).

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3. Neue Richtlinien, ursprüngliche Kommissionsvorschläge und wissenschaftliche Vorläuferprojekte Der Rat und das Europäische Parlament haben im Mai 2019, kurz vor Ende der Legislaturperiode, zwei seit langem debattierte Richtlinien im Bereich des Europäischen Vertragsrechts verabschiedet.68 Zum einen wurde die EU-Richtlinie 2019/771 „über bestimmte vertragsrechtliche Aspekte des Warenkaufs“69 (­WKRL) erlassen, mit der die Verbraucherkaufrichtlinie mit Blick auf die Anforderungen des Online-Handels neu aufgestellt werden sollte.70 Daneben wurde auch die vieldiskutierte EU-Richtlinie 2019/770 „über bestimmte vertragsrechtliche Aspekte der Bereitstellung digitaler Inhalte und digitaler Dienstleistungen“71 (DIRL) beschlossen.72 Beide Richtlinien sind von den Mitgliedstaaten bis 1. Juli 2021 in nationales Recht zu gießen, wobei diese Umsetzungsbestimmungen ab 1. Januar 2022 anzuwenden sind.73 Bereits angesichts der Lösungen, die im – später auf e-commerce beschränkten74 – Vorschlag einer Verordnung der EU-Kommission „über ein Gemeinsames Europäisches Kaufrecht“ (GEK)75 enthalten waren,76 erschien mit der Verbraucherkaufrichtlinie keineswegs der Endpunkt der Regulierung erreicht.77 Sodann flossen Teile dieser – später von der Agenda der EU-Kommission genommenen78 – Vorarbeiten in einen Vorschlag für eine „Richtlinie 68 

Metzger, JZ 2019, S. 577. ABl. 2019 L 136/28–50. 70  Siehe etwa Stabentheiner, in Stabentheiner/Wendehorst/Zöchling-Jud, Gewährleistungsrecht, S. 1 ff.; Zöchling-Jud, GPR 2019, S. 115 f.; Bach, NJW 2019, S. 1705; Kern/ Maier, Zak 2019, S. 204 f. 71  ABl. 2019 L 136/1–27. 72  Dazu etwa Staudenmayer, NJW 2019, S. 2497 ff.; Kern/Maier, Zak 2019, S. 208 ff. 73 Art. 24 Abs. 1 ­W KRL/DIRL. 74  Legislative Entschließung des Europäischen Parlaments v. 26.2.2014, COM(2011)0635 – C7 – 0329/2011 – 2011/0284(COD); siehe Basedow, ZEuP 2015, S. 432; Busch, euvr 2013, S. 5. 75 KOM (2011) 635 endg. Allgemein etwa Pongelli, Comp. L. Rev. 4 (2013), S. 1; Zimmermann, JBl 2012, S. 2; Laimer, juridikum 1 (2012), S. 17 m.w.N. Siehe auch Tamm, VuR 2012, S. 3; Caggiano, Contr. impr. Europa 2013, S. 13; Engel/Stark, in Eidenmüller, S. 337 ff. Z.B. zum Rechtsbehelf der Vertragsaufhebung Walch, euvr 2012, S. 136; zu den vorvertraglichen Informationspflichten Maggiolo, Jus Civile 6/2013, S. 338 ff.; vgl. diesbezüglich Art. 5 VbrRRL, dazu Riesenhuber, FS Kirchner, S. 159 ff. 76  Zu den Voraussetzungen der Vertragsmäßigkeit der Ware nach Art. 7/8 der vorbereitenden Machbarkeitsstudie, die von einer durch die Europäische Kommission (Beschluss v. 26.4.2010, 2010/233/EU, ABl. L 105/109) eingesetzten Expertengruppe erarbeitet wurde, siehe Looschelders/Makowsky, GPR 2011, S. 109 f. 77  Krit. inbes. zur Ausgestaltung des Vollharmonisierungsansatzes Whittaker, ERCL 2011, S. 371 ff. 78  Siehe KOM(2014) 910 endg., Annex 2 (Nr. 60). In der vom Rechtsausschuss (JURI) des Europäischen Parlaments angeforderten, von Hugh Beale erstellten Studie „Scope of application and general approach of the new rules for contracts in the digital environment“ (2016), S. 30, wurde ein Optionales Instrument für den b2b-Bereich vorgeschlagen (online abrufbar 69 

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über bestimmte vertragsrechtliche Aspekte des Online-Warenhandels und anderer Formen des Fernabsatzes von Waren“79 (OnWaHaRL-E) ein, der neben dem Vorschlag für eine „Richtlinie über bestimmte vertragsrechtliche Aspekte der Bereitstellung digitaler Inhalte“80 (DigInhRL-E) im Rahmen der „Strategie für einen digitalen Binnenmarkt für Europa“81 gleichsam an die Stelle des GEK-Entwurfs trat.82 Der Vorschlag für eine Online-Warenhandelsrichtlinie regelte – im Unterschied zum GEK – nur bestimmte vertragsrechtliche Aspekte von Fernabsatzgeschäften mit beweglichen körperlichen Gegenständen, war aber in seinem Anwendungsbereich auf eine Vollharmonisierung ge­ richtet.83 Der Entwurf für eine Online-Warenhandelsrichtlinie hatte freilich einen gewissen Druck hinsichtlich einer Überarbeitung der Verbraucherkaufrichtlinie, insbesondere in Richtung des Vollharmonisierungsansatzes, erzeugt.84 So gab es im Text des Richtlinienvorschlages keinen Hinweis darauf, warum dessen Regelungen auf den Bereich des Fernabsatzes beschränkt sein sollten, und es ergab sich daraus auch keine Rechtfertigung für eine spezifische Förderung der Fernabsatzbranche im Vergleich zum klassischen Warenvertrieb.85 Es stand damit schon zu erwarten, dass die vorgeschlagenen Bestimmungen, in Bezug auf die vorliegende Arbeit speziell Art. 4 Abs. 3 OnWaHaRL-E (nun – gleichlautend – Art. 7 Abs. 5 ­WKRL), im Zuge der Überprüfung der Verbraucherkaufrichtlinie im Rahmen des Programms der EU-Kommission zur Gewährleisunter – zuletzt besucht am 22.8.2019). 79 COM(2015) 635 final. Dazu etwa Cap, Zak 2016, S. 124 ff.; Stiegler/Wawryka, BB 2016, S. 903 ff. Vgl. auch die Mitteilung der Kommission: Ein modernes Vertragsrecht für Europa – Das Potential des elektronischem Handels freisetzen, COM(2015) 633 endg. 80 COM(2015) 634 final. Hierzu etwa Stabentheiner/Cap, wbl 2016, S. 177; ZöchlingJud, in Wendehorst/Zöchling-Jud, Vertragsrecht, S. 5 ff. Siehe auch die Verordnung (EU) zur grenzüberschreitenden Portabilität von Online-Inhaltediensten im Binnenmarkt, ABl. 2017 L 168/1; vgl. die Mitteilung der Kommission: Schritte zu einem modernen, europäischen Urheberrecht, COM(2015) 626 final. Zu den Herausforderungen, die aufgrund der „digitalen Revolution“ auf das Vertragsrecht zukommen, siehe etwa Schulze/Staudenmayer, in dies., Digital Revolution, S. 19 ff. 81 COM(2015) 192 final. Siehe auch etwa Petrucci, Jus Civile 3/2016, S. 59 f. 82 Siehe Maultzsch, JZ 2016, S. 236; Wendehorst, in Wendehorst/Zöchling-Jud, Vertragsrecht, S. 46. 83  Für die Kritik am Einsatz des Vollharmonisierungskonzepts, wenn nicht ein komplettes Rechtsinstitut in der Richtlinie geregelt wird, das funktionsfähig ist, ohne sich anderen Vorschriften der nationalen Rechtsordnung bedienen zu müssen, siehe etwa schon Zoll, in Stürner, Vollharmonisierung, S. 138 f. m.w.N., der im Fall des Kaufvertrages den Geltungsumfang des ­CISG als Mindestvoraussetzung nennt. 84 Vgl. Tamm/Tonner, EWS 2015, S. 241 ff. Zum Vollharmonisierungsansatz der W ­ KRL siehe Staudenmayer, ZEuP 2019, S. 664 ff.; krit. Zinner, VuR 2019, S. 241 f. („Nur scheinbare Vollharmonisierung“); Tonner, VuR 2019, S. 367. 85  Maultzsch, JZ 2016, S. 238.

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tung der Effizienz und Leistungsfähigkeit der Rechtssetzung (REFIT)86 auch für den klassischen Einzelhandel relevant werden würden.87 Als bedeutendes Vorläuferprojekt für die angeführten Vorschläge ist der umfassend angelegte „akademische“ Draft Common Frame of Reference (DCFR)88 zu benennen.89 Dieser wurde von einem durch die Europäische Kommission90 damit betrauten Konsortium91 aus Wissenschaftlergruppen92 erarbeitet und sollte offenbar als „Werkzeugkiste (tool-box)“ bzw. als „Steinbruch“ für den europäischen Gesetzgeber Verwendung finden.93 Mit dem DCFR hatte eine umfangreiche Erweiterung und auch eine inhaltliche Veränderung von verschiedenen „privaten“ Vereinheitlichungsprojekten, namentlich der „Principles of European Contract Law (PECL)“,94 im Bereich des Kaufrechts insbesondere der „Principles of European Sales Law (PESL)“,95 unter Einbeziehung der „Principles of the Existing EC Contract Law (Acquis Principles)“,96 stattgefunden.97

86 

Hierzu etwa Schroeder, wbl 2016, S. 361 ff. Vgl. auch die Begründung der EU-Kommission zum Vorschlag der Online-Warenhandelsrichtlinie, COM(2015) 635 final (S. 3). 88 Siehe von Bar u.a., DCFR. 89  Wobei der GEK-Vorschlag im Vergleich zum DCFR freilich einen außerordentlich beschränkten sachlichen Anwendungsbereich aufweist, Kieninger, in Schulte-Nölke u.a., Entwurf, S. 206. 90  Siehe zur Entwicklung eines „Common Frame of Reference (CFR)“ oder „Gemeinsamen Referenzrahmens (GRR)“ die Mitteilungen der Europäischen Kommission „zum Europäischen Vertragsrecht“ v. 11.7.2001, in ABl. 2001 C 255/1; „Ein kohärentes europäisches Vertragsrecht – ein Aktionsplan“ v. 12.2.2003, KOM(2003) 68 endg.; sowie „Europäisches Vertragsrecht und Überarbeitung des gemeinsamen Besitzstands – weiteres Vorgehen“ v. 11.10.2004, KOM(2004) 651 endg. 91  Für eine Übersicht über Vorarbeiten, Arbeitsgruppen und die Zusammensetzung des mit der Erstellung des DCFR betrauten europäischen Forschungsnetzwerks (CFR-Net) siehe etwa Prisching, ZfRV 2007, S. 13 f. 92  Vor allem „Study Group on a European Civil Code“ sowie „European Research Group on Existing EC Private Law (Acquis Group)“. Siehe auch etwa von Bar, FS Henrich, S. 1; McGuire, ZfRV 2006, S. 163; Jansen/Zimmermann, JZ 2007, S. 1113. Vgl. Laimer, ZEuP 2012, S. 49 f. 93  Zum DCFR etwa Jansen/Zimmermann, NJW 2009, S. 3401 ff.; Eidenmüller u.a., JZ 2008, S. 529 ff.; dies., 28 OJLS 659 (2008); Laimer, JBl 2008, S. 605 ff. 94  Erarbeitet von der „Commission on European Contract Law“ unter der Leitung von Ole Lando. Siehe für die ersten beiden Teile Lando/Beale, PECL, und zum dritten Teil Lando u.a., PECL III. Übersetzt in von Bar/Zimmermann, Grundregeln, sowie dies., Grundegeln III. Vgl. hingegen z.B. zum Projekt „Common Core of European Private Law“ der von Ugo Mattei und Mauro Bussani geleiteten sog. „Trento-Gruppe“, die sich der strikten Beschränkung auf das existierende Recht der EU-Mitgliedstaaten als Arbeitsmethode verschrieben hat, etwa Fiorentini, Riv. crit. dir. priv. 2014, S. 533 ff. 95 Dazu Heutger, Kaufrecht, S. 171 ff.; zu den Texten Hondius u.a., Sales. 96  Research Group on the Existing EC Private Law, Acquis Principles I; dies., Acquis Principles II. Siehe auch Schulze, ZEuP 2007, S. 731 ff. 97  Siehe hierzu Flessner, ZEuP 2007, S. 112. Krit. Niglia, The Struggle, insb. S. 104 ff. 87 

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Der umzusetzenden Warenkaufrichtlinie ist naturgemäß grundlegende Bedeutung für die künftige Ausgestaltung der Vertragsrechte der hier untersuchten EU-Mitgliedstaaten zuzumessen.98 Entsprechend werden ihre Vorschriften, unter angemessener Berücksichtigung der verschiedenen Vorläufer-„Textstufen“,99 den auf den aktuellen Rechtsstand bezogenen Ergebnissen der rechtsvergleichenden Untersuchung gegenübergestellt und selbstverständlich in die abschließende Bewertung bereits miteinbezogen.

4. Einheitliches UN-Kaufrecht Das UN-Kaufrecht ist innerhalb seines zeitlichen Anwendungsbereichs ­ ISG) grundsätzlich100 von den Gerichten eines Vertragsstaats vor(Art. 100 C rangig heranzuziehen,101 falls die Parteien eines Warenkaufs102 im Zeitpunkt des Vertragsabschlusses objektiv erkennbar103 in verschiedenen Staaten niedergelassen sind (Art. 1 C ­ ISG),104 selbst wenn die Lieferung der Kaufsache nicht grenzüberschreitend erfolgt,105 sofern die Vertragspartner die Geltung des Übereinkommens nicht wirksam vertraglich, ausdrücklich oder konkludent, ausgeschlossen haben (Art. 6 ­CISG).106 Die Vertragspartner müssen ihre Nie 98 

So auch Zöchling-Jud, GPR 2019, S. 116. den Begriffen der „Textstufen“ bzw. der „Textstufenforschung“ siehe Zimmermann, EuZW 2009, S. 319 ff.; Jansen/Zimmermann, AcP 210 (2010), S. 197 ff. 100  Gem. Art. 90 C ­ ISG geht – inbes. für die Schweiz – bei Parteien, die ihre Niederlassung in den Vertragsstaaten sowohl des UN-Kaufrechts als auch des H ­ KaufÜ (dazu unten § 1 II. 4. c).) haben, formal letzteres vor, wobei praktisch jedoch die autonomen Anwendungsvoraussetzungen nach Art. 1 Abs. 1 lit. a ­CISG gegeben sind und auch die objektive Anknüpfung nach ­HKaufÜ ohnehin zur Anwendung des UN-Kaufrechts führen würde; soll das UN-Kaufrecht aber gem. Art. 1 Abs. 1 lit. b ­CISG zur Anwendung gelangen (dazu sogleich), erfolgt die Verweisung auf das anwendbare Recht nach dem ­HKaufÜ. Siehe hierzu Keller/ Kren Kostkiewicz, in ZK-IPRG, Art. 118 Rn. 24 f. 101 Siehe von Bar/Mankowski, IPR II § 1 Rn. 247. Vgl. OLG Jena TranspR-IHR 2000, S. 25. Gerichte in Nichtvertragsstaaten sind nur an das eigene Kollisionsrecht gebunden, Brunner, UN-Kaufrecht, Art. 1 Rn. 1, 3 (Fn. 51, 53). 102  Vgl. auch Schwartze/Laimer, in Klang3 § 1045 Rn. 21. 103 Staudinger/Magnus, Art. 1 ­CISG Rn. 72 ff.; Schwimann/Kodek/Posch, Art. 1 ­CISG Rn. 14 ff.; a.A. ­Bianca/Bonell/Jayme, Art. 1 Anm. 2.4. Zu den autonom auszulegenden Begriffen der „Niederlassung“ und des „gewöhnlichen Aufenthalts“ siehe Art. 10 C ­ ISG, vgl. etwa OLG Stuttgart ­CISG-online Nr. 583. 104 Honsell/Siehr Art. 1 Rn. 11; Duhl, 64 Bus. Law. 1282 (2009). Bei Niederlassung in demselben Staat können die Parteien das ­CISG jedoch positiv wählen, Staudinger/Magnus, Art. 1 ­CISG Rn. 60. 105  Martiny, in Reithmann/Martiny, Rn. 6.9, 6.18; ­Bianca/Bonell/Jayme, Art. 1 Anm. 1.3; a.A. Jen-Huong Wang, ZVglRWiss 1988, S. 186. 106  Wobei nach ganz h.M. die Wahl des Rechts eines Vertragsstaates als Vertragsstatut nicht ohne weiteres den impliziten Ausschluss des UN-Kaufrechts vermuten lässt, siehe etwa Magnus, ZEuP 1997, S. 827; Piltz, NJW 2003, S. 2059; CCass. 13.9.2011, ­CISG-online Nr. 2311; Trib. Forlì 26.3.2012, IHR 2013, S. 197; OLG Köln IHR 2013, S. 155 (157); BGH  99  Zu

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derlassung in Vertragsstaaten des Übereinkommens haben (sog. autonome Anwendung, Art. 1 Abs. 1 lit. a C ­ ISG)107 oder das Internationale Privatrecht des Forumsstaates muss auf das Recht eines Vertragsstaates verweisen (sog. Vorschaltlösung, Art. 1 Abs. 1 lit. b ­CISG),108 wobei allerdings einige wenige Vertragsstaaten diesen kollisionsrechtlichen Weg der Geltung des Einheitsrechts mittels Vorbehalt nach Art. 95 ­CISG ausgeschlossen haben.109 Unerheblich für die Geltung des UN-Kaufrechts ist die Staatsbürgerschaft der Vertragsparteien, ihre Qualität als Kauf- oder Nichtkaufleute sowie die Charakterisierung des Geschäfts als Handelskauf oder bürgerlich-rechtlicher Kauf (Art. 1 Abs. 3 ­CISG).110 Das Übereinkommen gilt allerdings nicht für zum Vertragsabschlusszeitpunkt erkennbar111 ausschließlich112 zum persönlichen Gebrauch (oder den Gebrauch in der Familie oder im Haushalt) gekaufte Waren,113 für Käufe bei Versteigerungen114 oder aufgrund von Zwangsvollstreckungsmaßnahmen, für den Wertpapierkauf, für Verträge über Luftfahrzeuge sowie See- und Binnenschiffe und für den Erwerb elektrischer Energie (Art. 2 ­CISG).115

NJW 1999, S. 1259; Ravelers Property Casualty Co. of America v. Saint Cobain Technical Fabrics Canada Ltd, IHR 2007, S. 240; Valero Marketing & Supply Co. v. Greeni Oy, 373 F.Supp.2d 475 (2005); It’s Intoxicating, Inc. v. Maritim Hotelgesellschaft mbH, ­CISG-DB ; dagegen – ohne Begründung – OLG München IHR 2014, S. 68 (69). Wohl aber die Wahl des Rechts eines Nichtvertragsstaates, siehe etwa Weintraub, Commentary, S. 538; American Biophysics Corp. v. Dubois Marine Specialties, 411 F.Supp.2d 61 (2006). Zum Ausschluss mittels AGB etwa Wasmer, Vertragsfreiheit, S. 43 f.; Lohmann, Parteiautonomie, S. 210; vgl. OLG Hamburg IHR 2014, 12, mit richtiger abl. Anm. von Gaber, da das Gericht verkennt, dass die Frage der wirksamen Einbeziehung von AGB nach Einheitsrecht zu klären ist. Zur (konkludenten) Abbedingung der Untersuchungsobliegenheit nach Art. 38 ­CISG siehe OLG Linz IHR 2015, S. 104. Zur weitgehenden „opting out“-Tendenz US-amerikanischer Parteien Reimann, RabelsZ 71 (2007), ­ ISG Advisory Council Opinion No. 16 – Exclusion of the C ­ ISG under S. 124 ff. Siehe nun C Article 6, IHR 2015, S. 116. 107  Honnold/Flechtner, Uniform Law, sect. 45.1. 108 MünchKomm-HGB/Benicke, Art. 1 ­ CISG Rn. 32. Siehe auch Siehr, RabelsZ 52 (1988), S. 587 ff. 109  Hay/Borchers/Symeonides, Conflict, S. 1181; Schlechtriem/Schwenzer/Schroeter/ Ferrari, Art. 1 Rn. 77 ff. Vgl. etwa Prime Start Ltd. v. Maher Forest Products, Ltd., 442 F.Supp.2d 1113 (2006); Grace Label, Inc. v. Kliff, 322 F.Supp.2d 965 (2005). 110  Piltz, Internationales Kaufrecht, Rn. 2–58. 111  OLG Hamm BeckRS 2012, 11401. 112 Schlechtriem/Schwenzer/Schroeter/Ferrari, Art. 2 Rn. 12 m.w.H. 113  Hay/Borchers/Symeonides, Conflict, S. 1183. Vgl. BGH NJW 2013, S. 1431; LG Münster BeckRS 2014, 20904. Wobei der beabsichtigte und nicht der tatsächliche spätere Zweck maßgeblich ist, Honsell/Siehr Art. 2 Rn. 13. Siehe auch unten § 3 III. 1. 114 Dazu Schroeter, ZEuP 2004, S. 20. 115  Brunner, UN-Kaufrecht, Art. 2 Rn. 10 ff.

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a) Begrenzter sachlicher Anwendungsbereich Eine umfassende Vertragsrechtsvereinheitlichung im Sinne einer abschließenden Regelung aller Rechte und Pflichten, die aus dem Verkauf von Waren entstehen können, wurde mit dem UN-Kaufrecht nicht erreicht.116 Vielmehr sind einige Fragen sogar ausdrücklich ausgeschlossen (Artt. 4, 5 ­CISG). Für die Zwecke dieser Arbeit ist es von besonderer Bedeutung, dass das UN-Kaufrecht – speziell neben der Gültigkeit von Gebräuchen,117 der Wirkungen des Kaufvertrages auf die Eigentumsverhältnisse an der Kaufsache118 und der Produkthaftung für Personenschäden119 – die Gültigkeit des Vertrages oder einzelner Vertragsbestimmungen gemäß Art. 4 S. 2 lit. a C ­ ISG nicht erfasst, soweit das Übereinkommen nicht für einen Teilbereich eine eigene umfassende Regelung trifft.120 Danach regelt das UN-Kaufrecht in seinem Teil II den „äußeren Konsens“, mithin das Zusammentreffen von Angebot und Annahme (Artt. 14–24 ­ ISG autonom auszulegen­CISG).121 Dagegen sind nach dem – gemäß Art. 7 C den122 – Begriff der „Gültigkeit“ insbesondere die Rechts- und Geschäftsfähigkeit,123 die inhaltliche Nichtigkeit bzw. Unwirksamkeit des Vertrages oder einzelner Vertragsklauseln wegen Gesetz- und Sittenwidrigkeit,124 die Anfechtung wegen Willensmängeln125 und auch die Inhaltskontrolle von Haftungsfrei116 

Martiny, in Reithmann/Martiny, Rn. 6.30. Piltz, Internationales Kaufrecht, Rn. 2–154. 118  Das – in RabelsZ 24 (1959), S. 145 f. abgedruckte – Haager Übereinkommen über das auf den Eigentumsübergang anzuwendende Recht bei internationalen Mobiliarkaufen vom 15.4.1958 wurde von Italien ratifiziert, ist aber nicht in Kraft getreten. Zur Eigentumsübertragung beim Kauf beweglicher Sachen nach DCFR und CESL siehe Stagl, RabelsZ 79 (2015), S. 1. 119  Vgl. auch C ­ ISG Advisory Council Opinion No. 12, IHR 2014, S. 82. Siehe weiterführend etwa Heiderhoff, GPR 2005, S. 92; Gildeggen, Produkthaftung. 120  Ferrari, RabelsZ 71 (2007), S. 65 f.; Weintraub, Commentary, S. 538. Einen neuen Ansatz vertritt hingegen Schroeter, in Schwenzer/Spagnolo, Boundaries and Intersections, S. 95 ff. 121  Martiny, in Reithmann/Martiny, Rn. 6.49; Schwimann/Kodek/Posch, Art. 35 ­CISG Rn. 8. Zur Abgrenzung eines verbindlichen Angebots von der Aufforderung zur Abgabe eines Angebots sowie zur teilweisen Annahmefähigkeit von Angeboten etwa BGH RIW 2015, S. 445. 122 Schlechtriem/Schwenzer/Schroeter/Ferrari, Art. 4 Rn. 16; Honnold/Flechtner, Uniform Law, sect. 65; a.A. B ­ ianca/Bonell/Tallon, Art. 79 Anm. 2.4.3. Vgl. Barbara Berry, S.A. de C.V. v. Ken M. Spooner Farms, Inc. (13.4.2006), C ­ ISG-online Nr. 1354. Grundlegend Basedow, RabelsZ 81 (2017), S. 20 ff. 123  Lurger, IHR 2005, S. 180; Bonell, 56 Am. J. Comp. L. 3 (2008). 124  Brunner, UN-Kaufrecht, Art. 4 Rn. 7; Schwimann/Kodek/Posch, Art. 35 ­CISG Rn. 6. Vgl. OLG Saarbrücken IHR 2013, S. 19 (23). 125  Soweit nicht die Anfechtung wegen Irrtums über Eigenschaften der Sache betroffen ist, da das UN-Kaufrecht die Haftung für die Beschaffenheit der Ware abschließend regelt, BGE 145 III 383; Koller, in Jusletter 11.5.2020, Rn. 7 ff.; Honsell/Siehr Art. 4 Rn. 9; Schönle/Higi, in ZK-OR, Art. 197 Rn. 405; Flesch, Mängelhaftung, S. 149 ff.; a.A. Karollus, UN-Kaufrecht, S. 41 f. 117 

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zeichnungen126 ausdrücklich vom Anwendungsbereich des Übereinkommens ausgeschlossen. Deshalb ist das auf diese Aspekte – ebenso wie auf andere vom Übereinkommen nicht berührte Rechtsfragen127 – anzuwendende Sachrecht nach dem Kollisionsrecht des Forumsstaates zu bestimmen.128 Das UN-Kaufrecht geht jedoch vor, soweit es ein Problem als Leistungsstörung qualifiziert, selbst wenn manche nationalen Rechte beispielsweise einen auf eine unmögliche Leistung gerichteten Kaufvertrag für unwirksam erklären würden.129

b) Insbesondere Wirksamkeitskontrolle von Allgemeinen Geschäftsbedingungen Auch die inhaltliche Überprüfung von Allgemeinen Geschäftsbedingungen130 stellt die Frage nach ihrer Gültigkeit und ist vom sachlichen Anwendungsbereich des Übereinkommens gemäß Art. 4 S. 2 lit. a ­CISG ausgenommen.131 Ob AGB in den Vertrag einbezogen wurden, richtet sich hingegen nach UN-Kaufrecht,132 wofür der Verwender nach den allgemeinen Auslegungsregeln in Art. 8 ­CISG seine Bedingungen dem Vertragspartner zusenden oder anderweitig zugänglich machen muss,133 sofern nicht abweichende Gepflogenheiten zwischen den Parteien oder andere internationale Gebräuche bestehen (Art. 9).134 Ebenso richtet sich die Auslegung von AGB nach Art. 8 ­CISG,135 wobei auch nach dem 126 

Piltz, Internationales Kaufrecht, Rn. 2–151. Gegensatz zu diesen „externen Lücken“ sind jedoch die vom ­CISG erfassten, wenn auch nicht ausdrücklich geregelten Bereiche („interne Lücken“) gem. Art. 7 Abs. 2 ­CISG primär nach den allgemeinen Grundsätzen des UN-Kaufrechts zu schließen, MünchKomm-HGB/Benicke, Art. 4 ­CISG Rn. 4. 128 Staudinger/Magnus, Art. 4 ­CISG Rn. 5; Ferrari, IHR 2013, S. 196 f. 129  Martiny, in Reithmann/Martiny, Rn. 6.31. 130  Koller, FS Honsell, S. 225, betont auf der Grundlage einer Analyse der ­CISG-DB die praktische Relevanz von AGB, u.a. insb. von Gewährleistungsmodifikationsklauseln. 131 MünchKomm-HGB/Benicke, Art. 4 ­CISG Rn. 5; Magnus, FS Kritzer, S. 306: rvgl. ­ ISG-online Nr. 2216; Schwenzer/Hachem/Kee, Global Sales, Rn. 12.05. Vgl. OLG Jena C OGH ­CISG-online Nr. 642 = IHR 2001, S. 42. Insoweit die Kontrolle nicht bloß auf Basis von besonderen Formvorschriften erfolgt, wie dies etwa bei Art. 1341 Abs. 2 Cc Fall ist (siehe dazu bei § 3 II. 1.), da hier der Grundsatz der Formfreiheit gem. Art. 11 ­CISG zu beachten ist, Ferrari, in Ferrari/Kieninger/Mankowski, Art. 10 VO (EG) 593/2008 Rn. 44. 132 Schlechtriem/Schwenzer/Schroeter/Ferrari, Art. 4 Rn. 40; Kröll/Mistelis/Perales Viscasillas/Djordjevic, Art. 4 Rn. 24; Huber, 13 VJ (2009), S. 125; Schlechtriem, FS Kritzer, S. 418 f. Vgl. LG Neubrandenburg ­CISG-online Nr. 1190 = IHR 2006, S. 26. 133  Koller, FS Honsell, S. 236; siehe auch ­ CISG Advisory Council Opinion No. 13, IHR 2014, S. 34 ff. (Pkt. 2.4); differenzierend Honsell/Dornis, Vorbem. Art. 14–24 Rn. 7 ff. Vgl. OLG Düsseldorf, IHR 2015, S. 18; OLG Köln IHR 2013, S. 155; OLG Naumburg IHR 2013, S. 158; LG Düsseldorf IHR 2012, S. 237; LG Hannover IHR 2012, S. 59 (61); CSS Antenna, Inc. v. Amphenol-Tuchel Electronics, GmbH, ­CISG-DB . 134  Piltz, Internationales Kaufrecht, Rn. 3–81; Magnus, ZEuP 2002, S. 532. Vgl. BGH NJW 2002, S. 370; OGH RdW 1996, S. 203. 135  Brunner, UN-Kaufrecht, Art. 4 Rn. 45. 127  Im

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UN-Kaufrecht der Individualabrede Vorrang eingeräumt wird,136 Unklarheiten zulasten des Verwenders gehen („contra proferentem“)137 und für den Vertragspartner nachteilige Klauseln im Zweifel eng zu interpretieren sind.138 Umstritten ist die Zuordnung der sog. Ungewöhnlichkeitsregel, wonach überraschende Klauseln, mit denen der durchschnittliche Erklärungsempfänger vernünftigerweise nicht zu rechnen braucht, nicht Vertragsbestandteil werden.139 Obwohl diese Regel systematisch zur Einbeziehungskontrolle gehört, wird sie insbesondere von vielen deutschen Autoren mit Blick auf die eigene nationale Praxis der nicht vom UN-Kaufrecht erfassten Inhaltskontrolle zugewiesen, weil damit auch eine inhaltliche Wertungsfrage zu entscheiden ist.140 Diese Einordnung wird von Stimmen etwa aus der Schweiz, wo die Frage von den Gerichten funktional eindeutig dem Konsensbereich zugeordnet wird,141 und jüngst auch von dem auf einer akademischen Initiative beruhenden ­CISG Advisory Council in m.E. nachvollziehbarer Weise abgelehnt.142 Ebenso ist strittig, ob die Anforderungen an die Klarheit und Verständlichkeit von AGB („Transparenzgebot“) als Gültigkeitsfrage zu qualifizieren sind,143 oder ob – m.E. richtigerweise – hingegen eine konventionsautonome Vorgangsweise angezeigt ist.144 Für die unstreitig dem kollisionsrechtlich anwendbaren nationalen Recht unterliegende Inhaltskontrolle von AGB stellt sich freilich die Frage, nach welchen Maßstäben dabei vorzugehen ist. Ist der Klauselinhalt am Leitbild des dis136 Schlechtriem/Schwenzer/Schroeter/Schmidt-Kessel, Art. 8 Rn. 58. Vgl. auch C ­ ISG Advisory Council Opinion No. 13, IHR 2014, S. 34 ff. (Pkt. 8). 137  Koller, FS Honsell, S. 239; vgl. auch ­CISG Advisory Council Opinion No. 13, IHR 2014, S. 34 ff. (Pkt. 9); a.A. Ferrari, IHR 2003, S. 15; für die Herleitung eines allgemeinen, dem Übereinkommen zugrunde liegenden Grundsatzes i.S.d. Art. 7 Abs. 2 ­CISG, auf den sich die contra preferentem-Regel stützen lässt, ist Schroeter, IHR 2013, S. 178 f. 138  Brunner, UN-Kaufrecht, Art. 4 Rn. 11. 139  Dazu auch unten § 3 II. 1. 140  Siehe etwa Staudinger/Magnus, Art. 4 C ­ ISG Rn. 25; MünchKomm-BGB/Huber, Art. 4 ­CISG Rn. 16, 33 MünchKomm-HGB/Benicke, Art. 4 ­CISG Rn. 5; OLG Düsseldorf IHR 2005, S. 24, 28 = ­CISG-online Nr. 915; anders Schlechtriem/Schwenzer/Schroeter/Schmidt-Kessel, Art. 8 Rn. 57; a.A. auch MünchKomm-BGB/Gruber, Art. 14 ­CISG Rn. 35; Gade, Geschäftsbedingungen, S. 201 f. 141  Koller, FS Honsell, S. 240 f.; Brunner, UN-Kaufrecht, Art. 4 Rn. 46; siehe auch rvgl. Schwenzer/Hachem/Kee, Global Sales, Rn. 12.24. So solle nach Schlechtriem/Schwenzer/ Schroeter/Schroeter, Vorbem. zu Artt. 14–24 Rn. 38, zwar § 305c Abs. 1 BGB und § 864a ­A BGB neben dem UN-Kaufrecht anwendbar bleiben, nicht jedoch die Ungewöhnlichkeitsregel des schweizerischen Rechts, da aus der Zuordnung durch die dortigen Gerichte ein mangelnder eigener Geltungswille als Gültigkeitsnorm abzuleiten sei, was m.E. allerdings mit einer konventionsautonomen Auslegung nicht ohne Weiteres vereinbar scheint. 142 ­CISG Advisory Council Opinion No. 13, IHR 2014, S. 34 ff. (Pkt. 7). 143  So etwa BeckOK-BGB/Saenger, Art. 14 ­CISG Rn. 7. 144 MünchKomm-BGB/Gruber, Art. 14 ­ CISG Rn. 34; Schlechtriem/Schwenzer/­ Schroeter/Schmidt-Kessel, Art. 8 Rn. 47; Mankowski, in Ferrari/Kieninger/Mankowski, Vor Art. 14–24 VO (EG) 593/2008 Rn. 25; OLG Jena IHR 2011, S. 79, 81.

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positiven Rechts zu messen, so sind dafür in erster Linie die Wertungen des UN-Kaufrechts heranzuziehen.145 Dabei sollen auch internationale Gewohnheiten und Gebräuche Beachtung finden,146 während dem Vorschlag, es solle ein internationaler Gerechtigkeitsstandard im Sinne eines „der durchschnittlichen Staatenmehrheit gemeinsamen Grundbestands von Rechtsgrundsätzen“ angewendet werden,147 nicht zu folgen ist.148 Auf der Grundlage von Art. 4 Abs. 2 Klausel-RL entziehen überdies die meisten nationalen Rechte Abreden über die Hauptleistungspflichten der Inhaltskontrolle.149 Nach einer Ansicht sollten diese Schranken der Inhaltskontrolle aber nach dem UN-Kaufrecht zu bestimmen sein,150 womit jedoch übersehen wird, dass mit derartigen Vorschriften gerade der Geltungsanspruch des anzuwendenden nationalen Rechts festgelegt wird.151

c) Bestimmung des Schuldvertragsstatuts beim grenzüberschreitenden Warenkauf Soweit damit Fragen, wie die im Rahmen dieser Arbeit interessierende Gültigkeit von Vertragsklauseln, nicht vom Anwendungsbereich des UN-Kaufrechts umfasst sind, ist das auf sie anzuwendende Sachrecht folglich nach dem Kollisionsrecht des Forumstaates152 zu bestimmen.153 Aus der Sicht der Gerichte nahezu aller EU-Mitgliedstaaten (hier: Österreich, Deutschland und Italien) ist das auf vertragliche Schuldverhältnisse, die ab dem 17.12.2009 geschlossen wurden154 und Verbindungen zum Recht verschiedener Staaten aufweisen, anzuwendende Recht nach der sog. „Rom I-VO“155 zu er145 Schlechtriem/Schwenzer/Schroeter/Ferrari,

Art. 4 Rn. 20; MünchKomm-BGB/ ­ ISG Rn. 33; Piltz, Internationales Kaufrecht, Rn. 3–91; Martiny, in ReithHuber, Art. 4 C mann/Martiny, Rn. 6.31; Drasch, Inhaltskontrolle, S. 36 f. Siehe auch Demir, Die Schadensersatzregelung, S. 31 f. Vgl. OGH ­CISG-online Nr. 642 = TranspR-IHR 2001, S. 42; OLG Braunschweig TranspR-IHR 2000, S. 4. 146  Vgl. MünchKomm-BGB/Huber, Art. 4 ­CISG Rn. 27. 147  Wolf, ZHR 153 (1989) 313. 148  Schmidt, in Ulmer/Brandner/Hensen, AGB-Recht, Anh. § 305 Rn. 33. 149  Vgl. § 307 Abs. 3 S. 1 BGB; § 879 Abs. 3 A ­ BGB; Art. 34 Abs. 2 C.Cons.; unklar nach Art. 8 chUWG, Hess/Ruckstuhl, AJP 2012, S. 1206. Siehe etwa Poddighe, I contratti, S. 131. Siehe aber auch EuGH 3.6.2010, Rs. C-484/08, Caja de Ahorros, ECLI:EU:C:2010:309, zur Richtlinienkonformität einer AGB-Kontrolle von Preishauptabreden im nationalen (konkret: spanischen) Recht. Vgl. Billing, Bedeutung, S. 163 f., der § 307 Abs. 3 S. 1 BGB eine rein klarstellende Funktion zumisst. Siehe weitergehend unten Teil 2 § 4 II. 2. 150  Schmidt, in Ulmer/Brandner/Hensen, AGB-Recht, Anh. § 305 Rn. 10. 151 MünchKomm-BGB/Huber, Art. 4 ­CISG Rn. 6. 152  Siehe dazu bereits oben bei Beschreibung des Untersuchungsgegenstandes III. 1. 153  Siehe auch Laimer, Bestimmung, S. 9 ff., 26 ff. 154 Art. 28 Rom I-VO i.d.F. ABl. 2009 L 309/87. Vgl. Leible/Lehmann, RIW 2008, S. 531. 155 Verordnung (EG) 593/2008 vom 17.6.2008 über das auf vertragliche Schuldverhältnisse anzuwendende Recht, ABl. 2008 L 177/6, berichtigt in ABl. 2009 L 309/87.

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mitteln. Diese Verordnung ist als einheitliches Kollisionsrecht für die EU-Mitgliedstaaten156 – mit Ausnahme Dänemarks157 – an die Stelle des „Europäischen Vertragsstatutübereinkommens (EVÜ)“158 getreten159 und verdrängt in ihrem Anwendungsbereich nationales Kollisionsrecht.160 Mit Art. 20 Rom I-VO wird eine Sachnormverweisung angeordnet,161 womit ein „renvoi“ ausgeschlossen ist.162 Schweizerische Gerichte haben das auf Sachverhalte mit Auslandsberührung anzuwendende Recht dagegen grundsätzlich nach dem am 1.1.1989 in Kraft gesetzten „Bundesgesetz über das Internationale Privatrecht“ (chIPRG)163 zu bestimmen.164 Bei einer Verweisung auf ausländisches Recht handelt es sich regelmäßig165 um eine Sachnormverweisung.166 In den USA wurde die Bestimmung des auf Verträge anzuwendenden Rechts mitunter als „the most complex and confused area of choice-of-law problems“ bezeichnet.167 Dabei haben sich die Kollisionsregeln auf der Grundlage ver-

156  Einschließlich des Vereinigten Königreichs Großbritannien und Nordirland sowie Irland, die von ihrer Möglichkeit Gebrauch gemacht haben, sich an der Verordnung zu beteiligen (ErwGr. 44 Rom I-VO und EU-Kommissionsentscheidung vom 22.12.2008, ABl. 2009 L 10/22, vgl. Mansel u.a., IPRax 2009, S. 7). 157  ErwGr. 46 Rom I-VO, vgl. Martiny, in Reithmann/Martiny, Rn. 1.62. 158  Übereinkommen über das auf vertragliche Schuldverhältnisse anzuwendende Recht, ABl. 1980 L 266/1 = RabelsZ 46 (1982), S. 196, konsolidierte Fassung ABl. 2005 C 334/1. Zum Beitritt Österreichs siehe etwa Rudisch, RabelsZ 63 (1999), S. 70 ff. 159  Petrelli, Europa dir. priv. 2009, S. 1083. 160  Pfeiffer, EuZW 2008, S. 622; Martiny, in Reithmann/Martiny, Rn. 1.53. Zur europarechtlich, d.h. nach unionsrechtlichen Kriterien einheitlichen Auslegung der Verordnung und funktionalen Qualifikation der Rechtserscheinungen etwa Schwartze, FS Koziol, S. 410; Laimer, FS Eccher, S. 632. Zur Diskussion über ein europäisches „IPR-Gesetzbuch“ Kieninger, FS von Hoffmann, S. 184 ff. 161  Rühl, FS Kropholler, S. 195. Zu den Regeln für die Anwendung „fremden“ Rechts durch das zuständige Gericht Ofner, ZfRV 2015, S. 123. Zur Ermittlung und Anwendung ausländischen Rechts auch Kieninger, in Leible/Unberath, S. 479 ff. 162  Martiny, in Reithmann/Martiny, Rn. 2.290; Kieninger, in Ferrari/Kieninger/Mankowski, Art. 20 VO (EG) 593/2008 Rn. 5; bzgl. Rechtswahl Schwartze, FS Kirchner, S. 322. 163  Vom 18.12.1987, BBl. 1988 I 5. 164  A. Bucher/Bonomi, Droit international privé, Rn. 27. 165  Sofern die Beachtlichkeit von Rück- und Weiterverweisung nicht im Gesetz ausdrücklich angeordnet ist (Art. 14 Abs. 1 chIPRG) oder es sich um eine Rückverweisung auf das schweizerische Recht in – hier nicht relevanten – Fragen des Personen- oder des Familienstandes handelt (Art. 14 Abs. 2 chIPRG). Siehe weiterführend etwa Dutoit, Droit international privé suisse, Art. 14 Rn. 1 ff. 166  Siehe zum Schuldrecht auch schon BGE 81 II 391 (393 ff.). Zur subjektiven Anknüpfung Keller/Kren Kostkiewicz, in ZK-IPRG, Art. 116 Rn. 92 ff. 167  Weintraub, Commentary, S. 475. Auch wenn die Gerichte vielfach nur die („leichtere“) Aufgabe haben, „interstate conflicts“ zwischen voneinander abweichenden Gesetzgebungsakten der Einzelstaaten zu lösen, Kropholler, Internationales Privatrecht, S. 94.

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Teil 1: Qualitätsabsprachen beim Warenkauf

schiedener Denkansätze entwickelt, auf welche sich das einzelstaatliche168 Fallrecht stützt,169 wobei insbesondere das erste (1934) und schließlich das zweite Restatement on Conflict of Laws (1971) großen Einfluss ausüben,170 weshalb im Folgenden vielfach darauf, v.a. auf § 187 (Rechtswahl) und § 191 (Warenkauf), Bezug genommen wird.171 Allerdings enthält auch der Uniform Commercial Code eine Modell-Kollisionsregel,172 und zwar zunächst in § 1-105, ab dem Jahr 2001 dann in reformierter Version in § 1-301, wobei diese Neuerungen von den Einzelstaaten nicht übernommen wurden,173 weshalb der schließlich im Jahr 2008 erneut veränderte § 1-301 UCC nunmehr wieder an die ursprüngliche Regelung erinnert.174 Verwiesen wird grundsätzlich auf die Sachnormen („local law“) des Staates, dessen Recht zu Anwendung kommen soll,175 auch bei privatautonomer Rechtswahl,176 sofern sich aus der daraus hervorleuchtenden Intention der Parteien nicht ausnahmsweise ein anderes ergibt.177 Für Fragen der Wirksamkeit des Vertrages sowie der Zulässigkeit und der Voraussetzungen für die Gültigkeit einzelner Vertragsklauseln einschließlich der Folgen ihrer Nichtigkeit oder Teilnichtigkeit ist aus der Sicht der Gerichte der EU-Mitgliedstaaten das nach den Artt. 3 ff. Rom I-VO zu bestimmende (hypothetische) Vertragsstatut maßgeblich (Artt. 10 Abs. 1, 12 Rom I-VO).178 So unterliegt auch die Inhaltskontrolle von einseitig vorformulierten Klauseln

168  Grundsätzlich auch für die Bundesgerichte, Reimann, Einführung, S. 363 f.; siehe Klaxon Co. v. Stentor Electric Manufacturing Co., 313 U.S. 487 (1941). 169  Für einen Überblick über die historische Entwicklung siehe Born/Rutledge, International Civil Litigation, S. 758 ff. m.w.N. 170  Gabor, 8 Nw. J. Int’l L. & Bus. 552 (1987–1988); Hay/Borchers/Symeonides, Conflict, S. 1171 ff.; Zheng, Electronic Consumer Contracts, S. 197. Wobei nicht übersehen werden darf, dass die Gerichte im Rahmen des Restatement (2d) on Conflict of Laws vielfach unterschiedlichen Methoden („approaches“) folgen, wodurch die Vorhersehbarkeit ihrer Entscheidungen stark erschwert wird, Kropholler, Internationales Privatrecht, S. 92 f. 171  Siehe auch Siegel/Borchers, Conflicts, S. 13; vgl. schon Symeonides, 48 Am. J. Comp. L. 143 (2000). 172 Allgemein Currie u.a., Conflict, S. 92 („The most litigated statutory choice of law provisions are those of the UCC“). 173  Borchers, YbPrivIntL, Vol. XII, 2010, S. 104; Burge, 6 Wm. & Mary Bus. L. Rev. 357 (2015). 174  Hay/Borchers/Symeonides, Conflict, S. 1178. 175  Siehe grundsätzlich Restatement (2nd), Conflict of Laws § 186 Anm. b, § 187 Anm. h, § 188 Anm. g, § 191 Anm. g. 176  Brilmayer/Goldsmith, Conflict, S. 280. Grundlegend Böhm, Zivilprozessrecht, Rn. 217 ff. 177  Vgl. § 187(3) Restatement (2d) on Conflict of Laws. Siehe jüngst IRB-Brasil Resseguros, S.A. v. Inepar Invs., S.A., 20 NY3d 310 (2012). Eine Spaltung des Vertragsstatuts ist auch in Bezug auf die objektive Ankünfung möglich, § 188(3) Restatement (2d) on Conflict of Laws; vgl. von Hein, in Rauscher, EuZPR/EuIPR, Einl Rom I-VO Rn. 36. 178 BeckOK-BGB/Spickhoff, Art. 10 VO (EG) 593/2008 Rn. 5.

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nach Art. 10 Abs. 1 Rom I-VO materiell dem Vertragsstatut.179 Eine Spaltung des Vertragsstatuts ergibt sich nur bei teilweiser Rechtswahl („dépeçage“).180 Obwohl in der Schweiz eine ausdrückliche gesetzliche Regelung fehlt, sind auch dort grundsätzlich alle mit dem Vertragsverhältnis zusammenhängenden Fragen dem Vertragsstatut unterworfen.181 Für den internationalen Kauf beweglicher körperlicher Sachen verweist Art. 118 Abs. 1 chIPRG allerdings auf das Haager Kaufrechts-Übereinkommen von 1955 (­HKaufÜ),182 das für die ­ KaufÜ unterstellt den Schweiz am 27.10.1972 in Kraft getreten ist.183 Auch das H Kaufvertrag aber grundsätzlich einer einheitlichen Rechtsordnung, sodass etwa Fragen des Zustandekommens, der Gültigkeit und der Wirkungen des Vertrages dem Einheitsstatut unterliegen.184 Nach einer Erklärung und Empfehlung der Haager Konferenz vom 6.10.1980185 hindert das ­HKaufÜ die Vertragsstaaten jedoch nicht daran, abweichende Regeln für das auf Verbraucherkäufe anwendbare Recht zu erlassen, wovon die Schweiz mit Art. 120 chIPRG Gebrauch gemacht hat (Art. 118 Abs. 2 chIPRG).186 Der Anwendungsbereich des H ­ KaufÜ kann damit allerdings in den Vertragsstaaten unterschiedlich sein.187 Im Übrigen ist darauf hinzuweisen, dass das H ­ KaufÜ für dessen Vertragsstaaten, zu denen auch EU-Mitgliedstaaten wie z.B. Italien oder Frankreich zählen, gem. Art. 25 Rom I-VO auch für „innereuropäische“ Fälle weiter gilt.188 179 Siehe von Bar/Mankowski, IPR II § 1 Rn. 795; Hk-BGB/Staudinger, Art. 10 Rom I-VO Rn. 5. Nachdem sich Art. 10 Abs. 2 Rom I-VO auf das Zustandekommen der Einigung und nicht auf deren Wirksamkeit bezieht, kommt eine Berufung auf das Umweltrecht des Vertragspartners des AGB-Verwenders nicht in Betracht, Ferrari, in Ferrari/Kieninger/ Mankowski, Art. 10 VO (EG) 593/2008 Rn. 35; MünchKomm-BGB/Spellenberg, Art. 10 VO (EG) 593/2008 Rn. 173 f. 180  Dazu unten § 1 II. 4. c) aa) (1). 181  Keller/Kren Kostkiewicz, in ZK-IPRG, Art. 117 Rn. 219 f. 182  Übereinkommen betreffend das auf internationale Kaufverträge über bewegliche körperliche Sachen anzuwendende Recht v. 15.6.1955, verabschiedet anlässlich der siebten Haager Konferenz für internationales Privatrecht, vgl. zur Entstehungsgeschichte etwa Vischer, Haager Abkommen, S. 49 f. Die Neufassung des Übereinkommens vom 22.12.1986 (dazu etwa Loussouarn, Rev.crit.d.i.p. 75 [1986], S. 271) ist bisher nicht in Kraft getreten, weil es erst von vier Staaten unterzeichnet und von zwei davon ratifiziert wurde. 183  BBl. 1971, 1049. 184 Art. 5 Nr. 3 S. 2 und Nr. 4 H ­ KaufÜ e contrario, vgl. BGE 108 II 442 ff.; einer Sonderanknüpfung unterliegen nach Art. 4 H ­ KaufÜ allerdings die Modalitäten für die Untersuchung der Ware, was hingegen für die Erfüllungsmodalitäten mittlerweile überwiegend abgelehnt wird, vgl. Amstutz/Wang, in BaK-IPRG, Art. 118 Rn. 12; Keller/Kren Kostkiewicz, in ZK-IPRG, Art. 118 Rn. 41. 185  Abgedruckt in SJIR 1981, S. 175 = Riv. d. int. priv. proc. 1981, S. 250. Vgl. Cannada Bartoli, Riv. d. int. 1995, S. 324, 328. 186  Keller/Kren Kostkiewicz, in ZK-IPRG, Art. 118 Rn. 45. 187  Amstutz/Wang, in BaK-IPRG, Art. 118 Rn. 15. 188  Leible/Lehmann, RIW 2008, S. 531 f.; Pfeiffer, EuZW 2008, S. 624; Ferrari, in Ferrari/Kieninger/Mankowski, Art. 2 VO (EG) 593/2008 Rn. 22; Ferrari/Bischoff, in Ferrari, Rome I Regulation, Article 4 Rn. 23; für eine teleologische Reduktion plädiert Son-

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Teil 1: Qualitätsabsprachen beim Warenkauf

In den USA stellt § 191 Restatement (2d) on Conflict of Laws klar, dass auch Fragen der Gültigkeit vom Vertragsstatut189 erfasst werden.190 Allerdings schränkt § 187(2) Restatement (2nd) on Conflict of Laws die Parteien in ihrer Rechtswahl mit Bezug auf die in Rede stehende Problematik der – für die Vertragspartner nicht disponiblen191 – „substantial validity“ (wie etwa auch Geschäftsfähigkeits- und Formfragen)192 insofern ein,193 als das gewähle Recht eine „substantial relation to the parties or the transaction“ haben muss,194 außer es liegt eine andere „reasonable basis for the parties choice“ vor.195 Nach § 1-301 UCC (Version 2001) unterlagen die Parteien eines internationalen Vertrages196 bei ihrer Rechtswahl jedoch keiner derartigen Beschränkung,197 außer einer der Vertragsbeteiligten war ein Verbraucher.198 Nachdem dieser Regelungsvorschlag, soweit ersichtlich, von keinem der Einzelstaaten umgesetzt wurde,199 wird in der Nachfolgeversion der Modellregelung wiederum eine angemessene Beziehung des Vertrages zu dem Staat gefordert, dessen Recht gewählt wird.200 nenberger, FS Kropholler, S. 233; Graffi, EuLF 2000, S. 241; jedenfalls geht für diese Staaten – entsprechend der Erklärung und Empfehlung der Haager Konferenz vom 6.10.1980 – Art. 6 Rom I-VO in seinem Anwendungsbereich vor, Ragno, in Ferrari, Rome I Regulation, Article 6 Rn. 59. 189  Die Modalitäten der Erfüllung unterliegen nach § 206 Restatement (2nd) on Conflict of Laws jedoch dem Recht am Erfüllungsort. 190 Restatement (2nd), Conflict of Laws § 191 Anm. b. 191 „[…] issue […] which the parties could not have resolved by an explicit provision in their agreement directed to that issue […]“. Siehe auch Weintraub, Commentary, S. 475 f. Ob ein gewisser Bereich durch die Parteien frei geregelt werden kann, bestimmt sich nach dem Recht, das objektiv nach § 188 Restatement (2nd) on Conflict of Laws anzuwenden wäre, Restatement (2nd), Conflict of Laws § 187 Anm. c. Zur regelmäßigen Zulässigkeit der Rechtswahl in für die Parteien disponiblen Rechtsbereichen siehe etwa Borchers, YbPrivIntL, Vol. XII, 2010, S. 104. 192 Restatement (2nd), Conflict of Laws § 187 Anm. d. 193  Daneben darf das gewählte Recht nicht gegen „fundamental policy“ eines Staates verstoßen, der „a materially greater interest“ hat, § 187(2)(b) Restatement (2nd) on Conflict of Laws, dazu Symeonides/Collins Perdue, Conflict, S. 451 ff. 194  Was beispielsweise dann gegeben ist, wenn eine der Parteien in dem Staat, dessen Recht gewählt wurde, ihren Sitz hat oder ihre Leistung erbringen muss, Restatement (2nd), Conflict of Laws § 187 Anm. f. Siehe Delisle/Trujillo, 58 Am. J. Comp. L. 145 (2010). 195  Born/Rutledge, International Civil Litigation, S. 760. 196  Dabei handelt es sich um einen Vertrag, der eine Verbindung zu einem nicht den USA angehörigen Staat aufweist, § 1-301(a)(2) UCC. 197  Siehe dazu Woodward, 75 Wash. U. L. Q. 250 ff. (1997). Sofern das gewählte Recht nicht gegen „fundamental policy“ des Staates verstößt, dessen Recht bei objektiver Anknüpfung heranzuziehen wäre, § 1-301(f) UCC, vgl. dazu Weintraub, Commentary, S. 487 ff.; Loucks v. Standard Oil Co. of New York, 224 NY 99 (1918). 198 Siehe Born/Rutledge, International Civil Litigation, S. 761 f.; Weintraub, Commentary, S. 484 ff. Zur Verbraucherdefinition siehe § 1-201 (b)(11) UCC. 199  Richman/Reynolds, Understanding, S. 294; Burge, 6 Wm. & Mary Bus. L. Rev. 357 (2015). Zur Umsetzung durch die Jungferninseln Hay, RabelsZ 73 (2009), S. 171. 200 Siehe von Hein, in Rauscher, EuZPR/EuIPR, Einl Rom I-VO Rn. 36.

§ 1 Einführung

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So wurde etwa in sect. 1-301 New York UCC (Reform 2014)201 mit dem Erfordernis einer „reasonable relation“ die noch an § 1-105 UCC (Version 1995)202 erinnernde Einschränkung beibehalten, wobei allerdings das Recht des Staates New York zur Anwendung gelangt, wenn ein dort ansässiger Konsument beteiligt ist. Nach dem New York General Obligations Law § 5-1401 sind jedoch Transaktionen mit einem Wert von nicht weniger als 250.000 $ von dieser Einengung befreit, sofern es sich nicht um einen Arbeits- oder Verbrauchervertrag handelt. 203 Für einzelne – für die Zwecke dieser Arbeit allerdings nicht weiter zu vertiefende – Teilfragen sind Sonderanknüpfungen vorrangig, und zwar insbesondere für die Geschäftsfähigkeit der Parteien (Art. 1 Abs. 2 lit. a Rom I-VO, Art. 5 Nr. 1 ­HKaufÜ), 204 das Vollmachtstatut (Art. 1 Abs. 2 lit. g Rom I-VO, Art. 126 Abs. 2 chIPRG)205 oder die Formgültigkeit (Art. 11 Rom I-VO, Art. 5 Nr. 2 ­HKaufÜ), 206 wobei letztere jedoch im Anwendungsbereich des UN-Kauf201  Assembly Bill Nr. 9333/Senate Bill Nr. 7816. Anzuwenden auf Verträge, die am oder nach dem 17.12.2014 abgeschlossen wurden. 202 Dazu Basedow, RabelsZ 75 (2011), S. 32 ff.; Rühl, ZfRV 2006, S. 175 ff.; siehe auch schon Nordstrom/Ramerman, 1969 Duke L.J. 623 (1969); Burton, 9 Am. J. Comp. L. 466 (1960). Und auch wieder § 1-301 UCC (Version 2008); siehe Nafziger, 58 Am. J. Comp. L. 169–170 (2010). 203 Dazu McDougal/Felix/Whitten, American, S. 510; siehe auch Ostendorf, RIW 2014, S. 573; krit. Rashkover, 71 Cornell L. Rev. 227 (1985). 204  Martiny, in Reithmann/Martiny, Rn. 1.88. Zu Art. 35 chIPRG etwa Dutoit, Droit international privé suisse, Art. 35 Rn. 1. Siehe allerdings auch Art. 13 Rom I-VO und Art. 36 chIPRG, wonach der gutgläubige Vertragspartner vor den Gefahren der Geltung einer vom Recht des Abschlussortes abweichenden ausländischen Rechtsordnung geschützt wird, vgl. etwa Hausmann, in Reithmann/Martiny, Rn. 7.996 ff.; Vischer u.a., Internationales Vertragsrecht, Rn. 892 ff. 205 Vgl. Verschraegen, Internationales Privatrecht, Rn. 544 ff.; A. Bucher/Bonomi, Droit international privé, Rn. 1028; Vischer u.a., Internationales Vertragsrecht, Rn. 1015; Kieninger, in Kieninger/Remien, S. 8. Siehe rechtsvergleichend Heinz, Das Vollmachtsstatut; Schwarz, RabelsZ 71 (2007), S. 729; Spellenberg, in Ferrari/Leible, Internationales Vertragsrecht, S. 151; Steding, ZVglRWiss 86 (1987), S. 25. Siehe auch das Haager Übereinkommen über die Stellvertretung („agency“) vom 14.3.1978, abgedruckt in RabelsZ 43 (1979), S. 176. 206 Staudinger/Winkler v. Mohrenfels, Art. 11 Rom I-VO Rn. 1; zu Art. 124 chIPRG etwa A. Bucher/Bonomi, Droit international privé, Rn. 1020 ff.; Vischer u.a., Internationales Vertragsrecht, Rn. 829 ff.; zu Art. 11 Abs. 2, 3 Rom I-VO bei Distanzverträgen und bei einseitigen auf einen Vertrag bezogenen Rechtsgeschäften etwa von Hein, in Rauscher, EuZPR/EuIPR, Art 11 Rom I-VO Rn. 21, 23 ff. Das Recht am gewöhnlichen Aufenthalt des Verbrauchers ist nach Art. 11 Abs. 4 Rom I Formstatut bei Verbraucherverträgen, Staudinger/ Winkler v. Mohrenfels, Art. 11 Rom I-VO Rn. 137; Piroddi, La tutela, S. 187 ff. Eine Ausnahme normiert auch Art. 124 Abs. 3 chIPRG, der die ausschließliche Anwendung des Vertragsstatuts bestimmt, wenn dieses eine international zwingende und zum Schutz der schwächeren Partei erlassene Formvorschrift vorsieht, Keller/Girsberger, in ZK-IPRG, Art. 124 und 119 Abs. 3 Rn. 20 ff. Zum Formstatut bei Rechtswahl Verschraegen, Internationales Privatrecht, Rn. 1475; Vischer u.a., Internationales Vertragsrecht, Rn. 840.

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Teil 1: Qualitätsabsprachen beim Warenkauf

rechts durch den in Art. 11 C ­ ISG statuierten Grundsatz der Formfreiheit verdrängt wird. 207 Die Gültigkeit von Vertragsklauseln eines Warenkaufes mit Beziehungen zu mehr als einer Rechtsordnung ist somit grundsätzlich nach dem von den Parteien gewählten Recht (aa), mangels privatautonomer Rechtswahl nach der objektiv zu bestimmenden Rechtsordnung (bb) zu beurteilen.

aa) Rechtswahl der Parteien (1) Freiheit der Rechtswahl Die Vertragspartner haben prinzipiell die Befugnis, ihre schuldrechtliche Vereinbarung jener Rechtsordnung zu unterwerfen, die sie im Rahmen ihrer Parteiautonomie208 frei wählen (Art. 3 Abs. 1 S. 1 Rom I-VO, Art. 2 Abs. 1 ­HKaufÜ). 209 Abgesehen von unten noch zu behandelnden Grenzen, 210 führt diese (kollisionsrechtliche) Wahl einer Rechtsordnung dazu, dass die (intern) einfach zwingenden Vorschriften des gewählten Rechts zur Anwendung gelangen. 211 Eine räumliche Beziehung zum vereinbarten Recht ist im Anwendungsbereich der Rom I-VO sowie des ­HKaufÜ nicht notwendig. 212 Die Rechtswahl kann zum Zeitpunkt des Vertragsabschlusses oder auch später erfolgen. 213 Ebenso kann eine bereits erfolgte Wahl des anzuwendenden Rechts jederzeit von den Parteien – auch rückwirkend214 – geändert werden.215 Von Dritten mittlerweile erworbene Rechtspositionen werden dadurch jedoch nicht beeinträchtigt (Art. 3 Abs. 3 Rom I-VO, arg. Art. 116 Abs. 3 chIPRG). 216 Auch eine Rechtswahl bloß für bestimmte abspaltbare217 Teilfragen des Vertrages ist möglich (Art. 3 Abs. 1 S. 3 Rom I-VO

207 Hk-BGB/Staudinger, Art. 11 Rom I-VO Rn. 1. Zu den mit einem Vorbehalt gem. Artt. 12, 96 ­CISG verbundenen Schwierigkeiten siehe Schroeter, 33 JLC 79 (2014). 208  Schwartze, 12 U. St. Thomas L.J. 87 f. (2015); Junker, IPRax 1993, S. 1 ff. 209  Siehe etwa Kroll-Ludwigs, Parteiautonomie, S. 48; Staudinger/Magnus, Art. 3 Rom I-VO Rn. 2; Musger, in KBB, Art 3 Rom I-VO Rn. 1; Vischer u.a., Internationales Vertragsrecht, Rn. 20. Rechtsvergleichend Reimann, in Verschraegen (Hrsg.), Rechtswahl, S. 4. Zu den von der Haager Konferenz für Internationales Privatrecht entworfenen „Hague Principles on Choice of Law in International Contracts“ Schwartze, FS Kirchner, S. 315 ff. 210  Siehe § 1 II. 4. c) aa) (2). 211 Siehe von Hein, in Rauscher, EuZPR/EuIPR, Art 3 Rom I-VO Rn. 4. 212  Rauscher, Internationales Privatrecht, Rn. 1142; Vischer u.a., Internationales Vertragsrecht, Rn. 81. 213  BGE 79 II 298; BGE 89 II 216. 214 Siehe von Hein, in Rauscher, EuZPR/EuIPR, Art 3 Rom I-VO Rn. 95. 215  Verschraegen, Internationales Privatrecht, Rn. 398. 216 Staudinger/Magnus, Art. 3 Rom I-VO Rn. 127; Keller/Kren Kostkiewicz, in ZKIPRG, Art. 116 Rn. 79. 217  Martiny, in Reithmann/Martiny, Rn. 2.27; Keller/Kren Kostkiewicz, in ZKIPRG, Art. 116 Rn. 88.

§ 1 Einführung

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[„dépeçage“]). 218 Dabei kann die Rechtswahl ausdrücklich vorgenommen werden oder auch konkludent erfolgen, wenn sich der entsprechende Parteiwille eindeutig219 (Art. 3 Abs. 1 S. 2 Rom I-VO, Art. 2 Abs. 2 ­HKaufÜ) aus den Vertragsbestimmungen oder aus den Umständen des Einzelfalles ergibt. 220 Der Verweisungsvertrag untersteht dem von den Parteien gewählten Recht (Art. 3 Abs. 5 i.V.m. Art. 10 Abs. 1 Rom I-VO, Art. 2 Abs. 3 ­HKaufÜ). 221 Nach § 187 Restatement (2nd) on Conflict of Laws ist die privatautonome Rechtswahl der Parteien in den USA grundsätzlich zulässig222 und kann auch konkludent erfolgen. 223 Für Rechtsfragen, welche die Parteien (nach dem ansonsten objektiv anzuwendenden Recht) vertraglich nicht frei regeln können, 224 fordert § 187(2) Restatement (2nd) on Conflict of Laws allerdings eine wesentliche Beziehung („substantial relation“)225 des gewählten Rechts zu den Parteien oder dem Rechtsgeschäft oder andere angemessene Grundlagen für die getroffene Wahl. 226 So wird auch in § 1-301 UCC mittlerweile wieder eine angemessene Beziehung („reasonable relation“) des Vertrages zu dem Staat gefordert, dessen Recht gewählt wird, 227 was sich etwa in sect. 1-301 New York UCC (Reform 2014)228 wiederfindet. 229 Nach dem New York General Obligations Law § 5-1401 unterliegen jedoch Transaktionen ab einem Wert von 250.000 $ nicht dieser Beschränkung, 230 sofern es sich nicht um einen Arbeits- oder Ver218 Staudinger/Magnus, Art. 3 Rom I-VO Rn. 104; von Hein, in Rauscher, EuZPR/ EuIPR, Art 3 Rom I-VO Rn. 73; Vischer u.a., Internationales Vertragsrecht, Rn. 93. 219  Also mit Bestimmtheit, siehe schon Lagarde, Rev. crit. d.i.p. 80 (1991), S. 303 f. 220 Zu in Frage kommenden Indizien Martiny, in Reithmann/Martiny, Rn. 2.69 ff.; PWW/Brödermann/Wegen, Art. 3 Rom I, Rn. 11 ff.; Kodek, in Verschraegen (Hrsg.), Rechtswahl, S. 97 ff.; Keller/Kren Kostkiewicz, in ZK-IPRG, Art. 116 Rn. 54 ff. 221  Rauscher, Internationales Privatrecht, Rn. 1151; Martiny, in Reithmann/Martiny, Rn. 3.5; Verschraegen, Internationales Privatrecht, Rn. 405; Keller/Kren Kostkiewicz, in ZK-IPRG, Art. 118 Rn. 32. 222  Wohingegen Rechtswahlklauseln unter dem ersten Restatement i.d.R. nicht durchsetzbar waren, vgl. Mirzaian, 6 Rich. J. L. & Tech. 20 (2000). 223 Restatement (2nd), Conflict of Laws § 187 Anm. a. Vgl. Pritchard v. Norton, 106 U.S. 124, 1 S.Ct. 102, 27 L.Ed. 104 (1882). 224  Siehe dazu auch oben § 1 II. 4. c). 225  Was beispielsweise dann gegeben ist, wenn eine der Parteien in dem Staat, dessen Recht gewählt wurde, ihren Sitz hat oder ihre Leistung erbringen muss, Restatement (2nd), Conflict of Laws § 187 Anm. f. 226  Dazu etwa Schwartze, 12 U. St. Thomas L.J. 93 (2015); Ganssauge, Internationale Zuständigkeit, S. 257; McDougal/Felix/Whitten, American, S. 509. 227 Uniform Commercial Code § 1-301 Anm. 1, die sich auf Seeman v. Philadelphia Warehouse Co., 274 U.S. 403, 47 S.Ct. 626, 71 L.Ed. 1123 (1927) stützen will. Siehe Delisle/ Trujillo, 58 Am. J. Comp. L. 145 (2010); Stoll, Rechtswahlvoraussetzungen, S. 103 ff., zur konkludenten Rechtswahl ebendort, S. 25 ff. 228  Assembly Bill Nr. 9333/Senate Bill Nr. 7816. Anzuwenden auf Verträge, die am oder nach dem 17.12.2014 abgeschlossen wurden. 229  Siehe auch oben § 1 II. 4. c). 230  Ostendorf, RIW 2014, S. 573.

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Teil 1: Qualitätsabsprachen beim Warenkauf

brauchervertrag handelt. 231 Danach ist auch eine Rechtswahl für Teilfragen („in whole or in part“) möglich.232 Nach dem Restatement (2nd) on Conflict of Laws soll anhand der lex fori geklärt werden, ob die Verweisungsabrede auf ungehörige Weise (misrepresentation, duress, undue influence, mistake) zustande gekommen ist, 233 während andere Fragen des Zustandekommens und der Gültigkeit, etwa Geschäftsfähigkeits- und Formfragen, dem gewählten Recht unterliegen sollen.234 Die Vereinbarung nicht-staatlichen Rechts, wie etwa des Draft Common Frame of Reference, 235 der UNIDROIT Principles of International Commercial Contracts236 oder des internationalen Handelsgewohnheitsrechts (lex mercatoria)237 hat – jedenfalls vor EU-mitgliedstaatlichen Gerichten 238 – nach ganz herrschender Auffassung nur die Bedeutung einer materiell-rechtlichen Verweisung (ErwGr. 13 Rom I-VO). 239 Auf diese Weise können die Parteien zwar andere Regelungen an die Stelle des dispositiven Rechts im Vertragsstatut setzen, aber die nicht abdingbaren Bestimmungen des ansonsten anwendbaren Rechts können nicht verdrängt werden. 240 In der Schweiz wird allerdings hinsichtlich der Vereinbarung nicht-staatlichen Rechts teilweise ein etwas offenerer Zugang vertreten. 241 Auch in den USA steht die Lehre der Wahl nicht-staatlichen Rechts nicht prinzipiell ablehnend gegenüber, 242 allerdings ist dessen kollisionsrechtliche Wahl nur in den Staaten Oregon und Louisiana erlaubt, wäh-

231 Dazu McDougal/Felix/Whitten, American, S. 510; krit. Rashkover, 71 Cornell L. Rev. 227 (1985). 232  Becker, 38 I.C.L.Q. 170 (1989). Differenzierend Restatement (2nd) on Conflict of Laws § 187 Anm. i. 233 Restatement (2nd), Conflict of Laws § 187 Anm. b. 234 Restatement (2nd), Conflict of Laws § 198 Anm. a. Siehe Hay/Borchers/Symeonides, Conflict, S. 1129. 235 Siehe von Bar u.a., DCFR. Vgl. zum DCFR etwa Jansen/Zimmermann, NJW 2009, S. 3401; Eidenmüller u.a., JZ 2008, S. 529; dies., 28 OJLS 659 (2008); Laimer, JBl 2008, S. 605. 236  Erarbeitet vom Internationalen Institut für die Vereinheitlichung des Privatrechts (siehe ) sind die UNIDROIT Principles 2010 samt Anmerkungen der Verfasser abrufbar unter (Seiten zuletzt besucht am 4.12.2019). Vgl. Spickhoff, in Kieninger/Remien, S. 122. 237  Dazu etwa Berger, Kodifizierung, passim. 238  Zunehmend anders gehandhabt von internationalen Schiedsgerichten, Martiny, in Reithmann/Martiny, Rn. 2.47; Reimann, in Verschraegen (Hrsg.), Rechtswahl, S. 19 f. 239  Pfeiffer, EuZW 2008, S. 624; Mankowski, RIW 2003, S. 13 f. Für eine Aufhebung derartiger Beschränkungen der Rechtswahl zur Förderung des Wettbewerbs der Rechtsordnungen Rühl, FS Kirchner, S. 989. Vgl. grundlegend Michaels, 51 Wayne L. Rev. 1209 (2005). 240  Rauscher, Internationales Privatrecht, Rn. 1144. 241  Vischer u.a., Internationales Vertragsrecht, Rn. 118 ff. 242  Weintraub, Commentary, S. 535 f.; Hay/Borchers/Symeonides, Conflict, S. 1135 f.

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rend es ansonsten bei einer materiell-rechtlichen „incorporation by reference“ bleiben muss. 243 Nach der zunächst von der EU-Kommission vorgeschlagenen Verordnung „über ein Gemeinsames Europäisches Kaufrecht“ (GEK-VO)244 hätten die Parteien von grenzübergreifenden 245 Verträgen zwischen Unternehmern und Verbrauchern, 246 außerdem Verträgen zwischen klein- und mittelständischen Unternehmen (KMU)247 sowie zwischen KMU und größeren Unternehmen 248 jedoch die Möglichkeit haben sollen, dieses im Anhang I des Verordnungsentwurfs angesiedelte optionale Instrument (GEK) zu wählen, 249 wenn nach Art. 3 Rom I-VO oder durch objektive Anknüpfung das Recht eines EU-Mitgliedstaates anwendbar ist (ErwGr. 10 GEK-VO)250 und sofern zumindest eine von ihnen den gewöhnlichen Aufenthalt in einem EU-Mitgliedstaat hat (Art. 4 Abs. 2

243 

Schwartze, 12 U. St. Thomas L.J. 94 (2015). (2011) 635 endg. Allgemein etwa Pongelli, 4 Comp. L. Rev. 1 (2013); Laimer, juridikum 1 (2012), S. 17 m.w.N. Siehe auch Tamm, VuR 2012, S. 3; Caggiano, Contr. impr. Europa 2013, S. 13. Zur später diskutierten Fokussierung auf Fernabsatz, insb. online-Geschäfte, Busch, euvr 2013, S. 5. Mittlerweile sind Teile der mit dem – derzeit von der Agenda genommenen – GEK-Vorschlag gemachten Vorarbeiten u.a. in den Vorschlag für eine „Richtlinie über bestimmte vertragsrechtliche Aspekte des Online-Warenhandels und anderer Formen des Fernabsatzes von Waren“, COM(2015) 635 final, eingeflossen, siehe dazu oben § 1 II. 3. 245  Die Mitgliedstaaten dürfen den Anwendungsbereich jedoch auf innerstaatliche Verträge ausdehnen (Art. 13 lit. a GEK-VO), was für das Erreichen einer Vereinfachung und der angepeilten Kosteneffekte (siehe Entschließung des EU-Parlaments v. 8.6.11, 2011/2013[INI] lit. J; vgl. Staudenmayer, NJW 2011, S. 3495 f.) unabdingbar sein dürfte, siehe Leible, EuZW 2011, S. 810. 246  Bei b2c-Verträgen ist nach Art. 4 Abs. 3 GEK-VO ein grenzübergreifender Vertrag bereits dann gegeben, wenn sich die Anschrift des Verbrauchers, die Lieferanschrift oder die Rechnungsanschrift in einem anderen Staat als dem Aufenthaltsstaat des Unternehmers befindet, vgl. Leible, in Remien/Herrler/Limmer, S. 29 Rn. 27; krit. Micklitz/Reich, EUI Working Paper Law 2012/4, S. 4. 247  Definiert in Art. 7 Abs. 2 GEK-VO. 248  Sind beide Vertragsparteien Unternehmer, keine davon aber ein KMU, so ist das GEK grundsätzlich nicht anwendbar, wobei den Mitgliedstaaten gem. Art. 13 lit. b GEK-VO die Möglichkeit eingeräumt wird, den Anwendungsbereich auch auf solche zu erstrecken, vgl. dazu Droese, IHR 2013, S. 53 f. 249  Bei Verfahren in Drittstaaten wird nach deren Kollisionsrecht zu klären sein, ob die Wahl nichtstaatlichen Rechts anerkannt wird oder das GEK staatlichem Recht zumindest gleichgestellt wird, Gebauer, GPR 2011, S. 233. Ist ein schweizerisches Gericht zuständig, müsste die Wahl des GEK bei Verbraucherverträgen an Art. 120 Abs. 2 chIPRG, dazu unten § 1 II. 4. c) aa) (2) (b), scheitern, Leible, in Remien/Herrler/Limmer, S. 27 f. Rn. 22. 250 Krit. dazu, dass diese kollisionsrechtliche „Vorschaltlösung“ in den Erwägungsgründen „versteckt“ ist, Fornasier, RabelsZ 76 (2012), S. 419; Heiss, FS Fenyves, S. 886. Stattdessen wäre eine kollisionsrechtliche Wahl des GEK als Einheitsrecht zu bevorzugen, Max Planck Institute for Comparative and International Private Law, RabelsZ 75 (2011), S. 401; Stadler, AcP 212 (2012), S. 483; Stürner, GPR 2011, S. 236 ff.; Rösler, EuZW 2011, S. 1; Eidenmüller u.a., JZ 2012, S. 275. 244 KOM

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Teil 1: Qualitätsabsprachen beim Warenkauf

GEK-VO). 251 Das GEK hätte Regeln für Kaufverträge über bewegliche körperliche Gegenstände sowie digitale Inhalte und Werklieferungsverträge, aber auch für bestimmte – als „verbundene Dienstleistungen“ – gleichzeitig abgeschlossene Werkverträge zur Verfügung stellen, aber nicht typengemischte und mit einem Verbraucherkredit verbundene Verträge erfassen sollen. 252 Das GEK wäre fakultativ neben den nationalen Vertragsrechten gestanden, 253 sodass es von den Parteien – ausdrücklich und getrennt vom Verbrauchervertrag samt eines standardisierten Infoblatts sowie nachträglicher Bestätigung254 – vereinbart hätte werden müssen. 255 Dabei sollte die Wahl des GEK, das im Unterschied zum UN-Kaufrecht auch Bestimmungen zur Inhaltskontrolle missbräuchlicher Vertragsklauseln enthalten hätte, 256 als impliziter Ausschluss des UN-Kaufrechts auszulegen sein, 257 da sich die Anwendungsbereiche der Regelwerke teilweise überlappt hätten. 258

(2) Einschränkungen der Rechtswahl (a) Binnen(-markt-)sachverhalte Sind „alle anderen Teile des Sachverhalts im Zeitpunkt der Rechtswahl in einem anderen als demjenigen Staat belegen, dessen Recht gewählt wurde“, 259 so fehlt es an einer Verbindung zum Recht verschiedener Staaten, mithin an einer „Auslandsberührung“. Damit geht eine Beschränkung der Wahlfreiheit der Parteien einher. Für derartige „Binnensachverhalte“ bleibt es bei einer bloß materiellrechtlichen Verweisung, sodass die Rechtswahl – selbst wenn sie durch die Vereinbarung der Zuständigkeit eines ausländischen Gerichts ergänzt wird260 – die (einfach) zwingenden Bestimmungen jenes Staates, in dem sämtliche sonstigen Sachverhaltselemente belegen sind, nicht berührt (Art. 3 Abs. 3 Rom I-VO, 251 Krit. Hellwege, IHR 2012, S. 185 f.; Loacker, EuZW 2014, S. 888 ff. Siehe auch Grundmann, FS Kirchner, S. 71. 252  Stadler, AcP 212 (2012), S. 491 ff. 253  Das hohe Verbraucherschutzniveau des GEK nehme im Übrigen dem Günstigkeitsvergleich nach Art. 6 Abs. 2 Rom I-VO, dazu unten § 1 II. 4. c) aa) (2) (b), seine „praktische Bedeutung“ (ErwGr. 12 GEK-VO), vgl. Eidenmüller u.a., JZ 2012, 269 ff., 273; Mächtel, in Remien/Herrler/Limmer, S. 46 Rn. 16. 254  Stadler, AcP 212 (2012), S. 495 f.; zu Formfragen Mankowski, RIW 2012, S. 103. 255  Leupold, MMR 2011, S. 702; Doralt, AcP 211 (2011), S. 14 ff. 256  Hellwege, IHR 2012, S. 223, 226 ff. 257  ErwGr. 25 GEK-VO. 258  Hellwege, IHR 2012, S. 182 ff. 259  So Art. 3 Abs. 3 Rom I-VO, ähnlich auch Art. 3 Abs.3 EVÜ, wobei die Wortlautänderungen nur redaktioneller Natur sind, Staudinger/Magnus, Art. 3 Rom I-VO Rn. 130. Das Vorliegen eines „internationalen Vertrages“ wird auf der Grundlage von Art. 1 Abs. 1 chIPRG ­ KaufÜ (dazu Vischer u.a., Internationales Vertragsrecht, Rn. 71 ff.) bzw. Art. 1 Abs. 1 H auch in der Schweiz verlangt, Amstutz/Wang, in BaK-IPRG, Art. 118 Rn. 7. 260  Verschraegen, Internationales Privatrecht, Rn. 399.

§ 1 Einführung

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Art. 1 Abs. 1, 4 H ­ KaufÜ). 261 Ein ausreichender Auslandsbezug ist beispielsweise dann gegeben, wenn eine Partei ihren gewöhnlichen Aufenthalt im Ausland hat, 262 während bloß fremde Staatsangehörigkeit263 oder ein ausländischer Vertragsabschlussort264 i.d.R. nicht genügen. 265 In den USA wird die nicht bloß eine Auslandsberührung fordernde und deshalb weiterreichende Einschränkung der Rechtswahl, die durch das Erfordernis einer wesentlichen Beziehung nach § 187(2) Restatement (2nd) on Conflicts of Laws bzw. einer angemessenen Beziehung nach § 1-301 UCC zu dem gewählten Recht erreicht wird, 266 im Wesentlichen damit begründet, dass es den Parteien einer rein lokalen, nur einen Staat berührenden Vertragsbeziehung nicht gestattet sein soll, das Recht dieses Staates zu umgehen, indem sie ihre Vereinbarung dem Recht eines anderen Staates unterwerfen.267 Mit Art. 3 Abs. 4 Rom I-VO werden überdies unionsrechtliche Standards gegenüber der Vereinbarung des Rechts eines Drittstaates, mithin eines Nichtmitgliedstaats der Rom I-VO, speziell abgesichert, 268 wenn alle anderen Sachverhaltselemente innerhalb des Binnenmarktes belegen sind.269 In solchen „Binnenmarktsachverhalten“ berührt die Wahl drittstaatlichen Rechts nicht das zwingende Unionsrecht, im Fall von Richtlinienrecht in der vom Mitgliedstaat des angerufenen Gerichts umgesetzten Form. 270

(b) Schutzvorschriften zugunsten bestimmter Personengruppen Zugunsten bestimmter Personengruppen sind spezielle Schutzvorschriften zu beachten. Für die Zwecke dieser Arbeit kommt den Sonderregelungen für Verbrauchergeschäfte besondere Bedeutung zu. Eine solche Sonderbestimmung ist 261 Siehe von Hein, in Rauscher, EuZPR/EuIPR, Art 3 Rom I-VO Rn. 100; Vischer u.a., Internationales Vertragsrecht, Rn. 71 ff. 262 Staudinger/Magnus, Art. 3 Rom I-VO Rn. 138. 263  Martiny, in Reithmann/Martiny, Rn. 2.127. 264 Str., Eckert, Gesellschaftsrecht, S. 380; differenzierend Martiny, in Reithmann/ Martiny, Rn. 2.126. 265  Volken, in ZK-IPRG, Art. 1 Rz 20, will u.U. sogar ausreichen lassen, dass der internationale Bezug nur durch den Rechtswahlwillen der Parteien hergestellt wird; a.A. Vischer u.a., Internationales Vertragsrecht, Rn. 72; Verschraegen, Internationales Privatrecht, ­ KaufÜ. Rn. 399; jedenfalls ausdrücklich verneint mit Art. 1 Abs. 4 H 266  Siehe oben § 1 II. 4. c). 267  Born/Rutledge, International Civil Litigation, S. 762. Dolan v. Mutual Reserve Fund Lief Ass’n, 53 N.E. 398, 399; New England Mutual Lief Ins. Co. v. Olin, 114 F.2d 131, 136 (7th Circ. 1940). Siehe Ganssauge, Internationale Zuständigkeit, S. 275. 268  Martiny, in Reithmann/Martiny, Rn. 2.128. 269  Verschraegen, Internationales Privatrecht, Rn. 401. Krit. zum eingeschränkten Anwen­dungsbereich der Bestimmung Heiss, in Ferrari/Leible (Hrsg.), Rome I Regulation, S. 1 (8). 270  Pfeiffer, EuZW 2008, S. 625; Mankowski, IHR 2008, S. 135; Spickhoff, in Kieninger/Remien, S. 129; Thiede, in Verschraegen (Hrsg.), Rechtswahl, S. 57 ff.

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Teil 1: Qualitätsabsprachen beim Warenkauf

nach Art. 6 Abs. 1 Rom I-VO unter anderem für alle Verträge über den Kauf und die Lieferung von Waren anwendbar, 271 wenn die Entgegennahme der vertraglich geschuldeten Leistung erkennbar272 überwiegend273 zum privaten Lebensbereich einer natürlichen Person gehört, 274 wobei andere im Falle von „gemischten“ Verträgen – wie der EuGH 275 zur grundsätzlich parallel auszulegenden Regelung des Verbrauchergerichtstandes (nunmehr in Art. 17 Brüssel Ia-VO) – bereits bei einem nicht ganz untergeordneten gewerblichen Anteil die Anwendbarkeit der Norm ausschließen. 276 Ferner muss der Vertragsschluss darauf zurückzuführen sein, 277 dass der gewerblich handelnde Vertragspartner im Aufenthaltsstaat des Verbrauchers einschlägig tätig ist278 oder seine entsprechende Tätigkeit auf diesen Staat ausrichtet. 279 Für diese Verbraucherverträge ordnet Art. 6 Abs. 2 Rom I-VO an, dass zwingende – also nicht durch Parteienvereinbarung abdingbare280 – Vorschriften des Aufenthaltslandes des Verbrauchers, die den schwächeren Vertragsteil schützen wollen, wie etwa Regelungen zum Verbrauchsgüterkauf oder über AGB, 281 nicht durch eine – grundsätzlich zulässige282 – Rechtswahl ausgeschaltet werden können. 283 Insoweit kommt es zu einer Inhaltskontrolle anhand eines auf die konkrete Streitfrage beschränkten Ergebnisvergleichs nach dem Grundsatz des für den Verbraucher günstigeren

271 

Mankowski, IHR 2008, S. 141. Garcimartín, EuLF 2008, S. I-71. 273 BeckOK-BGB/Spickhoff, Art. 6 VO (EG) 593/2008 Rn. 20; Bitterich, RIW 2006, S. 262 f. 274  Martiny, in Reithmann/Martiny, Rn. 6.2272. 275  EuGH 20.1.2005, Rs. C-464/01, Gruber/BayWa AG, ECLI:EU:C:2005:32. 276  Rühl, GPR 2013, S. 125; Loacker, JZ 2013, S. 240. Siehe MünchKomm-BGB/Martiny, Art. 6 VO (EG) 593/2008 Rn. 15. 277  Lando/Tenenbaum, Rev.crit.d.i.p. 97 (2008), S. 744 ff. 278  Martiny, in Reithmann/Martiny, Rn. 6.2280 f.; Piroddi, La tutela, S. 159. 279  Etwa durch Werbung (z.B. mittels Prospekten, Zeitungsinseraten, Fernseh- oder Radiospots), Mankowski, IPRax 2009, S. 238 f.; durch telefonische Kontaktaufnahme, OGH 6 Ob 14/13x, JBl 2013, S. 675 = jusIT 2013, S. 168 mit Anm. von Garber; auch mittels Internetauftritt, Clausnitzer/Woopen, BB 2008, 1801 f.; zum entsprechenden Tatbestandsmerkmal in Art. 15 Abs. 1 lit. c EuGVVO siehe EuGH 7.12.2010, verb. Rs. C-585/08, Pammer/Schlüter, und C-144/09, Alpenhof/Heller, ECLI:EU:C:2010:740; EuGH 6.9.2012, Rs. C-190/11, Mühlleitner/Yusufi, ECLI:EU:C:2012:542; EuGH 17.10.2013, Rs. C-218/12, Emrek/Sabranovic, ECLI:EU:C:2013:666. 280  Verschraegen, Internationales Privatrecht, Rn. 440. 281  Wagner, WM 1995, S. 1135. 282  Lando/Nielsen, 45 CML Rev. 1708 (2008); Lagarde, Rev.crit.d.i.p. 80 (1991), S. 313 f. 283  Martiny, in Reithmann/Martiny, Rn. 6.2311. Grundlegend Schwartze, FS Eccher, S. 1099 ff. Rechtswahlfreiheit im innereuropäischen E-Commerce fordern hingegen Doralt/Nietner, AcP 215 (2015), S. 855 ff. 272 Vgl.

§ 1 Einführung

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Rechts. 284 Da die Rechtswahl jedoch an sich gültig ist, 285 bleibt es ansonsten bei den privatautonom gewählten Bestimmungen. 286 In der Schweiz schließt dagegen Art. 120 Abs. 2 chIPRG die Rechtswahl bei Konsumentenverträgen vollständig aus, 287 was sich für den Verbraucher mit gewöhnlichem Aufenthalt in der Schweiz bei Geschäften mit dem EU-Ausland in jenen Fällen nachteilig auswirken kann, 288 in denen das schweizerische Verbraucherschutzrecht hinter dem in der EU geltenden Standard zurückbleibt. 289 Voraussetzung für die Anwendbarkeit der Norm ist nach Art. 120 Abs. 1 chIPRG die überwiegende Privatbezogenheit des Vertragszwecks. 290 Dabei muss der (hier interessierende Kauf-)Vertrag dem „üblichen Verbrauch“ des privaten Abnehmers dienen, 291 weshalb ein die Deckung der Grundbedürfnisse übersteigender Erwerb von Luxusgütern nicht in den Schutzbereich fällt.292 Überdies hat der Vertrag einen engen räumlichen Bezug zum Umweltrecht des Konsumenten – wie noch nach Art. 5 Abs. 2 EVÜ, aber enger als nun gemäß Art. 6 Abs. 1 Rom I-VO – aufzuweisen, indem der gewerblich handelnde293 Verkäufer oder sein Vertreter die Bestellung im Verbraucherland entgegen nimmt (Art. 120 Abs. 1 lit. a chIPRG) oder der Verbraucher durch ein ihm zugegangenes Angebot oder eine Werbung dazu veranlasst wird, die Vertragsabschlusshandlungen dort vorzunehmen (Art. 120 Abs. 1 lit. b chIPRG), oder der Anbieter den Konsumenten dazu bewegt hat, sich zum Vertragsabschluss ins Ausland zu bege284 

Bülow, EuZW 1993, S. 436 ff.; W. Lorenz, IPRax 1994, S. 431. Zur Missbräuchlichkeit einer AGB-Klausel gem. Art. 3 Abs. 1 Klausel-RL, sofern sie beim Verbraucher den falschen Eindruck erweckt, dass auf den Vertrag allein das Recht des Sitzmitgliedstaats des Unternehmers anwendbar sei, ohne ihn darüber zu informieren, dass er nach Art. 6 Abs. 2 Rom I-VO auch das Recht hat, sich auf den Schutz zu berufen, den ihm die zwingenden Vorschriften des Rechts gewähren, das ohne die Klausel anwendbar wäre, siehe EuGH 28.7.2016, Rs. C-191/15, Verein für Konsumenteninformation gegen Amazon EU Sàrl, ECLI:EU:C:2016:612 (Rn. 61 ff.). 286  Zum ergänzenden (siehe Staudinger, RIW 2000, S. 419; Verschraegen, Internationales Privatrecht, Rn. 432) kollisionsrechtlichen Verbraucherschutz etwa über den – der Umsetzung von EU-Richtlinienrecht dienenden (Art. 23 Rom I-VO) – Art. 46b EGBGB (vgl. auch § 13a KSchG) siehe Martiny, in Reithmann/Martiny, Rn. 6.2328 ff. 287  Keller/Kren Kostkiewicz, in ZK-IPRG, Art. 120 Rn. 59. 288  Krit. auch Kren, ZVglRWiss 88 (1989), S. 54 ff, 56. 289  Brunner, in BaK-IPRG, Art. 120 Rn. 39. Neben dem unten (siehe § 3 II. 3.) noch zu behandelnden Art. 8 chUWG zur Inhaltskontrolle missbräuchlicher AGB siehe aber auch z.B. Art. 40a ff. OR zum Widerrufsrecht bei Haustürgeschäften, das nach einem – mittlerweile am 18. Juni 2014 durch den Ständerat gutgeheißenen – Vorschlag auch auf Fernabsatzgeschäfte ausgeweitet werden soll, dazu Giampaolo/Huguenin, in Jusletter 8.7.2013; krit. Delli Colli /Rusterholz, in Jusletter 8.9.2014. 290  Brunner, in BaK-IPRG, Art. 120 Rn. 22 a.E. Vgl. Giuliano/Lagarde, Bericht, ABl. 1980 C 282/23; krit. Lorenz, RIW 1987, 576. 291  A. Brunner, AJP 2010, S. 1529 ff.; BGE 130 III 417; 121 III 342. 292  Keller/Kren Kostkiewicz, in ZK-IPRG, Art. 120 Rn. 21; Brunner, in BaK-IPRG, Art. 120 Rn. 23. Zum Versicherungsvertrag Schwander, SZIER 2006, S. 350 f. 293  Kren Kostkiewicz, JKR 1999, 136; BGE 121 III 342. 285 

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Teil 1: Qualitätsabsprachen beim Warenkauf

ben (Art. 120 Abs. 1 lit. c chIPRG). 294 Nachdem die Anwendung von Art. 120 chIPRG schon bei überwiegender Privatbezogenheit des Geschäfts eröffnet ­ ISG nur bei beabsichist, 295 während das UN-Kaufrecht gemäß Art. 2 lit. a C tigter ausschließlicher privater Nutzung ausgeschlossen ist, 296 gilt es aufgrund möglicher Überschneidungen klarzustellen, dass das UN-Kaufrecht in seinem Anwendungsbereich als internationales Einheitsrecht Vorrang genießt. 297 In den USA schlug § 1-301 UCC (Version 2001) eine Einschränkung der Rechtswahl bei Verbraucherbeteiligung298 vor, indem nur in diesem Fall eine angemessene Beziehung des Vertrages zum gewählten Recht verlangt wurde, wie es in der Nachfolgeversion jedoch wieder allgemein gefordert wird. 299 Ferner sollten nach § 1-301(e)(2) UCC (Version 2001) zwingende verbraucherschützende Bestimmungen des Aufenthaltsstaates des Konsumenten weder durch Rechtswahl noch durch objektive Anknüpfung umgangen werden dürfen.300 Nach sect. 1-301 New York UCC (Reform 2014) gelangt hingegen generell das Recht des Staates New York zur Anwendung, wenn ein dort ansässiger Konsument beteiligt ist.301 Eine Rechtswahl ist dagegen nach New York General Obligations Law § 5-1401 bei Transaktionen ab einem Wert von 250.000 $ erlaubt,302 was jedoch keine Anwendung findet, wenn es sich um einen Arbeits- oder Verbrauchervertrag handelt.303 Führen Rechtswahlklauseln, die dem Konsumenten vom anderen Vertragsteil einseitig vorgegebenen wurden, zu einer substantiellen Benachteiligung des Verbrauchers als schwächeren Vertragsteil, dann greifen sie aus „public policy“-Gründen nicht.304 Ferner beschränkt § 187(2) 294 

Vischer u.a., Internationales Vertragsrecht, Rn. 735 ff. Siehe oben Fn. 290. 296  Dazu auch oben § 1 II. 4. sowie unten § 3 III. 1. 297 Vgl. Vischer u.a., Internationales Vertragsrecht, Rn. 371; anders Piroddi, La tutela, S. 186 f. 298  Definiert in § 1-201 (b)(11) UCC. 299  Hierzu auch oben § 1 II. 4. c). 300  Hätte der Verbraucher die Ware allerdings in dem Staat übernommen, in dem er auch den entsprechenden Kaufvertrag abgeschlossen hat, dann sollte nach der in Rede stehenden Modellregelung das Recht dieses Staates zur Anwendung gelangen. Siehe dazu auch Ganss­ auge, Internationale Zuständigkeit, S. 263 f. O’Hara/Ribstein, 67 U. Chi. L. Rev. 1186 f. (2000); Parisi/Ribstein, Choice of Law, S. 240, fordern hingegen eine Vorschrift, wonach der Unternehmer den Verbraucher über das anzuwendende Recht informieren muss, um auf diese Weise bestehende Informationsasymmetrien auszugleichen. 301  In den Einzelstaaten Oregon und Louisiana wird die Rechtswahl bei Verbrauchergeschäften hingegen, ähnlich dem schweizerischen Recht, grundsätzlich ganz ausgeschlossen, Rühl, 44 Cornell Int’l L.J. 587 (2011). 302  Siehe oben § 1 II. 4. c). 303  McDougal/Felix/Whitten, American, S. 510; Ostendorf, RIW 2014, S. 573; krit. Rashkover, 71 Cornell L. Rev. 227 (1985). 304 Restatement (2nd), Conflict of Laws § 187 Anm. b. Hay/Borchers/Symeonides, Conflict, S. 1109 ff.; siehe auch Symeonides, 58 Am. J. Comp. L. 257 ff. (2010) m.w.H. Allgemein zum Begriff der „public policy“ schon v.Hippel, Kontrolle, S. 40 ff. 295 

§ 1 Einführung

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(b) Restatement (2nd) on Conflict of Laws die Rechtswahlfreiheit der Parteien, wenn das gewählte Recht gegen „fundamental policy“ des Staates verstößt,305 dessen Recht aufgrund objektiver Anküpfung zur Anwendung gelangen würde, wenn dieser Staat ein erheblich höheres Interesse („a materially greater inter­ est“) an der Regelung der betroffenen Frage hat,306 als der Staat des gewählten Rechts.307

bb) Objektive Anknüpfung Soweit die Parteien keine Rechtswahl getroffen haben, ist im Rahmen der objektiven Anknüpfung jenes Recht als Vertragsstatut zu bestimmen, mit dem der Sachverhalt am engsten verbunden ist. 308 Für den Geltungsbereich der Rom I-VO ergibt sich das Vertragsstatut eines Warenkaufs – soweit das UN-Kaufrecht überhaupt nicht anwendbar ist, Lücken aufweist oder die Parteien es nach Art. 6 ­CISG abbedungen haben309 – aus deren Art. 4 Abs. 1 lit. a, wonach das Recht des Staates, in dem der Verkäufer bei Vertragsschluss seinen gewöhnlichen Aufenthalt (Art. 19 Rom I-VO)310 hat, heranzuziehen ist,311 sofern nicht ausnahmsweise eine noch engere Verbindung zu einer anderen Rechtsordnung vorliegt (Art. 4 Abs. 3 Rom I-VO).312 Ist der Anwendungsbereich des Art. 6 Abs. 1 Rom I-VO eröffnet,313 ist – mangels Rechtswahl – abweichend vom Grundsatz der engsten Verbindung allerdings immer das Recht am gewöhnlichen Aufenthalt des Verbrauchers maßgeblich.314 Auch bei objektiver Anknüpfung nach Art. 3 Abs. 1 H ­ KaufÜ gilt grundsätzlich das Recht am Ort des gewöhnlichen Aufenthalts des Verkäufers,315 wobei allerdings auf den Zeitpunkt der Empfangnahme der Bestellung abgestellt wird, 305  Dazu Restatement (2nd), Conflict of Laws § 187 Anm. g. Vgl. Weintraub, Commentary, S. 489 f.; Born/Rutledge, International Civil Litigation, S. 760 f.; Ganssauge, Internationale Zuständigkeit, S. 258 f. 306  Vgl. etwa Symeonides/Collins Perdue, Conflict, S. 445 ff. 307  Zu § 1-301 UCC in diesem Zusammenhang siehe Born/Rutledge, International Civil Litigation, S. 761. 308  Wagner, IPRax 2008, S. 380 f. 309  Dazu oben § 1 II. 4. a). Siehe BeckOK-BGB/Spickhoff, Art. 4 VO (EG) 593/2008 Rn. 8. 310  Zum gewöhnlichen Aufenthaltsort nicht beruflich handelnder natürlicher Personen Ferrari, in Ferrari/Kieninger/Mankowski, Art. 19 VO (EG) 593/2008 Rn. 15. 311 MünchKomm-BGB/Martiny, Art. 4 VO (EG) 593/2008 Rn. 29. Ausnahmen etwa bei Kauf und Verkauf in multilateralen Systemen (Art. 4 Abs. 1 lit. h Rom I-VO), Kauf auf Versteigerungen (Art. 4 Abs. 1 lit. h Rom I-VO). 312  Ferrari, in Ferrari/Kieninger/Mankowski, Art. 4 VO (EG) 593/2008 Rn. 21. 313  Siehe oben § 1 II. 4. c) aa) (2) (b). 314 MünchKomm-BGB/Martiny, Art. 6 VO (EG) 593/2008 Rn. 50. 315  BGer 18.5.2009, 4A_68/2009 E. 10.2. Ausnahmen beim Börsen- oder Versteigerungskauf (Art. 3 Abs. 3 HkaufÜ), das Übereinkommen ist etwa bei Zwangsversteigerungen jedoch nicht anwendbar, Art. 1 Abs. 2 H ­ KaufÜ.

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Teil 1: Qualitätsabsprachen beim Warenkauf

die zeitlich nicht unbedingt mit dem effektiven Vertragsschluss zusammenfallen muss.316 Nimmt der Verkäufer oder sein Repräsentant die Bestellung aber in dem Land entgegen,317 in dem der Käufer seinen gewöhnlichen Aufenthalt hat, dann gilt nach Art. 3 Abs. 2 ­HKaufÜ Käuferrecht.318 Kritisiert wird, dass das H ­ KaufÜ keine Ausweichklausel für jene Ausnahmefälle vorsieht, in denen eine offensichtlich engere Beziehung zu einem anderen Recht vorliegt,319 nachdem sich auch Art. 15 chIPRG nicht gegen den Staatsvertrag durchzusetzen vermag.320 Ist der Anwendungsbereich des Art. 120 Abs. 1 chIPRG eröffnet,321 gilt allerdings auch in der Schweiz das Recht am gewöhnlichen Aufenthalt des Verbrauchers.322 In den USA bestimmt § 1-301(b) UCC, dass mangels wirksamer Rechtswahl der Uniform Commercial Code des Forums Anwendung finden soll, sofern der Vertrag eine angemessene Beziehung („appropriate relation“) zu diesem Staat aufweist.323 Dabei bleibt es der Auslegung durch die Gerichte überlassen, was eine angemessene Beziehung darstellt,324 wobei allerdings die bloße Klageerhebung in einem Staat dafür noch nicht ausreichen soll, insbesondere wenn etwa Vertragsabschluss- und Erfüllungsort auf einen anderen Staat hindeuten.325 Nachdem sich die Bestimmung mit einer angemessenen Beziehung zu dem Forumstaat begnügt und nicht etwa „the most appropriate relation“ verlangt,326 haben manche Gerichte die forumseigene Umsetzung des UCC selbst dann angewendet, wenn ein anderer Staat engere Verbindungen zu der Vertragsbeziehung aufzuweisen hatte.327 In den meisten Fällen wird der Begriff jedoch gleichgesetzt mit „the most significant relationship“ aus § 188(1) Restatement (2nd) on Conflict of Laws und in der Folge als Verweis auf die Kollisionsregeln

316 

Vischer u.a., Internationales Vertragsrecht, Rn. 390. Ein Zustandekommen des Vertrages bereits zu diesem Zeitpunkt ist nicht notwendig, Merschformann, Bestimmung, S. 145. 318  Ferrari/Bischoff, in Ferrari, Rome I Regulation, Article 4 Rn. 23; Keller/Kren Kostkiewicz, in ZK-IPRG, Art. 118 Rn. 35. 319  Amstutz/Wang, in BaK-IPRG, Art. 118 Rn. 10. 320  Vischer u.a., Internationales Vertragsrecht, Rn. 395; Mächler-Erne/Wolf-Mettier, in BaK-IPRG, Art. 15 Rn. 10; BGer 9.1.2001, 5C.147/2000, E. 4. 321  Siehe oben § 1 II. 4. c) aa) (2) (b). 322  Brunner, in BaK-IPRG, Art. 120 Rn. 38. 323  Ganssauge, Internationale Zuständigkeit, S. 265; Stoll, Rechtswahlvoraussetzungen, S. 238 ff.; Delisle/Trujillo, 58 Am. J. Comp. L. 146 (2010). 324  Uniform Commercial Code § 1-301 Anm. 3. 325  Uniform Commercial Code § 1-301 Anm. 2. 326  Symeonides/Collins Perdue, Conflict, S. 454. 327  Siehe etwa Western Branch Holding Co. v. Trans Marketing Houston, Inc., 722 F.Supp. 1339 (1989); Webcor Electronics, Inc. v. Home Electronics, 754 P.2d 491 (1988); Barclays Discout Bank Ltd. v. Levy, 743 F.2d 722 (1984). Zur Problematik in Bezug auf Fälle, die Beziehungen zu mehreren US-Einzelstaaten aufweisen Grundmann, 37 Am. J. Comp. L. 753 (1989). 317 

§ 1 Einführung

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des Forums verstanden.328 Dieser zweiten Linie hatte sich auch § 1-301(d) UCC (Version 2001) angeschlossen und hätte sich damit der beschriebenen Unsicherheit angenommen,329 was jedoch nicht in den im Jahr 2008 wieder geänderten Text der Modellregelung und entsprechend auch nicht in sect. 1-301(b) New York UCC (Reform 2014) übernommen wurde.330 Das Recht des Staates New York ist allerdings dann generell zur Anwendung zu bringen, wenn ein vor Ort ansässiger Konsument an der streitigen Vertragsbeziehung beteiligt ist. Ist der „appropriate relation“-Test nach § 1-301(b) UCC anhand der Kollisionsregeln durchzuführen,331 so knüpft § 191 Restatement (2nd) on Conflict of Laws für den Warenkauf („Contracts to Sell Interests in Chattel“) mangels Rechtswahl grundsätzlich an den Erfüllungsort332 an,333 außer es liegt ausnahmsweise „a more significant relationship“ eines anderen Staates i.S.d. § 6 Restatement (2nd) on Conflict of Laws vor, wonach die kollisionsrechtliche Entscheidung auch vom materiellen Inhalt des berufenen Rechts sowie weiteren „policy“-Erwägungen abhängig gemacht werden kann.334

cc) Eingriffsnormen International zwingende Bestimmungen (Eingriffsnormen)335 haben unabhängig von kollisionsrechtlichen Vorschriften jedenfalls Geltungswillen („lois d’application immédiate“).336 Sie setzen sich im Wege der Sonderanknüpfung oder durch Berücksichtigung auf materiellrechtlicher Ebene gegen das Vertragsstatut, also ohne Rücksicht darauf, welchem Recht der Vertrag unterliegt, durch.337 Es handelt sich dabei jedoch nicht bloß um „einfach“ zwingendes Recht, das nach der nationalen Privatrechtsordnung nicht vertraglich abbedungen werden kann, 328  Hay/Borchers/Symeonides, Conflict, S. 1157; Brilmayer/Goldsmith, Conflict, S. 269 ff. Vgl. etwa Cuesta v. Ford Motor Co., 209 P.3d 278 (2009); Gulf Consol. Services v. Corinth Pipeworks, S.A., 898 F.2d 1071 (1990); Crouch v. General Elec. Co., 699 F.Supp. 585 (1988). 329  Siegel/Borchers, Conflicts, S. 223. 330  Krit. zu der Modellbestimmung etwa Symeonides/Collins Perdue, Conflict, S. 454. 331  So auch Hay/Borchers/Symeonides, Conflict, S. 1179 f., mit dem Hinweis, dass die Gerichte hier auch oftmals mit dem „center of gravity“-Ansatz (dazu etwa McDougal/­ Felix/Whitten, American, S. 513 ff.) argumentieren. 332  Dabei ist als Erfüllungsort grundsätzlich der Ort der tatsächlichen Übergabe der Ware i.S.d. § 2–401(2) UCC anzusehen, Restatement (2nd), Conflict of Laws § 191 Anm. d. 333  Gabor, 8 Nw. J. Int’l L. & Bus. 553 (1987–1988). 334  Hirse, Ausweichklausel, S. 44 f.; Stegemann, Anknüpfungsgesichtspunkt, S. 43 ff. Siehe zur durchaus bedeutsamen praktischen Bedeutung Richman/Reynolds, Understanding, S. 217 f. Vgl. auch Specialty Surfaces Int’l v. Cont’l Cas. Co., 609 F.3d 223 (3d Cir. 2010). 335  Siehr, RabelsZ 52 (1988), S. 41 ff.; krit. zur Terminologie Vischer, Rec. des Cours, Vol. 232 (1992–I), S. 9 (154). 336  Francescakis, Rev. crit. d.i.p. 63 (1974) 273, 695; Koloseus, in Verschraegen (Hrsg.), Rechtswahl, S. 38. 337  Freitag, IPRax 2009, S. 114.

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Teil 1: Qualitätsabsprachen beim Warenkauf

sondern um Regelungen, mit welchen der Erlassstaat besondere staats-, wirtschafts- und sozialpolitische, mithin vorrangig überindividuelle Zielsetzungen verfolgt.338 Aus diesem öffentlichen Ordnungsinteresse ergibt sich das besondere Verlangen der Staaten nach internationaler Durchsetzung derartiger Normen, weshalb es für die Vertragsparteien nicht möglich sein soll, sich durch privatautonome Rechtswahl ihrer Anwendung zu entziehen.339 Damit kann das Vertragsstatut durch die gebotene Beachtung von international zwingenden – oft öffentlich-rechtlichen340 – Bestimmungen der lex fori (Art. 9 Abs. 2 Rom I-VO, neben ­HKaufÜ anwendbar: Art. 18 chIPRG341),342 aber auch von Rechten außerhalb des Forumstaats und des Vertragsstatuts eingeschränkt werden (Art. 9 Abs. 3 Rom I-VO, neben ­HKaufÜ anwendbar: Art. 19 chIPRG343),344 wiewohl die Voraussetzungen und Grenzen der Berücksichtigung drittstaatlicher Normen nach wie vor kontrovers diskutiert werden.345 Die Bestrebungen nach einer engen Begrenzung derartiger Eingriffe sind angesichts der Gefahr einer weitgehenden Aushöhlung der Kollisionsnormen jedenfalls nachvollziehbar.346 Um einem überzogenen extraterritorialen Geltungsanspruch von Normen vorzubeugen und auch die Anzahl der vom Gericht zu prüfenden Rechtsordnungen überschaubar zu halten, wird eingrenzend eine enge Verbindung des zu entscheidenden Sachverhalts zum Recht des Drittstaates verlangt.347 In der Schweiz ist es ferner notwendig, dass schützenswerte und offensichtlich überwiegende Interessen einer Partei die Berücksichtigung der ausländischen Norm gebieten (Art. 19 Abs. 1 chIPRG).348 Das Gericht trifft über die Berücksichti338  Freitag, in Reithmann/Martiny, Rn. 5.17; KBB/Musger, Art 9 Rom I-VO Rn. 1; enger Verschraegen, in Rummel, Art 7 EVÜ Rn. 6. Siehe EuGH 23.11.1999, verb. Rs. C-369/96 und C-376/96, Arblade und Leloup, ECLI:EU:C:1999:575, Rn. 30. Vischer u.a., Internationales Vertragsrecht, Rn. 912. Siehe nun aber auch EuGH 17.10.2013, Rs. 184/12, Unamar, ECLI:EU:C:2013:663; dazu etwa Roth, FS E. Lorenz, S. 421 ff. 339  Thorn, in Rauscher, EuZPR/EuIPR, Art 9 Rom I-VO Rn. 8. Zu derartigen „public policy“-Erwägungen in den USA siehe bereits oben § 1 II. 4. c) aa) (2) (b). 340  Zu international zwingenden Normen des Sonderprivatrechts siehe etwa von Hoffmann/Thorn, Internationales Privatrecht, Rn. 96; Verschraegen, Internationales Privatrecht, Rn. 1322. 341  Keller/Kren Kostkiewicz, in ZK-IPRG, Art. 118 Rn. 42. 342  Freitag, in Reithmann/Martiny, Rn. 5.59. 343  Keller/Kren Kostkiewicz, in ZK-IPRG, Art. 118 Rn. 43. 344  Vischer u.a., Internationales Vertragsrecht, Rn. 906. Vgl. Kunda, Mandatory Rules, passim. 345  Thorn, Eingriffsnormen, in Ferrari/Leible (Hrsg.), Internationales Vertragsrecht, S. 131 (144); Mankowski, RIW 2015, S. 405 (zu LG Hamburg RIW 2015, 458). Siehe auch Laimer, ZRB 2012, S. 139. 346  Ellger, in Basedow/Hopt/Zimmermann, Handwörterbuch, S. 371 (373); Vischer u.a., Internationales Vertragsrecht, Rn. 911 f. 347  Thorn, Eingriffsnormen, in Ferrari/Leible (Hrsg.), Internationales Vertragsrecht, S. 131 (146). 348 Dazu Vischer, in ZK-IPRG, Art. 19 Rn. 23 ff.

§ 1 Einführung

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gung fremder zwingender Bestimmungen eine Ermessensentscheidung,349 wobei es ihre Natur und ihren Gegenstand sowie die Folgen einzubeziehen hat, die sich aus ihrer Anwendung oder ihrer Nichtanwendung ergeben würden.350 Die Wirkungsverleihung setzt voraus, dass das Gericht die ausländische Wertentscheidung teilt.351 Insbesondere für die Durchsetzung der mit einer ausländischen Norm verbundenen Nichtigkeitssanktion ist es erforderlich, dass die vom fremden Recht verfolgten Ziele mit denjenigen des Forumstaates kongruent sind.352 Die Schwelle für die Berücksichtigung forumfremder Bestimmungen, die internationalen Geltungswillen aufweisen, wird durch Art. 9 Abs 3 Rom I-VO gegenüber Art. 7 Abs 1 EVÜ insoweit erhöht,353 als ihnen nur Wirkung verliehen werden kann, wenn die durch den Vertrag begründeten Verpflichtungen im Erlassstaat erfüllt werden sollen oder erfüllt worden sind und soweit diese Eingriffsnormen die Erfüllung des Vertrages unrechtmäßig werden ­lassen.354 Insgesamt ist grundsätzlich beim Zweck einer Bestimmung anzusetzen, um ihren internationalen Geltungswillen festzustellen, wobei es erforderlich ist, dass die Vorschrift allgemein ordnungspolitische Interessen des Erlassstaates wahrt und nicht bloß dem individuellen Interessenausgleich Privater dient.355 Folglich zählen privatrechtliche Regelungen – mangels öffentlichem Interesse des normsetzenden Staates – nicht356 oder jedenfalls nur in Ausnahmenfällen357 zu den Eingriffsnormen.358 349 Art. 9 Abs 3 Rom I-VO: „kann Wirkung verliehen werden“, Art. 19 Abs. 1 chIPRG: „kann berücksichtigt werden“. 350  Thorn, in Rauscher, EuZPR/EuIPR, Art 9 Rom I-VO Rn. 71 f.; Harris, Mandatory Rules and Public Policy under the Rome I Regulation, in Ferrari/Leible (Hrsg.), Rome I Regulation, S. 269 (328 ff.); Vischer u.a., Internationales Vertragsrecht, Rn. 937 f. 351 Staudinger/Magnus, Art. 9 Rom I-VO Rn. 117; Freitag, in Reithmann/Martiny, Rn. 5.126, 5.129. 352 Siehe Vischer u.a., Internationales Vertragsrecht, Rn. 935. 353  Krit. etwa Schacherreiter, ZEuP 2015, S. 496 ff. m.w.N. 354  Dies wird auch durch den in Art. 4 Abs. 3 EUV niedergelegten Grundsatz der loyalen Zusammenarbeit nicht in Frage gestellt, EuGH 18.10.2016, Rs. C-135/15, Nikiforidis, ECLI:EU:C:2016:774, wobei es der Gerichtshof ermöglicht, andere drittstaatliche Normen ggf. als tatsächliche Umstände zu berücksichtigen; zum entsprechenden Vorabentscheidungsersuchen des BAG Schacherreiter, ZfRV 2015, S. 170. Siehe Spickhoff, in Kieninger/Remien, S. 135. Einen „Rückschritt gleichsam in die Steinzeit des IPR“ sieht Mankowski, IHR 2008, S. 148. Vgl. Martiny, ZEuP 2015, S. 853 ff. 355  Freitag, in Reithmann/Martiny, Rn. 5.18. 356  D’Avout, D. 2008, S. 2167. Zu Art. 19 chIPRG Ehle/Brunschweiler, RIW 2012, S. 271. 357  Freitag, in Reithmann/Martiny, Rn. 5.21; wenn die Norm in objektiver Sicht gewichtige öffentliche Interessen des Erlassstaates zu schützen geeignet ist, Staudinger/Magnus, Art. 9 Rom I-VO Rn. 63. 358  Siehe nun aber auch EuGH 17.10.2013, Rs. 184/12, Unamar, ECLI:EU:C:2013:663; dazu etwa Roth, FS E. Lorenz, S. 421 ff.

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Teil 1: Qualitätsabsprachen beim Warenkauf

dd) Ordre public Der ordre public-Vorbehalt betrifft – im Unterschied zu den soeben behandelten Eingriffsnormen, bei denen es um die positive Durchsetzung staatlicher Ordnungsinteressen geht – die Nichtanwendung von Normen des berufenen (fremden) Rechts, die wegen ihres ethischen Gehalts mit den Grundsätzen der öffentlichen Ordnung des Gerichtsstaates unvereinbar sind (Art. 21 Rom I-VO, ­ KaufÜ).359 Damit kommt ein Verstoß gegen den ordre public nur bei Art. 6 H untragbaren inhaltlichen Abweichungen des ausländischen Rechts in Frage,360 weshalb der Vorbehalt im Internationalen Vertragsrecht eine vergleichsweise geringe Rolle spielt.361

d) Zwischenergebnisse Zusammenfassend stellt sich heraus, dass der sachliche Anwendungsbereich des UN-Kaufrechts für – in den folgenden Abschnitten jeweils konkret bezeichnete – Fragen der inhaltlichen Gültigkeit von Vertragsklauseln nicht eröffnet ist,362 weshalb das anzuwendende (unvereinheitlichte) Sachrecht nach dem Kollisionsrecht des Forumstaates zu bestimmen ist.363 Dafür ist primär nach dem von den Parteien gewählten Recht,364 ansonsten nach dem objektiv zu bestimmenden Recht vorzugehen.365 Sonderregelungen bestehen u.U. zugunsten von Konsumenten, wobei in der Schweiz die Rechtswahl bei Verbraucherkäufen sogar vollständig ausgeschlossen ist.366 Abweichungen ergeben sich bei objektiver Anknüpfung teilweise zwischen Art. 4 Abs. 1 lit. a Rom I-VO und dem etwas in die Jahre gekommenen ­HKaufÜ, nach welchem Käuferrecht zur Anwendung gelangt, wenn der Verkäufer oder sein Repräsentant die Bestellung im Land des Vertragspartners entgegennehmen. In den USA ist beim Warenkauf dagegen

359  Martiny, in Reithmann/Martiny, Rn. 2.305; Dutoit, Droit international privé suisse, Art. 17 Rn. 5. 360  Thorn, in Rauscher, EuZPR/EuIPR, Art 21 Rom I-VO Rn. 12; vgl. Vischer, in ZKIPRG, Art. 17 Rn. 14. Siehe auch Richter Cardozo in Loucks v. Standard Oil Co. of New York, 224 N.Y. 99, 120 N.E. 198 (1918). Auch aus dem Europäischen Unionsrecht ergeben sich Grenzen für den Gebrauch des nationalen ordre public, dazu Thoma, Europäisierung, passim; siehe EuGH 11.5.2000, Rs. C-38/98, Renault, ECLI:EU:C:2000:225. 361  Martiny, in Reithmann/Martiny, Rn. 2.123. Vgl. auch Siegel/Borchers, Conflicts, S. 172. Nach MünchKomm-BGB/Spellenberg, Art. 10 VO (EG) 593/2008 Rn. 199, sind AGB zwar keine Rechtsnormen i.S.d. Art 21 Rom I-VO, abgewehrt werden könnten jedoch diejenigen ausländischen Rechtsnormen, die (aus der Sicht des Forumstaates) anstößige AGB tolerieren. 362  Siehe oben § 1 II. 4. a) sowie § 1 II. 4. b). 363 § 1 II. 4. c). 364 § 1 II. 4. c) aa). 365 § 1 II. 4. c) bb). 366 § 1 II. 4. c) aa) (2) (b).

§ 1 Einführung

51

grundsätzlich der Erfüllungsort als objektives Anknüpfungsmoment von Bedeutung.367

III. Eingrenzung des Untersuchungsfeldes Beim Warenkauf, der nachfolgend im Mittelpunkt stehen soll,368 hat der Verkäufer nach allen hier einbezogenen Rechtssystemen die Kaufsache zu übergeben und dem Käufer daran Eigentum zu verschaffen (§ 433 Abs. 1 S. 1 BGB; § 1061 ­A BGB; Art. 184 Abs. 1 OR; Art. 30 ­CISG; § 2-301 UCC), 369 wobei Art. 1476 Nr. 2 Cc auf der Grundlage des Konsensualprinzips insoweit explizit auf die Besitzverschaffung einschränkt, als die Eigentumsverschaffung bereits unmittelbare Wirkung des Kaufvertrages ist.370 Der Verkäufer ist für die Qualität der veräußerten Sache verantwortlich.371 Dabei knüpfen die kaufrechtlichen Gewährleistungsrechtsbehelfe an die Erbringung einer mangelhaften Leistung an. Sie zielen damit in erster Linie auf eine fehlende Äquivalenz der Verkäuferleistung mit der Geldleistung des Käufers ab.372 Ein Mangel liegt dann vor, wenn das Geleistete in negativer Weise vom Geschuldeten abweicht.373 Im Unterschied zur Rechtsmangelgewährleistung, die eingreift wenn dem Käufer nicht die geschuldete Rechtsposition eingeräumt wird,374 bezieht sich die Sachmängelgewährleistung,375 auf die sich diese

367 § 1

II. 4. c) bb). eingegangen wird jedoch auf die im GEK-Vorschlag vorgesehene Erstreckung der kaufrechtlichen Regelungen auf Verträge über die Bereitstellung digitaler Inhalte (vgl. Art. 5 lit. b GEK-VO). Siehe nun die Digitale-Inhalte-Richtlinie. 369 Hk-BGB/Saenger, Vor §§ 433–480 Rn. 1; Welser/Zöchling-Jud, Grundriss II, S. 168; OFK-Kren Kostkiewicz, OR Art. 184 Rn. 7; Schlechtriem/Schroeter, UN-Kaufrecht, Rn. 121, wobei das UN-Kaufrecht auch die Pflicht zur Übergabe warenbezüglicher Dokumente ausdrücklich normiert, siehe etwa Trib. Forlì 6.3.2012, IHR 2013, S. 197; Reimann, Einführung, S. 62 f.; Palumbo, Sales, S. 33. Rvgl. Schwenzer/Hachem/ Kee, Global Sales, Rn. 28.10 ff. Zu Art. 91 lit. a, b GEK siehe Remien, in Schmidt-Kessel, Kaufrecht, S. 309. 370  Zaccaria, in Cian/Trabucchi, Art. 1470 Rn. I/1. 371  Schwartze, Sachmängelgewährleistung, S. 25 f. 372  Dullinger, Schuldrecht AT, Rn. 3/67. 373 Vgl. KBB/Bydlinski, § 922 Rn. 6; Riedler, ZR II SR AT, Rn. 7/1; P.Bydlinski, Grundzüge, Rn. 523; Schwartze, in Tamm/Tonner, Verbraucherrecht, § 14 Rn. 48, 50 ff.; Honsell, in BaK-OR, Art. 197 Rn. 2. 374  Siehe etwa Zoll, in Schulze, CESL-Commentary, Art. 102 Rn. 1. Siehe nun auch Art. 7 OnWaHaRL. 375  Zum Verhältnis der Gewährleistung für Sachmängel zu Regelungen der – in dieser Arbeit nicht behandelten – Produkthaftung siehe etwa Schwartze, Sachmängelgewährleistung, S. 58 ff. 368  Nicht

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Teil 1: Qualitätsabsprachen beim Warenkauf

Arbeit konzentriert, auf jene Fälle, in denen eine Differenz zwischen Ist- und Sollzustand des Kaufgegenstandes vorliegt.376 Von der Schlechtlieferung (peius) ist in der Schweiz377 und auch im italienischen allgemeinen Kaufrecht378 die – erheblich von den Vereinbarungen der Parteien abweichende379 – Falsch- oder Anderslieferung (aliud) abzugrenzen, bei der das Nichterfüllungsrecht eingreift. Diese Abgrenzung unterschiedlicher Rechtsfolgen wurde im Zuge der Umsetzung der Verbraucherkaufrichtlinie nie jedoch mit Art. 129 Abs. 1 des italienischen „Konsumgesetzbuches“380 (Codice del consumo – Ccons)381 und ebenso mit § 434 Abs. 3 BGB382 wie auch ­ ISG383 und Art. 99 GEK384 überwunden. Auch in Östermit Art. 35 Abs. 1 C reich steht die Entscheidung des Gesetzgebers, die umstrittene Abgrenzung385 zwischen Schlechterfüllung und aliud-Lieferung mit dem Gewährleistungsrechts-Änderungsgesetz (GewRÄG)386 nicht ausdrücklich zu beseitigen,387 zunehmend in der Kritik388 und könnte im Rahmen der Umsetzung der Warenkaufrichtlinie anzupassen sein.389

376 

Vgl. etwa Luminoso, Vendita, S. 229. Kostkiewicz, OR Art. 197 Rn. 5; Lanz, recht 1996, S. 248 ff.; krit. Kramer, recht 1997, S. 78, zu BGE 121 III 453; ders., FS Honsell, S. 247 (251); prinzipiell zustimmend hingegen Gelzer, AJP 1997, S. 703; Koller, FS Kramer, S. 550, fordert zunächst eine Modernisierung des schweizerischen Sachmängelgewährleistungsrechts bevor auf die unterschiedliche Behandlung von Falsch- und Schlechtlieferung verzichtet werden möge. 378  Agostinis, La garanzia, S. 22 ff.; Rescigno, Codice civile, Art. 1490 Nr. 1.3. Krit. etwa Russo, Riv. dir. civ. 2013, S. 535 f. Vgl. Laimer, Vertragsaufhebung, S. 59 m.w.N. 379  Schwartze, Sachmängelgewährleistung, S. 115 f. m.w.N. 380 Dazu etwa Laimer/Schwartze, JbItalR 23 (2010), S. 146 f. Ursprünglich wurde in Italien für die Umsetzung der Verbraucherkaufrichtlinie mit d. legisl. Nr. 24 v. 2.2.2002 im Codice civile (4. Buch „Schuldrecht“, 3. Titel „Einzelne Verträge“, 1. Abschnitt „Kauf“, 2. Teil „Kauf beweglicher Sachen“) ein neuer Paragraph 1-bis eingefügt, welcher sich in den darin enthaltenen Artikeln 1519-bis-1519–nonies Cc darauf beschränkte – mit wenigen Abänderungen – die Artt. 1–8 der Richtlinie wiederzugeben. Hierzu allgemein etwa Aquaro, in Cendon, I nuovi contratti, S. 535 ff.; Alpa/De Nova, L’acquisto, passim; Garofalo, in Schermaier, Verbraucherkauf, S. 237. Nunmehr sind die Bestimmungen in die Artt. 128–135 Ccons verschoben worden. Vgl. ­Bianca u.a., NLCC 2006, S. 317 ff. 381  Luminoso, Vendita, S. 223 f.; De Cristofaro, Difetto, S. 64. 382 Jauernig/Berger, § 434 Rn. 20. 383 Staudinger/Magnus, Art. 35 ­CISG Rn. 7. 384  Lorenz, AcP 112 (2012), S. 724 f. 385 ­ABGB-ON/Zöchling-Jud, §§ 922, 923 Rn. 3 f. m.w.N.; Riedler, ZR II SR AT, Rn. 7/18 ff. Vgl. jüngst OGH 2 Ob 78/15g, JBl 2016, S. 256. 386 Bundesgesetz, mit dem das Gewährleistungsrecht im Allgemeinen Bürgerlichen Gesetzbuch und im Konsumentenschutzgesetz sowie das Versicherungsvertragsgesetz geändert werden, öBGBl. I 2001/48, in Kraft getreten am 1.1.2002. 387  Welser/Jud, Gewährleistung, § 922 Rn. 3. 388  Faber, Jb.J.ZivRWiss. 1999, S. 95 ff.; ders., Handbuch, S. 37 f.; zweifelnd auch Jud, in Jud/Wendehorst, Neuordnung, S. 127. 389  Änderungsbedarf aufgrund des Vollharmonisierungskonzepts der neuen Richtlinien 377 OFK-Kren

§ 1 Einführung

53

In den Mittelpunkt der folgenden Untersuchung wird die Vertragsgestaltungsfreiheit der Parteien gestellt.390 Auch wenn das kaufgewährleistungsrechtliche Rechtsbehelfssystem etwa zugunsten des Verbrauchers überwiegend zwingend ausgestaltet ist, so setzt es dennoch einen Sachmangel voraus. Daher ist es von zentraler Bedeutung, inwieweit die Sollbeschaffenheit der Kaufsache vertraglich festgelegt werden kann. Generell stellt sich damit die Frage, ob die Festlegung der Hauptleistungspflicht – wie nach Art. 4 Abs. 2 Klausel-RL sogar für deren formularmäßige Bestimmung – noch in den Händen der Parteien liegt391 oder ob sich dabei der Gesetzgeber mittels durchzusetzender objektiver Kriterien bzw. der Richter im Zuge der Regelauslegung sozusagen als Dritter zu den Parteien gesellt.392 Den Ausgangspunkt bilden die gemeinsamen Zwecksetzungen, die den Regelungen der Gewährleistungshaftung des Verkäufers zugrunde liegen.393 Muss der Verkäufer für die Produktqualität einstehen, wird nicht nur dessen bewussten Schlechterfüllungen im Interesse des Käufers gegengesteuert.394 Überdies wird auch ein Anreiz für den Verkäufer zur Verhinderung von für ihn aufgrund seines Informationsvorsprungs395 hinsichtlich der Qualität seiner Waren – unter normalen Umständen – vermeidbaren Schlechtlieferungen mittels Präventionsmaßnahmen (etwa hinsichtlich der Auswahl seiner Lieferanten oder der Überprüfung der Waren), insbesondere durch Verbesserung der Produktqualität geschaffen.396 In Bezug auf verborgene Mängel, mithin nicht erkennbare Qualitätsunterschiede zwischen verschiedenen am Markt angebotenen Produkten, kann sich aber auch der Verkäufer die Gewährleistungshaftung zunutze machen, um das Käufervertrauen in die Qualität seiner Waren zu erhöhen,397 indem er seinem potentiellen Vertragspartner eine (im Vergleich zu seinen Konkurrenten)398 (­W KRL sowie DIRL) orten auch Kodek/Leupold, Gewährleistung NEU, S. 23; Faber, in Stabentheiner/Wendehorst/Zöchling-Jud, Gewährleistungsrecht, S. 98. 390  Dauner-Lieb, in Schmoeckel/Kanzleiter, Vertragsschluss, S. 60. 391  Grundmann, in Grundmann/­Bianca, EU-Kaufrechts-Richtlinie, Art. 2 Rn. 8. 392 Von Ernst Kramer anlässlich seiner „Schlussbemerkung“ im Rahmen einer Tagung in Augst bei Basel gezeichnetes Bild, dazu Laimer, IPRax 2013, S. 297. Siehe auch Laimer, Jb.J.ZivRWiss. 2013, S. 317 ff. 393  Zum funktional-rechtsvergleichenden Ansatz siehe oben die Beschreibung des Untersuchungsgegenstandes II. 394  Schwartze, Sachmängelgewährleistung, S. 27. 395  Baldus, Regelhafte Vertragsauslegung, S. 684. 396  Sofern die damit verbundenen Kosten geringer sind, als die auf diese Weise eingesparten Erwartungskosten der Gewährleistungshaftung, Priest, 90 Yale L.J. 1309 f. (1981); Schäfer/Ott, Lehrbuch, S. 518 f. Grundlegend zur verhaltenssteuernden Funktion der Vertragshaftung Wagner, AcP 206 (2006), S. 426 f. 397  Craswell, 48 Stan. L. Rev. 495 (1996). 398  Grundlegend zum Problem der „adversen Selektion“ bei Informationsasymmetrie vor Vertragsschluss Akerlof, 84 Q. J. Econ. 488 (1970); siehe auch Wehrt, in Ott/Schäfer, S. 240 ff.; Voigt, Institutionenökonomik, S. 85; Kosche, Contra proferentem, S. 189.

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Teil 1: Qualitätsabsprachen beim Warenkauf

hohe Produktqualität signalisiert.399 Der Verkäufer kann möglichen Käufern Signale über die Tauglichkeit seiner Ware aussenden, indem er für einen bestimmten Preis anbietet, gewisse übliche Qualitätsstandards zu über- oder zu unterschreiten.400 Dabei tendieren nach der sog. Ausbeutungstheorie („exploitation theory“)401 gewerbliche Händler dazu, ihre Marktmacht insbesondere mit Hilfe von einseitig vorgegebenen Standardbedingungen auszunützen, um ihre Verpflichtungen bzw. mit der Warenqualität verbundene Risiken möglichst auf die Käufer abzuwälzen,402 weshalb mittels AGB-Inhaltskontrolle sowie dem gesetzlichen Gewährleistungsrecht bestimmte Mindestschutzstandards zugunsten der (Verbraucher-)Käufer abgesichert werden müssen.403 Hinsichtlich unvermeidbarer Qualitätsabweichungen stellt die Gewährleistungshaftung des Verkäufers eine ansonsten am Markt kaum erhältliche Versicherung gegen Sachmängelfolgen dar, die der (vermutlich risikoneutrale)404 gewerbliche Verkäufer dem (i.d.R. risikoscheuen) Verbraucher typischerweise am kostengünstigsten bieten, also in die geforderte Gegenleistung „einpreisen“ kann.405 Um Fehlanreize für den Käufer zu vermeiden („moral hazard“),406 muss – mangels anderer Vereinbarung – nur für die übliche Nutzungsintensität gewährleistet werden, außerdem sehen gesetzliche Bestimmungen regelmäßig kurze Verjährungsfristen für die Käuferansprüche vor.407 Kommt jedoch dem kaufrechtlichen Sachmängelrecht die beschriebene Versicherungsfunktion zu, so stellt sich ein vertraglicher Gewährleistungsausschluss als Verzicht des Käufers auf die Absicherung gegen einen potenziellen Mangel dar.408 Letztlich geht es somit um die Frage, wer für die Unsicherheit über das Vorliegen einer Eigenschaft der Kaufsache das Risiko zu tragen hat.409 Einer vertraglichen Vereinbarung über die geschuldete Beschaffenheit der Sache kommt insofern eine Steu399 

Priest, 90 Yale L.J. 1303 ff. (1981); Beil, Personale Differenzierung, S. 69. Schmolke, AcP 215 (2015), S. 368, der ebendort in Fn. 87 darauf hinweist, dass die mit zwingenden Produktmindeststandards verbundenen Kosten auch dazu führen, dass jene Verkäufer, denen dieses Signal zu teuer ist, (und damit bestimmte Warensegmente) aus dem Markt ausscheiden werden. Regelmäßig werden die Verkäufer aber danach trachten, die durch eine erweiterte Haftung ggf. verursachten Zusatzkosten auf (alle) ihre Kunden abzuwälzen, Eidenmüller u.a., JZ 2012, S. 287 f.; Lorenz, AcP 212 (2012), S. 803 f. 401  Kessler, 43 Colum. L. Rev. 631 f. (1943). 402  Priest, 90 Yale L.J. 1299 ff. (1981). 403  Schmolke, AcP 215 (2015), S. 368 f. 404  Wehrt, in Ott/Schäfer, S. 252. 405  Schäfer/Ott, Lehrbuch, S. 516 ff.; Priest, 90 Yale L.J. 1297 (1981); Craswell, 48 Stan. L. Rev. 495 (1996); Schwartze, Sachmängelgewährleistung, S. 29; Eger, in Schäfer/ Lwowski, S. 190 f.; Wehrt, Warranties, S. 180 ff. 406 Grundlegend Arrow, 53 Am. Econ. Rev. 961 f. (1963). 407  Schmolke, AcP 215 (2015), S. 366. 408  Adolphsen, FS Schapp, S. 11. 409  Schwartze, Sachmängelgewährleistung, S. 27 f.; siehe auch Masson, 109 Colum. L. Rev. 508 (2009). 400 

§ 1 Einführung

55

erungsfunktion zu.410 Vereinfacht ausgedrückt geht es darum, was der Käufer vom Verkäufer „erwarten darf“.411

IV. Gang der Untersuchung Zunächst ist zu klären, für welche Qualitätsanforderungen der Verkäufer gesetzlich einzustehen hat (§ 2). Sodann sind die Möglichkeiten und Grenzen dafür auszuloten, diese Haftung durch vertragliche Vereinbarung zu beschränken (§ 3). Darauf aufbauend wird die privatautonome Risikoverteilung durch einschränkende vertragliche Festlegung des geschuldeten Qualitätsstandards untersucht (§ 4 I.). Dabei ist die von den Parteien vertraglich vereinbarte Qualitätsabsenkung von einer Abrede über die Beschränkung der Gewährleistung abzugrenzen (§ 4 II.). Die wichtigsten Ergebnisse werden jeweils zusammengefasst und den entsprechenden Regelungen der Warenkaufrichtlinie, unter angemessener Berücksichtigung von Vorläufer-„Textstufen“ (insb. DCFR und GEK), gegenübergestellt. Darauf folgt ein bewertender Teil (§ 5).

410  411 

Pfeiffer, ZGS 2002, S. 32. Siehe auch Schmolke, AcP 215 (2015), S. 368.

56

§ 2 Voraussetzungen für die gesetzliche Qualitätshaftung des Verkäufers Den Ausgangspunkt bilden grundlegende Hinweise zu den Voraussetzungen der Verantwortung des Verkäufers wegen der Lieferung einer mangelhaften Ware (I.). Daraufhin werden die Kriterien für die Bestimmung der Soll-Beschaffenheit der Kaufsache untersucht (II.).

I. Grundkonzeption der Haftungsvoraussetzungen Nach allen einbezogenen Regelungssystemen ist der Verkäufer für die Qualität der gelieferten bzw. bereitgestellten Ware verantwortlich.1 In Deutschland nennt § 433 Abs. 1 S. 2 BGB die Verpflichtung des Verkäufers, dem Käufer die Sache frei von Sachmängeln 2 zu verschaffen, neben den weiteren Primärpflichten des Verkäufers, mithin der Übergabe- und der Eigentumsverschaffungspflicht (§ 433 Abs. 1 S. 1 BGB), mittlerweile3 als eine im Gegenseitigkeitsverhältnis stehende vertragstypische Hauptleistungspflicht.4 Die gesetzlichen Maßstäbe5 für die Sachmängelfreiheit der Ware ergeben sich aus § 434 BGB.6 In Österreich hat der Verkäufer nach den allgemeinen Regeln für entgeltliche Verträge7 gem. § 922 Abs. 1 S. 1 ­A BGB verschuldensunabhängig8 Ge-

1 Rvgl.

Schwartze, Sachmängelgewährleistung, S. 72 ff. Sowie – in dieser Arbeit nicht behandelten – Rechtsmängeln, dazu oben bei § 1 III. 3  In der Fassung des Schuldrechtsmodernisierungsgesetzes von 2002 (vgl. BeckOK-BGB/ Faust, § 433 Rn. 3; Dörner/Staudinger, SMG, Rn. 1 ff.), womit der nach der früheren Rechtslage bestehende Gegensatz zwischen sog. Gewährleistungs- und Erfüllungstheorie bei Übergabe und Übereignung einer mangelhaften Sache bei Stückschulden hinfällig geworden ist, siehe etwa MünchKomm-BGB/Westermann, § 433 Rn. 2; Westermann, JZ 2001, S. 531. 4  Dazu etwa Staudinger/Beckmann, BGB, § 433 Rn. 132. 5  Siehe dazu unten § 2 II. 6 Jauernig/Berger, BGB, § 434 Rn. 1. 7  I.d.F. des seit 1.1.2002 in Kraft befindlichen Gewährleistungsrechts-Änderungsgesetzes (GewRÄG, öBGBl. I 2001/48). 8 KBB/Bydlinski, § 922 Rn. 6. 2 

§ 2 Voraussetzungen für die gesetzliche Qualitätshaftung des Verkäufers

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währ dafür zu leisten, dass die Sache dem Vertrag entspricht.9 Er hat folglich für die – bei Übergabe bereits vorhandenen (§ 924 S. 1 ­A BGB)10 – Mängel der von ihm zum Zweck der Vertragserfüllung angebotenen und vom Käufer entgegen genommenen11 Leistung einzustehen.12 Die Gewährleistung ist somit auf die Herstellung der Äquivalenz zwischen Leistung und Gegenleistung gerichtet.13 In Italien hat der Verkäufer Gewähr dafür zu leisten, dass die Kaufsache frei von versteckten (Art. 1491 Cc) Sachmängeln ist, die sie für die bestimmungsgemäße Verwendung ungeeignet machen oder ihren Wert in nennenswerter Weise mindern, bzw. dass die Sache die zugesagten oder für den bestimmungsgemäßen Gebrauch wesentlichen Eigenschaften aufweist (Artt. 1476 Nr. 3, 1490 Abs. 1, 1497 Abs. 1 Cc),14 wobei dieses allgemeine Kaufgewährleistungsrecht grundsätzlich ab Eigentumsübergang anzuwenden ist.15 Tritt der Mangel vor Übergabe der Kaufsache aber nach dem – grundsätzlich im Sinne des Konsensualprinzips bei Vertragsabschluss (bei Gattungssachen mit deren Individualisierung) stattfindenden16 – Eigentumsübergang auf, kann der Käufer die ordentlichen Rechtsbehelfe wegen Nichterfüllung der verkäuferischen Übergabeverpflichtung geltend machen, wobei er als Eigentümer der Sache allerdings das Risiko dafür trägt, dass die Mangelhaftigkeit vom Verkäufer nicht zu vertreten ist.17 Der nur bei Verträgen zwischen einem Verbraucher und einem unternehmerisch handelnden Veräußerer heranzuziehende Art. 129 Abs. 1 Ccons verpflichtet den Verkäufer zur Lieferung

 9 

Dullinger, Schuldrecht AT, Rn. 3/72. OGH 10 Ob 21/08y, JBl 2009, S. 708 = ecolex 2009, S. 673, mit Anm. von Wilhelm. 11  Dazu etwa OGH 6 Ob 81/04h, JBl 2006, S. 174, mit Anm. von Staudegger; OGH 3 Ob 295/05m, bbl 2006, S. 199. 12  Welser/Zöchling-Jud, Grundriss II, S. 67. 13 Schwimann/Kodek/Ofner, § 922 Rn. 1; OGH SZ 54/168; Riedler, ZR II SR AT, Rn. 7/2. 14  Siehe etwa Kindler, Handels- und Wirtschaftsrecht, S. 337 ff.; Schurr, in Eccher/ Schurr/Christandl, Handbuch, Rn. 3/213; Grundmann, in Grundmann/Zaccaria, Einführung, S. 232. Zur Debatte über die Rechtsnatur Lombardi, Garanzia, S. 239 ff. m.w.N.; siehe rvgl. auch Musy/Ferreri, La vendita, S. 208 ff. 15  Luminoso, I contratti, S. 149; Manasse, NGCC 1987, II, S. 287. 16  Dazu auch oben § 1 III. 17 Vgl. Laimer, Vertragsaufhebung, S. 56; siehe auch Fadda, in Buonocore/Luminoso/ Miraglia, Art. 1490 Nr. 4; Aquaro, in Cendon, I nuovi contratti, S. 543; Roppo, Il contratto, S. 943. Die allgemeine Regel zum Gefahrübergang findet sich in Art. 1465 i.V.m. Art. 1376 bzw. Art. 1378 Cc („res perit dominio“), krit. Natucci, Riv. dir. civ. 2010, 41 ff. Siehe dazu m.w.N. sowie zum Meinungsstand hinsichtlich der diesbezüglich abweichenden Regelung zum Verbrauchsgüterkauf (Art. 128 ff. Ccons) Luminoso, in Bin/Luminoso, Le garanzie, S. 353 ff. Vgl. auch A. Roth, ZVglRWiss 92 (1993), S. 376 f., 384 f. 10 

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Teil 1: Qualitätsabsprachen beim Warenkauf

vertragsgemäßer Ware, womit die Beschaffenheit der Sache hingegen zum Zeitpunkt der physischen Übergabe dem Vertrag entsprechen muss.18 In der Schweiz hat der Verkäufer gemäß Art. 197 Abs. 1 OR dafür einzustehen, dass die Kaufsache bei Gefahrübergang,19 der bei Stückschulden schon „mit dem Abschlusse des Vertrages“ (Art. 185 Abs. 1 OR), 20 beim Gattungskauf mit der Aussonderung bzw. Versendung erfolgt, 21 frei von Sachmängeln ist. 22 Darunter sind sowohl Fehler, die den Wert23 oder die Tauglichkeit der Ware zu dem vorausgesetzten Gebrauch aufheben oder erheblich mindern, 24 als auch das Fehlen zugesicherter Eigenschaften 25 zu verstehen. 26 Im UN-Kaufrecht wird der Inhalt der in Art. 30 C ­ ISG verankerten Lieferpflicht des Verkäufers durch Art. 35 C ­ ISG konkretisiert. 27 Danach müssen Menge, Qualität, Art und Verpackung der Ware gemäß Art. 35 Abs. 1 ­CISG ­ ISG den Anforderungen des Vertrages entsprechen.28 Damit stellt Art. 35 C die zentrale Vorschrift des Übereinkommens für die – der allgemeinen Haftung für Vertragsverletzungen als Unterfall zugeordnete29 – Sachmängelhaftung dar30 und bestimmt die Pflichten des Verkäufers hinsichtlich der sachlichen Beschaffenheit der Ware.31

18  Corso, in Rolli, Codice, Art. 129 Nr. 4; De Cristofaro, Stud. iur. 2002, S. 1322; Di Paola, NLCC 2002, S. 317; Cabella Pisu, Contr. impr. Europa 2001, S. 40. 19  Schönle, in ZK-OR, Art. 185 Rn. 126; Giger, in BK-OR, Art. 205 Rn. 27; Koller, in BaK-OR, Art. 185 Rn. 45, will die (verschuldensunabhängigen) Gewährleistungsansprüche auch für nach Gefahrübergang vom Verkäufer schuldhaft herbeigeführte Mängel heranziehen; a.A. BGer 8.2.2010, 4A_601/2009, E. 3.2.3, 3.2.3. 20  Thévénoz, SJ 1983, S. 481. 21  Honsell, in BaK-OR, Art. 197 Rn. 2. 22 OFK-Kren Kostkiewicz, OR Art. 197 Rn. 1. 23  Wenn sich die Wertminderung aus dem Fehlen bestimmter Sacheigenschaften ergibt, BGE 91 II 355. 24  Ein Mangel ist dann erheblich, wenn ein redlicher Käufer bei Mangelkenntnis nach der Verkehrsanschauung den Vertrag nicht oder nur zu einem geringeren Kaufpreis abgeschlossen hätte, also der Mangel von Einfluss auf seinen Entschluss sein konnte, Cavin, SPR VII/1, S. 83 f. 25  Wo eine ehrhebliche Minderung des Wertes oder der Gebrauchstauglichkeit nicht erforderlich ist, BGE 87 II 245. 26  Honsell, in BaK-OR, Art. 197 Rn. 2. 27 Staudinger/Magnus, Art. 35 ­CISG Rn. 6. 28  Haberl, UN-Kaufrecht, S. 21. 29 Honsell/Magnus, Art. 35 Rn. 1. 30  Ferrari, in Ferrari/Kieninger/Mankowski, ­CISG Art. 35 Rn. 4. 31 MünchKomm-HGB/Benicke, Art. 35 C ­ ISG Rn. 2; Schwimann/Kodek/Posch, Art. 35 ­CISG Rn. 1.

§ 2 Voraussetzungen für die gesetzliche Qualitätshaftung des Verkäufers

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Nach dem UCC schuldet der Verkäufer, neben der Übertragung (transfer of ownership) von unbelastetem Eigentum („clear title“),32 die Lieferung („delivery“) bzw. das Anbieten („tender“) von fehlerfreier Ware („conforming goods“).33 Demzufolge hat die Ware bei Gefahrübergang den Vertragsbestimmungen genau zu entsprechen,34 sodass grundsätzlich jede Abweichung von den gewährleisteten Qualitätsanforderungen („warranty“)35 erheblich ist („perfect tender rule“).36 Die mildere „substantial performance rule“, wonach eine im Großen und Ganzen erbrachte Leistung bei gleichzeitigem Anspruch des Vertragspartners auf Ersatz des Wertunterschiedes genügen kann,37 gilt hier nicht.38 Ein auf den versteckten39 Sachmangel bezogenes Verschulden ist nicht erforderlich.40 Ist die Ware wegen der Nichteinhaltung der Gewährleistungspflichten (vgl. §§ 2-313 ff. UCC) mangelhaft, liegt ein Vertragsbruch („breach of contract“) vor.41

32  Zu der, nach den Umständen ggf. auch ausgeschlossenen (§ 2-312 UCC), Rechtsmängelhaftung („warranty of title“) siehe etwa Lawrence/Henning, Sales, S. 139 ff.; Tepper, The Law of Contracts, S. 314 ff. 33  Palumbo, Sales, S. 21, 33, 37 ff.; Reimann, Einführung, S. 62. Vgl. § 2-106(2) UCC. 34  Vgl. § 2-503(1) UCC. 35 Unter „warranty“ wird das Versprechen verstanden, dass der Kaufgegenstand bestimmte Eigenschaften hat oder gewisse Charakteristika nicht hat, siehe Fymann, Introduction, S. 148; vgl. auch Stephanblome, Kaufvertrag, S. 65. Vgl. Chilton Ins. Co. v. Pate & Pate Enterprises, Inc., 930 S.W.2d 877 (1996) („While contract terms identify what is being sold, warranties describe attributes, suitability for particular purpose, and ownership of what is sold.“). Näher dazu unten § 2 II. 36  Hay, Law, Rn. 325. So kann der Käufer bei jedweder Schlechterfüllung die Ware ablehnen (vgl. § 2-601 UCC) und den Vertrag als gescheitert ansehen, während er etwa nach dem UN-Kaufrecht nur bei einer „wesentlichen Vertragsverletzung“ zur Vertragsaufhebung berechtigt ist (vgl. Artt. 25, 49 Abs. 1 lit. a ­CISG), Gillette, in Blaurock/Hager, Obligationenrecht, S. 91 ff. 37  Reimann, Einführung, S. 52. 38  Vgl. § 2-601 UCC. 39  Landaiche v. Supreme Chevrolet, Inc., 602 So.2d 1127 (1992) („[…] seller warrants the thing sold against hidden or nonapparent defects […]“); Long v. Hicks, 21 Tenn. 305 (1841) („A warranty does not extend to defects which are visible […]“). Siehe dazu unten § 4 I. 7. 40  Lawrence/Henning, Sales, S. 119 („[…] lack of negligence on the seller’s part is no defence“); Schwenzer, Freizeichnung, S. 28, sowie ebendort S. 34 ff. zu daneben bestehenden deliktsrechtlichen Anspruchsgrundlagen (zur Haftungsfreizeichnung West/Lewis Jr., 64 Bus. Law. 999 [2009]), die im Rahmen dieser auf das Vertragsrecht konzentrierten Untersuchung ausgeklammert bleiben; siehe auch Palumbo, Sales, S. 61 f.; vgl. etwa Monell v. Scooter Store, Ltd., WL 4062812 (2012); Werckenthein v. Bucher Petrochemical Co., 618 N.E.2d 902 (1993). 41  Zur Einbettung der Mängelgewährleistung in das allgemeine System der Vertragspflichten siehe etwa Aue, Mängelgewährleistung, S. 10. Damit entsprechen auch die Rechtsfolgen der Gewährleistungspflichtverletzung jenen der Nichterfüllung von Liefer-, Zahlungs- oder sonstigen Pflichten, Stephanblome, Kaufvertrag, S. 65.

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Teil 1: Qualitätsabsprachen beim Warenkauf

Als Ausgangspunkt für die folgende Untersuchung kann somit zusammenfassend festgehalten werden, dass der Verkäufer nach sämtlichen untersuchten Rechtsordnungen verschuldensunabhängig für die Qualität der gelieferten Waren einzustehen hat.

II. Kriterien für die Bestimmung der Soll-Beschaffenheit der Ware Die Qualitätshaftung oder Gewährleistungspflicht des Verkäufers bezieht sich auf einen bestimmten Zustand der Ware als den versprochenen Erfolg. Sie knüpft damit an die Erbringung einer mangelhaften Leistung, mithin an eine Qualitätsabweichung der Ware an.42 Im Folgenden gilt es deshalb zu klären, anhand welcher Kriterien dieses bei der Vertragsdurchführung auftretende Ungleichgewicht43 zwischen Kaufpreis und Kaufsache festgestellt wird. Während die einbezogenen Rechtssysteme teilweise die geschuldete Warenqualität mit Hilfe des positiven Inhalts der Zusicherung des Käufers beschreiben,44 stellt ein anderer Teil der untersuchten Regelungen die als Fehler oder Mangel bezeichnete negative Abweichung des tatsächlich gelieferten Gegenstandes gegenüber der geschuldeten Leistung, also die für den Käufer nachteilige Differenz zwischen Ist- und Soll-Beschaffenheit der Ware in den Mittelpunkt.45 Trotz dieser unterschiedlichen Regelungstechniken ist sämtlichen behandelten Rechtssystemen gemein, dass die Soll-Beschaffenheit der Kaufsache in erster Linie den konkreten Vereinbarungen der Parteien zu entnehmen ist (a),46 während nur für den Fall des Fehlens von ausdrücklichen oder konkludenten Parteiabsprachen ergänzend objektive Maßstäbe für die Bestimmung der geschuldeten Warenqualität herangezogen werden (b).47

1. Subjektive Kriterien a) Konkrete vertragliche Absprachen über die Qualität der Ware Einige der einbezogenen Regelungen, konkret das deutsche und österreichische Recht, das italienische Verbrauchsgüterkaufrecht, sowie das UN-Kaufrecht und der UCC, stellen ausdrücklich auf den konkreten Vertrag als vorrangigen Maßstab für die Anforderungen an die Beschaffenheit der Ware ab. 42 NK-BGB/Büdenbender,

§ 434 Rn. 16. Rabel, Warenkauf II, S. 107. Vgl. Dullinger, Schuldrecht AT, Rn. 3/67. 44 Rechtsvergleichend Basedow, Reform, S. 44. 45  Schwartze, Sachmängelgewährleistung, S. 76. 46  Basedow, Reform, S. 44 f. 47  Schwartze, Sachmängelgewährleistung, S. 75. 43 

§ 2 Voraussetzungen für die gesetzliche Qualitätshaftung des Verkäufers

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In Deutschland bezieht sich § 434 Abs. 1 S. 1 BGB für die gesetzliche Definition des Sachmangelbegriffes primär auf die vereinbarte (subjektive) Beschaffenheit.48 Danach können die Parteien mittels „Beschaffenheitsvereinbarung“ die Qualitätsstandards grundsätzlich anheben oder absenken, ohne dass objektive Kriterien eingreifen.49 So verpflichtet auch die Verbrauchsgüterkauf-Richtlinie den Verkäufer, „dem Verbraucher dem Kaufvertrag gemäße Güter zu liefern“ (Art. 2 Abs. 1 VbrKfRL).50 Anders als das deutsche Recht führt die Richtlinie allerdings in Art. 2 Abs. 2 VbrKfRL noch vier – nach ihrem ErwGr. 8 grundsätzlich sogar kumulativ geltende – sowohl subjektive als auch objektive Elemente an, bei deren Vorliegen die Vertragsmäßigkeit der Kaufsache widerlegbar vermutet wird.51 Trotz terminologischer Unterschiede und fehlender Übernahme der umstrittenen Vermutungskonstruktion52 wurden die Vorgaben richtlinienkonform in das deutsche Recht umgesetzt.53 Auch in Österreich normiert § 922 Abs. 1 S. 1 ­A BGB – klarstellend54 und i.S.d. Art. 2 Abs. 1 VbrKfRL55 – ausdrücklich die Pflicht zur vertragsgemäßen Leistung.56 So können die Vertragsparteien in ihrer Vereinbarung festlegen, welche konkreten Eigenschaften bzw. welche Verwendungsmöglichkeit die versprochene Sachleistung aufweisen soll.57 Entsprechend ist eine Leistung nur dann mangelhaft i.S.d. § 922 A ­ BGB, wenn sie qualitativ oder quantitativ hinter dem Geschuldeten, das heißt dem Inhalt des Vertrages, zurückbleibt.58

48 Staudinger/Matusche-Beckmann, 49 NK-BGB/Büdenbender,

BGB, § 434 Rn. 36. § 434 Rn. 8, 13; PWW/D. Schmidt, § 434 Rn. 24 („Sperr-

wirkung“). 50  Grundmann, in Grundmann/­Bianca, EU-Kaufrechts-Richtlinie, Art. 2 Rn. 8. 51 Hk-BGB/Saenger, § 434 Rn. 7 f. 52  Siehe näher dazu unten § 4 I. 3. a). Vgl. Staudinger/Matusche-Beckmann, BGB, § 434 Rn. 44 ff. 53  Micklitz u.a., Schuldrechtsreform, S. 312; Grundmann, in Grundmann/­ Bianca, EU-Kaufrechts-Richtlinie, Art. 2 Rn. 8; Malchow, Beschaffenheitsvereinbarungen, S. 57; a.A. etwa Jorden/Lehmann, JZ 2001, S. 956; Pfeiffer, ZGS 2002, S. 94 f.; Hassemer, Jb.J. ZivRWiss. 2004, S. 126; siehe auch Eccher/Schurr, ZEuP 2003, S. 75. 54 Schwimann/Kodek/Ofner, § 922 Rn. 13. 55  Welser/Jud, Gewährleistung, § 922 Rn. 8. 56 ­ABGB-ON/Zöchling-Jud, §§ 922, 923 Rn. 2. Siehe aber auch schon Bydlinski, in Klang IV/2, S. 152 ff.; Reischauer, Entlastungsbeweis, S. 37 ff.; bereits zuvor Rabel, FS ­A BGB II, S. 826 ff. 57 KBB/Bydlinski, § 922 Rn. 1, 8; Riedler, ZR II SR AT, Rn. 7/10. 58  OGH RIS-Justiz RS0018547; Reischauer, in Rummel, §§ 922, 923 Rn. 3. Wie groß die Beeinträchtigung durch den Mangel ist, spielt lediglich auf der Rechtsfolgenebene eine Rolle, vgl. dazu Reischauer, Zak 2015, S. 404 ff.

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Teil 1: Qualitätsabsprachen beim Warenkauf

In Italien verpflichtet der allein auf Verbraucherkäufe anwendbare – stark an Art. 2 VbrKfRL angelehnte – Art. 129 Abs. 1 Ccons den Verkäufer ebenso zur Lieferung „vertragsgemäßer“ Sachen,59 womit der zugrunde liegende – primär – subjektive, von den Vereinbarungen der Parteien ausgehende Fehlerbegriff60 im Gegensatz zum allgemeinen Kaufrecht ausdrücklich herausgestrichen wird.61 Der italienische Gesetzgeber hatte – entsprechend Art. 8 Abs. 1 VbrKfRL – mit Art. 1519–novies a.F. Cc (nunmehr Art. 135 Abs. 1 Ccons) zudem festgelegt, dass durch die Regeln zum Verbrauchsgüterkauf62 keine Rechte ausgeschlossen oder eingeschränkt werden, die dem Konsumenten aufgrund anderer Normen der Rechtsordnung zuerkannt werden.63 Die systematisch etwa vom österreichischen und deutschen Recht abweichende Richtlinienumsetzung brachte es mit sich, dass der Konsument aufgrund dieser vieldiskutierten Bestimmung nach überwiegender Auffassung die Wahl zwischen den allgemeinen Rechtsbehelfen der herkömmlichen Kaufgewährleistung (Art. 1490 ff. Cc)64 und den Sonderregeln für Konsumenten haben sollte, womit allerdings auch der im Verbraucherrecht vorgesehene Vorrang der Nacherfüllung umgangen werden könnte.65 Der schließlich erlassene Art. 135 Abs. 2 Ccons sollte dagegen zur Klärung der unsicheren Rechtslage beitragen und statuiert mittlerweile die Anwendbarkeit der Normen des Zivilgesetzbuches zum Kaufvertrag66 allein für im Verbraucherkodex nicht geregelte Fragen,67 bleibt jedoch seinerseits umstritten. Während ein Teil der Lehre weiterhin die konkurrierende Anwendbarkeit der allgemeinen Gewährleistungsregeln vertritt,68 soll nach vorzugswürdiger anderer Ansicht die subsidiäre Geltung des Zivilgesetzbuches nur mehr Fragen

59 

Capilli, La vendita, S. 49. Girolami, Riv. dir. civ. 2006, I, S. 227 ff. 61  Patti, in Patti, Commentario, S. 73; Maniaci, in Cuffaro, Art. 129 Nr. 2. Siehe auch Iurilli, Autonomia, S. 50 ff. 62  Artt. 128–135 Ccons. Allg. etwa Girolami, Riv. dir. civ. 2006, I, S. 227 ff. 63  Hierzu auch schon Laimer/Schwartze, JbItalR 23 (2010), S. 146 f. 64  Zu dieser siehe sogleich unten § 2 II. 1. b). 65  Garofalo, in Garofalo, Commentario, S. 734 ff.; ders., in Schermaier, Verbraucherkauf, S. 272; Maniaci, in Alpa/De Nova, L’acquisto, S. 102 ff.; Luminoso, in Bin/Luminoso, Le garanzie, S. 113 ff.; zustimmend auch Mansel, AcP 204 (2004), S. 435; a.A. etwa De Cristofaro, Stud. iur. 2002, S. 1326; Eccher/Schurr, ZEuP 2003, S. 65 ff. 66  Daneben müssen damit wohl auch die nicht angeführten Regeln zum Tausch-, Liefer-, Werk- und Unternehmerwerkvertrag gemeint sein, auf welche Art. 128 Abs. 1 Ccons den sachlichen Anwendungsbereich der Bestimmungen zum Verbrauchsgüterkauf erweitert, so auch De Cristofaro, NLCC 2006, S. 799 Fn. 139. 67  Vgl. auch Art. 38 Ccons, der allgemein für im Codice del consumo nicht geregelte Fragen auf die Bestimmungen der allgemeinen zivilrechtlichen Kodifikation verweist. 68  So etwa ­Bianca u.a., NLCC 2006, S. 573 f.; Dalla Massara, R. dir. civ. 2007, II, S. 123 ff.; siehe auch Heeschen, Verbrauchervertragsrecht, S. 324. 60 Grundlegend

§ 2 Voraussetzungen für die gesetzliche Qualitätshaftung des Verkäufers

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betreffen, die im Verbrauchergesetzbuch nicht geregelt sind69 und auf diese Weise dessen inhaltlicher Ergänzung dienen.70 Im UN-Kaufrecht räumt Art. 35 Abs. 1 C ­ ISG den Qualitätsabsprachen der Vertragsparteien den Vorrang ein.71 Danach muss die Ware zum Zeitpunkt des Gefahrübergangs (Art. 36 Abs. 1 ­CISG)72 primär jene Eigenschaften aufweisen, die von den Parteien im Vertrag ausdrücklich oder stillschweigend bestimmt worden sind.73 Nachdem die Aufzählung in Art. 35 Abs. 1 ­CISG nicht abschließend ist, müssen sich die Parteien dabei nicht auf Absprachen in Bezug auf Menge, Qualität, Art oder Verpackung der Ware beschränken.74 Nur soweit75 die Parteien die Soll-Beschaffenheit der Kaufsache nicht vertraglich festgelegt haben, ist die Vertragsmäßigkeit der Ware ergänzend nach den objektiven Kriterien76 des Art. 35 Abs. 2 ­CISG zu bestimmen.77 Auch geringfügige Qualitätsabweichungen stellen eine Vertragswidrigkeit dar,78 wobei allerdings die Rechtsbehelfe der Vertragsaufhebung und der Ersatzlieferung eine wesentliche Vertragsverletzung voraussetzen.79 Für die Beurteilung, ob eine wesentliche Vertragsverletzung vorliegt (Art. 25 ­CISG),80 ist dabei, wenn die Vertragswidrigkeit auf einer Abweichung von der vertraglich vereinbarten Beschaffenheit (Art. 35 Abs. 1 ­CISG) oder auf einer sonstigen Qualitätsabweichung (Art. 35 Abs. 2 ­CISG) beruht, nicht allein die Schwere der Mängel entscheidend, sondern vielmehr, ob durch das Gewicht der Vertragsverletzung das Erfüllungsinteresse des Käufers im Wesentlichen entfallen ist.81 Dafür ist in erster Linie auf die getroffenen Parteienvereinbarungen 69  Corso, in Rolli, Codice, S. 756; Falzone Calvisi, Contr. impr. Europa 2006, S. 113; De Cristofaro, NLCC 2006, S. 799. 70  De Nova, Contratti 2006, IV, S. 391. 71 Staudinger/Magnus, Art. 35 ­CISG Rn. 10. 72  Brunner, UN-Kaufrecht, Art. 36 Rn. 2. 73 MünchKomm-HGB/Benicke, Art. 1 ­CISG Rn. 3. 74  Ferrari, in Ferrari/Kieninger/Mankowski, ­CISG Art. 35 Rn. 5. 75 Schlechtriem/Schwenzer/Schroeter/Schwenzer, Art. 35 Rn. 12, m.w.N. auch zu der dogmatisch abweichenden, im Ergebnis jedoch im Wesentlichen ähnlichen – an das dortige Recht angelehnten – US-amerikanischen Auffassung, wonach zumindest eine konkludente ­ ISG erforderlich sei, was bei einer in WiderAbbedingung der Kriterien des Art. 35 Abs. 2 C spruch zu den objektiven Standards stehenden Beschaffenheitsvereinbarung aber jedenfalls insoweit vorliegen wird. 76  OGH 2 Ob 48/02a, IHR 2004, S. 25 = IPRax 2004, S. 350 = ­CISG-online Nr. 794; Trib. Forlì, 11.12.2008, ­CISG-online Nr. 1729 = Nr. 1788. 77 MünchKomm-BGB/Gruber, Art. 35 C ­ ISG Rn. 9; Schwimann/Kodek/Posch, Art. 35 ­CISG Rn. 7. 78  Brunner, UN-Kaufrecht, Art. 36 Rn. 2. 79 Staudinger/Magnus, Art. 35 ­ CISG Rn. 11. Siehe allgemein zu der in dieser Arbeit grundsätzlich nicht einbezogenen gesetzlichen Einschränkung der Rechtsbehelfe bei Vorliegen von bloß unerheblichen Mängeln unten bei § 4 I. 7. 80  Wobei auch Art. 25 ­CISG eine dispositive Vorschrift ist, Lurger, IHR 2001, S. 93. 81  OGH 3 Ob 194/15y, IHR 2016, S. 58 = Zak 2016, S. 56 = RZ 2016, S. 121. Dem Käufer

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Teil 1: Qualitätsabsprachen beim Warenkauf

abzustellen, wobei eine wesentliche Vertragsverletzung vielfach dann zu verneinen ist, wenn der Käufer die Ware, wenn auch unter Einschränkungen, dauerhaft nutzen bzw. auch verlustbringend weiterveräußern kann.82 Dass eine wertvolle Druckgrafik (konkret ein Unikat-Handsiebdruck von Andy Warhol) aufgrund von Knicken, Rissen und Kratzern nur zu 65 % der zu erwartenden Qualität entspricht, begründet zumindest dann eine wesentliche Vertragsverletzung, wenn dem Käufer wegen der Mängel ein Weiterverkauf mit Preisabschlag nicht ohne besonderen Aufwand möglich wäre.83 Nach dem UCC gründet die, verschuldensunabhängige,84 Einstandspflicht des Verkäufers zunächst auf der konkreten Parteiabrede.85 So haftet der Verkäufer aufgrund einer sog. „express warranty“ gemäß § 2-313(1) UCC für qualitative Anforderungen an die Kaufsache, die er im Wege einer Tatsachenbehauptung („affirmation of fact“),86 eines Versprechens („promise“), einer Sachbeschreibung („description“)87 oder mittels Bereitstellung einer Probe („sample“)88 oder eines Modells („model“)89 auf eine Weise versichert, dass diese Zusicherung ein Teil der Grundlage für den Vertragsschluss geworden ist („part of the basis of the bargain“).90 Mit anderen Worten, sind die auf diese Weise zugesicherten Eigenschaften Teil dessen, was sich der Käufer zu erhalten erwartet.91 Vorbehaltlich der noch zu behandelnden „parol evidence rule“,92 sind dafür keine besonderen Formerfordernisse zu beachten.93 Auch aussagekräftige Werbeanzeigen und Broschüren, von denen der Käufer Kenntnis erlangt hat,94 werden regelmäßig als ausreichende Grundlage also gleichsam nicht zuzumuten ist, sich mit Schadensersatz oder Minderung zufrieden zu geben, Ferrari, IHR 2005, S. 6. Zur Pflicht des Verkäufers zur fristgerechten Andienung korrekter Dokumente beim Akkreditivgeschäft Koller, IHR 2016, S. 89. 82  Jüngst BGH NJW 2015, S.867; BGer ­CISG-online Nr. 2592; siehe auch BGHZ 132, 290, 297. 83  OGH 3 Ob 194/15y, RdW 2016, S. 392. 84  Schwenzer, Freizeichnung, S. 28. 85  Cerutti, Warenkaufrecht, Rn. 611. 86  Fymann, Introduction, S. 149. 87  Hay, Law, Rn. 317. Siehe dazu im Einzelnen unten § 4 I. 3. b). 88  Vgl. etwa Zion Temple First Pentecostal Church of Cincinnati, Inc. v. Brighter Day Bookstore & Gifts, 970 N.E.2d 441 (2004). 89  Hierzu unten § 4 I. 3. a). 90 Übersichtlich Stephanblome, Kaufvertrag, S. 65. Zum Begriff „bargain“, der eine Beziehung zwischen den Parteien des Geschäfts beschreibt, siehe 3 Williston on Sales § 17:7, S. 16. 91  Fymann, Introduction, S. 149. 92  Dazu unten § 3 II. 2. 93 Vgl. Palumbo, Sales, S. 52. 94  Abgelehnt in Sharp v. Tamko Roofing Products, Inc., 55 U.C.C. Rep.2d 226 (2004), da der Käufer offenbar die Werbebroschüren, auf die er sich im Verfahren stützen wollte, bei Vertragsschluss überhaupt nicht gekannt hatte.

§ 2 Voraussetzungen für die gesetzliche Qualitätshaftung des Verkäufers

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für eine express warranty angesehen.95 In § 2-313(2) UCC wird ausdrücklich klargestellt,96 dass für das Entstehen („creation“) einer Zusicherung weder die Verwendung von Worten wie „warrant“ oder „guarantee“ noch ein spezifischer Garantiewille des Verkäufers erforderlich ist.97 Im Unterschied zur Vorläuferregelung98 in § 12 Uniform Sales Act von 1906,99 genügt es vielmehr,100 dass die Zusicherung des Verkäufers für eine vernünftige Person in der Position des Käufers einen Faktor für den Kaufentschluss dargestellt ­hätte.101 So muss es sich bei der Beteuerung von Tatsachen oder einem Versprechen dementsprechend um aus objektiver Sicht ernst zu nehmende Äußerungen des Verkäufers und nicht lediglich um allgemeine marktschreierische Anpreisungen102 („puffing“)103 handeln.104 Zugesichert werden beispielsweise der Kilometerstand eines Kfz, die Herkunft von Gütern, das Geschlecht eines Tieres, die Echtheit eines Sammlerstücks oder etwa die Eignung einer Ware zu einem bestimmten Gebrauch.105 Äußert sich der Verkäufer nur allgemein über den Warenwert oder macht er klar, dass er lediglich seine persönliche Meinung kundgibt, dann entsteht dadurch ausweislich  95  Siehe etwa Baxter v. Ford Motor Co., 12 P.2d 409 (1932). Vgl. Palumbo, Sales, S. 57 f.; White/Summers, Uniform Commercial Code, S. 352 f.  96 Womit sich der UCC gegen älteres Fallrecht stellte, Lawrence/Henning, Sales, S. 120.  97  Schwenzer, Freizeichnung, S. 29. Teilweise auch, wenn sich der Käufer der Erklärung des Verkäufers bei Vertragsschluss gar nicht bewusst war, z.B. weil sich das entsprechende Dokument innerhalb der Produktverpackung befunden hatte, vgl. Fire Insurance Exchange v. Electrolux Home Products, WL 2925286 (2006); siehe auch Delisle/Trujillo, 58 Am. J. Comp. L. 148 (2010); a.A. Fymann, Introduction, S. 151. Selbst aufgrund nach dem Vertragsschluss abgegebener Erklärungen des Verkäufers kann u.U. noch eine „express warranty“ entstehen, vgl. Glyptal Inc. v. Engelhard Corp., 801 F.Supp. 887 (1992); Downie v. Abex Corp., 741 F.2d 1235, 1240 (1984); siehe White/Summers, Uniform Commercial Code, S. 354.  98  Siehe auch oben § 1 II. 2.  99  Dort wurde noch verlangt, dass allein die Zusicherung dazu geeignet war, den Käufer zum Vertragsabschluss zu bewegen und er auf die Äußerungen des Verkäufers vertraut hatte („reliance“), siehe dazu Masson, 109 Colum. L. Rev. 509 (2009). 100  Zur Beweislastverteilung siehe unten § 4 I. 5. 101  Cerutti, Warenkaufrecht, Rn. 617. Vgl. CBS Inc. v. Ziff-Davis Publishing Co., 553 N.E.2d 997 (1990); differenzierend Clark/Smith, Product Warranties, Kap. 4.03 S4-24 ff. m.w.H.; siehe auch Lawrence/Henning, Sales, S. 126 ff.; Palumbo, Sales, S. 50 f.; 3 Williston on Sales § 17:8, S. 23 ff.; zu Klauseln, anhand derer der Käufer das Gegenteil erklärt („reliance waivers“), siehe Masson, 109 Colum. L. Rev. 512 ff. (2009). 102 Z.B. Adams v. Peter Tramontin Motor Sales, 126 A.2d 358 (1956) („could not buy a better car“); Lucky Mfg. Co. v. Activation, Inc., 406 So.2d 900 (1981) („as good or better as competitor’s pump“); Tepper, The Law of Contracts, S. 313 („This boat is the greatest boat this side of the Mississippi“). Eine „express warranty“ wurde allerdings aufgrund der Worte „of the highest standard“ angenommen, Robson v. Miller, 12 S.C. 586 (1880). 103  „Hawking one’s wares“, 3 Williston on Sales § 17:13, S. 37. 104  Viggiano v. Hansen Natural Corp., 80 UCC Rep.2d 798 (2013); Carter Hawley Hale Stores, Inc. v. Conley, 372 So.2d 965 (1979). 105 Vgl. Cerutti, Warenkaufrecht, Rn. 612.

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Teil 1: Qualitätsabsprachen beim Warenkauf

§ 2-313(2) UCC keine express warranty.106 Äußerungen des Verkäufers sind im Zweifel zugunsten des Käufers auszulegen.107 Stehen mehrere – grundsätzlich kumulativ geltende108 – warranties zueinander in unvereinbarem Widerspruch, muss dieser Konflikt anhand des Parteiwillens gelöst werden. Dabei gehen nach den Vermutungen109 des § 2-317 UCC genaue technische Angaben einem Modell, einer Probe oder allgemeinen Eigenschaftsangaben (a), eine von der Gesamtheit der vertragsgegenständlichen Waren entnommene Probe den allgemeinen Eigenschaftsangaben (b),110 und express warranties den noch zu behandelnden111 „implied warranties“,112 nicht aber der Haftung für die Eignung zu einem besonderen Verwendungszweck113 (c),114 vor.115 Die vom Verkäufer gelieferte Ware muss demnach primär die von den Parteien vertraglich, ausdrücklich oder stillschweigend, vereinbarten Eigenschaften aufweisen. Diese von den Parteien getroffenen Qualitätsabreden bilden in weiterer Folge den Gegenstand tiefergehender Untersuchung. Das deutsche und österreichische Recht sowie das italienische Verbrauchsgüterkaufrecht, UN-Kaufrecht und der UCC ordnen die Pflicht zur vertragsgemäßen Leistung unmittelbar an. Eine andere Regelungstechnik zeigt sich im sogleich folgenden Abschnitt beim allgemeinen italienischen Kaufrecht sowie beim schweizerischen Recht.

b) Subjektiver Fehlerbegriff Andere Rechtsordnungen stellen Fehler oder Mängel der Kaufsache, mithin die negative Abweichung des tatsächlich gelieferten Gegenstandes gegenüber der geschuldeten Leistung, in den Mittelpunkt.

106  Schwenzer, Freizeichnung, S. 29. Dies kann anders beurteilt werden, wenn es sich um die Meinung eines Experten handelt („expert opinion“), Stephanblome, Kaufvertrag, S. 66. 107  Lane v. C. A. Swanson & Sons, 278 P.2d 723 (1955). 108  Lawrence/Henning, Sales, S. 167; 3 Williston on Sales § 17:19, S. 63. 109  Diesen kann entgegenstehen, dass der Verkäufer den Käufer in den Glauben versetzt hat, dass alle „warranties“ nebeneinander erfüllt werden können, vgl. den Official Comment zu § 2-317 UCC Nr. 2. Siehe White/Summers, Uniform Commercial Code, S. 444. Vgl. etwa Singer Co. v. E. I. du Pont de Nemours & Co., 579 F.2d 433 (1978). 110  Trans-Aire Intern., Inc. v. Northern Adhesive Co., Inc., 882 F.2d 1254 (1989). 111  Siehe unten § 2 II. 2. 112  International Paper Co. v. Farrar, 700 P.2d 642 (1985). Anschaulich zur Unterscheidung Cipollone v. Liggett Group, Inc., 893 F.2d 541 (1990) („Express warranty involves standards that seller promises to deliver, while ‚implied warranty‘ involves societal standards imposed by law“). Zur Unterscheidung schon Raiser, Formularbedingungen, S. 97 ff. 113  Dazu unten § 2 II. 1. d). 114  White/Summers, Uniform Commercial Code, S. 445. 115  Schwenzer, Freizeichnung, S. 31; 3 Williston on Sales § 17:19, S. 63 ff.

§ 2 Voraussetzungen für die gesetzliche Qualitätshaftung des Verkäufers

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In Italien hat der Verkäufer gemäß Art. 1490 Abs. 1 Cc dafür einzustehen, dass die veräußerte Sache frei von verborgenen116 Mängeln („vizi“) ist, die sie zum bestimmungsgemäßen Gebrauch ungeeignet117 machen oder ihren Wert in nennenswerter118 Weise vermindern.119 Der Fehlerbegriff umfasst nach h.M. allein körperliche Sachverschlechterungen, die auf eine mangelhafte Produktion, Fertigung, Aufbewahrung oder andere Unvollkommenheiten zurückzuführen sind.120 Auch einem bloß potentiellen Mangel wurde in der Rechtsprechung Bedeutung zugemessen.121 Hinsichtlich des Kriteriums einer mangelnden Eignung der Ware zum bestimmungsgemäßen Gebrauch wird teilweise vertreten, dass auch ein aus dem Vertrag hervorgehender besonderer Verwendungszweck zu berücksichtigen ist,122 während hingegen zum Teil bloß auf den üblichen Gebrauch abgestellt wird,123 da der vereinbarte besondere Gebrauchszweck nach Art. 1497 Cc124 zu beurteilen sei.125 Dabei ist Art. 1490 Abs. 1 Cc dispositiv, sodass die Parteien die Pflichten des Verkäufers nicht nur einschränken oder ausschließen,126 sondern auch vertraglich erweitern127 bzw. das Leistungsversprechen konkret beschreiben können.128 So ergibt sich eine entsprechende Pflichtenreduktion etwa aus der vereinbarten Veräußerung gebrauchter Ware.129

116 

Dazu unten § 4 I. 7. Wenn auch nicht völlig unbrauchbar, Zaccaria, in Cian/Trabucchi, Art. 1490 Rn. II/1. 118  Diese Bagatellgrenze verlangt nach einer Wertminderung, die nicht vernachlässigbar ist bzw. die normale Toleranzgrenze überschreitet, Falzone Calvisi, in Bin, La vendita, S. 473; Ausgangspunkt sind die vertraglichen Vereinbarungen der Parteien, Agostinis, La garanzia, S. 15. 119  Travaglino, in Alpa/Mariconda, Art. 1490 Rn. 1. 120  Cass. 3.12.1970 Nr. 2544, Mass. Giur. it. 1970; Rubino, La compravendita, S. 772 ff.; a.A. Cass. 22.8.1998 Nr. 8338, F. it. 1999, I, S. 188, mit krit. Anm. von Scoditti = Corr. giur. 1998, S. 1155, mit Anm. von Carbone; abweichend auch Greco/Cottino, Della vendita, S. 249; Ravazzoni, La compravendita, S. 150; Martorano, La tutela, S. 9 Fn. 3; siehe Agos­ tinis, La garanzia, S. 13, die zumindest zaghafte Signale für eine Öffnung ortet. 121  Cass. 12.5.2000 Nr. 6089. 122  Cass. 1986/914; Trib. Torino 6.7.1968, F. pad. 1968, I, S. 165; ­Bianca, La vendita, S. 797; Rubino, La compravendita, S. 776; Greco/Cottino, Della vendita, S. 251. 123  Cass. 6.4.1971 Nr. 1013; zumindest sofern der Verkäufer das Risiko der Eignung zu einem besonderen Verwendungszweck nicht ausdrücklich und unmissverständlich übernommen hat, Cass. 4.5.1978 Nr. 2092; Cass. 27.1.1979 Nr. 624. Vgl. Fadda, in Buonocore/Luminoso/Miraglia, Art. 1490 Nr. 5. 124  Dazu sogleich unten § 2 II. 1. c). 125  Falzone Calvisi, in Bin, La vendita, S. 472. 126  Dazu unten § 3 I. 127  Pittalis, in Galgano, Commentario compatto, Art. 1490 Nr. 4; ­Bianca, La vendita, S. 828. 128  ­Bianca, La vendita, S. 823; Leo, in Alpa/De Nova, L’acquisto, S. 21. 129  Cass. 15.3.2004 Nr. 5251; Cass. 24.1.1995 Nr. 806; Luminoso, Vendita, S. 229 Rn. 130; Fadda, in Buonocore/Luminoso/Miraglia, Art. 1490 Nr. 7. 117 

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Teil 1: Qualitätsabsprachen beim Warenkauf

In der Schweiz ist der Leistungsgegenstand gemäß Art. 197 Abs. 1 OR dann mangelhaft, „wenn er vom Vertrag abweicht, wenn ihm eine zugesicherte oder nach dem Vertrauensprinzip130 vorausgesetzte und voraussetzbare Eigenschaft fehlt“,131 womit anhand des konkreten Vertragsinhaltes zu beurteilen ist, ob die gelieferte Sache mangelhaft ist.132 Damit stellt sich der Sachmangel als eine ungünstige Abweichung der Ist- von der Soll-Beschaffenheit der Kaufsache dar.133 Der Verkäufer haftet verschuldensunabhängig (Art. 197 Abs. 2 OR) für (körperliche oder rechtliche)134 Mängel der Sache, die ihren Wert oder ihre Tauglichkeit zum vorausgesetzten Gebrauch aufheben oder erheblich mindern.135 Dabei muss sich die Wertminderung aus dem Fehlen bestimmter Sacheigenschaften ergeben.136 Mängel, welche die Unbrauchbarkeit der Sache zur Folge haben,137 werden bereits vom Gesetz als schwerwiegend erachtet.138 Wird der Vermögenswert139 oder die Gebrauchsfähigkeit der Ware140 hingegen bloß gemindert, dann muss der Verkäufer nur für erhebliche Mängel Gewähr leisten.141 Erheblich ist ein Sachmangel dann, wenn ein redlicher Käufer bei Mangelkenntnis nach der Verkehrsanschauung den Vertrag nicht oder nur zu einem geringeren Kaufpreis abgeschlossen hätte, also der Mangel von Einfluss auf seinen Entschluss sein konnte.142 Mangelhafte Verpackung ist nur bei Beeinträchtigung der Haltbarkeit oder der Verkäuflichkeit der Ware erheblich.143 Hat der Verkäufer hingegen eine Erklärung über Sacheigenschaften abgegeben, die erkennbar für den Kauf130  Danach sind Willenserklärungen auf der Basis des Grundsatzes von Treu und Glauben i.S.d. Art. 2 ZGB so auszulegen, wie sie jeder Vertragspartner als vernünftiger und redlicher Erklärungsempfänger unter den gegebenen Umständen in guten Treuen verstehen durfte bzw. musste, Gauch/Schluep/Schmid, OR AT I, Rn. 207 ff.; Schmidlin, ZSR 134 (2015), S. 108 ff. Nachträgliches Parteiverhalten ist hier grundsätzlich nicht von Bedeutung, kann jedoch auf einen tatsächlichenWillen der Parteien schliessen lassen, BGer 4A_87/2016 (E. 4). 131  BGE 114 II 239, 244; BGer 4A_173/2014 (E. 5.2). Siehe auch Brunner/Vischer, Jusletter 14.12.2015, Rn. 22. 132  Schönle/Higi, in ZK-OR, Art. 197 Rn. 62; Cavin, SPR VII/1, S. 83. 133  Honsell, in BaK-OR, Art. 197 Rn. 2; Keller/Siehr, Kaufrecht, S. 76. Zur Unterscheidung von „Primär- und Sekundärmängeln“ siehe jüngst BGer 4A_109/2014. 134 Siehe Schönle/Higi, in ZK-OR, Art. 197 Rn. 63 ff. Siehe dazu auch unten § 4 I. 1. 135  Honsell, in BaK-OR, Art. 197 Rn. 2. Vgl. BGer 4D_64/2013, E. 3.3.2. 136  BGE 91 II 355. 137  Siehe in diesem Zusammenhang auch Art. 207 Abs. 1 OR, wonach der Untergang der Sache infolge der Mängel (und auch der zufällige Untergang, krit. Honsell, in BaK-OR, Art. 207 Rn. 1) die Wandelung nicht ausschließt, OFK-Kren Kostkiewicz, OR Art. 207 Rn. 1; Honsell, MDR, 1970 S. 719; nach Giger, in BK-OR, Art. 207 Rn. 12, auch bei mangelbedingter Verschlechterung oder Wertminderung. 138  Cavin, SPR VII/1, S. 83. 139  Schönle/Higi, in ZK-OR, Art. 197 Rn. 70. 140  Siehe dazu auch unten § 2 II. 1. c). 141 OFK-Kren Kostkiewicz, OR Art. 197 Rn. 9. 142  Cavin, SPR VII/1, S. 83 f. 143  Honsell, in BaK-OR, Art. 197 Rn. 10; Giger, in BK-OR, Art. 197 Rn. 91.

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entschluss seines Vertragspartners entscheidend war,144 dann hat er für das Fehlen derartiger zugesicherter Eigenschaften einzustehen,145 wobei eine erhebliche Minderung des Wertes oder der Gebrauchstauglichkeit hierfür nicht erforderlich ist.146 Demnach ist auch in der Schweiz sowie nach dem allgemeinen italienischen Kaufrecht primär anhand des konkreten Vertragsinhaltes zu beurteilen, ob die gelieferte Ware Qualitätsmängel aufweist. Bei beiden Gewährleistungsregimen wird jedoch – im Unterschied zum deutschen und österreichischen Recht sowie dem italienischen Verbrauchsgüterkaufrecht, UN-Kaufrecht sowie UCC, nach denen auch geringfügige Qualitätsabweichungen eine Vertragswidrigkeit darstellen 147 – deutlich, dass sie dem Käufer grundsätzlich nur dann Ansprüche zugestehen, wenn die negative Abweichung der Sachqualität eine gewisse Schwelle übersteigt, indem eine erhebliche Minderung ihres Werts oder ihrer Tauglichkeit zum vorausgesetzen Gebrauch verlangt wird.

c) Besonderer Verwendungszweck Haben die Vertragsparteien keine Vereinbarung über die Warenqualität getroffen, wird der vereinbarte besondere Verwendungszweck148 oder unter Umständen schon der für den Verkäufer erkennbare Gebrauchszweck als Maßstab für die Feststellung einer Qualitätsabweichung herangezogen.149 Fehlt eine Beschaffenheitsvereinbarung, ist die Ware in Deutschland gemäß § 434 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 BGB mangelfrei, wenn sie sich für die nach dem Vertrag ausdrücklich oder zumindest konkludent150 vorausgesetzte Verwendung eignet.151 Dabei bezieht sich die Beschaffenheit auf einzelne Merkmale der Kaufsache, die Verwendungseignung hingegen auf ihren Gebrauchszweck.152 In einer Absprache über den Verwendungszweck wird grundsätzlich eine schlüssige Beschaffenheitsvereinbarung liegen, mit der alle Eigenschaften der Kaufsache beschrieben sind, die für die geplante Verwendung erforderlich sind.153 Nur wenn die Parteien weder eine Beschaffenheit noch 144 

BGE 102 II 100. Mehr dazu unten bei § 2 II. 1. d). 146  BGE 87 II 245; KuKo-OR/Honsell, Art. 197 Rn. 2. 147  Siehe hierzu schon oben § 2 II. 1. a). 148  Zur Kombination subjektiver und objektiver Elemente bei diesem Kriterium siehe rvgl. Schwenzer/Hachem/Kee, Global Sales, Rn. 31.108. 149 Siehe Basedow, Reform, S. 45; Schwartze, Sachmängelgewährleistung, S. 79. 150 Palandt/Weidenkaff, BGB, § 434 Rn. 21. 151 Jauernig/Berger, BGB, § 434 Rn. 13. 152 MünchKomm-BGB/Westermann, § 434 Rn. 18. 153  Grunewald, Kaufrecht, § 7 Rn. 12. Stimmt die vereinbarte Beschaffenheit (dazu oben § 2 II. 1. a) und die vertraglich vorausgesetzte Verwendungmöglichkeit nicht überein, wird für 145 

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Teil 1: Qualitätsabsprachen beim Warenkauf

einen besonderen Verwendungszweck vereinbart haben ist die „Normalbeschaffenheit“154 geschuldet.155 Andere argumentieren dagegen, dass sich der Käufer neben der besonderen Gebrauchszweckabrede regelmäßig auch die typische Verwendung und damit die leichtere Veräußerbarkeit der Kaufsache offen halten will.156 Eine einseitige, dem Verkäufer erkennbare Zweckbestimmung wird von der herrschenden Meinung grundsätzlich nicht für ausreichend befunden, um als Maßstab für die geschuldete Warenqualität herangezogen zu werden.157 Bringt der Käufer seinem Vertragspartner den geplanten Gebrauchszweck zur Kenntnis, so kann darin jedoch eine konkludente Vereinbarung liegen, was insbesondere dann der Fall sein wird, wenn vom Verkäufer aufgrund seiner besonderen Sachkunde Widerspruch erwartet werden darf.158 So hat der Verkäufer in Österreich gemäß § 922 Abs. 1 S. 2 ­ABGB dafür einzustehen, dass die Kaufsache „der getroffenen Verabredung gemäß verwendet werden kann“.159 Dabei kann sich aus der Natur des Geschäfts oder anderen Umständen auch eine konkludente Einigung der Parteien über die Tauglichkeit der Sache für einen bestimmten Zweck ergeben.160 Hier ist nach Auslegung der Willenserklärungen der Vertragspartner zu beurteilen, ob sie einen gewissen Umstand in die vertragliche Verabredung einbeziehen wollten.161 Wenn der Verkäufer die Tauglichkeit für einen bestimmten Verwendungszweck ausdrücklich oder schlüssig zusichert, dann ist davon auszugehen, dass die dafür entsprechend erforderlichen Eigenschaften der Kaufsache Vertragsinhalt geworden und damit geschuldet sind.162 Hat der Verkäufer Kenntnis von dem vom Käufer beabsichtigten Verwendungszweck oder müsste er diesen kennen, wenn er ausreichend auf die Aussagen seines Kunden geachtet hätte, so liegt darin – wohl vor allem bei einem professionellen

die Vertragsauslegung (§§ 133, 157 BGB) von besonderer Bedeutung sein, welche der Parteien aus der intendierten Verwendung die erforderliche Beschaffenheit abgeleitet hat, BeckOKBGB/Faust, § 434 Rn. 48; NK-BGB/Büdenbender, § 434 Rn. 26; Schinkels, ZGS 2004, S. 230. 154  Dazu unten bei § 2 II. 2. 155 Hk-BGB/Saenger, § 434 Rn. 12. 156  Grunewald, Kaufrecht, § 7 Rn. 12; Pfeiffer, ZGS 2002, S. 95, unter Berufung auf die VbrKfRL. 157 Staudinger/Matusche-Beckmann, BGB, § 434 Rn. 76 m.w.N. 158  Grunewald, Kaufrecht, § 7 Rn. 12; MünchKomm-BGB/Westermann, § 434 Rn. 18. 159 KBB/Bydlinski, § 922 Rn. 8. 160  OGH EvBl 1959/218. 161 ­ABGB-ON/Zöchling-Jud, §§ 922, 923 Rn. 12; OGH JBl 1987, 315; SZ 68/105; 9 Ob 63/10w, EvBl 2012/24, mit Anm. von Ring. 162 Schwimann/Kodek/Ofner, § 922 Rn. 17; OGH EvBl 1959/218; EvBl 1963/181; vgl. OGH 1 Ob 132/15s, Zak 2015, 397.

§ 2 Voraussetzungen für die gesetzliche Qualitätshaftung des Verkäufers

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Verkäufer, dem der Käufer entsprechende Kenntnisse zutrauen darf – u.U. ­ BGB).163 eine stillschweigende Zusage (§ 863 A In Italien hat der Verkäufer gem. Art. 1497 Abs. 1 Cc dafür einzustehen,164 dass die verkaufte Ware jene Eigenschaften aufweist, die einen vertraglich vereinbarten165 besonderen Gebrauchszweck ermöglichen.166 Die bloße Kenntnis des Verkäufers von dem vom Käufer intendierten besonderen Verwendungszweck soll dafür allerdings noch nicht ausreichend sein.167 Anderes wird die Auslegung regelmäßig ergeben, wenn der Käufer bei Vertragsschluss dem Verkäufer eine bestimmte angestrebte Verwendung der Kaufsache zur Kenntnis bringt.168 Für die Rechtsfolgen verweist Art. 1497 Abs. 1 Cc hinsichtlich des Rechtsbehelfs der Vertragsaufhebung auf die allgemeinen Bestimmungen gemäß Art. 1453 Cc,169 wodurch einige zu der Auffassung gelangen, dass dem Käufer – im Unterschied zur Gewährleistung für Fehler i.S.d. Artt. 1490 Abs. 1, 1492 Abs. 1 Cc – ein Nacherfüllungsanspruch zukomme,170 was allerdings von der immer noch herrschenden Lehre171 sowie der dominierenden Rechtsprechung172 abgelehnt wird.173 Wie bei Art. 1453 Cc wird für die Vertragsaufhebung nach Art. 1497 Cc jedoch vielfach ein Vertretenmüssen des Schuldners sowie eine bedeutende Nichterfüllung i.S.d. Art. 1455 Cc verlangt,174 wobei aber in der Praxis selten fehlendes Verschulden vom Verkäufer nachgewiesen wird (Art. 1218 Cc).175 Bei den Sondervorschriften zum Kauf beweglicher Sachen findet sich ferner eine Regelung zur Haftung für die Gebrauchstauglichkeit der Ware für eine bestimmte Zeit, die 163 

Reischauer, in Rummel, §§ 922, 923 Rn. 5. Für eine Abgrenzung von Art. 1490 Cc (dazu oben § 2 II. 1. b) siehe etwa Agostinis, La garanzia, S. 17 ff. 165  Rubino, La compravendita, S. 771; Greco/Cottino, Della vendita, S. 307. 166  Cass. 4.6.1993 Nr. 6240; Agostinis, La garanzia, S. 18; Fadda, in Buonocore/Luminoso/Miraglia, Art. 1497 Nr. 2. 167  ­Bianca, La vendita, S. 263, 796 Fn. 5, zu einer ggf. vorliegenden Haftung aus cic (Artt. 1337 f. Cc) ebendort, S. 263. 168  Luminoso, Vendita, S. 230. Ein zum Zweck der elektronischen Datenverarbeitung gekauftes Gerät umfasst grundsätzlich nicht nur die Hardware, sondern auch die für seine Verwendung notwendige Software, App. Torino 15.2.1985, F. it. 1985, I, S. 2718. 169 Vgl. Laimer, Vertragsaufhebung, S. 58. 170 So Greco/Cottino, Della vendita, S. 313; Giorgianni, L’inadempimento, S. 75; ­Rubino, La compravendita, S. 891; a.A. etwa Luminoso, La compravendita, S. 264 ff. m.w.N. 171  So etwa Nardi, Giust. civ. 1988, II, S. 102 ff.; ­Bianca, La vendita, S. 949. 172  Cass. 23.1.1988 Nr. 521, F. it. 1989, I, S. 1208; a.A. Cass. 21.1.2000 Nr. 639, Mass. Giust. civ. 2000, S. 102 = Contr. 2000, S. 903, mit Anm. von Capoluongo. Siehe Manasse, NGCC 1987, II, S. 295. 173  Siehe Cass. 12.1.1972 Nr. 83, Giur. it. 1972, I, S. 1, 1612; Trib. Salerno 19.2.1949, F. it. 1950, I, S. 845. 174  Cass. 18.5.2009 Nr. 11423; Cass. 24.5.2005 Nr. 10922; Trib. Genova 30.6.2011 Nr. 2669; Greco/Cottino, Della vendita, S. 311. 175  Agostinis, La garanzia, S. 117, 219 m.w.N. 164 

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Teil 1: Qualitätsabsprachen beim Warenkauf

zur Anwendung gelangt, wenn der Verkäufer ein entsprechendes ausdrückliches (oder ausnahmsweise sich aus den Gebräuchen ergebendes, Art. 1512 Abs. 3 Cc)176 Versprechen abgegeben hat (Art. 1512 Abs. 1 Cc).177 Es handelt sich dabei allerdings um eine rechtsgeschäftliche Garantie,178 die als Garantieerklärung i.S.d. Art. 1 Abs. 2 lit. e VbrKfRL (entsprechend Art. 128 Abs. 2 lit. c Ccons) einzuordnen ist.179 Gemäß Art. 129 Abs. 2 lit. d Ccons, womit Art. 2 lit. b VbrKfRL umgesetzt wurde, hat der unternehmerisch handelnde Verkäufer freilich dafür Gewähr zu leisten, dass sich die Ware – grundsätzlich neben180 einer normalerweise gebräuchlichen Verwendung181 – für einen bestimmten vom Verbraucher angestrebten Zweck eignet, der dem Verkäufer bei Vertragsschluss zur Kenntnis gebracht wurde und dem er, ausdrücklich oder auch konkludent, zugestimmt hat.182 In der Schweiz hat der Verkäufer gemäß Art. 197 Abs. 1 OR Gewähr zu leisten, wenn der Mangel eine vollständige Aufhebung oder eine erhebliche Minderung183 der Gebrauchstauglichkeit der Ware bewirkt.184 Er haftet dabei für den vertraglich vorausgesetzten Gebrauch,185 der sich in erster Linie aus der ausdrücklichen oder stillschweigenden Übereinkunft der Parteien ergibt.186 Fehlt eine solche Abrede über einen besonderen Verwendungszweck, dann ist der übliche Gebrauch, mithin die normale Verwendung der Sache maßgeblich.187 Damit können Sachen mangelfrei sein, die zwar nicht die Normalbeschaffenheit aufweisen, die aber die für den vertraglich vereinbarten besonderen Verwendungszweck erforderlichen Eigenschaften besitzen.188 Dabei haftet der Verkäufer selbst dann, wenn er vor Vertragsschluss Kenntnis von dem vom Käufer beabsichtigten besonderen Gebrauch erhalten und ihn widerspruchslos in dem Glauben gelassen, mithin auch nur stillschweigend in der Auffassung bestätigt hat, dass die Sache für den von ihm ins Auge gefassten Verwendungszweck geeignet sei.189 176 

Iurilli, Autonomia, S. 54. Kindler, Handels- und Wirtschaftsrecht, S. 341. 178  Schurr, in Eccher/Schurr/Christandl, Handbuch, Rn. 3/223; Manasse, NGCC 1987, II, S. 289. 179  Luminoso, Vendita, S. 255 f. Vgl. deshalb hierzu unten § 4 I. 2. 180  Fadda, in Buonocore/Luminoso/Miraglia, Art. 129 Ccons Nr. 7.1.d. 181  Dazu unten § 2 II. 2. 182  Corso, in Rolli, Codice, Art. 129 Nr. 11. 183  Siehe dazu bereits oben § 2 II. 1. b). 184  Schönle/Higi, in ZK-OR, Art. 197 Rn. 72. 185  BGE 114 II 239, 244; Honsell, in BaK OR, Art. 197 Rn. 2. 186  Cavin, SPR VII/1, S. 82. 187  BGE 116 II 431, 434 f.; 123 III 165, 168. Siehe dazu unten § 2 II. 2. 188  Honsell, in BaK OR, Art. 197 Rn. 2, der als Beispiele Schrottautos, (wurmstichiges) Pressobst oder (verunreinigtes) Futtergetreide anführt. 189  Cavin, SPR VII/1, S. 83, der in diesem Zusammenhang auch auf die Nähe dieser Kon177 Siehe

§ 2 Voraussetzungen für die gesetzliche Qualitätshaftung des Verkäufers

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Nach UN-Kaufrecht hat der Verkäufer gemäß Art. 35 Abs. 1 C ­ ISG ebenfalls dafür einzustehen, dass die Ware den ausdrücklich oder stillschweigend von den Parteien vereinbarten besonderen Zwecken genügt.190 Allerdings lässt es Art. 35 Abs. 2 lit. b ­CISG explizit bereits hinreichen, wenn der Käufer191 den bestimmten Verwendungszweck dem Verkäufer bei Vertragsschluss192 ausdrücklich oder implizit bekannt gemacht und dabei auf dessen Sachkunde vernünftigerweise vertraut hat.193 Ist es aber ausreichend, dass dem Verkäufer der Zweck lediglich zur Kenntnis gebracht wird, dann hat es der Käufer in der Hand, einseitig den besonderen Gebrauchszweck zu bestimmen, für den die Ware geeignet sein soll.194 Voraussetzung ist jedoch, dass der Verwendungszweck dem Verkäufer in einer Weise mitgeteilt wird, die es ihm erlaubt, davon Kenntnis zu nehmen,195 wobei tatsächliche Kenntnisnahme nicht erforderlich ist.196 Dabei muss dieser Hinweis so deutlich erfolgen, dass der Verkäufer daraus den besonderen Gebrauchszweck entnehmen kann.197 Nennt etwa der Käufer nicht allein eine Versandadresse,198 sondern konkret den Verwendungsort der Ware, dann ist dies ein ausreichender Hinweis auf die dort gewünschte tatsächliche Gebrauchstauglichkeit,199 sodass den Verkäufer bei Nichteignung der Ware eine Warnpflicht trifft. 200 Ohne spezifische Mitteilung des Käufers wird der Verkäufer dadurch aber noch nicht zur Einhaltung der im Verwendungsstaat hinsichtlich der verkauften Ware geltenden öffentlich-rechtlichen Normen (z.B. Bestimmungen zur Produktsicherheit) verpflichtet, 201 sofern er nicht etwa als besonderer Spezialist für stellation zu der konkludenten Zusicherung von Eigenschaften (dazu unten § 2 II. 1. d) hinweist. 190 Honsell/Magnus, Art. 35 Rn. 18. 191  Es reicht auch aus, wenn der Verkäufer etwa über Dritte Kenntnis von dem Zweck erhält, Staudinger/Magnus, Art. 35 ­CISG Rn. 29. 192  Spätere Hinweise genügen nicht, MünchKomm-BGB/Gruber, Art. 35 ­CISG Rn. 11. 193 Schlechtriem/Schwenzer/Schroeter/Schwenzer, Art. 35 Rn. 18. 194  Ferrari, in Ferrari/Kieninger/Mankowski, ­CISG Art. 35 Rn. 5; Schwimann/Kodek/ Posch, Art. 35 ­CISG Rn. 10. 195 Honsell/Magnus, Art. 35 Rn. 19. 196 MünchKomm-HGB/Benicke, Art. 35 ­CISG Rn. 8; Schlechtriem/Schwenzer/Schroeter/Schwenzer, Art. 35 Rn. 21; a.A. Ferrari, in Ferrari/Kieninger/Mankowski, ­CISG Art. 35 Rn. 18. 197 Staudinger/Magnus, Art. 35 ­CISG Rn. 27. 198  Vgl. Rechtsbank Rotterdam ­CISG-online Nr. 1899. 199 Honsell/Magnus, Art. 35 Rn. 19. 200 OLG Koblenz ­ CISG-online Nr. 2301; Schwimann/Kodek/Posch, Art. 35 ­CISG Rn. 12. 201  Ferrari, in Ferrari/Kieninger/Mankowski, ­ CISG Art. 35 Rn. 19; BeckOK-BGB/ ­ ISG Rn. 7; Brunner, UN-Kaufrecht, Art. 35 Rn. 16; a.A. SchlechtSaenger, Art. 35 C riem, IPRax 1996, S. 12 ff.; Schlechtriem/Schwenzer/Schroeter/Schwenzer, Art. 35 Rn. 17a, 20; krit. auch Koller/Stalder, FS Gauch, S. 477 ff., 487 ff., die für eine Vertragsergänzung unter dem Gesichtspunkt der adäquaten Risikoverteilung zwischen den Parteien eintreten. Siehe BGHZ 129, 75; OGH IHR 2001, S. 117; IHR 2006, S. 110.

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Teil 1: Qualitätsabsprachen beim Warenkauf

Exporte in dieses Bestimmungsland ausgewiesen ist202 oder sich als solcher ausgibt. 203 Generell ist die einseitige Erwartung des Käufers in Bezug auf die besondere Gebrauchstauglichkeit der Ware nicht geschützt, wenn sich aus den Umständen ergibt, dass er auf die Sachkunde und das Urteilsvermögen des Verkäufers nicht vertraut hat oder vernünftigerweise nicht vertrauen konnte, 204 das Vertrauen des Käufers auf einen Informationsvorsprung seines Vertragspartners also unbillig bzw. unvernünftig war.205 Ist der Käufer aufgrund gleicher Sachkunde ebenso in der Lage einzuschätzen, ob die Ware für die von ihm intendierten besonderen Gebrauchszwecke tauglich ist, dann scheidet ein Vertrauensschutz aus, 206 wobei der Käufer jedoch im Zweifel annehmen darf, dass der Verkäufer sachkundiger ist als er. 207 Auch nach dem UCC muss der Verkäufer – mangels abweichender Vereinbarung – gemäß § 2-315 UCC schon dann Gewähr dafür leisten, dass der Kaufgegenstand vernünftigerweise zu einem bestimmten Gebrauchszweck geeignet ist („implied warranty of fitness for a particular purpose“), 208 wenn der Käufer auf die Sachkunde und das Urteilsvermögen des Verkäufers tatsächlich vertraut hat („reliance“)209 und dieser bei Vertragsabschluss Grund hatte, 210 die besondere Verwendungsabsicht sowie die Tatsache, dass sich der Käufer auf seine Beurteilung verlässt, zu erkennen.211 Maßgeblich ist, ob eine 202 Staudinger/Magnus, Art. 35 C ­ ISG Rn. 34. Allein aufgrund des gewerblichen Zwecks des Verkaufes bzw. der intendierten öffentlichen Nutzung der verkauften Spielgeräte nach Pretore del distretto di Lugano v. 19.4.2007, ­CISG-DB , mit krit. Anm. von Laimer. 203 Schlechtriem/Schwenzer/Schroeter/Schwenzer, Art. 35 Rn. 23. 204 MünchKomm-BGB/Gruber, Art. 35 ­ CISG Rn. 13; Staudinger/Magnus, Art. 35 ­CISG Rn. 31. 205  Brunner, UN-Kaufrecht, Art. 35 Rn. 15; Ferrari, in Ferrari/Kieninger/Man­ kowski, ­CISG Art. 35 Rn. 20. 206  Ferrari, in Ferrari/Kieninger/Mankowski, ­ CISG Art. 35 Rn. 20; BeckOK-BGB/ Saenger, Art. 35 ­CISG Rn. 8; Honsell/Magnus, Art. 35 Rn. 22; U. Huber, RabelsZ 43 (1979), S. 481; Honsell, SJZ 1992, S. 351; a.A. Schlechtriem/Schwenzer/Schroeter/Schwenzer, Art. 35 Rn. 23; MünchKomm-BGB/Gruber, Art. 35 ­CISG Rn. 13. 207 Staudinger/Magnus, Art. 35 ­CISG Rn. 34. 208  Zum besonderen Verwendungszweck im – in der Praxis nicht immer klar getroffenen, vgl. etwa Nederostek v. Endicott-Johnson Shoe Co., 202 A.2d 72 (1964); siehe White/Summers, Uniform Commercial Code, S. 369 („Such confusion under the Code is inexcusable“) – Unterschied zum üblichen Gebrauch i.S.d. § 2-314 UCC (dazu unten § 2 II. 2.) siehe Lewis v. Mobil Oil Corp., 438 F.2d 500 (1971); vgl. auch z.B. Stover v. Eagle Products, Inc., 896 F.Supp. 1085 (1995); McDonald Brothers, Inc. v. Tinder Wholesale, LLC., 395 F.Supp.2d 255 (2005). 209  Vgl. etwa House v. Armour of America, Inc., 886 P.2d 542 (1994). Siehe Hay, Law, Rn. 319. Allgemein Goldberg, 114 Colum. L. Rev. 1033 (2014). 210 Z.B. Custom Automated Mach. v. Penda Corp., 537 F.Supp. 77 (1982). 211  Fymann, Introduction, S. 154; Palumbo, Sales, S. 62 f. Vgl. etwa Southern California Stroke Rehabilitation Associates, Inc., v. Nautilus, Inc., WL 1086066 (2011); Driscoll v. Standard Hardware, Inc., 785 N.W.2d 805 (2010). Siehe Aue, Mängelgewährleistung, S. 27 ff. Vgl. Schlechtriem/Schwenzer/Schroeter/Schwenzer, Art. 35 Rn. 21.

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vernünftige Person in der Stellung des Verkäufers den besonderen Verwendungszweck erkannt hätte. 212 Wird die Kaufsache nach den Spezifikationen des fachkundigen Käufers hergestellt, 213 oder wählt er die Ware selbst oder gar entgegen den Empfehlungen des Verkäufers aus, dann fehlt es hingegen grundsätzlich 214 an dem haftungsbegründenden Vertrauenstatbestand.215 Der Verkäufer hat somit nach allen untersuchten Rechtsordnungen dafür einzustehen, dass sich die Kaufsache für einen von den Parteien, auch konkludent, vereinbarten besonderen Verwendungszweck eignet. Der Käufer kann hingegen keine Ansprüche auf Erwartungen stützen, die er bloß für sich behält. Sowohl Art. 35 Abs. 2 lit. b ­CISG als auch § 2-315 UCC lassen es für das Entstehen einer entsprechenden Einstandspflicht allerdings bereits hinreichen, dass dem Verkäufer bei Vertragsabschluss ein bestimmter Gebrauchszweck von dem auf seine größere Sachkunde vernünftigerweise vertrauenden Käufer, ausdrücklich oder auch implizit, deutlich gemacht wurde. Speziell bei einem sachkundigen professionellen Verkäufer dürfte unter diesen Umständen freilich auch nach den übrigen untersuchten Rechtsordnungen (zurückhaltender jedoch nach dem allgemeinen italienischen Kaufrecht) vielfach eine stillschweigende Zusage anzunehmen sein, wenn er einem besonderen Verwendungszweck nicht widerspricht, der ihm vom Käufer zur Kenntnis gebracht wurde oder den er bei ausreichender Aufmerksamkeit erkennen hätte müssen.

d) Abweichung von zugesicherten Eigenschaften Neben dem zunächst eher objektiv als körperliche Sachverschlechterung verstandenen Sachmangelbegriff sehen manche Rechtsordnungen noch eine Einstandspflicht des Verkäufers für das Fehlen besonders zugesicherter Eigenschaften vor, 216 was mit dem Übergang zu einem moderneren subjektiv-funktionalen Fehlerbegriff eigentlich nicht mehr sinnvoll erscheint.217 Allerdings können durch die bestehenden – mitunter schwer voneinander abgrenzbaren – verschiedenen Regelungen teilweise nach wie vor besondere Rechtsfolgen ausgelöst werden. 218 212 

Cerutti, Warenkaufrecht, Rn. 647. Stephanblome, Kaufvertrag, S. 70. Vgl. den Official Comment zu § 2-316 UCC Nr. 9. 214  Anders etwa Whitehouse v. Lange, 128 Idaho 129 (1996). 215  Siehe etwa Rynders v. E.I. Du Pont, de Nemours & Co, 21 F.3d 835 (1994); Sampson v. Marra, 98 N.E.2d 523 (1951). Vgl. Palumbo, Sales, S. 63. 216  Schwartze, Sachmangelgewährleistung, S. 85, 87 f. Zur Unterscheidung zwischen Fehlern und zugesicherten Eigenschaften gem. § 459 a.F. BGB etwa Staudinger/Matusche-Beckmann, BGB, § 434 Rn. 49. 217  In diesem Sinn auch die mittlerweile überwiegende Lehre in Italien, Agostinis, La garanzia, S. 20 m.w.N. 218  Basedow, Reform, S. 49 f. Siehe diesbezüglich zum italienischen Recht bereits oben § 2 II. 1. c). 213 

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In Italien hat der Verkäufer gemäß Art. 1497 Abs. 1 Alt. 1 Cc für das Fehlen von zugesicherten Eigenschaften („qualità promesse“) Gewähr zu leisten.219 Der Gewährleistungsgrund ist an das, ausdrückliche oder konkludente, 220 Versprechen des Verkäufers geknüpft, also vom Parteiwillen getragen. 221 Der Eigenschaftsbegriff ist dabei nicht bloß auf den physischen Zustand der Kaufsache bezogen, sondern setzt im gegebenen Zusammenhang nur eine Abweichung von der vertraglichen Zusicherung voraus. 222 Die Eigenschaftszusicherung kann auch auf der Grundlage von spezifischen Werbeaussagen erfolgen. 223 Nicht als Fehler der Sache i.S.d. Art. 1490 Abs. 1 Cc, sondern als (implizit) zugesicherte Eigenschaft i.S.v. Art. 1497 Abs. 1 Cc eingeordnet wurden etwa bestimmte Sicherheitsmerkmale einer für ein Industriegebäude erstandenen Telefonanlage, 224 oder die auf die Garageneinfahrt des Käufers abgestimmte Größe des veräußerten Fahrzeuges. 225 Auch wenn die Ware eine andere Farbgebung als vereinbart aufweist, handelt es sich dabei nicht um eine körperliche Sachverschlechterung, sondern dies ist als Verstoß gegen die entsprechende Eigenschaftszusicherung von Bedeutung. 226 Die Haftung des Verkäufers für das Fehlen zugesicherter Eigenschaften wurde ferner etwa bei der Lieferung von gewöhnlichem statt rostbeständigem Stahl, 227 oder eines nicht mit Originalmotor ausgestatteten 228 oder gebrauchten anstatt neuen Fahrzeuges229 judiziert. In der Schweiz hat der Verkäufer gemäß Art. 197 Abs. 1 OR für zugesicherte Eigenschaften einzustehen, 230 mithin für bestimmt umschriebene, objektiv feststellbare Tatsachen, 231 von denen er gegenüber dem Käufer behauptet, sie seien vorhanden. 232 Dafür verlangt die herrschende Meinung zwar 219  Travaglino, in Alpa/Mariconda, Art. 1497 Rn. 1. Zur Abgrenzung von der Eigenschaftsgarantie siehe unten § 4 I. 2. 220  Siehe auch Siragusa, in Bin, La vendita, S. 661. 221  Cass. 29.4.2010 Nr. 10285. 222  Fadda, in Buonocore/Luminoso/Miraglia, Art. 1497 Nr. 3. Zu den Besonderheiten hinsichtlich der Rechtsfolgen siehe schon oben § 2 II. 1. c). 223  Cass. 3.4.1997 Nr. 2885. 224  Cass. 24.5.2005 Nr. 10922, Mass. Giust. civ. 2005, S. 5. 225  Cass. 8.5.1998 Nr. 4657, Mass. Giust. civ. 1998, S. 974 = Giur. it. 1999, I, Sp. 722. 226  Agostinis, La garanzia, S. 211. 227  Cass. 19.5.1988 Nr. 3482. 228  Trib. Roma 30.10.1985, Riv. giur. circ. trasp. 1986, S. 344. 229  Cass. 3.8.2001 Nr. 10728, Mass. Giust. civ. 2001, S. 1543 = Contr. 2002, I, S. 179, mit Anm. von Romeo. Siehe auch Rubino, La compravendita, S. 901. 230  Zur Unterscheidung zwischen einfacher Sacheigenschaft und Zusicherung siehe auch BGer 22.12.2000, ­CISG-online 628. 231  Zur schriftlichen Zusicherung beim Handel mit dort abschließend aufgezählten Tierarten (Honsell, in BaK OR, Art. 198 Rn. 1) siehe Art. 198 OR. 232 BGE 88 II 410, 416; Keller/Siehr, Kaufrecht, S. 73 f.; Schönle/Higi, ZK OR, Art. 197 Rn. 85; Cavin, SPR VII/1, S. 80 f.; KuKo-OR/Honsell, Art. 197 Rn. 9. Zur Ab-

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nicht einen ausdrücklichen Verpflichtungswillen des Verkäufers, aber dennoch eine (auch konkludente) Erklärung über – das Vorhandensein von positiven oder das Fehlen von negativen 233 – Sacheigenschaften, die erkennbar für den Entschluss des Käufers, überhaupt oder wenigstens zu den vereinbarten Bedingungen zu kaufen, entscheidend war. 234 Die erforderliche Kausalität zwischen Vertragsschluss und Zusicherung wird allerdings vermutet, 235 wobei die Gewährleistungsverpflichtung des Käufers neben körperlichen und rechtlichen auch wirtschaftliche Eigenschaften betreffen kann. 236 Sind Eigenschaften entsprechend zugesichert, dann haftet der Verkäufer aber auch bei „körperlichen oder rechtlichen Mängeln“, die keine erhebliche Minderung der Wertqualität oder der Gebrauchstauglichkeit der Ware verursachen. 237 Bei reinen Anpreisungen oder Werbeangaben, sofern es nicht eine eindeutige Behauptung über einen bestimmten Zweck des Produkts ist, 238 handelt es sich jedoch um keine Zusicherungen. 239 Weicht die gelieferte Ware von eigens vertraglich zugesicherten – auch über den rein physischen Zustand der Sache hinausreichenden – Sacheigenschaften ab, dann sehen das schweizerische und das allgemeine italienische Kaufrecht, anders als nach den dortigen – von den übrigen einbezogenen Rechtsordnungen abweichenden – generellen Gewährleistungsregeln, 240 auch dann Ansprüche zugunsten des Käufers vor, wenn die Qualitätsabweichung keine erhebliche Minderung des Werts oder der Gebrauchstauglichkeit der Kaufsache verursacht.

2. Ergänzende (objektive) Kriterien Haben die Parteien weder ausdrücklich noch konkludent eine konkrete vertragliche Regelung getroffen, so sind hilfsweise objektive (Auslegungs-)Kriterien notwendig, um die geschuldete Warenqualität bestimmen zu können. In erster Linie beziehen sich die Sachmängelregelungen der einbezogenen Rechtssysteme dafür auf das Kriterium der normalerweise gebräuchlichen Verwendung grenzung solcher Eigenschaftszusicherungen von weitergehenden Garantieerklärungen siehe unten § 4 I. 2. 233  Schönle/Higi, ZK OR, Art. 197 Rn. 88. 234  Honsell, in BaK OR, Art. 197 Rn. 14; BGE 102 II 100; 88 II 416; 87 II 245; 81 II 207, 209; 73 II 218, 220. 235  BGE 71 II 239. 236 OFK-Kren Kostkiewicz, OR Art. 197 Rn. 12 a.E.; BGE 87 II 239, E. 4. Mehr hierzu unten bei § 4 I. 1. 237  BGE 87 II 244, 248. 238  BGE 88 II 410, E. 3.c.; BGer 4A_538/2013, E. 4.2. 239 OFK-Kren Kostkiewicz, OR Art. 197 Rn. 13. 240  Siehe oben § 2 II. 1. b).

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gleichartiger Waren. Dies ist somit der Maßstab, von dem die Parteien abweichen, wenn sie eine – hier in den Mittelpunkt gestellte – Qualitätsabrede treffen. In Deutschland ist die Ware mangels241 Beschaffenheitsvereinbarung und Verwendungszweckabrede nach § 434 Abs. 1 S. 2 Nr. 2 BGB dann sachmangelfrei, wenn sie sich – kumulativ242 – für die gewöhnliche Verwendung eignet und eine Beschaffenheit aufweist, die bei Sachen der gleichen Art243 üblich ist und die der Käufer nach der Art der Sache erwarten kann. 244 Regelmäßig richtet sich die „Normalbeschaffenheit“ von Waren nach der gewöhnlichen Verwendung der Sache und dabei handelt es sich auch um die Qualität, die sich der Käufer berechtigterweise erwarten darf, 245 da sie objektiv den üblichen Erwartungen des Durchschnittskäufers entspricht. 246 Eine zur Montage bestimmte Ware ist in diesem Sinn auch dann mangelhaft, wenn die entsprechende Anleitung fehlerhaft ist, wobei § 434 Abs. 2 S. 2 BGB den Sachmangel – die Verkäuferhaftung beschränkend247 – für den Fall ausschließt, dass die Sache trotzdem fehlerfrei, gleichgültig von wem, 248 montiert wurde, 249 sofern dafür nicht ein ganz erheblicher Mehraufwand erforderlich war. 250 Zur Soll-Beschaffenheit gehören nach § 434 Abs. 1 S. 3 BGB auch Eigenschaften, die der Käufer nach den öffentlichen Äußerungen des Verkäufers251 oder des Herstellers252 der Sache bzw. dessen 241 Palandt/Weidenkaff,

BGB, § 434 Rn. 25. BGB, § 434 Rn. 81. 243  Zu diesem Vergleichsmaßstab etwa Oetker/Maultzsch, Vertragliche Schuldverhältnisse, § 2 Rn. 64 f.; OLG Köln NJW-RR 2011, S. 61, 62; OLG Karlsruhe NJW-RR 2008, S. 137, 138. 244  Zur Bedeutung des Kriteriums „Stand der Technik“ als Maßstab bei der Prüfung der Soll-Beschaffenheit nach § 434 Abs. 1 S. 2 Nr. 2 BGB siehe Eggert, DS 2009, S. 249 ff. 245  Grunewald, Kaufrecht, § 7 Rn. 17. Auch schon etwa bei Unverkäuflichkeit wegen Seuchenverdachts, der auf Tatsachen beruht, die bei Gefahrübergang bereits vorgelegen haben, selbst wenn die Ware in Ordnung ist, BGHZ 52, 51 (argentinisches Hasenfleisch, Salmonellenverdacht); BGH NJW 2015, S. 544 (Verdacht der erheblichen Dioxinbelastung von Futtermittel); dazu Schmolke, AcP 215 (2015), S. 351 ff.; krit. NK-BGB/Büdenbender § 434 Rn. 16. 246  BGH NJW 2011, S. 2872, 2873; BGHZ 181, S. 170, 176; BGH NJW 2007, S. 1351, 1353. Als „äußerst wertungsoffene“ Kriterien erkannt in OLG Stuttgart, NJW-RR 2008, 1077, sowie NJW-RR 2006, 1720. Bei Gattungsschulden sind, mangels abweichender Qualtitätsvereinbarung, nach § 243 BGB (vgl. § 360 HGB) mangelfreie Sachen von mittlerer Art und Güte zu leisten, dazu etwa Jauernig/Berger, BGB, § 243 Rn. 7. 247 BeckOK-BGB/Faust, § 434 Rn. 94, 100. 248 Palandt/Weidenkaff, BGB, § 434 Rn. 51. 249 Staudinger/Matusche-Beckmann, BGB, § 434 Rn. 132. 250  Oetker/Maultzsch, Vertragliche Schuldverhältnisse, § 2 Rn. 82. 251  Zu einseitigen Äußerungen des Käufers siehe auch oben § 2 II. 1. b). 252  Um eine richtlinienkonforme Auslegung i.S.d. Art. 2 lit. d VbrKfRL zu gewährleisten, müsste die Regelung ebenso auf die öffentlichen Äußerungen insb. von Zwischenhändlern in der Absatzkette angewendet werden, so Heiderhoff, Europäisches Privatrecht, Rn. 440. 242 Staudinger/Matusche-Beckmann,

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Gehilfen, 253 beispielsweise aufgrund hinreichend bestimmter254 Werbung oder beschreibender255 Kennzeichnung, 256 erwarten darf. 257 Werturteile beschreiben allerdings keine Beschaffenheit. 258 Die Zurechnung derartiger öffentlicher Äußerungen auf den Verkäufer findet hingegen nicht statt, wenn er diese weder kannte noch kennen musste, 259 oder die Äußerungen bei Vertragsschluss in gleichwertiger Weise öffentlich berichtigt waren, 260 oder die Kaufentscheidung durch die Äußerungen nicht beeinflusst werden konnte. 261 Auch in Österreich bestimmt sich die geschuldete Warenqualität, mangels gegenteiliger Abreden, 262 anhand der gewöhnlich vorausgesetzten Eigenschaften (§§ 922 Abs. 1, 923 a.E. A ­ BGB). 263 Ob eine Eigenschaft als gewöhnlich vorausgesetzt anzusehen ist, hängt nicht davon ab, was der Erklärende wollte, sondern davon, was der Erklärungsempfänger nach Treu und Glauben aus der Erklärung erschließen durfte, 264 womit die berechtigte Erwartung des Käufers an der Verkehrsauffassung sowie an der Natur des Geschäfts zu messen ist. 265 Wenn also ein Bauunternehmer bei einem Steinbruch ohne weitere Angaben Steine bestellt, ist davon auszugehen, dass keine 253  Auch etwa zur Regelkonformität der Abgaswerte eines Kfz, Heimgärtner, DAR 2015, S. 622 ff. 254  Lehmann, DB 2002, 1090. Nachweise zur Definition bei Bernreuther, MDR 2003, 63. 255  LG Ravensburg NJW 2007, S. 2127. 256  Eine Gebrauchsanweisung fällt jedoch nicht unter den Begriff Kennzeichnung, Palandt/Weidenkaff, BGB, § 434 Rn. 35, wobei eine fehlerhafte Bedienungsanleitung bereits einen Sachmangel nach § 434 Abs. 1 S. 1 und 2 BGB darstellt, Boerner, ZIP 2001, S. 2267; a.A. Oetker/Maultzsch, Vertragliche Schuldverhältnisse, § 2 Rn. 83 (Analogie zu § 433 Abs. 1 S. 2 i.V.m. § 434 Abs. 2 S. 2 BGB). 257  Grunewald, Kaufrecht, § 7 Rn. 18. 258 MünchKomm-BGB/Westermann, § 434 Rn. 28. 259  D.h. ohne Fahrlässigkeit nicht kannte (vgl. § 122 Abs. 2 BGB). Ein Fachhändler wird verpflichtet sein, sich regelmäßig hinsichtlich der von ihm vertriebenen Produkte in einschlägigen Quellen zu informieren, vgl. Grigoleit/Herresthal, JZ 2003, S. 237. 260 Staudinger/Matusche-Beckmann, BGB, § 434 Rn. 111. Etwa bei Rückrufaktionen, Palandt/Weidenkaff, BGB, § 434 Rn. 39. 261  Etwa weil der Käufer wusste, dass die Äußerung nicht zutrifft, MünchKomm-BGB/ Westermann, § 434 Rn. 35, oder er sie nachweislich gar nicht kannte, Jauernig/Berger, BGB, § 434 Rn. 17, oder die Äußerung überhaupt erst nach Abschluss des betreffenden Kaufvertrages gemacht wurde, BGH NJW 2010, S. 1329 Rn. 17. 262  OGH RIS-Justiz RS0107681; KBB/Bydlinski, § 922 Rn. 9. 263  Reischauer, in Rummel, §§ 922, 923 Rn. 4; OGH EvBl 1982/2. 264  Vgl. OGH RIS-Justiz RS0113932. Dass es sich beim konkreten Mangel um einen Se­ rien ­fehler handelt, ändert am grundsätzlichen Bestehen des Gewährleistungsanspruchs nichts, OGH 4 Ob 198/15v, JBl 2016, S. 451 = EvBl-LS 2016/94. 265  OGH RIS-Justiz RS0114333. Siehe schon Gschnitzer, in Klang IV/1, S. 508. Bei Gattungsschulden ist, ohne abweichende Vereinbarung, gem. § 905b A ­ BGB eine Sache mittlerer Art und Güte zu leisten, wobei ein Ausgleich zwischen den Stücken möglich ist, wenn

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frostbeständigen – für eine Steinmauer geeigneten – Wasserbausteine, sondern Wurfsteine ohne besondere Qualitätsanforderungen geschuldet sind.266 Dagegen sind beispielsweise die Möglichkeit, mit einem Pkw ins Ausland zu reisen, 267 die Betriebs- und Verkehrssicherheit eines Gebrauchtwagens268 oder einer Sommerrodelbahn 269 als gewöhnlich vorausgesetzt zu erachten.270 Normale Verschleiß- und Abnützungserscheinungen sind bei gebrauchten Sachen jedoch keine Fehler im Rechtssinn.271 Ist aber ein neuer Automotor mit Verschleißteilen ausgestattet, die bei gewöhnlichem Gebrauch nicht einmal zwei Jahre halten und dann zur Funktionsunfähigkeit des Motors führen, so ist er wegen – bei Sachübergabe bereits latent vorhandenden – Fehlens einer gewöhnlich vorausgesetzten Eigenschaft mangelhaft; anderes gilt nur für Teile, für die kürzere Austauschintervalle vorgegeben sind oder die schon nach allgemeinem Erfahrungswissen eines durchschnittlichen Autofahrers eine kürzere Haltbarkeit aufweisen. 272 Zu den gewöhnlich vorausgesetzten Eigenschaften eines Neuwagens zählt, dass auch bei plötzlichen starken Beschleunigungen keine deutlich spürbaren – wenn auch durch Festhalten des Lenkrads mit beiden Händen beherrschbaren – Seitenkräfte auftreten. 273 Ein fabrikneuer Pkw des mittleren Preissegments ist mangelhaft, wenn bereits zwei bis drei Wochen nach Übergabe Lackverfärbungen durch Vogelexkremente auftreten, obwohl diese Verschmutzungen vom Besitzer umgehend entfernt werden. 274 Erwartungen eines verständigen Käufers275 dürfen sich auch auf öffentliche Äußerungen des Herstellers, des Quasi-Herstellers276 und des EWR-Importeurs über konkrete Sacheigenschaften stüt-

mehrere geschuldet sind, Aichberger-Beig, in Klang3 § 905b Rn. 12; ­A BGB-ON/Schauer, § 905b Rn. 6. 266  OGH 2 Ob 234/14x, Zak 2016, S. 16. 267  Was nicht gegeben ist, wenn das Fahrzeug auf der „Schengen“-Liste zur Fahndung ausgeschrieben ist, OGH 1 Ob 186/09y, Zak 2010, S. 38. 268  OGH SZ 63/160; 1 Ob 414/97g, SZ 71/88. Eine Manipulation am Kilometerzähler bzw. am Kilometerstand wurde jüngst explizit gesetzlich für unzulässig erklärt und damit auch eine verwaltungsstrafrechtliche Sanktionierung ermöglicht, siehe öBGBl. I 2016/40. 269  OGH 2 Ob 7/10 h, Zak 2011/101. 270 ­ABGB-ON/Zöchling-Jud, §§ 922, 923 Rn. 16. Dazu, dass Freiheit von massiven Kontaminationen einer zum Zweck der Errichtung eines Hauses gekauften Liegenschaft im Allgemeinen zu den gewöhnlich vorausgesetzten Eigenschaften gehört, siehe OGH RIS-Justiz RS0113009. 271  OGH RIS-Justiz RS0018466. Zur planmäßig auftretenden Abnützung aus der Sicht des Gewährleistungsrechts Wrbka, Obsoleszenz, S. 15 ff. 272  OGH 1 Ob 71/15w, Zak 2015, S. 256 = RdW 2015, S. 710. 273  OGH 4 Ob 198/15v, JBl 2016, S. 451 = EvBl-LS 2016/94. 274  OGH 8 Ob 126/15k, Zak 2016, S. 215 = JBl 2016, S. 542. Siehe auch OGH 4 Ob 183/18t, ZVR 2019, S. 193 mit Anm. von Kathrein (Auto nach Hagelschaden kein Neuwagen). 275  Faber, Handbuch, S. 69. 276  Also jener Personen, die sich durch Anbringung ihres Namens, ihrer Marke oder eines

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zen. 277 Marktschreierische und allgemein gehaltene Werbeaussagen kommen dafür hingegen nicht in Betracht. 278 Keine Bindung des Verkäufers an die öffentlichen Äußerungen besteht in den in § 922 Abs. 2 letzer Satz ­A BGB umgesetzten Fällen i.S.d. Art. 2 Abs. 4 VbrKfRL, wenn er sie weder kannte noch kennen musste, sie vor Abschluss des Vertrages berichtigt waren oder den Vertragsabschluss nicht beeinflusst haben konnten. 279 Der Unternehmer hat gemäß § 9a KSchG auch für Mängel einzustehen, die durch eine vom Verbraucher selbst bewerkstelligte unsachgemäße Montage verursacht werden, wenn es sich um eine Kaufsache handelt, die nach dem Vertragszweck zur Montage durch den Verbraucher bestimmt ist280 und die Anleitung einen durchschnittlichen Verbraucher nicht in die Lage versetzt, die Montage der Sache selbst durchzuführen.281 In Italien hat der Verkäufer nach Art. 1490 Abs. 1 Cc dafür einzustehen, dass die Ware frei von Fehlern ist, die sie zum bestimmungsgemäßen Gebrauch ungeeignet 282 machen oder ihren Wert in nennenswerter283 Weise vermindern.284 Bei Gattungsschulden muss er Sachen von nicht unterdurchschnittlicher Güte liefern (Art. 1178 Cc), 285 sodass die Ware entsprechend einen mittleren Wert aufweist. 286 Beschreibende Werbeanpreisungen werden allerdings – im Unterschied zu dem, auf Art. 2 Abs. 2 lit. d VbrKfRL basierenden, allein auf Konsumentenkäufe anwendbaren Art. 129 Abs. 2 lit. c Ccons287 – grundsätzlich nicht als Inhalt des nach allgemeinem Kaufrecht geltenden Standards verstanden. 288 Daneben 289 hat der Verkäufer nach Art. 1497 Abs. 1 Alt. 2 Cc anderen Kennzeichens an der Sache als Hersteller bezeichnen, Schwimann/Kodek/Ofner, § 922 Rn. 27. 277  Welser/Jud, Gewährleistung, §§ 922, 923 Rn. 20. 278  Augenhofer, JBl 2001, S. 88. 279 ­ABGB-ON/Zöchling-Jud, §§ 922, 923 Rn. 29. 280  Faber, Handbuch, S. 237. 281  Eccher, in Klang3, § 9a KSchG Rn. 9. Siehe auch Augenhofer, JBl 2019, S. 5 f., mit vergleichenden Hinweisen zum deutschen Recht. 282  Wenn auch nicht vollständig unbrauchbar, Zaccaria, in Cian/Trabucchi, Art. 1490 Rn. II/1; Cass. 22.8.1998 Nr. 8338, Corr. giur. 1998, S. 115, mit Anm. von Carbone. 283  Diese Bagatellgrenze verlangt nach einer Wertminderung, die nicht vernachlässigbar ist, mithin die normale Toleranzgrenze überschreitet, Falzone Calvisi, in Bin, La vendita, S. 473; Cass. 12.4.1994 Nr. 1424, Contr. 1994, S. 550, mit Anm. von Giuggioli. 284  Zum Zusammenwirken dieser Kriterien siehe Agostinis, La garanzia, S. 15 ff. m.w.N. 285  Cass. 28.2.1984 Nr. 1424; Siragusa, in Bin, La vendita, S. 655. 286  Rubino, La compravendita, S. 898. 287  Corso, in Rolli, Codice, Art. 129 Nr. 9 f. Vgl. (zu einem Kfz, bei dem der Kilometerstand von der anlässlich des Erwerbs gemachten Angabe um 99.500 km abwich) Trib. Bolzano 26.5.2010, Giur. it. 2010, S. 2334, mit Anm. von Reinstadler; dazu auch Omodei-Salè, GPR 2011, S. 121. 288  Grundmann, in Grundmann/Zaccaria, Einführung, S. 233. 289  Als „chaotische“ Systematik bezeichnet von Iurilli, Autonomia, S. 124. Obwohl die beiden Gewährleistungsgründe – auch wegen der unterschiedlichen Auffassungen zu den

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Gewähr dafür zu leisten, dass die verkaufte Sache jene Eigenschaften aufweist, die für den bestimmungsgemäßen Gebrauch wesentlich sind, 290 wobei verlangt wird, dass die von den Gebräuchen festgelegte Toleranzschwelle überschritten wird. 291 Der Gewährleistungsgrund geht von einem weiten Eigenschaftsbegriff aus, 292 der nicht bloß auf den physischen Zustand der Kaufsache bezogen ist, 293 sondern alle die Funktionsfähigkeit, Brauchbarkeit oder den Preis beeinflussenden Eigenschaften der Kaufsache betrifft. 294 Nach dem nur auf Verbraucherverträge anzuwendenden Art. 129 Abs. 2 lit. a Ccons muss sich die Ware hingegen – mangels abweichender Parteienvereinbarung295 – für die Zwecke eignen, für die Güter der gleichen Art gewöhnlich gebraucht werden, 296 womit der Bezugspunkt dieses objektiven Maßstabes im Vergleich zum allgemeinen Kaufrecht genauer bestimmt wird. 297 Dabei genügt – im Unterschied zu Art. 1490 Abs. 1 Cc – bereits eine teilweise Abweichung, um die Haftung des Verkäufers auszulösen. 298 Eine zur Montage bestimmte Ware gilt gemäß Art. 129 Abs. 5 Ccons auch dann als mangelhaft, wenn dem Verbraucher der Einbau nicht einwandfrei gelingt, weil die entsprechende Anleitung fehlerhaft ist. 299

Rechtsfolgen, siehe oben § 2 II. 1. c). – getrennt zu betrachten sind, stellt sich das Fehlen von für den bestimmungsgemäßen Gebrauch wesentlichen Eigenschaften i.S.d. Art. 1497 Abs. 1 Alt. 2 Cc jedoch letztlich als Folgeerscheinung des Vorliegens von Mängeln i.S.d. Art. 1490 Abs. 1 Cc dar, ­Bianca, La vendita, S. 833; Rubino, La compravendita, S. 873. 290  Also Eigenschaften, die eine normale zufriedenstellende Nutzung ermöglichen, Cass. 4.8.1977 Nr. 3512; Cass. 17.6.1983 Nr. 4175; App. Cagliari 29.5.1990, Riv. giur. sa. 1991, S. 315, mit Anm. von Luminoso. Bei besonders zugesicherten Eigenschaften (dazu oben § 2 II. 1. d) ergibt sich die Festlegung, dass die vereinbarten Merkmale wesentlich sein sollen, hingegen bereits aus der Parteiabsprache, Cass. 25.3.1995 Nr. 3550. 291  In den wenigen dazu ergangenen Entscheidungen wird von einer beachtlichen Abweichung ausgegangen, die vom Käufer nicht leicht beseitigt werden kann, Fadda, in Buonocore/ Luminoso/Miraglia, Art. 1497 Nr. 7; App. Genova 21.12.1965, Giur. it. 1965, I, 2, S. 1231. Das Kriterium betrifft jedoch nicht eigens zugesicherte Eigenschaften, Cass. 14.11.1977 Nr. 4923; a.A. Greco/Cottino, Della vendita, S. 308; differenzierend Siragusa, in Bin, La vendita, S. 758 ff. 292  Siehe auch Kindler, Handels- und Wirtschaftsrecht, S. 340. 293  Fadda, in Buonocore/Luminoso/Miraglia, Art. 1497 Nr. 3. Zu den Besonderheiten bei den Rechtsfolgen siehe oben § 2 II. 1. c). 294  Valcárcel Schnüll, Haftung, S. 131 f., 148; ­Bianca, La vendita, S. 261 f.; Cass. 83/4175. 295  Girolami, Riv. dir. civ. 2006, I, S. 247 ff.; a.A. De Cristofaro, Difetto, S. 79. 296 Dazu Girolami, in De Cristofaro/Zaccaria, Art. 129 Rn. III/1 ff. m.w.N. 297  Vgl. auch Schwartze, Sachmängelgewährleistung, S. 91. 298  Corso, in Rolli, Codice, Art. 129 Nr. 6. 299  Siehe etwa Travaglino, in Alpa/Mariconda, Art. 129 Cod. cons. Rn. 5. Eine analoge Anwendbarkeit der Bestimmung auch auf andere fehlerhafte Informationen vertritt etwa De Cristofaro, Difetto, S. 138.

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In der Schweiz stellt Art. 197 Abs.1 OR für die Festlegung der geschuldeten Warenqualität auf den gewöhnlichen Gebrauch der Kaufsache ab, mithin auf die normale physische Beschaffenheit, welche die Ware nach den objektiv zu bestimmenden Merkmalen ihrer Art haben müsste, wenn sich die Parteien nicht auf einen besonderen Verwendungszweck geeinigt haben.300 Der übliche Gebrauch entspricht der normalen Benützung, welche die Parteien nach Treu und Glauben auf der Grundlage der Vertragsnatur und der Geschäftsumstände annehmen durften.301 Nach der Rechtsprechung ergibt demnach die ergänzende Vertragsauslegung nach Treu und Glauben aus der Sicht eines vernünftig und redlich urteilenden Menschen,302 auf der Basis des Gesamtzusammenhanges des Vertrages und seines konkreten Sinngefüges,303 unter Berücksichtigung von Verkehrssitte und Handelsbrauch,304 dass der Verkäufer eine Kaufsache schuldet, die „gebrauchstauglich ist und über eine Wertqualität verfügt, die der normalen Beschaffenheit entspricht“.305 Mangelhaft kann die Ware u.U. schon dann sein, wenn sie sich wegen eines Mängelverdachts als unverkäuflich erweist.306 Abnutzungen sind bei gebrauchter Ware allerdings nur dann Fehler i.S.d. Art. 197 Abs. 1 OR, wenn ihr Umfang außergewöhnlich ist.307 Eine fehlerhafte Verpackung der Kaufsache ist nur bei Beeinträchtigung ihrer Haltbarkeit oder Verkäuflichkeit erheblich.308 Nach UN-Kaufrecht hat die Ware,309 mangels anderweitiger Parteienvereinbarung, 310 gemäß Art. 35 Abs. 2 lit. a ­CISG – grundsätzlich neben einem besonderen Gebrauchszweck i.S.v. Art. 35 Abs. 2 lit. b C ­ ISG311 – für 312 jene Zwecke tauglich zu sein, für die Sachen der gleichen Art gewöhnlich gebraucht werden, und damit den sich an der Verkehrsauffassung des

300 

Honsell, in BaK-OR, Art. 197 Rn. 2; Schönle/Higi, ZK OR, Art. 197 Rn. 64. Cavin, SPR VII/1, S. 82 f. 302  BGE 116 II 431, 434 f. 303  BGE 123 III 165, 168. 304 BGE 11 I 365; Honsell, in BaK-OR, Art. 197 Rn. 14; Schönle/Higi, ZK OR, Art. 197 Rn. 62a. 305  Schönle/Higi, ZK OR, Art. 197 Rn. 63. 306  Giger, in BK-OR, Art. 197 Rn. 72 f.; Furrer, Beitrag, S. 42. 307  BGE 46 II 61 f. 308  Giger, in BK-OR, Art. 197 Rn. 91. 309  Je nach Art des Produkts einschließlich Montage-, Bedienungs- und Gebrauchsanleitungen, Piltz, Internationales Kaufrecht, Rn. 5–46; BGH C ­ ISG-online Nr. 260 = NJW-RR 1997, S. 690 (Computerhandbuch). 310 Schlechtriem/Schwenzer/Schroeter/Schwenzer, Art. 35 Rn. 13. 311 Staudinger/Magnus, Art. 35 ­CISG Rn. 24, 26; wobei die Vertragsauslegung anderes ergeben kann, vgl. etwa BGH TranspR-IHR 1999, S. 35, 37. Zum besonderen Gebrauchszweck i.S.v. Art. 35 Abs. 2 lit. b ­CISG siehe oben § 2 II. 1. c). 312  Für eine normal erwartbare Dauer, LG München I IHR 2003, S. 233. 301 

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gewöhnlichen Nutzerkreises313 im Verkäuferland314 orientierenden Erwartungen eines durchschnittlichen Käufers zu entsprechen.315 So müssen etwa holländische Pflanzen ohne diesbezügliche Vereinbarung nicht im Eisfeld in Franken gedeihen, wo besondere Klimabedinungen herrschen.316 Nicht mit dem Exportland übereinstimmende317 Produktstandards des Einfuhrlandes muss der Verkäufer nur aufgrund eines besonderen Hinweises des Käufers einhalten,318 oder wenn sich dies aus der ständigen Geschäftsbeziehung der Parteien ergibt.319 Davon kann eine Abweichung angezeigt sein, wenn dem Verkäufer die einschlägigen Bestimmungen im vorgesehenen Exportland aufgrund der besonderen Umstände des Einzelfalls bekannt sind oder bekannt sein müssten, was etwa dann anzunehmen sei, wenn er regelmäßig auf einem Internetportal für den relevanten ausländischen Markt anbietet.320 Ohne abweichende Information des Verkäufers, muss die Kaufsache jedoch allen Verwendungszwecken genügen, denen Ware gleicher Art üblicherweise dient.321 Entsprechend eignet sich die Ware dann nicht mehr für den gewöhnlichen Gebrauch gemäß Art. 35 Abs. 2 lit. a ­CISG, wenn eine nach den Verkehrserwartungen naheliegende Verwendung von den tatsächlich vorhandenen Verwendungsmöglichkeiten nicht mehr abgedeckt ist und der Verkäufer diese Einschränkung auch nicht deutlich macht.322 Bei Gattungsware stellt auch der Preis ein Indiz dafür dar, zu welcher Qualitätskategorie die Ware gehören soll.323 Grundsätzlich ist angemessene (durchschnittliche) Qualität geschuldet,324 wobei Handelsware im internationalen Groß- und Zwischen-

313 

BGH NJW 2013, S. 304, 305 = IHR 2012, S. 23. OLG Hamm IHR 2012, S. 186, 189. 315 Staudinger/Magnus, Art. 35 C ­ ISG Rn. 18, 21; BGH BB 2013, S. 337. Zu objektiven Standards, die sich aus internationalen Handelsbräuchen ergeben, OGH 2 Ob 48/02a, ZfRV 2003, S. 159 = IPRax 2004, S. 350, mit Anm. von Huber. 316  LG Coburg IHR 2007, S. 117. 317  Vgl. Hof’s-Gravenhage IHR 2004, S. 119. 318 Schwimann/Kodek/Posch, Art. 35 ­CISG Rn. 8. Für eine Vertragsergänzung unter dem Gesichtspunkt der adäquaten Risikoverteilung zwischen den Parteien Koller/Stalder, FS Gauch, S. 487 ff. 319  BGH RIW 2005, S. 547, 548; BGHZ 129, 75, 82 f., wonach Muschelfleisch, das die deutschen Kadmiumrichtwerte signifikant überschritt, für den gewöhnlichen Gebrauch geeignet gehalten wurde, da übliche Mengen ohne Gesundheitsschädigung verzehrt werden können; nach BGer, Urteil vom 26.3.2013, 4A_617/2012, IHR 1/2014, komme es bei Lebensmitteln für die Eignung der Ware zum gewöhnlichen Gebrauch i.S.v. Art. 35 Abs. 2 lit. a ­CISG hingegen insbesondere darauf an, ob die sog. öffentlich-rechtlichen Vorgaben eingehalten werden. 320  So bezüglich der Unzulässigkeit einer Anhängerkupplung eines gebrauchten Schleppers OLG Koblenz, Urteil vom 10.9.2013 – 3 U 223/13, BeckRS 2013, 16570. 321 BeckOK-BGB/Saenger, Art. 35 ­CISG Rn. 5. BGH ­CISG-online Nr. 2348. 322  BGH BB 2013, 337, 338 (Rn. 20). Siehe auch Magnus, ZEuP 2015, S. 173 f. 323 MünchKomm-HGB/Benicke, Art. 35 ­CISG Rn. 10a. 324 Schlechtriem/Schwenzer/Schroeter/Schwenzer, Art. 35 Rn. 23. 314 

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handel wiederverkäuflich sein muss. 325 Nur eingeschränkte Tauglichkeit kann bei gebrauchten Waren erwartet werden.326 Ein bloßer Mangelverdacht begründet für sich genommen noch keine Vertragswidrigkeit.327 Dies ist erst dann der Fall, wenn dem Verdacht so starkes Gewicht zukommt,328 dass er – auch etwa wegen fehlender Ausräumung durch den Verkäufer – zum Verlust der Wiederverkäuflichkeit der Ware führt.329 Mangels abweichender Parteiabsprache, hat der Verkäufer die Ware gemäß Art. 35 Abs. 2 lit. d C ­ ISG selbst dann auf seine Kosten ordnungsgemäß, in der für sie üblichen Weise verpackt zur Verfügung zu stellen, wenn der Käufer sie nach dem Vertrag beim Verkäufer abzuholen hat.330 Die Verpackung hat die Ware vor Transportschäden hinreichend zu schützen,331 sodass aber eine Ablieferung von unverletzter Ware mit beschädigter Verpackung vertragsgemäß ist.332 Nach dem UCC hat ein Kaufmann („merchant“),333 der mit Waren von der Art des betroffenen Vertragsgegenstandes handelt,334 entgegen dem common law-Grundsatz des „caveat emptor“ – mangels anderer Parteiabsprache335 – gemäß § 2-314(1) UCC für die „Marktgängigkeit“ der von ihm verkauften Sache einzustehen („implied warranty of merchantability“),336 selbst wenn sich der Käufer nicht darauf verlassen hat.337 Dabei ist nach § 2-104(1) UCC jeder Kaufmann, der mit Waren einer gewissen Art Handel treibt oder auf andere Weise besondere Kenntnisse und Fähigkeiten bezüglich der verkauften Sache offenbart.338 Zur näheren Ausgestaltung der – prinzipiell auch bei Gebrauchtwaren339 – zu gewährleistenden „Marktgängigkeit“ nennt § 2-314(2) 325  Koller/Jost, in Berner Gedanken, S. 39 f. m.w.N.; Gillette/Ferrari, IHR 2010, S. 13 ff. 326 Staudinger/Magnus, Art. 35 ­CISG Rn. 23. 327 Staudinger/Magnus, Art. 35 ­CISG Rn. 25. 328  BGH RIW 2005, S. 547; OLG Frankfurt IHR 2004, S. 113. 329  Koller/Jost, in Berner Gedanken, S. 40 ff. Siehe hierzu auch Schwenzer/Tebel, Unif. L. Rev. 19 (2014), S. 152 ff. 330  OLG Koblenz IHR 2007, S. 36; OLG Saarbrücken IHR 2008, S. 55. 331 Schlechtriem/Schwenzer/Schroeter/Schwenzer, Art. 35 Rn. 31. 332 Staudinger/Magnus, Art. 35 ­CISG Rn. 44. 333  Hay, Law, Rn. 318. 334  Dagegen haben Nichtkaufleute nach Treu und Glauben vorzugehen, weshalb sie insbesondere keine Fehler der verkauften Sache verbergen oder den Vertragspartner nicht täuschen dürfen, Stephanblome, Kaufvertrag, S. 68. 335  Fymann, Introduction, S. 152. 336  Aue, Mängelgewährleistung, S. 13 ff. 337  So etwa Int’l Paper Co. v. Farrar, 700 P.2d 642 (1985); Khan v. Velsicol Chemical Corp., S.W.2d 310 (1986); dagegen etwa Rynders v. E.I. Du Pont, de Nemours & Co, 21 F.3d 835 (1994); Smith v. Anheuser-Busch, Inc., 16 UCC Rep.2d 595 (1991). 338  Schwenzer, Freizeichnung, S. 32; White/Summers, Uniform Commercial Code, S. 362; Palumbo, Sales, S. 59 f. 339  Patton v. McHone, 822 S.W.2d 608 (1991). Zuweilen anders etwa in Texas, Southerland v. Northeast Datsun, Inc., 659 S.W.2d 889 (1983).

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UCC eine Reihe von Anforderungen an die Kaufsache.340 Danach muss vertretbare Ware mittlere Qualität und Güte innerhalb ihrer Gattung aufweisen,341 die im Handel ohne Beanstandung akzeptiert wird.342 Werden mehrere Sachen geliefert, dann kann die mindere Qualität eines Teils nicht durch überdurchschnittliche Güte eines anderen Anteils der Lieferung ausgeglichen werden, vielmehr müssen allfällige Abweichungen hinsichtlich Art, Qualität und Menge bei allen Waren innerhalb der vertraglich zulässigen Grenzen bleiben.343 Ist es aufgrund der Eigenart der geschuldeten Kaufsache erforderlich, hat der Verkäufer sie ordnungsgemäß zu verpacken und ggf. vertragsgemäß zu beschriften.344 Die Ware hat ferner den auf ihrer Verpackung oder auf dem angebrachten Etikett angeführten Angaben zu entsprechen.345 Das praktisch wichtigste Erfordernis ist freilich,346 dass der Kaufgegenstand in vernünftiger Weise347 für den gewöhnlichen Gebrauch geeignet sein muss („fit for the ordinary purposes“).348 Danach hat die Ware die nach der Verkehrsanschauung erwartbaren Eigenschaften aufzuweisen.349 Es gilt zu berücksichtigen, ob es sich um neue oder gebrauchte Sachen handelt.350 Ein Kfz muss beispielsweise nach diesen Standards sicher und verlässlich („safe and reliable“) sein.351 Waren sind ungeeignet zum üblichen Gebrauch, wenn sie 340 

Stephanblome, Kaufvertrag, S. 68. § 2-314(2)(b) UCC. Siehe etwa Gorman v. American Honda Motor Co., Inc., 839 N.W.2d 223 (2013) („[…] of average quality within the industry […]“); dabei kann auch der Verkaufspreis Auslegungshilfsmittel sein, vgl. Krack v. Action Motors Corp., 867 A.2d 86 (2005). 342  Vgl. § 2-314(2)(a) UCC. Siehe etwa Delano Growers’ Coop. Winery v. Supreme Wine Co., Inc., 393 Mass. 666 (1985). Vergleichsstandards fehlen etwa bei Maschinen, die (experimentell) mit neuer Technologie ausgestattet sind, Palumbo, Sales, S. 59. 343  Vgl. § 2-314(2)(d) UCC. 344  Vgl. § 2-314(2)(e) UCC. 345  Vgl. § 2-314(2)(f) UCC. Siehe Cerutti, Warenkaufrecht, Rn. 639. 346  Lawrence/Henning, Sales, S. 135. 347  Tae Hee Lee v. Toyota Motor Sales, U.S.A., Inc., 992 F.Supp.2d 962 (2014); Asghari v. Volkswagen Group of America, Inc., 42 F.Supp.3d 1306 (2013) („[…] minimum level of quality“); Caronia v. Philip Morris USA, Inc., 715 F.3d 417 (2013). 348  Schwenzer, Freizeichnung, S. 32; Fymann, Introduction, S. 153 („[…] comparing the product to an objective standard […]“). Siehe Dzielak v. Whirlpool Corp., 26 F.Supp.3d 304 (2014) („[…] an ordinary purpose of a product is one that is central to the product’s value or function“). Hat der Käufer die – einige Defekte aufweisende – Sache seit ihrer Lieferung verwendet, kann er keinen Verstoß gegen die „implied warranty of merchantability“ geltend machen, Terrell v. R & A Mfg. Partners, Ltd., 835 So.2d 216 (2002). 349  Green v. American Tobacco Co., 391 F.2d 97, 110 (1968), stellte auf Merkmale ab, die auch die von anderen Herstellern gelieferten Waren kennzeichnen. Krit. zur „Louisiana warranty of fitness for ordinary use“ Daniel, 79 La. L. Rev. 281 (2018). 350 Vgl. MAN Engines & Components, Inc. v. Shows, 434 S.W.3d 132 (2014). 351 Vgl. Hornberger v. General Motors, Corp., 929 F.Supp. 884 (1996). Vgl. auch Hollman v. Taser Intern. Inc., 928 F.Supp.2d 657 (2013) („[…] warranted upon a showing that the product was not minimally safe for its expected purpose […]“). 341  Vgl.

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aufgrund fehlender Hinweise etwa auf der Verpackung nicht gefahrlos verwendbar sind.352 Lebensmittel, wobei § 2-104(1) UCC auch zum unmittelbaren Verzehr verkaufte oder servierte Nahrungsmittel explizit dazu zählt, dürfen keine schädlichen, von einem Kunden vernünftigerweise nicht zu erwartenden Inhaltsstoffe enthalten.353 Anforderungen an die Kaufsache können sich schließlich gemäß § 2-314(3)UCC auch aus dem Geschäftsgebrauch („course of dealing“)354 oder Handelsbräuchen („usage of trade“)355 ergeben.356 Sofern die Parteien nicht zumindest konkludent abweichendes vereinbaren, gelten „implied warranties“ grundsätzlich neben „express warranties“ (§ 2-317 UCC).357 Treffen die Parteien keine andere Vereinbarung, so schuldet der Verkäufer Waren, die eine übliche, berechtigterweise vom verständigen Durchschnittskäufer bei Sachen der gleichen Art erwartete Beschaffenheit aufweisen und eine nach der Verkehrserwartung naheliegende zufriedenstellende Nutzung ermöglichen. Einzustehen hat er auch für Eigenschaften, die der Käufer auf der Grundlage ausreichend konkreter öffentlicher Äußerungen des Verkäufers oder ihm zurechenbarer Personen erwarten darf, wiewohl sich das allgemeine italienische Kaufrecht diesbezüglich als zurückhaltender erweist. Fehlt eine gegenteilige Abrede, so hat nach dem UCC jedoch nur ein Kaufmann für jene übliche Qualität zu haften, die für die „Marktgängigkeit“ der Kaufsache notwendig ist. Dabei wird der Wiederverkäuflichkeit der Ware auch nach dem auf internationale Handelsbeziehungen ausgerichteten UN-Kaufrecht eine große Bedeutung zugemessen.

352  Reid v. Eckerds Drugs, Inc., 40 N.C.App. 476 (1979). Anders bei einem Revolver ­R hodes v. R.G. Industries, Inc., 173 Ga.App. 51, 52 f. (1984). 353  Cott v. Pepptermint Twist Management Co., Inc., 856 P.2d 906 (1993); Langiulli v. Bumble Bee Seafood, Inc., 604 NYS2d 1020 (1993); Coffer v. Standard Brands, Inc., 30 N.C.App. 134 (1976). Siehe Tepper, The Law of Contracts, S. 319 f. Bei Zigaretten darf nicht erwartet werden, dass sie unschädlich sind, vgl. White/Summers, Uniform Commercial Code, S. 363 f. m.w.N. 354  Vgl. § 1-303(b) UCC. Siehe etwa Delano Growers’ Coop. Winery v. Supreme Wine Co., Inc., 393 Mass. 666 (1985). 355  Vgl. § 1-303(c) UCC. Siehe z.B. Kassab v. Central Soya, 432 Pa. 217 (1968). 356  Siehe etwa Palumbo, Sales, S. 34; White/Summers, Uniform Commercial Code, S. 366 f. Vgl. auch die Definition des Begriffes „agreement“ in Art. 1-201(3) UCC, wonach „implied terms“ automatisch Teil der Parteienvereinbarung sind. Siehe auch Cerutti, Warenkaufrecht, Rn. 361. 357  Siehe bereits oben § 2 II. 1. a). Vgl. mit Blick auf das UN-Kaufrecht Flechtner, Liber Amicorum Bergsten, S. 579 ff.; Norfolk Southern Railway Company v. Power Source Supply, Inc., ­CISG-online 1776 (2008).

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III. Zwischenergebnisse der Warenkaufrichtlinie gegenübergestellt Nach allen einbezogenen Regelungssystemen ist der Verkäufer für die Qualität der gelieferten bzw. bereitgestellten Ware verantwortlich.358 Dabei wird in Deutschland und Österreich sowie nach dem UN-Kaufrecht und dem UCC ausdrücklich auf den konkreten Vertrag als vorrangigen Maßstab für die Anforderungen an die Beschaffenheit der Ware abgestellt.359 Italien und die Schweiz stellen Mängel der Kaufsache, mithin die negative Abweichung des tatsächlich gelieferten Gegenstandes gegenüber der geschuldeten Leistung, in den Mittelpunkt.360 Mangels Abrede über die Warenqualität wird der vereinbarte besondere Verwendungszweck, nach dem UN-Kaufrecht und dem UCC unter Umständen schon der für den Verkäufer erkennbare Gebrauchszweck, als Maßstab für die Feststellung einer Qualitätsabweichung herangezogen.361 In Italien und der Schweiz ist überdies eine Einstandspflicht des Verkäufers für das Fehlen besonders zugesicherter Eigenschaften vorgesehen, wobei die insbesondere in Italien mitunter schwer voneinander abgrenzbaren verschiedenen Tatbestände teilweise unterschiedliche Rechtsfolgen auslösen.362 Haben die Parteien weder ausdrücklich noch konkludent eine konkrete vertragliche Regelung getroffen, beziehen sich die Sachmängelregelungen der einbezogenen Rechtssysteme zur Bestimmung des Maßstabes für die geschuldete Warenqualität in erster Linie auf das Kriterium der normalerweise gebräuchlichen Verwendung gleichartiger Waren.363 Trotz unterschiedlicher Regelungstechniken364 ist jedoch sämtlichen behandelten Rechtssystemen demzufolge gemein, dass die Soll-Beschaffenheit der Kaufsache primär den konkreten Abmachungen der Parteien zu entnehmen ist,365 während rein objektive Maßstäbe nur ergänzend herangezogen werden, wenn keine entgegenstehenden Parteiabsprachen vorliegen.366 Nach der Warenkaufrichtlinie hat der Verkäufer, wie schon nach Art. 91 lit. c GEK,367 die Vertragsmäßigkeit der geschuldeten Kaufsachen sicherzustellen. In den Artt. 5 bis 9 W ­ KRL ist eine Kombination von subjektiven und objek358 

Siehe oben § 2 I. II. 1. a). 360 § 2 II. 1. b). 361 § 2 II. 1. c). 362 § 2 II. 1. d). 363 § 2 II. 2. 364 § 2 II. 365 § 2 II. 1. 366 § 2 II. 2. Vgl. Schwenzer/Hachem/Kee, Global Sales, Rn. 31.47. 367  Siehe auch schon Art. IV.A.-2:101 DCFR, vgl. Schuller/Zenefels, in Dannemann/ Vogenauer, S. 591 f. 359 § 2

§ 2 Voraussetzungen für die gesetzliche Qualitätshaftung des Verkäufers

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tiven Kriterien vorgesehen, nach denen zu bestimmen ist, ob die gelieferten Waren vertragsgemäß sind.368 Danach muss der Kaufgegenstand zunächst den ausdrücklich oder konkludent vereinbarten vertraglichen Anforderungen entsprechen, wozu gemäß Art. 6 W ­ KRL „soweit dies anwendbar ist“ etwa Menge, Qualität, Art und Beschreibung der Waren, Funktionalität oder Zubehör und Anleitungen sowie weitere Merkmale369 gehören.370 Nach Art. 6 lit. b ­WKRL muss sich die Kaufsache ferner für einen besonderen Verwendungszweck eignen, den der Verbraucher dem Verkäufer bei Vertragsschluss zur Kenntnis gebracht hat, wobei auch die Zustimmung des Verkäufers dazu verlangt wird, während Art. 100 lit. a GEK noch – wie Art. 35 Abs. 2 lit. b ­CISG – einseitigen Zweckvorstellungen des Käufers u.U. rechtliche Relevanz verliehen hat.371 ­ KRL müssen die Waren überdies jene EigenAusweislich ErwGr. 26 S. 3 W schaften und Tauglichkeit besitzen, die aufgrund vorvertraglicher Erklärungen372 Vertragsbestandteil geworden sind.373 Abweichend vom – Art. 35 Abs. 2 ­CISG374 entsprechenden – Kommissionsentwurf375 ist nun das Erfordernis, dass die Ware „soweit anwendbar“ auch die Eigenschaften von vorgelegten Proben oder Mustern aufzuweisen hat,376 merkwürdigerweise wieder bei den ­ KRL anobjektiven Anforderungen an die Kaufsache in Art. 7 Abs. 1 lit. b W 377 gesiedelt.

368  Vgl. ErwGr. 25 W ­ KRL. Kodek/Leupold, Gewährleistung NEU, S. 20 weisen darauf hin, dass den nationalen Umsetzungsgesetzgebern angesichts des Vollharmonisierungsansatzes wenig Umsetzungsspielräume verbleiben. Zum Kommissionsentwurf Maultzsch, JZ 2016, S. 239. 369  Insb. im Hinblick auf Waren mit digitalen Elementen sind auch allfällige Vereinbarungen zur Kompatibilität, Interoperabilität sowie Aktualisierungen (Updates) angesprochen, vgl. ErwGr. 27 f. Siehe hierzu Wendehorst, in Stabentheiner/Wendehorst/Zöchling-Jud, Gewährleistungsrecht, S. 111 ff.; Staudenmayer, NJW 2019, S. 2890 f. 370  Vgl. ErwGr. 26 ­W KRL. 371  Deshalb krit. zum GEK-Vorschlag Lorenz, AcP 212 (2012), S. 725 f. 372  Zu dem, hingegen keine zumindest konkludente Einigung der Parteien voraussetzenden, Art. 7 Abs. 1 lit. d ­W KRL, nach dem öffentliche Äußerungen des Verkäufers (oder anderer Personen) prinzipiell die (objektiv) berechtigte Käufererwartung konkretisieren, siehe sogleich in diesem Abschnitt. 373  Cap, Zak 2016, S. 125. Zum inhaltlich vergleichbaren (neben Art. 99 Abs. 1 GEK überflüssigen) Art. 100 lit. f GEK siehe etwa Schopper, in Wendehorst/Zöchling-Jud, S. 121. 374  Dazu unten § 4 I. 3. a). 375  Konkret Art. 4 Abs. 1 lit. a COM(2015) 635 endg. (OnWaHaRL-E). 376  Siehe zu diesem, für den ursprünglich in den Mittelpunkt gestellten Warenverkauf im Fernabsatz wohl nicht besonders naheliegenden Kriterium auch unten § 4 I. 8. 377  Schon zum Vorschlag für ein optionales Instrument wurde aufgrund der entsprechenden Anordnung in Art. 100 lit. c GEK (und nicht in Art. 99 GEK) angenommen, dass die bloße Vorlage der Probe oder des Musters genüge, während eine (konkludente) vertragliche Einigung über deren Eigenschaften gar nicht erforderlich sei, siehe etwa Faust, in Remien/ Herrler/Limmer, S. 165 Rn. 10.

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Teil 1: Qualitätsabsprachen beim Warenkauf

Ohne abweichende Vereinbarung (vgl. Art. 7 Abs. 5 ­W KRL),378 haben die Waren jedoch gemäß Art. 7 Abs. 1 ­W KRL gleichzeitig auch den (objektiven) ­ KRL zu genügen.379 So muss sich die Kaufsache nach Kriterien der Art. 7 f. W ­ KRL für die normalerweise gebräuchliche Verwendung Art. 7 Abs. 1 lit. a W ­ KRL mit gleichartiger Waren eignen380 und sie muss gemäß Art. 7 Abs. 1 lit. c W jenem Zubhör, einschließlich Verpackung und (Montage-)Anleitungen, geliefert werden, das sich der Verbraucher „vernünftigerweise“381 erwarten kann.382 Danach stellt schon das Fehlen oder die Dürftigkeit der Anleitung, ohne Rücksicht auf einen Montageerfolg, einen Mangel dar, während Art. 8 lit. b ­WKRL nach dem Vorbild des Art. 2 Abs. 5 VbrKfRL die auf eine mangelhafte Anleitung zurückzuführende unsachgemäße Montage zur Vertragswidrigkeit erklärt.383 Art. 7 Abs. 1 lit. d W ­ KRL verlangt schließlich, dass die Kaufsache die übliche Beschaffenheit von Waren gleicher Art aufweist.384 Die diesbezüglich (objektiv) berechtigte Käufererwartung385 wird auch durch die Art 386 der Ware sowie durch öffentliche Äußerungen des Verkäufers, des Herstellers oder weiterer Personen in vorherigen Gliedern der Lieferkette konkretisiert, außer der Verkäufer kann nachweisen, dass er deren Erklärung nicht kannte und vernünftigerweise auch nicht kennen konnte, diese zum Vertragsabschlusszeitpunkt berichtigt war oder sie die Kaufentscheidung nicht beeinflusst haben konnte

378  Der – als Fortschritt zu Art. IV.A.-2:301 lit. d DCFR, der ohne weiteres die kumulative Anwendung der Kriterien anordnete, zu betrachtende (Lorenz, AcP 212 [2012], S. 724) – Art. 99 Abs. 2 GEK vormulierte noch ausdrücklich „[…] soweit die Parteien nichts anderes vereinbart haben“, Faust, in Remien/Herrler/Limmer, S. 163 Rn. 4 f. 379 Art. 9 W ­ KRL betrifft die, in dieser Arbeit nicht behandelte, Rechtsmängelgewährleistung, vgl. etwa Maultzsch, JZ 2016, S. 240. 380 Rechtsnormen, technische Normen oder sektorspezifische Verhaltenskodizes sind zu berücksichtigen. Zur Gebrauchsbeeiträchtigung wegen der Verletzung von Rechtsnormen siehe Faber, in Stabentheiner/Wendehorst/Zöchling-Jud, Gewährleistungsrecht, S. 106 ff. 381  Vgl. ErwGr. 24 ­W KRL, wobei dieser Vernünftigkeitsstandard objektiv unter Berücksichtigung der Art und des Zwecks des Vertrages, der Umstände des Einzelfalles sowie der Gebräuche und Gepflogenheiten der Vertragsparteien bestimmt werden soll. 382  Zum vergleichbaren Art. 100 lit. e GEK siehe Zoll, in Schulze, CESL-Commentary, Art. 100 Rn. 12 f.; Wiese, in Schmidt-Kessel u.a., S. 76 f. 383 Vgl. Remien, in Schmidt-Kessel, Art. 100 GEK-E Rn. 6. 384  Als Auffangregelung („general sweep-up rule“) ähnlich bereits in Art. iV.A.-2:302 lit. f DCFR, so von Bar u.a., DCFR, S. 1286 (Comment B). Vgl. zu üblichen und vernünftig erwartbaren Merkmalen etwa Baier/Sänn, ZUM 2018, S. 92 ff. 385 Krit. Lorenz, AcP 212 (2012), S. 728 f.; Schopper, in Wendehorst/Zöchling-Jud, S. 122; Faust, in Remien/Herrler/Limmer, S. 168 Rn. 17; vgl. Laimer, Jb.J.ZivRWiss. 2013, S. 343. 386  Zu einem nach englischem Recht wohl noch weitergehenden Standard hinsichtlich des äußeren Erscheindungsbildes der Kaufsache siehe Schuller/Zenefels, in Dannemann/Vogenauer, S. 599.

§ 2 Voraussetzungen für die gesetzliche Qualitätshaftung des Verkäufers

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(Art. 7 Abs. 2 ­WKRL).387 Nach dem Kommissionsentwurf388 hätten ursprünglich – über Art. 2 Abs. 2 lit. d VbrKfRL hinaus – dem Verkäufer offenbar auch Äußerungen nicht näher definierter anderer Personen, nach dem deutschen Wortlaut etwa auch von Konkurrenten, zugerechnet werden sollen, während z.B. die englische Sprachfassung erst erhellte, dass es wohl auch nur um öffentliche Aussagen von in der Lieferkette über dem Verkäufer stehenden Personen gehen sollte („…other persons in earlier links of the chain of transactions…“).389 Diese Kriterien gelten – „soweit anwendbar“ – kumulativ („zusätzlich“).390 So muss sich die Ware neben einem besonderen Verwendungszweck i.S.v. Art. 6 ­ KRL grundsätzlich auch für den gewöhnlichen Gebrauch gemäß Art. 7 lit. b W Abs. 1 lit. a ­W KRL eignen.391 Bei im konkreten Fall miteinander im Widerspruch stehenden Kriterien liegt es somit am Verkäufer, eine vorrangige392 abweichende Vereinbarung herbeizuführen.393 Für derartige einschränkende, also die Normalbeschaffenheit unterschreitende Qualitätsabsprachen gibt Art. 7 Abs. 5 ­WKRL394 – wie schon Art. 99 Abs. 3 GEK – allerdings explizit besondere Voraussetzungen vor, indem verlangt wird, dass dem Verbraucher ein „bestimmtes“, also hinreichend spezifiziertes395 Merkmal der Ware zum Zeitpunkt des Vertragsabschlusses positiv bekannt war und er diesen Sachzustand bei Vertragsabschluss ausdrücklich und gesondert akzeptiert hat.396

387  Vgl.

Art. 2 Abs. 4 VbrKfRL. Konkret Art. 5 lit. c OnWaHaRL-E. 389  Siehe zu dieser Problematik schon die deutsche bzw. englische oder französische Version von Art. 100 lit. f GEK, dazu Faust, in Remien/Herrler/Limmer, S. 167 Rn. 16. Vgl. schon Art. II.-9:102(2)–(4), Art. IV.A.-2:303 DCFR. 390  Zöchling-Jud, GPR 2019, S. 120; Kodek/Leupold, Gewährleistung NEU, S. 21 (deutliche Aufwertung der objektiven Anforderungen an die Vertragsmäßigkeit); Staudenmayer, ZEuP 2019, S. 678, spricht sogar von einem vordringlich („vor allem“) objektiven Ansatz der Vertragsmäßigkeit. Vgl. zu Art. 100 GEK Remien, in Schmidt-Kessel, Art. 100 GEK-E Rn. 1; Lorenz, AcP 212 (2012), S. 725. 391  Faust, in Remien/Herrler/Limmer, S. 163 Rn. 5. 392  Siehe dazu auch Eidenmüller u.a., JZ 2012, S. 280. Vgl. Art. 99 Abs. 2 GEK. 393 Vgl. Gsell, in Schulte-Nölke u.a., Entwurf, S. 236. 394  Siehe auch Art. 21 ­W KRL. 395  Maultzsch, JZ 2016, S. 239. 396  Krit. schon zum Vorschlag für ein optionales Instrument etwa Lorenz, AcP 212 (2012), S. 731 f. Siehe auch Wiese, in Schmidt-Kessel u.a., S. 74. Weitergehend hierzu unten bei § 4 II. 7. 388 

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§ 3 Vertragliche Beschränkung der Gewährleistungsansprüche des Käufers Nach Betrachtung der Voraussetzungen für die gesetzliche Qualitätshaftung des Verkäufers,1 ist nun ein Überblick darüber zu verschaffen, inwieweit die Parteien die Ansprüche des Käufers wegen eines Sachmangels nach den einbezogenen Rechtssystemen vertraglich abbedingen oder einschränken können. Dafür werden zunächst der Ausschluss und die Beschränkung der Gewährleistungsansprüche des Käufers aufgrund einer Individualvereinbarung einerseits (I.) und durch Allgemeine Geschäftsbedingungen andererseits (II.) behandelt, worauf Sonderregelungen für Verbrauchergeschäfte (III.) in den Blick genommen werden können.

I. Individuell vereinbarte Gewährleistungsbeschränkung Außerhalb des Anwendungsbereiches von speziellen Verbraucherschutzregelungen, 2 besteht nach dem materiellen Recht der einbezogenen Rechtssysteme grundsätzlich die Möglichkeit, Gewährleistungsansprüche des Käufers individualvertraglich abzubedingen, wobei der Umfang der Freizeichnung durch Auslegung zu ermitteln ist (1.).3 Allerdings gibt es für diese privatautonomen Vereinbarungen verschiedene Einschränkungen, indem Haftungsausschlüsse oder -beschränkungen entweder auf der Basis von allgemeinen Generalklauseln über die Sittenwidrigkeit oder Unangemessenheit begrenzt (2.) oder aufgrund besonderer Regelungen speziell bei arglistigen oder bösgläubigen Informationspflichtverletzungen (3.) und in Bezug auf eine besondere Zusicherung des Verkäufers (4.) für unzulässig befunden werden.

1 

Siehe oben § 2. Siehe dazu unten § 3 III. 3  Vgl. auch Erhardt, Vermeidung, S. 186. 2 

§ 3 Vertragliche Beschränkung der Gewährleistungsansprüche des Käufers

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1. Umfang der Freizeichnung In Deutschland können die Rechte des Käufers wegen Sachmängeln außerhalb des Anwendungsbereiches der Vorschriften über den Verbrauchsgüterkauf (§§ 474, 476 BGB) durch Individualvereinbarung grundsätzlich erweitert, ausgeschlossen oder beschränkt werden.4 Ein Haftungsausschluss kann sowohl ausdrücklich als auch konkludent vereinbart werden, wobei ein stillschweigender Ausschluss aufgrund des Interessengegensatzes zwischen Verkäufer und Käufer meist eher fern liegen wird,5 aber in der Regel etwa beim Hoffnungskauf,6 beim Kauf in Bausch und Bogen,7 oder beim Ramschkauf8 angenommen werden kann. Allein aus einer Probefahrt mit dem verkauften Fahrzeug9 oder aus der Tatsache, dass es sich um Sonderangebote, Discountware oder Räumungsverkäufe handelt,10 kann noch kein konkludenter Haftungsausschluss abgeleitet werden. Die Reichweite der vereinbarten Freizeichnung ist durch Auslegung nach §§ 133, 157 BGB zu ermitteln.11 Dabei sind Haftungsbeschränkungen im Grundsatz eng auszulegen.12 So wird etwa mit der Klausel „gekauft wie besichtigt (und Probe gefahren)“ nur die Haftung für jene Mängel ausgeschlossen, die bei ordnungsgemäßer Besichtigung ohne Hinzuziehung eines Fachmannes wahrgenommen werden können.13 Mit der Formulierung „gekauft wie besichtigt (wie es steht und liegt) unter Ausschluss jeglicher Gewährleistung“ erstreckt sich die Freizeichnung hingegen auch auf verborgene Mängel.14 Dabei werden von einem Gewährleistungsausschluss selbst Mängel erfasst, welche die Verkehrssicherheit und die Zulassungsfähigkeit eines Pkw betreffen,15 auch weil sich eine rechtssichere Abgrenzung zwischen besonders schwerwiegenden und anderen Qualitätsabweichungen als nicht praktikabel erweisen dürfte.16 Der pauschale  4 Jauernig/Berger,

BGB, § 444 Rn. 1; MünchKomm-BGB/Westermann, § 444 Rn. 1. Grunewald, Kaufrecht, § 10 Rn. 19.  6 Staudinger/Matusche-Beckmann, BGB, § 444 Rn. 5.  7  OLG Stuttgart NJW 1969, S. 610.  8 MünchKomm-BGB/Westermann, § 444 Rn. 5.  9  Grunewald, Kaufrecht, § 10 Rn. 19; MünchKomm-BGB/Westermann, § 444 Rn. 6; a.A. BGHZ 83, S. 334. 10 BeckOK-BGB/Faust, § 444 Rn. 5. 11 Hk-BGB/Saenger, § 444 Rn. 3. Zur ergänzenden Vertragsauslegung vgl. Finkenauer, AcP 213 (2013), S. 619 ff. 12  BGH NJW 2003, S. 1317; Jauernig/Berger, § 444 Rn. 6. 13  BGH NJW 2005, S. 3205, 3208; krit. MünchKomm-BGB/Westermann, § 444 Rn. 7. 14  BGH NJW 1977, S. 1055; siehe auch BGH BB 1964, S. 906. Zu der Frage, ob der freigezeichnete Verkäufer Ansprüche gegen seinen Vormann dem Käufer abtreten muss differenzierend MünchKomm-BGB/Westermann, § 444 Rn. 9; befürwortend Jud, FS Huber, S. 370 ff.; BGH 20.12.1996 NJW 1997, S. 652; restriktiv BGH 13.2.2004 NJW 2004, S. 1873 f. 15  BGH JZ 1984, S. 436; BGHZ 74, S. 383, 389; OLG Köln NJW 1993, S. 271. 16 Staudinger/Matusche-Beckmann, BGB, § 444 Rn. 37.  5 

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Teil 1: Qualitätsabsprachen beim Warenkauf

Gewährleistungsausschluss bezieht sich jedoch nicht auf eine eigens vereinbarte Beschaffenheit.17 Mängel, die zwischen Vertragsschluss und Gefahrübergang entstehen, sind von einem vertraglichen Gewährleistungsausschluss – mangels anders lautender Angaben – i.d.R. nicht umfasst, da normalerweise nicht angenommen werden kann, dass sich der Käufer auf ein derartiges, von ihm nicht beherrschbares Risiko einlässt.18 Auch in Österreich ist die Sachmängelgewährleistung des allgemeinen19 Kaufrechts grundsätzlich dispositiv. 20 Dabei sind explizite oder konkludente21 Vereinbarungen über den Ausschluss oder die Einschränkung der Käuferrechte ebenfalls im Zweifel restriktiv, 22 bzw. gemäß § 915 Fall 2 ­ABGB zum Nachteil des die Klausel in den Vertrag einbringenden Verkäufers auszulegen, 23 was allerdings seine Grenze in der unzweifelhaften Formulierung des Ausschlusswillens haben muss. 24 Während umfassende Ausschlussvereinbarungen auch geheime25 Mängel erfassen, 26 schließen etwa Klauseln „wie besichtigt“ oder „wie gekauft und Probe gefahren“ – wie in Deutschland – nur die Gewährleistung für jene Mängel aus, die ein sorgfältiger Käufer auch bemerken hätte können. 27 Die völlige Unbrauchbar17 BGH NJW 2007, S. 1346 Rn. 31; NJW 2018, 146; NJW 2018, 1954; Palandt/Weidenkaff, BGB, § 444 Rn. 8; a.A. Emmert, NJW 2006, S. 1765; NK-BGB/Büdenbender, § 444 Rn. 23. Siehe dazu auch unten § 3 I. 4. 18  BGH NJW 2003, S. 1316 f.; PWW/D. Schmidt, § 444 Rn. 6. 19  Zu Sonderregelungen zugunsten von Verbrauchern siehe unten § 3 III. 20 KBB/Bydlinski, § 929 Rn. 3. 21  So ist der in § 929 A ­ BGB verwendete Begriff „ausdrücklich“ im Sinne von „deutlich“ bzw. „eindeutig“ zu verstehen, Schwimann/Kodek/Ofner, § 929 Rn. 4; OGH SZ 24/120. 22  OGH 6 Ob 272/05a, ZVR 2006/155, mit Anm. von Kathrein u.a.; krit. P. Bydlinski, Zak 2007, S. 7. 23 KBB/Bydlinski, § 929 Rn. 5; ­A BGB-ON/Zöchling-Jud, § 929 Rn. 8/1; siehe nun auch OGH 2 Ob 176/10m, immolex 2011/93, mit Anm. von Prader. 24  Anders allerdings zur Parteiabrede, wonach die Gewährleistung „absolut ausgeschlossen“ sein soll, OGH 9 Ob 3/09w, RdW 2009, S. 520; krit. P. Bydlinski, Zak 2009, S. 134; Schauer, ÖJZ 2009, S. 733. 25  Darunter wird ein Mangel verstanden, der bei verkehrsüblicher Überprüfung der Sache unter Einhaltung fachmännischer Standards nicht festgestellt werden kann, Schauer, ÖJZ 2009, S. 734. 26  OGH 4 Ob 180/97t, ecolex 1998, S. 120, mit Anm. von Wilhelm; a.A. OGH SZ 42/180. Nach der Rspr. könne aus einem (generellen) Verzicht auf Gewährleistung jedoch nicht in jedem Fall auf den Verzicht auf die – nach österreichischem Verständnis neben der Gewährleistung mögliche (siehe auch unten § 4 I. 1.) – Irrtumsanfechtung geschlossen werden, während aber die Berufung auf Irrtum ausscheide, wenn die Haftung für einen bestimmten Umstand ausgeschlossen wurde, OGH 8 Ob 98/08g, SZ 2008/182; 9 Ob 10/15h, RIS-Justiz E110599; 3 Ob 35/17v, wobl 2018, S. 25; von einem „Ausschluss jeder Haftung“ sei allerdings nach dem Parteiwillen häufig auch die Irrtumsanfechtung erfasst, Rummel, in Rummel/Lukas, § 871 Rn. 37; ­A BGB-ON/Pletzer, § 871 Rn. 66. 27  OGH SZ 25/73; OGH 2 Ob 176/10m, immolex 2011, S. 280, mit Anm. von Prader = wobl 2012, S. 204, mit Anm. von Limberg.

§ 3 Vertragliche Beschränkung der Gewährleistungsansprüche des Käufers

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keit der Kaufsache soll von einer Ausschlussklausel aber – abweichend vom deutschen Recht – nicht erfasst sein. 28 Auf eigens vereinbarte Eigenschaften bezieht sich ein generell formulierter Gewährleistungsausschluss – ebenso wie in Deutschland – jedoch nicht.29 Bei grundsätzlich ausgeschlossener Gewährleistung, lässt die Rechtsprechung im Wege ergänzender Auslegung bei Vertragsabschluss noch unbekannte Ansprüche gegen Dritte, die dem Verkäufer wegen mangelhafter Arbeiten an der veräußerten Sache zustehen, auf den Erwerber übergehen.30 In Italien ist die Sachmängelgewährleistung31 des allgemeinen Kaufrechts32 grundsätzlich dispositiv.33 Die Parteien können die Haftung durch Individualvereinbarung prinzipiell erweitern, beschränken oder auch vollständig ausschließen.34 Neben einer ausdrücklichen Abrede, z.B. die Klausel „ohne Gewährleistung für Mängel (senza garanzia per vizi)“,35 kann etwa im Hinblick auf die Natur oder den Zustand der Sache oder die Höhe des Kaufpreises auch eine konkludente Vereinbarung vorliegen.36 Der Freizeichnungswille der Parteien muss sich jedoch ausreichend klar und eindeutig ergeben.37 So sind die im italienischen Diskurs vielfach als „clausole di stile“ bezeichneten, bloß pauschalen Vertragsbestimmungen wie etwa „merce come vista (Ware wie gesehen)“ oder „nello stato di fatto e di diritto in cui si trova (im vorliegenden tatsächlichen und rechtlichen Zustand)“ – ohne Hinzukommen weiterer Umstände38 – nach der Rechtsprechung, wie in Deutschland und Österreich, nicht Ausdruck eines spezifischen Parteiwillens.39 Mangels anderer 28  OGH SZ 61/162; GlU 12.202; nach P. Bydlinsky, JBl 1993, S. 634, ist dieses Ergebnis hingegen nur über eine Teilnichtigkeit wegen Sittenwidrigkeit der Klausel zu erreichen. 29  OGH JBl 2010, S. 180. 30  OGH 1 Ob 257/04g, JBl 2005, S. 579, mit Anm. von Leitner. 31  Zur Eviktionshaftung im Falle von Rechtsmängeln siehe hingegen Luminoso, La compravendita, S. 286; Delogu, in Bin, La vendita, S. 1101. 32  Zu den Verbraucherschutzbestimmungen des Codice del consumo siehe unten § 3 III. 33  Pittalis, in Galgano, Commentario compatto, Art. 1490 Nr. 4. 34  Fadda, in Buonocore/Luminoso/Miraglia, Art. 1490 Nr. 6. 35  ­Bianca, La vendita, S. 922. 36  Rubino, La compravendita, S. 865; Delogu, in Bin, La vendita, S. 985; Luzzatto, La compravendita, S. 265; a.A. vor allem in Bezug auf die einem niedrigen oder hohen Kaufpreis zuzumessende Bedeutung ­Bianca, La vendita, S. 826; siehe auch Cass. 25.1.1992 Nr. 822, NGCC 1993, I, S. 140, mit Anm. von Guido. 37  Cass. 12.4.1979 Nr. 2167; Cass. 7.7.1988 Nr. 447, Giust. civ. 1988, I, S. 2942; Luminoso, La compravendita, S. 286. 38  Hinsichtlich Mängel, die aufgrund des Alters und der vorgenommenen Besichtigung der Kaufsache erkennbar waren, wurde die Klausel „in dem Zustand gekauft wie gesehen“ als wirksamer Gewährleistungsausschluss gewertet, Cass. 5.3.2008 Nr. 5990, Il not. 2008, S. 233; siehe zu einer im Einzelfall nicht als reine „clausola di stile“ eingeordeten Klausel „visto e piaciuto (gesehen und gutgeheißen)“ Trib. Casale Conferrato 31.7.2000, NGCC 2001, I, S. 109, mit Anm. von Dosi. 39  Siehe schon Cass. 30.3.1968 Nr. 987; Cass. 27.10.1958 Nr. 3498, F. it. 1959, I, S. 1082;

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Teil 1: Qualitätsabsprachen beim Warenkauf

Absprache hat der Verkäufer bei vereinbarungsgemäß gebrauchten Sachen für alle über die normale Abnützung hinausgehenden Fehler Gewähr zu leisten.40 Soll nach der vertraglichen Vereinbarung der Hersteller haften, gilt es im Rahmen der (sich an Treu und Glauben orientierenden, Art. 1366 Cc) Auslegung der entsprechenden Klausel zu klären, ob der Verkäufer – ohne ausdrückliche Befreiung – daneben gewährleistungspflichtig bleiben soll.41 In der Schweiz ist das Gewährleistungsrecht dispositiv,42 sodass die Haftung des Verkäufers individualvertraglich erweitert, aber grundsätzlich auch beschränkt oder ausgeschlossen werden kann,43 sofern er dem Käufer die Mängel nicht arglistig verschwiegen hat und auch keine sonstigen Ungültigkeits- oder Unverbindlichkeitsgründe eingreifen.44 Die Freizeichnung kann – wie in Deutschland, Österreich und Italien – ausdrücklich oder auch konkludent, etwa bei Vereinbarung eines Freundschaftspreises, vereinbart werden,45 wofür freilich eine übereinstimmende Willensäußerung der Parteien i.S.d. Art. 1 Abs. 1 OR erforderlich ist.46 Kann ein übereinstimmender wirklicher Wille gem. Art. 18 Abs. 1 OR nicht eruiert werden, dann muss der objektive Vereinbarungsinhalt durch Auslegung der wechselseitigen Parteierklärungen nach dem Vertrauensprinzip unter Berücksichtigung etwaiger Handelsbräuche ermittelt werden.47 Eine mehrdeutige Vertragsbestimmung wird nach der sog. Unklarheitenregel zum Nachteil desjenigen interpretiert, der sich ihrer bedient hat.48 Freizeichnungsklauseln sind – wie in Deutschland, Österreich und Italien – im Zweifel eng auszulegen.49 Ein Mangel, der gänzlich außerhalb dessen liegt, womit ein Käufer vernünftigerweise rechnen musste, ist allerdings nicht mehr von der Freizeichnungsklausel umfasst.50 Mit der unklaren Klausel „richtige Selbstbelieferung vorbehalten“ kann ein ­Bianca, La vendita, S. 824 f.; a.A. Rubino, La compravendita, S. 862 Rn. 180. Vgl. Fadda, in Buonocore/Luminoso/Miraglia, Art. 1490 Nr. 8; Travaglino, in Alpa/Mariconda, Art. 1490 Rn. 11; Agostinis, La garanzia, S. 48. Differenzierend (allerdings zum Mietrecht) Cass. 20.5.2015 Nr. 10282, wonach in jedem Einzelfall der Parteiwille zu erforschen ist; so auch Cass. 31.5.2013 Nr. 13839; siehe Toschi Vespasiani, Contr. 2014, S. 1092 ff.; Carbone, NGCC 2015, S. 68 ff. 40  Cass. 24.1.1995 Nr. 806; Luminoso, La compravendita, S. 273; ­Bianca, La vendita, S. 924. 41  Cass. 23.12.1991 Nr. 13869, NGCC 1993, I, S. 133; Delogu, in Bin, La vendita, S. 1153. 42 OFK-Kren Kostkiewicz, OR Art. 199 Rn. 1. 43  BGE 83 II 401; 109 II 213, 215; 114 II 239, 245; 130 III 686, 691. 44  BGE 95 II 119, 124. Siehe dazu auch in den folgenden Abschnitten. 45  Honsell, in BaK-OR, Art. 199 Rn. 1. 46  Schönle/Higi, ZK OR, Art. 199 Rn. 48. 47  BGE 130 III 689. Siehe Schmidlin, ZSR 134 (2015), S. 108 ff. 48  Honsell, in BaK-OR, Art. 199 Rn. 3. Siehe Heiss, FS Schnyder, S. 589. 49  BGE 118 II 142, 145. 50  BGE 130 III 689 f.; 126 III 66 f.; 107 II 161, 164; 72 II 267, 268 f.; M. Baumann, AJP 2010, S. 1271; krit. Wiegand, ZBJV 2008, S. 634. In BGE 60 II 436, 444 wurde noch judiziert, dass

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Gewährleistungsausschluss nicht erreicht werden.51 Die Klausel „die Sache wird in dem Zustand übergeben, in dem sie sich zurzeit befindet. Der Verkäufer leistet für irgendwelche Mängel keinerlei Währschaft“ soll sich nur auf körperliche Mängel beziehen.52 Auch Vertragsbestimmungen wie etwa „wie besehen“ oder „dans son état actuel, comme vu et essayé“ werden prinzipiell als durchaus typische Klauseln im Bereich des Gebrauchtwagenhandels wahrgenommen.53 Bloß floskelhafte Freizeichnungsklauseln erfassen jedoch keine unerwarteten Mängel, die den wirtschaftlichen Zweck des Geschäfts erheblich beeinträchtigen.54 Der Gewährleistungsausschluss gilt wegen der darin liegenden Widersprüchlichkeit auch nicht für eigens vertraglich zugesicherte Eigenschaften,55 sondern nur für sonstige Mängel.56 Nach dem UN-Kaufrecht ist es den Parteien grundsätzlich möglich, die Verkäuferhaftung aus Art. 35 ­CISG, zumindest prinzipiell auch bei Qualitätsabsprachen i.S.d. Art. 35 Abs. 1 ­CISG,57 zu modifizieren oder abzubedingen ­ ISG be(Art. 6 ­CISG).58 Dabei muss nach den Grundsätzen der Art. 14 ff. C urteilt werden, ob eine Freizeichnungsklausel überhaupt Vertragsbestandteil geworden ist.59 Nachdem Fragen der Gültigkeit des Vertrages oder einzelner Vertragsbestimmungen jedoch gemäß Art. 4 S. 2 lit. a ­CISG nicht vom Anwendungsbereich des Übereinkommens umfasst sind,60 kann der Verkäufer seine Qualitätshaftung nur in dem Umfang beschränken, in dem dies nach dem anwendbaren nationalen Gültigkeitsrecht möglich ist.61 Eine wirksam die Klausel „die Gewährleistung ist wegbedungen“ nur „für gewöhnliche Mängel, mit deren Vorhandensein bei Vertragsabschluss wenigstens einigermassen zu rechnen ist“ gilt. 51  Honsell, in BaK-OR, Art. 199 Rn. 3. 52  BGE 91 II 279 f. 53  Honsell, in BaK-OR, Art. 199 Rn. 1. 54  BGer 1.11.1995, 4C.273/1995, 16. 55  Schönle/Higi, ZK OR, Art. 199 Rn. 54; Honsell, in BaK-OR, Art. 199 Rn. 3; BGE 109 II 24, 25; 81 II 56 E.2c; siehe aber auch BGE 73 II 223 (wenn die Wegbedingung unmissverständlich zum Ausdruck kommt), krit. dazu Giger, in BK-OR, Art. 199 Rn. 21. Mehr dazu unten bei § 3 I. 4. 56  BGE 72 II 223 f.; 109 II 24. 57  Kröll/Mistelis/Perales Viscasillas/Kröll, Art. 35 Rn. 171; anders etwa Honnold/ Flechtner, Uniform Law, Art. 35, Rn. 230. 58 BeckOK-BGB/Saenger, Art. 35 ­CISG Rn. 13. 59  Brunner, UN-Kaufrecht, Art. 4 Rn. 11. Siehe OGH 8 Ob 104/16a, ecolex 2017, S. 989 = JBl 2017, S. 805. 60  Siehe ausführlicher dazu oben § 3 I. 1. 61 Staudinger/Magnus, BGB, Art. 35 Rn. 53. Von manchen wird allerdings die Auffassung vertreten, dass Regeln, nach denen sich niemand von eigenem arglistigem Verhalten freizeichnen kann (vgl. OLG Dresden C ­ ISG-online Nr. 2182 [II.3.C.a] = IHR 2011, S. 185, 188), wie etwa § 444 BGB im deutschen Recht (dazu sogleich unten § 3 I. 3.), insoweit keine Gültigkeitsvorschriften und deshalb vom Übk. verdrängt und folglich nicht anwendbar seien, Piltz, Internationales Kaufrecht, Rn. 2–151; ders., IHR 2002, S. 4 f.; Schlechtriem/Schroeter, UN-Kaufrecht, Rn. 147.

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Teil 1: Qualitätsabsprachen beim Warenkauf

in den Vertrag einbezogene Klausel ist freilich nach Art. 8 ­CISG auszulegen,62 wobei nicht unumstritten ist, ob dabei das für die Auslegung des Übereinkommens insgesamt maßgebliche internationale Gutglaubensprinzip i.S.v. Art. 7 Abs. 1 ­CISG zu berücksichtigen ist.63 Für den Inhalt von Parteierklärungen oder eines entsprechenden Parteiverhaltens ist in erster Linie der nach außen bekundete,64 wirkliche Wille des Äußernden maßgeblich, soweit er der anderen Partei bekannt oder erkennbar war (Art. 8 Abs. 1 ­CISG).65 Der Empfänger muss also den wirklichen Willen des Erklärenden gegen sich gelten lassen, wenn er ihn verkannt hat, obwohl er für ihn leicht zu erkennen gewesen wäre.66 Andernfalls hält Art. 8 Abs. 2 C ­ ISG die erklärende Partei an der objektiven Bedeutung ihrer Erklärung fest.67 Maßgebend ist dabei die Sicht eines verständigen Erklärungsempfängers, der sich in der gleichen äußeren Situation befindet.68 Auch bei der Ermittlung des Bedeutungsgehaltes der Erklärung aus der Sicht eines objektiven Erklärungsempfängers sind sämtliche Umstände, insbesondere die Verhandlungen zwischen den Parteien, die zwischen ihnen entstandenen Gepflogenheiten, die Gebräuche, aber auch ihr Verhalten nach dem Vertragsabschluss zu berücksichtigen,69 womit auch sichergestellt werden soll, dass keine formellen Schranken der Auslegung bestehen.70 Das der wirksamkeitsorientierten Interpretation nach dem Art. 8 ­CISG zu entnehmende Prinzip des „favor negotii“ dient auch der Vermeidung absurder Auslegungsergebnisse.71 Insoweit sind Freizeichnungsklauseln – wie in Deutschland, Österreich, Italien und der Schweiz – im Zweifel eng auszulegen,72 nicht behebbare Unklarheiten gehen zu Lasten des Klauselverwenders73 und Individualvereinbarungen kommt der Vorrang vor im Widerspruch stehenden, von einer Seite eingebrachten Klauseln zu.74 62 Schlechtriem/Schwenzer/Schroeter/Schwenzer,

Art. 35 Rn. 42. Dafür etwa Brunner, UN-Kaufrecht, Art. 8 Rn. 14; Staudinger/Magnus, BGB, Art. 8 ­ ISG-online Nr. 1155; OGer Kanton Thurgau, C ­ ISG-online Nr. 496; Rn. 10; vgl. OGer Zug, C dagegen Schlechtriem/Schwenzer/Schroeter/Schmidt-Kessel, Art. 8 Rn. 30. 64 BeckOK-BGB/Saenger, Art. 8 ­CISG Rn. 2. 65 Honsell/Melis, Art. 8 Rn. 6; BGH IHR 2008, S. 49, 51. Wobei eine mit der Vertragssprache in Verbindung stehende Rechtsordnung den üblichen Sinn der verwendeten Worte erhellen kann, Schlechtriem/Schwenzer/Schroeter/Schmidt-Kessel, Art. 8 Rn. 40a; OLG Karlsruhe ­CISG-online Nr. 54. 66 MünchKomm-HGB/Ferrari, Art. 8 ­CISG Rn. 6 („grobe Fahrlässigkeit“). 67  Schlechtriem/Schroeter, UN-Kaufrecht, Rn. 54. 68 Schlechtriem/Schwenzer/Schroeter/Schmidt-Kessel, Art. 8 Rn. 19. 69  Haberl, UN-Kaufrecht, S. 11. 70 Staudinger/Magnus, BGB, Art. 8 Rn. 23. 71  Baldus, Regelhafte Vertragsauslegung, S. 116 f., 131. 72  Brunner, UN-Kaufrecht, Art. 4 Rn. 11. 73  Zur Anwendung der „contra proferentem“-Regel nicht bloß auf AGB, sondern auf sämtliche einseitig vorformulierten Vertragsbestandteile Schroeter, IHR 2013, S. 178 f. 74  Kröll/Mistelis/Perales Viscasillas/Zuppi, Art. 8 Rn. 22. 63 

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Nach dem UCC ist prinzipiell einerseits eine – grundsätzlich eng auszulegende75 – Freizeichung des Verkäufers im Wege der Abbedingung von „warranties“ möglich („disclaimer of warranties“),76 ebenso wie die Abänderung der Gewährleistungsrechte und -pflichten,77 während die Parteien andererseits auch dazu übergehen können, den Haftungsumfang oder die dem Käufer zur Verfügung stehenden Rechtsbehelfe78 zu beschränken („limitation of remedies“).79 So darf nach § 2-316(2) UCC grundsätzlich sowohl die Gewährleistungspflicht für den besonderen Verwendungszweck (§ 2-315 UCC)80 als auch die Einstandspflicht für die Marktgängigkeit der Ware (§ 2-314 UCC)81 unter Beachtung bestimmter – von den anderen einbezogenen Rechtsordnungen abweichender – formaler Anforderungen, die den Käufer vor unfairer Überraschung schützen sollen,82 abbedungen werden.83 Danach hat der Ausschluss der „warranty of fitness for the particular purpose“ unter Einhaltung der Schriftform zu erfolgen,84 wobei die entsprechende Klausel im Vertragsdokument etwa durch ihre Art, Größe, Farbe oder durch in Großbuchstaben gehaltene Überschriften auffällig gestaltet sein muss („conspicuous“).85 Eine, zwar auch mündlich mögliche,86 Freizeichnung von der Haftung für die Marktgängigkeit der Ware ist jedoch nur dann wirksam, wenn das Wort 75 Vgl. Computerized Radiological Services, Inc. v. Syntex Corp., 595 F.Supp. 1495 (1984).

76  Anders etwa im Staat Mississippi (außer für bestimmte Kaufgeschäfte im Zusammenhang mit Computerhard- und Software zwischen Kaufleuten), siehe Miss. Code § 75-2-719(4) (2010). Zu Sonderregeln zugunsten von Verbrauchsgüterkäufern siehe unten § 3 III. 1. 77  Fymann, Introduction, S. 148; Palumbo, Sales, S. 34. 78  Siehe dazu auch unten § 3 I. 3. 79  Schwenzer, Freizeichnung, S. 55; White/Summers, Uniform Commercial Code, S. 446 ff.; Lawrence/Henning, Sales, S. 148 ff. 80  Siehe oben § 2 II. 1. c). 81  Oben § 2 II. 2. 82  White/Summers, Uniform Commercial Code, S. 426. 83  T & M Solar and Air Conditioning, Inc. v. Lennox International Inc., WL 1289497 (2015); BVS, Inc. v. CDW Direct, LCC, WL 641452 (2015); MAN Engines & Components, Inc. v. Shows, 434 S.W.3d 132 (2014); siehe Cerutti, Warenkaufrecht, Rn. 659. 84  Wobei das Wort „fitness“ aber nicht unbedingt genannt werden muss, Omni USA, Inc. v. Parker-Hannifin Corp., 964 F.Supp.2d 805 (2013). In § 2-316(2) UCC wird etwa die Verwendung folgender Formulierung vorgeschlagen: „There are no warranties which extend beyond the description on the face hereof“, was auch als „safe harbor language“ bezeichnet wird, siehe Lawrence/Henning, Sales, S. 142 f. 85  Siehe § 1-201(b)(10) UCC. Vgl. AZEK Building Products, Inc., Marketing and Sales Practices Litigation, WL 410564 (2015); American Aerial Services, Inc. v. Terex USA, LLC, 39 F.Supp.3d 95 (2014); Newton v. Dongieux, 145 So.3d 478 (2014) („[…] clear and unambiguous terms […]“); Wilks v. Ramsey Auto Brokers, Inc., 132 So.3d 1009 (2014). Siehe Martin/ Meadows, 64 Bus. Law. 1175 (2009); Tepper, The Law of Contracts, S. 326 f. Auch der Ort, an dem die Freizeichnungsklausel in dem Dokument angesiedelt ist, kann von Bedeutung sein, White/Summers, Uniform Commercial Code, S. 433 f. 86  Auch dabei muss die Aufmerksamkeit des Käufers in besonderer Weise auf die Freizeichnung gelenkt werden, 3 Williston on Sales § 20:18, S. 305 f.

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„merchantability“ verwendet wird.87 Es kann freilich auch der Ausschluss sämtlicher „implied warranties“ mit einer auffälligen Klausel erreicht werden, die dem Käufer diesen Umstand deutlich macht, wofür nach § 2-316(3)(a) UCC jedoch auch pauschale Formulierungen („magic words“)88 wie „as is“ oder „with all faults“ bereits hinreichen sollen.89 Darüber hinaus können die „implied warranties“ aufgrund eines Handelsbrauchs, eines entsprechenden Geschäftsgebrauchs oder selbst wegen eines bestimmten Verhaltens bei der Erfüllung entfallen.90 Schließt etwa eine Klausel „repairs required as a failure to properly care or maintain this vehicle, fire, accident, abuse or negligence“ aus, so bezieht sich die Freizeichnung auf ein durch äußere Ursachen verursachtes Feuer, während sie die Gewährleistung für einen mangelbedingten Brand nicht ausschließt.91 Keine Verkäuferhaftung besteht ferner für Fehler, die bei einer vor Vertragsschluss durchgeführten Überprüfung („examina­ tion“)92 der Ware nach den Umständen erkannt hätten werden müssen,93 selbst wenn der dazu aufgeforderte Käufer die Untersuchung verweigert hat.94 Die eigens zugesicherte „express warranty“ genießt jedoch Vorrang vor einer in Widerspruch dazu stehenden Freizeichnungsklausel.95 In allen einbezogenen Rechtsordnungen sind Haftungsbeschränkungen demnach grundsätzlich eng auszulegen. Wenn auch im Einzelnen unterschiedliche Interpretationsergebnisse erzielt werden, so ist gleichwohl in sämtlichen untersuchten Rechtsordnungen ein Mangel jedenfalls dann nicht von einer Freizeichnung erfasst, wenn er gänzlich außerhalb dessen liegt, womit der Käufer vernünftigerweise rechnen muss. Im Unterschied zu Deutschland, Österreich und dem UN-Kaufrecht, kann in der Schweiz sowie – unter Beachtung bestimmter 87  Walsh v. Microsoft Corp., 95 Fed. R. Evid. Serv. 1013 (2014); Minkler v. Apple, Inc., WL 4100613 (2014). Vgl. Eörsi, 23 Am. J. Comp. L. 224 (1975). 88  White/Summers, Uniform Commercial Code, S. 424, 437. 89 Vgl. Hay, Law, Rn. 320. Siehe etwa Pardo v. Mecum Auction Inc., WL 7403286 (2014). Jedoch eher nicht bei fabrikneuen Waren, Lawrence/Henning, Sales, S. 145. Nach Wilks v. Ramsey Auto Brokers, Inc., 132 So.3d 1009 (2014), nicht für die „warranty of fitness for the particular purpose“. In manchen Einzelstaaten abgelehnt für Verbrauchsgüterkäufe, wobei auch für § 2-316 UCC besondere Anforderungen zugunsten von Konsumenten vorgeschlagen, aber später wieder zurückgezogen wurden, siehe dazu noch Fymann, Introduction, S. 156. 90  Vgl. § 2-316(3)(c) UCC. Siehe 3 Williston on Sales § 20:26, S. 323 f. 91 So Anderson v. Chrysler Corp., 403 S.E.2d 189 (1991). 92  Zur Unterscheidung von der Untersuchung („inspection“) der Ware i.S.d. § 2-513 UCC bei deren Lieferung siehe etwa 3 Williston on Sales § 20:24, S. 319 ff.; Zhou/DiMatteo, in DiMatteo/Hogg, S. 375. 93  Baird, 104 Mich. L. Rev. 950 (2006); 3 Williston on Sales § 17:9, S. 29. Siehe dazu auch unten § 4 I. 7. 94  Vgl. § 2-316(3)(b) UCC. Siehe Fymann, Introduction, 157; White/Summers, Uniform Commercial Code, S. 439 ff. 95  Hay, Law, Rn. 320; 3 Williston on Sales, § 17:18, S. 55 f. Näher dazu unten § 3 I. 4.

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Formerfordernisse – nach dem UCC freilich auch durch bloß floskelhafte pauschale Klauseln („as is“) eine Gewährleistungsbeschränkung erreicht werden, während derartige allgemeine Vertragsbestimmungen mittlerweile auch nach dem allgemeinen italienischen Kaufrecht eher nicht mehr als Ausdruck eines spezifischen Parteiwillens eingestuft werden.

2. Allgemeine Grenze der Sittenwidrigkeit oder Unangemessenheit Nachdem das grundsätzlich zwar dispositive Gewährleistungsrecht auf den Ausgleich ungewollter Äquivalenzstörungen abzielt, wird den entsprechenden Regelungen in den einbezogenen Rechtssystemen ein hoher Gerechtigkeitsgehalt zugemessen.96 Deshalb werden – mit Ausnahme des UN-Kaufrechts, das Gültigkeitsfragen von seinem Anwendungsbereich ausnimmt97 – auch individualvertragliche Beschränkungen der Käuferrechte am Maßstab der Sittenwidrigkeit oder Redlichkeit überprüft und sachlich unangemessene Freizeichnungen für unwirksam befunden. Die Privatautonomie findet in Deutschland allgemein ihre Grenzen in den mit dem „Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkenden“98 umschriebenen Grundwerten der guten Sitten (§ 138 BGB),99 etwa bei Ausnutzen einer Monopolstellung oder einer Notlage des Käufers,100 und in den aus dem Rechtsgrundsatz von Treu und Glauben (§ 242 BGB) hervorgehenden gegenseitigen Rücksichtnahmepflichten sowie der Ablehnung des Rechtsschutzes bei offenbarem Missbrauch eines Rechts.101 Entsprechend sind auch die Käuferrechte nur bis zur Grenze der §§ 138, 242 BGB abdingbar.102 So muss selbst ein individuell vereinbarter Haftungsausschluss an diesen Schranken scheitern, wenn der Käufer unter Berücksichtigung der Eigenart und des Gesamtinhalts des Kaufvertrages im Einzelfall rechtlos gestellt würde.103 Auch in Österreich sind Individualvereinbarungen, mit denen die Gewährleistungsrechte des Käufers eingeschränkt oder gar vollständig ausgeschlossen werden, am Maßstab der Sittenwidrigkeit zu messen (§ 879 Abs. 1 Alt. 2­

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P.Bydlinski, JBl 1993, S. 568. Siehe oben § 1 II. 4. a).  98  Motive II, S. 727; BGHZ 179, S. 218; ständige Rspr. seit RGZ 48, S. 124.  99  BGHZ 10, 297; 69, 297; 141, 361; Hk-BGB/Dörner, § 138 Rn. 3. 100 Staudinger/Matusche-Beckmann, BGB, § 444 Rn. 54. 101  Dazu etwa Jauernig/Mansel, § 242 Rn. 1, 3, 7 m.w.H. 102 BeckOK-BGB/Faust, § 444 Rn. 4; Staudinger/Matusche-Beckmann, BGB, § 444 Rn. 5, 54. Vgl. etwa BGH NJW 1986, S. 2825; BGHZ 74, S. 209. 103 Jauernig/Berger, BGB, § 444 Rn. 15.  97 

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ABGB).104 Dabei kann die Ausformung des Begriffes der Sittenwidrigkeit nach der Rechtsprechung nur anhand von Einzelfällen erfolgen.105 Prüfungsgrundsatz soll jedoch sein, dass besonders krasse Abweichungen des Geleisteten vom Geschuldeten gravierende Aquivalenzstörungen verursachen und deshalb nicht folgenlos bleiben dürfen,106 was zur Teilnichtigkeit des entsprechenden Gewährleistungsverzichts führen muss.107 Als Richtschnur kann dabei – anders als in Deutschland – die von § 934 ­ABGB vorgesehene objektive laesio-enormis-Grenze dienen, die eingreift, wenn eine Leistung weniger als die Hälfte der versprochenen Gegenleistung wert ist.108 Als sittenwidrig eingestuft wurde ein vollständiger Gewährleistungsausschluss bei fa­brikneuen Waren109 oder wenn die Sache bei Vertragsabschluss noch gar nicht vorhanden war110 oder die übergebene Sache völlig unbrauchbar ist.111 Jüngst leitete die Rechtsprechung die Sittenwidrigkeit des vereinbarten Gewährleistungsausschlusses aus dem Zusammenspiel folgender Umstände ab: Anpreisung des mangelhaften Gebrauchtwagens („Top-Zustand“), zumindest bei einem Mangel (Klimaanlage) vorliegende Arglist des Verkäufers, beeinträchtigte Betriebssicherheit (mangelhaftes Fahrwerk) und grobe – die Grenze des § 934 ­A BGB gerade noch nicht erreichende – Äquivalenzstörung.112 In Italien findet sich ein allgemeines, z.B. mit §§ 138, 242 BGB oder § 879 ­ BGB vergleichbares, Treu- und Glauben-Prinzip nicht in derselben Abs. 1 A Weise zentral kodifiziert. Freilich ist der Gutglaubensgrundsatz im gesamten Vertragsrecht immer wieder vorzufinden (vgl. Artt. 1175, 1337, 1358, 1366, 1375 Cc).113 So wird die einleitend zum 4. Buch des Zivilgesetzbuches über das Schuldrecht angesiedelte Regel des Art. 1175 Cc, die von den Vertragspar104 KBB/Bydlinski,

§ 929 Rn. 3. OGH RIS-Justiz RS0042881. Zur Änderung gesellschaftlicher Wertvorstellungen vgl. Voithofer, in Barta u.a., S. 54. 106 Schwimann/Kodek/Ofner, § 929 Rn. 16; KBB/Bydlinski, § 929 Rn. 8; OGH 2 Ob 189/07v, ecolex 2008/36; a.A., den Ausnahmecharakter der Ungültigkeit von Gewährleistungseinschränkungen und -ausschlüssen stärker betonend, Welser, Schadenersatz statt Gewährleistung, S. 77; ­A BGB-ON/Zöchling-Jud, § 929 Rn. 13; ablehnend, insbesondere hinsichtlich der Risikozuweisung für geheime Mängel an den Käufer, auch Schauer, ÖJZ 2009, S. 734. 107  Fischer-Czermak, Mobilienleasing, S. 195 ff., 203 ff. 108  OGH 6 Ob 272/05a, ZVR 2006/155, mit Anm. von Kathrein, = JBl 2006, 587, dazu P. Bydlinski, Zak 2007/7 und Mendel, Zak 2006/458. 109  Reischauer, in Rummel, § 929 Rn. 7, jedenfalls bei Einbeziehung in den Vertrag mittels AGB, OGH 1 Ob 277/98 m, RdW 1999, 196. 110 KBB/Bydlinski, § 929 Rn. 7; a.A. ­A BGB-ON/Zöchling-Jud, § 929 Rn. 17; Welser, Schadenersatz statt Gewährleistung, S. 77. 111  OGH SZ 61/162; GlU 12.202; Reischauer, in Rummel, § 929 Rn. 2; a.A. Gschnitzer, in Klang IV/1, S. 525; differenzierend P. Bydlinski, JBl 1993, S. 634. 112  OGH 4 Ob 179/11v, Zak 2012/21. 113  Grundmann, in Grundmann/Zaccaria, Einführung, S. 215 Fn. 83. 105 

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teien redliches Verhalten („comportamento secondo correttezza“) verlangt,114 im Zusammenhang mit den anderen angeführten Gesetzesstellen von vielen als grundlegendes vertragsrechtliches Prinzip,115 auch im Rahmen der allgemeinen Diskussion über die Grundwertungen der Rechtsordnung,116 verstanden.117 Eine ggf. vorliegende Nichtigkeit (Art. 1418 Cc) ist von den Gerichten von Amts wegen wahrzunehmen.118 Allerdings wird ein derartiges Gutglaubens- oder Redlichkeitsprinzip vielfach nach wie vor nur als Leitlinie für die Vertragsdurchführung (Art. 1375 Cc),119 selten jedoch als Grundlage für die Erweiterung oder Überprüfung des vertraglichen Pflichtenprogrammes,120 selbst bei einseitig vorgefertigen Vertragsinhalten,121 gesehen.122 In ganz besonders krassen Fällen kann die Rechtsprechung aber Freizeichnungsklauseln auf Basis solcher Grundwertungen der Rechtsordnung prüfen und deren Nichtigkeit feststellen (vgl. auch Art. 1354 Abs. 1 Cc).123 In der Schweiz kann die Freizeichnung von der Gewährleistungspflicht über Art. 199 OR124 hinaus ungültig sein, wenn sie sittenwidrig i.S.d. Art. 20 Abs. 1 OR ist, weil sie gegen das allgemeine Anstandsgefühl125 bzw. die der 114  Dazu in Zusammenhang mit dem Inhalt des Schuldverhältnisses Zaccaria, in Cian/ Trabucchi, Art. 1175 Rn. III. 115  Bereits für die vorvertragliche Phase siehe Art. 1337 Cc, dazu schon Bessone, Riv. trim. d. proc. civ. 1972, S. 962; allgemein Benatti, La responsabilità, passim; vgl. Gebauer, JbItalR 15/16 (2003), S. 155. 116  Rodotà, Le fonti, S. 117 ff.; Pino, Ragion pratica 24 (2005), S. 161 ff. 117  ­Bianca, Il contratto, S. 500 ff.; Uda, L’esecuzione, passim. Vgl. Cass. 18.12.1999 Nr. 14287; App. Roma 18.5.1971. 118  Cass. sez. un. 12.12.2014 Nr. 26242, Dir. civ. cont. 15.3.2015, mit Anm. von Russo = NGCC 2015, S. 299, mit Anm. von Rizzo. Siehe auch Corte Cost. 2.4.2014 Nr. 77, F. it. 2014, I, S. 2035, mit Anm. von Scoditti, Pardolesi, Lener; vgl. Corte Cost. 24.10.2013 Nr. 248, Giur. cost. 2013, S. 3767, mit Anm. von Astonei, D’Amico. 119  Scognamiglio, L’interpretazione, I, 2, S. 1042 ff.; Di Majo, Adempimento, S. 354. 120  Cass. sez. un. 15.11.2007 Nr. 23726, GD 47 (2997), S. 28, mit Anm. von Finocchiaro; Cass. 18.9.2009 Nr. 20106, F. it. 2010, I, S. 85, mit Anm. von Palmieri/Pardolesi. Grundlegend Pennasilico, Rass. dir. civ. 2016, S. 179 ff. 121  Siehe zu den zaghaften diesbezüglichen Schritten etwa Bigliazzi Geri, L’interpretazione, S. 248; Valle, L’inefficacia, S. 375; Corso, in Rolli, Codice, S. 28; siehe auch unten § 3 II. 3. 122  Grundmann, in Grundmann/Zaccaria, Einführung, S. 197 m.w.N. Zu Reformgedanken Lipari, Riv. trim. d. proc. civ. 2006, S. 723 ff. 123  Patti/Cubeddu, Kaufvertragsrecht, S. 632 (Rn. 170); Schwartze, Sachmängelgewährleistung, S. 356. Zum Verstoß von gem. 1496 Cc in den Tierkauf einbezogenen lokalen Gebräuchen gegen die öffentliche Ordnung („ordine pubblico“) etwa bei Festlegung von übermäßig kurzen, bereits mit der Übergabe des Tieres und nicht erst mit der Entdeckung des (versteckten) Mangels zu laufen beginnenden Rügefristen, siehe schon Cass. 7.2.1955 Nr. 346, Giur. Cass. civ. 1955, VI, S. 19, mit Anm. von Candia; Cass. 27.2.1954 Nr. 599, Giur. Cass. civ. 1954, IV, S. 123, mit krit. Anm. von Cusani; siehe ­Bianca, La vendita, S. 836 m.w.N. 124  Siehe dazu unten § 3 I. 3. 125  Kramer, in BK-OR, Art. 19–20 Rn. 174.

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Teil 1: Qualitätsabsprachen beim Warenkauf

Gesamtrechtsordnung immanenten ethischen Prinzipien und Wertmaßstäbe verstößt.126 Insbesondere kann dies der Fall sein, wenn sich ein geschäftserfahrener Verkäufer in einer wirtschaftlich stärkeren Position befindet und den Käufer auf dieser Basis dazu veranlasst, sich im Gebrauch seiner Freiheit i.S.d. Art. 27 Abs. 2 ZGB in einem „die Sittlichkeit verletzenden Grade“ zu beschränken.127 Nach Art. 2 Abs. 2 ZGB, der dem grundlegenden Vertrauensprinzip Ausdruck verleiht, wird dem offenbaren Rechtsmissbrauch der Rechtsschutz verweigert.128 Unter Umständen kann auch die Berufung des Verkäufers auf einen Gewährleistungsausschluss rechtsmissbräuchlich sein, womit vielfach insbesondere in Bezug auf vom Verkäufer einseitig vorformulierte129 Freizeichnungsklauseln argumentiert wird,130 was sich allerdings dann erübrigt, wenn die zweckwidrige, missbräuchliche Verwendung des Rechtsinstituts Vertrag als Verstoß gegen die öffentliche Ordnung i.S.d. Art. 19 Abs. 2 OR angesehen wird.131 Nach dem UCC ist eine Vertragsklausel, die auf die Beschränkung oder den Ausschluss der Gewährleistungspflichten des Verkäufers abzielt, trotz Einhaltung der formalen Voraussetzungen des § 2-316 UCC132 unwirksam, wenn sie nach § 2-302 UCC133 unangemessen („unconscionable“) ist,134 weil damit eine ungehörige Benachteiligung des anderen Vertragsteils einhergeht.135 Auf der Grundlage dieses – mit der Sittenwidrigkeitsgrenze des deutschen, österreichischen und schweizerischen Rechts immerhin artverwandten136 – Kontrollinstruments verweigert das Gericht einer Vertragsbestimmung137 die Durchsetzung,138 wenn sie unter Berücksichtigung der gesamten Um126 

BGE 133 III 167, E. 4.3; 132 III 455, E. 4.1; 129 III 604, E. 5.3; 123 III 101, E. 2; 115 II 232, E. 4.a; OFK-Dasser, OR Art. 19 Rn. 11. 127  Schönle/Higi, ZK OR, Art. 199 Rn. 22; vgl. BGE 109 II 213, 217 f. 128 OFK-Schwander, ZGB Art. 2 Rn. 1. 129  Siehe weitergehend hierzu unten § 3 II. 130  Schönle/Higi, ZK OR, Art. 199 Rn. 39 ff. 131 So Kramer, in BK-OR, Art. 19–20 Rn. 232. 132  Siehe oben § 3 I. 1. Vgl. FMC Finance Corp. v. Murphree, 632 F.2d 413 (1980). 133  Der Bestimmung kommt eine Wirkung weit über das Warenkaufrecht hinaus zu, White/Summers, Uniform Commercial Code, S. 153 f. Nahezu wortgleich findet sie sich auch in § 208 Restatement (2nd) of Contracts. 134  Palumbo, Sales, S. 67 ff.; Stephanblome, Kaufvertrag, S. 73. 135  Reimann, Einführung, S. 46. In Southwest Pet Products, Inc. v. Koch Industries, Inc., 107 F.Supp.2d 1108 (2000), wurde „unconscionability“ ausgeschlossen, da „[…] provisions were standard for industry“. 136  Siehe etwa Eörsi, 23 Am. J. Comp. L. 227 (1975); Zhou, ERCL 2010, S. 26. 137  Oder bei insgesamt untragbar einseitiger Risikoverteilung u.U. dem ganzen Vertrag, vgl. schon Campbell Soup v. Wentz, 172 F.2d 80 (1948). Grundsätzlich aber nicht in Bezug auf die Preisbestimmung, Farnsworth, Contracts, S. 306 f. Zu krasseren Fällen von „excessive price“ aber White/Summers, Uniform Commercial Code, S. 159 ff., 168 f. 138  Das Gericht kann auch die Anwendung der fraglichen Klausel insoweit (geltungserhal-

§ 3 Vertragliche Beschränkung der Gewährleistungsansprüche des Käufers

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stände des Einzelfalles inhaltlich unzumutbar ist („substantive unconscionability“).139 Dabei wird eine Überschreitung der Angemessenheitsgrenze140 von der Rechtsprechung eher bei Vorliegen eines wirtschaftlichen Machtund Informationsgefälles als bei ebenbürtigen, ähnlich geschäftserfahrenen Vertragspartnern,141 eher bei formularmäßiger als bei individualvertraglicher Haftungsbeschränkung,142 und eher bei Freizeichnung von der gesamten Haftung als bei Beschränkung einzelner Ansprüche angenommen.143 Eine Einschränkung auf der Rechtsbehelfsebene ist dabei zwar prinzipiell möglich,144 gleichwohl muss dem Käufer gemäß § 2-719 UCC aber ein Minimum an Rechtsbehelfen verbleiben.145 In Deutschland, Österreich und der Schweiz werden Freizeichnungsklauseln am allgemeinen Maßstab der Sittenwidrigkeit gemessen, während in Italien nur tend) einschränken, dass auf diese Weise das als unangemessen erachtete Ergebnis vermieden wird, siehe den letzten Halbsatz von § 2-302(1) UCC. 139 Daneben kann „unconscionability“ wegen irreführenden Verhaltens oder missbräuchlicher Ausnutzung einer überlegenen Verhandlungsposition anlässlich des Zustandekommens des Vertrages und daraus folgender Unterschreitung der vernünftigen Erwartung („reasonable expectation“) des Vertragspartners vorliegen („procedural unconscionability“), Schwenzer, Freizeichnung, S. 52; White/Summers, Uniform Commercial Code, S. 154 ff.; siehe auch Tangl, ZfRV 2000, S. 27; grundlegend C. Haas, Verbraucherschutz, S. 19 ff. 140  Utah Power & Light Co. v. Babcock & Wilcox Co., 795 F.Supp. 1074 (1992) („Test for unconscionability of warranty disclaimer is whether clauses involved are so one-sided as to be unconscionable under circumstances as they existed at time contract was made“). Siehe 8 Williston on Contracts § 18:3 S. 20 („[…] one-sided, oppressive and unfairly surprising contracts […]“). 141  Schwenzer, Freizeichnung, S. 60; 3 Williston on Sales § 20:10 („[…] arm’s-length bargaining […]“), § 20:11, S. 276 ff.; siehe auch schon v.Hippel, Kontrolle, S. 131. Vgl. Virginia Transformer Corp. v. P.D. George Co., 932 F.Supp. 156 (1996) („[…] unconscionability exception to disclaimer was inapplicable, as parties were equally positioned“); Ohio Sav. Bank v. H.L. Vokes Co., 560 N.E.2d 1328 (1989); siehe auch Meadows u.a., Sales, 60 Bus. Law. 1653 (2005). Was jedoch die Anwendbarkeit bei „business buyers“ nicht grundsätzlich ausschließt, White/Summers, Uniform Commercial Code, S. 165 f., 173 ff., krit. auf S. 465. 142 Vgl. AZEK Building Products, Inc., Marketing and Sales Practices Litigation, WL 410564 (2015). Eine Weiterentwicklung der Schutzstandards bei Standardvertragsklauseln forderte schon Kornhauser, 64 Cal. L. Rev. 1151 ff. (1976). 143  Cerutti, Warenkaufrecht, Rn. 659. 144  Auch in Bezug auf Folgeschäden (siehe dazu Ostendorf, RIW 2014, S. 570 ff.), wobei der Ausschluss der Haftung für Körperschäden regelmäßig als unzumutbar („unconscionable“) erachtet wird, Schwenzer, Freizeichnung, S. 63; einflussreich Henningsen v. Bloomfild Motors, Inc., 161 A.2d 69, 75 A.L.R.2d 1(1960). 145  Dies nach einem Teil der Rechtsprechung auch, wenn die vertraglich eingeräumten Rechtsbehelfe fehlschlagen, vgl. etwa Koehring Co. v. A. P. I. Inc., 369 F.Supp. 882 (1974); Eckstein v. Cummins, 16 UCC Rep. 373 (1974); a.A. Ritchie Enterprises v. Honeywell Bull, Inc., 730 F.Supp. 1041 (1990); Computerized Radiological Services, Inc. v. Syntex Corp., 595 F.Supp. 1495 (1984); siehe Lawrence/Henning, Sales, S. 150 ff. Vgl. Eörsi, 23 Am. J. Comp. L. 228 (1975).

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Teil 1: Qualitätsabsprachen beim Warenkauf

erste dahingehende Schritte erkennbar werden. Nach dem UCC finden unangemessene Haftungsbeschränkungen ihre Grenze in § 2-302 UCC.

3. Arglistige oder bösgläubige Informationspflichtverletzung des Verkäufers Abgesehen vom UN-Kaufrecht, das Gültigkeitsfragen von seinem Anwendungsbereich ausschließt,146 befinden die einbezogenen Rechtssysteme teils Freizeichnungen von der Sachmängelgewährleistung bei arglistigem oder bösgläubigem Informationsverhalten des Verkäufers gegenüber dem Käufer bezüglich der Eigenschaften der Kaufsache für unzulässig. In Deutschland kann sich der Verkäufer gemäß § 444 Alt. 1 BGB auf einen Haftungsausschluss nicht berufen,147 wenn er den Mangel arglistig verschwiegen148 oder dem Käufer nicht vorhandene Eigenschaften arglistig vorgetäuscht hat.149 Absicht ist dafür nicht erforderlich, sondern es reicht nach der Rechtsprechung bereits aus, wenn der Verkäufer,150 im Sinne eines bedingten Vorsatzes, den Mangel wenigstens für möglich hält151 und diesen nicht offenbart, obwohl er weiß oder billigend in Kauf nimmt, dass der Käufer bei Kenntnis den Vertrag nicht oder nicht inhaltsgleich abgeschlossen hätte.152 Grobe Fahrlässigkeit153 oder Leichtfertigkeit154 genügen jedoch nicht. Bedingte Arglist liegt aber auch dann vor, wenn der Verkäufer Fragen des Käufers ohne gesicherte Tatsachengrundlage „ins Blaue hinein“ unrichtig oder verharmlosend beantwortet.155 Eine generelle Aufklärungspflicht des Verkäufers gegenüber dem Käufer besteht freilich nicht.156 Auf Nachfragen des Käufers hat der Verkäufer aber in jedem Fall vollständig und wahrheitsgetreu Auskunft zu erteilen.157 Er hat dem Käufer für dessen Entschließung 146 

Siehe oben § 1 II. 4. a). Mit der Wendung „nicht berufen“ wird klargestellt, dass als Rechtsfolge nur der Haftungsausschluss unwirksam, der Vertrag aber ansonsten gültig ist, NK-BGB/Büdenbender, § 444 Rn. 28. 148 Staudinger/Matusche-Beckmann, BGB, § 444 Rn. 43. 149  BGHZ 53, S. 144. Vgl. Zerres, Verbrauchsgüterkaufrichtlinie, S. 384 f. 150  Zur Wissenszurechnung BGH NJW-RR 2004, S. 1196; OLG Stuttgart NJW-RR 2011, S. 918. 151  BGH WM 1977, S. 584; BGH NJW 2012, S. 2793 Rn. 10. 152  BGH NJW-RR 2003, S. 990. 153  BGH NJW 1980, S. 2460 f. 154  BGH NJW-RR 1986, S. 700. 155  BGH NJW-RR 2012, S. 1078, 1080; BGH NJW 2006, S. 2839, 2840; BGH NJW 2001, S. 2326, 2327; OLG Stuttgart NJW-RR 2011, S. 918, 919; OLG Hamm NJW-RR 2010, S. 1643, 1644. Siehe NK-BGB/Büdenbender, § 444 Rn. 16. 156  BGH NJW-RR 1989, S. 212; Gröschler, NJW 2005, S. 1601. 157  BGH NJW 2009, S. 2120, 2122; Palandt/Weidenkaff, BGB, § 444 Rn. 11. 147 

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offensichtlich bedeutsame Umstände zu offenbaren, deren Mitteilung nach der Verkehrsauffassung erwartet werden kann.158 So trifft den Verkäufer nach der Rechtsprechung auch ohne konkrete Erkundigung des Käufers eine Offenbarungspflicht für „verborgene wesentliche Mängel“ oder Tatsachen „die nach der Erfahrung auf die Entstehung und Entwicklung bestimmter Mängel schließen lassen, wenn es sich um Umstände handelt, die für den Entschluss des Käufers von Bedeutung sind, insbesondere die beabsichtigte Nutzung erheblich zu mindern geeignet sind“.159 Schon über einen diesbezüglichen konkreten Verdacht hat der Verkäufer den Käufer aufzuklären.160 Der Veräußerer handelt jedoch nicht arglistig, wenn die Mängel dem Käufer bekannt161 oder anlässlich der Besichtigung „ohne weiteres erkennbar“ sind.162 Für das Eingreifen der Schranke des § 444 Alt. 1 BGB ist es ferner nicht notwendig, dass die Arglist des Verkäufers für den Vertragsschluss kausal war.163 Auch in Österreich haftet der Verkäufer trotz Vereinbarung über den Ausschluss der Gewährleistung für Mängel der Ware, die er dem Käufer arglistig verschwiegen hat.164 Mangels ausdrücklicher gesetzlicher Bestimmung wird dieses Ergebnis im Wege der restriktiven Auslegung des vereinbarten Gewährleistungsausschlusses165 oder aufgrund von dessen Sittenwidrigkeit erreicht,166 teilweise wird aber auch Arglistanfechtung gefordert oder eine Aufklärungspflichtverletzung erwogen.167 Für die listige Irreführung ist eine rechtswidrige, vorsätzliche Täuschung erforderlich, während grobe Fahrlässigkeit nicht ausreicht.168 Das bewusste Verschweigen von Tatsachen begründet nur dann arglistiges Handeln, wenn eine Rechtspflicht zur Auf158 Jauernig/Berger, 159 

275.

BGB, 444 Rn. 11; BGHZ 132, S. 34. BGH NJW 2012, S. 2793, 2794; BGH NJW-RR 2012, S. 1078, 1079; BGHZ 190, S. 272,

160  BGH NJW 2018, S. 389; Brandenburgisches OLG BauR 2012, S. 1810, 1812 f.; PWW/D. Schmidt, § 444 Rn. 18. Zum Salmonellenverdacht bei – zur Weiterveräußerung bestimmten – Lebensmitteln, BGHZ 52, S. 51. 161  BGH NJW-RR 2003, S. 772. 162  BGH NJW-RR 2012, S. 1078, 1079. Zur Mitteilungspflicht des Verkäufers bei sichtbaren Mangelspuren, die jedoch keinen Rückschluss auf Art und Umfang des Mangels zulassen, BGH NJW 2011, S. 64. 163  BGHZ 190, S. 272, 277, dazu Weber, NJW 2011, S. 3642. 164  OGH 6 Ob 272/05a, SZ 2006/19; SZ 55/31 = EvBl 1982/104 S. 353 = JBl 1984, S.432, mit zustimmender Anm. von Reidinger; JBl 1972, 531; HS 7339, 8328. 165  P. Bydlinski, JBl 2011, S. 308 (zu OGH 8 Ob 7/10b); KBB/Bydlinski, § 929 Rn. 6; zu OGH 2 Ob 209/07k, siehe Brugger, ecolex 2008, S. 803. 166 ­ABGB-ON/Zöchling-Jud, § 929 Rn. 20; OGH JBl 1972, 531; SZ 55/31 = EvBl 1982/104 = JBl 1984, S.432, mit zustimmender Anm. von Reidinger; SZ 61/162; dazu auch Pilgersdorfer, ÖJZ 2001, S. 382 f. 167 Schwimann/Kodek/Ofner, § 929 Rn. 12; Reischauer, in Rummel, § 929 Rn. 7a; OGH ÖZW 1996, S. 85, mit Anm. von Hüttler. 168  OGH RIS-Justiz RS0014821; RS0014835; RS0014827 (T4, T5); RS0014790 (T2, T7).

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klärung bestand,169 was nach den Anschauungen des redlichen Verkehrs zu beurteilen ist.170 Eine Aufklärungspflicht ist bei dem Verkäufer bewussten171 Umständen anzunehmen, die für den Entschluss des Käufers derart von Bedeutung sind, dass er bei deren Kenntnis den Vertrag möglicherweise nicht oder nicht zu den gleichen Bedingungen abgeschlossen hätte.172 Vom Verkäufer dürfen Mängel nicht verschwiegen werden, die gewöhnlich so selten ­ BGB),173 vorkommen, dass mit ihnen nicht gerechnet werden muss (§ 923 A 174 was objektiv verstanden wird, sodass auch nicht erkennbare ungewöhnliche Negativeigenschaften darunter fallen.175 In Italien wird eine Haftungseinschränkung dann für unzulässig gehalten, wenn der Verkäufer für den Käufer nicht erkennbare176 Mängel der Ware bösgläubig („in mala fede“) verschwiegen hat (Art. 1490 Abs. 2 Cc).177 Dabei besteht Uneinigkeit darüber, ob dem Verkäufer nur arglistiges Verhalten oder bereits grobe Fahrlässigkeit schadet.178 Es wurde nämlich vertreten, dass die Freizeichnung bzw. Gewährleistungsbeschränkung im Lichte des Art. 1229 Cc auszulegen sei, weshalb eine Freizeichnung bereits bei grob fahrlässigem Verhalten des Verkäufers unwirksam sei,179 wozu auch die Rechtsprechung eher tendiert.180 Im Einzelfall wurde dem Verkäufer eines Gebrauchtwagens etwa vorgeworfen, dass er dem Käufer eine Versicherungspolizze zur Deckung der von versteckten Mängeln herrührenden Kosten angeboten hat, was als ein „Signal“ dafür gewertet wurde, dass er seinem Vertragspartner in bösgläubiger Weise Informationen vorenthält.181

169 

OGH RIS-Justiz RS0087570 (T1). OGH RIS-Justiz RS0087570 (T2). 171  Dieses Bewusstseins bedarf es nicht, wenn einer Ware Eigenschaften fehlen, die typischerweise vom Verkehr als so wesentlich angesehen werden, dass eine Aufklärung üblich ist (z.B. die Farbechtheit der Überzüge von Campingmöbeln, OGH 7 Ob 239/68, SZ 41/174). 172  OGH RIS-Justiz RS0018554. 173 Schwimann/Kodek/Ofner, § 922 Rn. 17 a.E. 174  Reischauer, in Rummel, §§ 922, 923 Rn. 10. 175 KBB/Bydlinski, § 923 Rn. 2. Vgl. J. Reich-Rohrwig, NZ 2015, S. 445. 176  Agostinis, La garanzia, S. 46 f. 177  Travaglino, in Alpa/Mariconda, Art. 1490 Rn. 10. Zum arglistigen Verschweigen von Vorerkrankungen bei einem Rennpferd Cass. 12.2.2014 Nr. 3212. 178  Fadda, in Buonocore/Luminoso/Miraglia, Art. 1490 Nr. 9. 179  Luzzatto, La compravendita, S. 265; ­Bianca, La vendita, S. 920; arglistiges Verheimlichen verlangen Rubino, La compravendita, S. 865; Mirabelli, Dei singoli contratti, S.115. 180  Siehe aus den wenigen dazu ergangenen Entscheidungen App. Roma 19.1.1971, Giur. it. 1972, I, 2, S. 776, das sogar von Bösgläubigkeit bei Verstoß gegen die ordentliche Sorgfalt ausgeht; a.A. App. Cagliari 27.7.1993, Riv. giur. sa. 1995, S. 596; siehe Delogu, in Bin, La vendita, S. 1175 ff. 181  Cass. 11.3.2008 Nr. 6466. 170 

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In der Schweiz ist die Vereinbarung über die Beschränkung oder den Ausschluss der Gewährleistungspflicht unwirksam, wenn der Verkäufer arglistig den ihm im Zeitpunkt der Vertragsabschlusses bekannten Mangel verschwiegen oder dem Käufer nicht vorhandene Eigenschaften der Kaufsache vorgespiegelt hat (Art. 199 OR).182 Dabei liegt arglistiges Verschweigen dann vor, wenn der Verkäufer unter Berücksichtigung der Vertragsnatur, der Vertragsverhandlungen sowie der Absichten und Kenntnisse der Beteiligten eine Aufklärungspflicht verletzt,183 was freilich auch fahrlässig geschehen könnte.184 Ob jedoch neben Art. 199 OR auch Art. 100 OR heranzuziehen ist, der die Ungültigkeit der Freizeichnung bereits bei grober Fahrlässigkeit anordnet,185 wurde bisher vom Bundesgericht offen gelassen186 und ist deshalb in der Lehre nach wie vor umstritten.187 Nach der Rechtsprechung trifft den Verkäufer eine Pflicht zur Aufklärung, wenn er davon ausgehen muss, dass ein ihm bekannter Mangel den vom Käufer geplanten Gebrauchszweck vereiteln oder erheblich beeinträchtigen könnte.188 Darf der Verkäufer aber nach Treu und Glauben annehmen, dass der Käufer den Mangel bei gehöriger Aufmerksamkeit ohne weiteres erkennen hätte sollen (arg. Art. 200 Abs. 2 OR),189 dann trifft ihn regelmäßig keine Pflicht zur Aufklärung.190 Auch nach dem UCC haftet der Verkäufer trotz Gewährleistungsausschlusses für versteckte, mithin bei Überprüfung der Ware nicht wahrnehmbare Mängel, von denen er Kenntnis hat, wenn er sie dem Käufer arglistig verschweigt, da ihm die Verletzung einer aus dem Grundsatz von Treu und Glauben („good faith and fair dealing“)191 abgeleiteten diesbezüglichen Aufklärungspflicht zur Last fällt.192 182  Giger, in BK-OR, Art. 199 OR Rn. 5, 26; OFK-Kren Kostkiewicz, OR Art. 199 Rn. 3; BGer 13.7.2005, 4C.16/2005, E. 1.1; BGE 116 II 431, E. 3; 81 II 207. Zur Gewährleistungspflicht bei freiwilligen öffentlichen Versteigerungen im Falle einer absichtlichen Täuschung siehe Art. 234 OR. 183  BGE 116 II 431, 434 E. 3a; 105 II 75, 80 E. 2a. Siehe auch Brunner/Vischer, Jusletter 14.12.2015, Rn. 26 f. (zu BGer 4A_619/2013) sowie Rn. 47 (zu BGer 4A_353/2014). 184  Honsell, in BaK OR, Art. 199 Rn. 7; krit. Honsell, FS Gauch, S. 111. 185  Siehe dazu auch unten § 3 III. 3 a). 186  BGE 126 III 59; 107 II 161, E. 7; 91 II 344, E. 2. 187  Dafür etwa Schönle/Higi, in ZK-OR, Art. 199 Rn. 30a; Giger, in BK-OR, Art. 199 Rn. 6; dagegen etwa Honsell, in BaK OR, Art. 199 Rn. 1 m.w.N.; OFK-Kren Kostkiewicz, OR Art. 199 Rn. 6. 188  BGer 6.9.2000, 4C.26/2000, E. 2a/bb. 189  Siehe dazu unten § 4 I. 7. 190  BGE 131 II 145, 151 E. 8.1; 102 II 81, 84 E. 2. 191  Siehe § 1-304 UCC; vgl. § 205 Restatement (2d) of Contracts. Vgl. Gray v. BMW of North America, LLC, WL 2208131 (2014). Siehe Palumbo, Sales, S. 35. Vgl. auch Zhou/­ DiMatteo, in DiMatteo/Hogg, S. 355 f. 192  Vgl. den Official Comment zu § 2-314 UCC Anm. 3; siehe Cerutti, Warenkaufrecht, Rn. 651 Fn. 1572, der darauf hinweist, dass der Käufer in derartigen Täuschungsfällen auch

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Ein Verkäufer, der dem Käufer den Fehler der Ware arglistig verschweigt, kann sich somit nach allen einbezogenen Rechtsordnungen nicht auf die vereinbarte Freizeichnung von der Gewährleistungspflicht berufen. In Deutschland, Österreich und nach dem UCC trifft dies dann zu, wenn der Verkäufer den Mangel im Sinne bedingten Vorsatzes für möglich gehalten hat. In Italien besteht in der Rechtsprechung hingegen die Tendenz, dass dem Verkäufer bereits grobe Fahrlässigkeit schadet, was in der Schweiz ebenfalls diskutiert wird, aber vom Bundesgericht bisher offen gelassen wurde.

4. Besondere vertragliche Eigenschaftszusicherung Im Widerspruch zum Leistungsversprechen des Verkäufers steht auch der vertragliche Ausschluss der Haftung des Veräußerers für jene Merkmale der Kaufsache, die er eigens vertraglich zugesichert bzw. für die er eine besondere Garantie übernommen hat. Die Vertragsauslegung ergibt deshalb, dass diese konkreten Eigenschaftszusicherungen nicht von der Freizeichnung erfasst werden. So kann sich der Verkäufer in Deutschland gemäß § 444 Alt. 2 BGB nicht auf den Haftungsausschluss berufen, wenn er eine Garantie für die Beschaffenheit der Sache übernommen hat.193 Eine vertragliche Garantieerklärung erweitert umfangmäßig die Einstandspflicht des Verkäufers, sodass dem Käufer im Garantiefall weitergehende Rechte eingeräumt werden, die über die gesetzlichen Gewährleistungsansprüche (§§ 434 f., 437 BGB) hinausgehen.194 Die Rechtsprechung verlangt dafür, „dass der Verkäufer in vertragsgemäß bindender Weise die Gewähr für das Vorhandensein der vereinbarten Beschaffenheit der Kaufsache übernimmt und damit seine Bereitschaft zu erkennen gibt, für alle Folgen des Fehlens dieser Beschaffenheit einzustehen“.195 Liegt ein Widerspruch zwischen der Garantieerklärung und einem Haftungsausschluss vor, dann setzt sich im Zweifel die Garantie gegenüber der Freizeichnung durch.196 Der Verkäufer kann jedoch sein Haftungsrisiko beschränken, indem er den Umfang der Garantie etwa durch Vereinbarung einer Haftungsobergrenze einschränkt, sofern dies in ausreichend einen auf „fraud“ gestützten deliktischen Anspruch haben könnte. Vgl. Valobra v. Nelson, 131 So.3d 973 (2013). 193 Palandt/Weidenkaff, BGB, § 444 Rn. 12; Malchow, Beschaffenheitsvereinbarungen, S. 134. Siehe auch unten § 4 I. 2. 194 Jauernig/Berger, BGB, § 443 Rn. 1. Nach BGH NJW 2007, S. 1346, 1348, beinhaltet die Übernahme einer Garantie für die Beschaffenheit „zumindest auch die Zusicherung einer Eigenschaft nach früherem Recht“. 195  BGHZ 170, S. 86, 92; siehe auch OLG Köln NJW 2012, S. 2665, 2667. 196 Staudinger/Matusche-Beckmann, BGB, § 444 Rn. 57; MünchKomm-BGB/­ Westermann, § 444 Rn. 17; Faust, ZGS 2002, S. 272 ff.; Drexl, FS Sonnenberger, S. 787 f.; Meller-Hannich, Verbraucherschutz, S. 255.

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transparenter Weise aus dem Vertrag hervorgeht.197 Grundsätzlich findet § 444 Alt. 2 BGB dagegen keine Anwendung auf eine reine Beschaffenheitsvereinbarung i.S.d. § 434 Abs. 1 S. 1 BGB,198 durch die dem Käufer im Unterschied zur Beschaffenheitsgarantie keine günstigeren als die gesetzlichen Rechtsfolgen eingeräumt werden.199 Allerdings ist ein pauschaler Gewährleistungsausschluss auch in diesem Fall widersprüchlich, weshalb sich die Freizeichnung nach den allgemeinen Regeln der Vertragsauslegung (§§ 133, 157 BGB) nicht auf Mängel infolge des Fehlens einer vereinbarten Beschaffenheit erstreckt. 200 In Österreich erstreckt sich ein genereller Gewährleistungsausschluss hingegen jedenfalls nicht auf eigens – auch schlüssig201 – vereinbarte, mithin zugesicherte Eigenschaften. 202 Der Verzicht auf die Gewährleistung ist hinsichtlich des Zugesagten im Wege der Vertragsauslegung als nicht abgegeben anzusehen.203 Ein als Zusage einer bestimmten Eigenschaft zu deutendes Verhalten des Verkäufers, das nach Treu und Glauben die Annahme rechtfertigt, er leiste dem Käufer Gewähr für das Vorhandensein der vom Käufer erwarteten Beschaffenheit des Leistungsgegenstandes, kann im Allgemeinen nur dann angenommen werden, wenn der Verwendungszweck geradezu zum Vertragsinhalt gemacht, die Sache dem Käufer eben zu diesem Zweck angeboten wird oder dieser sonst nach den Aussagen des Verkäufers von einer bestimmten Eigenschaft der Ware ausgehen darf. 204 Ist etwa beim einem Traktor oder einem gebrauchten Kfz die Fahrtüchtigkeit (schlüssig) zugesagt, 205 dann ist ein getroffener Gewährleistungsverzicht diesbezüglich 197 NK-BGB/Büdenbender, § 444 Rn. 22; Staudinger/Matusche-Beckmann, BGB, § 444 Rn. 56. Bei Verbrauchsgüterkaufverträgen ist § 443 BGB zwingend (§ 476 Abs. 1 S. 1 BGB) und § 479 BGB trifft eine zusätzliche Sonderregelung für Garantien, Hk-BGB/Saenger, § 443 Rn. 4. 198  Siehe oben § 2 II. 1. a). 199  Zur – durch Auslegung zu ermittelnden – Abgrenzung zwischen Beschaffenheitsvereinbarung und -garantie siehe unten § 4 I. 2.; vgl. auch BGH NJW 2007, S. 1346, 1348 Rn. 22; BGH NJW-RR 2010, S. 1329; OLG Hamm NJW-RR 2009, S. 1718, 1719. 200  Oetker/Maultzsch, Vertragliche Schuldverhältnisse, Rn. 102; Palandt/Weidenkaff, BGB, § 444 Rn. 8; BGHZ 170, S. 86 Rn. 30 ff = NJW 2007, 1346; a.A. Emmert, NJW 2006, S. 1765; NK-BGB/Büdenbender, § 444 Rn. 23. 201  Eine schlüssige Zusage darf allerdings nicht vorschnell angenommen werden, P. Bydlinski, Zak 2007, S. 7; anders OGH 6 Ob 272/05a, ZVR 2006/155, mit Anm. von Kathrein. 202 KBB/Bydlinski, § 929 Rn. 6; OGH RIS-Justiz RS0018523; RS0018564 (T7); vgl. jüngst OGH 3 Ob 238/15v, wobl 2016, S. 186. Zur Abgrenzung von Garantiezusagen siehe unten § 4 I. 2. 203  Reischauer, in Rummel, § 929 Rn. 2; ­A BGB-ON/Zöchling-Jud, § 922 Rn. 12, § 929 Rn. 10; Apathy, JBl 1975, S. 575. 204  OGH RIS-Justiz RS0018549. 205  OGH SZ 49/124; EvBl 2009/105; RZ 2009/21; ecolex 2012/265. Eine solche schlüssige Zusicherung der Fahrbereitschaft und folglich der Verkehrs- und Betriebssicherheit nimmt die Rechtsprechung beim Kauf eines gebrauchten Kfz von einem gewerblichen Autohändler

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eingeschränkt. 206 Wird vom Verkäufer erklärt, dass der „Gebrauchtwagen in erstklassigem Zustand und werksgeprüft“ sei, dann darf das veräußerte Auto trotz der Klausel „wie besichtigt und Probe gefahren, ohne Garantie“ nicht mit wesentlichen, nur kostenaufwendig beseitigbaren Mängeln behaftet sein. 207 Aufgrund der vom Verkäufer zugesagten Eigenschaft „neuwertig und einwandfrei zum Fluggebrauch geeignet“ darf sich der Käufer trotz Gewährleistungsausschlusses darauf verlassen, dass das veräußerte Flugzeug „lufttüchtig“ ist. 208 In Italien leuchtet für die Rechtsprechung der für die Parteien wesentliche Charakter eigens zugesicherter Eigenschaften i.S.d. Art. 1497 Abs. 1 Alt. 1 Cc aus der entsprechenden vertraglichen Absprache hervor, weshalb das Fehlen dieser Merkmale als damit schlichtweg inkompatibel erachtet wird. 209 In der Schweiz soll die Eigenschaftszusicherung210 nicht durch eine Freizeichnung unterlaufen werden können, sodass ein allgemeiner Gewährleistungsausschluss nicht für eigens vertraglich zugesagte Eigenschaften, 211 sondern nur für sonstige Mängel gilt.212 Ein auf diese Sacheigenschaften bezogener Ausschluss der Käuferrechte stünde in vollständigem Widerspruch zum Leistungsversprechen des Verkäufers. 213 Folglich kann auch eine Überprüfung zugesicherter Eigenschaften vor Abschluss des Kaufvertrages nicht vom Käufer erwartet werden. 214 Ob der Verkäufer für die Richtigkeit der Angaben in einer Sachbeschreibung ernsthaft einstehen wollte, ist durch Auslegung zu ermitteln. 215 Dies ist nicht der Fall, wenn der Verkäufer keine entsprechende Vertragserklärung abgibt, sondern lediglich persönliche Vorstellungen äußert. 216

mit Werkstättenbetrieb an, OGH 6 Ob 272/05a, ZVR 2006/155, mit Anm. von Kathrein; 4 Ob 105/18x, EvBl-LS 2018/143; 8 Ob 111/19k. 206 Schwimann/Kodek/Ofner, § 929 Rn. 14. 207  OGH HS 5.361/44 (Getriebelager). 208  OGH 7 Ob 28/13p, ZVR 2014, S. 318. 209  Cass. 25.3.1995 Nr. 3550; Cass. 28.3.1996 Nr. 2843, F. it. 1996, I, S. 3382; Cass. 9.9.2004 Nr. 18181. 210  Siehe dazu auch oben § 2 II. 1. d). 211  Schönle/Higi, ZK OR, Art. 199 Rn. 54; Honsell, in BaK-OR, Art. 199 Rn. 3; BGE 109 II 24, 25; 81 II 56 E.2c; siehe aber auch BGE 73 II 223 (wenn die Wegbedingung unmissverständlich zum Ausdruck kommt), krit. dazu Giger, in BK-OR, Art. 199 Rn. 21. 212  BGE 72 II 223 f.; 109 II 24. 213 OFK-Kren Kostkiewicz, OR Art. 199 Rn. 8; Schönle/Higi, ZK OR, Art. 199 Rn. 54. 214  BGE 81 II 56, E. 2c. 215  Schönle/Higi, ZK OR, Art. 199 Rn. 56 f.; Honsell, in BaK-OR, Art. 199 Rn. 3. 216  BGE 72 II 223 f.

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Die Frage, ob eine Freizeichnungsklausel gültig ist, nimmt das UN-Kaufrecht – wie bereits oben dargelegt217 – gemäß Art. 4 S. 2 lit. a C ­ ISG von seinem sachlichen Anwendungsbereich aus. Obwohl eine Haftungsbeschränkung zwar grundsätzlich auch bei Qualitätsabsprachen i.S.d. Art. 35 Abs. 1 ­CISG möglich bleibt, 218 wird freilich – wie nach den anderen einbezogenen Rechtsordnungen – im Einzelfall die Vertragsauslegung gemäß Art. 8 ­CISG219 ergeben, dass eine Qualitätszusage, die sich auf bestimmte Sacheigenschaften bezieht, einem lediglich allgemein gehaltenen, pauschalen Gewährleistungsausschluss vorgeht. 220 Nach dem UCC ist eine Klausel, mit der sich der Verkäufer von seinen Gewährleistungspflichten freizeichnen will, nach der Auslegungsregel des § 2-316(1) UCC nur insoweit wirksam, als sie nicht in Widerspruch zu einer konkret zugesicherten „express warranty“ (§ 2-313 UCC)221 steht, 222 da die vertragliche Regelung ansonsten inkonsistente Ergebnisse zeitigen würde. 223 So ist eine „express warranty“ auch nicht durch eine „as is“-Klausel224 abbedungen. 225 Die Berufung des Käufers auf bloß mündlich getätigte Äußerungen des Verkäufers, die zur Begründung einer „express warranty“ geeignet sind, kann allerdings an der sog. „parol evidence rule“ scheitern. 226

217 

Siehe § 1 II. 4. a).

218 Schlechtriem/Schwenzer/Schroeter/Schwenzer,

Art. 35 Rn. 41; anders Honnold/ Flechtner, Uniform Law, Art. 35, Rn. 230. 219  Dazu bereits oben § 3 I. 1. 220  Kröll/Mistelis/Perales Viscasillas/Kröll, Art. 35 Rn. 171 („However, courts are generally reluctant to interpret broadly worded disclaimer clauses to cover contractually agreed conformity standards […]“); MünchKomm-HGB/Benicke, Art. 35 ­CISG Rn. 24. Vgl. Appellationsgericht Kanton Basel-Stadt IHR 2005, S. 117, 118 = ­CISG-online Nr. 943. 221  Siehe oben § 2 II. 1. a). 222  Schwenzer, Freizeichnung, S. 55. Vgl. Gable v. Boles, 718 So.2d 68 (1998); Fleming Farms v. Dixie AG Supply, Inc., 631 So.2d 922 (1994). Sehr klar formuliert etwa in der Umsetzung im South Carolina Code of Laws sect. 36-2-316(2): „[i]f the agreement creates an express warranty words disclaiming it are inoperative“. 223  Fymann, Introduction, S. 155 („A disclaimer of an express warranty would appear to be a paradox“); Palumbo, Sales, S. 66; 3 Williston on Sales § 17:18, S. 55 f., § 20:8, S. 265 ff.; White/Summers, Uniform Commercial Code, S. 425. Vgl. etwa Minnesota Forest Products, Inc. v. Ligna Machinery, Inc., 17 F.Supp.2d 892 (1998); Jeep Eagle Sales Corp. v. Mack Massey Motors, Inc., 814 S.W.2d 167 (1991); Fairbanks, Morse & Co. v. Consolidated Fisheries Co., 190 F.2d 817 (1951). 224  Dazu oben § 3 I. 1. 225  James River Equipment Co. v. Beadle County Equipment, Inc., 646 N.W.2d 265 (2002). Vgl. auch Marks, 45 Pepp. L. Rev. 18 ff. (2018). 226  Lawrence/Henning, Sales, S. 142, sowie allgemein zur Regel in Kap. 4.02; White/ Summers, Uniform Commercial Code, S. 424; 3 Williston on Sales § 20:8, S. 269. Siehe auch Egli, Jusletter 27.2.2012, Rn. 6 ff. m.w.N.

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Nach § 2-202 UCC können nämlich Vertragsinhalte, die in einer von den Parteien als abschließend betrachteten schriftlichen Urkunde niedergelegt sind („completely integrated agreement“), 227 nicht durch die Berufung auf vor oder bei Vertragsschluss liegende Verhandlungen, Abmachungen oder mündliche Nebenabreden widerlegt werden („extrinsic evidence“). 228 Insbesondere bei AGB-Klauseln wird von den Gerichten 229 jedoch häufig eine – i.d.R. in einer sog. „merger clause“ niedergelegte230 – auf die abschließende Festlegung des Vertragsinhaltes abzielende Absicht beider Parteien verneint231 und damit die Anwendung dieser „parol evidence rule“ ausgeschlossen. 232 Die Regel wird auch dann nicht herangezogen, wenn der Verkäufer den Käufer arglistig getäuscht hat. 233 Damit bezieht sich in Deutschland § 444 Alt. 2 BGB freilich nur auf den Fall, dass der Verkäufer eine über die reine Qualitätsabrede hinausgehende Beschaffenheitsgarantie übernommen hat. Aber auch nach deutschem Recht wird die Vertragsauslegung – wie nach den anderen einbezogenen Rechtsordnungen – im Einzelfall ergeben, dass sich ein pauschaler, allgemein gehaltener Gewährleistungsausschluss prinzipiell nicht auf jene Mängel bezieht, die allein deshalb auftreten, weil eine bestimmte von den Parteien vertraglich vereinbarte Beschaffenheit nicht vorliegt.

227  Vgl. § 209(1) Restatement (2d) of Contracts. Zu dahingehenden AGB-Klauseln insbesondere im online-Handel Trakman, 38 Pub. Cont. L.J. 198 ff. (2008). 228  Reimann, Einführung, S. 45; Schwenzer/Hachem/Kee, Global Sales, Rn. 26.48 f. Vgl. Rawson v. Conover, 20 P.3d 876 (2001). 229  Es darf allerdings nicht übersehen werden, dass in der Handhabung dieser Regel teils erhebliche Divergenzen zwischen den verschiedenen Einzelstaaten und zuweilen sogar zwischen den Gerichten desselben Staates bestehen, vgl. E. Posner, 146 U. Pa. L. Rev. 534 ff. (1998). Siehe weitergehend unten § 3 II. 2. 230  Fymann, Introduction, S. 155. 231  Vor allem dann, wenn die entsprechende Klausel nicht in auffälliger Weise gekennzeichnet ist und kein separater Hinweis erfolgt, Stephanblome, Kaufvertrag, S. 72. Siehe auch White/Summers, Uniform Commercial Code, S. 428 ff. 232  Schwenzer, Freizeichnung, S. 55. 233  Clark/Smith, Product Warranties, Kap. 4.01 S4-6.

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II. Einseitig vorformulierte Gewährleistungsbeschränkung Freizeichnungen, die im Wege von für die mehrfache Verwendung bestimmten, 234 vom Verkäufer gestellten Allgemeinen Geschäftsbedingungen (AGB) zustande gekommen sind, 235 unterliegen weitergehenden Einschränkungen.236 Ein Stellen von AGB fehlt bei Vertragsbedingungen, die im Einverständnis beider Vertragsseiten der Vereinbarung zugrunde gelegt wurden, was allerdings auch bei Verwendung branchenüblicher Klauselwerke nicht als Regelfall vermutet werden kann. 237 Für diese Fälle wird jedoch teilweise eine analoge Anwendung der besonderen AGB-Regelungen, insbesondere hinsichtlich ihrer Auslegung und Inhaltskontrolle, erwogen. 238 Bei Geschäften zwischen einem Unternehmer und einem Verbraucher haben die EU-Mitgliedstaaten, hier Deutschland, Österreich und Italien, die Missbrauchskontrolle auf der Grundlage von Art. 3 Abs. 2 Klausel-RL über Standardverträge hinaus auch auf Klauseln ausgeweitet, 239 die für den Einzelfall vorformuliert 240 sind. 241 In Österreich ist freilich 234  Hierzu Staudinger/Schlosser, BGB, § 305 Rn. 17 ff.; KBB/Bydlinski, § 864a Rn. 1; OGH RIS-Justiz RS0123499 (grundlegend OGH 7 Ob 89/08a, EvBl 2008, S. 765 = JBl 2008, S. 789 = RdW 2008, S. 580; zuletzt OGH 5 Ob 160/15p, RdW 2016, S. 468); Cass. 23.5.2006 Nr. 12153, F. it. 2007, I, S. 1896, 1901; Cass. 14.4.1999 Nr. 3669, Giust. Civ. 2000, I, S. 1789; ­Bianca, Le condizioni, S. 4 ff.; vgl. auch Maggiolo, Il contratto, S. 63 ff.; Schmid, ZBJV 2012, S. 6; Fuhrer, in Fuhrer/Weber, S. 36 f.; Martin, Jb.J.ZivRWiss. 2012, S. 287; siehe – ­ ISG Advisory Council Opinion No. 13, IHR 2014, unter Bezugnahme auf Art. 2.1.19 UP – C S. 34 ff. (Pkt. A.6.), wobei jedoch als „key characteristic“ das einseitige Stellen der Vertragsbedingungen herausgestrichen wird. Siehe rvgl. Bonell, ZVglRWiss 78 (1979), S. 2 f. 235  Für die Einbeziehung von nicht im Einzelnen ausgehandelten Klauseln in den Vertrag geht auch von der Klausel-RL keine Rechtsharmonisierung aus (Riesenhuber, System und Prinzipien, S. 433 f.), weshalb sie ohne eine solche vereinheitlichende Grundlage von den einzelnen nationalen Rechten geregelt wird, dazu rvgl. Hellwege, Allgemeine Geschäftsbedingungen, S. 340 ff., 351 ff.; Schwenzer/Hachem/Kee, Global Sales, Rn. 12.06. 236 Vgl. Schwartze, in Tamm/Tonner, Verbraucherrecht, § 14 Rn. 84; KBB/Bydlinski, § 929 Rn. 8 a.E.; Schönle/Higi, in ZK-OR Art. 199 Rn. 40 ff. 237  Zu ÖNORMen Langer, in Kosesnik-Wehrle, KSchG, § 6 Rn. 84. 238  Schmidt, in Ulmer/Brandner/Hensen, AGB-Recht, Anh. § 305 BGB Rn. 31 f. 239  Riesenhuber, Europäisches Vertragsrecht, Rn. 605; siehe § 310 Abs. 3 Nr. 2 BGB, § 6 Abs. 2 S. 1 KSchG, Artt. 33, 34 Abs. 4 Ccons. Nach EuGH 15.1.2015, Rs. C-537/13, ­Birutė Šiba/Ar ū nas Devė nas, ECLI:EU:C:2015:14, liegt die Rechtfertigung für den besonderen Schutz des Verbrauchers im Bereich einseitig vorformulierter Vertragsinhalte in der asymmetrischen Informationslage gegenüber dem unternehmerisch handelnden Klauselverwender. Siehe weitergehend unten Teil 2 § 4 I. 240  Dazu etwa BGH MittBayNot 2011, S. 44, mit Anm. von Häublein/Moussa; NJW 2000, S. 1110 (1111); ZIP 1998, S. 1956; NJW 1995, S. 190; OGH 2 Ob 59/12h, RdW 2013, S. 202 mit Anm. von Kellner; 6 Ob 206/12f, Zak 2013, S. 140; 7 Ob 93/12w, ecolex 2013, S. 240, mit Anm. von Oberhammer; BGer 28.11.2002, 4P.135/2002, E. 3.1; Gauch/Schluep/Schmid, OR AT I, Rn. 1117; siehe auch den Official Comment zu § 211 Restatement (2nd) of Contracts, Anm. c; rvgl. Schwenzer/Hachem/Kee, Global Sales, Rn. 12.01. 241  Zu diesen zwei konkurrierenden und in den Regelwerken nicht einheitlich verwen-

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eine Tendenz der Rechtsprechung zu erkennen, aufgrund der fehlenden gesetzlichen AGB-Definition auch den Anwendungsbereich der allgemeinen Inhaltskontrolle i.S.v. § 879 Abs. 3 A ­ BGB, über den von der Klauselrichtlinie harmonisierten Bereich hinaus, ähnlich weit auszulegen. 242 Im Folgenden werden zunächst Regelungen behandelt, die jenen AGB-Klauseln die Einbeziehung in den Vertrag versagen, mit welchen der Kunde vernünftigerweise nicht zu rechnen brauchte (1.). Anschließend werden besondere Regeln für die Auslegung von AGB betrachtet (2.). Sodann sind die in den untersuchten Rechtssystemen vorfindlichen Regelungen für die offene richterliche Inhaltskontrolle einseitig vorgegebener Freizeichnungsklauseln zu behandeln (3.).

1. Nichteinbeziehung überraschender Klauseln AGB-Klauseln, die derart ungewöhnlich sind, dass sie unter Berücksichtigung der Gesamtumstände, auch etwa ihrer (versteckten) Stellung innerhalb des ganzen Klauselwerks, vollkommen aus dem Bereich dessen herausfallen, was sich der Vertragspartner des Verwenders vernünftigerweise erwartet, werden nicht in den Vertrag einbezogen. In Deutschland setzt § 305 Abs. 2 BGB für eine Einbeziehungsvereinbarung243 von in der Form von Allgemeinen Geschäftsbedingungen einseitig vorformulierten Vertragsbestandteilen – außerhalb des unternehmerischen Verkehrs (§ 310 Abs. 1 S. 1 BGB)244 – voraus, dass der Verwender ausdrücklich auf seine AGB hinweist245 oder sie ausnahmsweise an deutlich sichtbarer deten Systembegriffen, namentlich AGB und – umfassender – nicht im Einzelnen ausgehandelte Klauseln, siehe Hellwege, in Basedow/Hopt/Zimmermann, Handwörterbuch, S. 29 f.; Gade, Geschäftsbedingungen, S. 58 ff. 242  OGH 7Ob154/13t, JBl 2014, 177 = RZ 2014, 97; krit. hierzu Kellner, ÖBA 2015, S. 475, der für einen viel engeren AGB-Begriff bei unternehmerischen Großgeschäften eintritt, bei denen der Vertragspartner des Klauselverwenders eine ungünstige Regelung zur Kenntnis nehmen und in ihrer rechtlichen und wirtschaftlichen Tragweite erfassen kann. 243  Zu den Geltungsvoraussetzungen von AGB grundlegend Hellwege, Allgemeine Geschäftsbedingungen, S. 349 ff. Bei einander widersprechenden AGB beider Vertragsparteien werden in der gerichtlichen Praxis grundsätzlich nur die inhaltlich übereinstimmenden Teile einbezogen, BGH NJW 1991, S. 1606; NJW-RR 2001, S. 484; grundlegend Rödl, AcP 215 (2015), S. 683 ff. 244  Zu den geringeren Anforderungen an eine Einbeziehungsvereinbarung unter Unternehmern siehe etwa Hk-BGB/Schulte-Nölke, § 305 Rn. 19; vgl. jüngst OLG Hamm IWRZ 2015, S. 32. Auch auf vereinheitlichte Vertragsklauselwerke für bestimmte Branchen, wie etwa die „General Conditions of Sale for the Import and Export of Durable Consumer Goods and of other Engineering Stock Articles“ (Doc. 730, 61.II.E/Min. 12) von 1961 der United Nations Economic Commission for Europe (UNECE), ist grundsätzlich das AGB-Recht anzuwenden, Schwartze, in Eger/Schäfer, S. 145. 245  Im Zusammenhang mit dem Vertragsabschluss, BGH NJW-RR 1987, S. 2432.

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Stelle am Vertragsabschlussort aushängt, 246 wenn ein Hinweis mit unverhältnismäßigen Schwierigkeiten verbunden ist, 247 und der anderen Vertragspartei die Möglichkeit zumutbarer Kenntnisnahme verschafft.248 Die tatsächliche Kenntnisnahme der AGB durch den Kunden ist für die Einbeziehung in den Vertrag allerdings nicht notwendig. 249 Das Vertrauen des Vertragspartners wird jedoch gemäß § 305c Abs. 1 BGB unabhängig davon, ob er die Möglichkeit zur Kenntnisnahme der vorgefertigten Bedingungen nutzt oder nicht, insoweit geschützt, als jene AGB-Klauseln250 nicht Vertragsbestandteile werden, die so ungewöhnlich sind, dass ein Kunde von durchschnittlicher Geschäftserfahrung, Aufmerksamkeit und Umsicht nach den Gesamtumständen des Vertragsschlusses251 mit ihnen vernünftigerweise nicht zu rechnen brauchte. 252 Dabei ist es – im Unterschied zur Inhaltskontrolle (§ 307 Abs. 3 S. 1 BGB)253 – unerheblich, ob die fragliche Klausel eine vertragliche Hauptleistung festlegt oder eine bloße Nebenabrede enthält.254 Damit § 305c Abs. 1 BGB eingreift, 255 muss die AGB-Bedingung ungewöhnlich sein, was sich beispielsweise aus ihrer Stellung innerhalb des gesamten Klauselwerks, 256 aus dem Verlauf der Vertragsverhandlungen, 257 aus einer erheblichen Abweichung vom dispositiven Recht258 oder etwa aus einem krassen Widerspruch zum Vertragszweck ergeben kann.259 Daneben muss die Klausel für den typischerweise zu erwartenden Durchschnittskunden260 so überraschend sein, 261 246  Auch unübersehbares Auslegen der Bedingungen reicht aus (OLG Celle BeckRS 2010, 30094). 247  Insbesondere bei Massenverträgen (z.B. Einkauf im Supermarkt, Kauf von Kinokarten), BeckOK-BGB/Becker, § 305 Rn. 50. 248  Bei Internet-Geschäften über einen gut sichtbaren Link auf der Bestellseite, BGH NJW 2006, S. 2976; beim Vertragsschluss unter Abwesenden genügt es nicht, wenn die AGB nicht übersandt, sondern die Übersendung nur angeboten wird, BGH NJW-RR 1999, S. 1246. 249 Jauernig/Stadler, BGB, § 305c Rn. 1. 250  Eine unmittelbare Anwendung von § 305c Abs. 1 BGB auf für einen einzelnen Verbrauchervertrag vorformulierte Klauseln scheidet wegen fehlender Verweisung auf diese Norm durch § 310 Abs. 3 Nr. 2 BGB aus, wobei ggf. Art. 5 S. 1 Klausel-RL eine richtlinienkonforme Interpretation erfordern könnte, MünchKomm-BGB/Basedow, § 305c Rn. 3. 251  BAG NJW 2000, S. 3300. Bei Verbraucherverträgen findet – entsprechend § 310 Abs. 3 Nr. 3 BGB – eine Berücksichtigung von Umständen des Einzelfalls statt, Jauernig/Stadler, BGB, § 310 Rn. 9. 252  BGH NJW 1994, S. 1657. Siehe Gottschalk, AcP 206 (2006), S. 572 ff. m.w.N. 253  Siehe § 3 III. 3. a). 254  BGHZ 109, S. 197, 200. 255  Zum Verhältnis des „Transparenzgebotes“ i.S.d. § 307 Abs. 1 S. 2 BGB zu § 305c Abs. 1 BGB Staudinger/Coester, BGB, § 307 Rn. 172. 256  BGH NJW 1992, S. 1235; BGH NJW 2010, S. 3152. 257  BGH NJW-RR 2002, S. 485. 258  BGH NJW-RR 2001, S. 196. 259 Hk-BGB/Schulte-Nölke, § 305c Rn. 2. 260  BGH NJW 1995, S. 2638. 261  BAG BB 2006, S. 222.

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dass er vernünftigerweise darauf nicht gefasst sein musste. 262 Bei ausdrücklichem Hinweis auf den klar und deutlich gefassten Inhalt 263 einer an sich ungewöhnlichen Klausel ist ein solcher Überraschungsmoment oder Überrumpelungseffekt jedoch nicht mehr gegeben. 264 Obwohl in Österreich eine besondere Bestimmung zur Einbeziehung von AGB fehlt, gelten sie auch dort grundsätzlich 265 nur dann, wenn sich die Parteien auf ihre Einbeziehung in den Vertrag gemäß § 861 A ­ BGB ausdrücklich oder konkludent geeinigt haben. 266 Dies kann erfolgen, indem der Verwender vor dem Vertragsabschluss erklärt, nur zu seinen Geschäftsbedingungen kontrahieren zu wollen, und sich der Partner daraufhin auf den Vertrag einlässt. 267 Andernfalls darf eine stillschweigende Unterwerfung des Kunden nur dann angenommen werden, wenn ihm deutlich erkennbar ist, dass sein Gegenüber die Vereinbarung nur auf der Grundlage seiner AGB abschließen will, und er wenigstens die Möglichkeit hat, vor Vertragsabschluss268 vom Inhalt dieser Bedingungen Kenntnis zu nehmen. 269 Die Aushändigung270 oder gar die tatsächliche Kenntnis der AGB sind hingegen für deren Einbeziehung in den Vertrag nicht erforderlich. 271 Diese Geltungsvoraussetzungen sind grundsätzlich 272 auch hinsichtlich der – vom Österreichischen Normungsinstitut erstellen 273 – ÖNORMen 274 und mittlerweile auch für

262 

BGHZ 84, 109, 112 ff. Zur Auslegung von AGB siehe sogleich unten § 3 II. 2. 264  BGH NJW 2002, S. 2710, 2711. 265  Ausnahme z.B. §§ 20, 31 Postmarktgesetz (PMG), öBGBl I 2009/123. 266 Schwimann/Kodek/Riedler, § 864a Rn. 10. Bei einander widersprechenden AGB beider Vertragsparteien besteht Teilunwirksamkeit, soweit die Klauselwerke unterschiedliche Rechtsfolgen anordnen, OGH 5 Ob 286/08g, bbl 2009, S. 147; Willvonseder, RdW 1986, S. 69; Iro, ÖBA 1996, S. 444 f.; ­A BGB-ON/Graf § 864a Rn. 21 f. 267 Vgl F. Bydlinski, FS Kastner, S. 50 ff. 268  OGH 2 Ob 86/03s, ecolex 2003, S. 671; Ausnahmen bei langjähriger Übung der Vertragspartner, OGH 7 Ob 300/06b, ÖBA 2007, S. 1001; 3 Ob 243/18h, JBl 2019, S. 521, mit Anm. von Geroldinger. 269  OGH RIS-Justiz RS0014506. 270  Siehe aber § 7 FernFinG; § 9 VKrG; siehe auch § 5b Abs. 2 Nr. 2 VersVG (die Beweislast für die rechtzeitige Ausfolgung der AVB und die Vollständigkeit der Information trifft den Versicherer, OGH 7 Ob 221/06k, SZ 2006/176); § 11 ECG. 271 KBB/Bollenberger, § 864a Rn. 2; Rummel, in Rummel/Lukas, § 864a Rn. 9; siehe auch Leitner, RdW 2003, S. 126. 272  ÖNORMen können jedoch durch Gesetze oder Verordnungen zur Gänze oder teilweise für verbindlich erklärt werden, § 5 NormenG 1971. 273 Vgl. Gruber, Gewährleistung, Rn. 112. 274  OGH 4 Ob 101/08v, RdW 2008, S. 775; RIS-Justiz RS0038622 (zuletzt 10 Ob 17/18z). Grundlegend zu ÖNORMen Wenusch, ZRB 2015, S. 3. 263 

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Allgemeine Versicherungsbedingungen (AVB) heranzuziehen, womit sich die Rechtsprechung von der früheren Auffassung verabschiedet hat, dass der Vertragspartner eines Versicherers mit dessen AVB rechnen müsse, 275 was auch im Banken- und Transportwesen keine Anwendung mehr finden ­ BGB, der darf. 276 Die Geltung einer AGB-Klausel kann jedoch an § 864a A auch auf Hauptleistungspflichten Anwendung findet277 und der Inhaltskontrolle gemäß § 879 Abs. 3 A ­ BGB vorgeht, 278 scheitern, wenn auf sie nicht besonders hingewiesen wurde, 279 obwohl sie ungewöhnlich und nachteilig280 für den Vertragspartner des Verwenders ist. 281 Eine AGB-Bestimmung ist objektiv282 ungewöhnlich, wenn sie von den berechtigten Erwartungen des Vertragspartners deutlich abweicht, sodass dieser nach den Umständen vernünftigerweise nicht damit zu rechnen brauchte. 283 Bedeutung erlangt dabei, ob es sich um (k)eine branchenübliche, der redlichen Verkehrsübung entsprechende Klausel handelt, 284 und ob sie durch ihre (versteckte) Stellung im Gesamtgefüge des Vertragstextes einen durchschnittlich sorgfältigen Leser285 überrumpelt. 286 Nach der Rechtsprechung stellt etwa die Vereinbarung einer Rügepflicht für Mängel als Gewährleistungsvoraussetzung keinen ungewöhnlichen Inhalt von AGB dar. 287

275  OGH 7 Ob 31/03i, RdW 2003, S. 503; 7 Ob 221/06k, SZ 2006/176; 7 Ob 34/11t, ecolex 2011, S. 800 = VR 2012, S. 34; 7 Ob 20/14p, ecolex 2015, S. 27, mit Anm. von Ertl. 276 KBB/Bollenberger, § 864a Rn. 4; Schwimann/Kodek/Riedler, § 864a Rn. 13; Rummel, in Rummel/Lukas, § 864a Rn. 9. Siehe OGH 1 Ob 30/04z, SZ 2004/53 = JBl 2004, S. 716 = ecolex 2004/270, mit Anm. von Leitner. 277  OGH 7 Ob 278/01k, ÖBA 2002, S. 725, mit Anm. von Popp; 6 Ob 241/07w, JBl 2009, S. 309. 278  OGH 7 Ob 93/06m, ÖBA 2006, S. 930. 279  OGH RdW 1995, S. 258; 6 Ob 57/08p, ecolex 2009/327; 8 Ob 93/08x, ecolex 2009/69; 4 Ob 212/10w, ecolex 2011/193, mit Anm von Friedl. Siehe OGH 7 Ob 267/02v, ÖBA 2003, S. 694, mit Anm. von Kalss; ­A BGB-ON/Graf, § 864a Rn. 45. 280  Dabei findet – im Gegensatz zur Inhaltskontrolle nach § 879 Abs. 3 A ­ BGB – keine Wertung der Benachteiligung statt, sondern es reicht aus, wenn der Vertragspartner des Verwenders ohne die Klausel besser stünde, OGH 10 Ob 50/11t, RdW 2012/18; 2 Ob 198/10x, ZVR 2012/92, mit Anm. von Kathrein; 4 Ob 164/12i, RdW 2013/203. 281 KBB/Bollenberger, § 864a Rn. 9. 282  Zu im konkreten Zusammenhang (subjektiv) ungewöhnlichen Klauseln Schwimann/ Kodek/Riedler, § 864a Rn. 36 m.w.N. 283  OGH 1 Ob 48/12h, ÖBA 2013, S. 506. 284  OGH 3 Ob 12/09z, JBl 2009, S. 770; 2 Ob 198/10x, ZVR 2012/92; 4 Ob 174/12k, wbl 2013, S. 295. 285  OGH 3 Ob 212/09m, ecolex 2010/241; 7 Ob 84/12x, RdW 2013/133. 286  OGH RIS-Justiz RS0014646; RS0014659. 287  OGH RIS-Justiz RS0014593. Krit. P. Bydlinski, JBl 1993, S. 614 f. Für Verbrauchergeschäfte siehe allerdings unten § 3 III. 1.

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Teil 1: Qualitätsabsprachen beim Warenkauf

In Italien verlangt Art. 1341 Abs. 1 Cc für die Einbeziehung288 von Allgemeinen Geschäftsbedingungen 289 deren Kenntnis durch den Vertragspartner zum Zeitpunkt des Vertragsabschlusses oder zumindest die durch geeignete Mittel geschaffene Möglichkeit zur Kenntnisnahme bei Anwendung der gewöhnlichen Sorgfalt, wie etwa einen gut sichtbaren Aushang der AGB in den Geschäftsräumlichkeiten. 290 Das Vorliegen eines ausreichend lesbaren 291 Formblattes i.S.d. Art. 1342 Cc soll die Kenntnis des Vertragsinhaltes jedoch stets ermöglichen. 292 Bei im Verkehr bzw. in einem bestimmten Marktsegment 293 gebräuchlichen Klauseln („clausole d’uso“)294 i.S.v. Art. 1340 Cc wird von ihrer Kenntnis ausgegangen. 295 Berufen sich beide Parteien auf ihre AGB, dann sollen einander widersprechende Bestimmungen grundsätzlich keinen Eingang in den Vertrag finden. 296 Besondere Voraussetzungen gelten nach Art. 1341 Abs. 2 Cc allerdings für bestimmte als besonders nachteilig eingestufte AGB-Klauseln („clausole vessatorie“), 297 auch wenn sie in Formblättern oder Vordrucken enthalten sind (Art. 1342 Abs 2 Cc), wie etwa Haftungsbeschränkungen, 298 Gerichtsstands- oder Schiedsklauseln, 299 wobei diese Klauselliste abschließend und nicht analogiefähig ist.300 Für die Wirksamkeit301 derartiger Klauseln ist nämlich als 288  Cass. 9.10.1962 Nr. 2890, Rep. Giur. it. 1962 (obbl. contr.), Nr. 121; Scognamiglio, Dei contratti, S. 246. Dagegen für die Nichtigkeit – im Unterschied zur bloßen Anfechtbarkeit – der Klausel als Rechtsfolge Genovese, Le condizioni, S. 231; Mirabelli, Dei contratti, S. 102; Cass. 13.7.1991 Nr. 7805, Giur. it. 1992, I, 1, S. 1536. 289  Zum Vielzahlerfordernis Cass. 7.12.2011 Nr. 26333, Giust. civ. 2012, I, S. 2081. 290  Cass. 5.10.1976 Nr. 3272 vom, F. it. 1976, I, S. 2624; Genovese, Le condizioni, S. 171. Grundlegend zum „contratto per adesione“ Maggiolo, in Dizionari, S. 391 ff. 291  Zaccaria, in Cian/Trabucchi, Art. 1342 Rn. 9. 292  Eine weitergehende Prüfung der Bedingungen hinsichtlich der Transparenz ihrer Ausgestaltung fordert Scognamiglio, Dei contratti, S. 256. 293  Cass. 6.3.2007 Nr. 5135; Cass. 11.7.2007 Nr. 15489. 294 Dazu Galgano, Trattato II, S. 180; Roppo, Il contratto, S. 489. 295  Cass. 2007/5135; Cass. 1994/3651; eine ausdrückliche oder zumindest konkludente Willensäußerung der Parteien verlangen etwa Cass. 2010/8342; Cass. 1985/4388. 296  Grundmann, in Grundmann/Zaccaria, Einführung, S. 207; allerdings wird auf der Grundlage der von Art. 1326 Cc geforderten Übereinstimmung von Antrag und Annahme auch die sog. „last shot rule“ vertreten, wonach denjenigen AGB der Vorrang zu geben ist, welche als letzte formuliert worden sind, Cass. 24.10.2003 Nr. 16016, Leitsatz in GD 50 (2003), S. 44 (LS); vgl. Bellelli, Il principio, S. 151. 297  Grundmann, in Grundmann/Zaccaria, Einführung, S. 206. 298  Cass. 13.3.2007 Nr. 5837; Renna, in Cendon, S. 694. 299  Also nicht etwa Rechtswahlklauseln, Cass. 30.4.1969 Nr. 1403, F. it. 1969, I, S. 2223. 300  Cass. 10.5.2001 Nr. 6510, F. it. 2001, I, S. 3193; Cass. 21.7.2000 Nr. 9587, F. it. 2001, I, S. 2613; Cass. 19.8.1971 Nr. 2555, Rep. Giur. It. 1971 (obbl. contr.) Nr. 104; Zaccaria, in Cian/ Trabucchi, Art. 1341 Rn. VIII/1; Maggiolo, BBTC 1991, I, 753 ff. 301  Bei Verstoß liegt von Amts wegen wahrzunehmende Nichtigkeit vor, Cass. 13.7.1991 Nr. 7805, Giur. it. 1992, I, 1, S. 1536; Cass. sez. un. 11.11.1974 Nr. 3508, Giur. It. 1976, I, 1, S. 815.

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besonderes Formerfordernis eine gesonderte schriftliche Bestätigung durch den Vertragspartner des Verwenders nötig,302 wofür in der Praxis meist eine Aufzählung der besonders nachteiligen Bestimmungen am Ende des Vertragstextes eigens unterfertigt wird,303 während eine nicht auf die einzelne Klausel bezogene Unterschrift, auch auf jedem einzelnen Blatt des Vertrages, nicht als ausreichend erachtet wird, um der besonderen Hinweispflicht zu genügen.304 Damit ist die wirksame Einbeziehung von Freizeichnungsklauseln, inbesondere auch von Gewährleistungsbeschränkungen,305 außerhalb von Verbrauchergeschäften allerdings von dem rein formalen306 Kriterium einer praktisch „zweifachen Unterfertigung“ der betreffenden Klausel abhängig,307 während die auf das in Art. 35 Abs. 1 Ccons statuierte Transparenzgebot gestützte Unanwendbarkeit überraschender Klauseln allein für Konsumentenverträge gilt.308 Auch in der Schweiz wird für die Übernahme Allgemeiner Geschäftsbedingungen in den konkreten Vertrag eine Willenseinigung der Parteien verlangt,309 die auf der Basis von ausdrücklichen oder auch konkludenten Willensäußerungen erfolgen kann.310 Dies setzt zumindest voraus, dass der Vertragspartner des Verwenders bei Vertragsabschluss in zumutbarer Weise Kenntnis von den vorformulierten Bestimmungen nehmen konnte.311 Liegt allerdings ein Macht- oder Erfahrungsgefälle zwischen den Parteien zulasten des Vertragspartners des Verwenders vor, dann wird eine Klausel312 als

302  Siehe

etwa Cass. 14.2.2001 Nr. 2147, NGCC 2002, I, S. 29; App. Venezia 23.10.1997, NGCC 1999, I, S. 494. 303  Kindler, Einführung, § 10 Rn. 21. 304  Cass. 14.4.1999 Nr. 3669, Giust. civ. 2000, I, S. 1789. Zur besonderen Problematik bei online abgeschlossenen Verträgen siehe Ricci, Contr. impr. Europa 2014, S. 651 ff. Vgl. zur Form der Unterschrift auch Schurr, in Eccher/Schurr/Christandl, Handbuch, Rn. 3/166. 305  Fadda, in Buonocore/Luminoso/Miraglia, Art. 1490 Nr. 6; Zaccaria, in Cian/Trabucchi, Art. 1490 Rn. V/2. 306 Grundlegend Maggiolo, Il contratto, S. 133 ff. 307  Pittalis, in Galgano, Commentario compatto, Art. 1490 Nr. 4. Vgl. Cass. 17.7.1991 Nr. 7955, Giur. it. 1993, I, 1, S. 483; Cass. 14.11.1991 Nr. 12183, F. it. 1992, I, S. 1815. 308  Grundmann, in Grundmann/Zaccaria, Einführung, S. 206; dazu Rizzo, JbItalR 11 (1998), S. 53 ff.; Calvo, I contratti, S. 222 ff. 309  Gauch/Schluep/Schmid, OR AT I, Rn. 1128 ff. 310  Koller, FS Honsell, S. 228; Kramer, in BK-OR, Art. 1 Rn. 187. Zu sich widersprechenden AGB der Parteien Gauch/Schluep/Schmid, OR AT I, Rn. 1130 f. 311  Schmid, ZBJV 2012, S. 2; Martin, Jb.J.ZivRWiss. 2012, S. 303. Vielfach wird bei Konsumentenverträgen ein ausdrücklicher Hinweis auf die AGB gefordert, Thouvenin, in BaK-UWG, Art. 8 Rn. 51 m.w.N. Siehe grundlegend Perrig, Die AGB-Zugänglichkeitsregel, passim. 312  Zu den Auslegungsregeln siehe sogleich unten § 3 II. 2.

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Teil 1: Qualitätsabsprachen beim Warenkauf

subjektiv ungewöhnlich erachtet.313 Ist sie daneben auch objektiv314 ungewöhnlich, weil sie einen geschäftsfremden Inhalt aufweist,315 dann wird der AGB-Bestimmung – mangels besonderen Hinweises auf sie316 – die Geltung versagt.317 So ergibt sich aus dieser sog. Ungewöhnlichkeitsregel, dass „von der globalen Zustimmung zu AGB alle ungewöhnlichen Klauseln ausgenommen sind, auf deren Vorhandensein die schwächere oder weniger geschäftserfahrene Partei nicht besonders aufmerksam gemacht worden ist. Die Partei, welche die AGB in den Vertrag aufgenommen hat, muss aufgrund des Vertrauensprinzips davon ausgehen, dass ihr unerfahrener Vertragspartner gewisse ungewöhnliche Klauseln nicht will.“318 Für die Feststellung des Überrumpelungseffekts, der die Grundlage für die Ungewöhnlichkeitsregel bildet, sind die konkreten Umstände der Einbeziehung der Klauseln in den Vertrag jedenfalls zu berücksichtigen.319 Gewissermaßen unter dem Deckmantel dieser schon auf der Ebene der Einbeziehung der Klauseln in den Vertrag angesiedelten Regel nimmt das schweizerische Bundesgericht seit einiger Zeit320 also eine Art „verdeckte Inhaltskontrolle“321 vor,322 geht doch mit dem – zwar durchaus streng gehandhabten – Kriterium der objektiven Ungewöhnlichkeit eine wertende Beurteilung des Vertragsinhalts einher,323 die allerdings immer dann versagen muss, wenn nicht gleichzeitig auch das Überraschungsmoment bzw. das subjektive Element der Schwäche vorliegen.324

313  Das Kriterium ist jedoch nicht von der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit des Vertragspartners abhängig, sondern bereits dann erfüllt, wenn eine Partei AGB als Vertragsbestandteil akzeptieren muss, weil sie sonst kaum in der Lage ist, einen Vertragspartner zu finden („Konditionenkartell“), BGE 109 II 457, E. 5a.; Stöckli, BR/DC 4/2011, S. 187. 314  Was durchaus auch bei branchenüblichen Klauseln der Fall sein kann, Koller, AJP 8 (2008), S. 950. 315  BGE 109 II 452; Koller, FS Honsell, S. 232. 316  Huguenin, in BaK-OR, Art. 19/20 Rn. 27; Gauch/Schluep/Schmid, OR AT I, Rn. 1136a; siehe etwa BGE 138 III 411, E. 3.1 f.; 135 III 1, E. 2 f.; 119 II 443, E. 1a; 109 II 452, E. 4. 317  Fuhrer, in Fuhrer/Weber, S. 38. 318  BGer Pra 1998 Nr. 9 vom 5.8.1997; BGE 119 II 443, 446; 109 II 452, 456; 109 II 213, 216 f. Von einer – im Unterschied zur „Vollübernahme“ – in der Praxis vermuteten globalen Übernahme der AGB wird gesprochen, wenn der Vertragspartner des Verwenders deren Inhalt nicht im Einzelnen zur Kenntnis genommen, verstanden und bedacht hat, Thouvenin, in BaK-UWG, Art. 8 Rn. 52. 319  BGE 119 II 443; 109 II 452; 108 II 416. 320  BGE 109 II 452. Siehe auch Probst, in Jung, S. 223 ff. 321  Baudenbacher, ZBJV 1987, S. 517. 322 So Koller, AJP 8 (2008), S. 944. 323  Koller, AJP 8 (2008), S. 950 f. 324  Schwenzer, OR AT, Rn. 45.12.

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Im UN-Kaufrecht richtet sich die Einbeziehung von einseitig vorformulierten Vertragsbedingungen, mangels besonderer Regelungen,325 nach Art. 14 ff. ­CISG, die das äußere Zustandekommen eines Vertrages abschließend regeln, sodass ein Rückgriff auf das durch das Internationale Privatrecht berufene nationale Recht ausscheidet.326 Deshalb ist gem. Art. 8 ­CISG zu ermitteln, ob die AGB Bestandteil des Angebotes wurden.327 Maßgeblich ist damit,328 ob der Vertragspartner den Einbeziehungswillen des Verwenders sowie den Inhalt der AGB kannte oder kennen hätte müssen (Art. 8 Abs. 1 ­CISG) oder ob eine vernünftige Person in der gleichen Situation das Angebot in diesem Sinn aufgefasst hätte (Art. 8 Abs. 2).329 Dies macht es erforderlich, dass der Erklärungsempfänger vor seiner Erklärung der Vertragsannahme330 von den AGB in zumutbarer Weise Kenntnis nehmen kann,331 wofür der Verwender seine Bedingungen dem Vertragspartner zusenden oder anderweitig zugänglich machen muss,332 sofern nicht abweichende Gepflogenheiten zwischen den Parteien oder andere internationale Gebräuche bestehen (Art. 9).333 Ein Angebot, dem AGB beigefügt sind, muss deutlich334 auf ihre Geltung hinweisen.335 Ob sich eine Regel, wonach objektiv ungewöhnliche Klauseln, mit 325 MünchKomm-BGB/Gruber,

Art. 14 ­CISG Rn. 27. Art. 14 ­CISG Rn. 7; BGHZ 149, 113, 116 f.; OGH 8 Ob 104/16a, SZ 2017/76; 8 Ob 149/18x, IHR 2019,55 mit Anm. von Piltz; RdW 1996, S. 203, mit Anm. von Karollus; BGH NJW 2002, S. 370, 371; OLG Frankfurt IHR 2007, S. 42, 44; KantonsGer Freiburg IHR 2005, S. 72. Zu der – als Frage der Gültigkeit i.S.d. Art. 4 S. 2 lit. a ­CISG – nicht vom Anwendungsbereich des Übereinkommens erfassten Inhaltskontrolle von AGB siehe hingegen oben § 1 II. 4. b). 327 Staudinger/Magnus, Art. 14 ­CISG Rn. 41. 328  Auch aus den vorangegangenen Vertragsverhandlungen, zwischen den Parteien bestehenden Gepflogenheiten oder internationalen Gebräuchen kann sich ergeben, dass die AGB Bestandteil des Angebotes sind (Art. 8 Abs. 3 ­CISG), Schlechtriem/Schwenzer/Schroeter/ Schroeter, Art. 14 Rn. 68 ff.; Honsell/Dornis, Vorbem. Art. 14–24 Rn. 7; OGH RIS-Justiz RS0104921. 329  Brunner, UN-Kaufrecht, Art. 4 Rn. 41. 330  Siehe etwa Piltz, IHR 2004, S. 134; Mittmann, IHR 2006, S. 106; anders Jungemeyer, RIW 2010, S. 167. 331 Schlechtriem/Schwenzer/Schroeter/Schroeter, Art. 14 Rn. 36; wobei auch die Sprache, in der auf AGB verwiesen wird und in der sie abgefasst sind, Bedeutung gewinnen kann, OGH 7 Ob 275/03x, SZ 2003/175. 332  Koller, FS Honsell, S. 236; siehe auch ­CISG Advisory Council Opinion No. 13, IHR 2014, S. 34 ff. (Pkt. 2.4); differenzierend Honsell/Dornis, Vorbem. Art. 14–24 Rn. 7 ff. Vgl. OLG Düsseldorf, IHR 2015, S. 18 = NJOZ 2015, S. 636; OLG Köln IHR 2013, S. 155; OLG Naumburg IHR 2013, S. 158; LG Düsseldorf IHR 2012, S. 237; LG Hannover IHR 2012, S. 59 (61); CSS Antenna, Inc. v. Amphenol-Tuchel Electronics, GmbH, ­CISG-DB . 333  Piltz, Internationales Kaufrecht, Rn. 3–81; Magnus, ZEuP 2002, S. 532. Vgl. BGH NJW 2002, S. 370; OGH RdW 1996, S. 203. 334  Dazu ­CISG Advisory Council Opinion No. 13, IHR 2014, S. 34 ff. (Pkt. 5 und 6). 335  Brunner, UN-Kaufrecht, Art. 4 Rn. 41. Zu elektronischen Angeboten Magnus, ZEuP 2002, S. 532; Stiegele/Halter, IHR 2003, S. 169; Ventsch/Kluth, IHR 2003, 326 BeckOK-BGB/Saenger,

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denen der für ein derartiges Geschäft durchschnittliche Erklärungsempfänger nach den Umständen vernünftigerweise nicht zu rechnen braucht, mangels ausdrücklichem und deutlichem Hinweis,336 nicht Vertragsbestandteil werden, nach dem Übereinkommen oder als Gültigkeitsfrage i.S.d. Art. 4 S. 2 lit. a C ­ ISG nach dem anwendbaren nationalen Recht richtet, ist umstritten.337 Dabei gilt es gewiss zu vermeiden, die Frage der Einordnung dieser Ungewöhnlichkeitsregel entgegen Art. 7 ­CISG auf der Grundlage eines durch eine nationale Rechtsordnung gefärbten Blickes zu beantworten bzw. die Regel mit Wertungen aufzuladen, die sie im internen Recht eines bestimmten Staates kennzeichnen. Soweit AGB-Klauseln nämlich nur im Hinblick auf ihren Überraschungscharakter untersucht werden, ist die Ungewöhnlichkeitsregel m.E. der Ebene der Einbeziehungskontrolle zuzuordnen und die Beurteilung der fraglichen Bestimmungen damit von den Artt. 8, 14 ff. ­CISG erfasst.338 In den USA verlangt § 211(1) Restatement (2d) of Contracts zu „standar­ dized agreements“339 die Übernahme der einseitig vorformulierten Bedingungen durch den anderen Vertragspartner,340 sei es durch Unterschrift341 oder durch jedes andere Verhalten, aus dem der Einbeziehungswille hervorgeht.342 Die tatsächliche Kenntnisnahme der AGB durch den Vertragsgegner ist dafür jedoch nicht erforderlich.343 Versteckte344 oder nach Vertragsschluss ausgehändigte, etwa auf Rechnungen abgedruckte Bestimmungen,

S. 224 f. Bei kollidierenden AGB wird von der wohl h.M. die sog. Restgültigkeitstheorie, wonach der Vertrag unter Ausschluss der sich widersprechenden AGB zustande kommt, der Theorie des letzten Wortes vorgezogen, Schlechtriem/Schwenzer/Schroeter/Schroeter, Art. 19 Rn. 23 m.w.N. 336  Koller, FS Honsell, S. 231 f. 337  Dazu bereits oben § 1 II. 4. b). 338 Siehe auch Schlechtriem/Schwenzer/Schroeter/Schmidt-Kessel, Art. 8 Rn. 57; ­Koller, FS Honsell, S. 240 f.; ­CISG Advisory Council Opinion No. 13, IHR 2014, S. 34 ff. (Pkt. 7). 339  Siehe grundlegend Rakoff, 96 Harv. L. Rev. 1 173 (1983); Steven v. Fidelity & ­Casualty Co., 58 Cal.2d 862, 882 N.10 (1962). 340  Farnsworth, Contracts, S. 285, 288 f. 341  Appalachian Leasing, Inc. v. Mack Trucks, Inc., 765 S.E.2d 223 (2014) ( „[…] signature on the sale agreements of individual acting on behalf of purchaser appeared on the same page as the disclaimers“). 342  Vgl. 47 ALI Proceedings 524 (1970). Zur Problematik von einander widersprechenden AGB beider Parteien siehe etwa Meadows u.a., 60 Bus. Law. 1642 f. (2005) m.w.H.; vgl. etwa Lively v. IJAM, Inc., 114 P.3d 487 (2005); AgGrow Oils, L.L.C. v. National Union Fire Insurance Co. of Pittsburgh, PA, 420 F.3d 751 (2005). Krit. zur zu der in sect. 2 Draft Restatemnet (3rd) of Consumer Contracts vorgeschlagenen Regel Ayres/Klass, Studies, S. 592 ff. 343  Siehe schon Moreira Construction Co., Inc. v. Moretrench Corp., 235 A.2d 211 (1967). 344 Siehe Tangl, ZfRV 2000, S. 28, zur „procedural unconscionability“ (dazu auch oben § 3 I. 2.) von versteckten bzw. äußerlich-formell intransparenten Klauseln. Siehe auch Law­ rence/Henning, Sales, S. 144 („reverse-side disclaimer“).

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werden aber grundsätzlich345 nicht in den Vertrag einbezogen.346 Nachgeschobene Inhalte können ein Angebot zur Vertragsänderung darstellen, das vom Kunden ggf. konkludent angenommen wird.347 Von Kaufleuten vorgefertigte Klauseln, die mündliche Änderungen schriftlicher Vertragsinhalte ausschließen, müssen nach § 2-209(2) UCC von der anderen Partei, sofern es sich dabei nicht auch um einen Kaufmann handelt, eigens unterfertigt werden.348 Unwirksam sind überdies die für den Vertragspartner des Verwenders überraschenden AGB-Klauseln,349 mithin solche Bedingungen, deren Inhalt jenseits dessen liegt, womit ein Vertragspartner vernünftigerweise rechnen muss,350 womit freilich bereits eine „verdeckte“ Inhaltskontrolle einhergeht. Ein in Allgemeinen Geschäftsbedingungen von einer Partei einseitig vorgegebener Gewährleistungsausschluss wird nach allen untersuchten Rechtsordnungen nur dann Vertragsinhalt, wenn dem anderen Vertragspartner durch geeignete Mittel die zumutbare Möglichkeit zur Kenntnisnahme der Freizeichnung verschafft wurde. Die Klausel darf nach deutschem, österreichischem und schweizerischem Recht sowie nach UN-Kaufrecht und in den USA ferner nicht, etwa wegen ihrer (versteckten) Stellung im gesamten Vertragsgefüge, überraschend sein. Eine solche Überrumpelung des Käufers kann freilich durch einen beson345  Abweichend etwa Winter Panel Corp. v. Reichhold Chemicals, Inc., 823 F.Supp. 963 (1993), wo das Gericht eine auf der Rückseite einer Rechnung abgedruckte Freizeichnungsklausel für wirksam befunden hat, weil auf der Vorderseite darauf mit großen Lettern hingewiesen worden war; Weinstat v. Dentsply Intern., Inc., 103 Cal.Rptr.3d 614 (2010). 346  Enpro Systems, Ltd. v. Namasco Corp., 382 F.Supp.2d 874 (2005); Culbreth v. Simone, 511 F.Supp. 906 (1981); Birmingham Television Corp. v. Water Works, 290 So.2d 636 (1974); Charles v. Charles, 478 S.W.2d 133 (1972); Uganski v. Little Giant Crane & Shovel, Inc., 192 N.W.2d 580 (1971); Iowa-Missouri Walnut Co. v. Grahl, 170 S.W.2d 437 (1943); Green’s Ex’rs v. Smith, 131 S.E. 846 (1926). Vgl. Denicola, 44 Fordham L. Rev. 279 (1975). Siehe auch § 2.02 der ALI Principles of the Law of Software Contracts (2010); vgl. Mann/Siebeneicher, 108 Colum. L. Rev. 984 (2008); Palumbo, Sales, S. 68 f. 347  Siehe hierzu Fligge, Verbraucherschutz, S. 345 ff. m.w.N.; White/Summers, Uniform Commercial Code, S. 436; vgl. Klocek v. Gateway, Inc, 104 F.Supp.2d 1332 (2000), wo eine Klausel, die gemeinsam mit der bestellten Ware übersendet wurde, mangels Zustimmung des Kunden, nicht Vertragsbestandteil wurde; anders Hill v. Gateway 2000, Inc, 105 F.3d 1174 (1997), wo ein Telefonat des Kunden nur als invitatio ad offerendum und die Lieferung der Ware samt AGB als Angebot eingeordnet wurde, das der Kaufer mangels Rücksendung des übermittelten Computers konkludent angenommen habe. Bagchi, in DiMatteo/Hogg, S. 451 ff., regt eine Reform an. 348  Vgl. dazu etwa Farnsworth, Contracts, S. 289. 349  Schwenzer, Freizeichnung, S. 48; White/Summers, Uniform Commercial Code, S. 426 („[…] to protect a buyer from unexpected and unbargained language of disclaimer […]“). 350 Siehe Murray, Jr., 67 Cornell L. Rev. 776 (1982); Darner Motor Sales, Inc. v. Universal Underwriters Ins. Co., 682 P.2d 388 (1984). § 211(3) Restatement (2d) of Contracts stellt hingegen darauf ab, ob der AGB-Verwender davon ausgehen muss, dass sein Vertragspartner einer bestimmten Klausel seine Zustimmung versagen würde, wenn er sie zur Kenntnis nehmen würde. Siehe Korobkin, 70 U. Chi. L. Rev. 1270 (2003).

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deren Hinweis auf den fraglichen Vertragsinhalt vermieden werden. Das allgemeine italienische Recht verlangt hingegen eine eigene („zweifache“) Unterfertigung der Freizeichnungsklausel. Eine solche Formvorschrift findet sich auch in § 2-209(2) UCC, wonach von Kaufleuten einseitig vorgegebene Vertragsklauseln, die mündliche Änderungen schriftlicher Vertragsinhalte ausschließen, gegenüber Nichtkaufleuten nur dann gültig sind, wenn sie eigens unterschrieben werden.

2. Besondere Auslegungsregeln Besondere Auslegungsregeln bestimmen den Vorrang einer individuell ausgehandelten Abrede vor einer widersprechenden AGB-Bestimmung und sehen für unklar oder mehrdeutig vorformulierte Vertragsbedingungen die für den Kunden günstigere Auslegung als maßgeblich an, indem die Klauseln im Zweifel eng oder zum Nachteil desjenigen zu interpretieren sind, der sie aufgestellt hat.351 In Deutschland sind AGB nicht einzelfallbezogen, sondern objektiv so auszulegen, wie sie von verständigen, redlichen, rechtsunkundigen, durchschnittlichen Vertragspartnern unter Abwägung der Interessen der normalerweise beteiligten Kreise verstanden werden.352 Nach § 305b BGB verdrängt eine ausdrücklich oder auch stillschweigend353 besonders ausgehandelte Vertragsbedingung, die selbst aber nach den allgemeinen Regeln auszulegen ist,354 eine widersprechende AGB-Klausel.355 Dafür ist es nicht notwendig, dass die Vertragsparteien den Widerspruch erkennen.356 Eine unklare AGB-Klausel kann wegen Verstoßes gegen das Transparenzgebot (§ 307 Abs. 1 Nr. 2

351  Kötz, Europäisches Vertragsrecht, S. 145 f., 197. Vgl. auch Baldus, Regelhafte Vertragsauslegung, S. 118 ff., 684 ff. 352  BGHZ 108, S. 60; BGH NJW 2001, S. 2166. Jauernig/Stadler, BGB, § 305b Rn. 1; krit. BeckOK-BGB/Schmidt, § 305c Rn. 49; Hellwege, Allgemeine Geschäftsbedingungen, S. 522; für eine Abweichung von diesem Auslegungsprinzip zu Gunsten (nicht aber zu Lasten) des Versicherungsnehmers Armbrüster, Privatversicherungsrecht, Rn. 495 ff. Zum Vorrang des übereinstimmenden (im Ergebnis den Gegenstand einer Individualabrede bildenden) subjektiven Parteiwillens im Einzelfall siehe MünchKomm-BGB/Basedow, § 305c Rn. 39. 353  BGH NJW-RR 1996, S. 674. 354  BGHZ 84, S. 273. 355 Hk-BGB/Schulte-Nölke, § 305b Rn. 1 f. Nach MünchKomm-BGB/Basedow, § 305b Rn. 2, handelt es sich bei § 305b BGB allerdings um keine Interpretationsregel, da sie seiner Meinung nach voraussetzt, dass die Auslegung von Individualabrede und AGB-Klausel bereits stattgefunden und zu dem Ergebnis geführt hat, dass ein Widerspruch zwischen beiden besteht. 356  BGHZ 164, S. 136; BGH NJW 1987, S. 2011.

§ 3 Vertragliche Beschränkung der Gewährleistungsansprüche des Käufers

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BGB) unwirksam357 oder wegen Unverständlichkeit358 gemäß § 305 Abs. 2 Nr. 2 BGB gar nicht in den Vertrag einbezogen sein.359 Davon abgesehen, ist bei einer nicht behebbar objektiv mehrdeutigen AGB-Klausel, bei der folglich mindestens zwei Auslegungen vertretbar sind, von denen keine den klaren Vorzug verdient,360 nach § 305c Abs. 2 BGB von der kundenfreundlichsten Auslegung auszugehen.361 Damit fallen Auslegungszweifel dem für die Wortfassung der Klauseln verantwortlichen Verwender zur Last,362 sofern die Parteien die AGB nicht ohnehin übereinstimmend verstehen.363 Systematisch davon zu unterscheiden ist jedoch die der Auslegung nachfolgende Inhaltskontrolle (§§ 307–309 BGB).364 Deshalb ist die Bedeutung des sog. „Restriktionsprinzips“ umstritten,365 wonach den Verwender abweichend vom dispositiven Recht begünstigende AGB-Klauseln zugunsten seines Kunden eng auszulegen sind,366 weil damit von den Gerichten im Wege restriktiver Auslegung eine verdeckte Inhaltskontrolle vorgenommen werden kann.367 So ist die bei einem Gebrauchtwagenkauf einbezogene AGB-Klausel „gekauft wie besichtigt unter Ausschluss jeglicher Gewährleistung“ nicht mehrdeutig und entsprechend auch nicht mit Hilfe der Unklarheitenregel kundenfreundlich auszulegen, sondern es gilt zu prüfen, ob diese Bedingung der Inhaltskontrolle gem. §§ 307 ff. BGB standhält.368 Bei Internetauktionen sind die AGB des Auktionshauses in die Auslegung einzubeziehen.369 Auch in Österreich sind AGB-Klauseln mittlerweile nicht mehr wie Gesetze (§§ 6 f. ­A BGB),370 sondern nach den allgemeinen Grundsätzen für die Interpretation von Verträgen der §§ 914 f. A ­ BGB auszulegen,371 wobei grund357  Zum Verhältnis des „Transparenzgebots“ zu § 305c Abs. 2 BGB Staudinger/Coester, BGB, § 307 Rn. 172. 358 Staudinger/Schlosser, BGB, § 305 Rn. 142. 359  BGH NJW 1985, S. 56. 360  BGH NJW-RR 2004, S. 1274; BAG NJW 2010, S. 2458. 361 Jauernig/Stadler, BGB, § 305c Rn. 7. 362 MünchKomm-BGB/Basedow, § 305c Rn. 43. 363  BGH NJW 2002, S. 2103. 364  BGH NJW 1999, S. 1634. Auch im Individualprozess ist jedoch zunächst die kundenfeindlichste Interpretation maßgeblich, und nur wenn keine der möglichen Auslegungsalternativen der Inhaltskontrolle zum Opfer fällt, setzt sich diejenige durch, die den Kunden am meisten begünstigt, BGH NJW 2009, S. 3716; BGHZ 176, 244; 175, 76. 365 MünchKomm-BGB/Basedow, § 305c Rn. 41. Vgl. zum Restriktionsprinzip etwa Meyer, ZHR 174 (2010) S. 137; zur restriktiven Auslegung von Risikoausschlussklauseln im Versicherungsvertragsrecht Armbrüster, Privatversicherungsrecht, Rn. 504. 366  BGHZ 93, S. 75 f.; BGH WM 2002, S. 2081. 367 Jauernig/Stadler, BGB, § 305c Rn. 8. 368  BGHZ 74, S. 383, 385. Siehe dazu unten § 3 II. 3. 369  BGH NJW 2012, S. 2723 Rn. 29. 370  So noch OGH VR 1974, S. 100, mit Anm. von Baumann. 371 Siehe Schauer, VR 2009/9, S. 16 ff.; Fenyves, FS Bydlinski, S. 121 ff. Vgl. jüngst OGH 7 Ob 197/18y, SpuRt 2019, 120 mit Anm. von Rudisch.

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sätzlich objektiv unter Beschränkung auf ihren Wortlaut372 und dem daraus hervorleuchtenden Zweck,373 nach dem Maßstab eines durchschnittlich verständigen Angehörigen des angesprochenen Adressatenkreises374 vorzugehen ist.375 Davon weicht die Rechtsprechung im Individualverfahren376 jedoch dann ab, wenn die Klausel Gegenstand von Gesprächen zwischen den Parteien oder auch nur Erläuterungen des Verwenders war.377 Im Lichte des Vertrauensgrundsatzes378 kann die objektive Auslegung von AGB nur in aller Regel als Grundprinzip gelten, jedoch keinesfalls bei atypisch gelagerten Einzelfällen Anwendung finden, bei denen ausreichende Gründe für eine Abweichung von den in § 914 ­A BGB niedergelegten Grundsätzen der Vertragsauslegung fehlen.379 Eine Individualvereinbarung verdrängt eine widersprechende AGB-Bestimmung.380 Klauseln, deren Inhalt sich mit den Mitteln der Vertragsauslegung nach § 914 ­ABGB nicht eindeutig381 bestimmen lässt,382 sind nach der Unklarheitenregel für entgeltliche Verträge383 des § 915 Fall 2 ­ABGB zulasten ihres Verwenders auszulegen.384 Die für Verbraucherverträge in § 6 Abs. 3 KSchG angeordnete Transparenzkontrolle geht nach

372  OGH 7 Ob 41/01g, SZ 74/46; 7 Ob 304/05i, VR 2007/734; 7 Ob 69/06g, VR 2007/735; 6 Ob 124/10v, RdW 2011, S. 19; 3 Ob 76/12s, ÖBA 2013, S. 61. Siehe auch OGH 7 Ob 39/19i, VbR 2019, S. 152 = VersR 2019, S. 1110 (Es ist unzulässig, neuere Fassungen von Versicherungsbedingungen zur Auslegung älterer AVB heranzuziehen; vgl. RS0081002 [T1]). 373  OGH 7 Ob 58/05p, RdW 2005/695; 7 Ob 19/10k, VersE 2345. 374  OGH 7 Ob 106/05x, ÖJZ-LSK 2006/31. 375  OGH 7 Ob 106/14k, ÖBA 2015, S. 841 (842); ­A BGB-ON/Heiss, § 914 Rn. 38. Zur entsprechenden Auslegung von ÖNORMen OGH 9 Ob 19/15g, RdW 2015, S. 779 = ZRB 2015, S. 103, mit Anm. von Hayek. Da Klauseln in AGB in aller Regel einen größeren Personenkreis betreffen, ist ihre Auslegung, sofern dazu nicht bereits höchstgerichtliche Rechtsprechung vorliegt, revisibel, es sei denn, die betreffende Regelung wäre so eindeutig, dass nur eine Möglichkeit der Beurteilung in Betracht zu ziehen ist, OGH 2 Ob 7/16t, ÖBA 2016, S. 777; RIS-Justiz RS0121516 (T17). 376  Zur objektiven Auslegung im Rahmen eines Verbandsprozesses Eccher, in Klang3 § 28 KSchG Rn. 9. 377  OGH 7 Ob 107/04t, VR 2005/694; 7 Ob 83/04p, RdW 2004/689; 7 Ob 106/05x, ÖJZLSK 2006/31. 378  Vgl. dazu schon Gschnitzer, in Klang IV/1, S. 404. 379  Vonkilch, in Klang3 § 914 Rn. 329. 380  Rummel, in Rummel/Lukas, § 864a Rn. 35; KBB/Bydlinski, § 929 Rn. 6; vgl. OGH SZ 26/264. 381  Überhaupt unverständliche AGB werden gem. § 869 A ­ BGB nicht Vertragsbestandteil, OGH 7 Ob 127/99y, SZ 72/96. 382  OGH 3 Ob 117/11v, ÖBA 2012/1782; 7 Ob 181/11k, VersE 2402; siehe OGH RIS-Justiz RS0109295. 383  OGH 8 ObA 64/02y, RdW 2004, S. 294. 384  OGH RIS-Justiz RS0050063 (T3). Aus der Unklarheitenregel des § 915 Fall 2 ­A BGB leiten manche ein allgemeines Verbot geltungserhaltender Auslegung von AGB für das Individualverfahren ab, siehe Leitner, ecolex 2015, S. 754.

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einem großen Teil der Lehre der Vertragsauslegung gemäß §§ 914 f. A ­ BGB nach.385 In Italien gelten für die Interpretation von Allgemeinen Geschäftsbedingungen die allgemeinen Vertragsauslegungsregeln,386 die subjektive (Artt. 1362– 1365 Cc) und objektive Kriterien (Art. 1367–1371 Cc)387 aufweisen,388 wobei grundsätzlich auf die Ermittlung des gemeinsamen Willens der Vertragsparteien abgezielt wird.389 Einer von den Parteien einem Formularvertrag angefügten und mit den übrigen Klauseln in Widerspruch stehenden Individualvereinbarung wird gem. Art. 1342 Abs. 1 Cc der Vorrang eingeräumt,390 wobei die Unvereinbarkeit der Vertragsbestimmungen durch Auslegung unter Einbeziehung des gesamten Vertragswerkes zu ermitteln ist.391 Mehrdeutige392 AGB-Klauseln393 sind zugunsten des Vertragspartners des Verwenders (Art. 1370 Cc)394 bzw. bei Verbraucherverträgen im Rahmen des Individualverfahrens zum Vorteil des Konsumenten auszulegen (Art. 35 Abs. 2 Ccons).395 In der Schweiz sind auch in AGB enthaltene Klauseln nach den allgemeinen Regeln für die Interpretation von Verträgen auszulegen,396 sodass für den 385  Korinek, JBl 1999, S. 149; KBB/Bollenberger, § 915 Rn. 4; Fenyves, FS Bydlinski, S. 139 f.; Schwimann/Kodek/Binder/Kolmasch, § 915 Rn. 24; a.A. hingegen Leitner, JBl 2011, S. 433; P. Bydlinski, JBl 2011, S. 142; Vonkilch, in Klang3 § 915 Rn. 10; Rummel, in Rummel/Lukas, § 915 Rn. 11. Vor dem Hintergrund der Vorgaben der Klausel-RL bedarf es bei Auslegungszweifeln einer Vorlage an den EuGH, so ­A BGB-ON/Heiss, § 915 Rn. 33. 386  Kindler, Einführung, § 10 Rn. 25; zu deren zentraler Bedeutung etwa Lipari, Le categorie, S. 165; zu Reformgedanken Lipari, Riv. trim. d. proc. civ. 2006, S. 723 ff. 387  Als allgemeines Prinzip dazwischen die Auslegung nach Treu und Glauben, Zaccaria, in Cian/Trabucchi, Art. 1366 Rn. 1 f. 388  ­Bianca, Il contratto, S. 435 ff. 389  Cass. 29.9.1994, Giur. it. 1995, S. 1010; Hellwege, Allgemeine Geschäftsbedingungen, S. 519. 390  Cavalaglio, in Alpa/Mariconda, Art. 1342 Rn. 1; Scognamiglio, Dei contratti, S. 298, hätte eine Ansiedelung der Regel bei den allgemeinen Bestimmungen zur Vertragsauslegung bevorzugt. 391  Cass. Nr. 4643 vom 27.4.1995, in NGCC, 1996, I, S. 273; Cass. Nr. 2372 vom 25.2.1993, in Dir. ed econ. ass., 1993, S. 306; contra Cass. Nr. 2863 vom 5.4.1990, in Banca, borsa, tit. cred., 1992, II, S. 299. 392  Cass. 18.5.2001 Nr. 6819, F. it. 2001, I, S. 3183; Cass. 12.7.1980 Nr. 4480, Giust. civ. 1980, I, S. 2413; Patti, JbItalR 10 (1997), S. 80. 393  Cass. 8.3.2001 Nr. 3392, Giust. civ. 2002, I, S. 2271; Bigliazzi Geri, L’interpretazione, S. 339 ff. Außerhalb des Anwendungsbereiches von Art. 1370 Cc würde eine Bestimmung in Verträgen, bei denen ein Unternehmer (Art. 2082 Cc) beteiligt ist, nach Maßgabe der am Sitz des Unternehmers geltenden Gebräuche ausgelegt, Kindler, Einführung, § 10 Rn. 25. 394  Grundmann, in Grundmann/Zaccaria, Einführung, S. 206. 395  Cass. 18.5.2001 Nr. 6819, Contr. 2001, S. 183; Scognamiglio, Riv. d. com. 1997, I, S. 947; Stella Richter, Riv. trim. d. proc. civ. 1997, S. 1027. 396  BGE 122 III 118, 121; Kramer, in BK-OR, Art. 1 Rn. 218; Morin, ZSR I 2009, S. 520.

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konkreten Einzelfall primär der übereinstimmende wirkliche Wille der Parteien zu ermitteln ist.397 Erst wenn es daran fehlt, muss der objektive Sinn ihrer Willenserklärungen so ausgelegt werden, wie sie jeder Vertragspartner als vernünftiger und redlicher Erklärungsempfänger unter den gegebenen Umständen in guten Treuen verstehen durfte bzw. musste (Ver­trauens­ prin­zip).398 Bleibt eine Klausel danach mehrdeutig,399 so ist sie nach der von Rechtsprechung und Lehre entwickelten, aber in Art. 33 chVVG verankerten400 „Unklarheitenregel“ zu Lasten desjenigen auszulegen, der sich ihrer bedient hat.401 Einer individuell ausgehandelten Vertragsbedingung wird jedoch der Vorrang vor einer im Widerspruch stehenden einseitig vorformulierten Klausel eingeräumt.402 Allgemein sollen aus der Sicht des Kunden negativ vom dispositiven Recht abweichende Abreden im Zweifel eng ausgelegt werden.403 Nach UN-Kaufrecht sind die Auslegungsgrundsätze des Art. 8 ­CISG404 auch auf die Interpretation von AGB anzuwenden,405 sodass primär auf den übereinstimmenden Parteiwillen und ansonsten auf den zu ermittelnden objektiven Erklärungsgehalt abzustellen ist.406 Die Berücksichtigung des individuellen Willens des Verwenders wird allerdings häufig abgelehnt.407 Sind Standardbedingungen besonders verbreitet, ist freilich die Berücksichtigung gerichtlicher Entscheidungen zu bestimmten Klauseln bei der Auslegung angezeigt.408 So muss ein international vereinheitlichtes Auslegungsverständnis wie etwa in den INCOTERMS Beachtung finden.409 Dabei gehen Unklarheiten410 zulasten des AGB-Verwenders („contra proferentem“).411 Eine 397  Koller, FS Honsell, S. 229 f.; zweifelnd Wiegand, ZBJV 2002, S. 341 f. (zu BGE 126 III 388). 398  BGE 132 III 24, E. 4; 131 III 606; 125 III 436 f., E. 2a; OFK-Kren Kostkiewicz, OR Art. 1 Rn. 4; Schmidlin, ZSR 134 (2015), S. 108 ff. 399  Zu dieser einzuhaltenden Reihenfolge BGE 122 III 118, E. 2d; Fuhrer, in Fuhrer/ Weber, S. 40. 400 Siehe Koller, recht 1999, S. 46. Siehe auch unten Teil 2 § 5 I. 401  BGE 124 III 155, 159; 122 III 118, 121; 119 II 443, 448; 115 II 264; Koller, AJP 8 (2008), S. 945. 402  Gauch/Schluep/Schmid, OR AT I, Rn. 1131 f.; Huguenin, in BaK-OR, Art. 19/20 Rn. 27. 403  Schönle/Higi, ZK OR, Art. 199 Rn. 53. 404  Siehe § 3 I. 1. 405  BGHZ 149, 113, 117; MünchKomm-HGB/Ferrari, Art. 8 ­CISG Rn. 18. 406  Brunner, UN-Kaufrecht, Art. 4 Rn. 45; Schlechtriem/Schwenzer/Schroeter/ Schmidt-Kessel, Art. 8 Rn. 59. 407 Witz/Salger/Lorenz/Witz, Art. 8 Rn. 14; Schwimann/Kodek/Posch, Art. 8 C ­ ISG Rn. 5 („Grundsätze der objektiven Auslegung“). 408 Schlechtriem/Schwenzer/Schroeter/Schmidt-Kessel, Art. 8 Rn. 40, 59. 409 Staudinger/Magnus, Art. 8 ­CISG Rn. 20. 410  BGH ­CISG-online Nr. 225. 411  BGH RIW 2014, S. 609, 611 (Rn. 21); LG Stuttgart ­ CISG-online Nr. 1658 (Rn. 37);

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besonders ausgehandelte Vertragsbedingung verdrängt aufgrund der vorrangigen Beachtlichkeit412 des Parteiwillens eine widersprechende AGB-­ Klausel.413 In den USA sind einseitig vorformulierte Vertragsinhalte grundsätzlich nach den allgemeinen Grundsätzen auszulegen.414 In § 211(1) Restatement (2d) of Contracts wurde die Regel aufgenommen, dass standardisierte Verträge soweit als möglich einheitlich, ohne Rücksicht auf das Verständnis des einzelnen Kunden interpretiert werden sollen, da einzelne Gerichte in diese Richtung geurteilt hatten.415 Allerdings konnte sich diese Bestimmung bisher, soweit ersichtlich, in der Praxis nicht maßgeblich durchsetzen.416 Bei der Vertragsauslegung ist deshalb zunächst der gemeinsame Wille der Parteien, freilich regelmäßig aus der Sicht einer objektiven vernünftigen Person in der Situation der konkreten Vertragspartner,417 zu ermitteln.418 Dabei ist nach der sog. „plain meaning rule“ eine weitere Auslegung ausgeschlossen, wenn eine Vertragsklausel nach der gewöhnlichen Bedeutung des Wortlauts – im Gesamtzusammenhang des Vertrages419 – klar und eindeutig ist,420 wobei diese Regel zumeist nur bei von den Parteien als abschließend intendierten Vereinbarungen („integrated“) herangezogen und von § 2-202(2) UCC überhaupt abgelehnt wird.421 Die „parol evidence rule“ verhindert die Heranziehung von außerhalb des schriftlichen Vertrages liegenden Umständen („extrinsic evidence“), wenn die Parteien auf der Grundlage der in die Vertragsurkunde aufgenommenen Inhalte eine abschließende Regelung treffen wollten.422 Es gilt jedoch zu berücksichtigen, dass mittlerweile erhebliche Divergenzen in der Handhabung dieser Regel bestehen423 und die Gerichte vieler Ein-

Brunner, UN-Kaufrecht, Art. 8 Rn. 20; Staudinger/Magnus, Art. 8 ­CISG Rn. 18; Schlechtriem/Schwenzer/Schroeter/Schmidt-Kessel, Art. 8 Rn. 47; Schroeter, IHR 2014, S. 177 ff.; anders MünchKomm-HGB/Ferrari, Art. 8 ­CISG Rn. 18. 412 Schlechtriem/Schwenzer/Schroeter/Schmidt-Kessel, Art. 8 Rn. 58. 413 ­CISG Advisory Council Opinion No. 13, IHR 2014, S. 34 ff. (Pkt. 8). 414  Schwenzer, Freizeichnung, S. 49. 415 Vgl. Murray, Jr., 123 U. Pa. L. Rev. 1387 ff. (1975). 416  Kosche, Contra proferentem, S. 606; Horton, 80 U. Colo. L. Rev. 482 (2009); zur teilweisen Anerkennung einer objektiven Auslegung Whitford, 68 Wis. L. Rev. 934 f. (2001). 417 Siehe Cerutti, Warenkaufrecht, Rn. 393 ff. m.w.N. Vgl. Town of Minturn v. Tucker, 293 P.3d 581 (2013); Utica City National Bank v. Gunn, 118 N.E. 607 (1918). 418  Dabei wird auch darauf abgestellt, was die Vertragsparteien als Willen der jeweils anderen Partei annehmen durften, United Rentals, Inc. v. RAM Holdings, Inc., 937 A.2d 810, 836 (2007); vgl. § 201(2) Restatement (2d) of Contracts. 419  Vgl. § 202(2) Restatement (2d) of Contracts. 420  Merkt, ZHR 171 (2007), S. 496 ff. 421  Klass, Contract Law, S. 148; Schwenzer/Hachem/Kee, Global Sales, Rn. 26.15. 422  Siehe bereits oben § 2 II. 1. a). 423  E. Posner, 146 U. Pa. L. Rev. 534 ff. (1998).

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Teil 1: Qualitätsabsprachen beim Warenkauf

zelstaaten inzwischen dazu tendieren, den Kontext424 in größerem Maße in die Auslegung einzubeziehen.425 Verbleiben in der Folge noch Unklarheiten, dann kommen nachrangige Auslegungsregeln zum Tragen.426 Demnach ist eine Vertragsbestimmung – unter Beachtung des Grundsatzes von Treu und Glauben427 – grundsätzlich so auszulegen, dass ihr eine Wirkung zukommt.428 Individuell ausgehandelte Vertragsinhalte gehen Standardbedingungen vor.429 So kann auch mit einseitig vorgefertigten Freizeichnungsklauseln, die generell eng auszulegen sind („strict construction“),430 nicht die Haftung für eigens zugesicherte Eigenschaften der Ware ausgeschlossen werden.431 Im Zweifel ist eine Klausel grundsätzlich gegen ihren Verwender auszulegen („contra proferentem“),432 in einigen Einzelstaaten werden die aus der Sicht eines Durchschnittskunden nachvollziehbaren Erwartungen („reasonable expectations“) des Vertragspartners zugrunde gelegt.433 In Italien, der Schweiz und den USA sind AGB grundsätzlich nach den allgemeinen Regeln für die Auslegung von Verträgen zu interpretieren. Abweichend davon sind sie in Deutschland nicht einzelfallbezogen, sondern objektiv aus der 424 Einflussreich für die kontextuale Methode insb. Corbin, 53 Yale L.J. 631 (1944); Farnsworth, 76 Yale L.J. 959 (1967). 425  Kosche, Contra proferentem, S. 10 f. Eine wichtige Rolle bei der Entwicklung der kontextbezogenen Auslegungslehre kam auch dem UCC zu, vgl. DiMatteo, 5 DePaul Bus. & Com. L.J. 17 ff. (2006). 426  Merkt, FS Sandrock, 662. In manchen, sehr formalistischen US-Staaten, kann erst dann „extrinsic evidence“ herangezogen werden, wenn mit Hilfe dieser sekundären Auslegungsregeln die festgestellte Unklarheit nicht beseitigt werden konnte (z.B. Texas, siehe etwa Ramsay v. Texas Trading Co., Inc., 254 S.W.3d 620, 630 f. [2008]), in anderen Einzelstaaten darf der Vertragskontext nach Feststellung einer Unklarheit bereits auf der zweiten Ebene berücksichtigt werden (z.B. New York, siehe etwa Omansky v. Whitacre, 866 NYS2d 109 [2008]), während sich einige andere Staaten für den kontextualistischen Ansatz in der Vertragsauslegung und damit für die umfangreiche Zulässigkeit von „extrinsic evidence“ entschieden haben (Vorreiter war Kalifornien, siehe grundlegend Pacific Gas & Elec. Co. v. G. W. Thomas Drayage & Rigging Co., 69 Cal.2d 33, 37, 442 P.2d 641 [1968]; siehe Linzer, 71 Fordham L. Rev. 820 ff. [2002]; Mooney, 74 Or. L. Rev. 1151 [1995]). Hierzu eingehend Kosche, Contra proferentem, S. 308 ff. m.w.N. 427  Vgl. § 205 Restatement (2d) of Contracts. 428  Vgl. § 203(a) Restatement (2d) of Contracts. 429  Vgl. § 203(d) Restatement (2d) of Contracts. 430  Siehe z.B. Lawrence v. CDB Services, Inc., 44 S.W.3d 544 (2001); Computerized Radiological Services, Inc. v. Syntex Corp., 595 F.Supp. 1495 (1984). 431  Vgl. den Official Comment zu § 2-314 Anm. 3 ([…] limiting the effect of fine-print disclaimer clauses where their effect would be inconsistent with large-print assertions of „guarantee“ […]). 432 Vgl. § 206 Restatement (2d) of Contracts. Siehe Trakman, 38 Pub. Cont. L.J. 224 (2008); Farnsworth, Contracts, S. 287 f. 433  Kosche, Contra proferentem, S. 103 ff., 303 ff. m.w.N. Für eine Lückenfüllung zugunsten der Partei mit der größeren Verhandlungsmacht ist Ben-Shahar, 109 Colum. L. Rev. 396 (2009).

§ 3 Vertragliche Beschränkung der Gewährleistungsansprüche des Käufers

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Sicht eines durchschnittlichen Vertragspartners aus dem angesprochenen Adressatenkreis auszulegen. Eine derartige objektive Auslegung von AGB wird zuweilen auch bei Anwendung des UN-Kaufrechts vertreten, wo jedoch ein ggf. bestehendes international vereinheitlichtes Auslegungsverständnis ebenso Berücksichtigung finden muss. In Österreich ist eine AGB-Klausel schon dann nicht mehr objektiv auszulegen, wenn sie Gegenstand von Gesprächen zwischen den Parteien war oder der Verwender sie dem anderen Vertragsteil auch nur erläutert hat.434

3. Offene Inhaltskontrolle Im Folgenden werden Regelungen behandelt, welche – mit Ausnahme des UN-Kaufrechts, das Gültigkeitsfragen von seinem Anwendungsbereich ausnimmt435 – die Gerichte dazu ermächtigen, vorformulierte Vertragsbedingungen für unwirksam zu erklären, die den Vertragspartner des Verwenders ohne vernünftigen Grund übermäßig benachteiligen.436 Dabei sind teilweise bestehende Sonderregelungen herauszustreichen, die den Absatz gebrauchter Waren betreffen. In Deutschland enthält § 309 Nr. 8b BGB detaillierte Grenzen für die einseitig vorgefertigte vertragliche Modifizierung der wesentlichen Gewährleistungsrechte des Käufers beim Kauf neu hergestellter, mithin noch nicht ihrer Bestimmung gemäß verwendeter437 Sachen.438 Direkte Bedeutung erlangt die Norm jedoch nur in den seltenen Fällen, in denen ein Kaufvertrag über neue Sachen zwischen Privaten unter Verwendung von AGB zustande kommt.439 Die Gewährleistungsrechte des Käufers sind nämlich bei – zwischen einem Unternehmer und einem Verbraucher geschlossenen440 – Verbrauchsgüterkaufverträgen ohnehin zwingend ausgestaltet (§§ 474 Abs. 1, 476 Abs. 1 S. 1 BGB),441 und bei Verwendung von AGB gegenüber Unternehmern ist der Anwendungsbereich von § 309 Nr. 8b BGB nicht eröffnet (§ 310 Abs. 1 S. 1 BGB).442 Gleichwohl prägen die Klauselverbote des § 309 BGB die Maßstäbe der allgemeinen Generalklausel für die Inhaltskontrolle in § 307 434 

Weitergehend auch noch unten bei § 4 I. 4. b). Siehe oben § 1 II. 4. b). 436  Siehe auch Kötz, Europäisches Vertragsrecht, S. 197 f. 437  BGH WM 1985, S. 1146; so ist auch ein sechs Monate altes Hengstfohlen, das bis zum Verkauf noch nicht etwa als Reittier oder zur Zucht verwendet wurde, noch neu, BGH NJW 2007, S. 674. 438  Oetker/Maultzsch, Vertragliche Schuldverhältnisse, Rn. 104. 439  Grunewald, Kaufrecht, § 10 Rn. 30. 440 BeckOK-BGB/Faust, § 474 Rn. 18. 441  Siehe unten § 3 III. 1. 442 MünchKomm-BGB/Wurmnest, § 309 Rn. 9. 435 

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Teil 1: Qualitätsabsprachen beim Warenkauf

Abs. 1, 2 BGB.443 Deshalb kommt § 309 Nr. 8b BGB bei fabrikneuer Ware auch im unternehmerischen Geschäftsverkehr zumindest Indizwirkung bei der richterlichen Überprüfung einer – vom gesetzlichen Leitbild, das sich aus der Verkäuferpflicht zur Lieferung einer sachmangelfreien Sache gemäß § 433 Abs. 1 S. 2 BGB444 und den entsprechenden Käuferrechten gemäß § 437 BGB ergibt, abweichenden – Freizeichnungsklausel auf unangemessene Benachteiligung des Käufers zu.445 Dabei ist nach § 310 Abs. 1 S. 2 BGB jedoch auf die besonderen Anforderungen und die Gebräuche des Handelsverkehrs Rücksicht zu nehmen.446 Beim Kauf gebrauchter Waren (außerhalb des Verbrauchsgüterkaufes) entspricht der Ausschluss oder die Beschränkung der Pflicht zur Lieferung einer sachmangelfreien Sache, auch mittels einseitig vorformulierter Klauseln, hingegen nach der Rechtsprechung sogar einem legitimen Interesse des Verkäufers und wird deshalb für zulässig erachtet.447 Der Anwendungsbereich von § 309 Nr. 8b BGB ist dagegen beim Kauf gebrauchter Sachen nicht eröffnet und der in § 433 Abs. 1 S. 2 BGB festgeschriebenen Verkäuferpflicht kommt für diese Geschäfte nicht die Bedeutung eines wesentlichen Grundgedankens der gesetzlichen Regelung i.S.d. § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB zu.448 Die Reichweite der mittels AGB in den Vertrag einbezogenen Ausschluss- bzw. Beschränkungsklausel muss freilich im Weg der Auslegung ermittelt werden.449 In Österreich können außerhalb des Verbraucherkaufrechts450 grundsätzlich einzelne Gewährleistungsbehelfe auf der Grundlage von AGB vertraglich abbedungen werden, wie etwa die Beschränkung auf Verbesserung bei behebbaren Mängeln, sofern der Käufer zur Wandlung berechtigt ist, wenn der Verkäufer die Verbesserung innerhalb angemessener Nachfrist unterlässt.451 Der Ausschluss der Wandlung ist jedoch gröblich benachteiligend für den Käufer i.S.d. Generalklausel des § 879 Abs. 3 ­ABGB, wenn unbehebbare we443 BT-Drucks. 10/6040, S. 158; Hk-BGB/Schulte-Nölke, § 309 Rn. 30; Stölting, ZGS 2005, 300. Jedoch nur bei Verbraucherverträgen sind gem. § 310 Abs. 3 Nr. 3 BGB bei der Beurteilung der unangemessenen Benachteiligung nach § 307 Abs. 1 und 2 BGB auch die den Vertragsschluss begleitenden Umstände zu berücksichtigen; siehe jüngst auch EuGH 8.7.2015, Rs. C-90/14, Banco Grupo Cajatres SA, ECLI:EU:C:2015:465 (Rn. 27). Weitergehend zur AGB-Inhaltskontrolle siehe unten Teil 2 § 4. 444  Siehe oben § 2 I. 445  Allgemein BGHZ 174, S. 1 Rn. 11 f. Siehe Jauernig/Stadler, BGB, § 309 Rn. 11. Siehe aber auch Hellwege, JZ 2015, S. 1130 ff. 446 Hk-BGB/Schulte-Nölke, § 310 Rn. 2. 447  BGHZ 74, S. 383, 386 ff. 448  Oetker/Maultzsch, Vertragliche Schuldverhältnisse, Rn. 106. 449  Dazu oben § 3 II. 2. 450  Dazu unten § 3 III. 1. 451  Lehofer, in Kosesnik-Wehrle, KSchG § 879 ­A BGB Rn. 44. Vgl. OGH SZ 41/94; SZ 52/71.

§ 3 Vertragliche Beschränkung der Gewährleistungsansprüche des Käufers

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sentliche Mängel vorliegen, die den ordentlichen Gebrauch der Sache verhindern, weshalb sich der Verkäufer auf die entsprechende AGB-Klausel nicht berufen kann.452 Unwirksam ist auch der vollständige Gewährleistungsausschluss in AGB bei fabrikneuer Ware.453 Dabei gilt eine Ware auch dann noch als fabrikneu, wenn sie einem anderen Kunden zwar schon einmal geliefert, von diesem aber nicht bestimmungsgemäß und daher nicht wertmindernd verwendet wurde.454 Die Vereinbarung einer Rügepflicht für Mängel als Gewährleistungsvoraussetzung erachtet die Rechtsprechung als wirksam.455 In Bezug auf gebrauchte Sachen, außerhalb von Verbraucherkaufgeschäften, ist ein Gewährleistungsausschluss hingegen grundsätzlich zulässig.456 Ein wirksamer vertraglicher Verzicht auf Gewährleistungsansprüche ist hier auch hinsichtlich verborgener Mängel möglich.457 Allgemein sind Verzichtserklärungen im Zweifel aber restriktiv auszulegen.458 Auf ausdrücklich zugesicherte Eigenschaften bezieht sich der Gewährleistungsausschluss auch bei Gebrauchtwaren nicht.459 Bei einem Kaufvertrag zwischen zwei Privatpersonen über ein gebrauchtes Kfz hat die Rechtsprechung die Klausel „wie besichtigt und Probe gefahren unter Ausschluss von Gewährleistung und Garantie“ als wirksamen Gewährleistungsverzicht gewertet, auch weil im konkreten Einzelfall offenbar keine „massiven“ Mängel gegeben waren.460 In Italien ist – außerhalb des Anwendungsbereiches besonderer Schutzregelungen für den Bereich des Verbrauchsgüterkaufs461 – neben der rein formalen Anforderung einer „zweifachen Unterfertigung“ i.S.d. Artt. 1341 f. Cc,462 mittels welcher der Vertragspartner des Verwenders lediglich besonders auf die nachteiligen Inhalte aufmerksam gemacht wird,463 keine inhaltliche Kontrolle von AGB in der allgemeinen Zivilrechtskodifikation vorgesehen.464 Auch die Rechtsprechung konnte das etwa in den Artt. 1175,

452 ­ABGB-ON/Graf,

§ 879 Rn. 314; OGH SZ 41/68; 1 Ob 277/98m, RdW 1999, 196. § 929 Rn. 7; OGH 1 Ob 277/98m, RdW 1999, S. 196; SZ 53/128. 454 Schwimann/Kodek/Ofner, § 923 Rn. 24; OGH ecolex 1994, 754. 455  OGH RIS-Justiz RS0014593. Krit. P. Bydlinski, JBl 1993, S. 614 f. 456 ­ABGB-ON/Graf, § 879 Rn. 314. 457  OGH RIS-Justiz RS0018564. 458  OGH RIS-Justiz RS0018561 (T1). 459  OGH JBl 1972, 531; SZ 49/124; SZ 53/37. Vgl. OGH 9 Ob 45/17h, VbR 2018, S. 27. Siehe dazu auch oben § 3 I. 4. 460  OGH 2 Ob 189/07v, ecolex 2008/36; siehe Brugger, ecolex 2008, S. 803. 461  Siehe sogleich unten § 3 III. 1. 462  Siehe dazu oben § 3 II. 1. Vgl. Maggiolo, Il contratto, S. 133 ff. 463  Die Unzulänglichkeit dieses Schutzinstruments unterstreicht auch Clarizia, I contratti, S. 36. 464  Kindler, Einführung, § 10 Rn. 26. 453 KBB/Bydlinski,

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Teil 1: Qualitätsabsprachen beim Warenkauf

1375 Cc angelegte Prinzip von Treu und Glauben465 nur sehr zaghaft dahingehend nutzbar machen.466 Die Vorgaben der Klausel-RL waren vom italienischen Gesetzgeber ursprünglich in den Artt. 1469-bis-1469-sexies Cc nahezu wortgleich umgesetzt worden, wobei die Bestimmungen mangels systematischer und terminologischer Abstimmung mit dem übrigen Normenbestand überwiegend als Fremdkörper in der Zivilrechtskodifikation467 empfunden wurden.468 Deshalb hat man die allein für Verbrauchergeschäfte geltenden469 Normen schließlich in die Artt. 33–37 Ccons. verschoben.470 In der auf eine wesentliche Abweichung vom dispositiven Recht abstellenden Generalklausel des Art. 33 Abs. 1 Ccons, die zusätzlich alle Umstände des Einzelfalls für maßgeblich erklärt (Art. 34 Abs. 1 Ccons),471 wurde weiterhin die einer fälschlichen Übersetzung entnommene Wendung „malgrado la buona fede“ beibehalten, was auf eine Berücksichtigung des guten Glaubens im subjektiven Sinn hinweist,472 während Art. 3 Abs. 1 Klausel-RL473 die Beachtung des objektiven Gebots von Treu und Glauben verlangt.474 Die noch in Art. 1469–quinquies Cc a.F. normierte, heftig umstrittene475 Rechtsfolge der Unwirksamkeit („inefficacia“) einer missbräuchlichen Klausel wurde durch die Nichtigkeit („nullità di protezione“)476 er465  Dazu auch oben § 3 I. 2. Für die Nichtigerklärung intransparenter Klauseln Valle, L’inefficacia, S. 375. 466  Cian, JbItalR 10 (1997), S. 56; Patti, JbItalR 10 (1997), S. 80; Valle, in Rolli, Codice, Parte III – Titolo I – Introduzione, Nr. 11. Siehe zu einigen Fällen, in denen Klauseln aufgrund des Verstoßes gegen das Gutglaubensprinzip für nichtig erklärt wurden, etwa zum Leasing­ vertrag Cass. 2.11.1998 Nr. 10926; zur Bürgschaft Cass. 18.7.1989 Nr. 3362, Giur. it. 1990, I, 1, S. 1137 = RIW 1991, S. 248 f., mit Anm. von Kindler; dazu auch Jayme, JbItalR 3 (1990), S. 136 f.; zum Bankschließfachvertrag Cass. 3.11.1989 Nr. 4604, Giur. it. 1990, I, 1, S. 1600 = RIW 1991, S. 679 f., mit Anm. von Kindler. 467  Dort ist mittlerweile nur noch eine neue Verweisungsnorm auf das Konsumgesetzbuch in Art. 1469–bis Cc verblieben. 468  Gentili, Contr. 2006, S. 166; De Cristofaro, NLCC 2006, S. 780. Dagegen Heeschen, Verbrauchervertragsrecht, S. 375. 469  Mengozzi, in Rolli, Codice, Art. 33 Nr. 1. 470 Siehe Laimer/Schwartze, JbItalR 23 (2010), S. 137. 471  Grundmann, in Grundmann/Zaccaria, Einführung, S. 215. 472  Siehe auch Cian, JbItalR 10 (1997), S. 62; Ranieri, Europäisches Obligationenrecht, S. 439 Fn. 182. 473  EuGH 27.6.2000, verb. Rs. C-240–244/98, Océano, ECLI:EU:C:2000:346 = NJW 2000, S. 2571. 474  App. Roma 24.9.2002 (Berufungsurteil zu Trib. Roma, 21.1.2000, NGCC, 2000, I, S. 473), Giur. com. 2003, II, S. 475, mit krit. Anm. von Bertolo, Giur. com. 2003, II, S. 497; a.A. App. Roma 7.5.2002, F. it. 2002, I, S. 2824; Trib. Palermo 2.2.1999, F. it. 1999, I, S. 2086. Dazu auch Palmieri, F. it. 2006, V, 79 f.; De Cristofaro, NLCC 2006, S. 780 f.; Omodei-Salè, ZEuP 2007, S. 790. 475  Siehe etwa Cian, Stud. iur. 1996, S. 415; ­Bianca, Il contratto, S. 388; Pietrobon, FS Mayrhofer, S. 168. 476  Dazu Cass. 26.9.2008 Nr. 24262, Giust. civ. 2009, 4–5, S. 981, mit Anm. von Dalia; 12.12.2014 Nr. 26242, Foro it. 2015, I, S. 862; dazu Patti, ZEuP 2016, S. 950 ff. Für die Nich-

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setzt (Art. 36 Abs. 1 Ccons),477 die nur zum Vorteil des Verbrauchers geltend gemacht werden kann (Art. 36 Abs. 3 Ccons),478 jedoch vom Gericht von Amts wegen wahrzunehmen ist.479 Der Ausschluss oder die Beschränkung der Rechtsbehelfe des Verbrauchers im Falle der vollständigen oder teilweisen Nichterfüllung sowie der Schlechterfüllung durch den Unternehmer ist gemäß Art. 36 Abs. 2 lit. b Ccons480 sogar trotz Individualverhandlung nichtig.481 Dabei sind die Gewährleistungsrechte des Verbrauchsgüterkäufers freilich vor Mitteilung des Mangels an den Verkäufer ohnehin zwingend ausgestaltet.482 Obwohl auch in der Schweiz mittlerweile die Tendenz dazu besteht, die Beschränkung der Gewährleistungsrechte des Käufers vielfach im Wege einseitig vorformulierter Klauseln vorzunehmen,483 findet sich dort eine offene Missbrauchskontrolle Allgemeiner Geschäftsbedingungen nur in Art. 8 chUWG ausdrücklich normiert,484 dessen persönlicher Anwendungsbetigkeitsfolge schon Cass. 4.4.2001 Nr. 4946, Giust. civ. 2001, I, S. 1784. Siehe Minervini, Dei contratti, S. 76 ff.; Gentili, Contr. 2006, S. 167 ff.; Valle, L’inefficacia, S. 5 ff., die allerdings für die Beibehaltung der Rechtsfolge der „Unwirksamkeit“ plädiert hatte (ebendort, S. 401 ff.); dies., Stud. iur. 2006, S. 134; dies., Contr. impr. 2006, S. 149 ff.; Tescaro, GPR 2006, S. 159 Fn. 10. 477 Siehe Di Marzio, Contr. impr. 2006, S. 702 ff. Nach wohl überwiegender Meinung auch bei Verstoß gegen das Transparenzgebot (Art. 35 Abs. 1 Ccons) heranzuziehen, Trib. Bergamo 10.5.2005, Contr. 2006, S. 592; Trib. Roma 3.3.2005, GD 30 (2005), S. 62; App. Roma 24.9.2002, F. it. 2003, I, S. 332; a.A. Di Giovanni, La regola, S. 105; Lener, F. it. 1996, V, S. 154; siehe hierzu weitergehend unten bei Teil 2 § 5 III. 478  Bisweilen wird diese Rechtsfolgenanordnung auch als „europäische Nichtigkeit“ bezeichnet, Scalisi, Europa dir. priv. 2001, S. 505. Krit. Palmieri, F. it. 2006, V, S. 79; Pasa/ Weitenberg, VuR 2005, S. 450 Fn. 42; Valle, Contr. impr. 2006, S. 662 ff. Als „unclear legal situation“ bezeichnet bei Schulte-Nölke/Twigg-Flesner/Ebers, EC Consumer, S. 243. 479 Siehe etwa Miriello, in Rolli, Codice, Art. 36 Nr. 3. Wie EuGH 4.6.2009, Rs. C-243/08, Pannon GSM, ECLI:EU:C:2009:350 (Rn. 33), sieht Trib. Terni, 22.1.2007, Giur. it. 2007, S. 2746, davon ab, eine missbräuchliche Klausel unangewendet zu lassen, wenn der Verbraucher nach einem Hinweis des Gerichts die Missbräuchlichkeit nicht geltend machen möchte. Siehe auch unten Teil 2 § 4 IV. 480  Allerdings wortgleich in der „grauen Liste“ gem. Art. 33 Abs. 2 lit. b Ccons, was zu der Diskussion geführt hat, ob derartige Klauseln jedenfalls nichtig sind (De Nova, Le clausole, S. 10), oder deren vermutete Nichtigkeit überwunden werden kann, wenn sie im konkreten Fall kein erhebliches Missverhältnis der vertraglichen Rechte und Pflichten der Vertragspartner verursachen (Gentili, Contr. 2006, S. 159; Faccioli, Jus Civile 1/2015, S. 35). Vgl. Cass. 1.6.2001 Nr. 7436, F. it. 2002, I, S. 146; Trib. Roma 21.1.2000, NGCC 2000, I, S. 473. 481  Miriello, in Rolli, Codice, Art. 36 Nr. 4. 482  Dazu unten § 3 III. 1. 483  So wurde der zwischen den Parteien besonders ausgehandelte Vertrag im Umfeld der Massengeschäfte schon als „Mythos“ bezeichnet, Gauch, ZSR 119, 2000, I, S. 26 f. 484  Krit. gegenüber der systematischen Ansiedelung der Norm im Bundesgesetz gegen den unlauteren Wettbewerb Frei/Jung, EuCML 2015, S. 165 ff.

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Teil 1: Qualitätsabsprachen beim Warenkauf

reich nunmehr485 auf Konsumentenverträge486 beschränkt ist.487 Nachdem ein einheitlicher Verbraucherbegriff im schweizerischen Recht allerdings nicht auszumachen ist488 und das Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb ihn ebensowenig legaldefiniert, wird aber auch vorgeschlagen, dass dafür nicht auf den Verwendungszweck der Leistung, sondern auf die persönliche Schutzbedürftigkeit des AGB-Übernehmers abgestellt werden solle.489 Damit würden u.U. auch bestimmte zu beruflichen Zwecken handelnde (natürliche und juristische)490 Personen in den Schutzbereich einbezogen.491 Nach dem zwingenden492 Art. 8 chUWG ist eine in AGB enthaltene vertragliche Nebenbestimmung493 unlauter, die in Treu und Glauben verletzender Weise 485  Im Unterschied zu der vor 1.7.2012 in Geltung stehenden Fassung, nach der die Norm allerdings nur dann eingreifen konnte, wenn AGB in irreführender Weise verwendet wurden, was eine effektive Inhaltskontrolle praktisch verunmöglichte, Kut/Stauber, in Jusletter 20.2.2012, Rn. 109; Martin, Jb.J.ZivRWiss. 2012, S. 295 f.; Bucher, recht 1997, S. 43 Fn. 4; Thouvenin, in BaK-UWG, Art. 8 Rn. 62. 486  Das BGer hatte hinsichtlich des damals noch in Kraft befindlichen Gerichtsstandgesetzes (nun Art. 32 Abs. 2 chZPO, siehe auch Art. 120 Abs. 1 chIPRG) „Verträge über Leistungen des üblichen Verbrauchs, die für die persönlichen oder familiären Bedürfnisse des Konsumenten oder der Konsumentin bestimmt sind und von der anderen Partei im Rahmen ihrer beruflichen oder gewerblichen Tätigkeit angeboten werden“ als Konsumentenverträge definiert, BGE 132 III 268, E. 2.2.2. Krit., nachdem das Kriterium „Leistung des üblichen Verbrauchs“ nicht in Art. 8 chUWG gesetzlich normiert wurde, ist Marchand, HAVE 3/2011, S. 330. Für eine Anlehnung an Art. 2 lit. b Klausel-RL bzw. Art. 3 KKG sind Sutter/ Lörtscher, recht 2012, S. 100. Zur gemischten Gebrauchsbestimmung mit Blick auf den Anwendungsbereich des Verbraucherwiderrufsrechts in bestimmten Vertragsanbahnungssituationen OFK-Koller-Tumler, OR Art. 40a Rn. 8. 487  So die h.M., siehe etwa Schmid, ZBJV 2012, S. 7; Huguenin, Obligationenrecht, Rn. 635; Martin, Jb.J.ZivRWiss. 2012, S. 297; a.A. Hollinger-Hagmann, Jusletter 20.2.2012, Rn. 25, die auf der Grundlage des Begriffes „insbesondere“ im Hs. 1 der Bestimmung argumentiert. Die Beschränkung auf Verbraucherverträge soll nach dem Reformvorschlag einer Expertengruppe (zu dieser Huguenin/Hilty, OR 2020, Einl. vor Art. 1 ff. Rn. 6), die die Generalklausel für die Inhaltskontrolle in einen neuen Art. 33 Abs. 1 OR 2020 überführen würde, wegfallen, wobei allerdings nach dem vorgeschlagenen Art. 33 Abs. 2 OR 2020 die Ungültigkeit einer Klausel nur binnen eines Jahres nach Vertragsabschluss geltend gemacht werden könnte, krit. Kern/Bettinger, ZEuP 2014, S. 573. 488  Brunner, Konsumentenverhalten, S. 11 ff. 489  Stöckli, SJZ 2012, S. 506. 490  Pichonnaz, BR/DC 2012, S. 141; a.A. Schmid, ZBJV 2012, S. 8; Thouvenin, Jusletter 29.10.2012, Rn. 82. 491  Dafür bei Versicherungsnehmern von Erstversicherungsverträgen Jenny, Inhaltskontrolle, S. 35. 492  HG Zürich 17.12.2014, E. 2.3.1. 493  Regelungen über die Hauptleistungspflichten sind nämlich grundsätzlich vom Schutzbereich der Inhaltskontrolle ausgenommen, was allerdings in der Schweiz aufgrund eines fehlenden Hinweises auf eine derartige Ausnahme in § 8 chUWG nicht ganz unumstritten ist, dafür Hess/Ruckstuhl, AJP 2012, S. 1206; Fuhrer, in BaK-VVG, Art. 33 Rn. 200; dagegen Schmid, ZBJV 2012, S. 10; Jenny, Inhaltskontrolle, S. 28. Siehe dazu weitergehend unten Teil 2 § 4 II.

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ein qualifiziertes Missverhältnis zwischen den vertraglichen Rechten und Pflichten der Parteien bewirkt.494 Neben dieser Generalklausel stehen den zu ihrer Auslegung berufenen Gerichten allerdings keine weiteren Anhaltspunkte, wie etwa ein Katalog missbräuchlicher Klauseln, zur Verfügung,495 weshalb auch über eine gewisse Orientierung an der Klausel-RL nachgedacht wird.496 Ist der Anwendungsbereich des Art. 8 chUWG aber nicht eröffnet, dann kann – sofern nicht bei unbilligen AGB bereits die allgemeinen Kontrollmechanismen greifen497 – weiterhin prinzipiell nur im Rahmen der „verdeckten Inhaltskontrolle“ auf Basis der im Grunde schon auf der Ebene der Einbeziehung der AGB-Klauseln in den Vertrag angesiedelten „Ungewöhnlichkeitsregel“498 ein gewisser Schutz des Vertragspartners des Verwenders gewährleistet werden.499 Dabei orientiert sich die Geltungsprüfung vielfach insofern am Vertragsinhalt, als die Anforderungen an das Zustandekommen einer „Einigung“ je nach Unbilligkeit der AGB entsprechend höher angesetzt werden.500 Beispielsweise beim Verkauf von Gebrauchtwagen entspricht es aber der weithin üblichen Geschäftspraxis, dass die Gewährleistungsrechte des Käufers, auch im Wege Allgemeiner Geschäftsbedingungen, eingeschränkt oder ausgeschlossen werden,501 weshalb diese Abweichung vom dispositiven Recht des Art. 199 OR nach Abwägung der beiderseitigen Interessen teilweise sogar im Anwendungsbereich des Art. 8 chUWG als gerechtfertigt erachtet wird.502 Insgesamt werden beim Kauf gebrauchter Waren („Occasionskauf“) geringere Maßstäbe an Freizeichnungsklauseln gesetzt, als bei neuen Sachen.503 In den USA hat sich eine – über die angesprochenen Methoden der „verdeckten“ Inhaltskontrolle504 hinausgehende – offene Überprüfung von (einseitig vorformulierten) Vertragsbedingungen nur sehr zögerlich entwickelt.505 Zunächst haben sich die Gerichte dafür auf die – im Prinzip eben494 Siehe

Furrer, HAVE 2011, S. 326. Für eine am Vertragszweck ausgerichtete Einordnung eines zwischen den Parteien bestehenden Missverhältnisses Koller, Art. 8 UWG, S. 40; den Blick auf die Einseitigkeit der Verteilung der Rechte und Pflichten richten Hess/Ruckstuhl, AJP 2012, S. 1199; Thouvenin, in Jusletter 29.10.2012, Rn. 46. 496  Hess/Ruckstuhl, AJP 2012, S. 1197; vgl. auch Laimer, IPRax 2013, S. 297. 497  Hierzu siehe schon bei § 3 I. Vgl. auch Schönle/Higi, ZK OR, Art. 199 Rn. 28a, 39 ff. 498  Siehe dazu bereits oben § 3 II. 1. Vgl. BGE 135 III 7, E. 2.1. 499  Stöckli, BR/DC 4/2011, S. 187; Schmid, ZBJV 2012, S. 19. 500  Huguenin, in BaK-OR, Art. 19/20 Rn. 27. 501  Zur Ermittlung der Reichweite der Freizeichnung mittels Auslegung siehe oben § 3 II. 2. 502  Vischer, AJP 2014, S. 973; Frei/Jung, EuCML 2015, S. 167. 503  Gauch/Schluep/Schmid, OR AT I, Rn. 1154b. 504  Siehe oben § 3 II. 1. und § 3 II. 2. 505  Dazu bereits Schwenzer, Freizeichnung, S. 49. 495 

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Teil 1: Qualitätsabsprachen beim Warenkauf

falls nicht für die Prüfung inhaltlicher Angemessenheit geeignete – „consideration“-Lehre506 gestützt und auf diese Weise ungehörigen Freizeichnungsklauseln die Wirksamkeit versagt, weil dem damit einhergehenden Verzicht auf einen Anspruch keine Gegenleistung gegenübersteht.507 Eine Ermächtigung der Gerichte zur Inhaltskontrolle wurde schließlich aus dem „public policy“-Prinzip abgeleitet,508 nach dem sie – im Sinne der grundlegenden Moral- und Gerechtigkeitsvorstellungen des Gemeinwesens – eine Abwägung zwischen der Vertragsfreiheit und den Mindestanforderungen an die inhaltiche Richtigkeit vornehmen.509 Wichtigste Ausprägung davon ist mittlerweile die oben510 bereits behandelte Lehre der „unconscionability“, mithin die inhaltliche Überprüfung von Verträgen bzw. Vertragsklauseln darauf, ob der andere Vertragsteil damit ungehörig benachteiligt wird.511 Diese Angemessenheitsprüfung kommt verstärkt bei Bedingungen zum Tragen, die von einer – i.d.R. mit größerer Verhandlungsmacht ausgestatteten – Partei dem anderen Vertragsteil vorgelegt wurden, ohne dass deren Inhalt zur Disposition gestanden wäre („contracts of adhesion“).512 Das italienische und das schweizerische Recht kennen – im Gegensatz zu Deutschland und Österreich – außerhalb von Geschäften zwischen einem Unternehmer und einem Verbraucher keine allgemeine offene Missbrauchskontrolle von mittels AGB vereinbarten Freizeichnungsklauseln. Die grundsätzlich am Leitbild der Verkäuferpflicht zur Lieferung mangelfreier Ware zu messende Gewährleistungsbeschränkung hat in Bezug auf gebrauchte Waren freilich nur geringeren Maßstäben zu genügen. Auch in den USA findet insbesondere bei Standardvertragsbedingungen eine inhaltliche Überprüfung dahingehend statt, ob der Vertragspartner des Verwenders durch sie ungehörig benachteiligt wird. 506  Der – vielfach durchbrochene – Grundgedanke dieser Doktrin ist, dass Versprechen nur dann rechtlich durchsetzbar sind, wenn sie um irgendeiner Gegenleistung willen abgegeben werden (vgl. § 71(1) und (2) sowie § 3 Restatement (2nd) of Contracts), siehe Reimann, Einführung, S. 28 ff. m.w.H. 507  Schwenzer, Freizeichnung, S. 49 f. 508  Vgl. § 208 Restatement (2nd) of Contracts. 509  Reimann, Einführung, S. 46. 510  Siehe § 3 I. 2. 511  Pellegrino, EuCML 2015, S. 4; Schwenzer, Freizeichnung, S. 51 f. Vgl. Siemens Credit Corp. v. Marvik Colour, Inc., 859 F.Supp. 686 (1994) („[…] unreasonably favorable terms are judged by contents of contract“); Manitowoc Marine Group, LLC v. Ameron Intern. Corp., 424 F.Supp.2d 1119 (2006) („[…] a seller may not exclude an express warranty on which the buyer relied through the use of a form containing standard terms and conditions that the buyer never acknowledged or signed“). 512  Dazu etwa Warkentine, 31 Seattle U. L. Rev. 484 ff. (2008); Ayres/Klass, Studies, S. 591 f.; vgl. auch Stempel, 42 Drake L. Rev. 829 ff. (1993); siehe schon Kessler, 43 Colum. L. Rev. 629 ff. (1943); Patterson, 33 Harv. L. Rev. 222 (1919); historische Hinweise bei Tangl, Jb.J.ZivRWiss. 2000, S. 177 ff. Vgl. etwa Prince Brothers Co. v. Olin Contruction Co., Inc., 528 F.Supp. 716 (1981).

§ 3 Vertragliche Beschränkung der Gewährleistungsansprüche des Käufers

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III. Weitergehende Beschränkung der Privatautonomie beim Verbraucherkauf Über die bisher behandelten Grenzen der vertraglichen Beschränkung von Gewährleistungsansprüchen hinaus, bestehen für Kaufverträge zwischen gewerblich tätigen Verkäufern und privat handelnden Käufern überwiegend besondere Schutzregelungen, mit denen die grundsätzlich dispositiven Käuferrechte zugunsten der Verbraucher – unabhängig davon, ob eine für sie nachteilige Vereinbarung individualvertraglich oder formularmäßig erfolgt ist – für zwingend erklärt bzw. bestimmte Mindeststandards für den Kauf zu Konsumzwecken angeordnet werden. Im Folgenden werden zunächst derartige verbraucherschützende Regelungen behandelt (1.) und anschließend noch Besonderheiten hinsichtlich Vereinbarungen über die Verkürzung der Haftungsdauer (2.) sowie über Schadensersatzansprüche (3.) herausgearbeitet.

1. Schutzregelungen zugunsten von Verbrauchern In Deutschland ordnet § 476513 Abs. 1 S. 1 i.V.m. § 474 Abs. 1 BGB in Umsetzung von Art. 7 Abs. 1 VbrKfRL für den von einem Unternehmer (§ 14 BGB)514 als Verkäufer an einen Verbraucher (§ 13 BGB)515 als Käufer vorgenommenen Verkauf einer beweglichen Sache (§§ 90, 90a BGB) an, dass sich der Gewerbetreibende auf eine vor Mitteilung des Mangels516 zum Nachteil517 des Konsumenten – mittels AGB oder individualvertraglich518 – vereinbarte Abweichung von den gesetzlichen Gewährleistungsrechten (§§ 437,519 439 bis 442 BGB) nicht berufen kann.520 Auf der Grundlage von Art. 1 Abs. 3 VbrKfRL findet diese Regelung keine Anwendung auf die öffentliche Versteigerung521 objektiv gebrauchter Sachen,522 an der der Verbraucher persön513 

I.d.F. dBGBl. 2017 I S. 969 (die Vorschrift entspricht § 475 BGB i.d.F. bis 31.12.2017). Dazu etwa BeckOK-BGB/Bamberger, § 14 Rn. 9 ff. 515  Hierzu z.B. MünchKomm-BGB/Micklitz, § 13 Rn. 8 ff. 516  Nach Mitteilung des Mangels sind Abreden, etwa ein Vergleich i.S.d. § 779 BGB, möglich, NK-BGB/Büdenbender, § 475 Rn. 2; Palandt/Weidenkaff, BGB, § 476 Rn. 3a. 517 PWW/D. Schmidt, § 476 Rn. 4. 518 Hk-BGB/Saenger, § 476 Rn. 2; krit. etwa Canaris, AcP 200 (2000), S. 362. 519  Zum gem. § 476 Abs. 3 BGB nicht erfassten Anspruch auf Schadensersatz siehe hingegen unten § 3 III. 3 a). 520 Jauernig/Berger, BGB, § 476 Rn. 5; wobei eine geltungserhaltende Reduktion bei Individualvereinbarungen in weitem Umfang für zulässig gehalten wird, BeckOK-BGB/Faust, § 476 Rn. 22 m.w.N. Für den Verbraucher nachteilige Abweichungen sind jedoch isoliert zu betrachten und können nicht durch eine Besserstellung gegenüber der gesetzlichen Regelung an anderer Stelle kompensiert werden, NK-BGB/Büdenbender, § 475 Rn. 5 f. 521  BGH NJW 2006, S. 614. 522  Objektiv gebraucht ist etwa ein Vorführwagen, Jauernig/Berger, BGB, § 474 Rn. 7, 514 

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Teil 1: Qualitätsabsprachen beim Warenkauf

lich teilnehmen kann (§ 474 Abs. 2 S. 2 BGB).523 Die relativ zwingende Ausgestaltung der Rechte des Verbraucherkäufers verhindert nicht nur den vollständigen Ausschluss, sondern auch jede Beschränkung.524 Damit untersagt § 476 Abs. 1 S. 1 BGB beispielsweise auch, dass einzelne Rechtsbehelfe ausgeschlossen oder zusätzlichen Voraussetzungen unterworfen werden,525 der Käufer mit einer Rügeobliegenheit belastet526 oder etwa die Beweislastverteilung geändert wird.527 Dies betrifft auch den Anspruch auf Nachlieferung einer mangelfreien Sache (§ 439 Abs. 1 Alt. 2 BGB),528 der nach der Rechtsprechung529 selbst beim Stückkauf, etwa bei gebrauchten Sachen, nicht unmöglich ist, solange die Kaufsache nach dem (hypothetischen) Parteiwillen mit einer funktionell und wirtschaftlich vergleichbaren Sache ersetzt werden kann.530 Eine Einschränkung der Ersetzbarkeit der Kaufsache durch Vereinbarung einer Vorratsschuld ist jedoch keine unerlaubte Umgehung von § 476 Abs. 1 S. 1 BGB.531 In Österreich können die gesetzlichen Gewährleistungsrechte532 des Käufers gemäß § 9 Abs. 1 S. 1 KSchG bei Geschäften zwischen einem Unternehmer, für den das Geschäft also zum Betrieb seines Unternehmens gehört (§ 1 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 2 KSchG),533 und einem zu privaten Zwecken handelnden534 Vernicht aber junge Haus- und Nutztiere, wie etwa ein Hengstfohlen, BGH NJW 2007, S. 674 Rn. 26 ff., oder lebende Forellen, BGH NJW-RR 1986, S. 53; a.A. Eichelberger, ZGS 2007, S. 98 (stets gebraucht); Kfz sind grundsätzlich erst ab Inbetriebnahme im allgemeinen Straßenverkehr und nicht bereits ab formaler Zulassung gebraucht, MünchKomm-BGB/Lorenz, § 474 Rn. 19; anders, wenn das Fahrzeug standzeitbedingte Mängel aufweist oder älter als zwölf Monate ist und damit einem wertmindernden Alterungsprozess unterlag, BGH NJW 2004, S. 160 f.; Lorenz, EWiR 2003, S. 1182 f. BGH NJW 2006, S. 614. 523  I.d.F. BGBl. 2013 I, S. 3642 (3652). 524 MünchKomm-BGB/Lorenz, § 476 Rn. 8. Zu Vereinbarungen über die Verkürzung der Haftungsdauer siehe sogleich unten § 3 III. 2. 525 BeckOK-BGB/Faust, § 476 Rn. 10. 526  OLG Hamm MMR 2012, S. 594, 595; LG Hamburg ZGS 2004, S. 76, 77 f. mit Anm. von Arnold, ebendort, S. 64 ff.; Woitkewitsch, MDR 2005, 841. 527 BeckOK-BGB/Faust, § 476 Rn. 10; Grunewald, Kaufrecht, § 10 Rn. 85. 528 Staudinger/Matusche-Beckmann, BGB, § 475 Rn. 32. Vgl. Schwartze, ZEuP 2000, S. 568. 529  Siehe BGH NJW 2006, S. 2841. 530 Dazu Canaris, JZ 2003, S. 834 f.; Gsell, JuS 2007, S. 97; Jauernig/Berger, BGB, § 439 Rn. 24; a.A. Gruber, Jb.J.ZivRWiss. 2001, S. 191; P. Huber, NJW 2002, S. 1006. 531  Oetker/Maultzsch, Vertragliche Schuldverhältnisse, Rn. 541. Vgl. Faust, ZGS 2004, S. 255. 532 Dazu Faber, Handbuch, S. 227 ff. 533  Bei gemischtem Zweck wird der Vertrag zur Gänze als Unternehmergeschäft behandelt, OGH JBl 2011, S. 108; krit. P. Bydlinski, RdW 2017, 13 ff. Siehe allerdings ErwGr. 17 VbrRRL, wonach dafür der gewerbliche Zweck überwiegen müsste. Vgl. auch EuGH 3.9.2015, Rs. C-110/14, Costea, ECLI:EU:C:2015:538. Siehe Loacker, JZ 2013, S. 234 ff. 534  Dazu gehören nach § 1 Abs. 3 KSchG auch noch Gründungsgeschäfte, wobei es unschädlich ist, wenn der Gründer Erfahrungen aus einer früheren geschäftlichen Tätigkeit hat,

§ 3 Vertragliche Beschränkung der Gewährleistungsansprüche des Käufers

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braucherkäufer (§ 1 Abs. 1 Nr. 2 KSchG)535 vor Kenntnis des Mangels536 weder ausgeschlossen noch eingeschränkt werden.537 So darf der Verbraucher nicht etwa mit einer Rügeobliegenheit belastet,538 eine von § 924 ­ABGB abweichende Beweislastverteilung vereinbart,539 die Gewährleistungsfrist für fabrikneue Waren verkürzt,540 oder der Konsument beispielsweise auf die Ansprüche des Unternehmers gegen dessen Vormann beschränkt werden.541 So sind auch in Italien sämtliche, selbst individuell ausgehandelte Absprachen über den Ausschluss oder die Beschränkung der Rechte des Verbrauchsgüterkäufers vor Mitteilung542 des Mangels an den Unternehmer gemäß Art. 134 Abs. 1 Ccons nichtig.543 Dieses Verbot betrifft jedoch nicht die weiteren Rechte, auf die sich der Konsument gemäß Art. 135 Abs. 1 Ccons544 noch stützen kann,545 insbesondere nicht den Anspruch auf Schadensersatz.546 Neben dieser speziell auf den Verbrauchsgüterkäufer ausgerichteten Regelung des Art. 134 Abs. 1 Ccons enthält Art. 143 Abs. 1 Ccons noch die allgemeine Bestimmung, dass der Verbraucher – präventiv547 – nicht auf die OGH 9 Ob 64/01d, JBl 2002, S. 123, während die Bestimmung keine Anwendung mehr findet, wenn er ein weiteres Unternehmen im gewohnten Geschäftszweig gründet, OGH 2 Ob 154/12d, RdW 2013, S. 530. 535  Vgl. dazu etwa KBB/Kathrein, § 1 KSchG Rn. 5. 536  Erkennbarkeit reicht nicht aus, Schwimann/Kodek/Apathy, § 9 KSchG Rn. 2. 537  Siehe auch ­K rejci, in Rummel, § 9 KSchG Rn. 1 ff. Zu Ausnahmen bei gerichtlicher Verwertung der Sache (vgl. etwa §§ 189 Abs. 2, 278 Abs. 3 EO), siehe Langer, in Kosesnik-Wehrle, KSchG § 9 Rn. 4. Nach § 5a KSchG (i.d.F. Art. 2 Nr. 2 VRUG) trifft den Unternehmer auch die allgemeine (ausgenommen die in § 5a Abs. 2 KSchG genannten Geschäfte) vorvertragliche Pflicht u.a. über die wesentlichen Eigenschaften der Ware in angemessenem Umfang zu informieren und er hat etwa auf das Bestehen des gesetzlichen Gewährleistungsrechts sowie auf die Bedingungen von Kundendienstleistungen nach dem Verkauf und von gewerblichen Garantien hinzuweisen, siehe dazu etwa Schwimann/Kodek/Apathy, § 5a KSchG Rn. 4. 538  OGH RdW 1994, S. 436; vgl. OGH 7 Ob 230/08m, ÖBA 2009/1575, mit Anm. von Apathy; 2 Ob 1/09z, ÖBA 2010/1658;7 Ob 173/10g, ÖBA 2011/1748. 539  Welser/Jud, Gewährleistung, § 9 Rn. 1. Nach § 6 Abs. 1 Nr. 10 KSchG ist auch eine Klausel nichtig, nach welcher der Unternehmer oder eine seinem Einflussbereich unterstehende Stelle zu der Entscheidung darüber ermächtigt wird, ob seine Leistungen an den Verbraucher vereinbarungsgemäß sind, Dullinger, Schuldrecht AT, Rn. 3/74. 540  ­K rejci, in Rummel, § 9 KSchG Rn. 18a. 541  Fenyves, in ­K rejci, KSchG, S. 403. 542  De Cristofaro, Stud. iur. 2002, S. 1328; Corso, Vendita, S. 184. Spagnolo, in Garofalo, Commentario, S. 665, will hingegen – gegen den Wortlaut des Gesetzes – die Privatautonomie der Parteien auch nach Mitteilung des Mangels beschränken. 543  Corso, in Rolli, Codice, Art. 134 Nr. 2; Fadda, in Buonocore/Luminoso/Miraglia, Art. 1490 Nr. 6. Vgl. Tamm, Verbraucherschutzrecht, S. 607, 818. 544  Dazu oben § 2 II. 1. b). 545  Mazzella, in Buonocore/Luminoso/Miraglia, Art. 134 Ccons Nr. 3. 546  Luminoso, La compravendita, S. 379. Siehe dazu auch unten § 3 III. 3. 547  De Cristofaro, Contr. impr. Europa 2006, S. 68.

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Teil 1: Qualitätsabsprachen beim Warenkauf

ihm auf der Grundlage des Konsumgesetzbuches zukommenden Rechte verzichten darf.548 In der Schweiz unterliegt das Gewährleistungsrecht nach wie vor grundsätzlich der privatautonomen Gestaltung der Parteien, was vielfach als Defizit des schweizerischen Verbrauchervertragsrechts „in altliberaler Enthaltsamkeit“549 kritisiert wird.550 Pläne für eine Teilrevision des OR551 im Anschluss an die VbrKfRL wurden nicht weiterverfolgt.552 Das UN-Kaufrecht gilt gemäß Art. 2 lit. a C ­ ISG nicht für zum Vertragsabschlusszeitpunkt erkennbar553 ausschließlich554 zum persönlichen Gebrauch (oder den Gebrauch in der Familie oder im Haushalt) gekaufte Waren.555 Maßgeblich ist dabei der beabsichtigte und nicht der spätere tatsächliche Zweck.556 War der private Zweck dem Verkäufer also weder positiv bekannt, etwa durch entsprechende Mitteilung des Käufers557, noch hätte er ihn kennen müssen, wofür – auch wenn den Verkäufer keine dahingehende Erkundigungspflicht trifft558 – nach überwiegender Ansicht jedwede vorwerfbare Unkenntnis zu beachten ist,559 so bleibt es bei der Anwendbarkeit des Übereinkommens, sodass es auch Verbraucherkäufe erfassen kann.560 Damit wird innerstaatliches zwingendes Verbraucherschutzrecht verdrängt,561 solange es sich nicht um Gültigkeitsvorschriften i.S.d. Art. 4 S. 2 lit a ­CISG handelt.562 Soweit der Anwendungsbereich des Übereinkommens eröffnet ist, finden damit – für diese Arbeit bedeutende – die Verbraucherkaufrichtlinie umsetzende nationale Bestimmungen (z.B. § 476 Abs. 1 BGB; § 9 KSchG; Art. 134 Abs. 1 Ccons) keine Anwendung,563 nachdem sie keine Gültigkeitsnormen ­ ISG darstellen und auch nicht unter Art. 90 C ­ ISG zu i.S.d. Art. 4 S. 2 lit. a C 548 

Rolli, in Rolli, Codice, Art. 143 Nr. 1. Kramer, ZSR 118, 1999, I, S. 297. 550  Schönle/Higi, ZK OR, Art. 199 Rn. 40. 551 Zum geänderten Art. 210 bezüglich der Verjährungsfristen der Gewährleistungsansprüche siehe allerdings sogleich unten § 3 III. 2. 552  Honsell, in BaK-OR, Vor Art. 197–201 Rn. 4, 16. 553  OLG Hamm BeckRS 2012, 11401. 554  Jeweils m.w.H. Schlechtriem/Schwenzer/Schroeter/Ferrari, Art. 2 Rn. 12; Staudinger/Magnus, Art. 2 ­CISG Rn. 17; differenzierend Kröll/Mistelis/Perales Viscasillas/Spohnheimer, Art. 2 Rn. 15. 555  Hay/Borchers/Symeonides, Conflict, S. 1183; Faber, ZEuP 1998, S. 879 ff. Vgl. BGH NJW 2013, S. 1431. Siehe auch oben § 1 II. 4. 556 Honsell/Siehr Art. 2 Rn. 13. 557 Schwimann/Kodek/Posch, Art. 2 ­CISG Rn. 5. 558  OLG Hamm IHR 2010, S. 59, 62. 559 Schlechtriem/Schwenzer/Schroeter/Ferrari, Art. 2 Rn. 20 m.w.N. 560 Staudinger/Magnus, Art. 2 ­CISG Rn. 20. 561 Schlechtriem/Schwenzer/Schroeter/Ferrari, Art. 2 Rn. 26. 562 Staudinger/Magnus, Art. 2 ­CISG Rn. 30. Siehe auch oben § 1 II. 4. a). 563  Piltz, IHR 2002, S. 4 f. 549 

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subsumieren sind,564 womit den Parteien eine im Vergleich zum unvereinheitlichten nationalen Recht erweiterte privatautonome Gestaltungsfreiheit zukommt.565 In den USA wurden mit den Sonderregeln des „Magnuson-Moss Warranty-­ Federal Trade Commission Improvement Act“566 auf Bundesebene bestimmte Mindeststandards567 zugunsten von Endverbrauchern eingeführt,568 die für mehr Transparenz und Standardisierung beim Kauf von Verbrauchsgütern,569 mithin von im Handel vertriebenen beweglichen körperlichen Sachen, die üblicherweise dem persönlichen, familiären oder häuslichen Gebrauch dienen,570 sorgen sollten.571 Will der Verkäufer572 bei einem derartigen Geschäft die Güte seiner Ware unterstreichen,573 indem er (freiwillig)574 eine schriftliche Zusicherung ihrer Eigenschaften („written warranty“)575 abgibt,576 dann muss er für Produkte mit einem Kaufpreis von über 5 $ alle 564 MünchKomm-BGB/Gruber,

Art. 35 ­CISG Rn. 10. Gruber, NJW 2002, S. 1180 f. 566  Siehe dazu auch oben § 1 II. 2. 567 Vgl. Bush v. American Motors Sales Corp., 575 F.Supp. 1581 (1984) („Magnuson-Moss Warranty Act creates federal standards for warranties provided to buyers of consumer goods […]“). Zu den zusätzlich vorgesehenen Möglichkeiten, etwa der „class action“ oder des Vorgehens durch den Attorney General oder die Federal Trade Commission (FTC) auf der Grundlage des Federal Trade Commission Act, siehe 15 UCA § 2310; vgl. etwa Delisle/Trujillo, 58 Am. J. Comp. L. 152 ff. (2010); siehe etwa zu den Vorgaben der FTC für den Verkauf von Gebrauchtwagen bei 3 Williston on Sales § 20:15, S. 291 f. 568  Vgl. auch Maurer, 14 Ind. J. Global Legal Stud. 364 (2007); Del Duca/Guttman/ Squillante, Sales, S. 261. 569  Daneben fordern manche Einzelstaaten beim Konsumentenkauf etwa die Verwendung einer bestimmten Schriftgröße, vgl. beispielsweise New York Civil Practice Law and Rules § 4544, oder stellen besondere Transparenzkriterien auf, wie im New York General Obligations Law § 5-702 bei Geschäften ab einem Wert von 50.000 $. 570  15 USC § 2301(1) und (3). Siehe dazu Fligge, Verbraucherschutz, S. 112 f. Generell zum zersplitterten Verbraucherbegriff in den USA siehe etwa Delisle/Trujillo, 58 Am. J. Comp. L. 139 f. (2010) m.w.N.; Fleißner, Widerrufsrechte, S. 76 ff. 571  Vgl. etwa Strasser, 27 Mercer L. Rev. 1117 (1976). 572  Im Übrigen kann auch jeder sonstige Gewährleistungsgeber (z.B. der Hersteller) aufgrund des „Magnuson-Moss Warranty Act“ verpflichtet sein und neben dem Erstkäufer kann auch derjenige, der die Sache von diesem erwirbt, oder jemand, auf den sich die Gewährleistung als Drittbegünstigter erstreckt, dadurch berechtigt sein, Stephanblome, Kaufvertrag, S. 68. Zu diesen über das unmittelbare Kaufvertragsverhältnis hinausgehenden und deshalb im Rahmen der vorliegenden Arbeit nicht behandelten Fragen der „privity of contract“ im Rahmen des UCC siehe Lawrence/Henning, Sales, S. 157 ff. 573  Vgl. Art. 6 VbrKfRL zu „Garantien“; siehe hierzu unten § 4 I. 2. 574  Palumbo, Sales, S. 69. 575  Steverson, 18 Lewis & Clark L. Rev. 167 f. (2014). Üblicherweise bezüglich Material- und Fertigungsfehler oder die Gebrauchstauglichkeit der Ware oder die Erklärung einer Tatsache, krit. Denicola, 44 Fordham L. Rev. 275 f., 280 (1975). 576  Auch hier können in den Einzelstaaten jedoch weitergehende Regelungen vorgesehen sein. Wird beispielsweise ein Kfz im Staat New York gekauft und dort zugelassen, dann ist 565 

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Teil 1: Qualitätsabsprachen beim Warenkauf

Voraussetzungen seiner Qualitätszusage klar offenlegen und seinen Vertragspartner darüber informieren, welche Rechte er bei Vertragswidrigkeit der Ware hat und wie er diese geltend machen kann (vgl. 15 USC § 2302).577 Bei Produkten mit einem Kaufpreis von über 10 $ hat der Verkäufer ferner die Reichweite seiner Zusage in auffälliger Weise offen zu legen (15 USC § 2303), indem er sie samt Angabe der Gewährleistungsfrist als „full [duration] warranty“,578 die sämtliche Anforderungen des 15 USC § 2304 erfüllt,579 oder als beschränkte „limited warranty“ kennzeichnet. Dem gewerbsmäßigen Verkäufer ist es grundsätzlich auch gegenüber Verbrauchern möglich, die „implied warranties“ (§§ 2-314, 2-315 UCC)580 abzubedingen.581 Dies gilt – abweichend von § 2-316(2)(3) UCC582 – jedoch dann nicht, wenn er gegenüber seinem Vertragspartner, der zu Konsumzwecken kauft, eine schriftliche Eigenschaftszusicherung abgibt,583 womit in diesen Fällen ein gewisser Mindestschutz zugunsten des Käufers einhergeht.584 Anders als in der Schweiz sind die Rechte eines Waren kaufenden Verbrauchers in Deutschland, Österreich und Italien – in Umsetzung von Art. 7 Abs. 1 ­V brKfRL – vor Kenntnis des Mangels relativ zwingend ausgestaltet, wodurch jede negative vertragliche Abweichung unwirksam ist. Auch in den USA werden mit dem „Magnuson-Moss Warranty-Federal Trade Commission Improvement Act“ bestimmte, wenn auch weniger weitreichende Mindeststandards für den Kauf von Verbrauchsgütern festgesetzt, wobei in manchen Einzelstaaten, wie etwa dem Staat New York, noch weitergehende Schutzregelungen zugunsten von Konsumenten vorgesehen sind.

dem Verbraucher, mithin demjenigen, der das Fahrzeug hauptsächlich („primarily“) für den persönlichen, familiären oder häuslichen Gebrauch heranziehen will, verpflichtend eine nach bestimmten Mindestkriterien ausgestaltete „express warranty“ schriftlich zu übergeben (vgl. „New York State New Car Lemon Law“, General Business Law, section 198-a). Siehe zum District of Columbia etwa Reilly, 32 Cath. U. L. Rev. 1009 (1983). 577  Fligge, Verbraucherschutz, S. 19; Del Duca/Guttman/Squillante, Sales, S. 294 f.; Tepper, The Law of Contracts, S. 324 f. Zu den von der Federal Trade Commission (FTC) diesbezüglich festgelegten Erfordernissen Steverson, 18 Lewis & Clark L. Rev. 168 (2014). 578  In der Praxis wird eine solche „full warranty“ offenbar nicht besonders oft eingeräumt, Delisle/Trujillo, 58 Am. J. Comp. L. 150 (2010). 579  Dazu übersichtlich Stephanblome, Kaufvertrag, S. 67 f. 580  Siehe hierzu auch oben § 2 II. 1. c)., § 2 II. 2. 581  Sony Gaming Networks and Customer Data Security Breach Litigation, WL 223677 (2014). 582  Dazu oben § 3 I. 1. 583  Vgl. 15 USC § 2308(a). Siehe Denicola, 44 Fordham L. Rev. 292 (1975); Steverson, 18 Lewis & Clark L. Rev. 175 f. (2014); 3 Williston on Sales § 20:15, S. 290. Zur Möglichkeit der zeitlichen Beschränkung auf die Dauer der „express warranty“ siehe unten § 3 III. 2. 584  Schwenzer, Freizeichnung, S. 68 f.

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2. Vereinbarungen über die Verkürzung der Haftungsdauer In Deutschland verjähren Ansprüche585 des Käufers wegen Sachmängeln gemäß § 438 Abs. 1 Nr. 3 BGB – außer bei arglistigem Verschweigen des Mangels,586 wo die allgemeine dreijährige Frist gilt (§§ 438 Abs. 3 S. 1, 195 BGB)587 – regelmäßig in zwei Jahren ab Ablieferung von beweglichen Sachen.588 Für den Kauf von Baumaterialien, die innerhalb von zwei Jahren nach Ablieferung als solche verwendet werden,589 normiert § 438 Abs. 1 Nr. 2 BGB eine fünfjährige Frist.590 Die Verjährung der Käuferrechte591 darf bei Verbrauchergeschäften gemäß § 476 Abs. 2 BGB vor Mitteilung eines Mangels an den Unternehmer auf nicht weniger als zwei Jahre verkürzt werden.592 Eine im Wege von AGB vereinbarte Verkürzung der fünfjährigen Frist in § 438 Abs. 1 Nr. 2 BGB scheitert jedoch an § 309 Nr. 8 lit. b, ff BGB.593 Beim Verkauf objektiv gebrauchter Sachen,594 bei denen vor der Schuldrechtsmodernisierung die Verkäuferhaftung in der Praxis regelmäßig abbedungen wurde,595 ermöglicht hingegen § 476 Abs. 2 BGB – entgegen Art. 5 Abs. 1, Art. 7 Abs. 1

585  Rücktritt und Minderung verjähren in ihrer Eigenschaft als Gestaltungsrechte zwar nicht, sie sind jedoch unwirksam, wenn der Nacherfüllungsanspruch verjährt ist und sich der Verkäufer darauf beruft (§§ 218, 438 Abs. 4 S. 1, Abs. 5 BGB), dazu rvgl. Laimer, Vertragsaufhebung, S. 79 f. Vgl. BGH NJ 2016, S. 200. 586  Das arglistige Vortäuschen einer nicht vorhandenen Beschaffenheit steht dem gleich, Jauernig/Berger, BGB, § 438 Rn. 8. 587 Hk-BGB/Saenger, § 438 Rn. 12. 588  BGHZ 93, S. 345. Eine Verlängerung dieser „kurzen“ Frist fordert Gildeggen, VuR 2016, S. 83 ff. Bei Grundstücken beginnt die Frist mit der Übergabe (§ 438 Abs. 2 BGB), Dörner/Staudinger, SMG, Rn. 183; vgl. BGH NJW 1996, S. 587. Zur Untersuchungs- und Rüge­obliegenheit beim beiderseitigen Handelskauf siehe § 377 HGB, dazu etwa BeckOKHGB/Schwartze, § 377 Rn. 1 ff. Siehe zu derartigen – wegen ihrer Ausrichtung auf einen Zeitraum nach Vertragsabschluss in dieser Arbeit nicht weiter untersuchten – Ausschlussfristen schon oben bei Beschreibung des Untersuchungsgegenstandes III. 1. 589  Mansel, NJW 2002, S. 94. 590 Staudinger/Matusche-Beckmann, BGB, § 438 Rn. 41. 591  Mit Ausnahme des Anspruchs auf Schadensersatz, dazu unten § 3 III. 3., für den aber jedenfalls keine Verjährungserleichterung im Voraus bei Haftung wegen Vorsatzes (§ 202 Abs. 1 BGB) möglich ist und mittels AGB eine Haftungsbeschränkung in zeitlicher Hinsicht für die in § 309 Nr. 7 lit. a und b BGB genannten Schadensersatzansprüche unzulässig ist, BGHZ 170, S. 31, 37 f.; vgl. Mansel, NJW 2002, S. 97. 592  Schimmel/Buhlmann, ZGS 2002, S. 111. Auch andere Erleichterungen der Verjährung, wie etwa ein vorgezogener Fristbeginn, sind davon umfasst, MünchKomm-BGB/­ Lorenz, § 476 Rn. 21. 593 BeckOK-BGB/Becker, § 309 Nr. 8 Rn. 47. 594  Siehe dazu oben § 3 III. 1. 595  Heiderhoff, Europäisches Privatrecht, Rn. 432 a.E.

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UAbs. 2 VbrKfRL596 – generell eine, transparent ausgestaltete,597 Verkürzung auf mindestens ein Jahr.598 In Österreich sind Gewährleistungsrechte innerhalb von zwei Jahren ab Ablieferung599 von beweglichen Sachen,600 also ab dem Zeitpunkt, ab dem der ­ BGB)602 Käufer die Sache „in den Händen hält“,601 gerichtlich (vgl. § 1497 A 603 geltend zu machen (§ 933 Abs. 1 ­ABGB). Abweichend von § 1502 ­ABGB,604 596  EuGH 13.7.2017, Rs. C-133/16, Ferenschild, ECLI:EU:C:2017:541 (Rn. 38 ff.), wonach die Richtlinie zwar eine Verkürzung der Haftungsdauer des Verkäufers, nicht aber der Verjährungsfrist erlaubt. Zur diesbezüglichen Richtlinienwidrigkeit von § 476 Abs. 2 BGB siehe Leenen, JZ 2018, S. 284 ff.; B. Köhler, GPR 2018, S. 37 ff. 597  Zum Verstoß einer vom Zentralverband des Kraftfahrzeugwesens empfohlenen Klausel zur Verkürzung der Verjährung beim Gebrauchtwagenkauf auf ein Jahr gegen das Transparenzgebot siehe BGH NJW-Spezial 2015, S. 363 = BeckRS 2015, 09079. 598 Palandt/Weidenkaff, BGB, § 476 Rn. 11. 599  Zentral ist die Möglichkeit zur Überprüfung der Ware durch den Käufer, Schwimann/ Kodek/Ofner, § 933 Rn. 9; vgl. OGH 5 Ob 69/10y, Zak 2010/608. Zu (nicht unumstrittenen) Ausnahmen bei Mängeln, die sich nach ihrer Art typischerweise erst später zeigen („versteckte Mängel“), KBB/Bydlinski, § 933 Rn. 12 m.w.N.; vgl. jüngst zur stillschweigenden ­ BGB bei Zusicherung einer besonderen Eigenschaft, womit Abweichung von § 933 Abs. 1 A die Verjährungsfrist erst mit dem Zeitpunkt der Mangelerkennbarkeit zu laufen beginnen soll, OGH 7 Ob 103/14v, Zak 2015, S. 235; RS0018909; sofern nicht eine bestimmte Gewährleistungsfrist ausdrücklich vereinbart wurde, OGH 4 Ob 202/16h, VbR 2017, S. 97 = ZVB 2017, S. 149 mit Anm. von Wagner; differenzierend Lessiak, FS Karasek, S. 541 ff. 600  Auch Baumaterial gilt als bewegliche Sache, soweit es nicht durch eine vertraglich geschuldete Handlung des Verkäufers zum Bestandteil einer unbeweglichen Sache wird, OGH SZ 58/208; HS 27.596. Siehe zur Abgrenzung zwischen beweglichen und unbeweglichen Sachen i.S.d. § 933 Abs. 1 ­A BGB jüngst Nordmeyer, JBl 2015, S. 422 ff. m.w.N. 601  ErläutRV 422 BlgNR 21. GP 20; ­A BGB-ON/Zöchling-Jud, § 933 Rn. 8. Zur Untersuchungs- und Rügeobliegenheit beim beiderseitigen unternehmensbezogenen Geschäft siehe § 377 UGB, dazu etwa Kramer/Martini, in Straube, UGB, § 377 Rn. 1 ff.; vgl. jüngst OGH 2 Ob 78/15g, JBl 2016, S. 256; 2 Ob 22/16y, RdW 2016, S. 470 („Die Rügeobliegenheit entfällt bei Vorliegen eines echten Garantievertrages, jedoch nicht allein dadurch, dass im Vertrag eine bestimmte Eigenschaft der Sache zugesichert wurde.“). 602  OGH 6 Ob 217/07s, Zak 2008, S. 73; Riedler, ZR II SR AT, Rn. 7/54.Anders Kogler, JBl 2019, S. 425 ff. Die Gewährleistungsfrist kann mit Feststellungsklage gewahrt werden, wenn der Käufer mangels Kenntnis der Ursachen oder der Behebungsmöglichkeiten noch nicht in der Lage ist, aufgrund eines konkreten Mangels Gewährleistungsansprüche mit Leistungsklage geltend zu machen, OGH 6 Ob 81/15b, Zak 2015, S. 298. 603  Der Ablauf der Verjährungsfrist ist gem. § 1501 ­A BGB wahrzunehmen, wenn sich der Verpflichtete darauf beruft, Faber, Handbuch, S. 164; Reischauer, JBl 2002, S. 154. Der anstatt Gewährleistung zustehende Anspruch auf Ersatz des Mangelschadens gem. § 933a Abs. 1 ­A BGB verjährt jedoch in drei Jahren ab Kenntnis von Schaden und Schädiger, spätestens nach dreißig Jahren (§ 1489), ­A BGB-ON/Zöchling-Jud, § 933a Rn. 33; maßgeblich für den Beginn des Fristenlaufs ist die Kenntnis vom Misslingen der Verbesserung oder von ihrer Verweigerung, OGH RIS-Justiz RS0022078; a.A. die Lehre, siehe Schwimann/Kodek/ Ofner, § 933a Rn. 22 ff. m.w.N. Zur besonderen Behandlung der Verjährung nicht vorhersehbarer Folgeschäden Brandstätter, RdW 2016, S. 170 ff. 604  Siehe dazu Kogler, JBl 2015, S. 351; vgl. auch OGH 7 Ob 153/15y, Zak 2016, S. 17 (Zwar ist ein vor Eintritt der Verjährung vereinbarter Verzicht auf die Verjährungseinrede

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können die gesetzlichen Fristen gemäß § 933 Abs. 1 S. 3 ­A BGB prinzipiell – in den Grenzen der §§ 864a, 879 ­ABGB605 – vertraglich verlängert oder verkürzt werden.606 Bei Verbrauchergeschäften607 ist eine Verkürzung der Gewährleistungsfrist jedoch gemäß § 9 Abs. 1 S. 2 KSchG grundsätzlich nicht zulässig.608 Bei der Veräußerung von gebrauchten, mithin tatsächlich schon in Gebrauch gestandenen,609 beweglichen Sachen kann die Frist allerdings auch von Unternehmern gegenüber Verbrauchern nach dem Gesetz – ebenso entgegen Art. 5 Abs. 1, Art. 7 Abs. 1 UAbs. 2 VbrKfRL610 – auf nicht weniger als ein Jahr verkürzt werden, sofern dies – anders als in Deutschland – im Einzelnen ausgehandelt (vgl. § 6 Abs. 2 KSchG)611 wird.612 Um Abgrenzungsschwierigkeiten zwischen echten Gebrauchtwagen und etwa „Vorführwagen“, „Direktionsfahrzeugen“ uä. hintan zu halten,613 ist bei gebrauchten Kraftfahrzeugen eine solche Fristverkürzung nach der Sonderregelung in § 9 Abs. 1 S. 3 KSchG jedoch nur dann wirksam, wenn seit dem Tag der ersten Zulassung des Kfz ein Jahr verstrichen ist.614 In Italien sieht das allgemeine Kaufgewährleistungsrecht für Sachmängel in Art. 1495 Cc eine Rügefrist von acht Tagen ab Entdeckung des Fehlers und eine Verjährungsfrist von einem Jahr615 ab der effektiven Übergabe616 der gem. § 1502 A ­ BGB an sich ungültig, er ermöglicht dem Gläubiger jedoch den Einwand der Arglist, wobei der Schuldner den Verzicht allerdings jederzeit einseitig zurücknehmen kann, wonach der Gläubiger, will er die Verjährungseinrede weiterhin ausschließen, innerhalb angemessener Frist die Klage einbringen muss, wenn die Rücknahme des Verzichts nach Ablauf der Verjährungsfrist erfolgt). 605 Schwimann/Kodek/Ofner, § 933 Rn. 14. 606  Welser/Jud, Gewährleistung, § 933 Rn. 15. 607  Dazu oben § 3 III. 1. 608  Langer, in Kosesnik-Wehrle, KSchG § 9 Rn. 6. 609  Also nicht etwa Ausstellungs- oder Vorführgegenstände, die noch nicht in den Verkehr gebracht wurden, ­A BGB-ON/Zöchling-Jud, § 933 Rn. 29. Antiquitäten und Kunstgegenstände sind jedoch nicht als „gebraucht“ zu werten, Welser/Jud, Gewährleistung, § 933 Rn. 10. 610 EuGH 13.7.2017, Rs. C-133/16, Ferenschild, ECLI:EU:C:2017:541 (Rn. 38 ff.: die Richtlinie unterscheidet Haftungsdauer und Verjährungsfrist, wobei eine Verkürzung der Verjährung unter zwei Jahre auch bei gebrauchten Gütern unzulässig ist), hierzu P. Bydlinski, JBl 2017, S. 569 ff., der den Gesetzgeber gefordert sieht; nach Cap, ÖJZ 2018, S. 245 ff., lasse § 9 Abs 1 KSchG hingegen ausreichend Raum für eine richtlinienkonforme Interpretation. 611  Dazu etwa KBB/Kathrein, § 6 KSchG Rn. 23. 612  Eccher, in Klang3, § 9 KSchG Rn. 4 ff. 613  Langer, in Kosesnik-Wehrle, KSchG § 9 Rn. 6b; ­A BGB-ON/Zöchling-Jud, § 933 Rn. 32. 614 Schwimann/Kodek/Ofner, § 933 Rn. 14. 615 Bei Rechtsmängeln verjähren die Ansprüche des Käufers erst nach zehn Jahren (Art. 2946 Cc). 616  Beim Versendungskauf erst bei Übergabe der Sache an den Käufer durch den Transporteur, Cass. 6.6.1977 Nr. 2322, F. it. 1977, I, S. 2196; hat der Käufer schon die Verfügungs-

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Kaufsache vor.617 Zur Unterbrechung der Verjährung ist jedoch nicht zwingend die Einleitung eines gerichtlichen Verfahrens notwendig.618 Vielmehr ist hierzu nach Art. 2943 Abs. 1 Cc auch jede andere den Verzug begründende Rechtshandlung ausreichend,619 was gemäß Art. 1219 Abs. 1 Cc etwa mittels schriftlicher Aufforderung geschehen kann.620 Die Verjährung des allgemeinen Kaufrechts ist – im Unterschied zur Rügefrist621 – für die Parteien jedoch nicht disponibel (Art. 2936 Cc).622 Für den Verbrauchsgüterkauf normiert Art. 132 Abs. 1 Ccons hingegen eine zweijährige Ausschlussfrist (ab Übergabe der Kaufsache),623 die durch das Offenbar werden der Vertragswidrigkeit unterbrochen wird.624 Für die Rechtsdurchsetzung bestimmt Art. 132 Abs. 4 Ccons eine Verjährungsfrist von 26 Monaten ab dem Übergabezeitpunkt.625 Außerdem wird in Art. 132 Abs. 2 Ccons eine Mängelrügeobliegenheit für den Verbraucher innerhalb von zwei Monaten ab Entdeckung des Mangels vorgesehen.626 Die Parteien eines Verbrauchsgüterkaufs können jedoch bei objektiv gebrauchten Sachen eine Haftungsverkürzung („limitare la durata della responsabilità“) auf mindestens ein Jahr vereinbaren (Art. 134 Abs. 2 Ccons),627 wofür aber teilweise – wie in Österreich – eine Individualvereinbarung verlangt wird.628

macht über die Sache, so mit dem Abschluss des Kaufvertrages, Cass. 5.6.1965 Nr. 1389, Giur. it. 1965, I, S. 1494. 617  Rubino, La compravendita, S. 842 f. Hat der Käufer den Mangel rechtzeitig angezeigt, kann er auch nach Ablauf der Frist seinen Gewährleistungsanspruch der Kaufpreisklage entgegenhalten, Zaccaria, in Cian/Trabucchi, Art. 1495 Rn. V/12. 618  Laimer, Vertragsaufhebung, S. 78. 619  Schwartze, Sachmängelgewährleistung, S. 512. Selbst wenn sich der Käufer einstweilen noch die Wahl zwischen den zur Verfügung stehenden Rechtsbehelfen vorbehält, Cass. 1999/9630, Giur. it. 2000, S. 1163, mit Anm. von Arcidiacono. 620  Stürner, RIW 2006, S. 341. 621  Travaglino, in Alpa/Mariconda, Art. 1490 Rn. 12. 622  Fadda, in Buonocore/Luminoso/Miraglia, Art. 1490 Nr. 6.2. 623  Agostinelli, in Garofalo, Commentario, S. 538. 624  Corso, in Rolli, Codice, Art. 132 Nr. 2. 625  Bei arglistigem Verschweigen des Mangels durch den Verkäufer bleibt die Verjährung nach dem in Art. 2941 Nr. 8 Cc normierten allgemeinen Prinzip jedoch gehemmt, solange die Arglist nicht entdeckt worden ist, Luminoso, La compravendita, S. 350; Agostinelli/ Elnekave, in Garofalo, Commentario, S. 593, wollen nach Entdeckung der Arglist gar die ordentliche Verjährungsfrist von 10 Jahren des Art. 2946 Cc heranziehen. 626  Aquaro, in Cendon, I nuovi contratti, S. 548 f. 627  Corso, in Rolli, Codice, Art. 132 Nr. 3. 628  Zaccaria/De Cristofaro, La vendita, S. 137; für die Nichtanwendbarkeit der Inhaltskontrolle einseitig vorformulierter Klauseln auf eine vereinbarte Fristverkürzung gem. Art. 134 Abs. 2 Ccons, da es sich dabei nur um die Wiedergabe gesetzlicher Bestimmungen i.S.d. Art. 34 Abs. 3 Ccons handle, ist hingegen Siniscalchi, in Vettori, Codice, 1024; so auch Corso, in Rolli, Codice, Art. 134 Nr. 3.

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In der Schweiz trifft den Käufer gemäß Art. 201 Abs. 1 OR die Obliegenheit, die Ware in einer der Verkehrssitte und den Usancen entsprechenden Weise zu untersuchen,629 sobald es nach dem üblichen, auch von der Natur der Kaufsache abhängigen Geschäftsgang tunlich ist,630 und entdeckte Mängel sofort und inhaltlich substantiiert zu rügen.631 Beim Kauf beweglicher Sachen verjähren die Sachmängelrechte632 des Käufers nach Art. 210 Abs. 1 OR, in der seit 1.1.2013 geltenden Fassung,633 mit Ablauf von zwei Jahren nach deren Ablieferung an den Käufer,634 sofern der Verkäufer nicht vertraglich eine Haftung auf längere Zeit übernommen hat.635 Soweit jedoch Mängel einer beweglichen Sache,636 die bestimmungsgemäß in ein unbewegliches Werk integriert worden ist,637 die Mangelhaftigkeit des Werks verursacht haben,638 beträgt die Verjährungsfrist gemäß Art. 210 Abs. 2 OR fünf Jahre. Der Verkäufer kann die Verjährung indes nicht einwenden,639 soweit ihm eine absichtliche Täuschung des Käufers nachgewiesen wird (Art. 210 Abs. 6 S. 1 OR).640 Sowohl die zwei- als auch die fünfjährige Frist kann prinzipiell vertraglich verlängert,641 aber auch verkürzt werden.642 Hat der Verkäufer den Mangel arglistig verschwiegen, ist die vereinbarte Verkürzung der Gewährleistung in sinngemäßer Anwendung von Art. 199 OR nichtig.643 Wird aber eine für den persönlichen oder familiären Gebrauch bestimmte Sache bei einem im Rahmen seiner beruflichen oder gewerblichen Tätigkeit han629  Honsell, in BaK-OR, Art. 201 Rn. 5 f. Zur angemessenen Untersuchung mittels Stichproben bei einer großen Anzahl gleicher Waren siehe BGer 4A_592/2013, E. 5.2.2. 630  BGE 81 II 56. 631  BGE 114 II 239, E. 5a/aa; BGer 28.5.2002, 4C. 395/2001. 632  Gauch, recht 2012, S. 125 Fn. 5. Die Fristen gelten auch für Ersatzansprüche für Mangelfolgeschäden, Gauch/Schluep/Emmenegger, OR AT II, Rn. 3395; vgl. BGE 133 III 335, E. 2.4.1–2.4.4; BGer 4D_4/2011, E. 4.2; krit. Zellweger-Gutknecht, ZBJV 2007, S. 763 ff. 633 Obligationenrecht (Verjährungsfristen der Gewährleistungsansprüche im Kauf- und Werkvertrag. Verlängerung und Koordination), Änderung v. 16.3.2012, BBl 2012, S. 3447. 634  Für gesetzlich definierte Kulturgüter (siehe auch Art. 196a OR) gilt hingegen eine einjährige Frist ab Entdeckung der Mängel, längstens aber eine Frist von 30 Jahren ab Vertragsabschluss (Art. 210 Abs. 3 OR), OFK-Kren Kostkiewicz, OR Art. 210 Rn. 10. 635  Hat der Käufer die Mängel rechtzeitig angezeigt, bleibt die Einrede vorhandener Mängel gem. Art. 210 Abs. 5 OR aber auch danach unabhängig davon erhalten, welche gesetzliche oder vertraglich vereinbarte Verjährungsfrist im konkreten Fall gilt, Gauch, recht 2012, S. 125. 636 Siehe Krauskopf, Verjährung, S. 93. 637 Dazu M. Vischer, in Jusletter 11.3.2013, Rn. 12 ff. 638  Siehe hierzu Gauch, recht 2012, S. 128. 639  Mit Ausnahme der dreißigjährigen Frist des Art. 210 Abs. 3 OR (Art. 210 Abs. 6 S. 2 OR). 640  Gauch, recht 2012, S. 125. Dann greift die Regelverjährung nach Art. 127 OR (zehn Jahre), BGE 107 II 231; 116 II 431, E. 3. 641  Jedoch auf nicht mehr als 10 Jahre, BGE132 III 226, E. 3.3.8. 642  Krauskopf, Verjährung, S. 99; siehe auch Honsell, in BaK-OR, Art. 201 Rn. 5. 643  Gauch/Schluep/Emmenegger, OR AT II, Rn. 3397b.

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delnden Verkäufer erworben, dann ist nach dem neuen Art. 210 Abs. 4 OR jede Vereinbarung ungültig, mit der die Verjährungsfrist auf weniger als zwei Jahre, bei gebrauchten Sachen auf weniger als ein Jahr verkürzt wird.644 Freilich darf dabei nicht übersehen werden, dass die Gewährleistungspflicht des Verkäufers gleichwohl weiterhin innerhalb der üblichen gesetzlichen Schranken (z.B. Art. 199 OR)645 gänzlich abbedungen werden kann,646 worin ein gewisser Widerspruch liegt.647 Die Verjährung kaufrechtlicher Ansprüche ist im UN-Kaufrecht nicht geregelt.648 Für Mängelansprüche sieht Art. 39 Abs. 2 ­CISG eine zweijährige Ausschlussfrist vor, innerhalb der Mängel spätestens angezeigt werden müssen, wobei der Käufer die Ware binnen einer den Umständen entsprechend kurzen Zeitspanne zu untersuchen und festgestellte oder erkennbare Mängel ­ ISG).649 In innerhalb angemessener Frist zu rügen hat (Art. 38, 39 Abs. 1 C Bezug auf die Anspruchsverjährung ist jedoch das nach dem Internationalen Privatrecht des Forums als Vertragsstatut650 berufene nationale Recht heranzuziehen,651 sofern nicht das VerjährungsÜbk.652 Anwendung findet.653 Das VerjährungsÜbk. sieht eine einheitliche Verjährungsfrist von vier Jahren (Art. 8) für sämtliche Ansprüche654 der Vertragsparteien aus dem internatio644 

Gauch, recht 2012, S. 130. Siehe oben § 3 I., § 3 II. 646  M. Vischer, in Jusletter 11.3.2013, Rn. 56; Gauch, recht 2012, S. 130. Vgl. aus den Materialien etwa den Bericht der Kommission für Rechtsfragen v. 21.1.2011 (06.490 n), S. 8. Siehe auch oben § 3 III. 1. 647  Schwizer/Wolfer, AJP 2012, S. 1762 f.; Kramer, recht 2013, S. 52. 648  Kröll/Mistelis/Perales Viscasillas/Djordjevic, Art. 4 Rn. 30; Brunner, UN-Kaufrecht, Art. 4 Rn. 18; Staudinger/Magnus, Anhang II zum ­CISG. VerjährungsÜbk Rn. 1. 649  Dazu etwa Andersen, FS Schwenzer, S. 33; Schwenzer, 19 Pace Int’l L. Rev. 103 (2007); OGH 3 Ob 194/15y, IHR 2016, S. 58 = RdW 2016, S. 392. 650  Dazu oben § 1 II. 4. c). 651 BeckOK-BGB/Saenger, Art. 4 ­ CISG Rn. 32; Piltz, Internationales Kaufrecht, Rn. 5–224; BGer IHR 2010, S. 27, 31; OLG Köln IHR 2006, S. 145. Siehe auch Laimer/Nagel, IHR 2012, S. 44. Maßgeblich für den Anwendungsbereich der für Sachmängelwährleistungsansprüche vorgesehenen Verjährungsfristen ist jedoch Art. 35 C ­ ISG, der nicht nur Qualitäts-, sondern auch Quantitäts- und Artabweichungen sowie Verpackungsfehler einschließt, Magnus, RIW 2002, S. 579 f. 652  Übereinkommen der Vereinten Nationen über die Verjährung beim internationalen Warenkauf vom 14.7.1974 (RabelsZ 39 [1975], S. 342), geändert durch Protokoll vom 11.4.1980, in Kraft seit 1.8.1988. Mit Stand 30.6.2019 haben 30 Staaten das Übk. und 23 von ihnen auch das Änderungsprotokoll ratifiziert, wobei sich darunter – mit Ausnahme der USA – keiner der in dieser Arbeit berücksichtigten Staaten befindet, vgl. . 653 Schlechtriem/Schwenzer/Schroeter/Ferrari, Art. 4 Rn. 35; Huber, IHR 2006, S. 234. 654  Parallel zu Art. 5 C ­ ISG (vgl. zu diesem etwa Hellbert, Produkthaftung, S. 109 ff.) sind vertragliche Ansprüche auf Schadensersatz für durch die Ware verursachte Personen645 

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nalen Kaufvertrag (Art. 1 Abs. 1) vor.655 Die Frist beginnt grundsätzlich mit der Fälligkeit des Anspruchs zu laufen (Art. 9 Abs. 1),656 welche sich nach den Vereinbarungen der Parteien, oder ergänzend – bei dessen Geltung – nach dem UN-Kaufrecht, sonst nach den Bestimmungen des vom IPR berufenen Rechts richtet.657 Dabei ist die festgelegte Verjährungsfrist eine zwingende Mindestfrist (Art. 22 Abs.1), sofern die Parteien das VerjährungsÜbk. nicht als Ganzes ausdrücklich abbedingen (Art. 33 Abs. 2).658 Eine Verlängerung ist während des Fristlaufs in schriftlicher Form aber möglich (Art. 22 Abs. 2).659 Selbst Gerichte in Staaten, die keine Vertragsstaaten des VerjährungsUbk. sind, haben es ausnahmsweise gemäß Art. 3 Abs. 1 lit. b anzuwenden, wenn ihr Internationales Privatrecht auf das Recht eines Staates verweist, der dieses Übk. in der Fassung des Änderungsprotokolls von 1980,660 womit der Anwendungbereich parallel zu Art. 1 Abs. 1 lit. b ­CISG erweitert wurde,661 vorbehaltlos ratifiziert hat.662 Für Staaten, die das genannte Änderungsprotokoll nicht ratifiziert oder – wie etwa die USA – einen Vorbehalt nach dessen Art. XII gegen die sog. Vorschaltlösung eingelegt haben,663 gilt das VerjährungsÜbk. hingegen nur, wenn die Vertragsparteien ihre Niederlassung in verschiedenen Vertragsstaaten dieses Übk. haben.664 Nach dem UCC verjähren Ansprüche aus einem Warenkaufvertrag innerhalb von vier Jahren ab dem – von der Kenntnis der berechtigten Partei unabhängigen665 – Zeitpunkt des tatsächlichen Vertragsbruchs.666 Bei Gewährleistungsansprüchen („breach of warranty“) handelt es sich dabei um den schäden ausgenommen (Art. 5 lit. a VerjährungsÜbk.), Staudinger/Magnus, Anhang II zum ­CISG. VerjährungsÜbk Rn. 20. 655  Vgl. generell etwa Koller, recht 2003, S. 41; Magnus, RIW 2002, S. 577. 656 Schlechtriem/Schwenzer/Schroeter/Müller-Chen, VerjÜbk Art. 9 Rn. 1. 657 Staudinger/Magnus, Anhang II zum ­CISG. VerjährungsÜbk Rn. 25. 658 Schlechtriem/Schwenzer/Schroeter/Müller-Chen, VerjÜbk Art. 22 Rn. 2. 659 Staudinger/Magnus, Anhang II zum ­CISG. VerjährungsÜbk Rn. 24. 660  Siehe auch oben Fn. 652. 661 MünchKomm-HGB/Benicke, Art. 4 ­CISG Rn. 13 Fn. 36. 662  Brunner, UN-Kaufrecht, Art. 4 Rn. 18 Fn. 188. 663  Entspricht dem Vorbehalt des Art. 95 ­CISG, Magnus, ZEuP 1995, S. 214 f. 664  Koller, recht 2003, S. 43. 665  Zur Rügeobliegenheit innerhalb angemessener Frist ab Mangelkenntnis oder Möglichkeit zur Kenntnisnahme siehe § 2-607(3)(a) UCC. Vgl. etwa Cobb County School Dist. v. MAT Factory, Inc., 452 S.E.2d 140 (1994); Martin/Meadows, 64 Bus. Law. 1176 (2009); Palumbo, Sales, S. 66. 666  Vgl. § 2-725(1) UCC. Zu dem auf internationale Warenkaufverträge anzuwendenden VerjährungsÜbk., das von den USA ratifiziert wurde, siehe bereits zuvor den Abschnitt zum UN-Kaufrecht, wobei die Vereinigten Staaten einen Vorbehalt nach Art. XII VerjährungsÜbk. gegen die sog. „Vorschaltlösung“ eingelegt haben (entspricht dem Vorbehalt des Art. 95 ­CISG, Magnus, ZEuP 1995, S. 214 f.), weshalb das VerjährungsÜbk. nur gilt, wenn die Vertragsparteien ihre Niederlassung in verschiedenen Vertragsstaaten haben (Koller, recht 2003, S. 43).

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Teil 1: Qualitätsabsprachen beim Warenkauf

Moment, in dem die vertragswidrige Ware angeboten wird.667 Dieser Vierjahreszeitraum darf zwar nicht verlängert, gleichwohl aber bis auf ein Jahr verkürzt werden.668 Bei einem Verbrauchsgüterkauf im Sinne des „Magnuson-Moss Warranty Act“ kann der Verkäufer, der eine schriftliche Eigenschaftszusicherung abgibt („written warranty“),669 die „implied warranties“ (§§ 2-314, 2-315 UCC) zwar nicht abbedingen, jedoch kann er sie zeitmäßig auf die Dauer der zugesagten „express warranty“ beschränken.670 Im Falle einer solchen zeitlichen Einschränkung darf er die als Qualitätssignal abgegebene Zusicherung jedoch nicht als „full warranty“671 bezeichnen, sondern er muss sie als „limited warranty“672 kennzeichnen und seinen Vertragspartner damit auf diese Limitierung aufmerksam machen.673 In Deutschland und Österreich darf die Verjährung bei Verbrauchergeschäften – nach der gesetzlichen Regelung, aber entgegen Art. 5 Abs. 1, Art. 7 Abs. 1 UAbs. 2 VbrKfRL674 – sowie in Italien die Haftungsfrist des Verkäufers bezüglich objektiv gebrauchter Waren auf nicht weniger als ein Jahr vertraglich675 verkürzt werden. Dies gilt auch in der Schweiz, wobei dort die Gewährleistung freilich auch beim Konsumentenkauf paradoxerweise gänzlich abbedungen werden kann. Nach dem UCC darf die Verjährung der Ansprüche aus einem Warenkaufvertrag hingegen generell bis auf ein Jahr verkürzt werden. Bei einem Kauf zu Konsumzwecken muss der Verkäufer jedoch Sonderregeln nach dem „Magnuson-Moss Warranty Act“ einhalten, wenn er eine schriftliche Eigen667  Außer die Zusicherung ist ausdrücklich auch auf die zukünftige Leistungsfähigkeit des Kaufgegenstandes gerichtet, vgl. § 2-725(2) UCC; siehe Schön, Vertragsrecht, S. 495; Lawrence/Henning, Sales, S. 165. Vgl. Frenzel v. AliphCom, WL 7387150 (2014); JMB Mfg., Inc. v. Child Craft, LLC, 939 F.Supp.2d 909 (2013). Vgl. auch unten § 4 I. 2. Ausnahmen, vgl. § 2-725(4) UCC, bestehen außerdem etwa bei arglistigem Verheimlichen des Defekts, siehe etwa Freiberg v. Atlas-turner, Inc., 37 UCC Rep. 1592 (1984). 668  Cerutti, Warenkaufrecht, Rn. 357 f. Mit der Verkürzung ist normalerweise gemeint, dass der Mangel innerhalb der Jahresfrist hervorkommen muss, Canal Electric Co. v. Westinghouse Electric Corp., 973 F.2d 988 (1992); Duquesne Light Co. v. Westinghouse Electric Corp., 66 F.3d 604 (1995). 669 Dazu Steverson, 18 Lewis & Clark L. Rev. 167 f. (2014). 670  Vgl. 15 USC § 2308(b). Zur zeitlichen Beschränkung der „express warranty“ siehe etwa Rasmussen v. Apple Inc., 27 F.Supp.3d 1027 (2014); Kuzian v. Electrolux Home Products, Inc., WL 1314722 (2013) („[…] latent defects discovered after the term of an express warranty generally cannot serve a basis for a claim for the breach of an express warranty“); Dewey v. Volkswagen AG, 558 F.Supp.2d 505 (2008). Vgl. Meadows u.a., Sales, 60 Bus. Law. 1654 (2005). 671  Vgl. 15 USC § 2303(a)(1); zu den Anforderungen an eine „full warranty“ siehe 15 USC § 2304(a); vgl. Denicola, 44 Fordham L. Rev. 286 ff. (1975). 672  Vgl. 15 USC § 2303(a)(2). 673  Wobei die zeitliche Begrenzung vernünftig („reasonable“) sein muss und nicht „unconscionable“ (siehe dazu auch § 3 I. 2.) sein darf, Denicola, 44 Fordham L. Rev. 292 (1975). 674  EuGH 13.7.2017, Rs. C-133/16, Ferenschild, ECLI:EU:C:2017:541 (Rn. 38 ff.). 675  Wofür in Österreich eine Individualvereinbarung zwischen den Parteien notwendig ist, was teilweise auch von der italienischen Lehre gefordert wird.

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schaftszusicherung abgibt. Das UN-Kaufrecht selbst regelt die Anspruchsverjährung dagegen nicht, belegt jedoch – wie das schweizerische Recht sowie für den Handelsverkehr auch das deutsche und österreichische Recht – den Käufer mit einer Untersuchtungs- und Rügeobliegenheit. Auch der UCC und das italiensche Recht sehen eine Obliegenheit für den Käufer zur fristgerechten Anzeige des Mangels vor.

3. Vereinbarungen über Schadensersatzansprüche Besonderheiten sind auch für Vereinbarungen herauszustreichen, die den Anspruch des Käufers auf Schadensersatz ausschließen oder beschränken, wobei regelmäßig danach zu unterscheiden ist, ob derartige Absprachen individuell ausgehandelt (a) oder auf der Grundlage einseitig vorformulierter Bedingungen in den Vertrag einbezogen werden (b).

a) Individualvereinbarungen In Deutschland ist der individualvertragliche Ausschluss oder die Beschränkung des Käuferanspruchs auf Schadensersatz, womit regelmäßig auch Ansprüche auf Ersatz von Folgeschäden erfasst sind,676 grundsätzlich zulässig,677 da diese Ansprüche gemäß § 476 Abs. 3 BGB, entsprechend der Verbraucherkaufrichtlinie,678 vom Mindestschutz für Konsumenten ausgenommen sind.679 Dies betrifft nach überwiegender Auffassung auch den Aufwendungsersatz nach § 437 Nr. 3 i.V.m. § 284 BGB, womit der Sache nach ein (Frustrierungs-)Schaden ersetzt wird.680 Nach allgemeinem Schuldrecht ist der Ausschluss von Schadensersatzansprüchen im Vorhinein nur dann gemäß § 276 Abs. 3 BGB ungültig,681 wenn sie auf einem vorsätzlichen Handeln des Verkäufers beruhen.682 Diese Beschränkung gilt nach § 278 S. 2 BGB allerdings nicht für vorsätzliches Handeln von gesetzlichen Vertretern und Er676 

Grunewald, Kaufrecht, § 10 Rn. 16 ff., 22. Oetker/Maultzsch, Vertragliche Schuldverhältnisse, Rn. 542. Teilweise wird sogar vertreten, dass ein individuell vereinbarter, gegen § 476 Abs. 1 BGB verstoßender Gewährleistungsausschluss bezüglich des Ausschlusses von Schadensersatzansprüchen aufrechterhalten werden könne, MünchKomm-BGB/Lorenz, § 476 Rn. 31; Soergel/Wertenbruch, § 475 Rn. 107; a.A. Tiedtke/Burgmann, NJW 2005, S. 1154; zweifelnd auch BeckOK-BGB/ Faust, § 476 Rn. 30. 678 Vgl. Art. 8 Abs. 1 sowie ErwGr. 6 der Richtlinie. Dazu Schwartze, ZEuP 2000, S. 549; L. Haas, BB 2001, S. 1319. 679 Hk-BGB/Saenger, § 476 Rn. 4. 680  Canaris, JZ 2001, S. 516 f.; Staudinger/Matusche-Beckmann, BGB, § 475 Rn. 113; MünchKomm-BGB/Lorenz, § 476 Rn. 18; a.A. Grunewald, Kaufrecht, § 10 Rn. 83. 681  Zur allgemeinen Grenze der §§ 138, 242 BGB siehe oben § 3 I. 2. Vgl. Zerres, ZVglRWiss 104 (2005), S. 313; Augenhofer, Jb.J.ZivRWiss. 2006, S. 74 f. 682 Jauernig/Stadler, BGB, § 276 Rn. 54. 677 

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füllungsgehilfen.683 Unabhängig von der Verbrauchereigenschaft ist auch der Schutz nach § 444 BGB, wonach die Haftungserleichterung unwirksam ist, wenn der Verkäufer den Mangel arglistig verschwiegen oder eine Garantie für die Mangelfreiheit übernommen hat.684 In Österreich ist der gemäß § 933a Abs. 1 A ­ BGB anstatt der Gewährleistung zustehende Anspruch auf Ersatz des Mangelschadens685 grundsätzlich individualvertraglich abdingbar.686 Die Haftungsfreizeichung für Vorsatz ist – vergleichbar zum deutschen Recht687 – jedoch sittenwidrig gemäß § 879 ­ BGB,688 womit die betroffene Klausel nichtig ist.689 Die ausdrückAbs. 1 A liche oder stillschweigende Vereinbarung eines Haftungsausschlusses für grobe Fahrlässigkeit690 zwischen gleichrangigen Vertragspartnern691 verstößt hingegen nur dann gegen die guten Sitten, wenn die unterlaufene Fahrlässigkeit so krass ist,692 dass mit einem derartigen Verhalten nach den Erfahrungen des täglichen Lebens und nach redlicher Verkehrsübung nicht gerechnet 683 Hk-BGB/Schulze,

§ 276 Rn. 29. Siehe dazu bereits oben § 3 I. 3. und § 3 I. 4. 685  Ebenso hinsichtlich Mangelfolgeschäden, vgl. Augenhofer, Jb.J.ZivRWiss. 2006, S. 73. 686 ­ABGB-ON/Zöchling-Jud, § 933a Rn. 56. 687 Aber, anders als in Deutschland, auch wenn es um eine Vertragsverletzung durch Erfüllungsgehilfen geht, Reischauer, in Rummel, § 1313a Rn. 20. 688 Schwimann/Kodek/Ofner, § 933a Rn. 30. Dies dürfte i.d.R. auch für die Freizeichnung von – selbst leicht fahrlässig herbeigeführten – Personenschäden gelten, Welser/ Zöchling-Jud, Grundriss II, S. 418, was für Verbrauchergeschäfte ausdrücklich in § 6 Abs. 1 Nr. 9 KSchG niedergelegt ist (dazu sogleich), vgl. etwa Langer, in Kosesnik-Wehrle, KSchG § 6 Rn. 46. 689  Zu den Rechtsfolgen der Sittenwidrigkeit etwa A ­ BGB-ON/Graf, § 879 Rn. 225 ff., insb. 229 ff.; siehe OGH RIS-Justiz RS0016420. 690  Grob fahrlässig handelt, wer im täglichen Leben die erforderliche Sorgfalt gröblich, in hohem Grad, aus Unbekümmertheit oder Leichtfertigkeit außer Acht lässt, wer nicht beachtet, was unter den gegebenen Umständen jedem einleuchten musste, bzw. bei schlechthin unentschuldbaren Pflichtverletzungen, die das gewöhnliche Maß an nie ganz vermeidbaren Fahrlässigkeitshandlungen des täglichen Lebens ganz erheblich übersteigen, OGH RIS-Justiz RS0030303. 691  Liegt eine auf die „ausgeprägte Vormachtstellung“ der einen Vertragspartei zurückzuführende „Verdünnung der Willensfreiheit“ der anderen vor, ist die Rspr. – jedenfalls bei Freizeichnung mittels AGB (siehe dazu auch unten § 3 III. 3. b) – restriktiver, vgl. OGH 4 Ob 179/02f, SZ 2002/153, dazu etwa Iro/Koziol, ÖBA 2003, S. 129; Apathy, ÖBA 2003, S. 177; Krassnigg/Stotter, wbl 2004, S. 213; OGH 4 Ob 221/06p, ecolex 2007, S. 601, mit Anm. von Wilhelm = ÖBA 2007, S. 981, mit Anm. von Rummel. 692 Siehe zur Abgrenzung zwischen „schlichter“ und „krasser“ grober Fahrlässigkeit jüngst auch OGH 3 Ob 196/13i, JBl 2014, S. 641. Nach der Rspr. seien gem. § 914 ­A BGB jedoch atypische Schäden im Zweifel nicht von einem Haftungsausschluss umfasst, OGH SZ 41/131; SZ 52/57; 7 Ob 68/15y, JBl 2015, S. 715; krit. Koziol, Haftpflichtrecht I, Rn. 18/9 f.; hins. Haftungsausschlüssen bei Informationspflichtverletzungen Reich-Rohrwig, Aufklärungspflichten, S. 79 f. 684 

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werden kann.693 Gegenüber Verbrauchern kann sich ein Unternehmer jedoch gemäß § 6 Abs. 1 Nr. 9 KSchG keinesfalls von der Haftung für Personenschäden freizeichnen, während er bei anderen Schäden694 seine Ersatzpflicht für grobe Fahrlässigkeit weder ausschließen oder beschränken noch zusätzlichen Bedingungen unterwerfen darf.695 Auch Italien ist hinsichtlich des Käuferanspruches auf Schadensersatz nicht über die Vorgaben der VbrKfRL hinausgegangen,696 sodass diesbezüglich prinzipiell weiterhin individualvertragliche Absprachen zwischen den Parteien erlaubt sind.697 Nach Art. 1229 Abs. 1 Cc kann jedoch die Haftung für vorsätzliches oder grob schuldhaftes Verhalten des Verkäufers oder seiner Gehilfen (Art. 1218 Cc)698 generell nicht im Vorhinein ausgeschlossen oder eingeschränkt werden.699 Bei einem Verbrauchergeschäft ist die Einschränkung der Haftung für Personenschäden ausnahmslos sowie für sonstige Schäden, wenn diese auf einer grob fahrlässigen Pflichtverletzung beruhen, gemäß Art. 36 Abs. 2 lit. a Cons700 selbst bei einer Individualabrede un­wirksam.701

693  OGH RIS-Justiz RS0016582; RIS-Justiz RS0038178; RIS-Justiz RS0016583. Anstatt allein auf die Vorhersehbarkeit abzustellen, wird in OGH 6 Ob 541/92, ÖBA 1992, S. 225, mit Anm. von Jabornegg, eine umfassende Interessenabwägung vorgenommen und auf dieser Grundlage im konkreten Einzelfall auch eine Freizeichnung für grobe Fahrlässigkeit für unwirksam befunden; zust. ­A BGB-ON/Graf, § 879 Rn. 305 f. 694  Bei Beschädigung einer zur Bearbeitung übernommenen beweglichen Sache muss der Ausschluss oder die Beschränkung der Haftung für leichte Fahrlässigkeit gem. § 6 Abs. 2 Nr. 5 KSchG allerdings im Einzelnen ausgehandelt werden, ­A BGB-ON/Zöchling-Jud, § 933a Rn. 57. 695  Dazu etwa KBB/Kathrein, § 6 KSchG Rn. 16 m.w.N. Zur Indizwirkung der Klauselverbote in § 6 KSchG für die Konkretisierung des – über Verbraucherverträge hinaus anwendbaren – § 879 Abs. 3 ­A BGB siehe ­K rejci, in Rummel/Lukas, § 879 Rn. 383. 696  Maniaci, in Cuffaro, Codice, Art. 134 Nr. 1. 697  Luminoso, La compravendita, S. 379; Mazzella, in Buonocore/Luminoso/Miraglia, Art. 134 Ccons Nr. 2. 698  Memmo, in Galgano, Commentario compatto, Art. 1228 Rn. 4; ­Bianca, La responsabilità, S. 69; Trib. Milano 14.9.1989, F. it. 1990, I, S. 1038; a.A. Visintini, La responsabilità, S. 131 ff.; Zaccaria, in Grundmann/Zaccaria, Einführung, S. 178; Cass. 2009/23938. 699  Siehe etwa App. Roma 19.1.1971, Giur. it. 1972, I, 2, S. 776. 700  Wortgleich in der sog. „grauen Liste“ in Art. 33 Abs. 2 lit. a Ccons; zur daraus entspringenden Debatte, ob diese Klauseln jedenfalls nichtig sind, oder ob deren vermutete Nichtigkeit überwunden werden kann, wenn sie im konkreten Fall kein erhebliches Missverhältnis der vertraglichen Rechte und Pflichten der Vertragspartner verursachen, siehe bereits oben § 3 II. 3. 701  Miriello, in Rolli, Codice, Art. 36 Nr. 4.

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In der Schweiz ist die individualvertragliche Freizeichnung von der Schadensersatzhaftung702 grundsätzlich zulässig,703 sofern der Verkäufer nicht den ihm im Zeitpunkt der Vertragsabschlusses bekannten Mangel arglistig verschwiegen hat (Art. 199 OR).704 Darüber hinaus ordnet Art. 100 OR sogar die Nichtigkeit von im Einzelnen ausgehandelten Vereinbarungen an, mit denen im Voraus, also vor Eintritt des Schadens,705 die Haftung für rechtswidrige Absicht oder grobe Fahrlässigkeit ausgeschlossen706 oder auch nur summenmäßig beschränkt wird.707 Das Verhältnis zwischen Art. 199 OR und Art. 100 OR wurde allerdings bisher vom Bundesgericht offen gelassen,708 weshalb es in der Lehre nach wie vor umstritten ist, ob diese Bestimmungen nebeneinander anwendbar sind.709 Eine Schranke für die Freizeichnung von der Schadensersatzhaftung besteht mitunter sogar bei leichtem Verschulden, wenn dadurch eine für die Erreichung des Vertragszwecks wesentliche Pflicht („Kardinalpflicht“) ausgehöhlt wird.710 Der Haftungsausschluss für fahrlässig verursachte Körperschäden wird ebenfalls für unzulässig gehalten.711 Im UN-Kaufrecht sind Artt. 74 ff. ­CISG grundsätzlich abdingbar (Art. 6 ­ ISG aus­CISG), wobei die vertragliche Haftungsfreizeichnung nach Art. 8 C zulegen ist.712 Dabei können die Vertragspartner prinzipiell die Haftung der Höhe nach, auf bestimmte Schadensarten oder Handlungsformen beschränken oder den Schadensersatz vollständig ausschließen.713 Die materielle Gül702  Bei Verschulden des Verkäufers stehen die Rechtsbehelfe von Art. 197 OR und Art. 97 OR nach der Rspr. nebeneinander, wobei Schadensersatzansprüche, die aus Mängeln der Kaufsache herrühren, den Voraussetzungen der Sachmängelgewährleistung (z.B. Rügeobliegenheit oder Verjährung) unterliegen, BGE 133 III 335, E. 2.4.1; OFK-Kren Kostkiewicz, OR Art. 197 Rn. 17. 703  Honsell, in BaK OR, Art. 199 Rn. 1. 704  Giger, in BK-OR, Art. 199 OR Rn. 5, 26; BGer 13.7.2005, 4C.16/2005, E. 1.1; BGE 116 II 431, E. 3; 81 II 207. Siehe dazu auch oben § 3 I. 3. 705  Weber, in BK-OR, Art. 100 OR Rn. 6. 706  BGer 2.11.2004, 4C.157/2003. 707  BGE 115 II 479; 102 II 264; Wiegand, in BaK OR, Art. 100 Rn. 4. Nach dem für eine Reform vorgeschlagenen, im Vergleich zum heutigen Rechtszustand außerst vagen Art. 122 OR 2020 sollten im Voraus getroffene Vereinbarungen über die Beschränkung oder den Ausschluss von Rechten des Gläubigers ungültig, sein, wenn die von den Parteien vereinbarte Verteilung von Rechten und Pflichten dadurch wesentlich verändert wird; krit. auch Faust, in Harke/Riesenhuber, S. 187 f. 708  BGE 126 III 59; 107 II 161, E. 7; 91 II 344, E. 2. 709  Dafür etwa Schönle/Higi, in ZK-OR, Art. 199 Rn. 30a; Giger, in BK-OR, Art. 199 Rn. 6; dagegen etwa Honsell, in BaK OR, Art. 199 Rn. 1 m.w.N.; OFK-Kren Kostkiewicz, OR Art. 199 Rn. 6. 710  Bucher, OR AT, S. 348 Fn. 77. 711  Schmid, FS Rey, S. 316; siehe auch Kamm, Freizeichnungsklauseln, S. 196 f. 712  Brunner, UN-Kaufrecht, Art. 74 Rn. 50; siehe etwa LG Darmstadt C ­ ISG-online Nr. 560. 713 Schlechtriem/Schwenzer/Schroeter/Schwenzer, Art. 74 Rn. 60.

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tigkeit einer solchen (auch formularmäßigen) Freizeichnung richtet sich allerdings nach dem berufenen Vertragsstatut (vgl. Art. 4 S. 2 lit. a C ­ ISG),714 wobei jedoch die Wertungen des Übereinkommens Berücksichtigung finden müssen.715 Nach dem UCC findet die prinzipiell zulässige Haftungsfreizeichnung auch für Folgeschäden716 ihre Grenze in der behandelten Lehre der „unconscionability“ (vgl. § 2-302 UCC), sodass die entsprechende Vereinbarung daran scheitern muss, wenn sie den anderen Vertragsteil in unangemessener Weise benachteiligt.717 Bei Verbrauchs- und Gebrauchsgütern, für deren Definition das Modellgesetz (abweichend vom „Magnuson-Moss Warranty Act“)718 auf den tatsächlich privaten Zweck des Geschäfts abstellt,719 ist der Ausschluss der Haftung für Körperschäden – im Unterschied zur Haftungsbegrenzung bei wirtschaftlich auf gleicher Stufe stehenden Parteien hinsichtlich gewerblicher Schäden („commercial loss“)720 – regelmäßig „unconscionable“,721 jedenfalls solange es dem Verkäufer nicht gelingt, die dahingehende Vermutung auszuräumen.722 Allgemein wird der Ausschluss der Fahrlässigkeitshaftung von den Gerichten i.d.R. nur dann anerkannt, wenn er sich aufgrund einer exakten Formulierung zweifelsfrei aus den Vertragsbestimmungen ergibt.723 Bei grob fahrlässigem („grossly negligent conduct“) oder vorsätzlichem Verhalten („purely intentional wrongdoing“) greift eine Freizeichnung regelmäßig nicht.724 Will der Verkäufer bei einem Verbrauchsgüterkauf im Sinne des „Magnuson-Moss Warranty Act“ seine schriftliche Qualitätszu714 Staudinger/Magnus, Art. 74 ­CISG Rn. 59; BGH C ­ ISG-online Nr. 396. Siehe ausführlicher oben § 1 II. 4. b). 715 Schlechtriem/Schwenzer/Schroeter/Schwenzer, Art. 74 Rn. 60. 716 Dazu Ostendorf, RIW 2014, S. 570. 717  Farnsworth, Contracts, S. 308. 718  Dazu oben § 3 III. 1. 719  Vgl. § 2-103 i.V.m. § 9-102(a)(23) UCC; siehe Fligge, Verbraucherschutz, S. 114. 720  Anders bei ökonomischem Ungleichgewicht zwischen den Parteien und Ausnutzung der Schwächen des Vertragsgegners durch die stärkere Partei, vgl. etwa Weaver v. American Oil Co., 276 N.E.2d 144 (1971). 721 Vgl. Hay, Law, Rn. 321; Johnston, 104 Mich. L. Rev. 894 (2006). 722 Vgl. § 2-719(3) UCC („prima facie unconscionable“). Siehe Schwenzer, Freizeichnung, S. 53, 63; Lawrence/Henning, Sales, S. 152; White/Summers, Uniform Commercial Code, S. 164, 456 ff. Zu dahingehenden UCC-Änderungsvorschlägen siehe schon Musser III, 12 Wm. & Mary L. Rev. 895, 909 ff. (1971). 723 Vgl. Purcell Tire & Rubber Co., Inc. v. Executive Beechcraft, Inc., 59 S.V.3d 505, 509 (2001). 724 Vgl. Novak & Co. v. New York City Housing Authority, 480 NYS2d 403 (1984); A.H.A. General Construction, Inc. v. New York City Housing Authority, 92 NYS2d 20 (1998). Teilweise Überschneidungen können sich mit Kriterien aus dem „common law“, insbesondere im Hinblick auf die Inhaltskontrolle von Freizeichnunsklauseln auf der Grundlage der „public policy“-Doktrin ergeben, vgl. Spanogle, 117 U. Pa. L. Rev. 931, 959 f. (1969); Eörsi, 23 Am. J. Comp. L. 227 (1975).

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sicherung als „full warranty“725 bezeichnen, muss er den im Rahmen des § 2-719(3) UCC erfolgenden Ausschluss der Haftung für Folgeschäden jedoch auffällig auf der Vorderseite der „warranty“ kenntlich machen.726 Schadensersatzansprüche sind nicht vom Mindestschutz der Verbrauchsgüterkaufrichtlinie umfasst. Sowohl in Deutschland, Österreich und Italien als auch in der Schweiz und nach dem UCC sind Haftungsausschlüsse für Vorsatz jedoch ungültig. Dies gilt in Italien, der Schweiz und nach dem UCC auch für die individualvertragliche (in Deutschland, siehe sogleich unten § 3 III. 3. b), für die formularmäßige) Freizeichnung von grober Fahrlässigkeit, in Österreich jedoch nur bei Verbrauchergeschäften, wobei dort die Haftungsbeschränkung über den Konsumentenbereich hinaus dann unwirksam ist, wenn krass grob fahrlässiges Verhalten vorliegt.

b) Vorformulierte Vertragsbedingungen In Deutschland unterliegt die durch den Unternehmer einseitig vorformulierte Freizeichnung überdies der Inhaltskontrolle gemäß §§ 307 bis 309 BGB.727 Danach ist insbesondere der Ausschluss oder die Begrenzung der Haftung für etwa aus einer mangelhaften Leistung resultierende728 Verletzungen von Leben, Körper oder Gesundheit selbst für einfache (leichte) Fahrlässigkeit des Verwenders729 in Allgemeinen Geschäftsbedingungen nach § 309 Nr. 7a BGB unwirksam.730 Für andere Schäden kann sich der AGB-Verwender gemäß § 309 Nr. 7b BGB für leichte Fahrlässigkeit freizeichnen.731 Allerdings sind nach der für Unternehmer wie Verbraucher gleichermaßen geltenden Generalklausel des § 307 Abs. 1 BGB732 jene AGB-Bestimmungen unwirksam, die den anderen Vertragsteil entgegen Treu und Glauben unangemessen benachteiligen.733 Eine solche Benachteiligung ist im Zweifel anzunehmen, wenn die Klausel mit dem Grundgedanken der gesetzlichen Regelung, von 725 

Siehe oben § 3 III. 2. Vgl. 15 USC § 2304(a)(3). 727  Oetker/Maultzsch, Vertragliche Schuldverhältnisse, Rn. 542. 728 Jauernig/Stadler, § 309 Rn. 8. 729  Sowie für vorsätzlich oder grob fahrlässig durch einen Gehilfen des Verwenders verursachte Körperschäden, NK-BGB/Kollmann, § 309 Rn. 103. 730  BGH VersR 2015, S. 992; Hk-BGB/Schulte-Nölke, § 309 Rn. 24. Auch eine Verjährungserleichterung wird als Haftungsbegrenzung (in zeitlicher Hinsicht) gewertet, BGHZ 170, 31, 37; Mansel, NJW 2002, S. 97; a.A. Schimmel/Buhlmann, ZGS 2002, S. 114. 731 Staudinger/Coester-Waltjen, BGB, § 309 Nr 7 Rn. 10. 732  Zur Indizwirkung der speziellen Klauselverbote BGHZ 90, 273, 278; krit. BGH WM 1985, 542 f. So hat die Rspr. klargestellt, dass das Regelungsanliegen des § 309 Nr. 7a BGB (sowie des § 309 Nr. 7b BGB) auch im unternehmerischen Rechtsverkehr zu beachten ist, BGH NJW 2007, S. 3774, 3775 = BGHZ 174, 1; OLG Karlsruhe NJW-RR 2009, S. 1322, 1323. 733 NK-BGB/Kollmann, § 307 Rn. 7. 726 

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der sie abweicht, unvereinbar ist (§ 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB), bzw. wenn damit eine vertragszweckgefährdende Einschränkung von sich aus der Natur des Vertrages ergebenden wesentlichen Rechten und Pflichten („Kardinalpflichten“)734 verbunden ist (§ 307 Abs. 2 Nr. 2 BGB).735 So ist die formularmäßige Begrenzung der Haftung unwirksam, wenn sie vertragstypische, vorhersehbare Schäden, die aus der Verletzung vertragswesentlicher Pflichten entstehen, nicht abdeckt,736 bzw. wenn sie sich auf den Kernbereich der zugesagten Leistung bezieht.737 Vielfach wird auch die Pflicht zu einer mangelfreien Leistung beim Kauf zu diesen Kardinalpflichten gezählt,738 sodass letztlich eine Haftungsfreizeichnung mittels AGB nicht einmal für leicht fahrlässiges Verhalten des Verkäufers zulässig ist.739 In Österreich ist die Beschränkung der Schadensersatzhaftung auf Vorsatz und grobe Fahrlässigkeit, außer für Personenschäden,740 bei Verbrauchergeschäften nach Maßgabe des selbst auf Individualvereinbarungen anzuwendenden § 6 Abs. 1 Nr. 9 KSchG,741 auch mittels Allgemeiner Geschäftsbedingungen grundsätzlich zulässig.742 Ein umfassender Haftungsausschluss für leichte Fahrlässigkeit in AGB ist jedoch aufgrund der darin liegenden Abweichung vom dispositiven Recht mangels sachlicher Rechtfertigung im Zweifel gemäß § 879 Abs. 3 A ­ BGB unwirksam.743 Freizeichnungserklärungen als Vorausverzicht auf Schadensersatzansprüche unter den besonderen Verhältnissen Allgemeiner Geschäftsbedingungen werden, wenn sie als genereller Ausschluss ausgestaltet sind, nämlich von der Rechtsprechung prinzipiell als anstößig empfunden.744 Wird folglich in einer AGB-Klausel, unabhängig von 734  Die systematische Berücksichtigung tatsächlicher Verhaltenserwartungen bei der Bildung des Kontrollmaßstabes fordert Renner, AcP 213 (2013), S. 677 ff. 735  Tettinger, AcP 205 (2005), S. 7. 736  BGH NJW 2001, S. 292, 302; BGH NJW-RR 2002, S. 342; BGH NJW 1993, S. 335. 737  BGH NJW 1999, S. 1031; BGH DWW 2002, S. 68. 738  Westermann, JZ 2001, S. 536. In Bezug auf die Einhaltung einer Beschaffenheitsvereinbarung i.S.d. § 434 Abs. 1 S. 1 BGB, BeckOK-BGB/Schmidt, § 307 Rn. 38. 739  Oetker/Maultzsch, Vertragliche Schuldverhältnisse, Rn. 542 a.E.; siehe BGHZ 145, 203, 246; MünchKomm-BGB/Wurmnest, § 309 Nr. 7 Rn. 29; a.A. Grunewald, Kaufrecht, § 10 Rn. 41 ff.; Tettinger, AcP 205 (2005), S. 13 ff.; jedenfalls eine Begrenzung der Freizeichnungsmöglichkeiten sieht Staudinger/Matusche-Beckmann, § 475 Rn. 115. 740  Koziol-Welser/Klete č ka, Grundriss I, S. 146; Welser/Zöchling-Jud, Grundriss II, S. 418; OGH 1 Ob 400/97y, SZ 71/58; 6 Ob 160/00y, JBl 2001, 590; im Ergebnis OGH ZVR 1999/37. 741  Siehe dazu oben § 3 III. 3. a); der Ausschluss oder die Beschränkung der Haftung für leichte Fahrlässigkeit bei Beschädigung einer zur Bearbeitung übernommenen beweglichen Sache muss jedoch gem. § 6 Abs. 2 Nr. 5 KSchG im Einzelnen ausgehandelt werden. 742  OGH RIS-Justiz RS0050109; ­A BGB-ON/Zöchling-Jud, § 933a Rn. 56. 743  OGH 7 Ob 84/12x, RdW 2013, S. 137; dazu Riss, ÖBA 2013, S. 802; OGH 1 Ob 105/14v, SZ 2014/71; 2 Ob 20/15b, VbR 2016, S. 86; HG Wien 20.2.2014, 19 Cg 8/14v (n.v.); siehe aber auch OGH 10 Ob 74/15b, Zak 2016, S. 254. 744  OGH RIS-Justiz RS0016567.

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der Ursache und damit auch bei Verletzung vertraglicher Hauptpflichten,745 die Haftung für leicht fahrlässig verursachte Schäden generell ausgeschlossen, liegt ein Verstoß gegen § 879 Abs. 3 A ­ BGB746 vor.747 Als unwirksam erkannt wurde auch etwa die Beschränkung der Schadensersatzhaftung auf drei Jahre ab Lieferung von, im konkreten Fall für den bekannt gegebenen Verwendungszweck ungeeignetem, Material.748 In Italien ist – wie oben dargestellt749 – der Ausschluss oder die Beschränkung der Haftung im Vorhinein für Vorsatz oder grobe Fahrlässigkeit allgemein unwirksam (Art. 1229 Abs. 1 Cc) und bei Verbrauchergeschäften ist jegliche Einschränkung der Haftung für Personenschäden ebenfalls selbst dann nichtig, wenn die Klausel von den Parteien im Einzelnen ausgehandelt wurde (Art. 36 Abs. 2 lit. a Ccons).750 Darüber hinaus sind in AGB enthaltene Haftungsbeschränkungen generell unwirksam, wenn der Vertragspartner des Verwenders nicht speziell auf sie hingewiesen wurde und er sie gemäß Art. 1341 Abs. 2 Cc nicht „zweifach unterfertigt“751 hat.752 Auf der Grundlage des Redlichkeitsgebots (Art. 1175, 1375 Cc) wird aber auch eine Schranke für jene Freizeichnungsklauseln gesehen, die grundlegend der – den wirtschaftlichen Kern des Geschäfts typisierenden753 – „causa“ des Vertrages widersprechen.754 Nachdem in der Schweiz allgemein Haftungsfreizeichnungen für rechtswidrigen Vorsatz oder grobe Fahrlässigkeit,755 und bei Aushöhlung einer für die Erreichung des Vertragszwecks wesentlichen Pflicht u.U. auch für leichte Fahrlässigkeit,756 selbst bei einer Individualabrede unwirksam sind,757 745 

Siehe auch KBB/Bollenberger, § 879 Rn. 24. wird in der Rspr. nicht strikt zwischen § 879 Abs. 3 ­A BGB und § 879 Abs. 1 ­A BGB, der die Nichtigkeit von sittenwidrigen Verträgen anordnet (siehe auch oben § 3 I. 2.), unterschieden, da es sich nach herrschendem Verständnis bei der ersten Bestimmung lediglich um eine Konkretisierung der zweiten handelt, ­K rejci, in Rummel/Lukas, § 879 Rn. 367; anders ­A BGB-ON/Graf, § 879 Rn. 291. 747  OGH 1 Ob 105/14v, RdW 2015, S. 19 = VbR 2015, S. 21 = ÖBA 2015, S. 211, mit Anm. von Knyrim.; 1 Ob 243/16s, JBl 2017, S. 579 mit Anm. von Danninger. 748  OGH 4 Ob 279/04i, SZ 2005/14; KBB/Bydlinski, § 933a Rn. 17. 749  Siehe § 3 III. 3 a). 750  Wortgleich in der sog. „grauen Liste“ in Art. 33 Abs. 2 lit. a Ccons; siehe dazu bereits oben § 3 II. 3. und § 3 III. 3. a). 751  Dazu bereits oben § 3 II. 1. 752  Fadda, in Buonocore/Luminoso/Miraglia, Art. 1490 Nr. 6; Memmo, in Galgano, Commentario compatto, Art. 1229 Rn. 4; siehe Cass. 4.4.2001 Nr. 4946. 753  Grundmann, in Grundmann/Zaccaria, Einführung, S. 207 f. 754  Valle, in Rolli, Codice, Parte III – Titolo I – Introduzione, Nr. 11. 755  Zur allgemeinen Auffassung der Unzulässigkeit von Haftungsausschlüssen für fahrlässig verursachte Körperschäden Schmid, FS Rey, S. 316. 756  Bucher, OR AT, S. 348 Fn. 77. 757  Zu dem allerdings ungeklärten Verhältnis zwischen Art. 199 OR, nach dem der Haf746  Vielfach

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kommt diesen Grundsätzen natürlich auch bei der Kontrolle von immer öfter in Allgemeinen Geschäftsbedingungen enthaltenen Ausschlussklauseln besondere Bedeutung zu.758 Auf Verbraucherverträge findet überdies Art. 8 chUWG Anwendung,759 nach dem in AGB enthaltene vertragliche Nebenbestimmungen760 unlauter sind, die in Treu und Glauben verletzender Weise ein qualifiziertes Missverhältnis zwischen den vertraglichen Rechten und Pflichten der Parteien bewirken,761 wobei es sich um zwingendes, von den Parteien nicht mittels Vereinbarung abänderbares Recht handelt.762 Vom dispositiven Recht abweichende, einseitig vorformulierte Freizeichnungsklauseln sind jedenfalls „im Zweifel eng auszulegen, namentlich dann, wenn sie die Stellung des Kunden verschlechtern“.763 In den USA kommt die bereits behandelte764 Angemessenheitsprüfung nach der „unconscionability“-Lehre765 (vgl. § 2-302 UCC) verstärkt bei Bedingungen zum Tragen, die von einer – i.d.R. mit größerer Verhandlungsmacht ausgestatteten766 – Partei dem anderen Vertragsteil vorgelegt wurden, ohne dass deren Inhalt zur Disposition gestanden wäre („contracts of ad­ hesion“).767 Insofern werden bei Vertragsinhalten, die vom Verkäufer gegenüber einem Konsumgüterkäufer einseitig vorformuliert wurden, auch strengere Maßstäbe angelegt.768 Freizeichnungsklauseln sind restriktiv bzw. gegen den Verwender auszulegen, insbesondere wenn sie einseitig gestellt sind und ein wirtschaftliches Macht- und Informationsgefälle769 zulasten des Vertragspartners des Verwenders besteht.770 tungsausschluss bei arglistigem Verschweigen des Mangels ungültig ist, und Art. 100, wonach die Freizeichnung vor Eintritt des Schadens für vorsätzliches oder grob fahrlässiges Handeln unzulässig ist, siehe bereits oben § 3 III. 3. a). 758  Wiegand, in BaK OR, Art. 100 Rn. 2. 759  Siehe bereits oben § 3 II. 3. 760  Hess/Ruckstuhl, AJP 2012, S. 1206; Fuhrer, in BaK-VVG, Art. 33 Rn. 200; gegen die Einschränkung der AGB-Inhaltskontrolle auf Nebenbestimmungen Schmid, ZBJV 2012, S. 10; Jenny, Inhaltskontrolle, S. 28. 761 Siehe Furrer, HAVE 2011, S. 326. 762  HG Zürich 17.12.2014, E. 2.3.1. 763  BGE 115 II 479; 117 II 621; Wiegand, in BaK OR, Art. 100 Rn. 3. 764  Siehe oben § 3 I. 2. 765 Grundlegend C. Haas, Verbraucherschutz, S. 19 ff. 766  Siehe auch Schwenzer, Freizeichnung, S. 60. 767  Dazu etwa Warkentine, 31 Seattle U. L. Rev. 484 ff. (2008); vgl. auch Korobkin, 70 U. Chi. L. Rev. 1256 (2003); Stempel, 42 Drake L. Rev. 829 ff. (1993); siehe schon Kessler, 43 Colum. L. Rev. 629 ff. (1943); Patterson, 33 Harv. L. Rev. 222 (1919). 768  Fligge, Verbraucherschutz, S. 343. Zu den herangezogenen Kriterien Ben-Shahar, 63 Stan. L. Rev. 869 (2011). 769 Dazu Korobkin, 70 U. Chi. L. Rev. 1259 ff. (2003). 770 Siehe Zamir, 97 Colum. L. Rev. 1725 (1997). Vgl. Keahole Point Fish LLC v. Skretting Canada Inc., 971 F.Supp.2d 1017 (2013).

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Sämtliche in diesem Abschnitt untersuchten Rechtsordnungen sehen somit eine unangemessene Benachteiligung des anderen Vertragsteils – mit der Folge der Unwirksamkeit der fraglichen Klausel – als gegeben an, wenn sich eine auf der Grundlage von Allgemeinen Geschäftsbedingungen vereinbarte Haftungsfreizeichnung auf vertragswesentliche Pflichten bezieht und damit den Vertragszweck gefährdet. Davon abgesehen, ist in Italien ein spezieller Hinweis auf eine in AGB enthaltene Haftungsbeschränkung sowie die gesonderte Unterfertigung für ihre Gültigkeit erforderlich.

IV. Zwischenergebnisse der Warenkaufrichtlinie gegenübergestellt Ansprüche des Käufers wegen eines Sachmangels können – sowohl individualvertraglich als auch durch einseitig vorformulierte Klauseln – nur in begrenztem Maß vertraglich ausgeschlossen oder beschränkt werden. Freizeichnungen werden in den einbezogenen Rechtssystemen entweder auf der Basis von allgemeinen Generalklauseln über die Sittenwidrigkeit oder Unangemessenheit begrenzt771 oder aufgrund besonderer Regelungen speziell bei arglistigen oder bösgläubigen Informationspflichtverletzungen772 und in Bezug auf besondere Zusicherungen des Verkäufers773 für unzulässig befunden werden. Hinsichtlich der Auslegung von Freizeichnungsklauseln ergeben sich durchaus relevante Unterschiede zwischen den einbezogenen Rechtsordnungen, sodass beispielsweise Mängel, welche die Verkehrssicherheit eines verkauften Pkw betreffen, von einem vereinbarten Gewährleistungsausschluss in Deutschland grundsätzlich erfasst werden,774 in Österreich hingegen eher nicht, wo die Rechtsprechung auch beim Kauf eines gebrauchten Kfz davon ausgeht, dass jedenfalls ein professioneller Händler die Verkehrs- und Betriebssicherheit des Fahrzeugs prinzipiell schlüssig zusichert.775 Freizeichnungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen, die hinsichtlich ihrer Ausgestaltung und Formulierung regelmäßig für den zu erwartenden durchschnittlichen Vertragspartner lesbar und verständlich („transparent“) abgefasst sein müssen,776 unterliegen weitergehenden Einschränkungen.777 Haf771 

Siehe oben § 3 I. 2. I. 3. 773 § 3 I. 4. 774 § 3 I. 1. 775 § 3 I. 4. 776  Siehe auch rvgl. Schwenzer/Hachem/Kee, Global Sales, Rn. 12.16 f. 777  Insoweit lässt sich überspitzt fragen, ob AGB als Instrumente der Haftungsbeschränkung überhaupt noch ihre Druckkosten wert sind, vgl. Gutachten von Lars Leusch­n er im Auftrag des deutschen Bundesministerium für Justiz, abrufbar unter (zuletzt besucht am 15.11.2019), S. 41. 778 § 3 II. 1. 779 § 3 II. 2. 780 § 3 II. 3. 781  Siehe auch Leuschner, AGB-Recht für Verträge zwischen Unternehmen, 2004, S. 135 f. (abrufbar unter [Stand 15.11. 2019]). 782  Siehe dazu oben § 3 II. 1. 783 § 3 III. 1. 784 § 3 III. 3. 785 § 3 III. 2.

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Käufer großzügiger anerkannt werden,786 bestehen Einschränkungen für Freizeichnungen gegenüber einem Verbraucher zumindest dann, wenn der Verkäufer eine schriftliche „express warranty“ abgegeben hat.787 Insgesamt wird dort jedoch – vor dem Hintergrund einer stark auf Eigenverantwortung aufbauenden Wirtschaftskultur788 – vor allem auf Transparenz und Standardisierung gesetzt. Der in den USA teilweise ausgeprägte Formalismus im Zusammenhang mit der „parol evidence rule“789 ist im Zusammenspiel mit der Tatsachenfeststellung durch eine Laienjury („jury trial“) zu sehen, wo man es zu vermeiden sucht, dass die Geschworenen unter dem Eindruck von Zeugenaussagen dem Vertragstext selbst zu wenig Beachtung schenken.790 Insgesamt ergibt sich allerdings aus den verschiedenen untersuchten Regelungen auch für den Bereich des Verbrauchsgüterkaufs kein objektiver Mindeststandard für die Warenqualität.791 Während im GEK-Entwurf oder in dem noch weit umfassenderen DCFR auch allgemeinere Regelungen vorgesehen sind, etwa zum Vertragsabschluss (vgl. Artt. 30 ff. GEK),792 zur Auslegung von Verträgen (vgl. Artt. 58 ff. GEK)793 oder zur Einbeziehung794 und – im Unterschied zum UN-Kaufrecht – auch zur Inhaltskontrolle missbräuchlicher (Freizeichnungs-)Klauseln,795 will die 786  Bruns, JZ 2007, S. 391. Zu gewissen gegenteiligen Tendenzen Masson, 109 Colum. L. Rev. 503 (2009). 787  Siehe oben § 3 III. 1. Vgl. auch Schwenzer, Freizeichnung, S. 163 f. 788  Pfeiffer/Heinke/Portugall, in Pfeiffer, Untersuchung, S. 36. 789  Siehe oben etwa § 3 I. 4. 790  Reimann, Einführung, S. 45. Gem. Art. 72 Abs. 3 GEK wäre – abweichend von Art. II.-4:104(1) DCFR – ein Verbraucher (im Gegensatz zu seinem gewerblich handelnden Vertragspartner) jedenfalls nicht durch eine (Integrations-)Klausel, die den Vertragstext für abschließend erklärt, gebunden, krit. Kieninger, in Schulze, CESL-Commentary, Art. 70 Rn. 11. 791 So auch Soyka, Verbrauchsgüterkauf, S. 146 ff.; PWW/D. Schmidt, § 434 Rn. 59; ­Palandt/Weidenkaff, BGB, § 434 Rn. 13. 792 Dazu etwa Looschelders, AcP 212 (2012), S. 605 ff. Vgl. auch Artt. II.-4:101 ff. DCFR, siehe etwa Hellwege, AcP 211 (2011), S. 673 f. 793  Siehe rvgl. McMeel/Grigoleit, in Dannemann/Vogenauer, S. 341 ff.; Czarnecki, Vertragsauslegung, S. 109 ff. Vgl. auch Artt. II.-8:101 ff. DCFR, zum Teil aber auch Artt. II.9:101 ff. DCFR; zu den Lösungen der davon ausgehenden, von einer Expertengruppe erstellten „Machbarkeitsstudie“ siehe Maultzsch, GPR 2011, S. 114 ff. 794 Art. 70 Abs. 1 GEK verlangt hierfür – abweichend von §§ 305 Abs. 2, 310 Abs. 1 S. 1 BGB – sogar bei b2b-Geschäften, dass der Vertragsgegner die nicht individuell ausgehandelten Vertragsinhalte positiv kannte oder vom Verwender wenigstens mit geeigneten Mitteln (bei Verbraucherverträgen reicht dafür nicht einmal ein Hinweis im unterfertigen Vertragsdokument, Art. 70 Abs. 2 GEK) darauf aufmerksam gemacht wurde, krit. Kieninger, in Schulze, CESL-Commentary, Art. 70 Rn. 11 f. 795 Siehe Hellwege, IHR 2012, S. 223, 226 ff.; Ernst, in Remien/Herrler/Limmer, S. 93 ff.; Wendehorst, in Wendehorst/Zöchling-Jud, S. 99 ff.; Maletzki, Inhaltskontrolle, S. 27 ff.; Pfeiffer, GS Wolf, s. 111 ff.; rvgl. Hellwege/Miller, in Dannemann/Vogenauer, S. 423 ff.; Schulze/Zoll, Europäisches Vertragsrecht, § 4 Rn. 9 ff.; insb. zur Ausnahme der Bestimmungen zum Hauptgegenstand des Vertrages von der Inhaltskontrolle siehe

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Warenkaufrichtlinie nur bestimmte vertragsrechtliche Aspekte von Kaufgeschäften mit beweglichen körperlichen Gegenständen harmonisieren.796 Einen Anspruch auf Ersatz von (Mangel-)Schäden regelt die Richtlinie, die im Unterschied zu Art. 8 Abs. 1 VbrKfRL797 in ihrem Anwendungsbereich eine vollständige Harmonisierung der Rechtsvorschriften in den Mitgliedstaaten anstrebt (vgl. Art. 4 ­WKRL),798 im Zusammenhang mit den Abhilfen des Käufers nicht.799 Dagegen wurde in den Artt. 159 ff. GEK ein nach dem Vorbild der ­ ISG verschuldensunabhängig,800 aber mehrfach eingeschränkt,801 Artt. 74 ff. C ausgestalteter Schadensersatzanspruch befürwortet.802 Gemäß Art. 21 Abs. 1 W ­ KRL sind die von der Richtlinie vorgesehenen Gewährleistungsrechte des zu privaten Zwecken agierenden Verbrauchers,803 der von einem unternehmerisch handelnden Verkäufer804 einen beweglichen körperlichen Gegenstand805 erwirbt, von den Mitgliedstaaten im Zuge der Richtlinienumsetzung – unbeschadet der Möglichkeit einschränkender Qualitätsabsprachen i.S.v. Art. 7 Abs. 5 W ­ KRL806 – bis zu dem Zeitpunkt, an dem der Verbraucher den Verkäufer über die Vertragswidrigkeit in Kenntnis setzt, in Übereinstimmung mit Art. 7 Abs. 1 VbrKfRL, zwingend zu stellen.807 Der Verbraucher hat gemäß Art. 10 Abs. 1 ­W KRL Anspruch auf Abhilfe, wenn die Vertragswidrigkeit innerhalb von zwei Jahren ab dem Zeitpunkt der Lieferung „offenbar wird“,808 wobei die anspruchsbegründenden Mängel zu ­ azeaud/Sauphanor-Brouillaud, in Schulze, CESL-Commentary, Art. 80 Rn. 2 ff. Vgl. M Artt. II.-9:401 ff. DCFR; Gade, Geschäftsbedingungen, S. 309 ff. Siehe auch die Hinweise unten bei Teil 2 § 4 V. 796  Zum zugrunde liegenden Vorschlag Maultzsch, JZ 2016, S. 236 f. Krit. zu einem solchen Konzept schon Zoll, in Stürner, Vollharmonisierung, S. 138 f. m.w.N. 797  Vgl. etwa Moussa, JAP 1 (2012/2013), S. 64. 798  Siehe auch ErwGr. 10 ­W KRL. 799 Art. 3 Abs. 6, ErwGr. 18, 61 ­W KRL. Zum Vorschlag für eine RL über digitale Inhalte vgl. B. A. Koch, FS Eccher, S. 565 f. 800  Vgl. überdies Art. III.-3:701 DCFR und auch schon Art. 9:501 PECL. 801 Siehe B. A. Koch, in Wendehorst/Zöchling-Jud, S. 231 ff.; zur „entschuldigten Nichterfüllung“ Schopper, ebendort, S. 112 ff. Grundlegend Zimmermann, 18 EdinLR 193 ff. (2014). 802  Wendehorst, in Remien/Herrler/Limmer, S. 190 Rn. 4 ff. 803  Vgl. Art. 2 Nr. 2 W ­ KRL. Siehe auch Art. 2 lit. f GEK-VO (krit. wegen, von § 13 BGB abweichender, mangelnder Einbeziehung von unselbständiger beruflicher Tätigkeit Faust, in Schulte-Nölke u.a., Entwurf, S. 256). 804  Vgl. Art. 2 Nr. 3 ­W KRL. Siehe zur Unternehmerdefinition auch Art. 2 lit. e GEK-VO und bereits etwa Art. 2 Abs. 2 VbrRRL. 805  Vgl. Art. 2 Nr. 5 ­W KRL. 806  Siehe weitergehend dazu unten § 4 II. 7. 807  Zum entsprechenden Art. 108 GEK siehe Lorenz, AcP 212 (2012), S. 755 f. 808 Krit. (zum RL-Vorschlag) Maultzsch, JZ 2016, S. 245. Mitgliedstaaten, die daneben auch eine Verjährungsfrist vorsehen, müssen es dem Verbraucher gem. Art. 10 Abs. 4 ­W KRL ermöglichen, den Verkäufer für eine in der Haftungsfrist hervorkommende Vertragswidrigkeit in Anspruch zu nehmen. Dies vorausgesetzt, wird mit Art. 10 Abs. 5 ­W KRL auf die

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Teil 1: Qualitätsabsprachen beim Warenkauf

diesem Zeitpunkt bereits bestanden haben müssen.809 Der Begriff „Lieferung“ wird nun doch nicht von der Richtlinie geregelt.810 Nach dem zunächst vorgeschlagenen Art. 8 Abs. 1 lit. a OnWaHaRL-E sollte es dafür nämlich auf den Zeitpunkt ankommen, an dem der Verbraucher oder ein von ihm benannter Dritter, der nicht der Beförderer der Ware ist, den physischen Besitz an der Ware erlangt hat.811 Hätte der Verbraucher hingegen die Beförderung selbst veranlasst, ohne dass der Unternehmer diese Möglichkeit vorgeschlagen hat, dann wäre nach dem Vorschlag der Zeitpunkt der Warenübergabe an den vom Verbraucher benannten Beförderer maßgeblich gewesen (Art. 8 Abs. 1 lit. b ­OnWaHaRL-E).812 Nach dem GEK-Entwurf, der auf besondere Gewährleistungsfristen verzichtet (Art. 178 GEK),813 würde ein Anspruch dagegen zwei Jahre nach subjektiver Kenntnis oder Kennenmüssen der anspruchsbegründenden Umstände verjähren (Artt. 179 Abs. 1, 180 Abs. 1 GEK), jedenfalls aber zehn Jahre nach Lieferung der Kaufsache (Artt. 179 Abs. 2, 180 Abs. 2 GEK).814 Diese Regelungen wären in einem Verbrauchergeschäft nicht zum Nachteil des Konsumenten abänderbar (Art. 186 Abs. 5 GEK).815

EuGH-Entscheidung in der Sache Ferenschild (Rs. C-133/16, ECLI:EU:C:2017:541) reagiert und nunmehr klargestellt, dass die Abhilfen nach mitgliedstaatlichem Recht auch nur einer Verjährungsfrist unterliegen können (vgl. ErwGr. 42 W ­ KRL), siehe dazu Stabentheiner, in Stabentheiner/Wendehorst/Zöchling-Jud, Gewährleistungsrecht, S. 24; im Einzelnen Zöchling-Jud, ebendort, S. 207 ff. 809  Was nach Art. 11 Abs. 1 ­W KRL, im Unterschied zu Art. 5 Abs. 3 VbrKfRL (sechs Monate), für das erste Jahr bis zum Beweis des Gegenteils vermutet wird, siehe dazu noch unten § 4 I. 8. Die Mitgliedstaaten können gem. Art. 11 Abs. 2 ­W KRL auch eine zweijährige Vermutungsfrist vorsehen, was nach Art. 8 Abs. 3 OnWaHaRL-E noch die Regel gewesen wäre, siehe auch Cap, Zak 2016, S. 124 f. Zu Waren, für die fortlaufend digitale Inhalte bereitzustellen sind, siehe Art. 10 Abs. 2, 11 Abs. 3 W ­ KRL. Zu „smart goods“ im Rahmen von Art. 2 UCC siehe Williams, 34 Ga. St. U. L. Rev. 453 (2018). 810  ErwGr. 38 W ­ KRL; siehe bereits Art. 18 der Verbraucherrechterichtlinie 2011/83/EU. Vgl. Staudenmayer, ZEuP 2019, S. 691 („Zeitpunkt […], an dem ein Gut die Verkäufersphäre verlässt“). Zu Waren mit digitalen Elementen siehe allerdings ErwGr. 39 W ­ KRL. Vgl. Faber, in Stabentheiner/Wendehorst/Zöchling-Jud, Gewährleistungsrecht, S. 76 ff. 811  Siehe auch ErwGr. 32 OnWaHaRL. Stabentheiner/Cap, wbl 2016, S. 242 f. Vgl. Art. 105 i.V.m. Art. 142 Abs. 1 GEK, Art. IV.A.-2:308(1) i.V.m. Art. IV.A.-5:103(1) DCFR. Bei Waren, die vom Verkäufer montiert werden, hätte der Abschluss dieser Arbeit als Zeitpunkt der Inbesitznahme gegolten, während bei Sachen, die zur Montage durch den Verbraucher bestimmt sind, der Moment der innerhalb einer angemessenen Zeit, längstens nach 30 Tagen, abgeschlossenen Montage herangezogen worden wäre (Art. 8 Abs. 2 OnWaHaRL), krit. Maultzsch, JZ 2016, S. 241 f. 812  In den EU-Mitgliedstaaten ggf. vorgesehene Verjährungsfristen hätten jedenfalls nicht vor Ablauf der Zweijahrsfrist ablaufen dürfen (Art. 14 S. 2 OnWaHaRL). 813 Krit. Looschelders, AcP 212 (2012), S. 581, 688; Eidenmüller u.a., JZ 2012, S. 284 f.; Zöchling-Jud, in Wendehorst/Zöchling-Jud, S. 263 f. 814  Für Schadensersatzansprüche wegen Personenschäden beträgt die lange Verjährungsfrist dreißig Jahre, vgl. auch Laimer, Jb.J.ZivRWiss. 2013, S. 328. 815  Møgelvang-Hansen, in Schulze, CESL-Commentary, Art. 186 Rn. 4.

§ 3 Vertragliche Beschränkung der Gewährleistungsansprüche des Käufers

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Art. 10 Abs. 6 W ­ KRL sieht die – im Vorschlag für eine Online-WarenhandelsRL beseitigte – bereits mit Art. 7 Abs. 1 VbrKfRL den EU-Mitgliedstaaten eingeräumte Option, den Vertragsparteien eine vertragliche Verkürzung der (Haftungs- und/oder Verjährungs-)Frist auf nicht weniger als ein Jahr bei einem Kauf gebrauchter Sachen zu ermöglichen (wie nach § 476 Abs. 2 BGB, § 6 Abs. 2 KSchG, Art. 134 Abs. 2 Ccons, und auch etwa in der Schweiz gemäß Art. 210 Abs. 4 OR), wieder vor.816 Ebenso können die EU-Mitgliedstaaten dem Verbraucher weiterhin eine Mängelrügeobliegenheit auferlegen (Art. 12 ­WKRL),817 was sich beispielsweise im italienischen Recht auf der Grundlage der entsprechenden Option in Art. 5 Abs. 2 VbrKfRL normiert findet (vgl. Art. 132 Abs. 2 Ccons).818

816 

Vgl. ErwGr. 43 ­W KRL; Staudenmayer, NJW 2019, S. 2893. auch ErwGr. 46 W ­ KRL. Anders noch der Vorschlag für eine Online-WarenhandelsRL, vgl. ErwGr. 25 OnWaHaRL. Siehe auch Art. 106 Abs. 3 lit. b GEK, wonach für Verträge zwischen Unternehmern und Verbrauchern keine Prüfungs- und Mitteilungspflichten (zu diesen Lorenz, AcP 212 (2012), S. 736 f.) gelten, vgl. etwa Zöchling-Jud, in Schmidt-Kessel, Art. 106 GEK-E Rn. 10. 818  Siehe oben § 3 III. 2. 817  Siehe

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§ 4 Einschränkende vertragliche Festlegung des geschuldeten Qualitätsstandards Nach den bisherigen Ergebnissen kann mit Vertragsgestaltungen, die auf einen Ausschluss oder eine Beschränkung der Käuferrechte abzielen, so sie denn überhaupt zulässig sind, die vertragliche Risikoverteilung nur in sehr eingeschränktem Maß privatautonom festgelegt werden.1 Die Gewährleistungsrechte des Käufers bei einem Kauf nach allgemeinem Zivilrecht, aber auch die Anwendung des in den EU-Mitgliedstaaten halbzwingend ausgestalteten Rechtsbehelfssystems bei einem Verbrauchsgüterkauf, ebenso wie die Heranziehung von gewissen Mindeststandards für Warenkäufe zu Konsumzwecken in den USA, und infolgedessen das Eingreifen der dargestellten Schranken für eine Haftungsbegrenzung, setzen jedoch das Vorliegen einer Qualitätsabweichung voraus. 2 Wie aufgezeigt werden konnte,3 richtet sich die Frage, ob ein Sachmangel vorliegt, in allen einbezogenen Rechtsordnungen primär nach den von den Parteien getroffenen Vereinbarungen über die konkret geschuldeten Eigenschaften und Umstände der Ware, mithin nach der – in den Konsens der Vertragsparteien einfließenden4 – Beschreibung der Solleigenschaften der Kaufsache.5 Grundsätzlich haben es damit die Kaufvertragsparteien in der Hand, die vom Verkäufer geschuldete Beschaffenheit der Kaufsache zu bestimmen und damit festzulegen, wann überhaupt eine haftungsauslösende Qualitätsabweichung vorliegt.6 Sie können sich über Merkmale der Ware einigen, die über das Übliche hinausgehen, oder auch eine schlechtere als die übliche Beschaffenheit vereinbaren.7 Nur im zweiten Fall führt die Abrede zu einer Begrenzung der Sachmängelhaftung des Verkäufers,8 was jedoch nicht mittels Verneinung eines vorhandenen 1 

Siehe oben § 3. Grigoleit/Herresthal, JZ 2003, S. 123; Adolphsen, FS Schapp, S. 6; Tamm, Verbraucherschutzrecht, S. 620; P. Bydlinski, JBl 1993, S. 631. 3  Siehe oben Abschnitt § 2. 4  Ernst/Gsell, ZIP 2000, S. 1414; Tröger, JuS 2005, S. 505. Siehe BGH, NJW 2009, S. 2807 f.; OLG Düsseldorf, NJW 2006, S. 2858, 2859. 5 HKK/Schmoeckel, §§ 474–479 BGB Rn. 12. 6  Welser/Jud, Gewährleistung, § 9 KSchG Rn. 2; Adolphsen, FS Schapp, S. 6; OLG Düsseldorf, NJW 2005, S. 2235. 7  Allgemein siehe Malchow, Beschaffenheitsvereinbarungen, S. 15 f. 8  Tamm, Verbraucherschutzrecht, S. 620; Travaglino, in Alpa/Mariconda, Art. 1490 Rn. 12. 2 

§ 4 Einschränkende vertragliche Festlegung des geschuldeten Qualitätsstandards 171

Mangels erfolgt, sondern indem eine Vertragswidrigkeit von vornherein ausgeschlossen wird.9 Die Vertragspartner bestimmen, ob ein Fehler eine Qualitätsabweichung darstellen soll, wodurch jedoch mittelbar Käuferrechte begrenzt werden.10 Auf diese Weise kann eine solche einschränkende vertragliche Festlegung des geschuldeten Qualitätsstandards, die insbesondere in Deutschland auch als „negative11 Beschaffenheitsvereinbarung“ bezeichnet wird,12 dieselbe Funktion erfüllen wie eine Abrede über die Begrenzung der Gewährleistung.13 Vor allem in Österreich wird für derartige Vereinbarungen vielfach der Begriff „Leistungsbeschreibung“,14 aber auch „Eigenschaftsbeschaffenheitsabrede“15 oder „Eigenschaftsvereinbarung“,16 in der Schweiz zuweilen die Ausdrücke „vertragliche Qualitätsumschreibung“17 oder „Verpflichtungsausschluss(-klausel)“18 herangezogen. In der Lehre zum UN-Kaufrecht wird terminologisch beispielsweise von „vertraglicher Leistungsbeschreibung“,19 zum italienischen Codice del consumo von „descrizione del bene“ oder auch „pattuizione derogatoria in pejus“20 gesprochen. 21 Nachdem der dieser Untersuchung zugrunde liegende rechtsvergleichende Ansatz nach einer von den einzelnen nationalen Perspektiven abgelösten Betrachtung verlangt, soll hier der Begriff „(einschränkende) Qualitätsabsprache“ als möglichst neutrale Bezeichnung herangezogen werden.22 Im Folgenden ist zunächst eine nähere Bestimmung dieser, den Qualitätsstandard privatautonom absenkenden Absprachen (I.) und sodann deren Abgrenzung von einer (im Sinne der oben dargestellten Grenzen ggf. unzulässigen) Haftungsbeschränkung vorzunehmen (II.).

 9 Staudinger/Matusche-Beckmann,

BGB, § 434 Rn. 282. Fornasier, Freier Markt, S. 249; Faust, in Remien/Herrler/Limmer, S. 171 Rn. 24. 11  Zum Begriff siehe Schinkels, ZGS 2003, S. 310. 12  Vgl. Staudinger/Matusche-Beckmann, BGB, § 475 Rn. 61; Palandt/Weidenkaff, BGB, § 434 Rn. 13. 13  Siehe etwa Gsell, in Schulte-Nölke u.a., Entwurf, S. 237. 14 Vgl. Fenyves, in ­K rejci, KSchG, S. 595. 15 KBB/Bydlinski, § 929 ­A BGB Rn. 4. 16 Schwimann/Kodek/Ofner, § 923 Rn. 1. 17  Giger, in BK-OR, Art. 197 Rn. 55. 18  Wiegand, in BaK OR, Art. 100 Rn. 17. 19  Vgl. Schlechtriem/Schwenzer/Schroeter/Schwenzer, Art. 35 ­CISG Rn. 6. 20  Girolami, Riv. dir. civ. 2006, I, S. 251, 281. 21  Im Sinne der Systematik der §§ 2-313, 2-317 UCC (vgl. auch oben § 2 II. 1. a) geht es hier regelmäßig etwa um „precise and complete specifications“, vgl. z.B. schon Fairbanks, Morse & Co. v. Consolidated Fisheries Co., 190 F.2d 817 (1951); üblich ist auch die Wendung „warranty in lieu of all other warranties“, 3 Williston on Sales § 20:16, S. 292. 22 Siehe zu der Problematik der mit Begriffen verbundenen Vorverständnisse in der Rechtsvergleichung auch etwa Kischel, ZVglRWiss 104 (2005), S. 14 f.; G. Koziol, JBl 2008, S. 230 ff. 10 

172

Teil 1: Qualitätsabsprachen beim Warenkauf

I. Vertragliche Absprachen über die geschuldete Qualität der Kaufsache Zunächst ist zu bestimmen, welche Sacheigenschaften und Umstände grundsätzlich einer Qualitätsabsprache zugänglich sind (1.). Daraufhin soll eine Abgrenzung der Qualitätsabsprachen von (weitergehenden) vertraglichen Garantieerklärungen vorgenommen werden (2.). Sodann wird die Parteienvereinbarung näher untersucht (3.), wobei auch ausgewählte Auslegungsfragen (4.), die Beweislast (5.) und eventuelle Formerfordernisse (6.) behandelt werden. Schließlich werden die Folgen der Kenntnis negativer Eigenschaften der Kaufsache durch den Käufer bzw. der Erkennbarkeit von Fehlern angesprochen (7.).

1. Einer Qualitätsabsprache zugängliche Merkmale der Kaufsache In Deutschland wurde vor der Schuldrechtsmodernisierung zwischen Fehlern der Kaufsache, die die Sachmängelhaftung auslösen, und zugesicherten Eigenschaften unterschieden (§ 459 a.F. BGB).23 Mittlerweile umfasst der Beschaffenheitsbegriff des § 434 Abs. 1 S. 1 BGB auch solche Merkmale einer Sache, die früher zusicherungsfähige Eigenschaften waren. 24 Darüber hinaus erfasst der Begriff der Beschaffenheit grundsätzlich auch die tatsächlichen, rechtlichen und wirtschaftlichen Umweltbeziehungen der Kaufsache, sofern sie zumindest einen Bezug zur Sache aufweisen, 25 der nach einer Auffassung nicht notwendigerweise mit deren physischen Eigenschaften zusammenhängen muss, 26 wie etwa die Anzahl der Vorbesitzer bei einem Pkw27 oder das Bestehen einer Herstellergarantie.28 Zum Gegenstand ihrer hinreichend deutlichen privatautonomen Vereinbarung können die Parteien zweifelsohne auch Anforderungen machen, die außerhalb der physischen Eigenart 23 Staudinger/Matusche-Beckmann, BGB, § 434 Rn. 49; Zerres, Verbrauchsgüterkaufrichtlinie, S. 133 f. 24  BGH NJW 2011, S. 1217, 1218; Eidenmüller, ZGS 2002, S. 295; Wunderlich, WM 2002, S. 984 f.; Wolf/Kaiser, DB 2002, S. 411 f.; Häublein, NJW 2003, S. 389 ff.; a.A. ­Huber, AcP 202 (2002), S. 224 ff.; OLG Hamm NJW-RR 2003, S. 1360; OLG Hamm ZGS 2005, S. 333. 25  Redeker, NJW 2012, S. 2473. 26  OLG Schleswig, DAR 2012, S. 581, 582; Staudinger/Matusche-Beckmann, BGB, § 434 Rn. 54; anders Ostendorf, JZ 2011, S. 823 f.; Gaul, ZHR 166 (2002), S. 51 f. 27  OLG Naumburg BeckRS 2012, 24074. 28  BGH MDR 2016, S. 1015 („[…] all jene Beziehungen der Sache zur Umwelt, die nach der Verkehrsauffassung Einfluss auf die Wertschätzung der Sache haben.“); OLG Schleswig DAR 2012, S. 581, 582; keinesfalls zwingend nach Staudinger/Matusche-Beckmann, BGB, § 434 Rn. 54. Vgl. zur Höhe der Betriebskosten bei einer Liegenschaft BGH NJW 2011, S. 1217, 1218.

§ 4 Einschränkende vertragliche Festlegung des geschuldeten Qualitätsstandards 173

der Kaufsache liegen, um die Anwendung der Sachmängelhaftung darauf auszudehnen, da § 434 Abs. 1 S. 1 BGB an die „vereinbarte“ Beschaffenheit anknüpft. 29 Dagegen gehen z.B. Umstände, die in der Person des Käufers liegen, über den Beschaffenheitsbegriff hinaus.30 Abweichend vom früheren Recht ist es zudem nicht mehr notwendig, dass mangelhafte Umstände der Sache für eine gewisse Dauer anhaften, da nach § 434 Abs. 1 S. 1 BGB ein Mangel daraus folgt, dass bestimmte Eigenschaften im Zeitpunkt des Gefahrübergangs hinter dem Soll zurückbleiben.31 Um einer Beschaffenheitsvereinbarung zugänglich zu sein, muss es sich jedoch weiterhin um gegenwärtige Umstände handeln.32 Dies ist allerdings auch dann gegeben, wenn vergangenheits- oder zukunftsbezogene Absprachen im Zeitpunkt des Gefahrübergangs noch die Wertschätzung der Sache beeinflussen,33 wie etwa die Angabe „werkstattgeprüft“ oder Unfallschäden bei einem Fahrzeug.34 In Österreich gelten bestimmte Sacheigenschaften („Qualitäten“)35 als bedungen i.S.d. § 922 Abs. 1 S. 2 Fall 1 ­ABGB, wenn sie von den Parteien entweder ausdrücklich oder durch schlüssiges Verhalten36 gemäß § 863 ­ABGB zum Vereinbarungsinhalt erhoben werden.37 Auch hier können die Vertragsparteien außerhalb der physischen Eigenart der Kaufsache liegende Anforderungen zum Gegenstand ihrer Vereinbarung machen. Der umfassend zu verstehende Eigenschaftsbegriff erfasst daher die tatsächliche, rechtliche bzw. wirtschaftliche Beschaffenheit der Sache.38 So wird zuweilen beim Kauf von gebrauchten Kfz dessen „Unfallfreiheit“ zugesagt.39 Bei versprochener „Generalüberholung“ des Gebrauchtwagens darf der Käufer damit rechnen, dass für eine längere Zeit keine Reparaturen anfallen.40 Auch die Ertragsfähigkeit,

29 NK-BGB/Büdenbender, § 434 Rn. 14; PWW/D. Schmidt, § 434 Rn. 14 f.; Redeker, Beschaffenheitsbegriff, S. 227; anders Grigoleit/Herresthal, JZ 2003, 124. 30 Palandt/Weidenkaff, BGB, § 434 Rn. 11. 31 Staudinger/Matusche-Beckmann, BGB, § 434 Rn. 55; BeckOK-BGB/Faust, § 434 Rn. 25; siehe auch Häublein, NJW 2003, S. 390; Eidenmüller, ZGS 2002, S. 295; Gaul, ZHR 166 (2002), S. 51; Gruber, MDR, 2002, S. 437; a.A. Huber, AcP 202 (2002), S. 228. 32  Jaques, BB 2002, S. 417 f.; BeckOK-BGB/Faust, § 434 Rn. 26; Staudinger/Matusche-Beckmann, BGB, § 434 Rn. 56; a.A. Wolf/Kaiser, DB 2002, S. 414; Triebel/ Hölzle, BB 2002, S. 525; Knott, NZG 2002, S. 251. 33  Willemsen, AcP 182 (1982), S. 545 f.; Malchow, Beschaffenheitsvereinbarungen, S. 37. 34 BeckOK-BGB/Faust, § 434 Rn. 26; MünchKomm-BGB/Westermann, § 434 Rn. 11; BGH NJW 1983, S. 2242. Siehe zur „Unfallfreiheit“ des verkauften Kfz etwa Schatten­ kircher, VuR 2013, S. 16 ff. m.w.N. 35 KBB/Bydlinski, § 922 Rn. 8. 36  OGH RIS-Justiz RS0014177. 37 Schwimann/Kodek/Ofner, § 923 Rn. 12. 38  Gruber, Gewährleistung, Rn. 8. 39  OGH HS 7.323/54. 40  OGH SZ 25/73.

174

Teil 1: Qualitätsabsprachen beim Warenkauf

etwa die Angabe des Verkäufers eines Hauses über den Zinsertrag,41 kann eine Zusage einer Eigenschaft darstellen.42 Wird beim Kauf einer Eigentumswohnung eine ruhige Wohnlage versprochen, so inkludiert dies die Zusage, dass der Käufer nicht regelmäßig durch besonderen Lärm gestört wird.43 Das Geschäft kann nach dem – vom deutschen Recht abweichenden44 – österreichischen Verständnis, unabhängig von der Gewährleistung,45 auch wegen Irrtums angefochten werden, sodass es sich bei einer Fehlvorstellung über eine wertbildende Eigenschaft, etwa die Eignung zum Weiterbau eines Rohbaues, um einen Geschäftsirrtum handelt.46 In Italien umfasst der gesetzliche Fehlerbegriff des Art. 1490 Abs. 1 Cc – im Unterschied zu dem auf der Verbraucherkaufrichtlinie basierenden, allein auf Verbrauchsgüterkaufverträge anwendbaren Art. 129 Ccons47 – nach herrschender Auffassung prinzipiell allein körperliche Sachverschlechterungen, die auf eine mangelhafte Produktion, Fertigung, Aufbewahrung oder andere Unvollkommenheiten zurückzuführen sind.48 Allerdings wurde es auch als ein in der Sache liegender Fehler eingeordnet, wenn dessen Ursache von außerhalb herrührt, wie etwa die in eine verkaufte Wohnung dringende Lärmbelästigung aus einem Appartement im darüber liegenden Stockwerk.49 Vertraglich können die Parteien jedoch die Pflichten des Verkäufers einschränken oder ausschließen,50 erweitern51 bzw. das Leistungsversprechen 41 

Welser/Zöchling-Jud, Grundriss II, S. 68. Vgl. SZ 54/88; SZ 68/152; Schwimann/Kodek/Ofner, § 923 Rn. 20. 43  Reischauer, in Rummel, §§ 922, 923 Rn. 5; anders OGH SZ 68/34 = wobl 1995/104, mit krit. Anm. von Call (Bohr- u Kompressorlärm). 44 Jauernig/Berger, § 433 Rn. 21; Zander, Irrtumsanfechtung und Sachmängelgewährleistung, S. 5 ff. 45  Siehe etwa Bydlinski, Bürgerliches Recht AT, Rn. 8/26; Dullinger, Schuldrecht AT, Rn. 3/146. Daneben ist auch die Anfechtung wegen Verkürzung über die Hälfte gem. § 934 ­A BGB möglich, wenn das grobe Wertmissverhältnis auf die bestehenden Mängel zurückzuführen ist, siehe Riedler, JBl 2009, S. 467 f.; z.B. OGH 10 Ob 21/07x, Zak 2007, S. 234 = JBl 2007, S. 652, mit krit. Anm. von P. Bydlinski; a.A. auch Flaschker, ecolex 2015, S. 943; differenzierend Reischauer, JBl 2017, S. 413. 46  OGH RIS-Justiz RS0014922. Vgl. Buchleitner, ecolex 2019, S. 300 ff. 47 Grundlegend Girolami, Riv. dir. civ. 2006, I, 227 ff. 48  Cass. 3.12.1970 Nr. 2544, Mass. Giur. it. 1970; Luminoso, Vendita, S. 229; Rubino, La compravendita, S. 772 ff.; a.A. Cass. 22.8.1998 Nr. 8338, F. it. 1999, I, S. 188, mit krit. Anm. von Scoditti = Corr. giur. 1998, S. 1155, mit Anm. von Carbone; abweichend auch Greco/ Cottino, Della vendita, S. 249; Ravazzoni, La compravendita, S. 150; Martorano, La tutela, S. 9 Fn. 3; siehe Agostinis, La garanzia, S. 13, die zumindest zaghafte Signale für eine Öffnung ortet. 49  Rubino, La compravendita, S. 775; Cass. 22.8.1998 Nr. 8338, F. it. 1999, I, S. 188, mit krit. Anm. von Scoditti = Corr. giur. 1998, S. 1155, mit Anm. von Carbone; a.A. etwa Cass. 24.2.1992 Nr. 2247. 50  Fadda, in Buonocore/Luminoso/Miraglia, Art. 1497 Nr. 5 m.w.N. 51  Pittalis, in Galgano, Commentario compatto, Art. 1490 Nr. 4. 42 

§ 4 Einschränkende vertragliche Festlegung des geschuldeten Qualitätsstandards 175

konkret beschreiben.52 Umfassender ist überdies der Art. 1497 Abs. 1 Cc zugrunde liegende Eigenschaftsbegriff,53 der über den physischen Zustand der Kaufsache hinaus54 alle die Funktionsfähigkeit, Brauchbarkeit, Ertragsfähigkeit55 oder den Preis beeinflussenden Eigenschaften der Kaufsache betrifft.56 Dabei muss es sich um gegenwärtige Umstände handeln.57 Abgrenzen will man jedoch von – der Eviktionshaftung (Art. 1489 Cc) zu unterstellenden – rechtlichen Vorteilen, während allerdings die Rechtsprechung beispielsweise auch in der rechtmäßigen Bebaubarkeit eines Grundstückes eine zusicherungsfähige Eigenschaft erblickt.58 Alternativ kann der Käufer den Vertrag auch wegen Irrtums anfechten,59 was in der Lehre freilich nicht unumstritten ist.60 In der Schweiz stellen sämtliche Merkmale, die nach der Verkehrsauffassung oder nach den vom Verkäufer erkennbaren individuellen Interessen des Käufers den Wert oder die Gebrauchstauglichkeit der Ware beeinflussen, zusicherungsfähige Eigenschaften i.S.d. Art. 197 Abs. 1 OR dar.61 Die Vereinbarung der Parteien kann somit nicht nur auf körperliche und – mit der Beschaffenheit der Kaufsache verknüpfte62 – rechtliche Eigenschaften,63 sondern auch auf das Vorhandensein wirtschaftlicher64 und sozialer Beziehungen der Kaufsache zur Umwelt gerichtet sein.65 So erkannte die Rechtsprechung etwa die Rendite einer Liegenschaft,66 die Zahl der mit einem Kraftfahrzeug gefahrenen Kilometer,67 oder den Umsatz einer auf der verkauften

52 

­Bianca, La vendita, S. 823; Leo, in Alpa/De Nova, L’acquisto, S. 21. Siehe auch Kindler, Handels- und Wirtschaftsrecht, S. 340. 54  Fadda, in Buonocore/Luminoso/Miraglia, Art. 1497 Nr. 3. Zu den Besonderheiten bei den Rechtsfolgen siehe oben § 2 II. 1. c). 55  Zur Fruchtbarkeit eines Tieres siehe schon Cass. 9.5.1953 Nr. 1304, Mass. Giur. it. 1953. 56  Valcárcel Schnüll, Haftung, S. 131 f., 148; Cass. 83/4175. 57  ­Bianca, La vendita, S. 261 Fn. 1. 58  Luminoso, Vendita, S. 231. 59  Cass. 5313/2003. 60  Zaccaria, in Cian/Trabucchi, Art. 1497 Rn. III/1 m.w.H. 61 So Giger, in BK-OR, Art. 197 Rn. 34. Der Verstoß gegen vertragliche Nebenabreden über Umstände, die nicht die Kaufsache kennzeichnen, löst hingegen andere Rechtsfolgen wegen nicht richtiger Vertragserfüllung aus, Schönle/Higi, ZK OR, Art. 197 Rn. 96 ff. 62 OFK-Kren Kostkiewicz, OR Art. 197 Rn. 3; Gelzer, Wünschbarkeit, S. 10 (Sacheigenschaften, die unerwünschte rechtliche Auswirkungen haben). 63  Z.B. Grundstück mit Bauverbot, BGE 111 II 162; 42 II 499, fehlende Bebaubarkeit, BGE 91 II 275; den schweizerischen Zulassungsvorschriften widersprechende ausländische Maschine, BGE 95 II 122. 64  Nicht aber den Wert des Kaufgegenstandes als solchen, BGE 91 II 354 f. 65  BGE 87 II 244, 245; Schönle/Higi, ZK OR, Art. 197 Rn. 90; Honsell, in BaK-OR, Art. 197 Rn. 2. 66  BGE 45 II 444 f. 67  BGE 71 II 240 f. 53 

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Teil 1: Qualitätsabsprachen beim Warenkauf

Liegenschaft betriebenen Gastwirtschaft68 als zusicherungsfähige Eigenschaften an. Es muss sich allerdings um Merkmale handeln, die im Zeitpunkt des Gefahrübergangs vorhanden sind oder zumindest für diesen Zeitpunkt noch Bedeutung haben.69 Im Übrigen ist auch nach der schweizerischen Rechtsprechung neben der Sachmängelhaftung, außer beim Viehkauf,70 alternativ die Anfechtung wegen Grundlagenirrtums nach Art. 24 Abs. 1 Nr. 4 OR zulässig,71 solange der Käufer noch nicht Gewährleistung geltend gemacht hat,72 wie etwa bei Lieferung einer unbrauchbaren Maschine73 oder bei einer mit der Sicherheitsmarke des Schweizerischen Elektrotechnischen Vereins (SEV) ausgestatteten, aber in Wirklichkeit nicht sicherheitsgeprüften Kaffeemaschine.74 Auch nach dem UN-Kaufrecht sind unter dem Begriff der „Qualität“ alle der Ware anhaftenden Eigenschaften zu verstehen.75 Eine Differenzierung zwischen gesetzlich zu fordernden und besonderen zugesicherten Eigenschaften trifft Art. 35 C ­ ISG nicht.76 Die subjektive Festlegung der Parteien ­ ISG kann sich nicht nur auf physische Eigenschaften i.S.d. Art. 35 Abs. 1 C der Kaufsache, etwa deren chemische Zusammensetzung77 oder Genießbarkeit,78 beziehen.79 Vielmehr können Qualitätsabsprachen auch alle tatsächlichen und rechtlichen Verhältnisse einbeziehen, die die Beziehung der Sache zur Umwelt betreffen.80 Damit gehört auch der Umstand, ob es sich um Originalware handelt,81 oder etwa die vereinbarte Herkunft der Kaufsachen zu den Qualitätsmerkmalen,82 ebenso wie beispielsweise die Einhaltung bestimmter Herstellungsstandards oder Produktionsvorgaben.83 Dasselbe gilt 68 

BGE 63 II 78 f. Giger, in BK-OR, Art. 197 Rn. 39; vgl. BGE 122 III 426, 428, E 4. 70  BGE 111 II 70 f.; 70 II 50. 71  BGE 127 III 85; 114 II 131; 82 II 420; 56 II 426; dazu Honsell, in BaK-OR, Vor Art. 197–210 Rn. 9; a.A. hingegen die überwiegende Lehre, siehe etwa Honsell, SJZ 2007, S. 137 ff.; Kramer, LJZ 1988, S. 1 ff.; dagegen etwa Rusch, SJZ 2010, S. 553 ff. 72  Weil darin eine Genehmigung des Vertrags nach Art. 31 OR erblickt wird, BGE 88 II 410 E. 2; 127 III 83 E. 1b; a.A. Kramer, AJP 2001, S. 1454; Gauch, recht 2001, S. 189. 73  BGE 83 II 18. 74  BGE 106 II 32. 75 Staudinger/Magnus, Art. 35 ­CISG Rn. 8. 76 Honsell/Magnus, Art. 35 Rn. 7. 77  LG Paderborn ­CISG-Online Nr. 262. 78  Kröll/Mistelis/Perales Viscasillas/Kröll, Art. 35 Rn. 24. 79  Ferrari, in Ferrari/Kieninger/Mankowski, Art. 35 Rn. 8. 80 Schlechtriem/Schwenzer/Schroeter/Schwenzer, Art. 35 Rn. 9. 81 Staudinger/Magnus, Art. 35 ­CISG Rn. 8; noch zum EKG: BGH NJW 1982, S. 2730. 82  BGHZ 132, 290, mit  Anm. von Schlechtriem, EWiR 1996, S. 597; OLG Zweibrücken ­CISG-online Nr. 877 (E. II.6). Zu ethischen Standards Schlechtriem, 19 Pace Int’l L. Rev. 100 (2007); Schwenzer/Hachem/Kee, Global Sales, Rn. 31.86 ff. 83 Schlechtriem/Schwenzer/Schroeter/Schwenzer, Art. 35 Rn. 9 m.w.N. 69 

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für Absprachen über das Alter der Ware, sodass etwa ein Kfz vertragswidrig ist, das zwei Jahre älter ist, als es im Vertrag und den Fahrzeugpapieren ausgewiesen ist.84 Werden Gebrauchs- oder Montageanleitungen nicht in der vereinbarten Sprache geliefert, handelt es sich ebenfalls um einen Qualitätsmangel,85 was im Einzelfall auch bei Fehlen von Dokumenten der Fall sein kann.86 Die Anfechtung wegen Willensmängeln richtet sich dagegen nach dem anzuwendenden nationalen Recht, soweit nicht die Anfechtung wegen Irrtums über Eigenschaften der Sache betroffen ist, da das UN-Kaufrecht die Haftung für die Beschaffenheit der Ware selbst abschließend regelt.87 Nach dem UCC haftet der Verkäufer bei einem Warenkaufvertrag88 gemäß § 2-313(1) UCC für Anforderungen an den Kaufgegenstand, die er z.B. im Wege einer Tatsachenbehauptung,89 eines Versprechens oder etwa einer Sachbeschreibung so zusichert,90 dass sie Teil der Grundlage für den Vertragsschluss werden („express warranty“).91 Derartige Zusicherungen des Verkäufers können sich – neben den Eigentumsverhältnissen – auf die Quantität,92 die Eigenart,93 die genaue Bezeichnung, die Qualität, die Verpackung94 oder etwa auf den Zustand der geschuldeten Waren beziehen.95 So kann beispielsweise beim Verkauf eines LKW dessen Transportkapazität zugesichert werden.96 Auch die Echtheit eines Sammlerstücks97 und u.U. selbst der Wert der Kaufsache kann Gegenstand der Zusicherung sein.98 Die ausdrückliche 84 Honsell/Magnus,

Art. 35 Rn. 4; OLG Köln CLOUT Nr. 168. LG Darmstadt ­CISG-online Nr. 560. 86  Serbian Chamber of Commerce ­ CISG-online Nr. 1946 (Herkunftszertifikat); OLG München C ­ ISG-online Nr. 786 („Bio“-Zertifikat), siehe dazu die Anm. von Hohloch, JuS 2003, S. 1134  f. 87 Honsell/Siehr Art. 4 Rn. 9. Siehe auch oben § 1 II. 4. a). 88  Lukwinski v. Stone Container Corp., 726 N.E.2d 665 (2000). Ggf. gleichzeitig geschuldete Dienstleistungen dürfen lediglich Hilfscharakter aufweisen, Bonebrake v. Cox, 499 F.2d 951, 960 (1974); Bailey v. Montgomery Ward & Co., Inc., 690 P.2d 1280 (1984); Casey v. Geek Squad® Subsidiary Best Buy Stores, L.P., 823 F.Supp.2d 334 (2011). 89 Etwa, dass der verkaufte Gebrauchtwagen in „mint“ (neuwertigem) Zustand sei und einen „rebuilt“ (generalüberholten) Motor habe, Taylor v. Alfama, 481 A.2d 1059 (1984). 90  Vgl. z.B. Bender v. Colt Industries, Inc., 517 S.W.2d 705 (1974). 91  Siehe weitergehend unten § 4 I. 3. 92  Gulf Oil Corp. v. F. P. C., 563 F.2d 588 (1977). 93  Diese kann auch unabhängig von Qualität oder Gebrauchseigenschaften zugesichert werden, Pauls Valley Mill. Co. v. Gabbert, 78 P.2d 685 (1938). 94 Vgl. (allerdings zu einem dahingehenden Handelsbrauch beim Verkauf von Wolle) schon Kellogg v. Barnard, 14 F.Cas. 246 (1868). 95  A. A. Baxter Corp. v. Colt Industries, Inc., 10 Cal.App.3d 144 (1970); Mason v. R.M. Thornton & Co., 84 S.W. 1048 (1905). Vgl. Palumbo, Sales, S. 33. 96  Monaco v. Hall-Ehlert GMC Sales, Inc., 158 NYS2d 444 (1956). 97 Vgl. Cerutti, Warenkaufrecht, Rn. 612. 98  Picard v. McCormick, 11 Mich. 68 (1862) („When value can be regarded as a material fact […]“). 85 

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Teil 1: Qualitätsabsprachen beim Warenkauf

Zusage des Verkäufers kann sich auf die Beschaffenheit der Ware zum Zeitpunkt der Übergabe beziehen,99 darüber hinaus aber auch auf die zukünftige Leistungsfähigkeit des Kaufgegenstandes gerichtet sein.100 Im Sinne eines umfassenden Eigenschaftsbegriffes können die Parteien nach allen einbezogenen Rechtsordnungen nicht nur körperliche Sachverschlechterungen zum Inhalt ihrer Qualitätsabsprache machen, sondern auch tatsächliche, rechtliche oder wirtschaftliche Umweltbeziehungen der Kaufsache, die bei Gefahrübergang vorhanden oder zu diesem Zeitpunkt noch bedeutsam sind. Besonders weitgehend sind in der Schweiz sämtliche Merkmale der Kaufsache einer Qualitätsabsprache zwischen den Parteien zugänglich, die nach der Verkehrsauffassung oder nach den vom Verkäufer erkennbaren individuellen Interessen des Käufers den Wert oder die Gebrauchstauglichkeit der Ware beeinflussen. Nach dem UCC kann selbst der Wert der Ware im Rahmen der Qualitätsabsprache zugesichert werden.

2. Abgrenzung der Qualitätsabsprachen von vertraglichen Garantieerklärungen In Deutschland erweitert eine vertragliche Garantieerklärung,101 im Unterschied zu einer Beschaffenheitsvereinbarung, umfangmäßig die Einstandspflicht des Verkäufers, sodass dem Käufer im Garantiefall zusätzliche Rechte eingeräumt werden, die über die gesetzlichen Gewährleistungsansprüche (§§ 434 f., 437 BGB) hinausgehen.102 Der Verkäufer verspricht mit einer Beschaffenheitsgarantie in vertragsgemäß bindender Weise,103 dass die Kaufsache bei Gefahrübergang bestimmte Merkmale aufweist104 oder für einen festgelegten Zeitraum behält (§ 443 BGB),105 und er verpflichtet sich zugleich, für die Folgen des Fehlens dieser Beschaffenheit einzustehen.106 Ob  99 

Nachazel v. Miraco Mfg., 432 N.W.2d 158 (1988). Nation Enterprises, Inc. v. Enersyst, Inc., 749 F.Supp. 1506 (1990). Vgl. Clark/Smith, Product Warranties, Kap. 4.01 S4-4. Siehe auch unten § 4 I. 2. Vgl. § 2-725(2) UCC, dazu oben § 3 III. 2. 101  Dazu auch oben § 3 I. 4. 102  Tamm, Verbraucherschutzrecht, S. 609; Jauernig/Berger, BGB, § 443 Rn. 1; MünchKomm-BGB/Westermann, § 443 Rn. 2. 103  Zu Werbeaussagen Picht, NJW 2014, S. 2609 ff. 104  Die Garantie kann sich auch nur auf einzelne Teile beziehen, etwa nur die Karosserie bei einem Kfz, Hk-BGB/Saenger, § 443 Rn. 7. 105  I.d.F. BGBl. I 2013, S. 3642 (mit Wirkung vom 13.6.2014). Die Regelung ist unabdingbar beim Verbrauchsgüterkauf (§ 476 Abs. 1 BGB), bei dem auch die Pflichtvorgaben des § 479 BGB zu beachten sind, vgl. hierzu etwa Tonner, in Tamm/Tonner, Verbraucherrecht, § 20 Rn. 6, 22 ff. 106  BGH NJW 2011, S. 2653, 2656 (zu § 477 a.F. BGB); OLG Köln NJW 2012, S. 2665, 100 

§ 4 Einschränkende vertragliche Festlegung des geschuldeten Qualitätsstandards 179

es sich beispielsweise bei der Laufleistung oder der Fahrbereitschaft eines Gebrauchtwagens oder beim Stromverbrauch eines Geräts bloß um eine Beschaffenheitsangabe oder um eine Beschaffenheitsgarantie handelt, ist durch Auslegung zu ermitteln (§§ 133, 157 BGB).107 Dabei sei nach der typischen Interessenlage auch danach zu unterscheiden, ob der Verkäufer eine Privatperson oder ein professioneller Händler ist, wobei im Grundsatz nur letzterer für derartige Angaben garantieren wolle.108 Davon abzugrenzen sind auch lediglich allgemein gehaltene Produktanpreisungen,109 wie etwa „Spitzenprodukt“,110 oder gar scherzhafte Übertreibungen111 sowie reißerische Aussagen,112 die grundsätzlich nicht einmal eine Einstandspflicht des Verkäufers nach § 434 Abs. 1 S. 3 BGB begründen.113 Auch in Österreich sind Eigenschaftszusicherungen i.S.d. § 922 Abs. 1 S. 2 Fall 1 ­A BGB keine (auch nicht unselbständige) Garantiezusagen, sondern nur gewöhnliche Qualitätsversprechen.114 Für eine Garantiezusage des Verkäufers muss sich dagegen aus der getroffenen Vereinbarung die Zusage ergeben, dass er seinem Vertragspartner gegenüber eine Haftung übernehmen will, die ihrem Wesen nach über die gesetzlichen Gewährleistungspflichten und die gesetzliche Schadensersatzpflicht hinausgeht.115 Davon wiederum zu ­ BGB),116 durch den unterscheiden ist der „echte“ Garantievertrag (§ 880a A sich ein Dritter (regelmäßig der Hersteller) dazu verpflichtet, für bestimmte Mängel der Sache einzustehen.117 Mindestanforderungen für Garantien, die von Unternehmern zugunsten von Verbrauchern abgegeben werden, sind in 2667; OLG Zweibrücken NJW-RR 2011, S. 1074; abweichend OLG Stuttgart NJW-RR 2011, S. 955, 956. 107  BGH NJW 2007, S. 1346, 1348 Rn. 22; BGH NJW-RR 2010, S. 1329; Brandenburgisches OLG BB 2010, S. 2852 (bei der Zusicherung der „Dellenfreiheit“ der Außenhaut eines gebrauchten Wohnwagens handelt es sich um eine Beschaffenheitsgarantie); OLG Hamm NJW-RR 2009, S. 1718, 1719. 108  Tamm, Verbraucherschutzrecht, S. 609; Tiedtke, JZ 2008, S. 456. Vgl. auch BGH NJW 2007, S. 759 = JA 2007, S. 381, mit Anm. von Looschelders. 109  BGH NJW-RR 2010, S. 1329, 1330. 110 NK-BGB/Büdenbender, § 434 Rn. 40. 111  Bernreuther, MDR 2003, S. 64. 112  Zu in der Werbung oder Warenkennzeichnung angegebenen, ausreichend konkreten Eigenschaften, die berechtigte Erwartungen beim Käufer hinsichtlich der Beschaffenheit der Sache wecken, siehe hingegen oben § 2 II. 2. 113  Tamm, Verbraucherschutzrecht, S. 589 Fn. 958; siehe aber auch Staudinger/Matusche-Beckmann, BGB, § 434 Rn. 102. 114  Reischauer, in Rummel, §§ 922, 923 Rn. 5 m.w.N. 115  OGH 1 Ob 138/05h, Zak 2006, S. 34 = RdW 2006, S. 147 = ecolex 2006, S. 206 = ÖBA 2007, S. 146 mit Anm. von B. Koch; KBB/Bydlinski, § 922 Rn. 7; ­A BGB-ON/ZöchlingJud, Vor §§ 922–933b Rn. 17. 116  OGH RIS-Justiz RS0016964. 117  Welser/Zöchling-Jud, Grundriss II, S. 68.

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Teil 1: Qualitätsabsprachen beim Warenkauf

§ 9b KSchG normiert.118 Dabei ist mangels besonderer Umstände die Erklärung des Verkäufers, zuzusichern und zu garantieren, dass es sich um ein Originalgemälde eines bestimmten Künstlers handle, welches das Fünffache des vereinbarten Kaufpreises wert sei, als bloße Eigenschaftszusicherung und nicht als Garantieerklärung, mit der eine Haftung auf das Erfüllungsinteresse (Differenz zwischen dem behaupteten Wert und dem vereinbarten Kaufpreis) übernommen wird,119 zu verstehen.120 Die Zusage einer „Garantie“ für einen bestimmten Zeitraum kann ohne Vorliegen besonderer Umstände vom Horizont eines redlichen Erklärungsempfängers121 nicht auch dahin verstanden werden, dass der Vertragspartner über die Gewährleistungsfolgen hinaus eine zusätzliche Haftung für alle Folgen eines Mangels übernehmen will, da sich dafür aus der getroffenen Vereinbarung die Zusicherung ergeben müsste, dass der Vertragspartner dem anderen gegenüber eine Haftung übernehmen will, die ihrem Wesen nach über die gesetzlichen Gewährleistungs- und Schadensersatzpflichten hinausreicht.122 In Italien ist die Eigenschaftszusicherung einerseits von der Garantiezusage („garanzia convenzionale“) bzw. der Herstellergarantie („garanzia commerciale/di fabbrica“) abzugrenzen, die als nicht gesetzlich geregelter Garantievertrag123 („contratto autonomo di garanzia“),124 von manchen dagegen als Auslobung i.S.d. Art. 1989 Cc,125 eingeordnet wird, und die neben der gesetzlichen Gewährleistungshaftung des Verkäufers steht.126 Von der ordentlichen Sachmängelhaftung i.S.v. Artt. 1490 Abs. 1, 1497 Abs. 1 Cc sowie Art. 130 Ccons zu unterscheiden ist andererseits aber auch die gemäß Art. 1512 Abs. 1 Cc vom Verkäufer beweglicher Sachen abgegebene Zusicherung,127 dass die Ware für einen festgelegten Zeitraum ihre gute Gebrauchstauglichkeit behält.128 Neben Nachbesserungsansprüchen i.S.d. Art. 1512 118  Dazu etwa KBB/Kathrein, § 9b KSchG Rn. 1 ff.; ­A BGB-ON/Zöchling-Jud, Vor §§ 922–933b Rn. 18 ff.; Reidinger, FS Welser, S. 889 ff. Der Umfang der Garantie folgt aus der Garantiezusage und muss nicht zwingend auch die Übernahme der Aus- und Einbaukosten durch den Unternehmer umfassen, OGH 4 Ob 55/16s, Zak 2016, S. 195. 119  OGH RIS-Justiz RS0018582. 120  OGH 1 Ob 41/03s, SZ 2003/31. 121  Vgl. dazu OGH RIS-Justiz RS0044358. 122  OGH RIS-Justiz RS0018623. 123 Zu diesem grundlegend Cass. 11.2.1998 Nr. 1420; Cass. sez. un. 3947/2010; Cass. 22.2.2010 Nr. 4200; Cass. sez. un. 3.6.2013 Nr. 13900. 124  Carnevali, La responsabilità, S. 126 f. 125  Ghidini, La responsabilità, S. 129. 126  Luminoso, Vendita, S. 253 f. 127  Gem. Art. 1512 Abs. 3 Cc können allerdings auch Gebräuche vorsehen, dass Gewähr für die gute Gebrauchsfähigkeit zu leisten ist, Iurilli, Autonomia, S. 54. 128 Dazu Kindler, Handels- und Wirtschaftsrecht, S. 341; vgl. Cass. 14.6.2000 Nr. 8126, Giur. it. 2001, S. 237; siehe auch oben § 2 II. 1. c).

§ 4 Einschränkende vertragliche Festlegung des geschuldeten Qualitätsstandards 181

Abs. 2 Cc, hat der Käufer – mangels abweichender Vereinbarung129 – danach auch einen verschuldensunabhängigen Schadensersatzanspruch.130 Diese Tauglichkeitsgarantie wird als Garantieerklärung i.S.d. Art. 128 Abs. 2 lit. c Ccons (beruhend auf Art. 1 Abs. 2 lit. e VbrKfRL) eingeordnet, weshalb die Mindestanforderungen des Art. 133 Ccons zu beachten sind, wenn sie von Unternehmern zugunsten von Verbrauchern abgegeben werden.131 Auch in der Schweiz ist die Zusicherung von Eigenschaften sowohl von der selbständigen Garantie abzugrenzen,132 mit der künftige – positive oder negative, über die vertragsgemäße Beschaffenheit der Kaufsache hinausgehende – Umstände zum eigenen Haftungsgegenstand erhoben werden,133 als auch von der unselbständigen Garantie zu unterscheiden, mittels welcher der mangelfreie Zustand der Kaufsache nicht bloß bezogen auf den Zeitpunkt des Gefahrübergangs, sondern für eine gewisse Dauer garantiert wird.134 So ist etwa das Versprechen einer monatlichen Mindesteinnahme von 300 Franken aus Spielautomaten nicht als Zusicherung, sondern als ein – der zehnjährigen Frist von Art. 127 OR unterliegender135 – Garantievertrag einzuordnen,136 während die Angabe des bisherigen Zinsertrages einer Liegenschaft eine zugesicherte Eigenschaft gemäß Art. 197 Abs. 1 OR darstellt.137 Im UN-Kaufrecht setzt eine Garantie eine über die normalerweise vorgesehenen Pflichten hinausgehende, ausdrückliche oder konkludente,138 Verpflichtungserklärung voraus.139 Nach Art. 36 Abs. 2 ­CISG haftet der Verkäufer auch über den Gefahrübergang140 hinaus für Vertragswidrigkeiten, wenn er insoweit eine sog. Haltbarkeits- oder Tauglichkeitsgarantie übernommen hat,141 mithin eine Garantie dafür, dass die Ware für eine gewisse Zeit für den üblichen oder für einen bestimmten Zweck geeignet bleibt oder

129  Vielfach wird jedoch – außerhalb des Verbrauchsgüterkaufes – gleichzeitig die gesetzliche Sachmängelhaftung abbedungen, Alpa, Responsabilità, S. 185 ff. 130  Rubino, La compravendita, S. 255; Luminoso, Vendita, S. 255; a.A. etwa Luzzatto, La compravendita, S. 488 ff.; ­Bianca, La vendita, S. 312. 131  Iurilli, Autonomia, S. 58 ff. 132  Honsell, in BaK-OR, Art. 197 Rn. 17. 133  Schönle/Higi, ZK OR, Art. 197 Rn. 105. 134  BGE 122 III 426, 430. 135 OFK-Kren Kostkiewicz, OR Art. 197 Rn. 14. 136  Giger, in BK-OR, Art. 197 Rn. 20. 137  BGE 45 II 444. Siehe auch oben § 4 I. 1. 138 BeckOK-BGB/Saenger, Art. 36 ­CISG Rn. 5. 139 Staudinger/Magnus, Art. 36 ­CISG Rn. 16. 140  Als ansonsten maßgeblichen Zeitpunkt für die Beurteilung der Vertragsmäßigkeit der Ware, Schwimann/Kodek/Posch, Art. 36 ­CISG Rn. 1. 141  Brunner, UN-Kaufrecht, Art. 36 Rn. 4; Honsell/Magnus, Art. 36 Rn. 11.

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Teil 1: Qualitätsabsprachen beim Warenkauf

andere besondere Eigenschaften142 behalten wird.143 Eine vertragliche Festlegung der Garantiefrist ist nicht erforderlich, wobei die Gerichte – mangels Parteienvereinbarung – im Einzelfall auf eine vernünftige Haltbarkeitsdauer abstellen werden.144 Handelt es sich um Mängel, die im Keim bereits zum Zeitpunkt des Gefahrübergangs angelegt waren, so müsste der Verkäufer dafür bereits nach Artt. 35, 36 Abs. 1 ­CISG einstehen,145 sodass in der Haltbarkeitsgarantie aber jedenfalls eine Beweiserleichterung liegt,146 da der Käufer für in der Garantiefrist aufgetretene Mängel nicht den Nachweis erbringen muss, dass ihre Ursache bereits bei Übergang der Gefahr vorlag.147 Inhalt und Reichweite der Garantieerklärung sind im Wege der Auslegung gemäß Art. 8 ­CISG zu ermitteln.148 Regelmäßig wird diese ergeben, dass der Verkäufer nicht für Vertragswidrigkeiten einstehen will, die auf einen unsachgemäßen Gebrauch oder Bedienungsfehler des Käufers oder Dritter sowie auf höhere Gewalt zurückzuführen sind.149 Auch nach Gefahrübergang kann noch eine Garantie erklärt werden.150 Nur gänzlich selbständige Garantien, die nicht die Sacheigenschaften der Ware betreffen, fallen nicht in den Anwendungsbereich des Übereinkommens.151 Nach dem UCC hat der Kaufgegenstand grundsätzlich zum Zeitpunkt des Gefahrüberganges152 die vom Verkäufer zugesicherten Eigenschaften aufzuweisen,153 während das Risiko für erst danach zufällig auftretende – nicht im Keim bereits zuvor vorhandene – Fehler beim Käufer liegt.154 Darüber hinaus155 kann der Verkäufer allerdings auch beispielsweise die Haltbarkeit oder die Funktionsfähigkeit156 der Kaufsache für eine bestimmte Zeit nach

142 

Ferrari, in Ferrari/Kieninger/Mankowski, ­CISG Art. 36 Rn. 7. Art. 36 Rn. 7. 144  Piltz, Internationales Kaufrecht, Rn. 5–26. 145 MünchKomm-HGB/Benicke, Art. 36 ­CISG Rn. 2. 146  Schlechtriem/Schroeter, UN-Kaufrecht, Rn. 146. 147  Vgl. OLG Innsbruck ­CISG-online Nr. 107. 148  Ferrari, in Ferrari/Kieninger/Mankowski, ­CISG Art. 36 Rn. 7. 149  Brunner, UN-Kaufrecht, Art. 36 Rn. 4; Schlechtriem/Schroeter, UN-Kaufrecht, Rn. 146. 150 Staudinger/Magnus, Art. 36 ­CISG Rn. 20. 151 Honsell/Magnus, Art. 35 Rn. 7. 152  Dazu etwa Hay, Law, Rn. 316; Lawrence/Henning, Sales, S. 119. 153  Nachazel v. Miraco Mfg., 432 N.W.2d 158 (1988); Sigma Services Corp., 16 B.R. 611 (1981); Juneau v. Bob McKinnon Chevrolet Co., 260 So.2d 919 (1972). 154  Cerutti, Warenkaufrecht, Rn. 621. Vgl. § 2-509 UCC. 155 3 Williston on Sales § 17:7, S. 20 f. 156  Schwatka v. Super Millwork, Inc., 965 NYS2d 547 (2013). Zu den in der von den Einzelstaaten nicht umgesetzten und wieder zurückgezogenen UCC-Neufassung von 2003 vorgeschlagenen Regeln zu besonderen Garantieversprechen des Verkäufers in den §§ 2-313(4), 2-313A(3), 2-313B(3) siehe Reimann, Einführung, S. 64. 143 Schlechtriem/Schwenzer/Schroeter/Schwenzer,

§ 4 Einschränkende vertragliche Festlegung des geschuldeten Qualitätsstandards 183

Gefahrübergang eigens garantieren157 und bei Auftreten eines entsprechenden Fehlers muss er dafür einstehen.158 Im Unterschied zu herkömmlichen Qualitätsabsprachen wird mit vertraglichen Garantieerklärungen somit die Einstandspflicht des Verkäufers in allen untersuchten Rechtsordnungen umfangmäßig erweitert. Mit einer solchen Garantiezusage räumt der Verkäufer im Garantiefall dem Käufer zusätzliche, über die gesetzlichen Käuferansprüche hinausgehende Rechte ein. Von der Verbraucherkaufrichtlinie vorgegebene Mindestanforderungen für Garantien, die von Unternehmern zugunsten von Verbrauchern abgegeben werden, finden sich in Österreich in § 9b KSchG sowie in Italien in Art. 133 Ccons umgesetzt und in Deutschland in der sowohl im b2c- als auch im b2b-Bereich geltenden – aber durch genaue Vorgaben für Konsumentengeschäfte ergänzten (§ 479 BGB) – Regelung des § 443 BGB.

3. Die Parteienvereinbarung In den einbezogenen Rechtssystemen können Absprachen über die geschuldete Qualität der Kaufsache grundsätzlich sowohl ausdrücklich, als auch konkludent, mithin durch schlüssiges Verhalten beider Parteien, zum Inhalt des Kaufvertrages gemacht werden.159 Nachdem eine solche Parteienvereinbarung Vorrang vor dem objektiv geltenden Beschaffenheitsstandard genießt,160 sind die Voraussetzungen für das Vorliegen einer Qualitätsabsprache für die Zwecke dieser Arbeit eingehender zu behandeln. Im Folgenden sollen deshalb besonders praxisrelevante Konstellationen, namentlich die Vorlage einer Probe oder eines Musters (a), die Beschreibung der Ware durch den Verkäufer (b), Äußerungen des Käufers (c), die Verkaufsuntersuchung (d), die Bedeutung von Verkehrs­ übung und Handelsbrauch (e) bzw. der Bezugnahme auf freiwillige Normstandards (f) sowie des vereinbarten Kaufpreises als mögliches Indiz für eine konkludente Qualitätsabsprache (g), eigens untersucht werden.

157 Zur synonymen Verwendung von Begriffen wie „warrant“ oder „guarantee“ vgl. § 2-313(2) UCC; siehe auch oben § 2 II. 1. a). Eine „implied warranty“ kann schon aufgrund ihrer Natur nicht „explizit“ in die Zukunft ausgedehnt werden, McCabe v. Daimler AG, 80 UCC Rep.2d 986 (2013). 158  Nation Enterprises, Inc. v. Enersyst, Inc., 749 F.Supp. 1506 (1990). Siehe Clark/Smith, Product Warranties, Kap. 4.01 S4-7 f. Vgl. § 2-725(2) UCC, dazu oben § 3 III. 2. 159 Vgl. etwa Schwimann/Kodek/Ofner, § 923 Rn. 27; MünchKomm-BGB/Westermann, § 434 Rn. 7; Jauernig/Berger, BGB, § 434 Rn. 9; Palandt/Weidenkaff, BGB, § 434 Rn. 9; anders zum deutschen Recht aber Schimmel/Buhlmann, Fehlerquellen, S. 110. 160  Siehe oben § 2.

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Teil 1: Qualitätsabsprachen beim Warenkauf

a) Vorlage einer Probe oder eines Musters In Deutschland kann i.S.d. §§ 133, 157 BGB eine konkludente Qualitätsabrede vorliegen, die Inhalt des Kaufvertrages wird, wenn der Verkäufer vor oder bei Vertragsschluss auf ein Probeexemplar oder ein Musterstück zur Darstellung der Eigenschaften der Kaufsache verweist.161 Die in Art. 2 Abs. 2 lit. a Alt. 2 VbrKfRL162 vorgesehene Vermutung der Vertragsmäßigkeit der Kaufsache, wenn diese den Eigenschaften der vom Verkäufer vorgelegten Proben oder Muster entspricht, wurde in Deutschland allerdings nicht umgesetzt.163 Darin wurde teilweise eine ungenügende Richtlinienumsetzung gesehen.164 Die wohl herrschende Lehre steht dagegen auf dem Standpunkt, dass das Fehlen dieser Vermutungskonstruktion im deutschen Recht für den Käufer regelmäßig sogar günstiger ist.165 So ging auch der Gesetzgeber der Schuldrechtsmodernisierung davon aus, dass ein Fall des § 434 Abs. 1 S. 1 BGB vorliegt, wenn das Muster oder die Probe bei Vertragsschluss zur Bestimmung der Sacheigenschaften vorliegt.166 Es handelt sich dabei also um eine besondere Form der Parteienvereinbarung, die Vorrang vor dem objektiv geltenden Beschaffenheitsstandard hat.167 Der Probe oder dem Muster kommt der Charakter einer Beschreibung zu,168 die Vertragsbestandteil wird.169 Dafür reicht jedoch die reine Vorlage eines Probeexemplars für sich genommen noch nicht aus. Vielmehr müssen sich die Parteien zumindest konkludent einig sein, dass der Kauf auf der Basis abgeschlossen wird, dass die Ware mit einer Probe oder einem Musterstück übereinstimmt.170 Will sich der Verkäufer jedoch nicht an die Qualität einer vorgelegten Probe oder eines dargebotenen Musters binden lassen, dann muss er dies zum Ausdruck bringen und er trägt dafür auch die Behauptungs- und die Beweislast.171

161 Jauernig/Berger,

BGB, § 434 Rn. 9. die dort geregelte erste Alternative, nach der die Vertragsmäßigkeit der Ware vermutet wird, wenn sie der vom Verkäufer abgegebenen Beschreibung entspricht, als selbständiger Tatbestand daneben steht, da Art. 2 Abs. 2 lit. a VbrKfRL ansonsten nur ein sehr begrenzter Anwendungsbereich verbliebe, Schlechtriem, GS Lüderitz, S. 682; Honsell, JZ 2001, S. 279; Faber, JBl 1999, S. 422. 163  Vgl. auch Malchow, Beschaffenheitsvereinbarungen, S. 53. 164  Gsell, JZ 2001, S. 65 f.; Honsell, JZ 2001, S. 278 f.; Hoffmann, ZRP 2001, S. 347 f. 165 Staudinger/Matusche-Beckmann, BGB, § 434 Rn. 45; BeckOK-BGB/Faust, § 434 Rn. 10, 46. 166  BT-Drucks 14/6040, 207. 167 PWW/D. Schmidt, § 434 Rn. 28. 168  Siehe zur Beschreibung der Kaufsache durch den Verkäufer unten § 4 I. 3. b). 169  Grundmann, in Grundmann/­Bianca, EU-Kaufrechts-Richtlinie, Art. 2 Rn. 23 („Unterfall einer konkludenten Beschreibung“). 170  Siehe BeckOK-BGB/Faust, § 434 Rn. 46, 46.1. 171 MünchKomm-BGB/Westermann, § 434 Rn. 17. 162  Wobei

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In Österreich weist § 922 Abs. 1 S. 2 A ­ BGB ausdrücklich darauf hin, dass die Kaufsache auch einer Probe oder einem Muster zu entsprechen hat, womit nach der Lehre allerdings keine Erweiterung des Mangelbegriffes einhergeht.172 Vielmehr werden die Eigenschaften der vom Verkäufer vorgelegten Probe oder des von ihm gereichten Musters konkludent zugesichert,173 weshalb er dafür Gewähr zu leisten hat.174 Dabei ist die Vorführung eines bestimmten Gerätes einem Muster gleichzuhalten.175 Dies gilt selbst dann, wenn ein sodann verwendeter Bestellschein bestimmte Eigenschaften, die der Probe zu eigen sind, nicht anführt.176 Bestimmen die Parteien in Italien die geschuldete Qualität vertraglich durch Bezugnahme auf ein bei Vertragsabschluss vorgelegtes Muster,177 mithin auf eine konkrete Sache,178 dann gilt dieses Musterstück – mangels abweichender Vereinbarung179 – gemäß Art. 1522 Abs. 1 Cc grundsätzlich als ausschließlicher Maßstab für die Beschaffenheit der Ware180 und jede181 Abweichung verleiht ein Recht zur Vertragsaufhebung.182 Allerdings muss der Verkäufer für versteckte Fehler, die bei sorgfältiger Besichtigung nicht erkannt werden können, nach der allgemeinen Regel in Art. 1490 Abs. 1 Cc183 einstehen.184 Überdies hat er gemäß Art. 1497 Abs. 1 Alt. 2 Cc185 für jene Eigenschaften Gewähr zu leisten, die für den bestimmungsgemäßen Gebrauch der Sache wesentlich sind, sofern das Muster deren Fehlen nicht augenscheinlich macht.186 Nach der gesetzlichen Vermutung187 des allein auf Verbrauchsgüterkäufe anwendbaren Art. 129 Abs. 2 lit. b Ccons hat der Verkäufer dafür 172  Welser/Jud, Gewährleistung, §§ 922, 923 Rn. 12; Wilhelm, ecolex 2001, S. 1; Faber, Handbuch, S. 61 f. 173 KBB/Bydlinski, § 922 Rn. 8; Schwimann/Kodek/Ofner, § 922 Rn. 19; ­A BGB-ON/ Zöchling-Jud, §§ 922, 923 Rn. 19; Reischauer, in Rummel, §§ 922, 923 Rn. 5; Schwimann/ Kodek/Rebhahn/Kietaibl § 1167 Rn. 21. 174 ­ABGB-ON/Zöchling-Jud, §§ 922, 923 Rn. 19; Welser/Zöchling-Jud, Grundriss II, S. 68. 175 Schwimann/Kodek/Ofner, § 923 Rn. 29. 176  OGH SZ 63/197; EvBl 1996/60. 177  Greco/Cottino, Della vendita, S. 425. 178  ­Bianca, La vendita, S. 318. 179  Cass. 2003/1229. 180  Rubino, La compravendita, S. 121. 181  Soll das Musterstück nach der Parteienvereinbarung (oder den Gebräuchen) die Eigenschaften der Ware hingegen bloß annäherungsweise bezeichnen („in modo approssimativo“), dann ist die Vertragsaufhebung gem. Art. 1522 Abs. 2 Cc nur bei erheblicher Abweichung (Art. 1455 Cc) vom Muster zulässig, Cass. 2003/4540. 182  Pittalis, in Galgano, Commentario compatto, Art. 1522 Nr. 4. 183  Dazu oben § 2 II. 1. b). 184  Zaccaria, in Cian/Trabucchi, Art. 1175 Rn. I/11. 185  Hierzu siehe oben § 2 II. 2. 186  ­Bianca, La vendita, S. 321. 187  Girolami, Riv. dir. civ. 2006, I, S. 262; ­Bianca u.a., NLCC 2006, S. 373 ff.

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Teil 1: Qualitätsabsprachen beim Warenkauf

einzustehen,188 dass die gelieferte Sache die Eigenschaften einer Probe oder eines Musters aufweist, wenn er sich der Probe oder des Musters im Rahmen der Vertragsverhandlungen zum Zwecke der Charakterisierung der Ware bedient hat.189 In der Schweiz wird in der Lehre Wert auf die Klarstellung gelegt, dass es sich bei einem „Kauf nach Muster“ i.S.v. Art. 222 OR um einen gewöhnlichen Kaufvertrag mit der Besonderheit handelt, dass die Musterkonformität der geschuldeten Kaufsache von den Parteien zum Vertragsinhalt gemacht wird.190 Die verabredete Qualitätsbestimmung besteht somit in einer qualifizierten Zusicherung der sachlichen Eigenschaften der Ware durch deren Anbindung an ein Muster.191 Mittels Übergabe des Musters an den Käufer wird die Beweisbarkeit der vereinbarten Identität und Eigenschaften der Ware sichergestellt.192 Voraussetzung für das Vorliegen eines Kaufes nach Muster i.S.v. Art. 222 OR ist damit einerseits die Übergabe des Musters, regelmäßig an den Käufer oder auch an einen Dritten,193 sowie andererseits der Konsens der Parteien über die Zusicherung der durch das Muster belegten Eigenschaften.194 Eine verbindliche Zusage der Mustereigenschaften durch den Verkäufer fehlt hingegen, wenn das Musterstück dem Käufer lediglich eine gewisse Orientierung über die Beschaffenheit des Kaufgegenstandes verschaffen soll,195 oder wenn es erst nach Vertragsschluss zum Zweck der Qualitätsprüfung übergeben wird.196 Nach UN-Kaufrecht ist das vom Verkäufer197 vorgelegte Muster-198 oder Probestück199 gemäß Art. 35 Abs. 2 lit. c C ­ ISG dann Maßstab für die Vertrags188 

Vecchi, in Garofalo, Commentario, S. 190; Fadda, in Buonocore/Luminoso/Miraglia, Art. 129 Ccons Nr. 7.1.b. 189  Girolami, in De Cristofaro/Zaccaria, Art. 129 Rn. III/14; De Cristofaro, Difetto, S. 80 f. 190  Giger, in BaK-OR, Art. 222 Rn. 3. 191 OFK-Kähr, OR Art. 222 Rn. 2. 192  BGE 21 I 515, E. 4. 193  BGE 20 I 960, E. 6. 194  Cavin, SPR VII/1, S. 159; OFK-Kähr, OR Art. 222 Rn. 3; Becker, in BK-OR, Art. 223 Rn. 1. 195  BGE 28 II 542, E. 1; 23 I 826. 196  BGE 22 I 507, E. 3. 197 Dafür, dass die Ware die Eigenschaften einer vom Käufer vorgelegten (Bestell-)Probe aufweist, muss der Verkäufer nur einstehen, wenn dies gem. Art. 35 Abs. 1 ­CISG ausdrücklich oder stillschweigend zum Vertragsinhalt gemacht wurde, Schlechtriem/Schwenzer/­ Schroeter/Schwenzer, Art. 35 Rn. 27; LG Aschaffenburg ­CISG-online Nr. 1446 = IHR 2007, S. 109, 112; Graz ­CISG-online Nr. 308. 198 Das Muster zeigt nur einzelne Eigenschaften der Ware auf, MünchKomm-HGB/ Benicke, Art. 35 ­CISG Rn. 14. 199  Dabei handelt es sich um Ware, der die Kaufsache vollständig entsprechen soll, Grune­ wald, Kaufrecht, § 7 Rn. 83 Fn. 228.

§ 4 Einschränkende vertragliche Festlegung des geschuldeten Qualitätsstandards 187

mäßigkeit der Ware, 200 wenn die Parteien den Vertrag auf dieser Grundlage geschlossen haben, 201 sie sich also einig sind, 202 dass die Kaufsache mit den vom Muster oder der Probe verdeutlichten 203 Eigenschaften qualitativ übereinstimmen muss. 204 Die bloße Vorlage von Muster- oder Probestücken reicht nach h.A. entgegen dem Wortlaut der deutschen Übersetzung demgegenüber nicht aus. 205 Damit stellt sich der Kauf nach Muster oder Probe als besondere Form der (konkludenten) Vereinbarung der Sacheigenschaften der vorgelegten Stücke dar, 206 die grundsätzlich Vorrang vor der Normalbeschaffenheit i.S.d. Art. 35 Abs. 2 lit. a ­CISG207 genießt, 208 sofern es sich nicht um unerkennbare Fehler des Musters oder der Probe handelt.209 Diese Absprache geht auch dem vom Käufer in Aussicht genommenen besonderen Zweck i.S.v. Art. 35 ­ ISG210 vor, außer der Käufer hatte im Einzelfall auf die SachAbs. 2 lit. b C kunde des Verkäufers vertrauen dürfen. 211 Bei einem Widerspruch zwischen der vertraglichen Leistungsbeschreibung und den Eigenschaften, die die ­ ISG verProbe bzw. das Muster aufweisen, gehen die gemäß Art. 35 Abs. 1 C einbarten Sacheigenschaften grundsätzlich vor, 212 sofern der Parteiwille nicht im konkreten Fall ein anderes ergibt. 213 Mangels Widerspruchs zwischen diesen verschiedenen Eigenschaften sind sie im Zweifel kumulativ geschuldet. 214 Nach dem UCC hat der Verkäufer dafür einzustehen, dass die gelieferten Kaufsachen mit einer bereitgestellten Warenprobe („sample“)215 oder einem 200  Auch durch Bezugnahme auf das Muster eines Dritten, LG Aschaffenburg C ­ ISGonline Nr. 1446. 201 Honsell/Magnus, Art. 35 Rn. 24. 202  Nicht also, wenn Probe oder Muster vom Verkäufer bloß unverbindlich vorgelegt werden, OLG Schleswig IHR 2003, S. 67, 69 = ­CISG-Online Nr. 717. 203 ­Bianca/Bonell/­Bianca, Art. 35 Anm. 2.6.2.11. 204 MünchKomm-BGB/Gruber, Art. 35 C ­ ISG Rn. 27; Brunner, UN-Kaufrecht, Art. 35 Rn. 18; vgl. OLG Frankfurt a.M. ­CISG-online Nr. 123. 205 Staudinger/Magnus, Art. 35 ­CISG Rn. 36; Schwimann/Kodek/Posch, Art. 35 ­CISG Rn. 13; MünchKomm-BGB/Gruber, Art. 35 ­CISG Rn. 28; LG Hamburg ­CISG-online Nr. 876; a.A. Schlechtriem/Schwenzer/Schroeter/Schwenzer, Art. 35 Rn. 23; MünchKomm-HGB/Benicke, Art. 35 ­CISG Rn. 14; LG Berlin ­CISG-online Nr. 399. 206  Ferrari, in Ferrari/Kieninger/Mankowski, ­CISG Art. 35 Rn. 21. 207  Dazu oben § 2 II. 2. 208 Staudinger/Magnus, Art. 35 ­CISG Rn. 37. 209 Honsell/Magnus, Art. 35 Rn. 24. Vgl. OGH IHR 2004, S. 25. 210  Dazu oben § 2 II. 1. c). 211 Schlechtriem/Schwenzer/Schroeter/Schwenzer, Art. 35 Rn. 25. 212  Ferrari, in Ferrari/Kieninger/Mankowski, ­ CISG Art. 35 Rn. 22; Kröll/Mistelis/­ Perales Viscasillas/Kröll, Art. 35 Rn. 139. 213 Staudinger/Magnus, Art. 35 ­ CISG Rn. 39; Schlechtriem/Schwenzer/Schroeter/ Schwenzer, Art. 35 Rn. 25; vgl. OGH ­CISG-online Nr. 524. 214 BeckOK-BGB/Saenger, Art. 35 ­CISG Rn. 9. 215  Siehe z.B. Rad Concepts, Inc. v. Wilks Precision Instrument Co., Inc., 891 A.2d 1148 (2006); Rock Creek Ginger Ale Co., Inc. v. Thermice Corp., 352 F.Supp. 522 (1971).

188

Teil 1: Qualitätsabsprachen beim Warenkauf

Modell („model“)216 übereinstimmen, sofern der davon abgeleitete Beschaffenheitsmaßstab Teil der Grundlage für den Vertragsschluss geworden ist. 217 Darf der Käufer demnach unter Berücksichtigung der sonstigen Umstände vernünftigerweise darauf vertrauen, dass der Kaufgegenstand mit der Probe oder dem Modell übereinstimmt, 218 dann werden deren Eigenschaften i.S.d. § 2-313(1)(c) UCC zum Inhalt einer „express warranty“. 219 Dies kann auch der Fall sein, wenn der Verkäufer anlässlich einer weiteren Bestellung zusagt, dass die Ware so wie bei der früheren Lieferung beschaffen sein wird.220 Die Beweislast dafür, dass die gelieferte Ware der Probe entspricht, trifft den Verkäufer. 221 Bei unvereinbaren Widersprüchen zwischen genauen technischen Angaben, die von den Parteien dem Vertrag zugrunde gelegt wurden, und einer Probe oder einem Modell, geht die Vermutung des § 2-317(a) UCC dahin, dass erstere vorgehen, was jedoch nicht gilt, wenn es sich bloß um allgemeine Eigenschaftsangaben handelt. 222 Bedient sich der Verkäufer im Rahmen der Vertragsverhandlungen eines Probeexemplars oder eines Musterstücks zur Charakterisierung der Eigenschaften der Kaufsache, dann wird die Vertragsauslegung in allen einbezogenen Rechts216  Während eine „Probe“ aus der Gesamtheit der vertragsgegenständlichen Waren entnommen wird (z.B. Wein aus einem Fass, siehe Regina Grape Prods. Co. v. Supreme Wine Co., 260 N.E.2d 219 [1970]), stellt der Verkäufer ein Modell stellvertretend für die Untersuchung zur Verfügung, wenn die eigentliche Kaufsache nicht zur Hand ist (etwa eine Miniaturversion der zu verkaufenden Sache, siehe Mileham & King, Inc. v. Fitzgerald, 33 UCC Rep. 208 [1982]), vgl. den Official Comment zu § 2-313 UCC Nr. 6. Vgl. etwa Zion Temple First Pentecostal Church of Cincinnati, Inc. v. Brighter Day Bookstore & Gifts, 970 N.E.2d 441 (2004), zu Stoffballen für herzustellende Chor-Roben. 217  Pioneer Peat, Inc. v. Quality Grassing & Services, Inc., 653 N.W.2d 469 (2002); E.L.E.S.C.O. v. Northern States Power Co., 370 N.W.2d 700 (1985); Agricultural Services Ass’n, Inc. v. Ferry-Morse Seed Co., Inc., 551 F.2d 1057 (1977); Sylvia Coal Co. v. Mercury Coal & Coke Co., 156 S.E.2d 1 (1967). Vgl. Stephanblome, Kaufvertrag, S. 65. Die Intention der Parteien, auf der Basis der vom Verkäufer bereitgestellten Probe zu kontrahieren, wird widerleglich vermutet, Palumbo, Sales, S. 54; White/Summers, Uniform Commercial Code, S. 357. 218  Vgl. etwa Sabol Sports LLC v. Nassau Precision Casting Co., Inc., 704 NYS2d 36 (2000); Kopper Glo Fuel, Inc. v. Island Lake Coal Co., 436 F.Supp. 91 (1977); Oregon Lumber Co. v. Dwyer Overseas Timber Products Co., 571 P.2d 884 (1977). Siehe Aue, Mängelgewährleistung, S. 44; Lawrence/Henning, Sales, S. 124; 3 Williston on Sales § 17:19, S. 61 f. 219 Siehe Fymann, Introduction, S. 150; Tepper, The Law of Contracts, S. 314; Schwenzer, Freizeichnung, S. 31. In Hall v. Puget Sound Bridge & Dry Dock Co., 403 P.2d 41 (1965), wird darauf hingewiesen, dass das Heranziehen einer Probe und die Beschreibung der Kaufsache funktionell nahezu ident sind. Siehe auch Barton v. Tra-Mo, Inc., 686 P.2d 423 (1984) („[…] symbolic statements that create express warranties […]“). 220  Free v. Sluss, 197 P.2d 854 (1948). 221  Alper Blouse Co. v. E. E. Connor & Co., 140 N.E.2d 358 (1957). 222  Vgl. § 2-317(b) UCC. Siehe etwa Trans-Aire Intern., Inc. v. Northern Adhesive Co., Inc., 882 F.2d 1254 (1989).

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ordnungen i.d.R. ergeben, dass eine (konkludente) Qualitätsabrede vorliegt und die Probe- bzw. Musterkonformität der Ware von den Parteien auf diese Weise zum Inhalt des Kaufvertrages gemacht wurde. In der Schweiz ist es allerdings erforderlich, dass das Musterstück vor oder bei Vertragsschluss an den Käufer oder auch an einen Dritten übergeben wird. Der UCC stellt überdies ausdrücklich Zweifelsregelungen für jene Fälle auf, in denen unterschiedliche vertragliche Angaben zueinander im Widerspruch stehen.

b) Beschreibung der Ware durch den Verkäufer In Deutschland liegt eine konkludente Qualitätsabrede i.S.d. § 434 Abs. 1 S. 1 BGB vor, wenn der Verkäufer vor oder bei Vertragsschluss bestimmte Eigenschaften der Kaufsache beschreibt und der Käufer vor dem Hintergrund dieser Beschreibung seine Kaufentscheidung trifft. 223 Das Erfordernis einer rechtsgeschäftlichen Einigung, mit der die Beschreibung des Verkäufers zum Inhalt des Kaufvertrages gemacht wird, entspricht damit Art. 2 Abs 2 lit. a Alt. 1 VbrKfRL. 224 So ist beispielsweise auch die im Rahmen einer Internetversteigerung im Angebot abgegebene Produktbeschreibung im Einzelfall unter Berücksichtigung aller Umstände zu würdigen. 225 Wird zu einem späteren Zeitpunkt eine schriftliche Ausfertigung des Vertrages erstellt, welche zuvor gemachte Angaben zur Produktbeschreibung nicht mehr enthält, so muss der Verkäufer eigens zum Ausdruck bringen, dass er von der ursprünglichen Beschaffenheitsvereinbarung abweichen will.226 Beispielsweise Beschreibungen von Kunstgegenständen in einem Auktionskatalog, 227 auch konkrete Werbeaussagen, 228 nicht aber bloß allgemeine An223 Jauernig/Berger, BGB, § 434 Rn. 9; Staudinger/Matusche-Beckmann, BGB, § 434 Rn. 65; NK-BGB/Büdenbender, § 434 Rn. 17. BGH NJW 2013, S. 1074, 1075. 224  Schlechtriem, in Ernst/Zimmermann, Zivilrechtswissenschaft, S. 214; MünchKomm-BGB/Westermann, § 434 Rn. 7; Ernst/Gsell, ZIP 2000, S. 1414; Malchow, Beschaffenheitsvereinbarungen, S. 51 ff.; a.A. Huber, FS Henrich, S. 300; siehe auch Tröger, JuS 2005, S. 505. 225 Staudinger/Matusche-Beckmann, BGB, § 434 Rn. 65. Eine Beschaffenheitsvereinbarung bejahend BGH NJW 2012, S. 2723, 2724, mit Anm. von Kulke, NJW 2012, S. 2697, 2700; KG NJW-RR 2012, S. 290, 291. Kommt es infolge der Verwendung eines vom Verkäufer eingeführten und nicht nachweisbar erläuterten Chiffrierkürzels in der Bestellung eines Neufahrzeugs zur Auslieferung eines 3-Türers, obgleich der Käufer von der Bestellung eines 5-Türers ausgegangen ist, kommt ein „Scheinkonsens“ als Unterfall eines Dissenses (§ 155 BGB) in Betracht; konnte und musste der Verkäufer nach den gesamten Umständen des Verkaufsgesprächs einschließlich der Verkaufspraxis annehmen, dass der Käufer einen 5-Türer erwerben wollte, ist gleichwohl ein Vertrag über den Erwerb eines Kfz mit fünf Türen zustande gekommen, OLG Schleswig-Holstein BeckRS 2016, 04415. 226  OLG Schleswig DAR 2012, S. 581, 582. 227  Garbers-von Boehm, GRUR-Prax 2013, S. 507. 228  Wobei § 434 Abs. 1 S. 3 BGB die in § 434 Abs. 1 S. 2 Nr. 2 BGB genannten (objektiven) Tatbestandsmerkmale erweitert, dazu oben § 4 I. 2.

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Teil 1: Qualitätsabsprachen beim Warenkauf

preisungen, 229 können Vertragsinhalt werden, 230 ebenso wie Äußerungen des Herstellers, wenn sich der Verkäufer oder der Käufer bei der Vertragsanbahnung darauf beziehen. 231 Reine Wissensmitteilungen „vom Hörensagen“, wie etwa die Angabe „Unfallschäden laut Vorbesitzer: Nein“, 232 oder der Hinweis „Zahl der Vorbesitzer laut Zulassungsbescheinigung Teil II 1“, 233 führen hingegen zu keiner Beschaffenheitsvereinbarung.234 Die im Kaufvertrag enthaltene Eintragung „HU neu“ beinhaltet bei interessengerechter Auslegung aber die stillschweigende Qualitätsabrede, dass sich das verkaufte Kfz im Zeitpunkt der Übergabe in einem für die Hauptuntersuchung nach § 29 StVZO geeigneten verkehrssicheren Zustand befinde und diese Überprüfung durchgeführt sei. 235 Die Beschreibung eines Oldtimers als „restauriert“ erfordert eine „grundlegende, sorgfältige und fachmännische Überholung“236 und verlangt, dass das Auto „infolge durchgreifender Reparaturmaßnahmen in einem fahrbereiten und verkehrstauglichen Zustand“ sein muss, der jedenfalls dann nicht vorliegt, „wenn das Fahrzeug infolge Durchrostungen von tragenden Teilen nicht verkehrssicher ist“. 237 In Österreich muss der Verkäufer gemäß § 922 Abs. 1 S. 2 ­ABGB dafür einstehen, dass die Sache seiner Beschreibung entspricht. Dieser ausdrückliche gesetzliche Hinweis auf die Fallgestaltung, dass der Veräußerer seine Ware vor oder bei Vertragsabschluss beschreibt, ist letztlich ein Anwendungsfall zumindest stillschweigend vereinbarter Eigenschaften. 238 Nach der Lehre handelt es sich dabei jedoch um eine gesetzliche Vermutung, 239 womit die Sachbeschreibung des Verkäufers im Zweifel zum Vertragsinhalt wird.240 Dies gilt allerdings nicht für bloße Anpreisungen, 241 oder die Kundgabe von Meinun-

229 

Malchow, Beschaffenheitsvereinbarungen, S. 59 f. BGB, § 434 Rn. 96. 231 BeckOK-BGB/Faust, § 434 Rn. 77. 232  BGH NJW 2008, S. 1517, mit Hinweis auf mögliche cic-Haftung des Verkäufers ebendort, S. 1518; siehe aber auch BGH NJW 2009, S. 2120, 2122. 233  OLG Naumburg NJW-RR 2013, S. 568 (569). 234 Staudinger/Matusche-Beckmann, BGB, § 434 Rn. 68 f., die allerdings auf eine abweichende Situation hinweist, wenn der Käufer die verkäuferseitigen Angaben zur Grundlage seiner Kaufentscheidung macht und darauf auch in besonderer Weise vertraut, weil der Verkäufer eine besondere Sachkunde für sich in Anspruch nimmt. 235  BGH NJW 2015, S. 1669 = VersR 2015, S. 1520. 236  LG Köln VersR 1998, S. 511. 237  LG Bonn DAR 1994, S. 32. Siehe Th. Haas, SVR 2015, S. 59. 238 KBB/Bydlinski, § 922 Rn. 8. 239  Welser/Jud, Gewährleistung, §§ 922, 923 Rn. 11; ebenso im Ergebnis Faber, JB1 1999, S. 420. 240 Schwimann/Kodek/Ofner, § 922 Rn. 18; ­A BGB-ON/Zöchling-Jud, §§ 922, 923 Rn. 18; Welser/Zöchling-Jud, Grundriss II, S. 68. 241  Reischauer, in Rummel, §§ 922, 923 Rn. 5. 230 Staudinger/Matusche-Beckmann,

§ 4 Einschränkende vertragliche Festlegung des geschuldeten Qualitätsstandards 191

gen. 242 Erklärt der Verkäufer auf Nachfrage durch den Käufer, dass mit einer bestimmten Farbdose eine Fläche von 3,5–4 m 2 besprüht werden könne, dann müssten schon besondere Umstände die Annahme rechtfertigen, dass dieser Umstand nicht zum Geschäftsinhalt gemacht wurde. 243 Auch bei in einem Zeitungsinserat oder in einer Annonce auf einer Internetplattform gemachten Angaben des Verkäufers über die Beschaffenheit der Kaufsache, die dem Erwerber zur Kenntnis gelangten, ist nach der Rechtsprechung regelmäßig davon auszugehen, dass sie den konkreten Vertragsverhandlungen (stillschweigend) zugrunde gelegt werden und auf diesem Weg Eingang in die Vereinbarung finden können. 244 Wird etwa im Zuge der Verkaufsgespräche zu einem Cabrio zugesagt, „dass das Fahrzeug regendicht sei“, dann kann diese Zusicherung nicht durch die nachträgliche Behauptung relativiert werden, dass es sich beim verkauften Gegenstand um einen Oldtimer handle, bei dem konstruktionsbedingt keine vollständige Wasserundurchlässigkeit gegeben sein könne. 245 In Italien muss der Verkäufer gemäß Art. 1497 Abs. 1 Alt. 1 Cc dafür einstehen, 246 dass die Sache die aus seiner Beschreibung hervorgehenden und damit vertraglich 247 zugesicherten Eigenschaften aufweist. 248 Auch konkrete Werbeaussagen können auf diese Weise zum Vertragsinhalt werden, sofern es sich nicht bloß um ganz allgemeine Anpreisungen handelt. 249 Behauptet der Verkäufer etwa die Verwendbarkeit der Ware für besondere (atypische) Zwecke, dann übernimmt er konkludent die Verantwortung dafür, dass die Kaufsache auch die dafür notwendigen Eigenschaften aufweist. 250 Nach dem allein bei Verbrauchsgüterkäufen heranzuziehenden Art. 129 Abs. 2 lit. b Ccons ist die Ware vertragsgemäß, 251 wenn sie die vom Verkäufer vor oder bei Vertragsschluss252 beschriebene Qualität und die von ihm dargestellten

242 

Vgl. OGH HS 14.718.

243 Schwimann/Kodek/Ofner,

§ 923 Rn. 13; OGH HS 5.358/14. OGH 2 Ob 176/10m, immolex 2011, S. 280, mit Anm. von Prader = Zak 2011, S. 376 = wobl 2012, S. 204, mit Anm. von Limberg; 8 Ob 7/10b, JBl 2011, S. 306, mit Anm. von Bydlinski; 3 Ob 24/05h, RIS-Justiz E78775. 245  OGH 10 Ob 108/07s, Zak 2008, S. 54 = ecolex 2008, S. 229; vgl. Klever, ZVR 2015, S. 363. 246  Zur besonderen Garantie für die gute Gebrauchsfähigkeit einer beweglichen Sache gem. Art. 1512 Cc siehe hingegen bereits oben § 2 II. 1. c) und § 4 I. 2. 247  Cass. 29.4.2010 Nr. 10285; ­Bianca, La vendita, S. 261 Fn. 3. 248  Siehe dazu Travaglino, in Alpa/Mariconda, Art. 1497 Rn. 1; Siragusa, in Bin, La vendita, S. 661. 249  Cass. 3.4.1997 Nr. 2885. 250  ­Bianca, La vendita, S. 262. 251  Capilli, La vendita, S. 49. 252  Iurilli, Autonomia, S. 173 f. 244 

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Teil 1: Qualitätsabsprachen beim Warenkauf

funktionalen Charakteristika aufweist. 253 Auch die Inhalte von dem Käufer zur Verfügung gestellten Broschüren, 254 oder während der Vertragsverhandlungen getätigte Aussagen des Verkäufers, die spezifische Eigenschaften der Ware betreffen, 255 und vor deren Hintergrund der Käufer seine Kaufentscheidung trifft, 256 werden auf diese Weise stillschweigend in den Vertrag einbezogen. 257 In der Schweiz lässt die Rechtsprechung bereits jede Erklärung des Verkäufers über Sacheigenschaften genügen, die den Kaufentschluss des Käufers bestimmt hat, 258 wobei die Zusicherung als bloße Wissenserklärung verstanden wird. 259 Dabei wird der Kausalzusammenhang zwischen Eigenschaftszusicherung und Kaufentschluss zu den erklärten Bedingungen widerleglich vermutet. 260 In einem aussagekräftigen Werbetext oder etwa einem Zeitungsinserat kann ebenfalls eine Zusicherung liegen, 261 nicht aber in bloß reklamehaften Anpreisungen. 262 In diesem Sinne ist ein als „fabrikneu“ bezeichnetes Fahrzeug fehlerhaft, wenn es bereits eine mehr als einjährige Standzeit aufweist. 263 Bei einem (gebrauchten) „Occasionswagen“, bei dem etwa das angegebene Baujahr264 oder der angezeigte Kilometerstand 265 regelmäßig als zugesichert gilt, ist ein früherer Unfall als Mangel anzusehen, 266 Abnutzungen hingegen nur bei über das normale Maß hinausgehendem Umfang. 267 Um eine verbindliche Zusicherung handelt es sich auch bei der Echtheit eines Kunstwerkes268 oder einer Sammlerbriefmarke.269 Keine Zusicherungen sind einseitige Erklärungen des Verkäufers, die unter Vorbehalt gemacht werden („soweit ich weiß“), während sich der Käufer aber auf vom Verkäufer ge253  Girolami, in De Cristofaro/Zaccaria, Art. 129 Rn. III/7; Fadda, in Buonocore/­ Luminoso/Miraglia, Art. 129 Ccons Nr. 6. 254  Corso, in Rolli, Codice, Art. 129 Nr. 7. 255  Fadda, in Buonocore/Luminoso/Miraglia, Art. 129 Ccons Nr. 7.1.b). 256  Girolami, Riv. dir. civ. 2006, I, S. 281. 257  Iurilli, Autonomia, S. 174. 258  BGE 102 II 97 (100). 259  BGE 73 II 220; a.A. BK Giger Art. 197 OR Rn. 6 ff.; Schönle/Higi, in ZK-OR, Art. 197 Rn. 87a; angesichts des Erfordernisses einer für den Kaufentschluss des Vertragspartners kausalen (auch konkludenten) Erklärung des Verkäufers als mehr akademischer Streit bezeichnet von Honsell, in BaK-OR, Art. 197 Rn. 14. 260  BGE 71 II 239. 261  Honsell, in BaK-OR, Art. 197 Rn. 16; OFK-Kren Kostkiewicz, OR Art. 197 Rn. 13. 262  BGE 88 II 416, E. 3.c; BGer 23.11.2004, 4C.267/2004. 263  BGE 116 II 434 f. 264  BGE 94 II 35. 265  BGE 71 II 239, E. 4. 266  OGer Luzern, ZBJV 2004, S. 700. 267  BGE 64 II 61 f. 268  BGE 114 II 131. 269  BGE 102 II 97, E. 2.

§ 4 Einschränkende vertragliche Festlegung des geschuldeten Qualitätsstandards 193

äußerte Schätzungen zu bestimmten Sacheigenschaften immerhin innerhalb bestimmter Grenzwerte verlassen darf. 270 In der Katalogbeschreibung von Auktionsgegenständen liege – anders als etwa in Deutschland – regelmäßig keine Zusicherung bestimmter Eigenschaften und selbst der Hinweis auf ein Expertengutachten begründe, in Kombination mit einer klaren Freizeichnungsklausel, nach Treu und Glauben keine Echtheitszusicherung für einen Kunstgegenstand. 271 Auch nach dem UN-Kaufrecht richtet sich die Vertragsmäßigkeit der Ware primär nach den von den Parteien ausdrücklich oder – auf der Grundlage eines hinreichend deutlichen Parteiwillens272 – stillschweigend273 (vgl. Art. 14 Abs. 1 ­CISG) getroffenen Festlegungen. 274 Dabei können die Parteien ihrer vertraglichen Vereinbarung eine Warenbeschreibung zugrunde legen.275 Die Auslegung gemäß Art. 8 ­CISG kann ergeben, dass auch Werbeaussagen des Verkäufers, die einen konkreten Hinweis auf bestimmte Sacheigenschaften enthalten, zum Vertragsinhalt geworden sind. 276 Ebenso können aufgrund von Informationspflichten gemachte Angaben des Verkäufers über wesentliche Sacheigenschaften die Grundlage für eine von den Parteien getroffene Qualitätsabsprache bilden. 277 Gebrauchte Waren, die als „neuwertig“ („good-as new“) beschrieben werden, müssen zumindest ordnungsgemäß funktionieren und dürfen nur wenige Gebrauchsspuren aufweisen. 278 Nach dem UCC haftet der Verkäufer aufgrund einer „express warranty“ gemäß § 2-313(1)(b) UCC für qualitative Anforderungen an die Kaufsache, die er im Wege einer Sachbeschreibung („description“) zusichert, 279 sodass sie auf diese Weise Teil der Grundlage für den Vertragsschluss werden. 280 Ein spezifischer Garantiewille des Verkäufers ist dafür nicht erforderlich. 281 Selbst aufgrund von nach dem Vertragsschluss abgegebenen Erklärungen des

270 

BK Giger Art. 197 OR Rn. 14, 17. BGE 123 III 165, 170. 272  Siehe auch Ferrari, in Ferrari/Kieninger/Mankowski, ­CISG Art. 35 Rn. 6. 273  Kröll/Mistelis/Perales Viscasillas/Kröll, Art. 35 Rn. 39. 274 Staudinger/Magnus, Art. 35 ­CISG Rn. 13. 275  Brunner, UN-Kaufrecht, Art. 35 Rn. 4. 276 Schlechtriem/Schwenzer/Schroeter/Schwenzer, Art. 35 Rn. 7. 277  Schlechtriem/Schroeter, UN-Kaufrecht, Rn. 42c; vgl. auch Mosimann/Müller-Chen, FS Schwenzer, S. 1315. 278  Kröll/Mistelis/Perales Viscasillas/Kröll, Art. 35 Rn. 58. 279  Etwa die Beschreibung einer Armbanduhr als „water-resistant“, siehe Fymann, Introduction, S. 150; vgl. auch etwa Yost v. Millhouse, 373 N.W.2d 826 (1985), wo ein als „registered“ beschriebenes Pferd nicht registriert und wegen des Fehlens von erforderlichen Dokumenten auch nicht eintragungsfähig war. 280  Stephanblome, Kaufvertrag, S. 65. Siehe auch oben § 2 II. 1. a). 281  Vgl. § 2-313(2) UCC; siehe Schwenzer, Freizeichnung, S. 29. 271 

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Teil 1: Qualitätsabsprachen beim Warenkauf

Verkäufers kann noch eine „express warranty“ entstehen. 282 Die Beschreibung des Kaufgegenstandes muss auch nicht notwendigerweise mit Hilfe von Worten erfolgen. 283 Vielmehr können auch Baupläne, technische Datenblätter, 284 Informationsaushänge, 285 oder etwa in Katalogen enthaltene Detailangaben 286 oder Bilder287 die Ware i.S.v. § 2-313(1)(b) UCC beschreiben.288 Bloß allgemein gehaltene, marktschreierische Aussagen in der Werbung reichen dafür allerdings nicht. 289 Auch Meinungen 290 des Verkäufers oder reine Wissensmitteilungen („to the extent of my personal knowledge“), etwa zur Unfallfreiheit291 des verkauften Fahrzeugs, dessen Baujahr292 oder Kilometerstand, 293 begründen grundsätzlich ebenfalls keine dahingehende „express warranty“. Unter Umständen können jedoch auch ungenaue oder fehlerhafte Angaben in einem Produktdatenblatt zu einer Gewährleistungspflichtverletzung führen. 294 Erfolgt bloß eine Gattungsbezeichnung, werden die damit verbundenen durchschnittlichen Käufererwartungen ggf. unter Einbeziehung der „implied warranties“295 zu bestimmen sein. 296

282 Vgl. Glyptal Inc. v. Engelhard Corp., 801 F.Supp. 887 (1992); Downie v. Abex Corp., 741 F.2d 1235, 1240 (1984). 283  Siehe Official Comment zu § 2-313 Nr. 5. 284  Hill Aircraft & Leasing Corp. v. Simon, 177 S.E.2d 803 (1970). 285  Viking Yacht Co. v. Composites One LLC, 496 F.Supp.2d 462 (2007), mit der Angabe, dass das Produkt im Vergleich zur Vorgängerserie „improved flexibility and weathering characteristics“ aufweisen würde. 286  Ricwil, Inc. v. S.L. Pappas & Co., 599 So.2d 1126 (1992); AES Technology Systems, Inc. v. Coherent Radiation, 583 F.2d 933 (1978); Gray v. Gurney Seed & Nursery Co., 231 N.W. 940 (1930). 287  Leica Geosystems, Inc. v. L.W.S. Leasing, Inc., 872 F.Supp.2d 1191 (2012). Vgl. Aue, Mängelgewährleistung, S. 38; Palumbo, Sales, S. 53; Tepper, The Law of Contracts, S. 313. 288  Zum online-Autohandel Lewis, 101 Am. Econ. Rev. 1535 (2011). 289  Viggiano v. Hansen Natural Corp., 80 UCC Rep.2d 798 (2013); Lucky Mfg. Co. v. Activation, Inc., 406 So.2d 900 (1981) („[…]as good or better as competitor’s pump[…]“); Carter Hawley Hale Stores, Inc. v. Conley, 372 So.2d 965 (1979). 290  Je eher eine Aussage empirisch überprüfbar ist, desto eher wird darin eine relevante Tatsachenbehauptung gesehen, Lawrence/Henning, Sales, S. 121. 291  Wendt v. Beardmore Suburban Chevrolet, Inc., 366 N.W.2d 424 (1985). 292  Best Buick, Inc. v. Welcome, 18 UCC Rep. 75 (1975). 293  Dirico v. Fuqua Chrysler-Plymouth, Inc., 562 N.E.2d 759 (1990). 294  Cannon Technologies, Inc. v. Sensus Metering Systems, Inc., 734 F.Supp.2d 753 (2010). Es ist jedoch eher unwahrscheinlich, dass unterlassene Informationen zum Entstehen einer „express warranty“ führen, 3 Williston on Sales § 17:6, S. 14. 295  Siehe oben insb. § 2 II. 2. 296  Schwenzer, Freizeichnung, S. 30; White/Summers, Uniform Commercial Code, S. 349 f. Siehe etwa Szajna v. General Motors Corp., 503 N.E.2d 760 (1986) („1976 Pontiac Ventura“).

§ 4 Einschränkende vertragliche Festlegung des geschuldeten Qualitätsstandards 195

Gibt der Verkäufer vor oder bei Vertragsabschluss297 nicht lediglich allgemeine Anpreisungen oder reine Wissensmitteilungen, sondern eine Produktbeschreibung ab, vor deren Hintergrund der Käufer seine Kaufentscheidung trifft, so ist regelmäßig davon auszugehen, dass diese beschriebenen Sacheigenschaften den Vertragsverhandlungen (stillschweigend) zugrunde gelegt wurden und auf diese Weise Eingang in die Vereinbarung gefunden haben. In der Schweiz wird ohnehin jede Erklärung des Verkäufers, die kausal für den Kaufentschluss seines Vertragspartners war, als eine – im Übrigen als reine Wissenserklärung verstandene – Eigenschaftszusicherung gewertet.

c) Äußerungen des Käufers In Deutschland ist ein besonderer Einstandswille des Verkäufers für den Abschluss einer Beschaffenheitsvereinbarung nicht (mehr) erforderlich. 298 Es reicht vielmehr aus, wenn der Käufer bestimmte Erwartungen an den Kaufgegenstand benennt und der Verkäufer zustimmend reagiert oder zumindest schlüssig darauf eingeht. 299 Bloß einseitig gebliebene Vorstellungen, die somit nicht Inhalt des Kaufvertrages werden, genügen jedoch nicht,300 selbst wenn sie dem Verkäufer bekannt sind.301 Eine Beschaffenheitsvereinbarung muss sich dabei eindeutig ergeben, da eine Qualitätsabsprache nicht bereits stets „im Zweifel“ angenommen wird.302 Erläutert der Käufer die geplante Verwendung der Kaufsache aber einem Verkäufer, der besondere Sachkunde für sich in Anspruch nimmt, dann ergibt die Auslegung (§§ 133, 157 BGB) regelmäßig, dass eine entsprechende Beschaffenheitsvereinbarung konkludent getroffen wurde.303 So kommt es auch in Österreich darauf an, ob die Parteien einen bestimmten Umstand in die vertragliche Verabredung miteinbeziehen wollten.304 Grundsätzlich ist dabei die schlüssige Zusicherung einer bestimmten Eigenschaft nur dann anzunehmen, wenn der Käufer aufgrund des Verhaltens des Verkäufers davon ausgehen darf, dass er dafür einstehen will.305 Nach der Recht297  Nach dem UCC kann auch auf der Grundläge späterer Angaben des Verkäufers noch eine „express warranty“ entstehen. 298 Jauernig/Berger, BGB, § 434 Rn. 10. 299 MünchKomm-BGB/Westermann, § 434 Rn. 18; BGHZ 181, 170, 174. 300 Staudinger/Matusche-Beckmann, BGB, § 434 Rn. 64; vgl. auch BGH NJW 2013, S. 1074, 1075. 301  BGHZ 181, 170 Rn. 9; Palandt/Weidenkaff, BGB, § 434 Rn. 17. 302  BGH NJW 2008, S. 1517, 1518; BGH DAR 2011, S. 520. Siehe auch BeckOK-BGB/ Faust, § 434 Rn. 41. 303  Grunewald, Kaufrecht, § 7 Rn. 10. 304  Welser/Zöchling-Jud, Grundriss II, S. 67. 305 Schwimann/Kodek/Ofner, § 923 Rn. 27; ­A BGB-ON/Zöchling-Jud, §§ 922, 923 Rn. 14.

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sprechung darf eine konkludente Handlung gem. § 863 A ­ BGB nur dann gefolgert werden, wenn sie nach den üblichen Gewohnheiten und Gebräuchen eindeutig in einer bestimmten Richtung zu verstehen ist, sodass kein vernünftiger Grund für Zweifel an dem entsprechenden Rechtsfolgewillen verbleibt.306 Bei Beurteilung des Verhaltens kommt es grundsätzlich darauf an, welche Schlüsse der Vertragspartner daraus nach Treu und Glauben abzuleiten berechtigt war.307 Kennt demnach der Verkäufer die vom Käufer gewünschte Eigenschaft oder muss er sie erkennen, so ist bei Nichtaufklärung über die Untauglichkeit die Eignung der Sache als stillschweigend zugesagt anzusehen.308 Entsprechendes wurde etwa beim Verkauf eines nicht zum Ackerbau geeigneten Pferdes im Wissen um die geplante landwirtschaftliche Nutzung,309 bei der Veräußerung von nicht für die Erzeugung von Strickbekleidung geeignetem Garn an einen Strickwarenproduzenten,310 oder etwa bei einem für den bekanntermaßen ins Auge gefassten Zweck ungeeigneten Mähdrescher geurteilt.311 In Italien, wo der Verkäufer gemäß Art. 1497 Abs. 1 Alt. 1 Cc für das Fehlen der von ihm zugesagten spezifischen Warenqualität Gewähr zu leisten hat,312 kann eine solche Eigenschaftszusicherung nicht nur aus dem expliziten Versprechen des Verkäufers, sondern auch auf der Grundlage eines konkludenten Parteiverhaltens Eingang in den Vertrag finden.313 Dafür ist die bloße Kenntnis des Verkäufers von einem vom Käufer intendierten, von diesem aber nicht artikulierten besonderen Verwendungszweck allerdings noch nicht ausreichend, wobei freilich unter Umständen eine (auf das negative Interesse gerichtete)314 vorvertragliche Haftung des Verkäufers erwogen werden kann, wenn er den Käufer im erkennbaren Irrtum belässt (Artt. 1337 f., 1431 Cc).315 Stellt der Käufer jedoch bei Vertragsschluss gewisse Qualitätsanforderungen an die Ware316 oder bringt er dem Verkäufer eine beabsichtigte Verwendung der Kaufsache zur Kenntnis,317 dann liegt in der vorbehaltlosen Veräußerung der Sache regelmäßig das konkludente Versprechen des Ver306 

OGH RIS-Justiz RS0013947. OGH RIS-Justiz RS0014159. 308  OGH RIS-Justiz RS0018468; zuletzt 8 Ob 57/14m, Zak 2014, S. 315 = bbl 2014, S. 266 = ZVB 2014, S. 456, mit Anm. von Wagner; krit. Reich-Rohrwig, Aufklärungspflichten, S. 106 ff. 309  LG Wien EvBl 1948/885. 310  OGH HS 7.322/3. 311  OGH EvBl 1959/218. 312  Travaglino, in Alpa/Mariconda, Art. 1497 Rn. 1. Siehe bereits oben § 2 II. 1. d). 313  Siehe auch Siragusa, in Bin, La vendita, S. 661. Vgl. Cass. 29.4.2010 Nr. 10285. 314  Meruzzi, in Galgano, Commentario compatto, Art. 1337 Nr. 9. 315  ­Bianca, La vendita, S. 263, 796 Fn. 5. 316  Fadda, in Buonocore/Luminoso/Miraglia, Art. 1497 Nr. 3. 317  Luminoso, Vendita, S. 230. 307 

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käufers, dass die dafür erforderlichen Eigenschaften vorliegen.318 Auch nach Art. 129 Abs. 2 lit. d Ccons, wonach der unternehmerisch handelnde Verkäufer einem Verbraucher dafür Gewähr zu leisten hat, dass sich die Ware für einen bestimmten vom ihm angestrebten Zweck eignet, der dem Verkäufer bei Vertragsschluss zur Kenntnis gebracht wurde, wird dessen ausdrückliche oder zumindest konkludente Zustimmung verlangt.319 Dafür ist „reines“ Stillschweigen, bei dem auch unter Heranziehung aller Begleitumstände kein Erklärungswert erkennbar wird,320 in seiner Eigenschaft als „Nicht-Erklärung“ keineswegs ausreichend.321 Allerdings darf sich auch ein Verbraucher von seinem Vertragspartner, dem er die geplante Verwendung der zu erstehenden Ware mitteilt, Widerspruch erwarten und andernfalls aufgrund des Verkäuferverhaltens davon ausgehen, dass die Kaufsache die dafür notwendige Beschaffenheit aufweist.322 In der Schweiz wird eine bindende Zusicherung beispielsweise darin gesehen, dass der Verkäufer auf ausdrückliche Frage des Käufers eine bestimmte Eigenschaft des Kaufgegenstandes bestätigt, oder etwa mit der Behauptung positiver Eigenschaften der Ware ihren hohen Preis rechtfertigt, während der Veräußerer durch bloß einseitige Feststellungen des Käufers nicht verpflichtet wird, solange er sie nicht akzeptiert bzw. nicht einmal konkludent darauf eingeht.323 Nach UN-Kaufrecht hat der Verkäufer für besondere Eigenschaften oder die Tauglichkeit der Ware für besondere Gebrauchszwecke gemäß Art. 35 Abs. 1 ­CISG einzustehen, wenn sich die Parteien ausdrücklich oder stillschweigend darüber einigen,324 weshalb er durch bloß einseitig gebliebene Vorstellungen des Käufers nicht verpflichtet wird. Allerdings wird ein beabsichtigter Verwendungszweck gemäß Art. 35 Abs. 2 lit. b ­CISG schon dann Vertragsinhalt,325 wenn der Käufer den besonderen Zweck bei Vertragsschluss so deutlich macht, dass der Verkäufer davon Kenntnis nehmen kann,326 und der Käufer dabei berechtigterweise auf die Sachkunde der 318 

­Bianca, La vendita, S. 262 f. Corso, in Rolli, Codice, Art. 129 Nr. 11. 320  Dazu rvgl. Laimer, Eugen Ehrlich, S. 151 m.w.N. 321  Zaccaria/De Cristofaro, La vendita, S. 53. 322  Vecchi, in Garofalo, Commentario, S. 195; Fadda, in Buonocore/Luminoso/Miraglia, Art. 129 Ccons Nr. 7.1.d. 323  Giger, in BK-OR, Art. 197 Rn. 14. 324 Honsell/Magnus, Art. 35 Rn. 18. 325  Siehe dazu bereits oben § 2 II. 1. b). 326 Staudinger/Magnus, Art. 35 C ­ ISG Rn. 27. Tatsächliche Kenntnisnahme ist nicht erforderlich, MünchKomm-HGB/Benicke, Art. 35 ­CISG Rn. 8; Schlechtriem/Schwenzer/ Schroeter/Schwenzer, Art. 35 Rn. 21; a.A. Ferrari, in Ferrari/Kieninger/Mankowski, ­CISG Art. 35 Rn. 18. 319 

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Verkäufers vertraut.327 Die Ware muss dann – sofern aus dem besonderen Zweckanliegen des Käufers nicht Gegenteiliges hervorgeht328 – grundsätzlich daneben auch noch für die üblichen Zwecke i.S.d. Art. 35 Abs. 2 lit. a ­CISG329 geeignet sein.330 Nach dem UCC muss der Verkäufer dafür einstehen,331 dass der Kaufgegenstand zu einem bestimmten Gebrauchszweck in angemessener Weise332 geeignet ist („implied warranty of fitness for a particular purpose“).333 Dazu ist er gemäß § 2-315 UCC allerdings schon dann verpflichtet, wenn der Käufer auf die Sachkunde und das Urteilsvermögen des Verkäufers vernünftigerweise tatsächlich vertraut hat334 und dieser bei Vertragsabschluss335 die besondere Verwendungsabsicht sowie die Tatsache, dass sich der Käufer auf seine Beurteilung verlässt, aus objektiver Sicht336 erkennen hätte können.337 Beschreibt der Käufer die gewünschte Ware anlässlich seiner Bestellung und reagiert der Verkäufer darauf, indem er die Lieferung vornimmt, so sind die vom Käufer angegebenen Anforderungen damit zugesichert.338 Das erfor327 MünchKomm-BGB/Gruber, Art. 35 C ­ ISG Rn. 13; Staudinger/Magnus, Art. 35 ­CISG Rn. 31. 328  Vgl. etwa BGH TranspR-IHR 1999, S. 35, 37. 329  Siehe dazu oben § 2 II. 2. 330 Staudinger/Magnus, Art. 35 ­CISG Rn. 24, 26. 331  Nationwide Mut. Ins. Co. v. Barton Solvents Inc., 855 N.W.2d 145 (2014). 332  T & M Solar and Air Conditioning, Inc. v. Lennox International Inc., WL 1289497 (2015); Nationwide Mut. Ins. Co. v. Barton Solvents Inc., 855 N.W.2d 145 (2014). 333  Fymann, Introduction, S. 154. Zur Abgrenzung vom üblichen Gebrauch z.B. T & M Solar and Air Conditioning, Inc. v. Lennox International Inc., WL 1289497 (2015) („[…] it envisages a specific use by the buyer which is peculiar to the nature of his business […]“); Rosenstern v. Allergan, Inc., 987 F.Supp.2d 795 (2013); Omni USA, Inc. v. Parker-Hannifin Corp., 964 F.Supp.2d 805 (2013); Golden v. Den-Mat Corp., 276 P.3d 773 (2012); Stover v. Eagle Products, Inc., 896 F.Supp. 1085 (1995); anders (auch für den Fall, dass der besondere dem üblichen Gebrauch entspricht, obwohl die „implied warranty of merchantability“ anderen Voraussetzungen unterliegt) Atlas Roofing Corp. Chalet Shingle Products Liability Litigation, 22 F.Supp.3d 1322 (2014); Nederostek v. Endicott-Johnson Shoe Co., 202 A.2d 72 (1964); abl. Lawrence/Henning, Sales, S. 137 f. 334  Siehe etwa Keahole Point Fish LLC v. Skretting Canada Inc., 971 F.Supp.2d 1017 (2013); Daughetee v. Chr. Hansen, Inc., 960 F.Supp.2d 849 (2013); Leica Geosystems, Inc. v. L.W.S. Leasing, Inc., 872 F.Supp.2d 1191 (2012); House v. Armour of America, Inc., 886 P.2d 542 (1994). 335  Brooks v. GAF Materials Corp., 41 F.Supp.3d 474 (2014). 336  Cerutti, Warenkaufrecht, Rn. 647. 337  Frenzel v. AliphCom, WL 7387150 (2014); LePage v. E-One, Inc., 4 F.Supp.3d 298 (2014); Varner v. MHS, Ltd., 2 F.Supp.3d 584 (2014); SmithCo Mfg., Inc. v. Haldex Brake Products Corp., 708 F.Supp.2d 816 (2010) (Nachfrage des Käufers nach „[…] the best product to deal with a specific problem […]“); Custom Automated Mach. v. Penda Corp., 537 F.Supp. 77 (1982); siehe Aue, Mängelgewährleistung, S. 27 ff.; Palumbo, Sales, S. 62 f. Vgl. Schlechtriem/Schwenzer/Schroeter/Schwenzer, Art. 35 Rn. 21. 338  Lawrence/Henning, Sales, S. 124.

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derliche Vertrauen des Käufers ist hingegen grundsätzlich nicht gegeben, wenn er die Ware selbst339 oder gar entgegen den Empfehlungen des Verkäufers auswählt340 oder die Sache nach den Spezifikationen des fachkundigen Käufers hergestellt wird.341 Stellt der Käufer bei Vertragsabschluss bestimmte Qualitätsanforderungen an die Ware oder bringt er eine beabsichtigte Verwendung dem Verkäufer gegenüber zum Ausdruck, dann liegt in der vorbehaltlosen Veräußerung der Sache, insbesondere wenn der Verkäufer besondere Sachkunde für sich in Anspruch nimmt, regelmäßig das konkludente Versprechen des Verkäufers, dass die Sache die dafür erforderlichen Eigenschaften aufweist. Bedeutsam für die Beweislastverteilung342 normieren sowohl das UN-Kaufrecht als auch der UCC, dass ein beabsichtigter Verwendungszweck bereits dann zum Vertragsinhalt wird, wenn ihn der Käufer bei Vertragsschluss in einer Weise deutlich macht, dass der Verkäufer davon Kenntnis nehmen kann, und der Käufer sich dabei berechtigterweise auf die sachkundige Beurteilung des Verkäufers verlässt.

d) Verkaufsuntersuchung Etwa im Tierhandel, beispielsweise beim Pferdekauf, lässt der Verkäufer in Deutschland vielfach mittels tierärztlicher Untersuchung den Gesundheitszustand des Tieres dokumentieren.343 Nehmen die Parteien auf die protokollierten Ergebnisse einer derartigen Verkaufsuntersuchung,344 also beispielsweise auf dabei festgestellte Fehler oder Unarten des Pferdes, beim Vertragsabschluss Bezug oder bringt der Verkäufer den Untersuchungsbericht dem Käufer dabei zur Kenntnis, liegt darin regelmäßig eine (konkludente) Beschaffenheitsvereinbarung i.S.d. § 434 Abs. 1 S. 1 BGB.345 Gleiches gilt für Zustandsberichte im Gebrauchtwarenhandel, insbesondere beim Verkauf ge339  Nicht in Whitehouse v. Lange, 128 Idaho 129 (1996), da die spezifischen Kenntnisse des Verkäufer für überwiegend gehalten wurden. 340  Siehe etwa Berge Helene Ltd. v. GE Oil & Gas, Inc., 896 F.Supp.2d 582 (2012), Rynders v. E.I. Du Pont, de Nemours & Co, 21 F.3d 835 (1994); Sampson v. Marra, 98 N.E.2d 523 (1951). 341  Stephanblome, Kaufvertrag, S. 70. Vgl. Official Comment zu § 2-316 UCC Nr. 9. 342  Siehe dazu unten § 4 I. 5. 343 Vgl. Malchow, Beschaffenheitsvereinbarungen, S. 64 ff.; MünchKomm-BGB/Westermann, § 434 Rn. 84 f. 344  Zu unterscheiden von einer „Gewährleistungsuntersuchung“, mit welcher der Käufer nachträglich die Vertragsmäßigkeit des Tieres prüfen lässt, sowie von einer „Ankaufsuntersuchung“, bei der die Parteien den Kaufvertrag meist unter der aufschiebenden Bedingung eines positiven Untersuchungsergebnisses abschließen, vgl. Bleckwenn, Haftung, S. 52; Malchow, Beschaffenheitsvereinbarungen, S. 69 f.; OLG Köln NJW-RR 1995, S. 113, 114 (Erprobungskauf). 345  Westermann, ZGS 2005, S. 343; Malchow, Beschaffenheitsvereinbarungen, S. 75; vgl. auch OLG Düsseldorf ZGS 2004, S. 271, 272.

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Teil 1: Qualitätsabsprachen beim Warenkauf

brauchter Fahrzeuge, die von den Parteien zum Bestandteil des Kaufvertrages gemacht werden können.346 Legen die Vertragspartner den beschriebenen Zustand des Fahrzeugs ihrer Vereinbarung zugrunde, bestimmen sie damit die geschuldete Sollbeschaffenheit der Kaufsache, sodass auf diese Weise dokumentierte Fehler keine Sachmängel darstellen, für die der Verkäufer gewährleisten muss.347 Auch in Österreich ist die Verkaufsuntersuchung348 beispielsweise von Gebrauchtfahrzeugen, etwa durch den Österreichischen Automobilclub (ÖAMTC), durchaus üblich. Bei einem zwischen Privatpersonen abgeschlossenen Kaufvertrag über einen gebrauchten PKW, wo man im Rahmen der Untersuchung zwar Unfallschäden erkannte, weitere Mängel beiden Parteien aber trotz ÖAMTC-Prüfung nicht bekannt wurden, erachtete der OGH die Klauseln „Auto wurde so gekauft wie gesehen und Probe gefahren, mit Unfallschaden keine Garantie“ sowie „Der Verkäufer übernimmt für die Beschaffenheit des verkauften Kraftfahrzeuges keine Gewährleistung“ als wirksamen Ausschluss jeglicher Einwände aus dem Zustand des Fahrzeuges, insbesondere hinsichtlich des vom Verkäufer ausdrücklich erwähnten Unfallschadens.349 Die Formulierung „die Gewährleistung, also die Haftung für Mängel, ist absolut ausgeschlossen“ soll sich bei einem Autoverkauf zwischen Privaten hingegen nicht auf Mängel erstrecken, welche die Fahruntüchtigkeit des Kfz bewirken, insbesondere weil sich die Käuferin im konkreten Fall zunächst ausdrücklich gegen die Abbedingung der Gewährleistungspflicht aussprach und von dieser Forderung erst abrückte, nachdem einvernehmlich eine Hauptuntersuchung gemäß § 57a KFG vorgenommen worden war, deren Gegenstand insbesondere die Verkehrs- und Betriebssicherheit ist (vgl. § 57a Abs. 1 KFG), sodass die Fahrtüchtigkeit des Kaufgegenstandes als zumindest schlüssig vereinbart angesehen wurde.350 Ebenso ist es in Italien etwa im Tierhandel, insbesondere bei der Veräußerung von Pferden351 oder etwa Rassehunden, durchaus gebräuchlich, den Gesundheitszustand des Tieres mittels tierärztlicher Untersuchung („visita ve-

346 

Vuia, DS 2015, S. 113. Malchow, Beschaffenheitsvereinbarungen, S. 80 f. 348 Zur Ankaufsuntersuchung im Tierhandel siehe hingegen Ollinger, Pferdekauf, S. 60 ff. 349  OGH 8 Ob 98/08g, Zak 2009, S. 95 = ecolex 2009, S. 311 = SZ 2008/182 = HS 39.292. 350  OGH 9 Ob 3/09w, EvBl 2009, S. 720 = RZ 2009, S. 199 = RdW 2009, S. 520 = Zak 2009/210, mit krit. Anm. von P. Bydlinski (der allerdings von der Sittenwidrigkeit der Klausel ausgeht; dagegen ­A BGB-ON/Zöchling-Jud, § 929 Rn. 8 Fn. 30); krit. auch Schauer, ÖJZ 2009, S. 733; Liedermann, Zak 2011, S. 66. 351  Jüngst zu arglistig verschwiegenen Vorerkrankungen eines veräußerten Rennpferdes Cass. 12.2.2014 Nr. 3212. 347 

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terinaria di compravendita“) zu dokumentieren und den ärztlichen Bericht352 dem auf dieser Grundlage zu schließenden Vertrag beizufügen.353 In diesem Zusammenhang besteht in der Schweiz beim Handel mit gewissen, abschließend354 aufgezählten Tierarten, konkret Pferde, Esel, Maultiere, Rindvieh, Schafe, Ziegen und Schweine,355 gemäß Art. 198 OR die Besonderheit, dass die Sachmängelhaftung insoweit eingeschränkt ist, als der Verkäufer nur bei schriftlicher Zusicherung oder absichtlicher Täuschung haftet.356 Zur Wahrung der Schriftform bedarf es der eigenhändigen Unterschrift des Verkäufers als verpflichteter Vertragspartei unter seine Erklärung oder die Einhaltung der Anforderungen, die als Ersatz dafür gesetzlich vorgesehen sind (Art. 13 ff. Abs. 1 OR), weshalb für eine bloß stillschweigende Zusicherung kein Raum bleibt.357 Nach dem UN-Kaufrecht handelt es sich jedenfalls um keinen für den Käufer unter aufschiebender Potestativbedingung stehenden Kaufvertrag (Kauf auf Probe), wenn ein Hengst dem Käufer nicht zur Untersuchung, sondern zur Veredelung durch entsprechendes Training zur Verfügung gestellt und der Vertrag unter der aufschiebenden Bedingung des Weiterverkaufs des Tieres abgeschlossen wird.358 In den USA entscheiden sich die Vertragsparteien beispielsweise im Lebensmittelhandel zuweilen dazu, die Verkaufsuntersuchung einem unabhängigen Sachverständigen zu überlassen und dessen Gutachten als abschließend zu betrachten.359 Mitunter legen die Parteien ihrer Vereinbarung einen Prototyp als Probe („sample“)360 zugrunde, der von einem unabhängigen Testlabor zuvor untersucht und für gut befunden wurde, womit ebenfalls eine „express warranty“ i.S.d. § 2-313 UCC entsteht.361 Selbst ein etwa zwischen Pferdehändlern bestehender Handelsbrauch hinsichtlich der Abwicklung der

352 Dazu, dass das tierärztliche Gutachten im Streitfall zwar vom Gericht als Erkenntnisquelle herangezogen werden kann, aber keinen vollen Beweis für die effektive Beschaffenheit des Tieres darstellt, siehe bereits Cass. 8.1.1968 Nr. 16, Mass. Giur. it. 1968. 353  Zur Haftung des Tierarztes vgl. etwa Bassoli, Animali, S. 285 ff. 354 OFK-Kren Kostkiewicz, OR Art. 198 Rn. 3. 355  Nicht bei anderen Haustieren wie etwa Hunden, Katzen oder Vögeln, Honsell, in BaK-OR, Art. 198 Rn. 1. 356 OFK-Kren Kostkiewicz, OR Art. 198 Rn. 3. Wobei die Vorschrift von den Parteien nicht abbedungen werden kann, so Giger, in BK-OR, Art. 198 Rn. 20; a.A. Honsell, in BaK-OR, Art. 198 Rn. 2. 357  Schönle/Higi, ZK OR, Art. 198 Rn. 45. 358  OLG Schleswig IHR 2003, S. 67, 69 = ­CISG-Online Nr. 717. 359  Tarbert Trading, Ltd. v. Cometals, Inc., 663 F.Supp. 561 (1987). 360  Siehe dazu auch oben § 2 II. 1. a). 361  Beck v. Plastic Products Co., Inc., 412 N.W.2d 315 (1987).

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Geschäfte setzt sich gegen eine im Widerspruch dazu stehende „express warranty“ nicht durch.362 Verkaufsuntersuchungen, beispielsweise beim Kauf von Tieren oder im Lebensmittelhandel, oder Zustandsberichte, etwa beim Gebrauchtwagenkauf, die von den Parteien mittels Bezugnahme auf die darin angeführten Untersuchungsergebnisse als Qualitätsabrede zum Bestandteil des Kaufvertrages gemacht werden, bestimmen die geschuldete Sachbeschaffenheit der Kaufsache.

e) Verkehrsübung und Handelsbrauch In Deutschland kann für die Frage, ob eine konkludente Beschaffenheitsvereinbarung vorliegt, auch eine Verkehrsübung (§ 157 BGB)363 oder ein Handelsbrauch (§ 346 HGB)364 Berücksichtigung finden.365 In Österreich stellt § 923 A ­ BGB für die Auslegungsfrage, ob eine konkludente Eigenschaftsvereinbarung von den Parteien getroffen wurde, auf die Natur des Geschäfts ab,366 womit ggf. typisierte verkehrsübliche Regelungsinhalte als Auslegungskriterien heranzuziehen sind. 367 So können etwa ÖNORMen368 durch tatsächliche Übung der beteiligten Verkehrskreise zum Handelsbrauch oder zur Verkehrssitte erstarken.369 In Italien können sich Vertragsinhalte auch aus Vertragsbräuchen („usi contrattuali“) als vermutetem Parteiwillen ergeben.370 Als Vertragsergänzung („fonte di integrazione del contratto“, Art. 1374 Cc)371 werden die im Verkehr bzw. in einem bestimmten Marktsegment372 gebräuchlichen Klauseln („clausole d’uso“)373 gemäß Art. 1340 Cc in den Vertrag einbezogen.374 Beim 362 

Leitner v. Thayer, 159 P. 1084 (1916). Vgl. § 1-303(e) UCC. Siehe auch oben § 2 II. 2. Siehe auch Leyens, AcP 215 (2015), S. 624 f. 364  Zur allerdings vorherrschend vertetenen normativen Geltung der Handelsbräuche siehe krit. Hellwege, AcP 214 (2014), S. 854 ff., 865 m.w.N. 365 PWW/D. Schmidt, § 434 Rn. 23; MünchKomm-BGB/Westermann, § 434 Rn. 16; Staudinger/Matusche-Beckmann, BGB, § 434 Rn. 64; Palandt/Weidenkaff, BGB, § 434 Rn. 17; BGH NJW 1996, S. 836; WM 1971, S. 1121 (III 1); WM 1987, S. 1460 (II 3 a, bb). 366 Schwimann/Kodek/Ofner, § 923 Rn. 12. 367  Gruber, Gewährleistung, Rn. 97. 368  Dazu oben § 3 II. 1. und sogleich unten § 4 I. 3. f). 369  Rummel, in Rummel/Lukas, § 861 Rn. 29. Zur Zurückführung von Verkehrssitte und Handelsbrauch auf den vermuteten Parteiwillen P.Bydlinski, Gründzüge, Rn. 434. 370  Eccher, in Eccher/Schurr/Christandl, Handbuch, Rn. 1/6; ­Bianca, La norma, S. 73. 371  Cass. 23.12.1986 Nr. 7864. Siehe dagegen Art. 1368 Cc zur Auslegung nach allgemeiner Übung, die auch nationale und internationale Handelsbräuche einschließt, Oppo, Profili, S. 100 f. 372  Cass. 6.3.2007 Nr. 5135; Cass. 11.7.2007 Nr. 15489. 373 Dazu Galgano, Trattato II, S. 180; Roppo, Il contratto, S. 489. 374  Cass. 2007/5135; Cass. 1994/3651; zumindest eine konkludente Willensäußerung der 363 

§ 4 Einschränkende vertragliche Festlegung des geschuldeten Qualitätsstandards 203

Kauf von Tieren verweist Art. 1496 Cc für die Sachmängelgewährleistung – vorbehaltlich ggf. erlassener Spezialgesetze – darüber hinaus explizit auf die Gebräuche am Vertragsabschlussort,375 sodass diese mangels anderslautender Vereinbarung der Parteien zur Anwendung gelangen.376 Auch in der Schweiz kann die ergänzende Vertragsauslegung nach dem Vertrauensprinzip unter Umständen eine stillschweigende Zusicherung von Eigenschaften ergeben, wenn eine entsprechende Verkehrssitte oder ein dahingehender Handelsbrauch besteht,377 die mithin von den Parteien durch konkludenten Verweis zum Vertragsbestandteil gemacht wurden.378 Beim Viehkauf, bei dem Art. 198 OR ein schriftliches Gewährleistungsversprechen verlangt,379 genügt eine bloß konkludente Zusicherung hingegen selbst dann nicht, wenn ein diesbezüglicher Handelsbrauch anzunehmen wäre.380 Nach dem UN-Kaufrecht kann sich der Vertragsinhalt in Bezug auf die Festlegung der geschuldeten Sachbeschaffenheit auch auf der Grundlage von gemäß Art. 9 C ­ ISG relevanten Gepflogenheiten bzw. Handelsbräuchen ergeben.381 Dabei erfordert die Geltung der von Art. 9 Abs. 1 C ­ ISG erfassten Handelsbräuche eine ausdrückliche oder stillschweigende – nach Art. 8 ­CISG festzustellende382 – Einigung der Parteien,383 die beispielsweise durch Verweis auf bestehende Regelwerke, wie etwa die INCOTERMS, erfolgen kann.384 Wirksam vereinbarte Gebräuche gehen den Regeln des Übereinkommens vor.385 Allerdings richtet sich die Gültigkeit von Gebräuchen, auf die sich die Parteien geeinigt haben, gemäß Art. 4 S. 2 lit. a ­CISG nach dem anwendbaren nationalen Recht.386 Zum Vertragsinhalt gehört auch jene Mindestqualität, die sich aus einem für die Parteien gemäß Art. 9 Abs. 2 C ­ ISG verbindlichen Handelsbrauch ergibt,387 mithin einem weithin bekannten und Parteien verlangen etwa Cass. 2010/8342; Cass. 1985/4388. Siehe Girolami, Riv. dir. civ. 2006, I, S. 260. 375  Rubino, La compravendita, S. 866; Zaccaria, in Cian/Trabucchi, Art. 1496 Rn. I/2. Siehe Testo Unico 20.9.1934 Nr. 2011. 376  ­Bianca, La vendita, S. 831 Fn. 3. 377  BGE 11, 365; Honsell, in BaK-OR, Art. 197 Rn. 14; Schönle/Higi, ZK OR, Art. 197 Rn. 62 f., 94. 378  Gauch/Schluep/Schmid, OR AT I, Rn. 1218 f. 379  Siehe auch oben § 4 I. 3. d). 380  Schönle/Higi, ZK OR, Art. 198 Rn. 45. 381  Ferrari, in Ferrari/Kieninger/Mankowski, C ­ ISG Art. 35 Rn. 11; Staudinger/Magnus, Art. 35 Rn. 14; Brunner, UN-Kaufrecht, Art. 35 Rn. 4; vgl. OGH IHR 2004, S. 25. 382 Schlechtriem/Schwenzer/Schroeter/Schmidt-Kessel, Art. 9 Rn. 1. 383 Staudinger/Magnus, Art. 9 Rn. 9; OLG Innsbruck ­CISG-online Nr. 1130. 384 Honsell/melis, Art. 9 Rn. 7. 385 Schwimann/Kodek/Posch, Art. 9 ­CISG Rn. 1. 386 MünchKomm-HGB/Ferrari, Art. 9 ­CISG Rn. 5. 387 MünchKomm-BGB/Gruber, Art. 35 ­CISG Rn. 4.

204

Teil 1: Qualitätsabsprachen beim Warenkauf

beachteten Gebrauch, von dem angenommen wird,388 dass ihn die Parteien stillschweigend vereinbart haben, wenn sie ihn kannten oder kennen mussten.389 Nach dem UCC können sich – mangels abweichender Vereinbarung390 – auch aus einem zwischen den Parteien bestehenden Geschäftsgebrauch („course of dealing“)391 oder aus Handelsbräuchen („usage of trade“)392 gemäß § 2-314(3) UCC bestimmte Anforderungen an die Kaufsache ergeben, die damit ergänzend Teil der Vereinbarung werden („implied terms“).393 So kann es beispielsweise den Gepflogenheiten entsprechen, dass im Wollhandel die in Ballen gelieferte Ware entsprechend verpackt sein muss.394 Ein Geschäftsgebrauch geht einem abweichenden Handelsbrauch vor.395 Ein Handelsbrauch kann auch für die Auslegung bezüglich der Reichweite einer „express warranty“ Bedetung erlangen.396 Verkehrsübliche Regelungsinhalte, Handelsbräuche oder zwischen den konkreten Parteien bestehende Geschäftsgebräuche, aus denen sich Anforderungen an die Qualität der Kaufsache ergeben, können somit in allen einbezogenen Rechtsordnungen zum Vertragsinhalt werden.

388 Von

einer Fiktion sprechen etwa Staudinger/Magnus, Art. 9 Rn. 16; Brunner, UN-Kaufrecht, Art. 9 Rn. 4; MünchKomm-HGB/Ferrari, Art. 9 ­CISG Rn. 10; ­Bianca/Bonell/Bonell, Art. 9 Anm. 2.3; von Vertragsergänzung aufgrund hypothetischen Parteiwillens hingegen Schlechtriem/Schwenzer/Schroeter/Schmidt-Kessel, Art. 9 Rn. 12. 389 Honsell/melis, Art. 9 Rn. 2, 8. 390  Siehe etwa Leitner v. Thayer, 159 P. 1084 (1916), zu einer von den Usancen im Pferdehandel abweichenden „express warranty“. Siehe auch oben § 4 I. 3. d). 391  Vgl. etwa Delano Growers’ Coop. Winery v. Supreme Wine Co., Inc., 393 Mass. 666 (1985). 392 Z.B. Kassab v. Central Soya, 432 Pa. 217 (1968); zu einer handelsüblichen Testmethode im Glasperlenhandel Todd Heller, Inc. v. Indiana Department of Transportation, 819 N.E.2d 140 (2004). 393  Vgl. § 1-201(3) UCC. Siehe Cerutti, Warenkaufrecht, Rn. 409. Siehe auch oben § 2 II. 2. 394  Kellogg v. Barnard, 14 F.Cas. 246 (1868). 395  Vgl. § 1-303(e) UCC. Siehe Palumbo, Sales, S. 34. 396 Siehe Clark/Smith, Product Warranties, Kap. 4.01 S4-5. Vgl. Wullschleger & Co. v. Jenny Fashions, Inc., 618 F.Supp. 373 (1985) zu Industriestandards im Textilgewerbe im Zusammenhang mit der Beschreibung „first quality“; in der Geflügelzucht ist mit „purity“ eine bestimmte Stammbaumzugehörigkeit der Hühner gemeint, Mattern Hatchery, Inc. v. Bayside Enterprises, Inc., 464 N.E.2d 298 (1984).

§ 4 Einschränkende vertragliche Festlegung des geschuldeten Qualitätsstandards 205

f) Bezugnahme auf freiwillige Normstandards In Deutschland verweisen freiwillige Normstandards, wie etwa die Deutsche Industrienorm (DIN),397 auf Beschaffenheitsmerkmale der Kaufsache. Der Käufer, der unter Bezugnahme auf eine DIN-Regel Ware bestellt, beschreibt damit ihre Beschaffenheit.398 Derartige Normstandards sind allerdings nicht zwangsläufig mit den anerkannten Regeln der Technik gleichzusetzen.399 So wird durch den schlichten Hinweis auf eine DIN-Vorschrift, die hinter den anerkannten Regeln der Technik zurückbleibt, der – mangels Parteiabsprache anzuwendende (§ 434 Abs. 1 S. 2 Nr. 2 BGB)400 – übliche Standard nicht abbedungen.401 Um eine wirksame Unterschreitung des üblichen Qualitätsund Komfortniveaus zu vereinbaren, wird von der Rechtsprechung vielmehr ein ausdrücklicher Hinweis verlangt, dass durch diese Abrede die anerkannten Regeln der Technik unterschritten werden.402 Bei optischen Fehlern ist die Kaufsache regelmäßig trotz Einhaltung der DIN mangelhaft.403 Nehmen die Parteien in Österreich etwa Bezug auf eine – nicht gemäß § 5 NormenG404 durch Bundes- oder LandesG für verbindlich erklärte – ÖNORM,405 machen sie ihren Inhalt mithin zum Gegenstand ihres Vertrages,406 so vereinbaren sie damit, dass die zu erbringende Leistung jene Eigenschaften aufweisen soll, die in der ÖNORM festgelegt sind.407 Aus der Tatsache, dass die Parteien in einem von ihnen geschlossenen Vertrag ausdrücklich die Anwendung von ÖNORMen vereinbart haben, kann jedoch nicht ohne weiteres geschlossen werden, dass auch in einem anderen von denselben Parteien abgewickelten Geschäftsfall diese Normstandards zugrunde 397  Weitere

Beispiele sind etwa ISO-Standards (International Organization for Standardization), Euro-Norm EN oder auch ECE-Regelungen, die einen Katalog von international vereinbarten, einheitlichen technischen Vorschriften für Kraftfahrzeuge sowie für deren Teile und Ausrüstungsgegenstände bezeichnen. Siehe z.B. – im Rahmen eines Vorabentscheidungsersuchens des irischen Supreme Court – EuGH 27.10.2016, Rs. C-613/14, James Elliott Construction Limited/Irish Asphalt Limited, ECLI:EU:C:2016:821, zum harmonisierten Normstandard nach EN13242:2002. 398  BGH NJW 1996, S. 836. Vgl. (zum Werkvertrag) Leyens, AcP 215 (2015), S. 614, 626. 399  OLG München BeckRS 2012, 03153. 400  Siehe oben § 2 II. 2. 401 Siehe Eggert, DS 2009, S. 249. 402  Vgl. OLG München IBR 1999, S. 4 = BauR 1999, S. 399. 403 PWW/D. Schmidt, § 434 Rn. 44; OLG Frankfurt am Main ZGS 2008, S. 315, 316. 404  Siehe öBGBl. 1971/240. 405  Bei Fehlen von ÖNORMen können auch im Fachhandel bekannte DIN in Österreich Anhaltspunkte für den – zumindest konkludent zustandegekommenen – Inhalt von Vertragsvereinbarungen bilden, OGH SZ 46/79. Zur Zusage einer CE-Kennzeichnung OGH 9 Ob 64/16a, VbR 2017, S. 24. 406  OGH RIS-Justiz RS0038622; RS0022153. 407  Gruber, Gewährleistung, Rn. 112 f. Siehe aber auch OGH 1 Ob 214/16a, ecolex 2017, S. 757 = Zak 2017 S. 254. Grundlegend zu ÖNORMen jüngst Wenusch, ZRB 2015, S. 3.

206

Teil 1: Qualitätsabsprachen beim Warenkauf

zu legen sind.408 Nachdem ÖNORMen in weiten Teilen einen ausgewogenen Kompromiss zwischen den Interessen der Vertragsbeteiligten darstellen würden, hat die Rechtsprechung eine negative Abweichung von einer bestimmten ÖNORM darüber hinausgehend sogar schon als Indiz für die von einer AGB-Klausel für den anderen Vertragsteil ausgehende gröbliche Benachteilung i.S.d. § 879 Abs. 3 ­ABGB gewertet.409 So wurde aus ÖNORM V 5051, die in dem konkreten Fall jedoch nicht Vertragsinhalt geworden war, eine maximale Standzeit von weniger als 11 oder 13 Monaten (abhängig vom Herkunftsland des Fahrzeuges) als Anforderung für einen Neuwagen abgeleitet, da ÖNORMen das Maß der gewöhnlich vorausgesetzten Eigenschaften widerspiegeln könnten.410 Freilich wird auch hier konstatiert, dass technische Normen (etwa ÖNORMen) nicht in jedem Fall mit den anerkannten Regeln der Technik gleichgesetzt werden, da sie (mittlerweile) auch hinter ihnen zurückbleiben können.411 Durch tatsächliche Übung der beteiligten Verkehrskreise können ÖNORMen zum Handelsbrauch oder zur Verkehrssitte412 erstarken.413 In Italien können die geschuldeten Sacheigenschaften ebenfalls durch Bezugnahme auf bestimmte (technische) Normstandards festgelegt werden. So können sich die Vertragsparteien etwa auf CE-Konformitätskennzeichnungen414 oder Qualitätssiegel beziehen und auf diese Weise die damit verbundenen Qualitätsstandards vereinbaren,415 was sich auch aus der Übergabe eines Qualitätszertifikats an den Käufer oder aus dem Anbringen der CE-Kennzeichnung an dem besichtigten Produkt ergibt.416 So kann sich auch in der Schweiz eine stillschweigende Zusicherung von Eigenschaften aus der Verwendung von Marken, Gütezeichen oder Industrienormen ergeben.417 Nach der Rechtsprechung ist etwa bei einer mit SEV-Sicherheitsmarke ausgestatteten, aber in Wirklichkeit nicht sicherheits408  OGH 4 Ob 197/05g, Zak 2006, S. 176 = RdW 2006, S. 497 = JBl 2006, S. 653, mit Anm. von Haas. 409  OGH 1 Ob 144/04i, JBl 2006, S. 103, mit Anm. von Leitner; 8 Ob 164/08p, SZ 2009/53; 6 Ob 98/00f, JBl 2001, S. 459. 410  OLG Wien 1 R 86/08m, VRInfo 2008, S. 5. 411  OGH 10 Ob 24/09s, JBl 2010, S. 709 = bbl 2010, 248; 1 Ob 214/16a, ecolex 2017, S. 757 = Zak 2017 S. 254. 412  Siehe oben § 4 I. 3. e). 413  Rummel, in Rummel/Lukas, § 861 Rn. 29. 414  Siehe dazu etwa die Bekanntmachung Europäischen Kommission „Leitfaden für die Umsetzung der Produktvorschriften der EU 2016“, ABl 2016 C 272/01. 415  Wird eine Ware wegen Fehlens einer verpflichtenden CE-Kennzeichnung von der öffentlichen Kontrollbehörde vom Markt genommen, dann kann der Käufer gegen den Verkäufer hingegen auf der Grundlage der Eviktionshaftung i.S.d. Artt. 1482 f., 1489 Cc vorgehen. 416  Fadda, in Buonocore/Luminoso/Miraglia, Art. 1497 Nr. 12. 417  Honsell, in BaK-OR, Art. 197 Rn. 14.

§ 4 Einschränkende vertragliche Festlegung des geschuldeten Qualitätsstandards 207

geprüften Kaffeemaschine alternativ zu den Rechtsbehelfen der Sachmängelgewährleistung die Anfechtung wegen Grundlagenirrtums nach Art. 24 Abs. 1 Nr. 4 OR zulässig.418 Auch nach UN-Kaufrecht kann die vertragliche Festlegung der geschuldeten Sacheigenschaften durch Bezugnahme auf bestimmte (technische) Normstandards, wie etwa DIN,419 ISO420,421 oder Bedingungen wie COFREUROP422 für die Lieferung von Früchten,423 erfolgen. In der Lehre wird darauf verwiesen, dass die vertragliche Verpflichtung des Verkäufers aufgrund entsprechender Vereinbarung sogar Sacheigenschaften umfassen könnte, die nach dem Stand der Technik noch gar nicht erreichbar sind, sodass bei Fehlen der (unmöglichen) Eigenschaften eine Vertragswidrigkeit vorliegt, für die der Verkäufer haften muss.424 Ebenso können in den USA beispielsweise beim Handel mit Haushaltsgeräten die Effizienzstandards des „Department of Energy (DOE)“ 425 oder etwa beim Handel mit bestimmten Glasprodukten die Industriestandards der „American Association of State Highway and Transportation Officials (AASHTO)“426 in die vertragliche Vereinbarung einbezogen sein.427 In den USA werden Normstandards (wie auch z.B. ISO) durch das 1918 gegründete – private und gemeinnützige428 – „American National Standards Institute (ANSI)“ akkreditiert. Die Beschreibung „Aero Commander, N-2677B, Number 135, FAA, Flyable“ wurde als Zusicherung („express warranty“) dafür gewertet, dass das verkaufte Flugzeug nach der Regulierung Nr. 135

418 

BGE 106 II 32.

419 Staudinger/Magnus,

Art. 35 C ­ ISG Rn. 13; Schlechtriem/Schwenzer/Schroeter/ Schwenzer, Art. 35 Rn. 7; MünchKomm-HGB/Benicke, Art. 35 ­CISG Rn. 3; vgl. Supreme Court Czech Republic ­CISG-online Nr. 1747. 420  International Organization for Standardization mit Generalsekretariat in Genf. 421  OLG Köln ­CISG-online Nr. 1581. 422  Bedingungen für den Handelsverkehr mit Obst und Gemüse, frisch, tiefgefroren oder zu Industriezwecken, zusammengestellt von der International Arbitration Chamber for Fruits and Vegetables (CAIFL). 423  Kröll/Mistelis/Perales Viscasillas/Kröll, Art. 35 Rn. 43. 424  Schlechtriem/Schroeter, UN-Kaufrecht, Rn. 133; für eine eher zurückhaltende Auslegung derartiger Vereinbarungen Kröll/Mistelis/Perales Viscasillas/Kröll, Art. 35 Rn. 46. 425 Vgl. Dzielak v. Whirlpool Corp., 26 F.Supp.3d 304 (2014). 426 Vgl. Todd Heller, Inc. v. Indiana Department of Transportation, 819 N.E.2d 140 (2004). 427  Wirbt der Verkäufer damit, dass seine Ware den von einer unabhängigen Einrichtung durchgeführten Warentest bestanden habe, muss er auch dafür einstehen, dass die Kaufsache die bei dem Test geforderten Eigenschaften hat, 3 Williston on Sales § 17: 16, S. 51 f. Zu gesetzlichen Produktkennzeichnungspflichten Pfeiffer/Heinke/Portugall, in Pfeiffer, Untersuchung, S. 108. 428  Siehe USC 26 § 501 (c)(3).

208

Teil 1: Qualitätsabsprachen beim Warenkauf

der Federal Aviation Administration (FAA) vollständig zertifiziert werden kann.429 Die Kaufvertragsparteien können die geschuldete Qualität der Ware somit durch Bezugnahme auf bestimmte technische Normstandards festlegen. Ein Sonderproblem kann jedoch auftreten, wenn eine von einem Normungsinstitut aufgestellte Regel mittlerweile hinter dem aktuellen Stand der Technik zurückbleibt. In einem solchen Fall dürfte ein Verkäufer, der in seiner Leistungsbeschreibung auf eine derartige Bestimmung hinweist, dazu veranlasst sein, dass er – wie von der deutschen Rechtsprechung entschieden – seinen nicht fachkundigen Vertragspartner auf die mit dieser Vereinbarung verbundene Absenkung der geschuldeten Qualität unter die Normalbeschaffenheit entsprechend hinweist, damit der Käufer nicht dadurch überrumpelt wird, dass er sich auf der Grundlage der vom Verkäufer genannten Normstandards, die im Rechtsverkehr meist hohes Ansehen genießen, unberechtigte Vorstellungen von der Warenqualität macht.

g) Der vereinbarte Kaufpreis In Deutschland lässt die Höhe des vereinbarten Kaufpreises grundsätzlich keine Rückschlüsse auf eine bestimmte Vereinbarung in Bezug auf die Qualität zu, da die Preisbildung am Markt stattfindet und nach h.A. objektive Maßstäbe fehlen.430 Ausnahmsweise soll der vereinbarte Kaufpreis allerdings als Indiz für eine konkludente Qualitätsabsprache herangezogen werden können, beispielsweise wenn eine besonders hohe Gegenleistung für eine als selten angesehene Kaufsache oder ein niedriger Preis für eine gebrauchte Sache vereinbart wird,431 oder wenn es feste Marktpreise für unterschiedliche Qualitäten gibt.432 Dem Startpreis einer Internetauktion kann hinsichtlich der geschuldeten Qualität keinerlei Aussage entnommen werden.433 Auch in Österreich stößt eine Argumentation mit dem Kaufpreis grundsätzlich auf Bedenken, da der „richtige“ Preis vielfach nicht objektiv feststellbar sein wird.434 Die erbrachte Leistung ist auch nicht allein schon deshalb als mangelhaft anzusehen, weil dafür ein im Vergleich zu einem feststellbaren 429 

Hill Aircraft & Leasing Corp. v. Simon, 177 S.E.2d 803. § 434 Rn. 42; Staudinger/Matusche-Beckmann, BGB, § 434 Rn. 67; siehe auch Grundmann, in Grundmann/­Bianca, EU-Kaufrechts-Richtlinie, Art. 2 Rn. 27. 431 MünchKomm-BGB/Westermann, § 434 Rn. 16; siehe auch LG Freiburg NJW-RR 2012, S. 426. 432 BeckOK-BGB/Faust, § 434 Rn. 42. 433  BGH NJW 2012, S. 2723 Rn. 23 f. 434  ­K rejci, in Rummel/Lukas, § 879 Rn. 380. 430 BeckOK-BGB/Faust,

§ 4 Einschränkende vertragliche Festlegung des geschuldeten Qualitätsstandards 209

Marktpreis überhöht erscheinendes Entgelt entrichtet wurde.435 Allerdings kann die von den Parteien vereinbarte Gegenleistung im Einzelfall, etwa beim Gebrauchtwagenkauf,436 sehr wohl ein Indiz für die bedungene Qualität darstellen.437 So hat die Rechtsprechung ein auffallend niedriges Entgelt als einen Anhaltspunkt dafür gewertet, dass bestimmte negative Eigenschaften der zu erbringenden Leistung nach der Vorstellung der Parteien keinen Mangel darstellen und somit auch keine Gewährleistungsansprüche auslösen sollen.438 In Italien dagegen kann, neben Art oder Zustand der Sache, auch der vereinbarte Kaufpreis zumindest prinzipiell als Anhaltpunkt für eine konkludente Qualitätsabsprache dienen.439 So wird auch zu Art. 129 Abs. 2 lit. c Ccons diskutiert, ob der Verbraucherkäufer für die Festlegung des geschuldeten Qualitätsstandards nicht nur von den ausdrücklich im Gesetz genannten Faktoren, nämlich der Natur der Sache440 und den öffentlichen Äußerungen,441 berechtigte Erwartungen („ragionevoli aspettative“) ableiten kann, sondern auch von anderen Elementen,442 wie etwa der Höhe des Kauf­ preises.443 Auch in der Schweiz kann ein hoher Kaufpreis beispielsweise für die konkludente Zusicherung der Echtheit einer Sammlerbriefmarke sprechen,444 während umgekehrt eine sehr niedrige Gegenleistung unter Umständen einen Gewährleistungsausschluss nahe legen könnte.445 Entsprechend kann ein besonders geringer Preis ggf. den Schluss zulassen, dass die Übereinkunft spekulative Elemente enthält und der Käufer nach der Parteienvereinbarung das Risiko der Unechtheit eines Kunstgegenstandes tragen soll.446

435 

Reischauer, in Rummel, §§ 922, 923 Rn. 4. OGH SZ 61/162. Zu historischen Fahrzeugen Klever, ZVR 2015, S. 365 f. 437  P. Bydlinski, JBl 1993, S. 571; Welser/Zöchling-Jud, Grundriss II, S. 69; Dullinger, Schuldrecht AT, Rn. 3/72 a.E., nennt als Beispiel die Frage, „ob das gekaufte Schmuckstück aus purem Gold oder bloß vergoldet sein muss“. 438  OGH 2 Ob 135/10g, SZ 2011/45. 439  Rubino, La compravendita, S. 865; Delogu, in Bin, La vendita, S. 985; Luzzatto, La compravendita, S. 84, 265; Agostinis, La garanzia, S. 47; a.A. ­Bianca, La vendita, S. 826; siehe auch Cass. 25.1.1992 Nr. 822, NGCC 1993, I, S. 140, mit Anm. von Guido. 440  Dazu etwa Zaccaria/De Cristofaro, La vendita, S. 49. 441  Vgl. etwa Corso, in Rolli, Codice, Art. 129 Nr. 9 f. 442  Vecchi, in Garofalo, Commentario, S. 195. 443  Bellisario, in Patti, Commentario, S. 117; dagegen De Cristofaro, Difetto, S. 118; Fadda, in Buonocore/Luminoso/Miraglia, Art. 129 Ccons Nr. 7.1.c. 444  BGE 102 II 200, E. 2. 445  Honsell, in BaK-OR, Art. 197 Rn. 14. 446  Giger, in BK-OR, Art. 197 Rn. 82, Art. 199 Rn. 17. 436 

210

Teil 1: Qualitätsabsprachen beim Warenkauf

So kann auch nach UN-Kaufrecht der vereinbarte (sehr niedrige) Kaufpreis unter Umständen ein gewisses Indiz dafür darstellen, dass die geschuldete Kaufsache nur einer unteren Qualitätsstufe genügen muss.447 In den USA wurde beispielsweise die Zusage („express warranty“) des verkaufenden Farmers, dass er zur Lieferung von höherwertigen Zuchttieren verpflichtet ist, aus dem entsprechend hohen Kaufpreis abgeleitet.448 Entsprechend kann ein auffallend niedriger Kaufpreis im Zweifel als Indiz dafür herangezogen werden, dass der Käufer eine geringere Warenqualität akzeptiert hat.449 Eine im Laufe der Vertragsverhandlungen verringerte Gegenleistungsforderung kann aber auch für eine vereinbarte Haftungsbegrenzung450 oder eine später abgemachte Preisreduktion für einen Verzicht451 auf die Verbesserung mangelhafter Ware sprechen. Im Einzelfall kann der vereinbarte Kaufpreis somit in allen einbezogenen Rechtsordnungen im Zweifel als ein Anhaltspunkt für die von den Parteien vereinbarte Warenqualität dienen. Danach könnte etwa ein besonders geringer Preis dafür sprechen, dass die Kaufsache nur einem niedrigen Qualitätsstandard entsprechen muss, während ein ausgesprochen hoher Kaufpreis im Zweifelsfall ein Indiz dafür darstellen kann, dass dem Käufer höherwertige Produkte versprochen wurden.

4. Ausgewählte Auslegungsfragen Der Inhalt einer Qualitätsabrede ist im Wege der Auslegung zu ermitteln.452 Einige spezifische Auslegungsprobleme werden deshalb im Folgenden eigens behandelt. Besonderes Augenmerk wird dabei auf jene Fälle gelegt, in denen einerseits die Parteien eine schlechtere (andere) Beschaffenheit vereinbaren, als die Kaufsache ihrer Ansicht nach tatsächlich aufweist, um auf diese Weise den geschuldeten Qualitätsstandard abzusenken (a), und bei denen andererseits die Qualitätsabrede mittels Allgemeiner Geschäftsbedingungen getroffen wird (b).

447 Staudinger/Magnus,

Art. 35 ­CISG Rn. 48. Matthew v. Croene, 119 N.E.2d 830 (1954). 449 3 Williston on Sales § 17:7, S. 22 f. 450 Vgl. Hayes v. Bering Sea Reindeer Products, 983 P.2d 1280 (1999). 451 Vgl. Earl v. Westfall Commission Co., 66 S.W. 148 (1902). Voraussetzung dafür, dass ein wirksamer Verzicht angenommen werden kann, ist jedoch ein entsprechender Informationsstand des Käufers, Bentley v. Slavik, 663 F.Supp. 736 (1987) („[…] full knowledge of facts necessary […]“). 452 Siehe Erhardt, Vermeidung, S. 186. 448 

§ 4 Einschränkende vertragliche Festlegung des geschuldeten Qualitätsstandards 211

a) Vereinbarung einer schlechteren Qualität als die Sache tatsächlich aufweist Einigen sich die Vertragspartner auf einen niedrigeren Qualitätsstandard als es ihrer gemeinsamen Erwartung an den tatsächlichen Zustand der Kaufsache entspricht, so werden in Deutschland dadurch die Pflichten des Verkäufers begrenzt, indem nur die gemäß § 434 Abs. 1 S. 1 BGB vereinbarte schlechtere Beschaffenheit geschuldet sein soll,453 sofern diese Festlegung vom übereinstimmenden wirklichen Parteiwillen getragen wird (§ 133 BGB).454 Andernfalls ist der vom tatsächlich übereinstimmend Gewollten abweichende objektive Bedeutungsgehalt der Erklärungen der Vertragspartner als bloße Falschbezeichnung hingegen unbeachtlich („falsa demonstratio non nocet“).455 Ist jedoch der Sinn einer im Widerspruch zu den übrigen Vertragsumständen stehenden Erklärung zu ermitteln, dann gilt sie so, wie sie der Empfänger nach Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte verstehen durfte (§ 157 BGB).456 Der inhaltliche Widerspruch zwischen zwei Bestimmungen hat erst dann deren Nichtigkeit wegen Perplexität zur Folge, wenn sich auch nach Anwendung aller Auslegungsmöglichkeiten keine eindeutige Bezeichnung von Rechtsfolgen entnehmen lässt, infolgedessen die Sollbeschaffenheit der Kaufsache – mangels anderer Vereinbarung – grundsätzlich objektiv nach § 434 Abs. 1 S. 2 BGB457 zu bestimmen ist.458 Nach diesen Grundsätzen führt etwa die bloße Bezeichnung eines verkauften Gebrauchtwagens als „Bastlerfahrzeug“ oder „Metallschrott“ nicht zum Ausschluss der Haftung für die Funktionstüchtigkeit des Kfz, wenn der Käufer aufgrund der sonstigen Angaben des Verkäufers von einem betriebsbereiten Fahrzeug ausgehen darf.459 Soll der Gebrauchtwagen „fahrbereit“ sein, so hat er bei Gefahrübergang betriebsfähig und verkehrssicher zu sein.460 Eine Klausel über die erfolgreiche Kfz-Zulassung als Oldtimer ist eine Beschaffenheitsvereinbarung über den entsprechenden Zustand des Fahrzeugs.461 Mit der Bezeichnung als 453  Zu den Abgrenzungskriterien von einer insbesondere beim Verbrauchsgüterkauf unzulässigen Haftungsbeschränkung siehe unten § 4 II. 454 BeckOK-BGB/Faust, § 476 Rn. 15; Soyka, Verbrauchsgüterkauf, S. 144. 455 MünchKomm-BGB/Lorenz, § 476 Rn. 9; Vuia, DS 2015, S. 113. 456  BGHZ 103, S. 275, 280; BGH NJW 2008, S. 2702. PWW/D. Schmidt, § 434 Rn. 29 („Widerspruch […] ist nach allg Regeln zu lösen“). Siehe zur ergänzenden Auslegung Finkenauer, AcP 213 (2013), S. 619 ff. 457  Dazu oben § 2 II. 2. 458  Malchow, Beschaffenheitsvereinbarungen, S. 62. 459  So z.B. AG Marsberg, ZGS 2003, S. 119, wo ein gebrauchtes Kfz als „Bastlerfahrzeug“ mit der Vereinbarung verkauft wurde, dass der Verkäufer vor Lieferung die „TÜV-Plakette“ zu besorgen hat. 460  BGHZ 170, 67 Rn. 21 ff.; OLG Hamm, NJW-RR 2009, S. 1718, 1719 f. 461 BGH, VersR 2013, S. 913 Rn. 14 ff. = NJW 2013, S. 2749, mit Anm. von Remsperger. Siehe Th. Haas, SVR 2015, S. 60 f.

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Teil 1: Qualitätsabsprachen beim Warenkauf

„Vorführwagen“ wird kein bestimmtes Alter des Fahrzeuges vereinbart,462 ein „Jahreswagen“ darf aber bei seiner Erstzulassung nicht mehr als zwölf Monate Standzeit aufweisen und danach nicht länger als ein Jahr gefahren worden sein,463 während bei einem „Lagerfahrzeug“ auch erhebliche Lagerzeiten keinen Mangel darstellen.464 Auch die vereinbarte Gegenleistung kann als Anhaltspunkt für die Auslegung herangezogen werden, wenn etwa für ein als „Bastlerfahrzeug“ verkauftes Kfz der ansonsten für ein verkehrstaugliches Fahrzeug gängige Marktpreis vereinbart wird.465 Die bloße Angabe eines überschrittenen Mindesthaltbarkeitsdatums auf der Ware führt – ohne besonderen Hinweis – nicht zu einer entsprechenden Beschaffenheitsvereinbarung, da der Verkäufer nicht ohne Weiteres davon ausgehen darf, dass der Käufer das Haltbarkeitsdatum überhaupt zur Kenntnis genommen hat.466 Bezieht sich der Verkäufer für eine Aussage ausdrücklich auf eine bestimmte Quelle (z.B. „laut Vorbesitzer“, „laut Kfz-Brief“), ist diese bloße Wissensmitteilung nicht auf den Abschluss einer Beschaffenheitsvereinbarung gerichtet.467 Die Auslegungfrage, ob eine Eigenschaft als vereinbart anzusehen ist, hängt auch in Österreich nicht davon ab, was der Erklärende wollte, sondern was der Erklärungsempfänger nach Treu und Glauben aus der Erklärung des Vertragspartners erschließen durfte, wobei die berechtigte Erwartung des Empfängers an der Verkehrsauffassung zu messen ist.468 Diese Kriterien sind auch auf eine Leistungsbeschreibung anzuwenden, die im Widerspruch zu objektiv erkennbaren Tatsachen steht. Nachdem allerdings der Eindruck entstehen kann, dass mit Hilfe der – nicht den realen Umständen entsprechenden – Qualitätsangaben weniger der Schuldinhalt beschrieben als vielmehr die Gewährleistungspflicht bezüglich der genannten Eigenschaften und Mängel ausgeschlossen werden soll,469 erblickt die Rechtsprechung darin auch ein Indiz für die Umgehung des Verbraucherschutzstandards i.S.d. § 9 KSchG.470 Für einen vernünftigen Verbraucher kann es unter Berücksich462 BGH,

NJW 2010, S. 3710 Rn. 10 ff. Dazu Looschelders, JA 2011, S. 548. NJW 2006, S. 2694 Rn. 8 ff. 464  OLG Braunschweig, NJW-RR 2005, S. 1508 f. 465  Schwartze, in Tamm/Tonner, Verbraucherrecht, § 14 Rn. 52; MünchKomm-BGB/ Lorenz, § 476 Rn. 9; Tamm, Verbraucherschutzrecht, S. 621. Siehe aber auch OLG Hamm, ZGS 2005, S. 315, 316. Dazu auch oben § 4 I. 3. g). 466 BeckOK-BGB/Faust, § 434 Rn. 41; a.A. Staudinger/Matusche-Beckmann, BGB, § 434 Rn. 30. 467  BGH NJW 2013, S. 2107 Rn. 22; NJW 2008, S. 1517 Rn. 12 ff.; BeckOK-BGB/Faust, § 434 Rn. 41. 468  OGH 8 Ob 57/14m, Zak 2014, S. 315 = bbl 2014, S. 266 = ZVB 2014, S. 456, mit Anm. von Wagner. 469  ­K rejci, in Rummel, § 9 KSchG Rn. 6. 470  OGH 7 Ob 84/12x, SZ 2012/115; 4 Ob 179/18d, JBl 2019, 378. Vgl. auch Griss, FS Fenyves, S. 129 f. Krit. Klever, ÖJZ 2017, S. 443. Siehe dazu unten § 4 II. 1. 463 BGH,

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tigung aller Begleitumstände in diesen Fällen nämlich ungewiss erscheinen, ob die beschriebene Beschaffenheit vorliegt oder nicht.471 So wird etwa für einen Ausschluss der Fahrbereitschaft eines Kfz auch über das Verbrauchergeschäft hinaus verlangt, dass die Freizeichnung mit dem genauen Hinweis verbunden ist, warum die Betriebstauglichkeit oder etwa die Verkehrssicherheit fehlt.472 Ein Käufer, der im Gebrauchtwagenhandel ein Fahrzeug erwirbt, gehe – ohne Hinzukommen weiterer Umstände – für den Veräußerer erkennbar davon aus, dass das Fahrzeug auch fahrbereit ist.473 Dabei soll sich selbst die Formulierung „die Gewährleistung, also die Haftung für Mängel, ist absolut ausgeschlossen“ bei einem Autoverkauf zwischen Privaten grundsätzlich nicht auf Mängel erstrecken, welche die Fahruntüchtigkeit des Kfz bewirken.474 In Italien wird bei den Vertragsauslegungsregeln zwischen subjektiven (Artt. 1362–1365 Cc) und objektiven Kriterien (Art. 1367–1371 Cc)475 unterschieden.476 Danach darf sich die Auslegung des Vertrages gemäß Art. 1362 Abs. 1 Cc nicht auf den buchstäblichen Sinn der verwendeten Worte beschränken.477 Vielmehr steht die Ermittlung des gemeinsamen Willens der Vertragsparteien im Mittelpunkt,478 wofür nach Art. 1362 Abs. 2 Cc ihr gesamtes, auch nach dem Vertragsabschluss an den Tag gelegtes Verhalten zu bewerten479 und die auszulegende Klausel gemäß Art. 1363 Cc im systematischen Gesamtzusammenhang zu sehen ist,480 während der Auslegung nach dem objektiven Empfängerhorizont durchwegs nicht die etwa in den deutschsprachigen Rechtsordnungen übliche Bedeutung zukommt.481 Im Zweifel ist eine Klausel gemäß Art. 1470 Cc zu Lasten ihres Verwenders zu interpretieren,482 nach Art. 1367 Cc soll sie möglichst wirksamkeitserhaltend ausgelegt wer471 

OGH 4 Ob 227/06w, MR 2007, 222; 7 Ob 173/10g, ÖBA 2011/1748.

472 ­ABGB-ON/Zöchling-Jud, § 929 Rn. 7; siehe auch schon Fenyves, in ­K rejci, KSchG,

S. 399. 473  OGH RIS-Justiz RS0018502. Grundsätzlich auch bei Oldtimern, Klever, ZVR 2015, S. 364 f. 474  OGH 9 Ob 3/09w, EvBl 2009, S. 720 = RZ 2009, S. 199 = RdW 2009, S. 520 = Zak 2009/210, mit krit. Anm. von P. Bydlinski (der allerdings von Sittenwidrigkeit der Klausel ausgeht; dagegen ­A BGB-ON/Zöchling-Jud, § 929 Rn. 8 Fn. 30); krit. auch Schauer, ÖJZ 2009, S. 733; Liedermann, Zak 2011, S. 66. Siehe auch oben § 3 I. 1. 475  Als allgemeines Prinzip dazwischen die Auslegung nach Treu und Glauben, Zaccaria, in Cian/Trabucchi, Art. 1366 Rn. 1 f. 476  ­Bianca, Il contratto, S. 435 ff. Siehe auch Girolami, Riv. dir. civ. 2006, I, S. 262 ff. 477  Cass. 2010/3685; Cass. 2009/4670. 478  Cass. 1999/9840; Cass. 29.9.1994, Giur. it. 1995, S. 1010. 479 Siehe Zaccaria, in Cian/Trabucchi, Art. 1362 Rn. V/1 ff. 480  Wobei der Gesetzesstelle nicht nur ein Hinweis auf die systematische, sondern auch auf die teleologische Auslegungsmethode entnommen wird, Carresi, Il contratto, S. 527 f. 481  Grundmann, in Grundmann/Zaccaria, Einführung, S. 217. 482 Heranzuziehen für sämtliche einseitig vorformulierten Klauseln, Betti, Teoria,

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Teil 1: Qualitätsabsprachen beim Warenkauf

den.483 Bei einer im Widerspruch zu objektiven Tatsachen stehenden Qualitätsabrede kann sich somit insbesondere aus den sonstigen Umständen des Vertragsabschlusses oder auch aus dem Gesamtzusammenhang der vertraglichen Regelungen ergeben, dass die Festlegung einer schlechteren Beschaffenheit nicht vom gemeinsamen Willen der Vertragspartner getragen war.484 In der Schweiz sind zunächst die von den Vertragsparteien verwendeten Worte das primäre Willensindiz.485 Dabei ist jedoch nicht bei ihrem buchstäblichen Sinn stehen zu bleiben, sondern es ist der wirkliche – zumindest aber der mutmaßliche – Wille der Parteien zu erforschen.486 Ergänzend werden die Begleitumstände des Vertragsabschlusses,487 das Verhalten der Parteien vor488 oder – sofern es Rückschlüsse auf den Vertragswillen zur Zeit des Geschäftsabschlusses zulässt489 – nach490 Vertragsschluss, oder etwa die Interessenlage der Vertragspartner beim Abschluss der Vereinbarung491 als Auslegungsmittel herangezogen. Dabei hat das Gericht also anhand der Umstände zum Zeitpunkt des Vertragsabschlusses zu ermitteln, was die Parteien durch die verwendeten Worte und ihr sonstiges Verhalten erklärt haben.492 Der objektive Inhalt der Abrede muss, wenn ein wirklicher Wille (Art. 18 Abs. 1 OR) nicht feststellbar ist, durch Auslegung der Willensäußerung der Parteien (Art. 1 Abs. 1 OR) nach dem Vertrauensprinzip unter Berücksichtigung etwaiger Handelsbräuche ermittelt werden.493 Dafür besteht allerdings dann kein Raum, wenn feststeht, dass der Empfänger die Erklärung tatsächlich richtig verstanden hat.494 Nach diesen Grundsätzen kann sich aus den Umständen ergeben, dass ein den objektiv erkennbaren Tatsachen widersprechender schlechterer Qualitätsstandard nicht Vertragsinhalt geworden ist.

S. 365; nach anderer Auffassung hingegen nur auf AGB anzuwenden, die für die mehrfache Verwendung bestimmt sind, Oppo, Profili, S. 102 f.; Cass. 2001/3392. 483  Dazu jüngst Carbone, Riv. dir. civ. 2015, S. 1419 ff. m.w.N. Zur Diskussion über die Reihenfolge der objektiven Auslegungskriterien siehe Zaccaria, in Cian/Trabucchi, Art. 1367 Rn. 4 ff. 484  Für die Heranziehung des vereinbarten Kaufpreises als Anhaltspunkt etwa Travaglino, in Alpa/Mariconda, Art. 1497 Rn. 2; Luzzatto, La compravendita, S. 84, 265; a.A. ­Bianca, La vendita, S. 826. 485  BGE 117 II 609, E. 6c/bb; Kramer, in BK-OR, Art. 18 Rn. 22. 486  Gauch/Schluep/Schmid, OR AT I, Rn. 1228. 487  BGE 133 III 406, E. 2.2. 488  BGE 133 III 61, E. 2.2.1. 489  BGE 129 III 675, E. 2.3. 490  BGE 110 II 141, E. 2b. 491  BGE 122 III 426, E. 5b. 492  Gauch/Schluep/Schmid, OR AT I, Rn. 1223. 493  BGE 138 III 659, E. 4.2.1; 135 III 295, E. 5.2; 130 III 417, E. 3.2. Siehe Schmidlin, ZSR 134 (2015), S. 108 ff. 494  BGE105 II 16, E. 3a.

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Indizien könnten etwa ein hoher Preis oder auch verharmlosende Erklärungen des Verkäufers sein.495 Nach UN-Kaufrecht sind bei der Auslegung496 von Vertragserklärungen gemäß Art. 8 Abs. 3 ­CISG sämtliche erheblichen Umstände zu berücksichtigen, wozu beispielhaft die Vertragsverhandlungen, die Gepflogenheiten und Gebräuche sowie auch das spätere Verhalten der Parteien zählen.497 So kann sich aus den sonstigen Umständen des Vertragsabschlusses ergeben, dass der Käufer mit einer im Widerspruch zu objektiv erkennbaren Tatsachen stehenden, niedrigeren Qualität gar nicht einverstanden war.498 Aus Art. 8 Abs. 1 ­CISG ergibt sich jedenfalls, dass das von den Parteien übereinstimmend Gewollte gilt.499 In den USA ist der gemeinsame Wille der Parteien, freilich nach überwiegender Auffassung aus der Sicht einer objektiven vernünftigen Person in der Situation der konkreten Vertragspartner,500 zu ermitteln.501 Nach der „plain meaning rule“, die zumeist nur bei von den Parteien als abschließend intendierten Vereinbarungen („integrated writings“) herangezogen und von § 2-202(2) UCC überhaupt abgelehnt wird,502 ist keine weitere Auslegung anhand der sonstigen Umstände vorzunehmen, wenn eine Vertragsklausel nach der gewöhnlichen Bedeutung ihres Wortlautes klar und eindeutig ist.503 Um dies zu bestimmen, ist jedoch der Gesamtzusammenhang des Vertrages zu berücksichtigen.504 Die Einbeziehung von außerhalb des Vertragstextes liegenden Umständen kann indes an der „parol evidence rule“ scheitern, wenn sich ergibt, dass die Parteien auf der Grundlage der in das schriftliche Dokument aufgenommenen Inhalte eine abschließende Regelung treffen wollten („full and completely integrated agreement“).505 Muss sich der Par495 

Giger, in BK-OR, Art. 197 Rn. 14, Art. 200 Rn. 7. Siehe auch oben § 3 I. 1. 497  Saenger, in Ferrari/Kieninger/Mankowski, ­CISG Art. 8 Rn. 5. 498 Zu einem Konflikt zwischen (vor-)vertraglichen Spezifikationen und einer „as it is“-Klausel, Kröll/Mistelis/Perales Viscasillas/Kröll, Art. 35 Rn. 58. 499 Staudinger/Magnus, Art. 8 ­CISG Rn. 16. 500 Siehe Cerutti, Warenkaufrecht, Rn. 393 ff. m.w.N. Vgl. etwa Town of Minturn v. ­Tucker, 293 P.3d 581 (2013); U.S. v. Johnson, 396 F.3d 902 (2005) („[…] objective intentions of the parties […]“). 501  Dabei wird auch darauf abgestellt, was die Vertragsparteien als Willen der jeweils anderen Partei annehmen durften, United Rentals, Inc. v. RAM Holdings, Inc., 937 A.2d 810, 836 (2007); vgl. § 201(2) Restatement (2d) of Contracts. 502  Klass, Contract Law, S. 148; Schwenzer/Hachem/Kee, Global Sales, Rn. 26.15. 503  Merkt, ZHR 171 (2007), S. 496 ff. Vgl. Cherokee Metropolitan Dist. v. Upper Black Squirrel Creek Designated Ground Water Management Dist., WL 382377 (2011); Cobbs v. Allied Chemical Corp., 661 A.2d 1375 (1995). 504  Vgl. § 202(2) Restatement (2d) of Contracts. 505  Siehe ausführlicher bereits oben § 3 II. 2. 496 

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teiwille nach diesen Grundsätzen, insbesondere in den sehr formalistischen US-Staaten, aus dem schriftlichen Dokument („from the four corners of the document“) ergeben, dann darf eine Berücksichtigung von Tatsachen, die sich nur aus den sonstigen Umständen des Vertragsschlusses ergeben, regelmäßig nicht erfolgen. Freilich wird diese Regel von den Gerichten in den verschiedenen Einzelstaaten keineswegs einheitlich angewendet506 und es besteht mittlerweile in einigen US-Staaten die Tendenz, den Kontext507 in einem größeren Ausmaß in die Auslegung einfließen zu lassen.508 Nach Ausschöpfung aller Auslegungsmittel509 muss das Gericht eine unter den gegebenen Umständen für beide Parteien faire Lösung anstreben.510 Steht die Beschreibung der Ware im Widerspruch zu ihrem objektiv erkennbaren tatsächlichen Zustand, dann ergibt die Vertragsauslegung, insbesondere aufgrund der sonstigen Umstände des Vertragsschlusses, etwa verharmlosender Erkärungen des Verkäufers, im Zusammenhang mit der gesamten von den Parteien getroffenen Regelung sowie der Interessenlage der Vertragspartner bei Geschäftsabschluss nach allen einbezogenen Rechtsordnungen vielfach, dass die Festlegung eines niedrigeren Qualitätsstandards nicht vom gemeinsamen Parteiwillen getragen war und entsprechend keinen Eingang in die Vereinbarung gefunden hat. Diesem Ergebnis kann in den USA, speziell in den von einem besonders formalistischen Ansatz geprägten Einzelstaaten, jedoch insbesondere die „parol evidence rule“ entgegen stehen, wonach außerhalb des Vertragstextes liegende Umstände nicht in die Interpretation einzubeziehen sind, wenn sich ergibt, dass die Parteien mit ihrem schriftlichen Dokument eine abschließende Regelung treffen wollten.

b) Qualitätsabrede mittels Allgemeiner Geschäftsbedingungen In Allgemeinen Geschäftsbedingungen enthaltene und in den Vertrag einbezogene Angaben zur geschuldeten Qualität der Kaufsache sind in Deutschland nach h.M. objektiv auszulegen.511 Dabei ist auf das Verständnis von redlichen und verständigen Vertragsparteien abzustellen und es sind die Interessen der normalerweise beteiligten Verkehrskreise zu berücksichtigen, 506 

E. Posner, 146 U. Pa. L. Rev. 534 ff. (1998). Corbin, 53 Yale L.J. 631 (1944); Farnsworth, 76 Yale L.J. 959 (1967). 508  Kosche, Contra proferentem, S. 10 f.; DiMatteo, 5 DePaul Bus. & Com. L.J. 17 ff. (2006). 509  Siehe auch Stephanblome, Kaufvertrag, S. 55 f. 510  Vgl. § 204 Restatement (2d) of Contracts. Siehe Cerutti, Warenkaufrecht, Rn. 421. 511 Krit. Hellwege, Allgemeine Geschäftsbedingungen, S. 520 ff. m.w.N. Für die Berücksichtigung von Einzelfallumständen bei der Auslegung von AGB auch etwa BeckOKBGB/Schmidt, § 305c Rn. 47 ff.; Lindacher, FS Horn, S. 86; Staudinger/Schlosser, BGB, § 305c Rn. 126 ff.; Dammann, GS Wolf, S. 19 ff., 25. 507 Grundlegend

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während die besonderen Umstände des Einzelfalles außer Betracht bleiben.512 Eine besonders ausgehandelte Vertragsbedingung verdrängt jedoch eine widersprechende AGB-Klausel (§ 305b BGB).513 Deshalb ist eine AGB-Klausel unbeachtlich, mit welcher der Verkäufer zur Lieferung gleichwertiger Markenware eines anderen Herstellers anstelle der im Vertrag bezeichneten Ware berechtigt wird, wenn aufgrund der Umstände des Falles feststeht, dass das erkennbare Interesse des Käufers allein auf die im Vertrag spezifizierte Markenware gerichtet war.514 Hingegen ist ein Rückgriff auf § 305b BGB nicht erforderlich, wenn sich ein scheinbarer Widerspruch bereits durch Auslegung beseitigen lässt.515 Bei objektiv mehrdeutigen AGB-Klauseln ist nach § 305c Abs. 2 BGB von der kundenfreundlichsten Interpretation auszugehen,516 womit Auslegungszweifel dem für die Wortfassung der Klauseln verantwortlichen Verwender zur Last fallen,517 sofern die Parteien die Bedingungen nicht ohnedies übereinstimmend verstehen.518 Danach ist die vonseiten des Verkäufers vorformulierte und der Veräußerung von fabrikneuen Kfz zugrunde gelegte Klausel „Der Verkäufer leistet Gewähr für eine dem jeweiligen Stand der Technik entsprechende Fehlerfreiheit während eines Jahres ab Auslieferung“ so zu verstehen, dass dem Erwerber auch für erst nach der Auslieferung auftretende Fehler Ansprüche zukommen, sofern er die Mängel nicht selbst zu vertreten hat.519 In Österreich sind Allgemeine Geschäftsbedingungen nach Vertragsauslegungsgrundsätzen (§§ 914 f. ­A BGB) so auszulegen, wie sie sich einem durchschnittlichen Angehörigen aus dem angesprochenen Adressatenkreis erschließen,520 wobei die Klauseln, sofern sie nicht auch Gegenstand von Verhandlungen oder Erläuterungen des Verwenders waren,521 objektiv unter Beschränkung auf den Wortlaut auszulegen sind.522 Damit ist auch hier die typisierende Auslegung zwar der Grundsatz, aber nur solange die Par512 

Ständige Rspr. siehe z.B. BGH NJW 2008, S. 360; WM 2011, S. 1465, 1466. Siehe auch oben § 3 II. 2. 514  BGH NJW 1970, S. 992. 515  So etwa, wenn ein gebrauchtes Kfz mit der Vereinbarung veräußert wird, dass bestimmte Teile fabrikneu sein sollen, während eine AGB-Klausel sämtliche Gewährleistungsansprüche ausschließt, da sich die Haftungsbeschränkung nach entsprechender Auslegung ohnehin nicht auf die fabrikneuen Teile bezieht, MünchKomm-BGB/Basedow, § 305b Rn. 2. 516  Sofern alle Auslegungsalternativen einer Inhaltskontrolle gem. §§ 307 ff. BGB standhalten, Jauernig/Stadler, BGB, § 305c Rn. 7. 517 MünchKomm-BGB/Basedow, § 305c Rn. 49 f. 518  BGH NJW 2002, S. 2103. Siehe Gottschalk, AcP 206 (2006), S. 575 ff. m.w.N. 519  BGH NJW 1996, S. 2504, 2505. 520  OGH 7 Ob 106/14k, ÖBA 2015, S. 841 (842). Siehe Straube/Gisch/Berisha, Versicherungsvertragsrecht, S. 28. 521  Vonkilch, in Klang3 § 914 Rn. 329; ­A BGB-ON/Heiss, § 914 Rn. 38. Zur Auslegung im Rahmen eines Verbandsprozesses siehe aber Eccher, in Klang3 § 28 KSchG Rn. 9. 522  RIS-Justiz RS0008901. Siehe auch oben bei § 3 II. 2. 513 

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teien im konkreten Einzelfall von dieser typischen Bedeutung nicht abweichen wollen.523 Lässt sich der Inhalt einer – auch leistungsbeschreibenden524 – Klausel mit den Mitteln der Vertragsauslegung nicht eindeutig bestimmen,525 dann ist die unklare Bestimmung zulasten ihres Verwenders ­ BGB).526 Die für Verbraucherverträge in § 6 Abs. 3 auszulegen (§ 915 S. 2 A KSchG angeordnete Transparenzkontrolle geht nach einem großen Teil der ­ BGB nach.527 Stehen eine inLehre der Vertragsauslegung gemäß §§ 914 f. A dividuell ausgehandelte Klausel und eine einseitig vorgefertigte Klausel im Widerspruch, so verdrängt die Individualvereinbarung die widersprechende AGB-Bestimmung.528 Allgemeine Geschäftsbedingungen sind in Italien nach den generellen Regeln der Artt. 1362 ff. Cc auszulegen.529 Dabei ist grundsätzlich der gemeinsame Willen der Vertragsparteien unter Berücksichtigung ihres ganzen, auch nach dem Vertragsabschluss gesetzten Verhaltens, unter Einbeziehung des gesamten Vertragswerkes zu ermitteln (Art. 1362 f. Cc).530 Eine Individualvereinbarung geht gemäß Art. 1342 Abs. 1 Cc einer im Widerspruch stehenden, von einer Vertragspartei einseitig vorgefertigten Klausel vor.531 Mehrdeutige532 Klauseln in Allgemeinen Geschäftsbedingungen533 sind gemäß Art. 1370 Cc zu Lasten ihres Verwenders („interpretatio contra proferen-

523 

Hellwege, Allgemeine Geschäftsbedingungen, S. 519. Vgl. 7 Ob 197/08h, ZVR 2009/103, mit Anm. von Huber. 525  Überhaupt unverständliche AGB werden gem. § 869 A ­ BGB nicht Vertragsbestandteil (mangelnde Bestimmtheit), OGH 7 Ob 127/99y, SZ 72/96; ­A BGB-ON/Heiss, § 915 Rn. 20. 526  OGH RIS-Justiz RS0050063 (T3). 527  Korinek, JBl 1999, S. 149; KBB/Bollenberger, § 915 Rn. 4; Fenyves, FS Bydlinski, S. 139 f.; Schwimann/Kodek/Binder/Kolmasch, § 915 Rn. 24; a.A. hingegen Leitner, JBl 2011, S. 433; P. Bydlinski, JBl 2011, S. 142; Vonkilch, in Klang3 § 915 Rn. 10; Rummel, in Rummel/Lukas, § 915 Rn. 11. Vor dem Hintergrund der Vorgaben der Klausel-RL bedarf es bei Auslegungszweifeln einer Vorlage an den EuGH, so ­A BGB-ON/ Heiss, § 915 Rn. 33. 528  Rummel, in Rummel/Lukas, § 864a Rn. 35; KBB/Bydlinski, § 929 Rn. 6; vgl. OGH SZ 26/264. 529  Kindler, Einführung, § 10 Rn. 25. Siehe auch oben § 3 II. 2. 530 Cass. 29.9.1994, Giur. it. 1995, S. 1010. So weist auch Hellwege, Allgemeine Geschäftsbedingungen, S. 519, darauf hin, dass die rein objektive Auslegung von AGB den Rechten Europas weitgehend fremd ist. 531  Cass. Nr. 4643 vom 27.4.1995, in NGCC, 1996, I, S. 273; Cass. Nr. 2372 vom 25.2.1993, in Dir. ed econ. ass., 1993, S. 306; contra Cass. Nr. 2863 vom 5.4.1990, in Banca, borsa, tit. cred., 1992, II, S. 299; Cavalaglio, in Alpa/Mariconda, Art. 1342 Rn. 1; Scognamiglio, Dei contratti, S. 298. 532  Cass. 18.5.2001 Nr. 6819, F. it. 2001, I, S. 3183; Cass. 12.7.1980 Nr. 4480, Giust. civ. 1980, I, S. 2413; Patti, JbItalR 10 (1997), S. 80. 533  Cass. 8.3.2001 Nr. 3392, Giust. civ. 2002, I, S. 2271; Bigliazzi Geri, L’interpretazione, S. 339 ff. 524 

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tem“),534 bei Verträgen zwischen einem Verbraucherkäufer und einem unternehmerisch handelnden Verkäufer im Rahmen des Individualprozesses zum Vorteil des Konsumenten auszulegen (Art. 35 Abs. 2 Ccons).535 Auch in der Schweiz sind Allgemeine Geschäftsbedingungen, die nicht bloß eine Gesetzesbestimmung wiederholen, als Bestandteil eines konkreten Einzelvertrages unter Berücksichtigung der Umstände des Einzelfalles individuell auszulegen,536 während die Idee einer rein objektiven („einheitlichen“) Auslegung von AGB keine Zustimmung findet.537 Eine danach mehrdeutige538 AGB-Klausel ist nach der von Rechtsprechung und Lehre entwickelten „Unklarheitenregel“ zu Lasten desjenigen auszulegen, der sie vorformuliert hat.539 Eine individuell ausgehandelte Vertragsbedingung geht einer im Widerspruch stehenden einseitig vorformulierten Klausel vor.540 Allgemein sind aus der Sicht des Vertragspartners negativ vom dispositiven Recht abweichende Abreden im Zweifel eng auszulegen.541 Nach UN-Kaufrecht ist bei der Auslegung von Allgemeinen Geschäftsbedingungen primär auf den übereinstimmenden Parteiwillen und ansonsten auf den gemäß Vertrauensgrundsatz zu ermittelnden objektiven Erklärungsgehalt abzustellen.542 Damit sind die Prinzipien des Art. 8 C ­ ISG543 heranzuziehen,544 wobei jedoch häufig die Berücksichtigung des individuellen Willens des AGB-Verwenders abgelehnt wird.545 Sind besonders verbreitete Standardbedingungen auszulegen, so gilt es dabei freilich – auch in anderen Staaten ergangene – gerichtliche Entscheidungen zu bestimmten Klau-

534 

Grundmann, in Grundmann/Zaccaria, Einführung, S. 206. Vgl. Franceschelli, Contr. 1994, S. 625; Maggiolo, Il contratto, S. 141. 535  Cass. 18.5.2001 Nr. 6819, Contr. 2001, S. 183; Scognamiglio, Riv. d. com. 1997, I, S. 947; Stella Richter, Riv. trim. d. proc. civ. 1997, S. 1027. 536  BGE 135 III 1, E. 2; 133 III 607 E. 2.2; Gauch/Schluep/Schmid, OR AT I, Rn. 1241, wo jedoch klargestellt wird, dass für die Auslegung auch Umstände herangezogen werden können, die sich in anderen Fällen wiederholen (Rn. 1242); Kramer, in BK-OR, Art. 18 Rn. 60. 537  Jäggi/Gauch, ZK OR, Art. 18 Rn. 466; Kramer, in BK-OR, Art. 1 Rn. 218. 538  Siehe BGE 122 III 118, E. 2d; Fuhrer, in Fuhrer/Weber, S. 40. 539  BGE 124 III 155, 159; 122 III 118, 121; 119 II 443, 448; 115 II 264; Koller, AJP 8 (2008), S. 945. 540  Gauch/Schluep/Schmid, OR AT I, Rn. 1131 f.; Huguenin, in BaK-OR, Art. 19/20 Rn. 27. 541  Schönle/Higi, ZK OR, Art. 199 Rn. 53. 542  Brunner, UN-Kaufrecht, Art. 4 Rn. 45; Schlechtriem/Schwenzer/Schroeter/ Schmidt-Kessel, Art. 8 Rn. 59. 543  Siehe § 3 I. 1. 544  BGHZ 149, 113, 117; MünchKomm-HGB/Ferrari, Art. 8 ­CISG Rn. 18. 545 Witz/Salger/Lorenz/Witz, Art. 8 Rn. 14; Schwimann/Kodek/Posch, Art. 8 C ­ ISG Rn. 5 („Grundsätze der objektiven Auslegung“).

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Teil 1: Qualitätsabsprachen beim Warenkauf

seln zu berücksichtigen,546 ferner ist ein international vereinheitlichtes Auslegungsverständnis zu beachten.547 Auch nach dem Übereinkommen gehen Unklarheiten548 zulasten des AGB-Verwenders („contra proferentem“),549 und eine besonders ausgehandelte Vertragsbedingung verdrängt eine widersprechende AGB-Klausel.550 In den USA sind einseitig vorformulierte Vertragsinhalte grundsätzlich551 nach den allgemeinen Grundsätzen der Vertragsauslegung zu interpretieren.552 Danach ist zunächst der gemeinsame Wille der Parteien aus der Sicht einer objektiven vernünftigen Person in der Situation der konkreten Vertragspartner zu ermitteln.553 Abzustellen ist hierfür auf die gewöhnliche Bedeutung des Wortlauts einer auszulegenden Klausel im Gesamtzusammenhang mit den anderen vertraglichen Bestimmungen.554 Ergibt sich dadurch ein klarer und eindeutiger Sinn, dann ist jede weitere Auslegung ausgeschlossen („plain meaning rule“).555 Darüber hinaus verhindert die „parol evidence rule“ die Heranziehung von außerhalb des schriftlichen Vertrages liegenden Umständen („extrinsic evidence“), wenn die Parteien eine abschließende Regelung auf der Grundlage der Vertragsurkunde treffen wollten.556 Verbleiben noch Unklarheiten, dann kommen nachrangige Auslegungsregeln zum Tragen.557 Dabei ist eine Vertragsklausel – unter Beachtung des Grundsatzes 546 Schlechtriem/Schwenzer/Schroeter/Schmidt-Kessel,

Art. 8 Rn. 40, 59. Z.B. bei INCOTERMS, Staudinger/Magnus, Art. 8 ­CISG Rn. 20. 548  BGH ­CISG-online Nr. 225. 549  BGH RIW 2014, S. 609, 611 (Rn. 21); LG Stuttgart ­ CISG-online Nr. 1658 (Rn. 37); Brunner, UN-Kaufrecht, Art. 8 Rn. 20; Staudinger/Magnus, Art. 8 ­CISG Rn. 18; Schlechtriem/Schwenzer/Schroeter/Schmidt-Kessel, Art. 8 Rn. 47; Schroeter, IHR 2014, S. 177 ff.; anders MünchKomm-HGB/Ferrari, Art. 8 ­CISG Rn. 18. 550 ­CISG Advisory Council Opinion No. 13, IHR 2014, S. 34 ff. (Pkt. 8); Schlechtriem/ Schwenzer/Schroeter/Schmidt-Kessel, Art. 8 Rn. 58 (vorrangige Beachtlichkeit des Parteiwillens). 551  Eine einheitliche, die konkrete Vertragssituation nicht berücksichtigende Auslegung verlangt dagegen § 211(1) Restatement (2d) of Contracts; vgl. auch Murray, Jr., 123 U. Pa. L. Rev. 1387 ff. (1975). Die Gerichtspraxis ist jedoch überwiegend ablehnend hierzu, Kosche, Contra proferentem, S. 606; Horton, 80 U. Colo. L. Rev. 482 (2009); zur teilweisen Anerkennung einer objektiven Auslegung Whitford, 68 Wis. L. Rev. 934 f. (2001). 552  Schwenzer, Freizeichnung, S. 49. Siehe bereits oben § 3 II. 2. 553  Cerutti, Warenkaufrecht, Rn. 393 ff. m.w.N. Vgl. etwa Town of Minturn v. Tucker, 293 P.3d 581 (2013); United Rentals, Inc. v. RAM Holdings, Inc., 937 A.2d 810, 836 (2007); vgl. § 201(2) Restatement (2d) of Contracts. 554  Vgl. § 202(2) Restatement (2d) of Contracts. 555  Merkt, ZHR 171 (2007), S. 496 ff. Dazu, dass diese Regel zumeist nur bei von den Parteien als abschließend intendierten Vereinbarungen („integrated writings“) herangezogen und von § 2-202(2) UCC überhaupt abgelehnt wird, siehe bereits oben § 3 II. 2., vgl. Klass, Contract Law, S. 148; Schwenzer/Hachem/Kee, Global Sales, Rn. 26.15. 556  Hierzu oben § 4 II. 4.aa. 557 Siehe Kosche, Contra proferentem, S. 308 ff. m.w.N.; Merkt, FS Sandrock, 662. 547 

§ 4 Einschränkende vertragliche Festlegung des geschuldeten Qualitätsstandards 221

von Treu und Glauben558 – wirksamkeitserhaltend auszulegen.559 Individuell ausgehandelte Vertragsinhalte gehen Standardbedingungen vor.560 Freizeichnungsklauseln sind generell eng auszulegen („strict construction“).561 Im Zweifel ist eine Klausel grundsätzlich zum Nachteil ihres Verwenders zu interpretieren („contra proferentem“).562 Während die mittels AGB in den Vertrag einbezogenen Qualitätsabreden somit in Deutschland objektiv im Sinne des Verständnisses von durchschnittlichen Angehörigen des normalerweise angesprochenen Adressatenkreises und ohne Berücksichtigung der besonderen Umstände des Einzelfalles auszulegen sind, ist diese – von manchen auch bei Anwendung des UN-Kaufrechts vertretene – typisierende Auslegung in Österreich immerhin in aller Regel anzuwenden, während sie den übrigen einbezogenen Rechtsordnungen, nach denen die allgemeinen Vertragsauslegungsregeln auch für die Interpretation von AGB heranzuziehen sind, weitgehend fremd ist. In allen untersuchten Rechtsordnungen verdrängt ein von den Parteien im Einzelnen ausgehandelter Vertragsinhalt eine im Widerspruch dazu stehende AGB-Klausel. Im Zweifel ist eine Standardvertragsbedingung zulasten desjenigen auszulegen, der sich ihrer bedient hat („contra proferentem“).

5. Beweislast Die Beweislast für das Vorliegen einer Beschaffenheitsvereinbarung liegt in Deutschland grundsätzlich beim Käufer.563 Behauptet allerdings der Verkäufer, es wäre eine schlechtere als die übliche Beschaffenheit vereinbart worden, dann ist dieser beweispflichtig.564 Ebenso hat der Käufer in Österreich das Vorliegen eines Mangels zu belegen,565 womit er hinsichtlich des Vertragsinhaltes beweispflichtig ist, da sich die Mangelhaftigkeit der Ware daraus ergibt, dass ihre Qualität hinter 558  Vgl.

§ 205 Restatement (2d) of Contracts. § 203(a) Restatement (2d) of Contracts. 560  Vgl. § 203(d) Restatement (2d) of Contracts. 561  Siehe z.B. Lawrence v. CDB Services, Inc., 44 S.W.3d 544 (2001). 562  Kosche, Contra proferentem, S. 103 ff. Vgl. § 206 Restatement (2d) of Contracts. 563 MünchKomm-BGB/Westermann, § 434 Rn. 53. 564  Schwartze, in Tamm/Tonner, Verbraucherrecht, § 14 Rn. 106. Vgl. OLG Brandenburg, ZGS 2011, S. 330, 333 f. 565 Nach Auslegung der Verbraucherkaufrichtlinie durch den EuGH 4.6.2015, Rs. C-497/13, Faber, ECLI:EU:C:2015:357 (Rn. 70), hat er nicht den Grund des Mangels und auch nicht den Umstand nachzuweisen, dass die Vertragswidrigkeit dem Verkäufer zuzurechnen ist; siehe dazu F. Patti, EuCML 2015, S. 179 ff.; krit. Ruckteschler, ZEuP 2016, S. 528 ff. Grundlegend in Deutschland zu § 476 BGB Sagan/Scholl, JZ 2016, S. 505 ff. 559  Vgl.

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Teil 1: Qualitätsabsprachen beim Warenkauf

den vertraglichen Vereinbarungen zurückbleibt.566 Demnach hat er auch ­ BGB567 abweichende den Nachweis über eine von den Kriterien des § 922 A 568 Abrede zu führen. Der Käufer muss also beweisen, dass eine Vereinbarung über eine besondere Beschaffenheit der Kaufsache getroffen wurde, die über die gewöhnlich vorausgesetzten Eigenschaften hinausgeht.569 Dagegen hat der Verkäufer den Beweis für seine Behauptung zu erbringen, dass eine schlechtere als die übliche Beschaffenheit verabredet worden sei.570 In Italien hat der Käufer i.S.d. Art. 2697 Abs. 1 Cc die Mängel bzw. fehlenden Eigenschaften der Ware nachzuweisen,571 womit er den Beweis für den vertraglich geschuldeten Leistungsinhalt und damit für die Qualitätsanforderungen an die Kaufsache führen muss.572 Den Verkäufer trifft hingegen die Beweispflicht dafür, dass er nach der Absprache mit seinem Vertragspartner nicht die gesetzlich vorgesehene Normalbeschaffenheit, sondern nur eine schlechtere Qualität schulde.573 In der Schweiz obliegt dem Käufer, der die Sache vorbehaltslos als Erfüllung angenommen hat,574 gemäß Art. 8 ZGB zunächst die Beweislast für die anspruchsbegründende Tatsache des Fehlens zugesicherter Eigenschaften bzw. des Vorliegens körperlicher oder rechtlicher Mängel im Zeitpunkt des Gefahrübergangs und der erheblichen Wert- oder Tauglichkeitsminderung infolge dieser Mängel.575 Der Kausalzusammenhang zwischen Eigenschaftszusicherung und Kaufentschluss wird allerdings widerleglich vermutet.576 So ist die Kausalität „bei Zusicherungen zu vermuten, die nach den Erfahrungen des Lebens allgemein geeignet sind, den Käufer in seiner Entscheidung, überhaupt oder doch zu den konkreten Bedingungen zu kaufen, entscheidend zu beeinflussen. Sache des Verkäufers ist es dann, allenfalls diese natürliche

566 Schwimann/Kodek/Ofner, § 922 Rn. 30; Reischauer, JBl 2002, S. 142. OGH 4 Ob 157/09 f, RIS-Justiz E92235; 8 Ob 124/08f, EvBl 2009/66 = Zak 2009/101 (dazu Leitner, ÖJZ 2009/54). 567  Dazu oben § 2 II. 2. 568  Welser/Jud, Reform, S. 72. 569 Schwimann/Kodek/Ofner, § 922 Rn. 30. Vgl. OGH 2 Ob 135/10g, bbl 2011/163. 570 ­ABGB-ON/Zöchling-Jud, §§ 922, 923 Rn. 49. 571  Patti, EuCML 2015, S. 182. 572  Morelato, in Franzoni, Art. 129 Nr. 2. 573  ­Bianca, La vendita, S. 924 f. 574  Giger in BK Art. 197 Rn. 92 f.; KuKo-OR/Honsell, Art. 197 Rn. 7. Soll die Beweislast für die Mangelfreiheit der Sache beim Verkäufer verbleiben, ist beim Distanzkauf eine Beanstandung und eine Beweisaufnahme nach Art. 204 Abs. 1 und 2 OR notwendig, Honsell, in BaK-OR, Art. 197 Rn. 12. 575  Schönle/Higi, ZK OR, Art. 197 Rn. 95. 576  Siehe auch oben § 4 I. 3. b).

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Vermutung durch den Nachweis zu zerstören, dass die Zusicherung im vorliegenden Falle effektiv für den Käufer bedeutungslos war“.577 Nach UN-Kaufrecht, wobei über die Verteilung der Beweislast nach den dem Übereinkommen zugrunde liegenden allgemeinen Grundsätzen zu entscheiden ist und sich hier ein Rückgriff auf das anwendbare nationale Recht verbietet,578 ist der Käufer beweispflichtig dafür, dass die Ware bei Gefahrübergang nicht dem Vertrag entsprochen hat, wenn er sie abgenommen und dabei keine Mängel gerügt hat.579 Dagegen kann der Verkäufer den Gegenbeweis dahingehend erbringen, dass die Sache bei Übergabe mangelfrei war.580 Er muss den Beweis darüber führen, dass eine die Normalbeschaffenheit unterschreitende Abrede zwischen den Parteien getroffen wurde.581 Der Käufer hat zu beweisen, dass dem Verkäufer ein bestimmter Gebrauchszweck der Sache i.S.d. Art. 35 lit. b ­CISG zur Kenntnis gebracht wurde,582 während dem Verkäufer der Beweis obliegt, dass der Käufer auf die Sachkenntnis und das Urteilsvermögen des Verkäufers nicht vertraute oder vernünftigerweise nicht vertrauen konnte.583 Nach dem UCC trägt der Käufer die Beweislast für die Vertragswidrigkeit584 vorbehaltlos585 angenommener Ware,586 nicht aber für die Ursache eines Defekts.587 Dafür, dass vom Käufer nachzuweisende,588 vom Verkäufer bei der Vertragsanbahnung getätigte Erklärungen als „express warranty“ Teil der Grundlage für den Vertragsabschluss geworden sind,589 besteht nach herrschender Meinung eine Beweisvermutung zugunsten des Käufers,590 wäh577 

BGE 71 II 239, 241; 87 II 244, 245. Viscasillas/Kröll, Art. 35 Rn. 177; BGH IHR 2004, S. 201; Trib. Bolzano IHR 2012, S. 42, mit Anm. von Laimer/Nagel. 579 Vgl. Chicago Prime Packers, Inc. v. Northam Food Trading Co., 408 F.3d 894 (2005). 580 Staudinger/Magnus, Art. 35 C ­ ISG Rn. 55; BGer IHR 2004, S. 252. Siehe auch Laimer/Nagel, IHR 2012, S. 44. 581  Kröll/Mistelis/Perales Viscasillas/Kröll, Art. 35 Rn. 186; Müller, Beweislastverteilung, S. 65. 582  Dazu oben § 2 II. 1. c). 583 MünchKomm-BGB/Gruber, Art. 35 ­CISG Rn. 42. 584  Zum Zeitpunkt siehe bereits oben § 4 I. 2. Vgl. Sigma Services Corp., 16 B.R. 611 (1981). 585  Siehe dazu etwa Flowers Baking Co. of Lynchburg, Inc. v. R-P Packaging, Inc., 329 S.E.2d 462 (1985). 586  Vgl. § 2-607(4) UCC. Siehe etwa Crozier v. Johnson & Johnson Consumer Companies, Inc., 901 F.Supp.2d 494 (2012); Mystic Tank Lines, Corp., 354 B.R. 694 (2006); International Commodities Export Corp. v. North Pacific Lumber Co., Inc., 764 F.Supp. 608 (1991); Wayne County Vinegar & Cider Corp. v. Schorr’s Famous Pickled Products, Inc., 460 NYS2d 209 (1983). 587  Juneau v. Bob McKinnon Chevrolet Co., 260 So.2d 919 (1972). 588  Carpetland U.S.A. v. Payne, 536 N.E.2d 306 (1989). 589  Siehe dazu bereits oben § 2 II. 1. a). 590  Palumbo, Sales, S. 50 f. 578  Kröll/Mistelis/Perales

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Teil 1: Qualitätsabsprachen beim Warenkauf

rend der Verkäufer darlegen muss, dass seine Erklärung ohne Einfluss auf den Vertragsschluss war.591 In Deutschland, Österreich, Italien, der Schweiz sowie nach dem UN-Kaufrecht hat der Käufer nachzuweisen, dass die geschuldete Ware nach der getroffenen Vereinbarung besondere Eigenschaften aufzuweisen hat, die über die gewöhnlich vorausgesetzte Qualität hinausgeht, während der Verkäufer zu behaupten und zu beweisen hat, dass eine schlechtere als die übliche Beschaffenheit vereinbart wurde. Nach dem UCC muss der Verkäufer die zugunsten des Käufers bestehende Beweisvermutung zerstören, dass Aussagen des Verkäufers als „express warranty“ Teil der Grundlage für den Vertragsschluss geworden sind.

6. Form Nachdem die Vereinbarung der Beschaffenheit als solche in Deutschland keinem Formzwang unterliegt,592 muss sie auch nicht unbedingt in eine eventuell errichtete Urkunde aufgenommen werden,593 sodass dafür etwa konkludent in den Vertrag einbezogene Angaben auf einem Schild genügen, das vom Verkäufer an dem zu veräußernden Pkw angebracht wurde.594 Ist allerdings der Kaufvertrag formbedürftig,595 so gilt dies auch für die Beschaffenheitsvereinbarung,596 weshalb die entsprechende Abrede im Vertragstext zumindest angedeutet sein muss.597 Auch ein Genehmigungserfordernis, das für die Wirksamkeit des Kaufvertrages gilt, erstreckt sich auf die Beschaffenheitsvereinbarung.598 In Österreich ist der Kauf entsprechend dem in § 883 A ­ BGB niedergelegten Prinzip grundsätzlich ein formfreier Vertrag,599 sofern es sich nicht etwa um einen Kaufvertrag unter Ehegatten handelt (§ 1 Abs. 1 lit. b NotAktsG).600 Bei einem kraft Gesetzes ausnahmsweise formbedürftigen Kaufvertrag gilt 591  Stephanblome, Kaufvertrag, S. 65. Vgl. auch Regel 301 Federal Rules of Evidence, Public Law 93–595, 28 USC rules 101 to 1103. 592 MünchKomm-BGB/Westermann, § 434 Rn. 16. 593 BeckOK-BGB/Faust, § 434 Rn. 41. 594  BGHZ 87, S. 302, 305. 595  Dazu etwa Staudinger/Beckmann, BGB, § 433 Rn. 37 ff. 596  BGH VersR 2016, S. 931, 932 = JZ 2016, 1008 mit Anm. von Faust. Palandt/Weidenkaff, BGB, § 434 Rn. 18; PWW/D. Schmidt, § 434 Rn. 26; Staudinger/Matusche-Beckmann, BGB, § 434 Rn. 72. 597  Grunewald, Kaufrecht, § 7 Rn. 11. Vgl. Picht, Jb.J.ZivRWiss. 2014, S. 239. Siehe DNotZ 2016, 271, 921; dazu Baldus, GPR 2017, S. 71 ff. 598 MünchKomm-BGB/Westermann, § 434 Rn. 16. 599 ­ABGB-ON/Verschraegen, § 1053 Rn. 3. 600  Aicher, in Rummel, § 1053 Rn. 4.

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dies grundsätzlich auch für die Leistungsbeschreibung.601 Auch hier ist das Formgebot erfüllt, wenn der nach dem Formzweck erforderliche602 Inhalt in der Urkunde zumindest angedeutet wird,603 sich also zumindest ein Anhaltspunkt dafür im Wortlaut finden lässt.604 In Italien kann ein Warenkaufvertrag grundsätzlich formfrei geschlossen werden.605 Dies betrifft auch den individualvertraglichen Haftungsausschluss,606 wiewohl derartige Klauseln nach einer klaren und unmissverständlichen Willensäußerung verlangen, weshalb der Rechtsprechung eine gewisse Tendenz zur Schriftlichkeit zu entnehmen ist.607 Im Vertragsrecht ist überdies gemäß Art. 2721 Cc der Zeugenbeweis für jene, formell zwar gültigen, Vereinbarungen grundsätzlich ausgeschlossen, bei denen der Wert des Vertragsgegenstandes den – durch die seit Erlass eingetretene Geldentwertung mittlerweile äußerst geringfügig erscheinenden608 – Betrag von 2,58 € (ehem. 5000 Lire) übersteigt.609 Diese Regel muss allerdings von der interessierten Verfahrenspartei rechtzeitig eingewendet werden und auch die Gerichte ziehen ihren Anwendungsbereich heute eng, indem sie von ihrem Ermessen Gebrauch machen und unter Berücksichtigung der Stellung der Parteien, der Art des Vertrages oder anderer Umstände davon abweichen.610 Bei gewillkürtem Formerfordernis (Art. 1352 Cc)611 ist der Zeugenbeweis im Prozess zwischen den Vertragsparteien jedoch regelmäßig ausgeschlossen, außer es gelingt dem Vertragsteil, der sich auf die Urkunde stützen will, der 601 

Vgl. zu Nebenabreden Dullinger, in Rummel/Lukas, § 886 Rn. 16. § 886 Rn. 11. 603 KBB/Bydlinski, § 886 Rn. 2. Vgl. OGH 1 Ob 213/03k, EvBl 2004/91. Zur sog. Andeutungstheorie S. Haas, ÖBA 2001, S. 875. 604 ­ABGB-ON/Kalss, § 886 Rn. 5. 605  Schurr, in Eccher/Schurr/Christandl, Handbuch, Rn. 3/202. 606  Fadda, in Buonocore/Luminoso/Miraglia, Art. 1490 Nr. 6.5. 607  Sie etwa Cass. 7.7.1988 Nr. 4474, Giust. civ. 1988, I, S. 2942, wo eine entsprechende Vertragsklausel („apposita clausola contrattuale“) gefordert wird, um die Gewährleistung nach Art. 1490 Cc abzubedingen; siehe auch Luminoso, La compravendita, S. 286. 608  Siehe auch Proto Pisani, F. it. 1994, V, S. 63. 609  Kindler, Einführung, § 9 Rn. 29. Zum erforderlichen Urkundenbeweis siehe Cass. 6263/1998, NGCC 1999, I, S. 117, mit Anm. von Patti. 610  Cass. n. 11889/2007; siehe Cass. Nr. 3959/2012, wonach diese Ermessensentscheidung, sofern fehlerfrei begründet, nicht revisibel ist; Cass. Nr. 9925/2006; das Gericht muss es hingegen nicht extra begründen, wenn es die Regel, trotz gegenteiligen Parteiantrages, heranziehen will, Cass. Nr. 12111/2003. 611  Nach dieser Auslegungsregel wird bei schriftlicher Vereinbarung des Formerfordernisses im Zweifel davon ausgegangen, dass die Parteien die Form für die Gültigkeit des Vertrages („forma ad substantiam“) und nicht bloß als Beweisform („forma ad probationem“) gewollt haben, Genovese, Le forme, S. 33, sodass die wesentlichen Vertragselemente, zumindest mittels Verweis auf außerhalb des Vertragstextes liegende Quellen, schriftlich, wenn auch nicht in derselben Urkunde, festgehalten sein müssen, Baccaglini, in Cian/Trabucchi, Art. 2725 Rn. I/3 ff. m.w.N. 602 Schwimann/Kodek/Riedler,

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Teil 1: Qualitätsabsprachen beim Warenkauf

Nachweis, dass er sie ohne sein Verschulden verloren hat (Artt. 2725, 2724 Nr. 3 Cc).612 In der Schweiz ist die Eigenschaftszusicherung beim Warenkauf grundsätzlich nicht formbedürftig.613 Selbst beim Liegenschaftskauf bedarf sie nicht der Form des Art. 216 OR.614 Beim Viehkauf ist für die Zusicherung der Gewährleistungspflicht gemäß Art. 198 OR dagegen eine schriftliche Erklärung des Verkäufers erforderlich.615 Dabei bestimmt allerdings die Form „nicht die Auslegung, sondern die Gültigkeit des Rechtsgeschäfts. Eine Ungültigkeit ist erst dann gegeben, wenn der Geschäftswille nicht formgenüglich verurkundet ist und nicht bereits dann, wenn das subjektive Vertragsverständnis der Parteien nicht mit dem objektiven Wortsinn ihrer Erklärungen übereinstimmt“.616 Im UN-Kaufrecht gilt sowohl für den Vertragsabschluss (Art. 11 ­CISG), ­ ISG) der Grundsatz der als auch für Vertragsänderungen (Art. 29 Abs. 1 C Formfreiheit,617 weshalb alle dem Übereinkommen unterstehenden Parteierklärungen etwa mündlich, konkludent oder schriftlich (Art. 13 C ­ ISG) wirksam abgegeben werden können,618 und nationale Formvorschriften verdrängt werden.619 Allerdings können die beteiligten Parteien auch selbst ein Formerfordernis für ihren Vertrag vereinbaren (Artt. 6, 29 Abs. 2 S. 1 ­CISG),620 wobei einer Partei die Berufung auf dieses Formgebot dann verschlossen bleibt, wenn sie durch ihr Verhalten ihren Vertragspartner dazu ­ ISG).621 veranlasst hat, auf Formfreiheit zu vertrauen (Art. 29 Abs. 2 S. 2 C ­ ISG) Hat eine der Kaufvertragsparteien indes ihre Niederlassung (Art. 10 C ­ ISG gein einem Vertragsstaat,622 der wirksam den Vorbehalt nach Art. 96 C genüber dem Prinzip der Formfreiheit erklärt hat,623 dann sind Artt. 11, 29 612  Cass. Nr. 2017/1994; Cass. 3059/2002. Zur strengeren Handhabung gewillkürter Formerfordernisse auch Grundmann, in Grundmann/Zaccaria, Einführung, S. 210. 613  BGE 102 II 97, 100; Schönle/Higi, ZK OR, Art. 197 Rn. 94; die Zusicherung ist auch nicht an die von den Vertragsparteien vereinbarte Form gebunden, GK Giger Art. 197 Rn. 21. 614  BGE 73 II 220; 63 II 79; a.A. Brückner, ZGBR 1994, S. 1, 8; krit. auch BaK/Honsell Art. 197 Rn. 15. 615  Siehe bereits oben § 4 I. 3. d). 616  BGE 121 III 118, E. 4b/bb. Gegen die Andeutungstheorie wegen der Vermengung von Auslegungs- und Formfrage auch etwa Gauch/Schluep/Schmid, OR AT I, Rn. 1245 ff. m.w.N. 617  Brunner, UN-Kaufrecht, Art. 11 Rn. 1. 618 Staudinger/Magnus, Art. 11 ­CISG Rn. 7. 619 Dazu Saenger, in Ferrari/Kieninger/Mankowski, C ­ ISG Art. 11 Rn. 4 m.w.H.; Ferrari, IHR 2004, S. 1. 620 BeckOK-BGB/Saenger, Art. 11 ­CISG Rn. 5. 621 Staudinger/Magnus, Art. 11 ­CISG Rn. 17; Honsell/Gsell, Art. 29 Rn. 24 ff. 622  Z.B. Paraguay, die Russische Föderation oder Vietnam. 623  Siehe Schlechtriem/Schwenzer/Schroeter/Ferrari, Art. 96 Rn. 3.

§ 4 Einschränkende vertragliche Festlegung des geschuldeten Qualitätsstandards 227

­CISG nicht anwendbar,624 und die Formerfordernisse richten sich gemäß h.M. nach dem durch das Kollisionsrecht des Forums berufenen nationalen Recht,625 während nach einer – abzulehnenden – Mindermeinung die Formvorschriften des Vorbehaltsstaates gelten sollen.626 Nach dem „statute of frauds“ des UCC sind Warenkaufverträge mit einem Kaufpreis ab 500 $ gemäß § 2-201(1) UCC nur dann durchsetzbar („enforceable“), wenn ein Schriftstück („memorandum“), auch etwa ein Verkaufsbeleg oder eine Rechnung,627 vorgelegt werden kann, aus dem sich die vertragliche Verpflichtung sowie die Unterschrift derjenigen Partei ergibt, gegen die aus dem Vertrag Rechte abgeleitet werden.628 Handelt es sich bei den Vertragsparteien allerdings um Kaufleute („merchants“),629 dann können sie nach § 2-201(2) UCC auch mündlich einen Vertrag über einen solchen Kauf von Waren abschließen, wenn eine der Parteien innerhalb eines angemessen Zeitraumes ihrem Vertragspartner ein ausreichend detailliertes Bestätigungsschreiben übermittelt, sofern dieser nicht binnen zehn Tagen ab Zugang schriftlich widerspricht.630 Ausnahmen für mündlich abgeschlossene Verträge bestehen ferner, wenn es sich um maßangefertigte Waren handelt,631 oder soweit sie im Rahmen eines Gerichtsverfahrens von der Partei, gegen die daraus Rechte hergeleitet werden, anerkannt wurden.632 Auch nach ordnungsgemäßer Erfüllung ist der Formmangel, dessen Rechtsfolge nicht die Nichtigkeit, sondern die fehlende gerichtliche Durchsetzbarkeit des Vertrages ist,633 hinsichtlich des erbrachten Leistungsteils nicht mehr von Bedeutung.634 Darüber hinaus kann die sog. „promissory estoppel-rule“ eingreifen, wonach der nicht formgerecht errichtete Vertrag trotzdem durchsetzbar ist, wenn sich die Vertragspartei, die sich darauf stützt, auf die Ausführung des 624 BeckOK-BGB/Saenger,

Art. 12 ­CISG Rn. 3. Art. 12 Anm. 2.3; Kröll/Mistelis/Perales Viscasillas/Perales Viscasillas, Art. 12 Rn. 8; MünchKomm-HGB/Ferrari, Art. 12 ­CISG Rn. 4; Honsell/ Melis, Art. 12 Rn. 4; Brunner, UN-Kaufrecht, Art. 11 Rn. 1; Schlechtriem/Schwenzer/ Schroeter/Schmidt-Kessel, Art. 12 Rn. 2; Staudinger/Magnus, Art. 11 ­CISG Rn. 8. 626  Siehe etwa Reinhard, UN-Kaufrecht, Art. 12 Rn. 3. 627  Auch z.B. E-Mail-Schriftverkehr, International Casings Group, Inc. v. Premium Standard Farms, Inc., 358 F.Supp.2d 863 (2005). 628  Zweigert/Kötz, Einführung, S. 368 f. Vgl. Harris Packaging Corp. v. Baker Concrete Const. Co., 982 S.W.2d 62 (1998). Nach dem Uniform Electronic Transactions Act (UETA), der bisher von 47 Einzelstaaten, dem District of Columbia, Puerto Rico und den US Virgin Islands nachvollzogen wurde, erfüllen auch eletronische Aufzeichnungen und Unterschrift die Formerfordernisse, Zhou/DiMatteo, in DiMatteo/Hogg, S. 351. 629  Vgl. § 2-104(1) und (3) UCC. Siehe auch oben § 2 II. 2. 630  Martin/Meadows, 64 Bus. Law. 1169 (2009). 631  Vgl. § 2-201(1)(a) UCC. 632  Vgl. § 2-201(1)(b) UCC. 633  Reimann, Einführung, S. 43. 634  Vgl. § 2-201(1)(c) UCC. Siehe Schön, Vertragsrecht, S. 207. 625 ­Bianca/Bonell/Rajski,

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Vertrages vernünftigerweise (und für den anderen Vertragsteil vorhersehbar) verlassen durfte und andernfalls einen schweren Nachteil erleiden würde.635 In Deutschland und Österreich unterliegen Qualitätsabsprachen nur dann einem Formzwang, wenn der abgeschlossene Kaufvertrag insgesamt ausnahmsweise formbedürftig ist. In Italien ist jedoch bei – formell zwar gültigen – Vereinbarungen, deren Wert 2,58 € übersteigt, vorbehaltlich einer entsprechenden Einwendung der interessierten Verfahrenspartei, prinzipiell der Zeugenbeweis ausgeschlossen, was einen gewissen „Zwang“ zur Schriftlichkeit mit sich bringt. Nach dem „statute of frauds“ des UCC sind hingegen Warenkaufverträge mit einem Kaufpreis ab 500 $ grundsätzlich nur dann durchsetzbar, wenn sich die vertragliche Verpflichtung sowie die Unterschrift der anspruchserhebenden Partei aus einem Schriftstück ergeben. Dagegen gilt für alle dem UN-Kaufrecht unterliegenden Parteierklärungen nach Art. 11 ­CISG im Allgemeinen der Grundsatz der Formfreiheit.

7. Zurkenntnisbringen des Fehlers Für die Bestimmung des Inhalts eines Kaufvertrages ist es von Bedeutung, welche Informationen der Käufer zum Vertragsabschlusszeitpunkt636 über den Zustand der Kaufsache besitzt.637 Weist die Ware offenkundige Fehler auf, kann der Käufer seine Preisvorstellungen an die Sachlage anpassen, womit diese negativen Eigenschaften des Kaufgegenstandes regelmäßig für das Verhältnis von Leistung und Gegenleistung Berücksichtigung finden sollen.638 Die von den Parteien getroffene Vereinbarung hat jedoch grundsätzlich Vorrang, sofern der

635 Siehe Reimann, Einführung, S. 72 Fn. 209. Vgl. auch § 90 Restatement (2d) of ­Contracts; Ayres/Klass, Studies, S. 465 f. 636 Dazu, dass hier der – auf einen bestimmten Zeitraum nach Vertragsschluss abstellende und deshalb für den Vertragsinhalt unbeachtliche – Ausschluss der Mängelrechte wegen Nichtbeachtung von Untersuchungs- oder Rügeobliegenheiten nicht berücksichtigt wird, siehe bereits oben bei Beschreibung des Untersuchungsgegenstandes III. 1. 637  Schwartze, Sachmängelgewährleistung, S. 120; KBB/Bydlinski, § 928 ­A BGB Rn. 1, 2, der darauf hinweist, dass sich die dafür oftmals herangezogene Bezeichnung als „gesetzlicher Gewährleistungsausschluss“ als missverständlich erweist, da ein Ausschluss das Vorhandensein eines Mangels voraussetzt; siehe auch Schönle/Higi, in ZK-OR, Art. 200 Rn. 3 („Art. 200 Abs. 1 stützt sich somit auf eine Tatsache, welche die gesetzliche Gewährspflicht erst gar nicht entstehen lässt“); für dem Käufer positiv bekannte Fehler Manasse, NGCC 1987, II, S. 299; a.A. Zaccaria, Stud. iur. 3 (2000), S. 265; Luminoso, Vendita, S. 273; anders auch Malchow, Beschaffenheitsvereinbarungen, S. 79; die im Folgenden behandelten Regelungen greifen freilich auch dann ein, wenn der Verkäufer den Fehler der Kaufsache nicht kennt und somit keine vertragliche Abrede darüber vorliegt, Grundmann, in Grundmann/­ Bianca, EU-Kaufrechts-Richtlinie, Art. 2 Rn. 49. 638  Siehe auch Laimer, Jb.J.ZivRWiss. 2013, S. 323 f.

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Käufer berechtigterweise annehmen durfte, dass der Verkäufer die Ware bis zur Lieferung noch an die vertraglichen Festlegungen anpassen werde.639 Im deutschen Recht entfällt die Verantwortung des Verkäufers gemäß § 442 Abs. 1 S. 1 BGB, wenn dem Käufer die Fehler der Sache zum Zeitpunkt des Vertragsabschlusses bekannt waren.640 Gleiches gilt für den Fall, dass dem Käufer die Negativeigenschaft infolge grober Fahrlässigkeit unbekannt geblieben ist (§ 442 Abs. 1 S. 2 BGB).641 Voraussetzung dafür ist eine besonders schwere Vernachlässigung derjenigen Sorgfalt, die von jedem Verkehrsteilnehmer erwartet werden kann, um sich selbst oder den Verkäufer vor Schaden zu bewahren.642 Eine besondere Untersuchungspflicht ergibt sich daraus jedoch regelmäßig nicht,643 außer der Käufer besitzt im Unterschied zu seinem Vertragspartner besondere Sachkunde,644 der Verkäufer weist ihn auf möglicherweise vorhandene Fehler besonders hin,645 oder eine solche Pflicht ergibt sich etwa bei bestimmten Sachen ausnahmsweise aus der Verkehrssitte.646 Der Käufer darf aber die Augen nicht vor dem Offensichtlichen verschließen.647 Die Gewährleistungsrechte des Käufers bleiben dagegen gemäß § 442 Abs. 1 S. 2 BGB trotz Erkennbarkeit des Mangels erhalten, wenn der Verkäufer die Beschaffenheit der Ware garantiert,648 mithin (auch konkludent) erklärt hat, für bestimmte Beschaffenheitsmerkmale i.S.v. § 276 Abs. 1 S. 1 BGB verschuldensunabhängig einzustehen.649 Der Gewährleistungsausschluss greift ebenso nicht, wenn der Verkäufer den Mangel arglistig verschwiegen hat (§ 442 Abs. 1 S. 2 BGB),650 wofür bedingter Vorsatz genügt,651 639 Vgl. Reischauer, in Rummel, § 928 Rn. 1 („[…] ob nicht auch dem Wissenden mehr Qualität wirksam versprochen wurde“). 640 Jauernig/Berger, BGB, § 442 Rn. 3. 641  Grunewald, Kaufrecht, § 10 I Rn. 6. 642  Köhler, JZ 1989, S. 767; siehe zum Maßstab der groben Fahrlässigkeit auch Fleischer, Informationsasymmetrie, S. 478 ff.; in Bezug auf die VbrKfRL Schwartze, ZEuP 2000, S. 562. 643 Jauernig/Berger, BGB, § 442 Rn. 5. 644 MünchKomm-BGB/Westermann, § 442 Rn. 11; OLG Frankfurt NJW-RR 2010, S. 568 f. 645 Staudinger/Matusche-Beckmann, BGB, § 442 Rn. 29; Goldschmidt, ZIP 2005, S. 1310. 646 Palandt/Weidenkaff, BGB, § 442 Rn. 15. 647  Siehe schon Motive II, S. 226. 648  Vgl. auch oben § 3 I. 4. 649 Jauernig/Berger, BGB, § 442 Rn. 7. 650 NK-BGB/Büdenbender, § 442 Rn. 24. 651  BGHZ 117, S. 368; NJW 2015, 1669 („[…] ein Verkäufer verschweigt einen offenbarungspflichtigen Mangel bereits dann arglistig, wenn er ihn mindestens für möglich hält und gleichzeitig damit rechnet und billigend in Kauf nimmt, dass der Vertragspartner den Fehler nicht kennt und bei Kenntnis den Kaufvertrag nicht oder nicht mit dem vereinbarten Inhalt geschlossen hätte […]“).

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nicht aber grobe Fahrlässigkeit652 oder Leichtfertigkeit.653 Im Übrigen führt eine Beschaffenheitsvereinbarung, die am Umgehungsverbot des § 476 Abs. 1 S. 2 BGB scheitert,654 nicht zur Kenntnis eines später tatsächlich auftretenden Mangels, und auch eine Untersuchungsobliegenheit ergibt sich aus der Qualitätsabrede nicht.655 Auch in Österreich darf der Verkäufer davon ausgehen, dass der Käufer Negativeigenschaften, die zum Zeitpunkt des Vertragsabschlusses offenkundig sind (§ 928 ­ABGB: „Fallen Mängel einer Sache in die Augen…“),656 akzeptiert und bei der Entgeltbemessung berücksichtigt,657 weshalb diesbezüglich keine Gewährleistungsrechte bestehen.658 Augenfällig ist ein Fehler jedoch nur, wenn er bei Anwendung jenes Fleißes und jener Aufmerksamkeit, die im Rahmen gewöhnlicher Fähigkeiten liegen (§ 1297 ­A BGB), bemerkt werden kann.659 Voraussetzung ist, dass der Käufer die Sache vor oder bei Vertragsabschluss gesehen hat.660 Eine dahingehende Untersuchungsobliegenheit besteht jedoch nicht.661 Der Käufer darf aber nicht grob fahrlässig662 seine Augen vor dem verschließen, „was jeder sieht“.663 Der Verkäufer haftet allerdings, sofern ihm nachgewiesen wird, dass er den Mangel arglistig, also absichtlich oder zumindest bewusst, verschwiegen hat,664 wobei das Tatbestandsmerkmal noch nicht erfüllt ist, wenn er den Käufer bloß auf ohnehin sichtbare Mängel nicht aufmerksam macht.665 Indes dürfen Mängel, die gewöhnlich so selten vorkommen, dass mit ihnen nicht gerechnet werden muss, vom Verkäufer nicht verschwiegen werden.666 Auch für besonders, ausdrücklich oder auch konkludent, zugesagte Eigenschaften haftet der Verkäufer selbst bei ihrem offenkundigen Fehlen.667 Ein vorsätzliches Verschweigen 652 

BGHZ 60, S. 322. BGH NJW-RR 1986, S. 700. 654  Dazu weiterführend unten § 4 II. 655  Soyka, Verbrauchsgüterkauf, S. 184. 656  Reischauer, in Rummel, § 928 Rn. 2. 657 KBB/Bydlinski, § 928 Rn. 2. 658 Schwimann/Kodek/Ofner, § 928 Rn. 1. 659  OGH 6 Ob 113/09z, ecolex 2010/194 = bbl 2010/92; abl. Reich-Rohrwig, Aufklärungspflichten, S. 267 Fn. 1172. 660 ­ABGB-ON/Zöchling-Jud, § 928 Rn. 9; OGH ecolex 1994, S. 754. 661  Riedler, ZR II SR AT, Rn. 7/62; Reischauer, in Rummel, § 928 Rn. 1. Ohne besonderen Anlass kann nicht davon ausgegangen werden, dass der Käufer die Sache vor Vertragsabschluss auf Veränderungen gegenüber dem besichtigten Zustand untersucht, OGH 6 Ob 25/16v, Zak 2016, S. 194. 662  OGH JBl 1987, 383. 663  OGH ecolex 1996, 467; a.A. Reischauer, in Rummel, § 928 Rn. 5. 664 ­ABGB-ON/Zöchling-Jud, § 928 Rn. 17. 665 Schwimann/Kodek/Ofner, § 928 Rn. 11. 666  Reischauer, in Rummel, § 922 Rn. 10; Schwimann/Kodek/Ofner, § 922 Rn. 17 a.E. 667  OGH ecolex 1995, S. 173, mit Anm. von Wilhelm. 653 

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des Mangels liegt etwa vor, wenn der Verkäufer um die Möglichkeit wusste, dass schon in Kürze ein schwerer Getriebeschaden am Fahrzeug eintreten könnte, und er den Käufer wahrheitswidrig beschwichtigte, indem er zwar über ein leichtes „Rupfen“ des Getriebes aufklärte, aber die Bedeutung des Mangels wider besseres Wissen mit der Behauptung herunterspielte, dieses Problem sei durch Nachfüllen von Öl behebbar, obwohl ihm der Käufer mitteilte, dass er Wert auf ein betriebssicheres Fahrzeug lege und keine Reparaturen vornehmen wolle.668 In Italien ist der Verkäufer gemäß Art. 1491 Hs. 1 Cc, ebenso wie nach dem allein auf Verbrauchsgüterkäufe anzuwendenden Art. 129 Abs. 3 Ccons,669 nicht gewährleistungspflichtig, wenn dem Käufer die Fehler der Ware zum Zeitpunkt des Vertragsabschlusses positiv bekannt waren.670 Dafür reicht sein Wissen um die Mängelexistenz aus, selbst wenn ihm deren Ursache unbekannt ist.671 Die Verantwortung des Verkäufers entfällt nach Art. 1491 Hs. 2 Cc jedoch auch, soweit die Mängel für den Käufer leicht erkennbar gewesen wären, wenn dieser ein Mindestmaß an Sorgfalt an den Tag gelegt hätte.672 Dafür hat der Käufer die Sache zumindest oberflächlich, ohne Einsatz von besonderen technischen Mitteln oder Kenntnissen,673 zu überprüfen.674 Deshalb greift Art. 1491 Cc nicht ein, falls der Käufer die Sache vor Vertragsabschluss nicht ansehen konnte,675 etwa auch weil die Ware schon verpackt war, selbst wenn die Verpackung mühelos zu entfernen gewesen wäre.676 Art. 129. Abs. 3 Ccons verlangt vom Verbraucherkäufer immerhin normale Sorgfalt („ordinaria diligenza“), was erstaunlicherweise strenger als nach dem allgemeinen Regime anmutet,677 nach der Lehre jedoch mittels Berücksichtigung der i.d.R. beschränkten persönlichen Fähigkeiten des Konsumenten angeglichen werden soll.678 Der Käufer verliert seine Gewährleistungsrechte jedoch trotz Erkennbarkeit des Mangels nicht, wenn der Verkäufer die Fehlerfrei668 

OGH 10 Ob 32/15p, wbl 2015, S. 597 = Zak 2016, S. 34 (zu § 377 Abs 5 UGB). Der – wie Art. 2 Abs. 3 VbrKfRL – richtigerweise formuliert, dass in diesem Fall gar keine Vertragswidrigkeit vorliegt („Non vi è difetto di conformitá […]“), siehe auch Larosa, in Garofalo, Commentario, S. 209 f.; a.A. Zaccaria/De Cristofaro, La vendita, S. 54 ff.; Luminoso, Vendita, S. 273. 670  Pittalis, in Galgano, Commentario compatto, Art. 1491 Nr. 1. Zum Modell des zwischen „vice apparent“ und „vice caché“ unterscheidenden französischen Code civil siehe etwa Schwenzer/Hachem/Kee, Global Sales, Rn. 31.30 ff. 671  Cass. Nr. 2544/1970. 672  Cass. 1.12.2000 Nr. 15395; ­Bianca, La vendita, S. 913; Luminoso, Vendita, S. 231 f.; a.A. Greco/Cottino, Della vendita, S. 258. 673 Cass.1136/1963. 674  Zaccaria, in Cian/Trabucchi, Art. 1491 Rn. I/1. 675  Cass. Nr. 6973/1995; Luminoso, Vendita, S. 232. 676  ­Bianca, La vendita, S. 818. 677  Grundmann, in Grundmann/Zaccaria, Einführung, S. 233 Fn. 152. 678  Fadda, in Buonocore/Luminoso/Miraglia, Art. 129 Ccons Nr. 8 m.w.N. 669 

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heit der Sache explizit erklärt hat,679 selbst wenn diesem die Mängel ohne sein Verschulden unbekannt geblieben waren (Art. 1491 Hs. 2 Cc).680 Nach der Lehre ist Art. 129 Abs. 3 Ccons entsprechend teleologisch zu reduzieren, sodass die Norm für vom Verkäufer eigens zugesicherte Beschaffenheitsmerkmale nicht eingreift.681 Auch in der Schweiz haftet der Verkäufer gemäß Art. 200 Abs. 1 OR nicht für Fehler der Ware, die dem Käufer zum Zeitpunkt des Vertragsabschlusses682 positiv bekannt waren und bei denen er sich bewusst war, dass sie den vorausgesetzten Gebrauch beeinträchtigen können.683 Dies gilt nicht, wenn ihm der Verkäufer baldige Beseitigung der Mängel versprochen hat, was sich auch aus konkludentem Verhalten ergeben kann.684 Davon abgesehen, entfällt die Gewährleistungspflicht des Verkäufers auch dann, wenn der Käufer den Mangel bei Anwendung der gewöhnlichen Aufmerksamkeit erkennen hätte können (Art. 200 Abs. 2 OR).685 Dabei treffen den Käufer zwar keine vorvertraglichen Prüfpflichten, er hat jedoch bei der Auswahl und Besichtigung des Kaufgegenstandes gewöhnliche Sorgfalt walten zu lassen.686 Der Sorgfaltsmaßstab hängt von der Verkehrssitte, aber auch von individuellen Fähigkeiten des konkreten Käufers ab.687 Im Ergebnis führt jedoch regelmäßig nur grobe Fahrlässigkeit zum Haftungsausschluss.688 Die Gewährleistungsrechte des Käufers bleiben indes trotz Erkennbarkeit des Mangels erhalten, wenn der Verkäufer die Mangelfreiheit der Ware oder bestimmte Eigenschaften zugesichert hat (Art. 200 Abs. 2 Hs. 2 OR).689 Eine aufmerksame Besichtigung zugesicherter Eigenschaften vor Abschluss des Kaufvertrages kann vom Käufer nicht erwartet werden.690 Der Gewährleistungsausschluss greift ebenso nicht, wenn der Käufer vom Verkäufer absichtlich getäuscht wurde.691 679 

Cass. Nr. 18352/2004; Luminoso, Vendita, S. 232; Agostinis, La garanzia, S. 199. Cass. Nr. 639/2000. 681  Girolami, Riv. dir. civ. 2006, I, S. 270 ff. Für die ggf. analoge Anwendung von Art. 1491 Hs. 2 Cc ist Luminoso, Vendita, S. 273 f. Siehe auch Corso, in Rolli, Codice, Art. 129 Nr. 12. Eine ausdrückliche Einschränkung des Gewährleistungsausschlusses aufgrund des Verkäuferverhaltens fehlt auch in Art. 2 Abs. 3 VbrKfRL, siehe aber Grundmann, in Grundmann/­ Bianca, EU-Kaufrechts-Richtlinie, Art. 2 Rn. 50. 682  BGE 131 III 145, E. 6.1. 683  BGE 126 III 59, E. 3; 66 II 137; BGer 4A_445/2013; OFK-Kren Kostkiewicz, OR, Art. 200 Rn. 2. Die Kenntnis bloßer Symptome des Mangels reicht jedoch nicht, Brunner/ Vischer, Jusletter 14.12.2015, Rn. 30. 684  Schönle/Higi, in ZK-OR, Art. 200 Rn. 4 f. 685  Honsell, in BaK-OR, Art. 200 Rn. 3. 686  Schönle/Higi, in ZK-OR, Art. 200 Rn. 26. 687  Siehe dazu § 4 II. 4. 688 OFK-Kren Kostkiewicz, OR, Art. 200 Rn. 3; Honsell, in BaK-OR, Art. 200 Rn. 3. 689  Giger, in BK-OR, Art. 200 Rn. 24 f. 690  BGE 81 II 56, E. 2c. 691  BGE 66 II 138 f.; BGE 81 II 58; BGer 4A_353/2014; siehe auch Brunner/Vischer, 680 

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Nach UN-Kaufrecht hat der Käufer gemäß Art. 35 Abs. 3 C ­ ISG keine Gewährleistungsansprüche, wenn er bei Vertragsabschluss Kenntnis davon hatte oder nicht in Unkenntnis darüber sein konnte, dass die Ware nicht ­ ISG entspricht.692 Positive der Normalbeschaffenheit i.S.d. Art. 35 Abs. 2 C Kenntnis des Käufers setzt voraus, dass er die Vertragswidrigkeit tatsächlich erkannt hat.693 Mit Hilfe von Kenntnisnahmeklauseln („gekauft wie besichtigt“) kann sich der Verkäufer nur von der Haftung für offene Mängel befreien.694 Die überwiegende Meinung leitet aus der Wendung „nicht in Unkenntnis sein könnte“ – parallel695 zur Auslegung derselben Formulierung in Art. 40 C ­ ISG696 – ab, dass dem Käufer grobes Verschulden an der Unkenntnis der Vertragswidrigkeit zum Vorwurf zu machen sein muss,697 während manche mehr als nur grobe Fahrlässigkeit verlangen.698 Zu einer Untersuchung der Ware vor Vertragsschluss ist der Käufer aber nicht verpflichtet.699 Ein Verkäufer, der seine Haftung für jene Fehler mit Sicherheit ausschließen will, die bei einer Untersuchung vor Vertragsschluss hätten auffallen müssen, der muss sie selbst offenbaren, womit der Käufer davon Kenntnis erlangt, sodass Art. 35 Abs. 3 ­CISG eingreift.700 Umstritten ist jedoch, ob sich Art. 35 Abs. 3 C ­ ISG entsprechend seinem Wortlaut nur auf – sich auf objektive Maßstäbe stützende701 – Vertragswidrigkeiten nach Art. 35 Abs. 2 ­CISG bezieht702 oder ob die Bestimmung analog herangezogen werden kann, wenn der Ware vertraglich vereinbarte Eigenschaften ­ ISG fehlen.703 Richtigerweise schadet die Kenntnis der i.S.d. Art. 35 Abs. 1 C Fehler dem Käufer insofern nicht, als er berechtigterweise annehmen durfte, Jusletter 14.12.2015, Rn. 26, zu BGer 4A_619/2013 (arglistiges Verschweigen des Mangels i.S.v. Art. 199 OR). 692 Staudinger/Magnus, Art. 35 ­CISG Rn. 43. 693 BeckOK-BGB/Saenger, Art. 35 ­CISG Rn. 11. 694 Honsell/Magnus, Art. 35 Rn. 29; Kröll/Mistelis/Perales Viscasillas/Kröll, Art. 35 Rn. 163. 695  Siehe aber auch BGer ­CISG-online Nr. 2592, wonach die Formulierung „nicht in Unkenntnis sein konnte“ Fälle meine, „in denen der Verkäufer erhebliche und offensichtliche Mängel nicht entdeckt hat, die auch bei oberflächlicher Sorgfalt auffallen mussten“. 696  Dazu auch Laimer/Nagel, IHR 2012, S. 43 f. 697  Siehe etwa MünchKomm-BGB/Gruber, Art. 35 ­CISG Rn. 36; Schwimann/Kodek/ Posch, Art. 35 ­CISG Rn. 15 Fn. 19. 698 Schlechtriem/Schwenzer/Schroeter/Schwenzer, Art. 35 Rn. 35; U.Huber, RabelsZ 43 (1979), S. 479. 699  Ferrari, in Ferrari/Kieninger/Mankowski, ­CISG Art. 35 Rn. 29. 700 Staudinger/Magnus, Art. 35 ­ CISG Rn. 48 a.E.; Kröll/Mistelis/Perales Viscasillas/ Kröll, Art. 35 Rn. 174; BGer ­CISG-online Nr. 2592. 701  Dazu oben § 2 II. 2. 702  Siehe etwa Schlechtriem/Schwenzer/Schroeter/Schwenzer, Art. 35 Rn. 38; MünchKomm-HGB/Benicke, Art. 35 ­CISG Rn. 22. 703  Siehe etwa Reinhard, UN-Kaufrecht, Art. 35 Rn. 10; Herber/Czerwenka, Art. 35 Rn. 11.

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dass der Verkäufer die Ware den vertraglichen Festlegungen bis zur Lieferung noch anpassen werde.704 Verschweigt der Verkäufer eine Vertragswidrigkeit arglistig,705 so haftet er auch dann, wenn der Käufer den Mangel grob fahrlässig verkannte,706 nicht aber, wenn sein – dann nicht schutzwürdiger – Vertragspartner den Fehler positiv kannte.707 Nach dem UCC hat der Verkäufer grundsätzlich nicht für Fehler der Ware einzustehen, die bei Vertragsschluss offensichtlich sind.708 Die Beweislast für die positive Kenntnis des Käufers trifft den Verkäufer.709 Führt der Käufer vor Vertragsabschluss eine Überprüfung der Ware durch oder lehnt er ungerechtfertigt710 eine solche Inspektion ab, obwohl er vom Verkäufer dazu aufgefordert711 und ihm ausreichend Gelegenheit dafür geboten wurde,712 so besteht gemäß § 2-316(3)(b) UCC auch keine Verkäuferhaftung für jene Fehler, die nach den Umständen bei einer angemessenen Warenkontrolle aufgedeckt werden hätten können.713 Weiß der Käufer vom abweichenden Zustand des Kaufgegenstandes, dann kann selbst eine im Widerspruch dazu stehende Zusicherung („express warranty“)714 scheitern,715 nachdem sie aufgrund des entgegenstehenden Wissensstandes nicht Teil der Grundlage für den Vertragsschluss geworden sein konnte („part of the basis of the bargain“).716 Der Verkäufer hat jedoch auch für einen offensichtlichen Defekt einzustehen, wenn er dem Käufer anlässlich des Vertragsabschlusses zusichert,717 dass der Fehler bis zur Übergabe der Ware noch behoben wird.718 Darauf darf sich der 704 Staudinger/Magnus, Art. 35 ­CISG Rn. 50 f. Siehe auch Kröll/Mistelis/Perales Viscasillas/Kröll, Art. 35 Rn. 159. 705  Die Auslegung ist konventionsautonom, ohne Rückgriff auf nationales Recht, vorzunehmen, Schlechtriem/Schwenzer/Schroeter/Schwenzer, Art. 35 Rn. 37. 706  Brunner, UN-Kaufrecht, Art. 35 Rn. 20; Honsell/Magnus, Art. 35 Rn. 31. 707 Schwimann/Kodek/Posch, Art. 35 ­CISG Rn. 16. 708  Landaiche v. Supreme Chevrolet, Inc., 602 So.2d 1127 (1992) („[…] seller warrants the thing sold against hidden or nonapparent defects […]“); Long v. Hicks, 21 Tenn. 305 (1841) („A warranty does not extend to defects which are visible […]“). 709  Quaker Alloy Casting Co. v. Gulfco Industries, Inc., 686 F.Supp. 1319 (1988). 710  Simpson v. California Pizza Kitchen, Inc., 989 F.Supp.2d 1015 (2013). 711  Allein das Zurverfügungstellen ohne entsprechende Aufforderung zur Untersuchung durch den Verkäufer reicht nicht aus, vgl. Official Comment zu § 2-316 UCC Nr. 8. 712  Vgl. auch Stephanblome, Kaufvertrag, S. 70 f. 713  Schwenzer, Freizeichnung, S. 55 f.; 3 Williston on Sales § 17:9, S. 29. Vgl. General Foods Corp. v. Valley Lea Dairies, Inc., 771 F.2d 1093 (1985). 714  Siehe oben § 2 II. 1. a). 715  Lawrence/Henning, Sales, S. 145 f. 716 3 Williston on Sales § 17:7, S. 21 f.; Cerutti, Warenkaufrecht, Rn. 622. Vgl. Alan Wood Steel Co. v. Capital Equipment Enterprises, Inc., 349 N.E.2d 627 (1976). 717  Zumindest beim Hersteller wird vermutet, dass er die Defekte seiner Produkte kennt, Dixie Roofing Co. of Pineville, Inc. v. Allen Parish School Bd., 690 So.2d 49 (1996); Anselmo v. Chrysler Corp., 414 So.2d 872 (1982); Alexander v. Burroughs Corp., 359 So.2d 607 (1978). 718 Vgl. Pinney v. Andrus, 41 Vt. 631 (1869) („A vendor may warrant against a defect which

§ 4 Einschränkende vertragliche Festlegung des geschuldeten Qualitätsstandards 235

Käufer auch dann verlassen, wenn ihm vor Vertragsschluss noch eine Möglichkeit zur Untersuchung der Kaufsache eingeräumt worden wäre.719 Dem Käufer bei Vertragsschluss positiv bekannte oder grob fahrlässig unbekannt gebliebene augenfällige Negativeigenschaften der Kaufsache lösen somit nach allen einbezogenen Rechtsordnungen keine Gewährleistungsrechte aus, sofern der Käufer nicht berechtigterweise davon ausgehen durfte, dass der Verkäufer diese Fehler bis zur Lieferung der Ware noch beheben werde. In Italien wird es dem Käufer, der die Kaufsache vor dem Abschluss des Vertrages ansehen konnte, dabei sogar angelastet, wenn er die Ware nicht zumindest oberflächlich untersucht und deshalb einen Fehler der Kaufsache nicht entdeckt hatte. Nach dem UCC schadet dem Käufer überdies, wenn er eine Aufforderung zur Untersuchung der Kaufsache ungerechtfertigt ausschlägt.

8. Zwischenergebnisse der Warkenkaufrichtlinie gegenübergestellt In den einbezogenen Rechtssystemen können grundsätzlich nicht nur physische Eigenschaften des Kaufgegenstandes, sondern auch alle tatsächlichen und rechtlichen Verhältnisse, die die Beziehung der Sache zur Umwelt betreffen, in eine Qualitätsabsprache einbezogen werden.720 Besonders weitgehend stellen in der Schweiz sämtliche Merkmale, die nach der Verkehrsauffassung oder nach den vom Verkäufer erkennbaren individuellen Interessen des Käufers den Wert oder die Gebrauchstauglichkeit der Ware beeinflussen, zusicherungsfähige Eigenschaften dar.721 Nach dem UCC kann selbst der Wert der Kaufsache auf diese Weise zugesichert werden. Qualitätsabsprachen sind jedoch regelmäßig von vertraglichen Garantieerklärungen abzugrenzen, mit welchen dem Käufer im Garantiefall zusätzliche Rechte eingeräumt werden, die über die ordentlichen Gewährleistungsansprüche hinausgehen.722 In allen untersuchten Rechtssystemen können Absprachen über die geschuldete Qualität der Kaufsache grundsätzlich sowohl ausdrücklich als auch konkludent, mithin durch schlüssiges Verhalten beider Parteien, zum Inhalt des Kaufvertrages gemacht werden. Dies kann insbesondere mittels Vorlage einer Probe is patent and obvious […]“); Fitzgerald v. Evans, 52 N.W. 143 (1892) („A special warranty upon the sale of a horse may be made to cover visible blemishes […]“); June v. Falkinburg, 89 Mo.App. 563 (1901) („[…] if the seller clearly and unequivocally undertakes to warrant against an obvious defect, he cannot escape liability […]“). 719  Postel v. Oard, 27 N.E. 584 (1891). 720  Vgl. auch Schwenzer/Hachem/Kee, Global Sales, Rn. 3170; aus dem Blickwinkel der VbrKfRL Heiderhoff, Europäisches Privatrecht, Rn. 447 f. 721  Siehe oben § 4 I. 1. 722 § 4 I. 2.

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Teil 1: Qualitätsabsprachen beim Warenkauf

oder eines Musters,723 auf der Grundlage einer Beschreibung der Ware durch den Verkäufer,724 auch z.B. durch Einbeziehung der protokollierten Ergebnisse einer Verkaufsuntersuchung, etwa im Tier-, Gebrauchtwaren- oder Lebensmittelhandel,725 oder etwa durch Bezugnahme auf freiwillige Normstandards726 erfolgen. Darüber hinaus wird ein vom Käufer beabsichtigter Verwendungszweck nach dem UN-Kaufrecht und dem UCC schon dann Vertragsinhalt, wenn der Käufer den besonderen Zweck bei Vertragsschluss so deutlich macht, dass der Verkäufer davon Kenntnis nehmen kann, und der Käufer dabei berechtigterweise auf die Sachkunde der Verkäufers vertraut.727 Da jedoch nach den anderen behandelten Rechtsordnungen grundsätzlich auch schlüssiges Verhalten für eine vertragliche Einigung über individuelle Gebrauchszwecke ausreicht, erweisen sich die Grenzen zwischen den beiden Regelungsansätzen – mit Ausnahme der Beweislastverteilung728 – als weitgehend aufgehoben,729 ist doch schon eine Abgrenzung zwischen stillschweigender Einbeziehung in den Vertrag und einseitig bleibenden Mitteilungen nicht immer leicht vorzunehmen.730 Für die Frage, ob eine konkludente Beschaffenheitsvereinbarung vorliegt, können auch Verkehrsübung oder Handelsbräuche Bedeutung erlangen,731 ebenso kann der vereinbarte Kaufpreis ein gewisses Auslegungsindiz darstellen.732 Vereinbaren die Vertragspartner einen niedrigeren Qualitätsstandard als es ihrer gemeinsamen Erwartung an den tatsächlichen Zustand der Kaufsache entspricht, so kann sich aus den sonstigen Umständen des Vertragsabschlusses oder auch aus dem Gesamtzusammenhang der vertraglichen Regelungen ergeben, dass die Festlegung einer schlechteren Beschaffenheit nicht vom gemeinsamen Willen der Vertragspartner getragen war. Unterschiedliche Auslegungsmethoden können im Einzelfall aber durchaus abweichende Ergebnisse zeitigen.733 Dies betrifft nicht nur die USA, wo je nach einzelstaatlich geprägter Anwendung insbesondere der „parol evidence rule“, und zuweilen der „plain meaning rule“, abweichende Auslegungsresultate erzielt werden können. Vielmehr kommt auch etwa in Italien der Auslegung nach dem objektiven Empfängerhorizont durchwegs nicht die in den deutschsprachigen Rechtsordnungen übliche Bedeutung zu.734 723 § 4

I. 3. a). I. 3. b). 725 § 4 I. 3. d). 726 § 4 I. 3. f). 727 § 4 I. 3. c). 728 § 4 I. 5. 729 So Schwartze, Sachmangelgewährleistung, S. 83 f. 730 Staudinger/Matusche-Beckmann, BGB, § 434 Rn. 78. 731 § 4 I. 3. e). 732 § 4 I. 3. g). 733  Siehe auch rvgl. Schwenzer/Hachem/Kee, Global Sales, Rn. 2605. 734 § 4 I. 4. a). 724 § 4

§ 4 Einschränkende vertragliche Festlegung des geschuldeten Qualitätsstandards 237

Teilweise bedeutende Unterschiede bestehen zwischen den einbezogenen Rechtssystemen auch bei der Interpretation von mittels AGB in den Vertrag einbezogenen Angaben zur geschuldeten Qualität der Kaufsache. Dabei ist die insbesondere in Deutschland vertretene objektive Auslegung von AGB den anderen Rechten weitgehend fremd735 oder gilt jedenfalls, wie in Österreich, nur in aller Regel als Grundprinzip,736 sodass sogar derselbe Wortlaut einer Vertragsbestimmung mitunter abweichende Wirkungen nach sich ziehen kann.737 Qualitätsabsprachen sind beim Warenkauf grundsätzlich nicht formbedürftig. Allerdings sticht das schweizerische Schriftformgebot beim Viehhandel ebenso heraus wie der sich in den USA aus der – wenn auch in den Einzelstaaten unterschiedlich gehandhabten – „parol evidence rule“ ergebende Formalismus, sowie die Regelungen des „statute of frauds“ des UCC, wonach Verträge mit einem Kaufpreis ab 500 $ grundsätzlich nur dann durchsetzbar sind, wenn sich die vertragliche Verpflichtung und die Unterschrift der anderen Partei aus einem Schriftstück ergeben. Überdies sind dem italienischen Beweisrecht bei Vereinbarungen, deren Wert den Betrag von 2,58 Euro (ehem. 5000 Lire) übersteigt, bestimmte Besonderheiten zu eigen.738 Bei offenkundigen bzw. für den Käufer leicht erkennbaren Fehlern der Kaufsache können und sollen diese negativen Eigenschaften regelmäßig von den Parteien für das Verhältnis von Leistung und Gegenleistung berücksichtigt werden, womit Gewährleistungsansprüche entfallen, außer der Käufer durfte berechtigterweise annehmen, dass der Verkäufer die Ware den vertraglichen Festlegungen bis zur Lieferung noch anpassen werde.739 Der Käufer ist zur Einhaltung eines Mindestmaßes an Sorgfalt verpflichtet, wobei ihm in Italien eine, wenn auch nur oberflächliche, Prüfpflicht auferlegt wird, was noch etwas strenger sein dürfte, als nur dem grob fahrlässigen Käufer die Gewährleistungsrechte für erkennbare Fehler zu versagen.740 Nach dem UCC entfällt die Verkäuferhaftung jedenfalls für jene Fehler, die nach den Umständen bei einer angemessenen Warenkontrolle hätten aufgedeckt werden können, wenn der Käufer eine Inspektion des Kaufgegenstandes, zu der er vom Verkäufer aufgefordert wurde, ungerechtfertigt abgelehnt hat. Auch nach der Warenkaufrichtlinie sind Qualitätsabsprachen von vertraglich ­ KRL zu unterscheieingeräumten „gewerblichen Garantien“741 i.S.v. Art. 17 W 735 Siehe

Hellwege, Allgemeine Geschäftsbedingungen, S. 519. I. 4. b). 737  Coester-Waltjen, euvr 2014, S. 163. 738 § 4 I. 6. 739 § 4 I. 7. 740  Grundmann, in Grundmann/Zaccaria, Einführung, S. 233. 741  Zu dieser noch im Grünbuch zur Verbraucherkaufrichtlinie für die Abgrenzung von der gesetzlichen „Haftung“ des Verkäufers verwendeten Begrifflichkeit, die letztlich allerdings nicht in Art. 6 VbrKfRL aufgenommen wurde, siehe KOM(93) endg., S. 124. 736 § 4

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Teil 1: Qualitätsabsprachen beim Warenkauf

den, die in Art. 2 Nr. 12 ­WKRL als „jede dem Verbraucher gegenüber zusätzlich zur gesetzlichen Gewährleistung eingegangene Verpflichtung des Verkäufers oder eines Herstellers (Garantiegebers) […]“ definiert werden.742 Absprachen über die geschuldete Qualität der Kaufsache können von den Parteien ausdrücklich oder konkludent743 zum Inhalt des Kaufvertrages gemacht werden, wofür „soweit dies anwendbar ist“ in Art. 6 lit. a W ­ KRL etwa Art, Menge oder Beschreibung der Ware,744 in Art. 6 lit. c ­WKRL Zubehör und ­ KRL auf digitale Inhalte abstellende AktuAnleitungen und in Art. 6 lit. d W alisierungen genannt werden.745 Zum Vertragsbestandteil wird auch ein vom Verbraucher bei Vertragsschluss dem Verkäufer zur Kenntnis gebrachter besonderer Gebrauchszweck, dem dieser zumindest schlüssig zustimmt (Art. 6 lit. b ­WKRL).746 Der zuvor in Art. 4 Abs. 1 lit. a OnWaHaRL-E nach dem Vorbild des Art. 35 Abs. 2 ­CISG747 explizit genannte Fall, dass die Ware die Eigenschaften von Proben oder Mustern aufzuweisen hat, die dem Käufer vom Verkäufer vorgelegt wurden, findet sich nun in Art. 7 Abs. 1 lit. b ­WKRL bei den objektiven Anforderungen an die Warenqualität, was dafür sprechen könnte, dass eine schlüssige vertragliche Einigung der Parteien gar nicht für erforderlich ist, sondern die bloße Vorlage der Probe oder des Musters bereits ausreichen soll.748 Während gewerbliche Garantien gemäß Art. 17 Abs. 2 ­W KRL auf einem dauerhaften Datenträger in klarer und verständlicher Sprache zur Verfügung gestellt werden müssen,749 gibt die Richtlinie für gewährleistungsrechtliche Qualitätsabsprachen keine Formerfordernisse vor. Hinsichtlich der Beweislast 742  Mit Art. 17 W ­ KRL sollen va. bestimmte Inhalts- bzw. Transparenzanforderungen an gewerbliche Garantien gestellt werden, siehe ErwGr. 62 W ­ KRL (hierzu etwa Geroldinger, in Stabentheiner/Wendehorst/Zöchling-Jud, Gewährleistungsrecht, S. 238), was die Bestimmung mit Art. 6 VbrKfRL gemein hat, vgl. Malinvaud, in Grundmann/­Bianca, EU-Kaufrechts-Richtlinie, Art. 6 Rn. 8 ff. 743  Siehe dazu noch unten § 4 II. 7. 744  Nach Art. 4 Abs. 1 lit. c OnWaHaRL-E waren ferner jene Qualitätsanforderungen genannt, die auf der Grundlage vorvertraglicher Erklärungen Eingang in die Qualitätsabsprache der Vertragspartner gefunden haben; zum vergleichbaren Art. 100 lit. f GEK, dessen eigenständiger Regelungsgehalt neben Art. 99 Abs. 1 GEK ebenfalls nicht ganz klar war, siehe etwa Schopper, in Wendehorst/Zöchling-Jud, S. 121. Art. 67 GEK regelte, beschränkt auf den unternehmerischen Rechtsverkehr, die Bedeutung von Gebräuchen und Gepflogenheiten, siehe Kieninger, in Schulze, CESL-Commentary, Art. 67 Rn. 12. 745 Dazu Wendehorst, in Stabentheiner/Wendehorst/Zöchling-Jud, Gewährleistungsrecht, S. 111 ff. 746  Abweichend noch Art. 100 lit. a GEK, nach dem – entsprechend Art. 35 Abs. 2 lit. b ­CISG und § 2-315 UCC – auch einseitige Vorstellungen des Käufers unter gewissen Umständen bereits relevant sein können, dazu krit. Lorenz, AcP 212 (2012), S. 725 f.; siehe auch Wiese, in Schmidt-Kessel u.a., S. 76. 747  Dazu oben § 4 I. 3. a). 748  Zu der entsprechenden Regelung in Art. 100 lit. c GEK siehe etwa Faust, in Remien/ Herrler/Limmer, S. 165 Rn. 10. 749 Art. 6 Abs. 3 VbrKfRL sieht dies nur auf Verlangen des Verbrauchers vor, vgl. Malinvaud, in Grundmann/­Bianca, EU-Kaufrechts-Richtlinie, Art. 6 Rn. 18.

§ 4 Einschränkende vertragliche Festlegung des geschuldeten Qualitätsstandards 239

ordnet Art. 11 Abs. 1 ­WKRL zugunsten des Verbrauchers die bis zum Nachweis des Gegenteils aufrechte Vermutung an, dass eine Vertragswidrigkeit, die innerhalb eines Jahres750 ab der Lieferung751 offenbar wird, bereits zu diesem Zeitpunkt bestanden hat, sofern dies nicht mit der Art der Waren, etwa bei verderblichen Lebensmitteln, oder mit der Eigenart der Vertragswidrigkeit, z.B. bei Beschädigung durch äußere Einwirkungen, unvereinbar ist.752 Damit wird diese Beweislastumkehr im Vergleich zu dem von Art. 5 Abs. 3 VbrKfRL und auch von Art. 105 Abs. 2 GEK noch vorgesehenen Sechsmonatszeitraum753 verdoppelt.754 Nach dem Richtlinienvorschlag (Art. 8 Abs. 3 OnWaHaRL-E) hätte die Beweislastumkehr freilich noch weitergehend für den gesamten zweijährigen Haftungszeitraum gelten sollen.755 Eine Regelung, wonach die Gewährleistungsrechte des Verbraucherkäufers entfallen, wenn er zum Zeitpunkt des Vertragsabschlusses positive Kenntnis von dem geltend gemachten Fehler hatte oder vernünftigerweise darüber nicht in Unkenntnis sein konnte, sofern der Verkäufer den Mangel nicht arglistig verschwiegen oder etwa eine Garantie übernommen hat, sucht man in der Richtlinie hingegen vergeblich.756 Schon nach Art. 104 GEK sollte dem Verbraucher757 die konkrete Sachmangelkenntnis758 nicht schaden,759 obwohl ein Käufer, dem die Fehler der Ware zum Vertragsabschlusszeitpunkt bekannt sind, nicht schutzwürdig erscheint.760 Die Warenkaufrichtlinie geht insoweit, abweichend

750  Die Mitgliedstaaten können gem. Art. 11 Abs. 2 W ­ KRL eine Frist von zwei Jahren einführen bzw. beibehalten. 751  Dazu bereits oben § 3 IV. Im Hinblick auf die Vertragswidrigkeit fortlaufend bereitzustellender digitaler Elemente sowie – in Art. 2 Nr. 13 ­W KRL definierte – Haltbarkeitsmängel siehe Zöchling-Jud, in Stabentheiner/Wendehorst/Zöchling-Jud, Gewährleistungsrecht, S. 203 ff. 752  Vgl. ErwGr. 45 ­W KRL. Bei Verpflichtung zur fortlaufenden Bereitstellung von digitalen Inhalten siehe Art. 11 Abs. 3 ­W KRL. 753  Siehe etwa Lorenz, AcP 212 (2012), s. 741 f.; Zerres, Verbrauchsgüterkaufrichtlinie, S. 261. 754  Zöchling-Jud, in Stabentheiner/Wendehorst/Zöchling-Jud, Gewährleistungsrecht, S. 198. 755 Krit. Maultzsch, JZ 2016, S. 242. 756  Bereits zum Richtlinienvorschlag Maultzsch, JZ 2016, S. 240 f. 757  Anders hingegen bei einem Vertrag zwischen Unternehmern, siehe Laimer, Jb.J.ZivRWiss. 2013, S. 325 f. 758  Im Gegensatz zu Art. 102 Abs. 4 GEK, wonach bei Rechtsmängeln bereits fahrlässige Unkenntnis zum Verlust der Rechtsbehelfe führen soll, vgl. Schopper, in Wendehorst/ Zöchling-Jud, S. 124. 759  Heiderhoff, in Drygala, S. 88. Außer nach Art. 69 Abs. 1 lit. a GEK hinsichtlich Eigenschaften und Tauglichkeit, die auf der Grundlage einer vorvertraglichen Erklärung geschuldet werden (Art. 100 lit. f GEK), siehe Faust, in Remien/Herrler/Limmer, S. 181 Rn. 59; Kieninger, in Schulze, CESL-Commentary, Art. 69 Rn. 6. 760  Krit. auch Ch. Wilhelm, IHR 2011, S. 229; Gsell, in Schulte-Nölke u.a., Entwurf, S. 246 f. Siehe auch Beil, Personale Differenzierung, S. 261.

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Teil 1: Qualitätsabsprachen beim Warenkauf

von den in diese Arbeit einbezogenen Rechtsordnungen,761 über Art. 2 Abs. 3 VbrKfRL und auch über Art. IV.A.-2:307 DCFR hinaus.762

II. Abgrenzung der privatautonomen Qualitätsabsenkung von einer Abrede über die Beschränkung der Gewährleistung Mit einer Abrede über die geschuldete Qualität der Kaufsache nehmen die Vertragsparteien ihre privatautonome Gestaltung bestimmter Vertragsrisiken vor.763 Ein zwingender (objektiver) Mindeststandard für die Beschaffenheit der Ware ergibt sich dabei auch aus den verschiedenen Regelungen zum Konsumgüterkauf nicht.764 Die Parteien können vertraglich bestimmen, ob ein Fehler eine Qualitätsabweichung darstellen soll.765 Durch die privatautonome Qualitätsabsenkung werden allerdings mittelbar Käuferrechte ausgeschlossen.766 Auf diese Weise kann einer einschränkenden vertraglichen Festlegung des geschuldeten Qualitätsstandards im Ergebnis dieselbe Wirkung zukommen, wie einer Abrede über die Beschränkung der Gewährleistung.767 Wie sich oben bereits gezeigt hat, ist jedoch der individualvertragliche oder formularmäßige Ausschluss bzw. die Begrenzung von Gewährleistungsansprüchen des Käufers aufgrund allgemeiner Schranken in den einbezogenen Rechtsordnungen nur eingeschränkt möglich, und angesichts des in den EU-Staaten halbzwingend ausgestalteten Rechtsbehelfssystems bei einem Verbrauchsgüterkauf gar nicht zulässig bzw. in den USA nur unter Einhaltung bestimmter, insbesondere formaler, Mindeststandards erlaubt.768 Damit entsteht ein Spannungsverhältnis zwischen in negativer Weise von den üblichen Qualitätsstandards für die Ware (Normalbeschaffenheit) abweichenden Parteiabsprachen zur Festlegung des Leistungsinhalts einerseits, und Abreden zum Ausschluss oder zur Begrenzung der Gewährleistungsrechte des

761 

Siehe oben § 4 I. 7. Rvgl. Schwenzer/Hachem/Kee, Global Sales, Rn. 31.156.

762 Siehe Reich, ZfRV 2011, S. 202; bereits zu Art. 104 GEK krit. Lorenz, AcP 212 (2012),

S. 739 („rechtspolitisch wie rechtsvergleichend höchst befremdlich“); B. A. Koch, in Wendehorst/Zöchling-Jud, S. 228 f. 763  Vgl. etwa Schulte-Nölke, ZGS 2003, S. 184. 764  Siehe auch oben § 3 IV. Vgl. auch PWW/D. Schmidt, § 434 Rn. 59. 765  Dazu bereits oben § 2 III. Vgl. NK-BGB/Büdenbender, § 475 Rn. 13. 766  Fornasier, Freier Markt, S. 249; Faust, in Remien/Herrler/Limmer, S. 171 Rn. 24; OGH 1 Ob 14/13k, Zak 2013, S. 298 = wobl 2013, S. 217 = ecolex 2013, S. 870 = bbl 2013, S. 256; Official Comment zu § 2-313 UCC Nr. 4; Edwards v. Schuh, 5 S.W.3d 829 (1999). 767  Vgl. etwa Gsell, in Schulte-Nölke u.a., Entwurf, S. 237; Schwimann/Kodek/Apathy, § 9 KSchG Rn. 3. 768  Dazu schon oben § 3 IV.

§ 4 Einschränkende vertragliche Festlegung des geschuldeten Qualitätsstandards 241

Käufers andererseits.769 Zulässige privatautonome Vereinbarungen zur Absenkung des Qualitätsstandards, die bereits eine Mangelhaftigkeit der Kaufsache ausschließen, sind deshalb von Gestaltungen, mit denen die (halb-)zwingenden Schranken für Haftungsbegrenzungen schlicht umgangen werden sollen,770 abzugrenzen.771 Dafür wird im Folgenden die Bedeutung eines beschreibenden Charakters der Abrede (1.), eines deutlich erfolgenden Hinweises auf die Negativbeschaffenheit der Kaufsache (2.), des ernsthaften Einigungswillens beider Parteien (3.), der individuellen Fähigkeiten des jeweiligen Käufers (4.), sowie der Funktion der Vereinbarung (5.) für die vorzunehmende Abgrenzung untersucht. In diesem Zusammenhang wird darüber hinaus gefragt, inwieweit „berechtigte Käufererwartungen“ die Bestimmung der Vertragsmäßigkeit der Kaufsache beeinflussen können (6.).

1. Beschreibender Charakter der Abrede Eine privatautonome Qualitätsabsenkung setzt zunächst voraus, dass dem Käufer mit Hilfe der unmittelbaren Beschreibung der Kaufsache deren (geschuldeter) Zustand klar vor Augen geführt wird.772 Von einer Abrede über die Beschränkung der Gewährleistung ist dagegen auszugehen, wenn die Vereinbarung allein darauf gerichtet ist, Käuferrechte wegen einer nicht vertragsgemäßen Beschaffenheit auszuschließen. In Deutschland wird deshalb vorgeschlagen, die Abgrenzung von (zulässiger) Beschaffenheitsvereinbarung und (unzulässiger) Beschränkung der Käuferrechte danach vorzunehmen, ob die Abrede einen beschreibenden Charakter aufweist oder ob sie nur auf die Freizeichnung des Verkäufers von der Haftung wegen Mängeln abzielt.773 Während eine Beschreibung der Sachbeschaffenheit der Ware dem Käufer verdeutliche, was er für sein Geld bekommt,774 werde er eine nicht direkt darauf abzielende Vereinbarung bei der Entscheidung über den Vertragsschluss häufig eher vernachlässigen oder nicht hinreichend gewichten.775 Notwendig sei dafür, dass bestimmte Be-

769 

Vgl. auch Malchow, Beschaffenheitsvereinbarungen, S. 16. Schulte-Nölke, ZGS 2002, S. 77; Wiegand, in BaK OR, Art. 100 Rn. 6 a.E. Siehe auch das ausdrückliche Umgehungsverbot in § 476 Abs. 1 S. 2 BGB, vgl. etwa Hk-BGB/ Saenger, § 476 Rn. 2. 771  Vgl. auch Soyka, Verbrauchsgüterkauf, S. 148 f. 772 Staudinger/Matusche-Beckmann, BGB, § 475 Rn. 60. 773 BeckOK-BGB/Faust, § 476 Rn. 16; Staudinger/Matusche-Beckmann, BGB, § 475 Rn. 52; Huber, FS Henrich, S. 310. 774 Staudinger/Matusche-Beckmann, BGB, § 475 Rn. 59. 775 BeckOK-BGB/Faust, § 476 Rn. 16; Soyka, Verbrauchsgüterkauf, S. 160. 770 Siehe

242

Teil 1: Qualitätsabsprachen beim Warenkauf

schaffenheitsmerkmale einer Sache konkret beschrieben werden.776 Vertragsbestimmungen wie „gekauft wie gesehen“ oder „Zustand der Ware bei Vertragsschluss bekannt“, die nur pauschal auf außerhalb der Klausel liegende Umstände verweisen, beschreiben keine Sachbeschaffenheit und seien deshalb bloß auf einen umfassenden Gewährleistungsausschluss gerichtet.777 Auch in Österreich betont die Rechtsprechung, dass eine einschränkende Beschreibung der geschuldeten Leistung keine Vereinbarung über den Ausschluss der Gewährleistung darstellt, sondern das vertraglich Geschuldete von vornherein in qualitativer Hinsicht zulässig begrenzt.778 Ob eine grundsätzlich zulässige Qualitätsabsprache oder eine Umgehung des Verbraucherschutzstandards i.S.d. § 9 KSchG bzw. eine auch außerhalb eines Konsumentengeschäftes an § 879 A ­ BGB zu messende und selbstverständlich den Grenzen des § 929 A ­ BGB unterliegende Haftungsbegrenzung vorliegt,779 wird im Einzelfall geprüft. Mangels bestimmter Bezeichnung der fehlenden Sacheigenschaft darf der Käufer darauf vertrauen, dass die geschuldete Kaufsache die nach der Verkehrsauffassung zu erwartende Qualität aufweist.780 Dabei wird eine Umgehung insbesondere dann angenommen, wenn die Leistungsbeschreibung nicht den realen Gegebenheiten entspricht781 oder wenn bloß mit umfassenden Formulierungen versucht wird, die Pflicht des Unternehmers zur Erbringung einer mangelfreien Leistung überhaupt auszuschließen.782 Eine zulässige einschränkende Qualitätsabsprache liegt hingegen vor, wenn der Unternehmer den Fehler mittels konkreter Beschreibung so deutlich offenlegt, dass der Verbraucher die Tragweite seines Entschlusses erkennen und den Mangel ins Kalkül ziehen kann.783 Soweit also die Leistungsbeschreibung den Schuldinhalt präzisiert, insbesondere Zweifel über bestimmte Eigenschaften, Verwendungsmöglichkeiten und funktionale Aspekte des Leistungsgegenstandes beseitigt und bestimmte Mängel offengelegt werden, mit denen der Verbraucher angesichts des Materials, der Art der Herstellung und dergleichen rechnen muss, wird nach der Rechtsprechung

776 

Huber, FS Henrich, S. 310.

777 Jauernig/Berger, § 476 Rn. 9; Staudinger/Matusche-Beckmann, BGB, § 475 Rn. 63;

a.A. Kornexl, ZNotP 2002, S. 92 f. 778  OGH 1 Ob 14/13k, Zak 2013, S. 298 = wobl 2013, S. 217 = ecolex 2013, S. 870 = bbl 2013, S. 256. 779  Dazu oben § 3 I., § 3 II., § 3 III. 780  Fenyves, in ­K rejci, KSchG, S. 596. 781  Siehe dazu ­K rejci, in Rummel, § 9 KSchG Rn. 6; OGH 4 Ob 179/18d, JBl 2019, 378. Vgl. auch oben § 4 I. 4. a). und unten § 4 II. 1. 782  OGH RIS-Justiz RS0122042; Schwimann/Kodek/Apathy, § 9 KSchG Rn. 3. 783 ­ABGB-ON/Zöchling-Jud, § 929 Rn. 6; Schwimann/Kodek/Ofner, § 929 Rn. 6; KBB/Bydlinski, § 929 Rn. 4. Vgl. jüngst OGH 4 Ob 179/18d, JBl 2019, S. 378; 7 Ob 84/12x, SZ 2012/115.

§ 4 Einschränkende vertragliche Festlegung des geschuldeten Qualitätsstandards 243

das Verbot des Gewährleistungsausschlusses i.d.R. nicht umgangen.784 Auch bei neu hergestellten Sachen ist eine Klarstellung dahingehend zulässig, dass die Ware bestimmte Eigenschaften nicht hat bzw. bestimmte Fehler aufweist.785 Auch in Italien steht die Frage im Vordergrund, ob der Verkäufer mit Hilfe der Beschreibung besonderer Merkmale der Kaufsache den Inhalt seines Leistungsversprechens einzuschränken786 – oder auch zu erweitern787 – sucht, oder ob er mit einer Vertragsbestimmung nur seine Verantwortung abbedingen will.788 Mangels eindeutigem, konkret auf eine Beschreibung der Sachbeschaffenheit gerichteten Inhalts, ist etwa der Hinweis, dass die Sache nicht alle gewöhnlichen Gebrauchsmöglichkeiten aufweist,789 oder sind pauschale Klauseln wie „merce vista e gradita“, „visto e piaciuto“,790 „merce come sta“ oder etwa „nello stato in cui si trova“791 auf eine – bei einem Verbrauchsgüterkauf gemäß Art. 134 Abs. 1 Ccons nichtige792 – Freizeichnung gerichtet.793 Dies ist hingegen nicht der Fall, wenn das Vertragsobjekt mit Hilfe von Vertragsbestimmungen definiert werden soll,794 die direkt die geschuldete Sachbeschaffenheit exakt und detailliert beschreiben, oder die Verwendung, zu welcher die Ware geeignet sein soll, genau spezifizieren, woraus sich indirekt die dafür notwendigen Sacheigenschaften ergeben.795 In der Schweiz wird die Problematik der Umgehung von gesetzlichen Schranken für die Haftungsbeschränkung mit Hilfe von einschränkenden Qualitätsabsprachen zuweilen unter dem Schlagwort „Verpflichtungsausschluss(-klausel)“ diskutiert,796 womit also gewisse Pflichten von vornherein nicht in das vertragliche Leistungsprogramm aufgenommen werden.797 Es handelt sich damit um eine indirekte Möglichkeit des Haftungsausschlus784 

OGH 7 Ob 84/12x, SZ 2012/115. ­K rejci, in Rummel, § 9 KSchG Rn. 6. 786  Girolami, Riv. dir. civ. 2006, I, S. 247 ff., 270. 787  Zaccaria/De Cristofaro, La vendita, S. 45; Girolami, in De Cristofaro/Zaccaria, Art. 129 Rn. II/10. 788  ­Bianca, La vendita, S. 823. 789  Girolami, in De Cristofaro/Zaccaria, Art. 134 Rn. IV/3; Zaccaria/De Cristofaro, La vendita, S. 553. 790  Padovini, in Patti, Commentario, S. 389. 791  Girolami, Riv. dir. civ. 2006, I, S. 256. 792  Padovini, in Patti, Commentario, S. 386. 793  ­Bianca, La vendita, S. 824 f.; a.A. Rubino, La compravendita, S. 865; w.H. bei Travaglino, in Alpa/Mariconda, Art. 1490 Rn. 11 Zaccaria, in Cian/Trabucchi, Art. 1490 Rn. V/3. 794  Zaccaria/De Cristofaro, La vendita, S. 44 f.; siehe auch Di Matteo, Verbrauchsgüterkauf, S. 239 f. 795  Girolami, in De Cristofaro/Zaccaria, Art. 134 Rn. IV/4. 796  Wiegand, in BaK OR, Art. 100 Rn. 17. 797  Weber, in BK-OR, Art. 100 Rn. 17, 73. 785 

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Teil 1: Qualitätsabsprachen beim Warenkauf

ses, da aufgrund des subjektiven Vertragserfüllungsmaßstabes eine mangelhafte Erfüllung ausscheidet, wenn die Leistung dem vertraglich Vereinbarten entspricht, sodass sich die Frage der Haftungsbegrenzung prinzipiell gar nicht stellt.798 Es wird jedoch vertreten, etwa Art. 100 OR799 analog auf den mittelbaren Haftungsausschluss durch Leistungsbeschreibung anzuwenden, wenn sich aus den konkreten Umständen ergibt,800 dass mit der Vertragsbestimmung nach Treu und Glauben nicht die Verringerung des vertraglichen Pflichtenprogramms, sondern eine Gesetzesumgehung beabsichtigt war.801 Je präziser und enger die Pflichten des Schuldners gefasst werden und damit der Umfang der geschuldeten Leistungen im Vertrag definiert wird, desto mehr wird die Haftung eingegrenzt.802 Ist dies nicht der Fall, dann muss der Umgehung der gesetzlichen Freizeichnungsschranken entgegengetreten werden, denn – so wird (mangels wirksamer abweichender Vereinbarung) plakativ formuliert – wer „einen marktüblichen Preis für eine Leistung bezahlt, hat auch Anrecht auf eine marktübliche Qualität“.803 Nach UN-Kaufrecht ist gemäß Art. 35 Abs. 1 ­CISG ebenso primär die vertragliche Leistungsbeschreibung der Parteien maßgeblich für die Festlegung der qualitativen Anforderungen an die zu lieferende Ware.804 Im Wege einer derartigen privatautonomen Vereinbarung können sich die Vertragsparteien auch auf eine Absenkung der geschuldeten Qualität unter die ansonsten geltenden Anforderungen an die Normalbeschaffenheit der Ware i.S.d. Art. 35 ­ ISG einigen.805 Dabei dient die (einschränkende) Qualitätsabsprache Abs. 2 C der Beschreibung der geschuldeten Eigenschaften der zu liefernden Ware und nicht vordergründig dem Ausschluss der Verkäuferhaftung, wobei sich die dem anzuwendenden nationalen Recht zu entnehmenden Gültigkeitsgrenzen (Art. 4 S. 2 lit. a ­CISG)806 auf solche Freizeichnungsklauseln beziehen.807 Bereits die Auslegung gemäß Art. 8 ­CISG ergibt, dass sich ein Verkäufer etwa mit der Klausel „gekauft wie gesehen“ jedenfalls nur für Mängel entlasten kann, die bei Besichtigung ohne Weiteres erkennbar waren,808 wobei 798 

Müller-Chen, FS Gauch, S. 513; Schwenzer, Beschränkungen, S. 122. Siehe oben § 3 III. 3 a). 800  Siehe auch Wiegand, in BaK OR, Art. 100 Rn. 17. 801  Weber, in BK-OR, Art. 100 Rn. 74. 802  Müller-Chen, FS Gauch, S. 513. 803  Schwenzer, Beschränkungen, S. 123; Müller-Chen, FS Gauch, S. 513. 804 Schlechtriem/Schwenzer/Schroeter/Schwenzer, Art. 35 Rn. 6. 805 Kröll/Mistelis/Perales Viscasillas/Kröll, Art. 35 Rn. 175; vgl. Arbitration Institute of the Stockholm Chamber of Commerce ­CISG-online Nr. 379 = SZIER 1999, S. 204 = ­TranspR-IHR 1999, S. 26. 806  Dazu oben § 1 II. 4. a). 807  Kröll/Mistelis/Perales Viscasillas/Kröll, Art. 35 Rn. 174 f. 808 MünchKomm-BGB/Gruber, Art. 35 C ­ ISG Rn. 36; Staudinger/Magnus, Art. 35 ­CISG Rn. 47. 799 

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solche Bestimmungen nicht die Sachbeschaffenheit beschreiben, sondern sich als Gewährleistungsausschluss darstellen.809 Die Vertragsauslegung auf der Grundlage des objektiven Erklärungsinhaltes unter Berücksichtigung sämtlicher Umstände könnte ergeben, dass sich derartige „as it is“-Klauseln bei Fehlen von zwischen den Parteien besprochenen Eigenschaften hinsichtlich offener Mängel durchsetzen, sofern der Käufer nicht berechtigterweise darauf vertrauen durfte, dass der Verkäufer die Ware den vertraglichen Festlegungen anpassen wird,810 was insbesondere dann der Fall sein wird, wenn die vertragliche Spezifikation geschuldeter Eigenschaften erst nach der Besichtigung vorgenommen wurde.811 Nach dem Selbstverständnis des UCC soll mit Hilfe der vorgesehenen Gewährleistungsbestimmungen letztlich eruiert werden, was der Verkäufer tatsächlich zu liefern versprochen hat.812 Dabei soll der Käufer vor Überraschungen geschützt werden, insbesondere indem die Wirksamkeit von Haftungsfreizeichnungen begrenzt wird, soweit sie unvereinbar mit einer ausdrücklichen Zusicherung des Verkäufers („express warranty“)813 sind, und auch der Ausschluss von „implied warranties“814 ist nur dann zulässig, wenn dies in ausreichend deutlicher Weise offen gelegt wird.815 Nach § 2-316(3)(a) UCC gewährleisten allerdings pauschale Formulierungen wie „as is“ oder „with all faults“ offenbar schon hinreichende Deutlichkeit,816 und etwa die Wendung „in its present condition“ wird dem gleichgehalten.817 Dies wird bei fabrikneuen Sachen jedoch bisweilen abgelehnt.818 Auf der Grundlage einer „express warranty“ ist es dem Verkäufer gleichwohl möglich, seine Verpflichtung nicht nur über die ansonsten erwartbare Normalbeschaffenheit 809 

Kröll/Mistelis/Perales Viscasillas/Kröll, Art. 35 Rn. 58. Siehe auch Staudinger/Magnus, Art. 35 ­CISG Rn. 50. 811  Kröll/Mistelis/Perales Viscasillas/Kröll, Art. 35 Rn. 58. 812  Siehe den Official Comment zu § 2-313 UCC Nr. 4 („[…] the whole purpose of the law of warranty is to determine what it is that the seller has in essence agreed to sell […]“). Siehe auch Fymann, Introduction, S. 148 („[…] the parties are free to modify their respective rights and obligations regarding warranties […]“). Vgl. auch Keith v. Buchanan, 220 Cal.Rptr. 392, 173 Cal.App.3d 13 (1985). 813  Dazu oben § 2 II. 1. a). 814  Siehe hierzu oben § 2 II. 2. 815  Vgl. den Official Comment zu § 2-316 UCC Nr. 1 („[…] protect a buyer from unexpected and unbargained language of disclaimer by denying effect to such language when inconsistent with language of express warranty and permitting the exclusion of implied warranties only by conspicuous language or other circumstances which protect the buyer from surprise“). 816  Pardo v. Mecum Auction Inc., WL 7403286 (2014). Nach Wilks v. Ramsey Auto Brokers, Inc., 132 So.3d 1009 (2014), nicht für die „warranty of fitness for the particular purpose“. 817 3 Williston on Sales 20:14, S. 287. 818  Gindy Manufacturing Corp. v. Cardinale Trucking Corp., 268 A.2d 345 (1970); siehe Lawrence/Henning, Sales, S. 145. 810 

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Teil 1: Qualitätsabsprachen beim Warenkauf

hinaus inhaltlich zu erweitern,819 sondern auch sein Leistungsversprechen einzuschränken.820 Es soll den Parteien mit den Gewährleistungsregelungen nämlich keineswegs die Möglichkeit genommen werden, sich wissentlich auf denjenigen Vertragsinhalt zu einigen, der ihren vertraglich zu artikulierenden Wünschen am besten gerecht wird.821 Dabei hat der Verkäufer jedoch die geschuldete Qualität detailliert zu spezifizieren, wodurch eine „express warranty“ entsteht.822 Sind seine Angaben nicht ausreichend präzise,823 so hat die Ware daneben den grundsätzlich kumulativ geltenden „implied warranties“ zu genügen.824 Durch die genaue und vollständige Beschreibung eines Qualitätsaspekts,825 können diesbezüglich hingegen geringere als die ansonsten üblicherweise erwartbaren Sacheigenschaften verabredet werden.826 Allerdings konnte etwa eine Beschreibung des verkauften Fahrzeuges als „new“ schon damit eingeschränkt werden, dass ein gleichzeitiger Hinweis auf mögliche zweite Wahl-Bauteile mit kleineren Fehlern erfolgte.827 Auch mit zirka-Angaben kann die Zusicherung abgeschwächt werden.828 Der gewerbsmäßige Verkäufer, der durch eine schriftliche Eigenschaftszusicherung eine bestimmte Qualität signalisieren will, darf sich beim Kauf zu Konsumzwecken gemäß 15 USC § 2308(a) nicht (direkt) von den „implied warranties“ freizeichnen.829 Auf der Basis einer ausreichend präzisen Leistungsbeschreibung kann der Käufer jedoch regelmäßig kein schützenswertes Vertrauen darauf in Anspruch nehmen, dass der Kaufgegenstand für einen mit der Warenspezifizierung unvereinbaren besonderen Verwendungszweck geeignet 819 

Bender v. Colt Industries, Inc., 517 S.W.2d 705 (1974). „Warranty in lieu of all other warranties“, 3 Williston on Sales § 20:16, S. 292 f. Vgl. Edwards v. Schuh, 5 S.W.3d 829 (1999). 821  Vgl. den Official Comment zu § 2-313 UCC Nr. 4 („[…] This is not intended to mean that the parties, if they consciously desire, cannot make their own bargain as they wish […]“). 822  Fairbanks, Morse & Co. v. Consolidated Fisheries Co., 190 F.2d 817 (1951). 823  Com. v. Johnson Insulation, 682 N.E.2d 1323 (1997); Geo. C. Christopher & Son, Inc. v. Kansas Paint & Color Co., 523 P.2d 709 (1974). 824  Huebert v. Federal Pac. Elec. Co., 494 P.2d 1210 (1972). Vgl. Lawrence/Henning, Sales, S. 123. 825  Nach 15 USC § 2302 („Magnuson-Moss Warranty Act“) muss der Verkäufer, der eine schriftliche Eigenschaftszusicherung hinsichtlich eines Produkts mit einem Kaufpreis von über 5 $ abgibt, seinen Vertragspartner auch darüber informieren, welche Rechte er ggf. bei Vertragswidrigkeit der Ware hat und wie er diese geltend machen kann, siehe dazu oben § 3 III. 1. 826  Klimate-Pruf Paint & Varnish Co. v. Klein Corp., 161 S.E.2d 747 (1968). In dem Consolidated Papers, Inc. v. Dorr-Oliver, Inc., 451 N.W.2d 456 (1989), zugrunde liegenden Fall wurde vereinbart, dass Korrosion keinen Defekt darstellen soll. 827  Harris v. Ford Motor Co., Inc., 845 F.Supp. 1511 (1994); General Motors Corp. v. Green, 325 S.E.2d 794 (1984). 828 Vgl. Alan Wood Steel Co. v. Capital Equipment Enterprises, Inc., 349 N.E.2d 627 (1976). 829  Siehe oben § 3 III. 1. 820 

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sei.830 Eine im Widerspruch zu der „express warranty“ stehende Haftung für die „Marktgängigkeit“ der Ware („warranty of merchantability“) scheidet danach ebenfalls aus.831 Eine einschränkende Beschreibung der geschuldeten Leistung begrenzt demnach – im Gegensatz zu einer Vereinbarung über den Ausschluss der Gewährleistung – in allen einbezogenen Rechtsordnungen das vertraglich Geschuldete von vorneherein in qualitativer Hinsicht. Dem Käufer wird mit einer solchen Beschreibung der geschuldeten Eigenschaften der Kaufsache verdeutlicht, was er für sein Geld bekommt. Mangelt es hingegen an einer bestimmten Bezeichnung fehlender Eigenschaften der Ware, etwa weil der Verkäufer eine umfassende Formulierung wählt, mit der er bereits vordergründig lediglich darauf abzielt, seine Verantwortung abzubedingen, dann kann er damit keine Verringerung des vertraglichen Pflichtenprogramms erreichen und der Käufer darf erwarten, dass die Sache den üblichen Qualtitätsstandards entspricht. Nach dem UCC – und teilweise auch in der Schweiz832 – gewährleisten prinzipiell freilich auch pauschale Formulierungen wie „as is“ bereits hinreichende Deutlichkeit.

2. Deutlicher Hinweis auf die Negativbeschaffenheit der Kaufsache Auf das Vorstehende aufbauend, ist für die Vereinbarung einer Qualitätsabsenkung freilich eine bestimmte Bezeichnung des Fehlers, also ein deutlicher Hinweis auf die Negativbeschaffenheit der Kaufsache zu fordern, der die Abweichung von dem nach objektiven Kriterien bestimmten Standard für den Käufer eindeutig erkennbar macht.833 So genügen in Deutschland allgemein gehaltene Klauseln wie etwa „reparaturbedürftig“,834 „Unfallwagen“835 oder „wie besichtigt und Probe gefahren“ den Anforderungen an eine zulässige Beschaffenheitsvereinbarung nicht.836 Die erforderliche Detailliertheit der Beschreibung wird dabei von 830 Siehe Cerutti, Warenkaufrecht, Rn. 672. Vgl. (bezogen auf präzise Spezifizierungen durch den Käufer) den Official Comment zu § 2-316 UCC Nr. 9. 831  Vgl. § 2-317(c) UCC. 832  Siehe hierzu auch noch sogleich unten bei § 4 II. 2. 833  Tamm, Verbraucherschutzrecht, S. 621; NK-BGB/Büdenbender, § 475 Rn. 13; Luminoso, Vendita, S. 232 f. Siehe auch Magnus, in Grabitz/Hilf, Art. 2 Vertragsmäßigkeit Rn. 9 (gefolgert aus der „Auffangwirkung“ der Vermutungen in Art. 2 Abs. 2 VbrKfRL, die eingreifen, wenn die Parteien keine besondere Abrede getroffen haben). 834  Schinkels, ZGS 2004, S. 229. 835  Grunewald, Kaufrecht, § 7 I Rn. 10; Schinkels, ZGS 2005, S. 334; a.A. OLG Hamm ZGS 2005, S. 315. 836 Vgl. Hertel, ZNotP 2002, S. 127, nach dem die Klausel „gekauft wie gesehen“ nicht

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Teil 1: Qualitätsabsprachen beim Warenkauf

der Art des Fehlers und von der Komplexität der Kaufsache abhängig gemacht.837 Die Anforderungen an die Bestimmtheit, die va. als Abgrenzung von allzu pauschalen Vereinbarungen über den Zustand der Sache dienen, dürften allerdings auch nicht überspannt werden.838 Daneben wird teilweise auch die Transparenz der Vereinbarung gefordert839 und aus diesem Gebot hergeleitet, dass es sich bei der Beschaffenheitsvereinbarung um eine Indivi­ dual­abrede handeln müsse.840 Bei gebrauchten Sachen umfasst der Sachmangelbegriff grundsätzlich nur dem Alter und Nutzungsgrad der Sache nicht entsprechende Fehler.841 Angaben zu Abnutzungsgrad und Alter der Ware sollten deshalb für eine Beschaffenheitsvereinbarung ausreichend sein, während eine detaillierte Aufzählung der damit verbundenen Mängel nicht zu fordern sei, wobei allerdings bloß allgemein gehaltene Umschreibungen von Mängelrisiken wie etwa „altersbedingt ist mit baldigen Reparaturen zu rechnen“ als nicht geeignet erachtet werden.842 Ebenso ist in Österreich eine einschränkende Qualitätsabsprache dann unbedenklich, wenn sie den Fehler auf solche Weise detailliert offenlegt, dass der Käufer dessen Tragweite erkennen und ihn bei seinem Kaufentschluss berücksichtigen kann.843 Von einem Umgehungsgeschäft ist in der Folge dann auszugehen, wenn für einen vernünftigen Verbraucher unter Berücksichtigung aller Begleitumstände ungewiss erscheint, ob die beschriebene Beschaffenheit vorliegt oder nicht.844 Auch außerhalb des Konsumentenkaufes lässt sich mit der Klausel „gekauft wie gesehen“ regelmäßig kein Haftungsausschluss für „geheime“ – also auch bei Besichtigung nicht wahrnehmbare – Mängel erreichen.845 Nur auf einen bestimmt bezeichneten Mangel kann sich der ernsthafte Einigungswille des Käufers beziehen.846 Pauschale Erklärungen wie etwa „eine bestimmte Qualität ist nicht geschuldet“ oder „bei der gekauften Ware ist mit Mängeln jeder Art zu rechnen“ oder „die Sache weist keine gewöhnlich vorausgesetzten Eigenschaften auf“ sind dafür jedie Kaufsache beschreibt, sondern auf umfassenden Ausschluss der Gewährleistungsrechte gerichtet ist. Siehe auch Tiedtke/Burgmann, NJW 2005, S. 1153. 837 MünchKomm-BGB/Lorenz, § 476 Rn. 10; Soyka, Verbrauchsgüterkauf, S. 159. 838 Staudinger/Matusche-Beckmann, BGB, § 475 Rn. 61. 839  Reinicke/Tiedtke, Kaufrecht, Rn. 751. 840  Huber, FS Henrich, S. 310. Zur Qualitätsabsenkung im Wege Allgemeiner Geschäftsbedingungen siehe unten § 4 II. 6. b). 841  Kesseler, ZRP 2001, S. 71. 842 Staudinger/Matusche-Beckmann, BGB, § 475 Rn. 64 f. 843 KBB/Bydlinski, § 929 Rn. 4; ­A BGB-ON/Zöchling-Jud, § 929 Rn. 6; OGH 4 Ob 227/06w, MR 2007, S. 222; OGH 1 Ob 224/06g, RdW 2007, S. 662. 844  OGH 4 Ob 227/06w, MR 2007, 222; OGH 7 Ob 173/10g, ÖBA 2011/1748. 845  OGH 6 Ob 272/05a, JBl 2006, S. 587 = ZVR 2006/155, mit Anm. von Kathrein; OGH 4 Ob 180/97t, ecolex 1998, S. 120, mit Anm. von Wilhelm. 846  Fenyves, in ­K rejci, KSchG, S. 596.

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denfalls nicht ausreichend.847 Wird einem Käufer ernsthaft offen gelegt, dass bestimmte mögliche Negativeigenschaften des Kaufobjektes bei näherer Untersuchung zu Tage treten könnten, sodass er diesbezüglich mit dem Abweichen von der ansonsten geschuldeten Qualität der Leistung rechnen muss, dann wird allerdings nach der Rechtsprechung – jedenfalls außerhalb eines Verbraucherkaufes – bei einer solchen Leistungsbeschreibung nur die mindere Qualität Vertragsinhalt.848 In Italien wird für die Absenkung der geschuldeten Qualität unter die Normalbeschaffenheit hinreichende Bestimmtheit und Detailliertheit der Sachbeschreibung gefordert.849 Schon zum allgemeinen Kaufrecht wird für die Abänderung der Gewährleistungshaftung eine unmissverständliche Willensäußerung verlangt,850 was bei bloß allgemein gehaltenen Klauseln, wie etwa „merce venduta nello stato di fatto“, als bloße „clausole di stile“ grundsätzlich nicht gegeben ist.851 Umso mehr wird für leistungsbeschreibende Klauseln in Verbrauchsgüterkaufverträgen ausreichende Klarheit gefordert.852 Dabei ist eine deutliche und detaillierte Beschreibung der Negativeigenschaft der Kaufsache erforderlich.853 Bloß pauschale und damit unklare, für den Verbraucher nicht nachvollziehbare Umschreibungen des Sachzustandes, wonach etwa die Kaufsache jedweden Defekt aufweisen könne,854 sind gemäß Art. 35 Abs. 2 Ccons im Zweifel zugunsten des Konsumenten auszulegen und sind in der Folge als Haftungsausschlüsse auch ungültig gemäß Art. 134 Abs. 1 Ccons.855 In der Schweiz ist eine Haftungsbegrenzung prinzipiell ebenso mit Hilfe einer präzisen und engen Definition des vertraglich geschuldeten Leistungsumfangs erreichbar.856 Jedenfalls für die (direkte) Freizeichnung von der Gewährleistungspflicht wird Eindeutigkeit der darauf abzielenden Wil847 KBB/Bydlinski, § 929 Rn. 4; ­A BGB-ON/Zöchling-Jud, § 929 Rn. 7; Schwimann/ Kodek/Apathy, § 9 KSchG Rn. 3. 848  OGH RIS-Justiz RS0127173. 849  Girolami, in De Cristofaro/Zaccaria, Art. 134 Rn. IV/4. 850  Agostinis, La garanzia, S. 48; Luminoso, Vendita, S. 232 f. 851  ­Bianca, La vendita, S. 825; a.A. Rubino, La compravendita, S. 865; w.H. bei Travaglino, in Alpa/Mariconda, Art. 1490 Rn. 11 Zaccaria, in Cian/Trabucchi, Art. 1490 Rn. V/3. Differenzierend (allerdings zum Mietrecht) Cass. 20.5.2015 Nr. 10282, wonach in jedem Einzelfall der Parteiwille zu erforschen ist; so auch Cass. 31.5.2013 Nr. 13839; siehe Toschi Vespasiani, Contr. 2014, S. 1092 ff.; Carbone, NGCC 2015, S. 68 ff. 852  Girolami, Riv. dir. civ. 2006, I, S. 251; siehe auch Di Matteo, Verbrauchsgüterkauf, S. 240. 853  Girolami, in De Cristofaro/Zaccaria, Art. 134 Rn. IV/4. 854  ­Bianca u.a., NLCC 2006, S. 178. 855  Zaccaria/De Cristofaro, La vendita, S. 554; Girolami, in De Cristofaro/Zaccaria, Art. 134 Rn. IV/5. 856  Müller-Chen, FS Gauch, S. 513.

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Teil 1: Qualitätsabsprachen beim Warenkauf

lenseinigung der Parteien gefordert.857 Nach der Rechtsprechung bezieht sich hier der Gewährleistungsausschluss auch nur auf Mängel, die im Vorstellungsbereich der Parteien bei Abschluss der Vereinbarung liegen und die den wirtschaftlichen Zweck des Geschäfts nicht erheblich beeinträchtigen, wobei die Freizeichnung grundsätzlich restriktiv auszulegen ist.858 Mit der Vertragsbestimmung „richtige Selbstbelieferung vorbehalten“ kann mangels ausreichender Klarheit kein Gewährleistungsausschluss erreicht werden.859 Mit den Klauseln „wie besichtigt“, „wie besehen“ oder etwa „merce visitata e piaciuta“ kann die Haftung für geheime Mängel nicht abbedungen werden, sondern nur für solche Fehler, die bei ordentlicher Prüfung der Ware vor Vertragsschluss erkennbar gewesen wären.860 Die Klausel „Die Sache wird in dem Zustand übergeben, in dem sie sich zurzeit befindet. Der Verkäufer leistet keinerlei Währschaft“ bezieht sich nur auf körperliche Mängel.861 Allerdings sollen auch bloß pauschale Klauseln wie etwa „tel quel“ oder „tale quale“ als wirksame vertragliche Umschreibung der geschuldeten Sollbeschaffenheit interpretiert werden können, sodass bei Gattungsware nicht mittlere Qualität (Art. 71 Abs. 2 OR) geschuldet ist, sondern der Verkäufer auch mit der geringsten im Handel anerkannten Qualität erfüllen kann.862 Nach UN-Kaufrecht kann eine Qualitätsabsprache i.S.d. Art. 35 Abs. 1 ­CISG sowohl ausdrücklich, mittels Individualvereinbarung oder auch im Wege der Einbeziehung Allgemeiner Geschäftsbedingungen des Verkäufers oder des Käufers,863 als auch stillschweigend vereinbart werden,864 wobei ein entsprechender Parteiwille hinreichend deutlich zum Ausdruck kommen muss.865 Mit allgemein gehaltenen, etwa „gekauft wie besichtigt“-Klauseln, wird keine Beschreibung der Sachbeschaffenheit erreicht, sodass es sich dabei um Freizeichnungsklauseln handelt.866 Aber auch bloß pauschale Beschreibungen des Sachzustands („general aspects of quality“) wie die Bestimmung, wonach der Verkäufer „guarantees that the commodity hereof is made of the best materials with first class workmanship, brand new and unused“, sind ­ ISG getranicht dazu geeignet, eine Unterschreitung der von Art. 35 Abs. 2 C 857 

Giger, in BK-OR, Art. 199 Rn. 11. 126 III 67; 130 III 686, E. 4.3.1.; BGer 6.12.2006, 4C.273/2006; M. Baumann, AJP 2010, S. 1271; krit. Wiegand, ZBJV 2002, S. 330 f. 859  Honsell, in BaK-OR, Art. 199 Rn. 3. 860  Giger, in BK-OR, Art. 199 Rn. 14. 861  BGE 91 II 279 f. 862  Giger, in BK-OR, Art. 197 Rn. 55, Art. 199 Rn. 12. 863 Schlechtriem/Schwenzer/Schroeter/Schwenzer, Art. 35 Rn. 7. 864  Ferrari, in Ferrari/Kieninger/Mankowski, ­CISG Art. 35 Rn. 6. 865 BeckOK-BGB/Saenger, Art. 35 ­CISG Rn. 3. 866  Kröll/Mistelis/Perales Viscasillas/Kröll, Art. 35 Rn. 58. 858  BGE

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genen berechtigten Erwartungen des Käufers zu vereinbaren.867 So sind allgemeine Klauseln, die auf „übliche Eigenschaften“ oder „normale Qualität“ ­ ISG,868 außer verweisen, zu vage für eine Absprache i.S.d. Art. 35 Abs. 1 C es ist in bestimmten Industriezweigen damit eine besondere Bedeutung verbunden.869 Werden vereinbarungsgemäß gebrauchte Container veräußert, so muss der Käufer mit einem dem Alter angemessenen Abnutzungsgrad rechnen, nicht jedoch mit Manipulationen an den tragenden Teilen, über die er nicht informiert wurde.870 Wird eine gebrauchte Anlage als „neuwertig“ verkauft, dann mögen zwar kleinere Abnutzungen zu erwarten sein, in jedem Fall muss sie aber funktionstauglich sein.871 Nach dem UCC wird für eine einschränkende Qualitätsabsprache gefordert, dass der geschuldete Leistungsumfang detailliert offengelegt wird, indem die Eigenschaften des zu liefernden Kaufgegenstandes genau spezifiziert und gründlich beschrieben werden, wodurch der Käufer die Tragweite der vertraglichen Regelung deutlich erkennen kann und vor Überraschung geschützt wird.872 Dies ist keinesfalls gegeben, wenn die Äußerungen des Verkäufers mehrdeutig („ambigous“) bleiben.873 Im Zusammenhang mit der (direkten) Freizeichnung von der Haftung wird verlangt,874 dass die entsprechende Klausel i.S.d. § 2-316 UCC auffällig gestaltet ist („conspicuous“).875 Ob dies der Fall ist, wird unter Berücksichtigung des gesamten Vertragsdokuments daran festgemacht, ob die Bestimmung dazu geeignet ist, die Aufmerksamkeit des Lesers auf sich zu ziehen.876 Diese formalen Anforderungen gelten freilich für eine „express warranty“ i.S.v. § 2-313 UCC nicht.877 Will der Verkäufer jedoch eine limitierte Zusicherung anstelle aller anderen „warranties“ geben („in lieu of any warranty“), so wird ebenfalls eine auffällige Gestaltung der Klausel vonnöten sein.878 867  Arbitration Institute of the Stockholm Chamber of Commerce C ­ ISG-online Nr. 379 = SZIER 1999, S. 204 = TranspR-IHR 1999, S. 26. 868  Kröll/Mistelis/Perales Viscasillas/Kröll, Art. 35 Rn. 44. 869  BGer ­CISG-online Nr. 838. 870  LG Hamburg ­CISG-online Nr. 1085. 871  KantonsGer Wallis ­CISG-online Nr. 1193 = IHR 2006, S. 155. 872  Siehe oben § 4 II. 1. 873  Wilks v. Ramsey Auto Brokers, Inc., 132 So.3d 1009 (2014). 874  Hierzu auch oben § 3 I. 1. 875  Siehe § 1-201(b)(10) UCC. Vgl. AZEK Building Products, Inc., Marketing and Sales Practices Litigation, WL 410564 (2015); American Aerial Services, Inc. v. Terex USA, LLC, 39 F.Supp.3d 95 (2014); Newton v. Dongieux, 145 So.3d 478 (2014) („[…] clear and unabiguous terms […]“); Wilks v. Ramsey Auto Brokers, Inc., 132 So.3d 1009 (2014). Vgl. Tepper, The Law of Contracts, S. 326 f. 876  BHC Development, L.C. v. Bally Gaming, Inc., WL 6261430 (2013) („[…] which draws the reader’s attention to it“). 877 3 Williston on Sales § 20:8, S. 270. 878 Siehe White/Summers, Uniform Commercial Code, S. 432.

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Teil 1: Qualitätsabsprachen beim Warenkauf

Soll die geschuldete Qualität mittels Parteienvereinbarung wirksam eingeschränkt werden, dann fordern alle einbezogenen Rechtsordnungen eine hinreichend bestimmte Beschreibung des Leistungsinhalts. Dabei ist der erforderliche Detailliertheitsgrad der Angaben von der Art des Fehlers und der Komplexität der Kaufsache abhängig. Vage Aussagen sind hingegen nicht dazu geeignet, die geschuldete Sachqualität abzusenken.

3. Ernsthafter Einigungswille beider Parteien Auf die bestimmte Bezeichnung879 der Negativbeschaffenheit der Kaufsache muss sich der ernsthafte Wille beider Parteien beziehen.880 Fehlt hingegen eine tatsächliche Einigung der Vertragspartner darüber, dass der Verkäufer lediglich Ware geringerer Qualität zu liefern hat, dann bleibt das Vertrauen des Käufers darauf, dass die geschuldete Kaufsache die nach der Verkehrsauffassung zu erwartende Beschaffenheit aufweist, schutzwürdig.881 So muss in Deutschland, neben einem deutlichen Hinweis auf den Mangel, die entsprechende Vereinbarung von den zwei Parteien ernsthaft gewollt sein.882 Ergibt sich nämlich aus den sonstigen Umständen des Vertragsabschlusses, dass der Käufer mit der niedrigeren Qualität gar nicht einverstanden war, weil er die Abrede gar nicht ernst genommen hat, dann ist der Bereich zulässiger Beschaffenheitsvereinbarungen verlassen.883 In diesem Sinn braucht ein Käufer die Angaben des Verkäufers nicht ernst zu nehmen, wenn dieser sie gleichzeitig als „bloße Formalie“ abtut oder anderweitig „beschwichtigend“ auf seinen Vertragspartner einwirkt.884 Ebendies gilt, wenn der Käufer unter Berücksichtigung sämtlicher Umstände die berechtigte Hoffnung hegen darf, dass die Kaufsache in Wirklichkeit von besserer Beschaffenheit ist, als es der Beschreibung des Verkäufers zu entnehmen wäre,885 etwa wenn der Erwerber mit dem als „nicht fahrbereit“ beschriebenen Fahrzeug eine Probefahrt gemacht hat.886 Vernünftigerweise nicht mehr nachvollziehbare Hoffnungen des Käufers verdienen allerdings keinen Schutz.887 So muss er bei einer ernsthaften negativen Beschreibung der Kaufsache, angesichts ih879 

Dazu oben § 4 II. 2. Schwartze, in Tamm/Tonner, Verbraucherrecht, § 14 Rn. 84, 120. 881  Siehe schon Fenyves, in ­K rejci, KSchG, S. 596. 882 Jauernig/Berger, § 476 Rn. 9; PWW/D. Schmidt, § 434 Rn. 24. 883  AG Zeven, ZGS 2003, S. 158, 160 („offensichtlich nicht ernst gemeint“). 884 BeckOK-BGB/Faust, § 476 Rn. 17; siehe auch Gsell, in Schulte-Nölke u.a., Entwurf, S. 245. 885 Staudinger/Matusche-Beckmann, BGB, § 475 Rn. 66. Siehe dazu auch oben § 4 I. 4. a). 886 BeckOK-BGB/Faust, § 476 Rz 17. 887 Staudinger/Matusche-Beckmann, BGB, § 475 Rn. 62. 880 

§ 4 Einschränkende vertragliche Festlegung des geschuldeten Qualitätsstandards 253

rer für den Verkäufer möglicherweise nachteiligen Auswirkungen auf den Kaufpreis, prinzipiell von deren Wahrheitsgehalt ausgehen.888 Allein aus dem Missverhältnis zwischen dem – grundsätzlich der richterlichen Kontrolle entzogenen889 – Kaufpreis und dem Wert der Sache kann freilich noch nicht abgeleitet werden, dass der Käufer ohne weiteres berechtigterweise auf einen besseren tatsächlichen Sachzustand schließen dürfte.890 Als Indiz für eine konkludente Qualitätsabsprache kann die vereinbarte Gegenleistung allerdings u.U. herangezogen werden.891 Die von einer negativen Beschreibung des Verkäufers abweichende Qualitätserwartung des Käufers ist aber dann schutzwürdig, wenn der Verkäufer einen objektiv überhöhten Preis damit rechtfertigt, dass die Ware in Wirklichkeit eine bessere Beschaffenheit aufweise.892 Auch in Österreich wird für eine zulässige einschränkende Qualitätsabrede verlangt, dass der Verkäufer damit den betreffenden Fehler der Ware auf eine Weise offenlegt, die es seinem Vertragspartner ermöglicht, die Tragweite seines Entschlusses zu erkennen und den Mangel entsprechend beim Vertragsabschluss ins Kalkül zu ziehen.893 Nur wenn eine bestimmte Bezeichnung der fehlenden Sacheigenschaft erfolgt, kann sich der ernsthafte Einigungswille des Käufers darauf beziehen, womit gleichsam die Schutzwürdigkeit einer abweichenden (höheren) Qualitätserwartung des Käufers entfällt. 894 Ohne Hinzukommen weiterer Umstände können etwa dann Zweifel an einem ernsthaften Einigungswillen des Käufers entstehen, wenn die in der Leistungsbeschreibung genannten, angeblich fehlenden Eigenschaften oder zu erwartenden Mängel den ordentlichen Gebrauch der Kaufsache verhindern, oder den im Preis zum Ausdruck kommenden Wert des Leistungsgegenstandes erheblich vermindern.895 Die im Rahmen der Leistungsbeschreibung ausgeschlossenen Eigenschaften können im konkreten Fall dennoch gegeben sein, ohne dass damit ohne weiteres zwangsläufig die Unzulässigkeit der Qualitätsabrede einhergehen müsste.896 Allerdings kann im Einzelfall in der Tatsache, dass die Leistungsbeschreibung im Widerspruch zu objektiv 888 

Schinkels, ZGS 2003, S. 314 f. Siehe auch unten § 4 II. 6. b). 890  Soyka, Verbrauchsgüterkauf, S. 153 ff.; NK-BGB/Kollmann, § 307 Rn. 10. 891 MünchKomm-BGB/Lorenz, § 476 Rn. 9; Staudinger/Matusche-Beckmann, BGB, § 475 Rn. 62 a.E.; a.A. Soyka, Verbrauchsgüterkauf, S. 153 ff., insb. S. 159 („[…] das Umgehungsverbot dient nicht dazu, den Verbraucher vor unwirtschaftlichen Geschäften zu schützen […]“). Siehe dazu auch oben § 4 I. 3. g). 892  Schinkels, ZGS 2003, S. 315. 893  OGH 7 Ob 84/12x, SZ 2012/115. 894  Siehe auch Fenyves, in ­K rejci, KSchG, S. 596. 895  ­K rejci, in Rummel, § 9 KSchG Rn. 8. 896  ­K rejci, in Rummel, § 9 KSchG Rn. 6. 889 

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Teil 1: Qualitätsabsprachen beim Warenkauf

erkennbaren Tatsachen steht, auch ein Hinweis darauf liegen, dass die Vereinbarung von den Parteien nicht ernsthaft gewollt ist.897 In Italien kann sich der ernsthafte Einigungswille des Käufers nur auf eine hinreichend transparente und deutliche Offerte des Verkäufers beziehen.898 Aufgrund einer für ihn nachvollziehbaren Beschreibung, etwa der von einem angemessenen Preis begleiteten, detaillierten Offenlegung bestimmter Unvollkommenheiten der Ware, kann sich der Konsument wissentlich mit Kaufsachen geringerer Qualität begnügen.899 In diesem Sinne kann auch die Höhe des Kaufpreises ein Element darstellen, das die berechtigten Erwartungen („ragionevoli aspettative“) des Käufers beeinflusst.900 So ist auch in der Schweiz unter Berücksichtigung der konkreten Umstände des Falles zu klären, ob die Vertragsparteien nach Treu und Glauben tatsächlich bestimmte Vertragspflichten einschränken wollten.901 Indizien, die gegen eine eindeutige darauf abzielende Willenseinigung der Parteien sprechen,902 könnten sich nicht nur aus dem Verhalten des Verkäufers,903 sondern auch etwa aus dem Kaufpreis ergeben.904 Insbesondere muss der Käufer eine negative Leistungsbeschreibung dann nicht ernst nehmen, wenn er durch verharmlosende Erklärungen des Verkäufers dahingehend beruhigt wird.905 Auch nach UN-Kaufrecht muss sich der ernsthafte Einigungswille des Käufers auf die bezeichnete fehlende Sacheigenschaft beziehen. Dabei ist für die Feststellung eines entsprechenden, mit der konkreten Offerte des Verkäufers übereinstimmenden Bindungswillens, ausgehend von der objektiven Erklärungsbedeutung des Angebots, die Beachtung aller erheblichen Umstände ­ ISG).906 In diesem Sinne muss ein Käufer bestimmte maßgeblich (Art. 8, 18 C Angaben nicht ernst nehmen, die vom Verkäufer gleichzeitig als „bloße Formalie“ herabgetan werden. Der vereinbarte Kaufpreis kann u.U. als Indiz da897  OGH RIS-Justiz RS0122042. Zum Leasingvertrag Schopper/Skarics, in BVR VII Rn. 1/255 a.E. 898 Siehe auch Luminoso, Vendita, S. 232 f.; Girolami, in De Cristofaro/Zaccaria, Art. 134 Rn. IV/3. Trib. Casale Monferrato 31.7.2000, NGCC 2001, I, S. 109, mit Anm. von Dosi, wo ausnahmsweise sogar der Klausel „visto e piaciuto“ Bedeutung zugemessen wurde, da sie aufgrund der Besonderheit des Falles den wahren Willen beider Parteien ausdrücke. 899  Girolami, Riv. dir. civ. 2006, I, S. 251. 900  Delogu, in Bin, La vendita, S. 985; Luzzatto, La compravendita, S. 84, 265; Bellisario, in Patti, Commentario, S. 117; dagegen De Cristofaro, Difetto, S. 118; Fadda, in Buonocore/Luminoso/Miraglia, Art. 129 Ccons Nr. 7.1.c. 901  Weber, in BK-OR, Art. 100 Rn. 74. 902 Vgl. Giger, in BK-OR, Art. 199 Rn. 11. 903  Schönle/Higi, in ZK-OR, Art. 200 Rn. 4 f. 904  Giger, in BK-OR, Art. 197 Rn. 14. 905  Giger, in BK-OR, Art. 200 Rn. 7. 906 Honsell/Dornis, Vorbem. Art. 18 Rn. 12; OLG Frankfurt a.M. C ­ ISG-online Nr. 594.

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für herangezogen werden, dass die geschuldete Kaufsache nur einer unteren Qualitätsstufe genügen muss.907 Nach dem UCC bedarf es für das Entstehen („creation“) einer „express warranty“908 gemäß § 2-313(2) UCC keines spezifischen Garantiewillens des Verkäufers.909 Erforderlich sind dafür jedoch aus objektiver Sicht ernst zu nehmende Äußerungen des Verkäufers, sodass bloß allgemeine marktschreierische Anpreisungen („puffing“)910 nicht hinreichend sind,911 nachdem nicht davon ausgegangen werden kann, dass solche Aussagen für eine vernünftige Person in der Position des Käufers einen Faktor für den Kaufentschluss dargestellt hätten.912 Für eine (einschränkende) Qualitätsabsprache wird vielmehr eine umfassende und detaillierte Beschreibung der entsprechenden Sacheigenschaften verlangt,913 worauf sich die bewusste Einigung der Parteien beziehen kann („consciously“).914 Bei der Auslegung der Parteierklärungen solle nicht nur der Grundsatz von Treu und Glauben ein Gesichtspunkt sein, sondern es gelte auch ins Kalkül zu ziehen, dass ein wirklicher Kaufpreis normalerweise nicht gegen eine bloße „Scheinverpflichtung“ der anderen Vertragspartei versprochen wird.915 Eine Qualitätsabsenkung muss an uneindeutigen Aussagen des Verkäufers scheitern, etwa wenn er dem Käufer gleichzeitig den guten Zustand des Kaufgegenstandes versichert.916 Die vertragliche Absenkung der geschuldeten Qualität muss somit nach allen einbezogenen Rechtsordnungen von den Parteien ernsthaft gewollt sein, wogegen sonstige Umstände des Vertragsschlusses, etwa das Verhalten des Verkäu907 Staudinger/Magnus,

Art. 35 ­CISG Rn. 48. Siehe auch oben § 2 II. 1. a). 909  Schwenzer, Freizeichnung, S. 29. 910  Vgl. etwa Adams v. Peter Tramontin Motor Sales, 126 A.2d 358 (1956) („could not buy a better car“); Lucky Mfg. Co. v. Activation, Inc., 406 So.2d 900 (1981) („as good or better as competitor’s pump“). Eine „express warranty“ wurde allerdings aufgrund der Worte „of the highest standard“ angenommen, Robson v. Miller, 12 S.C. 586 (1880). 911 Z.B. Viggiano v. Hansen Natural Corp., 80 UCC Rep.2d 798 (2013); Carter Hawley Hale Stores, Inc. v. Conley, 372 So.2d 965 (1979). 912  Cerutti, Warenkaufrecht, Rn. 617. Bei der Aussage, dass in dem verkauften Fahrzeug 15 Personen Platz finden, handelt es sich aber nicht bloß um „puffing“, Ford Motor Co. E-350 Van Prods. Liab. Litig. (No. II), 66 UCC Rep.2d 726 (2008). 913  Fymann, Introduction, S. 150 („[…] concrete, specific and unequivocal statements about the goods […]“). 914  Vgl. den Official Comment zu § 2-313 UCC Nr. 4. 915 „[…] But in determining what they have agreed upon good faith is a factor and consideration should be given to the fact that the probability is small that a real price is intended to be exchanged for a pseudo-obligation […]“, vgl. den Official Comment zu § 2-313 UCC Nr. 4. Siehe auch 3 Williston on Sales § 20:12, S. 282. 916 Vgl. Wilks v. Ramsey Auto Brokers, Inc., 132 So.3d 1009 (2014). 908 

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Teil 1: Qualitätsabsprachen beim Warenkauf

fers, der die entsprechende Vertragsklausel beispielsweise als reine Formalität abtut, sprechen können.

4. Individuelle Fähigkeiten des Käufers Fraglich ist, ob auch die dem Verkäufer bekannten individuellen Fähigkeiten des Käufers für die Abgrenzung zwischen zulässiger Qualitätsabrede und einem Haftungsausschluss nutzbar gemacht werden können. So wurde in Deutschland die Beschreibung eines verkauften Kfz als „Bastlerfahrzeug“ als nach § 476 Abs. 1 BGB unzulässige Haftungsbeschränkung eingestuft, weil der (Verbraucher-)Käufer nicht Kfz-Mechaniker, sondern Matrose war, dem es auch nur darum gegangen sei, ein Auto zum Fahren und nicht zum Ausschlachten zu erwerben.917 Im konkreten Fall haben dem Gericht die Fähigkeiten des Käufers somit jedoch als Auslegungsindiz für den von den Parteien wirklich gewollten Vertragsinhalt gedient, wonach tatsächlich ein verkehrstaugliches Fahrzeug geschuldet sein sollte, was auch der Verkehrserwartung entspreche, wenn sich ein potentieller Kunde, wie hier, an einen professionellen Autovertragshändler und nicht an einen Schrotthändler wende.918 Nach diesem Auslegungsergebnis wäre ein Rückgriff auf das Umgehungsverbot des § 476 Abs. 1 S. 2 BGB allerdings nicht mehr vonnöten gewesen. Gemeinhin werden gegen eine Heranziehung der persönlichen Fähigkeiten des konkreten Käufers als Abgrenzungskriterium, etwa dessen handwerklicher Fähigkeiten, das Auftreten erheblicher Beweisprobleme ins Treffen geführt.919 In Österreich muss sich jedenfalls derjenige, der als Fachmann auftritt, dies auch für die Frage zurechnen lassen, ob ein Fehler bei Vertragsabschluss ­ BGB920 erkennbar war.921 So wird für den erwerbenden Unteri.S.d. § 928 A nehmer die Sachverständigensorgfalt gemäß § 347 UGB herangezogen, wenn es sich auf seiner Seite um ein unternehmensbezogenes Geschäft handelt.922

917 

OLG Oldenburg ZGS 2004, S. 75. OLG Oldenburg ZGS 2004, S. 75. 919  Soyka, Verbrauchsgüterkauf, S. 150; Müller, NJW 2003, S. 1977. 920  Siehe oben § 4 I. 7. 921  Reischauer, in Rummel, §§ 928 Rn. 1. Ähnlich wird in Deutschland nach der Sachkunde des Käufers unterschieden, ob von ihm – bei sonstigem Vorliegen grober Fahrlässigkeit i.S.v. § 442 Abs. 1 S. 2 BGB – eine Untersuchung der Kaufsache erwartet wird, Jauernig/ Berger, BGB, § 442 Rn. 5; z.B. trifft den Händler beim Kauf (Inzahlungnahme) eines Gebrauchtwagens eine Untersuchungspflicht, während ein Privatkäufer keinen Fachmann hinzuziehen muss, OLG Köln NJW 1973, S. 903. 922 ­ABGB-ON/Zöchling-Jud, §§ 928 Rn. 7; Schwimann/Kodek/Ofner, § 928 Rn. 4. 918 

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In Italien wird teilweise ebenso angedacht, die persönlichen Fähigkeiten des Konsumenten immerhin für die Frage zu berücksichtigen, ob es ihm bei hinreichend sorgfältiger Prüfung der vorgeführten Ware möglich gewesen wäre, deren Fehler – mit der Folge des Entfalls der Gewährleistungspflichten des Verkäufers (Art. 129 Abs. 3 Ccons) – zu erkennen.923 Besondere Kenntnisse und persönliche Fähigkeiten des konkreten Käufers sollen nach einem Teil der Lehre von dem befassten Gericht auch dann berücksichtigt werden können, wenn es auf der Grundlage von Art. 129 Abs. 2 lit. c Ccons die Erwartungen des Verbrauchers an die Qualität der Ware festzulegen hat.924 Auch in der Schweiz wird das von einem Käufer erwartete Maß an Sorgfalt bei der Auswahl des Kaufgegenstandes i.S.d. Art. 200 Abs. 2 OR, wonach die Sachmängelhaftung des Verkäufers entfällt, wenn die Mängel bei Anwendung gewöhnlicher Aufmerksamkeit zum Vertragsabschlusszeitpunkt erkennbar waren,925 nicht nur von der Verkehrssitte, sondern auch von den individuellen Fähigkeiten des Käufers abhängig gemacht.926 Entsprechend wurde von der Rechtsprechung bei besonderer Sachkunde des Käufers, die dem Verkäufer nicht zueigen ist, beispielsweise auch bei Inzahlungnahme eines Gebrauchtwagens,927 ein strengerer Maßstab angelegt.928 Nach dem UCC können individuelle Fähigkeiten des Käufers für die Frage Bedeutung erlangen, ob eine Äußerung des Verkäufers als Zusicherung i.S.d. § 2-313(1) UCC zu werten ist („express warranty“).929 Je größer nämlich die eigene Sachkunde des Käufers in Bezug auf die Kaufsache ist, desto weniger ist anzunehmen, dass er sich bei seinem Kaufentschluss auf die Aussagen des Verkäufers gestützt hat.930 Die jeweiligen Kenntnisse der Parteien sind ferner bedeutsam für die Frage, ob die Kaufsache aufgrund des vernünftigen Vertrauens in die Expertise des Verkäufers zu einem besonderen Gebrauchszweck („fitness for a particular purpose“)931 geeignet sein muss.932 Besondere Befähigungen des Käufers werden auch ins Kalkül gezogen, wenn es 923  Fadda, in Buonocore/Luminoso/Miraglia, Art. 129 Ccons Nr. 8 m.w.N. Siehe dazu bereits oben § 4 I. 7. 924  Fadda, in Buonocore/Luminoso/Miraglia, Art. 129 Ccons Nr. 7.1.c). 925  Siehe oben § 4 I. 7. 926 OFK-Kren Kostkiewicz, OR, Art. 200 Rn. 3. 927  Honsell, in BaK-OR, Art. 200 Rn. 3. Oder wenn der Käufer Spezialisten zur Prüfung der Kaufsache beizieht, so Schönle/Higi, in ZK-OR, Art. 200 Rn. 26. 928  BGE 95 II 119, E. 5. 929  Lawrence/Henning, Sales, S. 121 f. m.w.N.; Palumbo, Sales, S. 52. 930  Cerutti, Warenkaufrecht, Rn. 617 a.E. Vgl. etwa Kopper Glo Fuel, Inc. v. Island Lake Coal Co., 436 F.Supp. 91 (1977). 931  Dazu oben § 2 II. 1. c). 932  Tepper, The Law of Contracts, S. 322 f.; White/Summers, Uniform Commercial Code, S. 371.

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Teil 1: Qualitätsabsprachen beim Warenkauf

zu ergründen gilt, welche Defekte der Ware der i.S.d. § 2-316(3)(b) UCC933 vor Vertragsabschluss dazu aufgeforderte Käufer bei ordnungsgemäßer Untersuchung nach den Umständen – mit der Folge des Verlustes diesbezüglicher Gewährleistungsrechte – erkennen hätte müssen.934 Die Käufererfahrung spielt auch für die Frage eine Rolle, ob eine Freizeichnungsklausel als ausreichend deutlich und auffallend („conspicuous“) i.S.d. § 2-316(2) UCC935 zu werten ist.936 Individuelle Sachkunde des Käufers ist nach den einbezogenen Rechtsordnungen demnach vor allem für die Frage relevant, ob er eine Negativeigenschaft der Kaufsache – mit der Folge des diesbezüglichen Entfalls der Verkäuferverantwortung – bereits bei Vertragsabschluss erkennen hätte müssen.937

5. Die Funktion der Vereinbarung Von herausragender Bedeutung für die Abgrenzung von zulässiger Qualitätsabrede und ggf. unerlaubter Beschränkung der Käuferrechte könnte freilich die Funktion der vertraglichen Vereinbarungen sein.938 Maßgebend hierbei ist nicht die subjektive Zweckbestimmung der Parteien,939 sondern die Frage nach der objektiv funktionellen Gleichwertigkeit von verschlechternder Qualitätsabrede und Haftungsfreizeichnung.940 Ein Haftungsausschluss entzieht dem Käufer die mit den Gewährleistungsrechten verbundene Absicherung dagegen, dass die Kaufsache unerkannte Mängel aufweist.941 Die Qualitätsabrede dient hingegen dazu, die Sollbeschaffenheit der Sache festzulegen. Bleibt ein vernünftiger Käufer jedoch über die beschriebenen Defekte im Ungewissen, wird auch durch die

933 

Siehe auch oben § 4 I. 7. Official Comment zu § 2-316 UCC Nr. 8. Siehe etwa Hall Truck Sales, Inc. v. Wilder Mobile Homes, Inc., 402 So.2d 1299 (1981); Twin Lakes Mfg. Co., Inc. v. Coffey, 281 S.E.2d 864 (1981). Dazu White/Summers, Uniform Commercial Code, S. 440. 935  Siehe dazu bereits oben § 3 I. 1. 936  Vgl. § 1-201(10) UCC („[…] reasonable person against which it is to operate […]“), siehe Lawrence/Henning, Sales, 143. Was „reasonable“ ist, müssen die Gerichte unter Berücksichtigung der Umstände des Einzelfalles bestimmen, Palumbo, Sales, S. 3. Zum klassischen Standard des „man on the Clapham omnibus“ oder des „man who takes the magazines at home, and in the evening pushes the lawn mower in his shirt sleeves“ siehe MacPherson/ Zimmermann, ZEuP 2015, S. 685 ff. m.w.N. 937  Siehe hierzu auch schon oben bei § 4 I. 7. 938  Schinkels, ZGS 2003, S. 310 ff. Sofern nicht – wie nach dem UCC – insbesondere formale Aspekte und Transparenzanforderungen im Vordergrund stehen, siehe dazu bereits oben § 4 II. 1.-c. 939  So aber Erhardt, Vermeidung, S. 192 ff, 201 f. 940  Siehe auch Soyka, Verbrauchsgüterkauf, S. 151 ff. 941  Adolphsen, FS Schapp, S. 11. 934  Vgl.

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Leistungsbeschreibung letztlich das Risiko verborgener Mängel vom Verkäufer auf den Käufer abgewälzt.942 In Deutschland wird daraus gefolgert, dass von einem Umgehungsgeschäft nach § 476 Abs. 1 S. 2 BGB dann auszugehen ist, wenn für einen vernünftigen Verbraucher unter Berücksichtigung aller Begleitumstände ungewiss erscheint, ob die beschriebene Beschaffenheit vorliegt oder nicht.943 In diesem Fall würde nämlich der Verbraucher das Mangelrisiko für die vereinbarten Eigenschaften der Kaufsache übernehmen.944 Die privatautonome Zuweisung des Mangelrisikos wird durch die Verbraucherkaufrichtlinie jedoch unterbunden, weshalb der Verkäufer die Gefahr, dass die Sache mangelhaft ist, zu tragen hat.945 Bei Defekten, die besonderen Sachverstand erfordern oder nicht offen zu Tage treten, müsste der Unternehmer demnach die Fehler der Kaufsache und ihre Auswirkungen so genau spezifizieren, dass sich die Sachlage aus objektiver Verbrauchersicht nicht mehr als ungewiss darstellt, selbst wenn er den Defekt bei einer Untersuchung der Sache nicht feststellen konnte.946 Dies auch auf die „Gefahr“ hin, dass der Käufer dann nur noch einen geringeren Preis zu zahlen bereit ist.947 Bei konkreter Offenlegung der Defekte dürften die Rechte des Käufers auch schon deshalb ausgeschlossen sein, weil er den Mangel bei Vertragsabschluss kannte.948 Da dem in § 929 A ­ BGB normierten Gewährleistungsverzicht die verschlechternde Leistungsbeschreibung funktional nahesteht,949 wird auch in Österreich eine Umgehung des Verbraucherschutzstandards i.S.d. § 9 KSchG erblickt,950 wenn für einen vernünftigen Verbraucher aufgrund der – etwa im Widerspruch zu objektiv erkennbaren Tatsachen stehenden951 – Produktbeschreibung unter Berücksichtigung aller Begleitumstände Ungewissheit darüber entsteht, ob die beschriebene Sachqualität vorliegt oder nicht.952 Auf 942 

Soyka, Verbrauchsgüterkauf, 162 ff. Etwa wenn die Leistungsbeschreibung im Widerspruch zu objektiv erkennbaren Tatsachen steht, Staudinger/Matusche-Beckmann, BGB, § 475 Rn. 58. 944 MünchKomm-BGB/Lorenz, § 476 Rn. 10. 945 BeckOK-BGB/Faust, § 476 Rn. 17; MünchKomm-BGB/Lorenz, § 476 Rn. 8, 10. Anders Grundmann, in Grundmann/­Bianca, EU-Kaufrechts-Richtlinie, Art. 2 Rn. 10 (auch für möglich erachtete Fehler und Schwächen können erfasst werden, wenn sie transparent benannt sind); so auch Grunewald, Kaufrecht, § 7 I Rn. 65; siehe auch Coester, euvr 2014, S. 176. 946  Soyka, Verbrauchsgüterkauf, S. 173. 947 Staudinger/Matusche-Beckmann, BGB, § 475 Rn. 61. 948 MünchKomm-BGB/Lorenz, § 476 Rn. 11. Siehe auch oben § 4 I. 7. 949 Schwimann/Kodek/Ofner, § 929 Rn. 6. 950  OGH 7 Ob 84/12x, SZ 2012/115. 951  ­K rejci, in Rummel, § 9 KSchG Rn. 8; OGH 4 Ob 227/06w, MR 2007, S. 222; 7 Ob 173/10g, ÖBA 2011/1748. Siehe dazu auch bei § 4 I. 4. a). 952  OGH 4 Ob 227/06w, MR 2007, S. 222; 7 Ob 173/10g, ÖBA 2011/1748. 943 

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Teil 1: Qualitätsabsprachen beim Warenkauf

diese Weise würde nämlich der Verbraucher das Mangelrisiko für die vereinbarte Qualität übernehmen, was nach der zugrunde liegenden Verbraucherkaufrichtlinie gerade ausgeschlossen ist.953 Zumindest außerhalb des Konsumentenkaufs wird es allerdings für ausreichend erachtet, wenn der insoweit selbst unsichere Verkäufer gewisse konkrete Negativeigenschaften als möglich offenlegt.954 So wird die vertragliche Zuweisung des Risikos für („geheime“) Mängel, die bei verkehrsüblicher Überprüfung der Ware unter Einhaltung fachmännischer Standards nicht festgestellt werden können, an den Käufer jedenfalls nicht grundsätzlich für unzulässig gehalten,955 zumal das Informationsdefizit beide Parteien prinzipiell in derselben Weise trifft.956 Die Rechtsprechung setzt grundlegend voraus, dass der Käufer die Möglichkeit des Vorliegens geheimer Mängel kannte und der Vereinbarung trotzdem ernsthaft zugestimmt hat.957 Hält der Verkäufer aber etwa vertraglich fest, dass er auch mangelhaft leisten dürfe oder die Brauchbarkeit des Leistungsgegenstandes nicht zusage, so wird mit derartigen umfassenden Formeln eindeutig auf einen Ausschluss der Gewährleistung abgezielt.958 Auch in Italien wird in der Lehre die Gültigkeit der Absprache davon abhängig gemacht, ob sie lediglich den Zweck verfolgt, die Haftung des Verkäufers zu beschränken bzw. auszuschließen, oder ob damit das Vertragsobjekt definiert werden soll.959 Ein lediglich pauschaler Hinweis etwa darauf, dass die Sache nicht alle gewöhnlichen Gebrauchsmöglichkeiten aufweise,960 ist jedoch keinesfalls dazu geeignet, einem vernünftigen Verbraucher klarzulegen, ob eine bestimmte Beschaffenheit vorliegt oder nicht, weshalb die Klausel Art. 134 Abs. 1 Ccons zum Opfer fallen muss. Werden Defekte der Ware allerdings hinreichend konkret offengelegt, dann dürften die Rechte des Käufers gemäß Art. 1491 Cc sowie Art. 129 Abs. 3 Ccons bereits deshalb ausgeschlossen sein, weil er die Fehler schon zum Zeitpunkt des Vertragsabschlusses kannte.961

953 ­ABGB-ON/Zöchling-Jud, § 929 Rn. 25; siehe auch Perner, RdW 2005, S. 590; OGH 1 Ob 224/06g, RdW 2007, S. 662. 954 KBB/Bydlinski, § 929 Rn. 4; OGH RIS-Justiz RS0127173. Siehe auch Grundmann, in Grundmann/­Bianca, EU-Kaufrechts-Richtlinie, Art. 2 Rn. 10. 955 Vgl. P. Bydlinski, JBl 1993, S. 637. 956  Schauer, ÖJZ 2009, S. 734. 957 ­ABGB-ON/Zöchling-Jud, § 929 Rn. 15; OGH 2 Ob 218/52, SZ 25/73. 958  ­K rejci, in Rummel, § 9 KSchG Rn. 7; Schwimann/Kodek/Apathy, § 9 KSchG Rn. 3. 959  Zaccaria/De Cristofaro, La vendita, S. 44 f.; Girolami, in De Cristofaro/Zac­ caria, Art. 129 Rn. II/11; siehe auch Di Matteo, Verbrauchsgüterkauf, S. 240. 960  Girolami, in De Cristofaro/Zaccaria, Art. 134 Rn. IV/3; Zaccaria/De Cristofaro, La vendita, S. 553. 961  Girolami, in De Cristofaro/Zaccaria, Art. 129 Rn. II/11.

§ 4 Einschränkende vertragliche Festlegung des geschuldeten Qualitätsstandards 261

In der Schweiz wird ebenso hervorgehoben, dass sowohl die Freizeichnung als auch die vertragliche Qualitätsabsenkung praktisch dazu führen, dass der Verkäufer für bestimmte Fehler nicht einzustehen braucht, wobei allerdings aus dogmatischer Sicht die Vertragspflicht bei der Haftungsbeschränkung – im Unterschied zu einem Verpflichtungsausschluss – bestehen bleibt und nur die Folgen ihrer Verletzung beseitigt werden.962 Infolgedessen wurde vertreten, dass die Freizeichnungsschranken etwa von Art. 100 OR ein „Zielverbot“ bezwecken, weshalb sie immer dann analog heranzuziehen sind, wenn mit einem Verpflichtungsausschluss primär eine Haftungsbeschränkung angestrebt wird.963 Entscheidend für die Abgrenzung der einschränkenden Qualitätsabsprache von einer Umgehung der gesetzlichen Schranken ist dabei die Interessenlage der Parteien des spezifisch betroffenen Schuldverhältnisses.964 Nach den konkreten Umständen des Einzelfalles ist zu beurteilen, ob die Vertragspartner tatsächlich eine niedrigere Qualität vereinbaren wollten.965 So setzt etwa eine spezielle Gebrauchszweckabrede regelmäßig bestimmte Eigenschaften der Ware voraus und sie zielt nicht vordergründig auf einen Haftungsausschluss ab, sodass objektiv mangelhafte Sachen i.S.d. Art. 197 Abs. 1 OR trotzdem vertragsgemäß sein können, wenn sie den besonderen Anforderungen genügen, die ausdrücklich oder nach den Umständen und der Natur des Geschäftes stillschweigend von den Parteien vereinbart wurden.966. In diesem Sinne ist bei einem Gebrauchtwagen normalerweise zwar die Fahrtüchtigkeit gewöhnlich vorausgesetzt,967 jedoch ist der nicht mehr fahrtüchtige, allerdings nur zu Ausstellungszwecken gekaufte Oldtimer fehlerfrei.968 Nachdem auch unter der Geltung des UN-Kaufrechts vorrangig die vertragliche Leistungsbeschreibung der Parteien maßgeblich für die Festlegung der qualitativen Anforderungen an die zu lieferende Ware ist (Art. 35 Abs. 1 ­CISG),969 können die Parteien – wie dargestellt – auf diese Weise auch eine Absenkung der geschuldeten Qualität unter die ansonsten geltenden Anforderungen an die Normalbeschaffenheit der Ware i.S.d. Art. 35 Abs. 2 ­CISG vereinbaren.970 In der Lehre wird jedoch betont, dass eine solche einschränkende Qualitätsabsprache im Zuge der Vertragsauslegung jedenfalls nicht

962 

Weber, in BK-OR, Art. 100 Rn. 73. Lörtscher, Vertragliche Haftungsbeschränkungen, S. 181 ff. 964  Wiegand, in BaK OR, Art. 100 Rn. 17. 965  Weber, in BK-OR, Art. 100 Rn. 74. 966  Honsell, in BaK-OR, Art. 197 Rn. 2. 967  Vgl. auch oben bei § 2 II. 2. 968  Schönle/Higi, in ZK-OR, Art. 197 Rn. 67. 969 Schlechtriem/Schwenzer/Schroeter/Schwenzer, Art. 35 Rn. 6. 970  Siehe bereits oben § 4 II. 1. 963 

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Teil 1: Qualitätsabsprachen beim Warenkauf

vorschnell angenommen werden dürfe.971 Vielmehr ist stets zu prüfen, ob ein entsprechender Parteiwille hinreichend deutlich zum Ausdruck kommt.972 Dabei ist auch nach dem Übereinkommen im Blick zu behalten, dass der primäre Zweck einer Qualitätsabsprache in der positiven Beschreibung der Beschaffenheit der zu erbringenden Sachleistung liegt und nicht bereits vordergründig auf die Haftungsfreizeichnung des Verkäufers zusteuert.973 Eine einschränkende Qualitätsabrede darf nach den einbezogenen Rechtsordnungen nicht vorschnell angeommen werden. Vielmehr gilt es unter Berücksichtigung der Interessenlage der konkreten Vertragspartner zu prüfen, ob ein dahingehender Parteiwille hinreichend deutlich zum Ausdruck kommt, so dass die fragliche Vertragsklausel nicht bereits vordergründig lediglich auf einen Haftungsausschluss abzielt. Für den Anwendungsbereich der Verbraucherkaufrichtlinie ist nach deutschem, österreichischem und italienischem Recht jedoch davon auszugehen, dass die Richtlinie die privatautonome Zuweisung des Mangelrisikos an den Verbraucher generell verbietet. Aus diesem Grund wird dort für eine wirksame einschränkende Qualitätsabrede gefordert, dass der gewerblich handelnde Verkäufer den konkreten Sachzustand so genau spezifiziert, dass ein vernünftiger Verbraucherkäufer über die beschriebenen Defekte nicht im Ungewissen bleibt, weil er ansonsten – im Ergebnis wie bei einem unzulässigen Haftungsausschluss – das Risiko für das Fehlen vereinbarter Eigenschaften übernimmt. Nach dem UCC stehen dagegen, neben Transparenzanforderungen, insbesondere formale Aspekte im Vordergrund.

6. Berechtigte Käufererwartungen als Maßstab für die Bestimmung der Vertragsmäßigkeit der Kaufsache? a) Individualvereinbarung In ErwGr. 8 VbrKfRL wird besonders bestätigt, dass der Regelgeber nicht sich selbst oder das Gericht als Vertragskommissär installieren wollte, indem darauf hingewiesen wird, dass die von der Richtlinie vorgesehenen objektiven Kriterien für die Vertragsmäßigkeit der Ware „keine Einschränkung der Vertragsfreiheit“ bedeuten.974 Die Notwendigkeit dieser Klarstellung schien durchaus 971 

Kröll/Mistelis/Perales Viscasillas/Kröll, Art. 35 Rn. 175. Siehe auch oben § 4 II. 2. und § 4 II. 3. 973  Arbitration Institute of the Stockholm Chamber of Commerce ­CISG-online Nr. 379 = SZIER 1999, S. 204 = TranspR-IHR 1999, S. 26; Kröll/Mistelis/Perales Viscasillas/Kröll, Art. 35 Rn. 175. 974  Siehe auch Magnus, in Grabitz/Hilf, Art. 2 Vertragsmäßigkeit Rn. 7 f. 972 

§ 4 Einschränkende vertragliche Festlegung des geschuldeten Qualitätsstandards 263

gegeben, da nach dem – bewusst verworfenen975 – Vorschlag im Grünbuch der EU-Kommission976 ein an den berechtigten Verbrauchererwartungen ausgerichteter, grundsätzlich objektiver Standard977 zentral für die Bestimmung der Vertragswidrigkeit sein sollte.978 Ein zwingender objektiver Mindeststandard für die Beschaffenheit der Kaufsache ist somit auch der nunmehr in den hier einbezogenen EU-Mitgliedstaaten umgesetzten Verbraucherkaufrichtlinie nicht zu entnehmen.979 Eine Bezugnahme auf „vernünftige“ Verbrauchererwartungen findet sich, nach deren Ablehnung als Leitmaßstab für die Bestimmung der Vertragsmäßigkeit, jedoch in Art. 2 Abs. 2 lit. d VbrKfRL.980 Danach konkretisieren (öffentliche) Äußerungen bestimmter Personen oder die Beschaffenheit des Gutes981 die Erwartungen des Käufers an die Ware.982 Auch dieses Kriterium kommt jedoch nur dann zum Tragen, wenn abweichende Parteiabreden fehlen.983 Wird in Deutschland eine bestimmte Beschaffenheit von den Vertragsparteien nicht vereinbart (§ 434 Abs. 1 S. 1 BGB)984 und liegt auch keine vertraglich vorausgesetzte Verwendung vor (§ 434 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 BGB),985 so bildet die objektiv berechtigte Käufererwartung, die sich i.d.R. an der üblichen Beschaffenheit gleichartiger Sachen sowie den öffentlichen Äußerungen des Verkäufers, des Herstellers oder seines Gehilfen orientiert,986 den Maßstab 975  Grundmann, in Grundmann/­Bianca, EU-Kaufrechts-Richtlinie, Art. 2 Rn. 9, 30 f.; ders., AcP 202 (2002), S. 45 f.; Unberath, ZEuP 2005, S. 11. 976 KOM (93) 509 endg. v. 15.11.1993, Teil VI 3.1. Vgl. Medicus, ZIP 17 (1996), S. 1926.; krit. etwa Roth, in Schulte-Nölke/Schulze, S. 50 f. 977 Dazu Schnyder/Straub, ZEuP 1996, S. 46. 978  Unberath, ZEuP 2005, S. 11; Welser/Jud, Reform, S. 40, 47 ff. 979  Soyka, Verbrauchsgüterkauf, S. 147 f. Siehe auch oben § 3 IV. 980 Vgl. Micklitz, ZEuP 1998, S. 263 f. 981  Auch bezogen auf den Produktionsprozess, Collins, in Leczykiewicz/Weatherill, S. 321 f. 982  Malchow, Beschaffenheitsvereinbarungen, S. 127 f.; Roth, in Schulte-Nölke/ Schulze, S. 57, 61; Heiderhoff, Europäisches Privatrecht, Rn. 440; Corso, in Rolli, Codice, Art. 129 Nr. 9 Maniaci, in Cuffaro, Art. 129 Nr. 2. ­A BGB-ON/Zöchling-Jud, §§ 922, 923 Rn. 21, arbeitet zutreffend heraus, dass die berechtigten Käufererwartungen auch nach der Richtlinie nicht schon für sich allein relevant sein können, da es ansonsten entgegen Art. 2 Abs. 4 VbrKfRL für die Haftung des Verkäufers nicht darauf ankommen dürfte, ob er die Äußerungen des Dritten kannte bzw. kennen musste; siehe auch Schwimann/Kodek/Ofner, § 922 Rn. 20; Augenhofer, JBl 2001, S. 88; a.A. Faber, JBl 1999, S. 422. 983  Grundmann, in Grundmann/­Bianca, EU-Kaufrechts-Richtlinie, Art. 2 Rn. 32. 984  Zu deren Primat siehe bereits oben § 2 II. 1. a). Siehe auch etwa Palandt/Weidenkaff, BGB, § 434 Rn. 13. 985  Siehe auch oben § 2 II. 1. c). 986  BGH NJW 2007, S. 1351; NJW 2009, S. 2807; NJW 2011, S. 2872. Hierzu auch oben § 2 II. 2. Auf die berechtigten Käufererwartungen wird auch abgestellt, wenn die Ware einmalig ist und deshalb für die Feststellung der üblichen Qualität keiner Vergleichsgruppe zugeordnet werden kann, Heiderhoff, Europäisches Privatrecht, Rn. 439.

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Teil 1: Qualitätsabsprachen beim Warenkauf

für die nach § 434 Abs. 1 S. 2 Nr. 2 BGB geschuldete Eignung zur gewöhnlichen Verwendung.987 Für die Bestimmung der Anforderungen an die Normalbeschaffenheit der Kaufsache ist folglich auf den Erwartungshorizont eines Durchschnittskäufers im relevanten Markt988 abzustellen.989 Ist der übliche Qualitätsstandard geschuldet, dann ist die berechtigte Käufererwartung grundsätzlich auf die Einhaltung des allgemeinen Stands der Technik gerichtet.990 Stellt ein Käufer hingegen höhere Anforderungen, dann muss er eine entsprechende Vereinbarung mit dem Verkäufer gemäß § 434 Abs. 1 S. 1 BGB treffen.991 Ist Normalbeschaffenheit geschuldet und eine bestimmte Einschränkung der Nutzbarkeit der Sache nach dem Stand der Technik unvermeidbar, dann liegt unabhängig von der subjektiven Erwartung des Käufers kein Mangel vor.992 Nur eine unterdurchschnittliche Qualität kann der Käufer vernünftigerweise erwarten, wenn er im konkreten Fall weiß, dass ein Gebrauchtwagen etwa als Fahrschulauto gedient hat, zu Rallyes eingesetzt oder unter extremen klimatischen Verhältnissen benutzt wurde.993 Auch in Österreich stellt § 922 Abs. 1 A ­ BGB nur ergänzend, also bei Fehlen einer vertraglichen Abrede, auf gewöhnlich vorausgesetzte Eigenschaften, mithin auf den üblichen Qualitätsstandard ab.994 In Entsprechung zu Art. 2 Abs. 2 lit. d VbrKfRL wird die Vertragswidrigkeit der Ware gemäß § 922 Abs. 2 ­ABGB auch danach beurteilt, was der Käufer aus der Sicht eines vernünftigen Erwerbers995 aufgrund der über die Sache gemachten öffentlichen Äußerungen des Verkäufers oder Herstellers, vor allem in der Werbung und in den der Sache beigefügten Angaben, erwarten kann.996 Dabei 987 PWW/D. Schmidt, § 434 Rn. 45. Siehe grundlegend Grigoleit/Herresthal, JZ 2003, S. 123, 235. Staudinger/Matusche-Beckmann, BGB, § 434 Rn. 59, 62, 67, will allerdings die berechtigten Erwartungen des Verbraucherkäufers i.S.d. Art 2 Abs 2, 3 VbrKfRL auch für die Abgrenzung zwischen zulässiger Beschaffenheitsvereinbarung und der Umgehung der Mängelhaftung nutzbar machen; MünchKomm-BGB/Westermann, § 434 Rn. 24, betont hingegen, dass der Maßstab – anders als nach der VbrKfRL – „nicht noch zusätzlich durch Maßgeblichkeit dessen, was der Käufer ‚vernünftigerweise‘ erwarten kann, objektiviert“ wird. 988 MünchKomm-BGB/Westermann, § 434 Rn. 25. Ob hinsichtlich der Mangelhaftigkeit eines Dieselfahrzeuges mit einem Partikelfilter, der zuweilen der Regeneration bedarf, auf den Vergleich generell mit Dieselfahrzeugen oder nur solchen mit Partikelfilter abzustellen ist, siehe (für letzteres) BGH NJW 2009, S. 2057, mit zustimmender Anm. von Höpfner; anders OLG Stuttgart NJW 2008, S. 2355. 989 BeckOK-BGB/Faust, § 434 Rn. 74. 990 MünchKomm-BGB/Westermann, § 434 Rn. 24. 991 Palandt/Weidenkaff, BGB, § 434 Rn. 30; BGHZ 181, S. 170 Rn. 14. 992  BGH NJW 2009, S. 2056 Rn. 10–12; PWW/D. Schmidt, § 434 Rn. 44; anders noch OLG Stuttgart NJW-RR 2008, S. 1077. 993 BeckOK-BGB/Faust, § 434 Rn. 75. 994  Reischauer, in Rummel, §§ 922, 923 Rn. 4. Siehe auch oben § 2 II. 2. 995  Augenhofer, JBl 2001, S. 84. 996 Schwimann/Kodek/Ofner, § 922 Rn. 20.

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stellt die Haftung des Verkäufers für Werbeaussagen und sonstige öffentliche Äußerungen über konkrete Eigenschaften997 nach herrschender Meinung – richtlinienkonform998 – einen Anwendungsfall des vertraglich Geschuldeten dar,999 sodass auch nach dem GewRÄG nur solche Äußerungen für die Bestimmung der geschuldeten Qualität bedeutsam sind, die von den Parteien „gewöhnlich vorausgesetzt“ werden.1000 Auch in Italien wird, gestützt auf ErwGr. 8 VbrKfRL, die intakte Freiheit der Parteien akzentuiert, von den in Art. 129 Abs. 2 Ccons niedergelegten objektiven Vertragsmäßigkeitskriterien mittels Qualitätsabrede abzuweichen.1001 Folglich orientiert sich die „berechtigte Erwartung“ („ragionevole aspettativa“) des Verbrauchers nach Art. 129 Abs. 2 lit. c Ccons an der üblichen Beschaffenheit gleichartiger Sachen, wobei die vom Verkäufer, Hersteller oder ihnen zurechenbaren Personen, etwa mittels Werbung oder Etikettierung, getätigten öffentlichen Äußerungen über die Eigenschaften der Ware zu berücksichtigen sind.1002 Auf Vertrauensschutz („tutela dell’affidamento“) wird auch außerhalb des Verbrauchsgüterkaufes etwa die Haftung des Verkäufers für das Fehlen von Eigenschaften gestützt, deren Vorliegen bei der konkret individualisierten Kaufsache nahe gelegen sind („qualità apparenti“), wie etwa die Echtheit eines Kunstwerkes.1003 Auf derselben Grundlage basiert die Regelung (Art. 1491 letzter Hs. Cc), dass der Verkäufer selbst für leicht erkennbare Mängel einzustehen hat, wenn er die Mangelfreiheit der Ware explizit erklärt hat.1004 So wurde vergleichsweise auch in der Rechtsprechung zum UN-Kaufrecht herausgestrichen, dass berechtigte Erwartungen des Käufers („reasonable expectancy“), als ein in vielen nationalen Rechtsordnungen geläufiges Prinzip, ihren Ausdruck in den Anforderungen an die Normalbeschaffenheit der Ware des Art. 35 Abs. 2 ­CISG gefunden haben, sodass eine Unterschreitung dieser „natürlichen“ Käufererwartungen nur auf der Grundlage einer deut997 

Siehe schon ­K rejci, Reform, S. 57 f. §§ 922, 923 Rn. 21. 999  Welser/Jud, Gewährleistung, §§ 922, 923 Rn. 35; Vonkilch, RdW 2011, S. 720; OGH 8 Ob 7/10b, JBl 2011, S. 306 mit Anm. von P. Bydlinski; a.A. Faber, Handbuch, S. 70 ff.; Dullinger, Schuldrecht AT, Rn. 3/76. 1000 ­ABGB-ON/Zöchling-Jud, §§ 922, 923 Rn. 22; Schwimann/Kodek/Ofner, § 922 Rn. 21. 1001  Girolami, in De Cristofaro/Zaccaria, Art. 129 Rn. II/12. 1002  Fadda, in Buonocore/Luminoso/Miraglia, Art. 129 Ccons Nr. 7.1.c); Corso, in Rolli, Codice, Art. 129 Nr. 9; Maniaci, in Cuffaro, Art. 129 Nr. 2. 1003  ­Bianca, La vendita, S. 264 ff.; Fadda, in Buonocore/Luminoso/Miraglia, Art. 1497 Nr. 3.2. 1004  Agostinis, La garanzia, S. 199; Fadda, in Buonocore/Luminoso/Miraglia, Art. 1491 Nr. 5. Siehe dazu bereits oben § 4 I. 7. 998 ­ABGB-ON/Zöchling-Jud,

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lichen Parteiabsprache i.S.d. Art. 35 Abs. 1 ­CISG möglich ist, weshalb allgemein gehaltene oder bloß pauschale Beschreibungen des Sachzustandes dafür jedenfalls nicht hinreichend sind.1005 Nach dem UCC hat der Verkäufer, sofern die Parteien nicht damit Unvereinbares abgemacht haben,1006 gemäß § 2-314(1) UCC für die „Marktgängigkeit“ der Kaufsache einzustehen („implied warranty of merchantability“).1007 Als praktisch wichtigste Anforderung muss die verkaufte Ware dafür in vernünftiger Weise1008 für den gewöhnlichen Gebrauch geeignet sein („fit for the ordinary purposes“).1009 Ob der Kaufgegenstand angemessen tauglich für die üblichen Zwecke ist, wird aufgrund der objektivierten Erwartungen („reasonable expectations“) des Käufers beurteilt,1010 sodass die Ware die nach der Verkehrsanschauung erwartbaren Eigenschaften aufzuweisen hat.1011 Nur für den Fall, dass eine abweichende Parteienvereinbarung fehlt, orientieren sich die berechtigten Erwartungen eines vernünftigen Käufers nach sämtlichen einbezogenen Rechtsordnungen an der üblichen Beschaffenheit gleichartiger Sachen. Dabei wird die Vertragswidrigkeit der gelieferten Ware nach den jeweiligen, auf Art. 2 Abs. 2 lit. d VbrKfRL basierenden Bestimmungen des deutschen, österreichischen und italienischen Rechts auch aufgrund der über die Sache, etwa in der Werbung, getätigten öffentlichen Äußerungen des Verkäufers oder Herstellers beurteilt.

b) Qualitätsabsenkung im Wege Allgemeiner Geschäftsbedingungen Erfolgt die Beschreibung der geschuldeten Leistung jedoch im Wege Allgemeiner Geschäftsbedingungen,1012 was bei komplizierteren technischen Produkten, aber auch bei herkömmlichen Standardkäufen der Fall sein kann, dann ist die Gefahr einer Benachteiligung des anderen Vertragsteils besonders groß.1013 Der Käufer kann bei seiner Entscheidung zum Vertragsschluss nur Fehler der 1005  Arbitration Institute of the Stockholm Chamber of Commerce ­CISG-online Nr. 379 = SZIER 1999, S. 204 = TranspR-IHR 1999, S. 26. 1006  Vgl. § 2-317(c) UCC. Siehe etwa International Paper Co. v. Farrar, 700 P.2d 642 (1985). 1007  Aue, Mängelgewährleistung, S. 13 ff. Siehe bereits oben § 2 II. 2. 1008  Tae Hee Lee v. Toyota Motor Sales, U.S.A., Inc., 992 F.Supp.2d 962 (2014); Asghari v. Volkswagen Group of America, Inc., 42 F.Supp.3d 1306 (2013); Caronia v. Philip Morris USA, Inc., 715 F.3d 417 (2013). 1009  Schwenzer, Freizeichnung, S. 32. Siehe Dzielak v. Whirlpool Corp., 26 F.Supp.3d 304 (2014). 1010  Cerutti, Warenkaufrecht, Rn. 629, ebendort zum „reasonable expectations standard“ bei Lebensmitteln im Staat New York, Rn. 630. 1011 Vgl. Green v. American Tobacco Co., 391 F.2d 97, 110 (1968). 1012  Zu ausgewählten Auslegungsfragen siehe auch oben § 4 I. 4. b). 1013  Fenyves, in K ­ rejci, KSchG, S. 399; Kramer, in Kramer/Mayrhofer, S. 20; A. Koller/Schnyder/Druey, Obligationenrecht, § 13 Rn. 49; Farnsworth, Contracts, S. 286.

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Ware einbeziehen, die ihm konkret und ernsthaft bekannt gemacht werden.1014 Dies wird durch eine standardisierte Vertragsklausel normalerweise nicht in ausreichendem Maß gewährleistet.1015 Kenntnisnahme und Vergleich von Klauselwerken der Anbieter unterbleiben regelmäßig wegen zu hoher Informationskosten.1016 Abgesehen davon, kann der Käufer zumeist aber auch nicht davon ausgehen, dass die vorformulierte Klausel auf die konkrete Kaufsache abgestimmt ist.1017 Fehlt eine bestimmte Bezeichnung der fehlenden Sacheigenschaft und damit der darauf bezogene ernsthafte Einigungswille des Käufers,1018 dann ist sein Vertrauen darauf, dass die geschuldete Kaufsache die nach der Verkehrs­ auffassung zu erwartende Qualität aufweist, schutzwürdig.1019 Entsprechend werden in Deutschland Regelungen in AGB,1020 die den Sachzustand in einer Weise beschreiben, die den berechtigten Erwartungen des Käufers widerspricht, dass sich die Sache gemäß § 434 Abs. 1 S. 2 Nr. 2 BGB zur gewöhnlichen Verwendung eigne, häufig – mangels besonderen Hinweises durch den Verwender1021 – als überraschende Klauseln gar nicht Vertragsbestandteil (§ 305c Abs. 1 BGB).1022 Eine unbehebbar mehrdeutige Klausel – die allerdings häufig auch intransparent sein wird1023 – ist zu Lasten des Verwenders (§ 305c Abs. 2 BGB) auszulegen.1024 Abgekürzten und pauschalen Leistungsbeschreibungen, die eine konkrete Benennung der durch eine verminderte Qualität gekennzeichneten Sacheigenschaft vermissen lassen,1025 werden regelmäßig die notwendigen Voraussetzungen fehlen, um dem – an einem durchschnittlich verständigen und informierten Vertragspartner ausgerichteten1026 – Transparenzgebot1027 zu genügen (§ 307 Abs. 1

1014 

Siehe zu diesem (allgemeinen) Kriterium oben § 4 II. 2.

1015 Staudinger/Matusche-Beckmann, BGB, § 475 Rn. 73, unter Hinweis auf Ayad, DB

2001, S. 2701 („nicht sonderlich praktikabel“). 1016  Leyens/Schäfer, AcP 210 (2010), S. 783; Ben-Shahar, ERCL 2009, S. 1. Siehe hierzu weitergehend auch unten Teil 2 § 4 I. 1017  Soyka, Verbrauchsgüterkauf, S. 176; Schinkels, ZGS 2003, S. 315. 1018  Siehe auch oben § 4 II. 3. 1019  Fenyves, in ­K rejci, KSchG, S. 596. 1020  Zum Vorrang der Individualabrede siehe oben § 4 I. 4. b). 1021  BGH NJW 1997, S. 2677. 1022 BeckOK-BGB/Faust, § 476 Rn. 18; Vuia, DS 2015, S. 113. 1023  Dazu sogleich. 1024  Allgemein zur Unklarheitenregel (In dubio contra proferentem), Riesenhuber, System und Prinzipien, S. 357 f. Vgl. auch Bieder, AcP 2016 (2016), S. 934 ff. 1025  Grundmann, in Grundmann/­Bianca, EU-Kaufrechts-Richtlinie, Art. 2 Rn. 10. Eine vorformulierte unkonkrete Auflistung irgendwelcher denkbaren Defekte ist eine Überwälzung des Risikos für unbekannte Mängel, Adolphsen, FS Schapp, S. 10. 1026  BGH NJW 1998, S. 454, 456. 1027  Siehe dazu weiterführend Fuchs, in Ulmer/Brandner/Hensen, AGB-Recht, § 307 Rn. 353 ff., 368 ff.

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Teil 1: Qualitätsabsprachen beim Warenkauf

S. 2, Abs. 3 S. 2 BGB).1028 Deshalb wird aus dem Transparenzerfordernis von manchen sogar weitergehend hergeleitet, dass es sich bei der Beschaffenheitsvereinbarung um eine Individualabrede handeln müsse.1029 AGB-Klauseln, welche die – als solche, wenn sie transparent ist, nicht kontrollfähige (§ 307 Abs. 3 S. 1 BGB)1030 – vertragliche Leistungszusage einschränken oder modifizieren sind überdies der richterlichen Inhaltskontrolle unterworfen.1031 Dabei sind standardisierte Klauseln, die eine negative Beschreibung der (an anderer Stelle uneingeschränkt) versprochenen Ware enthalten, dann unwirksam, wenn sie die berechtigten Leistungserwartungen des Käufers beeinträchtigen,1032 wofür als Maßstab wiederum die Normalbeschaffenheit gemäß der dispositiven Regelung des § 434 Abs. 1 S. 2 Nr. 2 BGB gelten muss (§ 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB).1033 So neigt man auch in Österreich dazu, noch größere Strenge an Klauseln in Allgemeinen Geschäftsbedingungen anzulegen, mit denen die Haftung ausgeschlossen1034 oder gerade die Vertragspflichten von vornherein beschränkt werden.1035 Entsprechend wird eine in AGB enthaltene Leistungsbeschreibung,1036 die den berechtigten Erwartungen des Käufers widerspricht, indem sie von den gewöhnlich vorausgesetzten Eigenschaften i.S.d. § 922 Abs. 1 ­A BGB abweicht, und auf die der Vertragspartner vom Klauselverwender auch nicht besonders hingewiesen wurde,1037 als ungewöhnliche Klausel ge1028  Tamm, Verbraucherschutzrecht, S. 621; BeckOK-BGB/Faust, § 476 Rn. 16; jüngst auch Mackenrodt, Technologie, S. 125 f. 1029  Huber, FS Henrich, S. 310. 1030 Siehe NK-BGB/Kollmann, § 307 Rn. 64. Siehe aber auch EuGH 3.6.2010, Rs. C-484/08, Caja de Ahorros, ECLI:EU:C:2010:309, zur Richtlinienkonformität einer AGB-Kontrolle von Preishauptabreden im nationalen (konkret: spanischen) Recht; krit. etwa Riesenhuber, in ders., Selbstverantwortung, S. 234 f. Vgl. Billing, Bedeutung, S. 163 f., der § 307 Abs. 3 S. 1 BGB eine rein klarstellende Funktion zumisst. 1031 Jauernig/Stadler, BGB, § 307 Rn. 14; Staudinger/Coester-Waltjen, BGB, § 309 Nr. 7 Rn. 13; Grundmann, in Grundmann/­Bianca, EU-Kaufrechts-Richtlinie, Art. 2 Rn. 8; jüngst etwa BGH VuR 2015, S. 229. Dies betrifft auch sog. „Sollbeschaffenheitsabwehrklauseln“, die in AGB enthalten sind und mit denen der Annahme einer (konkludent) vereinbarten Beschaffenheit entgegengewirkt werden soll, siehe Vuia, DS 2015, S. 113; OLG Köln, NJW 2012, 2665 (2666 f.). Siehe weitergehend auch unten § 4 II. 2. 1032  Vgl. Staudinger/Matusche-Beckmann, BGB, § 475 Rn. 59. Anders bei gebrauchten Sachen NK-BGB/Kollmann, § 307 Rn. 29, 35. 1033  Siehe Staudinger/Coester, BGB, § 307 Rn. 272. Die systematische Berücksichtigung tatsächlicher Verhaltenserwartungen bei der Bildung des Kontrollmaßstabes fordert Renner, AcP 213 (2013), S. 677 ff. 1034 KBB/Bydlinski, § 929 Rn. 8 1035  ­K rejci, in Rummel, § 6 KSchG Rn. 127. 1036  Eine Individualvereinbarung hat jedoch Vorrang vor widersprechenden AGB, OGH 8 Ob 15/05x, ZIK 2005, S. 206 = RdW 2006, S. 221; siehe auch oben § 4 I. 4. b). Zum Widerspruch zwischen AGB und öffentlichen Äußerungen (Werbung) vgl. Riss, ÖBA 2008, S. 188. 1037  Rummel, in Rummel/Lukas, § 864a Rn. 30.

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mäß § 864a ­ABGB nicht Vertragsbestandteil.1038 In besonders gelagerten Fällen kann auch Sittenwidrigkeit i.S.d. § 879 Abs. 1 A ­ BGB vorliegen.1039 Nach ­ BGB ist eine unbehebbar mehrdeutige Klausel jedenfalls zu Las§ 915 S. 2 A ten ihres Verwenders auszulegen.1040 ISd. § 6 Abs. 3 KSchG muss der für das jeweilige Geschäft typische Durchschnittsverbraucher über das betreffende „Produkt“ aber hinreichend informiert werden.1041 Dieses Transparenzgebot verlangt nicht nur formale Verständlichkeit im Sinne von Lesbarkeit, sondern auch, dass der Inhalt der Bestimmung für den Verbraucher durchschaubar ist und dem Kunden deren wirtschaftliche Tragweite nicht verschleiert wird.1042 Maßstab für die Transparenz ist das Verständnis des für die jeweilige Vertragsart typischen „Durchschnittskunden“.1043 Eine bloß pauschale Leistungsbeschreibung in AGB, welche die negativen Sacheigenschaften nicht ausreichend konkret benennt, wird diesen Transparenzkriterien nicht genügen können.1044 Darüber hinaus sind AGB-Klauseln der Inhaltskontrolle gemäß § 879 Abs. 3 ­A BGB unterworfen, sofern damit nicht die Hauptleistungspflichten festgelegt werden, wobei diese Ausnahme möglichst eng zu verstehen ist und auf die individuelle, zahlenmäßige Umschreibung der beiderseitigen Leistungen beschränkt bleiben soll.1045 Wird eine (negative) Beschreibung der geschuldeten Ware mittels AGB vorgenommen, ist sie gemäß ­ BGB) § 879 Abs. 3 ­ABGB am Leitbild des dispositiven Rechts (§ 922 Abs. 1 A zu messen und – mangels sachlicher Rechtfertigung1046 – dann unwirksam, wenn sie die berechtigten Leistungserwartungen des Käufers beeinträchtigt, indem sie die Normalbeschaffenheit unterschreitet.1047 Auch in Italien ist man in der Lehre der besonderen Gefahr für den Kunden, die der Leistungsbeschreibung mittels Allgemeiner Geschäftsbedingungen innewohnt, durchaus gewahr.1048 Dabei werden AGB, auch wenn sie wesentliche Vertragsbestandteile (essentialia negotii) betreffen, nur unter Ein1038 KBB/Bollenberger,

§ 864a Rn. 10; ­K rejci, in Rummel, § 6 KSchG Rn. 127. OGH RIS-Justiz RS0122042. 1040 Schwimann/Kodek/Binder/Kolmasch, § 915 Rn. 17. 1041  OGH 9 Ob15/05d, JBl 2007, S. 42; siehe Graf, ÖJZ 2015, S. 293. 1042  OGH 5 Ob 64/10p, Zak 2010, S. 275 = RdW 2010, S. 577 = wobl 2011, S. 36 = immolex 2011, S. 14, mit Anm. von Graf. 1043  OGH 2 Ob 1/09z, SZ 2010/41; 9 Ob 15/05d, JBl 2007, S. 42. 1044 Vgl. Grundmann, in Grundmann/­Bianca, EU-Kaufrechts-Richtlinie, Art. 2 Rn. 10. 1045 OGH RIS-Justiz RS0016908; jüngst etwa OGH 7 Ob 168/14b, VbR 2015, S. 96; ­K rejci, in Rummel/Lukas, § 879 Rn. 238. Siehe weitergehend auch unten § 4 II. 2. 1046  OGH 7 Ob 106/14k, ÖBA 2015, S. 841 (843). 1047  Siehe schon Fenyves, in K ­ rejci, KSchG, 596 f.; siehe auch Perner, RdW 2005, S. 590. Zu berechtigten Erwartungen der Parteien bezüglich gewöhnlich vorausgesetzter Eigenschaften der Kaufsache sowie deren Eignung zur üblichen Verwendung siehe auch Reich-Rohrwig, Aufklärungspflichten, S. 182 ff. m.w.N. 1048  Girolami, in De Cristofaro/Zaccaria, Art. 129 Rn. II/11. 1039 

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Teil 1: Qualitätsabsprachen beim Warenkauf

haltung der Vorgaben des Art. 1341 Abs. 1 Cc1049 in den Vertrag einbezogen.1050 Allerdings ist der Anwendungsbereich des Art. 1341 Abs. 2 Cc für leistungsbeschreibende Klauseln nicht eröffnet, da sie – im Unterschied zu Freizeichnungsklauseln1051 – nicht von der dort vorgesehenen, als abschließend interpretierten Liste erfasst werden.1052 Damit stellen sie keine besonders nachteiligen Vertragsbestimmungen dar, auf die speziell hingewiesen werden muss und die durch den Vertragspartner des Verwenders gesondert schriftlich zu bestätigen sind.1053 Bleiben solche AGB-Klauseln jedoch mehrdeutig,1054 so sind sie gemäß Art. 1370 Cc zu Lasten ihres Verwenders („interpretatio contra proferentem“),1055 bei Verträgen zwischen einem Verbraucherkäufer und einem unternehmerisch handelnden Verkäufer im Rahmen des Individualverfahrens zum Vorteil des Konsumenten auszulegen (Art. 35 Abs. 2 Ccons).1056 Leistungsbeschreibende Klauseln fallen nach italienischer Auffassung allerdings regelmäßig auch nicht in den Anwendungsbereich der allein auf Verbraucherverträge anzuwendenden AGB-Inhaltskontrolle,1057 da die Festlegung der vertraglichen Hauptleistungspflichten gemäß Art. 34 Abs. 1 Ccons davon ausgenommen ist.1058 Jedoch sind auch diese Vertragsbestimmungen nur dann wirksam, wenn sie transparent ausgestaltet sind (Art. 35 Abs. 1 Ccons),1059 womit naturgemäß kein mit der AGB-Inhaltskontrolle vergleichbarer Schutz des Verbrauchers verbunden ist.1060 Rein pauschale Leistungsbeschreibungen werden aber den Anforderungen des Transparenzgebotes,1061 das an einem durchschnittlich verständigen und informierten Vertragspartner ausgerichtet ist,1062 freilich nicht genügen können.1063 1049 

Siehe dazu oben § 3 II. 1. Schurr, in Eccher/Schurr/Christandl, Handbuch, Rn. 3/158. 1051  Cass. 1997/373; vgl. auch Cass. 2010/14065; Cass. 2009/16394; Cass. 2005/3370; Zaccaria, in Cian/Trabucchi, Art. 1490 Rn. V/2. 1052  Cass. 2004/19000; Cass. 2003/1833; Cass. 2000/9587; Zaccaria, in Cian/Trabucchi, Art. 1341 Rn. VIII/2; Maggiolo, BBTC 1991, I, 753 ff. 1053  Dazu ebenfalls bereits oben bei § 3 II. 1. 1054  Cass. 18.5.2001 Nr. 6819, F. it. 2001, I, S. 3183; Cass. 12.7.1980 Nr. 4480, Giust. civ. 1980, I, S. 2413; Patti, JbItalR 10 (1997), S. 80. 1055  Grundmann, in Grundmann/Zaccaria, Einführung, S. 206. Vgl. Franceschelli, Contr. 1994, S. 625; Maggiolo, Il contratto, S. 141. 1056  Cass. 18.5.2001 Nr. 6819, Contr. 2001, S. 183; Scognamiglio, Riv. d. com. 1997, I, S. 947; Stella Richter, Riv. trim. d. proc. civ. 1997, S. 1027. 1057  Siehe dazu oben § 3 II. 3. 1058  Girolami, in De Cristofaro/Zaccaria, Art. 129 Rn. II/11. 1059  Poddighe, I contratti, S. 131. 1060  Girolami, in De Cristofaro/Zaccaria, Art. 129 Rn. II/11. 1061  Vor Umsetzung der KlauselRL waren dem italienischen Recht nur vereinzelt Transparenzgedanken zu eigen, Rizzo, JbItalR 11 (1998), S. 55. 1062  Morelato, in Rolli, Codice, Art. 35 Nr. 2. 1063  Girolami, Riv. dir. civ. 2006, I, S. 258. 1050 

§ 4 Einschränkende vertragliche Festlegung des geschuldeten Qualitätsstandards 271

In der Schweiz wird einer AGB-Klausel – mangels besonderen Hinweises durch den Verwender1064 – die Geltung versagt,1065 die aufgrund des Machtund Erfahrungsgefälles zwischen den Vertragsparteien subjektiv1066 und wegen ihres geschäftsfremden Inhalts objektiv1067 ungewöhnlich und damit von der pauschalen Zustimmung des Vertragspartners ausgenommen ist.1068 Mehrdeutige AGB-Bestimmungen1069 sind nach der von Rechtsprechung und Lehre entwickelten „Unklarheitenregel“ zu Lasten desjenigen auszulegen, der sich ihrer bedient hat.1070 Einer individuell ausgehandelten Vertragsbedingung wird der Vorrang vor einer im Widerspruch stehenden einseitig vorformulierten Klausel eingeräumt.1071 Wird die vertragliche Leistungszusage gegenüber einem Verbraucher mittels von einer Seite vorgegebener Vertragsbestimmungen eingeschränkt findet überdies der zwingend ausgestaltete1072 Art. 8 chUWG Anwendung.1073 Danach sind in AGB enthaltene vertragliche Nebenbestimmungen1074 unlauter, die in Treu und Glauben verletzender Weise ein qualifiziertes Missverhältnis zwischen den vertraglichen Rechten und Pflichten der Parteien bewirken.1075 Ob ein solches Missverhältnis vorliegt,1076 muss anhand des Vertragszwecks beurteilt werden.1077 Besteht – wie beim Kaufrecht – dispositives Recht, kann dieses als Vergleichskriterium dienen, sodass ein erhebliches Missverhältnis dann vorliegt, wenn aufgrund der geprüften AGB-Klausel „fühlbar“1078 von der ge1064  Gauch/Schluep/Schmid, OR AT I, Rn. 1136a; Huguenin, in BaK-OR, Art. 19/20 Rn. 27; siehe BGE 138 III 411, E. 3.1 f.; 135 III 1, E. 2 f.; 119 II 443, E. 1a; 109 II 452, E. 4. 1065 Zur Ablehung geltungserhaltender Reduktion Aeschimann, Jusletter 1.9.2014, S. 33 ff. m.w.N. 1066  BGE 109 II 457, E. 5a.; Stöckli, BR/DC 4/2011, S. 187. 1067  Koller, AJP 8 (2008), S. 950. 1068  Fuhrer, in Fuhrer/Weber, S. 38. 1069  Zu der zunächst vorzunehmenden (BGE 122 III 118, E. 2d) Auslegung von AGB siehe oben § 4 I. 4. b). 1070  BGE 124 III 155, 159; 122 III 118, 121; 119 II 443, 448; 115 II 264; Koller, AJP 8 (2008), S. 945. 1071  Gauch/Schluep/Schmid, OR AT I, Rn. 1131 f.; Huguenin, in BaK-OR, Art. 19/20 Rn. 27. 1072  HG Zürich 17.12.2014, E. 2.3.1. 1073  Siehe bereits oben § 3 II. 3. 1074  Hess/Ruckstuhl, AJP 2012, S. 1206; Fuhrer, in BaK-VVG, Art. 33 Rn. 200; gegen die Einschränkung der AGB-Inhaltskontrolle auf Nebenbestimmungen Schmid, ZBJV 2012, S. 10; Gauch/Schluep/Schmid, OR AT I, Rn. 1136a Jenny, Inhaltskontrolle, S. 28. 1075 Siehe Furrer, HAVE 2011, S. 326. 1076  Das auch darin bestehen kann, dass die AGB-Klausel nicht klar und verständlich formuliert ist, Schmid, AGB, S. 212 ff. 1077  Koller, Art. 8 UWG, S. 40. Den Blick auf die Einseitigkeit der Verteilung der Rechte und Pflichten richten Hess/Ruckstuhl, AJP 2012, S. 1199; Thouvenin, Jusletter 29.10.2012, Rn. 46. 1078  Gauch/Schluep/Schmid, OR AT I, Rn. 1136b; Schmid, ZBJV 2012, S. 10 ff.; ders., AGB, S. 209.

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Teil 1: Qualitätsabsprachen beim Warenkauf

setzlich geforderten Normalbeschaffenheit der Ware abgewichen wird. Der Kaufpreis soll für die Frage, ob eine für den Käufer ungünstige Regelung gerechtfertigt ist und damit nicht gegen Treu und Glauben verstößt, jedenfalls nur dann berücksichtigt werden, wenn der Verbraucher zwischen verschiedenen Vertragsvarianten wählen konnte und auf die damit verbundenen Vorund Nachteile deutlich hingewiesen wurde.1079 Die inhaltliche Überprüfung von Allgemeinen Geschäftsbedingungen stellt ­ ISG vom die Frage nach ihrer Gültigkeit, weshalb sie gemäß Art. 4 S. 2 lit. a C sachlichen Anwendungsbereich des UN-Kaufrechts ausgenommen ist.1080 Nach dem UCC soll der Verkäufer nicht mit Hilfe von einseitig vorgegebenen Standardbedingungen („fine print“), so sie denn in den Vertrag einbezogen sind,1081 seine gegenüber dem Käufer eigens geäußerten Versprechen („large print assertions“) konterkarieren können.1082 Nachdem die Verkäufer ihren Kunden mit Gewährleistungszusagen eine bestimmte Qualität signalisieren und sich dadurch auch von Konkurrenten unterscheiden wollen, soll es aus der Sicht eines funktionierenden Marktes nicht möglich sein, solche Versprechen im Wege von – den Käufern i.d.R. nicht in ausreichendem Maße bewussten1083 – Allgemeinen Geschäftsbedingungen auszubremsen.1084 In der Folge soll selbst bei allgemein gehaltenen, nicht spezifizierten Qualitätsbeteuerungen hinsichtlich der verkauften Waren („[…] if he states generally that they are ‚guaranteed‘ […]“) inhaltlich zumindest die Normalbeschaffenheit nach § 2-314 UCC, und zwar unabhängig von der Kaufmannseigenschaft des Verkäufers, geschuldet sein.1085 Im Zweifel ist eine Klausel grundsätzlich gegen ihren Verwender auszulegen („contra proferentem“),1086 in einigen Einzelstaaten werden die aus der Sicht eines Durchschnittskunden nachvollziehbaren Erwartungen („reasonable expectations“) des Vertragspartners zugrunde gelegt.1087 Nach der „unconscionability“-Lehre werden Vertragsklauseln ferner inhaltlich darauf überprüft, ob der andere Vertragsteil damit ungehörig benachteiligt wird.1088 Dies ist dann der Fall, wenn sich die ge1079  Gauch/Schluep/Schmid, OR AT I, Rn. 1154b; Koller, Art. 8 UWG, S. 41 f.; a.A. Roberto/Walker, recht 2014, S. 59 f. 1080  Siehe oben § 1 II. 4. b). 1081 Vgl. Manitowoc Marine Group, LLC v. Ameron Intern. Corp., 424 F.Supp.2d 1119 (2006) („[…] a seller may not exclude an express warranty on which the buyer relied through the use of a form containing standard terms and conditions that the buyer never acknowl­ edged or signed“). 1082  Vgl. den Official Comment zu § 2-314 Nr. 4. 1083  Ben-Shahar/Schneider, 159 U. Pa. L. Rev. 671 (2011). 1084  Baird, 104 Mich. L. Rev. 949 f. (2006). 1085  Vgl. den Official Comment zu § 2-314 Nr. 4. 1086  Vgl. § 206 Restatement (2d) of Contracts. Siehe Farnsworth, Contracts, S. 287 f. 1087  Kosche, Contra proferentem, S. 103 ff., 303 ff. m.w.N. 1088  Siehe oben § 3 I. 2.

§ 4 Einschränkende vertragliche Festlegung des geschuldeten Qualitätsstandards 273

prüfte Klausel im Zusammenspiel mit den bei Vertragsschluss vorliegenden Umständen als besonders einseitig zulasten des Vertragspartners des Verwenders erweist,1089 da sie zu einer unangemessenen Verlagerung der gegenseitigen Rechte und Pflichten führt.1090 Bei AGB-Klauseln wird von den Gerichten1091 schließlich häufig eine auf die abschließende Festlegung des Vertragsinhaltes abzielende Absicht beider Parteien verneint,1092 weswegen die „parol evidence rule“ nicht zur Anwendung gelangt1093 und deshalb schriftlich niedergelegte Vertragsbestandteile auch durch die Berufung auf vor oder bei Vertragsschluss liegende Verhandlungen, Abmachungen oder mündliche Nebenabreden widerlegt werden können („extrinsic evidence“).1094 Leistungsbeschreibungen in AGB haben, in Österreich und Italien zumindest bei Verbrauchergeschäften, besonderen Transparenzanforderungen zu genügen. Wird mit einer derartigen Standardvertragsbedingung der normalerweise vom Käufer erwartbare Qualitätsstandard unterschritten, so wird sie als überraschende1095 Klausel vielfach gar nicht zum Vertragsbestandteil, wenn der AGB-Verwender nicht besonders auf sie hinweist. Die gesetzlich vorgesehene Normalbeschaffenheit der Kaufsache dient im Übrigen als Prüfmaßstab für die gerichtliche Inhaltskontrolle, deren Anwendungsbereich – in Italien und der Schweiz nur bei Verbrauchergeschäften – eröffnet ist, wenn die vertragliche Leistungszusage mittels einseitig vorformulierter Vertragsklauseln eingeschränkt wird. Nach dem UCC soll es dem Verkäufer grundsätzlich ebenso nicht möglich sein, seine eigens geäußerten vertraglichen Versprechen mittels Standardvertragsbedingungen abzuändern.

1089  Utah Power & Light Co. v. Babcock & Wilcox Co., 795 F.Supp. 1074 (1992) („Test for unconscionability of warranty disclaimer is whether clauses involved are so one-sided as to be unconscionable under circumstances as they existed at time contract was made“); grundlegend Williams v. Walker-Thomas Furniture Co., 350 F.2d 445, 449 (1965) („Unconscion­ability has generally been recongnized to include an absence of meaningful choice on the part of one of the parties together with contract terms which are unreasonably favorable to the other party“). Siehe 8 Williston on Contracts § 18:3 S. 20 („[…] one-sided, oppressive and unfairly surprising contracts […]“); Morant, in DiMatteo/Hogg, S. 261 ff. 1090  Tangl, ZfRV 2000, S. 28. 1091  Zu teils erheblichen Divergenzen in der Handhabung dieser Regel zwischen den verschiedenen Einzelstaaten und zuweilen sogar zwischen den Gerichten desselben Staates siehe bereits oben § 3 I. 4.; vgl. E. Posner, 146 U. Pa. L. Rev. 534 ff. (1998). 1092 Siehe Stephanblome, Kaufvertrag, S. 72. 1093  Schwenzer, Freizeichnung, S. 55. 1094  Reimann, Einführung, S. 45. Vgl. Rawson v. Conover, 20 P.3d 876 (2001). 1095  In der Schweiz ist allerdings auch die auf einem Macht- und Erfahrungsgefälle zwischen den Vertragsparteien beruhende subjektive Ungewöhnlichkeit der Klausel erforderlich.

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Teil 1: Qualitätsabsprachen beim Warenkauf

7. Zwischenergebnisse der Warenkaufrichtlinie gegenübergestellt Soll der vom Verkäufer geschuldete Qualitätsstandard auf der Grundlage einer privatautonomen Vereinbarung wirksam unter die ansonsten erwartbare Normalbeschaffenheit abgesenkt werden, darf die Abrede – um eine Umgehung der oben1096 dargestellten (halb-)zwingenden Schranken für Haftungsbegrenzungen zu vermeiden – nicht allein darauf gerichtet sein, Käuferrechte wegen einer nicht vertragsgemäßen Beschaffenheit auszuschließen. Vielmehr muss dem (insb. Verbraucher-)Käufer regelmäßig der Zustand der Kaufsache mittels Beschreibung klar vor Augen geführt werden.1097 Zu diesem Zweck wird von der Rechtsprechung der einbezogenen Rechtssysteme vielfach ein deutlicher Hinweis auf die Negativbeschaffenheit der Kaufsache gefordert, der die Abweichung von dem nach objektiven Kriterien bestimmten Standard für den Käufer eindeutig erkennbar macht.1098 Darauf kann sich der ernsthafte Einigungswille beider Parteien beziehen, während ansonsten das Vertrauen des Käufers darauf, dass die geschuldete Kaufsache die nach der Verkehrsauffassung zu erwartende Qualität aufweist, schutzwürdig ist.1099 In Österreich sticht dabei freilich eine gewisse „Fixierung“ der Rechtsprechung auf den Fall hervor, dass die Leistungsbeschreibung im Widerspruch zu objektiv erkennbaren Tatsachen steht. Allerdings werden in der Schweiz („tel quel“), nach dem UCC („as is“) und außerhalb des Anwendungsbereiches verbraucherschützender Bestimmungen zuweilen auch noch in Italien („merce come vista“) auch pauschale, auf reine Floskeln beschränkte Leistungsbeschreibungen für zulässig erachtet, die an das römisch-rechtliche Prinzip des „caveat emptor“1100 erinnern.1101 Während die besondere Befähigung des Vertragspartners für die Frage, ob ein Fehler der Ware bereits bei Vertragsabschluss erkennbar war, von Bedeutung sein kann,1102 dürfte es eher zweifelhaft sein, ob die dem Verkäufer bekannten individuellen Fähigkeiten des Käufers auch für die Abgrenzung zwischen zulässiger Qualitätsabrede und einem Haftungsausschluss nutzbar gemacht werden können.1103 Aufgrund der funktionellen Gleichwertigkeit von einschränkender Qualitätsabrede und Haftungsfreizeichnung kommt es vielmehr darauf an, ob einem vernünftigen (Verbraucher-)Käufer mit Hilfe der Leistungsbeschreibung bestimmte Defekte der Ware deutlich vor Augen geführt werden, oder ob er da1096 

Siehe zusammenfassend § 3 IV. Siehe dazu oben § 4 II. 1. 1098 § 4 II. 2. 1099 § 4 II. 3. 1100 Siehe Zimmermann, The Law of Obligations, S. 307. 1101  Schwenzer/Hachem/Kee, Global Sales, Rn. 31.04. 1102  Siehe oben § 4 I. 7. 1103 § 4 II. 4. 1097 

§ 4 Einschränkende vertragliche Festlegung des geschuldeten Qualitätsstandards 275

rüber weiterhin im Ungewissen bleibt, sodass letztlich das Risiko verborgener Mängel vom Verkäufer auf ihn abgewälzt wird.1104 Angesichts dieser Voraussetzungen, ist nicht nur ein zu allgemein gehaltener Hinweis wie z.B. „gekauft wie besichtigt“, sondern auch eine einschränkende Qualitätsabrede, nach der die verkaufte Ware „möglicherweise mangelhaft“ sei, im Geltungsbereich der Verbraucherkaufrichtlinie unzulässig.1105 Berechtigte Käufererwartungen i.S.d. Art. 2 Abs. 2 lit. d VbrKfRL kommen als Kriterium hingegen dann zum Tragen, wenn abweichende Parteiabreden fehlen. In diesen Fällen konkretisieren (öffentliche) Äußerungen bestimmter Personen oder die Beschaffenheit des Gutes die Erwartungen des Käufers an die Ware.1106 Fehlt es jedoch an einer bestimmten Bezeichnung der fehlerhaften Sacheigenschaft, was bei einer Leistungsbeschreibung mittels standardisierter Vertragsklauseln oftmals der Fall sein wird,1107 und damit der darauf bezogene ernsthafte Einigungswille des Käufers, dann ist sein Vertrauen darauf schutzwürdig, dass die geschuldete Kaufsache die nach der Verkehrsauffassung zu erwartende Qualität aufweist.1108 Außerhalb von Verbrauchergeschäften legt hier allerdings Italien den Fokus vor allem auf formale Anforderungen, während dort eine besondere Zurückhaltung bei der inhaltlichen Kontrolle von in den Vertrag einbezogenen Festlegungen erkennbar wird. So stehen in den USA hauptsächlich formale Aspekte und Transparenzanforderungen im Vordergrund.1109 Nach dem UCC kann eine, durch genaue Spezifizierung entstehende, „express warranty“ praktisch nicht ausgeschlossen werden.1110 Bei verschlechternder Beschreibung der Sache steht diese jedoch regelmäßig im Widerspruch zu den „implied warranties“, die deshalb gemäß § 2-317(c) UCC entfallen, sofern der Verkäufer dem Käufer nicht Grund gegeben hat, abweichendes zu glauben.1111 Durch „precise and complete specifications“ kann dort auch beim Konsumgüterkauf die geschuldete Qualität wirksam abgesenkt werden. Eine für das Eingreifen des Magnuson-Moss Act maßgebliche schriftliche „(full) express warranty“ muss der Verkäufer in der Regel nicht abgeben,1112 wenn er dies jedoch tut, um dem Käufer eine bestimmte Wa1104 § 4

II. 5.

1105 MünchKomm-BGB/Lorenz, § 476 Rn. 10; a.A. Adolphsen, FS Schapp, S. 13; Ado-

meit, JZ 2003, S. 1054; nach Schulte-Nölke, ZGS 2003, S. 187, sollten derartige Risikogeschäfte einem informierten Verbraucher zumindest in „besonderen Ausnahmefällen“ möglich sein; dagegen Schinkels, ZGS 2003, S. 314. Siehe hierzu auch unten § 5 IV. 1106 § 4 II. 6. a). 1107  Besondere Zurückhaltung ist, außerhalb von Verbrauchergeschäften, allerdings in Italien festzustellen. 1108 § 4 II. 6. b). 1109  Selbst der Magnuson-Moss Warranty Act „is essentially a disclosure statute“, Farnsworth, Contracts, S. 311; siehe auch White/Summers, Uniform Commercial Code, S. 372. 1110  Palumbo, Sales, S. 66 f. Siehe auch oben § 3 I. 4. 1111  Cerutti, Warenkaufrecht, Rn. 672. Siehe oben § 4 II. 1. 1112  Denicola, 44 Fordham L. Rev. 283, 300 (1975); Palumbo, Sales, S. 34, 69.

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Teil 1: Qualitätsabsprachen beim Warenkauf

renqualität zu signalisieren, dann hat sie bestimmten Anforderungen zu entsprechen.1113 Während in den Erwägungsgründen des Vorschlags für eine Online-WarenhandelsRL noch betont wurde, dass hinsichtlich der Qualitätsanforderungen an den Kaufgegenstand prinzipiell „der Grundsatz der Vertragsfreiheit gelten“ ­ KRL nun lediglich „für ausreichende Flexibilität der solle,1114 will ErwGr. 36 W Vorschriften“ sorgen, weshalb den Parteien die Wohltat zuteil werden soll, „von den in dieser Richtlinie vorgesehenen objektiven Anforderungen an die Vertragsmäßigkeit abzuweichen“.1115 So enthält Art. 7 Abs. 5 W ­ KRL – wie schon Art. 99 Abs. 2 GEK im Unterschied zu Art. IV.A.-2:301 lit. d DCFR1116 – ein gewisses Bekenntnis zum subjektiven Fehlerbegriff, indem klargestellt wird, dass ­ KRL1117 grunddie (objektiven) Qualitätskriterien des Art. 7 Abs. 1 und 3 W sätzlich unter bestimmten Voraussetzungen abbedungen oder abgeändert werden können.1118 Damit haben die Parteien prinzipiell die Möglichkeit, eine Abweichung von der gesetzlich konkretisierten Sollbeschaffenheit der Kaufsache vertraglich zu vereinbaren.1119 Gleichwohl wird der Versuch unternommen, sich der hier behandelten Umgehungsproblematik anzunehmen und auf diese Weise die Reichweite des subjektiven Fehlerbegriffs auszuloten.1120 Konkret unterwirft Art. 7 Abs. 5 ­ W KRL – wie bereits Art. 99 Abs. 3 GEK1121 – eine zu Lasten des Konsumenten von den objektiven Standards abweichende Qualitätsabsprache ausdrücklich zusätzlichen, nicht abdingbaren, Voraussetzungen.1122 Zum einen wird für eine gültige Qualitätsabsenkung ver1113 

Steverson, 18 Lewis & Clark L. Rev. 167 ff. (2014). Siehe auch oben § 3 III. 1. Siehe ErwGr. 22 OnWaHaRL. 1115  Diese objektiven Anforderungen gelten also, neben allfälligen Vereinbarungen („zusätzlich“), zunächst einmal von Gesetzes wegen als geschuldet, vgl. Zöchling-Jud, GPR 2019, S. 120; Tonner, VuR 2019, S. 364. 1116  Lorenz, AcP 212 (2012), S. 724. 1117  Zu der diesbezüglich relevanten Bezugnahme auf die (objektiv) berechtigten Erwartungen des Verbrauchers siehe bereits oben § 2 III. 1118  Siehe auch die vom Rechtsausschuss (JURI) des Europäischen Parlaments angeforderte, von Jan Smits erstellte Studie „The new proposal for harmonised rules for the online sales of tangible goods: conformity, lack of conformity and remedies“ (2016), S. 9 (online abrufbar unter – zuletzt besucht am 5.9.2019). Vgl. Laimer, Jb.J.ZivRWiss. 2013, S. 335. 1119  Zum VO-Vorschlag Faber, in Wendehorst/Zöchling-Jud, Vertragsrecht, S. 103 f. Vgl. entsprechend Art. 99 Abs. 2 und 3 GEK, siehe Zoll, in Schulze, CESL-Commentary, Art. 99 Rn. 27. 1120  Vgl. ErwGr. 36 W ­ KRL; siehe schon ErwGr. 22 OnWaHaRL-E. Auch ZöchlingJud, in Wendehorst/Zöchling-Jud, Vertragsrecht, S. 14, schien es schon zum VO-Vorschlag so, als wolle man „einschränkenden Leistungsbeschreibungen den Kampf ansagen“. 1121  Krit. etwa Gsell, in Schulte-Nölke u.a., Entwurf, S. 237 ff. Siehe auch Wiese, in Schmidt-Kessel u.a., S. 74. 1122 Vgl. Zoll, in Schulze, CESL-Commentary, Art. 99 Rn. 27 („higher burdens“). 1114 

§ 4 Einschränkende vertragliche Festlegung des geschuldeten Qualitätsstandards 277

langt, dass der Verbraucher „eigens“ über den tatsächlichen Zustand („bestimmtes Merkmal“) der verkauften Ware in Kenntnis gesetzt wird,1123 und zum anderen, dass er diesen besonderen, hinreichend spezifizierten Umstand des Kaufgegenstandes bei Vertragsschluss „ausdrücklich und gesondert“ akzeptiert.1124 Mit dem Erfordernis der Mangelkenntnis soll der Verbraucher vor Risikogeschäften bewahrt werden, die er in der (rationalen) Hoffnung abschließt, die vom Verkäufer bei Vertragsschluss offengelegte (mögliche) Abweichung vom üblichen Standard werde sich als unberechtigte Befürchtung erweisen,1125 worauf – wie oben gezeigt werden konnte – auch die Verbraucherkaufrichtlinie im Ergebnis abzielt.1126 Zunächst nicht ganz klar scheint hingegen die Forderung nach einem (weiteren) Einverständnis des Verbrauchers, der mit dem Wissen um den tatsächlichen Sachzustand eine von den objektiven Anforderungen an die Kaufsache abweichende Vereinbarung schließt.1127 Die entsprechende Formulierung in Art. 7 Abs. 5 ­WKRL dürfte indes im Zusammenhalt damit zu sehen sein, dass die Kenntnis des Mangels durch den Verbraucherkäufer zum Zeitpunkt des Vertragsabschlusses – wie bereits oben dargelegt1128 – für sich genommen nach der Richtlinie nicht ausreichen soll, um die Haftung des Verkäufers dafür auszuschließen.1129 Vielmehr muss der vom Verkäufer unzweideutig spezifizierte Fehler der Ware in die vertragliche Vereinbarung mit dem Verbraucher miteinbezogen werden.1130 Wenn Art. 7 Abs. 5 ­WKRL hierfür verlangt, dass der Verbraucher die besondere Warenqualität „ausdrücklich“ (engl. „expressly“, franz. „expressément“) akzeptiert,1131 stellt sich die Frage, ob demnach als Äußerungsmittel nur eine ausdrückliche Erklärung zulässig sein soll, während eine sich aus den konkreten Umständen ergebende konkludente Erklärung für nicht ausreichend zu befinden ist. Angesichts des mit der diskutierten Regelung verfolgten, oben herausgestrichenen Zwecks sollte die Anforderung m.E. vielmehr dahin gehen, dass die (grundsätzlich formfreie) ernst gemeinte besondere Zustimmung des 1123  Diese Formulierung scheint nach einer aktiven Information an den Verbraucher zu verlangen, selbst wenn er die Negativeigentschaft bereits von sich aus erkannt hat, Faber, in Stabentheiner/Wendehorst/Zöchling-Jud, Gewährleistungsrecht, S. 83. 1124 Vgl. Faber, in Wendehorst/Zöchling-Jud, Vertragsrecht, S. 106 f. Zum entsprechenden Art. 99 Abs. 3 GEK siehe Laimer, Jb.J.ZivRWiss. 2013, S. 341 f. 1125  Faust, in Remien/Herrler/Limmer, S. 172 Rn. 28. 1126  Aus rechtspolitischer Sicht krit. dazu Lorenz, AcP 212 (2012), S. 732. 1127  Zum VO-Vorschlag Gsell, in Schulte-Nölke u.a., Entwurf, S. 240 f.; Faust, in Remien/Herrler/Limmer, S. 172 Rn. 29. 1128  Siehe dazu oben § 4 I. 8. 1129  Maultzsch, JZ 2016, S. 241. Vgl. hierzu krit. Schopper, in Wendehorst/ZöchlingJud, S. 124 f.; Graf v.Westphalen, ZIP 2011, S. 1986. 1130  Lorenz, AcP 212 (2012), S. 739 f.; Gsell, in Schulte-Nölke u.a., Entwurf, S. 247; Faust, in Remien/Herrler/Limmer, S. 181 Rn. 59. 1131  Zum GEK vgl. Pellegrino, EuCML 2015, S. 4.

278

Teil 1: Qualitätsabsprachen beim Warenkauf

Verbrauchers zur Qualitätsabsenkung in jedem Fall hinreichend deutlich und unzweifelhaft sein muss,1132 also nicht vorschnell angenommen werden darf. Eine noch engere Sichtweise könnte ErwGr. 36 ­WKRL nahelegen, wo gefordert wird, dass die Zustimmung aus dem aktiven und eindeutigen Verhalten des Verbrauchers hervorgeht. Eine globale Zustimmung zu den standardisierten Bedingungen des Verkäufers dürfte der in Bezug auf die einschränkende Qualitätsabsprache geforderten ausdrücklichen Akzeptanz des Verbrauchers aber regelmäßig nicht gerecht werden.1133 Vielmehr wird nun verlangt, dass der Verbraucher „eigens“ von der Negativabweichung1134 unterrichtet wird und seine Zustimmung „gesondert von anderen Erklärungen oder Vereinbarungen“ abgibt.1135 Gedacht ist hier – vom primär anscheinend nur „digital“ denkenden Richtliniengeber – wohl an eine Art „Button-Lösung“ im Online-Handel,1136 wo dem Verbraucher an eigener Stelle die Zustimmung zur qualitätsabsenkenden Vereinbarung ermöglicht werden muss.1137 Nicht klar ist hingegen, ob diesem Erfordernis der besonderen Abbedingung im stationären Handel etwa mit einem Formular mit „zwei Unterschriften“1138 begegnet werden müsste.1139 In ­ KRL geforderten konkreten Bezeichnung Anbetracht der von Art. 7 Abs. 5 W der (tatsächlichen und nicht nur der geschuldeten)1140 Negativeigenschaft kann dem Verbraucher mit der Bezeichnung des Kaufgegenstandes als „möglicherweise mangelhaft“ im Anwendungsbereich der Richtlinie aber jedenfalls nicht das Risiko verdeckter Mängel wirksam aufgebürdet werden.1141 1132  Siehe z.B. für Österreich die dahingehende Auslegung des Erfordernisses einer „ausdrücklichen“ Erklärung beispielsweise in §§ 891 S. 1, 901 S. 1, 928 S. 1, 1170a Abs. 1 ­A BGB etwa bei KBB/Bollenberger, § 863 Rn. 2; Schwimann/Kodek/Riedler, § 863 Rn. 10; Fenyves, in Klang3 § 901 Rn. 6; anders dagegen in Deutschland etwa nach § 48 Abs. 1 HGB, dazu MünchKomm-HGB/Krebs, § 48 Rn. 46; Baumbach/Hopt/Hopt, HGB, § 48 Rn. 3. 1133  Graf v.Westphalen, EuCML 2018, S. 70. 1134  Nach dem Wortlaut könnte theoretisch sogar eine positive Abweichung ebenfalls betroffen sein, wobei freilich davon auszugehen ist, dass die vertraglich vereinbarte Qualität geschuldet ist, wenn diese Anforderungen den („zusätzlich“ geltenden) objektiven Standard übersteigen; siehe auch Faber, in Stabentheiner/Wendehorst/Zöchling-Jud, Gewährleistungsrecht, S. 81. 1135  Siehe ErwGr. 36 S. 2 ­W KRL. 1136  Vgl. entsprechend Staudenmayer, ZEuP 2019, S. 679. 1137  Siehe auch Zöchling-Jud, GPR 2019, S. 120. Wenngleich nichts dagegen sprechen dürfte, dass der Unternehmer den vom Verbraucher in dieser Form akzeptierten Erklärungsinhalt – in klarer und deutlicher Weise – vorformuliert, siehe Faber, in Stabentheiner/Wendehorst/Zöchling-Jud, Gewährleistungsrecht, S. 85. 1138  Nachdem ein Formerfordernis nicht besteht, könnte der Verbraucher wohl gleichsam zweimal „ja“ sagen, zu Recht krit. Zöchling-Jud, GPR 2019, S. 120. 1139  Was an den Formalismus des Art. 1341 Abs. 2 Cc erinnert, siehe dazu oben bei § 3 II. 1. 1140 Vgl. Faber, in Stabentheiner/Wendehorst/Zöchling-Jud, Gewährleistungsrecht, S. 84; siehe schon Faust, in Remien/Herrler/Limmer, S. 172 Rn. 30. 1141 Siehe (zum entsprechenden Art. 99 Abs. 3 GEK) Gsell, in Schulte-Nölke u.a., Entwurf, S. 238 ff.; Lorenz, AcP 212 (2012), S. 732.

§ 4 Einschränkende vertragliche Festlegung des geschuldeten Qualitätsstandards 279

Ein „Opt-out“ aus den objektiven Anforderungen an die Warenbeschaffenheit ist demnach nur mehr auf Basis des in Art. 7 Abs. 5 ­WKRL vorgesehenen, überaus komplizierten Prozedere möglich.1142 Äußerst problematisch im Hinblick auf das Verhältnis zwischen den subjektiven und den objektiven Konformitätskriterien mutet es jedoch an, wenn ErwGr. 36 S. 1 W ­ KRL als Beispiel für die Anwendung von Art. 7 Abs. 5 ­WKRL „den Verkauf von gebrauchten Waren“ anführt.1143 Nach herkommlichem Verständnis werden durch wesentliche Informationen über die „Art“ der Ware1144 – wofür gebrauchte Güter das Paradebeispiel darstellen – bereits die objektiven Kriterien beeinflusst,1145 so dass die Sonderbestimmung über die qualifizierte Abbedingung in diesen Fällen gar nicht erst zum Tragen kommen muss.1146 Bei dieser vorzugswürdigen Auslegung sollte es, trotz der misslichen Wahl des Beispiels in ErwGr. 36 S. 1 ­WKRL, i.S.d. vertragsrechtlichen Systematik m.E. weiterhin bleiben.1147

1142 

Riehm/Abold, ZUM 2018, S. 85. Dieses Beispiel verwendet auch Staudenmayer, NJW 2019, S. 2890. 1144  Vgl. Art. 6 lit. a ­W KRL. 1145 Art. 7 Abs. 5 W ­ KRL würde danach freilich für Vereinbarungen über jene Fehler greifen, die über die übliche Abnutzung der gebrauchten Ware hinausgehen. 1146  Siehe auch Kodek/Leupold, Gewährleistung NEU, S. 27 f.; Faber, in Stabentheiner/Wendehorst/Zöchling-Jud, Gewährleistungsrecht, S. 87 f.; dens., GPR 2019, S. 217; anders Kindl, in Kindl/Arroyo Vendrell/Gsell, Verträge über digitale Inhalte, S. 79. 1147  Siehe auch unten § 5 I. und II. 1143 

280

§ 5 Bewertung I. Kein zwingender objektiver Mindeststandard für die Warenqualität Die tatbestandlichen Voraussetzungen der Verkäuferhaftung für Sachmängel der veräußerten Ware weisen in den einbezogenen Rechtsordnungen dieselben Grundregeln auf.1 Danach wird dem Verkäufer die prinzipielle Einstandspflicht für eine bestimmte Qualität des Kaufgegenstandes, die von den Parteien jedoch auch vertraglich festgelegt werden kann, 2 zugewiesen, nachdem sich bei ihm die Fehlervermeidungskapazität als typischerweise überlegen darstellt.3 Allerdings erweisen sich die Möglichkeiten für einen Ausschluss oder eine Beschränkung dieser Haftung in den behandelten Regelungssystemen als unterschiedlich weitgehend. So reichen die Einschränkungen einer Haftungsfreizeichnung von rein formalen Voraussetzungen, wie etwa dem Erfordernis der Schriftform oder einer bestimmten Wortwahl,4 bis hin zu einer in verschiedenem Maße einschneidenden inhaltlichen Kontrolle der vertraglichen Vereinbarungen. Allgemeine Grenzen für, i.d.R. eng auszulegende,5 Freizeichnungen im Fall von sittenwidrigen oder unangemessenen Vertragsregelungen, bei arglistigen bzw. bösgläubigen Informationspflichtverletzungen des Verkäufers6 oder angesichts einer im Widerspruch7 zum Ausschluss der Käuferrechte stehen-

1 

Siehe oben § 2 III. Vgl. auch Bartfeld, Das Sachleistungsvertragskonzept, S. 190. Daher ist auch z.B. eine mit „destroyed“-Effekten angebotene Jeans nicht etwa aufgrund der für sie typischen Beschaffenheitsmerkmale als mangelhaft anzusehen. 3  Grundmann, in Grundmann/­Bianca, EU-Kaufrechts-Richtlinie, Art. 2 Rn. 4. Siehe auch oben § 1 III. 4 Vgl. Farnsworth, Contracts, S. 311 (Magnuson-Moss Warranty Act „is essentially a disclosure statute“); krit. Schwenzer, Freizeichnung, S. 58; krit. zur Gerichtspraxis, weil das Potential des Magnuson-Moss Warranty Act gar nicht voll zur Geltung gebracht würde, ist Steverson, 18 Lewis & Clark L. Rev. 167 ff. (2014). 5  Vgl. Kröll/Mistelis/Perales Viscasillas/Kröll, Art. 35 Rn. 170, 173. 6  Siehe auch Laimer, Jb.J.ZivRWiss. 2013, S. 346. 7  Drexl, FS Sonnenberger, S. 787 f.; Meller-Hannich, Verbraucherschutz, S. 255. 2 

§ 5 Bewertung

281

den besonderen vertraglichen Qualitätszusicherung8 kennen alle untersuchten Rechtssysteme. Darüber hinaus begrenzen Freizeichnungsschranken, insbesondere zugunsten von Konsumenten, die Reichweite der privatautonomen Gestaltungsmacht der Parteien auf sehr unterschiedliche Weise.9 Auch bei der gerichtlichen Überprüfung von einseitig vorgegebenen Standardbedingungen kann in den behandelten Rechtsordnungen eine ungleiche Eingriffstiefe konstatiert werden.10 Speziell im Bereich des Verbrauchsgüterkaufs kommt in den behandelten EU-Mitgliedstaaten, abweichend von der Schweiz und auch von der Rechtslage in den USA,11 jenen Vertragsgestaltungen, die auf einen Ausschluss der Käuferrechte abzielen, so sie denn überhaupt noch zulässig sind, mittlerweile bloß untergeordnete Bedeutung zu.12 Die Annahme einer etwa im Vergleich zur Schweiz größeren Schutzbedürftigkeit der Verbraucher in den EU-Mitgliedstaaten müsste dann wohl z.B. mit Bedacht auf den Binnenmarktfokus der Verbraucherkaufrichtlinie und sodann der Warenkaufrichtlinie mit den Besonderheiten grenzüberschreitender Geschäfte erklärt werden, womit allerdings für eine Rechtfertigung der halbzwingenden Regulierung innerstaatlicher Verbrauchergeschäfte noch nichts gewonnen wäre.13 Entsprechend ist das Bedürfnis nach alternativen „Strategien“ der Vertragsparteien zur Vornahme ihrer privatautonomen Risikoverteilung, insbesondere mittels einschränkender Qualitätsabsprachen, in den verschiedenen Rechtsordnungen unterschiedlich ausgeprägt und auch der Umgang mit derartigen Vereinbarungen weicht in den behandelten Regelungssystemen teilweise voneinander ab.14 Plakativ könnte man diese Absprachen der Parteien über die geschuldete Warenqualität, innerhalb bestimmter Grenzen,15 als letzte Bastion gegen (halb-) zwingende Sachmängelregelungen für Verbraucherkäufe bezeichnen,16 sodass diese – für den informierten Verbraucher wirtschaftlich sinnvolle – Möglichkeit

 8  Malchow, Beschaffenheitsvereinbarungen, S. 134; Schönle/Higi, ZK OR, Art. 199 Rn. 54; BGE 109 II 24, 25.  9  Auch in den USA wird diesbezüglich mittlerweile ein gewisser Wandel festgestellt und z.T. als inkongruente Bevorzugung des Käufers kritisiert, so Masson, 109 Colum. L. Rev. 503 (2009). 10  Zu alledem zusammenfassend oben § 3 IV. 11  Siehe jedoch auch White/Summers, Uniform Commercial Code, S. 465 („In light of the cases decided thus far, we suspect that whenever a consumer’s blood is spilled, even wild horses could not stop a sympathetic court from plowing through the most artfully draftet and conspicuously printed disclaimer clause in order to grant relief.“). 12  Malchow, Beschaffenheitsvereinbarungen, S. 134; siehe auch Heiderhoff, Euro­ päisches Privatrecht, Rn. 463. 13 Vgl. Laimer, Jb.J.ZivRWiss. 2013, S. 347. 14  Siehe oben § 4 I. 8. 15  Dazu oben § 4 II. 7. 16 Vgl. Schulte-Nölke, ZGS 2003, S. 184.

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Teil 1: Qualitätsabsprachen beim Warenkauf

der Begrenzung des vertraglichen Pflichtenprogramms gewahrt bleiben muss17 und nicht durch eine allzu restriktive Auslegungspraxis der Gerichte unverhältnismäßig beschnitten werden sollte. Ausgehend von dem grundlegenden Gedanken, dass notwendige Eingriffe in die Vertragsfreiheit erfolgen sollen, übermäßige aber zu unterbleiben haben,18 ergibt sich damit aus den verschiedenen untersuchten Regelungen, auch für den Bereich des Verbrauchsgüterkaufs, richtigerweise kein indisponibler objektiver Mindeststandard für die Warenqualität,19 liegt dem Sachmängelrecht doch das mit dem Austauschzweck des Kaufvertrages verbundene Äquivalenzverhältnis, mithin die von den Parteien beabsichtigte Gleichwertigkeit von Sachleistung und Geldleistung zugrunde. 20 Allerdings ist nach der Warenkaufrichtlinie – wie auch nach den entsprechenden Vorläuferregelungen im GEK-Entwurf21 – eine deutliche Tendenz auszumachen, dass die privatautonom durch die Parteien bestimmte Qualität der Kaufsache immer mehr von ihrer Vorrangstellung gegenüber den vom Gesetzgeber vorgegebenen objektiven Kriterien einbüßt.22 Insgesamt dürfte jedoch das Instrument der einschränkenden Qualitätsabsprache, die bei sorgfältiger Vertragsgestaltung zu einer Steigerung des Informationsniveaus der Vertragsparteien beiträgt, 23 dafür sorgen, dass die Bedeutung von Haftungsausschlüssen zurückgeht. 24

17 

Siehe auch Zöchling-Jud, AcP 212 (2012), S. 573. Remien, Zwingendes Vertragsrecht, S. 39. 19  So auch Soyka, Verbrauchsgüterkauf, S. 146 ff.; PWW/D. Schmidt, § 434 Rn. 59; Palandt/Weidenkaff, BGB, § 434 Rn. 13. Siehe auch Denicola, 44 Fordham L. Rev. 283, 300 (1975); Steverson, 18 Lewis & Clark L. Rev. 167 ff. (2014); Pfeiffer/Heinke/Portugall, in Pfeiffer, Untersuchung, S. 36; Klever, ÖJZ 2017, S.446. 20  Schwartze, Sachmängelgewährleistung, S. 74; Weber, JBl 1994, S. 810. Vgl. auch Maggiolo, Ulisse, passim. 21  Gsell, in Schulte-Nölke u.a., Entwurf, S. 237 f.; Lorenz, AcP 212 (2012), S. 732. 22  Siehe oben § 4 II. 7. Vgl. Tonner, VuR 2019, S. 364. 23 Vgl. Reilly, 32 Cath. U. L. Rev. 1009 (1983); Malchow, Beschaffenheitsvereinbarungen, S. 134. 24 PWW/D. Schmidt, § 444 Rn. 5. So im Ergebnis J. Reich-Rohrwig, NZ 2015, S. 454 f. 18 

§ 5 Bewertung

283

II. Abweichende Ergebnisse durch unterschiedliche nationale Auslegungsmethoden Der Gehalt der konkreten Parteienabsprache, die grundsätzlich als vorrangiger Maßstab für die Anforderungen an die Qualität der Ware herangezogen wird, 25 ist durch Auslegung zu ermitteln. 26 Dabei determiniert die Methode der Auslegung von Texten ihren Inhalt. 27 Unterschiedliche nationale Interpretationsmethoden bergen insofern die Gefahr abweichender Ergebnisse in inhaltlich vergleichbaren Einzelfällen. 28 Wie gezeigt werden konnte, betrifft dies nicht nur die von den Vertragspartnern individuell ausgehandelten Vertragsbedingungen, 29 sondern in besonderem Maße auch die Auslegung von im Wege einseitig vorformulierter Klauseln bzw. Allgemeiner Geschäftsbedingungen in den Vertrag einbezogenen Angaben zur geschuldeten Qualität der Kaufsache.30 Die in Deutschland von der h.M. vertretene objektive Auslegung von AGB ist den anderen Rechten weitgehend fremd31 oder gilt jedenfalls, wie in Österreich, nur in aller Regel als Grundprinzip,32 womit unterschiedliche Auslegungsresultate bei gleichem Klausel-Wortlaut nicht auszuschließen sind.33 Das Motiv des AGB-Verwenders, mit den aufgestellten Bedingungen eine Vielzahl von Vertragsbeziehungen mit mehreren künftigen Kunden gleichförmig zu regeln,34 wird auch seinem Vertragspartner regelmäßig bewusst sein müssen. Dieses einseitige Interesse des Verwenders an einheitlicher (typisierender) Auslegung darf er m.E. allerdings einem konkreten Vertragsgegner

25  Instruktiv der Official Comment zu § 2-313 UCC Nr. 4 („[…] the whole purpose of the law of warranty is to determine what it is that the seller has in essence agreed to sell […]“); Fymann, Introduction, S. 148 („[…] the parties are free to modify their respective rights and obligations regarding warranties […]“). Vgl. auch Keith v. Buchanan, 220 Cal. Rptr. 392, 173 Cal.App.3d 13 (1985); Chilton Ins. Co. v. Pate & Pate Enterprises, Inc., 930 S.W.2d 877 (1996). 26  Im Kern also „die Suche nach dem Sinn“ der Vereinbarung, siehe Baldus, in Baldus/ Müller-Graff, S. 3. 27  Kramer, GPR 2015, S. 262. 28 Siehe oben § 4 I. 8.; rvgl. Schwenzer/Hachem/Kee, Global Sales, Rn. 26.05. Zu grundsätzlichen Differenzen im Prozess der Rechtsfindung bereits innerhalb der deutschsprachigen Rechtsordnungen Oberhammer, AcP 214 (2014), S. 155 ff. 29  Dazu oben § 4 I. 4. a). Siehe auch zur Interpretation von Haftungsfreizeichnungen zusammenfassend oben § 3 IV. 30 § 4 I. 4. b). 31 Siehe Hellwege, Allgemeine Geschäftsbedingungen, S. 519. 32  Vonkilch, in Klang3 § 914 Rn. 329; ­A BGB-ON/Heiss, § 914 Rn. 38. 33  Coester-Waltjen, euvr 2014, S. 163. 34 MünchKomm-BGB/Basedow, § 305c Rn. 28; Brandner, AcP 162 (1963), S. 237. Krit. in Bezug auf das Vielzahlkriterium Buz, AcP 219 (2019) S. 16 ff. m.w.N.

284

Teil 1: Qualitätsabsprachen beim Warenkauf

nicht entgegen halten, dem er im Rahmen der Vertragsverhandlungen einen abweichenden Eindruck von der Klauselbedeutung vermittelt hat, sodass die mit den individuellen Umständen des Einzelfalles verbundenen Hinweise auf ein anderes Parteienverständnis im Zuge der Auslegung Berücksichtigung finden sollten.35 Je nach anwendbarem Recht abweichende Ergebnisse bei der Auslegung von Vertragsinhalten rufen insbesondere bei den in der Anzahl tendenziell zunehmenden grenzüberschreitenden Geschäften jedoch Rechtsunsicherheit und Prognoseprobleme hinsichtlich des Ausgangs künftiger Streitigkeiten hervor, was zusätzliche Informationskosten für die beteiligten Parteien nach sich ziehen und sie in der Folge zu ausführlicherer Vertragsgestaltung veranlassen kann, womit höhere Transaktionskosten einhergehen.36 Ist ein bestimmter Vertragsinhalt ermittelt, so müsste jedenfalls die gerichtliche Beurteilung der Gültigkeit einer Vertragsklausel nach den nationalen Umsetzungsbestimmungen der – für diese Arbeit besonders relevanten – Verbraucherkaufrichtlinie (nun der Warenkaufrichtlinie) oder der Klauselrichtlinie, die eine weitgehende Harmonisierung der jeweiligen Rechtsbereiche in den EU-Mitgliedstaaten anstreben, zumindest vergleichbare Ergebnisse zeitigen.37 Dabei wird vom EuGH, etwa im Rahmen eines Vorabentscheidungsersuchens, die zugrunde liegende Richtlinie ausgelegt, nicht aber die nationale Umsetzungsnorm und schon gar nicht einzelne in Frage stehende Vertragsbestimmungen.38 Vielmehr gesteht der EuGH den zur Auslegung des harmonisierten Rechts berufenen mitgliedstaatlichen Gerichten „interpretatorische Autonomie“ zu und anerkennt prinzipiell den Vorrang der nationalen Auslegungsmethoden,39 so-

35  Hellwege, Allgemeine Geschäftsbedingungen, S. 521 ff., 526; ­A BGB-ON/Graf, § 864a Rn. 31. 36 Siehe Kaplow/Shavell, Economic Analysis, S. 1707; Czarnecki, Vertragsauslegung, S. 190; vgl. auch Cohen, Implied Terms, S. 85; Posner, 83 Tex. L. Rev. 1611 (2005). 37  Im Besonderen zur richterlichen Vertragsergänzung etwa Fidler, JBl 2014, S. 693 ff. Zu Auslegung und Analogie aus vergleichender und historischer Sicht Baldus, in Riesenhuber, Europäische Methodenlehre, § 3 Rn. 4 ff.; vgl. auch Ganner, Richterliche Rechtsfindung, 83 f. 38  Coester-Waltjen, euvr 2014, S. 163; Schwartze, in Riesenhuber, Europäische Methodenlehre, § 4 Rn. 29. Mit dem zuweilen in den Urteilstenor aufgenommenen Zusatz „In einem Fall wie dem des Ausgangsverfahrens […]“ unterstreicht der EuGH im Übrigen offenbar besonders die Einzelfallbezogenheit der betreffenden Entscheidung. 39 Vgl. EuGH 13.11.1990, Rs. C-106/89, Marleasing, ECLI:EU:C:1990:395; 5.10.2004, verb. Rs. C-397/01 bis C-403/01, Pfeiffer u.a., ECLI:EU:C:2004:584; 16.7.2009, Rs. C-12/08, Mono Car Styling, ECLI:EU:C:2009:466; 27.2.2014, Rs. C-351/12, OSA, EU:C:2014:110 (Rn. 45). Vgl. Hayden, ZfRV 2016, S. 246 ff.

§ 5 Bewertung

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dass auch die Folgen des Gebots richtlinienkonformer Auslegung40 für jeden EU-Mitgliedstaat einzeln zu bestimmen sind.41 Auf diese Weise ist fehlende Ergebnisgleichheit durch die Unterschiede zwischen den nationalen Interpretationsmethoden bedingt, womit eine Gefährdung des mit der Rechtsharmonisierung auf EU-Ebene angestrebten Integrationsziels einhergeht.42 Mit der Rückverweisung auf die nationalen Auslegungsmethoden wird letztlich eine ungleiche Anwendung des Unionsrechts in Kauf genommen.43 Demgegenüber wurde, angesichts der im Anwendungsbereich der EU-Richtlinien angestrebten Harmonisierung,44 richtigerweise der Bedarf eines, auch durch den EuGH entwickelten, gemeineuropäischen „methodologischen Mindestkonsenses“ aufgezeigt.45

40 Siehe etwa Suhr, Richtlinienkonforme Auslegung, S. 21 ff.; Leenen, Jura 2012, S. 753 ff.; Möllers, GS Wolf, S. 673 ff. Zu den Grenzen der Pflicht richtlinienkonformer Auslegung siehe EuGH 5.11.2012, Rs. C-42/11, Lopes da Silva Jorge, ECLI:EU:C:2012:517 (Rn. 55); 24.1.2013, Rs. C-282/10, Dominguez, ECLI:EU:C:2012:33 (Rn. 25); 4.7.2006, Rs. C-212/04, Adeneler, ECLI:EU:C:2006:443 (Rn. 110); 16.7.2005, Rs. C-105/03, Pupino, ECLI:EU:C:2005:386 (Rn. 44, 47); vgl. etwa Pötters, Jb.J.ZivRWiss. 2014, S. 78 ff.; Baldauf, Richtlinienverstoß, S. 82 ff.; Jud, ÖJZ 2003, S. 521 ff. Mitunter wird auch vorgeschlagen, anstatt von „Auslegung“ besser von „richtlinienkonformer Rechtsfindung“ zu sprechen, Riesenhuber/Domröse, RIW 2005, S. 50; Perner, EU-Richtlinien, S. 77. Zu der Verpflichtung der nationalen Gerichte zur und den praktischen Grenzen der grenzüberschreitenden Rechtsprechungsvergleichung Gsell, AcP 214 (2014), S. 141 ff. Ein nationales Gericht darf sich jedoch nicht darauf zurückziehen, dass es eine Bestimmung nur deshalb nicht unionsrechtskonform auslegen könne, weil die Norm bisher in ständiger Rechtsprechung in einem nicht mit dem Unionsrecht vereinbaren Sinne interpretiert worden sei, EuGH 19.4.2016, Rs. C-441/14, DI, ECLI:EU:C:2016:278 (Rn. 33 f.); 6.11.2018, Rs. C-684/16, Max-Planck-Gesellschaft zur Förderung der Wissenschaften, ECLI:EU:C:2018:874 (Rn. 60); 23.5.2019, Rs. C-52/18, Fülla, ECLI:EU:C:2019:447 (Rn. 48). 41  Roth/Jopen, in Riesenhuber, Europäische Methodenlehre, § 13 Rn. 48; P.Bydlinski, JBl 2015, S. 5; grundlegend jüngst Baldus/Raff, in Enzyklopädie Europarecht, S. 153 ff. Vgl. auch Brenncke, Jb.J.ZivRWiss. 2014, S. 11 ff. Zum sprachlichen Egalitätsprinzip in der europäischen Methodenlehre Zedler, Mehrsprachigkeit, S. 41 ff. 42  Baldus/Vogel, FS Krause, S. 251. 43  Vogenauer, ZEuP 2005, S. 259 Fn. 117; vgl. Hatje/Mankowski, EuR 2014, 155 ff. 44  Zur Bedeutung der mit der Richtlinie verfolgten Ziele i.Z.m. der richtlinienkonformen Auslegung Grundmann, ZEuP 1996, S. 420 ff. 45  Kramer, GPR 2015, S. 262. Über eine gewisse Mindestübereinstimmung hinaus, kann jedoch auch innerhalb nationaler Rechtsordnungen regelmäßig nicht von einer allgemein anerkannten Methode gesprochen werden, vgl. Wagner/Zimmermann, AcP 214 (2014), S. 2.

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Teil 1: Qualitätsabsprachen beim Warenkauf

III. Abgrenzung einschränkender Qualitätsabsprachen von Haftungsfreizeichnungen 1. Unterschiedliche Funktion Werden durch die privatautonome Qualitätsabsenkung der Vertragsparteien mittelbar Käuferrechte ausgeschlossen,46 kommt dieser Abmachung letztlich dieselbe Wirkung zu wie einer Abrede zur Beschränkung der Gewährleistungsrechte des Käufers.47 Deshalb ist eine Abgrenzung zwischen zulässigen Vereinbarungen zur Verringerung des geschuldeten Qualitätsstandards, die bereits von vornherein eine Mangelhaftigkeit der Kaufsache ausschließen, einerseits, und Gestaltungen, mit denen (halb-)zwingende Schranken für Haftungsbegrenzungen schlicht umgangen werden sollen,48 andererseits vorzunehmen.49 Dieses Spannungsverhältnis ist angesichts der Vorgaben der Verbraucherkaufrichtlinie (und nun der Warenkaufrichtlinie)50 in der Weise aufzulösen, dass dem Verbraucherkäufer zuverlässig das Risiko verborgener Mängel genommen wird,51 sodass auch eine Individualvereinbarung funktional nicht einer Haftungslimitierung gleichkommen darf. Während die Qualitätsabrede der Beschreibung des Vertragsobjektes, mithin der Festlegung der Sollbeschaffenheit des Kaufgegenstandes dient, zielt ein Haftungsausschluss primär auf eine Risikoverlagerung ab und entzieht dem Käufer die mit den Gewährleistungsrechten verbundene Absicherung dagegen, dass die Kaufsache unerkannte Mängel aufweist.52 Bleibt aber ein vernünftiger Käufer über die beschriebenen Defekte im Ungewissen, wird auch durch die Qualitätsabrede letzten Endes das Risiko verborgener Mängel vom Verkäufer auf den Käufer abgewälzt.53 Ausschlaggebend dafür, ob es sich um ein Umgehungsgeschäft handelt, ist damit die objektiv funktionelle Gleichwertigkeit von

46  Fornasier, Freier Markt, S. 249; Faust, in Remien/Herrler/Limmer, S. 171 Rn. 24; OGH 1 Ob 14/13k, Zak 2013, S. 298 = wobl 2013, S. 217 = ecolex 2013, S. 870 = bbl 2013, S. 256; Official Comment zu § 2-313 UCC Nr. 4; Edwards v. Schuh, 5 S.W.3d 829 (1999). 47  Vgl. etwa Gsell, in Schulte-Nölke u.a., Entwurf, S. 237; Schwimann/Kodek/Apathy, § 9 KSchG Rn. 3. 48 Siehe Schulte-Nölke, ZGS 2002, S. 77; Wiegand, in BaK OR, Art. 100 Rn. 6 a.E. Siehe auch das ausdrückliche Umgehungsverbot in § 476 Abs. 1 S. 2 BGB, vgl. etwa Hk-BGB/ Saenger, § 476 Rn. 2. 49 Vgl. Malchow, Beschaffenheitsvereinbarungen, S. 16; Soyka, Verbrauchsgüterkauf, S. 148 f. 50  Siehe bereits oben § 4 II. 7. 51  Gsell, in Schulte-Nölke u.a., Entwurf, S. 240. 52  Adolphsen, FS Schapp, S. 11. 53  Soyka, Verbrauchsgüterkauf, S. 151 ff., 162 ff.

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einschränkender Qualitätsabrede und Haftungsfreizeichnung,54 nicht etwa die subjektive Zweckbestimmung der Vertragsparteien.55

2. Klare und verständliche Information des Käufers Allein der beschreibende Charakter der Abrede ist jedoch für sich genommen noch nicht ausreichend als Abgrenzungskriterium, denn ansonsten müsste auch ein Haftungsausschluss zulässig sein, dessen Reichweite und Bedeutung für den Verbraucher genau feststellbar sind, was jedoch Art. 7 VbrKfRL (und nun auch Art. 21 Abs. 1 ­WKRL) unabhängig von den konkreten Umständen des Vertragsabschlusses und der tatsächlichen Schutzbedürftigkeit des Verbrauchers gerade ausschließt.56 Zentral für eine sorgfältig ausgestaltete, in wirksamer Weise negativ von der Normalbeschaffenheit abweichende Qualitätsabsprache sind zweifellos insbesondere Ernsthaftigkeits- und Transparenzerwägungen.57 Dafür muss dem Käufer mit Hilfe der unmittelbaren Beschreibung der Kaufsache deren (geschuldeter)58 Zustand klar vor Augen geführt werden, indem auf Negativeigenschaften deutlich hingewiesen wird (vgl. nun auch Art. 7 Abs. 5 ­WKRL).59 Damit wird der Verbraucher in die Lage versetzt, die Abweichung von dem nach objektiven Kriterien bestimmten – von ihm ansonsten, mangels Vereinbarung, vernünftigerweise erwartbaren60 – Standard eindeutig zu erkennen, worauf sich sein ernsthafter Einigungswille beziehen kann.61 Indes kann sich auch aus den sonstigen Umständen des Vertragsabschlusses ergeben, dass der Käufer mit ei54 

Die Gefahr einer – nicht ganz leicht nachvollziehbaren – „petitio principii“ ortet hingegen Vuia, DS 2015, S. 113. 55  So aber Erhardt, Vermeidung, S. 192 ff, 201 f. 56  Laimer, Jb.J.ZivRWiss. 2013, S. 339; Soyka, Verbrauchsgüterkauf, S. 160 f. 57  Vgl. auch The 2nd Supplement to the ELI Statement on the Proposal for a Regulation on a Common European Sales Law (CESL) „Unlocking the Digital Single Market – An Instrument for 21st Century Europe“, beschlossen vom ELI Council am 31.7.2015 (CD 2015/6); Girolami, Riv. dir. civ. 2006, I, S. 255. 58  Die Ebenen der versprochenen Soll-Beschaffenheit einerseits und der tatsächlichen Ist-Beschaffenheit andererseits sind zu trennen, sodass es nicht von vornherein ausgeschlossen ist, dass der Verkäufer eine hinter dem tatsächlichen Ist-Zustand zurückbleibende schlechtere Qualität verspricht. 59  Siehe auch sect. 9(4)(a) Consumer Rights Act 2015 (anzuwenden in England, Wales, Schottland und Nordirland): „[…] specifically drawn to the consumer’s attention before the contract is made“. 60  Vgl. Art 2 Abs 2, 3 VbrKfRL; siehe etwa MünchKomm-BGB/Westermann, § 434 Rn. 24; anders Staudinger/Matusche-Beckmann, BGB, § 434 Rn. 59, 62, 67. 61  Auf der Grundlage des Effizienzgedankens Posner, Economic Analysis, S. 101 („The presumption that a contemplated exchange is value-maximizing is valid only when the parties actually agree on its terms“); siehe auch Hermalin/Katz/Craswell, in Polinsky/Shavell, Handbook, S. 40 ff.; Wagner, in Blaurock/Hager, Obligationenrecht, S. 20.

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Teil 1: Qualitätsabsprachen beim Warenkauf

ner niedrigeren Qualität gar nicht einverstanden war, insbesondere wenn die Absprache durch begleitende verschleiernde Zusätze entwertet wird.62 Auf diese Weise trägt die für einen „Durchschnittskunden“ verständlich ausgestaltete Qualitätsabsprache zu einer Erhöhung bzw. Angleichung des Informationsniveaus der Vertragspartner bei.63 Regelmäßig ist der Verkäufer besser über die Ware informiert oder kann die für seinen Vertragspartner wichtigen Informationen mit geringerem Aufwand beschaffen und durch die Transparenz­ anforderung wird zudem verhindert, dass sich der Verkäufer aus der Verheimlichung dieses Wissens Vorteile erwartet.64 Der Hinweis auf die Negativbeschaffenheit sollte dabei umso klarer erfolgen, je mehr von den objektiven Käufer­ erwartungen abgewichen wird. Dabei muss es freilich um für den Verbraucher zugängliche, leicht lesbare sowie angemessen verständliche, entscheidungsrelevante65 und nicht bloß um quantitativ mehr Information gehen.66 Davon abgesehen, dass deren transparente Ausgestaltung immer problematischer wird, könnte nach den Ergebnissen von Studien67 zum Entscheidungsverhalten menschlicher Akteure mit zunehmender Informationsmenge offenbar nicht nur die kognitive Überforderung,68 sondern auch irrationaler Überoptimismus69 desjenigen an-

62 

Siehe auch oben § 4 I. 4. b). Malchow, Beschaffenheitsvereinbarungen, S. 134. Vgl. auch Hedley, J.B.L. 2001, S. 125; Reilly, 32 Cath. U. L. Rev. 1009 (1983). 64 Siehe Schäfer/Ott, Lehrbuch, S. 80. 65  Nur solche Informationen sollten an den Konsumenten herangetragen werden, Lurger u.a., Consumer Decisions, S. 64 ff.; Schwintowski, VuR 2016, S. 242. 66 Vgl. Bar-Gill, Seduction by Contract, S. 36 ff.; krit. hinsichtlich des „more-infor­ mation-is-better mantra“ ebenso Ben-Shahar/Schneider, 159 U. Pa. L. Rev. 647 ff. (2011); auch Kieninger, in Verhandlungen II/1 (I 29–I 56), empfiehlt hinsichtlich Informationspflichten eine „Dosisreduktion“. 67  Auf der Basis empirischer Forschungen in der Kognitionspsychologie, woraus für sich genommen aber noch keine normative Leitlinie für die Rechtspolitik folgt, Eidenmüller, JZ 2011, S. 814; die beschreibenden Erkenntnisse können jedoch zusätzliche Argumente liefern, Lurger, ALJ 1/2014, S. 22. Vgl. in den USA auch die von Barack Obama gezeichnete Executive Order – Using Behavioral Science Insights to Better Serve the American People v. 15.9.2015, abrufbar unter (zuletzt besucht am 12.9.2019). 68  Öhler, in Konsumentenpolitisches Jahrbuch 2009–2010, S. 142; Martinek, in Grundmann, Systembildung, S. 523 f.; Bechtold, Grenzen, S. 68 ff.; Loacker, in Verschraegen, S. 68 ff. 69 Dazu sogleich in diesem Abschnitt. Zur verhaltensökonomischen Forschung (vgl. etwa Eidenmüller/Stark, Behavioral Economics, S. 1 ff. m.w.H.; Schäfer/Ott, Lehrbuch, S. 103 ff.; Corcoran/Crusius, ALJ 1/2014, S. 40 ff.; Englerth, in Towfigh/Petersen, S. 177 ff.) bzgl. Phänomenen wie Überoptimismus bzw. Unterschätzung künftiger geringer Wahrscheinlichkeiten siehe auch etwa Sunstein, 64 U. Chi. L. Rev. 1183 (1997); Faure/ Luth, J. Consum. Policy 2011, S. 348 f. 63 

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steigen, der auf ihrer Grundlage eine (Vertragsabschluss-)Entscheidung zu treffen hat.70 In der Tat findet die vom Verbot der Haftungsfreizeichnung abweichende Zulässigkeit einer transparent ausgestalteten, einschränkenden Qualitätsabrede ihre Rechtfertigung auch in dem Gedanken, dass der Verbraucher eine Abrede über die Begrenzung der Gewährleistung zum Zeitpunkt des Vertragsabschlusses vielfach als für ihn belanglos vernachlässigt oder jedenfalls nicht hinreichend gewichtet bzw. ernst nimmt, während er eine die Sachbeschaffenheit der Kaufsache beschreibende Festlegung in seine Kaufentscheidung einbezieht, weil diese ihm verdeutlicht, was er für sein Geld bekommt.71 In diesem Sinne kann die Rechtsordnung nicht von vornherein von einem vernunftgemäßen souveränen Individuum ausgehen,72 denn in der Lebenswirklichkeit verhalten sich Menschen, die eine Vielzahl von Entscheidungen unter Zeitdruck und Unsicherheit zu treffen haben, nicht stets vollständig rational,73 sondern sie berücksichtigt diese Unvollkommenheiten.74 Auch empirische Studien sprechen insoweit von einem Phänomen des sog. Überoptimismus („over-confidence“), wonach Personen anscheinend in einer Situation der Ungewissheit positive Entwicklungen tendenziell überschätzen und Risiken unterschätzen.75 Menschen neigen offenbar dazu, Wahrscheinlichkeiten, insbesondere bei fehlender mentaler Verfügbarkeit von Risikoszenarien („Verfügbarkeitsheuristik“), falsch einzuschätzen, während sie sich dagegen an bereits erlebte negative Vorerfahrungen mit einem Produkt eher erinnern, als an ein positives Erlebnis.76

70  Beck, Behavioral Economics, S. 62 f. Allgemein zum verhaltenswissenschaftlichen Verhaltensmodell Bechtold, Grenzen, S. 22 ff. m.w.N. 71 Staudinger/Matusche-Beckmann, BGB, § 475 Rn. 59; BeckOK-BGB/Faust, § 476 Rn. 16 f.; Gsell, in Schulte-Nölke u.a., Entwurf, S. 237. 72  In diese Richtung gehend aber auch die modellhafte Verhaltensannahme der neoklassischen Ökonomie bzw. der darauf beruhenden rechtsökonomischen Analyse („homo oeconomicus“), siehe Schmolke, Grenzen, S. 106 ff., 174; Schäfer/Ott, Lehrbuch, S. 95 ff.; Drexl, Selbstbestimmung, S. 128 ff. 73  Hermalin/Katz/Craswell, in Polinsky/Shavell, Handbook, S. 41. Ein Praxistest des Verbraucherzentrale Bundesverband e. V. in Deutschland konstatiert bei den Verbrauchern auch mangelnde Kenntnis ihrer Rechte, dazu etwa Reuß/Vollath, ZRP 2013, S. 228 ff. 74  Wagner, in Blaurock/Hager, Obligationenrecht, S. 82. Auch zur „unconscionability doctrine“ (siehe oben § 3 I. 2.) sagt Eisenberg, 47 Stan. L. Rev. 211 (1995), „the limits of human cognition are the most plausible justification for this doctrine“. Wird aber eine Klausel von den Gerichten für nicht unangemessen befunden, dann besteht bei den Verkäufern vielfach die Tendenz, ihre Geschäftsbedingungen abzuändern und eine entsprechende Bedingung aufzunehmen, Marotta-Wurgler/Taylor, 88 N.Y.U. L. Rev. 266 ff. (2013). 75  Siehe etwa Oskamp, in Kahneman/Slovic/Tversky, S. 287; Korobkin/Ulen, 88 Cal. L. Rev. 1091 (2000). 76  Beck, Behavioral Economics, S. 38 f., 41 f., 64.

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Um die Kunden bei der Auswahl ihres zukünftigen Vertragspartners zu unterstützen sowie den Leseaufwand des Konsumenten zu verringern, wurde auch vorgeschlagen, mit Hilfe eines „Ratings“ die Vergleichbarkeit der von den Verkäufern in einem Marktsegment angebotenen Vertragsbedingungen zu gewährleisten,77 oder eine Zusammenfassung der wichtigsten Vertragsbestimmungen in einem besonderen Schriftfeld – ähnlich der Gestaltung der Nährwertkennzeichnung auf Produktverpackungen – zu fordern („labelling“).78 Überdies wurde darüber nachgedacht, ob ein vom Gesetzgeber entworfener, einheitlicher Standardvertrag, der mit einem besonderen Markenzeichen kenntlich gemacht wird („branding“), für den Verbraucher bei seiner Wahl unterstützend wirken und überdies den Konditionenwettbewerb unter den Verkäufern fördern könnte.79 Für die in dieser Arbeit speziell behandelte, auf die konkrete Kaufsache bezogene Qualitätsabsenkung, die insbesondere mit Hilfe einer in den jeweiligen Vertrag einbezogenen transparenten Beschreibung der Ware erreicht wird, dürften derartige Standardlösungen allerdings regelmäßig nicht praktikabel sein.

3. Standardvertragsbedingungen Mit einer Eigenschaftsbeschreibung in Standardvertragsbedingungen, deren Kenntnisnahme und Vergleich typischerweise wegen der damit verbundenen Informationskosten unterbleiben,80 können die an der gewöhnlichen Beschaffenheit ausgerichteten berechtigten Leistungserwartungen des Käufers i.d.R. 77  Probleme mit Bewertungen auf online-Portalen wurden allerdings bereits aufgezeigt, Tscherner, ALJ 1/2014, S. 153 m.w.N. 78  Ben-Shahar, ERCL 2009, S. 23 ff.; Korobkin, 70 U. Chi. L. Rev. 1244 (2003); Ayres/ Schwartz, 66 Stan. L. Rev. 545 (2014). Zum Vorschlag, dass den Verkäufern nur eine gewisse Anzahl von (mit vorgegebenen Bezeichnungen unterscheidbar gemachten) Standardverträgen für ihre Geschäfte zur Verfügung gestellt werden solle („mandatory labelling“), siehe Wickelgren, 167 JITE 30 (2011). 79  Pellegrino, EuCML 2015, S. 6 ff. 80  Leyens/Schäfer, AcP 210 (2010), S. 783; Ben-Shahar, ERCL 2009, S. 1; Kötz, Europäisches Vertragsrecht, S. 201 („Die Regel, dass niemand etwas tut, was zu tun sich nicht lohnt, gilt für jeden rational handelnden Menschen, ganz gleich, ob er Verbraucher oder auch Geschäftsmann ist“); Jauernig/Stadler, BGB, § 305 Rn. 1 („Wissen hilft idR aber auch nicht weiter [weder dem Privat- noch dem Kaufmann], weil häufig die gleichen AGB in der gesamten Branche verwendet werden“); Adams, BB 1989, S. 781 ff.; Herresthal, in Wagner, S. 192; Trakman, 38 Pub. Cont. L.J. 195 (2008) („Market-conscious consumers make the informed choice not to study fine print clauses because of the transaction cost of doing so, coupled with the low probability that such knowledge will subsequently be required“); siehe schon Kötz, Gutachten A, 50. DJT, S. A33; zu einer entsprechenden empirischen Untersuchung Bakos/ Marotta-Wurgler/Trossen, 43 J. Legal Stud. 1 (2014). So liegt nach dem EuGH 15.1.2015, Rs. C‑537/13, Birutė Šiba/Arū nas Devė nas, ECLI:EU:C:2015:14, die Rechtfertigung für den besonderen Schutz des Verbrauchers im Bereich einseitig vorformulierter Vertragsinhalte in der asymmetrischen Informationslage gegenüber dem unternehmerisch handelnden Klau-

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nicht wirksam unterschritten werden.81 Vielfach wird es dabei an der geforderten bestimmten Bezeichnung der fehlerhaften Sacheigenschaft mangeln.82 Überdies muss der Käufer, jedenfalls bei gebrauchten Waren, zumeist nicht vernünftigerweise davon ausgehen, dass die vorformulierte Klausel auf die konkrete Kaufsache abgestimmt ist.83 Dabei ist eine einseitig vorgefertigte unkonkrete Auflistung irgendwelcher denkbaren Defekte geradeso eine Überwälzung des Risikos für unbekannte Mängel.84 Den Vertragsparteien bleibt es aber unbenommen, einen formularvertraglich unabdingbaren, am Leitbild des dispositiven Rechts ausgerichteten Mindeststandard mit einer den dargestellten Kriterien entsprechenden individualvertraglichen Abrede zu unterschreiten.85

IV. Risikogeschäfte des Verbrauchers 1. Keine Risikozuweisung an den Konsumenten schon nach der Verbraucherkaufrichtlinie Die im Anwendungsbereich der Verbraucherkaufrichtlinie86 (und nun auch nach der Warenkaufrichtlinie)87 grundsätzlich den Rechtsverkehr vereinfachende, ausnahmslos zwingende Geltung der Gewährleistungsrechte ist freilich auch auf den ausdrücklichen – im Einzelfall nachvollziehbaren – Wunsch des Konsumenten selbst individualvertraglich nicht abdingbar.88 So ist die vom informierten Verbraucher vor Mitteilung des Mangels vereinbarte Verlagerung eines (erkannten) Risikos verborgener Mängel weder mittels Haftungsausschluss noch auf der Grundlage einer einschränkenden Qualitätsabsprache wirksam. Abweichungen zulasten des Verbrauchers können aus Gründen der Rechtssicherheit auch nicht durch eine Besserstellung gegenüber der gesetzlichen Regelung an anderer Stelle kompensiert werden, sodass eine einschränkende Abrede selverwender. Siehe auch Wagner, in Blaurock/Hager, Obligationenrecht, S. 34. Vgl. auch unten Teil 2 § 4 I. 81  Fenyves, in ­ K rejci, KSchG, S. 596 f.; Tamm, Verbraucherschutzrecht, S. 621; Twigg-Flesner, in Leczykiewicz/Weatherill, S. 194 f. 82  Siehe bereits oben § 4 II. 2. 83  Soyka, Verbrauchsgüterkauf, S. 176; Schinkels, ZGS 2003, S. 315. Hinsichtlich Bedingungen, deren Inhalt jenseits dessen liegt, womit ein Vertragspartner vernünftigerweise rechnen muss, vgl. Gillette, in De Geest, S. 122. 84  Adolphsen, FS Schapp, S. 10. 85 Siehe Wehrt, in Schermaier, Verbraucherkauf, S. 122 ff. 86 Siehe nur etwa MünchKomm-BGB/Lorenz, § 476 Rn. 9; Soergel/Wertenbruch, § 475 Rn. 46, 48; Malchow, Beschaffenheitsvereinbarungen, S. 107, 126; vgl. auch oben § 3 III. 1. 87  Zum GEK-Vorschlag siehe Gsell, in Schulte-Nölke u.a., Entwurf, S. 243, 245. 88  Heiderhoff, Europäisches Privatrecht, Rn. 463.

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isoliert zu betrachten und folglich unwirksam ist.89 Mit der fehlenden Möglichkeit der Risikozuweisung für im Zeitpunkt des Vertragsabschlusses nicht erkennbare Mängel geht ein erheblicher Eingriff in die Vertragsfreiheit einher und es wird deutlich, dass die einschränkende Qualitätsabrede keine mit dem verbotenen Haftungsausschluss gleichwertige Gestaltungsalternative darstellt.90 Rechtspolitisch stellt sich deshalb die Frage, ob es sinnvoll und angemessen ist, jedem Konsumenten unabhängig vom konkreten Vertragsverhältnis die Möglichkeit des bewussten Abschlusses von ggf. für ihn gewinnbringenden Risikogeschäften zu nehmen.91 Besitzt ein Verbraucher bei Vertragsabschluss alle notwendigen risikorelevanten Informationen, gewichtet er sie richtig und schließt er auf dieser Grundlage eine Qualitätsvereinbarung, bei der er seine Vorstellungen durchsetzt, so ist nicht ersichtlich, warum er schutzbedürftig sein sollte92 bzw. wo sein (schutzwürdiges) Interesse an einer abweichenden (halbzwingenden) Regelung liegen mag.93

2. Typisierender Verbraucherschutz Auf der Grundlage der behandelten Regelungen, die der Umsetzung der Verbraucherkaufrichtlinie dienen, wird demnach, wie auch ansonsten generell im Bereich des Konsumentenrechts, nicht auf die Schutzbedürftigkeit des Verbrauchers im Einzelfall abgestellt.94 Insofern sprechen manche von einer Zwangsversicherung,95 die gegen das wirtschaftliche Selbstbestimmungsrecht des Konsumenten verstößt.96 Andere führen dagegen freilich an, dass der abstrakten Gefahr einer Übervorteilung aufgrund mangelnder Verhandlungsstärke und fehlendem Beurteilungsvermögen des Verbrauchers zu begegnen sei.97 Damit ist 89 NK-BGB/Büdenbender,

§ 475 Rn. 5 f. Fornasier, Freier Markt, S. 250. 91  Gsell, in Schulte-Nölke u.a., Entwurf, S. 240; Schinkels, ZGS 2003, S. 314. 92  Soyka, Verbrauchsgüterkauf, S. 160; Adolphsen, FS Schapp, S. 13; Adomeit, JZ 2003, S. 1054; Schulte-Nölke, ZGS 2003, S. 187; MünchKomm-BGB/Westermann, § 434 Rz 23 (der Verbraucher muss schließlich nicht von jeder Verantwortung für autonomes Verhalten freigestellt werden). 93  Eidenmüller u.a., JZ 2012, S. 288; siehe auch Laimer, Jb.J.ZivRWiss. 2013, S. 347. 94  Heiderhoff, in Drygala, S. 89. 95  Schinkels, ZGS 2003, S. 313; MünchKomm-BGB/Lorenz, § 476 Rn. 10; Grundmann, in Grundmann/­Bianca, EU-Kaufrechts-Richtlinie, Art. 2 Rn. 10 Fn. 3; Gsell, in Schulte-Nölke u.a., Entwurf, S. 243; Fornasier, Freier Markt, S. 254 ff. Siehe auch Laimer, Jb.J.ZivRWiss. 2013, S. 348. 96  Drexl, Selbstbestimmung, S. 217 ff.; Martinek, in Riesenhuber, Selbstverantwortung, S. 275 f.; ablehnend deshalb etwa Wagner, in Eidenmüller u.a., Revision, S. 36 ff.; anders, unter der Voraussetzung, dass die einschränkende Qualitätsabrede möglich bleibt, Zöchling-Jud, AcP 212 (2012), S. 573. 97  Adomeit, JZ 2003, 1053 f.; Canaris, AcP 200 (2000), S. 362; krit. Schinkels, ZGS 2003, S. 313 f. Vgl. zum KSchG Skarics, Der GmbH-Gesellschafter, S. 17 f. 90 

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der Verbraucher allerdings auch gegen seinen Willen an die Schutzregelung gebunden.98 Indes wird vorgebracht, dass der typisierende Verbraucherschutz Beweisprobleme vermeiden und Rechtssicherheit schaffen würde.99 Obwohl durch eine derartige Typisierung die Einzelfallgerechtigkeit zu kurz kommen kann,100 wird vielfach davon ausgegangen, dass sich schon aus der Unternehmerstellung regelmäßig eine Überlegenheit in der Vertragsabschlusssituation ergebe.101 Aufgrund dieser Rollenanknüpfung kommt es somit nicht darauf an, ob der konkret betroffene Verbraucher etwa wirtschaftlich besonders schwach ist oder ob diese Schwäche gezielt von anderen ausgenutzt wird.102 Nachvollziehbar ist das Abstellen auf das Konzept des „Durchschnittsverbrauchers“ aus Gründen der Rechtssicherheit dabei etwa in Bezug auf die Anforderungen an die Transparenz von AGB-Klauseln, die im Vorhinein für eine Vielzahl von Kunden konzipiert werden.103 Der konkrete Vertragspartner und Schutzadressat der Verbraucherkaufrichtlinie (und nun der Warenkaufrichtlinie) ist jedoch nicht in dieser Weise anonym, weshalb die Rechtfertigung dieser weitreichenden Typisierung durchaus angezweifelt werden kann.104 Die allgemeine Aussage, dass Verbraucherschutzregelungen höhere Kaufpreise verursachen, würde nach einer konkreten Untersuchung der entsprechenden Entwicklung unter Berücksichtigung der Wettbewerbssituation auf dem relevanten Markt verlangen. Unabhängig davon bleibt jedoch zu konstatieren, dass die Abwälzung von ggf. durch die erweiterte Haftung verursachten Zusatzkosten105 auf die Gesamtheit der Verbraucher offenkundig hinge98 

Rösler, RabelsZ 73 (2009), S. 897. Heiderhoff, Europäisches Privatrecht, S. 201. 100  Insbesondere bei sehr heterogenen Regelungsadressaten, Bechtold, Grenzen, S. 340. Zu grundlegenden Bedenken in Bezug auf die Verwendung des Typus-Begriffes siehe Baldus, RW 2014, S. 448. 101  Bydlinski, Bürgerliches Recht AT, Rn. 1/13. So wird als Erklärung für das zwingende Gewährleistungsniveau zuweilen im Sinne der sog. „Ausbeutungstheorie“ angeführt, dass gewerbliche Verkäufer i.d.R. zur Ausnutzung überlegener Marktmacht tendieren (Palandt/Weidenkaff, BGB, § 476 Rn. 1: „[…] die modernen, aggressiven Vertriebsmethoden“) und ihre Verpflichtungen gegenüber der Käuferseite soweit wie möglich beschränken und für den Käufer schwer kalkulierbare Risiken auf diesen abwälzen wollen, siehe dazu Schmolke, AcP 215 (2015), S. 369 m.w.N. Andere bestreiten zwar nicht die Bedeutung der Verhandlungsmacht, fordern aber nicht unbedingt zwingendes Recht als Reaktion darauf, siehe Choi/Triantis, 98 Va. L. Rev. 1732 (2012) („Our analysis, however, demonstrates that shifting bargaining power to buyers may overshoot the objective if it gives buyers too much power“). 102  Engel/Stark, ZEuP 2015, S. 32. Siehe auch Twigg-Flesner, in Leczykiewicz/­ Weatherill, S. 194 („The vision of the confident consumer suggests that he or she would have the legal wherewithal to choose whether to take the full benefit of their legal rights or not – but they are effectively precluded from having that choice“). 103  EuGH 30.4.2014, Rs. C-26/13, Kásler und Káslerné Rábai, ECLI:EU:C:2014:282; dazu etwa Sik-Simon, euvr 2014, S. 256 ff. 104  Rott, VuR 2015, S. 164. 105  Typischerweise müssen die zusätzlichen Kosten eines hohen Schutzniveaus in einer 99 

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nommen wird,106 obwohl damit eine Quersubventionierung sorgloser Käufer einhergeht.107 Bestimmte Käufergruppen werden durch eine denkbare Erhöhung der Preise möglicherweise sogar vollständig vom Markt ausgeschlossen,108 womit schließlich die zu Schützenden in ihrer Entfaltungsfreiheit eingeschränkt werden.109 Als Beispiel wird vielfach der aufgrund der unabdingbaren Gewährleistung rückläufige professionelle Markt für Gebrauchtwagen genannt,110 wodurch gerade diejenigen Verbraucher benachteiligt werden, die sich ein Auto am wenigsten leisten können.111 Es ist also durchaus nicht immer im wohlverstandenen Interesse des Verbrauchers, in allen Fällen zwingend vollständig abgesichert zu sein, sondern es kann zahlreiche Fallkonstellationen geben,112 bei denen ein gut informierter Konsument es vorziehen würde, eine Sache mit partiellen Garantien zu einem vergleichsweise geringen Marktpreis zu erwerben.113

Marktwirtschaft mit freier Preisbildung von denjenigen getragen werden, die ein Gut nachfragen, also von den Verbrauchern selbst, Wagner, in Blaurock/Hager, Obligationenrecht, S. 41; vgl. Craswell, 43 Stan. L. Rev. 365 ff. (1991); siehe auch Ben-Shahar, 112 Mich. L. Rev. 896 (2014). Ein Übermaß an Schutz für eine Vertragsseite könnte überdies den anderen Vertragspartner zu exzessiven (kostenträchtigen) Sorgfaltsmaßnahmen anreizen, siehe ­Wagner, AcP 206 (2006), S. 368. 106  Eidenmüller u.a., JZ 2012, S. 288; Lorenz, AcP 212 (2012), S. 803 f. 107  Wagner, ZEuP 2010, S. 277. 108  Grundmann, in Grundmann/­Bianca, EU-Kaufrechts-Richtlinie, Art. 2 Rn. 10 Fn. 3 („markant unsozial“); Schäfer, in Grundmann, Systembildung, S. 563 f.; Drexl, FS Sonnenberger, S. 778; Ehmann/Rust, JZ 1999, S. 860. 109  Medicus, Abschied, S. 33; Bechtold, Grenzen, S. 92; siehe auch Bar-Gill/BenShahar, 50 CML Rev. 109 (2013) („it is a dubious protection […] to force the poor to spend money on quality features that a paternalistic lawmaker selected for them“). 110  Auch Verkäufer, denen das mit den zwingend vorgesehenen Gewährleistungsrechten verbundene „Signal“ (dazu oben § 1 III.) zu teuer ist, scheiden aus dem Markt aus, siehe Schmolke, AcP 215 (2015), S. 368 Fn. 87. 111  Wagner, in Blaurock/Hager, Obligationenrecht, S. 81; Martinek, in Grundmann, Systembildung, S. 537 ff. 112  Es gilt dabei zu fragen, ob der von einem durchschnittlichen Käufer aus einer für ihn vorteilhaften Regel gezogene Nutzen größer oder kleiner ist, als die vom Verkäufer aufzuwendenden Kosten, um dieser Regel nachzukommen, so Wagner, ZEuP 2016, S. 102. 113  Eger, in Schäfer/Lwowski, S. 199 f. Vgl. Heiderhoff, Europäisches Privatrecht, Rn. 275. Siehe auch Craswell, 43 Stan. L. Rev. 361 (1991) („If it is inappropriate to sacrifice the welfare of consumers to benefit sellers, why is it more appropriate to sacrifice the welfare of some consumers to benefit other consumers?“).

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3. Weitreichender Eingriff zwingenden Rechts in die individuelle Parteiendisposition Aus ökonomischer Sicht114 sollten dispositive Normen den typischen Parteiwillen widerspiegeln und damit zur Senkung von Transaktionskosten, mithin der Kosten des Austauschvorganges auf dem Markt, beitragen,115 indem sie Regeln für die Risikoallokation zur Verfügung stellen, wie sie die meisten Parteien bei gleichartigen Geschäften aufgestellt hätten,116 weil jede andere Regel nur zusätzlichen Aufwand verursachen würde, da sie von den Parteien vertraglich abbedungen werden müsste.117 Aufgrund dieser Sichtweise würden rational handelnde Parteien ein bestimmtes Risiko jener Partei zuweisen, die es besser verhindern oder sich gegen dessen Verwirklichung besser versichern kann, wobei zumindest in kompetitiven Märkten jeder Anbieter wettbewerbsfähige Preise bieten will und die Risikoverteilung normalerweise von den Parteien „eingepreist“ wird.118 Typischerweise ist ein Verbraucher risikoscheu und der gewerbliche Verkäufer vermutlich risikoneutral,119 weshalb letzterer das Risiko der Sachmängelfolgen im Normalfall in der Tat kostengünstiger übernehmen kann.120 Für den Verkäufer ist dabei nicht notwendigerweise die Sachbeschaffenheit beherrschbar, i.d.R. aber das Schadensrisiko, sodass er dieses – auch auf

114  Zur Nützlichkeit ökonomischer Erwägungen, etwa als Auslegungshilfe, Baldus, Binnenkonkurrenz, S. 94; siehe auch Martens, RT 42 (2011), S. 152, 165; mit Hinweis auf die Steuerungswirkungen legislatorischer und judizieller Entscheidungen im Bereich des Privatrechts Wagner, AcP 206 (2006), S. 424; grundlegend zur normativen Funktion der Ökonomischen Theorie des Rechts, bei der das Instrumentarium der Wirtschaftswissenschaft auf rechtliche Fragestellungen angewendet wird (dazu Kirchner, in Hof/Schulze, S. 38), siehe etwa Kosche, Contra proferentem, S. 180 ff. Allgemein zum rationaltheoretischen Verhaltensmodell Bechtold, Grenzen, S. 20 ff. m.w.N. 115  Bei internationalen Handelsgeschäften sind die damit einhergehenden Kosten oftmals schwer vorhersehbar, weshalb die Regelungen vor allem leicht von den Parteien für ihre Zwecke adaptierbar sein sollten, so Katz, 25 Int’l Rev. L. & Econ. 378 (2005); anders Torsello, 25 Int’l Rev. L. & Econ. 397 (2005). 116  Dies betrifft auch die von den Parteien erwartbare Auslegung durch die Gerichte, ­K aplow/Shavell, Economic Analysis, S. 1707. 117  Gillette, in Blaurock/Hager, Obligationenrecht, S. 90. Dabei ist das Konzept der Transaktionskosten nicht nur auf monetäre Kosten im engeren Sinne beschränkt, sondern schließt z.B. auch sprachliche oder rechtliche Barrieren im internationalen Handel mit ein, vgl. bei Maultzsch, ebendort, S. 99. 118  Schäfer/Ott, Lehrbuch, S. 516 ff.; Priest, 90 Yale L.J. 1297 (1981); Craswell, 48 Stan. L. Rev. 495 (1996); Schwartze, Sachmängelgewährleistung, S. 28 f.; Eger, in Schäfer/ Lwowski, S. 190 f. Siehe auch oben § 1 III. 119  Grundsätzlich zum Parteienverhalten vor und auch nach Vertragsschluss aufgrund einer empirischen Studie Hoffman/Wilkinson-Ryan, 80 U. Chi. L. Rev. 395 (2013). 120  Schwartze, Sachmängelgewährleistung, S. 29; Gillette/Ferrari, IHR 2010, S. 3 ff. Vgl. zum Informationsvorsprung des Verkäufers hinsichtlich der Warenqualität auch ­Baldus, Regelhafte Vertragsauslegung, S. 684.

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Teil 1: Qualitätsabsprachen beim Warenkauf

die Gefahr hin, den Kaufinteressenten zu verlieren – vertraglich, auch mittels Offenlegung, eingrenzen muss, wenn er es nicht tragen kann.121 Der Eingriff zwingender Normen in die individuelle Parteiendisposition muss hingegen einer strengen Argumentationslast Rechnung tragen.122 Ein solches Eingreifen in die Freiheit der Parteien zur Gestaltung ihres Vertrages soll, jedenfalls aus ökonomischer Sicht, nur dann als gerechtfertigt angesehen werden, wenn es den Vertragspartnern (typischerweise) überhaupt nicht oder nicht zu den Bedingungen eines funktionierenden Marktes möglich ist,123 das von ihnen gewünschte Ergebnis auf dem Verhandlungsweg zu erreichen.124 Ein Hinweis auf die vermeintlich stärkere Verhandlungsposition des Unternehmers dürfte – jedenfalls für den Bereich individuell ausgehandelter Vereinbarungen – dafür nicht ausreichend sein, zumal diese Begründung auch der Vertragspraxis in dieser Allgemeinheit nicht gerecht wird.125 Ebenso kann bei einem Verbrauchsgüterkauf zumeist nicht auf die Komplexität des Rechtsgeschäfts verwiesen werden.126 Die Verbraucherkaufrichtlinie (und nun die Warenkaufrichtlinie) beschränkt sich im Gegensatz zu anderen konsumentenschützenden Richtlinien auch nicht auf die Regelung spezifischer Vertragsabschlusssituationen oder eines besonders risikoreichen Sachbereichs.127

4. Rationalitätsdefizite im menschlichen Entscheidungsverhalten Bereits das dispositive Recht setzt einen gewissen Standard für die Käufererwartungen, wobei der Verkäufer Signale über die Tauglichkeit seiner Ware aussenden kann, indem er mit seinem Angebot diese Normalbeschaffenheit zu einem bestimmten Kaufpreis über- oder unterschreitet,128 weshalb zwingendes 121 

Schlechtriem, JZ 1999, S. 795. Grigoleit, in Basedow/Hopt/Zimmermann, Handwörterbuch, S. 1824; Drexl, FS Sonnenberger, S. 784. 123  Craswell, 43 Stan. L. Rev. 363 (1991). 124  Cooter/Ulen, Law & Economics, S. 295 ff.; Basedow, AcP 200 (2000), S. 486 f., 488; Cziupka, Dispositives Vertragsrecht, S. 36 f.; Wagner, ZEuP 2010, S. 256 ff.; Fornasier, Freier Markt, S. 69 ff.; Wansleben, in Behme u.a., S. 185; Schwartze, Sachmängelgewährleistung, S. 13 f.; Lurger, Selbstverantwortung, S. 171; Grundmann, in Grundmann/­Bianca, EU-Kaufrechts-Richtlinie, Art. 2 Rz 9, mit Hinweis auf das Verhältnismäßigkeitsprinzip. 125  Wagner, in Blaurock/Hager, Obligationenrecht, S. 22; Laimer, Jb.J.ZivRWiss. 2013, S. 349 f. Grundsätzlich krit. zum Konsumentenschutzkonzept als Antrieb für die Schaffung zwingenden Rechts ist Medicus, Abschied, S. 11 ff.; Canaris, FS Lerche, S. 873 ff.; Zöllner, AcP 196 (1996), S. 1 ff. 126  Drexl, Selbstbestimmung, S. 131; Hassemer, Jb.J.ZivRWiss. 2004, S. 130. 127  Reymann, Sonderprivatrecht, S. 336 f. 128  Schmolke, AcP 215 (2015), S. 368; ders., in Towfigh/Petersen, s. 102 f. Siehe auch oben § 1 III. 122 

§ 5 Bewertung

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Recht die Möglichkeiten für Verkäufer einschränkt, sich durch besondere Gewährleistungsangebote von ihren Wettbewerbern abzugrenzen.129 Verschiedene Studien beschreiben, dass sich abdingbares Recht sogar trotz der Möglichkeit zu seiner Verdrängung i.d.R. durchsetzt, was nicht nur mit den mit einer Abwahl verbundenen Transaktionskosten erklärt werden kann.130 Es könnte diesbezüglich das so genannte Unterlassungsvorurteil („omission bias“) eine Rolle spielen, wonach ein negatives Ergebnis schlechter bewertet wird, wenn es auf eine eigene Handlung zurückgeht, als wenn man es durch Unterlassung verhindern könnte.131 Die mit der fehlenden Abbedingung einer Regel möglicherweise verbundenen Gefahren werden danach tendenziell unterschätzt und die von einer Abwahl ggf. ausgehenden Gefahren überschätzt.132 Dieser Effekt könnte durch Überoptimismus („over-confidence“)133 verstärkt werden,134 indem Personen vorteilhafte Entwicklungen tendenziell überschätzen und Risiken unterschätzen.135 Positiv beschriebenen136 systematischen137 Rationalitätsdefiziten im menschlichen Entscheidungsverhalten solle dabei nach dem Konzept des sog. „liberalen (rechtlichen) Paternalismus“138 beigekommen werden, indem („weichere“) 129 

Bechtold, Grenzen, S. 92. Kähler, in Cottier/Estermann/Wrase, S. 435 ff. m.w.N.; vgl. Craswell, Contract Law, S. 11 f. 131  Grundsätzlich zum sog. „endowment“-Effekt, wonach Versuchspersonen bei verschiedenen empirischen Experimenten (vgl. etwa Kahneman/Knetsch/Thaler, 5 JEP 194 ff. [1991]) für ein Herausoptieren aus einer bestimmten Klausel einen höheren Preis verlangten, als sie für das Hineinoptieren in dieselbe Klausel zu zahlen bereit waren, mit der Folge, dass dispositives Vertragsrecht in der Realität selten abbedungen wird, siehe Bechtold, Grenzen, S. 234 ff. m.w.N. In dieser Hinsicht müsste eine häufige Abwahl des UN-Kaufrechts jedoch eventuell noch damit erklärt werden, dass das Übereinkommen nach wie vor als „Fremdkörper“ in der eigenen Rechtsordnung empfunden wird, und es beim Ausschluss des Übereinkommens i.S.v. Art. 6 ­CISG eher darum geht, Einflüsse von „außen“ zu vermeiden („unterlassen“). Aus verhaltensökonomischer Sicht hierzu Spagnolo, VJ 2009, S. 157 ff. 132  Kähler, in Cottier/Estermann/Wrase, S. 439. 133  Siehe bereits oben § 5 III. 2. 134  Oskamp, in Kahneman/Slovic/Tversky, S. 287; Korobkin/Ulen, 88 Cal. L. Rev.1091 (2000). 135  Kähler, in Cottier/Estermann/Wrase, S. 440. 136  Zu dieser rein „positiven“ Ausprägung der verhaltensökonomischen Forschung siehe etwa Fleischer/Schmolke /Zimmer, Verhaltensökonomik, S. 46. 137  Auch hier müsste eine Intervention mittels zwingendem Recht also durch eine Tendenz zur Verhaltensanomalie des gesamten relevanten Marktes gerechtfertigt werden, siehe Grundmann, in Leczykiewicz/Weatherill, S. 238 f. 138  Zu dieser „normativen“ Version der Verhaltensökonomik siehe etwa Sunstein, 64 U. Chi. L. Rev. 1175 (1997); vgl. auch Enderlein, Rechtspaternalismus, S. 17 f. Krit. Eidenmüller, JZ 2011, S. 814, aufgrund des (unbegründeten) Trugschlusses der Befürworter eines liberalen Paternalismus von einem Sein auf ein Sollen. Eine Berücksichtigung der verhaltensökonomischen Forschung komme dann in Betracht, wenn ein normativer Rahmen gesetzt ist, also etwa im Lauterkeits- oder Verbraucherschutzrecht die Zielsetzung der Sicherung von angemessen informierten und freien wirtschaftlichen Entscheidungen, Leistner, in Riesen­ 130 

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Teil 1: Qualitätsabsprachen beim Warenkauf

Eingriffe139 der Rechtsordnung danach bemessen sind, welche Entscheidungen der Einzelne selbst getroffen hätte, wenn er nicht aufgrund von Verhaltens­ anomalien fehlgeleitet worden wäre.140 Dabei sei zu berücksichtigen, dass bestimmte Defizite auch durch Lernprozesse der Konsumenten korrigiert werden können,141 etwa aufgrund von eigenen (schlechten) Erfahrungen oder etwa im Internet veröffentlichten Erlebnissen anderer Verbraucher,142 was allerdings unterbunden werde, wenn jeder Anreiz zum Lernen aufgrund von interventionistischen gesetzlichen Regelungen entfalle.143 Jedoch ist die Informationssammlung ex ante oder das Lernen durch Erfahrungen ex post – ohne Mitwirkung des Verkäufers – bei manchen Gütern, beispielsweise hinsichtlich der Anbaumethode bei Salat oder der Kühlkette bei Sushi-Fisch, gar nicht (vollständig) möglich oder tunlich.144 Gefahrenpotential liegt überdies oftmals nicht im defizitären Entscheidungsverhalten von Verbrauchern, sondern darin, dass insoweit stärkere Vertragspartner ihr überlegenes Wissen oder ihre Verhandlungsmacht etwa mittels einseitig vorgegebener, grob unfairer Vertragsbedingungen unverhältnismäßig zu Lasten des Konsumenten ausnützen.145

5. Tendenz zur Uniformierung des Vertragsinhalts In diesem Zusammenhang könnte jedoch der Eingriff zwingenden – bevormundend die Präferenzen aus der Sicht des Gesetzgebers diktierenden146 – Rechts in die Freiheit der Parteien zur Vertragsgestaltung beim Verbrauchsgüterkauf das treffsicherere Instrument der Inhaltskontrolle von einseitig vorformulier-

huber, Selbstverantwortung, S. 115. Dem Konzept des „effizienten Paternalismus“ dient zumeist die Wohlfahrtsförderung im Sinne einer Maximierung der Selbstbestimmung und der Freiheitsschutz als selbständige normative Rechtfertigung, Schmolke, Grenzen, S. 216 m.w.N. Eine gewisse Tendenz zur Bevormundung ortet Riesenhuber, in Arnold, S. 164. Paternalismus nicht als von vornherein schlecht, sondern grundsätzlich als notwendigen Bestandteil des Verbraucherschutzes begreifend Lurger, ZEuP 2018, S. 803 ff. 139  Indem z.B. durch eine bestimmte Ausgestaltung des dispositiven Rechts gewisse „Anstöße (nudges)“ gegeben werden und auf diese Weise die „Entscheidungsarchitektur (choice architecture)“ der Individuen gestaltet wird, siehe Thaler/Sunstein, Nudge, S. 72 ff.; dazu etwa Tscherner, ALJ 1/2014, S. 146; Reisch/Sandrini, Nudging, S. 25 ff.; Purnhagen/ Reisch, ZEuP 2016, S. 629 ff. 140  Schäfer/Ott, Lehrbuch, S. 116 f. 141  Epstein, 50 CML Rev. 207 (2013). 142  Lurger, in Arnold, S. 134. Zu erweiterten Möglichkeiten der Prüfung der Reputation des Vertragspartners oder der Kontrolle von Vertragsbedingungen aufgrund der Zunahme elekotronischer Medien siehe Katz, in Ott/Schäfer, S. 449 f. 143  Schäfer/Ott, Lehrbuch, S. 119. 144  Öhler, in Konsumentenpolitisches Jahrbuch 2009–2010, S. 131. 145  Lurger, ALJ 1/2014, S. 38. 146  Vgl. auch Heiderhoff, Europäisches Privatrecht, Rn. 275.

§ 5 Bewertung

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ten Klauseln außer Acht lassen.147 Man mag einwenden, dass die individualvertragliche Vereinbarung der geschuldeten Qualität der Kaufsache, besonders auch bei grenzüberschreitenden Geschäften, nicht der Standardfall sein dürfte.148 Jedoch kann regelmäßig auftretenden Problemlagen mit einem Modell der AGB-Inhaltskontrolle gezielter begegnet werden,149 während das Argument einen undifferenzierten inhaltlichen Eingriff in die individuell ausgehandelte Vereinbarung zweier wohlinformierter Parteien nicht zu rechtfertigen vermag.150 Damit ist eine Uniformierung nicht bloß der Leistungen und Produkte,151 sondern des Vertragsinhalts angesprochen,152 was als Einheitslösung der Vielfalt unterschiedlicher Kaufgegenstände nicht gerecht wird153 und die zielgenauere Möglichkeit der AGB-Inhaltskontrolle nicht ausreichend berücksichtigt.154 Es ist deshalb zu bezweifeln, dass eine dermaßen weitreichende zwingende Ausgestaltung der Käuferrechte vor dem Hintergrund einer weit ausgebauten Inhaltskontrolle einseitig vorformulierter Vertragsbedingungen legitim ist.155 Erstellt etwa ein selbst unsicherer Verkäufer eine Mängelliste, legt dabei aber gleichzeitig offen, dass weitere Negativeigenschaften der Kaufsache möglich sind, so könnte abgewogen werden, ob der Verbraucherkäufer dieses erkannte Risiko eines bislang unbekannten Mangels nicht doch übernehmen können ­sollte.156 Überspitzt formuliert, gilt es jedenfalls zu vermeiden, dass der Käufer 147 

Wagner, in Blaurock/Hager, Obligationenrecht, S. 46. Gauch, ZSR 119 (2000), I, S. 26 f. („Der verhandelte Vertrag ist im Umfeld der Massengeschäfte zu einem Mythos geworden“); so sind auch bei Geschäften im Fernabsatz via Internet Bestellungen unter Modifikationen eher unrealistisch, Remien, Zwingendes Vertragsrecht, S. 463. Siehe auch die vom Rechtsausschuss (JURI) des Europäischen Parlaments angeforderte, von Jan Smits erstellte Studie „The new proposal for harmonised rules for the online sales of tangible goods: conformity, lack of conformity and remedies“ (2016), S. 9, wo jedoch gleichzeitig die Harmonisierung der Konformitätsstandards auch mit Blick auf die – keineswegs auf online-Geschäfte beschränkte – Verbraucherkaufrichtlinie gefordert wird (online abrufbar unter – zuletzt besucht am 5.9.2019). 149  Lorenz, AcP 112 (2012), S. 756; Wagner, in Blaurock/Hager, Obligationenrecht, S. 46; Faust, in Remien/Herrler/Limmer, S. 171 Rn. 66; Fornasier, Freier Markt, S. 251 ff.; krit. zum „undifferenzierten Schutz“ auch Eidenmüller u.a., JZ 2012, S. 288. 150 Vgl. Ackermann, 50 CML Rev. 11 (2013). 151  Aus unternehmerischer Sicht geht mit Marktstandardisierung als Absatzstrategie ein bewusster Verzicht auf segmentorientierte Marktbearbeitung einher, Barth/Hartmann/ Schröder, Betriebswirtschaftslehre, S. 153. 152  So schon Hallstein, ZgStW 102 (1942), S. 534. Siehe Girolami, Riv. dir. civ. 2006, I, S. 280 („[…] standardizzare del tutto il contenuto delle vendite di beni di consumo […] colliderebbe con i principi che stanno alla base della tradizionale visione dei rapporti tra privati“). 153  Riesenhuber, in Arnold, S. 166 f. 154  Siehe auch Wagner, ZEuP 2010, S. 265, 274, der von einer „Petrifizierung des Privatrechts“ spricht. 155  Drexl, FS Sonnenberger, S. 788. 156  Adolphsen, FS Schapp, S. 13 f.; Soyka, Verbrauchsgüterkauf, S. 175 f. Jedenfalls 148 

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Teil 1: Qualitätsabsprachen beim Warenkauf

im Zuge einer fortschreitenden Verobjektivierung des Sachmängelrechts,157 das in der Folge die beabsichtigte Gleichwertigkeit von Leistung und Gegenleistung nicht mehr ausreichend berücksichtigen kann,158 letztlich vom Gericht gesagt bekommt „was er wirklich will“.159

6. Allseits interessengerechte Regelung – Umsetzung von Art. 7 Abs. 5 W ­ KRL begrenzt auf den Anwendungsbereich der Richtlinie Ganz grundsätzlich gilt es dabei zu herauszustreichen, dass im hier betroffenen Bereich des allgemeinen Zivilrechts erlassene EU-Richtlinien dem ihnen zugrunde gelegten Binnenmarktziel nur dann in angemessener Weise dienen können, wenn sie zumindest den prinzipiellen Anspruch auf eine allseits interessengerechte Regelung erheben.160 Stellt sich ein allseitiger Interessenausgleich als Funktionsbedingung des Unionsprivatrechts dar, dann kann jedenfalls ein vollkommen einseitiger Käuferschutz nicht dazu geeignet sein, ein allgemein akzeptiertes Kaufrecht zu schaffen.161 In diesem Sinne wird auch von der Lehre der „beidseitigen Rechtfertigung“162 betont, dass rechtliche Regelungen, wollen sie ihre Legitimität nicht verlieren, im Grundsatz nicht nur einseitig auf die

außerhalb des Konsumentenkaufs wird dies befürwortet, KBB/Bydlinski, § 929 Rn. 4; OGH RIS-Justiz RS0127173. Siehe auch Grundmann, in Grundmann/­Bianca, EU-Kaufrechts-Richtlinie, Art. 2 Rn. 10. Entsprechend urteilt etwa der österreichische OGH (RIS-Justiz RS0127173) zu nicht den Anwendungsbereich der Verbraucherkaufrichtlinie berührenden Sachverhalten (Verkauf einer Eigentumswohnung, OGH 2 Ob 176/10m, immolex 2011, S. 280, mit Anm. von Prader = wobl 2012, S. 204, mit Anm. von Limberg; Verkauf eines Traktors an einen Nebenerwerbslandwirt, OGH 2 Ob 196/13g, Zak 2014, S. 94), ohne dass jedoch Argumente für eine abweichende Behandlung von der Richtlinie unterliegenden Konstellationen erkennbar würden: „Wird einem Käufer offen gelegt, dass bestimmte mögliche Negativeigenschaften des Kaufobjekts bei näherer Untersuchung zu Tage treten könnten, dass er also diesbezüglich mit dem Abweichen von der ansonsten geschuldeten Qualität der Leistung rechnen muss, dann wird bei einer solchen Leistungsbeschreibung nur die mindere Qualität Vertragsinhalt“. 157  Hassemer, Jb.J.ZivRWiss. 2004, S. 140; Schnyder/Straub, ZEuP 1996, S. 48 ff.; Gomez, in Grundmann/­Bianca, EU-Kaufrechts-Richtlinie, Einl. Rn. 124; Dauner-Lieb, in Schmoeckel/Kanzleiter, Vertragsschluss, S. 61. 158  Schwartze, Sachmängelgewährleistung, S. 74; Weber, JBl 1994, S. 810. 159  Siehe schon Laimer, Jb.J.ZivRWiss. 2013, S. 250. Vgl. auch Trebilcock, The Limits, S. 126. 160  Baldus, Binnenkonkurrenz, S. 31 f. 161  Baldus, in Baldus/Müller-Graff, S. 17. Siehe auch EuGH 16.6.2011, verb. Rs. C-65/09 und C-87/09, Weber und Putz, ECLI:EU:C:2011:396 (Rn. 75) (die Richtlinie will einen „gerechten Ausgleich zwischen den Interessen des Verbrauchers und denen des Verkäufers herstellen“), dazu Wagner, ZEuP 2016, S. 101. 162 F. Bydlinski, FS Koziol, S. 1355 ff.; ders., AcP 204 (2004), S. 341.

§ 5 Bewertung

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Schutzbedürftigkeit eines Vertragsbeteiligten gestützt werden sollten.163 Vielmehr ist – unter Berücksichtigung von allgemeineren Wertungen – auch auf die verständlichen Interessen des anderen Teils zu blicken, um eine Minimalrechtfertigung inter partes zu gewährleisten.164 In diesem Zusammenhang ist zu hinterfragen, ob es noch rechtfertigbar wäre, den Verbraucher gar von nahezu jeder Verantwortung für autonomes Verhalten freizustellen,165 oder ob damit nicht vielmehr die Sorglosigkeit des Konsumenten gefördert wird166 und die weitere Zurückdrängung des Prinzips der Selbstverantwortung auf der Grundlage von – zumeist – bloßen Leerformeln wie dem „Schutz des Schwächeren“ einhergeht,167 wonach der („mündige“) Verbraucher offenbar sogar vor sich selbst geschützt werden muss.168 In diesem Sinne gilt es kritisch herauszustellen, dass der Verbraucher nach der Warenkaufrichtlinie – entgegen allen anderen hier einbezogenen Rechtssystemen und abweichend von Art. 2 Abs. 3 VbrKfRL169 – selbst dann noch seine Gewährleistungsrechte behalten soll,170 wenn er den entsprechenden Mangel bereits zum Zeitpunkt des Vertragsabschlusses positiv kannte, zumal ein Käufer, der einen bestimmten Defekt kennt, seine Preisvorstellungen an diese Sachlage anpassen kann und sich widersprüchlich verhält, wenn er schließlich trotzdem eine höhere Qualität einfordert.171 Auf diese Weise wird dem Verbraucherkäufer die ineffiziente Möglichkeit eingeräumt, seine Informationen über die Ware zunächst zurückzuhalten, um nach Vertragsabschluss die Gewährleistungsansprüche durchzu163  Obwohl der Vertragshaftung darüber hinaus zweifellos auch eine verhaltenssteuernde Funktion zukommt, können die richtigen Anreize für beide Parteien im hier gegebenen Zusammenhang nicht allein mit Hilfe der Maximierung der Sanktion zulasten eines Vertragsteiles gesetzt werden, Wagner, AcP 206 (2006), S. 426 f. 164  Wobei diese Maxime allerdings keinerlei Hilfestellung bieten kann, wenn sie der Gesetzgeber bei der Regelgebung ohne Zweifel weitest gehend ignoriert hat, Bydlinski, Grundzüge, S. 75. 165  Vgl. MünchKomm-BGB/Westermann, § 434 Rn. 23. 166  Siehe auch Wagner, AcP 206 (2006), S. 368: „Ein Übermaß an Schutz führt auf seiten der zu schützenden Partei […] zu moralischem Risiko, nämlich zur Unterlassung von Selbstschutzmaßnahmen […]“. 167 Dazu, dass bei Geschäften zwischen Konsumenten und Unternehmern die Defizite auf Verbraucherseite regelmäßig nicht durch eine undefinierte „Schwäche“ ihrerseits hervorgerufen werden, sondern in erster Linie in einer ungleichen Verteilung von Informationen, sowohl zu den Wareneigenschaften als auch zu den Vertragskonditionen, liegen, siehe auch Schwartze, FS Eccher, 1102 f. 168  Martinek, in Riesenhuber, Selbstverantwortung, S. 259, 261 f. 169  Heiderhoff, Europäisches Privatrecht, Rn. 445; Schwartze, ZEuP 2000, S. 562. 170  Zum System der Rechtsbehelfe nach den neuen Richtlinien B.A. Koch, in Stabentheiner/Wendehorst/Zöchling-Jud, Gewährleistungsrecht, S. 157 ff. 171 Siehe (zur Begrenzung der haftungsausschließenden Wirkung der Mangelkenntnis auf das b2b-Geschäft in Art. 104 des GEK-Entwurfs) Gsell, in Schulte-Nölke u.a., Entwurf, S. 246; Konecny, Verordnungsentwurf, S. 237. Vgl. auch J. Reich-Rohrwig, NZ 2016, S. 46 f.

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Teil 1: Qualitätsabsprachen beim Warenkauf

setzen.172 Die Regelung dürfte indes mit Art. 7 Abs. 5 ­WKRL zusammenhängen,173 wonach für eine wirksame Qualitätsabsenkung gefordert wird, dass der vom Verkäufer unzweideutig spezifizierte Fehler der Ware explizit und gesondert in die vertragliche Vereinbarung mit dem Verbraucher einbezogen wird.174 Nachdem in der Folge Bestimmungen wie § 928 ­ABGB oder § 442 BGB großteils obsolet würden,175 damit ein allzu weitreichender Eingriff in die Vertragsfreiheit einhergeht und das vorgesehene – nach Präzisierung durch den EuGH heischende – Prozedere im stationären Handel schwer handhabbar erscheint, ist m.E. eine auf den Anwendungsbereich der Richtlinie beschränkte Umsetzung, in Österreich etwa im Konsumentenschutzgesetz,176 nahe am Wortlaut des Art. 7 Abs. 5 ­WKRL zu empfehlen.177

7. Weitergehender subjektiver Qualitätsstandard nur bei digitalen Inhalten? Davon wich der usprüngliche Vorschlag für eine „Richtlinie über die Bereitstellung digitaler Inhalte“178 hingegen gerade ab.179 In Art. 6 Abs. 2 DigInhRL-E wurden nämlich für eine einschränkende Abweichung von dem – freilich noch verbesserungsbedürftigen180 – objektiven Standard nachdrückliche Transpa-

172 Vgl.

Köhler, JZ 1989, S. 763. Siehe auch Laimer, Jb.J.ZivRWiss. 2013, S. 346. Zum GEK vgl. Zoll, in Schulze, CESL-Commentary, Art. 99 Rn. 27. 174  Lorenz, AcP 212 (2012), S. 739 f.; Gsell, in Schulte-Nölke u.a., Entwurf, S. 247; Faust, in Remien/Herrler/Limmer, S. 181 Rn. 59. Siehe auch oben § 5 III. 175 Vgl. zum derzeitigen Rechtszustand hingegen auch MünchKomm-BGB/Lorenz, § 476 Rn. 11 a.E. 176  In diese Richtung gehend Kodek/Leupold, Gewährleistung NEU, S. 95. Fischer-­ Czermak, 20. ÖJT II/2, S. 9 bezeichnet das ­A BGB als richtigen Ort für die Regelung der Gewährleistung. 177 Krit. auch Zöchling-Jud, GPR 2019, S. 120 f.; Faber, in Stabentheiner/Wendehorst/Zöchling-Jud, Gewährleistungsrecht, S. 86, 96, 109 („nicht als allgemeine Regelung ins ­A BGB“); siehe bereits Zöchling-Jud, in Forgó/Zöchling-Jud, 20. ÖJT Band II/1, S. 194 ff. (insbes. S. 199). 178  Dazu etwa Rosenkranz, Jb.J.ZivRWiss. 2016, S. 235 ff. 179  Siehe auch Staudenmayer, ZEuP 2019, S. 678 f. 180  Problematisch war, dass hinsichtlich der Normalbeschaffenheit auf die gewöhnliche Nutzung abgestellt wurde, ohne allerdings das von den GEK-Vorläuferbestimmungen vorgesehene (zusätzliche) Kriterium aufzunehmen, dass jene Qualität zu leisten ist, die der Verbraucher vernünftigerweise erwarten kann, weshalb fraglich war, ob die Norm einen ausreichenden Bezugspunkt für die (objektiv) geschuldete Warenqualität bietet. Krit. auch Stabentheiner/Cap, wbl 2016, S. 184; Lurger, in Wendehorst/Zöchling-Jud, Vertragsrecht, S. 38; Faber, ebendort, S. 110 f. Zu den Rechtsbehelfen, die dem Verbraucher bei Vorliegen einer Vertragswidrigkeit danach zur Verfügung standen, siehe B.A. Koch, ebendort, S. 131 ff. 173 

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renzanforderungen181 an die entsprechende Vereinbarung gestellt,182 ohne jedoch eine Spezifizierung der entsprechenden Mängel zu verlangen, sodass es danach auch möglich sein sollte,183 dem Verbraucher – jedenfalls mittels Individualvereinbarung – das Risiko unbekannter Mängel, etwa bei der Veräußerung einer in ihrer Entwicklung noch nicht vollständig ausgereiften sog. „Beta-Version“, aufzubürden.184 Nachdem den Konsumenten nicht grundsätzlich unterschiedlich weitreichende Qualitätserwartungen an Waren einerseits und an digitale Inhalte andererseits unterstellt werden können, ist ein sachlicher Grund für derartig voneinander abweichenden Standards nicht ersichtlich. Der nach Art. 6 Abs. 2 DigInhRL-E im Vergleich zu Art. 4 Abs. 3 OnWaHaRL-E (nunmehr Art. 7 Abs. 5 ­WKRL) weitergehende subjektive Qualitätsstandard war offener für neuartige digitale Inhalte, bei denen man einen objektiven Standard (noch) gar nicht festmachen kann, was aber mit Bezug auf die Weiterentwicklung von beweglichen körperlichen Kaufsachen genauso ins Treffen geführt werden könnte. Es trat somit ein Wertungsunterschied zu Tage, für den eine sachliche Rechtfertigung nicht erkennbar ist,185 zumal weder etwaige typologische Unterschiede zwischen möglichen Defekten, noch ein denkbares besonderes (wirtschaftspolitisches) Interesse an einer gewissen Marktdynamik im digitalen Bereich die voneinander abweichende Behandlung einer vergleichbaren Problemlage auf einer sachlichen Begründungsebene hinreichend tragen können.186 Die Reaktion auf diese Kritik war allerdings, dass nun in Art. 8 Abs. 5 DIRL eine der Bestim-

181  So auch Spindler, MMR 2016, S. 151 f.; eine unbedachte Einmengung des Richtli­n ien­ vorschlages in das – den Mitgliedstaaten vorbehaltene – Recht der Vertragsauslegung vermutete hingegen Faber, in Wendehorst/Zöchling-Jud, Vertragsrecht, S. 104 f., der zweifelte, ob Art. 19 DigInhRL-E einer einschränkenden Qualitätsabsprache entgegenstehen würde, die funktional einem Gewährleistungsausschluss gleichkommt. 182  Leider ohne Spezifizierung eines Maßstabes, womit auch unklar blieb, ob auch eine mittels AGB vereinbarte verschlechternde Abrede noch die erforderliche Transparenz wahren kann, was m.E. nicht ohne weiteres der Fall gewesen wäre, siehe dazu auch oben § 5 III. 3. In diesem Sinne auch die vom Rechtsausschuss (JURI) des Europäischen Parlaments angeforderte, von Hugh Beale erstellte Studie „Scope of application and general approach of the new rules for contracts in the digital environment“ (2015), S. 21 (online abrufbar unter – zuletzt besucht 12.9.2019). 183 So Dirk Staudenmayer (Europäische Kommission) („[…] um die technologische Entwicklung nicht zu bremsen […]“) bei seinem Vortrag zu den vorgeschlagenen Instrumenten anlässlich der Tagung „New Rules for Contracts in the Digital Single Market – What’s in it for Consumers and Businesses in Europe?“ am 21.1.2016 in Wien. 184  Siehe dazu auch ErwGr. 25 DigInhRL-E. T. Schmitt, Gewährleistung, S. 218, schlägt der österreichischen Rechtspraxis auf der Grundlage des geltenden Rechts in dem Zusammenhang vor, den Käufern klarzulegen, dass sie als „Tester“ fungieren. 185 Ebenso Faber, in Wendehorst/Zöchling-Jud, Vertragsrecht, S. 108. 186  So aber offenbar ErwGr. 24 DigInhRL-E.

304

Teil 1: Qualitätsabsprachen beim Warenkauf

mung des Art. 7 Abs. 5 ­W KRL angeglichene restriktive Regelung geschaffen wurde.187

8. Klare und verständliche Offenlegung eines bestimmten Fehlerrisikos Sind also die Käuferrechte, wie derzeit im Anwendungsbereich der Verbraucherkaufrichtlinie (und künftig der Warenkaufrichtlinie), zwingend ausgestaltet, so muss jedenfalls die einschränkende Qualitätsabrede zulässig bleiben.188 Diese stellt nur dann eine mit dem verbotenen Haftungsausschluss gleichwertige Gestaltungsalternative dar, wenn die Möglichkeit der Risikozuweisung für im Zeitpunkt des Vertragsabschlusses von beiden Parteien nicht erkennbare Mängel gegeben ist.189 Wird ein Gewährleistungsrisiko für den Käufer transparent gemacht, so wird er es als Kostenfaktor neben dem Kaufpreis in seine Kaufentscheidung miteinbeziehen.190 Im Unterschied zu einem reinen Haftungsausschluss wird sich – wie oben dargelegt191 – seine Aufmerksamkeit regelmäßig auf eine derartige Beschreibung richten,192 sodass ein weitergehender Schutz in diesem Fall nicht durch ein systematisches Rationalitätsdefizit gerechtfertigt ist. Werden mögliche Mängelrisiken im Rahmen einer Individualvereinbarung193 so deutlich und transparent offengelegt,194 dass sie der Käufer in seine ernsthafte Vertragsabschlussentscheidung einfließen lassen und „einpreisen“ kann,195 dann sollte dem auf diese Weise informierten Konsumenten, auch angesichts der hohen Anforderungen, die an ein individuelles Aushandeln gestellt 187 

Mangels Verweis auf Art. 8 Abs. 6 DIRL gelten die erschwerten Bedingungen für die Abbedingung jedoch nicht für die Anforderung, dass digitale Inhalte oder Dienstleistungen – mangels anderer Absprache – in der zum Zeitpunkt des Vertragsabschlusses neuesten verfügbaren Version bereitzustellen sind. Vgl. Faber, in Stabentheiner/Wendehorst/ZöchlingJud, Gewährleistungsrecht, S. 82. 188  Zöchling-Jud, AcP 212 (2012), S. 573. 189  Fornasier, Freier Markt, S. 250. 190  Schäfer/Ott, Lehrbuch, S. 526. 191  Siehe bei § 5 III. 192 Staudinger/Matusche-Beckmann, BGB, § 475 Rn. 59; BeckOK-BGB/Faust, § 476 Rn. 16 f.; Gsell, in Schulte-Nölke u.a., Entwurf, S. 237. 193  Bei einseitig vorformulierten Vertragsbedingungen könnte die „Selbstvorsorge“ des Verbrauchers hingegen überfordert sein, vgl. Fornasier, Freier Markt, S. 250; siehe bereits oben § 5 III. 194  Hier wird ein angemessener (objektiver) Transparenzstandard vonnöten sein, wonach der Sinn der Vertragsbestimmung für den Durchschnittskunden verständlich und die damit verbundenen wirtschaftlichen Nachteile und Belastungen erkennbar sein müssen, siehe auch unten Teil 2 § 5 II. 195  Der Käufer kann also mit einem vertretbaren Informationsaufwand den Wert der differierenden Vertragsbestimmung erkennen und diesen innerhalb des Gesamtverhältnisses von Leistung und Gegenleistung richtig einordnen; vgl. Schäfer/Ott, Lehrbuch, S. 554.

§ 5 Bewertung

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werden,196 die Möglichkeit der Risikoübernahme (z.B. auch im Zuge einer effektiven Wahl zwischen zwei hinreichend transparent197 ausgestalteten Preismodellen) eröffnet werden, wie dies nach Art. 6 Abs. 2 DigInhRL-E für die Bereitstellung digitaler Inhalte von der EU-Kommission vorgeschlagen worden ­ KRL gerade nicht der – im war,198 wonach im Unterschied zu Art. 7 Abs. 5 W hier behandelten Fall (noch) unbekannte – „besondere Umstand der Waren“ für eine wirksame Qualitätsabsenkung beschrieben werden musste.199

V. Regelungsvorschlag Schon bis spätestens 12.6.2024 muss die EU-Kommission gem. Art. 25 ­WKRL die Anwendung der Richtlinie überprüfen und bewerten, dem Europäischen Parlament, dem Rat und dem Europäischen Wirtschafts- und Sozialausschuss darüber berichten und ggf. Regelungsvorschläge unterbreiten. Dabei sollte dringend eine Überarbeitung des hier untersuchten Art. 7 Abs. 5 ­WKRL (gemeinsam mit Art. 8 Abs. 5 DIRL) erwogen werden. Eine von den in diesem Teil herausgearbeiteten Kriterien geleitete einheitliche Regelung des hier untersuchten Phänomens einschränkender Qualitätsabsprachen, die im Zuge eines Warenkaufs zwischen einem Unternehmer und einem Verbraucher abgeschlossen werden, 200 könnte, ähnlich wie etwa die derzeitige Norm zu den Garantien in Art. 6 VbrKfRL, der Förderung der mit der Verbraucherkaufrichtlinie angestrebten Rechtsharmonisierung dienlich sein. Als Ausgangsbasis soll der nach derzeitigem Rechtsstand umzusetzende Art. 7 ­ KRL (mit Blick auf den ursprünglichen Vorschlag)201 dienen, wobei Abs. 5 W 196  Im Wesentlichen gilt eine Klausel nur dann als „ausgehandelt“, sofern sie von den Parteien im Zuge ihrer Verhandlungen tatsächlich geändert wurde (anders zur Klausel-RL Riesenhuber, Europäisches Vertragsrecht, Rn. 605 Fn. 18), oder wenn sie zumindest vom Verwender bei den Vertragsverhandlungen deutlich erkennbar zur Disposition gestellt wurde und dies seinem Vertragspartner auch bewusst gewesen ist, siehe etwa Kötz, Europäisches Vertragsrecht, S. 202; Hellwege, Allgemeine Geschäftsbedingungen, S. 571; ­A BGB-ON/ Graf, § 864a Rn. 4/1; Pierazzi, in Rolli, Codice, Art. 34 Nr. 8. Vgl. BGH MittBayNot 2011, S. 44, mit Anm. von Häublein/Moussa; OGH 7 Ob 154/13t, ÖBA 2015, S. 475, mit krit. Anm. von Kellner. Siehe auch unten Teil 2 § 4 I. 3. 197 Vgl. Klete č ka, in Aicher/Holoubek, S. 142 f. 198  Daneben können bei der Verbraucherkaufrichtlinie oder der Warenkaufrichtlinie auch nicht die in Bezug auf den DigInhRL-E oben angesprochenen Mängel bei der Festlegung der (subsidiären) objektiven Qualitätskriterien konstatiert werden; siehe auch oben § 5 IV. 7. 199  Zumal das Informationsdefizit bei „geheimen“ Mängeln beide Parteien prinzipiell in derselben Weise trifft, siehe auch Schauer, ÖJZ 2009, S. 734. 200  Eine über den Bereich der Konsumentengeschäfte hinausgehende Regulierung ist hingegen nicht erforderlich. 201  Die Fassung des Vorschlags der EU-Kommission in Art. 4 Abs. 3 OnWaHaRL lautete noch: „Jede Vereinbarung, die die Anwendung der Artikel 5 und 6 zum Nachteil des Verbrauchers ausschließt, davon abweicht oder deren Wirkungen abändert, ist nur dann gültig, wenn

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Teil 1: Qualitätsabsprachen beim Warenkauf

sich eine abgeänderte Formulierung an den ebenfalls von der EU-Kommission zunächst entworfenen Art. 6 Abs. 2 DigInhRL-E202 anlehnen könnte. Als Grundlage für die weitere Diskussion könnte eine dementsprechend modifizierte Textierung von Art. 7 Abs. 5 ­WKRL etwa lauten: Jede Vereinbarung, die zum Nachteil des Verbrauchers von den Absätzen 1 und 3203 abweicht, ist nur gültig, soweit die Anforderungen an die Waren gemäß Artikel 6 klar und umfassend bestimmt werden [und sofern die Vereinbarung im Fall ihrer schriftlichen Abfassung so auffällig im Vertragstext gestaltet ist, dass ein durchschnittlicher Verbraucher auf sie aufmerksam würde]. Obwohl die Käuferrechte vor Kenntnis des Mangels von der Verbraucherkaufrichtlinie zugunsten des Verbrauchers zwingend gestellt werden, 204 bleibt die einschränkende Qualitätsabrede, mit der das vertraglich Geschuldete von vornherein in qualitativer Hinsicht begrenzt wird, auf diese Weise auch weiterhin erlaubt. Entsprechend den Anforderungen, die von der Rechtsprechung in den untersuchten EU-Mitgliedstaaten im Anwendungsbereich der Verbraucherkaufrichtlinie an derartige Vereinbarungen gestellt werden, 205 ist die einschränkende Qualitätsabrede nach dem obigen Regelungsvorschlag jedoch nur gültig, soweit die geschuldeten Eigenschaften der Kaufsache („Anforderungen an die Waren“) vom Unternehmer so transparent („klar“) und auch eindeutig206 („umfassend“) beschrieben werden, dass der Verbraucher diese inhaltlich konkreten Informationen in seine ernsthafte Vertragsabschlussentscheidung einfließen dem Verbraucher der besondere Umstand der Waren zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses bekannt war und er diesen besonderen Umstand bei Vertragsschluss ausdrücklich akzeptiert hat“. 202  Folgenden Text hatte die Kommission usprünglich vorgeschlagen: „Die digitalen Inhalte müssen, sofern relevant und soweit der Vertrag nicht klar und umfassend die Anforderungen an diese Inhalte gemäß Absatz 1 bestimmt, für die Zwecke geeignet sein, für die digitale Inhalte der gleichen Art gewöhnlich genutzt werden […]“. 203 Art. 7 Abs. 1 und 3 W ­ KRL regeln die Normalbeschaffenheit – im Unterschied zu dem zunächst vorgeschlagenen, verbesserungsbedürftigen Art. 6 DigInhRL-E, dazu oben § 5 IV. 7. – im Wesentlichen nach dem Vorbild der Verbraucherkaufrichtlinie. 204  Siehe schon oben § 3 III. 1. 205  Hierzu zusammenfassend oben § 4 II. 7. 206  Vgl. auch Art. 3 Abs. 1 S. 2 Alt. 2 Rom I-VO, wo für eine Rechtswahl mangels ausdrücklicher Vereinbarung vorausgesetzt wird, dass ein entsprechender realer Parteiwille nicht nur mit hinreichender Sicherheit, sondern „eindeutig“ aus den Bestimmungen des Vertrages oder den Umständen des Falles hergeleitet werden kann, weshalb es zur Feststellung der diesbezüglichen Willensübereinstimmung freilich auf ein aktuelles – und nicht bloß potentielles – Erklärungsbewusstsein ankommt, siehe BeckOK-BGB/Spickhoff, Art. 3 VO (EG) 593/2008 Rn. 20. Vgl. auch schon Giuliano/Lagarde, Bericht, ABl. 1980 C 282/17 („Auf jeden Fall steht fest, daß der soeben erwähnte Satzteil den Richter in keiner Weise ermächtigt, eine Rechtswahl durch die Parteien zu unterstellen, sofern diese nicht die bestimmte Absicht der Vornahme einer solchen Rechtswahl hatten“).

§ 5 Bewertung

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lassen und „einpreisen“ kann.207 Allgemein gehaltene oder pauschale Leistungsbeschreibungen kommen hingegen funktional einem unzulässigen Haftungsausschluss gleich. Abweichend von dem über die gegenwärtigen Rechtsprechungsanforderungen in den untersuchten EU-Mitgliedstaaten hinausgehenden Art. 7 Abs. 5 ­WKRL und auch vom ursprünglichen Kommissionsentwurf des Art. 4 Abs. 3 OnWaHaRL-E und in Anlehung an den zunächst vorgeschlagenen Art. 6 Abs. 2 DigInhRL-E wird in der hier angedachten Neutextierung allerdings nicht die Beschreibung des tatsächlichen Zustandes („besonderer Umstand“), 208 sondern der vertraglichen „Anforderungen“ an die Ware verlangt. Damit könnte gleichzeitig die Möglichkeit eröffnet werden, dem Verbraucher ein bestimmtes schon erkanntes Risiko eines bislang aber noch nicht genau spezifizierbaren Mangels zuzuweisen, indem ihm diese Eventualität so deutlich und umfassend zur Kenntnis gebracht wird, dass ein durchschnittlich verständiger Konsument unter denselben Umständen die damit möglicherweise verbundenen wirtschaftlichen Nachteile abschätzen und als Kostenfaktor in seine Kaufentscheidung miteinbeziehen könnte. 209 Dabei wurde oben schon herausgearbeitet, 210 dass Einschränkungen vertraglicher Leistungszusagen, die mittels AGB des Verkäufers einseitig vorgegeben werden, nach der Rechtsprechung in den einbezogenen EU-Mitgliedstaaten mangels besonderen Hinweises vielfach als überraschende Klauseln gar nicht Vertragsbestandteil werden oder speziell im Anwendungsbereich der Klauselrichtlinie im Rahmen der inhaltlichen Fairnesskontrolle für unwirksam befunden werden, wenn mit ihnen die berechtigten Leistungserwartungen des Käufers unterschritten werden. Um der behandelten 211 Problematik einer asymmetrischen Informationsverteilung zwischen dem Verkäufer und dem Warenkäufer noch weitergehend Rechnung zu tragen, könnte erwogen werden, ob auch eine für den durchschnittlich aufmerksamen Verbraucher besonders auffällige grafische Gestaltung sowie eine hervorgehobene systematische Ansiedelung der einschränkenden Qualitätsabrede in einem schriftlichen Vertragstext – zwar nicht inhaltliche, 207 

Vgl. auch oben § 5 III. Davon ausgehend, dass die derzeit in Art. 2 Abs. 3 VbrKfRL enthaltene Regel hinsichtlich der haftungsausschließenden Wirkung der Fehlerkenntnis seitens des Verbrauchers bei Vertragsabschluss freilich erhalten bleiben sollte; siehe dazu bereits oben § 5 IV. Eine Anpassung des vorgeschlagenen Art. 6 DigInhRL-E an die Formulierung des Entwurfs von Art. 4 Abs. 3 OnWaHaRL-E („to the extent that the consumer knew of the specific condition or use of the digital content“) wurde hingegen in einem im Juli 2016 vom European Law Institute veröffentlichten Statement (S. 19, 48) gefordert, abrufbar unter (zuletzt besucht am 12.9.2019). 209  Vgl. dazu oben § 5 IV. 210  Siehe oben § 4 II. 6. b). 211  Siehe oben § 4 II. 3. 208 

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Teil 1: Qualitätsabsprachen beim Warenkauf

aber doch prozedurale – positive Auswirkungen zugunsten des Konsumenten zeitigen würden. 212 Deshalb könnte die in eckigen Klammern angeführte Zusatzüberlegung ebenso der weiteren Diskussion zugrunde gelegt werden, wobei von den bereits oben 213 dargestellten US-amerikanischen Erfahrungen in Bezug auf die Verpflichtung zur besonderen Kennzeichnung zentraler Vertragsinhalte profitiert und auch bei ähnlichen Regelungen etwa in England214 oder im italienischen Privatversicherungsvertragsrecht 215 Anleihe genommen werden könnte.

212 Nicht weiter zielführende Formalia, wie etwa die „doppelte Unterschrift“ (siehe auch zu Italien oben § 3 II. 1.), sind jedoch keinesfalls zu befürworten. Etwa in Deutschland kommt eine Hervorhebung in Fettdruck grundsätzlich dafür in Betracht, die überraschende Wirkung einer Klausel i.S.v. § 305c Abs. 1 BGB aufzuheben, sofern es sich nicht um ein sehr starkes Überraschungsmoment handelt, das einen individuellen Hinweis notwendig macht, siehe Schimikowski, VersR 2010, S. 1535 f.; vgl. BGH BB 2001, S. 2020. 213  Hierzu § 4 II. 2. 214  Dazu unten Teil 2 § 4 II. 2. a). 215  Siehe unten Teil 2 § 5 II.

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Teil 2:

Gerichtliche Inhalts- und Transparenzkontrolle der formularmäßigen Definition des Haftpflichtversicherungsfalles § 1 Einführung I. Grundlegendes Die Versicherung dient, ganz allgemein ausgedrückt, „dem Schutz vor wirtschaftlichen Nachteilen im weitesten Sinn […], die aus der Verwirklichung bestimmter Gefahren drohen“1. Einzelwirtschaftlich 2 wird mit der Versicherung eine Absicherung verschafft (Sicherungsfunktion),3 weshalb der Versicherungsnehmer nicht dazu gezwungen ist,4 Liquidität für einen möglichen Sicherungsfall vorzuhalten (Liquiditätsfunktion), womit eine gewisse Erhöhung der Wagnisbereitschaft einhergeht, was Handlungsfreiräume für Innovationen eröffnet (Innovationsfunktion).5 Zu der Frage, was im Rahmen der Risikoabsicherung konkret im Versicherungsfall ausgeglichen wird, werden freilich mehrere verschiedene, von unterschiedlichen Gesichtspunkten ausgehende Theorien vertreten, verbunden mit dem Versuch, daraus einen einheitlichen Versicherungsbegriff abzuleiten.6 Danach ist es etwa Aufgabe der Versicherung, einen Schaden auszugleichen

1  Schauer, Versicherungsvertragsrecht, S. 29. Siehe Reichert-Facilides, RabelsZ 34 (1970), S. 512 („[…] entgeltliche Übernahme einer ein anderes Rechtssubjekt bedrohenden Gefahr unter erstrebter Verteilung auf eine Gefahrengemeinschaft“); vgl. auch Clarke, in Burrows, Rn. 13.02 f. Zum Prinzip der Gefahrengemeinschaft im Privatversicherungsrecht siehe etwa bei Scherpe, Prinzip, S. 125 ff. Für einen Kurzüberblick vgl. Laimer, in Ganner/ Voithofer, Recht & Solidarität, S. 223 f. m.w.N. 2  Zu den gesamtwirtschaftlichen Funktionen etwa Armbrüster, Privatversicherungsrecht, Rn. 195 ff. 3 Bruck/Möller/Baumann, § 1 Rn. 9; V. Ferrari, I contratti, S. 160. 4  Zum mittlerweile entwickelten Zweck der Haftpflichtversicherung, auch den geschädigten Dritten zu schützen, siehe etwa Schneider, in Beckmann/Matusche-Beckmann, § 24 Rn. 3a. 5 BerlKomm-VVG/Schwintowski, § 1 Rn. 14 ff. Siehe auch Sinn, ZVersWiss 1988, S. 19 („[o]hne ein funktionierendes Versicherungswesen oder ähnliche Risikokonsolidierungsmechanismen könnte die moderne Industriegesellschaft nicht existieren“). 6 Zum Streitstand siehe Prölss/Martin/Armbrüster, VVG § 1 Rn. 3 ff.; BerlKomm-­ VVG/Schwintowski, § 1 Rn. 17.

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Teil 2: Gerichtliche Inhalts- und Transparenzkontrolle

(Schadensersatztheorie),7 einen bestimmten Bedarf abzudecken (Bedarfsdeckungstheorie)8 oder bei Nichtverwirklichung eines bestimmten Planzieles, wie einer Störung der Vermögensgestaltung, Leistungen zu erbringen (Planungssicherungs-9 bzw. Vermögensgestaltungstheorie10).11 Aus ökonomischer Sicht geht mit dem Erstversicherungsvertrag ein „Risikotransfer“ vom Versicherungsnehmer auf den Versicherer einher, indem letzterer sich gegen eine Prämie verpflichtet, gewisse Leistungen zum Ausgleich von definierten Planabweichungen zu erbringen.12 In diesem Sinne findet eine „Risikotransformation“ statt, weil die mit der Unsicherheit zukünftiger Entwicklungen verbundene Gefahr höherer Plandefizite bei kalkulierbaren Kosten in Plan­sicherheit transformiert wird.13 Die Parteien des privaten Versicherungsvertrages14 müssen den Umfang des Risikoschutzes, mithin die Hauptleistungspflicht des Versicherers, vertraglich festlegen und dabei das von ihm übernommene Risiko durch präzise Beschreibung begrenzen.15 Auf diese Weise wird es dem Versicherer erst möglich, eine Gefahrprognose zu treffen und die statistische Wahrscheinlichkeit des Versicherungsfalles zu kalkulieren.16 Die Versicherung wird deshalb auch als abstraktes Produkt bezeichnet, das „erst durch Sprache und Schrift zu einer Ware umgeprägt“ wird.17 Neben anderen Gestaltungen, wie etwa Versicherungssummen oder Selbstbehalten, ist die Definition des in vielen Fällen auf einen Zeitpunkt fixierten Versicherungsfalles, also der Festlegung des für die Leistungspflicht zentralen Ereignisses im Vertragsverhältnis zwischen Versicherer und Versicherungsneh-

 7 

Donati, ZVersWiss 1960, S. 294 ff.; Manes, Versicherungslexikon, S. 290 m.w.N. Gobbi, (Baumgartners) Zeitschrift für Versicherungs-Recht und -Wissenschaft, Bd. II (1896), S. 465, Bd. III (1897), S. 246; Hülße, ZVersWiss 1903, S. 539, 553. Siehe auch Reichert-Facilides, VersArch 1956, S. 99 ff.; Bianchini, in Cian/Trabucchi, Art. 1882 Rn. IV/5.  9  Braeß, ZVersWiss 1970, S. 1 ff. Siehe auch Looschelders, VersR 1996, S. 532. 10  Schmidt-Rimpler, FS Heymann, S. 1211 ff.; ders., VersR 1963, S. 493 ff. Siehe auch Dreher, Versicherung, S. 40 ff. 11  Schaer, Versicherungsrecht, § 4 Rn. 31; MünchKomm-VVG/Looschelders, § 1 Rn. 10 f. 12  Farny, Versicherungsbetriebslehre, S. 33 ff.; Cooter u.a., Il mercato, S. 132; Fuhrer, in Luterbacher, S. 7. 13 Bruck/Möller/Baumann, § 1 Rn. 14; vgl. De Strobel/Ogliari, L’assicurazione, S. 55 („sopportazione del rischio“). 14  Siehe zum Versicherungsvertrag und insbesondere zu der hier in den Mittelpunkt gestellten freiwilligen Haftpflichtversicherung unten § 2 I. 15 BerlKomm-VVG/Schauer, Vorbem. §§ 49–68a Rn. 5 f. Zur Technik der Risikobegrenzung siehe unten § 2 III. 16  Staudinger, in Bach/Moser, PKV, Teil A. Einleitung Rn. 50. 17  Dreher, Versicherung, S. 147.  8 

§ 1 Einführung

311

mer,18 ein übliches vertragliches Mittel der Risikobegrenzung,19 dem speziell dann große praktische Bedeutung zukommt, wenn mehrere Begebnisse als Versicherungsfall in Frage kommen.20 Die Möglichkeit dieses Ereignisses stellt die versicherte Gefahr dar. 21 Ein Deckungsanspruch besteht nur, wenn der vertraglich als Anknüpfungspunkt festgelegte Vorgang in den Zeitraum der materiellen 22 Versicherungsdauer fällt. 23 Besonders problematisch erweist sich die Bestimmung des Versicherungsfalles in der – volkswirtschaftlich bedeutenden 24 – freiwilligen Haftpflichtversicherung. 25 Für die Risikokollektivbildung im Sinne moderner Versicherungstechnik ist freilich der Abschluss vieler Verträge zu gleichen Bedingungen erforderlich, weshalb der Versicherungsvertrag schon aufgrund seiner Eigenart nach standardisierten Bedingungen verlangt. 26 Die Ausformung des Produkts „Versicherung“ wird daher in aller Regel mit Hilfe Allgemeiner Versicherungsbedingungen (AVB), 27 der AGB der Versicherer, 28 und damit auf der Grundlage von Vertragsinhalten vorgenommen, auf deren Ausgestaltung der Versicherungsnehmer keinen Einfluss hat. 29 Die gesetzlichen Rahmenbedingungen für die Vertragsgestaltung mittels Allgemeiner Geschäftsbedingungen sind daher gerade für das Privatversicherungsrecht von besonderer Bedeutung und beeinflussen direkt die in einem bestimmten Markt angebotenen Versicherungsprodukte.30 Dies betrifft insbeson18 Vgl. Schmidt, Der Beweis, S. 1; Bruck/Möller/Baumann, § 1 Rn. 109; BerlKomm-VVG/Schwintowski, § 1 Rn. 45 f.; Wriede, VersR 1997, S. 794. Siehe unten § 3 I. 19  R. Koch, in Basedow/Hopt/Zimmermann, Handwörterbuch, S. 799 f. 20  Armbrüster, Privatversicherungsrecht, Rn. 1179; vgl. auch Jabornegg, Risiko, S. 90. 21 Prölss/Martin/Armbrüster, VVG, § 1 Rn. 166. 22  Mit dem „materiellen“ Versicherungsbeginn (im Unterschied zum „formellen“ Versicherungsbeginn als dem Zeitpunkt, an dem der Versicherungsvertrag durch Angebot und Annahme zustande kommt) wird der Beginn des Versicherungsschutzes bezeichnet, BerlKomm-VVG/Baumann, § 2 Rn. 1. Damit liegt der materielle Versicherungsbeginn, mithin der Zeitpunkt der Gefahrtragung, bei der Rückwärtsversicherung (dazu unten § 3 II. 4.) vor dem formellen Versicherungsbeginn, MünchKomm-VVG/Ihlas, Directors & Officers Versicherung, Rn. 163. 23  Schauer, in Fenyves/Kronsteiner/Schauer, VersVG-Novellen, § 178b Rn. 23 f. 24  Siehe etwa Bruck/Möller/Koch, Vor §§ 100–112 Rn. 36 ff.; Schneider, in Beckmann/ Matusche-Beckmann, § 24 Rn. 1; V. Ferrari, I contratti, S. 158. 25 BerlKomm-VVG/Schwintowski, § 1 Rn. 49. Siehe unten § 3 II. 26  Armbrüster, Privatversicherungsrecht, Rn. 467. Siehe weitergehend dazu unten § 2. 27  Schauer, Versicherungsvertragsrecht, S. 146; Heiss, VersR 2005, S. 2; Bianchini, in Cian/Trabucchi, Art. 1882 Rn. I/2. 28 Bruck/Möller/Beckmann, Einf. C Rn. 1. Siehe unten § 2 II. 29  Riesenhuber, Europäisches Vertragsrecht, Rn. 605. Grundlegend Irti, Riv. trim. d. proc. civ. 1998, S. 347 ff.; Oppo, Riv. dir. civ. 1998, I, S. 525 ff.; nochmals Irti, Riv. dir. civ. 1999, I, S. 273 ff. Siehe auch unten § 4 I. 3. 30  Heiss, General Report, S. 35 (Rn. 51). Zu einer kleinen Expertenbefragung im Hinblick auf die Gestaltung Allgemeiner Versicherungsbedingungen siehe Laimer, in Ganner/Voit­ hofer, Recht & Solidarität, S. 223 ff.

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Teil 2: Gerichtliche Inhalts- und Transparenzkontrolle

dere auch die Ermächtigung der Gerichte zur Überprüfung der inhaltlichen Fairness derartiger Vertragsbestimmungen sowie ihrer Verständlichkeit in der Formulierung, die dabei heranzuziehenden Maßstäbe und die im Fall eines Verstoßes gegen die gesetzlich vorgesehenen Anforderungen ausgelösten Rechtsfolgen. Die nachfolgende Untersuchung ist daher, im Anschluss an den Teil 1 dieser Arbeit, der weiterführenden Vertiefung von Fragen der richterlichen Inhalts-31 und Transparenzkontrolle32 von Standardvertragsbedingungen im Individualprozess gewidmet, die bei der Beurteilung Allgemeiner Versicherungsbedingungen besonders deutlich hervortreten,33 weshalb die formularmäßige Definition des Versicherungsfalles in der freiwilligen Haftpflichtversicherung als Ausgangsbeispiel dienen soll.

II. Einbezogene Regelungssysteme 1. Kontinentaleuropäische Rechtsordnungen Im dem hier zentralen Bereich der gerichtlichen Überprüfung einseitig vorformulierter Vertragsbedingungen wurde mit der Klauselrichtlinie34 eine Maßnahme zur Rechtsharmonisierung auf EU-Ebene gesetzt, die grundsätzlich sämtliche Verbraucherverträge betrifft. Dem Mindestschutzcharakter35 der Richtlinie ist es freilich geschuldet, dass sie sowohl in systematischer Hinsicht als auch bezüglich Reichweite des Schutzbereiches sowie inhaltlicher Ausgestaltung teilweise verschieden in die einzelnen mitgliedstaatlichen Rechte einbettet wurde.36 In die funktional-rechtsvergleichende37 Untersuchung wird daher neben dem österreichischen auch das deutsche Recht einbezogen, da zwischen den beiden ebenfalls Unterschiede in der Richtlinienumsetzung gegeben sind,38 und darüber hinaus die italienische Rechtsordnung, in der die offene AGB-Inhaltskontrolle – im Unterschied zu Deutschland und Österreich – als reines Verbraucherschutzrecht ausgestaltet ist,39 sowie das englische Recht (zu diesem siehe unten § 1 II. 2.) aufgenommen. Dem wird ferner das – nicht zur Übernahme der 31 

Siehe unten § 4. Hierzu unten § 5. 33  I. Faber, ÖJZ 2003, S. 789. 34  Richtlinie 93/13/EWG über missbräuchliche Klauseln in Verbraucherverträgen, ABl. 1993 L 095/29. 35  Siehe Art. 8 Klausel-RL. 36 Vgl. Jansen, ZEuP 2010, S. 88. 37  Dazu bereits oben bei Beschreibung des Untersuchungsgegenstandes II. 38  Siehe etwa unten § 4 I. 3. 39  Krit. etwa De Strobel/Ogliari, L’assicurazione, S. 79 f., 84. 32 

§ 1 Einführung

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Klauselrichtlinie verpflichtete – schweizerische Recht gegenübergestellt, wo sich Art. 8 chUWG seit 1.7.201240 mit neuem Wortlaut aus dem materiell-rechtlichen Kontext des Wettbewerbsrechts gelöst hat41 und nun überdies ein Vorschlag für eine offene, nicht auf Konsumentenverträge beschränkte AGB-Inhaltskontrolle vorgelegt worden ist.42 Nur bis zum Jahr 2008, in dem das deutsche Versicherungsvertragsgesetz grundlegend reformiert wurde,43 waren die Spezialvorschriften für den Versicherungsvertrag Österreichs44 und Deutschlands durch eine weitgehend übereinstimmende45 Gesetzeslage gekennzeichnet.46 Die grundlegenden gesetzlichen Rahmenbedingungen für die Haftpflichtversicherung sind im Zuge der deutschen Reform freilich inhaltlich im Wesentlichen nicht verändert worden,47 wiewohl einige Bestimmungen, insbesondere auch § 100 dVVG, terminologisch an die herrschende Praxis angepasst worden sind.48 In Italien wurde hingegen im Jahr 2005 mit dem Codice delle assicurazioni private (C.ass.priv.)49 ein Sondergesetz neben50 die weiterhin subsidiär51 geltenden versicherungsrechtlichen Regeln der allgemeinen Zivilrechtskodifikation gestellt (Art. 1882–1932 Cc). Demgegenüber hatte das Eidgenössische Parlament in der Schweiz im Jahr 2011 einen Entwurf52 für eine umfassende Reform des Gesetzes vom 2.4.1908 über den Versicherungsvertrag an den Bundesrat zur Neubearbeitung zurückverwiesen,53 wofür 2014 erneut eine Projektgruppe

40  Zu der (im konkreten Fall verneinten) Frage möglicher Rückwirkungen des neuen Art. 8 chUWG auf Rechtswirkungen, die vor Inkrafttreten der Reform eingetreten und abgeschlossen waren, siehe BGE 140 III 404; dazu Stöckli/Bieri, HAVE 2014, S. 399. 41  Thouvenin, in BaK-UWG, Art. 8 Rn. 73. 42 Zum vorgeschlagenen Art. 33 OR 2020 siehe etwa Kern/Bettinger, ZEuP 2014, S. 572. 43  BGBl. 2007 I S. 2631. Siehe allgemein zur Reform Bruck/Möller/Niederleithinger, Einf. e Rn. 1 ff. 44  Ein Überblick über die historische Entwicklung der Regelungen zum Versicherungsvertrag findet sich bei Heiss/Loacker, FS ­A BGB I, S. 403 ff. 45 Krit. zur Beeiträchtigung der einheitlichen objektiv-rechtlichen Grundlage bereits durch die österreichische VersVG-Novelle 1994 war Fenyves, VR 1994, S. 58. 46 Siehe Schauer, Versicherungsvertragsrecht, S. 8. 47  Allgemein Littbarski, PHi 2007, S. 126. 48  Schneider, in Beckmann/Matusche-Beckmann, § 24 Rn. 8. 49  D. legisl. v. 7.9.2005 Nr. 209 i.d.F. d. legisl. v. 12.1.2019 Nr. 14. Krit. Rossetti, F. it. 2006, S. 108 ff. 50  So Art. 165 C.ass.priv., vgl. hierzu etwa Peccenini, in Galgano, Commentario compatto, Art. 1882 Nr. 2. 51  Wobei in Wahrheit nur sehr wenige wesentliche Inhalte der Normen des Zivilgesetz­ buches durch die Bestimmungen des Codice delle assicurazioni private verdrängt werden, siehe etwa Farenga, in Capriglione II.2, S. 43 f. 52  Zum entsprechenden Vorentwurf der vom Bundesrat eingesetzten, von Anton K. Schnyder geleiteten Expertenkommission siehe Heiss, HAVE 2007, S. 235 ff. 53  Kuhn, SJZ 2015, S. 176.

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Teil 2: Gerichtliche Inhalts- und Transparenzkontrolle

eingesetzt wurde.54 Der Bundesrat hat schließlich die Vernehmlassung für eine Teilrevision des Versicherungsvertragsgesetzes (chVVG-RevE 2016) eröffnet und am 28.6.2017 eine entsprechende Botschaft verabschiedet.55 Diese Teil­revi­ sion befindet sich derzeit in der parlamentarischen Beratung.56

2. England Während in den Teil 1 der Arbeit aus dem anglo-amerikanischen Raum noch insbesondere der Uniform Commercial Code einbezogen wurde,57 gibt es in den USA, wo zwar ein strenges – hier nicht thematisiertes – Aufsichtsrecht für Versicherungen gilt, für das Versicherungsvertragsrecht, das Sache der Einzelstaaten ist,58 derzeit keine mit dem UCC vergleichbaren rechtsharmonisierenden Instrumente.59 Auch im Bereich der durch einzelstaatlich ausgeprägtes common law gekennzeichneten gerichtlichen AGB-Kontrolle, die in diesem Abschnitt näher untersucht werden soll, erweist sich die Rechtslage als entsprechend vielgestaltig,60 weshalb für die Zwecke dieser Arbeit, angesichts der von den anderen einbezogenen Rechtsordnungen deutlich abweichenden Schutzsysteme, keine weiterführenden Einsichten zu erwarten sind. Für den anglo-amerikanischen Bereich wird vielmehr aus dem Vereinigten Königreich Großbritannien und Nordirland das Rechtssystem des bedeutenden Versicherungsstandorts England (genauer: England und Wales) in die Untersuchung einbezogen. Dort ist in Bezug auf die hier im Mittelpunkt stehende AGB-Inhalts- und Transparenzkontrolle jüngst der Consumer Rights Act 2015 erlassen worden,61 der unter anderem der Umsetzung der Vorgaben der Klauselrichtlinie dient und gleichzeitig den – auf Versicherungsverträge jedoch nicht anwendbaren62 – „Unfair Contract Terms Act 1977 (UCTA)“ insbesondere mit dem Ziel geändert hat, die persönlichen Anwendungsbereiche der beiden Gesetze aufeinander abzustimmen,63 während bisher eine ungünstige Überlap54  Allgemein zur Einbindung der Schweiz in den Europäischen Versicherungsbinnenmarkt trotz Ablehnung eines EU-Beitritts sowie zu der gepflegten autonomen Rezeption von EU-Recht Schaer, Versicherungsrecht, § 6 Rn. 64 ff. 55  BBl. 2017, 5141. Vgl. Eisner-Kiefer, FS Schnyder, S. 769 ff. 56  Zum Stand des Verfahrens siehe (zuletzt abgefragt am 26.9.2019). 57  Siehe oben Teil 1 § 1 II. 2. 58  Reimann, Einführung, S. 226. 59  Ein – zunächst als Principles-Projekt begonnenes – ALI Restatement of the Law of Liability Insurance befindet sich jedoch in Ausarbeitung, hierzu m.w.H. Feinman, 68 Rutgers U. L. Rev. 1 (2015); Baker/Logue, 24 Geo. Mason L. Rev. 767 (2017). 60  Siehe bereits oben u.a. bei § 3 II. 61  Zur Entwicklung siehe Twigg-Flesner, ZEuP 2019, S. 170 ff. 62  Näheres hierzu bei § 4 I. 3. 63  Siehe die entsprechende Empfehlung der mit den vorbereitenden Arbeiten gemeinsam

§ 1 Einführung

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pung des UCTA mit den nun aufgehobenen „Unfair Contract Terms in Consumer Contracts Regulations 1999 (UTCCR)“64 vorlag.65 Auch im englischen Versicherungsrecht, das bisher – abgesehen etwa von dem Marine Insurance Act 190666 – nur wenige spezialgesetzliche Regelungen aufweisen konnte,67 ist nach dem Consumer Insurance (Disclosure and Representations) Act 201268 mit dem Insurance Act 2015 (IA 2015) ein ebenfalls von den „Law Commissions“69 vorbereitetes Gesetz am 12.8.2016 in Kraft getreten.70 Trotz des britischen Austritts aus der Europäischen Union („Brexit“)71 bleiben die nationalen Gesetzgebungsakte, mit denen die hier zentralen verbraucherrechtlichen Richtlinien dort umgesetzt wurden, zunächst unverändert in Geltung, solange man sich in Großbritannien nicht dazu entschließt, sie abzuändern oder aufzuheben,72 obwohl der ausscheidende Mitgliedstaat freilich nicht mehr zur Anwendung des Unionsrechts verpflichtet ist (Art. 50 Abs. 3 EUV) und dessen Gerichte auch nicht mehr an die zum Richtlinienrecht erlassenen Urteile des EuGH gebunden sind.73

betrauten Law Commission (Enland und Wales) sowie Scottish Law Commission, UCT-Advice 2013, Rn. 1.6. 64  Zu diesen sowie zu den Vorgänger-Regulations aus 1994 siehe Adelmann, Grenzen, S. 13 f. m.w.N. 65  Twigg-Flesner, in DiMatteo/Hogg, S. 435. 66 Vgl. Basedow u.a., PEICL, S. 63 (Anm. N5). 67  Siehe die Notes des House of Lords zu IA 2015: „Nr. 6. British insurance law developed during the 18th and 19th centuries, and was partly codified by the Marine Insurance Act 1906 […]. Nr. 7. Its provisions are now significantly out of line with best practice in the modern insurance market. […]“). 68 Dazu Hertzell, in Tyldesley, S. 179 ff. 69  Siehe die im Juli 2014 von der Law Commission (Enland und Wales) sowie der Scottish Law Commission gemeinsam publizierten Empfehlungen: Insurance Contract Law: Business Disclosure; Warranties; Insurers’ Remedies for Fraudulent Claims; and Late Payment (Law Com No 353; Scot Law Com No 238). 70  Im Überblick Combe, S.L.T. 2015, 14, S. 63 ff.; Kendall, ZfV 2015, S. 707 f.; M. Brunner, ZfRV 2018, S. 186 ff. 71  Großbritannien ist allerdings auch bisher schon so manchen Integrationsschritt des Europäischen Privatrechts nicht mitgegangen, vgl. Baldus, GPR 2014, S. 181. 72  So gehen Lehmann/Zetzsche, JZ 2017, S. 66 davon aus, dass das EU-Recht seine Funktion als Bindeglied zwischen Common und Civil Law nicht vollständig verlieren wird. 73  Die Gesetzgebung wird dort überdies darüber zu befinden haben, ob die bis zum Austritt unmittelbar geltenden EU-Verordnungen für die eigene Rechtsordnung weiterhin Bestand haben sollen, Basedow, ZEuP 2016, S. 570. Vgl. Dutta, ZEuP 2017, S. 534. Zur Wahl englischen Rechts und englischer Gerichte nach dem Brexit siehe Rühl, JZ 2017, S. 72 ff.

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Teil 2: Gerichtliche Inhalts- und Transparenzkontrolle

3. Principles of European Insurance Contract Law Eine Harmonisierung der freiwilligen74 Haftpflichtversicherung auf der Ebene der Europäischen Union ist derzeit eher nicht zu erwarten.75 Ein schon 1979 vorgestellter, ein Jahr später abgeänderter Entwurf der Europäischen Kommission zur Angleichung des Versicherungsvertragsrechts, der allerdings keine Regelungen zur Haftpflichtversicherung enthielt, wurde nicht weiterverfolgt.76 Dessen ungeachtet wurde von der Projektgruppe „Restatement of European Insurance Contract Law“,77 nach ihrem Gründungsort mitunter auch „Innsbrucker Gruppe“ genannt,78 mit den „Principles of European Insurance Contract Law (PEICL)“79 mittlerweile ein rechtsvergleichend untermauertes Modellgesetz als Basis für ein zukünftiges einheitliches Versicherungsvertragsrecht erarbeitet,80 das die Grundlage für einen funktionierenden versicherungsrechtlichen EU-Binnenmarkt bilden könnte.81 Die entworfenen Modellregeln82 sind dazu gedacht, ähnlich der schon beim Gemeinsamen Europäischen Kaufrecht vorgeschlagenen Regelungstechnik,83 als „optionales Instrument“, dessen Anwendbarkeit von der Vereinbarung der Parteien abhängig ist,84 neben die mitgliedstaatlichen Vertragsrechte zu treten.85 Auf diese Weise würde der Versi74  Zu völker- und unionsrechtlichen Regelungen im Bereich der Pflichtversicherung siehe R. Koch, in Basedow/Hopt/Zimmermann, Handwörterbuch, S. 1163 f.; vgl. auch Rudisch, VR 1992, S. 382; dens., ZVR 1998, S. 219 ff., 227 ff.; Heiss, wbl 1993, S. 217. 75 Bruck/Möller/Koch, Vor §§ 100–112 Rn. 127. 76  Siehe den Vorschlag für eine Richtlinie zur Koordinierung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften betreffend die Aufnahme und Ausübung der Tätigkeit der Direktversicherung, KOM(79) 355 endg., ABl. 1979 C 190, geändert durch KOM(80) 854 endg., ABl. 1980 C 355; vgl. dazu die Stellungnahmen des Europäischen Wirtschafts- und Sozialausschusses (ABl. 1980 C 146) und des Europäischen Parlaments (ABl. 1980 C 265). 77  Zu dieser seit dem Jahr 1999 arbeitenden Gruppe Heiss, in Basedow u.a., PEICL, Introduction, S. 1 ff.; siehe auch Heiss/Lakhan, Principles, S. 3 ff.; Adelmann, Grenzen, S. 26 ff. 78  Heiss/Loacker, VR 2005, S. 246. 79  Basedow u.a., PEICL. 80 Versicherungsaufsichts-, steuer- und vermittlerrechtliche Fragen sowie Sozialversicherung und Kollisionsrecht wurden ausgeklammert, Rudisch, VW 2000, S. 489. 81 Grundlegend Reichert-Facilides, in Schnyder/Reichert-Facilides, S. 10. 82  Heiss, in Basedow u.a., PEICL, Introduction, S. 13 f. Vgl. Basedow, ZEuP 2007, S. 285. Bevor dieses „private“ Regelwerk in einen EU-Rechtsakt gegossen wird, könnte es von den Vertragsparteien nur materiell-rechtlich in ihren Vertrag einbezogen werden, was freilich zu der Situation führen würde, dass es selbst als vereinbarter Vertragsinhalt der AGB-Kontrolle durch zwingendes Sachrecht unterliegt, vgl. Reich, RabelsZ 79 (2015), S. 663 f. 83  Dazu oben Teil 1 § 1 II. 4. c) aa) (1). Vgl. Heiss, in Basedow u.a., PEICL, Introduction, S. 21. 84  Heiss, VersR 2005, S. 1, 3 f. 85 Vgl. Art. 1:102 PEICL, der eine bloße Teilwahl des Instruments ausschließt. Siehe Heiss, in Basedow u.a., PEICL, Introduction, S. 18 ff.; dens., FS Barta, S. 325 f. Unzulässig ist gem. Art. 1:105(1) PEICL auch die Einschränkung oder Ergänzung der PEICL durch Rückgriff auf nationales Recht, außer es handelt sich um zwingende, speziell für Versicherungs-

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cherungswirtschaft die Möglichkeit eröffnet, im gesamten EU-Binnenmarkt einheitlich gestaltete Versicherungsbedingungen auf der Grundlage der PEICL anzubieten,86 ohne dass unterschiedliche (auch zwingende) Rechtsvorschriften der einzelnen Mitgliedstaaten die Risikokalkulation beeinflussen,87 was gleichzeitig die Versicherungsnehmer in die Lage versetzt, die in verschiedenen Staaten angebotenen Produkte miteinander zu vergleichen.88 Neben den Regelungen zum allgemeinen Versicherungsvertragsrecht finden sich in der jüngst samt Kommentaren und Anmerkungen publizierten zweiten Auflage nun auch Regelungsvorschläge für verschiedene Versicherungszweige, unter anderem für die Haftpflichtversicherung89 samt einer Bestimmung zum Versicherungsfall.90 Im Allgemeinen Teil ist ferner eine Regelung zur Inhaltskontrolle einseitig vorformulierter Vertragsklauseln, mit der den Besonderheiten der Versicherungsverträge Rechnung getragen werden soll,91 sowie ein Transparenzgebot für alle Unterlagen vorgesehen, die der Versicherer zur Verfügung stellt.92 Es darf deshalb davon ausgegangen werden, dass sich eine Gegenüberstellung der einschlägigen Modellregelungen mit den Ergebnissen der vergleichenden Untersuchung der Vertragsrechtsregeln aus den einbezogenen nationalen Rechtsordnungen als bereichernd erweisen wird.

III. Eingrenzung des Untersuchungsfeldes Der nachfolgende Teil der Arbeit konzentriert sich auf die weiterführende Vertiefung von Fragen der richterlichen Überprüfung einseitig vorformulierter Vertragsbedingungen auf ihre inhaltliche Fairness93 und Transparenz94 im Rah-

zweige erlassene Bestimmungen, die vom Modellregelwerk nicht erfasst sind. Vielmehr sind Fragen, die in den PEICL nicht geregelt sind, nach Art. 1:105(2) PEICL in Übereinstimmung mit den Principles of European Contract Law (PECL; siehe dazu bereits oben § 1 II. 3.), ansonsten anhand der den Rechtsordnungen der EU-Mitgliedstaaten gemeinsamen allgemeinen Grundsätze zu entscheiden. Die Voraussetzungen für die Abdingbarkeit von einzelnen Regeln legt Art. 1:103 PEICL fest, siehe dazu unten § 5 II. 86  Heiss, VersR 2006, S. 448, 453. 87 Siehe Basedow u.a., PEICL, S. 66 (Anm. C3). Vgl. Armbrüster, ZEuP 2008, S. 778. 88  Basedow, 7 Conn. Ins. L.J. 503 (2000/2001). 89  Einschließlich der, in der vorliegenden Arbeit nicht behandelten, Pflichthaftpflichtversicherung, siehe Art. 16:101 PEICL. 90  Konkret Art. 14:107 PEICL. Siehe dazu unten § 3 III. 91 Art. 2:304 PEICL, siehe hierzu unten § 4 V. 92 Art. 1:203 PEICL, dazu unten § 5 IV. 93  Siehe unten § 4. Insbesondere zum Schutzzweck der AGB-Inhaltskontrolle unten § 4 I. 1., § 4 I. 2. 94  Hierzu unten § 5. Speziell zur Funktion der Transparenzanforderungen unten § 5 I.

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Teil 2: Gerichtliche Inhalts- und Transparenzkontrolle

men von Individualprozessen am Beispiel der formularmäßigen Definition des Versicherungsfalles in der freiwilligen Haftpflichtversicherung.95 Nicht mehr angesprochen wird hingegen die Einbeziehung von Standardbedingungen in den Vertrag, einschließlich der Problematik ungewöhnlicher Klauseln, mit denen der durchschnittliche Erklärungsempfänger vernünftigerweise nicht zu rechnen braucht,96 ebenso wie die Auslegung von derartigen Vertragsinhalten.97 Ferner muss die Klauselüberprüfung im Rahmen von Verbandsprozessen genauso ausgeklammert bleiben wie außergerichtliche Streitbeilegungsmechanismen oder die nachträgliche Missstandsaufsicht durch andere staatliche Behörden.98 Auch der mittelbare Einfluss der Verordnung99 über die Gruppenfreistellung vom Kartellverbot für die Versicherungswirtschaft (bzw. deren Auslaufen) auf die Gestaltung Allgemeiner Versicherungsbedingungen kann hier nicht behandelt werden.100 Des Weiteren muss zwischen der hier als Ausgangsbeispiel herangezogenen freiwilligen Haftpflichtversicherung101 und der Pflichthaftpflichtversicherung, bei welcher der Versicherungsnehmer durch zwingende Regelungen zu ihrem Abschluss angehalten wird,102 beispielsweise der obligatorischen Kfz-Haft-

 95 

Allgemein zu den Zwecksetzungen der privaten Versicherung siehe schon oben § 1 I. diesen Fragen, auch bzgl. der auf dieser Ebene etwa in der Schweiz angesiedelten „verdeckten“ Inhaltskontrolle, siehe bereits oben bei Teil 1 § 3 II. 1. Vgl. auch etwa B. Lorenz, in Heiss/Lorenz, VersVG, § 1 Rn. 29 ff.; Armbrüster, Privatversicherungsrecht, Rn. 475 ff.  97  Dazu schon oben Teil 1 § 3 II. 2. sowie Teil 1 § 4 I. 4. b). Zum englischen Recht Cartwright, Contract Law, S. 220 ff. (incorporation and construction of the terms).  98  Siehe bereits allgemein oben bei Beschreibung des Untersuchungsgegenstandes III.  99 VO (EU) 267/2010, ABl. 2010 L 83/1, gültig bis 31.3.2017. 100 Dazu R. Koch, in Basedow/Hopt/Zimmermann, Handwörterbuch, S. 800; Gruber, JBl 2011, S. 477 ff.; siehe auch die Mitteilung der Kommission betreffend „Leitlinien zur Anwendbarkeit von Artikel 101 des Vertrags über die Arbeitsweise der Europäischen Union auf Vereinbarungen über horizontale Zusammenarbeit“, ABl. 2011 C 11/01; sowie nun den Bericht der Kommission „über das Funktionieren der VO (EU) Nr. 267/2010“, COM (2016) 153 final; zur (ungewissen) Zukunft der Gruppenfreistellungsverordnung Versicherungswirtschaft J. Hoffmann, VersR 2016, S. 821. 101  Zur näheren Charaterisierung siehe unten § 2 I. 102  Zur Kategorie der Pflichtversicherung rvgl. R. Koch, in Basedow/Hopt/Zimmermann, Handwörterbuch, S. 1160 ff. Siehe auch Hinteregger, FS Reischauer, S. 507 ff.; dies., VR 2005, S. 44 ff. Beispiele etwa bei Bruck/Möller/Beckmann, Einf. A Rn. 142 ff.; Carassale, Assicurazione, S. 11 f.; zur Haftpflichtversicherung für Rechtsanwälte Aichinger/ Koban, FS Fenyves, S. 437 ff.; eine Haftpflichtversicherung, die zur Deckungsvorsorge für die Produkthaftung dient, ist keine Pflichtversicherung, OGH 7 Ob 13/17p, ZFR 2017, S. 599 mit Anm. von Riedler. Zu unionsrechtlichen Vorgaben siehe etwa schon Rudisch, VR 1992, S. 382; Heiss, wbl 1993, S. 217. Aus ökonomischer Sicht Magnus, in Hamburger Gesellschaft zur Förderung des Versicherungswesens, S. 101 ff.  96 Zu

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pflichtversicherung,103 unterschieden werden.104 Von den obligatorischen Versicherungen ist wiederum das hier ebenfalls nicht einbezogene Sozialversicherungsrecht zu unterscheiden, welches dadurch gekennzeichnet ist, dass bei diesem ein Versicherungsverhältnis nicht durch Vertragsschluss, sondern kraft Gesetzes entsteht.105 Im Folgenden soll es nur um die freiwillige Haftpflichtversicherung gehen.

IV. Gang der Untersuchung Zunächst ist die Haftpflichtversicherung in das System des Versicherungsvertragsrechts einzuordnen und näher zu charakterisieren (§ 2). Sodann wird die Bedeutung des Versicherungsfalles geklärt und dessen, regelmäßig mittels AVB erfolgende, vertragliche Festlegung in der Haftpflichtversicherung behandelt (§ 3). Anhand des Beispiels der formularmäßigen Definition des Haftpflichtversicherungsfalles können daraufhin die wesentlichen Fragen der gerichtlichen AVB-Inhaltskontrolle (§ 4) einerseits sowie der richterlichen Transparenzkontrolle von AVB (§ 5) andererseits untersucht werden. Die wichtigsten Ergebnisse werden jeweils zusammengefasst und den entsprechenden Modellregelungen der Principles of European Insurance Contract Law gegenübergestellt. Darauf folgt ein bewertender Teil (§ 6).

103  Zu dieser etwa Reisinger, in Fucik/Hartl/Schlosser, Handbuch, Rn. 22 ff.; Maggiolo, Riv. dir. civ. 2008, II, S. 39 ff.; Rudisch, ZVR 1998, S. 219 ff. Insbesondere zur Abgrenzung zwischen Kfz-Haftpflichtversicherung und allgemeiner Haftpflichtversicherung Reisinger, VR 2009/11, S. 16. 104  Birds, Insurance Law, Nr. 33 f. 105  Schimikowski, Versicherungsvertragsrecht, Rn. 2; E. Lorenz, in Beckmann/Matusche-Beckmann, § 1 Rn. 72; De Strobel/Ogliari, L’assicurazione, S. 10 ff.; Peccenini, in Galgano, Commentario compatto, Art. 1886 Nr. 1.

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§ 2 Die Haftpflichtversicherung im System des Versicherungsvertragsrechts I. Die freiwillige Haftpflichtversicherung Mit dem Abschluss eines Versicherungsvertrages verpflichtet sich der Versicherer1 gegen Zahlung einer Prämie, 2 ein bestimmtes Risiko des Versicherungsnehmers3 oder eines Dritten („Versicherter“) durch eine Leistung abzusichern,4 die er bei Eintritt des vereinbarten Versicherungsfalles5 zu erbringen hat (so § 1 dVVG; vgl. § 1 VersVG; Art. 1882 Cc).6 Das damit übernommene wirtschaftliche Risiko wird auf eine Mehrzahl von der gleichen Gefahr bedrohten Personen verteilt, wobei der Risikoübernahme eine auf dem Gesetz der großen Zahl beruhende Kalkulation zugrunde liegt.7 Durch eine (freiwillige) Haftpflichtversicherung will sich der Versicherungsnehmer vor den finanziellen Einbußen schüt-

1  Regelmäßig wird verlangt, dass es sich dabei um ein Unternehmen in einer für den Betrieb des Versicherungsgeschäfts zugelassenen Rechtsform handelt (vgl. § 8 dVAG; § 8 öVAG; Art. 1883 Cc; Art. 11 ff. C.ass.priv.), E. Lorenz, in Beckmann/Matusche-Beckmann, § 1 Rn. 149; Deutsch/Iversen, Versicherungsvertragsrecht, Rn. 115 ff. 2  Zum synallagmatischen Charakter des Versicherungsvertrages siehe etwa Jabornegg, Risiko, S. 13 f.; V. Ferrari, I contratti, S. 162; vgl. Cass. 2010/10596; Hampton v. Toxteth Cooperative Society [1915] 1 Ch. 721. 3  Als Vertragspartner des Versicherers, Armbrüster, Privatversicherungsrecht, Rn. 61. 4  Zum Kreis jener Personen, deren Interesse versichert ist, zählen in der Eigenversicherung nur der Versicherungsnehmer, in der kombinierten Eigen- und Fremdversicherung daneben die weiteren versicherten Personen (z.B. Betriebshaftpflichtversicherung) und in der reinen Fremdversicherung ausschließlich die versicherten Personen (z.B. D&O-Versicherung), Bruck/Möller/Koch, § 100 Rn. 32. 5  Zur Definition des Versicherungsfalles weitergehend unten § 3. 6  Schimikowski, Versicherungsvertragsrecht, Rn. 290; V. Ferrari, I contratti, S. 11 f.; Bianchini, in Cian/Trabucchi, Art. 1882 Rn. I/1, III/1 ff.; zur Schweiz siehe Schaer, Versicherungsrecht, § 4 Rn. 25 ff.; zu England siehe Chitty, Contracts II, Rn. 42-001; vgl. Medical Defence Union v. Dept. of Trade, [1980] 1 Ch. 82 („[…] a contract whereby a person [insurer], usually but not always in business as such, agrees to pay money [or provide a corresponding benefit] on the occurrence of an uncertain and adverse event, in return for a money consideration, usually called premium“); Dept. of Trade v. St Christopher Motorists Association Ltd., [1974] 1 All E.R. 395. Zu Formvorschriften etwa Riedler, Versicherungsrechts-Änderungsgesetz 2012, S. 41 ff. 7  Vgl. etwa BGH VersR 1964, S. 497; BVerwG VersR 1993, S. 1217.

§ 2 Die Haftpflichtversicherung im System des Versicherungsvertragsrechts

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zen, die daraus resultieren, dass er durch Dritte auf Schadensersatz in Anspruch genommen wird.8 Im System des Versicherungsvertragsrechts ist die Haftpflichtversicherung als Vermögensversicherung9 im Rahmen der Schadensversicherung einzuordnen.10 Ein Vermögensschaden im Sinne der auf dem Grundsatz der konkreten Bedarfsdeckung fußenden Schadensversicherung tritt ein,11 wenn die Aktiva12 einer Person vermindert oder die Passiva erhöht sind.13 Dabei ist die Haftpflichtversicherung in ihrer Eigenschaft als Versicherung gegen neu entstehende oder gegen die Erhöhung von bestehenden Verbindlichkeiten eine Passivenversicherung.14 Sie schützt die versicherten Personen i.d.R. bis zur Höchstgrenze der Versicherungssumme gegen Vermögenseinbußen, die dadurch entstehen, dass Drittpersonen gestützt auf die gesetzlichen Haftungsbestimmungen Schadensersatz von ihnen verlangen.15 Der Versicherungsmarkt hat bereits eine Reihe von Erscheinungsformen der Haftpflichtversicherung entwickelt.16 Neben der privaten Haftpflichtversicherung17 werden in diesem Segment viele verschie 8  Schauer, Versicherungsvertragsrecht, S. 392; R. Koch, in Basedow/Hopt/Zimmermann, Handwörterbuch, „Haftpflichtversicherung“, S. 797; Clarke, in Burrows, Rn. 13.70 (v); Chitty, Contracts II, Rn. 42-119. Grundlegend BGH VersR 1959, S. 256 f.  9 Nichtpersonenversicherung, Bruck/Möller/Koch, Vor §§ 100–112 Rn. 5. 10  Reisinger, in Fenyves/Schauer, VersVG § 149 Rn. 3; Peccenini, in Galgano, Commentario compatto, Art. 1882 Nr. 2, Art. 1904 Nr. 1, Art. 1917 Nr. 1; Cass. 8.1.1999 Nr. 103. Hinweise zur Abgrenzung von der Lebensversicherung etwa bei Birds, Insurance Law, Nr. 57. 11  Zu der grundlegenden Unterscheidung von der Summenversicherung (z.B. Lebensoder Unfallversicherung), bei welcher es sich um eine Versicherungsform mit abstrakter Bedarfsdeckung handelt, bei der die vertraglich festgelegte Versicherungssumme die Versicherungsleistung losgelöst von einer Bezugnahme auf einen konkreten Schaden darstellt, etwa Schaer, Versicherungsrecht, § 4 Rn. 51 f.; BerlKomm-VVG/Schauer, Vorbem. §§ 49–68a Rn. 1. 12  Es ist jedoch unerheblich, ob der Versicherungsnehmer überhaupt Aktivvermögen hat, Bruck/Möller/Koch, Vor §§ 100–112 Rn. 5. 13 MünchKomm-VVG/Littbarski, Vor §§ 100–124 Rn. 152; V. Ferrari, I contratti, S. 12 ff., 25. 14 Langheid/Rixecker/Langheid, VVG § 100 Rn. 8; Bruck/Möller/Koch, Vor §§ 100– 112 Rn. 5; Armbrüster, Privatversicherungsrecht, Rn. 106, 416. Im Unterschied dazu ist die Aktivenversicherung darauf gerichtet, den Wert bestimmter Sachen oder Forderungen zu erhalten, Schimikowski, Versicherungsvertragsrecht, Rn. 299. 15 MünchKomm-VVG/Littbarski, Vor §§ 100–124 Rn. 153; Schauer, Versicherungsvertragsrecht, S. 392. Vgl. BGH VersR 2001, S. 175 (3.a: „[…] finanzielle Abdeckung der aus dem einzelnen Haftpflichtfall erwachsenen Verantwortlichkeit des Versicherungsnehmers einem Dritten gegenüber […]“). 16  Zur Abgrenzung der freiwilligen Haftpflichtversicherung von der hier nicht einbezogenen Pflichthaftpflichtversicherung sowie zu deren Unterscheidung von der ebenfalls ausgeklammerten Sozialversicherung siehe bereits oben § 1 III. 17  Gedeckt ist regelmäßig die gesetzliche Haftpflicht des Versicherungsnehmers aus den Gefahren des täglichen Lebens als Privatperson, siehe etwa Schwintowski, in Tamm/Tonner, Verbraucherrecht, § 17 D Rn. 1. Vgl. jüngst OGH 7 Ob 86/19a, ZVers 2019, S. 270; 7 Ob

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Teil 2: Gerichtliche Inhalts- und Transparenzkontrolle

dene Haftpflichtprodukte von der Versicherungswirtschaft angeboten, wobei man vor allem die Betriebs-,18 Produkt-,19 Umwelt-20 und Vermögensschadenhaftpflichtversicherungen 21 nennen kann. 22 Der Versicherungsanspruch ist in der Haftpflichtversicherung auf die Befreiung von, begründeten und unbegründeten, Ansprüchen Dritter gerichtet, 23 indem der Versicherer – grundsätzlich nach pflichtgemäßem Ermessen 24 – die vom Dritten erhobene Forderung abwehrt und dem Versicherungsnehmer Rechtsschutz gewährt25 oder ihn freistellt, wenn sich ergibt, dass der Anspruch des Dritten begründet ist. 26 Abwehr- und Freistellungsanspruch sind damit Bestandteile des einheitlichen Deckungsanspruchs in der Haftpflichtversicherung. 27 243/18p, ZVers 2019, S. 205; 7 Ob 97/15p, RdW 2015, S. 565; 7 Ob 171/14v, RdW 2015, S. 234 = ZVR 2015, S. 257, mit Anm. von Kathrein sowie von Ermacora = r+s 2015, S. 549, mit Anm. von Schimikowski. 18  Vom Versicherungsschutz umfasst sind Gefahren aus bestimmter unternehmerischer Tätigkeit. Vgl. etwa Birds, Insurance Law, Nr. 237 ff. In der Betriebshaftpflichtversicherung ist üblicherweise nicht die Ausführung der bedungenen Leistung versichert; die Versicherung erstreckt sich daher auch nicht auf Erfüllungssurrogate, OGH RIS-Justiz RS0081685; zur Berufshaftpflichtversicherung eines Rechtsanwalts jüngst OGH 7 Ob 31/16h, RIS-Justiz E114548. 19  Dient zur Abdeckung der Produkthaftpflichtrisikos. Vgl. dazu etwa OGH RIS-Justiz RS0114417. 20  Versicherung gegen Haftpflichtansprüche wegen Schäden durch Umwelteinwirkungen. Siehe etwa Vogel/Stockmeier, Umwelthaftpflichtversicherung, S. 47 ff.; vgl. auch Kerschner, VR 2008/7–8, S. 30 ff. 21  Es handelt sich um einen Versicherungsschutz gegen echte (reine) Vermögensschäden (zum Begriff OGH RIS-Justiz RS0081414), die also weder Personen- noch Sachschäden sind, etwa speziell für Berufsgruppen mit vermögensbezogenen Sorgfaltspflichten bzw. für Organe und leitende Angestellte von Gesellschaften. Siehe etwa M. Gruber, RdW 1985, S. 66 ff.; Hochedlinger, ecolex 2008, S. 143. Zum Zusammenhang der Versicherungsprämienentwicklung mit der Rechtsprechungsentwicklung im Bereich der beruflichen Haftung siehe Maggiolo, Jus Civile 1/2015, S. 32 f. 22 MünchKomm-VVG/Littbarski, Vor §§ 100–124 Rn. 155. 23 Bruck/Möller/Koch, Vor §§ 100–112 Rn. 1 f.; OGH RIS-Justiz RS0081228; RS0080013. 24  BGH VersR 1956, S. 186; VersR 1981, S. 180; LG Köln r+s 2012, S. 239; OGH VersR 1984, S. 1195; Armbrüster, Privatversicherungsrecht, Rn. 1654; Baumann, VersR 2010, S. 986; Kröger, VersR 2013, S.139; B. Lorenz, in Heiss/Lorenz, VersVG, § 149 Rn. 10; abl. Prölss/Martin/Lücke, VVG § 100 Rn. 2. Zu dem „patto gestione di lite“ in Italien siehe etwa V. Ferrari, I contratti, S. 171 ff. 25  Zur Kostentragung siehe etwa Art. 1917 Abs. 3 Cc, Bianchini, in Cian/Trabucchi, Art. 1917 Rn. III/3; vgl. § 150 VersVG, dazu etwa B. Lorenz, in Heiss/Lorenz, VersVG, § 150 Rn. 5 ff.; OGH 7 Ob 224/15i, RIS-Justiz E113684 (RS0130708). 26  R. Koch, in Basedow/Hopt/Zimmermann, Handwörterbuch, „Haftpflichtversicherung“, S. 799; Schauer, Versicherungsvertragsrecht, S. 401. Siehe auch Riedler, ÖJZ 1997, S. 810 ff.; Birds, Insurance Law, Nr. 222; Clarke, in Burrows, Rn. 13.70 (v). Vgl. OGH SZ 48/121; 7 Ob 75/16d, ZFR 2017, S. 19. 27  Dazu etwa Kassing/Richters, VersR 2015, S. 293 ff.

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II. Ausgestaltung durch Allgemeine Versicherungsbedingungen (AVB) Die nähere Ausgestaltung der einzelnen Versicherungszweige hat der Gesetzgeber weitgehend den Vereinbarungen der Parteien überlassen. 28 Das Produkt „Versicherung“ wird damit regelmäßig erst durch die – für den Versicherungsmarkt unverzichtbaren 29 – Allgemeinen Versicherungsbedingungen (AVB), den AGB der Versicherer,30 näher bestimmt.31 Die für eine Vielzahl von Verträgen vom Versicherer einseitig vorformulierten32 AVB sind vielfach nach den unverbindlichen Empfehlungen der Fachverbände ausgestaltet.33 Sie regeln vor allem das übernommene Risiko, Risikoabgrenzungen und -ausschlüsse oder Obliegenheiten.34 Auch die zuweilen als „Ergänzende“35 oder „Besondere“ Versicherungsbedingungen bezeichneten Regelwerke,36 die im Vergleich zu AVB lediglich einen höheren Spezialisierungsgrad aufweisen, werden vom Versicherer regelmäßig für eine Vielzahl von Verträgen verwendet, weshalb es sich dabei grundsätzlich auch nicht um Bedingungen handelt, die im Einzelfall zwischen den Vertragsparteien individuell vereinbart werden.37 28  Reisinger, in Fenyves/Schauer, VersVG § 149 Rn. 3; Fenyves, VR 1984, S. 79; V. Ferrari, I contratti, S. 160 f.; Clarke, in Burrows, Rn. 13.72 („these products are the proud work of insurers“). 29 Vgl. Jenny, Inhaltskontrolle, S. 4, 20; Adelmann, Grenzen, S. 6. Historisch bildeten die von den Versicherern entwickelten AVB regelmäßig sogar die Grundlage für die versicherungsrechtliche Spezialgesetzgebung, Diringer, Prinzipien, S. 25 ff. 30 Bruck/Möller/Beckmann, Einf. C Rn. 1; Jenny, Inhaltskontrolle, S. 18 f. Die Diskussion über die grundsätzliche Einordnung von AVB als AGB darf mittlerweile als geklärt angesehen werden, Römer, NVersZ 1999, S. 97 m.w.N.; vgl. BGer 4A_397/2010, E. 5.4. Siehe auch Dreher, Versicherung, S. 298 ff. 31  Schauer, Versicherungsvertragsrecht, S. 146; Bianchini, in Cian/Trabucchi, Art. 1882 Rn. I/2. 32 Vgl. Fuhrer, Privatversicherungsrecht, Rn. 8.3; siehe auch bereits oben § 3 II. 33  Schneider, in Beckmann/Matusche-Beckmann, § 24 Rn. 10; Bruck/Möller/Koch, Vor §§ 100–112 Rn. 47; mit Blick auf historische Entwicklungen Dreher, Versicherung, S. 23 f. 34  Vgl. OGH SZ 56/145 = VersR 1985, S. 76 = RZ 1984, S. 234 („Es ist Sache der Versicherungsbedingungen, die Voraussetzungen abzugrenzen, unter denen eine Entschädigungspflicht des Versicherers begründet sein soll“). 35  Auch „Sonder-“ oder „Zusatzbedingungen“, Diringer, Prinzipien, S. 10, 12 f. 36  De Strobel/Ogliari, L’assicurazione, S. 76; Armbrüster, Privatversicherungsrecht, Rn. 115. Der Gesamtverband der Deutschen Versicherungswirtschaft (GDV) strukturiert seine („unverbindlichen“) Musterbedingungen mittlerweile jedoch in „durchgeschriebener“ Form, womit das bisherige Zusammenspiel aus mehreren Bedingungswerken grundsätzlich aufgegeben werden soll, siehe (zuletzt abgefragt am 26.9.2019). 37  Schauer, Versicherungsvertragsrecht, S. 10; konkret etwa zu den vom Verband der Versicherungsunternehmen Österreichs (VVO) entworfenen „Ergänzenden Allgemeinen Be-

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Einheitliche Verträge anhand von standardisierten Bedingungen ermöglichen die Bildung von Risikokollektiven im Sinne der modernen Versicherungstechnik.38 Damit regulieren AVB – anders als AGB bei den meisten anderen Vertragsarten – nicht nur Nebenaspekte der Vertragsdurchführung,39 sondern sie bestimmen die Leistung des Versicherers in Art und Umfang maßgeblich40 und wirken damit produktgestaltend41 bzw. produktkonstituierend.42 So wird mit Hilfe einer möglichst präzisen Beschreibung des versicherten Risikos, das den Gegenstand der Hauptleistung des Versicherers bildet,43 vertraglich festgelegt, ob und wann der Versicherer einstandspflichtig ist, und auf diese Weise das Risiko für den Versicherer kalkulierbar gemacht.44

III. Technik der Risikobegrenzung Der Versicherer bedient sich dabei eines mehrgliedrigen, hierarchischen Systems aus Regeln, Ausnahmen und Gegenausnahmen.45 Durch die sog. „primäre Risikoabgrenzung“46 wird das Versicherungsprodukt ausgestaltet, indem die versicherten Gefahren, Schäden und Interessen durch generelle Merkmale positiv umschrieben werden.47 Der Versicherer legt auf dieser ersten Ebene das versicherte Risiko fest, definiert den Versicherungsfall, vereinbart i.d.R. die Versicherungssumme je Versicherungsfall und die Höchstersatzleistung für die Versicherungsperiode (engl.: „aggregate limits“).48 Auf diese Weise beschreibt und begrenzt der Versicherer zugleich sein – regelmäßig auf den Umfang der dingungen für die Haftpflichtversicherung (EHVB)“ siehe Reisinger, in Fenyves/Schauer, VersVG § 149 Rn. 6. 38  Dreher, Versicherung, S. 17; Armbrüster, Privatversicherungsrecht, Rn. 112. Siehe auch Reichert-Facilides, RabelsZ 34 (1970), S. 516; Heiss, General Report, S. 35 Rn. 51. 39  Vgl. auch oben Teil 1 § 4 II. 6. b). 40  Wandt/Baier, in Fuhrer/Weber, S. 70. 41  Diringer, Prinzipien, S. 41. 42 Bruck/Möller/Beckmann, Einf. C Rn. 30; Jenny, Inhaltskontrolle, S. 20. 43  Schauer, Versicherungsvertragsrecht, S. 81. 44  Schimikowski, Versicherungsvertragsrecht, Rn. 291. 45 Bruck/Möller/Koch, Vor §§ 100–112 Rn. 51; Wilhelmer, AnwBl 2016, S. 124 f. Wobei jedoch die Gefahr besteht, dass die AVB mit jeder Stufe zunehmend unübersichtlicher für den Versicherungsnehmer werden, Schauer, Versicherungsvertragsrecht, S. 147. Der GDV tendiert inzwischen hingegen eher zu einer positiven Leistungsbeschreibung anstelle des Ausschluss-Einschluss-Systems, siehe (zuletzt abgefragt am 26.9.2019). 46  Oder „Risikobeschreibung“, vgl. etwa I. Faber, Inhaltskontrolle, S. 3, bzw. „Risiko­ umschreibung“, vgl. Schauer, Versicherungsvertragsrecht, S. 147. 47  Schimikowski, Versicherungsvertragsrecht, Rn. 291. Vgl. OGH 7 Ob 226/09z, VR 2011, S. 28 = VersR 2010, S. 1670. 48  Siehe auch etwa Donati/Volpe Putzolu, Manuale, S. 173.

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gesetzlichen Haftungsverpflichtung privatrechtlichen Inhalts beschränktes49 – Eintrittsrisiko.50 Aus einem Umkehrschluss lässt sich demzufolge ableiten, was nicht versichert sein soll.51 Mit „sekundären Risikoabgrenzungen“52 werden hingegen Ausnahmen und Korrekturen zur primären Leistungsbeschreibung festgelegt.53 Damit werden bestimmte Gefahren, Interessen oder Schäden von der Deckung ausdrücklich ausgenommen,54 also es wird wieder „ein Stück der primären Risikoabgrenzung vom Versicherungsschutz herausgebrochen“.55 Wiedereinschlüsse als Rückausnahmen bei grundsätzlich ausgeschlossener Einstandspflicht des Versicherers werden auch als „tertiäre Risikoabgrenzungen“ bezeichnet.56 Die objektive Risikobegrenzung ist damit die individualisierende Beschreibung des Wagnisses, wodurch in dem umschriebenen Bereich von vornherein kein vertraglicher Versicherungsschutz besteht.57 Davon zu unterscheiden sind 49  Vgl. OGH 7 Ob 131/15p, bbl 2016, S. 25; RIS-Justiz RS0117142; 7 Ob 179/74, VR 1975, S. 130 = VersR 1975, S. 552. 50 Bruck/Möller/Koch, § 100 Rn. 52; Marlow, in Beckmann/Matusche-Beckmann, § 13 Rn. 13; V. Ferrari, I contratti, S. 163. 51  Schauer, Versicherungsvertragsrecht, S. 147. 52 Oder auch „sekundäre Riskoausschlüsse“, Schauer, Versicherungsvertragsrecht, S. 147. 53 Bruck/Möller/Koch, Vor §§ 100–112 Rn. 53. Vgl. OGH 7 Ob 226/09z, VR 2011, S. 28 = VersR 2010, S. 1670. 54  Schimikowski, Versicherungsvertragsrecht, Rn. 292. 55  Schauer, Versicherungsvertragsrecht, S. 147. Vgl. OGH 7 Ob 48/15g, RIS-Justiz E112232, dazu Reisinger, RdW 2016, S. 102 f. Siehe z.B. BGH VersR 2014, S. 625 = r+s 2014, S. 228 (von der Versicherung waren in diesem Fall unter anderem „Haftpflichtansprüche aus Sachschäden, welche entstehen durch […] Abwässer, soweit es sich nicht um häusliche Abwässer handelt, […]“ ausgeschlossen), wobei Wiedereinschlüsse, wie hier jener zu den „häuslichen Abwässern“, sogleich unten behandelt werden; in OLG Frankfurt a.M. VersR 2013, S. 617, ging es hinsichtlich einer Privathaftpflichtversicherung um den Ausschluss der Haftpflicht „aus den Gefahren […] eines Amtes, auch Ehrenamtes, einer verantwortlichen Betätigung in Vereinigungen aller Art oder einer ungewöhnlichen und gefährlichen Betätigung“; OGH 7 Ob 274/06d, EvBl 2007/111 (mit der Risikoabgrenzung „Bauwerk […] in einem baufälligen Zustand“ werden in der Sachversicherung Schäden ausgeschlossen, die an Sachen eingetreten sind, die sich im Versicherungsfall in einem bestimmten, das Schadensrisiko erhöhenden Zustand befinden; vgl. auch OGH 7 Ob 225/15m, ZFR 2016, S. 544 = VR 2018, S. 59). 56  Schimikowski, Versicherungsvertragsrecht, Rn. 292. Nach Schauer, Versicherungsvertragsrecht, S. 147, bezeichnet als „sekundäre Risikoeinschlüsse“, wobei danach auf einer weiteren darunterliegenden Stufe sodann „tertiäre Risikoaus- und Risikoeinschlüsse“ folgen können. Vgl. etwa OGH 7 Ob 204/15y, SZ 2015/141 = ecolex 2017, S. 120 (Wiedereinschluss in der Betriebshaftpflichtversicherung, wonach sich der Versicherungsschutz – abweichend von der grundlegenden Regelung in Art 7.10.2 der Allgemeinen Bedingungen für die Haftpflichtversicherung [AHVB] – auch auf Schadensersatzverpflichtungen wegen Beschädigung oder Vernichtung bearbeiteter Fahrzeuge bezieht, sofern diese Schäden nach Übernahme des Fahrzeuges durch den Kunden und nachdem das Fahrzeug die Betriebsstätte verlassen hat eingetreten sind). 57 MünchKomm-VVG/Wandt, § 28 Rn. 48. Vgl. OGH 7 Ob 48/15g, VR 2018, S. 58, dazu Reisinger, RdW 2016, S. 102 f.

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die auf die – vollständige oder teilweise – Leistungsfreiheit als Rechtsfolge bezogenen (vertraglichen) „Obliegenheiten“.58 Dabei handelt es sich um Verhaltensregeln für den Versicherungsnehmer,59 wie beispielsweise die Pflicht, die im Versicherungsvertrag vom Versicherer übernommene Gefahr nicht zu erhöhen, Informationspflichten über gefahrerhebliche Umstände oder etwa Mitwirkungspflichten bei Eintritt des Versicherungsfalles.60 Hier hat es der Versicherungsnehmer in der Hand, sich den Versicherungsschutz zu erhalten,61 wobei (teilweise) Leistungsfreiheit des Versicherers – jedenfalls in Deutschland und Österreich62 – nur bei Vorliegen bestimmter Voraussetzungen (v.a. Kausalitäts- und qualifiziertes Verschuldenserfordernis)63 besteht.64 Als „verhüllte Obliegenheiten“65 werden schließlich Bedingungen bezeichnet, die wie ein Risikoausschluss formuliert sind, in Wahrheit aber nicht die individualisierende Beschreibung eines bestimmten Wagnisses enthalten, sondern den Versicherungsschutz von einem bestimmten Verhalten des Versicherungsnehmers abhängig machen.66 58  Angesichts der Sanktion der Leistungsfreiheit bzw. der Vertragsauflösung des Versicherers (vgl. etwa § 28 dVVG, § 6 VersVG, Art. 6 chVVG) kommt den vertraglichen Obliegenheiten in einem weiten Sinn eine risikobegrenzende Funktion zu, Bruck/Möller/Heiss, § 28 Rn. 16. Zur Rechtsnatur Prölss/Martin/Armbrüster, VVG § 28 Rn. 68 ff. 59  Fenyves, in Fenyves/Schauer, VersVG § 6 Rn. 24 ff.; Fuhrer, in BaK-VVG, Art. 29 Rn. 7. 60  Siehe im Überblick Armbrüster, Privatversicherungsrecht, Rn. 1488 ff. Zur teilweise gesetzlich vorgesehenen (vgl. etwa § 62 VersVG; Art. 61 chVVG; Art. 1914 Cc) sog. „Rettungspflicht“, wonach der Versicherungsnehmer bei Eintritt des Versicherungsfalles verpflichtet ist, den Schaden möglichst abzuwenden oder zu mindern, in ihrer Eigenschaft als eine „Obliegenheit mit gesetzlich geregelter Vergeltungssanktion“ siehe etwa OGH 7 Ob 120/15w, RdW 2016, S. 115 = VersR 2016, S. 70; dazu auch Gruber, ZFR 2016, S. 134 f. Siehe Donati/ Volpe Putzolu, Manuale, S. 155. Zur Aufklärungsobliegenheit bei einer Vermögensschadenhaftpflichtversicherung OGH 7 Ob 33/16b, ecolex 2016, S. 1064. 61  Obliegenheit ist also keine erzwingbare, bei Nichterfüllung in eine Schadensersatzpflicht übergehende Verbindlichkeit, sondern eine Voraussetzung für die Erhaltung des Versicherungsanspruches, vgl. BGH VersR 1967, S. 27. 62  Abweichend in der Schweiz, BGE 92 II 342, 352; 109 II 60, 62 ff.; 111 II 388, 392; 116 II 338, 341; vgl. Nef, in BaK-VVG, Art. 6 Rn. 5 ff. Nach dem nun vorgeschlagenen Art. 6 Abs. 3 chVVG-RevE 2016 (siehe allgemein zum entsprechenden Vernehmlassungsentwurf oben § 1 II. 1) würde die Leistungsbefreiung – im Gegensatz zur Regelung im geltenden Recht, wonach eine Teilkausalität genügt, um eine vollständige Leistungsbefreiung zu begründen – nicht weiter gehen als die Kausalität zwischen der Anzeigepflichtverletzung und der Leistungspflicht des Versicherungsunternehmens; siehe dazu den erläuternden Bericht zur Vernehmlassungsvorlage (S. 22). 63  Dazu etwa Langheid/Rixecker/Rixecker, VVG § 28 Rn. 60 ff. 64  Vgl. OGH 7 Ob 216/11g, RdW 2012, S. 215 = ÖBA 2012, S. 479. 65  Zur Rechtsfigur siehe etwa R. Koch, VersR 2014, S. 283 f. 66  Jabornegg, Risiko, S. 37 ff.; ders., FS Fenyves, S. 504 ff.; Fenyves, VR 1972, S. 121 ff.; BGH r+s 2014, 350 = VersR 2014, 869; dazu Harsdorf-Gebhardt, r+s 2014, S. 443 f. Im Einzelnen zu den Abgrenzungskriterien Armbrüster, Privatversicherungsrecht, Rn. 1582 ff.; Schauer, Versicherungsvertragsrecht, S. 262 ff. Siehe hinsichtlich einer Befristung der Mög-

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In England zeitigt die Verletzung einer als „warranty“67 des Versicherungsnehmers eingeordneten Verpflichtung jedoch grundsätzlich unabhängig davon Rechtsfolgen, ob den Versicherungsnehmer ein Verschulden trifft oder die Pflichtverletzung den Eintritt eines Schadens verursacht hat.68 Dies wird in der Rechtspraxis freilich durch die im „Insurance Conduct of Business Sourcebook (ICOBS)“69, dem von der „Financial Conduct Authority (FCA)“ herausgegebenen Handbuch,70 enthaltenen gegenteiligen Vorgaben abgeschwächt und nun auch durch sect. 9 ff. IA 2015 abgemildert.71 In Italien werden Klauseln, nach denen der Versicherungsnehmer gewisse Sicherheitsvorkehrungen zu treffen hat, als Risikobegrenzung („delimitazione del rischio“) eingeordnet,72 wiewohl für eine Leistungsbefreiung des Versicherers verlangt wird, dass der Verstoß des Versicherungsnehmers kausal für den Schaden war.73 Auf derartige Fragen soll im Folgenden allerdings nicht weiter eingegangen werden.74

IV. Zwischenergebnisse den Principles of European Insurance Contract Law gegenübergestellt Der freiwillige Versicherungsvertrag erfährt seine Ausgestaltung in allen einbezogenen Rechtsordnungen vor allem durch die Vereinbarungen der Parteien. Dabei ermöglichen Allgemeine Versicherungsbedingungen (AVB), die vom Versicherer für eine Vielzahl von Verträgen vorformuliert sind, den Abschluss lichkeit zur Geltendmachung von Ansprüchen bzw. Ausschlussfristen im Hinblick auf die Anzeige des Versicherungsfalles Reisinger, RdW 2016, S. 103 f.; Geist, ZVR 1989, S. 300 ff.; Klimke, VersR 2010, S. 290. Vgl. BGE 115 II 88. 67  Im Versicherungsvertragsrecht ist darunter, im Unterschied zum allgemeinen Vertragsrecht, eine Vertragsbestimmung von herausgehobener Bedeutung zu verstehen, Adelmann, Grenzen, S. 143 f. 68  Dazu etwa Rühl, Obliegenheiten, S. 163; Birds, Modern Insurance Law, S. 152 ff.; vgl. insb. Bank of Nova Scotia vs. Hellenic Mutual War Risks Association (Bermuda) Ltd., The Good Luck, [1992] 1 AC 233. 69  Abrufbar unter (zuletzt abgefragt am 26.9.2019). 70  Konkret ICOBS 8.1.2. 71 Siehe Soyer, C.L.J. 2016, 75(1), S. 109 ff. Siehe auch sect. 6 des Consumer Insurance (Disclosure and Representations) Act 2012. Rvgl. Heiss, General Report, S. 37 (Rn. 53). 72  Bianchini, in Cian/Trabucchi, Art. 1882 Rn. IV/8. 73 Etwa (zur Diebstahlversicherung, wobei die Reichweite der entsprechenden Klausel umstritten ist, vgl. Donati/Volpe Putzolu, Manuale, S. 113 Fn. 30) Cass. 1989/3318; 1982/6656; siehe auch Art. 1915 Cc zu der je nach Verschuldensgrad abgestuften (bei Vorsatz vollständigen, bei Fahrlässigkeit anteiligen) Leistungskürzung bei Verstoß gegen die Pflicht zur Benachrichtigung des Versicherers im Schadensfall (Art. 1913 Cc) oder gegen die Rettungspflicht (Art. 1914 Cc), dazu etwa Peccenini, in Galgano, Commentario compatto, Art. 1915 Nr. 1; V. Ferrari, I contratti, S. 76 ff., 170 f. 74  Weiterführend Bruck/Möller/Heiss, § 28 Rn. 16 ff.

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einheitlicher Verträge und damit die Bildung von Risikokollektiven.75 Mit Hilfe eines Systems aus Regeln, Ausnahmen und Gegenausnahmen wird in den AVB der Gegenstand der Hauptleistung des Versicherers präzise beschrieben und das Risiko dadurch kalkulierbar gemacht.76 Auf diese Weise haben sich in der Versicherungspraxis bereits eine Reihe von Erscheinungsformen der Haftpflichtversicherung77 herausgebildet.78 Die Gesetzgeber haben hingegen im Wesentlichen dort zu intervenieren, wo eine Vertragsseite, insbesondere auch durch die Verwendung von unfairen Standardvertragsbedingungen79 oder etwa i.Z.m. Vereinbarungen über den Entfall der Leistungspflichten des Versicherers bei Verstoß des Versicherungsnehmers gegen bestimmte Verhaltenspflichten,80 von der Vertragsfreiheit in missbräuchlicher Weise Gebrauch macht.81 Dieser rechtstatsächlichen Situation wollen auch die „Principles of European Insurance Contract Law“, die den Versicherungsvertrag („insurance contract“) als eine Vereinbarung definieren, bei der eine Partei, der Versicherer, einer anderen Partei, dem Versicherungsnehmer, die Deckung eines bestimmten Risikos gegen Zahlung einer Prämie verspricht,82 Rechnung tragen.83 Nur einigen wenigen Bestimmungen, darunter freilich auch Art. 2:304 PEICL zur Inhaltskontrolle einseitig vorformulierter Vertragsklauseln,84 wird gemäß Art. 1:103(1) PEICL absolut zwingender Charakter zugemessen.85 Allerdings sind alle anderen vorgeschlagenen Modellregeln nach Art. 1:103(2) PEICL halbzwingend, sodass von ihnen nicht zum Nachteil des Versicherungsnehmers, des Versicherten oder des Begünstigten abgewichen werden darf.86 Dies gilt, parallel zu Art. 7 Abs. 2 Rom I-VO und auch Art. 15 Abs. 5 i.V.m. Art. 16 Abs. 5 Brüssel Ia-VO, lediglich dann nicht, wenn es sich um Verträge über Großrisiken handelt, für deren Definition auf Art. 13 Abs. 27 der 75 

Siehe oben § 2 II. III. 77  In Art. 1:201(5) PEICL definiert als eine Versicherung, bei der das Risiko darin besteht, dass den Versicherten eine gesetzliche Haftpflicht gegenüber dem Opfer trifft („liability insurance“). 78 § 2 I. 79  Siehe hierzu im Folgenden § 4. sowie § 5. 80  Vgl. Art. 4:101 ff. PEICL; dazu Armbrüster, ZEuP 2008, S. 796 f. Siehe auch bereits oben § 2 III. 81 Vgl. Basedow u.a., PEICL, S. 66 (Anm. C2) („The essential function for legislation regarding insurance contracts is therefore to take effectiv measures to limit freedom of contract“). 82 Art. 1:201(1) PEICL. 83 So Basedow u.a., PEICL, S. 66 (Anm. C1) („The ‚living law‘ of the insurance contract is not statutory in character, but is embodied in general contract terms.“). 84  Weitergehend zu Art. 2:304 PEICL siehe unten § 4 V. 85  Basedow u.a., PEICL, S. 67 (Anm. C4). 86  Basedow u.a., PEICL, S. 67 (Anm. C5). Vgl. Armbrüster, ZEuP 2008, S. 779. 76 § 2

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Richtlinie 2009/138/EG87 verwiesen wird,88 sodass davon generell etwa die Transportgüterversicherung oder die Luftfahrzeughaftpflicht betroffen sind, während es hinsichtlich der Deckung von Sachschäden und Berufs­risiken sowie im Rahmen der allgemeinen Haftpflichtversicherung auf die Betriebsgröße des Versicherungsnehmers ankommt.89

87  Vom 25.11.2009 betreffend die Aufnahme und Ausübung der Versicherungs- und der Rückversicherungstätigkeit (Solvabilität II), ABl. 2009 L 335/1. 88  Nachdem die halbzwingende Geltung der Bestimmungen für sämtliche Verträge, insbesondere im gewerblichen Rechtsverkehr, von der Projektgruppe als unangebracht eingestuft wurde, die Einschränkung des Schutzbereichs auf Konsumenten jedoch unbefriedigende Ergebnisse etwa hinsichtlich ebenso schutzwürdiger Klein- und Mittelbetriebe zur Folge gehabt hätte, ist dieser Ansatz bevorzugt worden, siehe Basedow u.a., PEICL, S. 67 (Anm. C5). 89  Siehe rvgl. Heiss, General Report, S. 31 (Rn. 45).

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§ 3 Die Definition des Haftpflichtversicherungsfalles I. Einstandspflicht des Versicherers mit Eintritt des Versicherungsfalles Die Einstandspflicht des Versicherers wird ausgelöst mit der Verwirklichung des versicherten Risikos während der Wirksamkeit des Versicherungsvertrages (Deckungszeitraum),1 also mit Eintritt des Versicherungsfalles, 2 wobei in der Schweiz vielfach vom „Eintritt des befürchteten Ereignisses“,3 in England von „insured event“,4 in Italien von „sinistro“5 gesprochen wird. Damit ist der Versicherungsfall der Deckungsauslöser (engl.: „coverage trigger“),6 mithin das wesentliche Ereignis, mit dessen Eintritt die Pflicht des Versicherers zur Ausgleichsleistung dem Grundsatz nach entsteht.7 Eine gesetzliche Definition des Versicherungsfalles,8 der – praktisch bedeutsam – auch die Anzeigepflicht des Versicherungsnehmers auslöst,9 wurde in den einbezogenen Rechtsordnungen (bisher) aufgrund der sehr unterschiedlichen Ausprägungen der Haftpflichtversicherung (bewusst)10 nicht vorgenommen.11 Mit der Verwendung des Tatbestandsmerkmals „während der Versicherungszeit eintretende Tatsache“ etwa in § 149 VersVG, § 100 dVVG oder – zumindest  1  B. Lorenz, in Heiss/Lorenz, VersVG, § 149 Rn. 45; Haller, Organhaftung und Versicherung, Rn. 550; Donati/Volpe Putzolu, Manuale, S.171. Vgl. Bianchini, in Cian/Trabucchi, Art. 1882 Rn. VI/6 („[…] limiti, anche temporali, dei rischi assunti […]“).  2  Schimikowski, Versicherungsvertragsrecht, Rn. 295.  3  Siehe etwa Schaer, Versicherungsrecht, § 17 Rn. 50.  4  Dazu z.B. Chitty, Contracts II, Rn. 42-018. Vgl. auch etwa Art. 1:201(2) PEICL.  5  Siehe etwa De Luca, in Cavallo Borgia, Responsabilità, S. 105 ff. (113); Peccenini, in Galgano, Commentario compatto, Art. 1882 Nr. 9. Vgl. Art. 1882 Cc.  6  Schimikowski, FS Schirmer, S. 547.  7 Bruck/Möller/Baumann, § 1 Rn. 109; Schauer, Versicherungsvertragsrecht, S. 188 („Angelpunkt des Versicherungsvertrages“); V. Ferrari, I contratti, S. 75 f.  8  Allg. etwa Schimikowski, Versicherungsvertragsrecht, Rn. 291 ff.  9 Prölss/Martin/Lücke, VVG § 100 Rn. 25. Vgl. etwa Art. 1913 Abs. 1 Cc; Art. 38 ­chVVG. 10  Siehe BT-Drucks 16/3945 zu § 100 dVVG. 11  Schauer, Versicherungsvertragsrecht, S. 393, 401; Fenyves, JBl 2002, S. 205 ff.; Bruck/ Möller/Koch, § 100 Rn. 14.

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nach dem Wortlaut12 – in Art. 1917 Abs. 1 Cc13 hat der jeweilige Gesetzgeber es vielmehr der Vertragspraxis überlassen,14 welcher Vorgang in der Haftpflichtversicherung den Versicherungsfall darstellen soll.15 So spricht auch das schweizerische Gesetz16 vom „Eintritt des befürchteten Ereignisses“ ohne zu präzisieren, was darunter zu verstehen ist, wobei eine Bezugnahme auf den zeitlichen Geltungsbereich hier gänzlich fehlt.17 In dem vom schweizerischen Bundesrat vorgelegten Vernehmlassungsentwurf18 wird jedoch – im 6. Abschnitt über die „Beendigung des Vertrages“ – eine spezielle Regelung der „Nachhaftung“ vorgeschlagen. Danach können Ansprüche aus dem Versicherungsvertrag gemäß Art. 35c Abs. 1 chVVG-RevE 2016 fünf Jahre nach dessen Beendigung entstehen,19 wenn sich die versicherte Gefahr noch während der Vertragslaufzeit verwirklicht, 20 der daraus entstehende Schaden aber erst später eintritt. 21 Nach Art. 98 chVVG-RevE 2016 ist 12 In Italien ist dabei jedoch die Auffassung herrschend, dass Art. 1917 Abs. 1 Cc das Kausalereignisprinzip zugrunde liegt, siehe nur etwa De Strobel/Ogliari, L’assicurazione, S. 656; Cass. sez. un. 6.5.2016 Nr. 9140 („condotte, generatrici di domande risarcitorie“), wiewohl begrifflich zuweilen – etwas verwirrend – von „loss occurence“ gesprochen wird, das als eines von „zwei“ Prinzipien dem Anspruchserhebungsprinzip gegenübergestellt wird; vgl. auch Delfini, ItaLJ 2018, S. 117 ff. Siehe weitergehend sogleich unten bei § 3 II. 13  Wo es heißt: „[…] fatto accaduto durante il tempo dell’assicurazione […]“. Siehe dazu auch etwa Donati/Volpe Putzolu, Manuale, S.171 ff. 14  Vgl. OGH RIS-Justiz RS0130549 (jüngst 7 Ob 137/15w, RdW 2016, S. 187): „Durch das Gesetz ist der Begriff ‚Versicherungsfall‘ nicht definiert. Zur Prüfung der Frage, ob und wann ein Versicherungsfall eingetreten ist, ist daher auf die Allgemeinen Versicherungsbedingungen zurückzugreifen“; BGH VersR 2014, S. 625. Vgl. auch Cass 14.3.2006 Nr. 5444, Giust. civ. 2006, I, S. 802; krit. Rossetti, Il diritto delle assicurazioni III, S. 32 f. 15 BerlKomm-VVG/Baumann, § 149 Rn. 155. Vgl. OGH 7 Ob 70/14s, SZ 2014/65 = RZ 2015, S. 40. 16  Z.B. in Art. 38 chVVG zur „Anzeigepflicht“. 17  Schaer, Versicherungsrecht, § 17 Rn. 50. Auch aus der Botschaft v. 7.11.2011 (BBl. 2011, 7705, 7788) zur ausgearbeiteten Gesamtrevision des schweizerischen Versicherungsvertragsgesetzes, deren Vorlage von den eidgenössischen Räten allerdings im Jahr 2013 zurückgewiesen worden ist, geht hervor, dass im Hinblick auf die Haftpflichtversicherung „eine gesetzliche Regelung des zeitlichen Geltungsbereichs nicht als erforderlich“ erscheine; überdies „schützt das Bundesgericht bei der Umschreibung des zeitlichen Geltungsbereichs die Vertragsfreiheit und geht bei Fehlen einer entsprechenden Vereinbarung vom Verursachungsprinzip aus.“ Vgl. BGE 100 II 403, 409 f., E. 4b („[…] le dommage doit […] être causé pendant la durée du contrat, la couverture de l’assurance dans le temps ne prend ainsi naissance qu’à partir de la conclusion du contrat. Le sinistre n’est couvert que si la faute de l’assuré – qui provoque le dommage et la réclamation du tiers – est commise à partir de ce moment. Cette solution est inhérente au système de l’assurance responsabilité civile.“); als überholt bezeichnet (leider ohne weiteren Hinweis) von Haller, Organhaftung und Versicherung, Rn. 466 Fn. 1074. 18  Siehe dazu bereits oben § 1 II. 1. 19  In Art. 55 Abs. 1 des im Jahr 2011 vom Eidgenössischen Parlament zurückverwiesenen Reformentwurf (siehe hierzu ebenfalls oben § 1 II. 1) war noch eine Nachhaftung von bis zu zehn Jahren vorgeschlagen worden. 20  Zum „Kausalereignisprinzip“ siehe unten § 3 II. 1. 21  Im erläuternden Bericht zur Vernehmlassungsvorlage (S. 35) wird die in der vorgeschla-

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diese Bestimmung nicht zum Nachteil des Versicherungsnehmers oder des Anspruchsberechtigten abänderbar.22 Von der halbzwingenden Geltung der Nachhaftungsregelung ausgenommen sind jedoch sämtliche Haftpflichtversicherungen, bei denen die während der Vertragsdauer geltend gemachten Ansprüche versichert sind (Art. 35c Abs. 2 lit. b chVVG-RevE 2016). 23 Der Versicherungsnehmer, der eine Versicherungsleistung beansprucht, muss in den einbezogenen Rechtsordnungen jedenfalls den Beweis über den Eintritt des Versicherungsfalls als anspruchsbegründende Voraussetzung ­führen. 24

II. Begriff der während der Versicherungszeit eintretenden „Tatsache“ Der allgemein gehaltene Begriff der „Tatsache“ (ital.: „fatto“; engl.: „fact“25) kann damit grundsätzlich alle gängigen, 26 regelmäßig in den AVB der Versicherer enthaltenen – zuweilen in Kombination miteinander verwendeten 27 – Definitionen des Versicherungsfalles umfassen, die als zeitliche Zurechnungsprinzipien 28 vom Verstoß über das Schadensereignis sowie die Feststellung des Scha-

genen Bestimmung geregelte Nachhaftung als „Teil des allgemeinen Verständnisses einer Versicherung“ bezeichnet. 22  Mit Ausnahme von bestimmten, in Art. 98a Abs. 2 chVVG-RevE 2016 aufgezählten, „professionellen Versicherungsnehmern“, wie etwa Vorsorgeeinrichtungen, anderen Versicherungsunternehmen, oder z.B. öffentlich-rechtlichen Körperschaften mit professionellem Risikomanagement. Ausgenommen sind im Übrigen Kredit-, Kautions- und Transportversicherungen, soweit es sich um Versicherungen von beruflichen oder gewerblichen Risiken handelt. 23  Vgl. auch den erläuternden Bericht zur Vernehmlassungsvorlage (S. 36). Zum „Anspruchserhebungsprinzip“ siehe unten § 3 II. 4. Art. 55 Abs. 2 lit. b des im Jahr 2011 vom Eidgenössischen Parlament zurückverwiesenen Reformentwurfes hatte die Ausnahme hingegen auf „die berufliche und gewerbliche Haftpflichtversicherung“ beschränkt. Freilich wird das „Anspruchserhebungsprinzip“ insbesondere bei Organhaftpflicht- sowie Berufshaftpflichtversicherungen vereinbart, Haller, Organhaftung und Versicherung, Rn. 467. 24 Siehe OGH RIS-Justiz RS0080003, RS0043438, RS0043563, zuletzt 7 Ob 67/15a, VersR 2016, S. 214 = RdW 2016, S. 114; BGH VersR 1967, S. 769; VersR 2012, S. 178, 182; Lange, D&O-Versicherung, § 9 Rn. 2. Vgl. BGE 130 III 321, wo auch dargelegt wird, dass dieser Beweis regelmäßig mit Schwierigkeiten verbunden ist, weshalb dem beweispflichtigen Anspruchsberechtigten insoweit eine Erleichterung zukommt, sodass er seiner Beweislast genügt, wenn er den Eintritt des Versicherungsfalles überwiegend wahrscheinlich zu machen vermag, sofern dem Versicherer nicht gelingt, den Hauptbeweis zu erschüttern. 25  Vgl. auch Art. 14:107(1) PEICL. 26  Siehe dazu sogleich unten § 3 II. 1.–4. 27  De Strobel/Ogliari, L’assicurazione, S. 658. 28  Haller, Organhaftung und Versicherung, Rn. 551; V. Ferrari, I contratti, S. 164.

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dens bis hin zur Anspruchserhebung29 reichen.30 Dies ist von Bedeutung, da in Haftpflichtfällen die schädigende Handlung und der Schadenseintritt sowie die Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen mitunter zeitlich weit auseinander liegen können.31 Auf diese Weise kann es etwa vorkommen, dass sich zwar das versicherte Risiko während der materiellen Versicherungsdauer verwirklicht, dessen Ursache jedoch in einem früheren Ereignis liegt, oder aber die Ursache in die Versicherungsdauer fällt, während sich das versicherte Risiko erst nach deren Ablauf realisiert.32 Insoweit ist also festzulegen, zu welchem Zeitpunkt der Versicherungsfall als verwirklicht anzusehen ist.33 Würde eine zeitpunktbezogene Definition des Versicherungsfalles in den AVB fehlen, müsste die Reichweite des Versicherungsschutzes – sofern bei Verbrauchergeschäften mit der EuGH-Rechtsprechung vereinbar34 – ggf. mittels Auslegung des Vertragszwecks ermittelt35 oder der Frage nachgegangen werden, ob etwa den oben36 angeführten Gesetzesstellen z.B. eines der im Folgenden behandelten zeitlichen Zurechnungsprinzipien zugrunde liegt,37 von dem die Parteien aber innerhalb eines gewissen Rahmens38 mittels Vereinbarung abweichen können.39

29 In Italien wird allerdings davon ausgegangen, dass das Anspruchserhebungsprinzip nicht vom Tatbestand des Art. 1917 Abs. 1 Cc erfasst ist, sondern es sich in diesem Fall um einen (grundsätzlich zulässigen) atypischen Vertrag handelt, Cass. 15.3.2005 Nr. 5624; Peccenini, in Galgano, Commentario compatto, Art. 1917 Nr. 1. 30 MünchKomm-VVG/Littbarski, § 100 Rn. 108; V. Ferrari, I contratti, S. 160. 31  Donati/Volpe Putzolu, Manuale, S.172 („[…] il sinistro, inteso come fatto dannoso, può a sua volta articolarsi in più ‚fasi‘ […]“). 32  Schauer, Versicherungsvertragsrecht, S. 160 f., 188. 33  Gandesbergen, Zuordnung, S. 34 f. 34  Siehe dazu unten § 4 IV. 35  Jabornegg, Risiko, S. 90; Grass-Palten, RdW 1993, S. 208; BerlKomm-VVG/Baumann, § 149 Rn. 156; OGH 7 Ob 62/08f, VR 2009, S. 38 = RdW 2009, S. 81 = ecolex 2009, S. 25. 36  Siehe bei § 3 I. 37 Vgl. Bruck/Möller/Koch, § 100 Rn. 8 ff. m.w.N. So liegt nach h.M. in Italien dem Art. 1917 Abs. 1 Cc das Kausalereignisprinzip zugrunde, Salandra, Dell’assicurazione, S. 330; Donati, Trattato II/1, S. 349; De Strobel/Ogliari, L’assicurazione, S. 656; vgl. Cass. 15.3.2006 Nr. 5624; Cass. 13.3.2014 Nr. 5791. 38  Dazu unten insb. § 4 III. 39  In diesem Sinne wird auch in Deutschland überlegt, ob § 100 dVVG Auffangcharakter (Verstoßprinzip) zuzubilligen ist, R. Koch, VersR 2014, S. 1277 (1282). So wird auch in der Schweiz bei Fehlen einer Vereinbarung vom Kausalereignisprinzip ausgegangen; siehe dazu die Botschaft v. 7.11.2011 (BBl. 2011, 7705, 7788) zu der jedoch von den eidgenössischen Räten zurückverwiesenen Gesamtrevision des dortigen Versicherungsvertragsgesetzes. In England wird offenbar – trotz mangelnder gesetzlicher Regelung – in den meisten Haftpflichtversicherungsverträgen, mit Ausnahme der Berufshaftpflicht, das Kausalereignis als Versicherungsfall vereinbart, Basedow u.a., PEICL, S. 294 Fn. 28.

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1. Kausalereignisprinzip In der Versicherungspraxis liegt beispielsweise vielen Berufshaftpflichtversicherungen das, auch als „Ursachenereignis-“ oder „Verstoßprinzip“ bezeichnete, sog. „Kausalereignisprinzip“ (engl.: „act committed“; ital.: „principio del fatto generatore“) zugrunde.40 Der Versicherungsfall tritt danach mit der (ersten) Pflichtverletzung ein, daher etwa mit dem Zeitpunkt eines Planungs- oder Beratungsfehlers,41 sodass Versicherungsschutz für während der Vertragslaufzeit verursachte Schäden besteht, die unter Umständen erst viele Jahre nach Vertragsbeendigung auftreten bzw. entdeckt werden.42 Hier kann eine sichere zeitliche Zuordnung des Versicherungsfalles schwierig, bei lange zurückliegenden Haftungsgründen mitunter undurchführbar sein.43 Für die Versicherer ergibt sich freilich ein erhebliches Spätschadensrisiko,44 sodass sie auch entsprechende (prämienwirksame) Rückstellungen bilden müssen,45 weshalb die Nachmeldefrist regelmäßig vertraglich – auf der Grundlage der AVB – begrenzt wird.46 Danach wären zwischen Beginn und Ablauf des Versicherungsvertrages begangene Verstöße versichert, soweit sie nicht später als z.B. fünf Jahre nach Vertragsablauf gemeldet werden.47 Fraglich ist damit allerdings, ob und ggf. wie einschränkend derartige Begrenzungen sein dürfen, ohne den vom Versicherten erwarteten Versicherungsschutz letzten Endes auszuhöhlen.48

40 Hk-VVG/Schimikowski, § 100 Rn. 11; MünchKomm-VVG/Littbarski, § 100 Rn. 112; Völkl/Völkl, ÖJZ 2008, S. 43 f. Zur Rechtsschutzversicherung siehe OGH RIS-Justiz RS0114209; RS0114001 (zuletzt OGH 7 Ob 109/18g, ZVers 2019, S. 28; 7 Ob 162/14w, ZFR 2015, S. 235; 7 Ob 176/15f, SZ 2015/126. Außerhalb Deutschlands, Österreichs und der Schweiz wird hingegen öfter auf das Anspruchserhebungsprinzip (dazu sogleich unten § 3 II. 4.) abgestellt, vgl. Schimikowski, VersR 2010, S. 1534. 41  Vgl. etwa Dißars, VersR 2009, S. 1340 ff. 42 Fenyves/Schauer/Reisinger, VersVG § 149 Rn. 12; De Strobel/Ogliari, L’assicurazione, S. 655 f. 43  Fenyves, JBl 2002, S. 205. 44  Jenssen, ZVersWiss 1987, S. 438. 45  Teichler, Berufshaftpflichtversicherungen, S. 170. Allerdings stehen nur die zum Zeitpunkt des Ursachenereignisses gültigen Deckungssummen zur Verfügung, Gandesbergen, Zuordnung, S. 39; zur sog. „Rückwärts-höher-Versicherung“, mit der für noch unbekannte Kausalereignisse gegen eine Zusatzprämie eine zeitlich rückwirkende Anpassung der Deckungssumme vereinbart werden kann, etwa Grams, AnwBl. 2003, S. 302. 46 Hk-VVG/Schimikowski, § 100 Rn. 11; Fenyves/Schauer/Reisinger, VersVG § 149 Rn. 18. 47  V.Rintelen, in Beckmann/Matusche-Beckmann, § 26 Rn. 214. Siehe z.B. Ziff. A 2.1 der Besonderen Bedingungen und Risikobeschreibungen für die Berufshaftpflichtversicherung von Architekten, Bauingenieuren und beratenden Ingenieuren (BBR/Arch, Stand Feb. 2016). 48 BerlKomm-VVG/Baumann, § 149 Rn. 156. AGB-rechtliche Bedenken etwa bei v.Rintelen, in Beckmann/Matusche-Beckmann, § 26 Rn. 215 f. m.w.N.; vgl. auch Klimke, VersR 2010, S. 293. Nach BGH r+s 2011, S. 386, muss gewährleistet sein, dass der Versicherungsneh-

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Zuweilen wird in den Bedingungen der Versicherungsschutz gegen allmählich, etwa aufgrund von Feuchtigkeits- oder Temperatureinwirkung, eintretende (Sach-)Schäden ausgeschlossen, weil es sich dabei um Gefahrenlagen handelt, deren Eintritt und Ablauf vielfach unberechenbar ist und die in den Folgen unübersehbar sind und bei denen der Nachweis des Schadensursprungs49 sowie der Verantwortlichkeit oft schwierig ist.50 Beispielsweise hat die österreichische Rechtsprechung eine derartige „Allmählichkeitsklausel“ nicht als gröblich benachteiligend eingestuft.51 In Deutschland wurden gegen die frühere52 Musterbedingung allerdings mitunter Bedenken wegen mangelnder Transparenz geäußert.53

2. Schadensereignisprinzip Vor allem Allgemeinen Haftpflichtbedingungen54 liegt vielfach das sog. „Schadensereignisprinzip“ (engl.: „loss occurence“; ital.: „principio della sopravvenienza del danno“) zugrunde.55 Unter Schadensereignis wird dabei der „äußere Vorgang“ verstanden, „der die Schädigung des Dritten und damit die Haftpflicht des Versicherungsnehmers unmittelbar56 herbeiführt“.57 Es wird auch mer den Ablauf der Ausschlussfrist nicht gegen sich gelten lassen muss, wenn ihn kein Verschulden trifft; vgl. OGH 7 Ob 22/10a, VR 2012, S. 36 = VersR 2011, S. 778 = RdW 2010,S. 513. 49  Vgl. etwa OGH 7 Ob 6/92, RdW 1993, S. 207, mit Anm. von Grassl-Palten. 50  B. Lorenz, in Heiss/Lorenz, VersVG, § 149 Rn. 32 ff. Siehe etwa in den Musterbedingungen des VVO den Art. 7 Nr. 11 AHVB Version 2012. So auch der Vorschlag des GDV in Ziff. 4 Abs. 1 Nr. 5 AHB 2004, während solche Schäden mittlerweile nach den dortigen Empfehlungen (vgl. schon Ziff. 7.14 AHB 2008) nicht mehr ausgeschlossen sind, sofern sie nicht durch eine Umwelteinwirkung i.S.v. Ziff. 7.10 (b) AHB hervorgerufen werden; siehe Matusche-Beckmann, in Beckmann/Matusche-Beckmann, § 27 Rn. 50. 51  OGH 7 Ob 25/85, VR 1987/17, mit Anm. von Jabornegg, der den vom OGH angelegten Prüfmaßstab der Vertragszwecksvereitelung als zu hoch kritisiert (zu Art. 7 Nr. 10 AHVB 1978); 7 Ob 15/92, EvBl 1993/51 (zu Art. 7 Nr. 9 AHVB 1986). Siehe ­K rejci, in Rummel/Lukas, § 879 Rn. 433; Schwimann/Kodek/Riedler, § 879 Rn. 44. 52  Siehe Fn. 50. 53  Schneider, in Beckmann/Matusche-Beckmann, § 24 Rn. 87; vgl. OLG Nürnberg VersR 2002, S. 967. 54  Siehe z.B. Art. 1 Ziff. 1.1 AHVB 2005 des VVO und ebenso Ziff. 1.1 AHB (Stand Feb. 2016) des GDV; vgl. auch Ziff. A1–3.1 der vom GDV neu strukturierten AVB PHV. 55 Hk-VVG/Schimikowski, § 100 Rn. 12. Zu Art 1 AHVB 2005 Maitz, AHVB/EHVB, S. 11 f. 56  Krit. zu diesem Begriff MünchKomm-VVG/Littbarski, § 100 Rn. 116; zu Bewertungsproblemen bei mehrgliedrigen Kausalketten Gandesbergen, Zuordnung, S. 44 f. m.w.N. 57 Fenyves/Schauer/Reisinger, VersVG § 149 Rn. 13; Armbrüster, Privatversicherungsrecht, Rn. 1700; OGH RIS-Justiz RS0081247; BGH NJW 2014, S. 2038 (Rn. 39 f.); grundlegend BGHZ 25, 34  = VersR 1957, S. 499; anders dann allerdings BGHZ 79, 76  = NJW 1981, S. 870, mit krit. Anm. etwa von Klingmüller, VersR 1981, S. 421.

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Folgeereignis genannt,58 das mit dem Eintritt des realen Verletzungszustandes gleichgesetzt wird.59 Für die Wirksamkeit des Versicherungsschutzes kommt es bei einer Klausel nach der Schadensereignistheorie sohin nicht darauf an, wann die Ursache (der Verstoß) gesetzt wurde, sondern auf den (während der materiellen Dauer der Versicherung liegenden) Zeitpunkt, an dem der Schaden eingetreten ist.60 Die Deckungspflicht ist aber grundsätzlich nur vereinbart, wenn dem Versicherungsnehmer eine in die Zeit vor dem Beginn der materiellen Versicherung fallende Ursache zum Zeitpunkt des Vertragsabschlusses noch nicht bekannt war.61 Während der Versicherungsfall in der Berufshaftpflichtversicherung zwar regelmäßig auf der Grundlage des Ursachenereignisprinzips ausgestaltet ist,62 liegt z.B. der zuweilen in den dazugehörigen Bedingungen enthaltenen „Auslandsklausel“,63 nach welcher der Versicherungsschutz für Haftpflichtansprüche „aus sich im Ausland auswirkenden Verstößen“ grundsätzlich ausgeschlossen ist, die Schadensereignistheorie zugrunde.64 Damit besteht die Deckungspflicht des Versicherers – unabhängig davon, wo die Ursache (der Verstoß) gesetzt wurde – dann, wenn sich der anspruchsbegründende Sachverhalt, mithin der unmittelbar zum Schaden führende Vorgang, im Verhältnis zwischen dem Versicherungsnehmer und dem Dritten zur Gänze im Inland verwirklicht hat.65

58  Zu „Serienschadensklauseln“ Schauer, Versicherungsvertragsrecht, S. 405; Büsken, NJW 2003, S. 1715. Siehe auch noch unten § 3 II. 4. 59 Prölss/Martin/Lücke, VVG § 100 Rn. 25. Nach BGHZ 25, 34 = NJW 1957, S. 1477, ist das Ereignis nicht mit dem Eintritt des Schadens gleichzusetzen, sondern diesem vorgelagert. 60 Bruck/Möller/Koch, § 100 Rn. 65; Schauer, Versicherungsvertragsrecht, S. 161. Vgl. OGH 7 Ob 17/16z, ZFR 2016, S. 492; 5 Ob 529/95, RIS-Justiz E40466. 61  Siehe z.B. Art. 4 Ziff. 1 AHVB des VVO. Wird in der trotz positiver Kenntnis unterlassenen Aufklärung eine (schuldhafte) Verletzung der vorvertraglichen Anzeigepflichten (vgl. etwa §§ 16 ff. VersVG; §§ 19 ff. dVVG) des Versicherungsnehmers gesehen, so entfällt die Leistungspflicht des Versicherers grundsätzlich nur dann, wenn er innerhalb eines Monats ab Kenntniserlangung von der Anzeigepflichtverletzung den Vertragsrücktritt erklärt, siehe Schauer, Versicherungsvertragsrecht, S. 405; nach ständiger Rspr. in Österreich kann sich der Versicherer jedoch auch ohne Vertragsauflösung auf Leistungsfreiheit berufen, wenn er von der Verletzung der Anzeigeobliegenheit erst nach dem Versicherungsfall erfahren hat, so zuletzt OGH 7 Ob 131/14m, ecolex 2015, S. 1032; hierzu auch Gruber, ZFR 2016, S. 134 f. 62  Siehe oben § 3 II. 1. 63  Bei vielen Produkten wird heute allerdings eine erweiterte Deckung angeboten, siehe v.Rintelen, in Beckmann/Matusche-Beckmann, § 26 Rn. 115, 250. Vgl. z.B. Ziff. A1-6.8 der neu strukturierten AVB BHV des GDV (Stand Feb. 2016). 64  So etwa nach Art. 6 Ziff. 1.3.1 AHTB des VVO. Vgl. zu Ziff. 7.9 AHB des GDV auch Schneider, in Beckmann/Matusche-Beckmann, § 24 Rn. 79. 65  OGH RIS-Justiz RS0081581 (zuletzt OGH 7 Ob 17/16z). Vgl. auch Garbes, Haftpflichtversicherung, Rn. 95 ff.

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3. Feststellungsprinzip Nachdem sich der Zeitpunkt des Folgeereignisses vielfach als schwer beweisbar herausgestellt hat,66 wird beispielsweise in Umweltschadens- bzw. Umwelthaftpflichtversicherungen eher das „Feststellungs-“ oder „Manifestationsprinzip“ (engl.: „discovery“; ital.: „manifestazione del danno“) verwendet.67 Danach tritt der Versicherungsfall mit der ersten nachprüfbaren Feststellung eines versicherten Schadens bzw. mit dem Zeitpunkt des erstmalig wahrnehmbaren Schadenseintritts ein.68 Die Deckungspflicht des Versicherers hängt auf diese Weise von der konkreten Schadensfeststellung (während der Vertragslaufzeit) bei demjenigen ab, der als Geschädigter auftritt und Haftpflichtansprüche geltend macht.69 Das Feststellungsprinzip begrenzt das Spätschadensrisiko für den Versicherer, wobei üblicherweise eine Nachmeldefrist von drei Jahren nach Beendigung des Versicherungsvertrages vereinbart wird.70

4. Anspruchserhebungsprinzip (Claims-made-Prinzip) Beispielsweise in der Vermögensschaden-Haftpflichtversicherung für Unternehmensleiter („D&O-Versicherung“) ist regelmäßig71 die erstmalige (schriftliche)72 Erhebung von Ansprüchen durch einen Dritten gegen eine versicherte Person als Versicherungsfall bestimmt (engl.: „claims made“; ital.: „a richiesta fatta“).73 Von der Versicherungsdeckung sind damit auch Versicherungsfälle 66 Hk-VVG/Schimikowski, § 100 Rn. 13; BerlKomm-VVG/Baumann, § 149 Rn. 173; De Strobel/Ogliari, L’assicurazione, S. 659. 67  Siehe z.B. Ziff. 8 AVB USV (Stand Feb. 2016) oder Ziff. 4 BBR Umwelteinwirkungen der GDV (Stand Sept. 2009); Art. 6 Ziff. 3.1.1 AHVB des VVO. Siehe aber auch etwa Art. 9 lit. A Nr. 2 AVB für die Betriebshaftpflichtversicherung 2012 des Schweizerischen Versicherungsverbands (SVV). 68  Armbrüster, Privatversicherungsrecht, Rn. 1704; Bruck/Möller/Koch, § 100 Rn. 68; Fenyves/Schauer/Reisinger, VersVG § 149 Rn. 14. 69 MünchKomm-VVG/Littbarski, § 100 Rn. 124; De Strobel/Ogliari, L’assicurazione, S. 656 f. 70 BerlKomm-VVG/Baumann, § 149 Rn. 157; Hk-VVG/Schimikowski, § 100 Rn. 13. Zwei Jahre nach Art. 6 Ziff. 3.3 AHVB des VVO, wobei sich der Vorfall während der Wirksamkeit des Versicherungsschutzes ereignen muss. 71  Schmitt, Organhaftung, S. 121. Vgl. Ramharter, D&O-Versicherung, S. 168 ff. 72  Siehe etwa Haller, Organhaftung und Versicherung, Rn. 557. Zu unterschiedlichen Fassungen der Definition in der Praxis Lange, D&O-Versicherung, § 9 Rn. 58 ff. Das OLG Düsseldorf, r+s 2013, s. 599, hat – ohne Grundlage in den zugrunde liegenden AVB – überdies die „ernsthafte“ Inanspruchnahme einer versicherten Person verlangt; siehe auch OLG Düsseldorf r+s 2014, S. 122, mit Anm. von Schimikowski; zu Recht krit. R. Koch, VersR 2013, S. 1525. Hintergrund dieses zusätzlichen Kriteriums dürfte vor allem die Gefahr kollusiven Zusammenwirkens etwa in Fällen der Innenhaftung sein, siehe Gruber/Mitterlechner/ Wax, wbl 2012, S. 18. 73 MünchKomm-VVG/Littbarski, § 100 Rn. 125; BerlKomm-VVG/Baumann, § 149

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Teil 2: Gerichtliche Inhalts- und Transparenzkontrolle

aufgrund von Pflichtverletzungen umfasst, die (grundsätzlich zeitlich unbegrenzt)74 vor Vertragsbeginn begangen wurden.75 Diese „Rückwärtsversicherung“ greift nach den üblicherweise getroffenen Vereinbarungen allerdings nur, wenn die Pflichtverletzung dem Versicherungsnehmer bzw. der versicherten Person bei Vertragsabschluss nicht bekannt war.76 Das Anspruchserhebungsprinzip erleichtert (normalerweise)77 die zeitliche Zuordnung des Versicherungsfalles78 und bringt für die Versicherer den Vorteil mit sich, dass dadurch das Spätschadenrisiko begrenzt wird.79 Die prinzipiell fehlende Nachhaftung bei Versicherungen auf dieser Basis birgt allerdings erhebliche Gefahren für den Versicherungsnehmer,80 weshalb die Vereinbarung von Nachmeldefristen (engl.: „extended reporting period“) angezeigt ist.81 Liegt mehreren Versicherungsfällen dieselbe82 Pflichtverletzung zugrunde (Serienschaden),83 bilden diese nach einer üblichen Ausprägung der sog. „SeRn. 158; OLG Frankfurt am Main VersR 2012, S. 432, 434; OGH 7 Ob 137/15w, RdW 2016, S. 187; Gruber, ZFR 2016, S. 236; Peccenini, in Galgano, Commentario compatto, Art. 1917 Nr. 1; Clarke, in Burrows, Rn. 13.70 (v); vgl. Cass. 15.3.2005 Nr. 5624. 74  Vgl. OLG München, VersR 2009, S. 1066 (1068) = r+s 2009, S. 327, mit Anm. von Schimikowski. In der Versicherungspraxis werden aber regelmäßig auch zeitliche Begrenzungen vereinbart, Carassale, Assicurazione, S. 247. 75 Hk-VVG/Schimikowski, § 100 Rn. 14; Haller, Organhaftung und Versicherung, Rn. 555; V. Ferrari, I contratti, S. 168 f. Zu den abweichenden Ausprägungen, nach denen Versicherungsschutz nur gewährt wird, wenn neben der Erhebung des Anspruchs auch die Begehung der Pflichtverletzung während der Dauer des Versicherungsvertrages stattgefunden hat (engl.: „claims made and occurence“), oder wenn die erfolgte Inanspruchnahme auch innerhalb der Vertragsdauer dem Versicherer gemeldet wurde (engl.: „claims made and reported“) siehe Bruck/Möller/Koch, § 100 Rn. 71 f.; De Strobel/Ogliari, L’assicurazione, S. 656. 76  Donati/Volpe Putzolu, Manuale, S. 173; Schauer, Versicherungsvertragsrecht, S. 406; vgl. auch McGee, The Modern Law of Insurance, Nr. 41.3. Zu dadurch möglichen Versicherungsschutzlücken bei Übergang vom vorigen auf den nächsten Versicherer siehe Basedow u.a., PEICL, S. 294 (Anm. C5). 77  Siehe allerdings sogleich zum „Serienschaden“. 78  Reisinger, RdW 2016, S. 101 f. 79 MünchKomm-VVG/Ihlas, Directors & Officers Versicherung, Rn. 141. 80 Hk-VVG/Schimikowski, § 100 Rn. 14; De Strobel/Ogliari, L’assicurazione, S. 661; Rossetti, Il diritto delle assicurazioni III, S. 42; Haller, Organhaftung und Versicherung, Rn. 563. 81  OLG München, VersR 2009, S. 1066 = r+s 2009, S. 327, mit Anm. von Schimikowski, ist eine Nachmeldefrist von einem Jahr ausreichend; in der Literatur wird eine längere (mindestens dreijährige) Frist verlangt, um eine Aushöhlung des Vertragszwecks zu vermeiden, Schimikowski, VersR 2010, S. 1533 ff.; R. Koch, VersR 2011, S. 295 ff. 82  Zur Ursachenidentität etwa Gandesbergen, Zuordnung, S. 174. 83  Im Rahmen der AGB-Inhaltskontrolle verlangt etwa die Rspr. in Deutschland, dass nur Versicherungsfälle auf diese Weise gebündelt werden, die in einem engen sachlichen und zeitlichen Zusammenhang stehen, siehe etwa Schimikowski, Versicherungsvertragsrecht, Rn. 408; Langheid/Grote, VersR 2005, S. 1175; vgl. auch Fausten, VersR 2018, S. 457 ff.

§ 3 Die Definition des Haftpflichtversicherungsfalles

339

rienschadenklausel“84 unabhängig von der Anzahl der Inanspruchnahmen einen einheitlichen Versicherungsfall, der grundsätzlich im Zeitpunkt des chronologisch ersten Ereignisses als eingetreten gilt.85 Damit wird auch verhindert, dass etwa durch Kündigung des Versicherers ein Folgeversicherungsfall aus der Deckung herausfällt.86 Die Einstandspflicht des Versicherers für mehrere Schadensereignisse einer Serie wird jedoch auf die einmalige Bereitstellung der vereinbarten maximalen Deckungssumme begrenzt, wobei der Serienschaden etwa bei kleinen Schadensummen für den Versicherungsnehmer aber auch vorteilhaft sein kann, weil ein ggf. vereinbarter Selbstbehalt nur einmal anfällt.87

III. Zwischenergebnisse den Principles of European Insurance Contract Law gegenübergestellt Der Versicherungsfall, also das wesentliche Ereignis, mit dessen Eintritt die Pflicht des Haftpflichtversicherers zur Ausgleichsleistung dem Grundsatz nach entsteht, ist in den einbezogenen Rechtsordnungen nicht ausdrücklich vom Gesetz definiert. Vielmehr muss anhand der im Einzelfall vereinbarten Allgemeinen Versicherungsbedingungen geklärt werden, welcher Vorgang sich – als Deckungsauslöser – während der Wirksamkeit des Versicherungsvertrages ereignen muss bzw. ob konkret ein Haftpflichtversicherungsfall eingetreten ist.88 Die Festlegung, zu welchem Zeitpunkt der Versicherungsfall als verwirklicht anzusehen ist, erweist sich freilich insofern als besonders bedeutend, als in Haftpflichtfällen die schädigende Handlung und der Schadenseintritt sowie die Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen mitunter zeitlich weit auseinander liegen können.89 Dabei stellen auf der Grundlage von AVB – zuweilen auch kombiniert – vereinbarte Versicherungsfalldefinitionen beispielsweise auf 84 

Siehe z.B. Ziff. 4.5 AVB-AVG des GDV. Grundlegend Fenyves, VR 6 (2015), S. 31 ff. 7 Ob 137/15w, RdW 2016, S. 187; BGH VersR 2003, S. 187 (zu Ziff. 3 III Nr. 2 Abs. 1 S. 3 AHB); Gruber, ZFR 2016, S. 236; Lange, D&O-Versicherung, § 9 Rn. 64; Fuhrer, FS Kramer, S. 827 ff. Siehe Schauer, Versicherungsvertragsrecht, S. 405, zu der etwa in auf dem Schadensereignisprinzip beruhenden Bedingungen mitunter zu findenden Vereinbarung (siehe z.B. Art. 4 Ziff. 2 AHVB des VVO), dass der Versicherer bei einem noch vor Vertragsabschluss eintretenden Schadensereignis für die späteren, während des Deckungszeitraums eintretenden Schadensfälle dennoch haftet, sofern dem Versicherungsnehmer bei Abschluss des Vertrages der Beginn der Serie nicht bekannt war und kein anderer Versicherungsschutz besteht („Subsidiaritätsklausel“). 86  Reisinger, RdW 2016, S. 101 f.; anders z.T. in Deutschland, siehe Hk-VVG/Schimikowski, AHB 19 Rn. 2 ff. m.w.N.; vgl. auch MünchKomm-VVG/Büsken, Allgemeine Haftpflichtversicherung, Rn. 133. 87  Vgl. etwa Thüsing, in Graf v. Westphalen/Thüsing, Geschäftsführerverträge, Rn. 163. 88  Siehe hierzu oben § 3 I. 89 § 3 II. 85  OGH

340

Teil 2: Gerichtliche Inhalts- und Transparenzkontrolle

den Zeitpunkt der Pflichtverletzung (Kausalereignis),90 des Schadensereignisses,91 der Feststellung des Schadens92 oder etwa der Anspruchserhebung93 ab. Fehlt jedoch die Vereinbarung eines solchen zeitlichen Zurechnungsprinzips, dann gehen die Gerichte in Italien und in der Schweiz vom Kausalereignis, also dem Zeitpunkt der ersten Pflichtverletzung, als Versicherungsfall aus. In Österreich und Deutschland steht hingegen, mangels Vereinbarung des wesentlichen Vertragsinhaltes, die für den Versicherungsnehmer regelmäßig besonders nachteilhafte Unwirksamkeit des Versicherungsvertrages im Raum, wiewohl dort ebenso angedacht wird, etwa § 100 dVVG Auffangcharakter zuzubilligen und auf diese Weise zum Kausalereignisprinzip, dem auch in England außerhalb der Berufshaftpflicht üblichen Kriterium, als Versicherungsfall zu gelangen, oder die Reichweite des Versicherungsschutzes durch Auslegung nach dem Vertragszweck zu ermitteln.94 In den „Principles of European Insurance Contract Law“ wird dagegen eine grundlegende Regelung des Haftpflichtversicherungsfalles auf Basis des Kausalereignisprinzips vorgeschlagen.95 Nach dem systematisch bei den Bestimmungen zur Haftpflichtversicherung angesiedelten Art. 14:107(1) PEICL besteht der Versicherungsfall („insured event“)96 darin, dass die Tatsache („the fact“), welche die Haftpflicht des Versicherten begründet („giving rise to the insured’s liability“), während des Haftungszeitraums des Versicherungsvertrages eintritt.97 Unter dem Begriff „Tatsache“ sind nach der Kommentierung freilich Handlungen („acts“), Unterlassungen („omissions“) sowie andere haftungsbegründende Umstände („other circumstances which give rise to liability“) zu verstehen.98 Um das mit dem Kausalereignisprinzip verbundene Spätschadensrisiko für den Versicherer zu begrenzen und damit überschaubar zu halten, wird in der Praxis vielfach (formularmäßig) eine Ausschlussfrist vereinbart, innerhalb welcher noch Schadensfälle nach Ende des materiellen Versicherungszeitraums nachgemeldet werden können.99 Auch nach dem in der Schweiz vorgeschlagenen Art. 35c Abs. 1 chVVG-RevE 2016 ist eine solche Begrenzung grundsätzlich

90 § 3

II. 1. II. 2. 92 § 3 II. 3. 93 § 3 II. 4. 94 § 3 II. 95  Basedow u.a., PEICL, S. 296 f. (Anm. C14). 96  „Versichertes Ereignis“ ist nach der allgemeinen Definition in Art. 1:201(2) PEICL die Verwirklichung des im Versicherungsvertrag bestimmten Risikos. 97  Für die von den Verfassern zur Verfügung gestellte, nicht authentische Übersetzung der Norm siehe Basedow u.a., PEICL, S. 501. 98  Basedow u.a., PEICL, S. 296 f. (Anm. C17). 99  Siehe dazu bereits oben § 3 II. 1. 91 § 3

§ 3 Die Definition des Haftpflichtversicherungsfalles

341

erlaubt, jedoch darf die Nachmeldefrist nicht weniger als fünf Jahre betragen.100 Nach der Rechtsprechung in Deutschland muss hingegen gewährleistet sein, dass der Versicherungsnehmer den Ablauf der Ausschlussfrist nicht gegen sich gelten lassen muss, wenn ihn kein Verschulden trifft.101 Eine solche Möglichkeit zur Begrenzung der Nachhaftung sieht Art. 14:107(1) PEICL indes nicht vor,102 sodass auch lange Zeit nach Vertragsbeendigung noch Ansprüche entstehen können, sofern später eingetretene Schäden auf Pflichtverletzungen beruhen, die während der Vertragslaufzeit begangen wurden.103 Allein bei Haftpflichtversicherungen für gewerbliche oder berufliche Zwecke können die Parteien den Versicherungsfall unter Bezugnahme auf andere Kriterien vertraglich definieren, was in der Kommentierung insbesondere damit begründet wird, dass im kommerziellen Bereich eher Langzeitrisiken gegeben seien und aufgrund der vielen in der Wirtschaftspraxis auftretenden unterschiedlichen Konstellationen kein Eingriff in die Vertragsfreiheit erfolgen solle.104 Definieren die Parteien solcher Haftpflichtversicherungsverträge jedoch auf der Grundlage von AVB den Versicherungsfall abweichend von dem in Art. 14:107(1) PEICL als Grundregel festgelegten Kausalereignisprinzip, dann unterliegen diese Vertragsinhalte der Inhaltskontrolle gemäß Art. 2:304 PEICL.105 Im Zusammenhang mit der Möglichkeit der Bezugnahme auf andere zeitliche Zurechnungskriterien führt Art. 14:107(1) PEICL explizit den vom Opfer erhobenen Anspruch als Beispiel an („such as the claim made by the victim“), was offenbar die – z.B. in der italienischen Rechtsprechung in der Vergangenheit unterschiedlich beurteilte106 – Frage vorweg positiv beantworten soll, ob dieses Kriterium zumindest grundsätzlich vereinbart werden darf.107 Aufgrund der besonderen Gefahren, die für den Versicherten mit dem Anspruchserhebungsprinzip verbunden sein können, normiert Art. 14:107(2) PEICL dafür jedoch besondere Regeln.108 Auch wenn die Vertragsparteien den Versicherungsfall unter Bezugnahme auf den vom Opfer geltend gemachten Anspruch definieren, müssen ihre Vereinbarungen demnach gewährleisten, dass auch für jene Ansprüche Deckung besteht, die auf einer während des ma100 

§ 3 I.

101 

Genauer zum halbzwingend ausgestalteten Schutzbereich der Norm siehe bereits oben

BGH r+s 2011, S. 386. Siehe auch oben § 3 II. 1. Zum grundsätzlich relativ zwingenden Charakter der Bestimmung siehe oben § 2 III. 103 Siehe Basedow u.a., PEICL, S. 295 (Anm. C15) („Even in those cases where a long time elapses between the act causing the damage and the occurrence of the loss […] the insured will expect to be covered by the insurance contract operative when the fact giving rise to the insured’s liability takes place“). 104  Basedow u.a., PEICL, S. 295 (Anm. C19). 105 So Basedow u.a., PEICL, S. 295 (Anm. C25). Siehe zur Missbrauchskontrolle nach Art. 2:304 PEICL unten § 4 V. 106  Siehe dazu unten § 4 II. 2. b). 107 Vgl. Basedow u.a., PEICL, S. 295 (Anm. C6). 108  Basedow u.a., PEICL, S. 295 (Anm. C20). 102 

342

Teil 2: Gerichtliche Inhalts- und Transparenzkontrolle

teriellen Versicherungszeitraums begangenen Pflichtverletzung beruhen, sofern sie innerhalb eines Zeitraums von nicht weniger als fünf Jahren nach Ende des vertraglichen Haftungszeitraumes erhoben werden. Dagegen ließ die Rechtsprechung in Deutschland bereits eine Nachmeldefrist von einem Jahr genügen,109 wiewohl die Lehre eine Aushöhlung des Vertragszwecks befürchtet, wenn nicht mindestens eine dreijährige Frist eingeräumt wird.110 Ist der Haftpflichtversicherungsfall auf Basis des Anspruchserhebungsprinzips definiert, dann besteht grundsätzlich auch für jene erhobenen Ansprüche Deckung, die auf Pflichtverletzungen beruhen, welche vor dem Versicherungszeitraum begangen wurden.111 Nach Art. 14:107(2) S. 2 PEICL kann der Versicherer diese Rückwärtsdeckung freilich – wie auch in den untersuchten nationalen Rechtsordnungen üblich112 – für jene Ansprüche vertraglich ausschließen, die auf Umständen beruhen, welche der Versicherungsnehmer oder die versicherte Person bei Vertragsabschluss bereits kannten oder kennen mussten und von denen zu erwarten war, dass sie Ansprüche begründen.113

109 

OLG München, VersR 2009, S. 1066 = r+s 2009, S. 327, mit Anm. von Schimikowski. Schimikowski, VersR 2010, S. 1533 ff.; R. Koch, VersR 2011, S. 295 ff. Siehe dazu bereits oben § 3 II. 4. 111  Basedow u.a., PEICL, S. 295 (Anm. C22) („The logic of a claims-made formula implies that there is anterior cover, namely for facts and even losses that preceded the insurance contract“). 112  Siehe oben § 3 II. 4. 113  Basedow u.a., PEICL, S. 295 (Anm. C23). 110 

343

§ 4 Gerichtliche AVB-Inhaltskontrolle Der zeitliche Umfang des Versicherungsschutzes wird damit maßgeblich durch die regelmäßig auf der Grundlage Allgemeiner Versicherungsbedingungen (AVB)1 vereinbarte Definition des Haftpflichtversicherungsfalles bestimmt, die vor allem dann besondere Bedeutung erlangt, wenn in einem Schadensfall das haftungsbegründende Verhalten, der Schadenseintritt, die Feststellung des Schadens und die Inanspruchnahme durch den Dritten zeitlich auseinanderfallen. 2 Die feinen Unterschiede zwischen den verschiedenen, mitunter auch kombiniert vereinbarten Definitionen3 des Versicherungsfalles in der Haftpflichtversicherung4 könnten, abhängig von ihrer Ausgestaltung, das Verständnis des durchschnittlichen Versicherungsnehmers ohne entsprechende Spezialkenntnisse übersteigen5 und unter Umständen sogar zu ungewöhnlichen Deckungseinschränkungen in zeitlicher Hinsicht führen.6 Aus der Sicht der in den einbezogenen Rechtsordnungen vorgesehenen Instrumente zur gerichtlichen Überprüfung von Standardvertragsbedingungen auf ihre inhaltliche Fairness und Transparenz7 stellt sich deshalb die Frage, welcher Gestaltungsspielraum den Versicherern bei der formularmäßigen Beschreibung des Haftpflichtversicherungsfalles offensteht.8 Dem gewählten funktionalen Ansatz entsprechend,9 ist zunächst ein Überblick über die Debatten zum Schutzzweck der richterlichen AGB-Inhaltskontrolle zu verschaffen und darauf aufbauend – in gebotener Kürze – danach zu fragen, inwieweit sich diese Legitimationsgrundlagen in den einbezogenen Rechtsordnungen auf die Ausgestaltung des (persönlichen und sachlichen) Kontrollbereiches niederschlagen (I.). In Bezug auf die Reichweite der AGB-Inhaltskontrolle sind für die Zwecke dieser Arbeit darüber hinaus besondere Beschränkungen des Kreises kontrollfähiger Klauseln eingehender zu unter­suchen (II.). Sodann ist zu fragen, welcher Maßstab bei der gerichtlichen Fairness­ 1 

Allgemein zu diesen „AGB der Versicherer“ siehe oben § 2 II. § 100 Rn. 64. Siehe hierzu oben § 3 I. 3  Siehe oben § 3 II. 4  Für eine grundlegende Einordnung siehe oben § 2. 5  Haller, Organhaftung und Versicherung, Rn. 569. 6  Schaer, Modernes Versicherungsrecht, § 16 Rn. 37; vgl. auch I. Faber, ÖJZ 2003, 791 ff. 7  Dazu unten § 5. 8  Schauer, in Fenyves/Kronsteiner/Schauer, VersVG-Novellen, § 178b Rn. 23. 9  Siehe oben bei Beschreibung des Untersuchungsgegenstandes II. 2 Bruck/Möller/Koch,

344

Teil 2: Gerichtliche Inhalts- und Transparenzkontrolle

prüfung anzulegen ist (III.) und welche Rechtsfolgen die Missbräuchlichkeit von Vertragsklauseln nach sich zieht (IV.).

I. Schutzzweck(e) und Anwendungsbereich der AGB-Inhaltskontrolle: ein Überblick 1. Gefahr systematischer Benachteiligung der anderen Vertragspartei Von einseitig vorgegebenen Standardvertragsbedingungen geht das Signal mangelnder Bereitschaft zur Berücksichtigung spezifischer Interessen des Vertragsgegners und in der Folge die Gefahr der systematischen Benachteiligung dieser anderen Partei aus.10 Fraglich ist deshalb zunächst, ob es überzeugende Gründe dafür gibt, dass die Gerichte nur dann zur Überprüfung von (vorformulierten) Vertragsbedingungen befugt sein sollen, wenn der Vertragspartner eines gewerbetreibenden Verwenders11 die Vereinbarung als Verbraucher abschließt.12 Ist dies nicht der Fall, so müsste der persönliche Schutzbereich der AGB-Inhaltskontrolle, zumindest im Grundsatz, unabhängig davon eröffnet sein, wie geschäftserfahren bzw. schutzbedürftig der Vertragspartner des Klauselverwenders ist oder welche intellektuellen Fähigkeiten er besitzt.13 Liegt die Rechtfertigung für die richterliche Klauselüberprüfung hingegen gerade darin, dass der (typisiert) unterlegene Verbraucher, mithin der Schwache gegen den Mächtigen geschützt werden muss, dann müsste sich konsequenterweise die Inhaltskontrolle eigentlich auf sämtliche, auch im Einzelnen ausgehandelte Klauseln erstrecken.14

10 Vgl. Fuchs, in Ulmer/Brandner/Hensen, AGB-Recht, Vorb. v. § 307 Rn. 26 ff.; Thouvenin, in BaK-UWG, Art. 8 Rn. 5. Siehe grundlegend Gillette, in De Geest, S. 115 ff. Zu den Funktionen von AGB Wurmnest, RabelsZ 82 (2018), S. 349 ff. 11  Im versicherungsvertragsrechtlichen Kontext ist regelmäßig der Versicherer als Organisator der Risikogemeinschaft der Verwender von AVB, mit deren Hilfe er in der Lage ist, allen Mitgliedern der Gemeinschaft Versicherungsschutz nach den gleichen Regeln anzubieten, Armbrüster, Privatversicherungsrecht, Rn. 116. 12 Vgl. Kötz, Europäisches Vertragsrecht, S. 201. Siehe zu diesem rollensoziologischen Ansatz m.w.H. auch Denkinger, Verbraucherbegriff, S. 113 ff. 13  Vgl. auch Lurger, Selbstverantwortung, S. 169. 14  Zur Definition von nicht individuell ausgehandelten Klauseln siehe etwa auch Wende­ horst, in Wendehorst/Zöchling-Jud, S. 100. Zur sog. „Ausbeutungstheorie (exploitation theory)“, wonach Gewerbetreibende dazu tendieren, ihre Marktmacht insbesondere mit Hilfe von einseitig vorgegebenen Standardbedingungen auszunützen, um ihre Verpflichtungen möglichst auf ihre Vertragspartner abzuwälzen, siehe etwa Schmolke, AcP 215 (2015), S. 368 f.; Kessler, 43 Colum. L. Rev. 631 f. (1943).

§ 4 Gerichtliche AVB-Inhaltskontrolle

345

2. Rechtfertigungsmodelle: Schwächerenschutz vs. Informationsasymmetrie So lassen sich in der Tat zwei gegensätzliche Theorien für die Rechtfertigung einer inhaltlichen Überprüfung von Vertragsbedingungen und dem damit einhergehenden Eingriff der Gerichte in die Vertragsinhaltsfreiheit anführen, die sich allerdings in verschiedenen Rechtsordnungen zum Teil auch überlappend durchgesetzt haben und auf diese Weise das Fundament für, je nach persönlichem bzw. sachlichem Anwendungsbereich, teils voneinander abweichende Kontrollinstrumente bilden:15 Das eine Modell zielt auf den Schutz einer bestimmten (typisierten), im Vergleich zum Vertragspartner ungleich „schwächeren“ Personengruppe ab. Danach wird ein professionell Handelnder in einer Position wirtschaftlicher, sozialer und intellektueller Übermacht gesehen, weshalb sich sein – zu privaten Zwecken agierender – Kunde letztlich den ihm vorgegebenen Klauseln unterwerfen muss, weil ihm keine Chance zum Verhandeln bleibt.16 Mit der jeweiligen Verbraucherdefinition wird hierbei eine eher künstliche Abgrenzung zwischen – typisiert, mithin (aus Gründen der Rechtssicherheit) auch wenn im konkreten Fall ein Bedürfnis nicht gegeben ist17 – schutzwürdigen und anderen Personengruppen geschaffen, wobei sich etwa Klein- und Mittelbetriebe oftmals zumindest in einer ähnlich unterlegenen Position wie Konsumenten befinden.18 Die andere, ökonomisch fundierte Konzeption geht hingegen von einer ungleichen Verteilung von Informationen, konkret über die Vertragskonditionen, aus.19 Danach kann der Verwender von Standardvertragsbedingungen den mit ihrer Erstellung verbundenen Aufwand und somit die Transaktionskosten auf eine Vielzahl von Verträgen verteilen. 20 Dagegen steht der Überprüfungs-, Vergleichs- und Verhandlungsaufwand seines Vertragspartners typischerweise in 15 

Hellwege, EuCML 2015, S. 132 ff. Kötz, JuS 2003, S. 210, schon aufgrund des Umstandes, „dass AGB auch dort ohne jeden Widerstand hingenommen werden, wo unter den Verwendern scharfer Wettbewerb besteht, der Kunde daher „König“ ist und keine Rede davon sein kann, dass er sich einer erdrückenden wirtschaftlichen Übermacht gegenübersieht.“ 17  Hellwege, JZ 2015, S. 1132. 18  Schulte-Nölke, EuCML 2015, S. 138. 19  Schwartze, FS Eccher, S. 1102 f.; De Strobel/Ogliari, L’assicurazione, S. 79 f. („[…] la motivazione ci sembra che, più modernamente, vada rettificata in quella di una intrinseca delicatezza delle pattuizioni considerate in se stesse, più che in relazione al vecchio concetto del rapporto di forze dei contraenti […]“); Katz, Standard form contracts, S. 502 ff.; Trebilcock, The Limits, S. 121 ff. 20  Leyens/Schäfer, AcP 210 (2010), S. 783; Ben-Shahar, ERCL 2009, S. 1; Adams, BB 1989, S. 781 ff.; Herresthal, in Wagner, S. 192. Krit. in Bezug auf das Vielzahlkriterium Buz, AcP 219 (2019) S. 16 ff. m.w.N. 16 Krit.

346

Teil 2: Gerichtliche Inhalts- und Transparenzkontrolle

keiner Relation zu dem dadurch für ihn erreichbaren Vorteil, weshalb er vernünftigerweise davon Abstand nimmt. 21 Die sich daraus ergebende strukturelle Informationsasymmetrie trifft prinzipiell rational handelnde Konsumenten wie Geschäftsleute gleichermaßen.22 Sie verursacht ein partielles Versagen des Marktmechanismus, 23 weil angesichts der (rationalen) Ignoranz der Kunden jeder wirtschaftliche Anreiz für die Anbieter zum Offerieren von angemessenen Vertragsbedingungen entfällt. 24 Mit der Verwendung von AGB geht somit eine situativ bedingte Gefährdung der inhalt­lichen Ausgewogenheit des Vertrages einher.25 Die Rechtfertigung für die richterliche Korrektur ist deshalb, ohne Rücksicht auf die sozialen Rollen der Vertragspartner, 26 in der Kompensation von Funktionsdefiziten der Privatautonomie zu sehen. 27 Mit Hilfe des zwingenden AGBRechts sorgt daher der Gesetzgeber für eine bestimmte Mindestqualität der Standardvertragsbedingungen. 28 In Österreich wird betont, dass der Gesetzgeber mit der Konkretisierung ­ BGB die Rechtsprechung dazu verder AGB-Inhaltskontrolle in § 879 Abs. 3 A 21  Trakman, 38 Pub. Cont. L.J. 195 (2008) („Market-conscious consumers make the informed choice not to study fine print clauses because of the transaction cost of doing so, ­coupled with the low probability that such knowledge will subsequently be required“); Whittaker, ERCL 2011, S. 375; Eisenberg, Cognition and contract, S. 287; Kötz/­Flessner, European Contract Law I, S. 139, 144; siehe schon Kötz, Gutachten A, 50. DJT, S. A33; zu einer entsprechenden empirischen Untersuchung Bakos/Marotta-Wurgler/Trossen, 43 J. Legal Stud. 1 (2014). 22  Kötz, Europäisches Vertragsrecht, S. 201 („Die Regel, dass niemand etwas tut, was zu tun sich nicht lohnt, gilt für jeden rational handelnden Menschen, ganz gleich, ob er Verbraucher oder auch Geschäftsmann ist“); Jauernig/Stadler, BGB, § 305 Rn. 1 („Wissen hilft idR aber auch nicht weiter [weder dem Privat- noch dem Kaufmann], weil häufig die gleichen AGB in der gesamten Branche verwendet werden“); Jansen, ZEuP 2010, S. 85; Kieninger, ZEuP 1996, S. 481 ff. Speziell zum Versicherungsrecht De Strobel/Ogliari, L’assicurazione, S. 84 („[…] la dottrina si orienta nell’identificare la debolezza della parte tutelata in una „debolezza conoscitiva“ che può ritrovarsi indipendentemente ed a prescindere dal rapporto di potenzialità economica […]“); die auf mangelnde Kenntnisse zurückzuführende schwächere Position des Versicherungsnehmers betont auch Reichert-Facilides, RabelsZ 34 (1970), S. 519; die für den Versicherungsnehmer fast unlösbare Aufgabe, die Bedingungen unterschiedlicher Versicherer miteinander zu vergleichen, unterstreicht Schauer, Versicherungsvertragsrecht, S. 82. 23 Siehe Kosche, Contra proferentem, S. 189 f. Thouvenin, in BaK-UWG, Art. 8 Rn. 14, ortet zwischen Konsumenten und gewerblichen AGB-Verwendern „meist eine noch grössere Informationsasymmetrie als zwischen verschiedenen Unternehmern“. 24  Wagner, in Blaurock/Hager, Obligationenrecht, S. 34. 25  Fuchs, in Ulmer/Brandner/Hensen, AGB-Recht, Vorb. v. § 307 Rn. 27. Dazu, dass Kunden die negativen Auswirkungen von Klauseln vielfach auch unterschätzen, siehe Korobkin, 70 U. Chi. L. Rev. 1203 ff. (2003); Gillette, in De Geest, S. 120 f. 26  Wagner, in Blaurock/Hager, Obligationenrecht, S. 36. 27  Fuchs, in Ulmer/Brandner/Hensen, AGB-Recht, Vorb. v. § 307 Rn. 30; siehe auch Stöckli, FS Hänni, S. 411 f. 28  Kötz, JuS 2003, S. 213.

§ 4 Gerichtliche AVB-Inhaltskontrolle

347

anlasst hat, ihr Verständnis des von der Generalklausel des § 879 Abs. 1 Alt. 2A ­ BGB vorgesehenen Verstoßes gegen die guten Sitten für den Fall der Verwendung von Standardvertragsbedingungen weiterzuentwickeln. 29 Bei einem Vertragsabschluss unter Verwendung von AGB liege ein typischer Fall einer „Ungleichgewichtslage“ vor,30 weil die Willensfreiheit der anderen Vertragspartei regelmäßig „verdünnt“ sei.31 Der mit den AGB konfrontierte Vertragspartner sei nämlich normalerweise in seiner Willensbildung eingeengt,32 da er sich zumeist den AGB fügen oder in Kauf nehmen muss, dass ihm der Verwender ansonsten den Vertragsabschluss verweigert.33 In dem Aufdrängen benachteiligender vertraglicher Nebenbestimmungen durch den typischerweise überlegenen Vertragspartner bei Verwendung von AGB wird ein Missbrauch der Privatautonomie gesehen.34 Rein subjektive Argumente tragen für die Legitimation einer AGB-Inhaltskontrolle im allgemeinen Zivilrecht, wie ausgeführt, freilich nicht. Führt man die „Überlegenheit“ des Klauselverwenders aber letztlich auf seinen Informationsvorsprung bezüglich der vorgefertigten Klauseln und den infolgedessen fehlenden Konditionenwettbewerb unter den verschiedenen Anbietern zurück, so liegt der Theorie der verdünnten Willensfreiheit und dem Ansatz des AGBRechts als Marktversagensrecht eine vergleichbare systematische Überlegung zugrunde.35

3. Reichweite des (persönlichen und sachlichen) Kontrollbereiches in den einbezogenen Rechtsordnungen Ausgehend von diesen unterschiedlichen Schutzzweck-Konzeptionen ist im Folgenden ein Überblick über die Reichweite der AGB-Inhaltskontrolle in den einbezogenen Rechtsordnungen zu verschaffen, indem deren Schutzbereich so-

29 

­K rejci, in Rummel/Lukas, § 879 Rn. 367. In der Schweiz spricht auch Pichonnaz, Liber amicorum Stauder, S. 330 f., von strukturellem Ungleichgewicht zwischen den Vertragsparteien. 31 KBB/Bollenberger, § 864a Rn. 1. 32  Besonders problematisch ist die Situation, wenn in einem ganzen Wirtschaftszweig praktisch einheitliche Bedingungen verwendet werden, sodass ein möglicher Kunde auch kaum auf einen anderen Vertragspartner ausweichen kann, Thouvenin, in BaK-UWG, Art. 8 Rn. 5. 33  OGH 7 Ob 173/10g, ÖBA 2011, S. 751 = RdW 2011, S. 657 = ZIK 2012, S. 118. Bollenberger, ÖBA 2016, S. 26 ff., ortet jedoch „beiderseitig verdünnte Willensfreizeit“ in manchen Branchen bzw. bei gewissen Geschäftstypen, bei denen der Gesetzgeber die Unternehmer zur Erstellung standardisierter Vertragsbedingungen drängt. 34  OGH 7 Ob 201/12b, RdW 2013, S. 210 = ÖBA 2013, S. 759 = VR 2013, S. 24 = VbR 2013, S. 24, mit Anm. von Leupold. 35  Piekenbrock nach Maier, ÖBA 2016, S. 132. 30 

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Teil 2: Gerichtliche Inhalts- und Transparenzkontrolle

wohl in persönlicher als auch in sachlicher36 Hinsicht in der gebotenen Kürze angesprochen wird. Der in allen EU-Mitgliedstaaten umgesetzten, auf eine Mindestharmonisierung im Bereich der AGB-Kontrolle abzielenden Klauselrichtlinie liegt diesbezüglich ein Kompromiss zugrunde.37 Die Richtlinie sieht Missbrauch nur dort, wo von einem Unternehmer (auch für einen Einzelvertrag)38 vorformulierte Vertragsbestimmungen entgegen dem Gebot von Treu und Glauben zum Nachteil des Verbrauchers39 ein erhebliches und ungerechtfertigtes Missverhältnis der vertraglichen Rechte und Pflichten verursachen.40 Sie nimmt allerdings Klauseln von ihrem Schutzbereich aus, die von den Parteien im Einzelnen ausgehandelt wurden.41 So liegt nach dem EuGH die Rechtfertigung für den besonderen Schutz des Verbrauchers im Bereich einseitig vorformulierter Vertragsinhalte in der – auf Erfahrungsdefizite des Konsumenten zurückgehenden – asymmetrischen Informationslage gegenüber dem unternehmerisch handelnden Klauselverwender.42 Entsprechend kennt etwa das italienische Recht auch nach Umsetzung der europarechtlichen Vorgaben in den Art. 33 ff. Ccons keine generelle gesetzliche Norm für die Inhaltskorrektur missbräuchlicher, einseitig vorformulierter Vertragsbestimmungen.43 Vielmehr ist dort die AGB-Inhaltskontrolle als reines Verbraucherschutzrecht ausgestaltet.44 Dagegen verfolgen sowohl Österreich als auch Deutschland einen umfassenderen Schutzansatz.45 In diesen beiden Rechtsordnungen wird, jedenfalls im Grundsatz, nicht danach unterschieden, wie geschäftserfahren bzw. schutzbedürftig der Vertragspartner des AGB-Klauselverwenders ist oder welche intellektuellen Fähigkeiten er besitzt.46 36  Zu

besonderen Beschränkungen des Kreises kontrollfähiger Klauseln siehe darüber hinaus unten § 4 II. 37  Wagner, in Blaurock/Hager, Obligationenrecht, S. 34. 38  Was allerdings über den mit der Marktversagenstheorie erklärbaren Schutzbereich hinausgeht, Hellwege, EuCML 2015, S. 131. Für die Praxis im Versicherungsbereich kommt dieser Erweiterung jedoch keine besondere Bedeutung zu, da bereits die erforderliche Risikokollektivbildung den Abschluss vieler Verträge zu gleichen Bedingungen verlangt, Armbrüster, Privatversicherungsrecht, Rn. 467. 39  Zum Verbraucher- und Unternehmerbegriff siehe etwa Heiderhoff, Europäisches Privatrecht, Rn. 187 ff. 40 Krit. Kieninger, ZEuP 1996, S. 481 f. 41  Riesenhuber, Europäisches Vertragsrecht, Rn. 605. 42  EuGH 15.1.2015, Rs. C-537/13, Birut ė Šiba/Ar ū nas Devė nas, ECLI:EU:C:2015:14. 43  Abgesehen von einer zaghaften Nutzbarmachung des Redlichkeitsgebots (Art. 1175, 1375 Cc) durch die Rechtsprechung, siehe dazu auch oben Teil 1 § 3 III. 3 b). 44 Als veraltete Konzeption bezeichnet von De Strobel/Ogliari, L’assicurazione, S. 79 f., 84. Zum Verbraucherbegriff etwa Cass. 12.3.2014 Nr. 5705, Mass. Giust. civ. 2014; Cass. 23.9.2013 Nr. 21763, Mass. Giust. civ. 2013. 45 BeckOK-BGB/Becker § 310 Rn. 2. 46  Ulmer/Schäfer, in Ulmer/Brandner/Hensen, AGB-Recht, § 310 Rn. 4; ­K rejci, in Rummel/Lukas, § 879 Rn. 367.

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In der Schweiz ist der persönliche Anwendungsbereich der offenen AGB-Inhaltskontrolle gemäß § 8 chUWG hingegen mittlerweile47 auf Konsumentenverträge48 beschränkt.49 Damit ist der Versicherungsnehmer einer privaten Haftpflichtversicherung in den Schutzbereich einbezogen, während etwa bei einer Berufshaftpflichtversicherung nur die bereits bisher praktizierte „verdeckte Inhaltskontrolle“50 Anwendung findet.51 Dies wird teils sehr kritisch gesehen, teils mit abweichenden Bedürfnissen des unternehmerischen Wirtschaftsverkehrs gerechtfertigt.52 Das schweizerische Recht kennt jedoch keinen einheitlichen Verbraucherbegriff und so findet sich auch im Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb keine Legaldefinition.53 Es gibt deshalb auch Stimmen, die für die Einordnung eines Vertrages als Verbrauchergeschäft nicht auf den Verwendungszweck der Leistung,54 sondern auf die persönliche Schutzbedürftigkeit des AGB-Übernehmers abstellen wollen,55 um auf diese Weise u.U. auch zu beruflichen Zwecken handelnde Versicherungsnehmer in den Schutzbereich einzubeziehen.56 Der Gedanke des rollenspezifischen Verbraucherschutzes schlägt sich – entsprechend Art. 3 Abs. 3 Klausel-RL57 – allerdings auch in Deutschland 47  Im Unterschied zu der vor 1.7.2012 in Geltung stehenden Fassung, Martin, Jb.J.ZivRWiss. 2012, S. 295 f. Siehe zur zeitlichen Anwendbarkeit des Art. 8 chUWG auch Walker, Kontrolle, S. 168 ff. Nach dem vorgeschlagenen Art. 33 OR 2020 sollte der Anwendungsbereich der AGB-Inhaltskontrolle dagegen nicht auf b2c-Verträge beschränkt werden, Kern/ Bettinger, ZEuP 2014, S. 572. Der im Vorentwurf der Expertenkommission zur Totalrevision des chVVG aufgenommene Vorschlag eines neuen, für sämtliche AGB geltenden Art. 20a OR wurde hingegen gar nicht in den, mittlerweile ebenfalls zurückgewiesenen, Gesetzesvorschlag v. 21.1.2009 (siehe bereits oben § 1 II. 1.) aufgenommen, krit. Thouvenin, in ­BaK-UWG, Art. 8 Rn. 67 m.w.N.; vgl. in einem obiter dictum BGE 135 III 1, E. 2.2. 48  Siehe hierzu bereits oben Teil 1 § 3 II. 3. 49  Siehe etwa Schmid, ZBJV 2012, S. 7; Huguenin, Obligationenrecht, Rn. 635; Martin, Jb.J.ZivRWiss. 2012, S. 297; a.A. Hollinger-Hagmann, Jusletter 20.2.2012, Rn. 25. 50  Siehe oben Teil 1 § 3 II. 1. 51 So Stöckli, BR 4/2011, S. 187; Schmid, ZBJV 2012, S. 19. Siehe auch Koller-Tumler, in Kramer, Konsumentenschutz, S. 89. 52  Siehe auch die am 23.9.2014 mit dem Ziel einer Erweiterung des Anwendungsbereiches von Art. 8 chUWG auf sämtliche Verträge im schweizerischen Nationalrat eingebrachte parlamentarische Initiative Nr. 14.440 (Beat Flach), die nach der Kommission für Rechtsfragen des Nationalrates nun am 2.2.2016 auch von der gleichnamigen Kommission des Ständerates positiv behandelt wurde; vorgeschlagener abgeänderter Text: „Unlauter handelt insbesondere, wer allgemeine Geschäftsbedingungen verwendet, die in Treu und Glauben verletzender Weise ein erhebliches und ungerechtfertigtes Missverhältnis zwischen den vertraglichen Rechten und den vertraglichen Pflichten vorsehen.“ 53  Brunner, Konsumentenverhalten, S. 11 ff. 54  Siehe aber Fuhrer, in Luterbacher, S. 5 m.w.N. Vgl. zur Privathaftpflichtversicherung BGer 5C.181/2003. 55  Stöckli, SJZ 2012, S. 506. 56  Jenny, Inhaltskontrolle, S. 35. 57 Dazu Riesenhuber, Europäisches Vertragsrecht, Rn. 605.

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Teil 2: Gerichtliche Inhalts- und Transparenzkontrolle

(§ 310 Abs. 3 Nr. 2 BGB)58 und Österreich (§ 6 Abs. 2 KSchG)59 in einer Erweiterung der Inhaltskontrolle nieder, indem in diesem Segment nicht nur Standardverträge,60 sondern auch vorformulierte Einzelvertragsklauseln61 in den Schutzbereich einbezogen werden.62 Im Bereich des Versicherungsrechts ist dabei für das Vorliegen der Verbrauchereigenschaft auf den Versicherungsnehmer als Vertragspartner des AVB-Verwenders und nicht auf den Versicherten abzustellen.63 Mit Ausnahme von konkret benannten Klauseln, die selbst dann für ungültig befunden werden, wenn sie von den Parteien des Verbrauchervertrages im Einzelnen ausgehandelt wurden (siehe etwa in Österreich § 6 Abs. 1 KSchG,64 in 58 Jauernig/Stadler, § 310 Rn. 7 f., auch dazu, dass nach § 310 Abs. 3 Nr. 1 BGB selbst von (neutralen) Dritten vorgeschlagene Standardbedingungen im Verbrauchergeschäft als AGB gelten und inhaltskontrollfähig sind. 59  Selbst eine analoge Anwendung des § 879 Abs. 3 ­A BGB, der auf – nicht legal definierte (siehe aber zu dem § 305 Abs. 1 S. 1 BGB entsprechenden Vielzahlerfordernis nach der Auslegung etwa, ­A BGB-ON/Graf, § 864a Rn. 1; grundlegend OGH 7 Ob 89/08a, EvBl 2008, S. 765 = JBl 2008, S. 789 = RdW 2008, S. 580; das danach, entsprechend BGH NJW 1988, S. 410, auch erfüllt ist, wenn der Verwender die Klausel immer wieder bloß aus dem Gedächtnis reproduziert) – Allgemeine Geschäftsbedingungen abstellt (ein Unterschied zum ebenfalls verwendeten Begriff „Vertragsformblatt“ besteht nicht, OGH 7 Ob 207/04y, ÖBA 2005, S. 207; zur Verwendung von Textbausteinen OGH 6 Ob 206/12f, Zak 2013, S. 140), auf vorformulierte Einzelverträge wird erwogen, ­K rejci, in Rummel, § 879 Rn. 372; siehe Schwimann/ Kodek/Riedler, § 879 Rn. 41. Zum Verbraucherbegriff jüngst Kronthaler/Schwangler, RdW 2016, S. 249. 60  Darunter fallen im Versicherungsbereich regelmäßig auch etwa vorgedruckte Teile von Antragsformularen, Armbrüster, Privatversicherungsrecht, Rn. 469. 61  Auch nach dem in der Schweiz vorgeschlagenen Art. 33 OR 2020 würde keine tatsächliche oder geplante mehrfache Verwendung der Klausel verlangt, Kern/Bettinger, ZEuP 2014, S. 572. Krit. gegenüber dem Vielzahlkriterium nach § 305 Abs. 1 BGB ist Buz, AcP 119 (2019) 1 ff. 62  Gem. § 310 Abs. 3 Nr. 3 BGB sind bei der Bestimmung der Unangemessenheit einer Klausel – abweichend vom abstrakt-generalisierenden Maßstab nach § 307 Abs. 1, 2 BGB – bei Verbrauchergeschäften ferner die Begleitumstände des Vertragsschlusses zu berücksichtigen, Fuchs, in Ulmer/Brandner/Hensen, AGB-Recht, Vorb. v. § 307 Rn. 28, 50; dies betrifft z.B. die vorhandene oder mangelnde Geschäftserfahrung des Verbrauchers oder etwa die Erläuterung bzw. Bagatellisierung des Klauselinhalts durch den Verwender, PWW/Berger, § 310 Rn. 12; für eine Ausnahme im Bereich von AVB, da hier ein beiderseitiges Interesse an einer Gleichförmigkeit der Konditionen bestehe, ist hingegen Prölss/Martin/Armbrüster, VVG, 1. Einleitung Rn. 122. 63  Adelmann, Grenzen, S. 41. Im Rahmen der §§ 307, 310 BGB wird auch ins Kalkül zu ziehen sein, ob es sich um private bzw. kleingewerbliche Risiken oder um kommerzielle Großrisiken handelt, Baumann, VersR 1991, S. 496 f. Zum Unternehmerbegriff rvgl. Springob, Der verbraucherrechtliche Unternehmerbegriff, S. 44 ff. 64  Zur Ausstrahlungswirkung über den persönlichen Anwendungsbereich hinaus siehe etwa OGH RIS-Justiz RS0016850 („§ 6 Abs 1 KSchG hat über die Verbraucherverträge hinaus Bedeutung, weil er erkennen lässt, welche Vertragsregelung der Gesetzgeber für ungültig erachtet, wenn ungleich starke Vertragspartner einander gegenüberstehen.“); dazu Lukas, JBl 2011, S. 778 f.; Riedler, ZR I AT, Rn. 13/26.

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Italien Art. 36 Abs. 2 Ccons),65 sind derartige Individualvereinbarungen66 dagegen nicht der gerichtlichen Inhaltskontrolle unterworfen (§ 305 Abs. 1 S. 3 BGB; § 6 Abs. 2 KSchG; Art. 34 Abs. 4 Ccons).67 Im Grunde gilt eine Vertragsbestimmung allerdings nur dann als „ausgehandelt“, wenn sie von den Parteien im Zuge ihrer Verhandlungen tatsächlich geändert wurde,68 oder sofern ebendiese bestimmte Klausel vom Verwender bei den Vertragsverhandlungen immerhin deutlich erkennbar zur Disposition gestellt wurde und dies seinem Vertragspartner auch bewusst war.69 Dagegen unterliegen in England prinzipiell selbst Individualvereinbarungen der Inhaltskontrolle,70 und zwar sowohl nach dem auf Verbraucherverträge71 anzuwendenden „Consumer Rights Act 2015 (CRA)“,72 als auch – sieht man 65 

Zum zwingenden Charakter der Norm siehe etwa Gentili, Contr. 2006, 2, S. 159. Vgl. die Definition in Art. 3 Abs. 2 Klausel-RL. 67  Dazu etwa Pierazzi, in Rolli, Codice, Art. 34 Nr. 8 m.w.N. Zur Schweiz Jenny, Inhaltskontrolle, S. 26. 68  Anders zur Klausel-RL Riesenhuber, Europäisches Vertragsrecht, Rn. 605 Fn. 18. Eine Klauseländerung im Zuge der Verhandlungen als bevorzugtes, jedoch nicht ausschließliches Indiz sahen etwa Trib. Milano 29.3.2002, F. it. 2002, I, S. 2859; GP Strambino 26.6.1997, Giur. it. 1998, S. 48. 69 Siehe etwa Kötz, Europäisches Vertragsrecht, S. 202; Hellwege, Allgemeine Geschäftsbedingungen, S. 571; ­A BGB-ON/Graf, § 864a Rn. 4/1; Lukas, JBl 2011, S. 783 f.; Vonkilch, wobl 2012, S. 219 f. m.w.H.; Riedler, ZR I AT, Rn. 13/32; Pierazzi, in Rolli, Codice, Art. 34 Nr. 8; Cian, Stud. iur. 1996, S. 417; Koller, Art. 8 UWG, S. 32 f.; Kramer, in BK-OR, Art. 1 Rn. 182. Vgl. BGH MittBayNot 2011, S. 44, mit Anm. von Häublein/ Moussa; OGH 2 Ob 22/12t, ÖBA 2013, S. 364; 7 Ob 154/13t, RdW 2014, S. 64 = VbR 2014, S. 52 = JBl 2014, S. 177 = NZ 2014, S. 175 = ÖBA 2015, S. 521, mit krit. Anm. von Kellner, ÖBA 2015, S. 475; 2 Ob 20/14a, wobl 2016, S. 141; Cass 26.9.2008 Nr. 24262, Mass. Giust. civ. 2008, 9, S. 1402, verlangt tatsächliche, individuelle und ernsthafte Verhandlungen. Nach BGer 28.11.2002, 4P.135/2002, E 3.3., ist entscheidend, „ob […] der Urheber mit dem Vertragspartner zumindest in einer Weise über den Inhalt verhandelt hat, dass das Verhandlungsergebnis einem individuell ausgehandelten Einzelvertrag gleichgestellt werden kann“. 70  Vgl. hierzu Beale, 27 J. Consum. Policy 292 f. (2004). Sect. 65 CRA, wonach dem Unternehmer die Freizeichnung von der Haftung für schuldhafte Körperverletzung oder Tötung untersagt wird, findet gem. sect. 66(1)(a) CRA auf Versicherungsverträge jedoch keine Anwendung, dazu etwa Chitty, Contracts II, Rn. 42-088 a.E. Siehe überdies zur Einschränkung auf vertragliche Nebenabreden unten § 4 II. 2. 71  Vgl. sect. 61(1) CRA; zu den Definitionen von „trader“ und „consumer“ siehe sect. 2(2) und (3) CRA, dazu etwa Barry u.a., Blackstone’s Guide, Rn. 2.14 ff.; erweiternd zum früheren Rechtszustand wird der Verbraucherschutz bereits dann zuerkannt, wenn eine natürliche Person überwiegend („mainly“) nicht zu gewerblichen Zwecken kontrahiert, vgl. Chitty, Contracts II, Rn. 38-353. Zur Kritik in England an der Beschränkung des Schutzbereiches auf Verbraucher gerade für den Bereich des Versicherungsvertragsrechts siehe etwa Adelmann, Grenzen, S. 53 f. m.w.N. Umfasst sind auch Mitteilungen an den Verbraucher („consumer notice“), siehe sect. 61(4) CRA, und einbezogen ist ebenso der (Umgehungs-)Fall, dass auf die Konsumentenrechte in einem Vertragsverhältnis („main contract“) durch eine andere Vereinbarung („secondary contract“), selbst wenn diese kein Verbrauchervertrag ist, negativ eingewirkt wird, siehe sect. 72 CRA. 72  Das Gesetz geht damit über die von der Klausel-RL (siehe deren Art. 8) angeordnete 66 

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von der wichtigen Bestimmung in sect. 3 UCTA ab73 – nach dem für den unternehmerischen Rechtsverkehr bedeutenden,74 im Wesentlichen Freizeichnungsklauseln betreffenden „Unfair Contract Terms Act 1977 (UCTA)“.75 Während früher eine Überlappung des UCTA mit den nun aufgehobenen „Unfair Contract Terms in Consumer Contracts Regulations 1999 (UTCCR)“ gegeben war,76 wurde mittlerweile eine Abstimmung der persönlichen Anwendungsbereiche der beiden Acts vorgenommen, sodass der Unfair Contract Terms Act 1977 nun keine Sonderbestimmungen für Verbraucherverträge mehr enthält.77 Nachdem die grundlegenden Schutzvorschriften des Unfair Contract Terms Act 1977, konkret sect. 2 und 3 UCTA, gemäß sect. 1(2) i.V.m. Schedule 1(1)(a) UCTA jedoch keine Anwendung auf Versicherungsverträge finden,78 wird der Fokus im Folgenden allein auf dem Consumer Rights Act 2015 liegen.

Mindestharmonisierung hinaus, Chitty, Contracts II, Rn. 38-349 f.; Twigg-­Flesner, ZEuP 2019, S. 194. Auch nach französischem oder belgischem Verbraucherrecht sind individuell vereinbarte Klauseln grundsätzlich der Inhaltskontrolle unterworfen, Kötz, Europäisches Vertragsrecht, S. 204. Anders noch nach altem englichem Recht gem. Reg. 5(1) ­U TCCR. 73  Danach sind gewisse Vertragsbestimmungen über die Haftung unwirksam, sofern sie nicht „vernünftig“ („reasonable“) sind, siehe dazu Macdonald, in Burrows/Peel, S. 164 ff., wobei diese Kontrolle jedoch nur dann erfolgt, wenn es sich um Standardklauseln der anderen Vertragspartei handelt, siehe etwa Stomps, Methodik, S. 213. Eine Legaldefinition für „standard terms“ fehlt, es liegt aber grundsätzlich keine Standardvertragsklausel vor, wenn sie von den Parteien speziell ausgehandelt wurde, The Flammar Pride, [1990] 1 Lloyd’s Rep. 434, 438; siehe auch Yuanda (UK) Co Ltd v Ww Gear Construction Ltd [2010], 1 CLC 491; Hadley Design Associates v Westminster, [2003] EWHC 1617 (TCC); beständige oder gewöhnliche Nutzung der Klausel ist für die Einordnung als Standardklausel nicht erforderlich, wenn schon die Umstände des Vertrages für eine solche Qualifikation sprechen, wobei im Übrigen auch branchenübliche, etwa von Handelsorganisationen entworfene Klauseln darunter subsumiert werden können, siehe Macdonald, Exemption Clauses, 120 f. 74  Die wesentlichen Schutzbestimmungen des UCTA gelangen allerdings bei b2b-Geschäften dann nicht zur Anwendung, wenn das Recht eines Teils des Vereinigten Königreichs lediglich deshalb maßgeblich ist, weil es kollisionsrechtlich gewählt wurde (sect. 27 UCTA), oder sofern die Parteien einen „international supply contract“ gem. sect. 26 UCTA geschlossen haben. Eine ähnliche Regelung findet sich auch im niederländischen Recht (siehe Art. 6:247 Burgerlijk Wetboek), Kötz, Europäisches Vertragsrecht, S. 202 f. Fn. 28; Kieninger, FS Blaurock, S. 177. 75  Riefa, EuCML 2015, S. 18. Vgl. auch Graf von Berstorff, Einführung, S. 89. 76 Was als unbefriedigend empfunden wurde, Twigg-Flesner, in DiMatteo/Hogg, S. 435. 77  Cartwright, Contract Law, S. 227. Dies war bereits in den Vorarbeiten zum CRA empfohlen worden, siehe UCT-Advice 2013, Rn. 1.6. 78  Lawson, Exclusion Clauses, Nr. 7.12; Chitty, Contracts I, Rn. 15-117; Vogenauer, in Triebel u.a., § 1 Rn. 139.

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II. Beschränkung des Kreises kontrollfähiger Klauseln Aufbauend auf die oben dargestellten Grundkonzeptionen, sind im Folgenden besondere sachliche Grenzen der rechtlich legitimierten Intervention der Gerichte in die Vertragsinhaltsfreiheit zu behandeln.79 Dies betrifft einerseits gesetzeswiederholende („deklaratorische“) Klauseln (1.) sowie andererseits Abmachungen über den Hauptgegenstand des Vertrages, wobei in den einbezogenen Rechtsordnungen, zumal für den Bereich des Versicherungsvertragsrechts, weitgehend umstritten ist, wie weit diese Ausnahme von der richterlichen Wirksamkeitskontrolle reicht (2.).

1. Gesetzeswiederholende („deklaratorische“) Klauseln Die vom Gesetzgeber erlassenen Rechtsvorschriften selbst werden in den meisten Rechtsordnungen nicht zum Gegenstand richterlicher Inhaltskontrolle gemacht.80 So sind auch nach Art. 1 Abs. 2 Klausel-RL solche Vertragsbestimmungen von der Inhaltskontrolle ausgenommen, die lediglich eine – auch dispositive81 – geltende, kraft objektiven Rechts ohnehin auf das Vertragsverhältnis anwendbare Rechtsvorschrift,82 einschließlich der Bestimmungen und Grundsätze internationaler Übereinkommen, zutreffend wiedergeben oder nachbilden („deklarieren“).83 Entsprechend sind in Deutschland jene Klauseln nach – dem insoweit klarstellenden84 – § 307 Abs. 3 S. 1 BGB kontrollfest, die lediglich eine für den Sachverhalt einschlägige gesetzliche Regelung bzw. einen allgemeinen, etwa 79 Vgl.

Fuchs, in Ulmer/Brandner/Hensen, AGB-Recht, § 307 Rn. 7 f. Heiderhoff, Europäisches Privatrecht, Rn. 378 f.; Fuchs, in Ulmer/Brandner/Hensen, AGB-Recht, § 307 Rn. 17. 81  Vgl. ErwGr. 13 S. 2 Klausel-RL. 82  Nach ErwGr. 14 Klausel-RL haben die Mitgliedstaaten jedoch dafür zu sorgen, dass in ihren Rechtsvorschriften keine missbräuchlichen Bestimmungen vorhanden sind, weshalb die Frage aufgeworfen wurde, ob Rechtsvorschriften durch richtlinienkonforme Auslegung zu korrigieren sind, die – wären sie einseitig vorgegebene Vertragsbedingungen – als missbräuchlich gelten würden, MünchKomm-BGB/Wurmnest, § 307 Rn. 11. Kontrollfähig ist eine Klausel, die nach Vertragsschluss infolge eines Eingriffs des nationalen Gesetzgebers in den Vertrag einbezogen wird, EuGH 20.9.2018, C-51/17, OTP Bank und OTP Faktoring, ECLI:EU:C:2018:750. 83 Siehe De Strobel/Ogliari, L’assicurazione, S. 91. Vgl. EuGH 21.11.2002, Rs. C-473/00, Cofidis, ECLI:EU:C:2002:705. Bedingt durch die unterschiedliche Ausgestaltung der staatlichen Rechtsordnungen können auf der Grundlage einer solchen Bestimmung jedoch für dieselbe Klausel u.U. abweichende Ergebnisse erzielt werden, je nachdem welchem nationalen Recht der Vertrag untersteht, Staudinger/Coester, BGB, § 307 Rn. 308. Vgl. Nassall, WM 1994, S. 1651. 84  Die Norm drückt also nur Selbstverständliches aus, Billing, Bedeutung, S. 3 f. m.w.N. 80 

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aus § 242 BGB entwickelten Rechtsgrundsatz85 völlig inhaltsgleich86 wiedergeben.87 Ob eine Vertragsbestimmung von Rechtsvorschriften abweicht, ist dabei durch einen Rechtsvergleich zu ermitteln, mithin die durch die Klausel gestaltete Rechtslage derjenigen gegenüberzustellen, die allein aus den einschlägigen gesetzlichen Normen hervorginge.88 Als kontrollfrei wurde beispielsweise die AVB-Klausel eines Kapitallebensversicherungsvertrages eingestuft, nach welcher der Rückkaufswert und die Umwandlung in eine beitragsfreie Versicherung nach den anerkannten Regeln der Versicherungsmathematik berechnet werden, nachdem damit lediglich die Regelungen aus §§ 174 Abs. 2, 176 Abs. 3 a.F. dVVG wiedergegeben wurden.89 Manche vertreten die Meinung, dass rechtsdeklaratorischen Klauseln schon gar kein AGB-Charakter zukomme.90 Nach herrschender Meinung findet deren Ausnahme von der Inhaltskontrolle ihre Begründung jedoch vor allem darin, dass für solche Klauseln gar kein (anderer) normativer Kontrollmaßstab vorhanden ist, an dem sie gemessen werden könnten.91 Überdies müsste, würde eine solche Klausel für missbräuchlich befunden, gemäß § 306 Abs. 2 BGB paradoxerweise an ihre Stelle wieder die (gleichlautende) gesetzliche Regelung treten.92 In Österreich ist die inhaltliche Abweichung einer AGB-Klausel von den ansonsten heranzuziehenden gesetzlichen Normen – im Unterschied zu den anderen einbezogenen Rechtsordnungen – keine maßgebliche Voraussetzung für ihre Inhaltskontrollfähigkeit.93 Vielmehr wird diesem Umstand allein im Rahmen der Beurteilung Bedeutung beigemessen, ob die Klausel i.S.v. § 879 Abs. 3 ­ABGB gröblich benachteiligend für den Vertragspartner des Verwenders ist.94 So werden auch einseitig vorformulierte Vertragsbestimmungen, die dem VersVG entsprechen, nicht schon wegen einer Übereinstimmung mit der rechtlichen Regelung der Inhaltskontrolle entzogen und auch nicht ohne weiteres als wirksam eingestuft.95 85 

Siehe Jauernig/Stadler, BGB, § 307 Rn. 14. BGH ZIP 2001, S. 1052, 1053; Fuchs, in Ulmer/Brandner/Hensen, AGB-Recht, § 307 Rn. 25. 87 BeckOK-BGB/Schmidt, § 307 Rn. 73. 88  BGH WM 2015, S. 643 (Rn. 13). 89  LG Stuttgart VersR 1998, S. 1406, 1407. 90  So etwa Niebling, BB 1984, S. 1713; nur bzgl. zwingender Rechtsvorschriften Dylla-­ Krebs, Schranken, S. 52 ff.; a.A. Staudinger/Coester, BGB, § 307 Rn. 289. 91  Fuchs, in Ulmer/Brandner/Hensen, AGB-Recht, § 307 Rn. 17. 92  Adelmann, Grenzen, S. 98. 93  OGH 6 Ob 13/16d, RdW 2016, S. 394 = JBl 2016, S. 533 = ÖBA 2016, S. 446, mit Anm. von Bollenberger/Kellner. 94  Graf, ÖJZ 2015, S. 302 f. 95  OGH 7 Ob 2137/96g, VersE 1705 = VR 1997/429 = ecolex 1999, S. 157 = VersR 1997, S. 1427. 86 

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In Italien werden gemäß Art. 34 Abs. 3 Ccons ausdrücklich jene Klauseln als nicht inhaltlich benachteiligend für den Vertragspartner des Verwenders eingestuft, die gesetzliche96 – sowohl zwingende als auch dispositive97 – Regelungen wiedergeben98 oder Bestimmungen und Grundsätze internationaler Übereinkommen, bei denen sämtliche Mitgliedstaaten der EU oder die Europäische Union selbst Vertragsparteien sind,99 zutreffend nachbilden.100 Von der Rechtsprechung wird die Norm vor dem Hintergrund gesehen, dass diese deklarierten Rechtsvorschriften auch ohne ihre Aufnahme in den Vertragstext für das betreffende Vertragsverhältnis gelten würden.101 So wurden etwa AVB-Klauseln als kontrollfrei bzw. nicht benachteiligend angesehen, nach denen – entsprechend Art. 1900 Abs. 1 Cc – Schadensfälle vom Versicherungsschutz ausgenommen sind, die vom Versicherungsnehmer oder vom Versicherten vorsätzlich oder grob fahrlässig verursacht worden sind.102 In England nimmt sect. 73 CRA „deklaratorische“ Vertragsbestimmungen vom Anwendungsbereich des Teil 2 CRA und damit jenes Abschnitts aus, der die Regelungen über die Überprüfung von unfairen Klauseln („unfair terms“) enthält.103 Kontrollfrei sind nach sect. 73(1) CRA alle Vertragsklauseln, die bindende Rechtsvorschriften oder Verwaltungsvorschriften („mandatory statutory or regulatory provisions“)104 sowie Bestimmungen oder Grundsätze internationaler Übereinkommen, bei denen das Vereinigte Königreich oder die EU Vertragsparteien sind,105 widerspiegeln  96  So Trib. Roma 4.2.2002, F. it. 2002, I, S. 2829; Trib. Bari 25.3.2002, F. it. 2002, I, S. 2827; Trib. Palermo 3.2.1999, F. it. I, 1999, S. 2085; siehe etwa Bin, Contr. impr. Europa 1996, S. 451; Minervini, Dei contratti, S. 53, nach dem der italienische Gesetzgeber i.S.v. Art. 8 Klausel-RL ein höheres Schutzniveau vorgesehen habe; für eine weitere Auslegung der Norm hingegen noch Trib. Roma 2.8.1997, F. it. 1997, I, S. 3010; siehe auch etwa Carbone, Corr. giur. 1996, S. 1307; Morelato, in Franzoni, Art. 34 Nr. 3 m.w.N.  97  De Nova, Riv. dir. priv. 1996, S. 224.  98  Nach manchen sogar dann, wenn die Normen zwischenzeitlich aufgehoben oder abgeändert worden sind, Valle, Contr. impr. 2000, S. 797; a.A. Sirena, in Gabrielli/Minervini, S. 166. Jedenfalls nicht, wenn andere verbraucherschützende Normen mit der Vertragsgestaltung umgangen werden sollen, Cass. 23.2.2007 Nr. 4208; Cass. 28.6.2005 Nr. 13890.  99  Umstritten ist, ob eine Ratifikation in Italien eine Voraussetzung bildet; dagegen etwa Napolitano, in Studi in onore di Pietro Rescigno, S. 595; a.A. Cian, Stud. iur. 1996, S. 425. 100  Siehe etwa Pierazzi, in Rolli, Codice, Art. 34 Nr. 6 m.w.N. 101  Trib. Cagliari 27.8.2002, Riv. giur. sa. 2004. 102  App. Roma 4.7.2002, F. it. 2002, I, S. 2823. 103  Peel, Law of Contract, Rn. 23–068. Die Ausnahme bestand im Übrigen schon nach Reg. 4(2) UTCCR. 104  Darunter fallen – nach einer zu Reg. 4(2) UTCCR ergangenen Entscheidung – auch „terms implied at common law“, Baybut v Eccle Riggs Country Park Ltd, unreported November 2, 2006 Ch. D. 105  Nach dem Wortlaut von Reg. 4(2) UTCCR waren, noch weitreichender, sämtliche Klauseln kontrollfrei, die das Recht irgendeines EU-Mitgliedstaates wiedergeben, siehe dazu Adelmann, Grenzen, S. 90 f.

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(„reflect“).106 Davon sind nach der Klarstellung in sect. 73(2) CRA – wie in Deutschland und Italien – auch Regeln umfasst, die nach der Rechtsordnung zwischen den Vertragsparteien gelten, wenn nichts anderes vereinbart wurde.107 In der Schweiz sind Allgemeine Geschäftsbedingungen, die den Regelungsgehalt gültiger gesetzlicher Bestimmungen wörtlich oder sinngemäß unverändert wiedergeben, ebenso wie in Deutschland, Italien und England, der richterlichen Inhaltskontrolle i.S.v. Art. 8 chUWG entzogen.108 Dies gilt freilich nur für solche „deklaratorischen“ Vertragsklauseln, welche die ohnehin geltende Rechtslage in jeder Hinsicht zutreffend nachbilden.109 Sollte der vorgeschlagene Art. 35c Abs. 1 chVVG-RevE 2016 Gesetz werden,110 wäre folglich auch eine Klausel, welche die in dieser Bestimmung vorgegebene Regelung der Nachhaftung gleichlautend wiedergibt, nicht der AGB-Inhaltskontrolle nach Art. 8 chUWG unterworfen. Eine einseitig vorformulierte Vertragsklausel, die eine für den Sachverhalt einschlägige gesetzliche Regelung zutreffend wiedergibt oder nachbildet, ist somit sowohl in Deutschland und England als auch in der Schweiz von der offenen gerichtlichen Inhaltskontrolle ausgenommen. Ähnlich ist in Italien ausdrücklich festgelegt, dass solche „deklaratorischen“ Klauseln nicht inhaltlich benachteiligend für den Vertragspartner des Verwenders sind. Die inhaltliche Abweichung einer AGB-Klausel von der geltenden Rechtslage spielt auch in Österreich nur im Rahmen der Beurteilung ihrer Missbräuchlichkeit eine Rolle, wobei jedoch eine dem Gesetz entsprechende Vertragsbestimmung offenbar nicht allein deshalb von vornherein als fair eingestuft wird.

2. Abmachungen über den Hauptgegenstand des Vertrages AGB-Klauseln, die Art, Inhalt und Umfang der zu erbringenden Leistung oder Gegenleistung festlegen oder das Äquivalenzverhältnis zwischen diesen versprochenen Hauptleistungspflichten betreffen, werden in den einbezogenen Rechtsordnungen grundsätzlich nicht der richterlichen AGB-Inhaltskontrolle unterworfen.111 In diesem Bereich fehlt es an einem normativen Kontrollmaß106 

Chitty, Contracts II, Rn. 38-357. Vgl. entsprechend ErwGr 13 Klausel-RL. 108  Jenny, Inhaltskontrolle, S. 27. Mit dem übrigen Recht vereinbare Gesetzesbestimmungen sollen grundsätzlich nicht Gegenstand richterlicher Kontrolle sein, vgl. Art. 5 Abs.1 der Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft, siehe dazu OFK-Biaggini, BV Art. 5 Rn. 7, 12 f. 109  Wandt/Baier, in Fuhrer/Weber, S. 75 f. 110  Siehe oben § 3 I. 111  Riesenhuber, GS Wolf, S. 124 f.; Thouvenin, in BaK-UWG, Art. 8 Rn. 94 ff. 107 

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357

stab.112 Ferner ist die Schutzbedürftigkeit des Vertragspartners des Klausel-Verwenders nicht gegeben, da von ihm erwartet werden darf, dass er in Bezug auf Preis und Leistung hinreichend aufmerksam ist.113 Überdies stünde eine materielle Angemessenheitskontrolle dieser Vertragsinhalte im Widerspruch zu marktwirtschaftlichen Prinzipien.114 Für diese Regelungsinhalte existieren keine Rechtsvorschriften, die im Falle der Unwirksamkeit an ihre Stelle treten könnten.115 Grundsätzlich muss es deshalb Sache der Parteien bleiben, etwa den Versicherungsschutz und die dafür zu bezahlende Prämie zu vereinbaren.116 Darüber hinausgehend kommen in der Vertragspraxis jedoch eine ganze Reihe leistungsrelevanter Klauseln vor, für die weder auf einen fehlenden rechtlichen Vergleichsmaßstab, noch auf eine funktionierende Marktregulierung verwiesen werden kann.117 Ohnedies greift die Ausnahme vom Schutzbereich der AGB-Inhaltskontrolle regelmäßig118 nur dann, wenn diese Leistungs- und Preisbestimmungen in einer für den Durchschnittskunden ausreichend klaren und verständlichen Weise ausgestaltet sind.119 In diesem Sinne bezieht sich die gerichtliche Missbrauchskontrolle gemäß Art. 4 Abs. 2 Klausel-RL nicht auf Klauseln, die den Hauptgegenstand des Vertrages oder das Äquivalenzverhältnis zwischen den versprochenen Leistungen betreffen,120 sofern die jeweiligen Vertragsbestimmungen im konkreten Fall transparent formuliert sind.121 Diese Ausnahme vom Schutzbereich der Richtlinie will der EuGH als solche jedoch eng ausgelegt wissen.122 Als „Hauptgegen112 

Dylla-Krebs, Schranken, S. 118 f. Hellwege, Allgemeine Geschäftsbedingungen, S. 576 f. 114  Brandner/Ulmer, 28 CML Rev. 656 (1991); Fuchs, in Ulmer/Brandner/Hensen, AGB-Recht, § 307 Rn. 18. 115  Loos, Review, S. 81; siehe aber Zhou, ERCL 2010, S. 25. 116  Fuhrer, Privatversicherungsrecht, Rn. 8.85. 117 Staudinger/Coester, BGB, § 307 Rn. 310. 118 In Österreich von § 879 Abs. 3 A ­ BGB nicht ausdrücklich verlangt, siehe dazu noch unten § 5 I. 119  Vgl. etwa De Strobel/Ogliari, L’assicurazione, S. 87. Weitergehend unten bei § 5. 120  Der EuGH ist jedoch vom spanischen Tribunal Supremo mit der Frage befasst worden, ob das mitgliedsstaatliche Recht – angesichts der Mindeststandardklausel des Art. 8 Klausel-RL – auf die in Art. 4 Abs. 2 Klausel-RL niedergelegte Ausnahme von Hauptgegenstand und Äquivalenzverhältnis von der Inhaltskontrolle verzichten kann. GA Trstenjak hat das spanische Recht mit der Klausel-RL vereinbar, einen Verstoß gegen die Wirtschaftsverfassung für nicht justiziabel gehalten und hat dessen Vereinbarkeit mit einem unionsrecht­ lichen Grundprinzip der Vertragsfreiheit gar nicht geprüft. Der EuGH ist ihr darin im Wesentlichen gefolgt, EuGH 3.6.2010, Rs. C-484/08, Caja de Ahorros, ECLI:EU:C:2010:309; dazu ­Bredol, GPR 2010, S. 138 ff.; krit. etwa Riesenhuber, in ders., Selbstverantwortung, S. 234 f. 121  EuGH 16.11.2010, Rs. C-76/10, Pohotovosť , EU:C:2010:685 (Rn. 72). Vgl. zu alldem Laimer, ZEuP 2018, S. 450 ff. 122 EuGH 30.4.2014, Rs. C-26/13, Kásler und Káslerné Rábai, ECLI:EU:C:2014:282 113 

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Teil 2: Gerichtliche Inhalts- und Transparenzkontrolle

stand des Vertrages“ i.S.d. Art. 4 Abs. 2 Klausel-RL sind nach dem Gerichtshof demnach nur Klauseln einzuordnen, die unter Berücksichtigung des tatsächlichen und rechtlichen Vertragskontexts die für das Wesen der in Frage stehenden Abmachung kennzeichnenden Hauptleistungen festlegen,123 während reine Nebenabreden nicht darunter zu subsumieren sind.124 Dabei ist es nach der Rechtsprechung des EuGH125 für den Versicherungsvertrag wesenhaft, dass sich der Versicherer gegen Zahlung einer Prämie verpflichtet, dem Versicherten beim Eintritt des Versicherungsfalls die vertraglich vereinbarte Leistung zu erbringen.126 Gerade beim (Rechts-)Produkt Versicherung,127 dessen Inhalt durch eine verbale Leistungsbeschreibung geprägt ist, erfolgt auch die Umschreibung der Hauptleistungspflichten, jedenfalls im Massengeschäft, regelmäßig in AVB, um auf diese Weise gleichartige Regelungen im jeweiligen Risikokollektiv von Versicherungsnehmern zu gewährleisten.128 Die deutschsprachige Fassung des 19. Erwägungsgrundes der Klausel-RL legt im Übrigen dar, dass bei Versicherungsverträgen jene Vertragsbestimmungen nicht als missbräuchlich beurteilt werden, mit denen das versicherte Risiko und die Verpflichtung des Versicherers deutlich festgelegt oder abgegrenzt werden, sofern129 (in der englischen Fassung jedoch: „since“)130 diese Einschränkungen bei der Berechnung der vom Verbraucher gezahlten Prämie Berücksichtigung finden.131 Der deutschsprachige (und auch etwa der italienische) Text legt demnach nahe, dass Risikobeschreibungen zwar der Inhaltskontrolle zugänglich sind, aber der Umfang ihrer Überprüfung insoweit reduziert ist, als die Klausel nicht als missbräuchlich eingestuft werden kann, sobald die Einschränkung des übernommenen Risikos eine niedrigere Prämie zur Folge hat. Es ist je(Rn. 42); 26.2.2015, Rs. C-143/13, Matei, ECLI:EU:C:2015:127 (Rn. 49). Krit. Pfeiffer, NJW 2014, S. 3071. 123  EuGH 3.6.2010, Rs. C-484/08, Caja de Ahorros, ECLI:EU:C:2010:309 (Rn. 34). 124 EuGH 30.4.2014, Rs. C-26/13, Kásler und Káslerné Rábai, ECLI:EU:C:2014:282 (Rn. 50); 26.2.2015, Rs. C-143/13, Matei, ECLI:EU:C:2015:127 (Rn. 54). 125  Wofür das Gericht auf seine Judikatur zu dem – sehr weiten – umsatzsteuerrechtlichen Begriff des „Versicherungsumsatzes“ zurückgreift, EuGH 23.4.2015, Rs. C-96/14, Van Hove, ECLI:EU:C:2015:262 (Rn. 34); siehe Armbrüster, NJW 2015, S. 1788. 126  EuGH 25.2.1999, Rs. C-349/96, CPP, ECLI:EU:C:1999:93 (Rn. 17); 8.3.2001, Rs. C-240/99, Skandia, ECLI:EU:C:2001:140 (Rn. 37); 7.12.2006, Rs. C-13/06, Kommission/ Griechenland, ECLI:EU:C:2006:765 (Rn. 10). 127  Siehe auch oben § 1 I. 128  Armbrüster, Privatversicherungsrecht, Rn. 470; Wandt, Versicherungsrecht, Rn. 106 („Wesensmerkmal des Produkts“). 129  Ebenso im italienischen Text: „qualora“. 130  So auch in der französischen Fassung: „dès lors que“. 131  Vgl. EuGH 23.4.2015, Rs. C-96/14, Van Hove, ECLI:EU:C:2015:262 (Rn. 35). Zur mangelnden praktischen Bedeutung dieser Einschränkung Armbrüster, NJW 2015, S. 1788 f. Mit Blick auf den Mindestharmonisierungscharakter gem. Art. 8 Klausel-RL in diesem Sinne auch Fuchs, in Ulmer/Brandner/Hensen, AGB-Recht, § 307 Rn. 57. Vgl. auch Scarpello, Resp. civ. prev. 1998, S. 809 ff.

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359

doch einerseits fraglich, aufgrund welchen Vergleichsmaßstabes das Gericht die Prämienwirksamkeit der Klausel überprüfen sollte, und es ist andererseits auch nicht klar, ob der Versicherungsumfang und die Prämienhöhe danach in einem angemessenen Verhältnis stehen müssten oder ob jede noch so geringe prämienmäßige Berücksichtigung die Klausel kontrollunfähig machen würde.132 Dagegen unterstellt die englische (und auch die französische) Textfassung offenbar eine Entsprechung zwischen der Risikobeschränkung und der Prämienhöhe, sodass diese Vertragsbestimmungen grundsätzlich nicht kontrollfähig wären.133 Enthält die fragliche Vertragsklausel eines kreditsichernden Versicherungsvertrages beispielsweise die Definition des Begriffs „vollständige Arbeitsunfähigkeit“ und werden mit ihr die Bedingungen festgelegt, die erfüllt sein müssen, damit ein Darlehensnehmer in den Genuss der Zahlungsgarantie für die im Zusammenhang mit seinem Kredit von ihm zu entrichtenden Beträge gelangen kann, so ist es für den EuGH jedenfalls „nicht auszuschließen, dass eine solche Klausel das versicherte Risiko und die Verpflichtung des Versicherers abgrenzt und die Hauptleistung des fraglichen Versicherungsvertrags festlegt“, wobei die konkrete Prüfung jedoch dem vorlegenden nationalen Gericht überlassen wird.134 Den nationalen Gerichten verbleibt somit auch im Geltungsbereich der Klausel-RL ein gewisser Beurteilungsspielraum hinsichtlich der Bestimmung des inhaltskontrollfreien Bereichs.135 Für die Zwecke dieser Arbeit ist dabei weniger die Anwendungsbereichs­ ausnahme für die Entgeltabrede von Bedeutung,136 als die Kontrollfreiheit der Leistungsbeschreibung, also der Festlegung des Umfangs der geschuldeten Vertragsleistung,137 weshalb sich die folgende Untersuchung darauf konzentrieren

132 

Kieninger, ZEuP 1994, S. 280 f. Duffy, J.B.L. 1993, S. 71, der daran zweifelt, dass eine Erwähnung in den Erwägungsgründen ausreicht, um jede Missbrauchskontrolle solcher Bedingungen auszuschließen. Abl. auch etwa Bruck/Möller/Beckmann, Einf. C Rn. 205. 134  EuGH 23.4.2015, Rs. C-96/14, Van Hove, ECLI:EU:C:2015:262 (Rn. 36); zust. Anm. von Schwintowski, VuR 2016, S. 30; siehe auch Heirman, EuCML 2017, S. 30 ff.. 135  Armbrüster, NJW 2015, S. 1791. 136  Z.B. zur Kontrollfreiheit von Kreditbearbeitungsgebühren in Österreich siehe OGH 6 Ob 13/16d, ÖBA 2016, S. 446, mit Anm. von Bollenberger/Kellner; zust. Buchleitner/Rabl, ecolex 2016, S. 465 ff.; dagegen sind in Deutschland solche Bearbeitungsgebühren der Inhaltskontrolle nicht entzogen, siehe BGH NJW 2014, S. 2420; BB 2014, S. 1866. Zur Kontrollfähigkeit der Zinsenfestsetzung beim Bankkontokorrent in Italien siehe Trib. Roma 21.1.2000, F. it. 2000, I, S. 2045; vgl. auch etwa Trib. Bolzano 11.4.2005, Riv. dir. priv. 2006, S. 851 (die Missbräuchlichkeitskontrolle betrifft nicht das ökonomische Ungleichgewicht, sondern jenes zwischen den Rechten und Pflichten der Parteien); krit. dazu Farneti, in De Cristofaro/Zaccaria, Art. 34 Rn. V/7 f., der darauf abstellen will, ob die Inhaltskontrolle mangels Vergleichsmaßstabes undurchführbar ist. Vgl. zur Ausnahme des Preis-Leistungsverhältnisses von der AGB-Inhaltskontrolle auch in der Schweiz etwa Thouvenin, in B ­ aK-UWG, Art. 8 Rn. 97. 137 MünchKomm-BGB/Wurmnest, § 307 Rn. 13. 133 

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wird.138 Angesichts der beschriebenen europarechtlichen Ausgangslage sind dafür zunächst die in den einbezogenen Rechtsordnungen vorgesehenen Regelungen zu behandeln, nach denen Leistungsbeschreibungen grundsätzlich vom Anwendungsbereich der gerichtlichen AGB-Inhaltskontrolle ausgenommen sind (a). Darauf aufbauend wird die Reichweite dieser Schutzbereichsausnahme mit Blick auf die Kontrolle von Allgemeinen Versicherungsbedingungen weitergehend untersucht, nachdem sich die zugrunde liegende Abgrenzungsfrage gerade bei den „entmaterialisierten“ Versicherungsleistungen ausnehmend problematisch gestaltet (b).139

a) Kontrollfreiheit von Leistungsbeschreibungen In Deutschland sind gemäß § 307 Abs. 3 S. 1 BGB reine Leistungsbezeichnungen, mithin die unmittelbare Beschreibung der geschuldeten Hauptleistung hinsichtlich Art, Umfang und Güte, grundsätzlich von der Inhaltskontrolle (nicht aber von der Transparenzkontrolle)140 ausgenommen.141 Kontrollfrei bleibt nach der Rechtsprechung allerdings nur ein eng begrenzter Bereich von Vereinbarungen, „ohne deren Vorliegen mangels Bestimmtheit oder Bestimmbarkeit des wesentlichen Vertragsinhalts ein wirksamer Vertrag nicht mehr angenommen werden kann“.142 Klauseln, die das Hauptleistungsversprechen einschränken, verändern, ausgestalten oder modifizieren, sind hingegen der richterlichen Fairnesskontrolle unterworfen.143 So sind Regelungen kontrollfähig, für die dispositives Gesetzesrecht eingreifen würde, wären sie nicht von den Parteien vereinbart worden.144 In der Lehre wird diesbezüglich teilweise eine stärkere, normzweckkonforme145 Bindung des Eingreifens der Inhaltskontrolle an das prinzipielle Versagen von Markt und Wettbewerb gefordert.146 Nach einem weiteren, die Kontrollfähigkeit äußerst einschrän138 

Zur gerichtlichen Kontrolle preisbezogener AGB vgl. Laimer, ZEuP 2018, S. 446 ff. auch Schauer, Versicherungsvertragsrecht, S. 87 f.; Römer, NVersZ 1999, S. 100; Beckmann, ZEuP 1999, S. 826 f. 140  Hierzu etwa Hk-BGB/Schulte-Nölke, § 307 Rn. 5. Siehe dazu unten § 5 I. Besondere Preistransparenz im digitalen Zeitalter verlangen Levmore/Fagant, 103 Cornell L. Rev. 1469 (2018). 141 BeckOK-BGB/Schmidt, § 307 Rn. 79; NK-BGB/Kollmann, § 307 Rn. 64. 142  BGH NJW 2001, S. 2635 f.; NJW 2001, S. 1934 f.; NJW 2001, S. 1132 f.; NJW 1999, S. 2279 f. 143  BGH VuR 2015, S. 229; NJW 2013, S. 995, 996 = WM 2012, S. 2381, 2382; NJW 2001, S. 1934, 1935; OLG München NJW 2006, S. 2416, 2417; OLG Köln NJW-RR 2002, S. 598. Staudinger/Coester-Waltjen, BGB, § 309 Nr. 7 Rn. 13; Grundmann, in Grundmann/­ Bianca, EU-Kaufrechts-Richtlinie, Art. 2 Rn. 8. 144  BGH NJW 2001, S. 2399, 2401; NJW 2000, S. 3348; NJW 2000, S. 577, 579; NJW 1999, S. 2276, 2277; vgl. auch BGH NJW 2014, S. 2273. Jauernig/Stadler, BGB, § 307 Rn. 14. 145  Dazu oben § 4 I. 146  Siehe etwa Fuchs, in Ulmer/Brandner/Hensen, AGB-Recht, § 307 Rn. 43 ff. 139 Siehe

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kenden und bisher – soweit ersichtlich – nicht von der Rechtsprechung aufgegriffenen Vorschlag sind leistungs- und preisbestimmende Klauseln nur solche, die die effektive Gesamtbelastung des jeweils anderen Vertragspartners, wie sie sich bei planmäßiger, störungsfreier Durchführung des Vertrages ergibt, beeinflussen.147 In Österreich sind gemäß § 879 Abs. 3 ­A BGB nur Standardvertragsbedingungen der Inhaltskontrolle unterworfen, „die nicht eine der beiderseitigen Hauptleistungen“ festlegen,148 was in den Gesetzgebungsmaterialien auch darauf zurückgeführt wird, dass in diesem Bereich normalerweise wirtschaftlicher Wettbewerb besteht.149 Diese Ausnahme vom Kontrollbereich ist freilich auch hier eng zu verstehen und soll auf die individuelle, zahlenmäßige Umschreibung der beiderseitigen – für das Rechtsverhältnis charakteristischen150 – Leistungen beschränkt bleiben,151 so dass vor allem auch die im dispositiven Recht geregelten Fragen betreffend die Hauptleistung, also insbesondere Ort und Zeit der Vertragserfüllung, nicht darunter fallen.152 Demnach sind – wie in Deutschland – nur Leistungsbeschreibungen der Inhaltskontrolle entzogen, die Art, Umfang und Güte der geschuldeten Leistung festlegen, nicht jedoch Vertragsbestimmungen, die das eigentliche Leistungsversprechen einschränken, verändern oder aushöhlen.153 Andere wollen hingegen – ähnlich wie oben zu Deutschland ausgeführt – im Sinne eines ‚marktwirtschaftlichen Ansatzes‘ eine Klausel bereits dann von der Inhaltskontrolle ausnehmen, wenn davon auszugehen ist, dass sie der Durchschnittskunde zur Kenntnis nimmt und bei seiner Vertragsschlussentschei147  Dylla-Krebs, Schranken, S. 187. Abl. etwa Staudinger/Coester, BGB, § 307 Rn. 311 a.E.; Stoffels, AGB-Recht, Rn. 448. 148 Schwimann/Kodek/Riedler, § 879 Rn. 31. Vgl. etwa OGH 7 Ob 154/13t, SZ 2013/93 = JBl 2014, S. 177. 149  Schon vor Erlass der Klauselrichtlinie auf diese Weise geregelt, siehe ErläutRV 744 ­ BGB BlgNR 14. GP 47. Zur Rechtslage vor Inkrafttreten (am 1.10.1979) des § 879 Abs. 3 A siehe Eccher, in Kramer/Mayrhofer, S. 55 m.w.H. 150  OGH 3 Ob 132/15f, ÖBA 2016, S. 543 („Eine Mindestbindungsdauer des Verbrauchers ist für den Teilzeitnutzungsvertrag charakteristisch und legt daher den Hauptbestandteil des Vertrags fest.“). Vgl. Vonkilch, wobl 2012, S. 215. 151  ­K rejci, in Rummel/Lukas, § 879 Rn. 374; Klete č ka, in Aicher/Holoubek, S. 139 ff.; Langer, in Kosesnik-Wehrle, KSchG § 879 Rn. 7. Das Missverhältnis bei den Hauptleistungen ist gem. § 879 Abs. 2 Nr. 4 sowie § 934 ­A BGB geltend zu machen, siehe ­A BGB-ON/Graf, § 879 Rn. 288; vgl. auch ­K rejci, in Rummel, § 6 KSchG Rn. 2. 152  OGH RIS-Justiz RS0016908; RS0016931. Siehe etwa OGH 7 Ob 201/12b, RdW 2013, S. 210 = ÖBA 2013, S. 759 = VR 2013, S. 24 = VbR 2013, S. 24, mit Anm. von Leupold. Vgl. Graf, ÖJZ 2015, S. 300 f. 153  OGH 6 Ob 253/07k, RdW 2008, S. 782 = JBl 2009, S. 165 = ZFR 2008, S. 233, mit Anm. von Schopper = ÖBA 2009, S. 306, mit Anm. von Iro; 3 Ob 12/09z, JBl 2009, S. 770 = ÖBA 2009/1576, mit Anm. von Apathy; 1 Ob 131/09k, ÖBA 2010/1620; 1 Ob 105/10p, ÖBA 2010/1663; 7 Ob 173/10g, ÖBA 2011/1748; 7 Ob 194/11x, VersE 2406; 1 Ob 210/12g, JBl 2013, S. 436. Siehe jüngst OGH 6 Ob 45/16k, Zak 2016/513. Vgl. Graf, ecolex 2009, S. 16.

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dung berücksichtigt, oder wenn sie auf andere Weise einer ausreichenden Kontrolle durch die Marktkräfte ausgesetzt ist.154 In Italien ist die Festlegung des Vertragsgegenstandes sowie die Angemessenheit der für die Güter und Dienstleistungen zu erbringenden Gegenleistung gemäß Art. 34 Abs. 2 Ccons der AGB-Inhaltskontrolle entzogen,155 sofern diese Vertragsbestandteile klar und verständlich abgefasst sind.156 Die Abgrenzung dieser – Art, Typ, Menge und Qualität der geschuldeten Güter und Dienstleistungen betreffenden157 – Vertragsinhalte, die im Sinne der Wahrung der Privatautonomie von der gerichtlichen Fairnessüberprüfung ausgenommenen sind,158 von den kontrollfähigen vertraglichen Nebenbestimmungen stellt sich auch hier als Herausforderung für die Rechtspraxis dar.159 Als Leitlinie dient dabei die Überlegung, dass die Inhaltskontrolle immer dann gerechtfertigt ist, wenn sich die fragliche Klausel im Gesamtkontext als entbehrlich für die Bestimmtheit oder die Bestimmbarkeit des Vertragsinhaltes erweist,160 der Vertrag also auch ohne sie wirksam wäre.161 Kontrollfähig sind insbesondere Klauseln, die gesetzlich geregelte Fragen, z.B. die Modalitäten der Vertragserfüllung, ergänzend oder abändernd regeln.162 Als kontrollunterworfene Haftungsfreizeichnung und nicht als Hauptleistungsbestimmung wurden etwa AGB-Klauseln eingeordnet, mit denen die Einstandspflicht von Banken für den Inhalt ihrer vermieteten Schließfächer auf einen bestimmten Betrag begrenzt wurde.163 In England ist nach sect. 64(1) CRA sowohl der Hauptgegenstand des Vertrages („main subject matter of the contract“)164 als auch das Äquivalenzver154 Siehe

Kellner, VbR 2015, S. 135. etwa Morelato, in Franzoni, Art. 34 Nr. 2; vgl. Trib. Ivrea 1.9.2005, Giur. it. 2005, S. 2296. Nicht betroffen sind die gemäß Art. 36 Abs. 2 Ccons jedenfalls missbräuch­ lichen Vertragsbestimmungen, siehe Astone, in Barenghi, S. 203. 156  Vgl. etwa Trib. Firenze 10.8.2004, Rep. F. it. 2005, Mediazione (4140), S. 54. Zum Transparenzgebot sowie zu den diesbezüglich für Versicherungsverträge aus Art. 166 C.ass. priv. hervorgehenden besonderen Erfordernissen siehe unten § 5 II. 157  Farneti, in De Cristofaro/Zaccaria, Art. 34 Rn. V/2. 158  Poddighe, I contratti, S. 131; De Poli, Riv. dir. civ. 1999, II, S. 785, 794 ff.; Schlesinger, Giur. it. 1999, VI, S. 231. 159  Rizzo, Trasparenza, S. 110; Valle, L’inefficacia, S. 157; Casola, in Barenghi, S. 127. 160  Barenghi, in Cuffaro, Codice, Art. 34 Nr. 3; Renna, in Cendon, Codice del consumo, S. 418. 161  Lipari, Trattato, S. 332. 162  Trib. Torino 12.4.2000, Giur. it. 2001, S. 505; Trib. Roma 21.1.2000, BBTC 2000, II, S. 207; App. Roma 24.9.2002, Giur. it. 2003, S. 119; vgl. Sirena, in Gabrielli/Minervini, S. 176. 163  Cass. 4.4.2001 Nr. 4946; Cass. 7.3.2003 Nr. 3389; Cass. 29.7.2004 Nr. 14462. 164  Gemeint ist die entsprechende Klausel, mit welcher der Hauptgegenstand beschrieben wird („specifies“); um diesbezüglich Auslegungsschwierigkeiten auszuschließen, haben die Law Commissions empfohlen, diesen Begriff dem vormals in Reg. 6(2)(a) UTCCR herangezogenen Wort „definition“ vorzuziehen, UCT-Advice 2013, Rn. 3.119. 155  Dazu

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hältnis165 zwischen den versprochenen Leistungen („appropriateness of the price“) von der Fairnesskontrolle i.S.v. sect. 62 CRA166 ausgenommen,167 sofern diese Vertragsbestimmungen transparent abgefasst sind und der Konsument – über die anderen einbezogenen Rechtsordnungen und auch die Vorgängernorm in Reg. 6(2) UTCCR hinaus – zudem durch besondere Hervorhebung speziell darauf aufmerksam gemacht wurde („prominent“).168 Aus den wenigen,169 zu den entsprechenden früheren Normen170 ergangenen Gerichtsentscheidungen ergibt sich grundsätzlich eine – mit Deutschland, Österreich und Italien vergleichbare – enge Auslegung der Ausnahmeregelung, indem allein jene leistungsbeschreibenden Klauseln darunter subsumiert werden, aus denen sich der Kern der Parteienabmachung ergibt („which express the substance of the bargain“), mithin die „core term provisions“, nicht aber bloße vertragliche Nebenbestimmungen („incidental“ oder „subsidiary“).171 Allerdings wurde in einem anderen Urteil sogar die Festlegung eines Zusatzentgelts für eine Überschreitung des Bankkontos durch den Kunden als Gegenleistungsbestimmung i.S.v. Reg. 6(2)(b) UTCCR von der Inhaltskontrolle ausgenommen.172 Obwohl diese Entscheidung deutliche Kritik erfahren hat,173 wird sie jedoch in den Materialien zur gegenwärtigen Regelung positiv erwähnt.174 Trotzdem wird im aktuellen Schrifttum 165 

Siehe auch CMA Guidance, Rn. 3.8. Hierzu unten § 4 III. 167  Diese Ausnahme bezieht sich allerdings nicht auf jene potentiell nachteiligen Klauseln, die im Teil 1 von Schedule 2 im Anhang des CRA aufgelistet sind, sect. 64(6) CRA 2015; vgl. etwa Barry u.a., Blackstone’s Guide, Rn. 6.43. 168  Vgl. sect. 64(2) CRA. Siehe etwa Peel, Law of Contract, Rn. 23–077; Samuels, J.B.L. 2016, S. 180. Weitergehend dazu unten § 5 II. 169  Adelmann, Grenzen, S. 144 f. 170  In Reg. 6(2)(a) UTCCR – und ebenso in Reg. 3(2)(a) der mit Erlass der UTCCR aufgehobenen Unfair Terms in Consumer Contracts Regulations 1994 (zu diesen allg. Adelmann, Grenzen, S. 13 f. m.w.N.) – wurde die Kontrollfreiheit des vertraglichen Hauptgegenstandes vergleichbar mit dem heutigen Rechtszustand festgelegt (konkret: „the main subject matter of the contract“). 171 Siehe Director-General of Fair Trading v First National Bank plc [2001] UKHL 52, [2002] 1 AC 481; Bairstow Eves London Central Ltd v Smith [2004] EWHC 263 (Ch), [2004] EGLR 25, wo Richter Gross bildhaft ausführt (ebendort, 25): „Regulations 6(2) must be given a restrictive interpretation; otherwise a coach and horses could be driven through the Regulations“; Office of Fair Trading v Foxtons Ltd [2009] EWHC 1681 (Ch); Office of Fair Trading v Ashbourne Management Service Ltd [2011] EWHC 1237 (Ch). Vgl. Beale, 27 J. Consum. Policy 298 (2004). 172  Office of Fair Trading v Abbey National plc and others [2009] UKSC 6, [2009] 3 WLR 1215, [2010] 1 All E.R. 667. Krit. Kötz, ZEuP 2012, S. 344 ff., weil der Supreme Court aus unzutreffenden Gründen eine Vorlagepflicht an den EuGH verneint. 173  Siehe zusammenfassend etwa O’Sullivan/Hilliard, Law of Contract, Rn. 9.53 f.; vgl. auch Chen-Wishart, Contract Law, S. 433 ff. 174  Explanatory Notes (zu sect. 64 CRA), Nr. 315. So haben auch die Law Commissions eine Unterscheidung etwa zwischen Preishaupt- und Preisnebenbestimmungen als schwer 166 

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Teil 2: Gerichtliche Inhalts- und Transparenzkontrolle

davon ausgegangen, dass die englischen Gerichte, auch im Lichte neuerer EuGH-Judikatur,175 die neue Ausnahmebestimmung in sect. 64(1) CRA restriktiver interpretieren (sollten).176 In der Schweiz fehlt hingegen in § 8 chUWG sowie in den Gesetzesmaterialien ein expliziter Hinweis darauf, dass der Hauptgegenstand des Vertrages und/oder das Äquivalenzverhältnis zwischen den versprochenen Leistungen von der AGB-Inhaltskontrolle ausgenommen sein sollen.177 Deshalb geht ein Teil der Lehre davon aus, dass eine derartige Ausnahmeregelung nicht gilt.178 Dagegen wird argumentiert, dass eine nachträgliche richterliche Überprüfung von Vertragsinhalten, die Gegenstand der Aufmerksamkeit beider Parteien waren, mit dem Prinzip der Vertragsfreiheit nicht vereinbar wäre, auch weil ein Wegfall der Hauptleistungsvereinbarung ggf. mangels dispositivgesetzlicher Ersatzregelung – entgegen dem Sinn und Zweck der AGB-Inhaltskontrolle – zu einer Gesamtunwirksamkeit des Vertrages führen würde.179 In diesem Sinne plädiert ein anderer Teil der Lehre gleichwohl dafür, diesen – den anderen hier einbezogenen Rechtsordnungen eigenen – Grundsatz auch für das schweizerische Recht heranzuziehen.180 Infolgedessen sollen „die wesentlichen Vertragspunkte, ohne deren Bestimmtheit oder Bestimmbarkeit der Vertrag mangels Konsens nicht zustande gekommen wäre“,181 einschließlich der „Abreden, welche den Hauptgegenstand hinsichtlich Art, Umfang durchführbar eingestuft und deshalb – noch ohne Berücksichtigung der neuesten EuGH-Judikatur (dazu sogleich) – die weitgehende Inhaltskontrollfreiheit empfohlen, um eine abzulehnende Überpüfung der Angemessenheit des Preises zu vermeiden, siehe UCT-Advice 2013, Rn. 4.61. Siehe zu den Diskussionen im Gesetzgebungsverfahren Barry u.a., Black­ stone’s Guide, Rn. 6.57 ff. 175 EuGH 30.4.2014, Rs. C-26/13, Kásler und Káslerné Rábai, ECLI:EU:C:2014:282; EuGH 26.2.2015, Rs. 143/13, Matei, ECLI:EU:C:2015:127. Dazu auch oben eingangs zu diesem Abschnitt (§ 4 II. 2.). Siehe auch Patient, J.I.B.L.R. 30 (2015), S. 643 ff. So wird die Bestimmung in CMA Guidance, Rn. 3.3, 3.11, unter Berücksichtigung dieser EuGH-Rspr. eng ausgelegt. Die Law Commissions sind ebenfalls zum Schluss gekommen, dass der UK Supreme Court die Ausnahmebestimmung weiter als der EuGH ausgelegt hat, UCT-Advice 2013, Rn. 2.13. 176  Siehe etwa Beatson u.a., Anson’s Law of Contract, S. 226; Chitty, Contracts II, Rn. 38-368; Twigg-Flesner, ZEuP 2019, S. 177 Fn. 38; offen lassend Peel, Law of Contract, Rn. 23-076 a.E. 177 Vgl. Thouvenin, in BaK-UWG, Art. 8 Rn. 94. 178 Siehe Schmid, ZBJV 2012, S. 10; ähnlich Kut/Stauber, Jusletter 20.2.2012, Rn. 129; auch Marchand, Droit de la consommation, S. 144, 155 f., misst der – von ihm zwar kritisierten – fehlenden Normierung eines entsprechenden Ausnahmentatbestandes eine gewisse Bedeutung zu; jedenfalls in Bezug auf AVB siehe auch Jenny, Inhaltskontrolle, S. 28. 179  Thouvenin, in BaK-UWG, Art. 8 Rn. 95 f. 180  So etwa Hess/Ruckstuhl, AJP 2012, S. 1206; Fuhrer, in BaK-VVG, Art. 33 Rn. 200. 181  Vgl. dazu, dass ein Vertrag nur dann zustande kommt, wenn Leistungsinhalt sowie -umfang mindestens bestimmbar sind und so auch erfüllt werden können, BGE 84 II 266, E. 2.

§ 4 Gerichtliche AVB-Inhaltskontrolle

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und Qualität beschreiben“, nicht in den Schutzbereich der Missbrauchskontrolle i.S.v. Art. 8 chUWG fallen.182 Transparent ausgestaltete vertragliche Regelungen über die vereinbarte Leistung und ihre Merkmale sowie über das Äquivalenzverhältnis sind somit grundsätzlich in allen einbezogenen Rechtsordnungen vom Schutzbereich der AGB-Inhaltskontrolle ausgenommen, wiewohl dies in der Schweiz wegen des fehlenden gesetzlichen Hinweises auf eine derartige Beschränkung des Kreises kontrollfähiger Klauseln nicht ganz unumstritten ist. Dabei ist diese Ausnahme überall eng zu verstehen und beschränkt sich im Wesentlichen auf die „essentialia negotii“ als den Kern der Parteienabsprache. Der Inhaltskontrolle unterworfen bleiben damit prinzipiell alle Vereinbarungen, die für die Bestimmtheit oder die Bestimmbarkeit des Vertragsinhaltes entbehrlich sind, sodass der Vertrag auch ohne sie wirksam zustande gekommen wäre. Nicht kontrollfrei sind demnach – jedenfalls in Deutschland, Österreich, Italien und England, nach der Lehre wohl ebenso in der Schweiz – jene Regelungen, für die dispositives Gesetzesrecht eingreifen würde, sofern sie nicht von den Parteien vereinbart worden wären. Damit die Ausnahmeregelung für den vertraglichen Hauptgegenstand greift, muss der Klausel-Verwender in England den fraglichen Vertragsinhalt – über die Anforderungen der anderen untersuchten Rechtsordnungen hinaus – auch noch im Vergleich zu den restlichen Vertragsregelungen grafisch besonders auffällig gestalten.

b) Reichweite des kontrollfreien Bereiches bei AVB In Deutschland ist die Abgrenzung des kontrollfreien Bereiches in Bezug auf AVB in besonderem Maße umstritten, wobei einerseits vertreten wurde, dass jegliche Inhaltskontrolle der Beschreibung des versicherten Risikos zu unterbleiben habe,183 anderseits aber auch der völlig entgegengesetzte Standpunkt eingenommen wurde,184 während wiederum andere nach den jeweiligen Stufen der Risikobeschreibung185 unterscheiden wollen.186 Nach der überwiegenden Meinung bleibt nur ein (individualvertraglicher) Kernbereich von der Missbrauchskontrolle ausgenommen, also die allgemeinste Beschreibung des versicherten Objekts und der versicherten Gefahr.187 Die 182 

Thouvenin, in BaK-UWG, Art. 8 Rn. 95. Siehe z.B. Langheid, NVersZ 2000, S. 64 f.; Bach/Geiger, VersR 1993, S. 667. 184 Hierzu etwa Schünemann, VersR 2000, S. 144; Hoffmann, Verbraucherschutz, S. 276. 185  Dazu oben § 2 III. 186  Siehe zu alldem, jeweils m.w.N., Riesenhuber, GS Wolf, S. 123 ff.; Adelmann, Grenzen, S. 122 ff.; Kieninger, ZEuP 1994, S. 277 ff.; Schirmer, ZVersWiss 1986, S. 509 ff. 187  Armbrüster, Privatversicherungsrecht, Rn. 538; Schirmer, ZVersWiss 1986, S. 553; Römer, FS Lorenz, S. 465; Bruck/Möller/Beckmann, Einf. C Rn. 203 f.; Dreher, Versicherung, S. 265 ff. (Leistungskern und Leistungskonkretisierung); vgl. auch NK-BGB/Koll183 

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Teil 2: Gerichtliche Inhalts- und Transparenzkontrolle

Rechtsprechung188 will die Ausnahme des § 307 Abs. 3 S. 1 BGB auf jenen Vertragsinhalt beschränken, der für eine wirksame Vereinbarung unabdingbar ist, und spricht insoweit von einem „kontrollfreien Minimum“.189 Davon ausgehend gelangen aktuelle Gerichtsentscheidungen in Bezug auf die hier in den Mittelpunkt gestellte Definition des Versicherungsfalles allerdings zu diametral entgegengesetzten Ergebnissen, weswegen sich jedenfalls nicht (mehr) sagen lässt, dass § 307 Abs. 3 S. 1 BGB in der Praxis als Prüfpunkt irrelevant sei.190 So hat etwa das OLG München die Inhaltskontrollfähigkeit des Anspruchserhebungsprinzips191 mit der Begründung bejaht, „lediglich die Beschreibung als Haftpflichtversicherung für Führungskräfte [sei] als Kernbereich der Leistungspflicht und damit als Leistungsbeschreibung anzusehen“.192 Dagegen hat der BGH jüngst in einer zum Schadenereignisprinzip193 ergangenen Entscheidung – freilich in einem obiter dictum194 – ausgeführt, dass sich die Definition des Versicherungsfalles einer Inhaltskontrolle entziehe, da diese vom Gesetzgeber bewusst der Klärung durch die Vertragspraxis überlassen wurde und sie deshalb zum Kern der Leistungsbeschreibung gehöre.195 Derselbe BGH-Senat196 – wenn auch in unterschiedlicher Zusammensetzung – hat jedoch ungefähr einen Monat später entschieden, dass die Versicherungsfalldefinition in der Rechtsschutzversicherung der Inhaltskontrolle unterliege, obwohl in dem für diese Sparte maßgeblichen § 125 dVVG,197 genauso wie für die Haftpflichtversicherung in § 100 dVVG, mann, § 307 Rn. 73. Krit. etwa Hoffmann, Verbraucherschutz, S. 269 f.; Dylla-Krebs, Schranken, S. 164; Langheid, VersR 2015, S. 1074, will „die Definition des Versicherungsversprechens in Form von primären und sekundären Leistungsbeschreibungen“ vorbehaltlich transparenter Ausgestaltung inhaltskontrollfrei stellen. 188  Vgl. grundlegend zur Kontrolle von AVB nach § 307 BGB etwa BGH VersR 1990, S. 970; VersR 1991, S. 157; VersR 1998, S. 175; anders BGH VersR 1993, S. 297; OLG Hamburg VersR 1998, S. 627. 189  BGH VersR 2001, S. 184; NJW 1999, S. 2279, 2280. 190  So noch Billing, Bedeutung, S. 18. 191  Siehe oben § 3 II. 4. 192  OLG München VersR 2009, S. 1066, 1067; siehe auch OLG Frankfurt/M. r+s 2013, S. 329, 332; zustimmend Loritz/Hecker, VersR 2012, S. 385 ff.; Steinkühler/Kassing, VersR 2009, S. 607 Fn. 1; siehe auch Melot de Beauregard/Gleich, NJW 2013, S. 824; a.A. Prölss/Martin/Lücke, VVG § 100 Rn. 26. 193  Siehe oben § 3 II. 2. 194  R. Koch, VersR 2014, 1277; a.A. Schimikowski, jurisPR-VersR 6/2014 Anm. 2; vgl. auch Schneider/Schlüter, PHi 2014, S. 154. 195  BGH VersR 2014, S. 625 = r+s 2014, S. 228; befürwortend und auch auf andere Versicherungsfalldefinitionen ausweitend Kubiak, VersR 2014, S. 932 ff.; Prölss/Martin/Lücke, VVG § 100 Rn. 26; siehe auch Loritz/Hecker, VersR 2012, S. 385 ff.; Hk-VVG/Schimikowski, § 100 Rn. 10; krit. R. Koch, VersR 2014, S. 1280 f.; auch nach Baumann, VersR 2012, S. 1463, sei die Versicherungsfalldefinition nicht der Inhaltskontrolle entzogen; ebenso Graf v. Westphalen, VersR 2011, S. 150; Schimikowski, VersR 2010, S. 1537. 196  BGH VersR 2014, S. 742, 744. 197  So im Übrigen auch in § 158j VersVG.

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vom Gesetzgeber keine Definition des Versicherungsfalles vorgegeben ist.198 Leistungsbeschreibungen sollen jedoch in jedem Fall unter dem Aspekt der Vertragszweckgefährdung i.S.d. § 307 Abs. 2 Nr. 2 BGB überprüfbar sein,199 sodass Versicherungsfalldefinitionen, die dagegen verstoßen, selbst dann der Inhaltskontrolle unterliegen, wenn man sämtliche ihrer Tatbestandselemente als kontrollfreie Leistungsbeschreibung ausmachte.200 Daraus ergäbe sich in diesem Kontext die materiell-rechtliche Irrelevanz von § 307 Abs. 3 S. 1 BGB gegenüber § 307 Abs. 2 Nr. 2 BGB, weshalb insoweit eine teleologische Reduktion von § 307 Abs. 3 S. 1 BGB vorgeschlagen wurde. 201 Auch in Österreich wird allein die in AVB erfolgende Festlegung der Versicherungsart und die Prämienhöhe, mithin der Kernbereich der Leistungsbeschreibung, 202 als inhaltskontrollfrei angesehen. 203 Unabhängig davon, ob es sich um die Stufe der primären Umschreibung der versicherten Gefahr oder um Risikoausschlüsse handelt, ist die Leistungsbeschreibung der AVB darüber hinaus jedoch der Inhaltskontrolle zugänglich. 204 Diese restriktive Interpretation der Ausnahmeregelung in § 879 Abs. 3 ­A BGB geht auf die Lehrmeinung zurück, dass die Gefährdung des Versicherungsnehmers durch Risikobeschreibungen in AVB besonders ausgeprägt ist und schließlich auch beim Produkt „Versicherung“ die berechtigten Kundenerwartungen zu schützen sind. 205 So wurde von der Rechtsprechung beispielsweise herausgearbeitet, dass eine Klausel in den Allgemeinen Bedingungen für eine Haushaltsversicherung, 206 nach der sich die Kürzung der Höhe der vom Ver198 Krit.

R. Koch, VersR 2014, S. 1277 ff., 1281. Billing, Bedeutung, S. 8 m.w.N. Krit. Kötz, ZEuP 2012, S. 349. 200  R. Koch, VersR 2014, S. 1282, der ebendort S. 1280, die zeitliche „Fixierung“, die mit der Umschreibung des Versicherungsfalles verbunden ist, sowie sonstige damit einhergehende Abreden, wie die Beschränkung der versicherten Schadensarten und -ursachen, als nicht zum Kernbereich der Leistungsbeschreibung gehörend und damit als inhaltskontrollfähig einordnet. 201  Rehberg, Versicherungsabschluss, S. 85. 202  OGH 7 Ob 70/14s, SZ 2014/65 = RZ 2015, S. 40. 203  Vgl. etwa OGH 7 Ob 227/12a, ecolex 2013, S. 782 = VR 2014/920 = VersR 2014, S. 357. Siehe auch Fenyves, FS Bydlinski, S. 131; I.Faber, ÖJZ 2003, S. 791. 204 Schwimann/Kodek/Riedler, § 879 Rn. 33. Siehe OGH 7 Ob 194/11x, VersR 2013, S. 924. Vgl. I. Faber, Inhaltskontrolle, S. 54 ff. 205  Fenyves, in K ­ rejci, KSchG, S. 583 ff., der eine Parallele zu entsprechenden Grundgedanken des Gewährleistungsrechts zieht; Heiss, Versicherungsvertragsrecht, S. 113 f.; anders ­K rejci, Kundenschutz, S. 105 ff. 206  Konkret Art. 34 ABH 2004: „Stellt sich im Versicherungsfall heraus, dass die Quadratmeteranzahl, die der Ermittlung der Höchsthaftungssumme zugrunde gelegt wurde, unrichtig ist, wird nur der Teil des Schadens ersetzt, der sich zum Gesamtschaden so verhält, wie die der Prämienberechnung zugrunde liegende Quadratmeteranzahl zur richtigen Quadratmeteranzahl. Im gleichen Verhältnis werden die vertraglich vorgesehenen Entschädigungshöchstgrenzen gekürzt. Diese Bestimmung findet keine Anwendung, soferne die Abweichung nicht mehr als 10 % beträgt.“ 199 

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Teil 2: Gerichtliche Inhalts- und Transparenzkontrolle

sicherer bei Eintritt des Versicherungsfalls zu zahlenden Entschädigung (in sachlich nicht gerechtfertigter Weise) ausschließlich nach dem Verhältnis der richtigen zu der vom Versicherungsnehmer falsch angegebenen Quadratmeteranzahl richtet, nach den dargelegten Grundsätzen keine Hauptleistung i.S.d. § 879 Abs. 3 ­ABGB regelt und daher der Inhaltskontrolle unterliegt. 207 Eine Serienschadenklausel208 unterliegt ebenso der Inhaltskontrolle. 209 Auch z.B. die Umschreibung des Risikos der „Dürre“ in einer Versicherung von Hagel- und anderen Elementarschäden wurde als kontrollfähig erachtet, weil damit der konkrete Umfang des versicherten Risikos durch die Festlegung des für den Niederschlagsmangel maßgeblichen Beobachtungszeitraums beschrieben wurde. 210 An § 879 Abs. 3 A ­ BGB wurde auch die Klausel in den AVB einer Berufshaftpflichtversicherung gemessen, nach der Versicherungsfälle, bei denen der Zeitpunkt des Verstoßes ein Jahr vor dem vereinbarten Versicherungsbeginn liegt, in den Versicherungsschutz einbezogen, aber Fälle, bei welchen die anspruchsbegründenden Umstände (konkret die Geltendmachung des Schadensersatzanspruches durch den Dritten) erst nach Ablauf eines Jahres nach dem versicherten Zeitraum eintreten, von der Versicherung ausgeschlossen werden. 211 In Italien wird die in Art. 34 Abs. 2 Ccons enthaltene Wendung der „Festlegung des Vertragsgegenstandes“212 in Bezug auf AVB prinzipiell dahingehend verstanden, dass auf dieser Grundlage die transparent formulierte objektive Risikobegrenzung („clausole delimitatrici del rischio“), 213 im Gegen­satz zu Haftungsfreizeichnungsklauseln, der Inhaltskontrolle ent­ zogen ist.214 Bei dieser Auffassung handelt es sich im Grunde um die Fortschreibung der zu Art. 1341 Abs. 2 Cc215 entwickelten – durchaus auf Kritik gestoßenen 216 – Rechtsprechung, 217 wonach der Anwendungsbe207 

OGH 7 Ob 227/12a, ecolex 2013, S. 782 = VR 2014/920 = VersR 2014, S. 357. Dazu auch oben § 3 II. 4. 209  OGH 7 Ob 70/14s, SZ 2014/65 = RZ 2015, S. 40. Vgl. Vonkilch, VR 7–8 (2001), S. 122 ff.; a.A. Völkl, AnwBl. 1995, S. 166 ff. 210  OGH 7 Ob 194/11x, EvBl 2013, S. 270 = RdW 2013, S. 80 = ecolex 2013, S. 228 = VR 2013/897 = VersR 2013, S. 924. 211  OGH 7 Ob 14/90, RIS-Justiz E21454. 212  Ital.: „[…] determinazione dell’oggetto del contratto […]“. 213  Rossetti, Il diritto delle assicurazioni I, S. 1093. Siehe Cass. 15.7.2016 Nr. 14422. 214  Alpa u.a., Repertorio, S. 72 („[…] la formula ‚determinazione dell’oggetto del contratto‘ riporta alle clausole con le quali la compagnia delimita il rischio assicurato“); Cottino/Irrera, in Cagnasso u.a., S. 88; vgl. etwa Trib. Napoli 14.6.2003, Giur. nap. 2004, S. 49. 215  Siehe hierzu bereits oben Teil 1 § 3 II. 1. 216  Krit. zu dieser letztlich bloß von der Art der vom Versicherer gewählten Formulierung getragenen Abgrenzung etwa Ceccherini, Responsabilità, S. 301; siehe auch schon Saccomani, Giur. merito 1976, I, S. 256. 217  Cass. 16.3.2012 Nr. 4254, D&G 2012; Cass. 30.12.1991 Nr. 14011, Dir. econ. ass. 1992, S. 680; Cass. 8.1.1987 Nr. 22, Ass. 1987, II, S. 164. 208 

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reich 218 dieser Bestimmung für Haftungsbeschränkungen, nicht aber für leistungsbeschreibende Klauseln eröffnet ist.219 Demnach werden insbesondere standardisierte Risikobeschreibungen, 220 etwa Klauseln über die Festlegung des Umfangs der Versicherungsdeckung („il contenuto della copertura assicurativa“) im Bereich der Schadensversicherung, 221 nicht als besonders nachteilig eingestuft und sind deshalb auch ohne gesonderte schriftliche Bestätigung durch den Vertragspartner des Verwenders wirksam. 222 Im Hinblick auf die Definition des Versicherungsfalles lässt sich davon ausgehend eine gewisse Entwicklung anhand der Rechtsprechung zum Anspruchserhebungsprinzip nachzeichnen. Während das sog. Claims-made-Prinzip einerseits schlichtweg als Haftungsbeschränkung eingestuft worden ist, 223 haben die Gerichte diesen generellen Standpunkt andererseits verworfen und die gesonderte Unterfertigung i.S.v. Art. 1341 Abs. 2 Cc insbesondere dann verlangt, wenn die konkrete Klausel die prinzipiell mit dem reinen Anspruchs­ erhebungsprinzip verbundene „Rückwärtsversicherung“224 zu weitgehend eingeschränkt hat. 225 Vor kurzem hat die Rechtsprechung hingegen der formalen Stellung der Bestimmung im Vertragstext besondere Bedeutung zugemessen, sodass sie dann nicht von Art. 1341 Abs. 2 Cc erfasst werde, wenn sie in jenem AVB-Teil angesiedelt ist, in dem der Deckungsumfang festgelegt wird.226 Zuletzt haben jedoch die Vereinigten Senate des Höchstgerichts 218 Der in Form einer abschließenden Liste definiert wird, Cass. 2004/19000; Cass. 2003/1833; Cass. 2000/9587; Zaccaria, in Cian/Trabucchi, Art. 1341 Rn. VIII/2; Maggiolo, BBTC 1991, I, 753 ff. 219  Cass. 1997/373; vgl. auch Cass. 2010/14065; Cass. 2009/16394; Cass. 2005/3370; Zaccaria, in Cian/Trabucchi, Art. 1490 Rn. V/2. 220  Cass. 2010/8235; Cass. 2009/23741; Cass. 2007/395; Cass. 2006/12804. Nicht aber, wenn die Klausel nicht auf die Risikobeschreibung gerichtet ist, sondern darauf abzielt, die grundsätzlich entstandene Leistungspflicht des Versicherers zu beschränken, Cass. 1997/373; vgl. auch Cass. 2010/14065; Cass. 2009/16394; Cass. 2005/3370. 221  Cass. 7.4.2010 Nr. 8235, Giust. civ. 2011, 1, I, S. 199, mit Anm. von Rossetti = Resp. civ. prev. 2010, 6, S. 1260, mit Anm. von Del Re; Cass. 17.12.2009 Nr. 26524, GD 2010, 5, S. 66; Cass. 10.11.2009 Nr. 23741, Dir. econ. ass. 2010, 3, S. 808, mit Anm. von Pignata; Cass. 11.1.2007 Nr. 395, Danno resp. 2007, S. 905, mit Anm. von Ceccherini. Siehe auch Trib. Venezia 24.5.2004, Danno resp. 2005, S. 558 (Alkoholklausel). 222  De Strobel/Ogliari, L’assicurazione, S. 76 f., 81. Siehe auch oben Teil 1 § 4 I. 4. b). 223  App. Napoli 28.2.2001, Dir. econ. ass. 2005, S. 711; Trib. Milano 18.3.2010, Dir. econ. ass. 2010, S. 778. Vgl. aber auch Lanzani, Danno resp. 2005, S. 1087 f. Für die Nichtigkeit der Klausel wegen Verstoßes gegen Art. 1917 Cc (der allerdings gem. Art. 1932 Cc nicht zwingend ist) hingegen etwa Trib. Genova 8.4.2008, Danno resp. 2009, mit Anm. von Carassale; siehe auch Rossetti, Il diritto delle assicurazioni III, S. 37 f. m.w.H. 224  Dazu oben § 3 II. 4. Vgl. etwa Donati/Volpe Putzolu, Manuale, S. 173. 225  Cass. 15.3.2005 Nr. 5624; Cass. 22.3.2013 Nr. 7273, Contr. 2013, S. 886, mit Anm. von Gazzara; Cass. 13.2.2015 Nr. 2872, Corr. giur. 2015, S. 1057, mit Anm. von Magni. Siehe auch Trib. Milano 18.3.2010, n. 3257, Corr. merito 2010, S. 1057, mit Anm. von Luberti; Trib. Palermo 26.11.2014, Corr. giur. 2015, S. 1064, mit Anm. von Magni. 226  Cass. 10.11.2015 Nr. 22891, NGCC 2015, S. 361, mit Anm. von Fermeglia.

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judiziert, dass mit dem Claims-made-Prinzip der Vertragsgegenstand definiert wird, 227 weshalb der Anwendungsbereich von Art. 1341 Abs. 2 Cc nicht eröffnet ist, sodass nur zu prüfen sei, ob dieser über das gesetzliche Regelungsmodell hinausgehende Vertragsinhalt auf die Verwirklichung von nach der Rechtsordnung schutzwürdigen Interessen i.S.d. Art. 1322 Abs. 2 Cc gerichtet ist. 228 Dessen ungeachtet hält der Spruchkörper aber gleichzeitig fest, dass bei einem – im konkreten Fall nicht gegebenen – Verbrauchergeschäft darüber hinaus noch geprüft werden müsste, 229 ob ein erhebliches Missverhältnis i.S.d. – dann anwendbaren – Art. 33 Abs. 1 Ccons vorliege, 230 was darauf hindeuten könnte, dass das Gericht die aus Art. 34 Abs. 2 Ccons hervorgehende Beschränkung des Anwendungsbereichs der gerichtlichen Inhaltskontrolle, als speziell verbraucherschützende Norm, nicht (mehr) parallel zu Art. 1341 Abs. 2 Cc interpretieren werde. In England war die Abgrenzung des inhaltskontrollfreien Bereichs bei AVB schon zur alten Rechtslage231 vieldiskutiert. 232 So wurde etwa vertreten, dass im Bereich des Versicherungsrechts sämtliche transparent ausgestalteten Klauseln, die sich mit Prämie und Deckung befassen, daher alle Risikobeschreibungen 233 oder etwa Ausschlussklauseln, 234 als „core terms“ der Inhaltskontrolle entzogen seien. 235 Dagegen wollen andere die Anwendungs227  Cass. sez. un. 6.5.2016, Nr. 9140, unter Nr. 15 („[…] il patto claims made è volto in definitiva a stabilire quali siano, rispetto all’archetipo fissato dall’art. 1917 c.c., i sinistri indennizzabili, così venendo a delimitare l’oggetto, piuttosto che la responsabilità […]“), freilich ohne im gegebenen Zusammenhang zu problematisieren, dass hier eine vom bestehenden dispositiven Recht (das Gericht formuliert: „[…] rispetto all’archetipo fissato dall’art. 1917 c.c. […]“) abweichende Regelung betroffen sein könnte (dazu, dass Klauseln, die gesetzlich geregegelte Fragen abändernd oder ergänzend regeln, grundsätzlich kontrollfähig i.S.d. Art. 34 Abs. 2 Ccons sind, siehe bereits oben bei § 4 II. 2. a). 228  Siehe Cass. sez. un. 6.5.2016, Nr. 9140, unter Nr. 16 f., 17 f.; siehe dazu Simone, Foro it. 2016, S. 3190 ff.; Landini, ItaLJ 2016, S. 509 ff.; zu der nach dem Gericht in Betracht kommenden Rechtsfolge siehe unten § 4 IV. 229  In diesem Sinne auch Carassale, Assicurazione, S. 252. 230  Siehe Cass. sez. un. 6.5.2016, Nr. 9140, unter Nr. 18 („[…] laddove risulti applicabile la disciplina di cui al decreto legislativo 6 settembre 2005, n. 206, l’indagine dovrà necessariamente confrontarsi con la possibilità di intercettare, a carico del consumatore, quel ‚significativo squilibrio dei diritti e degli obblighi derivanti dal contratto‘ […]“), wobei das Gericht in der Folge unter Nr. 21 f. darauf hinweist, dass sich eine Claims-made-Klausel insbesondere bei Pflichthaftpflichtversicherungen von Professionisten im Hinblick auf geschädigte Verbraucher als missbräuchlich erweisen könne. 231  Vgl. insbesonder Reg. 6(2) UTCCR. 232  Siehe auch Adelmann, Grenzen, S. 159 ff. 233  Auch „warranties descriptive of the risk“ (siehe zur Bedeutung von „warranties“ bereits oben § 2 III.), McGee, The Modern Law of Insurance, Nr. 16.26. 234  Auf ihre postive oder negative Formulierung kommt es dabei jedenfalls nicht an, siehe schon Jackson v Union Marine Insurance Co. [1874] LR 10 CP 125, [1874–80] All E.R. Rep. 317. 235  Siehe etwa Willett, ERPL 1997, S. 230; Collins, OJLS 1994, S. 243; vgl. Merkin,

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bereichsausnahme im Sinne des zu schützenden Verbrauchers restriktiver interpretieren, auf den Zweck der einzelnen Klausel abstellen und folglich nicht sämtliche Ausschlussklauseln von vornherein als Leistungsbeschreibung kontrollfrei stellen. 236 Ferner wurde vorgeschlagen, es solle nach der Stellung der fraglichen Klausel im Vertragstext festgestellt werden, ob es sich dabei um eine für den durchschnittlichen Verbraucher normalerweise erkennbare Bestimmung handelt, mit der das versicherte Risiko deutlich festgelegt oder abgegrenzt wird. 237 Schließlich sollten nach einer weiteren Meinung jene zentralen Vertragsbestimmungen zum konkrollfreien Vertragskern gerechnet werden, die ein jeder vernünftige Verbraucher zur Kenntnis nehmen und verstehen können sollte.238 In der Rechtsprechung wurde allerdings auch eine Klausel in der Reiseversicherung als kontrollfrei angesehen, nach welcher die Erstattung von Kosten aus einem Unfall ausgeschlossen war, der mit dem Besitz oder Eigentum des Versicherungsnehmers an mechanisch angetriebenen Fahrzeugen oder etwa motorisierten Wasserfahrzeugen zusammenhängt. 239 Die in ihrem Wortlaut nicht maßgeblich veränderte Bestimmung in sect. 64(1)(a) CRA dürfte zur Lösung dieser Auslegungszweifel freilich keine wesentlichen weiteren Aspekte beitragen. Angesichts der von sect. 64(2) CRA vorausgesetzten besonderen Hervorhebung der transparent abgefassten Klausel240 hängt der Ausschluss einer leistungsbeschreibenden Bestimmung vom Anwendungsbereich der Inhaltskontrolle nun jedenfalls auch davon ab, wie der betreffende Vertragsinhalt dem Verbraucher präsentiert wird. 241 Die „Competition and Markets Authority“242 geht in ihren Leitlinien – wie die (anderen) einbezogenen EU-Rechtsordnungen – deutlich von einer engen Auslegung der Ausnahmeregel aus. 243 Danach sind nur Klauseln als inhaltskontrollfrei anzusehen, die vertragliche Hauptpflichten („principal obligations“)244 festlegen und damit „the very essence of the con­tractual relationship“ betreffen, 245 wobei es zu vermeiden gelte, dass den FairnessanforColinvaux’s Law of Insurance, Rn. 3–029; Clarke, in Burrows, Rn. 13.81 a.E. („insofar as insurance exceptions define the scope of cover, they are core terms“); Beatson, ZEuP 1998, S. 965, will jedoch Haftungsausschlussklauseln der Inhaltskontrolle unterwerfen. 236  So etwa Davidson, SLPQ 1996, S. 106; vgl. Heine, Die Umsetzung, S. 21 ff. 237 Siehe Willett, ERPL 1997, S. 230. 238  Atiyah/Smith, Atiyah’s Introduction, S. 319 f. 239  Bankers Insurance Company Limited v Patrick South, Mark Ian Gardner [2003] EWHC 380 (QB). 240  Siehe dazu bereits oben § 4 II. 2. a). 241  So haben auch die Law Commissions einen besonderen Fokus auf die Darbietung der Klauseln gelegt, UCT-Advice 2013, Rn. 4.1 ff. 242  Siehe zu dieser Institution bereits oben bei Beschreibung des Untersuchungsgegenstandes III. 2. 243  CMA Guidance, Rn. 3.3. 244  CMA Guidance, Rn. 3.6 f. 245  CMA Guidance, Rn. 3.11.

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dernungen allein mit Hilfe der Vertragsgestaltungstechnik („the use of mere draftig techniques“) zu entkommen ist. 246 Nachdem in der Schweiz mangels gesetzlicher Normierung schon grundsätzlich umstritten ist, ob der Hauptgegenstand des Vertrages vom Schutzbereich des Art. 8 chUWG ausgeschlossen ist, 247 setzt sich diese Uneinigkeit erst recht in Bezug auf die Missbrauchsprüfung bei Allgemeinen Versicherungsbedingungen fort. 248 Einerseits wird vertreten, dass es prinzipiell Sache der Parteien bleiben müsse, den Versicherungsschutz und die dafür zu bezahlende Prämie zu vereinbaren. 249 Andererseits wird eine solche Ausnahme gerade für AVB als „nicht sachgerecht“ empfunden, da mit diesen Bedingungen – anders als üblicherweise mit AGB – nicht nur Nebenbestimmungen, sondern regelmäßig auch die vertragliche Hauptleistung geregelt werde. 250 Aufgrund dieser wesentlichen produktgestaltenden Funktion von AVB wird jedenfalls ein erweitertes Kontrollbedürfnis zugunsten des Versicherungsnehmers konstatiert. 251 Wendet man die oben 252 dargelegte Formel, wonach „die wesentlichen Vertragspunkte, ohne deren Bestimmtheit oder Bestimmbarkeit der Vertrag mangels Konsens nicht zustande gekommen wäre“, 253 von der Missbrauchskontrolle nach Art. 8 chUWG ausgenommen sein sollen, auf den Versicherungsvertrag an, so dürfte auch hier – parallel zu Deutschland und Österreich – lediglich der Kernbereich der Leistungsbeschreibung, im Wesentlichen die „essentialia negotii“, 254 als inhaltskontrollfrei angesehen werden. In Hinsicht auf die formularmäßige Definition des Haftpflichtversicherungsfalles freilich „schützt das Bundesgericht […] die Vertragsfreiheit und geht bei Fehlen einer entsprechenden Vereinbarung vom Verur­sachungsprinzip aus“. 255 Gefordert wird jedoch, dass sämtliche Klauseln, mit denen die Dauer des Versicherungsschutzes geregelt wird, kontrollfähig sein sollten, da es sich dabei um Bestimmungen handle, die das Hauptleistungsversprechen des Versicherers ausgestalten oder einschränken.256 Der vorgeschlagene Art. 35c Abs. 1 chVVG-RevE 2016257 wäre – außer bei Haft246 

CMA Guidance, Rn. 3.4. Siehe oben § 4 II. 2. a). 248 Vgl. Jenny, Inhaltskontrolle, S. 28 f. 249  Fuhrer, Privatversicherungsrecht, Rn. 8.85. 250  Jenny, Inhaltskontrolle, S. 28. 251 Siehe Heiss, HAVE 2007, S. 244; Koller, recht 1999, S. 51. 252  Bei § 4 II. 2. a). 253  Thouvenin, in BaK-UWG, Art. 8 Rn. 95. 254  Siehe mit Vergleich zum deutschen Recht Jenny, Inhaltskontrolle, S. 28 f. 255  Botschaft v. 7.11.2011 (BBl. 2011, 7705, 7788). Siehe bereits oben § 3 I. Vgl. BGE 100 II 403, 409 f., E. 4b; als überholt bezeichnet (leider ohne weiteren Hinweis) von Haller, Organhaftung und Versicherung, Rn. 466 Fn. 1074. 256  Jenny, Inhaltskontrolle, S. 29. 257  Siehe dazu bereits oben § 3 I. 247 

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pflichtversicherungen, für die das Anspruchserhebungsprinzip vereinbart wurde258 – hingegen sogar halbzwingend ausgestaltet, 259 sodass der Versicherer zwar berechtigt bliebe, seine Nachhaftung für Schäden zu begrenzen, welche aus Pflichtverletzungen resultieren, die während der Vertragslaufzeit begangen wurden, allerdings dürfte er bei sonstiger Nichtigkeit der Klausel keine kürzere Frist als fünf Jahre dafür vorsehen. 260 In Bezug auf Allgemeine Versicherungsbedingungen erweist sich die Abgrenzung des von der Inhaltskontrolle ausgenommenen Bereichs in allen einbezogenen Rechtsordnungen als ganz besonders umstritten. In Deutschland und Österreich wird allein der Kernbereich der Leistungsbeschreibung, mithin die allgemeinste Beschreibung des versicherten Objekts und der versicherten Gefahr, als kontrollfrei angesehen. Allerdings sind in Deutschland jüngere höchstgerichtliche Entscheidungen, sogar desselben BGH-Senats, zu entgegengesetzten Ergebnissen im Hinblick auf die Frage gelangt, ob die Definition des Versicherungsfalles eine solche vertragliche Kernbestimmung darstellt und deshalb der Inhaltskontrolle entzogen ist. Leistungsbeschreibungen sollen dort freilich unter dem Aspekt der Vertragszweckgefährdung immer überprüfbar sein. Auch in Österreich wird argumentiert, dass beim Produkt „Versicherung“ jedenfalls die berechtigten Kundenerwartungen zu schützen seien. Dagegen vertreten viele in Italien, dass die gesamte Risikobegrenzung, sofern transparent formuliert, aufgrund der Ausnahmeregelung kontrollfrei sei, was eine aktuelle Gerichtsentscheidung auch für die Definition des Haftpflichtversicherungsfalles in den Raum stellt. Dies könnte auch in der Schweiz, obwohl dort ein erweitertes Kontrollbedürfnis zugunsten des Versicherungsnehmers anerkannt wird, und ebenso in England der Fall sein, 261 wobei der Ausschluss einer leistungsbeschreibenden Bestimmung vom Anwendungsbereich der Inhaltskontrolle in England insbesondere auch davon abhängig gemacht wird, wie der betreffende Vertragsinhalt dem Verbraucher präsentiert wird.

258 Art. 35c Abs. 2 lit. b chVVG-RevE 2016. Zu weiteren Ausnahmen siehe Art. 35c Abs. 2 lit. a sowie Art. 98a Abs. 2 chVVG-RevE 2016. 259 Art. 98 chVVG-RevE 2016. 260  Vgl. auch erläuternden Bericht zur Vernehmlassungsvorlage (S. 35 f.). 261  Auch z.B. in den Niederlanden ist die Haftpflichtversicherungsfalldefinition als vertragliche Kernbestimmung nicht AGB-kontrollfähig, vgl. Basedow u.a., PEICL, S. 295 (Anm. C7).

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III. Maßstab der gerichtlichen AVB-Inhaltskontrolle Ist die Definition des Versicherungsfalles oder einzelne ihrer Tatbestandselemente der AGB-Inhaltskontrolle unterworfen, 262 so stellt sich die Frage, wann der Inhalt dieser vertraglichen Beschreibung jenes Maß an Unbilligkeit erreicht hat, das ein Einschreiten des Gerichts bzw. dessen Eingreifen in die Vertragsfreiheit der Parteien rechtfertigt und erforderlich macht. 263 Ob eine Klausel ein „erhebliches und ungerechtfertigtes Missverhältnis“ der vertraglichen Rechte und Pflichten zulasten des Verbrauchers i.S.d. Art. 3 Abs. 1 Klausel-RL verursacht, haben die mitgliedstaatlichen Gerichte insbesondere unter Berücksichtigung des auf den Vertrag anzuwendenden dispositiven Rechts zu beurteilen. 264 Dabei kann sich die Unfairness bereits aus einer hinreichend schwerwiegenden Beeinträchtigung der rechtlichen Stellung des Konsumenten ergeben, ohne dass die Klausel dafür notwendigerweise erhebliche wirtschaftliche Auswirkungen zeitigen muss. 265 Der EuGH beschränkt sich freilich im Wesentlichen darauf, den vorlegenden Gerichten Hinweise an die Hand zu geben, die sie bei der Beurteilung der Missbräuchlichkeit der fraglichen Klausel, unter Berücksichtigung sämtlicher den konkreten Vertragsabschluss begleitenden Umstände266 sowie aller anderen Vertragsbestimmungen, 267 zu beachten haben. 268 In Deutschland können spezielle Klauselverbote, insbesondere § 309 Nr. 12 und 13 BGB (zur Beweislast sowie zur Form von Anzeigen und Erklärungen), für die Missbrauchskontrolle von AVB bedeutsam sein, indes kommt 262 

Zum Anwendungsbereich der richterlichen Fairnesskontrolle siehe oben § 4 I. 3. Fuhrer, Privatversicherungsrecht, Rn. 8.85. 264  EuGH 1.4.2004, Rs. C-237/02, Freiburger Kommunalbauten, ECLI:EU:C:2004:209 (Rn. 21); 16.11.2010, Rs. C-76/10, Pohotovosť , ECLI:EU:C:2010:685 (Rn. 59). 265 EuGH 16.1.2014, Rs. C-226/12, Constructora Principado, ECLI:EU:C:2014:10 (Rn. 22 f.). 266  EuGH 9.7.2015, Rs. C-348/14, Bucura, EU:C:2015:447 (Rn. 48); 8.7.2015, Rs. C-90/14, Banco Grupo Cajatres SA, ECLI:EU:C:2015:465 (Rn. 27); 21.2.2013, Rs. C-472/11, ­Banif Plus Bank, ECLI:EU:C:2013:88 (Rn. 40); 21.3.2013, Rs. C-92/11, RWE Vertrieb, ECLI:EU:C:2013:180 (Rn. 48); 9.11.2010, C-137/08, VB Pénzügyi Lízing, ECLI:EU:C:2010:659 (Rn. 42); 4.6.2009, Rs. C-243/08, Pannon GSM, ECLI:EU:C:2009:350 (Rn. 39). 267  EuGH 21.4.2016, Rs. C-377/14, Radlinger, ECLI:EU:C:2016:283 (Rn. 94); 10.9.2014, Rs. C-34/13, Kušionová, EU:C:2014:2189 (Rn. 42); 20.9.2017, Rs. C-186/16, Andriciuc u.a., ECLI:EU:C:2017:703 (Rn. 58) („für die Prüfung der Missbräuchlichkeit einer Vertragsklausel [ist] auf den Zeitpunkt des Abschlusses des betreffenden Vertrages abzustellen […] und die gesamten Umstände [müssen] berücksichtigt werden“). 268  EuGH 14.3.2013, Rs. C-415/11, Aziz, ECLI:EU:C:2013:164 (Rn. 66); 26.4.2012, Rs. C-472/10, Invitel, ECLI:EU:C:2012:242 (Rn. 22). Anders noch EuGH 27.6.2000, verb. Rs. C-240/98 bis C-244/98, Océano Grupo, ECLI:EU:C:2000:346 (Rn. 24). Siehe zu daraus resultierenden Harmonisierungsdefiziten Fornasier, ZEuP 2014, S. 415 ff.; krit. auch etwa Pfeiffer, FS Thode, S. 616; Basedow, AcP 210 (2010), S. 172 ff. 263 

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der Generalklausel des § 307 Abs. 1 S. 1 BGB die größte praktische Bedeutung zu. 269 Danach sind jene AGB-Klauseln unwirksam, die den Vertragspartner des Verwenders entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteiligen. 270 Ausgehend von dem Gedanken, dass das Gesetz prinzipiell auf einen angemessenen Interessenausgleich der Vertragsparteien ausgerichtet ist, 271 liegt gemäß § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB – als eines der vom Gesetzgeber vorgegebenen „typischen rechtlichen Kriterien“272 – im Zweifel eine unangemessene Benachteiligung des Vertragspartners dann vor, wenn die betreffende Klausel mit wesentlichen 273 Grundgedanken der (dispositiven) gesetzlichen Regelung, von der abgewichen wird, nicht zu vereinbaren ist.274 Für die Definition des Haftpflichtversicherungsfalles fehlt jedoch aufgrund der dahingehenden bewussten Entscheidung des Gesetzgebers275 ein solches gesetzlich verankertes Leitbild. 276 Daher ist gemäß § 307 Abs. 2 Nr. 2 BGB zu prüfen, ob die AVB-Regelung von dem abweicht, was die Parteien typischerweise mit dem Vertragsschluss erreichen wollten, wobei die Klausel der Inhaltskontrolle zum Opfer fällt, wenn durch sie das Erreichen des Vertragszwecks gefährdet wird. 277 Für die Konkretisierung dieses Kontroll269 

Armbrüster, Privatversicherungsrecht, Rn. 539. § 307 Rn. 33 f. Nach Kötz, JuS 2003, S. 213, ist aus ökonomischer Sicht danach zu fragen, ob die Klausel zum Nachteil des Kunden von derjenigen Vereinbarung abweicht, die er mit seinem Vertragspartner getroffen hätte, wenn er in einer Welt ohne Transaktionskosten mit ihm Verhandlungen hätte führen können. 271 Staudinger/Coester, BGB, § 307 Rn. 229; vgl. BGH NJW 2013, S. 292 (Nr. 29). Grundlegend zur Leitbildfunktion des dispositiven Rechts Möslein, Dispositives Recht, S. 31 ff., 301 ff.; Cziupka, Dispositives Vertragsrecht, S. 212 ff. 272  BT-Drucks. 7/3919 S. 23. Als wenig realistisch bezeichnet von MünchKomm-BGB/ Wurmnest, § 307 Rn. 65. 273  Die ständige Rspr. unterscheidet hier danach, „ob die dispositive gesetzliche Regelung nicht nur auf Zweckmäßigkeitserwägungen beruht, sondern eine Ausprägung des Gerechtigkeitsgebots darstellt“, BGH NJW-RR 1996, S. 1009 m.w.N.; krit. Unberath/Cziupka, AcP 209 (2009), S. 75 ff.; Staudinger/Coester, BGB, § 307 Rn. 249 ff., der eine „Gesamt­inter­ essenabwägung“ fordert. 274 BeckOK-BGB/Schmidt, § 307 Rn. 53. Maßgeblich für die Beurteilung sind grundsätzlich die Verhältnisse bei Vertragsschluss, BGH NJW 2000, S. 1110, 1113; zur Rückwirkung zwischenzeitlich eingetretener Rechtsprechungsänderungen etwa BGH NJW 1998, S. 3708, 3709 f. Die Besonderheiten des Geschäftsverkehrs zwischen Unternehmern können u.U. dazu führen, dass AGB-Klauseln für angemessen befunden werden, die im Verkehr mit Verbrauchern zu beanstanden wären, MünchKomm-BGB/Wurmnest, § 307 Rn. 82. 275  Siehe BT-Drucks 16/3945 zu § 100 dVVG. 276 Bruck/Möller/Koch, § 100 Rn. 14; siehe auch BerlKomm-VVG/Baumann, § 149 Rn. 155. 277 BeckOK-BGB/Schmidt, § 307 Rn. 65. BGH NJW 1985, S. 3013, 3014; VersR 2014, S. 1010 = NJW 2014, S. 1168. Anschaulich LG München I VersR 2005, S. 260: Die Summenbegrenzung des Versicherungsschutzes in der privaten Krankenversicherung für Psychotherapie auf einen Rechnungsbetrag von – damals – 2.500 DM pro Geschäftsjahr (ebenso wie die Beschränkung auf 30 Sitzungen oder 30 stationäre Behandlungstage während der Vertragsdauer, BGH VersR 1999, S. 745) ist eine vertragszweckgefährdende Einschränkung 270 MünchKomm-BGB/Wurmnest,

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maßstabes wird vielfach auf einen „vertragsimmanenten Maßstab“278 abgestellt, nach dem der Verwender keine Pflichten beschränken darf, mit denen der Vertrag „steht und fällt“ (sog. „Kardinalpflichten“). 279 Ferner wurden die „gegenseitigen, auf die Leistungsversprechen gerichteten Erwartungshaltungen der Parteien“ als Gradmesser genannt. 280 Danach soll die Inhaltskontrolle den Vertragspartner des Verwenders vor einer unangemessenen Verkürzung derjenigen Rechte schützen, die er nach Gegenstand und Zweck des Vertrags zu erwarten berechtigt ist.281 Ob eine konkrete Klausel dem Kunden Preisvorteile bringt, ist für die Fairnesskontrolle – mangels Bestimmbarkeit des „richtigen“ Preises bei Entfall der Klausel 282 – hingegen prinzipiell unbeachtlich. 283 Eine Ausnahme wird bisweilen gemacht, wenn dem Versicherungsnehmer durch eine angemessene Preisdifferenzierung eine transparent ausgestaltete „echte“ oder „offene“ Tarifwahl gewährleistet wird, wo er zwischen niedriger Prämie bei reduzierter Haftung284 und höherer Prämie bei vollem Versicherungsschutz wählen kann, so dass die kostengünstigere Alternative die damit verbundene unvorteilhaftere Vertragsgestaltung ausreichend kompensiert. 285 Zumindest prinzipiell sieht die Rechtsprechung bei Risikoausschlüssen in der Versicherung die damit einhergehenden „günsti-

wesentlicher Rechte und Pflichten. Die Klausel würde nämlich dazu führen, dass eine Kurzzeitbehandlung im durchschnittlichen (der Psychotherapie-Richtlinie des Bundesausschusses für Ärzte und Krankenkassen entsprechenden) Umfang von ca. 25 Sitzungen nicht von der Versicherungsleistung gedeckt wäre. Dies würde eine Aushöhlung des Versicherungsschutzes bewirken, da die durchschnittlich erfolgversprechende Heilbehandlung im ambulanten Bereich grundsätzlich von vornherein nicht gewährleistet wäre. 278 Hk-BGB/Schulte-Nölke, § 307 Rn. 17. 279 Jauernig/Stadler, BGB, § 305 Rn. 12; Renner, AcP 213 (2013), S. 681 ff. m.w.N. 280  Oechsler, Gerechtigkeit, S. 297; Baumann, VersR 1991, S. 495 (Bestimmung der „Natur des Vertrages“ und des „Vertragszweck“ subjektiv nach typischen Kundengruppen). Zur Konkretisierung des Kontrollmaßstabes unter Rückgriff auf tatsächliche Verhaltenserwartungen der Parteien siehe Renner, AcP 213 (2013), S. 685 ff. m.w.N. Vgl. in diese Richtung gehend M.Schmidt, JZ 2013, S. 399. 281  Siehe schon BGH NJW 1985, S. 3013, 3014, vgl. BGH VersR 2014, S. 1010. Der Vertragszweck ist gefährdet, wenn eine gewisse Risikobegrenzung den Vertrag in Bezug auf das zu versichernde Risiko zwecklos macht, BGH VersR 2006, S. 643 (Rn. 21); VersR 2009, S. 533 (Rn. 21); VersR 2012, S. 48 (Rn. 24); als zu eng erachtet von Prölss/Martin/Armbrüster, VVG, 1. Einleitung Rn. 117. Der Vertragszweck einer Betriebshaftpflichtversicherung wird etwa nicht dadurch gefährdet, dass der Versicherer keine Haftung für Leistungen übernimmt, die Erfüllungssurrogate des Werkunternehmers betreffen, OLG Karlsruhe VersR 2014, S. 741, 742. 282 NK-BGB/Kollmann, § 307 Rn. 10. 283 BeckOK-BGB/Schmidt, § 307 Rn. 35; BGHZ 120, 216 = VersR 1993, S. 312; vgl. Terno, r+s 2013, S. 582. 284  Sofern davon nicht die aus objektiver Sicht zentralen Risiken des Versicherungsverhältnisses erfasst werden, Prölss/Martin/Armbrüster, VVG, 1. Einleitung Rn. 119. 285 Bruck/Möller/Beckmann, Einf. C Rn. 225.

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gen Prämien“ auch als im Interesse der Versicherungsnehmer liegend an. 286 Unter dem Aspekt der Vertragszweckgefährdung wird eine unterschiedliche Festlegung des Versicherungsfallbegriffs287 je nach Haftpflicht-Sparte grundsätzlich als gerechtfertigt angesehen, wobei in die normative Kontrolle auch Klauseln über Rückwärtsversicherung und Nachhaftung einzubeziehen sind. 288 So wurde das in der D&O-Versicherung formularmäßig vereinbarte Claims-made-Prinzip289 für wirksam befunden, 290 da die damit verbundenen Nachteile durch entsprechende Vorteile, namentlich Rückwärtsversicherung, Nachhaftung291 und Umstandsmeldung, kompensiert würden. 292 Tritt ein Schadensereignis, dessen Ursache während der materiellen Versicherungsdauer gesetzt wurde, erst nach der Versicherungszeit zutage, so kann beispielsweise auch das reine Abstellen auf das Folgeereignis293 als Versicherungsfall unbillige Ergebnisse zeitigen. 294 Im Grundsatz habe der Versicherungsnehmer nach einer inzwischen älteren, von der Lehre stark kritisierten 295 BGH-Entscheidung296 nämlich „ein berechtigtes Interesse daran, daß in allen Fällen, in denen das haftungsbegründende Ereignis in den Haftungszeitraum fällt, der Versicherer vollen Versicherungsschutz gewährt, und zwar auch dann, wenn die schädigenden Folgen erst nach dem Ende der vereinbarten Versicherungszeit hervortreten“. 286 

BGH NJW 2004, S. 2589, 2591. R. Koch, VersR 2014, S. 1282, sollen Versicherungsfalldefinitionen, die die Erreichung des Vertragszwecks nicht sicherstellen, selbst dann der Inhaltskontrolle nach § 307 Abs. 2 Nr. 2 BGB unterliegen, wenn man alle Tatbestandselemente als kontrollfreie Leistungsbeschreibung (dazu oben § 4 II. 2.) ausmachte. 288 BerlKomm-VVG/Baumann, § 149 Rn. 156. 289  Siehe oben § 3 II. 4. 290  Krit. zum Claims-made-Prinzip Graf v. Westphalen, VersR 2011, S. 151 ff. Prölss/ Martin/Lücke, VVG § 100 Rn. 26, sieht darin hingegen – entsprechend BGH VersR 2014, S. 625 – eine nicht der Inhaltskontrolle unterworfene und § 100 dVVG entsprechende Leistungsbestimmung. 291  In OLG München, VersR 2009, S. 1066, ist eine Nachmeldefrist von einem Jahr für ausreichend befunden worden; in der Literatur wird eine längere (mindestens dreijährige) Frist verlangt, um eine Aushöhlung des Vertragszwecks zu vermeiden, R. Koch, VersR 2011, S. 295 ff.; Schimikowski, VersR 2010, S. 1533 ff. Nach OLG Frankfurt r+s 2013, S. 329, mit Anm. von Schramm, S. 333, sei eine vier- oder fünfjährige Nachhaftungsfrist für den Ver­ sicherer unzumutbar und AGB-rechtlich auch nicht geboten. 292  OLG München, VersR 2009, S. 1066 = r+s 2009, S. 327, mit Anm. von Schimikowski = NZG 2009, S. 714, mit Anm. von Miras, GWR 2009, S. 174; siehe auch OLG Frankfurt r+s 2013, S. 329, 332 f., mit zust. Anm. von Schramm S. 333 f.; Prölss/Martin/Armbrüster, VVG, 1. Einleitung Rn. 135; BeckOK-BGB/Schmidt, § 307 Rn. 169; Loritz/Hecker, VersR 2012, S. 393; differenzierend Baumann, VersR 2012, S. 1463 ff. 293  Siehe oben § 3 II. 2. 294 Prölss/Martin/Lücke, VVG § 100 Rn. 28. 295 Krit. Klingmüller, VersR 1981, S. 421; Schmidt-Salzer, BB 1981, S. 459; siehe BGH VP 1981, S. 172, mit Anm. von Küpper; vgl. Prölss/Martin/Lücke, VVG § 100 Rn. 29. 296  BGHZ 79, 76 = NJW 1981, S. 870, 871. 287 Nach

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Teil 2: Gerichtliche Inhalts- und Transparenzkontrolle

In Österreich ist eine in AGB enthaltene Vertragsbestimmung, die nicht eine der beiderseitigen Hauptleistungen festlegt, 297 gemäß § 879 Abs. 3 ­A BGB nichtig, wenn sie unter Berücksichtigung aller Umstände des konkreten Falles den Vertragspartner des Klausel-Verwenders gröblich benachteiligt. 298 Für die Beurteilung, ob eine „gröbliche Benachteiligung“ vorliegt, wird zunächst – wie in Deutschland – darauf abgestellt, ob in unangemessener Weise, mithin ohne sachliche Rechtfertigung, 299 einseitig vom dispositiven Recht, das hier ebenfalls, allerdings nicht ausdrücklich als Leitbild eines ausgewogenen und gerechten Interessenausgleichs gesehen wird,300 abgewichen wird.301 Auch die aus den speziellen Klauselverboten des § 6 KSchG hervorleuchtenden Wertungen fließen, über dessen persönlichen Anwendungsbereich hinaus, in die Interpretation des § 879 Abs. 3 ­A BGB ein.302 Bei Verträgen zwischen Unternehmern kann der Prüfmaßstab jedoch im Einzelfall – im Vergleich zu Verbrauchergeschäften – strenger sein.303 Auf diese Weise erfolgt die Angemessenheitskontrolle nach § 879 Abs. 3 ­ABGB auf dem Boden eines beweglichen Systems, das eine umfassende, die Umstände304 des konkreten

297 

Siehe dazu oben § 4 II. 2. Vgl. jüngst OGH 7 Ob 70/14s, SZ 2014/65 = RZ 2015, S. 40. 299  Siehe etwa OGH 6 Ob 324/00s, EvBl 2001/125. Vgl. auch Heiss, Versicherungsvertragsrecht, S. 115; Vonkilch, in Klang3 § 914 Rn. 201. 300  OGH 7 Ob 201/12b, RdW 2013, S. 210 = ÖBA 2013, S. 759 = VR 2013, S. 24 = VbR 2013, S. 24, mit Anm. von Leupold; RIS-Justiz RS0014676. Siehe F. Bydlinski, FS Kastner, S. 63. 301  Kramer, ÖJZ 1973, S. 505. Nach dem grundlegenden Rechtsprechungsleitsatz (OGH RIS-Justiz RS0016914; siehe schon OGH 1 Ob 581/83, SZ 56/62 = EvBl 1983, S. 468 = JBl 1983, S. 534, mit zust. Anm. von F. Bydlinski), liegt bei Abweichung einer AGB-Klausel von dispositiven Rechtsvorschriften schon dann eine gröbliche Benachteiligung des Vertragspartners vor, wenn sie unangemessen ist. In der aktuellen Entscheidung OGH 6 Ob 13/16d, RdW 2016, S. 394 = ÖBA 2016, S. 446, mit Anm. Bollenberger/Kellner, heißt es jedoch eher kryptisch: „Anders als nach deutschem Recht reicht nicht jede ‚Unangemessenheit‘ (vgl § 307 Abs 2 BGB); erforderlich ist vielmehr eine etwas schwerer wiegende Benachteiligung“. 302  OGH 10 Ob 145/05d, ecolex 2006, S. 754 = RdW 2006, S. 764; 7 Ob 154/13t, RdW 2014, S. 64 = VbR 2014, S. 52 = JBl 2014, S. 177 = NZ 2014, S. 175 = ÖBA 2015, S. 521, mit krit. Anm. von Kellner, ÖBA 2015, S. 475; RIS-Justiz RS0016850. Siehe Riedler, ZR I AT, Rn. 13/28. 303  OGH 6 Ob 206/12f, Zak 2013, S. 140. Demnach wird bei Unternehmern für die Annahme einer gröblichen Benachteiligung eines Vertragsteils u.U. eine besonders gravierende „Ungleichgewichtslage“ (siehe dazu auch oben § 4 I. 2.) in den vertraglich festgelegten Rechtspositionen gefordert, OGH 10 Ob 54/04w, EvBl 2005/191; vgl. OGH RIS-Justiz RS0119324 (z.B. OGH 1 Ob 144/04i, SZ 2004/123). Dazu auch Schwimann/Kodek/Riedler, § 879 Rn. 39. 304  Ein gewisser Zusammenhang wird auch zwischen (nicht ausreichend) transparenter Information des Kunden und dem Vorliegen einer gröblichen Benachteiligung gesehen, Graf, in Koppensteiner, S. 33 f.; Korinek, JBl 1999, S. 160; Vonkilch, VR 2000, S. 125. Anders K ­ iendl, JBl 1995, S. 96 f.; Leitner, ecolex 2002, S. 14. Vgl. Fenyves, FS Bydlinski, S. 130. 298 

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Einzelfalls berücksichtigende Interessenprüfung gebietet.305 Ob nachteilige Klauseln durch einen günstigen Preis kompensiert werden können, ist umstritten.306 Gibt es kein nachgiebiges Recht, so wird in die Fairness-Beurteilung einbezogen, wie stark sich die Rechtspositionen des AGB-Aufstellers und seines Vertragspartners voneinander unterscheiden.307 Eine gröbliche Benachteiligung liegt allerdings nicht nur vor, wenn der Vertragszweck geradezu vereitelt oder ausgehöhlt wird,308 sondern bereits dann, wenn die zu prüfende Klausel eine wesentliche Einschränkung gegenüber dem Standard bringt, den der Kunde erwarten darf.309 Entsprechend werden bei AVB die berechtigten, durch die Verkehrsanschauung objektivierten310 Deckungserwartungen des Versicherungsnehmers im Hinblick auf eine Versicherung der betroffenen Art als Prüfungsmaßstab für die Leistungsbeschreibung außerhalb des kontrollfreien Kernbereichs herangezogen.311 Kein Versicherungsnehmer kann jedoch erwarten, dass jedes denkbare Risiko in den Schutzbereich einer Versicherung fällt.312 Dabei ist der Begriff des Versicherungsfalles in der Haftpflichtversicherung nicht statisch auf einen bestimmten Zeitpunkt festzulegen; vielmehr ist bei Versicherungsfällen, bei denen der schadensstiftende Verstoß, der Eintritt des Schadens und die Geltendmachung des Schadensersatzanspruches durch den Dritten zeitlich auseinanderfallen, nicht immer dasselbe Ereignis für den Eintritt des Versicherungsfalles heranzuziehen, sondern je nach Sinn und Zweck der anzuwendenden Bestim305 

OGH 3 Ob 121/06z, SZ 2006/82; 10 Ob 74/15b, Zak 2016, S. 254. In der Rspr. kommt diesbezüglich Skepsis zum Ausdruck, siehe OGH 6 Ob 220/09k, ecolex 2010/306; allerdings wurde das Preisargument vom OGH auch schon mehrmals herangezogen, siehe etwa OGH 10 Ob 54/04w, RdW 2005/748; 4 Ob 5/08a, RdW 2008/346; vgl. auch OGH 1 Ob 1/07i, EvBl 2007/99. Dazu A ­ BGB-ON/Graf, § 879 Rn. 286 f.; Kleteč ka, in Aicher/Holoubek, S. 142 f. 307  Riedler, ZR I AT, Rn. 13/25. Siehe OGH 7 Ob 206/15t, RdM-LS 2016/30. Aber selbst wenn etwa die Kündigungsrechte (konkret nach dem Schadensfall in der Rechtsschutzversicherung) formal gleich geregelt sind (vgl. dazu OGH 7 Ob 201/12b, SZ 2013/5 = VersR 2014, S. 125), ist die Kündigungsklausel einer Inhaltskontrolle zu unterziehen, weil eine ganz erheblich unterschiedliche Interessenlage bei den beteiligten Parteien besteht: Durch ein (beiderseitiges) uneingeschränktes Kündigungsrecht auch im Bagatellfall würde der Versicherer ohne sachliche Rechtfertigung deutlich grob bevorzugt, weil diese Möglichkeit für den Versicherungsnehmer keinen besonderen Wert hat, OGH 7 Ob 84/16b, Zak 2016/450. 308  So darf der beabsichtigte Vertragszweck freilich auch nicht durch den in AVB gewählten Begriff des Versicherungsfalls gefährdet werden, Reisinger, in Fenyves/Schauer, VersVG § 149 Rn. 11. Vgl. Vonkilch, in Klang3 § 914 Rn. 179 a.E. 309  ­K rejci, in Rummel/Lukas, § 879 Rn. 367 a.E. 310  Fenyves, in K ­ rejci, KSchG, S. 537, 597; ders., FS Bydlinski, S. 131; I.Faber, ÖJZ 2003, S. 793. 311  Vgl. OGH 7 Ob 194/11x, VersE 2406; 7 Ob 227/12a, ecolex 2013/317. Siehe auch Jabornegg, Risiko, S. 7 ff.; Heiss, Versicherungsvertragsrecht, S. 107, 113 f.; Schauer, Versicherungsvertragsrecht, S. 88; Kiendl, Unfaire Klauseln, S. 126, 163; Schwimann/Kodek/ Riedler, § 879 Rn. 33. 312  OGH RIS-Justiz RS0016133. 306 

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Teil 2: Gerichtliche Inhalts- und Transparenzkontrolle

mung zu entscheiden, auf welchen Zeitpunkt oder Zeitraum es ankommt.313 So ist es im Hinblick darauf, dass die Deckungsvoraussetzungen der Insolvenz-Ausfallversicherung, nämlich die die Haftpflicht auslösende Schädigungshandlung einerseits und die Insolvenz des Schädigers andererseits, regelmäßig zeitlich auseinanderfallen, in Bezug auf reine Vermögensschäden sachgerecht, hinsichtlich des Eintritts des Versicherungsfalls nicht auf das Schadenereignis, das dem versicherten Risiko entspringt, sondern auf den „Verstoß“ als das die Haftpflicht auslösende Verhalten abzustellen.314 Nicht gemäß § 879 Abs. 3 ­A BGB gröblich benachteiligend ist auch eine Klausel einer Berufshaftpflichtversicherung, wonach kein Versicherungsschutz gegeben ist, wenn die Geltendmachung des Anspruchs des Dritten nach Ablauf von einem Jahr nach Beendigung des Versicherungsvertrages erfolgt.315 Eine Klausel, die eine Ausschlussfrist regelt und allein auf einen objektiven fristauslösenden Zeitpunkt abstellt, wurde hingegen schon als ungewöhnlich i.S.v. § 864a ­ABGB eingestuft, weil dadurch der Anspruch erlischt, auch wenn unverzüglich nach Kenntnis vom Versicherungsfall eine Schadensanzeige gemäß § 33 Abs. 1 VersVG erstattet wird.316 Die Regelung, dass die Versicherungssumme auf der Grundlage einer Serienschadenklausel317 nur einmal bezahlt wird, ist nach einer Entscheidung jedenfalls dann nicht gröblich benachteiligend, wenn sie sich auf einen einheitlichen Geschäftsfall mit einem Dauerverstoß gegenüber einem geschädigten Dritten bezieht.318 In Italien gelten nach der – neben den speziellen Klauselverboten in Art. 33 Abs. 2 Ccons („graue Liste“) und Art. 36 Abs. 2 Ccons („schwarze Liste“) stehenden319 – Generalklausel des Art. 33 Abs. 1 Ccons jene vom Unternehmer einseitig vorformulierten Vertragsinhalte als benachteiligend („vessatorie“), die zum Nachteil des Verbrauchers ein erhebliches Missverhältnis („signifi313  OGH 7 Ob 14/90, SZ 63/64 = VersR 1991, S. 486 = VR 1991, S. 255 = RdW 1992, S. 13; RIS-Justiz RS0080433. Siehe Jabornegg, Risiko, S. 90; ­K rejci, Kundenschutz, S. 134; Möller, FS Eichler, S. 418. 314  OGH 7 Ob 224/08d, bbl 2009, S. 75 = VersR 2010, S. 94 = ZIK 2010, S. 38. 315  OGH 7 Ob 14/90, SZ 63/64 (zu Art 4.3 AHBA). Vgl. auch OGH 7 Ob 22/10a, RdW 2010, S. 513 = ecolex 2010/428 = VersR 2011, S. 778 = VR 2012/871, mit Anm. von Palten (zu Art 7.2.5 ARB 1988). Vgl. Schwimann/Kodek/Riedler, § 879 Rn. 44. Siehe dagegen zu Deutschland unten bei § 5 II. 316  OGH 7 Ob 201/12b, RdW 2013, S. 210 = ÖBA 2013, S. 759 = VR 2013, S. 24 = VbR 2013, S. 24, mit Anm. von Leupold (zu Art. 3.3 ARB 2010). Krit. Reisinger, in Fenyves/ Schauer, VersVG § 149 Rn. 20, weil die Nachdeckungsbegrenzung genau für jene Fälle gedacht sei, in denen der Versicherungsnehmer vor Ablauf der Ausschlussfrist keine Hinweise darauf hat, dass sich ein Versicherungsfall während der Vertragszeit ereignet haben könnte. 317  Siehe dazu auch oben § 3 II. 4. 318  OGH 7 Ob 70/14s, SZ 2014/65 = RZ 2015, S. 40 = VersR 2014, S. 1481. 319  Im versicherungsvertragsrechtlichen Kontext zu den Klauselverboten etwa Farsaci, Clausole abusive, S. 41 ff.; Calvo, Il contratto di assicurazione, S. 124 ff.

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cativo squilibrio“) verursachen.320 Dies gilt auch dann, wenn der Unternehmer gutgläubig war („malgrado la buona fede“).321 In die demnach vorzunehmende Abwägung („test di bilanciamento“),322 ob die fragliche Klausel ein ungerechtfertigtes323 Ungleichgewicht zwischen den Rechten und Pflichten der Parteien bewirkt,324 sind gemäß Art. 34 Abs. 1 Ccons sowohl die Art des konkreten Vertragsobjekts325 als auch alle zum Zeitpunkt des Vertragsabschlusses bestehenden Umstände des Einzelfalles326 einschließlich sämtlicher sonstigen Vertragsbestimmungen einzubeziehen.327 Als missbräuchlich gewertet wurde beispielsweise ein einseitiges Kündigungsrecht des Versicherers nach dem Schadensfall,328 wobei freilich herausgestrichen wurde, dass ein Konsument auch bei Einräumung eines beidseitigen Kündigungsrechts nicht besser stünde.329 Nachteilige Klauseln können ferner grundsätzlich nicht allein durch einen günstigen Preis kompensiert werden.330 Auch Ratio­ nalisierungsinteressen des Unternehmers stellen für sich genommen zweifellos keine sachliche Rechtfertigung für eine unangemessene Benachteiligung des Verbrauchers dar.331 Als Indiz für das Vorliegen eines erheblichen Missverhältnisses zwischen den Vertragspositionen der Parteien dient – wie in 320 

Siehe etwa Morelato, in Franzoni, Art. 33 Nr. 4. Zu dieser von der herrschenden Ansicht vertretenen, von der Beachtung des objektiven Gebots von Treu und Glauben i.S.v. Art. 3 Abs. 1 Klausel-RL abweichenden Auslegung siehe bereits oben Teil 1 § 3 II. 3. Dazu etwa Palmieri, F. it. 2006, V, 79 f.; De Cristofaro, NLCC 2006, S. 780 f.; Omodei-Salè, ZEuP 2007, S. 790; Cian, JbItalR 10 (1997), S. 62; Ranieri, Europäisches Obligationenrecht, S. 439 Fn. 182. Vgl. App. Roma 24.9.2002 (Berufungsurteil zu Trib. Roma, 21.1.2000, NGCC, 2000, I, S. 473), Giur. com. 2003, II, S. 475, mit krit. Anm. von Bertolo, Giur. com. 2003, II, S. 497; a.A. App. Roma 7.5.2002, F. it. 2002, I, S. 2824; Trib. Palermo 2.2.1999, F. it. 1999, I, S. 2086. 322  Trib. Roma 31.8.1998, Contr. 1998, S. 573; vgl. Farsaci, Clausole abusive, S. 62. 323 Siehe Troiano, in Alpa/Patti, S. 34 f. 324  Poddighe, I contratti, S. 114; Casola, in Barenghi, S. 118. Vgl. Trib. Bolzano 11.4.2005, Riv. dir. priv. 2006, S. 851. 325  Renna, in Cendon, Codice del consumo, S. 417. 326  Barenghi, in Cuffaro, Codice, Art. 34 Nr. 1; siehe auch Grundmann, in Grundmann/Zaccaria, Einführung, S. 215. Zu der Kritik an dieser Einzelfallbeurteilung etwa Farneti, in De Cristofaro/Zaccaria, Art. 34 Rn. III/4 ff. m.w.N. 327  Zu berücksichtigen sind bei dieser Gesamtbetrachtung jedoch nur klar und verständlich abgefasste Vertragsinhalte, Cian, Stud. iur. 1996, S. 415. 328  App. Torino 22.2.2000, Giur. it. 2000, S. 2112, mit Anm. von Ciatti; App. Roma 7.5.2002, F. it. 2002, S. 2823, mit Anm. von De Rosas/Palmieri.; Trib. Genova 14.2.2012, Giur. merito 2013, 2, S. 278, mit Anm. von Belli. Zur Kontrollfreiheit der Klausel, weil die Regelung den Hauptgegenstand des Vertrages betreffe, siehe hingegen Trib. Genova 24.3.2000, Ass. 2000, II, S. 234. 329  Farsaci, Clausole abusive, S. 45. Unangemessen benachteiligend ist auch die Klausel einer Kfz-Kaskoversicherung, nach welcher der Versicherungsnehmer – bei sonstigem Abzug eines Selbstbehalts von 10 % – Beschädigungen nur bei bestimmten Werkstätten reparieren lassen dürfte, GP Pordenone 4.1.2016, AGCSS 2016, 3, S. 255. 330  Troiano, in De Cristofaro/Zaccaria, Art. 33 I Rn. VII/1 ff. 331  Cass. 3.10.2005 Nr. 19304; anders noch Trib. Roma 31.8.1998, Contr. 1998, S. 573. 321 

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den übrigen einbezogenen Rechtsordnungen – indes das zum Nachteil des Verbrauchers erfolgende einseitige inhaltliche Abweichen der vorformulierten Klausel vom dispositiven Recht.332 Im Zusammenhang mit dieser Leitbildfunktion des nachgiebigen Rechts dürfte es für die Fairnessbeurteilung von in AVB niedergelegten Haftpflichtversicherungsfalldefinitionen von Bedeutung sein, dass der grundlegenden Norm in Art. 1917 Abs. 1 Cc nach der herrschenden Auffassung das Kausalereignisprinzip zugrunde liegt.333 Geht die vertragliche Risikobeschränkung bei einem Versicherungsvertrag allerdings sogar so weit, dass letztlich die vertragswesentliche Pflicht des Versicherers geradezu ausgehöhlt wird, gerät diese Gestaltung, über das Verbrauchergeschäft hinaus, in Konflikt mit dem für den wirksamen Vertrag gemäß Art. 1325 Nr. 2 Cc bestehenden Erfordernis der „causa“334 als dem wirtschaftlichen Kern des Geschäfts.335 In England ist eine Vertragsbestimmung gemäß sect. 62(4) CRA dann als unfair anzusehen,336 wenn sie entgegen dem Gebot von Treu und Glauben („requirement of good faith“)337 zum Nachteil des Verbrauchers ein erheb­ 332 

Troiano, in Alpa/Patti, S. 70. Salandra, Dell’assicurazione, S. 330; Donati, Trattato II/1, S. 349; De Strobel/ Ogliari, L’assicurazione, S. 656; siehe auch De Luca, BBTC 2015, S. 721 ff.; vgl. Cass. 15.3.2006 Nr. 5624; Cass. 13.3.2014 Nr. 5791. So formuliert ganz aktuell auch Cass. sez. un. 6.5.2016, Nr. 9140, unter Nr. 15 („[…] il patto claims made è volto in definitiva a stabilire quali siano, rispetto all’archetipo fissato dall’art. 1917 c.c., i sinistri indennizzabili […]“). 334 Siehe allgemein zu dieser Voraussetzung Grundmann, in Grundmann/Zaccaria, Einführung, S. 207 ff. m.w.N.; Rainer, Europäisches Privatrecht, S. 384 (auch etwa zu dem Pendant im französischen Recht ebendort, S. 375 ff.; anders jedoch nach der mit Ordonnance Nr. 2016/131 v. 10.2.2016 vorgenommenen Reform des französischen Vertragsrechts). 335  Cass. 7.4.2010 Nr. 8235, Giust. civ. 2011, 1, I, S. 199, mit Anm. von Rossetti = Resp. civ. prev. 2010, 6, S. 1260, mit Anm. von Del Re = D&G 2010, mit Anm. von Palombella („quando la delimitazione del rischio è di tale ampiezza da finire per escludere in toto il rischio assicurato, essa non può ritenersi valida, in quanto incide negativamente sulla causa stessa del contratto di assicurazione“). Siehe jüngst Cass. 28.4.2017 Nr. 10506 (mit der Vereinbarung des Anspruchserhebungsprinzips ohne Nachmeldefrist werden keine nach der Rechtsordnung schutzwürdigen Interessen i.S.d. Art. 1322 Cc verfolgt). 336  Eine nicht abschließende Liste von Klauseln („indicative and non-exhaustive list“), die der Orientierung dienen soll („terms […] that may be regarded as unfair“) findet sich daneben in sect. 63(1) i.V.m. Schedule 2 Part 1 CRA, dazu Peel, Law of Contract, Rn. 23–074. 337  Mithin „fair and open dealing“, McKendrick, in Burrows, Rn. 8.122. Das englische Vertragsrecht kennt kein etwa mit § 242 BGB vergleichbares allgemeines Prinzip von Treu und Glauben, O’Sullivan/Hilliard, Law of Contract, Rn. 9.63; Twigg-Flesner, in DiMatteo/Hogg, S. 432; ders., ZEuP 2019, S. 195 f.; vgl. Kötz, ZEuP 1998, S. 502 f. Siehe im Übrigen sect. 14 IA 2015, womit für den Bereich des Versicherungsvertragsrechts das Recht zur Vertragsauflösung bei einem Verstoß gegen die Pflicht zu gutgläubigem Verhalten des Vertragspartners („utmost good faith“) – was aber weiterhin als Auslegungsprinzip dienen soll, Chitty, Contracts II, Rn. 42-051 a.E. – aus sect. 17 des Marine Insurance Act 1906 gestrichen (siehe auch Hancock/Leary, in Rhidian, S. 109 ff.) und auch jede entsprechende Common Law-Regel aufgehoben wurde; zu beachten sind allerdings auch die Pflichten des 333 

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liches Missverhältnis („significant imbalance“) der vertraglichen Rechte und Pflichten der Vertragspartner verursacht.338 Dieser Fairnesstest soll jedoch nicht aufgegliedert nach den verschiedenen in der zitierten Bestimmung angeführten Elementen,339 sondern einheitlich und ohne eine zu starre Herangehensweise340 durchgeführt werden.341 Für die Einordnung der Fairnessanfordernungen kann auf die Erkenntnisse zur alten Rechtlage nach Reg. 5(1), 6(1) UTCCR zurückgegriffen werden, da trotz sprachlich geänderter Formulierungen keine inhaltlichen Unterschiede ausgemacht werden.342 Bei der Beurteilung, ob der Verbraucher durch eine Vertragsklausel unangemessen benachteiligt wird, ist unter Beachtung des (ohne sie)343 bestehenden regulatorischen Kontexts344 sowie des in sect. 62(4) CRA angeführten Gebots von Treu und Glauben eine globale Bewertung der Interessenlagen der Parteien vorzunehmen.345 Nach sect. 62(5) CRA sind dabei die Art des Vertragsgegenstandes („the nature of the subject matter of the contract“),346 alle sonstigen zum Zeitpunkt des Vertragsabschlusses bestehenden Umstände („all the circumstances existing when the term was agreed“)347 sowie alle anderen

Consumer Insurance (Disclosure and Representations) Act 2012, dazu Hertzell, in Tyldesley, S. 179 ff. Gegen das Gutglaubenserfordernis in sect. 62(4) CRA verstößt zunächst wer für den Verbraucher nachteilige Klauseln schwer auffindbar im Vertragswerk ansiedelt, vgl. The Office of Fair Trading v Foxtons Ltd [2009] EWHC 1681 (Ch); Spreadex Ltd v Cochrane [2012] EWHC 1290 (Comm). Zu der über diese „prozeduralen“ Anforderungen hinausgehenden inhaltlichen Bedeutung des Gebots im Kontext der Inhaltskontrolle von Vertragsbestimmungen siehe sogleich in diesem Abschnitt. 338  Siehe etwa Beatson u.a., Anson’s Law of Contract, S. 223. 339  Mithin ein erhebliches Missverhältnis zwischen den Vertragspositionen, Nachteilhaftigkeit für den Verbraucher sowie Treu und Glauben. 340  CMA Guidance, Rn. 2.10 („A rigid approach to assessing fairness, involving an artificial exercise broken into separate parts, is not appropriate“). 341  Barry u.a., Blackstone’s Guide, Rn. 6.28 („The overall requirement is a unitary one“). 342  Peel, Law of Contract, Rn. 23-070; Chitty, Contracts II, Rn. 38-359. 343  Beatson u.a., Anson’s Law of Contract, S. 224. 344  Whittaker, ZEuP 2004, S. 78 ff., 90 ff. 345  Director-General of Fair Trading v First National Bank plc [2001] UKHL 52, [2002] 1 AC 481; West v Ian Finlay & Associates [2014] EWCA Civ 316. Vgl. ParkingEye Ltd v ­Beavis [2015] UKSC 67, [2015] 3 WLR 1373. Siehe Chitty, Contracts II, Rn. 38-251 („overall evaluation“). Vgl. ErwGr. 16 Klausel-RL. 346  Danach kann beispielsweise eine Klausel, die bei einem „normalen Konsumentengeschäft“, wie etwa dem Abschluss einer Privathaftpflichtversicherung, als missbräuchlich beurteilt wird, bei einem von juristisch beratenen Parteien abgeschlossenen größeren Geschäft, wie z.B. dem kostspieligen Bau eines Gebäudes, als sachlich gerechtfertigt angesehen werden, vgl. Bryen & Langley Ltd v Boston [2004] EWHC 2450 (TCC); [2005] EWCA Civ 973, [2005] All E.R. (D) 507. 347 Siehe Barry u.a., Blackstone’s Guide, Rn. 6.33. Vgl. Director-General of Fair Trading v First National Bank plc [2001] UKHL 52, [2002] 1 AC 481 (Nr. 33). Einzubeziehen sind auch Auskünfte, die dem Konsumenten bei Vertragsschluss in Bezug auf die wahrscheinlichen Auswirkungen der Vertragsbestimmungen erteilt wurde, CMA Guidance, Rn. 2.37.

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Klauseln der Vereinbarung („all the other terms of the contract“)348 oder eines anderen Vertrages, von dem die zu beurteilende Klausel abhängt („all the terms of another contract on which it depends“),349 zu berücksichtigen.350 Das von einer Klausel verursachte Ungleichgewicht zwischen den vertraglichen Rechten und Pflichten der Parteien kann mit Blick auf sämtliche Vertragsumstände trotzdem als sachlich gerechtfertigt einzustufen sein.351 In den erklärenden Bemerkungen zum Gesetz findet sich das Beispiel eines Zeitschriftenabonnements, das dem Verleger das Recht zur kurzfristigen Kündigung einräumt, wo das Gericht im Rahmen einer Fairnessbeurteilung der Klausel etwa ins Kalkül ziehen könne, ob auch dem Abonnenten ein solches Recht vertraglich zukommt oder ob er bei Kündigung durch den Verleger eine Entgeltrückerstattung erhält.352 Angesichts der geforderten globalen Interessenbewertung kann die Missbräuchlichkeit einer Vertragsbestimmung – wie auch nach den anderen einbezogenen Rechtsordnungen etwa in Bezug auf ein Kündigungsrecht nach dem Schadensfall – jedoch nicht allein durch eine rein formale Einräumung spiegelbildlicher Rechte vermieden werden.353 Vielmehr hat der Unternehmer nach Auffassung der „Competition and Markets Authority“ bei der Vertragsgestaltung Rücksicht auf die berechtigten Interessen („legitimate interests“) der Konsumenten zu nehmen,354 und zwar grundsätzlich selbst dann, wenn sie juristisch beraten sind.355 Die Anordnung von sect. 62(5) CRA zur Berücksichtigung aller Umstände spreche dafür, dass damit überdies ein besonderer Schutz für jene Verbraucher intendiert sei, die aufgrund der außergewöhnlichen Situation, in der sie ihren Vertrag abschließen, als verletztlich einzustufen sind („vulnerable consumers“).356 In den meisten Haftpflichtversicherungsverträgen, mit Ausnahme der Berufshaftpflicht, ist offenbar das Kausalereignis als Ver348  Einschließlich des Äquivalenzverhältnisses zwischen den Hauptleistungspflichten, s. Chitty, Contracts II, Rn. 38-261. 349 Vgl. Domsalla v Dyason [2007] EWHC 1174 (TCC) (Nr. 77). 350  Siehe etwa Peel, Law of Contract, Rn. 23–070; Chitty, Contracts II, Rn. 38-253. Vgl. Art. 4 Abs. 1 Klausel-RL. 351  Beatson u.a., Anson’s Law of Contract, S. 223. 352  Explanatory Notes (zu sect. 62 CRA), Nr. 299. 353  CMA Guidance, Rn. 2.13 („The CMA considers that significant imbalance cannot be avoided just by ensuring a merely mechanical or formal equivalence in rights and obligations“). 354  CMA Guidance, Rn. 2.24. 355  Deutsche Bank (Suisse) SA v Khan and others [2013] EWHC 482 (Comm); Harrison and others v Shepherd Homes Ltd and others [2011] EWHC 1811 (TCC). Die Tatsache, dass die Klausel von den – auch Rechtsrat in Anspruch nehmenden – Parteien im Einzelnen augehandelt wurde, was die Anwendbarkeit der Inhaltskontrolle nicht ausschließt (siehe oben § 4 I. 3.), kann freilich trotzdem eine Rolle bei der Beurteilung der Fairness der Vertragsbestimmung spielen, Twigg-Flesner, in DiMatteo/Hogg, S. 438. 356 So CMA Guidance, Rn. 2.35, wo eine Haustürgeschäftssituation als Beispiel angeführt wird.

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sicherungsfall vorgesehen, wobei die Vertragsparteien diesbezüglich – auch hinsichtlich einer Vereinbarung des Anspruchserhebungsprinzips – weitgehende vertragliche Freiheit genießen dürften.357 In der Schweiz handelt nach Art. 8 chUWG unlauter, wer Allgemeine Geschäftsbedingungen verwendet, die in Treu und Glauben verletzender Weise zum Nachteil der Konsumenten ein erhebliches und ungerechtfertigtes Missverhältnis zwischen den vertraglichen Rechten und Pflichten vorsehen.358 Im Unterschied zu den anderen einbezogenen Rechtsordnungen besteht indes kein Katalog missbräuchlicher Vertragsinhalte, der den Gerichten zusätzliche Anhaltspunkte für die Auslegung dieser Generalklausel liefern könnte, weshalb eine gewisse Orientierung an der Klausel-RL angedacht wird.359 Nach der Lehre ist im Zuge der inhaltlichen Überprüfung einer AGB-Klausel i.S.v. Art. 8 chUWG anhand einer wertenden Betrachtung nach dem Maßstab von Treu und Glauben zu bestimmen, ob ein Ungleichgewicht zwischen den Vertragspositionen der Parteien vorliegt, das als erhebliches und ungerechtfertigtes Missverhältnis zu qualifizieren ist.360 Einen Referenzmaßstab, an dem das Ungleichgewicht zwischen den vertraglichen Rechten und Pflichten der Vertragspartner zu messen ist, gibt Art. 8 chUWG allerdings nicht vor.361 Zunächst wird, wie in den anderen untersuchten Rechtsordnungen, darauf abgestellt, ob der Unternehmer mit der fraglichen Vertragsbestimmung einseitig362 zu seinen Gunsten erheblich 363 vom dispositiven Recht abweicht, 364 außer diese Abweichung ist ausnahmsweise durch sachliche Gründe gerechtfertigt.365 Mangels eines solchen Leitbildes ist zu fragen, ob mit der geprüften AGB-Klausel eine der Vertragsnatur erheblich366 wider357 Siehe

Basedow u.a., PEICL, S. 294 f. Fn. 28 und 29. Vorschlag für eine offene und nicht auf Konsumentenverträge beschränkte Inhaltskontrolle in Art. 33 OR 2020 (siehe bereits oben Teil 1 § 1 II. 1.) entspricht im Wesentlichen dem in Geltung stehenden Art. 8 chUWG, wobei auf die Erwähnung des „Nachteils“ als Tatbestandsmerkmal verzichtet würde, vgl. Thouvenin, in BaK-UWG, Art. 8 Rn. 48. 359  Hess/Ruckstuhl, AJP 2012, S. 1197; siehe auch Kramer, in BK-OR, Art. 19–20 Rn. 295; Schmid, in Stauder, S. 56; vgl. Laimer, IPRax 2013, S. 297. 360  Thouvenin, in BaK-UWG, Art. 8 Rn. 133. 361  Koller, Art. 8 UWG, S. 40 f. 362 Siehe Hess/Ruckstuhl, AJP 2012, S. 1199; Thouvenin, Jusletter 29.10.2012, Rn. 46. 363  Dazu wird in den Gesetzesmaterialien (Botschaft v. 2.9.2009, BBl. 2009, 6151, 6178) betont: „Innerhalb der vom neuen Artikel gezogenen Leitplanken verbleibt daher den Parteien immer noch ein beträchtlicher Spielraum, um ihr Vertragsverhältnis mittels AGB auch in Abweichung vom dispositiven Recht zu gestalten.“. Vgl. BGE 117 II 332, E. 5a. 364  Schmid, AGB, S. 212 ff.; Abegglen/Coendet/Gross, Aspekte der AGB-Kontrolle, S. 103. Zur Berücksichtigung aller dem geschriebenen und ungeschriebenen Recht immanenten Rechtsprinzipien, wie dem Transparenzgebot oder dem Gesichtspunkt der Risikobeherrschung, siehe Koller, recht 1999, S. 49 und S. 59 f. 365  Koller, Art. 8 UWG, S. 47; Gauch/Schluep/Schmid, OR AT I, Rn. 1154, 1154d. 366  Gauch/Schluep/Schmid, OR AT I, Rn. 1153c. 358  Der

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sprechende Verteilung von Rechten und Pflichten bewirkt wird.367 In diesem Sinne ist der Zweck der Versicherungsdeckung gefährdet, wenn die AVB die berechtigten Deckungserwartungen368 des Kunden beeinträchtigen und dadurch den Versicherungsschutz aushöhlen.369 Dabei sind nach der wohl überwiegenden Meinung – wie im deutschen Recht außerhalb von Verbraucherverträgen, aber anders als nach den restlichen einbezogenen Rechtsordnungen – grundsätzlich die konkreten, den Vertragsschluss begleitenden Umstände des Einzelfalles, auch angesichts der systematischen Ansiedelung der Norm im Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb, außer Betracht zu lassen.370 Ein günstigerer Preis kann nur dann gegen die Missbräuchlichkeit einer Klausel ins Treffen geführt werden, wenn der Konsument zwischen verschiedenen Vertragsvarianten (etwa Optionen eines Versicherungsvertrages mit unterschiedlichen Prämien und Selbstbehalten),371 nach deutlichem Hinweis auf die jeweiligen Vor- und Nachteile, wählen konnte.372 In Hinsicht auf die Definition des Haftpflichtversicherungsfalles scheint die Rechtsprechung den Vertragsparteien freilich weitgehende Freiheit zuzugestehen und gleichwohl das Kausalereignisprinzip als dem Haftpflichtrecht immanent anzusehen.373 Würde der vorgeschlagene Art. 35c Abs. 1 chVVG-RevE 2016374 hingegen Gesetz, so könnte die neue Regelung bei Fällen, für die sie nicht ohnehin zwingend gilt, jedenfalls als dispositives Leitbild dienen, an 367  Schmid, in Emmenegger, S. 97 f.; vgl. auch Marchand, HAVE 3/2011, S. 330. Vgl. BGE 135 III 1, E. 2.5 („Ein undefiniertes Gestaltungsrecht zur einseitigen Abänderung vertraglicher Leistungspflichten widerspräche der Natur und dem Zweck des Vertrags“). 368  Zu den berechtigten Deckungserwartungen im Rahmen einer Betriebshaftpflichtversicherung BGer 4A_187/2007, E. 5.2. Siehe Koller, recht 1999, S. 52. 369  Fuhrer, Privatversicherungsrecht, Rn. 8.103; Schaer, Versicherungsrecht, S. 252 f. Jenny, Inhaltskontrolle, S. 51, ordnet Geschäftsbedingungen als missbräuchlich ein, „[…] wenn in den AVB die Interessen des Versicherers und der Versichertengemeinschaft gegenüber den Interessen des Versicherungsnehmers ohne rechtfertigenden Grund nach dem Maßstab von Treu und Glauben unverhältnismäßig stark zur Geltung kommen, ohne dass dies durch gleichwertige Vorteile kompensiert wird“). 370  Koller, Art. 8 UWG, S. 50 f.; Thouvenin, in BaK-UWG, Art. 8 Rn. 52 m.w.N.; a.A. Hess/Ruckstuhl, AJP 2012, S. 1208; immerhin die Möglichkeit einer Berücksichtigung stellen die Gesetzesmaterialien (Botschaft v. 2.9.2009, BBl. 2009, 6151, 6179) in den Raum: „Wenn AGB auf die Vereinbarkeit mit dem Prinzip von Treu und Glauben überprüft werden, können im Falle der Individualkontrolle auch die konkreten Umstände des Vertragsverhältnisses mitberücksichtigt werden“; für die Berücksichtigung aller anderen Vertragsbestimmungen etwa Abegglen/Coendet/Gross, Aspekte der AGB-Kontrolle, S. 105; Bieri, Jusletter 24.10.2011, Rn. 8. 371  Thouvenin, in BaK-UWG, Art. 8 Rn. 123 372  Koller, Art. 8 UWG, S. 41 f.; Gauch/Schluep/Schmid, OR AT I, Rn. 1154b. Anders Roberto/Walker, recht 2014, S. 59 f. 373  In diesem Sinne die Botschaft v. 7.11.2011 (BBl. 2011, 7705, 7788) zur vorgeschlagenen, aber zurückverwiesenen Gesamtrevision des Versicherungsvertragsgesetzes; siehe BGE 100 II 403, 409 f., E. 4b. 374  Siehe dazu bereits oben § 3 I.

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dem eine davon abweichende AVB-Klausel im Rahmen der Missbrauchskontrolle zu messen ist. In den einbezogenen Rechtsordnungen dürfte den jeweils vorgesehenen Generalklauseln somit die größte praktische Bedeutung für die Missbrauchskontrolle von AVB zukommen. Als Referenzmaßstab für die Beurteilung, ob von einer Standardvertragsklausel unangemessene Nachteile für den anderen Vertragsteil ausgehen, dient grundsätzlich das nachgiebige Recht als Leitbild eines ausgewogenen und gerechten Interessenausgleichs, wobei auch eine erhebliche Abweichung davon im Einzelfall sachlich gerechtfertigt sein kann. In Deutschland und in Österreich, wo der persönliche Anwendungsbereich der AGB-Inhaltskontrolle über Konsumentengeschäfte hinaus eröffnet ist,375 können dabei die Besonderheiten des Geschäftsverkehrs zwischen Unternehmern freilich dazu führen, dass AGB-Klauseln für angemessen befunden werden, die im Verkehr mit Verbrauchern zu beanstanden wären. Fehlt ein gesetzlich verankertes Leitbild, wie regelmäßig bei der Haftpflichtversicherungsfalldefinition, so wird eine AVB-Klausel in Deutschland und in Italien als missbräuchlich eingestuft, sofern sie die Erreichung des Vertragszwecks gefährdet, in der Schweiz, wenn sie eine der Vertragsnatur erheblich widersprechende Verteilung der Rechte und Pflichten bewirkt. In Österreich wird dahingehend betont, dass eine unangemessene Benachteiligung des Vertragsgegners nicht erst dann vorliegt, wenn der Vertragszweck geradezu vereitelt oder ausgehöhlt wird, sondern bereits dann, wenn die zu prüfende Klausel eine wesentliche Einschränkung gegenüber dem Standard bringt, den der Kunde berechtigterweise erwarten darf. So ist auch in England Rücksicht auf die berechtigten Interessen des Konsumenten zu nehmen. In der deutschen Lehre wurden die „gegenseitigen, auf die Leistungsversprechen gerichteten Erwartungshaltungen der Parteien“ freilich ebenso bereits als Gradmesser genannt. Dabei ist in Österreich, Italien und England eine Interessenprüfung vorzunehmen, in die auch sämtliche Umstände376 des konkreten Einzelfalls einfließen, was in Deutschland nur bei Verbrauchergeschäften und in der Schweiz überhaupt nicht zu erfolgen hat. Ob eine bestimmte Klausel dem Kunden Preisvorteile bringt, ist hingegen in allen untersuchten Rechtsordnungen höchstens dann für die Fairnesskontrolle von Bedeutung, wenn dem Kunden bei Vertragsabschluss eine „echte“ Wahl zwischen verschiedenen Tarifen zugestanden wurde, die die mit ihnen verbundenen Vor- und Nachteile deutlich machen. Davon ausgehend wird eine auf der Grundlage von Allgemeinen Versicherungsbedingungen vorgenommene, nach den sachlichen Bedürfnissen der je375 

Siehe dazu oben § 4 I. 3.

376 In England ausdrücklich auch Bestimmungen eines anderen Vertrages, von dem die zu

beurteilende Klausel abhängt.

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weiligen Haftpflichtsparte unterschiedlich festgelegte Definition des Versicherungsfalles in allen einbezogenen Rechtsordnungen prinzipiell als gerechtfertigt angesehen. In die normative Kontrolle sind dabei jedoch auch Klauseln über die Rückwärtsversicherung und die Nachhaftung einzubeziehen.

IV. Rechtsfolgen der Missbräuchlichkeit von AVB-Klauseln Im Folgenden ist darauf einzugehen, welche Rechtsfolgen die Missbräuchlichkeit von Standardvertragsklauseln nach sich zieht. Zumindest für den Bereich der Verbrauchergeschäfte müssen die EU-Mitgliedstaaten nach dem zwingenden377 Art. 6 Abs. 1 Klausel-RL Regelungen vorsehen, nach denen missbräuchliche Klauseln für den Konsumenten unverbindlich sind (engl.: „will not bind“; franz.: „ne lieront pas“; ital.: „non vincolano“).378 Dabei haben die Gerichte die Überprüfung auf Missbräuchlichkeit der vorformulierten Vertragsbestimmungen von Amts wegen wahrzunehmen,379 außer der Verbraucher will die Unverbindlichkeit, auf die er von dem befassten Gericht hingewiesen worden ist, „nicht geltend machen“.380 Im Übrigen soll der Vertrag für beide Parteien „auf derselben Grundlage“ bindend sein, „wenn er ohne die missbräuchliche Klausel bestehen kann“.381 Ob und ggf. wie die wegen der Unwirksamkeit einer Vertragsklausel entstandenen Vertragslücken geschlossen werden, regelt die Richtlinie hingegen nicht.382 Nachdem sie gleichwohl das Ziel verfolgt, unangemessene Klauseln zu Lasten des Verbrauchers nicht wirken zu lassen,383 lehnt der EuGH die „geltungserhaltende“ Reduktion einer solchen Vertragsbestimmung auf einen angemesse-

377 EuGH 9.11.2010, Rs. C-137/08, VB Pénzügyi Lízing, ECLI:EU:C:2010:659 (Rn. 47); EuGH 14.7.2012, Rs. C-618/10, Banco Español de Crédito (kurz: Banesto), ECLI:EU:C:2012:349 (Rn. 40); siehe schon EuGH 26.10.2006, C-168/05, Mostaza Claro, ECLI:EU:C:2006:675 (Rn. 36); EuGH 6.10.2009, Rs. C-40/08, Asturcom Telecomunicaciones, ECLI:EU:C:2009:615 (Rn. 30). 378 Vgl. ErwGr. 21 Klausel-RL. Siehe EuGH 15.3.2012, Rs. C-453/10, Pereni č ová und Pereni č , ECLI:EU:C:2012:144 (Rn. 28); EuGH 21.11.2002, Rs. C-473/00, Cofidis, ECLI:EU:C:2002:705 (Rn. 32 ff.). Pfeiffer, in Grabitz/Hilf, Art. 6 Rechtsfolgen; Kollisionsrecht Rn. 6. 379  EuGH 21. 2. 2013, Rs. C-472/11, Banif Plus Bank, ECLI:EU:C:2013:88 (Rn. 22); EuGH 30.5.2013, Rs. C-397/11, Jő rös, ECLI:EU:C:2013:340 (Rn. 27); EuGH 26.6.2019, C-407/18, Addiko Bank, ECLI:EU:C:2019:537 (Rn. 68). 380  EuGH 4.6.2009, Rs. C-243/08, Pannon GSM, ECLI:EU:C:2009:350 (Rn. 33). 381 EuGH 15.3.2012, Rs. C-453/10, Pereni č ová und Pereni č , ECLI:EU:C:2012:144 (Rn. 29). BeckOK-BGB/Schmidt, § 306 Rn. 3. 382 MünchKomm-BGB/Basedow, § 306 Rn. 6. 383  Vgl. Art. 7 Abs. 1 und ErwGr. 24 Klausel-RL.

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nen Umfang als richtlinienwidrig ab.384 Ist ein Vertrag nach Wegfall der unfairen Klausel jedoch nicht mehr durchführbar, so darf die entstandene Lücke, angesichts der mit einer Vertragsnichtigkeit verbundenen nachteiligen Folgen für den Verbraucher,385 im Individualprozess durch eine dispositive Vorschrift des nationalen Rechts ersetzt werden.386 Fehlt allerdings eine gesetzliche Ersatzregelung, so stellt sich die Frage, inwieweit die Lückenfüllung durch ergänzende Vertragsauslegung zulässig ist.387 Mit Rücksicht auf die dargestellte EuGH-Rechtsprechung388 wird die Zulässigkeit einer Lückenschließung durch ergänzende Vertragsauslegung auf der Suche nach einem angemessenen Interessenausgleich389 zwischen den Vertragsparteien dann angenommen werden dürfen, wenn der Restvertrag unter Berücksichtigung der Stellung der weggefallenen Klausel im gesamten Vertragsgefüge ohne sie nicht mehr durchführbar wäre.390 In Deutschland sind gegen §§ 307–309 BGB verstoßende Klauseln insgesamt unwirksam,391 während die restliche Vereinbarung – abweichend von § 139 BGB392 – grundsätzlich wirksam bleibt (§ 306 Abs. 1 BGB),393 da dem 384 EuGH 14.7.2012, Rs. C-618/10, Banco Español de Crédito (kurz: Banesto), ECLI:EU:C:2012:349 (Rn. 68 f.); EuGH 30.5.2013, Rs. C-488/11, Asbeek Brusse und de Man Garabito, ECLI:EU:C:2013:341 (Rn. 58 ff.). Geroldinger, ÖBA 2013, S. 27 ff. 385  Die Richtlinie hindert einen Mitgliedstaat allerdings nicht daran, die Gesamtnichtigkeit des Vertrages im Einklang mit dem Unionsrecht vorzusehen, wenn sich erweist, dass dadurch ein besserer Schutz des Verbrauchers gewährleistet wird, EuGH 15.3.2012, Rs. C-453/10, Pereni č ová und Pereni č, ECLI:EU:C:2012:144 (Rn. 35 f.). Siehe mittlerweile EuGH 14.3.2019, Rs. C-118/17, Dunai/Erste Bank Hungary, ECLI:EU:C:2019:207 (Rn. 55 f.), wonach der Gesamtwegfall des Vertrages geboten ist, wenn er im Interesse des Verbrauchers liegt. 386 EuGH 30.4.2014, Rs. C-26/13, Kásler und Káslerné Rábai, ECLI:EU:C:2014:282 (Rn. 80 ff.). Dazu etwa Sik-Simon, euvr 2014, S. 256 ff.; Kern, wbl 2016, S. 64 ff. Siehe schon Alessi, Jus Civile 7/2013, S. 401 ff. Krit. Told, JBl 2019, 551 ff. Differenzierend Lurger, in Bydlinski, Prävention, S.142 ff. 387  Krit. etwa Vonkilch, FS Kerschner, S. 105 ff.; ders., RdW 2003, S. 690 ff.; ders., RdW 2005, S. 405 ff.; ders., RdW 2006, S. 78; Prader/Walzel von Wiesentreu, RdW 2013, S. 385; BeckOK-BGB/Schmidt, § 306 Rn. 5; Jauernig/Stadler, BGB, § 306 Rn. 5; anders etwa Schauer, RdW 2011, S. 269; ders., RdW 2012, S. 639; Rummel, in Rummel/­Lukas, § 878 Rn. 15; Pfeiffer, in Grabitz/Hilf, Art. 6 Rechtsfolgen; Kollisionsrecht Rn. 8; ders., ­ BGB II, S. 933; Fenyves/­K rejci, VR 6 (2009), S. 22 f.; NJW 2014, S. 3072; Fenyves, FS A Rabl, ÖBA 2015, S. 247 f. 388 EuGH 30.4.2014, Rs. C-26/13, Kásler und Káslerné Rábai, ECLI:EU:C:2014:282 (Rn. 80 ff.). 389  Leitner, VbR 2014, S. 171. 390  Siehe etwa Fidler, JBl 2014, 701 ff.; Sik-Simon, euvr 2014, S. 260; Sørensen, euvr 2014, S. 229; Leupold/Ramharter, ÖBA 2015, S. 16; Kern, wbl 2016, S. 65, die verlangt, dass die Ersatzklausel faktisch eine wesentliche Schlechterstellung des Unternehmers gegenüber der ursprünglichen Vereinbarung mit sich bringe, um eine ausreichende Abschreckungswirkung zu erzielen. 391 Jauernig/Stadler, BGB, § 306 Rn. 1. 392 MünchKomm-BGB/Basedow, § 306 Rn. 1 f. 393  Schmidt, in Ulmer/Brandner/Hensen, AGB-Recht, § 306 Rn. 5.

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Vertragspartner des Verwenders unzulässiger Vertragsbestimmungen typischerweise daran gelegen sein wird, dass der Vertrag erhalten bleibt und lediglich die unbilligen Abreden entfallen.394 Unfaire AGB-Regelungen durch Auslegung auf ein noch vertretbares Maß395 geltungserhaltend zu reduzieren ist – i.d.R. auch im kaufmännischen Verkehr396 – nicht erlaubt.397 Vielmehr tritt gemäß § 306 Abs. 2 BGB das gesetzliche Regelungsgefüge an die Stelle unwirksamer AGB-Bestimmungen.398 Ganz ausnahmsweise bleibt es nach § 306 Abs. 3 BGB jedoch bei der Gesamtunwirksamkeit des Vertrages, sofern es eine unzumutbare Härte für eine Vertragspartei399 darstellen würde, wenn man sie an der auf diese Weise modifizierten Vereinbarung festhielte.400 Steht keine gesetzliche Ersatzregelung zur Verfügung401 und kann die weggefallene Klausel auch nicht ersatzlos bleiben, so kommt nach herrschender Meinung insoweit die Lückenfüllung durch ergänzende Vertragsauslegung im Sinne eines Interessenausgleichs zwischen den Parteien402 in Betracht.403 Lässt sich die entstandene Lücke auch auf diese Weise nicht füllen und kann der Restvertrag für sich genommen ohne die missbräuchliche Klausel nicht bestehen, so ist die gesamte Vereinbarung trotz § 306 Abs. 1 BGB als un394 

BGH NJW 1998, 450, 451. nicht mit Hilfe des Zusatzes in einer Klausel, dass sie nur „soweit gesetzlich zulässig“ gelten solle, Staudinger/Schlosser, BGB, § 306 Rn. 26. Ebenso unzulässig sind „salvatorische Klauseln“, nach denen bei Unwirksamkeit einer Bestimmung die dadurch entstehende Lücke durch eine Regelung zu schließen ist, die dem wirtschaftlichen Interesse des Verwenders am nächsten kommt, siehe hierzu Schwab, AGB-Recht, Rn. 702 ff., der zwischen Erhaltungs- und Ersetzungsklauseln unterscheidet. 396  BGH NJW 1996, S. 1407 f. 397  BGHZ 120, 122; 114, 342 m.w.N.; BGH NJW 2012, S. 2503. Siehe etwa Palandt/Grüneberg, BGB, § 306 Rn. 6; differenzierend MünchKomm-BGB/Basedow, § 306 Rn. 16 ff. Vielfach wird vertreten, dass ein Teil einer Klausel wirksam bleiben kann, wenn sie in einen unwirksamen und wirksamen Teil aufgeteilt werden kann und der wirksame Teil auch weiterhin einen Sinn ergibt („Blue Pencil-Test“), BGH NJW 1989, S. 3215, 3215 ff.; NJW 2014, S. 141; NJW 2015, S. 928 (Rn. 23); Heinrichs, NZM 2005, S. 204; PWW/Berger, § 306 Rn. 6. 398  BGH NJW 2005, S. 3559, 3563 = ZIP 2005, S. 2109, 2113; siehe auch OLG Hamm VersR 2005, S. 535. „Marktübliche“ Versicherungsbedingungen stellen keine gesetzliche Ersatzregelung in diesem Sinne dar, OLG Koblenz BeckRS 2012, 16301; anders hingegen LG München I BeckRS 2012, 17041. Zum Ersetzungsrecht des Versicherers bei Lebensversicherungen und Krankenversicherungen im Falle unwirksamer Versicherungsbedingungen siehe §§ 164 Abs. 1, 203 Abs. 3, 4 dVVG; dazu etwa Staudinger/Schlosser, BGB, § 306 Rn. 35. 399  Wer aber sehenden Auges AGB-Klauseln verwendet, mit deren gerichtlicher Missbilligung zu rechnen ist, der ist nicht schutzwürdig, BeckOK-BGB/Schmidt, § 306 Rn. 26. 400  BGH NJW-RR 2003, S. 1056, 1060 = ZIP 2003, S. 1707, 1713; BB 2002, S. 1017; NJW 1996, S. 2092, 2094. 401 MünchKomm-BGB/Basedow, § 306 Rn. 32. 402  Siehe dazu BGH NJW 2005, S. 3559, 3565 = ZIP 2005, S. 2109, 2116 = EWiR 2005, S. 875, mit Anm. von Schwintowski; BGHZ 96, 25; 97, 143; BGH NJW 85, S. 622 f. 403  BGHZ 90, 81 f.; BeckOK-BGB/Schmidt, § 306 Rn. 15 f.; krit. etwa Jauernig/Stadler, BGB, § 306 Rn. 5. 395  Auch

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wirksam einzustufen.404 Nach dem Schutzzweck der AGB-Inhaltskontrolle, nämlich einen Ausgleich für die einseitige Inanspruchnahme der Vertragsfreiheit durch den Klauselverwender zu schaffen, erfolgt sie im Grundsatz aber nie zum Vorteil des Verwenders, sondern zugunsten seines Vertragspartners.405 Dementsprechend wird für jene Ausnahmefälle, in denen sich die Unwirksamkeit einer Klausel für den Vertragspartner des Verwenders noch nachteiliger als deren Fortgeltung auswirken würde, eine teleologische Reduktion der von §§ 307 ff. BGB angeordneten Rechtsfolgen befürwortet.406 Hält man die Definition des Versicherungsfalles für inhaltskontrollfähig,407 würde bei deren Unwirksamkeit – mangels dispositivem Gesetzesrecht408 – der Mindestinhalt des Vertrages mit der Folge der Gesamtunwirksamkeit fehlen und der Versicherungsnehmer damit jeglichen Versicherungsschutz verlieren,409 weshalb sich die Fortgeltung der Versicherungsfalldefinition ausnahmsweise günstiger für ihn auswirken könnte.410 Ansonsten wird vorgeschlagen, den Versicherungsfall im Wege ergänzender Vertragsauslegung mit Hilfe der nach § 100 dVVG geschuldeten Hauptleistungspflichten zu bestimmen.411 Mit Blick auf die Entstehung von Freistellungs- bzw. Abwehranspruch412 des Haftpflichtversicherten wird gefolgert, dass die Pflichtverletzung (Verstoß) den Versicherungsfall begründet, da das die Haftung bzw. Inanspruchnahme begründende Verhalten jedenfalls auch als „während der Versicherungszeit eintretende Tatsache“ aufzufassen ist.413 Wenn das nicht gelingt, bliebe dem Versicherungsnehmer höchstens noch, vom Versicherer Schadensersatz wegen Verwendung unwirksamer AGB zu begehren (§§ 280 Abs. 1, 311 Abs. 2, 241 Abs. 2 BGB).414 404 MünchKomm-BGB/Basedow,

§ 306 Rn. 9, 40; Schmidt, in Ulmer/Brandner/Hensen, AGB-Recht, § 306 Rn. 10. 405  BGH NJW 1987, S. 837 = BGHZ 99, 160, 161; BAG NZA 2006, S. 257, 258; Palandt/ Grüneberg, BGB, § 306 Rn. 5. 406 BeckOK-BGB/Schmidt, § 306 Rn. 16 f. (gestützt auf § 242 BGB). 407  So OLG München VersR 2009, S. 1066, 1067 = r+s 2009, S. 327; BGH VersR 2014, S. 742, 744; dagegen BGH VersR 2014, S. 625. Siehe zu alldem bereits oben § 4 II. 2. b). 408  Dazu oben § 3 I. 409  Siehe Bruck/Möller/Koch, § 100 Rn. 12; vgl. BeckOK-BGB/Schmidt, § 306 Rn. 9. 410  R. Koch, VersR 2014, S. 1282. Nach BerlKomm-VVG/Baumann, § 149 Rn. 156, kann die interessengerechte Auslegung einzelner Bestimmungen zu differenzierenden Anknüpfungsmerkmalen führen. 411 Siehe R. Koch, VersR 2011, S. 299. 412  Dazu oben § 2 I. 413 Bruck/Möller/Koch, § 100 Rn. 14; so auch Schramm, Anspruchserhebungsprinzip, S. 123; anders Prölss/Martin/Voit, VVG, AVB-AVG Ziff. 2 Rn. 2, mit der Annahme, dass das Anspruchserhebungsprinzip im Fall einer unwirksamen Ausgestaltung im Wege ergänzender Vertragsauslegung aufrechterhalten und durch angemessene Kompensationsregelungen ergänzt werden könne. 414  BGH NJW 2010, S. 2873, 2875; zur Beratungspflichtverletzung OLG Karlsruhe VersR 2014, S. 45 (48).

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Teil 2: Gerichtliche Inhalts- und Transparenzkontrolle

In Österreich sind gegen § 879 Abs. 3 A ­ BGB415 verstoßende Klauseln nichtig, während der Restvertrag – wie in Deutschland in § 306 Abs. 1 BGB ausdrücklich angeordnet – bestehen bleibt.416 Eine dadurch entstehende, regelungsbedürftige Vertragslücke417 ist prinzipiell anhand des dispositiven Rechts,418 ansonsten des hypothetischen Parteiwillens419 unter Berücksichtigung der Verkehrsübung420 zu schließen.421 Ob unfaire AGB-Regelungen jedoch durch Auslegung auf ein noch vertretbares Maß „geltungserhaltend“ reduziert werden dürfen,422 ist angesichts der ablehnenden EuGH-Rechtsprechung423 vor allem424 jenseits des Geltungsbereichs der Klauselrichtlinie 415  Zu den entsprechenden Rechtsfolgen bei Verstoß gegen die Klauselverbote des § 6 KSchG siehe Schurr, in Klang3 § 6 KSchG Rn. 9. 416  OGH 1 Ob 144/04i, JBl 2006, S.103, mit Anm. von Leitner. 417  Siehe OGH 3 Ob 125/05m, Zak 2006, S. 94 = JBl 2006, S. 452 = SZ 2005/190; RS0017829. 418  OGH RIS-Justiz RS0017829 (T1): „Selbst wenn man von der Notwendigkeit einer Regelung ausgeht, greift in einem solchen Fall primär das dispositive Recht ein, dessen Zweck es gerade ist, für im Vertrag nicht geregelte Fragen Regeln zur Verfügung zu stellen.“ Vgl. OGH 3 Ob 202/11v, MietSlg 64.123. Bei einem Partnervermittlungsvertrag, der sich wegen einer unwirksamen Entgeltklausel als „undurchführbar“ erwies, lehnte der OGH (9 Ob 85/17s) eine Lückenfüllung durch dispositives Recht allerdings mit der Begründung ab, dass der Verbraucher ohnehin kein Interesse an dem Vertrag mehr habe; krit. Faber, GPR 2019, S. 215 f.; Vonkilch/Knoll, RdW 2018, S. 563 ff. 419  OGH RIS-Justiz RS0017890: „Ergänzende Vertragsauslegung hat vor allem dann einzutreten, wenn die Parteien die Anwendung vorhandenen Dispositivrechtes jedenfalls nicht wollten, dennoch aber selbst keine Regelung trafen, oder wenn sich die vorhandene gesetzliche Regelung für den konkreten Fall als unangemessen, nicht sachgerecht oder etwa unbillig erweist.“ Vgl. 7 Ob 29/13k, Zak 2013, S. 358; 2 Ob 203/08d, bbl 2009, S. 198. 420  OGH RIS-Justiz RS0017746. Vgl. OGH RIS-Justiz RS0017899. 421 Schwimann/Kodek/Riedler, § 879 Rn. 54; KBB/Bollenberger, § 879 Rn. 30; OGH 4 Ob 73/03v, JBl 2004, S. 50, mit Anm. von Rummel; 9 Ob 62/04i, ÖBA 2005, S. 642, mit Anm. von Graf; 4 Ob 10/06h, ecolex 2006/320 = ÖBA 2006/1383; siehe auch 2 Ob 22/12t, ÖBA 2013, S. 364; vgl. Geroldinger, ÖBA 2013, S. 31 ff.; Schauer, RdW 2012, S. 639; differenzierend Vonkilch, FS Kerschner, S. 105 ff. Vgl. Rummel, in Rummel/Lukas, § 914 Rn. 22 a.E.; Fenyves/­K rejci, VR 2009, S. 22 ff. Kern, wbl 2016, S. 61, verlangt, dass die zur Vermeidung der Gesamtunwirksamkeit des Vertrages zu suchende Ersatzklausel faktisch eine wesentliche Schlechterstellung des Unternehmers gegenüber der ursprünglichen Vereinbarung mit sich bringen müsse, um eine ausreichende Abschreckungswirkung zu erzielen. Vonkilch, in Klang3 § 915 Rn. 31, erwägt die (analoge) Anwendung der contra proferentem-Regel ­ BGB, wenn zur Schließung einer entstandenen Vertragslücke unterschieddes § 915 Fall 2 A liche Möglichkeiten der Vertragsergänzung gleichermaßen denkbar erscheinen. 422  Vgl. etwa OGH 7 Ob 215/11k, SZ 2012/21; siehe Riedler, ZR I AT, Rn. 13/35; ­K rejci, in Rummel/Lukas, § 879 Rn. 524. 423  Siehe dazu oben eingangs zu § 4 IV. Dem nachkommend OGH 2 Ob 22/12t, JBl 2013, S. 519 = SZ 2013/8; 4 Ob 229/13z, JBl 2014, S. 596 = ZVR 2015, S. 59, mit Anm. von Huber; OGH 7 Ob 5/16k, VbR 2016, S. 61; 8 Ob 1/18g, dazu krit. Told, JBl 2019, 628; RIS-Justiz RS0128735; anders noch etwa OGH 9 Ob 68/08b, JBl 2009, S. 701 = ecolex 2010/3, mit Anm. von Friedl; 7 Ob 22/10a, ecolex 2010/428 = VR 2012/871, mit Anm. von Palten. Zu EuGH 14.6.2012, Rs. C-618/10, Banco Espanol, JBl 2012, S. 434, siehe die Anm. von Lukas = ÖBA 2013, S. 69, mit Anm. von Geroldinger. 424  Eine von der strikten Haltung des EuGH abweichende Lösung wird auch für jene Teile

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ein Gegenstand von Diskussionen.425 Die Rechtsprechung426 geht – weitgehend im Unterschied zu Deutschland – im Individualprozess zwischen zwei Unternehmern, also außerhalb des Anwendungsbereiches des verbraucherrechtlichen Transparenzgebotes (§ 6 Abs. 3 KSchG),427 nach wie vor von der Zulässigkeit geltungserhaltender Reduktion aus.428 Bei Verbraucherverträgen ist dagegen lediglich der sogenannte, teils kritisch betrachtete „Blue Pencil-Test“ zulässig:429 Danach muss ein partiell unangemessener Vertragsteil nicht zwingend vollständig wegfallen, sondern es können materiell eigenständige430 – also von dem unfairen Vertragsinhalt unabhängige, isoliert wahrnehmbare431 – Regelungsbereiche bestehen bleiben, selbst wenn sie im gleichen Vertragspunkt oder Satz enthalten sind.432 Die Unwirksamkeit eines einseitigen Kündigungsrechts des Versicherers führt zu dessen Entfall, nicht jedoch zu einem entsprechenden Recht des Versicherungsnehmers, das dieser auch nach dem anwendbaren dispositiven Recht nicht hätte.433 Zur

von AGB-Klauseln gefordert, die für den Verbraucher an sich vorteilhaft sind, um zu verhindern, dass sich die Inhaltskontrolle zu dessen Nachteil auswirke, siehe KBB/Bollenberger, § 879 Rn. 30; Schwimann/Kodek/Riedler, § 879 Rn. 55 f.; Riedler, ZR I AT, Rn. 13/34; differenzierend auch Schwimann/Kodek/Apathy, § 6 KSchG Rn. 86; ­K rejci, in Rummel, § 6 KSchG Rn. 256; F. Bydlinski, AcP 204, 376 f.; Grau, RdW 2009, S. 826; anders P. Bydlinski, ÖBA 1987, S. 705; ders., JBl 1993, S. 637. 425  Abl. Fitz, FS Schnorr, 645, 653; Iro, RdW 1987, S. 7; Rummel, in Rummel/Lukas, § 878 Rn. 15; Leitner, Haftung, S. 269 f. Fn. 1383 m.w.N.; anders etwa Schwimann/Kodek/ ­ BGB-ON/Graf, Riedler, § 879 Rn. 56; KBB/Bollenberger, § 879 Rn. 30; vgl. auch A § 879 Rn. 299. 426  OGH 3 Ob 132/15f, ÖBA 2016, S. 543, zustimmend Graf, VbR 2016, S. 140; 7 Ob 93/12w, ecolex 2013/92, mit Anm. von Oberhammer; 7 Ob 179/03d, ecolex 2004/237, mit Anm. von Leitner. Vgl. Schwimann/Kodek/Riedler, § 879 Rn. 56. 427  ­K rejci, in Rummel/Lukas, § 879 Rn. 526. Siehe weitergehend unten § 5 I. 428  Siehe Schwimann/Kodek/Riedler, § 879 Rn. 56. Hingegen für die analoge Anwendung von § 6 Abs. 3 KSchG ist Leitner, Transparenzgebot, S. 129 ff.; Schilcher, in Aicher/ Holoubeck, S. 99 ff.; Koziol-Welser/Kleteč ka, Grundriss I, Rn. 438; Parapatis, in Knyrim u.a., S. 35 ff.; vgl. ­K rejci, VR 2007, S. 31; für die Einstufung intransparenter Klauselgestaltung als inhaltliche Benachteiligung Vonkilch, VR 2000, S. 125; I. Faber, Versicherungsbedingungen, S. 28 f.; Schurr, in Klang3 § 6 Abs 3 KSchG Rn. 15. 429 Krit. Böhm/Graf, immolex 2007, S. 102; Böhm, immolex 2007, S. 139; siehe Geroldinger, ÖBA 2013, S. 27 ff.; dens., ALJ 2/2015, S. 209 („Bei striktem Verständnis lüde der ‚blue pencil test‘ aber zur überbordenden, in Einzelaufzählungen zerfallenden AGB-Gestaltung ein“). Vgl. 2 Ob 22/12t, ÖBA 2013, S. 364. 430  OGH RIS-Justiz RS0121187. 431  OGH 10 Ob 74/15b, Zak 2016, S. 254; ­A BGB-ON/Graf, § 879 Rn. 300. 432  OGH 6 Ob 140/06s, ecolex 2007/8 = JBl 2007, S. 247, mit Anm. von Leitner; 7 Ob 201/05t, RdW 2007, S. 469; 10 Ob 70/07b, ÖBA 2009/1588; 9 Ob 81/08i, wbl 2010/56; 2 Ob 215/10x, RdW 2012, S. 402 = wobl 2012, S. 404, mit Anm. von Vonkilch/Riss. Vgl. Grau, RdW 2009, S. 828 f. 433 ­ABGB-ON/Graf, § 879 Rn. 302; siehe OGH 7 Ob 215/11k, ecolex 2012/235; krit. dazu Fenyves, ecolex 2012, S. 543; vgl. Gruber, FS Migsch, S. 106 f.

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Teil 2: Gerichtliche Inhalts- und Transparenzkontrolle

Versicherungsfalldefinition in den AHVB 1993434 wurde – in einem Nichtverbraucherfall – geurteilt, dass diese klar formuliert sei, weshalb für die Anwendung des § 915 A ­ BGB kein Raum bleibe und es ebenso wenig einer Ermittlung der Reichweite des Versicherungsschutzes durch Auslegung nach dem Vertragszweck bedürfe.435 In Italien sind Vertragsklauseln, die sich als benachteiligend i.S.v. Artt. 33 und 34 Ccons erweisen, gemäß Art. 36 Abs. 1 Ccons nichtig („nullità di protezione“),436 während der Restvertrag grundsätzlich seine Wirksamkeit behält.437 Diese Rechtsfolge ist gerichtlich von Amts wegen,438 gleichwohl aber ausschließlich zum Vorteil des Verbrauchers wahrzunehmen (Art. 36 Abs. 3 Ccons),439 sodass das befasste Gericht – der EuGH-Rechtsprechung folgend440 – davon absieht, eine missbräuchliche Klausel unangewendet zu lassen, wenn sich der Verbraucher nach Erteilung eines entsprechenden Hinweises nicht darauf berufen möchte.441 Kann die weggefallene Bestimmung, deren geltungserhaltende Reduktion im Rahmen der unionsrechtlichen Vor-

434  Diese Bedingungen definieren den Versicherungsfall in ihrem Art. 1.1.1 als „ein Schadenereignis, das dem versicherten Risiko entspringt und aus welchem dem Versicherungsnehmer Schadenersatzverpflichtungen (Pkt. 2.) erwachsen oder erwachsen könnten“. Weiters wird in Art. 4.1. der zeitliche Geltungsbereich des Versicherungsschutzes auf Schadenereignisse, die während der Laufzeit des Versicherungsvertrags eingetreten sind, eingeschränkt. 435  OGH 7 Ob 62/08f, VR 2009, S. 38 = RdW 2009, S. 81 = ecolex 2009, S. 25. Zum möglichen Schadensersatzanspruch des Vertragspartners wegen Verwendung unzulässiger AGB siehe ­A BGB-ON/Graf, § 879 Rn. 292. Zur Verwendung unzulässiger AGB als Wettbewerbsverstoß Schopper, ecolex 2010, S. 684 ff. 436  Siehe etwa Cass. 26.9.2008 Nr. 24262, Giust. civ. 2009, 4–5, S. 981, mit Anm. von Dalia. Für die Nichtigkeitsfolge schon Cass. 4.4.2001 Nr. 4946, Giust. civ. 2001, I, S. 1784. Vgl. Minervini, Dei contratti, S. 76 ff.; Gentili, Contr. 2006, S. 167 ff.; Valle, L’inefficacia, S. 5 ff., die (ebendort, S. 401 ff.) allerdings für die Beibehaltung der noch in Art. 1469–quinquies Cc a.F. angeordneten, heftig umstrittenen Rechtsfolge der „Unwirksamkeit“ (siehe dazu bereits oben Teil 1 § 3 II. 3.) plädiert hatte; dies., Stud. iur. 2006, S. 134; dies., Contr. impr. 2005, S. 149 ff.; Tescaro, GPR 2006, S. 159 Fn. 10. 437  Valle, in De Cristofaro/Zaccaria, Art. 36 I Rn. VI/1 ff.; Barenghi, in Cuffaro, ­Codice, Art. 36 Nr. 1; vgl. Di Marzio, Contr. impr. 2006, S. 702 ff. 438  Dazu etwa Miriello, in Rolli, Codice, Art. 36 Nr. 3. 439  Cass. sez. un. 12.12.2014 Nr. 26243, BBTC 2015, 2, II, S. 113. Bisweilen wird diese Rechtsfolgenanordnung auch als „europäische Nichtigkeit“ bezeichnet, Scalisi, Europa dir. priv. 2001, S. 505; ders., Il contratto in trasformazione, S. 449 ff.; krit. Palmieri, F. it. 2006, V, S. 79; Pasa/Weitenberg, VuR 2005, S. 450 Fn. 42; Valle, Contr. impr. 2006, S. 662 ff. Als „unclear legal situation“ bezeichnet bei Schulte-Nölke/Twigg-Flesner/Ebers, EC Consumer, S. 243. 440  EuGH 4.6.2009, Rs. C-243/08, Pannon GSM, ECLI:EU:C:2009:350 (Rn. 33); siehe dazu auch eingangs zu diesem Kapitel. 441  So etwa Trib. Terni, 22.1.2007, Giur. it. 2007, S. 2746. Vgl. Valle, Contr. impr. 2011, S. 1398 ff.; Schurr, in Eccher/Schurr/Christandl, Handbuch, Rn. 3/437; siehe schon Cian, Stud. iur. 1996, S. 417.

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gaben unzulässig ist,442 nicht ersatzlos bleiben,443 so ist die entstandene Vertragslücke – wie in Deutschland und Österreich – mit dem dispositiven Recht zu schließen.444 Fehlt nachgiebiges Recht, so kommt nach manchen eine Vertragsergänzung gemäß Art. 1374 Cc auf der Grundlage von Gebräuchen („usi“) oder Billigkeit („equità) in Betracht.445 Selbst bei Ungültigkeit einer großen Anzahl von Klauseln ist der Vertrag, dem Schutzzweck der AGB-Kontrolle entsprechend, möglichst aufrecht zu erhalten,446 sofern dies im Interesse des Verbrauchers liegt.447 Bei Unwirksamkeit der Haftpflichtversicherungsfalldefinition kann nach diesen Grundsätzen daher ergänzend auf das nach herrschender Auffassung448 im Leitbild des Art. 1917 Abs. 1 Cc zum Ausdruck kommende Kausalereignisprinzip abgestellt werden. Selbst der Wegfall einer auf Basis des Anspruchserhebungsprinzips gestalteten Haftpflichtversicherungsfalldefinition wegen im konkreten Fall fehlender Verwirklichung von rechtlich schützenswerten Interessen i.S.d. Art. 1322 Abs. 2 Cc,449 soll – über das Verbraucherschutzrecht hinaus – nicht die Gesamtunwirksamkeit des Vertrages zur Folge haben, sondern es ist laut einer aktuellen Entscheidung der Vereinigten Senate des Höchstgerichts vielmehr eine Vertragsergänzung anhand Art. 1917 Abs. 1 Cc vorzunehmen.450 In England ist eine unfaire Vertragsbestimmung gemäß sect. 62(1) CRA für den Verbraucher nicht verbindlich („not binding on the consumer“)451 und ist infolgedessen zwar von ihm, nicht aber gegen ihn durchsetzbar.452 Obwohl das befasste Gericht die Fairnessprüfung nach sect. 71 CRA von Amts wegen vorzunehmen hat,453 wird daher in sect. 62(3) CRA454 ausdrücklich

442  Siehe etwa Spoto, Europa dir. priv. 2016, S. 266 ff.; vgl. Valle, Contr. impr. Europa 2014, S. 100 ff. 443 Vgl. Valle, L’inefficacia, S. 196. 444  Morelato, in Franzoni, Art. 36 Nr. 5; Alessi, Jus Civile 7/2013, S. 401 ff.; Castronovo, Europa dir. priv. 1998, S. 39 ff. Vgl. schon Trib. Milano 29.3.2002, F. it. 2002, I, S. 2859; Pret. Bologna 20.1.1998, F. it. 1998, I, S. 654; GP Strambino 26.6.1997, Giur. it. 1998, S. 50. 445  Mazzamuto, Contr. impr. 1994, S. 1098; Morello, Not 1996, S. 294; a.A. Di Marzio, Contr. impr. 2006, S. 692 ff. 446  Zur Vertragsergänzung etwa Barenghi, in Cuffaro, Codice, Art. 34 Nr. 3. 447  Miriello, in Rolli, Codice, Art. 36 Nr. 6. 448  Siehe dazu bereits oben § 4 III. 449  Siehe dazu oben § 6 II. 2. b). 450  Cass. sez. un. 6 maggio 2016, n. 9140, unter Nr. 20 („[…] schema legale del contratto di assicurazione della responsabilità civile […]“). 451  Peel, Law of Contract, Rn. 23–078. 452  Beatson u.a., Anson’s Law of Contract, S. 231. 453  Barry u.a., Blackstone’s Guide, Rn. 6.87 ff.; Chitty, Contracts II, Rn. 38-361. 454  Wörtlich: „This does not prevent the consumer from relying on the term or notice if the consumer chooses to do so“.

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Teil 2: Gerichtliche Inhalts- und Transparenzkontrolle

klargestellt, dass sich der Konsument – der Rechtsprechung des EuGH455 folgend – trotzdem dazu entschließen kann, sich auf die unfaire Klausel zu berufen.456 Die restliche Vereinbarung bleibt gemäß sect. 67 CRA hingegen – wie in Deutschland, Österreich und Italien – grundsätzlich wirksam,457 sofern sie ohne die für den Verbraucher unverbindliche Klausel bestehen kann.458 Eine geltungserhaltende Reduktion der missbräuchlichen Vertragsklausel ist unzulässig.459 Nur wenn sich der Vertrag aufgrund des Wegfalls der unfairen Bestimmung als undurchführbar erweist, kann das Gericht die entstandene Lücke mittels Vertragsergänzung füllen,460 sofern dadurch ein fairer Interessenausgleich zwischen den Parteien hergestellt werden kann.461 Fehlt die Möglichkeit einer Ergänzung des Vertrages auf Basis einschlägiger gesetzlicher Normen („statute“) kommt dabei ein Rückgriff auf den vermutlichen Parteiwillen in Betracht, es kann jedoch auch auf die berechtigten Erwartungen redlicher Vertragspartner („reasonable expectations of honest man“)462 abgestellt werden („implied terms“).463 In der Schweiz ist eine nach Art. 8 chUWG missbräuchliche AGB-Klausel gänzlich464 nichtig (Art. 2 UWG i.V.m. Art. 20 Abs. 2 OR),465 während der restliche Vertrag bestehen bleibt,466 obwohl die systematisch im Wett455  EuGH 4.6.2009, Rs. C-243/08, Pannon GSM, ECLI:EU:C:2009:350 (Rn. 33). Siehe auch bereits oben eingangs zu § 4 IV. 456  Peel, Law of Contract, Rn. 23-078. 457  Vgl. Art. 6 Abs. 1 Klausel-RL. Siehe auch schon Reg. 8(1) UTCCR. 458  O’Sullivan/Hilliard, Law of Contract, Rn. 9.58, die freilich darauf hinweisen, dass das Gesetz die Rechtsfolgen für den Fall offen lässt, in dem der Vertrag ohne die Klausel nicht aufrecht bleiben kann. 459 Siehe (schon zum UCTA) Stewart Gill Ltd v Horatio Myer & Co Ltd [1992] QB 600 (608 f.). Vgl. auch Lobster Group Ltd v Heidelberg Graphic Equipment Ltd [2009] EWHC 1919 (TCC) (Nr. 131). 460 Vgl. auch EuGH 30.4.2014, Rs. C-26/13, Kásler und Káslerné Rábai, ECLI: EU:C:2014:282 (Rn. 80 ff.). 461  Chitty, Contracts II, Rn. 38-313. 462  Equitable Life Assurance Society v Hyman [2000] 3 WLR 529; Paragon Finance plc. v Nash [2002] 1 WLR 685; Skidmore v Dartford & Gravesham NHS Trust [2003] 3 All E.R. 292. Siehe auch schon Liverpool City Council v Irwin [1977] AC 239. 463  Chitty, Contracts II, Rn. 38-313 Fn. 1876. Weiterführend zu den „implied terms“ des englischen Rechts siehe Stölting, Vertragsergänzung, S. 69 ff.; Schmidt-Kessel, ­Z VglRWiss 96 (1997), S. 101 ff.; McKendrick, in Burrows, Rn. 8.91 ff. In England wird in den meisten Haftpflichtversicherungsverträgen, mit Ausnahme der Berufshaftpflicht, das Kausalereignis als Versicherungsfall vereinbart, Basedow u.a., PEICL, S. 294 Fn. 28, eine gesetzliche Regelung zur Haftpflichtversicherungsfalldefinition findet sich jedoch nicht. 464  Roberto/Walker, recht 2014, S. 61 f. 465  Bieri, Jusletter 24.10.2011, Rn. 10; Fornage/Pichonnaz, SJZ 12/2010, S. 292. Vgl. Botschaft v. 2.9.2009, BBl. 2009, 6151, 6179. Nach Stöckli, FS Hänni, S. 414, müsste die Nichtigkeit einer missbräuchlichen Klauseln nicht notwendigerweise mit Art. 20 OR begründet, sondern könnte auch gesetzesergänzend herangezogen werden. 466  Koller, Art. 8 UWG, S. 64.

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bewerbsrecht angesiedelte467 Norm diese Rechtsfolgen nicht explizit anordnet.468 Nach dem vorgeschlagenen Art. 33 Abs. 2 OR 2020 könnte die Ungültigkeit einer AGB-Klausel hingegen nur binnen eines Jahres nach Vertragsschluss geltend gemacht werden.469 Nach derzeitigem Recht hat das mit einem Individualverfahren befasste Gericht die Klauselnichtigkeit von Amts wegen zu beachten,470 wobei sich freilich nur der Verbraucher, nicht aber der AGB-Verwender darauf stützen darf.471 Nachdem die Bestimmung dem Schutz der schwächeren Vertragspartei dienen soll, darf sich der AGB-Verwender auch nicht darauf berufen, dass er den Vertrag im Wissen um die Nichtigkeit von Klauseln überhaupt nicht abgeschlossen hätte.472 Soweit nicht dispositives Gesetzesrecht eingreift, ist die durch den Wegfall der missbräuchlichen AGB-Klausel entstandene Vertragslücke durch richterliche Vertragsergänzung zu füllen.473 Bei Fehlen einer Vereinbarung zum Haftpflichtversicherungsfall geht die Rechtsprechung „vom Verursachungsprinzip aus“.474 Die geltungserhaltende Reduktion einer Klausel auf den gerade noch zulässigen Inhalt war – trotz Kritik der Lehre475 – bis zum Jahr 2008 allgemeiner Grundsatz.476 Mittlerweile hat das Bundesgericht jedoch geurteilt, dass „[…] die in der Lehre vertretene Ablehnung einer geltungserhaltenden Reduktion […] jedenfalls schon insoweit [überzeugt], als der Nichtigkeitsgrund in einem Verstoss gegen eine zwingende Norm zum Schutz der schwächeren Vertragspartei liegt und die mangelhafte Klausel in vorgedruckten AGB enthalten ist, in denen in einer Weise erheblich von der gesetzlichen Ordnung abgewichen wird, dass die Vermutung nahe liegt, es werde damit gezielt der Schutzzweck derselben unterlaufen […]“.477 467  Siehe

zu den damit verbundenen Schwierigkeiten etwa Jung/Frei, EuCML 2015, S. 169. 468  Kut/Stauber, Jusletter 20.2.2012, Rn. 130 f., erachten auch die Auffassung als legitim, dass nur die lauterkeitsrechtliche Beseitigungsklage (Art. 9 chUWG) zur Verfügung stehe. 469 Krit. Kern/Bettinger, ZEuP 2014, S. 573; eine erhebliche Einschränkung der Rechtsposition des Klauseladressaten ortet Pfeiffer, in Harke/Riesenhuber, S. 53. 470  Abegglen/Coendet/Gross, Aspekte der AGB-Kontrolle, S. 105 471  Stöckli, Neues Recht, S. 177. 472  Schmid, ZBJV 2012, S. 16 f. 473  Thouvenin, in BaK-UWG, Art. 8 Rn. 147; Abegglen/Coendet/Gross, Aspekte der AGB-Kontrolle, S. 108; Gauch/Schluep/Schmid, OR AT I, Rn. 1155b. Vgl. Ehle/Brunschweiler, RIW 2012, S. 269. 474  Botschaft v. 7.11.2011 (BBl. 2011, 7705, 7788). Vgl. BGE 100 II 403, 409 f., E. 4b. Siehe bereits oben § 3 I. So könnten auch nach dem vorgeschlagenen Art. 35c Abs. 1 chVVG-RevE 2016 (siehe auch oben § 4 II. 2. b) noch Ansprüche aus dem Versicherungsvertrag bis zu fünf Jahre nach dessen Beendigung entstehen, wenn sich die versicherte Gefahr während der Vertragslaufzeit verwirklicht, der daraus entstehende Schaden jedoch erst später eintritt. 475  Schwenzer, OR AT, Rn. 32.45 m.w.N. 476  Ehle/Brunschweiler, RIW 2012, S. 262, 269. Siehe etwa BGE 93 II 189; 123 III 292, 298. Vgl. auch Kondring, RIW 2010, S. 185. 477  BGer 16.12.2008, 4A_404/2008, E.5.6.3.2.1. Zur Übertragbarkeit dieser im konkre-

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Teil 2: Gerichtliche Inhalts- und Transparenzkontrolle

In allen einbezogenen Rechtsordnungen sind somit missbräuchliche AVB-Klauseln insgesamt unwirksam, während die restliche Vereinbarung grundsätzlich aufrecht bleibt. Unfaire Regelungen durch Auslegung auf ein noch vertretbares Maß geltungserhaltend zu reduzieren ist jedenfalls bei Verbrauchergeschäften, in Deutschland auch im kaufmännischen Verkehr, nicht erlaubt. Fehlt eine gesetzliche Ersatzregelung und kann die weggefallene Klausel nicht ersatzlos bleiben, weil der Vertrag ansonsten insgesamt unwirksam wäre, was sich für den Kunden als noch nachteilhafter erweisen könnte, so kommt in allen untersuchten Rechtsordnungen insoweit die Lückenfüllung durch ergänzende Vertragsauslegung im Sinne eines Interessenausgleichs zwischen den Parteien in Betracht. Ist der Versicherungsfall in der Haftpflichtversicherung nicht definiert, wird in Italien und der Schweiz auf das respektive dem Gesetz zugrunde liegende bzw. der Haftpflichtversicherung immanente Kausalereignisprinzip, dem auch in England außerhalb der Berufshaftpflicht üblichen Kriterium, zurückgegriffen. In diese Richtung gehend müsste der Haftpflichtversicherungsfall in Deutschland und Österreich im Wege ergänzender Vertragsauslegung auf Basis der gesetzlich geschuldeten Hauptleistungspflichten bzw. mittels Auslegung nach dem Vertragszweck bestimmt werden.

V. Zwischenergebnisse den Principles of European Insurance Contract Law gegenübergestellt Der persönliche Anwendungsbereich der offenen AGB-Inhaltskontrolle ist in Italien, England und der Schweiz allein für Verbrauchergeschäfte, in Deutschland und Österreich auch darüber hinaus eröffnet.478 Gesetzeswiederholende Klauseln sind jedoch in den einbezogenen Rechtsordnungen, mit Ausnahme Österreichs, nicht inhaltskontrollfähig oder werden, wie in Italien, bereits vom Gesetz von vornherein als nicht missbräuchlich eingestuft.479 Ebenso sind transparent ausgestaltete Beschreibungen der Merkmale der vereinbarten Hauptleistung in sämtlichen untersuchten Rechtsordnungen grundsätzlich vom Schutzbereich der AGB-Inhaltskontrolle ausgenommen, was allerdings in der Schweiz nicht ganz unumstritten ist. Diese überall eng zu verstehende Begrenzung des Kreises kontrollfähiger Klauseln beschränkt sich im Wesentlichen auf die „essentialia negotii“ als den Kern der Parteienabsprache. Die Reichweite ten Fall zu einem Leasingvertrag vertretenen Auffassung auf missbräuchliche AGB-Klauseln siehe Koller, Art. 8 UWG, S. 66. Grundlegend Dedual, Geltungserhaltende Reduktion, S. 261 ff. 478  Siehe oben § 4 I. 479 § 4 II. 1.

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dieser Ausnahmebestimmung ist jedoch gerade in Bezug auf Allgemeine Versicherungsbedingungen innerhalb der einzelnen Rechtsordnungen umstritten, weshalb auch keine einheitliche Linie der Rechtsprechung zu der Frage zu erkennen ist, ob die formularmäßige Haftpflichtversicherungsfalldefinition prinzipiell vom Schutzbereich der Inhaltskontrolle erfasst ist. Als Referenzmaßstab für die Beurteilung, ob von einer Standardvertragsklausel eine unangemessene Benachteiligung des anderen Vertragsteils ausgeht, dient grundsätzlich das dispositive Recht. Nur wenn ein solches Leitbild fehlt, wird auf den Vertragszweck bzw. die berechtigten (Deckungs-)Erwartungen des Versicherungsnehmers abgestellt. Erweisen sich AVB-Klauseln danach als unfair, sind sie in allen einbezogenen Rechtsordnungen unwirksam, während die restliche Vereinbarung grundsätzlich aufrecht bleibt. Die geltungserhaltende Reduktion missbräuchlicher Vertragsinhalte auf ein noch vertretbares Maß ist dabei jedenfalls bei Verbrauchergeschäften, in Deutschland auch im kaufmännischen Verkehr, nicht erlaubt. Kann eine unwirksame Klausel nicht ersatzlos bleiben und fehlt einschlägiges dispositives Ersatzrecht, so ist die entstandene Vertragslücke mittels ergänzender Vertragsauslegung zu füllen. Im Falle einer fehlenden Haftpflichtversicherungsfalldefinition stellen die italienischen Gerichte auf das im Leitbild des Art. 1917 Abs. 1 Cc zum Ausdruck kommende Kausalereignisprinzip ab. Entspechend gehen die Gerichte in der Schweiz „vom Verursachungsprinzip aus“. In Österreich und Deutschland müsste hingegen durch Auslegung nach dem Vertragszweck auf Basis der gesetzlich geschuldeten Hauptleistungspflichten die ansonsten wegen des fehlenden wesentlichen Vertragsinhalts drohende Gesamtunwirksamkeit der Vereinbarung vermieden werden. In den „Principles of European Insurance Contract Law“ wird hingegen mit Art. 2:304 PEICL eine spezielle Regelung für die offene AGB-Inhaltskontrolle vorgeschlagen, die zwar auf Artt. 3, 4 und 6 Klausel-RL fußt, mit der die Missbrauchsprüfung nach der Intention der Projektgruppe jedoch den Besonderheiten des Versicherungsvertrages angepasst werden soll.480 Der persönliche Anwendungsbereich von Art. 2:304 PEICL erstreckt sich, über den Schutzbereich der Klauselrichtlinie481 hinaus, auf sämtliche Versicherungsnehmer von Erstversicherungsverträgen,482 unabhängig davon, ob es sich um ein Verbrauchergeschäft handelt.483 Eine Einschränkung des Anwendungsbereiches auf Vertragskonstellationen zwischen Unternehmern und Konsumenten wurde für den Bereich des Versicherungsvertragsrechts von der Projektgruppe als ungeeignet erachtet, da auch gewerbliche Versicherungsnehmer 480 

Basedow u.a., PEICL, S. 139 Fn. 23 und S. 140 (Anm. C1). Dazu oben § 4 I. 3. 482  Auf die Rückversicherung soll das Modellgesetz prinzipiell keine Anwendung finden, siehe Art. 1:101(2) PEICL. 483  Jenny, Inhaltskontrolle, S. 36. 481 

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Teil 2: Gerichtliche Inhalts- und Transparenzkontrolle

üblicherweise keine Gelegenheit erhalten, über die vom Versicherer vorgegebenen Bedingungen zu verhandeln.484 Sachlich erfasst die Inhaltskontrolle gemäß Art. 2:304(1) PEICL – wie nach Art. 3 Abs. 1 Klausel-RL – alle einseitig vorformulierten Vertragsinhalte und nicht nur Standardbedingungen, die für eine Vielzahl von Verträgen vorbereitet wurden.485 Dagegen sollte die Fairnesskontrolle nach Art. II.-9:404 DCFR bei Vereinbarungen zwischen Privatpersonen sowie nach Art. II.-9:405 DCFR im b2b-Bereich nur Allgemeine Geschäftsbedingungen betreffen, während bei Abreden zwischen einem Unternehmer und einem Verbraucher grundsätzlich sämtliche einseitig vorformulierten Bedingungen vom Schutzbereich erfasst sein sollten, wobei für diesen letzten Bereich sogar eine Fairnessprüfung für individuell ausgehandelte Klauseln angedacht worden war.486 Dabei ist eine Vertragsbestimmung gemäß Art. 2:304(4) PEICL immer dann als einseitig vorformuliert anzusehen, wenn sie vom Verwender im Voraus abgefasst wurde und der Versicherungsnehmer deshalb keinen Einfluss auf ihren Inhalt nehmen konnte. Eine vom Versicherer zu beweisende Individualvereinbarung, die nicht der Inhaltskontrolle i.S.v. Art. 2:304(1) PEICL unterliegt, ist demnach nur dann gegeben, wenn für den Vertragspartner des Verwenders die Möglichkeit zur determinierenden Inhaltsbeeinflussung bestand,487 während eine tatsächliche Änderung der fraglichen Klausel nicht unbedingt erforderlich ist.488 Selbst wenn über einzelne Klauseln verhandelt wurde, schließt dies die übrigen Vertragsbestimmungen nach Art. 2:304(4) S. 2 PEICL noch nicht von der Inhaltskontrolle aus, sofern es sich – und darin könnte eine geringfügige Öffnung im Vergleich zum strikten Standard der Klauselrichtlinie489 liegen – in der Gesamtwertung dennoch um einen vorformulierten Standardvertrag ­handelt.490 Art. 2:304 PEICL erwähnt – im Unterschied zu Art. 1 Abs. 2 Klausel-RL – gesetzeswiederholtende („deklaratorische Klauseln“) allerdings überhaupt nicht, weshalb sie nach dem Wortlaut der Bestimmung vollumfänglich der Missbrauchskontrolle unterliegen.491 Von der Fairnessprüfung ausgenommen 484 

Basedow u.a., PEICL, S. 140 (Anm. C2). auch Art. 86 i.V.m. Art. 7 GEK, dazu Ernst, in Remien/Herrler/Limmer, S. 93 (Rn. 28). 486 Siehe von Bar u.a., DCFR, S. 639 f. (Comment A.). Vgl. Pfeiffer, in Schulze, S. 183. 487  Basedow u.a., PEICL, S. 141 (Anm. C7). 488  Siehe auch Art. II.-1:110(1) DCFR, wobei die Kommentierung in einer wirklichen Abänderung der Klausel freilich ein Indiz für eine Individualvereinbarung erkennt, von Bar u.a., DCFR, S. 161 f. (Comment B.); siehe dazu auch Schulze/Zoll, Europäisches Vertragsrecht, S. 205 Rn. 45a. Vgl. Art. 7 Abs. 1 GEK, dazu etwa Gramlich, GPR 2014, S. 64 ff. 489  Dazu oben § 4 I. 3. 490  Siehe auch noch unten § 6 II. 1. c). 491 Vgl. Gade, Geschäftsbedingungen, S. 311; krit. schon Adelmann, Grenzen, S. 190. Anders Art 80 Abs 1 GEK, dazu etwa Gramlich, GPR 2014, S. 67 f. 485  Vgl.

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sind gemäß Art. 2:304(3) PEICL hingegen sowohl das Äquivalenzverhältnis zwischen Deckungsschutz und Prämie, als auch klar und verständlich abgefasste492 Vertragsklauseln, welche die grundlegende Beschreibung der gewährten Deckung oder der vereinbarten Prämie enthalten, nicht jedoch Klauseln, die die Deckung beschränken oder verändern.493 Damit wurde von der Projektgruppe – im Gegensatz zu Art. II.-9:406 Abs. 2 DCFR494 oder Art. 80 Abs. 2 GEK495 – nicht nur der beachtliche Versuch unternommen, die einschlägigen Entwicklungen496 in Lehre und Rechtsprechung in einer Regel zu verarbeiten und auf diese Weise den unbestimmten Wortlaut von Art. 4 Abs. 2 Klausel-RL für die Bedürfnisse des Versicherungsvertrages zu konkretisieren.497 Vielmehr soll diesbezüglich einem erweiterten Kontrollbedürfnis zugunsten des Versicherungsnehmers Rechnung getragen und die Missbrauchsprüfung über den Minimumstandard der Klauselrichtlinie hinaus zugelassen werden.498 Demnach sind gemäß 2:304 Abs. 3 lit. b PEICL allein Vertragsklauseln inhaltskontrollfrei, die als vertragliche Kernbestimmungen eine maßgebliche Definition oder Umschreibung von Art und Gegenstand der Versicherung, des versicherten Risikos, der Haftung des Versicherers, der Versicherungsleistung oder -summe, des versicherten Interesses oder des Versicherungswerts enthalten, während Klauseln, mit denen die Deckung beschränkt oder verändert wird, kontrollfähig bleiben.499 Davon ausgehend wird in der Kommentierung explizit klargestellt, dass die formularmäßige Vereinbarung einer von Art. 14:107(1) PEICL500 abweichenden Definition des Haftpflichtversicherungsfalles der Inhaltskontrolle i.S.v. Art. 2:304 PEICL unterliegt.501 Eine einseitig vorgegebene Klausel ist nach Art. 2:304(1) PEICL, der die Kriterien von Art. 3 Abs. 1 und 3 Klausel-RL aufgreift,502 dann unfair, wenn sie 492  Vgl. hierzu Art. 1:203(1) PEICL; Basedow u.a., PEICL, S. 141 (Anm. C5). Siehe auch unten § 5 IV. 493 Siehe Basedow u.a., PEICL, S. 141 (Anm. C4). 494  Dazu etwa Gade, Geschäftsbedingungen, S. 310. Der begleitende Kommentar versucht den Problemkreis immerhin in Anlehnung an die „charakteristische Leistung“ i.S.v. Art. 4 Abs. 2 EVÜ einer Lösung zuzuführen, von Bar u.a., DCFR, S. 647 f. (Comment C.) 495 Hierzu Mazeaud/Sauphanor-Brouillaud, in Schulze, CESL-Commentary, Art. 80 Rn. 2 ff.; nach Schulze/Zoll, Europäisches Vertragsrecht, S. 209 Rn. 54 a.E., ermöglicht die Norm eine enge Auslegung der Ausnahme. Zu zwei eher versteckten Unterausnahmen in Art. 71 GEK (Unverbindlichkeit bestimmter Preisnebenabreden) und Art. 170 GEK (bzgl. unfairer Klauseln über Verzugszinsen) siehe Möslein, in Schmidt-Kessel, Kaufrecht, S. 272. 496  Siehe weiterführend oben § 4.2. 497  Adelmann, Grenzen, S. 189 ff. 498  Basedow u.a., PEICL, S. 140 (Anm. C3) („[…] provide for a more comprehensive review than the minimum standards of the Directive“). 499  Basedow u.a., PEICL, S. 141 (Anm. C4). Vgl. auch Jenny, Inhaltskontrolle, S. 28. 500  Zu diesem bereits oben § 3 III. 501  Basedow u.a., PEICL, S. 295 (Anm. C25). 502  Entsprechend verweist die Kommentierung überdies auf die der Klauselrichtlinie ange-

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Teil 2: Gerichtliche Inhalts- und Transparenzkontrolle

unter Berücksichtigung der Art des Versicherungsvertrages, aller anderen Vertragsklauseln sowie der bei Vertragsabschluss herrschenden Umstände zum Nachteil des anderen Vertragsteils ein erhebliches und ungerechtfertigtes Missverhältnis der vertraglichen Rechte und Pflichten der Vertragsparteien verursacht, das dem Gebot von Treu und Glauben und den Grundsätzen des redlichen Verhaltens widerspricht.503 Für die Beurteilung der inhaltlichen Fairness einer formularmäßigen Haftpflichtversicherungsfalldefinition dient Art. 14:107 PEICL als Referenzmaßstab.504 Missbräuchliche AVB-Klauseln sind gemäß Art. 2:304(1) PEICL gegenüber dem Versicherungsnehmer, dem Versicherten und dem Begünstigten, als unwirksam und damit als nicht verbindlich anzusehen, während sich diese Personen aber trotzdem selbst auf den fraglichen Vertragsinhalt stützen dürfen.505 Eine besondere Festlegung zu der Frage der geltungserhaltenden Reduktion wurde nicht getroffen. Soweit der Versicherungsvertrag auch ohne die unwirksame Bestimmung fortbestehen kann, bleibt er nach Art. 2:304(2) PEICL im Übrigen wirksam.506 Ansonsten kommt die Lückenfüllung durch eine Klausel in Betracht, die verständige Vertragsparteien bei Kenntnis der unangemessenen Benachteiligung vereinbart hätten,507 um die für den geschützten Vertragsteil i.d.R. noch nachteiligere Gesamtunwirksamkeit des Vertrages zu vermeiden.508 Danach ist zur Ausfüllung einer regelungsbedürftigen Lücke offenbar – abweichend von den anderen einbezogenen Rechtsordnungen – nicht primär objektives Recht berufen und der hypothetische Parteiwille soll auch nicht anhand der Vorstellungen der konkreten Vertragsparteien, sondern nach einem objek-

hängte Liste potentiell missbräuchlicher Klauseln als Auslegungshilfe, Basedow u.a., PEICL, S. 142 ff. (Anm. C9, C13 f.). Dagegen wurde mit Art. II.-9:403 ff. DCFR sowie Art. 83 ff. GEK ein unterschiedlicher Kontrollmaßstab für Verbraucher- und Unternehmergeschäfte vorgeschlagen; vgl. etwa Gramlich, GPR 2014, S. 68 ff.; Ernst, in Remien/Herrler/Limmer, S. 98 ff.; dagegen Leyens/Schäfer, AcP 210 (2010), S. 796 f. 503  Wobei eine umfassende Interessenabwägung vorzunehmen ist, indem im Rahmen des Fairnesstest sämtliche genannten Kriterien in Betracht zu ziehen sind, siehe Basedow u.a., PEICL, S. 141 f. (Anm. C8). Zur – oben (siehe § 4 III.) als Beispiel mehrfach angesprochenen – Kündigung im Schadensfall kennt das Modellgesetz mit Art. 2:604 PEICL eine eigene Regelung. 504  Basedow u.a., PEICL, S. 295 (Anm. C25) („Article 14:107 should serve as a guideline for the assessment of other clauses under Article 2:304“). 505  Basedow u.a., PEICL, S. 142 (Anm. C10). 506  Vgl. Art. 6 Abs. 1 Klausel-RL. 507  Basedow u.a., PEICL, S. 142 (Anm. C10) („[…] it depends on what a reasonable insurer and a reasonable holder of a policy of the type in question would have agreed upon at the time of conclusion of the contract had they known about the unfairness of the term“). 508  Siehe auch Basedow u.a., PEICL, S. 148 (Anm. N13) („While this rule exceptionally burdens the court with the task of rewriting the contract in respect of the invalid term, it is an inescapable consequence of the judicial review of contract terms which are essential to the agreement of the parties“).

§ 4 Gerichtliche AVB-Inhaltskontrolle

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tiven Maßstab „verständiger“ Parteien ermittelt werden.509 Bei Unwirksamkeit der Haftpflichtversicherungsfalldefinition dürfte jedoch Art. 14:107(1) PEICL – angesichts der Tatsache, dass diese Grundregel mangels abweichender Vereinbarung allgemein gelten soll510 – eingreifen.

509 Krit.

Armbrüster, ZEuP 2008, S. 790. Basedow u.a., PEICL, S. 296 (Anm. C14) („The general definition applies in principle to all liability risks“). Siehe auch oben § 3 III. 510 

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§ 5 Gerichtliche Transparenzkontrolle von AVB I. Funktion und Anwendungsbereich Mit vielfältigeren – durch den angesprochenen1 Wegfall der behördlichen Vorabgenehmigung für AVB geförderten – Wahlmöglichkeiten für den Versicherungsnehmer geht auch die Gefahr eines Verlusts an Produkttransparenz einher. 2 Ganz generell eröffnen jedoch allein verständliche Vertragsklauseln dem Kunden die Möglichkeit, sich über seine vertraglichen Rechte und Pflichten zu informieren und über einzelne Klauseln zu verhandeln,3 seine Rechte aus dem Vertrag wahrzunehmen und sich gegen unberechtigte Forderungen zur Wehr zu setzen.4 Auf diese Weise trägt eine klare und anschauliche Ausgestaltung der Versicherungsbedingungen wesentlich zur Markttransparenz bei,5 wirkt einer asymmetrischen Informationsverteilung zwischen den Parteien entgegen und fördert mittelbar den Konditionenwettbewerb zwischen den Anbietern.6 Dabei ist der durch AVB determinierte Versicherungsvertrag freilich bereits als ein „immanent transparenzgefährdetes Produkt“ charakterisiert worden.7 Das auf diese Weise der Kundeninformation verpflichtete Transparenzprinzip erlangt auch für die zuvor behandelte8 inhaltliche Kontrolle der Angemessenheit Allgemeiner Geschäftsbedingungen durchaus Bedeutung.9 So greift die 1 

Siehe oben § 1 I. Schauer, Versicherungsvertragsrecht, S. 82 f.; Diringer, Prinzipien, S. 35 ff. 3  Gottschalk, AcP 206 (2006), S. 564. 4  Di Majo, Riv. crit. dir. priv. 1995, S. 17 f.; Bruck/Möller/Beckmann, Einf. C Rn. 231; siehe OGH 4 Ob 28/01y, RdW 2001/557 = ÖBA 2001/977, mit Anm. von Koziol = ecolex 2001/147, mit Anm. von Rabl. Schwintowski, VuR 2014, S. 254 f., fordert zur besseren Verwirklichung dieser Zwecke eine gewisse Produktstandardisierung. 5  Basedow, VersR 1999, S. 1046. 6  Grunsky, BB 1971, S. 1116; siehe auch Brandner/Ulmer, BB 1991, S. 704; Fuchs, in Ulmer/Brandner/Hensen, AGB-Recht, Vorb. v. § 307 Rn. 38; Mülbert, AJP 1995, S. 728. Bahar, in Thévenoz/Bovet, S. 111, sieht das Problem von AGB dagegen überhaupt in der mangelnden Transparenz und weniger in der einseitigen Gestaltungsmacht des Klausel-Verwenders („[…] le problème des conditions générales n’est donc pas la standardisation de l’offre et l’absence de négociation en tant que telles. […] Le problème des conditions générales résulte bien plus d’un manque de transparence quant au contenu de la prestation […]“). 7  Basedow, VersR 1999, S. 1045. Vgl. Fuhrer, in Luterbacher, S. 8 („Grund-Komplexität des Produktes Versicherung“). 8  Siehe oben § 4. 9  Leitner, Transparenzgebot, S. 30; siehe auch Kreienbaum, Transparenz, S. 229. 2 

§ 5 Gerichtliche Transparenzkontrolle von AVB

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Ausnahme10 der Abmachungen über den Hauptgegenstand des Vertrages vom Schutzbereich der AGB-Inhaltskontrolle gemäß Art. 4 Abs. 2 Klausel-RL nur dann, wenn die betreffenden Vertragsbestimmungen „klar und verständlich abgefasst sind“.11 Daneben kann mangelnde Transparenz in der Gesamtbewertung unter Umständen dazu beitragen,12 dass eine Vertragsbestimmung als unangemessen benachteiligend eingestuft wird.13 In Deutschland hatte die höchstrichterliche Rechtsprechung schon ein Gebot zur Transparenz als „tragendes Prinzip“ des AGB-Rechts etabliert,14 als dieser Grundsatz schließlich in Art. 4 Abs. 2 und Art. 5 S. 1 Klausel-RL niedergelegt wurde.15 Die herausragende Stellung des so verankerten Transparenzgebotes wurde schon bald auch vom EuGH besonders unterstrichen.16 Diese unionsrechtlichen Vorgaben finden sich im deutschen Recht mittlerweile allgemein in § 307 Abs. 1 S. 2, Abs. 3 S. 2 BGB kodifiziert.17 Im Bereich des Versicherungsvertragsrechts ergibt sich der Transparenzgrundsatz daneben auch aus § 7 Abs. 1 S. 2 dVVG, wonach dem Versicherungsnehmer die maßgeblichen Informationen klar und verständlich zu übermitteln sind,18 und überdies ist das Prinzip in § 10a dVAG verankert.19

10 

Dazu oben § 4 II. 2. Gottschalk, AcP 206 (2006), S. 579. Siehe EuGH 23.4.2015, Rs. C-96/14, Van Hove, ECLI:EU:C:2015:262 (Rn. 39); 3.6.2010, Rs. C-484/08, Caja de Ahorros, ECLI:EU:C:2010:309 (Rn. 32); 16.11.2010, Rs. C-76/10, Pohotovosť , EU:C:2010:685 (Rn. 72). 12  So wurde etwa in Deutschland „im Sinne von Artikel 5 der Richtlinie 93/13/EWG klargestellt, dass intransparente Klauseln per se, ohne Hinzutreten einer inhaltlichen unangemessenen Benachteiligung des Vertragspartners, als unwirksam zu betrachten sind“, BT-Drucks. 14/6040, S. 154; siehe auch etwa Jauernig/Stadler, BGB, § 307 Rn. 13 („mangelnde Transparenz kann eine Benachteiligung an sich darstellen“). 13  Schurr, in Klang3 § 6 Abs 3 KSchG Rn. 15; Koller, Art. 8 UWG, S. 40 f. Fn. 76. Siehe dazu noch unten § 5 III. 14  BGHZ 106, 42 = NJW 1989, S. 222; BGHZ 106, 259 = NJW 1989, S. 582. Siehe bereits zuvor BGHZ 97, 65, 74 (II 2) = NJW 1986, S. 1335; BGH NJW 1988, S. 1726, 1728 (II 2 c). 15 Vgl. Korinek, JBl 1999, S. 152 Fn. 30; Rosenow/Schaffelhuber, ZIP 2001, S. 2214. 16 EuGH 10.5.2001, Rs. C-144/99, Kommission/Niederlande, ECLI:EU:C:2001:257 (Rn. 20, unter Verweis auf die Schlussanträge des Generalanwalts v. 23.1.2001, ECLI: EU:C:2001:50 [Rn. 26 bis 31]). 17  Anknüpfungspunkte finden sich ferner in § 305 Abs. 2 Nr. 2 BGB, wo es allerdings um eine formelle, nicht auf den Inhalt einzelner Vertragsbestimmungen abstellende Transparenz geht (dazu bereits oben Teil 1 § 3 II. 2.; vgl. auch Gottschalk, AcP 206 [2006], S. 568 ff. m.w.N.), und in § 305c Abs. 1, woran – obwohl ebenso formale Aspekte berücksichtigt werden – nur Bestimmungen ungewöhnlichen Inhalts scheitern (hierzu schon oben Teil 1 § 3 II. 1.). Siehe ferner die hier nicht weiter zu untersuchenden „kleinen Transparenzgebote“ der Nummern 1, 2 und 3 des § 308 BGB, dazu etwa Pfeiffer, in Wolf/Lindacher/Pfeiffer, § 307 Rn. 258. 18 Bruck/Möller/Beckmann, Einf. C Rn. 232; siehe MünchKomm-VVG/Armbrüster, § 7 Rn. 90 ff. 19  Schimikowski, Versicherungsvertragsrecht, Rn. 401. 11 

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In Österreich erfolgte die Umsetzung20 der soeben angeführten Richtlinienvorgaben hingegen bewusst in dem allein für Verbraucherverträge geltenden § 6 Abs. 3 KSchG.21 Der Gesetzgeber hat damit zwar eine wesensver­wandte, 22 aber hinsichtlich ihrer Schutzintensität über die allgemeine Bestimmtheitsregel des § 869 ­ABGB23 hinausgehende Regelung geschaffen, 24 die sich an den Fähigkeiten eines Durchschnittsverbrauchers orientiert.25 Ein Teil der Lehre befürwortet freilich die Anwendung des Transparenzgebotes – entsprechend dem deutschen Recht26 – auch außerhalb von Verbraucherverträgen, 27 etwa auf Basis der analogen Anwendung von § 6 Abs. 3 KSchG28 oder indem in einer intransparenten Klauselgestaltung eine inhaltliche Benachteiligung des Vertragspartners gemäß § 879 Abs. 3 ­ABGB gesehen wird. 29 Im italienischen Recht waren vor der Umsetzung der Klausel-RL in das nationale Recht nur vereinzelte Gedanken zur Transparenz vorzufinden.30 Mittlerweile sind die unionsrechtlichen Vorgaben in Art. 34 Abs. 2 letzter Hs. Ccons sowie in Art. 35 Abs. 1 Ccons umgesetzt,31 deren persönlicher 20 

Siehe OGH RIS-Justiz RS0037107. Vgl. ErlRV 311 BlgNR 20. GP, S. 23 f.; Schurr, in Klang3 § 6 Abs 3 KSchG Rn. 8; anders Perner, ZfRV 2011, S. 228. Zum Transparenzgebot bereits vor Erlass des § 6 Abs. 3 KSchG siehe Schuhmacher, Verbraucherschutz, S. 135 ff.; Fitz, FS Schnorr, S. 652. Vgl. ­Fenyves, VR 1984, S. 82 ff. 22  Graf, ecolex 1999, S. 8; Mottl, immolex 1997, S. 144. Zu § 915 Hs. 2 A ­ BGB, nach dem bei sämtlichen „zweiseitig verbindlichen“ Verträgen undeutliche Äußerungen zum Nachteil desjenigen auszulegen sind, der sich ihrer bedient hat, siehe etwa ­A BGB-ON/Heiss, § 915 Rn. 9 ff.; siehe auch bereits oben Teil 1 § 3 II. 2.; danach ist es etwa bei AVB „jedenfalls unzulässig, aus Anlass einer Klausel, die ausdrücklich eine ‚Erweiterung‘ des Versicherungsschutzes bewirken soll, eine den örtlichen Geltungsbereich regelnde Generalklausel […] in einem risikoeinschränkenden Sinn zu interpretieren“, OGH 7 Ob 152/06p, ecolex 2007, S. 586. 23  Bestimmt ist die Erklärung dann, wenn ihr die wesentlichen vom Erklärenden angestrebten Rechtsfolgen zu entnehmen sind, wobei eindeutige Bestimmbarkeit genügt, OGH RIS-Justiz RS0014693; RS0013954. 24  OGH 7 Ob 146/03a, SZ 2003/121 = VersR 2005, S. 1161 = JBl 2004, S. 248, mit Anm. von Apathy. Schurr, in Klang3 § 6 Abs 3 KSchG Rn. 18; I. Faber, Inhaltskontrolle, S. 34; Kiendl, Unfaire Klauseln, S. 203; anders etwa noch Wilhelm, ecolex 1996, S. 582. Zu den Überlegungen, ob die unionsrechtlichen Vorgaben zum Transparenzgebot allein durch Änderung der Rechtsprechung zu § 869 ­A BGB erfüllbar wären, vgl. Korinek, JBl 1999, S. 159; Leitner, Transparenzgebot, S. 46. 25  Zum Maßstab der Transparenzkontrolle siehe unten § 5 II. 26 Vgl. Lukas, JBl 2011, S. 777 f. 27 Siehe Leitner, Haftung, S. 269 f. (Fn. 1383). 28  Leitner, Transparenzgebot, S. 129 ff.; Schilcher, in Aicher/Holoubeck, S. 14 ff.; Koziol-­Welser/Kleteč ka, Grundriss I, Rn. 438; Parapatis, in Knyrim u.a., S. 35 ff.; vgl. ­K rejci, VR 2007, S. 31. 29  Vonkilch, VR 2000, S. 125; I. Faber, Versicherungsbedingungen, S. 28 f.; Schurr, in Klang3 § 6 Abs 3 KSchG Rn. 15. 30  Rizzo, JbItalR 11 (1998), S. 55. 31  Das Transparenzerfordernis ist zusätzlich in Art. 2 Abs. 2 lit. e Ccons als grundlegendes Verbraucherrecht hervorgehoben; vgl. Minervini, BBTC 1997, I, S. 94. 21 

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Anwendungsbereich – gemäß der Richtlinie und wie in Österreich – auf Verbraucherverträge beschränkt ist.32 Darüber hinaus enthält allerdings Art. 166 C.ass.priv. ein besonderes Transparenzgebot,33 das für sämtliche Versicherungsverträge gilt.34 Die auf das gesamte Privatversicherungsvertragsrecht ausgedehnten Transparenzerfordernisse werden denn auch damit gerechtfertigt, dass sich gerade Versicherungsbedingungen nicht nur für Konsumenten, sondern auch für außerhalb der Versicherungsbranche tätige Professionisten als sehr komplex erweisen.35 Auch in England war eine Forderung nach Klarheit und Verständlichkeit von Standardvertragsbedingungen – im Unterschied zu der Entwicklung in Deutschland – bis zur Umsetzung der Klausel-RL kein allgemein anerkannter Grundsatz.36 Nunmehr finden sich die Vorgaben der Richtlinie zum Erfordernis einer transparenten Ausgestaltung der Vertragsklauseln in den Bestimmungen von sect. 64 sowie sect. 68 CRA 2015, die – wie die unmittelbar zur Umsetzung der Klausel-RL in Österreich und Italien erlassenen Regelungen – lediglich auf Konsumentengeschäfte anzuwenden sind.37 Bei Nicht-Verbraucherverträgen38 verlangt jedoch sect. 17 IA 2015 im Bereich des Versicherungsvertragsrechts eine klare und hinsichtlich ihrer Wirkungen unzweideutige Formulierung jener Klauseln, mit denen i.S.v. sect. 16(2) IA 2015 von den wesentlichen Schutzvorschriften des Insurance Act 2015 abgewichen wird.39 Im schweizerischen Gesetzesrecht findet sich keine – mit den aus der Umsetzung der Klausel-RL in den anderen einbezogenen Rechtsordnungen hervorgegangenen Normen vergleichbare – allgemeine Vorschrift zur Transparenzkontrolle von einseitig vorformulierten Vertragsinhalten.40 Bei Ausle32 Vgl.

Morelato, in Rolli, Codice, Art. 35 Nr. 1. nur für AVB, sondern für alle Unterlagen, die der Versicherer dem Versicherungsnehmer vor, bei oder nach Vertragsschluss übergibt, Volpe Putzolu, in Volpe Putzolu, Art. 168 Rn. I/3. 34  Ferrante, in Bin, Commentario, S. 490. Vgl. im Übrigen auch Art. 31 Richtlinie 92/49/ EWG zur Koordinierung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften für die Direktversicherung (mit Ausnahme der Lebensversicherung) sowie zur Änderung der Richtlinien 73/239/ EWG und 88/357/EWG (Dritte Richtlinie Schadenversicherung), sowie Art. 36 Richtlinie 2002/83/EG über Lebensversicherungen. 35  Russo, Trasparenza, S. 80 ff., 100. 36  Adams, J.B.L. 2000, S. 212 („This is a novel test in English law“); Kosche, Contra proferentem, S. 598 m.w.N. 37  Siehe sect. 61(1) CRA 2015. Hierzu etwa Barry u.a., Blackstone’s Guide, Rn. 6.18, 6.60 f. Zur Auslegung von unklaren Klauseln zugunsten des Konsumenten siehe sect. 69(1) CRA 2015. 38  Bei Verbraucherverträgen sind die Teile 3 (Warranties and other terms) und 4 (Fraudolent claims) des Insurance Act 2015 überhaupt nicht abdingbar, sect. 15(1) IA 2015. 39  Chitty, Contracts II, Rn. 42-060. 40  Loacker, in Schnyder, S. 163. 33  Nicht

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gungszweifeln gilt die „Unklarheitenregel“,41 die für Haftungsausschlüsse in Versicherungsverträgen durch Art. 33 chVVG, nach dem der Versicherer nur mit bestimmt und unzweideutig formulierten Regelungen eine Beschränkung seiner Leistungspflicht erreichen kann und Zweifel darüber zu seinen Lasten gehen, „konkretisiert“ wird.42 Nach h.M. kommt Art. 33 ­chVVG freilich nur außerhalb der allgemeinen AGB-rechtlichen Unklarheitenregel eigenständige Bedeutung zu.43 Darüber hinaus wurde allerdings schon zu Art. 8 UWG a.F., vornehmlich aus systematischen Erwägungen, ein auf dem Lauterkeitsrecht fußendes Transparenzgebot vertreten,44 da die für eine Förderung des Konditionenwettbewerbs erforderliche Vergleichbarkeit zunächst die Verständlichkeit der Bedingungen voraussetzt.45 Während in Deutschland somit ein generelles Transparenzerfordernis für Allgemeine Geschäftsbedingungen kodifiziert worden ist, haben Österreich, Italien und England die entsprechenden Vorgaben der Klausel-RL allein zugunsten von Verbrauchern positivrechtlich umgesetzt. Darüber hinaus regeln allerdings sowohl Italien als auch England ein besonderes Transparenzgebot, das für sämtliche Versicherungsverträge gilt. Das schweizerische Gesetzesrecht kennt hingegen keine umfassende Vorschrift für die Transparenzkontrolle von Standardvertragsbedingungen. Da der Konkurrenzmechanismus des Marktes seine Kontrollfunktion nicht wirksam entfalten kann, wenn der Vertragspartner des Klausel-Verwenders wegen unklarer bzw. unverständlicher Vertragsinhalte nicht erkennen kann, auf welche Leistung er sich einlässt,46 ist Transparenz bei leistungsbestimmenden Klauseln besonders geboten.47 Deshalb ist der sachliche Anwendungsbereich der Transparenzprüfung – entsprechend Art. 4 Abs. 2 Klausel-RL – auch für Bestimmungen über die Hauptleistungspflichten48 eröffnet (vgl. § 307 Abs. 3 S. 2 BGB; Art. 34 Abs. 2 Ccons; sect. 64(2) CRA 2015; so auch gemäß § 6 Abs. 3 KSchG).49 41 

Siehe hierzu bereits oben Teil 1 § 3 II. 2. BGE 115 II 264, 269. 43  Fuhrer, in BaK-VVG, Art. 33 Rn. 19; Koller, recht 1999, S. 46; vgl. BGE 119 II 368, 372 f. 44 Siehe Matt, Transparenzgebot, 63 ff.; ebenso zu Art. 8 UWG n.F. Frei/Jung, EuCML 2015, S. 169; a.A. Betschart, Grundpfandvertrag, Nr. 349; dagegen Loacker, in Schnyder, S. 163 f. Fn. 284. 45  Mülbert, AJP 1995, S. 728. 46  Riesenhuber, GS Wolf, S. 125; Minervini, in De Cristofaro/Zaccaria, Art. 35 Rn. III/1 f. 47 Staudinger/Coester, BGB, § 307 Rn. 315. 48  Zu deren Ausnahme von der AGB-Inhaltskontrolle siehe hingegen oben § 4 II. 2. 49 PWW/Berger, § 307 Rn. 38; I. Faber, ÖJZ 2003, S. 795; Schurr, in Klang3 § 6 Abs 3 KSchG Rn. 15; Pierazzi, in Rolli, Codice, Art. 34 Nr. 5; Samuels, J.B.L. 2016, S. 168; vgl. etwa BGH VersR 2016, S. 459; anders BGH VersR 2014, S. 625, krit. dazu R. Koch, VersR 42 

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Vertragsklauseln hingegen, die den abstrakten Gesetzestext rein deklaratorisch wiedergeben,50 unterliegen nach Art. 1 Abs. 2 Klausel-RL „nicht den Bestimmungen dieser Richtlinie“ und damit auch nicht dem in Art. 5 Klausel-RL niedergelegten Transparenzgebot, wie sich in England aus sect. 73 CRA 2015 ergibt51 und in Italien zumindest aus dem Wortlaut des Art. 34 Abs. 3 Ccons52 ableitbar ist.53 Nachdem es sich dabei gemäß Art. 8 Klausel-RL um einen Mindeststandard handelt, können die Mitgliedstaaten freilich ein darüber hinausgehendes Schutzniveau vorsehen.54 So ist in Deutschland und ebenso in Österreich die Kontrolle der Transparenz von gesetzeswiederholenden Klauseln im Zusammenhang mit dem konkreten Vertragsgefüge nicht grundsätzlich ausgeschlossen,55 zumal die Gefahr besteht, dass der abstrakte Gesetzeswortlaut bei Vertragsverhältnissen mit hohem Aufklärungsbedarf, wie etwa Versicherungsverträgen, dem durchschnittlichen Vertragspartner die wirtschaftlichen Folgen der Regelung nicht ausreichend klar macht.56

II. Inhaltliche Ausprägung und Maßstab der AVB-Transparenzkontrolle Für die Beurteilung der Transparenz einer Standardvertragsklausel ist ein Prüfungsmaßstab zu bestimmen.57 Gemäß Art. 4 Abs. 2 und Art. 5 S. 1 Klausel-RL sind einseitig vorgefertigte Vertragsbedingungen „klar und verständlich“ abzu2014, S. 1282, zust. hingegen Kubiak, VersR 2014, S. 934. Vgl. für die Schweiz Thouvenin, in BaK-UWG, Art. 8 Rn. 123. 50  Zur Ausnahme derartiger gesetzeswiederholender Klauseln von der AGB-Inhaltskontrolle siehe oben § 4 II. 1. 51  Chitty, Contracts II, Rn. 38-357. Anders noch die Reformempfehlung im UCT-Report 2005, Rn. 3.72. 52  Keine dahingehende Ausnahme lässt sich daraus hingegen in Bezug auf das besondere versicherungsrechtliche Transparenzgebot des Art. 166 C.ass.priv. gewinnen, siehe dazu unten § 5 II. 53  Im Gegensatz zu Art. 34 Abs. 2 Ccons, nach dem Hauptleistungsbestimmungen nur dann kontrollfrei sind, wenn sie klar und verständlich formuliert sind (siehe hierzu auch im vorhergehenden Absatz), findet sich in Art. 34 Abs. 3 Ccons nämlich keine derartige Bedingung. Dennoch für die Transparenzkontrollfähigkeit deklaratorischer Klauseln aber Sirena, in Gabrielli/Minervini, S. 154; Valle, Contr. impr. 2000, S. 795. 54  Adelmann, Grenzen, S. 98 f. 55 Staudinger/Coester, BGB, § 307 Rn. 309; NK-BGB/Kollmann, § 307 Rn. 53; mögliche Schranken durch das Transparenzprinzip erwägt auch MünchKomm-BGB/Wurmnest, § 307 Rn. 6. Siehe BGH VuR 2016, S. 145, mit Anm. von Schwintowski; OGH 7 Ob 68/11t, ÖBA 2012, S. 249, mit krit. Anm. von Koziol = JBl 2012, S. 310, mit krit. Anm. von P. Bydlinski; 1 Ob 105/14v, SZ 2014/71; krit. Bollenberger, ÖBA 2016, S. 30 f. 56  Fuchs, in Ulmer/Brandner/Hensen, AGB-Recht, § 307 Rn. 35. Siehe in diesem Zusammenhang auch EuGH 26.4.2012, Rs. C-472/10, Invitel, ECLI:EU:C:2012:242 (Rn. 29). 57  Zum Erfordernis einer Leitbildbestimmung siehe Drexl, Selbstbestimmung, S. 414 ff.

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fassen, wobei beide Bestimmungen dieselbe Tragweite haben.58 Dieses Transparenzerfordernis ist nicht auf die bloße Verständlichkeit einer Vertragsklausel in formeller und grammatikalischer Hinsicht beschränkt.59 Vielmehr müssen die wirtschaftlichen Folgen, die sich aus den vorformulierten Vertragsinhalten ergeben, auf der Grundlage genauer und nachvollziehbarer Kriterien für den Vertragspartner des Klausel-Verwenders absehbar sein.60 Werden die Wirkungen einer Klausel durch bindende Rechtsvorschriften bestimmt, dann ist entscheidend, dass der Verbraucher vom Unternehmer über diese Rechtsnormen unterrichtet wird.61 Ob dieser Mindestgrad an Klarheit und Verständlichkeit von einer konkreten Vertragsklausel erreicht wird, haben die nationalen Gerichte „unter Berücksichtigung des Aufmerksamkeitsgrades zu prüfen, der von einem normal informierten, angemessen aufmerksamen und verständigen Durchschnittsverbraucher erwartet werden kann“.62 Dabei ist in Anbetracht aller Umstände des Falles, einschließlich der vom Vertragspartner im Rahmen der konkreten Vertragsverhandlungen erteilten Informationen und auch der darüber hinaus bereitgestellten Werbung, vorzugehen.63 Der EuGH hat sogar der Situation Relevanz beigemessen, dass der in einem konkreten Ausgangsverfahren in Rede stehende Vertrag zu einem umfassenderen Vertragswerk gehört und mit Darlehensverträgen verbunden ist, weil von einem Verbraucher beim Abschluss von verbundenen Verträgen nicht die gleiche Sorgfalt hinsichtlich des Umfangs der 58 

EuGH 26.2.2015, Rs. 143/13, Matei, ECLI:EU:C:2015:127 (Rn. 73). 30.4.2014, Rs. C-26/13, Kásler und Káslerné Rábai, ECLI:EU:C:2014:282 (Rn. 69, 71). Dazu auch Sik-Simon, euvr 2014, 256 ff. 60  Vgl. EuGH 21.3.2013, Rs. C-92/11, RWE Vertrieb, ECLI:EU:C:2013:180 (Rn. 53). Siehe auch Fornasier, Freier Markt, S. 166 ff. (Abschluss- und Abwicklungstransparenz). Vgl. Laimer, ZEuP 2018, S. 454. 61 EuGH 26.4.2012, Rs. C-472/10, Invitel, ECLI:EU:C:2012:242 (Rn. 29). Zur Missbräuchlichkeit einer AGB-Klausel gem. Art. 3 Abs. 1 Klausel-RL, wenn sie beim Verbraucher den falschen Eindruck erweckt, dass auf den Vertrag allein das Recht des Sitzmitgliedstaats des Unternehmers anwendbar sei, ohne ihn darüber zu informieren, dass er nach Art. 6 Abs. 2 Rom I-VO auch das Recht hat, sich auf den Schutz zu berufen, den ihm die zwingenden Vorschriften des Rechts gewähren, das ohne die Klausel anwendbar wäre, siehe EuGH 28.7.2016, Rs. C-191/15, Verein für Konsumenteninformation gegen Amazon EU Sàrl, ECLI:EU:C:2016:612 (Rn. 61 ff.). 62  EuGH 26.2.2015, Rs. 143/13, Matei, ECLI:EU:C:2015:127 (Rn. 75); 30.4.2014, Rs. C-26/13, Kásler und Káslerné Rábai, ECLI:EU:C:2014:282 (Rn. 74); 20.9.2017, Rs. C-186/16, Andriciuc u.a., ECLI:EU:C:2017:703 (Rn. 51). Siehe Rott, VuR 2015, S. 164; Armbrüster, NJW 2015, S. 1790. Noch zum Leitbild des „kritischen und verständigen Verbrauchers, der zur eigenverantwortlichen Interessenwahrung fähig ist“ vgl. EuGH 16.7.1998, Rs. C-210/96, Gut Springheide u. Tusky/Oberkreisdirektor des Kreises Steinfurt, ECLI:EU:C:1998:369 (Rn. 31); 13.1.2000, Rs. C-220/98, Estée Lauder, ECLI:EU:C:2000:8 (Rn. 27); zur früheren Rspr. EuGH 7.3.1990, Rs. C-362/88, GB-Inno-BM K Confédération du commerce luxembourgeois, Slg. 1990, I-667 (Rn. 16); 2.2.1994, Rs. C-315/92, Verband Sozialer Wettbewerb, Slg. 1994, I-317 (Rn. 21). Vgl. Pfeiffer, NJW 2011, S. 3 ff. 63  EuGH 23.4.2015, Rs. C-96/14, Van Hove, ECLI:EU:C:2015:262 (Rn. 47). 59 EuGH

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von einem Versicherungsvertrag abgedeckten Risiken verlangt werden könne wie bei einem getrennten Abschluss der Verträge.64 In Deutschland kann sich nach § 307 Abs. 1 S. 2 BGB eine unangemessene Benachteiligung des Vertragspartners – mit der Folge der Unwirksamkeit der betreffenden Standardvertragsklausel (§ 307 Abs. 1 S. 1 BGB)65 – auch daraus ergeben, dass diese nicht ausreichend verständlich ist.66 Dieses Transparenzgebot verpflichtet den Verwender Allgemeiner Geschäftsbedingungen, den Regelungsgehalt einer Klausel möglichst klar und überschaubar darzustellen,67 womit also sowohl die äußere Gestaltung als auch der Sinngehalt der Vertragsklauseln angesprochen ist.68 Zudem verlangt das durch die ständige Rechtsprechung aus dem Transparenzprinzip abgeleitete Bestimmtheits- oder Konkretisierungsgebot im Gleichlauf mit der dargestellten EuGH-Rechtsprechung, dass die Klausel die mit ihr verbundenen wirtschaftlichen Nachteile und Belastungen soweit erkennen lässt, wie dies nach den Umständen gefordert werden kann.69 Infolgedessen muss der Klausel-Verwender die tatbestandlichen Voraussetzungen und Rechtsfolgen so genau beschreiben, dass für ihn keine ungerechtfertigten Beurteilungsspielräume verbleiben70 und die Rechtslage nicht verschleiert wird.71 Bei Vertragswerken, die sich im Vergleich zu alltäglichen Standardverträgen als komplexer erweisen, kann vom Vertragsgegner immerhin eine intensivere Lektüre erwartet werden.72 Er muss aber in die Lage versetzt werden, die Klauselwirkung zu erkennen, ohne Rechtsrat einzuholen.73 Gerade bei leistungsbestimmenden Klauseln (vgl. § 307 Abs. 3 S. 2 BGB) müssen die entscheidungsrelevanten Informationen aus sich selbst heraus verständlich sein und dem Kunden klar und deutlich vor Augen führen, was auf ihn zukommt.74 Bei der Bewertung der Transpa64  EuGH 23.4.2015, Rs. C-96/14, Van Hove, ECLI:EU:C:2015:262 (Rn. 48). Armbrüster, NJW 2015, S. 1790, zweifelt daran, dass eine solche strengere Transparenzkontrolle dem Verbraucher tatsächlich einen höheren Schutz bringt. 65  Siehe weitergehend zu den Rechtsfolgen der Intransparenz unten § 5 III. 66  BGH VersR 2016, S. 459. Siehe auch Jauernig/Stadler, BGB, § 307 Rn. 6; Armbrüster, Privatversicherungsrecht, Rn. 544. 67  BGH NJW 2014, S. 2269 (Rn. 37) = BGHZ 200, 362; NJW-RR 2011, S. 1144 (Rn. 10); VersR 2013, S. 888 (Rn. 45). 68 MünchKomm-BGB/Wurmnest, § 307 Rn. 59. 69  Siehe nur BGHZ 199, 355 (Rn. 23 m.w.N.). 70 BGH, NJW 2015, S. 2244 (Rn. 16); NJW-RR 2008, S. 615 (Rn. 12 m.w.N.). 71  BGHZ 145, 203 (220 f.). So kann auch die unvollständige Wiedergabe der Kundenrechte zu Intransparenz führen, siehe Pfeiffer, in Wolf/Lindacher/Pfeiffer, § 307 Rn. 270. 72  Fuchs, in Ulmer/Brandner/Hensen, AGB-Recht, § 307 Rn. 348; Bruck/Möller/Beckmann, Einf. C Rn. 232 („AGB können nicht stets so formuliert werden, dass dem Kunden jedes eigene Nachdenken erspart bleibt.“). 73  OLG Hamburg VersR 1999, S. 1482. 74 Staudinger/Coester, BGB, § 307 Rn. 317; siehe BGH NJW 1999, S. 2279, 2280; vgl. Nordemann, NJW 2012, S. 3121 ff.

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renz einer Vertragsklausel ist auf die Erwartungen und Erkenntnismöglichkeiten eines in der betreffenden Kundengruppe durchschnittlichen Vertragspartners im Zeitpunkt des Vertragsschlusses, im Bereich von AVB somit auf den durchschnittlichen Versicherungsnehmer ohne versicherungsrechtliche Spezialkenntnisse, abzustellen.75 Die Anforderungen im Geschäftsverkehr zwischen Unternehmern sind wegen besonderer beruflicher Erfahrungen und Kenntnisse daher vielfach geringer als gegenüber Konsumenten,76 wobei eine Vertragsbestimmung auch im b2b-Bereich selbst dann intransparent sein kann, wenn der Vertragsgegner des Klausel-Verwenders aufgrund seiner bedeutenden Marktstellung Verhandlungen über die Bedingungen führen hätte können.77 Verstöße gegen das Transparenzgebot entsprechen jedenfalls nicht den Gebräuchen und Gepflogenheiten des Handelsverkehrs (vgl. § 310 Abs. 1 S. 2 BGB), sodass formularmäßige Geschäftsbedingungen auch gegenüber einem Unternehmer aus diesem Grund unangemessen benachteiligend sein können.78 Intransparent sind AVB, welche die versicherte Person auch nach gebotener verständiger Durchsicht der Bedingungen nicht in die Lage versetzen, verlässlich die Voraussetzungen zu bestimmen, nach denen ein Anspruch gegen den Versicherer besteht.79 Im Bereich der Versicherungsfalldefinition wird es prinzipiell als problematisch gewertet, dass man von einem „durchschnittlichen Versicherungsnehmer ohne Rechtskenntnisse“ die Einordnung der rechtlichen Konsequenzen der Unterscheidung etwa zwischen Schadensereignis und Schadensverursachung nicht erwarten können wird.80 Nach der Rechtsprechung ist die Definition des Haftpflichtversicherungsfalles in Ziff. 1.1 AHB 2008 (Schadensereignis im Sinne der Folgeereignistheorie)81 freilich ausreichend transparent ausgestaltet.82 Enthält eine auf das Kausalereignisprinzip abstellende Berufshaftpflichtversicherung hin75  BGH NJW-RR 2011, S. 1144 (Rn. 10 m.w.N.); NJW 1998, S. 454, 456. Siehe Berger/ Kleine, NJW 2007, S. 3526. 76 PWW/Berger, § 307 Rn. 15; NK-BGB/Kollmann, § 307 Rn. 19. Vgl. auch Häublein, WuM 2016, S. 471. 77  BGH NJW 2014, S. 3722 (Rn. 25); NJW 2013, S. 41 (Rn. 11). 78  BGH NJW 2012, S. 54 (Rn. 16). 79  BGH NJW-RR 2008, S. 1123, 1125; NJW-RR 2010, S. 99, 101. 80  Schwintowski, in Tamm/Tonner, Verbraucherrecht, § 17 D Rn. 24, der als Beispiel anführt, dass dem Versicherungsnehmer deshalb nicht klar wird, dass er für die Folgen einer von ihm fahrlässig herbeigeführten, aber langsam wirkenden Lebensmittelvergiftung keinen Versicherungsschutz mehr hat, wenn der eigentliche Gesundheitsschaden erst einige Monate nach Aufhebung der Privathaftpflichtversicherung eintritt. 81  Dazu auch oben § 3 II. 2. Anders noch RGZ 171, 43, 45. 82  BGH NJW 2014, S. 2038 (Rn. 33), mit Anm. von Littbarski. Die Bestimmung enthielt (wie auch die entsprechende aktuelle GDV-Musterbedingung Stand Februar 2016) folgende für den Versicherungsnehmer bedeutsame Präzisierung: „Schadenereignis ist das Ereignis, als dessen Folge die Schädigung des Dritten unmittelbar entstanden ist. Auf den Zeitpunkt der Schadenverursachung, die zum Schadenereignis geführt hat, kommt es nicht an.“.

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gegen eine – dem Versicherer zugutekommende83 – Nachhaftungsregelung, nach der beispielsweise die während der materiellen Versicherungsdauer begangenen Verstöße nur versichert sind, soweit sie nicht später als 5 Jahre nach Ablauf des Versicherungsvertrages gemeldet werden, so ist diese Gestaltung angesichts der etwa einen Architekten treffenden Haftungsrisiken bereits im Sinne der inhaltlichen Fairnesskontrolle bedenklich kurz.84 Es kann jedoch auf eine mit dem Transparenzgebot nicht zu vereinbarende unvollständige Darstellung der Rechtslage hinauslaufen, wenn man diese Fünfjahresfrist allein dadurch zu „retten“ gedenkt, dass dem Versicherer die Berufung auf die Ausschlussfrist abgeschnitten wird,85 wenn den Versicherungsnehmer an deren Überschreitung kein Verschulden trifft.86 In Österreich ist eine in Allgemeinen Geschäftsbedingungen oder Vertragsformblättern enthaltene Bestimmung nach dem auf Verbraucherverträge anzuwendenden § 6 Abs. 3 KSchG unwirksam, wenn sie unklar oder unverständlich abgefasst ist.87 Damit soll sichergestellt werden, dass derartige Vertragsinhalte nicht nur formal lesbar,88 sondern – wie auch nach der Rechtslage in Deutschland gefordert – für den Vertragspartner des Verwenders durchschaubar89 und sinnverständlich90 formuliert sind.91 Das auf diese Weise verankerte Transparenzgebot will verhindern, dass der für die jeweilige Vertragsart typische Verbraucher dadurch von der Durchsetzung seiner Rechte abgehalten wird, dass ihm ein unzutreffendes oder unklares Bild sei83  Nach dieser auch als Verstoßprinzip bezeichneten Definition (siehe oben § 3 II. 1.) wären ansonsten alle Spätschäden versichert, da es danach lediglich darauf ankommt, dass zum Zeitpunkt des Verstoßes Versicherungsschutz bestand, BGH VersR 1981, S. 173, 175. 84  Zur AVB-Inhaltskontrolle siehe oben § 4. 85  In diesem Sinne aber BGH r+s 2011, S. 386; vgl. OGH 7 Ob 22/10a, VR 2012, S. 36 = VersR 2011, S. 778 = RdW 2010,S. 513. 86 So v.Rintelen, in Beckmann/Matusche-Beckmann, § 26 Rn. 216. 87  Für Hinweise zur Diskussion über eine darüber hinausgehende Bedeutung des Transparenzgebots siehe bereits oben § 5 I. 88  OGH 5 Ob 64/10p, Zak 2010, S. 275 = RdW 2010, S. 577 = wobl 2011, S. 36 = immolex 2011, S. 14, mit Anm. von Graf. 89  OGH 9 Ob 15/05d, JBl 2007, S. 42 = RdW 2010, S. 577 = wobl 2011, S. 36. 90 Siehe ­K rejci, in Rummel, § 6 KSchG Rn. 202 ff. Bei der Dissensregelung des § 869 ­A BGB geht es hingegen um Fälle der völligen Unverständlichkeit, wenn nach §§ 914 f. ­A BGB überhaupt kein Sinn nach der Verkehrssitte ermittelt werden kann, KBB/Bollenberger, § 869 Rn. 7; St.Korinek, JBl 1999, S. 158 f.; Kosche, Contra proferentem, S. 604 f. So kann für sich allein durchaus klaren und verständlichen Klauseln die Sinnverständlichkeit i.S.d. § 6 Abs. 3 KSchG fehlen, wenn zusammenhängende Regelungen und ihre nachteiligen Effekte deshalb nicht erkennbar werden, weil die einzelnen Teile an versteckten oder nur schwer miteinander in Zusammenhang zu bringenden Stellen, etwa in verschiedenen Klauseln, geregelt sind, OGH RIS-Justiz RS0115576. 91  OGH 10 Ob 74/15b, Zak 2016, S. 254; 7 Ob 232/13p, Zak 2014, S. 116; 4 Ob 28/01y, ÖBA 2001, S. 645, mit Anm. von Koziol = ecolex 2001/147, mit Anm. von Rabl. Vgl. Riedler, ZR I AT, Rn. 13/33.

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ner vertraglichen Position vermittelt wird,92 er über Rechtsfolgen getäuscht wird93 oder ihm unberechtigt Pflichten abverlangt werden.94 Allgemeine Geschäfts- oder Versicherungsbedingungen müssen also so gestaltet sein, dass der Verbraucher durch ihre Lektüre eine klare und verlässliche Auskunft über seine Rechtsposition und ihre nachteiligen Folgen95 erhält.96 Daraus kann sich eine Verpflichtung zur inhaltlichen Vollständigkeit ergeben, wenn die Auswirkung einer Klausel ansonsten unklar bliebe,97 aber auch zur Differenzierung, sofern die fragliche Vertragsbestimmung nicht für alle von ihr erfassten Fallgruppen zulässig ist.98 So widersprechen Bestimmungen dem Transparenzgebot, mit denen die Rechtslage verschleiert oder undeutlich dargestellt wird, zumal der rechtsunkundige Verbraucher dadurch über seine tatsächliche Position getäuscht werden kann („Richtigkeitsgebot“).99 Beurteilungsmaßstab für das Transparenzerfordernis ist das Verständnis des für die jeweilige Vertragsart typischen „Durchschnittskunden“,100 von dem jedoch eine sorgfältige Lektüre der Bedingungen und naheliegende Überlegungen dazu erwartet werden dürfen.101 Diese branchenspezifische Verständlichkeitsprüfung102 erfordert damit die hinreichende Information des für das jeweilige Geschäft typischen durchschnittlichen Verbrauchers über  92  Mit der Verwendung von unbestimmten Begriffen geht ein weiter Beurteilungsspielraum einher, wodurch der Verbraucher keine Klarheit über seine Rechte und Pflichten gewinnen kann, OGH 4 Ob 88/05b, RdW 2006, S. 17= ecolex 2006, S. 27, mit Anm. von Leitner. Z.B. ist es missverständlich, ein laufendes Entgelt mit dem Begriff „Gebühr“ zu bezeichnen, OGH 3 Ob 73/16f, Zak 2016/514.  93  Siehe z.B. OGH 7 Ob 230/08m, ÖBA 2009, S. 736.  94  OGH 7 Ob 131/06z, SZ 2007/2 = VR 2007/743 = RdW 2007, S. 537 = VersR 2007, S. 1676.  95  Etwa die Leistungsfreiheit des Versicherers bei Verstoß des Versicherten gegen eine Obliegenheit, LG Klagenfurt 1 R 312/09s, RIS-Justiz EKL00106.  96  OGH 10 Ob 67/06k, RdW 2007, S. 661. Vgl. B. Koch, ÖBA 2013, S. 554 f.  97  OGH 7 Ob 201/12b, RdW 2013, S. 210 = ÖBA 2013, S. 759 = VbR 2013, S. 24, mit Anm. von Leupold; RIS-Justiz RS0115219.  98  E. Wagner, FS Reischauer, S. 611.  99  OGH 1 Ob 164/10i, RdW 2011, S. 81 = ecolex 2011, S. 314. Vielmehr hat der Klausel-­ Verwender seinen Vertragspartner sogar auf bestimmte Rechtsfolgen hinzuweisen, OGH 9 Ob 12/06i, RIS-Justiz E80150. Die objektive Rechtslage erläutern muss er aber grundsätzlich nicht, siehe Bollenberger, ÖBA 2012, S. 156; E. Wagner, FS Reischauer, S. 620. 100  OGH 2 Ob 1/09z, SZ 2010/41; OGH 1 Ob 241/06g, Zak 2007, S. 217 = wobl 2007, S. 207, mit Anm. von Würth = JAP 2007/2008, S. 178, mit Anm. von Reidinger/Dirr­ heimer; siehe Prader/Kuprian, RdW 2007, S. 458; Vonkilch, wobl 2009, S. 209; vgl. auch St. Korinek, JBl 1999, S. 159; Tschaler, ÖJZ 1998, S. 289. Leitner, ecolex 2002, S. 14, plädiert dafür, dass eine Klausel trotz Undurchschaubarkeit für den Durchschnittskunden wirksam sein soll, wenn der einzelne Verbraucher ihren Inhalt durchschaut; dagegen Vonkilch, VR 2000, S. 125. 101  Bydlinski, JBl 2011, S. 144. 102 Siehe Schurr, in Klang § 6 Abs. 3 KSchG Rn. 30; Leitner, Transparenzgebot, 2005, S. 132 ff.

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das betreffende „Produkt“.103 Ist eine gewisse Komplexität des Vertragswerks, wie etwa im Bereich des Versicherungsvertragsrechts, nicht zu vermeiden, so kann eine detaillierte Inhaltsübersicht, die übersichtliche Gliederung des Textes sowie die Verwendung von Überschriften auch die Klarheit von umfangreichen, ansonsten verständlich formulierten Standardvertragsbedingungen gewährleisten.104 In Italien müssen alle vom Unternehmer einseitig vorformulierten Vertragsinhalte gemäß Art. 35 Abs. 1 Ccons105 klar und verständlich abgefasst sein („redatte in modo chiaro e comprensibile“).106 Diese Anordnung ist unabhängig davon, ob gleichzeitig auch eine inhaltliche Benachteiligung i.S.d. Artt. 33 und 34 Ccons vorliegt.107 Nach seinem Wortlaut bezieht sich Art. 35 Abs. 1 Ccons allein auf Bestimmungen, die dem Verbraucher in Textform zur Verfügung gestellt werden („proposte al consumatore per iscritto“), wozu der in den Vertrag einbezogene Inhalt von Werbeprospekten oder etwa Informationsbroschüren108 ebenso zählt wie die mittels moderner (digitaler) Kommunikationswege übermittelten Texte.109 Gleichwohl gilt die Norm nach herrschender Ansicht darüber hinaus auch für mündlich formulierte Klauseln.110 Um den damit aufgestellten Transparenzanforderungen gerecht zu werden, muss die Vertragsbestimmung zunächst formal leserlich111 aber auch inhaltlich unmissverständlich ausgestaltet sein, sodass der Vertragspartner des Klausel-Verwenders ihren Sinn – wie nach deutschem oder österreichischem Recht – ohne besondere Anstrengung und Fachkompetenz oder gar Inanspruchnahme von Beratungsleistungen erfassen kann.112 Dafür ist es erforderlich, dass die Inhalte erschöpfend und unzweideutig präsentiert werden, damit der Kunde nicht hinsichtlich seiner vertraglichen Position in die Irre geführt wird.113 Der grundsätzlich abstrakt-generelle Maßstab114 für die Transparenzbeurteilung ist dabei ein für das jeweilige Geschäft durchschnittlicher, verständiger und informierter Verbraucher.115 Diskutiert wird, 103 

OGH 9 Ob 15/05d, JBl 2007, S. 42; siehe Graf, ÖJZ 2015, S. 293. OGH 4 Ob 5/08a, RdW 2008, S. 392. 105  Dasselbe ordnet Art. 34 Abs. 2 Ccons als Voraussetzung für die Inhaltskontrollfreiheit von leistungsbeschreibenden Klauseln an; vgl. Barenghi, in Cuffaro, Codice, Art. 35 Nr. 1. 106  Siehe etwa Minervini, in De Cristofaro/Zaccaria, Art. 35 Rn. IV/1 ff. 107  Di Majo, Corr. giur. 2000, S. 528. 108  Masucci, in Barenghi, S. 138; Morelato, in Franzoni, Art. 35 Nr. 1. 109  Morelato, Nuovi requisiti di forma, S. 116. 110  Cass. 12.3.2014 Nr. 5705. Siehe Cian, Stud. iur. 1996, S. 419; Giammaria, in Alpa/ Patti, S. 1018; Masucci, in Barenghi, S. 140; a.A. Minervini, BBTC 1997, I, S. 101. 111  Minervini, in De Cristofaro/Zaccaria, Art. 35 Rn. IV/3. 112  Masucci, in Barenghi, S. 141, 144, 150. 113  Morelato, Nuovi requisiti di forma, S. 133. 114  Kosche, Contra proferentem, S. 602; Cian, ZEuP 1998, S. 586, 590. 115  Morelato, in Rolli, Codice, Art. 35 Nr. 2. 104 

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Teil 2: Gerichtliche Inhalts- und Transparenzkontrolle

ob ausnahmsweise auch spezielle subjektive Eigenschaften des konkreten Kunden, die dem Unternehmer bekannt sind, wie etwa gewisse Behinderungen oder Analphabetismus, ggf. bei für einen Einzelvertrag vorformulierten Klauseln,116 zu berücksichtigen sind.117 Nach dem andererseits für sämtliche Privatversicherungsverhältnisse geltenden besonderen Transparenzgebot des Art. 166 Abs. 1 C.ass.priv. sind nicht nur der Versicherungsschein oder etwa AVB, sondern alle Unterlagen, die der Versicherer dem Versicherungsnehmer vor, bei oder nach Vertragsschluss übergibt,118 klar und erschöpfend abzufassen („in modo chiaro ed esauriente“).119 Danach müssen sämtliche Inhalte für einen durchschnittlichen Versicherungsnehmer ohne entsprechende Fachkenntnisse leicht verständlich sein.120 Auch in Anbetracht der Gefahren, die von übermäßig langen Texten ausgehen können, wird die – von Art. 35 Abs. 1 Ccons abweichende121 – Forderung nach „erschöpfender“ Ausgestaltung jedoch dahingehend interpretiert, dass diesem Erfordernis mit dem gemäß Art. 185 C.ass.priv. an den Vertragspartner auszufolgenden Informa­ tions­blatt („nota informativa“)122 nachgekommen wird, womit vielmehr auf eine Belehrung über die ganz wesentlichen Elemente des Vertragsverhältnisses abgezielt wird.123 Darüber hinaus sind besonders belastende – auch rein gesetzeswiederholende124 – Klauseln, die Risikobeschränkungen beinhalten oder überhaupt die Wirksamkeit des Versicherungsschutzes betreffen sowie Verfallsfristen oder Obliegenheiten zulasten des Versicherungsnehmers bzw. des Versicherten regeln, gemäß Art. 166 Abs. 2 C.ass.priv. im Vertragstext auch noch grafisch, etwa mittels Fettdruck, Großbuchstaben oder Unterstreichen, besonders hervorzuheben („mediante caratteri di particolare evidenza“).125

116 

Minervini, in De Cristofaro/Zaccaria, Art. 35 Rn. IV/5. Calvari, Contr. impr. 2004, S. 70 ff.; siehe auch Alpa, L’expérience en Italie, S. 53, 59 f. 118  Dazu bereits oben bei § 5 I. 119  Siehe etwa Ferrante, in Bin, Commentario, S. 491 ff., der ebendort, S. 493, herausstreicht, dass nicht allein der Vertrag, sondern gleichsam das gesamte Versicherungsverhältnis von dem in der Norm festgehaltenen Transparenzgedanken getragen sein muss. 120  Farenga, in Capriglione II.2, S. 50. 121  Ferrante, in Bin, Commentario, S. 491. 122  Gem. Art. 185 Abs. 3 C.ass.priv. wird der Aufbau dieses Informationsblattes und die darin zu behandelnden Inhalte von der Versicherungsaufsichtsbehörde (seit 2013: Istituto per la Vigilanza sulle Assicurazioni – IVASS) vorgeschrieben (siehe dazu etwa Cavaliere, in Bin, Commentario, S. 588 ff.) und umfasst in der Praxis z.B. in der Sparte Privathaftpflicht ca. drei bis vier Druckseiten mit Auskünften über die Versicherungsgesellschaft, die wichtigsten vertraglichen Rechte und Pflichten, den Ablauf nach Eintritt des Versicherungsfalles, sowie das Vorgehen bei Beschwerden. Vgl. De Poli, Riv. dir. civ. 2008, II, S. 17 ff. 123  Volpe Putzolu, in Volpe Putzolu, Art. 168 Rn. I/5. 124  Farenga, in Capriglione II.2, S. 50; Ferrante, in Bin, Commentario, S. 507 ff. 125  Volpe Putzolu, in Volpe Putzolu, Art. 168 Rn. II/1 f. 117 

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In England verpflichtet sect. 68(1) CRA den Unternehmer dazu, gegenüber Verbrauchern transparente Vertragsklauseln zu verwenden („transparent“).126 Damit die Hauptleistungsbeschreibung vom Schutzbereich der Inhaltskontrolle ausgenommen ist,127 muss sie gemäß sect. 64(2) CRA nicht nur transparent formuliert sein, sondern – über die Anforderungen des deutschen, österreichischen und italienischen AGB-Rechts hinaus – auch noch besonders hervorgehoben werden („prominent“).128 Ein Vertragsinhalt ist nach sect. 64(3) CRA dann ausreichend transparent, wenn er sprachlich klar und verständlich ausgedrückt ist („expressed in plain and intelligible language“).129 Dieser Standard ist jedoch – wie in Deutschland, Österreich und Italien – nur dann erreicht, wenn die Vertragsbestimmung dem Verbraucher auch ihre ökonomischen Konsequenzen deutlich erkennen lässt.130 Eine schriftlich abgefasste Klausel muss zugleich formal leserlich sein („legible“).131 Die Bestimmungen über die Hauptleistungen erweisen sich gemäß sect. 64(4) CRA dann als hinreichend akzentuiert, wenn sie dem Kunden so zur Kenntnis gebracht werden, dass ein Durchschnittsverbraucher dieses Vertragsinhaltes gewärtig wäre („would be aware of the term“).132 Dabei wird nach sect. 64(5) CRA angenommen, dass ein durchschnittlicher Konsument angemessen informiert,133 aufmerksam und umsichtig ist („reasonably well-informed, observant and circumspect“).134 Freilich scheint die Auslegung in Bezug auf die dargestellte Forderung nach einer Hervorhebung der Hauptleistungsklauseln eher dahin zu tendieren, dass dem Unternehmer damit lediglich die Möglichkeit genommen werden soll, diese zentralen Vertragsinhalte etwa inmitten seiner AGB zu verbergen.135 Vertragsbestimmungen, die ihren (nachteiligen) Inhalt verschleiern, werden dem 126 

Beatson u.a., Anson’s Law of Contract, S. 231. Siehe dazu oben § 4 II. 2. 128  Peel, Law of Contract, Rn. 23-077. 129  Chitty, Contracts II, Rn. 38-382; Twigg-Flesner, ZEuP 2019, S. 196. 130  Dies wurde – entsprechend der oben eingangs zu § 5 II. dargestellten EuGH-Rechtsprechung – auch schon zu Reg. 7(1) UTCCR vertreten, Twigg-Flesner, in DiMatteo/Hogg, S. 434. Siehe nun auch CMA Guidance, Rn. 2.42 („terms should be drafted to ensure that consumers can make informed choices“). 131  Was nicht als zusätzliche Anforderung im Vergleich zu Art. 5 Klausel-RL, sondern eher als Klarstellung dessen angesehen wird, was von den Richtlinienanforderungen bereits implizit umfasst ist, Chitty, Contracts II, Rn. 38-383. 132  Peel, Law of Contract, Rn. 23–077. 133  Es kann nicht erwartet werden, dass Verbraucher üblicherweise Rechtsrat in Anspruch nehmen, CMA Guidance, Rn. 2.54. 134  Barry u.a., Blackstone’s Guide, Rn. 6.69. Dazu, dass ein derartiger einheitlicher Auslegungstandard vor Umsetzung der Klausel-RL in England unüblich war, siehe Kosche, Contra proferentem, S. 606 f. m.w.N. 135  So die Explanatory Notes (zu sect. 64 CRA), Nr. 313 f. Siehe auch O’Sullivan/Hilliard, Law of Contract, Rn. 9.50 („a trader can no longer tuck a term into the small print which deals with the contractual subject matter“); Chitty, Contracts II, Rn. 38-368. 127 

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Teil 2: Gerichtliche Inhalts- und Transparenzkontrolle

Transparenzgebot aber ganz allgemein nicht genügen können.136 Im Bereich des Versicherungsvertragsrechts normiert sect. 17 IA 2015 ferner besondere Transparenzanforderungen für jene Klauseln, mit denen in Nicht-Verbraucherverträgen i.S.v. sect. 16(2) IA 2015 von den wesentlichen Schutzvorschriften des Insurance Act 2015 abgewichen wird („disadvantageous term“).137 Danach hat der Versicherer vor dem Vertragsschluss oder einer entsprechenden Vertragsänderung ausreichende Maßnahmen zu ergreifen, um die Aufmerksamkeit des Versicherungsnehmers auf die für ihn nachteilige – klar und hinsichtlich ihrer Wirkungen unzweideutig zu formulierende138 – Bestimmung zu lenken.139 Als Maßstab für die Beurteilung, ob diesen Anforderungen genüge getan wurde, dient der für den abgeschlossenen Vertrag typische Durchschnittsversicherungsnehmer, wobei allerdings auch die Umstände des Einzelfalles zu berücksichtigen sind.140 Abhängig von der Geschäftsgewandtheit des Versicherungsnehmers und den konkreten Umständen könnte es danach erforderlich sein, dass der Versicherer auch den Standard darlegt, von dem abgewichen wird.141 In der Schweiz findet sich – im Unterschied zu den anderen untersuchten Rechtsordnungen – keine allgemeine gesetzliche Anordnung zur Überprüfung von Standardvertragsbedingungen auf ihre transparente Ausgestaltung.142 Gleichwohl wird, angesichts der systematischen Ansiedelung des Art. 8 chUWG, ein auf dem Lauterkeitsrecht fußendes – der Förderung des Konditionenwettbewerbs verpflichtetes143 – Verständlichkeitsgebot vertreten.144 Noch grundlegender wird ein alle Stufen der AGB-Überprüfung, folglich bereits die Einbeziehungskontrolle145 sowie die Auslegung,146 erfassendes Gebot zur Transparenz aus dem allgemeinen Grundsatz von Treu und

136  Siehe schon The Office of Fair Trading v Foxtons Ltd [2009] EWHC 1681 (Ch) (Nr. 74) („some legal mining to bring it to the surface […] the typical consumer is not a miner for these purposes“). 137  Bei Verbraucherverträgen sind die Teile 3 (Warranties and other terms) und 4 (Fraudolent claims) des Insurance Act 2015 überhaupt nicht abdingbar, sect. 15(1) IA 2015. Siehe auch oben bei § 5 I. 138  Sect. 17(3) IA. 139  Sect. 17(2) IA. Siehe hierzu Chitty, Contracts II, Rn. 42-060. 140  Sect. 17(4) IA. Vgl. auch Explanatory Notes des House of Lords [HL Bill 39] Nr. 124 f. 141  Health and Safety at Work (H.S. at W.) 2015, 21(2), S. 1, 3. 142  Loacker, in Schnyder, S. 163. 143  Mülbert, AJP 1995, S. 728. 144  Frei/Jung, EuCML 2015, S. 169; schon zu Art. 8 chUWF a.F. Matt, Transparenzgebot, 63 ff.; a.A. Betschart, Grundpfandvertrag, Nr. 349; dagegen Loacker, in Schnyder, S. 163 f. Fn. 284. 145  Dazu oben Teil 1 § 3 II. 1. 146  Zur sog. „Unklarheitenregel“ siehe bereits oben Teil 1 § 3 II. 2., § 5 I. sowie unten § 5 III.

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Glauben (Art. 2 Abs. 1 ZGB)147 abgeleitet.148 Auf der Ebene der Einbeziehung von AGB in den Vertrag wird zunächst vor allem eine formal lesbare und übersichtliche Textgestaltung gefordert.149 Im Rahmen der AGB-Inhaltskontrolle bei Verbraucherverträgen nach Art. 8 chUWG150 kann eine Klausel schließlich auch dadurch ein erhebliches Missverhältnis zwischen den Vertragspositionen der Parteien verursachen, dass sie nicht klar und verständlich formuliert ist.151 Dabei ist freilich weitergehend als bei der Einbeziehungskontrolle zu überprüfen, ob die Vertragsbestimmung so transparent abgefasst ist, dass der Vertragspartner des Verwenders ihre inhaltliche Tragweite erfassen kann.152 Als Maßstab könnte hierbei angesichts der konsumentenschützenden Stoßrichtung des Art. 8 chUWG nicht ein eigenverantwortlich handelnder und verständiger Bürger nach dem Leitbild des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb,153 sondern ein „schwächerer“ und unkritischer Verbraucher dienen.154 In allen einbezogenen Rechtsordnungen ist der AVB-Verwender somit verpflichtet, die Vertragsbedingungen klar oder verständlich abzufassen, was in der Schweiz zwar nicht gesetzlich festgelegt ist, gleichwohl aber aus allgemeinen Rechtsgrundsätzen abgeleitet wird. Dieses Transparenzerfordernis betrifft sowohl die äußere Gestaltung als auch den Sinngehalt der Vertragsklauseln. Eine AVB-Bestimmung muss im Sinne der eingangs zu diesem Abschnitt dargestellten EuGH-Rechtsprechung so ausgestaltet sein, dass sie nicht nur formal lesbar ist, sondern dem Kunden vielmehr die Möglichkeit eröffnet, die mit ihr verbundenen nachteiligen Folgen zu erkennen und auf dieser Grundlage seine Rechtsposition einzuschätzen. Als Maßstab dient im Bereich des Versicherungsvertragsrechts hierfür der durchschnittliche Versicherungsnehmer ohne versicherungsrechtliche Spezialkenntnisse. Nach dem in England für sämtliche Versicherungsverträge vorgesehenen besonderen Transparenzgebot könnten die Anforderungen gegenüber nicht besonders geschäftsgewandten Versicherungsnehmern unter Umständen noch höher liegen. Ähnlich wird in Italien vom Versicherer, über das verbraucherrecht147 

Allgemein hierzu etwa OFK-Schwander, ZGB Art. 2 Rn. 3. Perrig, in Kramer/Probst/Perrig, § 6 Rn. 107. 149  Siehe eingehend Perrig, Die AGB-Zugänglichkeitsregel, S. 204 ff. Zu dem Beispiel eines inhaltsverschleiernden Verweises auf Gesetzesbestimmungen Perrig, in Kramer/ Probst/Perrig, § 7 Rn. 146; vgl. Kramer, in BK-OR, Art. 1 Rn. 207; BGE 64 II 380, 383. 150 Dazu, dass nur eine deutliche Hauptleistungsbeschreibung in AGB der Inhaltskontrolle i.S.v. Art. 8 chUWG entzogen ist (dazu genauer oben § 4 II.), siehe Thouvenin, in BaKUWG, Art. 8 Rn. 123. 151  Gauch/Schluep/Schmid, OR AT I, Rn. 1153d; Koller, Art. 8 UWG, S. 40 f. Fn. 76. 152  Perrig, in Kramer/Probst/Perrig, § 6 Rn. 107. 153  Dazu siehe Baudenbacher, Lauterkeitsrecht, Art. 1 UWG Rn. 61 ff. 154 So Weber, sic! 2012, S. 233. 148 

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Teil 2: Gerichtliche Inhalts- und Transparenzkontrolle

liche Transparenzerfordernis hinaus, noch verlangt, dass er AVB nicht nur klar, sondern auch erschöpfend abfasst, wobei er diesem Erfordernis nach herrschender Meinung bereits damit nachkommt, dass er dem Versicherungsnehmer ein spezielles, gesetzlich geregeltes Informationsblatt ausfolgt. Obendrein hat der italienische Versicherer jedoch besonders belastende Klauseln auch noch grafisch besonders hervorzuheben, was an die ebenfalls formale Anforderung der im Ergebnis zweifachen Unterfertigung bestimmter nachteiliger AGB-Klauseln gemäß Art. 1341 Abs. 2 Cc155 erinnert. So zielt auch die in England i.Z.m. der Ausnahme leistungsbeschreibender Klauseln vom Schutzbereich der AGB-Inhaltskontrolle vom Gesetz geforderte besondere Akzentuierung dieser Vertragsinhalte darauf ab, den Vertragspartner des Verwenders besonders auf diese Bestimmungen aufmerksam zu machen.156

III. Rechtsfolgen der Intransparenz von AVB-Klauseln Schließlich ist auf die wichtige Frage nach den Rechtsfolgen der Intransparenz von Standardvertragsklauseln einzugehen. Es handelt sich dabei um eine Problematik, die insbesondere im Bereich leistungsbeschreibender Vertragsregelungen, wie der hier in den Mittelpunkt gestellten Haftpflichtversicherungsfalldefinition, für die das Gesetz vielfach keine Ersatzregelung bereithält, von herausragender Bedeutung ist. Obwohl Art. 5 S. 1 Klausel-RL eine Pflicht des Gewerbetreibenden zu einer klaren und verständlichen Ausgestaltung der von ihm vorformulierten Vertragsinhalte statuiert,157 ordnet die Norm keine besondere Sanktion für die Verletzung dieses Transparenzgebotes an.158 Immerhin sind unklare Vertragsbestimmungen nach Art. 5 S. 2 Klausel-RL zugunsten des Konsumenten auszulegen,159 was aus systematischer Sicht nahelegen könnte, dass eine intransparente Klausel gerade nicht i.S.v. Art. 3 Abs. 1 i.V.m. Art. 6 Abs. 1 Klausel-RL als missbräuchlich und unverbindlich für den Verbraucher einzustufen ist.160 Indes eröffnet Art. 4 Abs. 2 Klausel-RL selbst für 155 

Siehe dazu bereits oben Teil 1 § 3 II. 1. Vgl. Maggiolo, Il contratto, S. 133 ff. Vgl. beispielsweise auch den in Österreich von § 5 Abs. 2 VersVG geforderten „auffälligen Vermerk“ im Versicherungsschein iZm. mit der Genehmigung(-sfiktion) von inhaltlichen Abweichungen des Versicherungsscheins vom ursprünglichen Antrag; siehe weiterführend Schauer, Versicherungsvertragsrecht, S. 78 ff. Vgl. in Deutschland § 5 Abs. 2 dVVG („durch einen auffälligen Hinweis“). 157  Siehe dazu oben § 5 II. 158 NK-BGB/Kollmann, § 307 Rn. 24 a.E.; vgl. BGH ZIP 2005, S. 1410, 1412; Vonkilch/Knoll, Zak 2017, S. 384 f. 159  Hierzu rvgl. oben Teil 1 § 4 I. 4. b). 160 Siehe außerdem EuGH 23.4.2015, Rs. C-96/14, Van Hove, ECLI:EU:C:2015:262 (Rn. 49), wo der Gerichtshof (ausschließlich) formuliert: „Für den Fall, dass das vorlegende 156 

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Abmachungen über den Hauptgegenstand des Vertrages die inhaltliche Fairnesskontrolle, sofern die fraglichen Vertragsklauseln nicht klar und verständlich abgefasst sind.161 Damit ist noch nicht gesagt, dass eine intransparente Klauselgestaltung stets zur Missbräuchlichkeit i.S.v. Art. 3 Klausel-RL führen muss,162 jedoch hat das befasste nationale Gericht die Vertragsbestimmung daraufhin zu überprüfen.163 Freilich wurde schon vermutet, dass der EuGH (zunächst unausgesprochen)164 die Überlegung der Generalanwältin165 teilt, wonach „es sich bei dem Transparenzgebot um ein gesondert normiertes Kriterium der Missbräuchlichkeit gemäß Art. 3 [Klausel-RL] handelt“.166 Nach Art. 8 Klausel-RL ist es den Mitgliedstaaten jedenfalls unbenommen, durch strengere Bestimmungen ein höheres Verbraucherschutzniveau zu erreichen. In Deutschland kann (nicht muss)167 sich gemäß § 307 Abs. 1 S. 2 BGB eine unangemessene Benachteiligung des Vertragspartners, die nach § 307 Abs. 1 S. 1 BGB die Unwirksamkeit der betreffenden Bestimmung – grundsätzlich bei Aufrechterhaltung des Vertrages im Übrigen (§ 306 Abs. 1 BGB)168 – zur Folge hat, auch daraus ergeben, dass diese nicht klar und verständlich ist.169 Demzufolge ist die Vertragsklausel nach h.M. bereits dann unwirksam, wenn sie intransparent ist und gerade daraus eine sachliche Benachteiligung des Vertragspartners resultiert,170 während eine darüber hinausgehende mateGericht zu dem Schluss gelangen sollte, dass eine Klausel wie die im Ausgangsverfahren in Rede stehende nicht unter die in Art. 4 Abs. 2 der Richtlinie 93/13 vorgesehene Ausnahme fällt, ist darauf hinzuweisen, dass gemäß Art. 5 dieser Richtlinie die für den Verbraucher günstigste Auslegung gilt, wenn der Wortlaut einer Vertragsklausel nicht klar ist.“ 161  EuGH 23.4.2015, Rs. C-96/14, Van Hove, ECLI:EU:C:2015:262 (Rn. 39); 3.6.2010, Rs. C-484/08, Caja de Ahorros, ECLI:EU:C:2010:309 (32); 16.11.2010, Rs. C-76/10, Pohotovosť , EU:C:2010:685 (Rn. 72). Vgl. Laimer, ZEuP 2018, S. 455. 162  Häublein, WuM 2016, S. 476 f. 163  EuGH 9.7.2015, Rs. C-348/14, Bucura, EU:C:2015:447 (Rn. 62). Siehe auch die Schlussanträge des Generalanwaltes v. 13.7.2016 zu den verb. Rs. C-154/15, C-307/15 und C-308/15, Gutiérrez Naranjo, ECLI:EU:C:2016:552 (Rn. 48). 164  In EuGH 28.7.2016, Rs. C-191/15, Verein für Konsumenteninformation gegen Amazon EU Sàrl, ECLI:EU:C:2016:612 (Rn. 68), findet sich hingegen ausdrücklich, dass sich die Missbräuchlichkeit einer Klausel insbesondere(!) aus ihrer intransparenten Formulierung ergeben kann. 165  Schlussanträge v. 12.9.2012 in der Rs. C-92/11, RWE Vertrieb, ECLI:EU:C:2012:566 (Rn. 62). 166  Fornasier, ZEuP 2014, S. 420; C. Stempel, ZEuP 2017, S. 123. Gottschalk, AcP 206 (2006), S. 587 ff., leitet aus der Entstehungsgeschichte von Art. 5 Klausel-RL jedoch ab, dass das Transparenzgebot außerhalb der Inhaltskontrolle einzuordnen sei. 167 BeckOGK-BGB/Eckelt, § 307 Rn. 116. 168  Dazu bereits oben § 4 IV. Siehe Palandt/Grüneberg, BGB, § 306 Rn. 5; BeckOKBGB/Schmidt, § 307 Rn. 51. 169  BGH VersR 2016, S. 459 (Tz. 22). 170  BGH MDR 2011, S. 480 (Tz. 16); Staudinger/Coester, BGB, § 307 Rn. 174 f.; NKBGB/Kollmann, § 307 Rn. 24; Armbrüster, DNotZ 2004, S. 440; Fuchs, in Ulmer/Brandner/Hensen, AGB-Recht, § 307 Rn. 331. Langheid, VersR 2015, S. 1075, verlangt hingegen

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Teil 2: Gerichtliche Inhalts- und Transparenzkontrolle

rielle Unausgewogenheit dafür nicht erforderlich ist.171 Nachdem ein unklarer Vertragsinhalt dem Kunden die Wahrnehmung seiner Rechte erschweren kann, wird die damit einhergehende inhaltliche Nachteilhaftigkeit freilich von manchen „im Regelfall“ angenommen.172 Lässt sich eine durch Unwirksamkeit einer Klausel entstandene Lücke nicht durch dispositives Gesetzesrecht füllen (§ 306 Abs. 2 BGB) und stellt ein ersatzloser Wegfall der betreffenden Klausel keine sachgerechte Lösung dar, müsste durch ergänzende Vertragsauslegung ein interessengerechtes Ergebnis gefunden werden.173 Dafür sind Anhaltspunkte dazu notwendig, wie die Vertragsparteien den Vertrag gestaltet hätten, wenn ihnen die nicht bedachte Unwirksamkeit der Klausel bewusst gewesen wäre.174 Kommen dagegen unterschiedliche Gestaltungsmöglichkeiten in Betracht, ohne dass erkennbar ist, welche die Vertragsparteien gewählt hätten, sind die Gerichte zu einer ergänzenden Vertragsauslegung weder in der Lage noch befugt.175 Um die Sanktion des § 307 Abs. 1 S. 1 BGB nicht zu unterlaufen, wird für die ergänzende Vertragsauslegung jedenfalls angemahnt, dass sie nicht zu einer inhaltsgleichen Ersetzung unwirksamer Klauseln führen darf.176 Bei einer Hauptleistungsbeschreibung muss nach Streichung der fraglichen Klausel und Ergänzung durch das dispositive Recht aber noch ein Vertragsrest verbleiben, der für

für die Unwirksamkeitsfolge, dass zur Intransparenz noch eine inhaltliche Unangemessenheit der Klausel hinzutrete. Hennrichs, in Dauner-Lieb u.a., Das neue Schuldrecht, § 307 Rn. 9, nimmt dagegen auch ohne jede inhaltliche Benachteiligung die Unwirksamkeit einer intransparenten Regelung an. Hiergegen Häublein, WuM 2016, S. 474 f. 171 BeckOGK-BGB/Eckelt, § 307 Rn. 116.1; MünchKomm-BGB/Wurmnest, § 307 Rn. 58. 172 Staudinger/Coester, BGB, § 307 Rn. 174 f.; Pfeiffer, in Wolf/Lindacher/Pfeiffer, § 307 Rn. 250; zumindest ein starkes Indiz ortet BeckOK-BGB/Schmidt, § 307 Rn. 47. Stoffels, AGB-Recht, Rn. 564, will eine inhaltliche Benachteiligung des Kunden bei unklaren Standardbedingungen sogar unwiderleglich vermuten; abl. Fuchs, in Ulmer/Brandner/Hensen, AGB-Recht, § 307 Rn. 331. 173  BGHZ 164, 297, 318 = NJW 2005, S. 3559; BGH NJW 2014, S. 3234 (Tz. 14). 174  BGH VersR 2016, S. 459 (Tz. 29). 175  BGHZ 202, 309 = NJW 2015, S. 49 (Tz. 24); BGHZ 165, 12, 28 = NJW 2006, S. 996. 176  Fuchs, in Ulmer/Brandner/Hensen, AGB-Recht, § 307 Rn. 363; siehe BGH ZIP 2005, S. 2109, 2115; a.A., sofern lediglich „formelle“ Intransparenz aber inhaltliche Angemessenheit der konkreten Klausel vorliegt, Wandt, VersR 2001, S. 1455; Kirscht, VersR 2003, S. 1075 f.; dagegen BeckOK-BGB/Schmidt, § 307 Rn. 51; Schünemann, VuR 2002, S. 87 ff. In diesem Zusammenhang stimmt eine „Erhaltungsklausel“ mit dem Inhalt „Sollten einzelne Bestimmungen dieses Vertrags ganz oder teilweise gegen zwingendes Recht verstoßen oder aus anderen Gründen nichtig oder unwirksam sein, so bleibt die Gültigkeit der übrigen Bestimmungen unberührt“ mit § 306 Abs. 1 BGB überein und ist deshalb wirksam (BGH NJW 2005, S. 2225, 2226), im Gegensatz zu einer „Ersetzungsklausel“, nach der sich die Parteien dazu verpflichten, eine unwirksame Klausel durch eine gültige zu ersetzen, die in ihren wirtschaftlichen Auswirkungen der unverbindlichen so weit wie möglich entspricht, BeckOGK-BGB/ Bonin, § 307 Rn. 68.

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sich bestehen kann.177 Vielfach wird es allerdings keine Ersatzregelung im Gesetzesrecht geben, wenn der Hauptgegenstand des Vertrages betroffen ist.178 Sind die wesentlichen Vertragsbestandteile unwirksam, wird meistens Gesamtunwirksamkeit vorliegen.179 Erweist sich diese Rechtsfolge als noch nachteiliger für den Kunden, etwa den Versicherungsnehmer, der dadurch ganz ohne Versicherungsschutz dasteht, als die Fortgeltung der Klausel, so ist insoweit eine teleologische Reduktion der von §§ 307 ff. BGB angeordneten Folgen geboten, nachdem die AGB-Kontrolle gemäß ihrem Schutzzweck nicht zum Vorteil des Klausel-Verwenders erfolgt.180 Insbesondere eine allein aufgrund ihrer Intransparenz nachteilige, für den Kunden aber ansonsten nicht ungünstige Klausel könnte in derartigen Ausnahmefällen auf diese Weise wirksam bleiben.181 Erweist sich die Haftpflichtversicherungsfalldefinition als intransparent, wird jedoch auch vertreten, dass sich die entstandene Lücke durch Rückgriff auf das von § 100 dVVG vorgegebene Modell schließen lasse.182 Sofern die sachgerechte Abwägung der beiderseitigen Parteieninteressen nicht etwas anderes ergibt,183 lässt sich der Versicherungsfall nach manchen nämlich auf Basis der vom Versicherer gemäß § 100 dVVG geschuldeten Hauptleistungspflichten bestimmen, indem daraus gefolgert wird, dass das Verhalten, welches die Inanspruchnahme/Haftung begründet, jedenfalls auch als „während der Versicherungszeit eintretende“ Tatsache“ aufzufassen ist, weshalb die Pflichtverletzung (Verstoß) den Haftpflichtversicherungsfall begründe.184 In Österreich ordnet § 6 Abs. 3 KSchG – abweichend vom deutschen Recht – geradewegs die Unwirksamkeit von in einem Verbrauchervertrag enthaltenen Klauseln an, die unklar oder unverständlich abgefasst sind,185 während der Rest des Vertrages grundsätzlich aufrecht bleibt.186 Eine sachliche Benachteiligung des Verbrauchers bildet dabei keine eigene Voraussetzung 177  Vgl.

Art. 6 Klausel-RL. Siehe BeckOK-BGB/Schmidt, § 306 Rn. 9. Fuchs, in Ulmer/Brandner/Hensen, AGB-Recht, § 307 Rn. 363; anders Palandt/Grüneberg, BGB, § 306 Rn. 3; Staudinger/Schlosser, BGB, § 306 Rn. 2, die für eine Lückenschließung auf das übliche oder angemessene Entgelt bzw. den entsprechenden Leistungsumfang abstellen. 179 Staudinger/Coester, BGB, § 307 Rn. 318. Vgl. vgl. BGH NJW 1995, S. 2637, 2638. 180  Siehe dazu bereits oben § 4 IV. 181 BeckOGK-BGB/Eckelt, § 307 Rn. 116. 182  Schwintowski, Anm. zu EuGH 23.4.2015, Rs. C-96/14, Van Hove, VuR 2016, S. 25, 30. 183  Als Anknüpfungspunkt dient hier vor allem das versicherte Risiko, R. Koch, VersR 2011, S. 300 f. 184 Bruck/Möller/Koch, § 100 Rn. 14, 19. 185  OGH 7Ob73/15h, VbR 2015, S. 193 = VersR 2016, S. 140; 7 Ob 53/14s, VbR 2015, S. 127 = VersR 2015, S. 1273; 5 Ob 64/10p, RdW 2010, S. 577 = wobl 2011, S. 36. 186  OGH 4 Ob 73/03v, JBl 2004, S. 50, mit Anm. von Rummel. 178 

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Teil 2: Gerichtliche Inhalts- und Transparenzkontrolle

für die Unverbindlichkeit einer intransparenten Klausel.187 Dies wird freilich auf den Zweck des Transparenzgebotes zurückgeführt, den Verbraucher davor zu schützen, aufgrund von unklarer Vertragsgestaltung seine Rechtsposition nicht voll wahrzunehmen.188 Eine geltungserhaltende Reduktion von intransparenten Klauseln findet bei Verbraucherverträgen generell nicht statt.189 Im Individualprozess über ein Geschäft zwischen zwei Unternehmern, also außerhalb des Anwendungsbereiches des verbraucherrechtlichen Transparenzprinzips,190 ist die geltungserhaltende Reduktion hingegen nach wie vor zulässig,191 wiewohl diese Rechtsprechungslinie von einem Teil der Lehre kritisch gesehen wird.192 Auch die in der Vertragspraxis weit verbreiteten sog. „salvatorischen“ Klauseln werden derzeit nur bei Konsumentenverträgen als intransparent angesehen.193 Sie sind freilich bei Verträgen zwischen Unternehmern insoweit überflüssig, als dasselbe Ergebnis bereits durch zulässige geltungserhaltende Reduktion herbeigeführt wird.194 Schon vor Einführung des Transparenzgebotes wurden von Teilen der Lehre die – auch als „Anpassungsklauseln“ bezeichneten – Bestimmungen kritisiert, nach denen die AGB-Regelung nur Gültigkeit habe, „soweit dies gesetzlich zulässig ist“.195 Umstritten ist ferner die Frage, ob mehrdeutige Klauseln im In­divi­dual­verfahren ihre Gültigkeit bewahren, wenn die Auslegung nach der contra proferentem-Regel des § 915 Fall 2 ­ABGB196 ein Ergebnis zeitigt, das

187 

P. Bydlinski, JBl 2011, S. 146; I. Faber, ÖJZ 2003, S. 798. Vgl. OGH 4 Ob 28/01y, RdW 2001/557 = ÖBA 2001/977, mit Anm. von Koziol = ecolex 2001/147, mit Anm. von Rabl. 189 OGH 4 Ob 229/13z, JBl 2014, S. 596 = RdW 2014, S. 329 = ZVR 2015, S. 59, mit Anm. von Huber; 10 Ob 67/06k, ÖBA 2008, S. 131; 7 Ob 179/03d, SZ 2003/91; RIS-Justiz RS0122168. Vgl. I. Faber, ÖJZ 2003, S. 797 f. Siehe zum Verbot geltungserhaltender Reduktion bereits oben § 4 IV. 190  ­K rejci, in Rummel, § 879 Rn. 526. 191  Vgl. OGH 3 Ob 132/15f, ÖBA 2016, S. 543; 7 Ob 93/12w, ecolex 2013/92, mit Anm. von Oberhammer; 7 Ob 179/03d, ecolex 2004/237, mit Anm. von Leitner. Schwimann/Kodek/ Riedler, § 879 Rn. 56. 192 Siehe Schilcher, in Aicher/Holoubeck, S. 14 ff.; Leitner, Transparenzgebot, 129 ff.; Koziol-Welser/Kleteč ka, Grundriss I, Rn. 438; Parapatis, in Knyrim u.a., S. 35 ff.; vgl. ­K rejci, VR 2007, S. 31; Vonkilch, VR 2000, S. 125. 193  Unverbindlich sind demnach – wie in Deutschland – etwa Bestimmungen, nach denen sich die Parteien dazu verpflichten, eine ggf. unfaire Klausel durch eine gültige zu ersetzen, die in ihren wirtschaftlichen Auswirkungen der unwirksamen so weit wie möglich entspricht („Ersetzungsklausel“), OGH 4 Ob 252/14h, RdW 2016, S. 178; OGH 3 Ob 12/09z, ÖBA 2009, S. 744, mit Anm. von Apathy; 9 Ob 81/08i, wbl 2010, S. 146; 7 Ob 78/06f, RdW 2007/233. KBB/Kathrein/Schoditsch, § 6 KSchG Rn. 32. 194 ­ABGB-ON/Graf § 879 Rn. 301. 195  Avancini, in ­K rejci, KSchG, S. 608 ff. ­K rejci, in Rummel, § 6 KSchG Rn. 213, ortet bei diesen Klauseln bereits einen Verstoß gegen die Geltungskontrolle i.S.v. § 864a ­A BGB (zu dieser Bestimmung siehe bereits oben Teil 1 § 3 II. 1.). 196  Hierzu siehe schon oben Teil 1 § 3 II. 2.). 188 

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nicht missbräuchlich ist,197 oder ob generell die in § 6 Abs. 3 KSchG angeordnete Unwirksamkeitsfolge wortlautgetreu greift198 und das dispositive Recht anzuwenden ist.199 Sind jedoch leistungsbeschreibende Klauseln betroffen, für die es im Gesetzesrecht keine Ersatzregelung gibt, 200 wie dies gerade im Versicherungsvertragsrecht der Fall sein kann, dann steht unter Umständen die Gesamtunwirksamkeit der Vereinbarung im Raum, weshalb man sich zumindest dann um die Aufrechterhaltung des Vertrages zu bemühen habe, wenn dies im offenkundigen Interesse des Verbrauchers liegt. 201 Zur Versicherungsfalldefinition in den AHVB 1993202 wurde – in einem Nichtverbraucherfall – geurteilt, dass diese klar formuliert sei, weshalb für die Anwendung des § 915 A ­ BGB kein Raum bleibe und es ebenso wenig einer Ermittlung der Reichweite des Versicherungsschutzes durch Auslegung nach dem Vertragszweck bedürfe. 203 In Italien herrscht mangels ausdrücklicher Festlegung204 der Rechtsfolgen Uneinigkeit darüber, ob eine gegen das Transparenzgebot des Art. 35 Abs. 1 Ccons verstoßende Klausel – abgesehen von der Auslegung unklarer Vertragsbestimmungen zugunsten des Konsumenten (Art. 35 Abs. 2 Ccons)205 – 197  Für den Vorrang der Auslegung nach § 915 A ­ BGB etwa Schwimann/Kodek/­A pathy, § 6 KSchG Rn. 86; Korinek, JBl 1999, S. 162 ff.; Fenyves, FS Bydlinski, S. 140; Binder, FS Mayrhofer, S. 27; ­K rejci, in Rummel, § 6 KSchG Rn. 209; ders., VR 1–2 (2007), S. 33; E. Wagner, FS Reischauer, S. 604; siehe auch OGH 4 Ob 179/02f, SZ 2002/153 = ÖBA 2003/1090. 198  Siehe P. Bydlinski, Bürgerliches Recht AT, Rn. 6/49, der die gesetzgeberische Lösung jedoch kritisiert; Leitner, ecolex 2002, S. 13; ders., Transparenzgebot, S. 55, 66, der allerdings den Verbraucher begünstigende Klauseln als gültig betrachtet; Koziol-Welser/­ Kleteč ka, Grundriss I, Rn. 354. Nach manchen könne sich der Verbraucher im Prozess auf ­ BGB berufen, siehe KBB/Kathrein/Schodie für ihn günstige Auslegung i.S.d. § 915 A ditsch, § 6 KSchG Rn. 31; Koziol, RdW 2011, S. 68. Schurr, in Klang3 § 6 Abs 3 KSchG Rn. 43, argumentiert, dass es der Normzweck gebiete, dass lediglich der Konsument, nicht aber der Unternehmer geschützt wird. 199  Dabei wird auch argumentiert, es sei für den Verbraucher oft ohnehin besser, wenn anstatt der AGB-Klausel das dispositive Recht anzuwenden ist, siehe Graf, Telebanking, S. 56 f. 200  So zum Versicherungsfall in der Haftpflichtversicherung Reisinger, in Fenyves/ Schauer, VersVG § 149 Rn. 11. Siehe auch oben § 3 I. 201  ­K rejci, in Rummel, § 6 KSchG Rn. 209. 202  Diese Bedingungen definieren den Versicherungsfall in ihrem Art. 1.1.1 als „ein Schadenereignis, das dem versicherten Risiko entspringt und aus welchem dem Versicherungsnehmer Schadenersatzverpflichtungen (Pkt. 2.) erwachsen oder erwachsen könnten“. Weiters wird in Art. 4.1. der zeitliche Geltungsbereich des Versicherungsschutzes auf Schadenereignisse, die während der Laufzeit des Versicherungsvertrags eingetreten sind, eingeschränkt. 203  OGH 7 Ob 62/08f, VR 2009, S. 38 = RdW 2009, S. 81 = ecolex 2009, S. 25. 204  Tatsächlich verweist Art. 36 Abs. 1 Ccons, der die Nichtigkeit von für den Konsumenten nachteiligen Klauseln anordnet, lediglich auf Artt. 33 f., Ccons, nicht jedoch auf Art. 35 Abs. 1 Ccons, siehe auch Schurr, in Eccher/Schurr/Christandl, Handbuch, Rn. 3/436 Fn. 830. Minervini, in De Cristofaro/Zaccaria, Art. 35 Rn. V/4, weist auf eine mögliche vorvertragliche Haftung gem. Art. 1337 Cc hin. 205  Über das Verbraucherrecht hinaus findet sich das Prinzip der Auslegung von unklaren

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nach Artt. 33 f. Ccons zu beurteilen und entsprechend allein dann als nichtig einzustufen ist, wenn sie ein erhebliches Missverhältnis der vertraglichen Rechte und Pflichten zulasten des Konsumenten verursacht. 206 So ist nach dem Wortlaut des Art. 34 Abs. 2 Ccons die inhaltliche Missbrauchskontrolle selbst für – ansonsten davon ausgenommene207 – unklar und unverständlich abgefasste Hauptleistungsklauseln eröffnet. 208 In der Rechtsprechung scheint sich freilich die Auffassung zu etablieren, dass bereits in der Intransparenz eine sachliche Benachteiligung des Vertragspartners liegt, zumal dadurch die ohnehin mit einseitig vorformulierten Vertragsbestimmungen einhergehende Informationsasymmetrie weiter verschärft werde. 209 Ist die Festlegung der Hauptleistung betroffen, droht die Gesamtunwirksamkeit des Vertrages. 210 Es wird jedoch vertreten, dass die Vereinbarung, vorbehaltlich eines dahingehenden Verbraucherinteresses, nach dem Schutzzweck der Norm mittels Vertragsergänzung211 möglichst aufrechterhalten werden müsse. 212 Bei Unwirksamkeit der Definition des Haftpflichtversicherungsfalles erlaubt Art. 1917 Abs. 1 Cc nach herrschender Meinung den Rückgriff auf das Kausalereignisprinzip. 213 Nachdem der Gesetzgeber auch bei den auf sämtliche Privatversicherungsverträge anzuwendenden besonderen Transparenzanforderungen des Art. 166 C.ass.priv. 214 in Bezug auf die Rechtsfolgen ihrer Verletzung schweigt, wird – angesichts der von Art. 165 C.ass.priv. bekräftigten subsidiären Geltung des Zivilgesetzbuches – auch eine (analoge) Anwendung der bei Informationspflichtverletzungen des VersicherungsnehAGB-Klauseln zulasten ihres Verwenders in Art. 1370 Cc, siehe etwa Barenghi, in Cuffaro, Codice, Art. 35 Nr. 3. 206  Dafür tritt die überwiegende Lehre ein, siehe Di Giovanni, La regola, S. 105; Lener, F. it. 1996, V, S. 154; a.A. etwa Cian, Stud. iur. 1996, S. 419. Es wurde aber auch vertreten, dass intransparente Klauseln wegen mangelnder Möglichkeit zur Kenntnisnahme ihres tatsächlichen Inhalts bereits an Art. 1341 Abs. 1 Cc (siehe dazu bereits oben Teil 1 § 3 II. 1.) scheitern würden, siehe etwa Masucci, in Barenghi, S. 158; Giammaria, in Alpa/Patti, S. 1015, 1025. Vgl. Schurr, FS Barta, S. 167. 207  Siehe dazu oben § 4 II. 2. 208  Minervini, in De Cristofaro/Zaccaria, Art. 35 Rn. V/2; Pierazzi, in Rolli, Codice, Art. 34 Nr. 5. 209  So etwa Trib. Bergamo 10.5.2005, Contr. 2006, S. 592; Trib. Roma 3.3.2005, GD 30 (2005), S. 62; siehe auch Trib. Vigevano 6.6.2003, Stud. iur. 2004, S. 115; vgl. – ergangen in einem Verbandsprozess – auch App. Roma 24.9.2002, F. it. 2003, I, S. 332. Vgl. Morelato, in Rolli, Codice, Art. 35 Nr. 4. Zur Unzulässigkeit geltungserhaltender Reduktion in diesem Zusammenhang siehe Spoto, Europa dir. priv. 2016, S. 266 ff.; vgl. Valle, Contr. impr. Europa 2014, S. 100 ff. 210  Monticelli, Rass. dir. civ. 1997, S. 569. 211 Dazu Barenghi, in Cuffaro, Codice, Art. 34 Nr. 3. 212  Valle, in De Cristofaro/Zaccaria, Art. 36 I Rn. VIII/1 f.; Lipari, Trattato, S. 333 f.; Pierazzi, in Rolli, Codice, Art. 34 Nr. 5. 213  Dazu bereits oben § 4 III. sowie § 4 IV. 214  Siehe oben § 5 II.

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mers geltenden Normen (Art. 1892 f. Cc) bzw. des Rechts der Willensmängel erwogen. 215 In England legt sect. 68(1) CRA – ebenso wie im italienischen Recht – keine besonderen Rechtsfolgen für den Fall fest, dass eine Klausel gegen das dort angeordnete Transparenzgebot verstößt.216 Die „Competition and Markets Authority“ betont in ihren Leitlinien zwar die generelle Bedeutung einer transparenten Ausgestaltung des Vertragsinhalts im Hinblick auf die vertragliche Fairness, 217 streicht jedoch – entgegen der Empfehlung der „Law Commissions“218 – gleichzeitig heraus, dass eine Vertragsbestimmung keineswegs allein aufgrund ihrer Intransparenz für den Verbraucher unverbindlich ist. 219 Dafür ist somit daneben noch eine unangemessene inhaltliche Benachteiligung des Vertragspartners erforderlich. 220 Immerhin sind unklare Klauseln gemäß sect. 69(1) CRA zugunsten des Konsumenten auszulegen. 221 Mit sect. 64(2) CRA wird indessen – wie in Art. 4 Abs. 2 Klausel-RL – klargestellt, dass Hauptleistungsbeschreibungen allein dann vom allgemeinen Fairnesstest i.S.v. sect. 62 ausgenommen sind, 222 wenn sie den angeordneten Transparenz- und Akzentuierungserfordernissen genügen. 223 Ist dies nicht der Fall, hat das befasste Gericht diese Vertragsbestimmungen auf ihre Fairness zu überprüfen.224 Dagegen gelten die im Bereich des Versicherungsvertragsrechts vorgesehenen besonderen Transparenzanfordernungen (sect. 17 IA 2015)225 nach sect. 16(2) IA 2015 bei sonstiger Unwirksamkeit („to that extent of no effect“) von „disadvantageous terms“, mit denen in Nicht-Verbraucherverträgen von den wesentlichen Schutzvorschriften des Insurance

215  Ferrante, in Bin, Commentario, S. 494 ff., der ebendort, S. 510, vertritt, dass ein Verstoß gegen die Pflicht zur besonderen grafischen Hervorhebung von äußerst nachteilhaften Klauseln i.S.v. Art. 166 Abs. 2 C.ass.priv. (dazu auch oben § 5 II.) jedenfalls als ein starkes Indiz für die gleichzeitige Intransparenz der betreffenden Vertragsbestimmung zu werten sei. 216  O’Sullivan/Hilliard, Law of Contract, Rn. 9.55; schon zu Reg. 7(1) UTCCR siehe Twigg-Flesner, in DiMatteo/Hogg, S. 434. 217  CMA Guidance, Rn. 2.42. 218  UCT-Advice 2013, Rn. 3.102. So wurde auch zu Reg. 7(1) UTCCR in Erwägung gezogen, intransparente Klauseln als „unfair terms“ anzusehen, Nitschke, Maßstäbe, S. 47. 219  CMA Guidance, Rn. 2.49 („A term that fails to meet the transparency test alone is not, like a term that creates an unfair imbalance, unenforceable against the consumer“). 220  Siehe zu den Rechtsfolgen einer als unfair eingestuften Klausel schon oben bei § 4 IV. 221  Worin sich auch die common law-Regel der contra proferentem-Auslegung wiederspiegelt, Chitty, Contracts II, Rn. 38-385. Vgl. (bzgl. der Auslegung von AVB) etwa English v Western [1940] 2 KB 156, 165; Lee ( John) and son (Grantham) Ltd v Railwax Executive [1949] 2 All E.R. 581; siehe auch Clarke, in Burrows, Rn. 13.72 (iv). 222  Dazu oben § 4 II. 2. sowie § 4 III. 223  Siehe hierzu oben bei § 5 II. 224  Beatson u.a., Anson’s Law of Contract, S. 231. Siehe auch UCT-Advice 2013, Rn. 3.97. 225  Siehe schon oben § 5 II.

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Act 2015 abgewichen wird. 226 Auf einen Verstoß gegen diese Transparenzvorschriften kann sich der Versicherungsnehmer gemäß sect. 17(5) IA 2015 allerdings dann nicht berufen, wenn er oder sein Stellvertreter zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses oder einer entsprechenden Änderungsvereinbarung trotzdem positive Kenntnis („actual knowledge“) von der nachteiligen Klausel hatten. 227 In der Schweiz sind unklare und unverständliche AGB-Klauseln in Verbraucherverträgen, wie etwa in Deutschland oder Italien, dann unwirksam, 228 wenn durch diese intransparente Formulierung – unter Umständen, aber nicht notwendigerweise auch im Zusammenspiel mit einem aus der Sicht der vertraglichen Fairness bedenklichen Inhalt229 – ein erhebliches Missverhältnis zwischen den Vertragspositionen der Parteien i.S.v. Art. 8 chUWG hervorgerufen wird. 230 Mit der Unwirksamkeit der Vertragsbestimmung gehen die bereits behandelten weiteren Rechtsfolgen einher. 231 Ist eine formularmäßige Hauptleistungsbeschreibung intransparent ausgestaltet, wird sie – abweichend von ihrer grundsätzlichen Ausnahme232 – der Missbrauchsprüfung nach Art. 8 chUWG unterworfen. 233 Eine unbehebbar234 mehrdeutige Klausel ist nach der von Rechtsprechung und Lehre entwickelten, in Art. 33 chVVG verankerten, 235 „Unklarheitenregel“ jedenfalls zu Lasten desjenigen auszulegen, der sich ihrer bedient hat, 236 wobei auf dieser Grundlage gerade bei AVB die „berechtigten Deckungserwartungen“ des Versicherungsnehmers geschützt werden. 237 226 

Chitty, Contracts II, Rn. 42-060. Vgl. auch die Explanatory Notes des House of Commons [Bill 155] Nr. 128. 228  Aus Gründen der Textgestaltung intransparente AGB-Klauseln, die unleserlich oder anderweitig nicht erkennbar sind und deshalb dem Kunden nicht einmal die Möglichkeit zumutbarer Kenntnisnahme verschaffen, werden – wie in den anderen einbezogenen Rechtsordnungen – gar nicht Vertragsinhalt, siehe hierzu bereits oben Teil 1 § 3 II. 1. Auch bei Klauseln mit dem Zusatz „soweit gesetzlich zulässig“ bleibt der Vertragspartner des Verwenders vielfach im Unklaren darüber, welche Rechte und Pflichten er tatsächlich hat, weshalb der Vertragsbestimmung das für ihre Einbeziehung in den Vertrag erforderliche Mindestmaß an Verständlichkeit fehlen könnte, Perrig, in Kramer/Probst/Perrig, § 7 Rn. 147. 229 Vgl. Schmid, AGB, S. 212 ff. 230  Gauch/Schluep/Schmid, OR AT I, Rn. 1153d. Siehe auch Koller, Art. 8 UWG, S. 40 f. Fn. 76. 231  Siehe oben § 4 IV. 232  Dazu ausführlich oben § 4 II. 2. 233  Thouvenin, in BaK-UWG, Art. 8 Rn. 123. 234  BGE 99 II 290, E. 5. 235 Siehe Koller, recht 1999, S. 46. Siehe bereits oben Teil 1 § 3 II. 2. und § 5 I. 236  BGE 124 III 155, 159; 122 III 118, 121; 119 II 443, 448; 115 II 264; Koller, AJP 8 (2008), S. 945; A. Koller/Schnyder/Druey, Obligationenrecht, § 14 Rn. 52. 237  Gauch/Schluep/Schmid, OR AT I, Rn. 1144; siehe etwa BGer 4A_519/2013; BGE 138 III 411, E. 3.1. Vgl. BGE 115 II 264, 270. 227 

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In allen einbezogenen Rechtsordnungen sind intransparente AGB-Klauseln somit im Rahmen eines Individualprozesses zum Nachteil desjenigen auszulegen, der sich ihrer bedient hat. 238 Während das österreichische Verbraucherschutzrecht ohne weiteres die Unwirksamkeit von intransparenten einseitig vorformulierten Vertragsklauseln anordnet, sind unklare und unverständliche Vertragsbedingungen in Italien und der Schweiz bei Verbraucherverträgen, in Deutschland auch im unternehmerischen Rechtsverkehr, dann unwirksam, wenn ihre intransparente Ausgestaltung ein erhebliches Missverhältnis zwischen den Vertragspositionen der Parteien verursacht, was freilich vielfach als naheliegend erachtet wird. 239 Eine teleologische Reduktion wird für jene Fälle angedacht, in denen sich diese Rechtsfolge ausnahmsweise als noch nachteiliger für den Vertragspartner des Klausel-Verwenders erweist. In England besteht hingegen die Meinung, dass eine Vertragsbestimmung allein dann für den Verbraucher unverbindlich sei, wenn sie sich nicht nur als intransparent, sondern daneben auch noch aus inhaltlichen Gründen als unfair erweist. Unklare Hauptleistungsbeschreibungen werden aber in allen untersuchten Rechtsordnungen der AGB-Inhaltskontrolle unterworfen. Während der italienische Gesetzgeber schließlich auch keine eigenen Rechtsfolgen für Verstöße gegen das dort für alle Versicherungsverträge geltende besondere Transparenzgebot bestimmt, wird in England die Unwirksamkeit von für den anderen Vertragsteil nachteiligen Klauseln angeordnet, mit denen von den wesentlichen – bei Verbrauchergeschäften ohnehin zwingend geltenden – Schutzvorschriften des Insurance Act 2015 abgewichen wird, sofern sie nicht den vorgeschriebenen spezifischen Transparenzanforderungen genügen. 240

IV. Zwischenergebnisse den Principles of European Insurance Contract Law gegenübergestellt Nach deutschem Recht müssen Allgemeine Geschäftsbedingungen generell klar und verständlich abgefasst sein, was bei Verbraucherverträgen auch für Klauseln gilt, die nur zur einmaligen Verwendung vorformuliert sind. Danach ist eine solche Vertragsbestimmung nicht nur formell leserlich, sondern so auszugestalten, dass der Vertragspartner des Verwenders ihre wirtschaftlichen Folgen erkennen und auf diese Weise seine Vertragsposition verlässlich einschätzen kann. Als Maßstab dient hierfür ein für das jeweilige Geschäft durchschnitt­ 238  Vgl.

Art. 5 S. 2 Klausel-RL. Lückenfüllung für den Fall, dass die entfallene Klausel nicht ersatzlos bleiben kann, siehe zusammenfassend auch schon oben § 4 V. 240  Zu den besonderen Transparenzanforderungen für Versicherungsverträge in Italien und England siehe bereits oben § 5 II. 239  Zur

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licher, verständiger und informierter Kunde, im Bereich des Versicherungsvertragsrechts ein durchschnittlicher Versicherungsnehmer ohne versicherungsrechtliche Spezialkenntnisse. Ein solches Transparenzerfordernis kennen das österreichische, italienische und englische Recht hingegen – entsprechend den Vorgaben der Klausel-RL – allein für Konsumentengeschäfte. In Italien und England gilt daneben jedoch für sämtliche Versicherungsverträge ein besonderes Transparenzgebot. Im schweizerischen Gesetz findet sich zwar keine entsprechende Vorschrift, allerdings wird die Forderung nach klarer und verständlicher Abfassung von Standardvertragsbedingungen dort auf allgemeine Rechtsgrundsätze gestützt. Der sachliche Anwendungsbereich der Transparenzprüfung ist – entsprechend Art. 4 Abs. 2 Klausel-RL – in allen untersuchten Rechtsordnungen auch für Hauptleistungsbeschreibungen, in Deutschland und Österreich sowie nach italienischen Lehrmeinungen, über den Mindeststandard von Art. 1 Abs. 2 Klausel-RL hinaus, auch für gesetzeswiederholende („deklaratorische“) Klauseln eröffnet. Unklare Vertragsbestimmungen sind zum Nachteil ihres Verwenders auszulegen. Darüber hinaus sind intransparente Klauseln in Österreich unwirksam, während in Deutschland, Italien und der Schweiz das Transparenzgebot im Ergebnis als ein gesondertes Kriterium für die Beurteilung der Missbräuchlichkeit der Klausel gesehen wird. Dagegen muss in England offenbar auch noch eine auf inhaltlichen Gründen fußende Unfairness zur Intransparenz der Klausel hinzutreten, damit sie als unverbindlich für den Verbraucher gilt. 241 Auch die „Principles of European Insurance Contract Law“ normieren in Art. 1:203(1) PEICL ein besonderes, dem Art. 5 Klausel-RL nachgebildetes, Transparenzerfordernis für sämtliche Unterlagen, die der Versicherer zur Verfügung stellt, wonach die darin enthaltenen Bedingungen klar und verständlich formuliert sein müssen. 242 Die Regelung gilt für alle Schriftstücke, mithin Mitteilungen des Versicherers oder andere von ihm übermittelten Benachrichtigungen sowie Versicherungsscheine, selbst wenn sie – im Unterschied zu Art. II.9:402(1) DCFR – individuell ausgehandelt wurden. 243 Diese, auch auf gesetzeswiederholende Klauseln und Hauptleistungsbeschreibungen anzuwendende, Transparenzkontrolle ist für sämtliche, dem Modellgesetz unterworfenen Versicherungsverträge eröffnet. 244

241  Siehe jedoch eingangs bei § 5 III. zu EuGH 28.7.2016, Rs. C-191/15, Verein für Konsumenteninformation gegen Amazon EU Sàrl, ECLI:EU:C:2016:612 (Rn. 68), wonach sich die Missbräuchlichkeit einer Klausel insbesondere(!) aus ihrer intransparenten Formulierung ergeben kann. 242  Basedow u.a., PEICL, S. 85 (Anm. C2) („fully and clearly“). 243  Basedow u.a., PEICL, S. 85 (Anm. C1). Anders hingegen Art. II.-9:402(1) DCFR. 244  Dagegen gilt Art. 82 GEK nur für Verbrauchergeschäfte, was Ernst, in Remien/Herrler/Limmer, S. 99 Rn. 12, als erstaunlich bezeichnet.

§ 5 Gerichtliche Transparenzkontrolle von AVB

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Als Maßstab für die Beurteilung der Transparenz dient – vergleichbar mit den untersuchten nationalen Rechtsordnungen – ein vernünftiger Versicherungsnehmer („reasonable policyholder“). 245 Wie auch Art. 5 Klausel-RL, legt Art. 1:203(1) PEICL allerdings keine spezifischen Rechtsfolgen für den Fall des Verstoßes gegen das aufgestellte Transparenzgebot fest. 246 Bleibt eine Vertragsklausel, die vom Versicherer zur Verfügung gestellt wurde, aber trotz Auslegungsversuchs247 mehrdeutig, ist sie freilich gemäß Art. 1:203(2) PEICL – wie nach den einbezogenen nationalen Rechtsordnungen – zu Gunsten seines Vertragspartners zu interpretieren. 248 Erweist sich ein Vertragsinhalt hingegen vollständig ohne sinnvolle Bedeutung („meaningless“), so ist er nach der Kommentierung für das Gericht schlicht vernachlässigbar. 249 Darüber hinaus wird allerdings die Pflicht zur klaren und vollständigen Ausgestaltung der vom Versicherer dem Vertrag zugrunde gelegten Bedingungen als ein Aspekt des Gebots von Treu und Glauben eingestuft, da die Versicherungsnehmer nur auf diese Weise in die Lage versetzt werden, ihre Vertragsposition richtig einzuschätzen.250 Dies deutet darauf hin, dass eine AVB-Klausel – wie in Deutschland und Österreich sowie nach Auffassung der Lehre in Italien – schon aufgrund ihrer Intransparenz als missbräuchlich eingestuft werden kann und damit unverbindlich für den Kunden ist. Dies wird in Art. II.-9:402(2) DCFR für Verträge zwischen Unternehmern und Verbrauchern ausdrücklich festgelegt, 251 während die intransparente Abfassung einer Klausel bei anderen Geschäften immerhin 252 im Rahmen der Missbrauchsprüfung zu berücksichtigen ist. 253 245 

Basedow u.a., PEICL, S. 85 (Anm. C3). Armbrüster, ZEuP 2008, S. 782. 247  Der dem Modellgesetz unterliegende Versicherungsvertrag ist grundsätzlich nach allgemeinen Vertragsauslegungsregeln zu interpretieren, weshalb die Kommentierung dafür auf Kapitel 5 der „Principles of European Contract Law“ (siehe zu diesem Projekt bereits oben Teil 1 § 1 II. 3.), konkret Art. 5:101 ff. PECL, verweist, Basedow u.a., PEICL, S. 85 (Anm. C1) („Generally, insurance contracts are interpreted like other contracts in particular in accordance with text, context and purpose“). 248 Vgl. Art. II.-8:103 DCFR; Art. 64 f. GEK, dazu Looschelders, AcP 212 (2012), S. 644 ff. 249  Basedow u.a., PEICL, S. 85 (Anm. C3). 250  Basedow u.a., PEICL, S. 85 (Anm. C2) („That the contents should be expressed fully and clearly is an aspect of the requirement of good faith to enable policyholders to assess their rights and obligations“). 251  Nach Art. 83 Abs. 2 lit. a GEK ist die Intransparenz einer Klausel hingegen nur gemeinsam mit anderen Kriterien im Rahmen der Fairnessprüfung zu berücksichtigen; was auch nach Möslein, in Schmidt-Kessel, Kaufrecht, S. 281, eher gegen die Annahme spricht, dass eine unklare und unverständliche Vertragsbestimmung ohne Hinzutreten einer inhaltlichen Benachteiligung danach als unfair einzustufen ist. 252  Siehe auch Gade, Geschäftsbedingungen, S. 310, zu dem Umkehrschluss, dass außerhalb von b2c-Geschäften eine intransparente Gestaltung für sich genommen noch nicht die Unangemessenheit einer Klausel begründen kann. 253 Siehe von Bar u.a., DCFR, S. 630 (Comment C.). 246 Krit.

432

Teil 2: Gerichtliche Inhalts- und Transparenzkontrolle

Intransparent ist ein Vertragsinhalt gemäß Art. 1:203(1) PEICL auch dann, wenn er nicht in der Sprache254 formuliert ist, in der der Vertrag ausgehandelt wurde. 255 Eine besondere, bei einem Verstoß gegen diese Vorschrift anzuwendende Sanktion sieht das Modellgesetz freilich nicht vor. 256 Die Projektgruppe geht offenbar davon aus, dass die fraglichen Vertragsinhalte in vielen Fällen gar nicht Bestandteil des Vertrages werden, worauf sich der Kunde jedoch, so die Kommentierung, unter besonderen Umständen, etwa wenn die Unterlagen in dessen – von der Verhandlungssprache abweichenden – Muttersprache erteilt wurden, nicht stützen darf. 257

254 Dazu Basedow u.a., PEICL, S. 85 f. (Anm. C4 ff.). Zu abweichenden Sonderregeln i.S.d. Art. 185 Abs. 6 der Solvency II Richtline (2009/138/EG) für vorvertraglich zu erteilende Informationen in den Gesetzen vieler EU-Mitgliedstaaten siehe Basedow u.a., PEICL, S. 87 (Anm. N3 f.); Armbrüster, ZEuP 2008, S. 782, begrüßt deshalb die mit Art. 1:203 Abs. 1 PEICL intendierte Liberalisierung hinsichtlich der Sprache. Vgl. Kieninger, in Schulze, CESL-Commentary, Art. 76 Rn. 7, die sich auch im Vorschlag für ein Gemeinsames Europäisches Kaufrecht eine Regelung gewünscht hätte, die den anbietenden Händler – anders als Art. 76 GEK und Art. II.-9:109 DCFR – davon entlastet, in jedem Fall die im Herkunftsstaat seines Vertragspartners amtliche Sprache zu verwenden. Zu vorvertraglichen Informationspflichten im GEK-Entwurf siehe D. Schmidt, in Pinkel/Schmid/Falke, S. 369 ff. 255  Vgl. hierzu etwa die Rspr. in Österreich: Wenn sich die Verhandlungssprache von der Vertragssprache unterscheidet, muss jener Vertragsteil, der unter Einbeziehung von in der Vertragssprache gehaltenen AGB kontrahieren will, den anderen Vertragsteil in einem durch dessen Unterschrift gedeckten Abschnitt der Vertragsurkunde in der Verhandlungssprache deutlich auf die Einbeziehung solcher AGB in die Vereinbarung hinweisen; andernfalls werden diese AGB nicht Vertragsbestandteil, siehe m.w.N. OGH 7 Ob 97/14m, ecolex 2015, S. 199 = RdW 2015, S. 29 = VersR 2015, S. 388; 10 Ob 26/16w, IHR 2017, S. 70 = bbl 2017, S. 62. Zu dem Problemkreis aus deutscher Sicht mit vielen weiteren Hinweisen MünchKomm-BGB/ Wurmnest, § 307 Rn. 251. Grundlegend zur Sprachenfrage im Zusammenhang mit dem einheitlichen europäischen Privatrecht Rainer, FS Kramer, S. 389 ff. Siehe auch Loos, EuCML 2017, S. 54 ff. 256  Vielmehr wird auf Rechtsfolgen des allgemeinen Vertragsrechts verwiesen und überdies ein möglicher Schadensersatzanspruch des Versicherungsnehmers angesprochen, siehe Basedow u.a., PEICL, S. 86 (Anm. C8). 257  Basedow u.a., PEICL, S. 86 (Anm. C7).

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§ 6 Bewertung I. Unterschiedliche Ausgestaltung der AGB-Kontrolle in den einbezogenen Rechtsordnungen Wie die obige Untersuchung zeigt, reagieren die einbezogenen Rechtsordnungen zum Teil überaus unterschiedlich auf die Besonderheiten, die mit nicht im Einzelnen zwischen den Vertragsparteien ausgehandelten Vertragsklauseln verbunden sind.1 Divergierende Sichtweisen konnten sowohl hinsichtlich der Frage ausgemacht werden, inwieweit die Gerichte dazu ermächtigt sein sollen, derartige Vertragsbestimmungen daraufhin zu überprüfen, ob sie inhaltlich fair ausgestaltet2 und ausreichend verständlich formuliert sind,3 als auch bezüglich des hierbei heranzuziehenden Prüfmaßstabs sowie der Rechtsfolgen, die missbräuchliche oder intransparente Vertragsinhalte auslösen.4 Während mit dem Transparenzgebot einer asymmetrischen Informationsverteilung entgegengewirkt wird, schränkt auch eine inhaltliche Überprüfung von Standardvertragsklauseln durch das Gericht die Vertragsinhaltsfreiheit, wenn auch im Unterschied zu zwingendem Recht nicht vollständig, ein.5 Vielmehr zielt sie darauf ab, eine übermäßig einseitige Ausgestaltung der vertraglichen Rechte und Pflichten zu vermeiden.6 Mit der Klauselrichtlinie, an die sich auch der schweizerische Gesetzgeber und die einschlägigen Regelungen in den Principles of European Insurance Contract Law teils anlehnen, wurde eine gewisse Harmonisierung der mitgliedstaatlichen Rechte erreicht.7 Nachdem aber die Richtlinie lediglich einen Mindeststandard zwingend vorgibt (Art. 8 Klausel-RL), muss ein grenzüberschreitend agierender Marktteilnehmer trotzdem das Schutzniveau für jede einzelne

1 

Rvgl. schon Hondius, 26 Am. J. Comp. L. 525 ff. (1978). Siehe oben § 4. 3 § 5. 4  Hellwege, EuCML 2015, S. 130. 5  Wagner, in Blaurock/Hager, Obligationenrecht, S. 34. 6  Gramlich, GPR 2014, S. 62. 7  Siehe zusammenfassend oben § 4 V. sowie § 5 IV. Zum EU-Recht als wesentlichen Impuls­geber für verbraucherrechtliche Maßgaben siehe Micklitz, in Verhandlungen I/A, S. A 21. 2 

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Teil 2: Gerichtliche Inhalts- und Transparenzkontrolle

nationale Rechtsordnung eigens bestimmen.8 Auch der EuGH beschränkt sich im Wesentlichen darauf, den vorlegenden nationalen Gerichten Hinweise an die Hand zu geben,9 die sie bei ihrer Beurteilung der Missbräuchlichkeit einer Vertragsklausel zu beachten haben.10 Dabei eröffnen gerade die – entsprechend der Klauselrichtlinie – regelmäßig als Generalklauseln normierten offenen Regeln mannigfache Anwendungs- und Auslegungsmöglichkeiten,11 was Rechtsunsicherheit bei den Marktakteuren erzeugt.12 Die unterschiedliche Ausgestaltung der AGB-Kontrolle in den verschiedenen Rechtsordnungen, noch verstärkt durch eine – auch vor dem Hintergrund anderer Wertungssysteme13 – verschiedenartige Interpretation der jeweiligen Regelungen durch die Gerichte, schafft aber auch ungleiche Voraussetzungen für die Binnenmarktteilnehmer.14 Das Beispiel der formularmäßigen Definition des Haftpflichtversicherungsfalles, mit der der zeitliche Umfang des Versicherungsschutzes in den AVB des Versicherers bestimmt wird,15 legt diese Problematik auf bemerkenswerte Weise offen. Neben einem unterschiedlichen persönlichen Anwendungsbereich,16 wird in den einbezogenen Rechtsordnungen auch eine ungleiche Herangehensweise an die Frage praktiziert, ob die Festlegung des Versicherungsfalles in der Haftpflichtversicherung in sachlicher Hinsicht zum Kreis der inhaltskontrollfähigen Vertragsbestimmungen zu rechnen ist.17 Besondere Schwierigkeiten treten in jenen Rechtsordnungen auf, in deren nachgiebigem Recht sich kein entsprechendes Leitbild vorfindet, das als Referenzmaßstab im Rahmen der AGB-Inhaltskontrolle dienen18 und bei Unwirksamkeit der Definition des Haftpflichtversicherungsfalles als Ersatzregelung an die Stelle der weggefallenen Vertragsbestimmung treten kann.19 Abgesehen von der Ungewissheit, die von Gesetzesreformen, wie jüngst in Deutschland oder England, eine Zeit lang ausgeht, ist mit den nationalen Versicherungsvertragsrechten, die durch die Rechtsprechung weitgehend konturiert und von der Rechtslehre durchdrungen sind, normalerweise größere Rechtssicherheit für die Vertragsparteien verbunden, als dies etwa von einem neueren einheitlichen Optionalen Instrument, für das mit den Principles of European In 8 

Adelmann, Grenzen, S. 98 f.; Jansen, ZEuP 2010, S. 88. Parallel dazu auch zur Verbraucherkaufrichtlinie oben Teil 1 § 5 II. 10  Siehe hierzu oben § 4 III. 11 Vgl. Baldus, GPR 2013, S. 301. 12  Schwartze, in Eger/Schäfer, S. 151. Müller-Graff, in Baldus/Müller-Graff, S. 142 f., betont die funktionale Bedeutung der Binnenmarktintegration für die Regelungen des Europäischen Privatrechts. 13  Pfeiffer, in Baldus/Müller-Graff, S. 29. 14  Zum Transparenzgebot Schurr, FS Barta, S. 169. 15  Siehe dazu zusammenfassend oben § 3 III. 16  Vgl. oben § 4 I. 3. 17 § 4 II. 2. 18 § 4 III. 19 § 4 IV.  9 

§ 6 Bewertung

435

surance Contract Law bereits wichtige Vorarbeiten geleistet wurden, zunächst gewährleistet werden könnte. 20 Gerade im hier untersuchten Bereich enthält das Modellgesetz jedoch nicht nur den beachtlichen Versuch einer stärkeren Anpassung der Regelungen zur AGB-Inhaltskontrolle an die Bedürfnisse des Versicherungsvertrages, 21 sondern auch eine Bestimmung über die Haftpflichtversicherungsfalldefinition, 22 mit der jedenfalls viele in den nationalen Rechten derzeit existierenden Unsicherheitsfaktoren beseitigt werden könnten.

II. Der Anwendungsbereich der gerichtlichen AGB-Inhaltskontrolle 1. Die Kritik an der (Reichweite der) AGB-Inhaltskontrolle beim Unternehmergeschäft Während der persönliche Anwendungsbereich der offenen Inhaltskontrolle einseitig vorformulierter Vertragsklauseln 23 in allen einbezogenen nationalen Rechtsordnungen für Verbrauchergeschäfte eröffnet ist, sind in Deutschland und Österreich – im Unterschied zu Italien und der Schweiz – darüber hinaus auch Standardvertragsbedingungen der richterlichen Missbrauchsprüfung unterworfen, die im Rahmen von Geschäften zwischen Kaufleuten bzw. Unternehmern herangezogen werden.24 Indes werden sowohl in Deutschland als auch in Österreich immer wieder Stimmen dazu laut, dass die Regelung der gerichtlichen AGB-Inhaltskontrolle zumindest für den Bereich des unternehmerischen Geschäftsverkehrs teilweise oder gar gänzlich ungeeignet sei und deshalb reformiert gehöre.25 So weist dort etwa die Rechtspraxis verschiedentlich darauf hin, dass Unternehmern die kollisionsrechtliche Wahl ausländischen, insbeson20 

Armbrüster, ZEuP 2008, S. 812. Siehe oben § 4 V., zum Transparenzgebot § 5 IV. 22 § 3 III. 23 In England unterliegen, im Unterschied zu den anderen einbezogenen Rechtsordnungen, im b2c-Bereich selbst Individualvereinbarungen der Inhaltskontrolle. Jansen, ZEuP 2010, S. 74, sieht dagegen keine sachliche Rechtfertigung für eine auch noch auf im Einzelnen ausgehandelte Klauseln ausgreifende richterliche Kontrolle. 24  Siehe § 4 I. 3., auch dazu, dass im englischen Recht die wesentlichen Schutzbestimmungen des grundsätzlich für b2b-Geschäfte geltenden Unfair Contract Terms Act 1977 dann nicht anzuwenden sind, wenn das Recht eines Teils des Vereinigten Königreichs lediglich deshalb maßgeblich ist, weil es kollisionsrechtlich gewählt wurde (sect. 27 UCTA), oder sofern die Parteien einen „international supply contract“ i.S.v. sect. 26 UCTA geschlossen haben, und diese Bestimmungen überdies sachlich auf die hier interessierenden Versicherungsverträge gar keine Anwendung finden, sect. 1(2) i.V.m. Schedule 1(1)(a) UCTA. Zu der unabhängig vom Status der Vertragsbeteiligten gem. Art. 2:304 PEICL durchzuführenden AGB-Inhaltskontrolle siehe oben § 4 V. 25 Zur gegenläufigen Diskussion über eine Ausweitung des Verbraucherschutzes auf 21 

436

Teil 2: Gerichtliche Inhalts- und Transparenzkontrolle

dere des schweizerischen oder des englischen Rechts empfohlen werde, 26 um auf diese Weise der (viel zu) einschneidenden Inhaltskontrolle des deutschen oder österreichischen Rechts zu entgehen, 27 womit zweifelsohne Wettbewerbsnachteile für den jeweiligen Justizstandort verbunden sind. 28 Kritisiert wird insbesondere, dass die Parteien kommerzieller Großtransaktionen ihre Risikoallokation einem erheblichen Unwirksamkeitsrisiko ausgesetzt sähen (etwa hinsichtlich Beschränkungen oder auch Erweiterungen der Haftung, wie z.B. Pönalen), 29 und zwar selbst dann, wenn beide Seiten im Zuge des Vertragsabschlusses umfassende juristische Beratung in Anspruch genommen haben.30 Im Rahmen eines vom deutschen Bundesministerium für Justiz in Auftrag gegebenen Gutachtens31 – wie auch in der österreichischen Literatur32 oder von den britischen Reformkommissionen33 – wurde daher die prinzipielle Ausnahme von bestimmten unternehmerischen Großgeschäften von der Inhaltskontrolle, etwa ab einem Geschäftswert von 500.000 oder 1 Million €, vorgeschlagen.34 Aber auch die Übertragung der speziellen verbraucherschützenden Klauselverbote (vgl. § 6 KSchG; §§ 308 f. BGB) auf die Fairnesskontrolle im b2b-Bereich35 oder etwa überspannte Anforderungen an eine – die AGB-Kontrolle ausschließende – Individualvereinbarung werden beanstandet.36

Klein(st)unternehmer oder gar eine Abkehr von einem rechtlich klar definierten Verbraucherbegriff siehe krit. Pfeiffer, NJW 2012, 2609, 2611. 26  Abgesehen sei hier von den Auswirkungen, die von einer Veränderung des Status Großbritanniens im Rahmen der Brüssel Ia-VO im Zuge des „Brexit“ ausgehen, dazu Basedow, ZEuP 2016, S. 570. 27 Vgl. Kötz, Europäisches Vertragsrecht, S. 202 f. Fn. 28. 28  Eidenmüller, JZ 2009, S. 645. Vgl. Leuschner, ZEuP 2017, S. 369 ff. 29  Zu Vertragsstrafe-Klauseln im englischen Recht siehe Berger, RIW 2016, S. 321 ff. 30  Eidenmüller, JZ 2009, S. 645 f. m.w.N. 31  Erstellt von Lars Leuschner, abrufbar unter (zuletzt besucht am 15.11.2019). Vgl. auch Leuschner, AcP 207 (2007), S. 491 ff.; dens., ZIP 2015, S. 1045 ff. Abl. Graf von Westphalen, ZIP 2015, S. 1316 ff. 32  Kellner, ÖBA 2015, S. 475 ff. 33  Vgl. die Empfehlungen in UCT-Report 2005, Rn. 2.40. 34  Siehe auch Schäfer/Ott, Lehrbuch, S. 555; Kötz, Europäisches Vertragsrecht, S. 204 Fn. 31 f. Hierzu unten § 6 II. 1. b). 35  Siehe auch den am 69. Deutschen Juristentag München 2012 mehrheitlich angenommenen Beschluss: „Die von der Rechtsprechung herausgebildete weitgehende Gleichbehandlung von AGB im b2c und b2b-Bereich, insbesondere die Indizwirkung der §§ 308, 309 BGB, ist abzulehnen“; a.A. Graf von Westphalen, ZIP 2007, S. 149 ff. Dazu unten § 6 III. 2. 36  Wagner, in Blaurock/Hager, Obligationenrecht, S. 36; Stomps, Methodik, S. 148 ff.; Lukas, JBl 2011, S. 784. Siehe auch unten § 6 II. 1. c).

§ 6 Bewertung

437

a) AGB-Inhaltskontrolle als dispositives Recht im Unternehmergeschäft? Ausgangspunkt für die Annäherung an solche Fragen muss zweifellos der Schutzzweck der richterlichen AGB-Inhaltskontrolle sein.37 Liegt die Rechtfertigung der AGB-Inhaltskontrolle, insbesondere im gewerblichen Geschäftsverkehr, nicht in einer Art von Schwächerenschutz,38 sondern in dem durch die typische Asymmetrie des Wissenstandes bei Vertragsschluss verursachten partiellen Marktversagen,39 so mangelt es jedenfalls einer allgemeinen Freistellung der Unternehmergeschäfte von der gerichtlichen Missbrauchsprüfung an einem sachgerechten theoretischen Fundament.40 Gleichwohl wurde darüber nachgedacht, ob man Unternehmern zugestehen sollte, die AGB-Inhaltskontrolle mittels einer individualvertraglichen Abrede gänzlich auszuschließen.41 Würde die gerichtliche Kontrolle von Standardverträgen jedoch generell abdingbar, dann wären davon auch geringwertige Geschäfte betroffen, bei denen sich eine Prüfung der oder eine Verhandlung über einseitig vorgegebene Bedingungen für den anderen Vertragsteil gerade als ineffizient erweist, weshalb er vernünftigerweise davon Abstand nimmt, wodurch die Gefahr systematischer Benachteiligung besteht.42 Deshalb unterscheiden auch die Principles of European Insurance Contract Law in Bezug auf die in Art. 2:304 PEICL geregelte AGB-Inhaltskontrolle – anders als hinsichtlich anderer Bestimmungen, etwa der Versicherungsfalldefinition in Art. 14:107 PEICL – richtigerweise nicht zwischen Vereinbarungen über Großrisiken und anderen Versicherungsverträgen, sondern messen der entsprechenden Regelung gemäß Art. 1:103(1) PEICL absolut zwingenden Charakter zu.43

b) Ausnahme kommerzieller Großtransaktionen von der AGB-Inhaltskontrolle? Bei Geschäften mit einem hohen Transaktionsvolumen lohnt sich hingegen die genaue Überprüfung der von der Gegenseite vorgelegten Konditionen.44 Entsprechend ist die Unkenntnis des anderen Vertragspartners über die Inhalte von Formularverträgen nicht mehr als rational einzustufen.45 Bei einer solchen er37 

Siehe hierzu bereits oben § 4 I. 2. Freilich verursachen auch Erfahrungsdefizite des Verbrauchers eine asymmetrische Informationslage. Vgl. auch De Strobel/Ogliari, L’assicurazione, S. 84. 39  Siehe BeckOGK-BGB/Eckelt, § 307 Rn. 65. 40  In diesem Sinne auch Wagner, in Blaurock/Hager, Obligationenrecht, S. 34., S. 36. 41  Eidenmüller u.a., JZ 2012, S. 280; Jensen, ZEuP 2010, S. 92 f. 42  Kötz, Europäisches Vertragsrecht, S. 203 Rn. 29. Vgl. Lurger, Selbstverantwortung, S. 168 f. 43  Dazu oben § 2 IV. 44  Schäfer/Ott, Lehrbuch, S. 554 f. 45  Wagner, in Blaurock/Hager, Obligationenrecht, S. 34., S. 37. 38 

438

Teil 2: Gerichtliche Inhalts- und Transparenzkontrolle

heblichen wirtschaftlichen Bedeutung sind angesichts des Verhältnisses zwischen Geschäftsvolumen und Transaktionskosten durchaus – eventuell nach Einholung von Rechtsrat geführte – Verhandlungen über die vom Vertragsgegner gestellten Vertragsbedingungen46 zu erwarten.47 Unternehmer könnten sich in diesen Fällen etwa auch durch Verwendung eigener Geschäftsbedingungen vor den Klauseln der Gegenseite schützen.48 Mangels typischer „Ungleichgewichtslage“49 wurde für kommerzielle Großtransaktionen daher – abweichend von Art. 1:103(1) PEICL – vorgeschlagen, die AGB-Inhaltskontrolle50 nur bis zu einer bestimmten, politisch zu entscheidenden, Wertgrenze zuzulassen.51 Für die Fälle, in denen aufgrund der übermäßigen Marktmacht des Klauselverwenders aber trotzdem ein erhebliches (wirtschaftliches) Ungleichgewicht zwischen den Vertragsparteien vorliege, sei wiederum eine Rückausnahme vorzusehen.52 Wird jedoch ein derartiger Schwellenwert – etwa auf 500.000 Euro oder eine Million Euro – festgesetzt, so dürfte angesichts der vielen in der Rechtswirklichkeit vorzufindenden unterschiedlichen Konstellationen mit einem ausgeprägten Streitpotential bei der Bestimmung des relevanten Vertragsvolumens zu rechnen sein, was der für den Wirtschaftsverkehr bedeutsamen Rechtssicherheit keineswegs zuträglich sein

46  Nach der – von dem mit Art. 33 OR 2020 in der Schweiz vorgelegten Reformentwurf abweichenden, vgl. Kern/Bettinger, ZEuP 2014, S. 572 – herrschenden Auffassung in Österreich sind Allgemeine Geschäftsbedingungen, in Anlehnung an die in Deutschland mit § 305 Abs. 1 S. 1 BGB normierte Legaldefinition, freilich nur Vertragsinhalte, die vom Verwender für eine Vielzahl von Verträgen vorformuliert, zumindest aus dem Gedächtnis reproduziert werden, obwohl Art. 3 Abs. 2 Klausel-RL eine derartige Einschränkung nicht vorsieht, was zu einer gespaltenen Auslegung von § 879 Abs. 3 A ­ BGB führen muss; siehe dazu bereits oben § 3 II. Dieses vor dem Hintergrund des Schutzzwecks der AGB-Inhaltskontrolle gerechtfertigte (siehe auch oben § 6 II. 1. a) Vielzahlerfordernis könnte bei Vertragsbestimmungen, die für ein bestimmtes Großgeschäft einseitig eingebracht werden, jedoch bisweilen nicht erfüllt sein. 47  Jansen, ZEuP 2010, S. 86; Kötz, Europäisches Vertragsrecht, S. 203; siehe auch Basedow/Metzger, FS Kollhosser, S. 10 f. 48  Wagner, in Blaurock/Hager, Obligationenrecht, S. 37. Zur Problematik sich kreuzender AGB siehe bereits oben Teil 1 § 3 II. 1. 49 Nach ­K rejci, in Rummel/Lukas, § 879 Rn. 370, soll – umgekehrt – die Nachteiligkeit einer vertraglichen Nebenbestimmung akzeptiert werden, wenn trotz Verwendung von AGB (ausnahmsweise) eine Gleichgewichtslage vorliegt. 50  Die allgemeinen Grenzen der Sittenwidrigkeit oder Unangemessenheit (z.B. §§ 138, 242 BGB; § 879 Abs. 1 ­A BGB; Artt. 2 Abs. 2, 27 Abs. 2 ZGB, Artt. 19 Abs. 2, 20 Abs. 1 OR) würden jedoch unabhängig vom Wert des Geschäfts weiterhin eingreifen, siehe dazu oben Teil 1 § 3 II. 2. 51  Siehe bereits oben § 6 II. 1. Obergrenzen sind schließlich auch dem EU-Verbraucherrecht nicht gänzlich unbekannt; so nimmt etwa Art. 2 Abs. 2 lit. c) der Verbraucherkreditrichtlinie (2008/48/EG) Kredite mit einem Volumen ab 75.000 Euro von ihrem Anwendungsbereich aus. 52  Leuschner, JZ 2010, S. 884; Drygala, JZ 2012, S. 987.

§ 6 Bewertung

439

dürfte.53 Dafür ist es vielmehr notwendig, dass die Parteien die Wirkungen der Normen erkennen können, die auf ihre Rechtsbeziehung einwirken, was freilich auch eine ausreichende Vorhersehbarkeit des Ausgangs von Streitentscheidungen durch Gerichte (oder Schiedsgerichte) erfordert.54

c) Geringere Anforderungen an das Vorliegen einer Individualvereinbarung? Für den Bereich des unternehmerischen Rechtsverkehrs könnte jedoch erwogen werden, die derzeit geltenden – oben angesprochenen55 – sehr strengen Anforderungen an das Vorliegen einer, die AGB-Inhaltskontrolle ausschließenden, Individualvereinbarung flexibler zu gestalten.56 Führen die Parteien echte Verhandlungen über die Vertragskonditionen, so entfällt in deren Verhältnis der asymmetrische Informationsstand, der den Funktionsdefiziten der Privatautonomie zugrunde liegt, die mit Hilfe der gerichtlichen Missbrauchskontrolle kompensiert werden sollen.57 Nach derzeitiger Praxis lassen jedoch auch intensiv geführte Verhandlungen über einzelne Klauseln die Kontrollfähigkeit von davon nicht erfassten Vertragsbestimmungen unberührt.58 Fraglich ist deshalb, ob ein derart enger Ansatz der Rechtswirklichkeit im gewerblichen Geschäftsverkehr immer in angemessener Weise gerecht wird.59 Zuweilen ist es gewissermaßen auf strategisches Kalkül der anderen Partei zurückzuführen, dass sie bestimmte Klauseln in den Verhandlungen gar nicht thematisiert haben will.60 Es wurde deshalb vorgeschlagen, dass – von den Parteien geänderte oder auch nicht veränderte – Vertragsbedingungen immer dann als „ausgehandelt“ gelten und damit der Inhaltskontrolle entzogen sein sollten, wenn die unternehmerisch handelnden Parteien über sie „in einer dem Gegenstand des Vertrages und den Umständen des Vertragsschlusses angemessenen Weise verhandelt haben“.61 Zu weitgehend erweist sich dabei m.E. jene Sichtweise,62 die ein vorformuliertes Klauselwerk gleichsam als „normativen Monolith“ sehen will,63 der der

53 

Genzow, IHR 2015, S. 135 f. Schwartze, in Eger/Schäfer, S. 133; vgl. Moussa, Dogma, S. 58. 55 § 4 I. 3. 56  Siehe auch den am 69. Deutschen Juristentag München 2012 mehrheitlich angenommenen Beschluss: „Im b2b-Bereich sind die Anforderungen an das Aushandeln von Vertragsbedingungen den Gepflogenheiten unternehmerischer Vertragsverhandlungen anzupassen“. 57  Dazu auch oben § 6 II. 1. a). 58 Krit. Wagner, in Blaurock/Hager, Obligationenrecht, S. 37; Berger/Kleine, BB 2007, S. 2137; Lischek/Mahnken, ZIP 2007, S. 158. 59  LG Frankfurt a.M. ZGS 2003, S. 396 („realitätsfremd“). 60  Siehe auch Pfeiffer, NJW 2012, S. 2611. 61  Berger, NJW 2010, S.467 ff.; Kötz, Europäisches Vertragsrecht, S. 203 f. 62  Vgl. UCT-Report 2005, Rn. 5.69, 5.71 („all-or-nothing approach“). 63 Treffend Vonkilch, wobl 2012, S. 220. 54 

440

Teil 2: Gerichtliche Inhalts- und Transparenzkontrolle

Fairnesskontrolle nur ganz oder gar nicht zugänglich wäre.64 Vielmehr sollten die Umstände des konkreten Einzelfalles, die mitunter ergeben können, dass echte Verhandlungen stattgefunden haben, ausreichend Beachtung finden.65 Hat etwa der Vertragspartner des Verwenders trotz eines ernsthaften Verhandlungsangebots zu einer bestimmten Klausel – ggf. gar aus taktischen Gründen66 – keine Änderungswünsche geäußert, dann ist er nicht schutzwürdig.67 In Österreich ordnet § 879 Abs. 3 ­ABGB, abweichend vom deutschen Recht,68 freilich allgemein an, dass „unter Berücksichtigung aller Umstände“ vorzugehen ist.69 Im hier diskutierten Zusammenhang trifft diese Formel die Notwendigkeit der Rücksichtnahme auf die Besonderheiten des Einzelfalles recht gut, sind diese doch so vielfältig, dass man sie kaum einfangen könnte. Entsprechend gehen auch die Law Commissions Englands und Schottlands in ihren Empfehlungen davon aus, dass eine abstrakte gesetzliche Regelung der Problematik wenig erfolgversprechend wäre.70 In diesem Sinne wird mit Art. 2:304(4) PEICL vorgeschlagen, dass die Grundregel, wonach Verhandlungen über eine Vertragsbestimmung die übrigen Klauseln nicht von der Missbrauchskontrolle befreien, nur dann gelten solle, wenn es sich nach der Gesamtwertung dennoch um einen vorformulierten Standardvertrag handelt.71

2. Beschränkung des Kreises kontrollfähiger Klauseln a) Gesetzeswiederholende („deklaratorische“) Klauseln Rechtsdeklaratorische Klauseln sollten mangels Kontrollmaßstabes nicht der richterlichen Missbrauchskontrolle einseitig vorformulierter Bedingungen unterworfen werden.72 Insbesondere fehlt bei diesen Vertragsinhalten das – die AGB-Inhaltskontrolle funktional legitimierende73 – Indiz dafür, dass sie von ihrem Verwender nur aufgrund seiner (informationellen) Überlegenheit durch-

64 

So aber etwa Lessiak, wbl 2012, S. 126. auch Micha, Jb.J.ZivRWiss. 2010, S. 267 ff., die Beweiserleichterungen in Form des Anscheinsbeweises zugunsten des „Verwenders“, der das Vorliegen einer Individualvereinbarung nachweisen will, bei bestimmten typischen Lebenssachverhalten andenkt. 66  Vgl. UTC-Report Rn. 4.53. Siehe Leyens/Schäfer, AcP 210 (2010), S. 791 (Opportunistisches Verhalten). 67  Kaufhold, BB 2012, S. 1237. 68  Dort sieht § 310 Abs. 3 Nr. 3 BGB die Berücksichtigung der den Vertragsschluss begleitenden Umstände dagegen im Rahmen der Beurteilung der Missbräuchlichkeit einer Klausel nur bei Verbraucherverträgen vor, siehe hierzu bereits oben § 4 I. 3. 69  Dazu oben § 4 III. 70  UCT-Advice 2013, Rn. 4.54. 71  Dazu auch oben § 4 V. 72 Staudinger/Coester, BGB, § 307 Rn. 284. 73  Dazu oben § 4 I. 2. 65  Siehe

§ 6 Bewertung

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gesetzt werden konnten.74 Es kann durchweg nicht die Aufgabe der Gerichte sein, die in einer Rechtsvorschrift zum Ausdruck gebrachte Interessenbewertung des Gesetzgebers – wenn auch nur mittelbar – auf ihre Angemessenheit zu prüfen.75 Nicht mehr rein deklaratorisch sind jedoch rechtsergänzende Klauseln, mit denen nicht gesetzlich geregelte Gestaltungsmöglichkeiten wahrgenommen werden.76 So wird etwa § 100 dVVG als ein auf Ergänzung durch die Parteien angelegter Rechtssatz bezeichnet.77 Überdies sollte die transparente Ausgestaltung deklaratorischer Klauseln überprüft werden, wenn die vorformulierte Vertragsbestimmung die gesetzliche Norm nicht wörtlich wiedergibt, sondern nur inhaltlich nachbildet.78

b) Abmachungen über den Hauptgegenstand des Vertrages Ausgehend vom Schutzzweck79 der inhaltlichen Überprüfung einseitig vorgefertigter Klauseln durch die Gerichte besteht kein Bedürfnis zur Kontrolle jener für den anderen Vertragsteil gut erkennbaren80 Bedingungen,81 die sich auf den Kern der geschuldeten Leistung82 und damit auf einen dem Wettbewerb auf dem relevanten Markt ausgesetzten Vertragsinhalt beziehen,83 der für den Kunden unabhängig von seiner Vorformulierung wesentlich ist und deshalb regelmäßig seine Aufmerksamkeit auf sich zieht.84 Angesichts der wesentlichen produktgestaltenden Funktion Allgemeiner Versicherungsbedingungen ist dieser Kernbereich gerade bei Versicherungsverträgen eng zu verstehen und sollte – abgesehen von der Entgeltabrede – auf die allgemeinste Beschreibung des versicherten Objekts sowie der versicherten Gefahr beschränkt sein,85 womit grundlegende, für die Bestimmbarkeit des Vertragsinhalts unumgängliche Charakteristika betroffen sind, die der Versicherungsnehmer erfassen und mit Angeboten anderer Wettbewerber vergleichen kann.86 74 

Hellwege, Allgemeine Geschäftsbedingungen, S. 577. Fuchs, in Ulmer/Brandner/Hensen, AGB-Recht, § 307 Rn. 6. 76  Siehe etwa Staudinger/Coester, BGB, § 307 Rn. 306. 77 So R. Koch, VersR 2014, S. 1280. 78 Vgl. Adelmann, Grenzen, S. 101 f. 79  Siehe oben § 4 I. 2. 80 Zu der in England geforderten besonderen Akzentuierung von Hauptleistungsbeschreibungen („prominent“) siehe oben § 4 II. 2. a) sowie § 5 II. 81 MünchKomm-BGB/Wurmnest, § 307 Rn. 13; UCT-Advice 2013, Rn. 3.11 („If the information is available, the law should not seek to protect consumers from the consequences of their own decisions.“). 82  Kötz, ZEuP 2012, S. 348 f. („Leistungskern“). 83  Stoffels, JZ 2001, S. 847; UCT-Advice 2013, Rn. 3.78. 84 Staudinger/Coester, BGB, § 307 Rn. 285. 85  R. Koch, VersR 2014, S. 1280; I. Faber, Inhaltskontrolle, S. 60. 86 Vgl. Basedow u.a., PEICL, S. 140 (Anm. C3); Heiss, HAVE 2007, S. 244; Koller, recht 1999, S. 51. 75 

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Teil 2: Gerichtliche Inhalts- und Transparenzkontrolle

Die für den durchschnittlichen Versicherungsnehmer nicht immer leicht durchschaubare zeitliche Fixierung, die mit der formularmäßigen Umschreibung des Haftpflichtversicherungsfalles verbunden ist,87 sollte daher prinzipiell der AGB-Inhaltskontrolle unterliegen.88 Nachdem die Principles of European Insurance Contract Law den Versicherungsfall in der Haftpflichtversicherung in Art. 14:107 PEICL definieren,89 kann für das Modellgesetz ausdrücklich klargestellt werden, dass davon abweichende AVB-Bestimmungen der Inhaltskontrolle i.S.v. Art. 2:304 PEICL unterliegen.90 So werden auch in Deutschland, Österreich, Italien und England im Allgemeinen jene Regelungen als nicht kontrollfrei erachtet, für die nachgiebiges Recht eingreifen würde, wenn sie nicht von den Parteien vereinbart worden wären.91 Angesichts der sie kennzeichnenden, für den Kunden entscheidungsrelevanten Informationen, müssen leistungsbestimmende Klauseln ferner jedenfalls klar und verständlich abgefasst sein.92

III. Maßstab der gerichtlichen AVB-Inhaltskontrolle 1. Konkretisierungsbedürftige Prüfungsmaßstäbe Um die Frage beantworten zu können, ob eine bestimmte AGB-Klausel den anderen Vertragsteil unangemessen benachteiligt, mithin etwa nach der offenen und wenig konturenscharfen Formulierung des Art. 3 Abs. 1 Klausel-RL zu dessen Nachteil ein „erhebliches und ungerechtfertigtes Missverhältnis der93 vertraglichen Rechte und Pflichten verursacht“, ist ein Referenzmaßstab zu bestimmen.94 Der EuGH gibt den dazu berufenen nationalen Gerichten, wie bereits aufgezeigt wurde,95 lediglich Anhaltspunkte, die sie bei dieser Beurteilung zu beachten haben, was der Erreichung des von Klauselrichtlinie anvisierten Harmonisierungsziels freilich nicht zuträglich ist.96 Als unfair zu bewerten 87 

Siehe zusammenfassend oben § 3 III. R. Koch, VersR 2011, S. 297; ders., VersR 2014, S. 1280; Schimikowski, VersR 2010, S. 1537. Zu der von der Frage der Kontrollfähigkeit einer Klausel zu unterscheidenden Problematik der Rechtsfolgen im Fall der Unwirksamkeit der Versicherungsfalldefinition siehe unten § 6 IV. 89  Dazu oben § 3 III. 90  Basedow u.a., PEICL, S. 295 (Anm. C25). 91  Siehe oben § 4 II. 2. a). 92 Staudinger/Coester, BGB, § 307 Rn. 317; Nordemann, NJW 2012, S. 3121 ff.; Jansen, ZEuP 2010, S. 74 („[…] ein anerkennungswürdiges Bedürfnis für eine intransparente Preis- und Vertragsgestaltung besteht nicht […]“). 93  Ganz ähnlich in der Schweiz nach Art. 8 chUWG („zwischen den“). 94 BeckOK-BGB/Schmidt, § 307 Rn. 20. 95  Siehe oben § 4 III. 96  Fornasier, ZEuP 2014, S. 415 ff.; krit. auch etwa Pfeiffer, FS Thode, S. 616; Basedow, AcP 210 (2010), S. 172 ff. 88 

§ 6 Bewertung

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ist eine AGB-Bestimmung danach insbesondere dann, wenn sie von wesentlichen Leitgedanken des auf den Vertrag anzuwendenden dispositiven Rechts abweicht,97 womit der Klausel-Verwender folglich eigene Interessen auf Kosten des anderen Vertragsteils durchzusetzen sucht, ohne auch dessen Belange hinreichend zu berücksichtigen.98 Im Rahmen der Principles of European Insurance Contract Law dient demnach die in Art. 14:107 PEICL vorgesehene Regelung des Haftpflichtversicherungsfalles als Prüfmaßstab für die Beurteilung der inhaltlichen Fairness einer davon abweichenden formularvertraglichen Vereinbarung.99 Fehlt hingegen, wie in den einbezogenen nationalen Rechtsordnungen,100 ein solches, gemeinhin auf einen angemessenen Interessenausgleich der Vertragsparteien ausgerichtetes, gesetzlich verankertes Leitbild,101 dann wird die AGB-Inhaltskontrolle vielfach am Maßstab der durch die „Natur des Vertrages“ getragenen „berechtigten Deckungserwartungen“ des Versicherungsnehmers vorgenommen,102 was die Frage nach einer Konkretisierung dieser offenen Begriffe aufwirft, um dadurch verursachte Prognoseprobleme der Beteiligten hinsichtlich der Klauselgültigkeit möglichst abzumildern. Zuweilen wird auf einen „vertragsimmanenten Maßstab“ abgestellt,103 so dass eine Vertragsklausel paradoxerweise dann unwirksam sein soll, wenn sie einer anderen vertraglichen Bestimmung widerspricht, womit eine Art interne Hierarchisierung der Vertragsregelungen gelingen müsste.104 Vielversprechender erscheint es, bei der Klauselbeurteilung, im Sinne eines vertragsexternen Maßstabes, von den durch die Verkehrsanschauung objektivierten,105 durch die Praxis des jeweiligen Marktsegments geprägten106 Erwartungshaltungen der Vertragsparteien auszugehen.107 Eine unangemessene Benachteiligung ist dabei anzunehmen, sofern  97  EuGH 1.4.2004, Rs. C-237/02, Freiburger Kommunalbauten, ECLI:EU:C:2004:209 (Rn. 21); 16.11.2010, Rs. C-76/10, Pohotovosť , ECLI:EU:C:2010:685 (Rn. 59). Vgl. § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB. Nach Kötz, JuS 2003, S. 213, sollte hingegen darauf abgestellt werden, ob eine Klausel zu Ungunsten des Kunden von derjenigen Vereinbarung abweicht, die er mit seinem Vertragspartner getroffen hätte, wenn er in einer Welt ohne Transaktionskosten mit ihm Verhandlungen hätte führen können. Abl. Jansen, ZEuP 2010, S. 86 f.  98 BeckOGK-BGB/Eckelt, § 307 Rn. 67.  99  Basedow u.a., PEICL, S. 295 (Anm. C25) („Article 14:107 should serve as a guideline for the assessment of other clauses under Article 2:304“). 100  Siehe zusammenfassend oben § 3 III. 101  Vgl. MünchKomm-BGB/Wurmnest, § 307 Rn. 72. 102 § 4 V. 103 Hk-BGB/Schulte-Nölke, § 307 Rn. 17. 104  Renner, AcP 213 (2013), S. 680. 105  I. Faber, ÖJZ 2003, S. 793; Fenyves, in ­K rejci, KSchG, S. 537, 597. 106  Renner, AcP 213 (2013), S. 685 ff. m.w.N., nach dem sich tatsächlich begründete Verhaltenserwartungen daneben auch aus der Interaktionsbeziehung der konkreten Parteien ergeben können. Vgl. in die Richtung gehend M.Schmidt, JZ 2013, S. 399. 107  Oechsler, Gerechtigkeit, S. 297. Nach Baumann, VersR 1991, S. 495, soll die „Natur

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die zu prüfende AGB-Bestimmung eine wesentliche Einschränkung gegenüber dem Standard bringt, den der Kunde vernünftigerweise erwarten darf,108 und nicht erst dann, wenn der Vertragszweck regelrecht vereitelt wird.109 In diesem Sinne geht der Haftpflichtversicherungsnehmer regelmäßig davon aus, dass ihm – wie nach der mit Art. 14:107(1) PEICL vorgeschlagenen Regel110 – für Pflichtverletzungen, die er während der Vertragslaufzeit begeht, Versicherungsschutz gewährt wird.111 Entsprechend ist eine auf der Grundlage von AVB vereinbarte Haftpflichtversicherungsfalldefinition an diesem Standard zu messen, wobei sachliche Bedürfnisse der jeweiligen Haftpflichtsparte ebenso wie sämtliche anderen Vertragsinhalte Berücksichtigung finden müssen,112 sodass auch Klauseln über die Rückwärtsdeckung oder Nachhaftungsregelungen in die normative Kontrolle einzubeziehen sind.113

2. Unterschiedlicher Prüfungsmaßstab für Verbraucherund Unternehmergeschäfte? Mit dem durch die Verwendung von AGB typischerweise verursachten strukturellen Informationsungleichgewicht zwischen den Parteien geht auch im unternehmerischen Rechtsverkehr die Gefahr missbräuchlicher Vertragsgestaltung des Vertrages“ und der „Vertragszweck“ subjektiv – nach typischen Kundengruppen – bestimmt werden. 108  ­K rejci, in Rummel/Lukas, § 879 Rn. 367 a.E. Auch aus dem Prinzip der Risikogemeinschaft kann nichts anderes abgeleitet werden, sodass der einzelne Versicherungskunde gewisse Belastungen zugunsten des Kollektivs hinzunehmen hat (Armbrüster, Privatversicherungsrecht, Rn. 221), solange er davon nicht unangemessen benachteiligt wird, Scherpe, Prinzip, S. 308. 109  Nach EuGH 16.1.2014, Rs. C-226/12, Constructora Principado, ECLI:EU:C:2014:10 (Rn. 22 f.), ergibt sich die Unfairness einer konkreten Klausel aus der hinreichend schwerwiegenden Beeinträchtigung der rechtlichen Stellung des Konsumenten, selbst wenn sie keine erheblichen wirtschaftlichen Auswirkungen zeitigt. Nach der mit Ordonnance Nr. 2016/131 v. 10.2.2016 vorgenommenen Reform des französischen Vertragsrechts ordnet nun Art. 1170 Code civil für alle Fälle der Aushöhlung wesentlicher Vertragspflichten allgemein den Wegfall der dafür verantwortlichen Klauseln an („Toute clause qui prive de sa substance l’obligation essentielle du débiteur est réputée non écrite“), während die inhaltliche Überprüfung vertraglicher Nebenbestimmungen eines contrat d’adhésion darüber hinaus gem. Art. 1171 Code civil vorzunehmen ist; vgl. C. Witz, in Bien/Borghetti, Die Reform, S. 128 ff.; Niggemann, RIW 2018, S. 658 ff. 110  Siehe oben § 3 III. 111  R. Koch, VersR 2014, S. 1282; ders., VersR 2011, S. 297; Baumann, VersR 2012, S. 1465. Wie gezeigt werden konnte, greifen schließlich auch die Gerichte der einbezogenen Rechtsordnungen bei Fehlen einer anderen Parteienvereinbarung vielfach auf dieses „Kausalereignisprinzip“ zurück, siehe zusammenfassend oben § 3 III. 112  Vgl. Art. 4 Abs. 1 Klausel-RL. 113  Dazu oben § 4 III. Siehe Schimikowski, VersR 2010, S. 1539; v.Rintelen, in Beckmann/Matusche-Beckmann, § 26 Rn. 216.

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einher, weshalb derartige einseitig vorgegebenen Vertragsinhalte gleichwohl der richterlichen Inhaltskontrolle – wie in Deutschland und Österreich – unterworfen sein sollten.114 Fraglich ist jedoch, ob im b2b-Bereich im selben Umfang und nach gleichem Maßstab wie bei Verbrauchergeschäften geprüft werden sollte.115 Vielmehr wurde mit Artt. II.-9:403–405 DCFR116 sowie Artt. 83–86 GEK zuletzt die Anwendung unterschiedlicher Maßstäbe117 vorgeschlagen, je nachdem ob eine Klausel gegenüber einem Verbraucher oder zwischen Unternehmern verwendet wird.118 Ähnlich ist auch in Deutschland gefordert worden, dass im kaufmännischen Verkehr ein großzügigerer Beurteilungsmaßstab gelten119 und folglich ein stärkerer Differenzierungsimpuls in das Gesetz aufgenommen werden sollte, womit insbesondere die im Vergleich zu Verbrauchern geringere Schutzbedürftigkeit von Gewerbetreibenden betont werden möge.120 In dieser Allgemeinheit formuliert, wird man dem freilich entgegenhalten können, dass sich ein Unternehmer jedenfalls dann regelmäßig in keiner wesentlich anderen Situation als ein Verbraucher befindet, wenn er nicht zum Kern seiner produktiven Tätigkeit gehörende Verträge abschließt121 oder etwa seine Angestellten außerhalb ihres alltäglichen Aufgabenbereiches für ihn tätig werden.122 Gerade im Bereich des Versicherungsvertragsrechts ist es auch für gewerbliche branchenfremde Versicherungskunden regelmäßig nicht möglich, über die vom Versicherer gestellten Bedingungen zu verhandeln.123 Insoweit müsste folglich danach unterschieden werden, ob der andere Vertragsteil zu einer Kundengruppe gehört, die typischerweise eine dem Verbraucher vergleichbare Schutzbedürftigkeit aufweist, oder ob eine derartige Ge-

114 

Siehe bereits oben § 6 II. 1. Jansen, ZEuP 2010, S. 89. 116  Samt eines dritten Prüfmaßstabs in Art. II.-9:404 DCFR, der zwischen Privatleuten gelten soll. 117  Krit. zur inhaltlichen Ausgestaltung der Prüfmaßstäbe in Bezug auf den DCFR etwa Stomps, Methodik, S. 196 ff.; zum GEK Gramlich, GPR 2014, S. 68 ff.; siehe auch Möslein, in Schmidt-Kessel, Kaufrecht, S. 284 f. 118 Zu ähnlichen Differenzierungen in manchen EU-Mitgliedstaaten von Bar u.a., DCFR, S. 643, Anm. 2 ff. Siehe auch Ranieri, Europäisches Obligationenrecht, S. 371 ff.; Nebbia, Unfair Contract Terms, S. 91. 119 Jauernig/Stadler, BGB, § 307 Rn. 5. 120  Berger, NJW 2010, S. 469. Nach Seiwerth, Jb.J.ZivRWiss. 2018, S. 75, könnte durch ein weiteres Verständnis des § 307 Abs. 2 BGB die Formel in § 310 Abs. 1 BGB, wonach auf die „im Handelsverkehr geltenden Gewohnheiten und Gebräuche angemessen Rücksicht zu nehmen“ sei, mit Leben gefüllt werden. 121 MünchKomm-BGB/Basedow, § 310 Rn. 32. 122  Leyens/Schäfer, AcP 210 (2010), 796 f., fordern deshalb, aus ökonomischer Sicht, einen einheitlichen Kontrollmaßstab für Verbraucher- und Unternehmergeschäfte. Unterschiedliche Prüfmaßstäbe ablehnend auch Jansen, ZEuP 2010, S. 90 f. 123 Vgl. Basedow u.a., PEICL, S. 140 (Anm. C2). 115 

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Teil 2: Gerichtliche Inhalts- und Transparenzkontrolle

fährdung bei dem betroffenen Kundenkreis i.d.R. nicht vorliegt.124 Es wurde in Deutschland aber auch erwogen, dass sich der Kontrollmaßstab am konkreten Verhandlungs(un)gleichgewicht orientieren sollte,125 sodass ein zu überprüfender Klauselinhalt umso weniger vom dispositivgesetzlichen Leitbild abweichen dürfte, je „verdünnter“ die Willensfreiheit des Vertragsgegners ist.126 In diesem Sinne hat nach österreichischem Recht im Rahmen der Angemessenheitskontrolle gemäß § 879 Abs. 3 ­ABGB – wie, freilich nur für Verbrauchergeschäfte (vgl. Art. 4 Abs. 1 Klausel-RL), auch in Deutschland, Italien und England127 – eine umfassende Interessenprüfung nach den Umständen des konkreten Einzelfalles zu erfolgen, wobei im Sinne eines beweglichen Systems128 auf Ausmaß, Grund und sachliche Rechtfertigung der zu Lasten des Kunden vorgenommenen Abweichung vom positiven Recht ebenso Rücksicht genommen wird, wie auf den Umfang der Einschränkung der Willensfreiheit des Vertragspartners, der den für ihn nachteiligen Vertragsbestandteil nicht zu verhindern vermag.129 Diese Vorgangsweise kann bei Verträgen zwischen Unternehmern im Einzelfall zu einem – im Vergleich zu Verbrauchergeschäften – milderen Maßstab führen,130 erschwert den beteiligten Parteien jedoch die Prognose hinsichtlich zukünftiger gerichtlicher Entscheidungen, zumal dabei ein unbestimmter Begriff („gröbliche Benachteiligung“) durch mehrere z.T. noch ungewissere Merkmale umschrieben wird.131 Gemäß § 310 Abs. 1 S. 2 BGB,132 aber auch im Rahmen der von § 879 Abs. 3 ­ABGB geforderten Einbeziehung der Einzelfallumstände, stellt sich eine angemessene Rücksichtnahme133 auf relevante (branchenspezifische) Gebräuche und 124 PWW/Berger,

§ 307 Rn. 30. So Jauernig/Stadler, BGB, § 307 Rn. 5. 126 Vgl. Riedler, ZR I AT, Rn. 13/25. 127  Siehe oben § 4 III. Für die Schweiz abl. Koller, Art. 8 UWG, S. 50, der dagegen eine Berücksichtigung konkreter Einzelumstände, z.B. die Geschäftserfahrenheit oder die Aufklärung der Kundin über die Tragweite der fraglichen Klausel, im Rahmen der Ungewöhnlichkeitsregel und der Auslegung befürwortet (siehe auch oben Teil 1 § 5 II.). In der Tat erschwert die Berücksichtigung individueller Vertragsumstände es dem Unternehmer, seinen Verträgen standardisierte AGB zu Grunde zu legen, Jensen, ZEuP 2010, S. 104; siehe auch Prölss/Martin/Armbrüster, VVG, 1. Einleitung Rn. 122 („Allerdings ist eine Ausnahme für AVB vorzunehmen. Ein vernünftiger Betrieb des VersGeschäftes ist nämlich ohne gleichförmige Konditionen von vornherein nicht möglich.“). 128  Vgl. OGH RIS-Justiz RS0016914. 129 Siehe etwa Schwimann/Kodek/Riedler, § 879 Rn. 34; Vgl. jüngst OGH 10 Ob 74/15b, Zak 2016, S. 254. 130  Vgl. OGH 6 Ob 206/12f, Zak 2013, S. 140. 131  Siehe auch Eccher, in Kramer/Mayrhofer, S. 67. Eine Auflistung von Beurteilungskriterien findet sich bei ­A BGB-ON/Graf, § 879 Rn. 279. 132  Als weitgehend „zahnlos“ kritisiert von Pfeiffer, NJW 2012, S. 2611, da die derzeitige Auslegung der Vorschrift auf die Schutzbedürfnisse des Klauselgegners konzentriert ist. 133  Nicht jedoch als alleiniger Maßstab für die AGB-Inhaltskontrolle, Jensen, ZEuP 2010, 125 

§ 6 Bewertung

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Gegebenheiten des Geschäftsverkehrs zwischen Unternehmern (vgl. auch § 346 UGB) als ein weiterer Aspekt dar.134 Die Berücksichtigung derartiger Besonderheiten des Handelsverkehrs kann im konkreten Fall bei einem Vertrag zwischen Gewerbetreibenden zu der Feststellung führen, dass AGB-Klauseln noch angemessen sind, die im Verkehr mit Verbrauchern zu beanstanden wären.135 Aber auch hierbei ist, gerade für den Bereich des Versicherungsvertragsrechts, die subjektive Nähe der Parteien zu dem jeweiligen Brauch zu bedenken,136 sodass ein solcher jedenfalls nur dann in die Fairnessbeurteilung einfließen sollte, wenn der ebenfalls gewerblich handelnde Kunde genauso in dem betreffenden Segment tätig ist.137 Anhaltspunkte für die richterliche Konkretisierung der Generalklauseln in § 307 Abs. 1 S. 1 BGB und § 879 Abs. 3 ­A BGB ergeben sich schließlich auch aus den Wertungen, die den – unmittelbar allein auf Konsumentengeschäfte anzuwendenden – speziellen Klauselverboten der §§ 308 f. BGB sowie § 6 KSchG innewohnen.138 Angesichts der gesetzgeberischen Entscheidung, den Anwendungsbereich dieser Klausellisten auf das offensichtlich als besonders missbrauchsanfällig erachtete Verhältnis zwischen Unternehmern und Verbrauchern zu beschränken,139 sollte diese Ausstrahlungswirkung, entgegen der vielfachen Praxis der Gerichte, jedoch nicht auf eine schiere Gleichbehandlung von AGB im Bereich der Konsumenten- und Unternehmergeschäfte hinauslaufen.140

S. 90 f. Siehe aber den am 69. Deutschen Juristentag München 2012 mehrheitlich angenommenen Beschluss: „Im b2b-Bereich sollte sich der Maßstab der Inhaltskontrolle an der guten unternehmerischen Praxis (good commercial practice) einer Branche, eines Industriesektors bzw. eines Wirtschaftszweigs orientieren“. 134 Vgl. Berger, NJW 2010, S. 469. 135 MünchKomm-BGB/Wurmnest, § 307 Rn. 82. 136 MünchKomm-BGB/Basedow, § 310 Rn. 25. 137  Vgl. auch etwa OGH 6 Ob 45/16k, Zak 2016, S. 275. 138  Vgl. auch § 310 Abs. 1 S. 2 BGB. Siehe Jensen, ZEuP 2010, S. 102. 139 Schwimann/Kodek/Riedler, § 879 Rn. 35. 140  Siehe den am 69. Deutschen Juristentag München 2012 mehrheitlich angenommenen Beschluss: „Die von der Rechtsprechung herausgebildete weitgehende Gleichbehandlung von AGB im b2c und b2b-Bereich, insbesondere die Indizwirkung der §§ 308, 309 BGB, ist abzulehnen“. A.A. Graf von Westphalen, ZIP 2007, S. 149 ff.

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Teil 2: Gerichtliche Inhalts- und Transparenzkontrolle

IV. Rechtsfolgen der Missbräuchlichkeit von AVB-Klauseln 1. Unwirksamkeit unfairer Bestimmungen und regelungsbedürftige Vertragslücken Nach sämtlichen einbezogenen Rechtsordnungen sind unfaire AGB-Bestimmungen für den Verbraucher unverbindlich, während der Restvertrag prinzipiell weiterhin aufrecht bleibt, sofern die Vereinbarung auch ohne die missbräuchliche Klausel bestehen kann.141 Wenn nun der deutsche BGH142 schon die (Transparenz- und) Inhaltskontrollfähigkeit einer formularmäßigen Festlegung des Haftpflichtversicherungsfalles mit dem Argument verneint, dass mit deren Unwirksamkeit – mangels dispositivem Gesetzesrecht143 – der Mindestinhalt des Vertrages fehle und der Versicherungsnehmer damit jeglichen Versicherungsschutz verlöre, dann wird die hier in den Mittelpunkt gestellte Problematik in bemerkenswerter Weise aufgezeigt. Wird die Klausel hingegen der Missbrauchskontrolle unterworfen, so müsste eingedenk des Schutzzwecks der AGB-Inhaltskontrolle, die auf einen Ausgleich für die einseitige Inanspruchnahme der Vertragsfreiheit abzielt und deshalb nie zugunsten des Klausel-Verwenders erfolgt,144 demnach die unfaire Definition des Versicherungsfalles und folglich der Versicherungsvertrag trotzdem wirksam bleiben,145 wenn sich die Fortgeltung ausnahmsweise günstiger für den Versicherungsnehmer aus­ wirkte.146 141 

Siehe dazu bereits oben § 4 IV. BGH VersR 2014, S. 625 = r+s 2014, S. 228. Siehe auch oben § 4 II. 2. b). 143  Sofern in Deutschland nicht § 100 dVVG Auffangcharakter (Kausalereignisprinzip) zugebilligt wird, R. Koch, VersR 2014, S. 1282. Siehe rechtsvergleichend oben § 4 V. 144  Siehe etwa Palandt/Grüneberg, BGB, § 306 Rn. 5. Vgl. BGH NJW 1987, S. 837. 145  Ansonsten bliebe dem Versicherungsnehmer noch der Versuch, vom Versicherer Schadensersatz wegen Verwendung unwirksamer AGB zu begehren, vgl. Leitner, Transparenzgebot, S. 96 ff.; OGH 1 Ob 72/08g, ÖBA 2008, S. 872; BGH NJW 2010, S. 2873, 2875; zur Beratungspflichtverletzung OLG Karlsruhe VersR 2014, S. 45 (48). In diesem Zusammenhang findet sich z.B. im französischen Recht für Handelsgeschäfte sogar die ausdrückliche Regelung (Art. L.442-6, I, 2 Code de Commerce), dass eine Partei, die ihrem Geschäftspartner Bedingungen auferlegt, die zu einem „deutlichen Ungleichgewicht führen“, zum Ersatz des daraus entstandenen Schadens verpflichtet ist; bei Verbraucherverträgen ordnet Art. L.132-1 Code de la Consommation aber, wie die hier einbezogenen Rechtsordnungen, die Nichtigkeit von zu Lasten des Konsumenten unausgewogenen Klauseln ebenso an wie der jüngst – mit Ordonnance n° 2016–131 du 10 février 2016 – neu eingeführte Art. 1171 Code Civil allgemein für einseitig vorgegebene Vertragsbedingungen (sog. „contrats d’adhésion“ i.S.v. Art. 1110 Code Civil), die ein „deutliches Ungleichgewicht“ zwischen den Rechten und Pflichten der Parteien verursachen, dazu Klein, RIW 2016, S. 329. 146  Vgl. in Italien Art. 36 Abs. 3 Ccons. Siehe R. Koch, VersR 2014, S. 1282. Auch nach der Rspr. des EuGH 4.6.2009, Rs. C-243/08, Pannon GSM, ECLI:EU:C:2009:350 (Rn. 33), ist die Klausel-Missbräuchlichkeit vom befassten Gericht von Amts wegen wahrzuneh142 

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Besser gedient wäre dem Versicherungsnehmer freilich i.d.R. dann, wenn die entstandene, regelungsbedürftige Vertragslücke wenigstens mittels ergänzender Vertragsauslegung mit einer fairen, seinen berechtigten Erwartungen an den Versicherungsschutz genügenden Regel geschlossen werden könnte,147 wobei die in den einbezogenen Rechtsordnungen diesbezüglich bestehenden unterschiedlichen Herangehensweisen bereits oben herausgearbeitet wurden.148 Demgegenüber erweist es sich auch aus dem Blickwinkel der Rechtssicherheit als überlegen, wenn den Gerichten, so wie gemäß Art. 14:107(1) PEICL, bei Fehlen einer Parteienvereinbarung zum Haftpflichtversicherungsfall der Rückgriff auf eine gesetzliche Ersatzregelung eröffnet ist.149

2. Geltungserhaltende Reduktion? Nach allen einbezogenen AGB-Kontrollregelungen ist es den Gerichten bei Verbrauchergeschäften nicht erlaubt, unfaire Regelungen durch Auslegung auf ein noch vertretbares Maß geltungserhaltend zu reduzieren.150 In Österreich und Deutschland, wo die AVB-Inhaltskontrolle – anders als in Italien, England und der Schweiz – auch im b2b-Bereich anzuwenden ist,151 zeigt sich hingegen insoweit eine verschiedene Auffassung, als die österreichische152 – im Unterschied zur deutschen153 – Rechtsprechung weiterhin von der Zulässigkeit geltungserhaltender Reduktion im Rahmen von Individualprozessen zwischen zwei Unternehmern ausgeht, was von einem großen Teil der Lehre kritisiert wird.154 Den Ausgangspunkt sollte dabei m.E. der Gedanke bilden, dass der Gesetzgeber mit der AVB-Inhaltskontrolle zwar grundsätzlich nicht auf eine Art „Bestrafung“ des Klausel-Verwenders abzielt,155 gleichwohl aber angemessene Anreize setzen will.156 Für den Verwender von AGB besteht („nur“) die Gefahr, men, außer der Verbraucher will deren Unverbindlichkeit, auf die er im Prozess hingewiesen worden ist, „nicht geltend machen“; siehe jüngst EuGH 17.5.2019, Rs. C-147/16, Karel de Grote, ECLI:EU:C:2018:320 (Rn. 37); 11.3.2020, Rs. C-511/17, Lintner, ECLI:EU:C:2020:118 (Rn. 44, 49). Vgl. Riedler, ZR I AT, Rn. 13/27. 147 Vgl. Schauer, RdW 2012, S. 639; Pfeiffer, NJW 2014, S. 3072. 148 § 4 IV. 149  Dazu oben § 4 V. 150  Siehe oben § 4 IV. 151  Dazu oben § 4 I. 3. 152  Jüngst etwa OGH 3 Ob 132/15f, ÖBA 2016, S. 543. Vgl. Schwimann/Kodek/Riedler, § 879 Rn. 56; ­K rejci, in Rummel/Lukas, § 879 Rn. 526. 153  Z.B. BGH NJW 1996, S. 1407 f. 154 Siehe etwa Leitner, Transparenzgebot, S. 129 ff.; Schilcher, in Aicher/Holoubeck, S. 99 ff.; Parapatis, in Knyrim u.a., S. 35 ff.; vgl. ­K rejci, VR 2007, S. 31; Vonkilch, VR 2000, S. 125; I. Faber, Versicherungsbedingungen, S. 28 f.; Schurr, in Klang3 § 6 Abs 3 KSchG Rn. 15. 155 Vgl. Rummel, in Rummel/Lukas, § 878 Rn. 15. 156  Siehe auch oben Teil 1 § 4 I. 2.

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Teil 2: Gerichtliche Inhalts- und Transparenzkontrolle

dass sich sein Vertragspartner gegen unfaire Klauseln wehrt und der Vertragsinhalt insoweit von einem Gericht für ungültig befunden wird. Dieses Risiko verringert sich bei geltungserhaltender Reduktion noch einmal erheblich, da der AGB-Steller maximal mit der Absenkung auf das rechtlich Zulässige rechnen muss, während er ohne gerichtliche Klärung sämtliche Vorteile aus der missbräuchlichen Klausel behält, weshalb aus spieltheoretischer Sicht die dominante Strategie stets in der Verwendung einer unfairen Klausel liegt,157 was dem gesetzgeberischen Präventionsgedanken zuwiderläuft. Wird geltungserhaltende Reduktion trotzdem zugelassen, dann sollte sie jedoch keinesfalls zu einer inhaltlichen Umgestaltung durch ursprünglich in der Klausel gar nicht vorgesehene Umstände, sondern höchstens zu einer quantitativen Veränderung führen.158 Setzt der AGB-Verwender eine offenkundig unzulässige Klausel ein, sollte keine geltungserhaltende Reduktion stattfinden.159 Nach ihrem Schutzzweck darf sich die AGB-Inhaltskontrolle freilich auch nicht zum Nachteil des Vertragsgegners auswirken, weshalb er für jene Teile einer Klausel, die ihm zum Vorteil gereichen, deren Gültigkeit beanspruchen können sollte.160

V. Transparenzgebot 1. Anwendungsbereich In Deutschland gilt ein generelles Transparenzgebot für AGB, während Österreich, Italien und England die entsprechenden Vorgaben von Art. 4 Abs. 2 und Art. 5 S. 1 Klausel-RL allein zugunsten von Verbrauchern positivrechtlich umgesetzt haben. Die Schweiz fällt hinsichtlich der Transparenzanforderungen indessen hinter die übrigen einbezogenen Rechtsordnungen zurück.161 Dabei entstammt der allgemeine Transparenzgedanke an sich nicht dem Verbraucherrecht, sondern grundsätzlich dem AGB-Recht,162 zumal Klarheit und Verständlichkeit des Vertragsinhaltes, insbesondere auch der Beschreibung der Hauptleistungspflichten, nicht nur Vorbedingung für informierte Entscheidungen der beteiligten Akteure sind („informed choice“),163 sondern auch eine wesentliche Voraussetzung für einen funktionierenden Konditionenwettbewerb darstel157  Leyens/Schäer, AcP 210 (2010), S. 800, die jedoch durch Ausnahmen übervorsichtiges Verhalten des AGB-Verwenders vermeiden wollen. 158 ­ABGB-ON/Graf, § 879 Rn. 299. 159 Schwimann/Kodek/Riedler, § 879 Rn. 55. 160 KBB/Bollenberger, § 879 Rn. 30. 161  Siehe oben § 5 I. 162  Parapatis, in Knyrim u.a., S. 40. 163  Fuhrer, in Luterbacher, S. 13; Schwintowski, VuR 2014, S. 254.

§ 6 Bewertung

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len.164 Gerade Versicherungsbedingungen erweisen sich nicht nur für Konsumenten, sondern auch für außerhalb der Versicherungsbranche tätige Profes­ sio­nisten als sehr komplex.165 Aus diesem Grund normieren sowohl Italien als auch England – ebenso wie Art. 1:203(1) PEICL166 – ein besonderes Transparenzgebot, das für sämtliche Versicherungsverträge gilt.

2. Maßstab der AVB-Transparenzkontrolle Eine konkrete Klausel gilt dann als transparent abgefasst, wenn sie für einen angemessen aufmerksamen und verständigen „Durchschnittskunden“,167 mithin im Bereich des Versicherungsvertragsrechts für einen durchschnittlichen Versicherungsnehmer ohne versicherungsrechtliche Spezialkenntnisse, hinreichend verständlich wäre.168 Ein solcher typisierender Maßstab bildet die Grundvoraussetzung für eine potentiell rechtssichere Prognose in Bezug auf die Anforderungen an die Transparenz von AVB-Klauseln, die im Vorhinein für eine Vielzahl von Kunden konzipiert werden.169 Ausgehend von der funktionalen Erwägung, dass das Transparenzgebot eine informierte Vertragsentscheidung des Kunden ermöglichen will, dürfte dabei freilich insoweit eine bewegliche Betrachtungsweise angezeigt sein, als dem Klauselgegner die mit einem bestimmten Vertragsinhalt verbundenen Folgen umso deutlicher gemacht werden müssen, je bedeutender170 bzw. nachteiliger die Vertragsbestimmung für ihn ist.171 Vornehmlich in Deutschland, wo die Auslegung der höchstgerichtlichen Rechtsprechung172 zu dem in der Versicherungsfalldefinition der Muster-AVB des GDV für die Haftpflichtversicherung (Ziff. 1.1 AHB) enthaltenen Begriff

164  Möslein, in Schmidt-Kessel, Kaufrecht, S. 276; siehe auch Loacker, Informed Insurance Choice?, S. 78 ff. 165  Russo, Trasparenza, S. 80 ff., 100. 166  Hierzu oben § 5 IV. 167 Grundlegend EuGH 30.4.2014, Rs. C-26/13, Kásler und Káslerné Rábai, ECLI: EU:C:2014:282. Vgl. hierzu etwa Sik-Simon, euvr 2014, S. 256 ff.; Kern, wbl 2016, S. 64 ff.; siehe auch Rott, VuR 2015, S. 164. 168  Siehe oben § 5 II. Zur weiteren Konkretisierung des Verständnishorizonts eines durchschnittlichen Kunden müsste empirisch vorgegangen werden, siehe Stöhr, AcP 216 (2016), S. 558 ff. 169  Vgl. auch oben Teil 1 § 5 IV. 2. 170  Z.B. die Festlegung des Deckungsumfangs in den AVB, I. Faber, ÖJZ 2003, S. 796. 171  E. Wagner, FS Reischauer, S. 612; Riedler/Sandic, ÖJZ 2020, 430; Schilcher, in ­A icher/Holoubek, S. 123, ­Fenyves, VR 1–2 (2007), S. 38; Korinek, JBl 1999, S. 160 f. Zu weitgehend erscheint hingegen die Forderung, dass der Inhalt einer Klausel ganz „ohne Interpretationsarbeit“ zugänglich sein müsse, so aber Graf, ecolex 1999, S. 8 f. Fn. 2, 6. 172  Siehe RGZ 171, 43, 45 (Verstoßtheorie); BGHZ 25, 34 (Ereignistheorie); BGHZ 79, 76 (Verstoßtheorie).

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Teil 2: Gerichtliche Inhalts- und Transparenzkontrolle

„Schadenereignis“173 im Laufe der Zeit geschwankt hat, sind demnach Bedenken in Bezug auf dessen ausreichende Transparenz gerechtfertigt,174 weshalb mittlerweile die folgende, als ausreichend befundene175 Präzisierung in die Klausel aufgenommen wurde: „Schadenereignis ist das Ereignis, als dessen Folge die Schädigung des Dritten unmittelbar entstanden ist. Auf den Zeitpunkt der Schadenverursachung, die zum Schadenereignis geführt hat, kommt es nicht an.“176 Freilich wird in allen einbezogenen Rechtsordnungen richtigerweise die Verständlichkeit einer Klausel von ihrer rein stilistischen Lesbarkeit oder typographischen Leserlichkeit unterschieden.177 In diesem Zusammenhang haben Hamburger Psychologen vier, freilich vor allem subjektive Eindrücke der Leser aufgreifende,178 Merkmale herausgearbeitet, auf die sie die Verständlichkeit als qualitative Texteigenschaft zurückführen, nämlich (1) Einfachheit, (2) Gliederung/Ordnung, (3) Kürze/Prägnanz, sowie (4) anregende Zusätze.179 Für eine einfache Textgestaltung ist nicht nur der Satzbau,180 sondern auch die Wortwahl von Bedeutung, weshalb Klauseltexte vor allem dann verständlich sind, wenn sie den Rückgriff auf Rechtsbegriffe vermeiden und die Alltagssprache verwenden können.181 Sollen Vertragsinhalte für den Kunden nachvollziehbar sein, ist eine logische Abfolge der einzelnen Informationen im Sinne einer inneren Ordnung vorauszusetzen, und bei komplexen Vertragswerken kann überdies die äußerliche Strukturierung mit Hilfe einer übersichtlichen Gliederung des Textes förderlich sein.182 Besondere Bedeutung dürfte im Hinblick auf die Verständlichkeit indes dem Umfang von Klauselwerken zukommen,183 steigt doch Studien zufolge mit zunehmender Informationsmenge offenbar nicht nur die kognitive Überforderung,184 sondern auch irrationaler Überoptimismus185 durchschnittlicher Ak173  Dieser findet sich freilich z.B. auch in Österreich in Art. 1 Ziff. 1.1 der Muster-AHVB des VVO. 174  Nitschke, Maßstäbe, S. 122 ff.; BerlKomm-VVG/Schwintowski, § 1 Rn. 50. 175  BGH NJW 2014, S. 2038 (Rn. 33), mit Anm. von Littbarski. 176  Siehe auch oben § 5 II. 177  Siehe oben § 5 II. 178  Gottschalk, AcP 206 (2006), S. 594. 179  Langer/Schulz von Thun/Tausch, Sich verständlich ausdrücken, S. 19 ff. Für eine Anwendung auf Versicherungsbedingungen siehe Schwintowski, NVersZ 1998, S. 98 ff.; dens., NJW 2003, S. 635 ff.; krit. Basedow, VersR 1999, S. 1052 180  Keine „Bandwurmsätze“, Nitschke, Maßstäbe, S. 122. 181  Schwintowski, ZfV 2014, S. 370. 182  Hierzu OGH 4 Ob 5/08a, RdW 2008, S. 392. 183 Vgl. Kieninger, in Verhandlungen II/1 (I 29–I 56); Ben-Shahar/Schneider, 159 U. Pa. L. Rev. 647 ff. (2011). 184  Öhler, in Konsumentenpolitisches Jahrbuch 2009–2010, S. 142; Martinek, in Grundmann, Systembildung, S. 523 f.; Bechtold, Grenzen, S. 68 ff.; Loacker, in Ver­ schraegen, S. 68 ff. 185  Dazu etwa Sunstein, 64 U. Chi. L. Rev. 1183 (1997); Faure/Luth, J. Consum. Policy 2011, S. 348 f.

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teure an.186 In dieser Hinsicht wird z.B. für die englische Sprache187 nach dem schon vor längerer Zeit entwickelten, in den USA mittlerweile auch praktisch eingesetzten188 „Flesch-Test“ anhand der Anzahl von Silben pro Wort und der Anzahl von Worten pro Satz ein numerischer Wert für die Verständlichkeit von Texten berechnet.189 Über den rein arithmetischen Zugang hinaus dürfte es im Hinblick auf die Qualität der auf dieser Basis getroffenen Entscheidungen jedoch vor allem darauf ankommen, dass möglichst nur entscheidungsrelevante Informationen an den Kunden herangetragen werden,190 etwa auch indem ihm bei bestehenden Wahlmöglichkeiten immerhin nur jene Teile der Leistungsbeschreibung ausgehändigt werden, die er konkret gewählt hat.191 Zentrale und für den Klauselgegner äußerst wichtige Informationen könnten zur Steigerung seiner Aufmerksamkeit in einem eigenen Informationsblatt prägnant erklärt oder wenigstens grafisch besonders auffällig gestaltet werden.192 Derartige Maßnahmen verfolgen ebenso wie die in den einbezogenen Rechtsordnungen gesetzlich festgelegten Transparenzanforderungen an sich das Ziel, eine informierte Vertragsentscheidung des Kunden zu ermöglichen. Gleichwohl soll damit keineswegs überzogenen Transparenzanforderungen das Wort geredet werden, die einen stetigen Unsicherheitsfaktor für das Vertragsverhältnis bedeuten und ihren Grund möglicherweise zum Teil darin haben mögen, dass es sich für die Gerichte zuweilen einfacher darstellt, die fehlende Verständlichkeit einer Klausel festzustellen, als ihre inhaltliche Missbräuchlichkeit zu begründen.193 Vielmehr muss es gerade z.B. bei komplexen, gut strukturierten Versicherungsprodukten hinreichen, wenn sich die grundsätzlichen Auswirkungen einer Klausel für den durchschnittlichen Versicherungsnehmer ohne Spezialkenntnisse ausreichend deutlich aus ihrem Inhalt ergeben.194

186 

Beck, Behavioral Economics, S. 62 f. die deutsche Sprache wurde etwa die sog. „Wiener Sachtextformel“ entwickelt, siehe R. Bamberger/Vanecek, Lesen, S. 69 ff. 188  Siehe M.G.L.A. Chapter 175 Insurance § 2B, wo in Bezug auf die Lesbarkeit von Versicherungspolicen ein Flesch-Testwert von mindestens 50 verlangt wird. Zu einem empirischen Test in Bezug auf die Lesbarkeit von Texten, die der Erfüllung von Informationspflichten dienen, siehe Benoliel/Zheng, 70 Ala. L. Rev. 237 (2018). 189  R. Flesch, 32 J. Appl. Psychol. 221 (1948); ders., The Art, S. 213 ff. 190  Auf der Grundlage empirischer Studien Lurger u.a., Consumer Decisions, S. 64 ff.; siehe auch Schwintowski, VuR 2016, S. 242. 191 So Schwintowski, ZfV 2014, S. 371. 192  Siehe zu diesbezüglichen Erfahrungen im US-amerikanischen Kaufrecht oben Teil 1 § 4 II. 2., im englischen AGB-Recht oben § 4 II. 2. a), oder im italienischen Versicherungsvertragsrecht oben § 5 II. 193  Armbrüster, Privatversicherungsrecht, Rn. 550. 194  I. Faber, ÖJZ 2003, S. 796. 187  Für

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3. „Salvatorische“ Klauseln? Man könnte nun beispielhaft fragen, ob etwa die in der Vertragspraxis weit verbreiteten sog. „salvatorischen“ Klauseln für den Durchschnittskunden ausreichend klar und verständlich sind. Es handelt sich dabei z.B. um Bestimmungen, nach denen sich die Vertragsparteien dazu verpflichten, eine ggf. unfaire Klausel durch eine gültige zu ersetzen, die in ihren wirtschaftlichen Auswirkungen der unwirksamen so weit wie möglich entspricht („Ersetzungsklausel“),195 oder wonach die AGB-Regel nur Gültigkeit habe, „soweit dies gesetzlich zulässig ist“ („Anpassungsklausel“).196 Derartige Regelungen lassen nicht erkennen, inwieweit die Vertragsklausel konkret gültig ist, oder sie verpflichten zur Abgabe von für den Vertragspartner nicht vorhersehbaren Erklärungen und Vertragsabänderungen, weshalb sie intransparent sind197 und u.U. auch als überraschend198 eingestuft werden können.199 Grundsätzlich unbedenklich sind hingegen sog. „Erhaltungsklauseln“, nach welchen die Gültigkeit der übrigen Vertragsbestimmungen unberührt bleibt, selbst wenn einzelne Klauseln unwirksam sein sollten, 200 zumal diese Rechtsfolge auch ohne sie eintreten würde. 201

4. Rechtsfolgen der Intransparenz von AVB-Klauseln Art. 5 Klausel-RL legt zwar die Auslegung unklarer Vertragsbestimmungen zum Vorteil des Konsumenten als umzusetzenden Mindeststandard fest, ordnet daneben jedoch keine besondere Sanktion für die Verletzung des Transparenzgebotes an 202 und verlangt daher auch nicht, dass unverständliche Klauseln in jedem Fall für den Verbraucher unverbindlich sein müssen.203 Aus diesem Grund finden sich in den einbezogenen Rechtsordnungen teilweise unterschiedliche Herangehensweisen an die Frage der Rechtsfolgen, die an einen Ver195  Siehe etwa KBB/Kathrein/Schoditsch, § 6 KSchG Rn. 32; vgl. OGH 4 Ob 252/14h, RdW 2016, S. 178. 196  Siehe etwa Avancini, in K ­ rejci, KSchG, S. 608 ff. Derartige Klauseln sind freilich in Österreich bei Verträgen zwischen Unternehmern insoweit überflüssig, als dasselbe Ergebnis bereits durch zulässige geltungserhaltende Reduktion (hierzu auch oben § 6 IV. 2.) herbeigeführt wird, ­A BGB-ON/Graf, § 879 Rn. 301. 197  So etwa BeckOGK-BGB/Bonin, § 307 Rn. 68. 198  Dazu rvgl. bereits oben Teil 1 § 3 II. 1. 199 So ­K rejci, in Rummel, § 6 KSchG Rn. 213. 200  Siehe etwa BeckOGK/Bonin BGB § 306 Rn. 68; vgl. etwa BGH NJW 2005, 2225 (2226). 201  Dazu oben § 4 IV. 202  In der Schweiz findet sich ohnehin keine damit vergleichbare allgemeine Vorschrift zur Transparenzkontrolle einseitig vorgegebener Vertragsinhalte, siehe dazu schon oben § 5 I. 203  Siehe etwa Häublein, WuM 2016, S. 476 f.; Bollenberger, ÖBA 2016, S. 34; Kellner, Rechtsbegriff, S. 70; Korinek, JBl 1999, S. 163.

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stoß gegen die Transparenzanforderungen geknüpft werden. 204 Insbesondere bleibt das Verhältnis des Transparenzgebots zur Fairnesskontrolle umstritten. Während in Österreich intransparente Vertragsbestimmungen gemäß § 6 Abs. 3 KSchG bei Verbrauchergeschäften stets unwirksam sind, 205 wird in den anderen einbezogenen Rechtsordnungen im Wesentlichen darüber diskutiert, ob die intransparente Gestaltung einer Klausel für sich genommen, mithin ohne Hinzutreten einer inhaltlichen Benachteiligung, bereits ihre Unangemessenheit begründen kann. Insbesondere in England, wo nach dem Vorbild der Klauselrichtlinie keine besonderen Rechtsfolgen für den Transparenzverstoß gesetzlich normiert wurden, tendiert die Auffassung offenbar dahin, dass jedenfalls eine auf inhaltlichen Gründen fußende Unfairness zur Intransparenz der Klausel hinzutreten müsse, damit sie unverbindlich für den Verbraucher ist, 206 was jedoch, derart allgemein formuliert, mit der jüngeren EuGH-Rechtsprechung207, wonach sich die Missbräuchlichkeit einer Klausel insbesondere(!) aus ihrer intransparenten Formulierung ergeben kann, nicht vereinbar erscheint. Es dürfte m.E. vielmehr ausreichend sein, wenn eine unangemessene Benachteiligung des Klauselgegners gerade davon herrührt, dass die unklare und unverständliche Abfassung der fraglichen AGB-Bestimmung dem Kunden die Wahrnehmung seiner Rechtsposition erschwert, 208 was es allerdings nicht von vornherein zu vermuten gilt. 209

VI. Regelungsvorschlag Wie aus der vorliegenden Untersuchung hervorgeht, ist die Tatsache, dass das (dispositive) Gesetzesrecht in den einbezogenen nationalen Rechtsordnungen derzeit – im Unterschied zu den Principles of European Insurance Contract Law210 – den Haftpflichtversicherungsfall nicht (ausdrücklich) regelt, ein entscheidender Grund für eine Reihe von i.Z.m. der gerichtlichen Fairness- und 204 

Siehe zusammenfassend dazu oben § 5 IV. Außerhalb des Anwendungsbereiches konsumentenschützender Regelungen wird jedoch auch in Österreich teilweise vertreten, intransparente Klauselgestaltung als inhaltliche Benachteiligung i.S.v. § 879 Abs. 3 ­A BGB einzustufen, siehe Vonkilch, VR 2000, S. 125, oder wenigstens in diese Beurteilung einfließen zu lassen, I. Faber, ÖJZ 2003, S. 795. 206  Hierzu bereits oben § 5 III. 207  EuGH 28.7.2016, Rs. C-191/15, Verein für Konsumenteninformation gegen Amazon EU Sàrl, ECLI:EU:C:2016:612 (Rn. 68). 208 Staudinger/Coester, BGB, § 307 Rn. 175; Fuchs, in Ulmer/Brandner/Hensen, AGBRecht, § 307 Rn. 331; in diese Richtung gehend auch Koller, recht 1999, S. 49 und S. 59 f. Eine darüber hinausgehende sachliche Benachteiligung ist nicht erforderlich, MünchKomm-BGB/ Wurmnest, § 307 Rn. 58. So ausdrücklich Art. II.-9:402(2) DCFR; siehe, zu Art. 1:203(2) PEICL, auch Basedow u.a., PEICL, S. 85 (Anm. C2); hierzu bereits oben § 5 IV. 209  BeckOGK/Eckelt BGB § 307 Rn. 116.1. 210  Siehe oben § 3 III. 205 

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Teil 2: Gerichtliche Inhalts- und Transparenzkontrolle

Transparenzkontrolle Allgemeiner Versicherungsbedingungen stehenden Unsicherheitsfaktoren, die auf diese Weise in das Vertragsverhältnis der Parteien hineingetragen werden. Dies betrifft zunächst die Frage, ob die – aufgrund der Eigenart des Versicherungsvertrages regelmäßig211 – formularmäßige Festlegung des Haftpflichtversicherungsfalles überhaupt zum Kreis jener Vertragsbestimmungen gehört, für die der sachliche Anwendungsbereich der richterlichen AVB-Inhaltskontrolle eröffnet ist. Regelungen, für die dispositives Gesetzesrecht eingreifen würde, sofern sie nicht von den Parteien vereinbart worden wären, werden hingegen prinzipiell als kontrollfähig eingestuft. 212 Mangels gesetzlich verankertem Leitbild sind darüber hinaus auch divergierende Sichtweisen hinsichtlich der Bestimmung eines Referenzmaßstabs für die Beurteilung, ob von einer mittels AVB vereinbarten Haftpflichtversicherungsfalldefinition unangemessene Nachteile für den anderen Vertragsteil ausgehen, auszumachen. 213 Kann schließlich die aufgrund des Wegfalls einer unfairen Festlegung des Haftpflichtversicherungsfalles entstandene Vertragslücke nicht durch eine gesetzliche Ersatzregelung geschlossen werden, dann droht wegen fehlenden Mindestinhalts die für den Kunden i.d.R. noch nachteiligere Gesamtunwirksamkeit des Vertrages, sofern eine Lückenfüllung nicht – wie in manchen einbezogenen Rechtsordnungen 214 – im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung möglich ist. 215 Ausgehend von diesem Befund könnte eine, systematisch etwa in Österreich z.B. bei § 149 VersVG oder in Deutschland bei § 100 dVVG anzusiedelnde, dispositivrechtliche Regelung des Phänomens prinzipiell in Betracht gezogen werden. Den Ausgangspunkt könnte dabei die mit Art. 14:107(1) PEICL216 jüngst vorgelegte Modellregel bilden, 217 die den Haftpflichtversicherungsfall auf Basis des Kausalereignisprinzips festlegt, jenem zeitlichen Zurechnungsprinzip, dem

211 

Rvgl. oben § 2 IV. Dazu oben § 4 II. 2. 213 § 4 III. Siehe auch oben § 6 III. 1. zu daraus resultierenden Harmonisierungsdefiziten auf EU-Ebene. 214 Der deutsche BGH (VersR 2014, S. 625 = r+s 2014, S. 228) hat z.B. bereits die (Transparenz- und) Inhaltskontrollfähigkeit einer formularmäßigen Festlegung des Haftpflicht­ver­ sicherungsfalles mit dem Argument verneint, dass mit deren Unwirksamkeit – mangels einer dispositiven Ersatzvorschrift – der Mindestinhalt des Vertrages fehle. Siehe auch oben § 6 IV. 1. 215 § 4 IV. 216  Im Wortlaut nach der von den Verfassern zur Verfügung gestellten, nicht authentischen Übersetzung der Regel (siehe Basedow u.a., PEICL, S. 501): „(1) Der Versicherungsfall besteht darin, dass die Tatsache, welche die Haftpflicht des Versicherten begründet, während des Haftungszeitraumes des Versicherungsvertrages eintritt, sofern nicht die Parteien eines Versicherungsvertrages für gewerbliche oder berufliche Zwecke den Versicherungsfall unter Bezugnahme auf andere Kriterien definieren, wie etwa den vom Opfer erhobenen Anspruch.“ 217  Zu dieser siehe ausführlicher oben bei § 3 III. 212 

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auch in den hier einbezogenen Rechtsordnungen grundlegende Bedeutung218 zugemessen wird. 219 Die wohl an das französische Recht220 angelehnte Bestimmung ermöglicht jedoch allein bei Haftpflichtversicherungen für gewerbliche oder berufliche Zwecke eine abweichende Festlegung des Versicherungsfalles durch die Parteien, während sie das Kausalereignisprinzip für das Verhältnis zwischen Unternehmern und Verbrauchern zwingend anordnet. 221 Selbst wenn damit das Schutzniveau zugunsten des vermutlich schwächeren Vertragsteils bedeutend erhöht wird, stellt sich die unabdingbare Regulierung vor dem Hintergrund einer weit ausgebauten Inhaltskontrolle einseitig vorformulierter Vertragsbedingungen doch als starker Eingriff in die Vertragsfreiheit dar, wodurch auch die Entwicklung von – aus heutiger Sicht noch nicht absehbaren – neuen Produkten gehemmt wird, die den Bedürfnissen der Konsumenten unter gewissen Umständen möglicherweise noch mehr entgegen kommen könnten. 222 Der weiteren Diskussion könnte daher zum Beispiel folgender Text zugrunde gelegt werden, dessen Wortlaut ausreichend klar auf die Schadenverursachung als wesentlichen Zeitpunkt abstellen und gleichzeitig die nachgiebige Natur der Bestimmung aufzeigen sollte: Die Haftpflichtversicherung gilt für Schäden, die während der Versicherungsdauer verursacht worden sind, sofern nicht die Parteien den Versicherungsfall unter Bezugnahme auf andere Kriterien definieren. Eine von dieser dispositiven Bestimmung abweichende Parteienvereinbarung müsste zunächst den vom anzuwendenden Recht festgelegten Transparenzanforderungen genügen.223 Darüber hinaus würde das als Grundregel festgelegte 218  Instruktiv findet sich zu dieser Lösung in BGE 100 II 403, 409 f., E. 4b, ausgeführt: „Cette solution est inhérente au système de l’assurance responsabilité civile. Elle est la seule qui permette d’éviter qu’une personne consciente d’avoir commis une faute tente de conclure un contrat d’assurance pour se prémunir contre les conséquences éventuelles de sa faute. C’est aussi la seule manière d’éviter qu’une personne qui change d’activité professionnelle ou y met fin, ou les héritiers d’une personne décédée, ne soient contraints de maintenir le contrat d’assurance conclu contre les conséquences d’éventuelles fautes professionnelles pendant dix ans, pour le cas où un tiers prétendrait durant ce laps de temps à la réparation d’un dommage dû à l’exercice de l’activité de l’assuré. C’est aussi la seule manière de déterminer sans difficulté la compagnie d’assurance qui doit intervenir dans un sinistre lorsqu’une personne a changé d’assureur et qu’un tiers formule une réclamation contre l’assuré pour une faute commise alors que la première assurance était encore en vigueur.“. 219  Siehe rvgl. oben § 4 V. Vgl. R. Koch, VersR 2014, S. 1282 („Der VS geht in der Haftpflichtversicherung davon aus, dass ihm für Pflichtverletzungen, die er während der Vertragslaufzeit begeht, Versicherungsschutz gewährt wird“); dens., VersR 2011, S. 297; Baumann, VersR 2012, S. 1465. 220  Siehe Art. L124–5 Code des assurances. Vgl. Basedow u.a., PEICL, S. 295 (Anm. C10). 221  Basedow u.a., PEICL, S. 295 (Anm. C19). 222  Vgl. hierzu auch oben bei Teil 1 § 5 IV. 5. 223  Rvgl. dazu oben § 5 IV.

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Teil 2: Gerichtliche Inhalts- und Transparenzkontrolle

Kausalereignisprinzip den jeweiligen Gerichten als Referenzmaßstab für die inhaltliche Missbrauchsprüfung dienen, die jedenfalls nicht allein auf die Frage beschränkt bleibt, ob der Versicherungsschutz mit der fraglichen Klausel geradezu ausgehöhlt wird. 224 Vielmehr müsste eine Abrede dann für den Kunden unverbindlich sein, wenn sie mit wesentlichen Grundgedanken der dispositiven Regelung, von der abgewichen wird, nicht zu vereinbaren ist. 225 Auf diese Weise kann es je nach Haftpflichtsparte prinzipiell sachlich gerechtfertigt sein, den Versicherungsfall anders zu regeln, wenngleich in die normative Kontrolle neben der Art der Versicherung auch alle anderen Vertragsbestimmungen, 226 insbesondere etwa Klauseln über Rückwärtsversicherung und Nachhaftung, einzubeziehen sind. 227 Bei Unwirksamkeit einer unfairen Haftpflichtversicherungsfalldefinition stünde obige Bestimmung als Ersatzregelung für die Schließung der dadurch entstandenen Vertragslücke zur Verfügung. 228

224 Vgl.

Heiss, Versicherungsvertragsrecht, S. 114 f. Siehe hierzu auch oben § 6 III. 1. 226  Vgl. auch Art. Art. 2:304(1) PEICL. 227  Weshalb angesichts der von den Gerichten entwickelten Kriterien, siehe rvgl. oben § 4 III., hier – entgegen Art. 14:107(2) PEICL – einstweilen auf einen regulierenden Eingriff in Bezug auf das Anspruchserhebungsprinzip verzichtet wird. 228  Vgl. oben § 4 IV. 225 

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Resümee I. Zusammenfassung in Form von Schlussfolgerungen Im Folgenden werden wesentliche Ergebnisse, die in den jeweiligen, auf die rechtsvergleichende Untersuchung aufbauenden Bewertungsabschnitten erarbeitet wurden, in Form von fünfzehn Schlussfolgerungen zusammengefasst: 1. Unterschiedliche Auslegungsergebnisse in den einzelnen nationalen Rechtsordnungen zu inhaltlich vergleichbaren Einzelfällen gefährden das mit der Rechtsharmonisierung auf EU-Ebene – konkret durch die Verbraucherkaufrichtlinie (künftig die Warenkaufrichtlinie sowie die Digitale-Inhalte-Richtlinie) und die Klauselrichtlinie – angestrebte Integrationsziel und rufen bei den Parteien grenzüberschreitender Geschäfte Rechtsunsicherheit sowie Prognoseprobleme hinsichtlich des Ausgangs künftiger Streitigkeiten hervor.1 2. Weder die hier einbezogenen allgemeinen Kaufrechtsregelungen noch die betrachteten Bestimmungen zum Verbrauchsgüterkauf legen einen unveränderbaren objektiven Mindeststandard für die geschuldete Qualität einer verkauften Ware fest. Insofern muss auch die Möglichkeit privatautonomer Begrenzung des vertraglichen Pflichtenprogramms mittels einschränkender Qualitätsabsprachen, wenn auch nur innerhalb bestimmter – jedoch nicht, wie etwa in den USA, lediglich formaler – Grenzen, gewahrt bleiben und sollte auch nicht durch eine allzu restriktive Auslegungspraxis der Gerichte unverhältnismäßig beschnitten werden. 2 3. Während eine Qualitätsabrede der Beschreibung des Vertragsobjektes, mithin der Festlegung der Sollbeschaffenheit des Kaufgegenstandes dient, zielt ein Haftungsausschluss primär auf eine Risikoverlagerung ab. Zentral für eine sorgfältig ausgestaltete, in wirksamer Weise negativ von der Normalbeschaffenheit abweichende Qualitätsabsprache sind insbesondere Ernsthaftigkeits- und Transparenzanforderungen.3 4. Die vom Verbot der Haftungsfreizeichnung abweichende Zulässigkeit einer transparent ausgestalteten, einschränkenden Qualitätsabrede findet ihre 1 

Siehe dazu oben Teil 1 § 5 II, S. 283 ff. Teil 1 § 5 I, S. 280 ff. 3  Teil 1 § 5 III, S. 286 ff. 2 

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Resümee

Rechtfertigung auch in der Überlegung, dass der Verbraucher eine Abrede über die Begrenzung der Gewährleistung zum Zeitpunkt des Vertragsabschlusses vielfach als für ihn belanglos vernachlässigt oder jedenfalls nicht hinreichend gewichtet bzw. ernst nimmt, während er eine die Sachbeschaffenheit der Kaufsache beschreibende Festlegung in seine Kaufentscheidung einbezieht, weil diese ihm verdeutlicht, was er für sein Geld bekommt.4 5. Fehlt die Möglichkeit der Risikozuweisung für im Zeitpunkt des Vertragsabschlusses nicht erkennbare Mängel, dann stellt die einschränkende Qualitätsabrede keine mit dem verbotenen Haftungsausschluss gleichwertige Gestaltungsalternative dar. Besitzt ein Verbraucher bei Vertragsabschluss alle notwendigen risikorelevanten Informationen, gewichtet er sie richtig und schließt er auf dieser Grundlage eine Qualitätsvereinbarung, bei der er seine Vorstellungen durchsetzt, so ist nicht ersichtlich, worin sein schutzwürdiges Interesse an einer abweichenden (halbzwingenden) Regelung liegen mag.5 6. Werden mögliche Mängelrisiken im Rahmen einer Individualvereinbarung so deutlich und transparent offengelegt, dass sie der Käufer in seine ernsthafte Vertragsabschlussentscheidung einfließen lassen und „einpreisen“ kann, dann sollte dem auf diese Weise informierten Konsumenten, auch angesichts der hohen Anforderungen, die an ein individuelles Aushandeln gestellt werden, de lege ferenda die Möglichkeit der Risikoübernahme eröffnet werden.6 7. Nachdem die Klauselrichtlinie den EU-Mitgliedstaaten lediglich einen Mindeststandard zwingend vorgibt, muss ein grenzüberschreitend agierender Marktteilnehmer angesichts der daraus resultierenden Divergenzen in der Umsetzung das Schutzniveau für jede einzelne nationale Rechtsordnung eigens bestimmen. Dabei schafft die unterschiedliche Ausgestaltung der AGB-Kontrolle in den verschiedenen Rechtsordnungen, noch verstärkt durch eine verschiedenartige Interpretation der Regelungen durch die jeweiligen Gerichte, ungleiche Voraussetzungen für die Binnenmarktteilnehmer.7 8. Die einbezogenen Rechtsordnungen reagieren zum Teil überaus unterschiedlich auf die Besonderheiten, die mit nicht im Einzelnen zwischen den Vertragsparteien ausgehandelten Vertragsklauseln verbunden sind. Das Beispiel der formularmäßigen Definition des Haftpflichtversicherungsfalles legt diese Problematik auf bemerkenswerte Weise offen: Neben einem unterschiedlichen persönlichen Anwendungsbereich8 wird in den betrachteten Rechtsordnungen auch eine ungleiche Herangehensweise an die Frage praktiziert, ob die Festlegung des Versicherungsfalles in der Haftpflichtversiche4 

Teil 1 § 5 III. 2, S. 287 ff. Teil 1 § 5 IV. 1, S. 291 f. 6  Teil 1 § 5 IV. 8, S. 304 f.; siehe auch Teil 1 § 5 V, S. 305 ff. 7  Teil 2 § 6 I, S. 433 ff. 8  Teil 2 § 6 II. 1, S. 435 f. 5 

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rung in sachlicher Hinsicht zum Kreis der inhaltskontrollfähigen Vertragsbestimmungen zu rechnen ist.9 Besondere Schwierigkeiten treten in jenen Rechtsordnungen auf, in deren dispositivem Recht sich kein entsprechendes Leitbild vorfindet, das als Referenzmaßstab im Rahmen der AVB-Inhaltskontrolle dienen10 und bei Unwirksamkeit der Festlegung des Haftpflichtversicherungsfalles als Ersatzregelung an die Stelle der weggefallenen Vertragsbestimmung treten kann.11   9. Ausgehend von diesem Befund könnte eine, systematisch etwa in Österreich z.B. bei § 149 VersVG oder in Deutschland bei § 100 dVVG anzusiedelnde, dispositivrechtliche Regelung des Phänomens prinzipiell in Betracht gezogen werden.12 10. Die Rechtfertigung der AGB-Inhaltskontrolle liegt grundsätzlich nicht in einer Art von Schwächerenschutz, sondern in dem durch die typische Asymmetrie des Wissenstandes bei Vertragsschluss verursachten partiellen Marktversagen. Daher mangelt es einer bisweilen geforderten allgemeinen Freistellung der Unternehmergeschäfte von der gerichtlichen Missbrauchsprüfung an einem sachgerechten theoretischen Fundament.13 11. Ein Unternehmer befindet sich in keiner wesentlich anderen Situation als ein Verbraucher, wenn er nicht zu seiner Kerntätigkeit gehörende Verträge abschließt oder etwa seine Angestellten außerhalb ihres alltäglichen Aufgabenbereiches für ihn auftreten. Gerade im Bereich des Versicherungsvertragsrechts ist es auch für gewerbliche branchenfremde Versicherungskunden regelmäßig nicht möglich, über die vom Versicherer gestellten Bedingungen zu verhandeln.14 12. Rechtsdeklaratorische Klauseln sollten mangels Kontrollmaßstabes nicht der richterlichen Missbrauchskontrolle einseitig vorformulierter Bedingungen unterworfen werden.15 13. Ausgehend vom Schutzzweck der inhaltlichen Überprüfung einseitig vorgefertigter Klauseln durch die Gerichte besteht auch kein Bedürfnis zur Kontrolle jener für den anderen Vertragsteil gut erkennbaren Bedingungen, die sich auf den Kern der geschuldeten Leistung beziehen, der für den Kunden unabhängig von seiner Vorformulierung wesentlich ist und deshalb regelmäßig seine Aufmerksamkeit auf sich zieht. Angesichts der produktgestaltenden Funktion Allgemeiner Versicherungsbedingungen ist dieser Kernbereich gerade bei Versicherungsverträgen freilich eng zu ver 9 

Teil 2 § 6 II. 2. b), S. 441 f. Teil 2 § 6 III, S. 442 ff. 11  Teil 2 § 6 IV. 1, S. 448 f. 12  Teil 2 § 6 VI, S. 455 ff. 13  Teil 2 § 6 II. 1. a), S. 437. 14  Teil 2 § 6 III. 2, S. 444 ff. 15  Teil 2 § 6 II. 2. a), S. 440 f. 10 

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stehen und sollte – abgesehen von der Entgeltabrede – auf die allgemeinste Beschreibung des versicherten Objekts sowie der versicherten Gefahr beschränkt sein.16 14. Der generelle Transparenzgedanke entstammt an sich nicht dem Verbraucherrecht, sondern grundsätzlich dem AGB-Recht, zumal Klarheit und Verständlichkeit des Vertragsinhaltes, insbesondere auch der Beschreibung der Hauptleistungspflichten, nicht nur Vorbedingung für informierte Entscheidungen der beteiligten Akteure sind, sondern auch eine wesentliche Voraussetzung für einen funktionierenden Konditionenwettbewerb darstellen.17 15. Ausgehend von der funktionalen Erwägung, dass das Transparenzgebot eine informierte Vertragsentscheidung des Kunden ermöglichen will, dürfte insoweit eine bewegliche Betrachtungsweise angezeigt sein, als dem Klauselgegner die mit einem bestimmten Vertragsinhalt verbundenen Folgen umso deutlicher gemacht werden müssen, je bedeutender bzw. nachteiliger die Vertragsbestimmung für ihn ist.18

II. Fazit Sowohl hinsichtlich der Warenqualität beim Kauf als auch bezüglich der Qualität der Geschäftsbedingungen beim Versicherungsrecht erweist sich die, durch Erfahrungsdefizite des Kunden noch verstärkte, asymmetrische Verteilung von Informationen zwischen den (zukünftigen) Vertragspartnern als eines der wesentlichen Probleme. Aufgrund dieses Informationsungleichgewichts besteht die Gefahr, bisweilen gar der Anreiz, für eine systematische Benachteiligung desjenigen Vertragspartners, der über weniger Wissen über den Zustand der Kaufsache bzw. über die angebotenen Vertragskonditionen verfügt. Diese Funktionsdefizite der Privatautonomie sind mit Hilfe der gerichtlichen Missbrauchskontrolle zu kompensieren, womit freilich ein Eingriff in das Gefüge der vertraglichen Risikogestaltung einhergeht. Dabei erweist sich das dispositive Recht der jeweiligen Rechtsordnung in seiner Eigenschaft als Leitbild eines ausgewogenen und gerechten Interessenausgleichs als Referenzmaßstab, der den Beteiligten die Prognose hinsichtlich der Klauselgültigkeit erleichtert und in der Folge auch bereits präventive Wirkung entfalten kann. Bei formularmäßiger Leistungsbeschreibung sind die berechtigten Erwartungen des (Verbraucher-)Käufers ebenso zu wahren, wie der Versicherungskunde auf den nach der Verkehrsanschauung zu erwartenden Versicherungsschutz vertrauen darf. 16 

Teil 2 § 6 II. 2. b), S. 441 f. Teil 2 § 6 V. 1, S. 450 f. 18  Teil 2 § 6 V. 2, S. 451 ff. 17 

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Soweit leistungsbegrenzende Absprachen bestimmten Transparenzanforderungen genügen müssen, ist grundsätzlich von einem objektiven Kontrollmaßstab auszugehen. Ein solcher typisierender Gradmesser bildet die Grundvoraussetzung für eine potentiell rechtssichere Prognose in Bezug auf die Anforderungen an die Klarheit und Verständlichkeit von Vertragsinhalten. Zu berücksichtigen ist schließlich, dass beide für diese Arbeit zentralen EU-Richtlinien, konkret die Verbraucherkaufrichtlinie sowie die Klauselrichtlinie, bereits eine erhebliche rechtsharmonisierende Wirkung entfalten konnten, wenngleich sie die Mitgliedstaaten (im Unterschied zu der umzusetzenden Warenkaufrichtlinie) lediglich zur Übernahme von Mindeststandards in das nationale Recht anhalten. Eine abweichende Richtlinienumsetzung in den jeweiligen mitgliedstaatlichen Rechtsordnungen schafft freilich ungleiche Voraussetzungen für die Binnenmarktteilnehmer. Ferner gefährden unterschiedliche Auslegungsergebnisse in den einzelnen nationalen Rechtsordnungen zu inhaltlich vergleichbaren Einzelfällen das mit der Rechtsharmonisierung auf EU-Ebene angestrebte Integrationsziel und rufen bei den Parteien grenzüberschreitender Geschäfte Rechtsunsicherheit und Prognoseprobleme hinsichtlich des Ausgangs künftiger Streitigkeiten hervor.

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543

Sachregister Abwehranspruch 322, 391 Allgemeine Versicherungsbedingungen 12, 119, 311, 319, 323 f., 324 Fn. 45, 327 f., 332 ff., 344 Fn. 11, 358, 365 ff., 379, 382, 386 f., 399, 404, 412, 416, 428, 434, 444, 456 Anfechtung 27, 174 Fn. 45, 176 f., 207 Angebot 27, 43, 123, 125, 189, 296, 311 Fn. 22 Anknüpfung, objektive 25 Fn. 4, 39, 44, 45, 50 Anspruch 59, 140 ff., 148 Fn. 603, 155 f., 167 f., 300, 321 f., 341, 380, 412 Anspruchserhebungsprinzip (Claimsmade Prinzip) 331 Fn. 12, 333 Fn. 29, 337 f., 341 f., 366, 369 ff., 385, 395 Anspruchsverjährung 152, 155 Anwendungsbereich, sachlicher 27 ff., 272, 345, 408, 430, 456 Äquivalenzstörung 101 f. Äquivalenzverhältnis 282, 356 f., 362 ff., 401 Arglist 92, 96, 102, 106 ff., 147, 151, 156, 158, 164, 229 f., 234, 239, 280 Arglistanfechtung 107 Aufenthalt, gewöhnlicher 39, 41, 43, 45, 46 Aufenthaltsstaat 39 Fn. 246, 42 Aufklärungspflicht 106, 108 f. Aufklärungspflichtverletzung 107 Aufwendungsersatz 155 Ausbeutungstheorie 54, 293 Fn. 101, 344 Fn. 14 Auslandsbezug 8, 31, 40 f. Auslegung 46, 70 f., 83, 92 f., 96, 107, 115 f., 126 ff., 139, 164 ff., 179, 182, 190 ff., 204, 210 ff., 233, 236 f. – einheitliche 219, 283 – ergänzende 95 – richtlinienkonforme 78 Fn. 252, 285

Auslobung 180 Austauschvertrag 1 Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato (AGCM) 12 AVB-Inhaltskontrolle 12, 319, 343, 374, 442, 449, 456, 431 AVB-Transparenzkontrolle 409, 451 Bedarfsdeckungstheorie 310 Bedingung, aufschiebende 199 Fn. 344, 201 Behauptungslast 184 Benachteiligung, gröbliche 134, 206, 335, 354, 378 f., 380, 446 Beratungsfehler 334 Berufshaftpflichtversicherung 334, 336, 349, 368, 380, 412 Besitzverschaffung 51 Bestimmtheitsgebot 411 Betriebshaftpflichtversicherung 320 Fn. 4, 322, 325 Fn. 56, 376 Fn. 281 Beweis 222 f., 332 – Beweiserleichterung 182 – Beweislast 172, 184, 188, 221 ff., 238, 374 – Beweislastverteilung 142 f. – Beweisvermutung 223 f. Beziehung, angemessene (appropiate relation) 34, 37, 41, 44, 46 Bindungswille 254 Binnenmarkt 19, 23, 40 f., 316 f. Binnenmarktziel 300 Blue Pencil-Test 390 Fn. 397, 393 Brexit 315 Brüssel Ia-VO 9 f., 42, 328, 436 Fn. 26 caveat emptor 85, 274 CE-Konformitätskennzeichnung 206 COFREUROP 207

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Sachregister

common law 21, 85, 314 Competition and Markets Authority (CMA) 12, 371, 384, 427 consideration-Lehre 140 Consumer Insurance (Disclosure and Representations) Act 2012 315 Consumer Rights Act 2015 (CRA) 314, 351 f. Contra Proferentem Regel 29, 130, 132, 218 ff., 270, 272, 392, 424 Deckungsauslöser 330, 339 Deckungszeitraum 330, 339 Fn. 85 Dienstleistung 22, 40, 362 DigInhRL-E 23, 302, 303, 305, 306, 307 DIN 205, 207 DIRL 22, 303, 305 D&O Versicherung 337 Draft Common Frame of Reference (DCFR) 6, 24, 38 due process clause 11 Durchschnittskäufer 78, 87, 117, 132, 264, 269, 272, 288, 304 Fn. 194, 357, 361, 414, 451, 454 e-commerce 22 Eigenschaftszusicherung 76, 110, 112, 146, 154, 179 f., 192, 195 f., 222, 226, 246 Eigentum 51, 59, 371 – unbelastetes 59 – Eigentumsübergang 57 – Eigentumsverhältnisse 27, 177 – Eigentumsverschaffungspflicht 51, 56 Einbeziehungskontrolle 29, 124, 418, 419 Einbeziehungsvereinbarung 116 Eingriffsnorm 47, 49 f. Einheitsrecht 6, 19, 26, 44 Einigungswille 241, 248, 252 ff., 267, 274 f., 287 Einstandspflicht 1, 64, 75, 88, 99, 110, 178 ff., 280, 324, 325, 330, 339, 362 Empfängerhorizont, objektiver 213, 236 Entgeltabrede 359, 441, 462 equity 21 Erfüllungsinteresse 63, 180 Erfüllungsort 46 ff. Erklärung, vorvertragliche 89, 238 Fn. 744

Erklärungsempfänger 29, 68 Fn. 130, 79, 123, 212, 318 – durchschnittlicher 29, 124, 318 – verständiger, objektiver 68 Fn. 130, 98, 130, 180 Erklärungsinhalt, objektiver 130, 219, 245 Erkundigungspflicht 144 Ermessensentscheidung 49 Ertragsfähigkeit 173, 175 Europäische Kommission 22 ff., 39, 263, 305 f., 316 Europäisches Vertragsstatutüberein­ kommen (EVÜ) 31 Eviktionshaftung 175, 206 Fn. 416 EWR-Impoteur 80 Exportland 84 express warranty 64 ff., 87, 100, 113, 145 Fn. 576, 154, 166, 177, 188, 193 f., 201 ff., 223 f., 234, 245 ff., 251, 255, 257, 275 Fahrlässigkeit, grobe 106 ff., 156 ff., 229 ff. Fahrlässigkeitshaftung 159 Fairnessprüfung 307, 343 f., 360 ff., 376, 379 ff., 395, 400, 413, 421, 427, 436, 440, 447, 455 Fälligkeit 153 Fallrecht 19, 32 falsa demonstratio non nocet 211 Falsch- oder Anderslieferung (aliud) 52 Federal Aviation Administration (FAA) 208 Fehlerbegriff 62, 66 f., 75, 174, 276 Fernabsatz 4, 23 Feststellungsprinzip 337 Financial Conduct Authority (FCA) 327 fine print 272 fit for the ordinary purposes 86, 266 Folgeereignistheorie 412 Folgeschäden 155, 159 f. Folgeversicherungsfall 339 Formblatt 120, 413 Formfreiheit 36, 224 ff., 277 Formgebot 225 f., 237 Formgültigkeit 35 Formmangel 227 Formzwang 224, 228

Sachregister

Freistellungsanspruch 322, 391 freiwillige Normstandards 183, 205, 236 Freizeichnung 1, 8, 92 ff., 125, 158 ff., 213, 241, 243, 249 ff., 261, 280 Freizeichnungsschranke 244, 261, 281 Frist, gesetzliche 147, 149 ff., 181 Frustrierungsschaden 155 full warranty 154, 160 Garantie 110, 112, 135, 156, 179, 180, 181, 182, 183, 200, 239, 294, 305 – gewerbliche 237, 238 – rechtsgeschäftliche 72 – unselbstständige/selbstständige 181 – -erklärung 72, 110, 172, 178, 180 ff., 235 – -fall 110, 178, 183, 235 – -frist 182 – -vertrag 179, 180, 181 – -wille 65, 193, 255 – -zusage 179, 180, 183 Gattungskauf 58 Gattungsschuld 81 Gebrauchtwagen 76, 80, 97, 102, 108, 111 f., 127, 135, 139, 149, 164, 173, 179, 192, 200, 211, 236, 257, 261, 264, 279, 294 Gefahrübergang 58 ff., 78 Fn. 245, 94, 173, 176, 178, 181 ff., 211, 222 f. Gegenbeweis 223 Gehilfe 79, 156 f., 263 geltungserhaltende Reduktion 388, 390 ff., 424, 449 ff. Geltungswille 47, 49 Gemeinsames Europäisches Kaufrecht (GEK) 6, 22 f., 39 f., 55, 88 ff., 166 ff., 239, 276, 282, 445 Gerichtszuständigkeit, internationale 11 Geschäftsfähigkeit 27, 34 f., 38 Geschäftsgebrauch 87, 100, 204 Geschäftsinhalt 191 Geschäftsirrtum 174 Geschäftswille 226 Gesetz- und Sittenwidrigkeit 27, 92, 101 ff., 164, 269 Gesetzesumgehung 244 Gestaltungsfreiheit 12, 16, 53, 145 Gewährleistung 51 ff., 69, 71, 77, 92 ff.,

545

99 ff., 127, 135, 141 ff., 148 ff., 165, 167, 170 ff., 200, 203, 207, 212 f., 226, 229 ff., 257 ff., 286, 289, 291, 294, 301, 460 – Ausschluss 54, 93 ff., 102, 104, 107 ff., 125, 135, 164, 209, 232, 242 ff., 250 – Beschränkung 115 ff, 121, 140 – Freizeichnung 8 – Verzicht 102, 111, 135, 259 Gewährleistungsrechts-Änderungsgesetz (GewRÄG) 52, 265 Gewalt, höhere 182 Grundlagenirrtum 176, 207 Gutglaubensprinzip 98, 102 f. Haager Kaufrechts-Übereinkommen (HKaufÜ) 33 Haftpflichtversicherung 2, 11, 313 ff., 328 ff., 340 ff., 366, 379, 398, 434, 442, 451, 457 – freiwillige 311, 312, 316, 318 ff. – private 321, 349 Haftpflichtversicherungsfall(definition) 2 f., 11, 309, 330, 339 ff., 372 ff., 382, 386 f., 395 ff., 401 ff., 412, 420, 423, 426, 434 f., 442 ff., 455 ff., 460 f. Haftung, vorvertragliche 196 Haftungsausschluss 92 f., 101, 106, 110, 156 ff., 225, 232, 243 f., 248 f., 256 ff., 274, 282, 286 f., 291 f., 304, 307, 408, 459 f. Haftungsbegrenzung 93, 100, 105 f., 113, 120, 159 ff., 170 f., 210, 241 ff., 249, 256, 261, 274, 286, 369 Haftungsdauer 8, 141, 147 Haftungsfreizeichnung 1, 8, 156 ff., 245, 258, 262, 274, 280, 286 ff., 362, 459 Haftungsobergrenze 110 Haftungsrisiko 110, 413 Haftungsverkürzung 150 Haltbarkeitsgarantie 181 f. Handelsbrauch 83, 87, 96, 100, 183, 201 ff., 214, 236 Hauptleistungspflicht 30, 53, 56, 119, 269 f., 310, 356, 358, 391, 398 f., 408, 423, 450, 462 Haushaltsversicherung 367 Hersteller 78, 80, 90, 96, 179, 190, 217, 238, 263 ff., 266

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Sachregister

Herstellergarantie 172, 180 Hinweispflicht 121 Hoffnungskauf 93 implied warranties 66, 74, 85, 87, 100, 146, 154, 194, 198, 245 f., 266, 275 incorporation by reference 39 INCOTERMS 130, 203 Individualabrede 29, 92 ff., 101, 128 f., 150, 155, 157, 161 f., 218, 248, 250, 262, 268, 286, 303 f., 351, 436, 439, 460 Individualverfahren 2, 12, 128 f., 219, 270, 312, 318, 389, 393, 397, 424, 429, 449 Indizwirkung 134 Informationskosten 267, 284, 290 Informationspflichtverletzung 92, 106, 164, 280, 426 Inhaltsfreiheit 6, 345, 353, 433 Inhaltskontrolle 11 f., 17, 27 ff., 40, 42, 54, 115 ff., 127, 133, 140, 160, 269 f., 298 f., 313, 317, 328, 341 ff., 387, 391, 398 ff., 417 ff., 429, 434 ff., 448, 450, 457, 461 – offene 116, 133, 165 f., 312, 398 f., 435 – richterliche 116, 268, 273, 351, 353, 356, 370, 445 – verdeckte 122, 125, 127, 139, 349 Inlandsbezug 10 Insolvenz-Ausfallsversicherung 380 Insurance Act 2015 (IA 2015) 315, 407, 418, 429 Insurance Conduct of Business Sourcebook (ICOBS) 327 Interessenausgleich 49, 300, 375, 378, 387 ff., 396, 398, 443, 462 internationales Handelsgewohnheitsrecht (lex mercatoria) 38 Irrtum 174 ff., 196 ISO 207 Kardinalpflichten 158, 161, 376 Kartellverbot 318 Kauf in Bausch und Bogen 93 Kauf nach Muster 186, 187 Käufererwartung 90, 194, 241, 258, 262 ff., 275, 288, 296 Kausalereignisprinzip 334, 340 f., 382, 386, 395, 398 f., 412, 426, 456 ff. Kausalzusammenhang 192, 222

Klausel – Allmählichkeitsklausel 335 – Anpassungsklausel 424, 454 – „as (it) is“ 101, 113, 245 – Auslandsklausel 336 – Ausschluss-/Beschränkungsklausel 95, 134, 163, 164, 165, 171, 243, 370, 371 – Ausweichklausel 46 – einseitig, vorformulierte 17, 32, 125, 130, 134, 137, 160, 164, 218 f., 267, 271, 273, 283, 291, 328, 382, 401, 416, 429, 435, 441, 461 – Entgeltklausel 392 Fn. 418 – Erhaltungsklausel 390 Fn. 395, 422 Fn. 176, 454 – Ersetzungsklausel 390 Fn. 395, 392 Fn. 421, 422 Fn. 176, 424 Fn. 193, 454 – Freizeichnungsklausel 96 ff., 113, 116, 121, 126, 132, 134, 139, 140, 162 ff., 193, 221, 244, 250, 258, 270, 351, 368 – Generalklausel 92, 133, 134, 136, 139, 160, 164, 347, 375, 380, 385, 387, 406 Fn. 22, 434, 447 – Gerichtsstandsklausel 120 – gesetzeswiederholende 353 ff., 398, 400, 409, 416, 430, 440 f., 461 – Hauptleistungsklausel 417, 426 – intransparente 420 ff., 428 Fn. 228, 429 ff., 455 – Kenntnisnahmeklausel 233 – kontrollfähige 343, 353, 398, 440, 354, 362, 365, 440 – kontrollfreie 359 f. – Kündigungsklausel 379 Fn. 307 – leistungsbeschreibende 270, 363, 369, 371, 408, 411, 420, 425, 442 – mehrdeutige 129, 218, 267, 269, 424, 428 – missbräuchliche 136, 139, 166, 388, 390, 394, 396, 402, 430, 434, 440 Fn. 68, 448, 450, 455 – nachteilige 29, 379, 381, 428 f. – Rechtswahlklausel 44 – salvatorische 390 Fn. 395, 424, 454 ff. – Schiedsklausel 120 – Serienschadenklausel 338, 339, 368, 380 – Standard(vertrags)klausel 352 Fn. 73, 387, 388, 399, 409, 411, 420, 433

Sachregister

– überraschende 29, 116, 121, 125, 267, 273 – unfaire 328, 355, 389, 390, 392, 396, 448, 449, 450, 454 – ungewöhnliche 118, 122 f., 268, 318, 380 – Verpflichtungsausschlussklausel 171, 243, 261 Klauselrichtlinie (Klausel-RL) 2 ff., 30, 43 Fn. 285, 53, 115 f., 136, 139, 284, 307, 312 ff., 348 ff., 374, 380, 385, 388, 392, 399 ff., 420 f., 427, 430 ff., 442, 446, 450, 454 f., 459, 460, 463 Klauselverbot 133, 374, 378, 380, 436, 447 KMU 39 Kollisionsrecht 9, 26 ff., 47, 50, 227, 435 Konditionenkartell 122 Fn. 133 Konditionenwettbewerb 290, 347, 404, 408, 418, 450, 462 Konkretisierungsgebot 411 Konsensualprinzip 51, 57 Konsumentenvertrag 43, 121, 138, 313, 349, 424 Konsumgüterkauf 20, 163, 240, 275 Körperschäden 158, 159 Kündigungsrecht 379 Fn. 307, 381, 384, 393 laesio enormis 102 Lauterkeitsrecht 408, 418 Law Commissions 315, 427, 440 Leistung, mangelhafte 51, 60, 160 Leistungsbeschreibung 11, 171, 187, 208, 212, 218, 225, 242, 244, 246, 249, 253 f., 259, 261, 267 ff., 307, 325, 358, ff., 371 ff., 417, 422, 427 ff., 453, 462 Leistungsfreiheit 326, 336 Fn. 61 Leistungsgegenstand 68, 111, 242, 253, 260 Leistungsinhalt 1, 222, 240, 252 Leistungspflicht 1 f., 310, 326 Fn. 62, 328, 336 Fn. 61, 366, 408 Leistungsstörung 28 Leistungsversprechen 67, 110, 112, 174, 243, 246, 268, 271 ff., 307, 360 f., 372, 376, 387 lex fori 9, 38, 48 LGVÜ 10 Lieferkette 90 f.

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Lieferpflicht 58 Liegenschaftskauf 226 limited warranty 146, 154 Liquidität 309 Luftfahrzeughaftpflicht 329 Magnuson-Moss Warranty Act 6, 20, 145 Fn. 572, 146, 154, 159, 275 Mangel – geheimer 94, 250, 260 – offener 233, 245 – Rechtsmangel 51, 149 Fn. 615 – Sachmangel 53 ff., 68, 75, 78 ff., 106, 134, 147, 149, 151, 164, 170 ff., 180, 200 ff., 248, 257, 280 ff., 295, 300 – verborgener 53, 67, 93, 107, 135, 259, 275, 286, 291 – versteckter 57, 108, 278 Mangelkenntnis 58 Fn. 24, 68, 239, 277 Mangelrisiko 259, 260, 262 Mängelrügeobliegenheit 150, 169 Mangelverdacht 83, 85 Marine Insurance Act 1906 315 Marktgängigkeit 85, 87, 99, 247, 266 Marktpreis 208, 209, 212, 294 merchant (Kaufmann) 21, 85, 87, 125, 227 Mindestfrist 153 Missbrauchskontrolle 115, 137, 140, 357, 365, 372, 374, 387, 399 ff., 426, 428, 431 ff., 448, 458, 461 f. Nacherfüllung 62, 71, 147 Fn. 147 Nachhaftung 331 f., 338, 341, 356, 373, 377, 388, 413, 444, 458 National Conference of Commissioners on Uniform State Laws (NCCUSL) 19 Nebenabrede 114, 117, 273, 358 Nebenbestimmung 138, 163, 271, 347, 362 f., 372 Negativbeschaffenheit 108, 229 f., 235, 241, 247, 249, 252, 258, 260, 274, 278, 287 f., 299, 300 Fn. 156 Neuwagen 80, 206 New York General Obligations Law 35, 37, 44 Nichterfüllung 52, 57, 71, 137 Nichtigkeit 32, 102 Niederlassung 153, 226

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Sachregister

Obliegenheit 151, 155, 230, 323, 416 – verhüllte 326 Obligationenrecht 17 Offenbarungspflicht 107 Ökonomische Theorie des Rechts 7, 295 Fn. 114 ÖNORM 118, 202, 205 f. OnWaHaRL-E 23, 168, 238, 239, 303, 307 Ordre public 50 parol evidence rule 64, 113 f., 131, 166, 215 f., 220, 236 f., 273 Parteiabsprache 16, 42, 60, 63, 82 ff., 172, 182 ff., 205, 209, 252, 266, 449, 457 Parteiwille 37, 66, 76, 95, 101, 130, 131, 142, 187, 193, 202, 211, 216, 219, 250, 262, 295, 392, 396, 402 – hypothetischer 142, 392, 402 Passivversicherung 321 Paternalismus, liberaler 297 perfect tender rule 59 personal jurisdiction 10 Personenschäden 27, 157, 161 f. persuasive authority 19 Pflichtenreduktion 67 Pflichthaftpflichtversicherung 318, 321 Fn. 16, 370 Fn. 230 Pflichtverletzung 92, 106, 107, 156 Fn. 690, 342, 157, 164, 280, 327, 334, 338, 340, 341, 342, 373, 391, 423, 426, 444 plain meaning rule 131, 215, 220, 236 Planungs-/Beratungsfehler 334 Planungssicherungstheorie 310 Potestativbedingung 201 Preisreduktion 210 Primärpflicht 56 Principles of European Contract Law (PECL) 24, 431 Fn. 247 Principles of European Insurance Contract Law (PEICL) 3, 6, 316, 319, 327 f., 339 f., 398 f., 429 ff., 442 f., 455 Principles of European Sales Law (PESL) 24 Principles of the Existing EC Contract Law (Acquis Principles) 24 Prinzip der Selbstverantwortung 301 Privatautonomie 1, 101, 141, 165, 346 f., 362, 462

Privatversicherungsverträge 308, 407, 426 Probeexemplar 184, 188 Produktanpreisung 179 Produktdatenblatt 194 Produkthaftpflichtversicherung 322 Produkthaftung 27 Produktqualität 53, 54 Produkttransparenz 404 promissory estoppel rule 227 Prüfpflicht, vorvertragliche 232 public policy 44, 140 Qualitätsabsenkung 55, 240 f., 247, 255, 261, 266 ff., 286, 290, 302, 305 Qualitätsabsprache 2, 8, 15, 54, 63, 91, 97, 113, 167, 171 ff., 183, 193, 195, 208 f., 228, 235 ff., 242 ff., 261 f., 276 ff., 291, 305, 459 Qualitätsabweichung 54, 60, 63, 69, 77, 88, 93, 170 f., 240 Qualitätshaftung 56, 60, 92, 97 Qualitätssiegel 206 Quasi-Hersteller 80 Quersubventionierung 294 Ramschkauf 93 Rationalitätsdefizite 296 f., 304 Recht, nichtstaatliches 38 Rechtsbehelfe 16, 51, 57, 62 f., 71, 99, 105, 137, 142, 170, 207, 240 Rechtsfolgewillen 196 Rechtsharmonisierung 16, 285, 305, 312, 314, 459, 463 Rechtsmängelgewährleistung 51 Rechtsmissbrauch 104 Rechtsschutzversicherung 366 Rechtssicherheit 7, 291, 293, 345, 434, 438, 449 Rechtsvergleichung 4, 354 Rechtswahl 32 ff., 306 Fn. 206 Redlichkeit 101, 103, 162 REFIT 4, 24 Reiseversicherung 371 Repräsentant 46, 50 Restatement on Conflict of Laws 32 Restriktionsprinzip 127 Risikoabgrenzung 323, 324, 325

Sachregister

Risikoausschluss 326, 367, 376 Risikogestaltung 2, 462 Risikoschutz 310 Risikoverlagerung 55, 170, 281, 286, 295, 459 Risikozuweisung 291, 292, 304, 460 Rücktritt 147 Fn. 585, 336 Fn. 61 Rückwärtsdeckung 342, 444 Rückwärtsversicherung 311 Fn. 22, 338, 369, 377, 388, 458 Sachbeschreibung 64, 112, 177, 190, 193, 249 Sachmängelgewährleistung 51, 54, 58, 94, 95, 106, 158 Fn. 702, 170 ff., 180, 201, 203, 207, 257 Sachnormverweisung 31 Sachverschlechterung 67, 75 f., 174, 178 Sachverständigensorgfalt 256 Schaden, gewerblicher 159 Schadenersatztheorie 310 Schadensereignisprinzip 335 f., 339 Schlechterfüllung 52 f., 137 Schriftlichkeit 225, 228 Schuldrechtsmodernisierung 18, 147, 172, 184 Serienschaden 338 f. Soll-Beschaffenheit 8, 52 ff., 68, 78, 88, 200, 211, 250, 258, 276, 286, 459 Spätschadenrisiko 334, 337 ff. Staatsbürgerschaft 26 statute of frauds 227 f., 237 Sittenwidrigkeitsgrenze 104 Streitbeilegungsmechanismen, außer­ gerichtliche 12, 318 Streitgegenstand 10 Streitverfahren 3 Stückkauf 142 Stückschulden 58 substantial performance rule 59 substantial validity 34 Tatsachenbehauptung 64, 177 Tauglichkeitsgarantie 181 Täuschung 107, 151, 201 Teleologische Reduktion 232, 367, 391, 423, 429 Transaktionskosten 284, 295, 297, 438

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Transaktionsvolumen 437 Transparenzgebot 29, 121, 126, 267 ff., 317, 393, 405 ff., 450 ff., 462 Transparenzkontrolle 2, 11 f., 128, 218, 309, 312, 314, 319, 360, 404, 407 ff., 430, 451, 456 Transportschäden 85 Transportgüterversicherung 329 Treu und Glauben 79, 83, 96, 101 ff., 132 ff., 160, 163, 193, 196, 211 f., 221, 244, 254 f., 271 f., 348, 375, 382 ff., 402, 418 f., 431 Übergabeverschaffungspflicht 56 Übergabezeitpunkt 150 Überrumpelungseffekt 118, 122 Umgehungsgeschäft 248, 259, 286 Umgehungsverbot 230, 256 Umwelthaftpflichtversicherung 322 Umweltrecht 43 Umweltschadenshaftpflichtversicherung 337 Unangemessenheit 92, 101, 164, 455 unconscionability 105, 140, 159, 163, 272 Unfair Contract Terms Act 1977 (UCTA) 314, 352 Unfair Contract Terms in Consumer Contracts Regulations 1999 (UTCCR) 315, 352 Ungewöhnlichkeitsregel 29, 122, 124, 139, 446 Fn. 127 UNIDROIT Principles of International Commercial Contracts 38 Unklarheitenregel 96, 127, 128, 130, 219, 271, 408, 428 Unterfertigung, zweifache 121, 126, 135, 164, 369, 420 Unterlassungsvorurteil 297 Unterschrift, eigenhändige 121, 124, 201, 227 f., 237, 278, 432 Fn. 255 Untersuchungsobliegenheit 8, 25 Fn. 106, 230 Ursachenereignisprinzip 334, 336 Verbandsprozess 318 Verbesserung 53, 134, 210 Verbrauchergerichtsstand 42

550

Sachregister

Verbraucherkaufrichtlinie 2, 4 f., 16 ff., 22 f., 144, 155, 165, 174, 183, 259 ff., 275, 281, 284, 286, 291 ff., 296, 304 ff., 459, 463 Verbrauchsgüterkauf 5, 16, 42, 52, 60, 62, 66, 69, 93, 133 ff., 143, 150, 154, 159, 166, 170, 174, 185, 191, 231, 240, 243, 249, 265, 281 f., 296, 298, 459 Verjährung 8, 147, 150 ff., 154 Verjährungsfrist 54, 148 Fn. 603, 149 ff. Verjährungsübereinkommen 152 f. Verkäuferhaftung 78, 97, 100, 147, 234, 237, 244, 280 Verkaufsuntersuchung 183, 199 ff., 236 Verkehrsanschauung 68, 79, 83, 86, 107, 175, 178, 212, 235, 242, 252, 266 f., 274 f., 379, 443, 462 Verkehrssitte 83, 119, 151, 156, 183, 202 f., 206, 211, 229, 232, 236, 257, 392 Vermögensgestaltungstheorie 310 Vermögensschaden 321, 337, 380 Vermögensschadenhaftpflichtversicherung 322 Vermögensversicherung 321 Verschuldensunabhängig 56, 60, 64, 68, 167, 181, 229 Versicherungsfall 2, 11, 309 ff., 317 ff., 324, 326, 330 ff., 358, 366 ff., 372 ff., 380, 384, 388, 391, 398, 423, 442, 448, 457 f., 460 Versicherungsperiode 324 Versicherungsschutz 325 f., 333 ff., 340, 343, 355, 357, 368, 372, 376 f., 380, 386, 391, 394, 416, 423, 425, 430, 434, 444, 448 f., 458, 462 Verständlichkeitsgebot 418 Versteigerung 26, 141, 189 Vertrag – Arbeits-/Verbrauchervertrag 35, 37, 38, 44 – formbedürftiger 224, 226, 228, 237 – gemischter 40, 42 Vertragsabschlussort 41, 46, 117, 203 Vertragsabschlusszeitpunkt 26, 90, 144, 228, 239, 257 Vertragsaufhebung 63, 71, 185 Vertragsauslegung 110 f., 113 f., 128 f., 131, 188, 203, 216, 218, 220, 245, 261, 389 ff., 398 f., 422, 449, 456

– ergänzende 83, 203, 389 ff., 398 f., 422, 449, 456 Vertragsbruch (breach of contract) 59, 153 Vertragsdurchführung 60, 103, 324 Vertragsergänzung 202, 395 ff., 426 Vertragsfreiheit 1, 140, 262, 276, 282, 292, 302, 328, 341, 364, 372, 374, 391, 448, 457 Vertragslücke 388, 392, 395, 397, 399, 448 f., 456, 458 Vertragsmäßigkeit 3, 61, 63, 88, 184, 193, 241, 262 f., 265, 276 Vertragsrechtsvereinheitlichung 27 Vertragsstatut 30, 32 ff., 38, 45, 47 f., 152, 159 Vertragswidrigkeit 63, 69, 85, 90, 146, 150, 167, 171, 181 f., 207, 232 ff., 239, 263 f., 266 Vertrauensprinzip 68, 96, 104, 122, 130, 203, 214 Vertrauensschutz 74, 265 Verursachungsprinzip 331 Fn. 17, 372, 397, 399 Verweisung 31, 37 f., 40, 117 Fn. 250, 285 – materiellrechtliche 38, 40 Verwendungsstaat 73 Verwendungszweck 66 f., 69 ff., 75, 78, 83 f., 88 f., 91, 99, 111, 138, 162, 196 f., 199, 236, 246, 349 Verzicht 54, 102, 111, 135, 140, 144, 148 Fn. 604, 161, 168, 210, 259 Viehkauf 15, 176, 203, 226 Vollmachtstatut 35 Vorausverzicht 161 Vorbehalt 26, 50, 153, 192, 196, 199, 222 f., 226, 250 Vorbehaltsstaat 227 Vorratsschuld 142 Vorsatz 106 f., 110, 155 ff., 159 ff., 229 f., 355 Wandlung 134 Warenkauf 2, 8, 15, 19 ff., 25, 32, 36, 45, 47, 50 f., 170, 226, 237, 305 – grenzüberschreitender 15, 30, 281, 284, 299, 459, 463 – -vertrag 8, 20, 153 f., 177, 225, 227 f.

Sachregister

Warenkaufrichtlinie (WKRL) 3, 6, 25, 52, 55, 88, 164, 167, 237, 239, 274, 281 f., 284, 286, 291, 293, 296, 301, 304, 459, 436 Warenkontrolle 234, 237 warranty of merchantability 85, 247, 266 Werbeaussagen 64, 76 f., 81, 189, 191, 193, 265 Werklieferungsvertrag 40 Wertpapierkauf 26 Wertunterschied 59 Werturteil 79 Wettbewerbsrecht 313 Wettbewerb, unlauterer 138, 349, 386, 419 Willensäußerung 96, 121, 214, 225, 249 Willensbildung 347

551

Willenseinigung 121, 254 Willensmangel 27, 177, 427 Wirksamkeitskontrolle 28, 353 Wissenserklärung 192, 195 Zeugenbeweis 225, 228 Zinsertrag 174, 181 Zurechnungsprinzip 332 f., 340, 356 Zwangsversicherung 292 Zwangsvollstreckungsmaßnahme 26 Zweifelsregel 189 zwingendes Recht 2, 16 f., 36, 40 ff., 44, 47 ff., 138, 142, 144, 163, 281, 291 f., 293 Fn. 101, 295 f., 298, 317 f., 346, 355, 388, 397, 433, 460