Aktiengesetz. Band 4 §§ 291–410: Einführungsgesetz zum Aktiengesetz [Reprint 2018 ed.] 9783110901870, 9783110066128

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Großkommentare der Praxis

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Aktiengesetz Großkommentar früher bearbeitet von W. Gadow f . Dr. E. Heimchen f , Dr. Eberhard Schmidt, Dr. W. Schmidt f , Dr. O. Welpelt f Dr. Robert Fischer, Präsident des Bundesgerichtshofes

Dritte, neu bearbeitete Auflage

Dr. Carl Hans Barz

Dipl. Kaufm. Dr. Dr. Herbert Brönner

Rechtsanwalt in Frankfurt/M.

Wirtschaftsprüfer in Berlin

Dr. Ulrich Klug

Dr. Konrad Mellerowicz

Justizsenator in Hamburg Professor a. d. Universität zu Köln

Professor a. d. Technischen Universität Berlin

Dr. Joachim Meyer-Landrut

Dr. Wolfgang Schilling

Rechtsanwalt in Düsseldorf

Rechtsanwalt in Mannheim Professor a. d. Universität Heidelberg

Dr. Herbert Wiedemann

Dr. Hans Würdinger

Professor a. d. Universität zu Köln

Professor a. d. Universität Hamburg

VIERTER BAND §§ 291—410, Einführungsgesetz zum Aktiengesetz Bearbeiter: §§ 291—328: Würdinger §§ 329—338: Barz §§ 339—361: Schilling

§§ 362—393 (mit Anhang: Umwandlungsgesetz) : Meyer-Landrut §§ 394—410: Klug E G A k t G : Vgl. Liste der Bearbeiter auf S. 802 Register: Dr. Volker Kluge, Berlin

W DE G 1975

DE GRUYTER BERLIN • NEW YORK

E r s c h e i n u n g s d a t e n der L i e f e r u n g e n Lieferung 1 (§§ 2 9 1 — 3 2 8 ) : Dezember 1971 Lieferung 2 (§§ 3 2 9 — 3 9 3 ) : Dezember 1973 Lieferung 3 (§§ 3 9 4 — 4 1 0 , E G A k t G , Register): September 1975

CIP-Kur^titelaujnabme

der Deutschen

Bibliothek

Aktiengesetz: Großkommentar früher bearb. von W. Gadow [u. a.]. Von Carl Hans Barz [u. a.]. (Großkommentare der Praxis) NE: Barz, Carl Hans [Bearb.] Bd. 4. §§291-410, Einführungsgesetz zum Aktiengesetz Bearb.: Würdinger [u. a.]. Abschlußaufnahme von Bd. 4. ISBN 3-11-006612-2 NE: Würdinger, Hans [Bearb.]

© Copyright 1971/1973/1975 by Walter de Gruyter & Co., Tormals G. J . Göschen'sche Verlagshwdlung, J. Gutentag, Verlagsbuchhandlung, Georg Reimer, Karl J . Trübner, Veit & Comp., 1 Berlin 30. Alle Rechte, insbesondere das Recht der Vervielfältigung und Verbreitung sowie det Übersetzung, vorbehalten. Kein Teil des Werkes darf in irgendeiner Form (durch Fotokopie, Mikrofilm oder ein anderes Verfahren) ohne schriftliche Genehmigung des Verlages reproduziert oder unter Verwendung elektronischer Systeme verarbeitet, vervielfältigt oder verbreitet werden. Printed in Germany. Satz und Druck: Walter de Gruyter & Co. ,1 Berlin 30. Bindearbeiten: Lüderitz & Bauer, Buchgewerbe GmbH, Berlin 61

Inhaltsverzeichnis zum IV. Band Drittes Buch. Verbundene Unternehmen

Seite

Vorbemerkungen

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Erster Teil. Unternehmensverträge §§ 291—307 9 Erster Abschnitt. Arten von Unternehmensverträgen § § 291, 292 9 Zweiter Abschnitt. Abschluß, Änderung und Beendigung von Unternehmensverträgen §§ 293—299 44 Dritter Abschnitt. Sicherung der Gesellschaft und der Gläubiger § § 300—303. . 64 Vierter Abschnitt. Sicherung der außenstehenden Aktionäre bei Beherrschungsund Gewinnabführungsverträgen 304—307 82 Zweiter Teil. Leitungsmacht und Verantwortlichkeit bei Abhängigkeit von Unternehmen §§ 308—318 Erster Abschnitt. Leitungsmacht und Verantwortlichkeit bei Bestehen eines Beherrschungsvertrags §§308—310 Zweiter Abschnitt. Verantwortlichkeit bei Fehlen eines Beherrschungsvertrags §§311—318 Dritter Teil. Eingegliederte Gesellschaften § § 319—327 Vierter Teil. Wechselseitig beteiligte Unternehmen § 328 Fünfter Teil. Rechnungslegung im Konzern § § 329—338

113 113 128 168 217 222

Viertes Buch. Verschmelzung. Vermögensübertragung. Umwandlung Erster Teil. Verschmelzung §§ 339—358 355 Erster Abschnitt. Verschmelzung von Aktiengesellschaften §§ 339—353. . . . 355 Erster Unterabschnitt. Verschmelzung durch Aufnahme §§340—352 . . . . 365 Zweiter Unterabschnitt. Verschmelzung durch Neubildung § 353. . . . . . 449 Zweiter Abschnitt. Verschmelzung von Kommanditgesellschaften auf Aktien sowie von Kommanditgesellschaften auf Aktien und Aktiengesellschaften §354 461 Dritter Abschnitt. Verschmelzung einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung mit einer Aktiengesellschaft oder einer Kommanditgesellschaft auf Aktien §§355,356 .464 Vierter Abschnitt. Verschmelzung einer bergrechtlichen Gewerkschaft mit einer Aktiengesellschaft oder einer Kommanditgesellschaft auf Aktien §§ 357, 358 469 Zweiter Teil. Vermögensübertragung § § 359—361 478

Inhaltsverzeichnis zum IV. Band

Seite Dritter Teil. Umwandlung §§ 362—393 Vorbemerkungen Erster Abschnitt. Umwandlung einer Aktiengesellschaft in eine Kommanditgesellschaft auf Aktien §§ 362—365 . Zweiter Abschnitt. Umwandlung einer Kommanditgesellschaft auf Aktien in eine Aktiengesellschaft §§ 366—368 Dritter Abschnitt. Umwandlung einer Aktiengesellschaft in eine Gesellschaft mit beschränkter Haftung §§ 369—375 Vierter Abschnitt. Umwandlung einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung in eine Aktiengesellschaft §§376—383 Fünfter Abschnitt. Umwandlung einer bergrechtlichen Gewerkschaft in eine Aktiengesellschaft §§ 384, 385 Sechster Abschnitt. Umwandlung einer Körperschaft oder Anstalt des öffentlichen Rechts in eine Aktiengesellschaft §§ 385a—385 c Siebenter Abschnitt. Umwandlung eines Versicherungsvereins auf Gegenseitigkeit in eine Aktiengesellschaft §§ 385 d—3851 Achter Abschnitt. Umwandlung einer Genossenschaft in eine Aktiengesellschaft §§ 385 m—385 q Neunter Abschnitt. Umwandlung einer Kommanditgesellschaft auf Aktien in eine Gesellschaft mit beschränkter Haftung §§ 386—388 Zehnter Abschnitt. Umwandlung einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung in eine Kommanditgesellschaft auf Aktien §§ 389—392 Elfter Abschnitt. Umwandlung einer bergrechtlichen Gewerkschaft in eine Kommanditgesellschaft auf Aktien § 393 Anhang: Umwandlungsgesetz

497 501 513 521 553 571 576 578 588 593 595 599 602

Fünftes Buch. Sonder-, Straf- und Schlußvorschriften Erster Teil. Sondervorschriften bei Beteiligung von Gebietskörperschaften §§394, 395 681 Zweiter Teil. Gerichtliche Auflösung §§ 396—398 685 Dritter Teil. Straf-und Bußgeldvorschriften. Schluß Vorschriften §§ 399—410 695 Einführungsgesetz zum Aktiengesetz Erster Abschnitt. Übergangsvorschriften §§ 1—26 Zweiter Abschnitt. Anwendung aktienrechtlicher Vorschriften auf Unternehmen mit anderer Rechtsform §§ 27, 28 Dritter Abschnitt. Aufhebung und Änderung von Gesetzen §§29—44 . . . . Vierter Abschnitt. Schlußvorschriften § § 4 5 , 4 6

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Register zum IV. Band

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Drittes Buch Verbundene Unternehmen Vorbemerkungen Schrifttum a) Z u r F r a g e : „ S i n d auf d e m Gebiete des Konzernrechts gesetzgeberische M a ß n a h m e n gesellschaftsrechtlicher A x t erforderlich?" H. Rasch (Gutachten), V e r h a n d l u n g e n des 42. D J T 1957, B d . I, 3. T e i l ; H. Würdinger, Referat z u m 42. D J T , Sitzungsberichte Bd. I I (1959); Studienkommission des D J T , „ U n t e r s u c h u n g e n zur R e f o r m des Konzernrechts (1967); A m t l . Begr., V o r b e m e r k u n g z u m Dritten B u c h des R e g E (Krofff S. 3 7 3 f f . ) ; ferner oben B d . I Einleitung vor § 1 sub I I 2 a , 3 a , 4 a , I V i c . b) ,,Enquete-Bericht" = Bericht I u. I I ü b e r das Ergebnis einer Untersuchung der K o n z e n tration in der Wirtschaft v o m 6. 9. 1964 u . 9. 10. 1964 (BT-Drucksache IV/2320) und ZU/IV2320; , ,Die K o n z e n t r a t i o n in der W i r t s c h a f t " , Schriften des Vereins für Sozialpolitik, N e u e Folge, 3 B ä n d e hrsg. vonH. Arndt (i960); derselbe,,, D i e K o n z e n t r a t i o n der westdeutschen W i r t s c h a f t " (1966); F . W. Hardach, „ K o n z e r n o r g a n i s a t i o n " , Schrift des Arbeitskreises der Schmalenbach-Gesellschaft (1964); Sieber, Betriebskonzentration, Unternehmenskonzentration u n d K o n z e r n i e r u n g (1962); H. Meilicke, K o r p e r a t i v e V e r s k l a v u n g deutscher Aktiengesellschaften d u r c h Beherrschungs- u n d G e w i n n abführungsverträge gegenüber ausländischen U n t e r n e h m e n , in Festschrift für E . H i r s c h (1969) S. 99ff.; Stützt, Aktienrechtsreform u n d K o n z e n t r a t i o n (i960); W.Huppert, Internationale I n d u striekonzerne (1966). c) Mestmäcker, V e r w a l t u n g , K o n z e r n g e w a l t u n d R e c h t e der Aktionäre i m deutschen u n d amerikanischen R e c h t (1958); derselbe, Z u r Systematik des R e c h t s der V e r b u n d e n e n U n t e r n e h m e n , Festschrift für H . Kronstein (1967) S. 130fr.; H.J. Hermann, Rechtsform der grenzüberschreitenden K o o p e r a t i o n u n d K o n z e n t r a t i o n i m Gemeinsamen M a r k t , A G 1969, 348fr.; P. van Ommeslaghe, Unternehmenskonzentration und Rechtsangleichung in der E W G , Z H R 132 (1969) S.201 ff.; M. Lutter,,,Empfehlen sich für die Zusammenfassung europäischer U n t e r n e h m e n neben oder statt der europäischen Handelsgesellschaft u n d der internationalen Fusion weitere Möglichkeiten der Gestaltung auf d e m Gebiete des Gesellschaftsrechts?", G u t a c h t e n z u m 48. D J T (1970). d) D a s ältere konzernrechtliche Schrifttum ist d u r c h die N e u r e g e l u n g i m A k t G 1 9 6 5 weitgehend überholt. A l s neue zusammenfassende Darstellungen seien g e n a n n t : H. Rasch, Deutsches K o n z e r n r e c h t (4. A u f l . 1968); derselbe, Aktuelle Probleme des Konzernrechts u n d der K o n z e r n gesetzgebung ( 1 9 7 0 ) ; Würdinger, A k t i e n - u n d K o n z e r n r e c h t ( 2 . A u f l . 1 9 6 6 ) ; Obermüller-WernerWincken, Aktiengesetz 1 9 6 5 ( 1 9 6 5 ) S. 1 6 7 f r . e) Z u m internationalen R e c h t vgl. W. Bache, D e r internationale Unternehmensvertrag n a c h deutschem Kollisionsrecht (1969); H. F. Luchterhandt, Deutsches K o n z e r n r e c h t bei grenzüberschreitenden K o n z e r n v e r b i n d u n g e n ( 1 9 7 1 ) ; Koppensteiner, Internationale U n t e r n e h m e n i m Deutschen Gesellschaftsrecht ( 1 9 7 1 ) ; Ph. Möhring, D a s neue K o n z e r n r e c h t u n d seine A u s w i r k u n g e n auf andere Rechtsgebiete, Frankf. J u r . Ges. H e f t 2; Werner, Probleme des neuen Konzernrechts, N B e t r W 1967 H e f t 4. f) Kropff, Aktiengesetz, T e x t a u s g a b e . Begründung des Regierungsentwurfs. Bericht des Rechtsausschusses des Deutschen Bundestags (1965). Weiteres Schrifttum s. bei den einzelnen Abschnitten.

I. Inhalt und Aufbau des Dritten Buches 1. Notwendigkeit der gesetzlichen Regelung a ) W ä h r e n d i m M i t t e l p u n k t des Ersten u n d Z w e i t e n Buches die Aktiengesells c h a f t als s o l c h e s t e h t u n d d o r t d i e i n n e r e O r d n u n g d e r s e l b e n , d i e R e c h t e d e r A k t i o n ä r e und der Schutz der Gläubiger geregelt wird und nur einzelne Rechtsfragen einbezogen sind, w e l c h e sich aus B e z i e h u n g e n der Gesellschaft z u a n d e r e n U n t e r n e h m e n e r g e b e n (s. u n t e n 3 ) , e n t h ä l t d a s D r i t t e B u c h d i e m a t e r i e l l e R e g e l u n g b e s t i m m t e r U n t e r n e h mensverbindungen, insbesondere der Unterordnungskonzerne u n d der Eingliederung. Es trägt damit der Strukturwandlung Rechnung, welche durch den Z u g zur Unterneh1

Aktiengesetz IV, 3. Aull.

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Drittes Buch: Verbundene Unternehmen menskonzentration bedingt ist, indem insbesondere konzernmäßige Verbindungen das aktienrechtliche Kräftespiel zwischen den Organen der Gesellschaft aus den Angeln gehoben haben und die Geschicke dieser Gesellschaften außerhalb der aktienrechtlichen Zuständigkeitsordnung auf Wegen bestimmt werden, die zum größten Teil auf Verträgen mit anderen Unternehmen beruhen, sich aber bisher überwiegend jeder rechtlichen Ordnung entzogen haben (Amtl. Begr. Kropff S. 373). b) Das Dritte Buch stellt die wesentlichste Neuschöpfung des A k t G 1965 dar. Die darin enthaltene Regelung des Vertragskonzerns, des faktischen Konzerns und der Eingliederung hat Vorläufer weder im deutschen noch im ausländischen Recht. Wichtige Ansätze zum Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrag liegen jedoch in der Vertragspraxis, die sich unter dem früheren Recht aus steuerrechtlichen Gründen herausgebildet hatte, nämlich in den Verträgen zur Begründung der körperschaftssteuerrechtlichen Organschaft, welche, zunächst ebenfalls ohne gesetzliche Regelung, von der Rechtsprechung der Steuergerichte entwickelt worden war (s. bes. Flume D B 56, 455 fr.; 672ff.; Duden, BB 57, 49 fr.; Ballerstedt, D B 56, 813 fr., 837 fr.; Rasch, Konzernrecht S. 94, 264 fr.; Birkholz, BB 66, 709 fr.; Enquete-Bericht II S. 581). Die Vorschriften des Dritten Buches sind jedoch, soweit sie im Zusammenhang mit der steuerrechtlichen Entwicklung stehen, von dieser gelöst. Der Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrag sind zu selbständigen aktienrechtlichen Institutionen geworden (vgl. auch Hübl, Die körperschaftssteuerrechtliche Organschaft und das neue Konzernrecht, BB 1965, 53 fr.). Das Körperschaftssteuergesetz in der Fassung vom 13. 10. 1969 (BGBl. I, 1869) hat in § 7 a die körperschaftssteuerliche Organschaft den Vorschriften des A k t G angepaßt. In das Dritte Buch sind ferner wichtige, auf Verträgen beruhende Unternehmensverbindungen einbezogen, die keine Konzerne darstellen und teilweise in § 256 A k t G 1937 erfaßt waren. Sie sind in § 292 aufgezählt und haben gegenüber dem früheren Recht eine weitergehende Ausgestaltung erfahren. Aus diesem Grunde ist das Dritte Buch nicht mit „Konzernrecht" überschrieben, sondern trägt es die Überschrift „ V e r bundene Unternehmen". 2. Aufbau der Regelung a) Das Dritte Buch umfaßt fünf Teile: Im Ersten Teil, erster Abschnitt werden in § 291 der den Vertragskonzern begründende Beherrschungsvertrag und der für das steuerliche Organschaftsverhältnis erforderliche Gewinnabführungsvertrag definiert; ihnen sind in § 292 die übrigen Unternehmensverträge gegenübergestellt, welche sowohl zwischen unabhängigen Unternehmen als auch im Rahmen von Konzernen geschlossen werden können, als solche aber keinen Konzern begründen. Alle Unternehmensverträge unterliegen den im zweiten Abschnitt §§ 293-299 enthaltenen Vorschriften über Abschluß, Änderung und Beendigung von Unternehmensverträgen. Beim Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrag, aber auch bei einigen anderen Unternehmensverträgen sind besondere Maßnahmen zum Schutze der Gesellschafter und der Gläubiger geboten, welche der dritte Abschnitt (§§ 300-303) enthält, während der vierte Abschnitt (§§ 30-07) ausschließlich den Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrag betrifft und die mit diesen Verträgen zur Sicherung der außenstehenden Aktionäre verbundenen Maßnahmen zum Gegenstande hat. Der Z w e i t e Teil regelt den Unterordnungskonzern des § 18 Abs. 1 und zwar im ersten Abschnitt die Leitungsmacht und Verantwortlichkeit beim Vertragskonzern, im zweiten Abschnitt die Verantwortlichkeit bei Fehlen eines Beherrschungsvertrags, welche sowohl den faktischen Konzern betrifft, darüber hinaus aber in allen Fällen Platz greift, in denen eine A G von einem anderen Unternehmen beherrscht wird (s. darüber § 3 1 1 Vorbemerkung). Der Dritte Teil enthält die Eingliederung, deren Ausgestaltung der Verschmelzung nahekommt, wobei jedoch die eingegliederte Gesellschaft als Rechtssubjekt bestehen bleibt. Die Eingliederung ist auf Aktiengesellschaften mit Sitz im Inland beschränkt und kann nur herbeigeführt werden, wenn die herrschende Gesellschaft entweder Allein-

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V o r b e m e r k u n g e n (Würdinger) aktionärin der abhängigen Gesellschaft ist oder wenigstens 9 5 % der Anteile derselben besitzt (§§319, 320). D e r Vierte Teil betrifft die wechselseitige Beteiligung in E r g ä n z u n g der in § 19 enthaltenen Regelung. D e r Fünfte Teil hat den K o n z e r n a b s c h l u ß und Konzerngeschäftsbericht z u m Inhalt. b ) Z u den verbundenen U n t e r n e h m e n können U n t e r n e h m e n verschiedener Rechtsform gehören. Das Gesetz enthält i m Dritten Buch nur Sondervorschriften für die A G und K o A G , sei es, d a ß diese Gesellschaften Partner eines Unternehmensvertrages sind oder d a ß sie einem K o n z e r n zugehören. A u c h die Vorschriften ü b e r die Rechnungslegung im K o n z e r n beziehen sich auf die A G oder K o A G (§§ 329, 330). D i e fiir die G m b H als Konzerngesellschaft erforderliche R e g e l u n g bleibt der R e f o r m des G m b H - R e c h t s vorbehalten (vgl. R e f E eines G m b H - G e s . ) . D u r c h § 28 E G A k t G wird die V e r p f l i c h t u n g zur Aufstellung eines konsolidierten Jahresabschlusses a u c h auf die G m b H und bergrechtliche Gewerkschaft erstreckt, w e n n sie herrschende Konzernunternehmen sind und z u den einzubeziehenden K o n z e r n unternehmen eine A G oder K o A G gehört. D a r ü b e r hinaus wird durch das sog. Publizitätsgesetz (Gesetz über die Rechnungslegung v o n bestimmten U n t e r n e h m e n und K o n z e r n e n v o m 15. 8. 1969 [BGBl. I, 1189]) die V e r p f l i c h t u n g z u r Aufstellung eines Konzernabschlusses und Konzerngeschäftsberichts Großunternehmen beliebiger Rechtsform auferlegt, bei welchen die in § 11 dieses Gesetzes aufgestellten Voraussetzungen erfüllt sind.

3. Verhältnis der im Dritten Buch geregelten „Verbundenen Unternehmen" zu § 15 W ä h r e n d die in den § § 1 5 bis 19 enthaltenen Definitionen den Z w e c k haben, jene Unternehmensverbindungen z u umschreiben, mit denen sich besondere rechtliche K o n sequenzen in Einzelfallen verbinden (s. § 15 A n m . 4 ; § 16 A n m . 12; § 17 A n m . 12; § 18 A n m . 11 u. 16; § 19 A n m . 8 , 9 ) , enthält das Dritte Buch die materielle R e g e l u n g bestimmter Unternehmensverbindungen. A l l e i m Dritten Buch geregelten Unternehmensverbindungen fallen unter § 15. U m gekehrt enthält das Dritte Buch nicht für alle in § 15 definierten Unternehmensverbindungen besondere Vorschriften. N a c h § 15 begründet die „ M e h r h e i t s b e t e i l i g u n g " (§ 16) verbundene Unternehmen. F ü r das Dritte Buch ist die Mehrheitsbeteiligung nur insofern v o n Bedeutung, als sich mit ihr g e m ä ß § 17 A b s . 2 die V e r m u t u n g der Abhängigkeit verbindet. Ist das Unternehmen, welches in Mehrheitsbesitz steht, eine A G oder K o A G und wird die A b h ä n g i g keitsvermutung nicht widerlegt, dann greifen die §§ 311 ff. Platz (s. § 16 A n m . 12 sub i ; § 17 A n m . 12 sub 3 d). V e r b u n d e n e U n t e r n e h m e n sind sodann die K o n z e r n u n t e r n e h m e n und z w a r nicht nur j e n e des Unterordnungskonzerns (§ 18 Abs. 1), sondern a u c h die in einem Gleichordnungskonzern ( § 1 8 A b s . 2) zusammengefaßten Unternehmen. Ü b e r den Gleichordnungskonzern enthält das Dritte Buch keine Vorschriften. Andererseits regelt das Dritte Buch die „ E i n g l i e d e r u n g " , welche in § 15 nicht erwähnt ist. Sie unterliegt aber d e m § 15, weil sie g e m ä ß § 18 A b s . 1 Satz 2 unwiderleglich einen K o n z e r n begründet. V e r b u n d e n e U n t e r n e h m e n i. S. des § 15 sind sodann die Vertragsteile eines Unternehmensvertrages. Die Unternehmensverträge sind in den §§ 291, 292 aufgezählt und definiert (s. § 292 Einleitung sub d). D a s bedeutet, d a ß nur die in diesen Bestimmungen genannten V e r t r ä g e „ U n t e r n e h m e n s v e r t r ä g e " im Sinne des § 15 sind.

II. Verhältnis des Rechts der verbundenen Unternehmen zum Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen Das A k t G regelt das R e c h t der verbundenen U n t e r n e h m e n unter gesellschaftsrechtlichen Gesichtspunkten. Es n i m m t keine Stellung z u der Frage, wie die einzelnen Unternehmensverbindungen sich z u den Vorschriften des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen, z u den Art. 65, 66 des Vertrages über die G r ü n d u n g der Europäischen 1

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Drittes Buch: Verbundene Unternehmen Gemeinschaft für K o h l e und Stahl und z u Art. 85, 86 des Vertrages zur Gründung der Europäischen Wirtschaftsgemeinschaft verhalten. Diese Fragen können hier nicht erörtert werden (vgl. bes. W . Fikentscher, Die Interessengemeinschaft, FlW-Schriftenreihe Heft 30 (1966); W . Harms, Konzerne im Recht der Wettbewerbsbeschränkungen, FlW-Schriftenreihe Heft 45 (1968), Th. Mulert, Die Wettbewerbsbeschränkung zwischen verbundenen Unternehmen, W u W - Schriftenreihe Heft 13 (1970). a) Unternehmensverbindungen können unter das Kartellverbot des § I G W B und Art. 85 E W G V fallen. Diese Frage stellt sich insbesondere bei Gleichordnungskonzernen unter branchengleichen Unternehmen, zwischen welchen durch ihre Unterstellung unter einheitlicher Leitung ein Wettbewerb ausgeschlossen wird (s. § 291 A n m . 34). b) Verbundene Unternehmen können sodann durch den Zusammenschluß marktbeherrschend werden und damit der in § 20 G W B vorgesehenen Mißbrauchsaufsicht unterliegen. c ) Besondere Bedeutung wird die im Entwurf eines Zweiten Gesetzes zur Änderung des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen (BT-Drucks. VI/2520) vorgesehene Fusionskontrolle erlangen, indem Zusammenschlüsse durch Beteiligungserwerb oder durch bestimmte aktienrechtliche Unternehmensverträge, sofern zu erwarten ist, d a ß durch sie eine marktbeherrschende Stellung entsteht oder verstärkt wird, unter bestimmten Voraussetzungen v o m Bundeskartellamt mit A u f l a g e n verbunden oder untersagt, oder nicht genehmigte aber vollzogene Zusammenschlüsse zur Wiederauflösung gezwungen werden können. III. Betriebsverfassung und Mitbestimmung Bei der Aktienrechtsreform wurde die Mitbestimmungsfrage ausgeklammert (s. Einleitung vor § 1 sub I V 5). Durch § 40 E G A k t G sind jedoch mehrere Bestimmungen des B e t r V G geändert und § 7 7 a neu eingeführt worden; geändert wurden ferner § 5 Satz 2 MitbestG und mehrere Bestimmungen des MitbestErgG. N a c h der Neufassung des § 76 Abs. 4 Satz 1 B e t r V G nehmen an der W a h l der Arbeitnehmer für den Aufsichtsrat des herrschenden Unternehmens eines Konzerns ( § 1 8 Abs. 1 Satz i und 2 A k t G ) auch die Arbeitnehmer der Betriebe der übrigen Konzernunternehmen teil. D a im Unterordnungskonzern die abhängige Gesellschaft mit dem herrschenden Unternehmen unter der Leitung desselben zusammengefaßt wird, sollen die Arbeitnehmer der abhängigen Gesellschaft an der W a h l der Arbeitnehmervertreter im Kontrollorgan jener Gesellschaft beteiligt sein, durch welche auch das Schicksal der abhängigen Gesellschaft maßgebend bestimmt wird (s. dazu § 96 A n m . 3). U m die Möglichkeit der Einflußnahme der Arbeitnehmervertreter bei Vorliegen eines Beherrschungsvertrages z u wahren, ist in § 308 Abs. 3 bestimmt, daß, wenn das herrschende Unternehmen einen Aufsichtsrat hat, eine Weisung desselben gegenüber der abhängigen Gesellschaft, deren Vollzug der Zustimmung des Aufsichtsrats dieser Gesellschaft bedarf, von diesem aber abgelehnt wird, nur wiederholt werden darf, wenn der Aufsichtsrat des herrschenden Unternehmens zustimmt. Dasselbe gilt nach § 323 Abs. 1 Satz 2 für die Eingliederung. I V . Das Konzernrecht insbesondere I. Begriff und Eigenart der Konzerne In § 18 Abs. 1 u. 2 sind der Unterordnungskonzern und der Gleichordnungskonzern definiert. Der Unterordnungskonzern ist dadurch gekennzeichnet, d a ß ein herrschendes Unternehmen ein oder mehrere abhängige Unternehmen unter seiner einheitlichen Leitung zusammenfaßt. Ein Gleichordnungskonzern liegt vor, wenn rechtlich selbständige Unternehmen, die voneinander unabhängig sind, unter einheitlicher Leitung zusammengefaßt werden. Während der Gleichordnungskonzern einer besonderen Regelung nicht bedarf, weil, wenn z u ihm eine A G oder K o A G gehört, bei dieser mangels bestehender Abhängigkeit die Funktionen der Gesellschaftsorgane intakt bleiben, ergeben sich beim Unterordnungskonzern rechtspolitische Probleme für die konzernabhängige A G oder K o A G

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Vorbemerkungen (Würdinger) daraus, daß das herrschende Unternehmen in der Lage ist, die Funktion der Gesellschaftsorgane außer Kraft zu setzen und die Gesellschaft seinem Willen zu unterwerfen. a ) Das klassische Mittel, welches dem herrschenden Unternehmen die Macht verschafft, die abhängige Gesellschaft seinem Willen und seiner Leitung zu unterwerfen, ist die Beteiligung. Verfügt ein Unternehmen über die Mehrheit der Stimmen, dann ist es in der Lage, in das Kontroll- und Geschäftsführungsorgan der Gesellschaft seine eigenen Leute zu berufen. In dem Enquête-Bericht II S. 573 ist gesagt: „Während die kapitalmäßigen Verbindungen die Grundlage dafür schaffen, Unternehmen zu Konzernen zusammenzuschließen, sind die persönlichen Verbindungen zwischen den Organen der einzelnen Gesellschaften eines der wichtigsten Mittel für die Durchsetzung der einheitlichen Leitung". b ) Die Leitungsmacht, welche dem herrschenden Unternehmen durch seine Beteiligung an der abhängigen Gesellschaft verschafft wird, ist nicht ein vom Gesetz gewährtes subjektives Recht, sondern eine faktische Macht. Sie aber verschafft dem herrschenden Unternehmen die Möglichkeit, das Funktionieren der Organe der beherrschten Gesellschaft außer Kraft zu setzen. Der Vorstand der abhängigen Gesellschaft trifft weitgehend nicht mehr eigene Entscheidungen, sondern vollzieht die ihm erteilten Weisungen des herrschenden Unternehmens. Das Kontrollorgan der abhängigen Gesellschaft, welchem Vertreter des herrschenden Unternehmens angehören, kontrolliert nicht mehr die auf eigener Entscheidung der Geschäftsführer der beherrschten Gesellschaft beruhenden Maßnahmen, sondern den Vollzug der vom herrschenden Unternehmen erteilten Weisungen. Auch die Hauptversammlung der abhängigen Gesellschaft wird beherrscht von dem als Großaktionär beteiligten Unternehmen, welches möglicherweise mit seinen Stimmen allein Beschlüsse zu fassen in der Lage ist. Als Großaktionär aber ist das herrschende Unternehmen im traditionellen Aktienrecht nicht Organ der abhängigen Gesellschaft und bei seiner Einflußnahme auf dieselbe nicht fur die Wahrung der Sorgfalt eines gewissenhaften Geschäftsleiters verantwortlich; es trägt keine organschaftliche Verantwortlichkeit gegenüber der abhängigen Gesellschaft. Angesichts der Tatsache, daß nach Gessler, BB 65, 681 1965 rund 70% der Gesellschaften in irgendeiner Form konzernverbunden waren, — die Zunahme der Konzentrationen von 1966-1969 ist aus dem Bericht des Bundeskartellamts für 196g (BTDrucks. IV/950) S. 12 zu ersehen — , konnte der Gesetzgeber nicht mehr untätig bleiben (s. Einleitung vor § 1 sub I V 1 c und Vorbem. vor §§ 15 bis 19 sub I i ) . 2. Die Konzeption der gesetzlichen Regelung U m einerseits dem wirtschaftlichen Bedürfnis nach konzernmäßiger Unternehmenskonzentration Rechnung zu tragen, andererseits die Machtverhältnisse rechtlich zu ordnen und dem Unterordnungskonzern eine rechtliche Verfassung zu geben, soll die faktische Macht des herrschenden Unternehmens legalisiert und als rechtliche Zuständigkeit und Befugnis zur Leitung der abhängigen Gesellschaft ausgestaltet werden. Zu diesem Zwecke stellt das Gesetz zwei Arten organisatorischer Unternehmensverbindung zur Verfügung, den Beherrschungsvertrag und die Eingliederung. a ) Durch den Beherrschungsvertrag erlangt das herrschende Unternehmen die Leitungsmacht gegenüber der beherrschten Gesellschaft (§ 308). Es wird befugt, die beherrschte Gesellschaft seinen Interessen unterzuordnen und dienstbar zu machen, selbst wenn dieses mit Nachteilen für diese Gesellschaft verbunden ist. Durch die mit dem Beherrschungsvertrag verbundene Lockerung der Vermögensbindung der beherrschten Gesellschaft (§ 291 Abs. 3) wird dem herrschenden Unternehmen auch die Möglichkeit zu Dispositionen über das Vermögen derselben eröffnet, welche dem Vorstand einer unabhängigen Gesellschaft versagt sind. Der Beherrschungsvertrag ist daher das geeignete Mittel, durch einheitliche Leitung die Tätigkeiten der unterworfenen Gesellschaften nach einheitlicher Planung auszurichten. Die Unterwerfung von Unternehmen gleichartiger Erzeugnisse eröffnet die Möglichkeit, die Produktion derselben durch Spezialisierung und Kooperation zu

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Drittes Buch: Verbundene Unternehmen rationalisieren. Durch Zusammenfassung von Unternehmen, welche im Produktionsverlauf aufeinander folgen, ist das herrschende Unternehmen in der Lage, unter Ausschaltung des Marktes einerseits seine Versorgung mit Rohstoffen zu sichern, andererseits durch Belieferung weiterverarbeitender Unternehmen für laufenden Absatz seiner eigenen Erzeugnisse zu sorgen. Durch Zusammenfassung von Unternehmen heterogener Art unter einheitlicher Leitung ist das herrschende Unternehmen in der Lage, die Schwankungen der verschiedenen Märkte auszugleichen und auszunutzen. Die Unterordnung der unterworfenen Gesellschaften unter die Interessen des herrschenden Unternehmens beeinträchtigt jedoch die an den abhängigen Gesellschaften beteiligten außenstehenden Aktionäre und die Gläubiger dieser Gesellschaften. Da durch den Beherrschungsvertrag der traditionelle Schutz der abhängigen Gesellschaft, ihrer außenstehenden Aktionäre und Gläubiger weitgehend aufgehoben wird, welcher im klassischen Aktienrecht gewährleistet ist durch die Ausgewogenheit der Kompetenzverteilung unter den Organen der Gesellschaft, durch die Bindung des Vermögens der Gesellschaft und durch die Selbständigkeit der Willensbildung ihrer Organe, muß an dessen Stelle ein anderer Rechtsschutz treten. Mit dem Beherrschungsvertrag verbinden sich daher zwingend besondere Garantien für die abhängige Gesellschaft, ihre außenstehenden Aktionäre und Gläubiger (§§ 3°o—307), welche bewirken sollen, daß die haftende Vermögenssubstanz der Gesellschaft erhalten bleibt und daß die außenstehenden Aktionäre von Beeinträchtigungen ihrer Beteiligungen nicht betroffen werden. b ) Eine wesentlich stärkere Unternehmensverbindung als durch den Beherrschungsvertrag wird durch die Eingliederung (§§ 319fr.) herbeigeführt. Sie bewirkt die völlige Integration der abhängigen Gesellschaft mit ihrem Unternehmen und ihrem Vermögen in die Hauptgesellschaft und steht damit der Verschmelzung beider Gesellschaften gleich. I m Gegensatz zur Verschmelzung bleibt jedoch die eingegliederte Gesellschaft als Rechtsperson erhalten, so daß sie weiterhin unter ihrer Firma im Geschäftsverkehr mit Dritten auftreten kann und daß in ihrem Vorstand Nachwuchskräfte sich schulen und bewähren können. Während die Verschmelzung einen endgültigen Zustand schafft, ist die Eingliederung ohne Schwierigkeit wieder lösbar. Eine derartige Unterwerfung einer Gesellschaft unter eine andere Gesellschaft ist jedoch nur möglich, wenn bei der unterworfenen Gesellschaft außenstehende Aktionäre fehlen, die Hauptgesellschaft mithin alle Anteile in ihrer Hand vereinigt und wenn ferner zum Schutze der Gläubiger die Hauptgesellschaft für alle Verbindlichkeiten der eingegliederten Gesellschaft solidarisch haftet. c ) Ohne Abschluß eines Beherrschungsvertrages hingegen darf das herrschende Unternehmen die abhängige Gesellschaft nicht schädigen bzw. hat es zugefügte Nachteile wieder zu kompensieren (§311; s. darüber § 311 Einleitung). Zur Kontrolle dessen, ob die abhängige Gesellschaft von dem herrschenden Unternehmen geschädigt wurde und ein etwaiger Schaden wieder ausgeglichen worden ist, dient der nach § 312 zu erstattende sog. Abhängigkeitsbericht, welcher gemäß §§ 313-315 besonderer Prüfung unterliegt; nicht ausgeglichene Benachteiligung der abhängigen Gesellschaft zieht Schadensersatzpflicht nach sich (§§ 317, 318). V. Mehrstufige U n t e r n e h m e n s v e r b i n d u n g e n 1. Beherrscht eine Muttergesellschaft ihre Tochtergesellschaft, diese wiederum eine Enkelgesellschaft, dann ist die Enkelgesellschaft nach § 17 von der Tochtergesellschaft unmittelbar und von der Muttergesellschaft mittelbar abhängig. Da die §§311 ff. an die in § 17 definierte Abhängigkeit anknüpfen, in welche auch die mittelbare Abhängigkeit einbezogen ist, gelten sie auch gegenüber einem mittelbar herrschenden Unternehmen. Uber die hieraus sich ergebenden Fragen s. § 311 Anm. 16 u. 17. 2. Möglich ist, daß in solchem Falle ein Beherrschungsvertrag nur zwischen der Mutter- und Tochtergesellschaft oder nur zwischen der Tochter- und Enkelgesellschaft besteht. Möglich ist aber auch ein Beherrschungsvertrag in beiden Stufen. Darüber s. § 311 Anm. 18 u. 19; § 291 Anm. 28 bis 30.

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V o r b e m e r k u n g e n (Würdinger) 3. Möglich ist ferner ein Zusammentreffen von Beherrschungsvertrag u n d Eingliederung auf verschiedenen Stufen der Abhängigkeit, sei es, d a ß die Muttergesellschaft sich d u r c h Beherrschungsvertrag die Tochtergesellschaft unterworfen h a t , in welche die Enkelgesellschaft eingegliedert ist, was insbesondere d a n n der Fall sein kann, wenn die Muttergesellschaft sich im Ausland befindet. D a r ü b e r s. § 3 2 3 A n m . 15. Möglich ist umgekehrt, d a ß die Tochtergesellschaft in die Muttergesellschaft eingegliedert ist, die Tochtergesellschaft aber sich d u r c h Beherrschungsvertrag die Enkelgesellschaft unterworfen h a t ; d a r ü b e r s. § 324 A n m . 3. 4. D e n k b a r ist endlich eine mehrstufige Eingliederung, i n d e m die in die Muttergesellschaft eingegliederte Tochtergesellschaft ihrerseits wieder Hauptgesellschaft der in sie eingegliederten Enkelgesellschaft bildet; d a r ü b e r s. § 323 A n m . 18. 5. Ü b e r Eingliederung mehrerer Gesellschaften in dieselbe Hauptgesellschaft s. § 322 A n m . 7; § 325 A n m . 4. VI. Internationale U n t e r n e h m e n s Verbindungen Inwieweit auf internationale Unternehmensverbindungen deutsches R e c h t zur Anw e n d u n g kommt, ist bei den einzelnen Vorschriften zu erörtern. Hier sei n u r auf folgende allgemeine Gesichtspunkte hingewiesen. 1. Der Beherrschungsvertrag ist ein Organisationsvertrag, welcher die körperschaftliche Verfassung der unterworfenen Gesellschaft betrifft u n d z u m Personalstatut derselben gehört (§ 291 A n m . 11 u. 39). W i r d er mit einem herrschenden U n t e r n e h m e n i m Ausland geschlossen, so ist auch dieses, d a es seine Leitungsmacht aus d e m Statut der inländischen Gesellschaft ableitet, d e n §§ 293 bis 3 1 0 unterworfen (§ 291 A n m . 3 1 — 3 3 ) . Eine A u s n a h m e gilt f ü r § 293 Abs. 2 (§ 293 A n m . 14). U b e r d e n mit einem ausländischen U n t e r n e h m e n geschlossenen Gewinnabführungsvertrag s. § 291 A n m . 36 u. 49. 2. Hinsichtlich der übrigen Unternehmensverbindungen gilt als Faustregel der Grundsatz, d a ß diejenigen Vorschriften des deutschen Rechts, welche Schutz der inländischen Gesellschaft, ihrer Anteilseigner u n d Gläubiger bezwecken, auch f ü r das ausländische U n t e r n e h m e n verbindlich sind. a ) Dieser Grundsatz gilt zunächst bei internationalem Herrschafts- u n d Abhängigkeitsverhältnis. Wird eine inländische Gesellschaft von einem ausländischen U n t e r n e h m e n beherrscht, so ist bei den a n dieses Herrschaftsverhältnis a n k n ü p f e n d e n Vorschriften (§ 17 A n m . 12 sub 3) zu prüfen, ob sie d e m Schutz der abhängigen Gesellschaft dienen. Dieses trifft jedenfalls zu f ü r die §§311 ff., weshalb sie auch i m Verhältnis zu einem herrschenden U n t e r n e h m e n im Ausland gelten (§311 A n m . 22, 23). Gleiches gilt f ü r die §§ 20, 21; es unterliegt daher auch das herrschende U n t e r n e h m e n der Mitteilungspflicht u n d der in den §§ 20 Abs. 7, 21 Abs. 4 enthaltenen Sanktion. Aus d e m gleichen G r u n d e ist ein herrschendes ausländisches U n t e r n e h m e n , welches d e n Betrieb der abhängigen inländischen Gesellschaft pachtet oder zur F ü h r u n g ü b e r n i m m t , z u m Verlustausgleich gemäß § 302 Abs. 2 verpflichtet. b ) Derselbe Grundsatz ist auch f ü r internationale Gleichordnungskonzerne m a ß gebend. Der in § 291 Abs. 2 genannte Vertrag, d u r c h welchen sich voneinander u n a b hängige U n t e r n e h m e n einheitlicher Leitung unterstellen, ist in der Regel ein schuldrechtlicher Gesellschaftsvertrag n a c h § 705 BGB; so insbesondere der sog. Interessengemeinschaftsvertrag. Wiewohl es möglich ist, ihn d u r c h V e r e i n b a r u n g ausländischem R e c h t zu unterstellen, sind j e n e Vorschriften des deutschen Rechts, welche d e m Schutz des inländischen Partners dienen, anzuwenden. Ist z. B. mit der Interessengemeinschaft eine Gewinngemeinschaft (§ 292 N r . 1) verbunden, so kommen, falls die inländische Partnerin eine A G oder K o A G ist, die §§ 293fr. zur A n w e n d u n g (s. § 292 A n m . 11). 3. Die Vorschriften ü b e r die wechselseitige Beteiligung (§§ 19, 328) hingegen kommen, da der Begriff wechselseitige Beteiligung in § 19 Abs. 1 auf inländische Gesell7

Drittes Buch: Verbundene Unternehmen Schäften beschränkt ist, auf gegenseitige Beteiligungen einer in- und ausländischen Gesellschaft nicht zur Anwendung (§ 338 Anm. 8). H a t jedoch bei gegenseitiger Beteiligung das ausländische Unternehmen gegenüber der inländischen Gesellschaft eine herrschende Stellung, d a n n gilt der sub 2 a genannte Grundsatz (§19 Anm. 2). 4. Auch die Eingliederung (§319) ist nur zwischen inländischen Gesellschaften möglich. Die Sitzverlegung einer Gesellschaft, sei es der Hauptgesellschaft oder der eingegliederten Gesellschaft, führt daher zwangsläufig zur Beendigung der Eingliederung (§ 327 Anm. 3 sub c, d).

8

Erster Teil Unternehmensverträge Erster Abschnitt

Arten von Unternehmensverträgen § 391

Beherrschungsvertrag.

Gewinnabführungsvertrag

(1) Unternehmensverträge sind Verträge, durch die eine Aktiengesellschaft oder Kommanditgesellschaft auf Aktien die Leitung ihrer Gesellschaft einem anderen Unternehmen unterstellt (Beherrschungsvertrag) oder sich verpflichtet, ihren ganzen Gewinn an ein anderes Unternehmen abzuführen (Gewinnabführungsvertrag). Als Vertrag über die Abführung des ganzen Gewinns gilt auch ein Vertrag, durch den eine Aktiengesellschaft oder Kommanditgesellschaft auf Aktien es übernimmt, ihr Unternehmen für Rechnung eines anderen Unternehmens zu führen. (2) Stellen sich Unternehmen, die voneinander nicht abhängig sind, durch Vertrag unter einheitliche Leitung, ohne daß dadurch eines von ihnen von einem anderen vertragschließenden Unternehmen abhängig wird, so ist dieser Vertrag kein Beherrschungsvertrag. (3) Leistungen der Gesellschaft auf Grund eines Beherrschungs- oder eines Gewinnabführungsvertrags gelten nicht als Verstoß gegen die §§ 57, 58 und 60. Ubersicht Anm.

I. Begriff und Arten der Unternehmensverträge i. Erforderliche Parteirolle der AG 8. Rechtliche Bedeutung des Begriffs Unternehmensvertrag 3. Arten der Unternehmensverträge _ 4. Gemeinsamkeiten und Unterschiede der Unternehmensverträge

Anm.

i, 2

V I I . Verschmelzung, Umwandlung 1. Der herrschenden Gesellschaft 2. Der abhängigen Gesellschaft

24 25

3

V I I I . Körperschaftssteuerliche Organschaft

26,27

4,5 6, 7

A. Der Beherrschungsvertrag I. Begriff und Gültigkeitserfordernisse 1. Begriff; Teilbeherrschungsvertrag 2. Gültigkeitsvoraussetzungen 3. Abschluß mit abhängiger Gesellschaft, mit Holding, bei wechselseitiger Beteiligung

8 9 10

II. Rechtsnatur des Beherrschungsvertrags 1. Organisationsvertrag 11,12 2. Folgerungen aus der Rechtsnatur 13 3. Abgrenzung und Umgehung des Beherrschungsvertrags 14

I X . Mehrstufige Beherrschungsverträge

28—30

X . Internationaler Beherrschungsvertrag 1. Unterwerfung einer ausländischen Gesellschaft 31 2. Ausländisches herrschendes Unternehmen 32 3. Vollstreckung von Urteilen 33 B. Einheitliche Leitung im Gleichordnungskonzern C. Der Gewinnabführungsvertrag 1.Begriff 2. Bestandteil der Organschaft 3. Der Geschäftsführungsvertrag 4. Geschäftsführung im fremden Namen 5. Rechtsnatur des Vertrags 6. Die Parteien des Vertrags; Organträger 7. Abführung des ganzen Gewinns

34 35 36 37 38 39 40 41

9

§291 Anm. 1—3

Drittes Buch: Verbundene Unternehmen Anm.

III. Die Parteien des Beherrschungsvertrags 1. Unternehmenseigenschaft 2. Fehlen der Unternehmenseigenschaft 3. Abschluß, Änderung, Beendigung IV. Aufhebung der Vermögensbindung 1. Aufhebung der §§ 57, 58, 60 2. Grenzen der Aufhebung V. Änderung des Gesellschaftskapitals 1. Des herrschenden Unternehmens 2. Der abhängigen Gesellschaft VI. Übertragung des Vertrags 1. Unübertragbarkeit 2. Delegation der Leitungsmacht

15 16 17 18 19

20 21

8. Keine Abhängigkeitsfolge 9. Abschluß, Änderung, Beendigung 1 o. Aufhebung der Vermögensbindung 1 1 . Änderung des Gesellschaftskapitals 12. Übertragung des Vertrags; Vortrag zugunsten Dritter 13. Verschmelzung, Umwandlung 14. Gewinnschuldverschreibungen und Genußrechte 15. Gewinnabführungsvertrag mit ausländischem Unternehmen D. Übergangsregelung § 22 EGAktG 1. Keine Heilung alter Verträge 2. Überleitung alter Verträge

42 43 44 45 46 47 48 49 50 51

22 23

I. Begriff und Arten der Unternehmensverträge Anm. I 1. Erforderliche Parteirolle der A G Das Gesetz nennt die in den §§ 2 9 1 , 292 aufgeführten Verträge „Unternehmensverträge". Die Aufzählung ist erschöpfend; Unternehmensverträge sind nur solche, welche unter die im Gesetz aufgeführten Kategorien fallen (s. § 292 Einl. sub d). Vorausgesetzt ist jedoch, daß eine A G oder K o A G als Vertragspartnerin beteiligt ist und hierbei die im Gesetz bestimmte Parteistellung innehat. Es muß also eine A G oder K o A G sein, welche ihre Leitung einem anderen Unternehmen unterstellt oder welche sich zur Abführung ihres Gewinns verpflichtet. Würde ein Unternehmen anderer Rechtsform, z. B. eine G m b H oder Personengesellschaft eine solche Verpflichtung gegenüber einer A G übernehmen, wäre der Vertrag weder ein Unternehmensvertrag noch ein Beherrschungs- oder Gewinnabführungsvertrag i. S. des AktG. Die Regelung dieses Falles bleibt vielmehr dem GmbH-Ges. vorbehalten.

Anm. 2 Auch bei den in § 292 aufgezählten Verträgen muß die A G die im Gesetz bestimmte Parteirolle einnehmen, soll für sie der Vertrag ein Unternehmensvertrag i. S. des § 292 sein. Die A G muß es also sein, welche sich zur Abführung eines Teilgewinns verpflichtet oder welche ihr Unternehmen verpachtet oder die Führung desselben dem Vertragspartner überläßt. Ist die A G hingegen die Pächterin des Unternehmens einer G m b H oder einer Personengesellschaft, so ist für sie der Vertrag nicht Unternehmensvertrag nach den §§ 292 ff.

Anm. 3 2. Rechtliche Bedeutung des Begriffs Unternehmensvertrag Die rechtliche Bedeutung des Begriffs Unternehmensvertrag besteht zum einen darin, daß unter vorstehender Voraussetzung die Vertragsparteien eines Unternehmensvertrages „verbundene Unternehmen" gemäß § 1 5 sind, somit den hieran anknüpfenden Vorschriften unterliegen ( § 1 5 Anm. 4, 5). Aus dem Begriff Unternehmensvertrag folgt weiter, daß f ü r Abschluß, Änderung und Beendigung dieser Verträge die §§ 293 ff. maßgebend sind.

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Erster T e i l : Unternehmensverträge (Würdinger)

§ 291

Anm. 4—6 Anm. 4 3. Arten der Unternehmensverträge Unternehmensverträge sind nach § 291 der Beherrschungsvertrag (Anm. 8ff.), der Gewinnabführungsvertrag (Anm. 35) und der als Gewinnabführungsvertrag geltende V e r trag, durch den eine A G oder K o A G es übernimmt, ihre Unternehmen für R e c h n u n g eines anderen Unternehmens zu führen, sog. Geschäftsßihrungsvertrag (Anm. 37). Nicht Unternehmensverträge hingegen sind die in § 291 Abs. 2 genannten Verträge, durch welche voneinander unabhängige Unternehmen sich einheitlicher Leitung unterstellen, ohne d a ß dadurch eine Abhängigkeit begründet wird (Anm. 34). N a c h § 292, der teilweise dem § 256 A k t G 1937 entspricht, sind sodann Unternehmensverträge der auf Gewinngemeinschaft gerichtete V e r t r a g (§ 292 A n m . 1), der Teilgewinnabführungsvertrag (§ 292 A n m . 12) und der Betriebspacht- und Betriebsüberlassungsvertrag (§ 292 A n m . 17), wiederum unter der Voraussetzung, d a ß eine A G oder K o A G die im Gesetz vorgesehene Parteirolle einnimmt.

Anm. 5 Die Zusammenfassung des Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrags einschließlich des als Gewinnabführungsvertrag geltenden Geschäftsführungsvertrags (Abs. 1 Satz 2) in § 291 entspricht dem Umstand, d a ß diese Verträge in ihrer K o m b i n a tion für die A G oder K o A G die körperschaftssteuerliche Organschaft begründen mit der Folge, d a ß der Gewinn der beherrschten Gesellschaft (Organgesellschaft) nur von dem herrschenden Unternehmen (Organträger), zusammen oder saldiert mit dessen eigenem Geschäftsergebnis, zu versteuern ist (Anm. 26, 27 u. 40, 49; V o r b e m . vor § 291 sub i b ) . Das A k t G hat jedoch den Beherrschungsvertrag als selbständige aktienrechtliche Institution ausgestaltet, der auch allein und unabhängig von der steuerlichen Bedeutung geschlossen werden kann. Es hat ihn zu jenem Vertrag gemacht, durch welchen ¡¡[der Vertragskonzern begründet wird (§ 18 Abs. 1 Satz 2).

Anm. 6 5. Gemeinsamkeiten und Unterschiede der Unternehmensverträge Die Gegenüberstellung von Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrag in § 291 gegenüber den in § 292 genannten Verträgen andererseits entspricht dem Umstand, d a ß der Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrag Organisationsverträge mit normsetzender Wirkung sind (Anm. 11 u. 39), während es sich bei den in § 292 genannten Verträgen u m schuldrechtliche Verträge handelt (§ 292 Einl. sub c). Alle Unternehmensverträge aber haben dieses gemeinsam, d a ß durch sie der in der Satzung nicht festgelegte Zweck oder die Zielsetzung der Gesellschaft geändert wird (vgl. Fischer, Ehrenb. H d b . I I I , 1 S. 89; Würdinger, Aktienrecht S. 282; zur Zielsetzung der Gesellschaft allgemein Duden, Festschrift für O . K u n z e S. i 2 7 f f . ) . Regelm ä ß i g wird die Gesellschaft z u dem Zwecke gegründet, das statutarisch bestimmte Unternehmen selbständig und für Rechnung aller Aktionäre zu betreiben, welche aus diesem Grunde ihre Einlagen leisten. Diesem Zweck entspricht es nicht, wenn die Gesellschaft sich der Leitung eines anderen Unternehmens unterstellt, wenn sie ihren Gewinn ganz oder teilweise an einen anderen abführt oder mit ihm poolt oder wenn sie ihr Unternehmen einem anderen überläßt und damit die eigene produktive Tätigkeit einstellt. D a der Zweck der Gesellschaft statuarisch nicht bestimmt ist, stellt die durch A b schluß eines Unternehmensvertrages bewirkte Änderung desselben keine Satzungsänderung dar (§ 291 Abs. 1 Satz 3). Sie kann jedoch nicht ohne Zustimmung der A k tionäre erfolgen (§ 293).

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§291 Anm. 7, 8

Drittes Buch: Verbundene Unternehmen

Anm. 7 Ü b e r den Fall, d a ß eine durch Beherrschungsvertrag unterworfene Gesellschaft mit dem herrschenden Unternehmen einen Pacht- oder anderen Unternehmensvertrag gemäß § 292 schließt, s. § 292 A n m . 26.

A. Der Beherrschungsvertrag I. Begriff und Gültigkeitserfordernisse Anm. 8 1. Der Begriff; Teilbeherrschungsvertrag Der Beherrschungsvertrag ist jener Unternehmensvertrag, durch welchen eine A G oder K o A G die Leitung ihrer Gesellschaft einem anderen Unternehmen unterstellt. Das Gesetz hat damit einen neuen, bisher nicht geregelten Vertragstyp geschaffen. (Uber die aktienrechtliche Problematik der früheren Organschaftsverträge s. bes. Ballerstedt D B 56, 813 fr.; 837 fr.; D u d e n BB 57, 49 fr. und unten A n m . 50, 51.) a) Der Beherrschungsvertrag ist ein Unternehmensvertrag, was einerseits bedeutet, d a ß Abschluß, Änderung und Beendigung desselben den § 293 ff. unterliegen, d a ß andererseits die beiden Unternehmen als Vertragsparteien „verbundene U n t e r n e h m e n " gemäß § 15 sind. b) K e r n des Vertrages ist die Unterstellung der Leitung der Gesellschaft im ganzen unter ein anderes Unternehmen. Die Formulierung in § 291, wonach „ d i e Leitung der Gesellschaft" einem anderen Unternehmen unterstellt wird, bedeutet nicht Unterstellung des Leitungsorgans, sondern der Gesellschaft als Rechtsperson. Das Weisungsrecht, welches das herrschende Unternehmen gemäß § 308 erlangt, ist lediglich das Instrument, mittels dessen die Leitung ausgeübt wird. c) Die Unterstellung der Gesellschaft unter die Leitung eines anderen Unternehmens m u ß im V e r t r a g so formuliert sein, d a ß sie unmißverständlich z u m Ausdruck kommt. Dieses trifft bei der bisher üblichen Formulierung der Organschaftsverträge (s. Enquete-Bericht I I 581) zu, wonach die Gesellschaft „wirtschaftlich, finanziell und organisatorisch in das andere Unternehmen eingegliedert ist und ihr Unternehmen nach Weisung desselben betreibt", und d a ß das herrschende Unternehmen das Geschäftsergebnis der Gesellschaft übernimmt. Die bei Inkrafttreten des Gesetzes vorgelegenen Organschaftsverträge sind daher nach ihrer Eintragung nunmehr als Beherrschungsund Gewinnabfuhrungsverträge gemäß § 22 Abs. 2 E G A k t G z u behandeln (s. A n m . 51). d) Nicht möglich ist es, im Beherrschungsvertrag die Leitung auf einen einzelnen Betrieb der Gesellschaft z u beschränken. Ein solcher Vertrag wäre kein Beherrschungsvertrag. Eine andere Frage ist, ob ein Teilbeherrschungsvertrag als schuldrechtlicher V e r t r a g mit der M a ß g a b e zulässig ist, d a ß der Vorstand verpflichtet sein soll, einen einzelnen Betrieb nach Weisung des anderen Vertragsteils zu führen. Die Begründung einer körperschaftssteuerlichen Organschaft durch solchen Vertrag, verbunden mit einer Teilgewinnabführung ist ausgeschlossen (§ 292 A n m . 12). Denkbar ist jedoch, d a ß der andere Partner ein Interesse daran hat, d a ß ein einzelner wirtschaftlich abgrenzbarer Produktionsbetrieb der Gesellschaft seinen Interessen dienstbar gemacht wird. Zulässig wäre es, diesen Teilbetrieb dem anderen Vertragspartner durch Pacht oder sonst zur Führung z u überlassen (§ 292 A n m . 17). Es ist aber auch möglich, d a ß die Gesellschaft auf Grund eines Geschäftsbesorgungsvertrags (§ 675 BGB) sich verpflichtet, den Teilbetrieb im A u f t r a g und für Rechnung des anderen Vertragsteils zu fuhren. Sind die Unternehmen voneinander unabhängig, dann wird die Geschäftsbesorgerin eine entsprechende V e r g ü t u n g erlangen. Eine Abhängigkeit wird durch solchen V e r t r a g nicht begründet (§ 17 A n m . 9). Besteht jedoch zwischen den Vertragsparteien ein Abhängigkeitsverhältnis und erfolgt die Einwirkung des herrschenden Unternehmens auf die Führung des Teilbetriebs durch

12

Erster Teil: Unternehmensverträge (Würdinger)

§ 291

Anm. 9,10

die abhängige Gesellschaft auf Grund faktischer Macht, dann greifen die §§ 311 ff. Platz, nach welchen bereits die Unentgeltlichkeit solcher Betriebsfuhrung eine schädigende Einwirkung darstellt.

Anm. 9 2. Gültigkeitsvoraussetzungen a) Als notwendige Gültigkeitsvoraussetzung muß der Beherrschungsvertrag den nach § 304 zu gewährenden Ausgleich enthalten, der nur entfallen kann, wenn die Gesellschaft im Zeitpunkt der Beschlußfassung der H V über den Vertrag keinen außenstehenden Aktionär hat (§ 304 Abs. 1 Satz 3; Abs. 3 Satz 1). Nicht Gültigkeitsvoraussetzung hingegen ist die Festsetzung der Abfindung (§ 305 Abs. 5 Satz 2). Wiewohl in § 305 Abs. 1 gesagt ist, daß der Beherrschungsvertrag außer der Verpflichtung zum Ausgleich auch die Verpflichtung zur Abfindung enthalten müsse, ergibt sich aus § 305 Abs. 5 Satz 2, daß das Fehlen dieser Regelung keine Nichtigkeit des Vertrags begründet. Der Registerrichter aber kann die Eintragung des Vertrags wegen UnVollständigkeit desselben verweigern (§ 305 Anm. 1). b) Zur Wirksamkeit des Vertrages ist weiter erforderlich die Zustimmung durch die H V der sich unterwerfenden Gesellschaft, gegebenenfalls auch der herrschenden Gesellschaft (§ 293 Abs. 1 und 2). Erforderlich ist hierbei, daß der H V schon in der Bekanntmachung der Tagesordnung (§ 124 Abs. 2 Satz 2) und durch die nach § 293 Abs. 3 Satz 5 erforderliche Erläuterung zum Bewußtsein gebracht wird, daß der Vertrag ein Beherrschungsvertrag ist; denn nur bei solcher Kenntnis der H V kann von einer Zustimmung derselben zu dem Vertrag gesprochen werden (s. § 293 Anm. 4). c) Notwendig ist ferner, die Eintragung des Vertrages als „Beherrschungsvertrag" in das Handelsregister (§ 294 Abs. 2).

Anm. 10 3. Abschluß mit abhängiger Gesellschaft, mit Holding, bei wechselseitiger Beteiligung In der Regel kommt der Beherrschungsvertrag nur zustande, wenn das andere Unternehmen auf Grund seiner Mehrheitsbeteiligung die Gesellschaft bereits faktisch beherrscht; vielfach besteht also vor Abschluß desselben der Konzern bereits als faktischer Konzern, welcher durch den Beherrschungsvertrag zum Vertragskonzern wird ( § 1 8 Abs. 1 Satz 2); vgl. Stehle, Abhängigkeitsbericht oder Beherrschungsvertrag? in A G 66, 233 ffBei entsprechend großer Beteiligung ist das herrschende Unternehmen in der Lage, mit seinen Stimmrechten in der H V der abhängigen Gesellschaft (§ 293 Abs. 1) seinen eigenen Vertragswillen zum Konsens der abhängigen Gesellschaft zu transformieren. Umfaßt der faktische Konzern mehrere abhängige Gesellschaften, so steht es im Belieben des herrschenden Unternehmens, einen Beherrschungsvertrag nur mit einer oder mit allen abhängigen Gesellschaften zu schließen. Wird der Beherrschungsvertrag geschlossen zwischen Unternehmen, welche vorher voneinander unabhängig waren, dann begründet er unwiderleglich die Abhängigkeit und einen Unterordnungskonzern nach § 18 Abs. 1 Satz 2. Es ist daher nicht möglich, mittels Beherrschungsvertrages, welchen zwei voneinander unabhängige Gesellschaften mit der gemeinsam von ihnen gegründeten G m b H schließen, einen Gleichordnungskonzern zu schaffen (§ 291 Abs. 2). Ein Beherrschungsvertrag ist auch möglich zwischen einer Holdinggesellschaft und den von ihr abhängigen Gesellschaften, selbst wenn die Holding kein eigenes Unternehmen betreibt, sondern die Aktivität derselben sich auf die einheitliche Leitung der von ihr zusammengefaßten Gesellschaften beschränkt. Die Holding könnte jedoch den erforderlichen Ausgleich (§ 304) gegenüber jenen außenstehenden Aktionären der abhängigen Gesellschaften, welche nicht durch Aktientausch zu ihren Aktionären ge-

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§291

Anm. 11, 12

Drittes B u c h : V e r b u n d e n e U n t e r n e h m e n

worden sind, nur aus den Dividenden entrichten, welche sie ihrerseits v o n d e n abhängigen Gesellschaften bezieht. D e r wechselseitige A b s c h l u ß v o n Beherrschungsverträgen zwischen wechselseitig beteiligten Gesellschaften ist a n sich nicht ausgeschlossen; seinem A b s c h l u ß stehen j e d o c h andere Hindernisse entgegen, welche sich aus den § § 1 9 A b s . 3, 136 A b s . 2, 71 A b s . 4 ergeben.

II. Rechtsnatur des Beherrschungsvertrages Anm. 11 1. Organisationsvertrag D i e Frage, welches die Rechtsnatur des Beherrschungsvertrages sei, hat das Gesetz nicht geklärt (Amtl. Begr., K r o p f f S. 376). Die Klarstellung derselben hat j e d o c h nicht, wie Rasch, K o n z e r n r e c h t S. 98 und B a u m b a c h - H u e c k § 291 A n m . 3 annehmen, nur theoretische Bedeutung, sondern erhebliche Bedeutung wegen der sich daraus ergebenden Konsequenzen. D e r Beherrschungsvertrag ist nicht ein schuldrechtlicher V e r t r a g , sondern ein causaloser körperschaftlicher Organisationsvertrag (vgl. Würdinger D B 58, 1 4 5 1 ; derselbe, Aktienrecht S. 288; K r o p f f BB 65, 1282; Müller, A G 65, 133 fr.; Stehle A G 66, 235; Sapper, D i e rechtssystematische Stellung der Unternehmensverträge ( T ü b i n g e n , Diss. 1963, 1 2 1 ; Bache a. a. O . S. 25; Luchterhandt a. a. O . S. 61 ff; Koppensteiner, a. a. O . S. 154). D e r Beherrschungsvertrag begründet zwischen d e m herrschenden U n t e r n e h m e n und der abhängigen Gesellschaft nicht ein Schuldverhältnis n a c h § 241 B G B , kraft dessen die Vertragspartner berechtigt wären, voneinander bestimmte Leistungen z u v e r l a n g e n ; sondern er setzt eine körperschaftliche R e g e l u n g in K r a f t , welche für die D a u e r des Vertragsverhältnisses den rechtlichen Status der Gesellschaft verändert, i n d e m diese R e g e l u n g die ihr entgegenstehenden Vorschriften des Gesetzes und der S a t z u n g mit vorrangiger G e l t u n g überlagert und d a d u r c h außer K r a f t setzt. D e r Beherrschungsvertrag hat mithin konstitutive W i r k u n g ; er bewirkt j e d o c h nur eine Rechtsüberlagerung, nicht eine Gesetzes- oder Satzungsänderung, da die w ä h r e n d der Vertragsdauer außer K r a f t gesetzten Vorschriften mit Beendigung des V e r t r a g e s automatisch wieder G e l t u n g erlangen.

Anm. 12 D u r c h den Beherrschungsvertrag wird der Grundsatz des § 76 überlagert, w o n a c h der V o r s t a n d z u r alleinigen und ausschließlichen L e i t u n g der Gesellschaft berufen ist, indem nunmehr das herrschende U n t e r n e h m e n vorrangig die Zuständigkeit zur L e i t u n g der Gesellschaft erlangt (§308). D u r c h b r o c h e n werden ferner die § § 9 3 , 1 1 6 d u r c h § 310 A b s . 3, n a c h welchem die Verwaltungsmitglieder der beherrschten Gesellschaft nicht verantwortlich sind, w e n n diese auf G r u n d einer z u befolgenden Weisung geschädigt wird. W ä h r e n d ein herrschendes U n t e r n e h m e n als Großaktionär nicht O r g a n der beherrschten Gesellschaft ist, übernimmt es mit d e m Beherrschungsvertrag die organschaftliche Verantwortlichkeit für die L e i t u n g des Konzerns (§ 309). Eingeschränkt wird ferner der Geltungsbereich der Vorschriften über die Bindung des Gesellschaftsvermögens (§ 291 Abs. 3), wobei die d a d u r c h entstehende L ü c k e d u r c h andere Sicherungen (§§ 300—303) ausgefüllt wird. Für den Aufsichtsrat der beherrschten Gesellschaft werden die §§ 111 A b s . 4 Satz 2, 204 A b s . 1 Satz 2 überlagert durch § 308 Abs. 3; ebenso § 116 durch § 310 A b s . 3. A u c h j e n e Vorschriften der Satzung, welche M a ß n a h m e n des Vorstands an die Z u stimmung des Aufsichtsrats binden, werden d u r c h § 308 A b s . 3 verdrängt. Ebenso wie dem klassischen Aktienrecht entspringen a u c h der durch den Beherrschungsvertrag in K r a f t gesetzten R e g e l u n g gesetzliche Verpflichtungen, denen teilweise ein Erfullungsanspruch gegenübersteht (§ 302), w ä h r e n d mit anderen sich Sanktionen anderer A r t verbinden.

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§ 291

Anm. 13, 14

Anm, 13 2. Folgerungen aus der Rechtsnatur des Beherrschungsvertrags a) D i e bei schuldrechtlichen V e r t r ä g e n bestehende Vertragsfreiheit gilt für den Beherrschungsvertrag nicht. F ü r die Parteiautonomie ist nur insoweit Spielraum, als das Gesetz es ausdrücklich z u l ä ß t (§ 305 A b s . 2 N r . 2; § 308 A b s . 1 Satz 2). Vertragliche Modalitäten, die jenseits dieser G r e n z e n liegen, sind rechtlich unwirksam. Ü b e r bedingten A b s c h l u ß des Beherrschungsvertrages s. § 293 A n m . 2; über rückwirkenden A b s c h l u ß s. § 294 A n m . 5. b) W ä h r e n d der schuldrechtliche V e r t r a g unmittelbar ein Schuldverhältnis ( § 2 4 1 BGB) begründet, ergeben sich beim Beherrschungsvertrag subjektive R e c h t e u n d Pflichten erst durch Erfüllung der Tatbestände jener Normen, welche d u r c h den V e r t r a g in K r a f t gesetzt w o r d e n sind. c) D a s herrschende U n t e r n e h m e n übernimmt durch den Beherrschungsvertrag nicht eine schuldrechtliche und klagbare Verpflichtung z u r A u s ü b u n g der L e i t u n g gegenüber der Gesellschaft; es erlangt vielmehr die körperschaftliche Zuständigkeit und Befugnis zur A u s ü b u n g derselben, welche mittels der Weisung gegenüber d e m V o r s t a n d der a b h ä n g i g e n Gesellschaft als Leitungsinstrument erfolgt. M i t der Zuständigkeit z u r L e i t u n g verbindet sich die Verantwortlichkeit f ü r die L e i t u n g des Gesamtkonzerns auch gegenüber der abhängigen Gesellschaft (§ 309). W i r d durch Nichtausübung der Leitung, also durch selbständige Dispositionen des Vorstands der beherrschten Gesellschaft, der K o n z e r n , insbesondere die Erfüllung der d e m herrschenden U n t e r n e h m e n gegenüber der abhängigen Gesellschaft obliegenden Leistungen gefährdet, können die gesetzlichen Vertreter des herrschenden Unternehmens sich nicht mit d e m Hinweis exkulpieren, von ihrer Leitungsbefugnis keinen G e b r a u c h gemacht z u haben (§ 309 A n m . 3). Z u r Frage, ob der Vorstand der beherrschten Gesellschaft mangels Weisung K o n zerninteressen wahren u n d seine Gesellschaft benachteiligen darf, s. § 310 A n m . 1. d) D u r c h die Weisung des herrschenden Unternehmens nach § 308 wird die d e m V o r s t a n d der abhängigen Gesellschaft g e m ä ß § 74 obliegende Geschäftsführungspflicht konkretisiert; es wird der Inhalt dessen bestimmt, was der Vorstand der abhängigen Gesellschaft dieser gegenüber g e m ä ß § 74 z u tun verpflichtet ist. Die V e r p f l i c h t u n g des Vorstands, die Weisung z u vollziehen, ist mithin eine Verpflichtung, welche d e m V o r stand i m R a h m e n des § 74 gegenüber seiner eigenen Gesellschaft obliegt. Deshalb besteht a u c h nur dieser gegenüber seine Verantwortlichkeit f ü r sachgemäßen V o l l z u g der Weisung. Das gilt auch dann, w e n n M a ß n a h m e n angewiesen werden, welche die G e sellschaft benachteiligen; hier ist der Vorstand n a c h § 310 A b s . 3 von der H a f t u n g gegenüber seiner Gesellschaft befreit; der V o l l z u g der Weisung unterliegt j e d o c h der Kontrolle des Aufsichtsrats derselben, in welchem das herrschende U n t e r n e h m e n vertreten ist. e) Die durch den Beherrschungsvertrag in K r a f t gesetzte organisatorische R e g e l u n g ist Bestandteil des Personalstatuts der Gesellschaft; über Folgerungen, die sich hieraus f ü r internationale Konzernverbindungen ergeben, s. A n m . 31 bis 33. f ) U b e r weitere Folgerungen s. A n m . 22 (Unübertragbarkeit); A n m . 24, 25 ( V e r schmelzung und U m w a n d l u n g ) , ferner § 293 A n m . 2 (bedingter A b s c h l u ß ) ; § 297 A n m . 2 sub a ( K ü n d i g u n g ) u. A n m . 5 (Rücktritt).

Anm. 14 3. Abgrenzung und Umgehung des Beherrschungsvertrags Ein V e r t r a g kann nur dann ein Beherrschungsvertrag mit seiner satzungsgleichen W i r k u n g sein, w e n n alle Gültigkeitsvoraussetzungen desselben, die der Satzungsänderung weitgehend angeglichen sind, erfüllt sind ( A n m . 9). K e i n anderer V e r t r a g kann mithin ein Beherrschungsvertrag sein und als solcher eingetragen werden. Dieses hat der R e gisterrichter z u prüfen. D i e A b g r e n z u n g des Beherrschungsvertrags v o n anderen V e r -

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Drittes Buch: Verbundene Unternehmen

Anm. 15, 16 trägen ist mithin zwingend u n d jeglicher Zweifel darüber, ob ein Vertrag ein Beherrschungsvertrag sei, ist ausgeschlossen. Eine andere Frage ist, ob der Beherrschungsvertrag durch Verträge anderer Art unter Vermeidung der mit dem Beherrschungsvertrag verbundenen Garantien ersetzt oder umgangen werden kann, ob es also rechtlich möglich u n d zulässig ist, mittels anderer Verträge eine ähnliche rechtliche Unterwerfung einer Gesellschaft unter den anderen Vertragsteil herbeizuführen, wie der Beherrschungsvertrag sie bewirkt (vgl. Luchterhandt, S. i66ff.). Ein schuldrechtlicher Vertrag, der eine völlige Unterwerfung der Geschäftsführung der anderen Gesellschaft unter die Weisung des anderen Vertragsteils bezweckt, wäre nichtig, weil eine juristische Person sich nicht selbst entmündigen kann (§17 Anm. 8). Über konzerninterne Pacht oder Betriebsüberlassung als Ersatz des Beherrschungsvertrages s. § 292 Anm. 21 und 25. I m übrigen greifen bei Fehlen eines Beherrschungsvertrags im Verhältnis zwischen dem herrschenden Unternehmen und der abhängigen Gesellschaft die §§311 ff. Platz, gleichgültig, welche sonstigen Verträge zwischen ihnen bestehen mögen, über welche alsdann gemäß § 312 zu berichten ist.

III. Die Parteien des Beherrschungsvertrags Anm. 15 1. Unternehmenseigenschaft Nach § 291 wird der Beherrschungsvertrag geschlossen von einer AG oder KoAG mit einem anderen Unternehmen; über den Begriff Unternehmen s. Vorbem. vor §§ 15 bis 19 sub I I . a) Als Unternehmen ist zunächst zu begreifen die einen eigenen, gegenüber dem Dividendenbezug aus der Beteiligung eigenständigen Erwerbszweck verfolgende, nach außen hin ausgerichtete Teilnahme am allgemeinen Geschäftsverkehr, gleichgültig, in welcher Form dieses erfolgt, sei es als Handelsgesellschaft oder als Einzelbetrieb; kein Unternehmen daher ein privater Großaktionär oder eine Wohltätigkeitsstiftung, die kein Unternehmen betreibt. Auch die öffentliche H a n d ist, soweit sie lediglich eine auf Daseinsvorsorge gerichtete Verwaltungstätigkeit ausübt, kein Unternehmen. Sie kann jedoch in eigener Regie ein Unternehmen betreiben und insoweit auch Kaufmannseigenschaft i. S. des H G B besitzen; alsdann ist in diesem Bereich auch die öffentliche H a n d ein Unternehmen (§16 Anm. 6). Für den Bund ist die Zulässigkeit eines Beherrschungsvertrags wegen der damit verbundenen Verpflichtung zum Verlustausgleich (§ 3 0 2 ) problematisch, weil er nach § 65 BHO sich an privaten Unternehmen nur beteiligen soll, wenn seine EinZahlungsverpflichtung auf einen bestimmten Betrag begrenzt ist. b) Als Unternehmen ist es ferner zu qualifizieren, wenn ein einzelner Aktionär zwei oder mehrere Gesellschaften unter seiner einheitlichen Leitung zusammenfaßt. Das gilt insbesondere f ü r eine Holdinggesellschaft, welche kein eigenes Unternehmen betreibt, deren Aktivität sich auf die Leitung der von ihr zusammengefaßten Gesellschaften beschränkt (s. Rasch, Konzernrecht S. 82, 105, 119). Sie könnte mit allen diesen Gesellschaften Beherrschungsverträge schließen; eine Schwierigkeit ergibt sich jedoch daraus, daß die Holding, wenn sie nicht alle Aktien der außenstehenden Aktionäre erlangt, die alsdann erforderliche Ausgleichszahlung nur aus dem Dividendenaufkommen leisten könnte, das sie aus ihren Beteiligungen bezieht.

Anm. 16 2. Fehlen der Unternehmenseigenschaft Bei Anmeldung des Beherrschungsvertrags zum Handelsregister hat der Registerrichter zu prüfen, ob der andere Vertragsteil ein Unternehmen ist. Bei Fehlen dieser Eigenschaft ist der Vertrag unwirksam, auch wenn die übrigen Gültigkeitserfordernisse desselben, insbesondere das Angebot des Ausgleichs u n d der

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Anm. 17, 18

A b f i n d u n g und die G e n e h m i g u n g durch die H V vorliegen. Eine andere Frage ist, welche W i r k u n g sich mit der Eintragung des V e r t r a g s in das Handelsregister verbinden. N a c h § 15 H G B h a t die Eintragung keine heilende W i r k u n g . Es liegt j e d o c h nahe, in diesem Falle den in den §§ 275, 277 enthaltenen Rechtsgedanken analog anzuwenden, der a u c h z u r L ö s u n g jenes Problems herangezogen wird, welche W i r k u n g e n sich mit der A n f e c h t u n g eines HV-Beschlusses verbinden (s. Erl. z u § 243). D i e A n a l o g i e dürfte gerechtfertigt sein, weil hier nicht verstoßen wird gegen zwingende Vorschriften z u m Schutze der außenstehenden Aktionäre und der Gläubiger der Gesellschaft, sondern weil die Unwirksamkeit des Vertrages sich lediglich ableitet aus d e m M a n g e l der Unternehmenseigenschaft, also aus d e m Fehlen einer ökonomischen Voraussetzung des herrschenden Subjekts. D a die H V der beherrschten Gesellschaft den V e r t r a g mit dieser Person gebilligt hat, steht nur noch in Frage, o b etwa das herrschende Subjekt durch die Nichtigkeit des Vertrags z u schützen sei. Das ist z u verneinen. Die analoge A n w e n d u n g des in den §§ 275, 277 enthaltenen Rechtsprinzips führt dazu, d a ß der V e r t r a g mit seiner Eintragung Wirksamkeit erlangt, gegen ihn j e d o c h die Nichtigkeitsklage erhoben werden kann und d a ß nach E r l a ß des Nichtigkeitsurteils Vertragsbeendigung ex nunc eintritt. Z w e c k der §§ 275, 277 ist es, im Interesse aller Beteiligten eine Rechtsklarheit z u schaffen. Dieses Bedürfnis besteht hier i m Hinblick darauf, d a ß das Vorliegen der Unternehmenseigenschaft bei d e m herrschenden Subjekt mitunter zweifelhaft sein kann (ablehnend ohne tiefere Begründung K ö l n e r K o m m . § 291 A n m . 2). A u f andere Fälle der Nichtigkeit des Vertrages, die etwa auf § 304 A b s . 3 Satz 1 oder d a r a u f beruht, d a ß der eingetragene V e r t r a g nicht j e n e m entspricht, welchen die H V genehmigt h a t (§ 293 A n m . 4), treffen vorstehende Ü b e r l e g u n g e n nicht z u ; denn dort handelt es sich u m Verstöße gegen zwingende Vorschriften z u m Schutze der außenstehende Aktionäre und der Gläubiger.

Anm. 17 3. Abschluß, Änderung, Beendigung Uber A b s c h l u ß , Ä n d e r u n g und Beendigung des Beherrschungsvertrages s. 293 bis 298. Uber bedingten A b s c h l u ß s. § 293 A n m . 2; über rückwirkenden A b s c h l u ß s. § 294 A n m . 5. Schließt eine Muttergesellschaft einen Beherrschungsvertrag mit einer Tochtergesellschaft, deren sämtliche Aktien sie besitzt, so entfallen die in den §§ 304, 305 vorgesehenen Garantien (§ 304 Abs. 1 Satz 3), während alle übrigen Vorschriften des V e r tragskonzerns z u r A n w e n d u n g k o m m e n ; f ü r inländische A G liegt j e d o c h die Eingliederung ( § 3 1 9 ) nahe. O h n e Beherrschungsvertrag oder Eingliederung k o m m e n die §§ 311 ff. z u r Ä n w e n d u n g (dazu L e o A G 65, 352).

IV. Aufhebung der Vermögensbindung Anm. 18 1. Aufhebung der §§ 57, 58, 60 N a c h § 291 A b s . 3 gelten Leistungen der Gesellschaft auf G r u n d eines Beherrschungsvertrages nicht als Verstoß gegen die §§ 57, 58 u n d 60. L a u t A m t l . Begr. ( K r o p f f S. 377f.) soll damit ausgeschlossen werden, d a ß V e r t r ä g e der Gesellschaft, welche a u f G r u n d eines Beherrschungsvertrags von ihr mit d e m als Großaktionär beteiligten herrschenden U n t e r n e h m e n geschlossen werden, w e g e n Verstoßes gegen die Grundsätze über die verdeckte Gewinnausschüttung nichtig sind (s. § 5 7 A n m . 7). D e r W o r t l a u t des A b s . 3 spricht j e d o c h generell von Leistungen der Gesellschaft, gleichgültig welcher A r t sie sind und w e m sie erbracht werden. D a mithin f ü r alle Leistungen der Gesellschaft § 57 außer K r a f t gesetzt ist, welcher die Einlagenrückgewähr verbietet, ebenso die §§ 58 u n d 60, w o n a c h an die Aktionäre nur der Bilanzgewinn verteilt werden darf u n d die V e r t e i l u n g n a c h den Nennbeträgen z u erfolgen hat, ist die Vermögensbindung u n d 2

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Anm. 19 d a m i t auch die Anwendbarkeit des § 62 zugunsten des herrschenden U n t e r n e h m e n s u n d auch anderer i m K o n z e r n zusammengefaßter U n t e r n e h m e n , welche Aktien der beherrschten Gesellschaft besitzen, aufgehoben. Das herrschende U n t e r n e h m e n k a n n mithin ü b e r das Vermögen der beherrschten Gesellschaft im R a h m e n seiner legalen Leitungsmacht frei disponieren. Dieses will besagen, d a ß Dispositionen, welche bei einer selbständigen Gesellschaft wegen Verstoßes gegen die Vermögensbindung nichtig sein w ü r d e n (§ 57 A n m . 3ff.), bei Bestehen eines Beherrschungsvertrages rechtsgültig sind, d a ß andererseits dieses aber n u r f ü r Dispositionen gilt, welche i m R a h m e n legaler Leitungsmacht erfolgen (s. A n m . 19). Die Tragweite dieser Rechtslage wird indessen n u r richtig erkannt, w e n n zugleich der a n die Stelle der aufgehobenen Vermögensbindung tretende andere Vermögensschutz der Gesellschaft berücksichtigt wird, der gegenüber d e n a u ß e r K r a f t gesetzten §§ 57» 58 u. 60 ein anderes System darstellt; dieses sind die §§ 300—302. D u r c h § 302 1. V . mit § 300 Nr. 3 wird bewirkt, d a ß das bei Abschluß des Vertrages v o r h a n d e n e Anfangsvermögen der Gesellschaft, nämlich das n a c h A b z u g der Verbindlichkeiten verbleibende Reinvermögen plus der vorhandenen offenen (gesetzlichen u n d freien) Rücklagen, welches noch u m die w ä h r e n d der Vertragszeit aufzufüllende gesetzliche Rücklage vermehrt wird, bilanzmäßig ungeschmälert erhalten bleibt, i n d e m j e d e r unter diese Linie sinkende Betrag als Verlustausgleich wieder aufzufüllen ist (s. Erl. zu § 302). D a d u r c h wird ausgeschlossen, d a ß das herrschende U n t e r n e h m e n d u r c h Transferierung von V e r m ö g e n der beherrschten Gesellschaft auf sich oder auf ein anderes, ebenfalls a n der Gesellschaft beteiligtes K o n z e r n u n t e r n e h m e n dieses V e r m ö g e n verringert. Die Ü b e r t r a g u n g w ä r e zwar nicht nichtig, aber sie begründet u n a b d i n g b a r die Ausgleichspflicht nach § 302.

Anm. 19 2. Grenzen der Aufhebung Die Außerkraftsetzung der §§ 57, 58 u. 60 ist j e d o c h keine vollständige. Sie gilt n u r f ü r Leistungen der Gesellschaft „auf G r u n d des Beherrschungsvertrags". Der Sinn der W o r t e „ a u f G r u n d " , welche sich sowohl auf den Beherrschungsvertrag wie auch auf den Gewinnabführungsvertrag beziehen, ist in bezug auf den Beherrschungsvertrag unklar. W ä h r e n d nämlich die Leistung auf G r u n d des Gewinnabführungsvertrages eben die A b f ü h r u n g des gesamten Gewinnes ist, ergibt sich aus d e m Beherrschungsvertrag als solchem ü b e r h a u p t keine Leistung der unterworfenen Gesellschaft a n das herrschende U n t e r n e h m e n . Solche können n u r d u r c h Weisung (§ 308) auferlegt u n d angefordert werden. Dieses f ü h r t zu der Auslegung, d a ß n u r Leistungen der unterworfenen Gesellschaft, welche auf G r u n d einer legalen Weisung erfolgen, nicht gegen die Vorschriften ü b e r die Vermögensbindung verstoßen. Die Legalität der Weisung k a n n n u n nicht etwa aus der A u f h e b u n g der Vorschriften ü b e r die Vermögensbindung abgeleitet werden, d a die A u f h e b u n g der Vermögensbindung n u r f ü r Dispositionen auf G r u n d einer zulässigen Weisung gilt, die Zulässigkeit derselben also voraussetzt. D a r ü b e r , wodurch das Weisungsrecht begrenzt wird, sei auf die Erl. zu § 308 verwiesen. Zulässig sind hiernach Weisungen zu Warenlieferungen oder Dienstleistungen a n das herrschende U n t e r n e h m e n gegen konzerninternen Verrechnungspreis; sie verstoßen d a h e r nicht gegen das V e r b o t der verdeckten Gewinnausschüttung. Das herrschende U n t e r n e h m e n ist auch befugt, liquide Mittel als zinsloses Darlehen zu ü b e r n e h m e n . (Darüber, ob das herrschende U n t e r n e h m e n auf G r u n d des Beherrschungsvertrages a u c h den gesamten Gewinn der beherrschten Gesellschaft an sich ziehen k a n n s. § 308 A n m . 10.) Unzulässig w ä r e die Weisung z u m Erwerb eigener Aktien oder von Aktien der herrschenden Gesellschaft, welche das nach § 71 Abs. 1 u. 4 zulässige M a ß überschreiten. Generell gilt also der Satz, d a ß Leistungen auf G r u n d einer unzulässigen Weisung nicht m e h r Leistungen auf G r u n d des Beherrschungsvertrages sind u n d d e m g e m ä ß auch nicht mehr d u r c h § 291 Abs. 3 gedeckt werden. Ferner greift die in § 308 Abs. 1 u n d 2 enthaltene Schranke Platz, w o n a c h Weisungen zu Vermögensdispositionen, welche f ü r

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Anm. 20—23 die Gesellschaft nachteilig sind, nur zulässig sind, w e n n sie den Belangen des herrschenden Unternehmens oder der mit i h m und der Gesellschaft konzernverbundenen Unternehmen dienen.

V. Änderung des Gesellschaftskapitals Anm. 20 1. Des herrschenden Unternehmens a) D u r c h eine E r h ö h u n g des Gesellschaftskapitals der herrschenden Gesellschaft wird der Beherrschungsvertrag nicht berührt. U b e r mögliche Einwirkungen a u f den Ausgleich s. § 304 A n m . 20. b) A u c h eine ordentliche Kapitalherabsetzung der herrschenden Gesellschaft (§ 222) berührt den Fortbestand des Beherrschungsvertrages nicht unmittelbar. Es ergibt sich indessen die Frage, ob die außenstehenden Aktionäre hinsichtlich ihres Anspruchs auf Ausgleich nach § 225 Sicherheit verlangen können. Besteht der Ausgleich in einer festen Dividendengarantie, dann sind die künftigen Ansprüche hierauf i m Sinne des § 225 nicht nur aufschiebend befristet, sondern noch nicht begründet, weil z u ihrem Anfall die Fortdauer der Geschäftsführung w ä h r e n d der künftigen J a h r e bedingend ist. I n diesem Falle kann die Kapitalherabsetzung die K ü n d i g u n g des Beherrschungsvertrages n a c h § 297 A b s . 1 Satz 2 rechtfertigen. Ist der Ausgleich n a c h § 304 Abs. 2 Satz 2 v o n d e m G e w i n n der herrschenden Gesellschaft abhängig, d a n n ergeben sich für ihn aus der ordentlichen K a p i t a l h e r a b setzung der herrschenden Gesellschaft keine rechtlichen Folgen; denn diese K a p i t a l herabsetzung bezweckt als M a ß n a h m e der Teilliquidation die R ü c k z a h l u n g brachliegender Vermögenssubstanz, durch welche der Gewinnanfall an die verbleibenden Beteiligungen nur verbessert wird.

Anm. 21 2. Der abhängigen Gesellschaft Eine K a p i t a l e r h ö h u n g der abhängigen Gesellschaft berührt den Beherrschungsvertrag nicht, w e n n das herrschende Unternehmen alle neuen A k t i e n ü b e r n i m m t . I m Falle einer K a p i t a l e r h ö h u n g unter Beteiligung der außenstehenden Aktionäre oder Dritter gilt das in § 304 A n m . 22 Gesagte. A u c h die ordentliche Kapitalherabsetzung der abhängigen Gesellschaft ist a u f den Beherrschungsvertrag ohne Einfluß. Nicht möglich aber ist es, die V e r p f l i c h t u n g des herrschenden Unternehmens z u m Verlustausgleich (§ 302) d u r c h eine vereinfachte Kapitalherabsetzung bei der abhängigen Gesellschaft z u u m g e h e n (§ 302 A n m . 3). U b e r die Auswirkung der Kapitalherabsetzung der abhängigen Gesellschaft a u f die Ausgleichsansprüche s. § 304 A n m . 23.

VI. Übertragung des Vertrages Anm. 22 1. Unübertragbarkeit Eine Ü b e r t r a g u n g des Beherrschungsvertrages im ganzen durch das herrschende U n t e r n e h m e n — etwa im Z u s a m m e n h a n g mit der V e r ä u ß e r u n g der Beteiligung — ist nicht möglich. Dieses ergibt sich daraus, d a ß der Beherrschungsvertrag nicht ein schuldrechtlicher V e r t r a g ist, sondern satzungsgleiche W i r k u n g hat (s. A n m . 11), mithin einer Zession nicht zugänglich sind.

Anm. 23 2. Delegation der Leitungsmacht Ausgeschlossen ist a u c h die selbständige Ü b e r t r a g u n g der Leitungsmacht und des Weisungsrechts unter A b g a b e der Verantwortlichkeit durch das herrschende U n t e r 2*

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Anm. 24, 25 n e h m e n etwa auf eine Tochtergesellschaft; d e n n das herrschende U n t e r n e h m e n h a t mit der Leitungsmacht u n d der d a m i t v e r b u n d e n e n Verantwortlichkeit eine organschaftliche Stellung erlangt, welche nicht disponibel ist. Das herrschende U n t e r n e h m e n k a n n j e d o c h unbeschadet der Fortdauer seiner Verantwortlichkeit gemäß § 309 die Ausübung der Leitungsmacht einer anderen Konzerngesellschaft delegieren. Dieses ist insbesondere von Bedeutung f ü r Organschaftsverhältnisse mit der inländischen Niederlassung einer ausländischen Gesellschaft g e m ä ß § 7 a Abs. 6 K S t G (s. A n m . 49). Einer Delegation der Leitungsmacht stehen rechtliche Bedenken nicht entgegen, weil bei ihr das Weisungsrecht u n d die Verantwortlichkeit d e m herrschenden U n t e r n e h m e n als T r ä g e r dieses Rechts verbleibt u n d lediglich die A u s ü b u n g desselben einem anderen gestattet wird, welche als solche nicht ad personam gebunden ist.

VII. Verschmelzung, Umwandlung Anm. 24 1. Der herrschenden Gesellschaft Die d u r c h Verschmelzung erfolgende A u f n a h m e eines dritten U n t e r n e h m e n s d u r c h die herrschende Gesellschaft ist auf den Beherrschungsvertrag ohne Einfluß. U b e r t r ä g t umgekehrt das herrschende U n t e r n e h m e n d u r c h Verschmelzung ihr V e r m ö g e n auf eine andere Gesellschaft, so erlischt der Vertrag, d a er zur Rechtsgrundlage der übertragenden u n d d u r c h die Verschmelzung erlöschenden Gesellschaft gehört (s. A n m . 11). Bei der Umwandlung der herrschenden Gesellschaft ist zu unterscheiden zwischen der formwechselnden U m w a n d l u n g (§§ 362fr. AktG) u n d der übertragenden U m w a n d l u n g n a c h dem UmwG. Bei der formwechselnden U m w a n d l u n g wird die Identität der Rechtsperson der herrschenden Gesellschaft nicht berührt. Sie ist d a h e r auch ohne Einfluß auf d e n Bestand des Beherrschungsvertrags. Es entsteht jedoch die Frage, o b die U m w a n d l u n g der herrschenden A G in eine G m b H einen wichtigen G r u n d zur K ü n d i g u n g n a c h § 297 bilden kann, i n d e m die Gesellschaft sich d a m i t der Publizität u n d Einsicht in ihre Vermögensverhältnisse sowohl seitens der abhängigen Gesellschaft als auch der außenstehend e n Aktionäre entzieht. Es ist j e d o c h zu berücksichtigen, d a ß die G m b H n a c h § 28 E G A k t G zur Aufstellung u n d Bekanntmachung eines Konzernabschlusses verpflichtet ist, der die erforderlichen Einblicke in die Vermögenslage eröffnet. Bei der ü b e r t r a g e n d e n U m w a n d l u n g wird die herrschende Gesellschaft n a c h § 5 U m w G aufgelöst. Ein Ü b e r g a n g der Leitungsmacht auf die ü b e r n e h m e n d e Personengesellschaft oder auf den ü b e r n e h m e n d e n Hauptgesellschafter findet nicht statt (Anm. 22). Ein Fortbestand des Beherrschungsvertrags mit der aufgelösten Gesellschaft aber widerspricht seinem Sinn. Der V e r t r a g ist mithin beendet worden (s. § 297 A n m . 7).

Anm. 25 2. Der abhängigen Gesellschaft A u c h die d u r c h Verschmelzung erfolgende Ü b e r t r a g u n g des Vermögens der abhängigen Gesellschaft auf eine andere Gesellschaft h a t wegen Untergangs derselben das Erlöschen des Beherrschungsvertrages zur Folge. N i m m t die abhängige Gesellschaft das V e r m ö g e n einer dritten Gesellschaft auf, d a n n bleibt der Beherrschungsvertrag bestehen. Z u r Frage, ob die Gesellschafter der ü b e r t r a g e n d e n Gesellschaft, welche d u r c h die Verschmelzung Aktionäre der a b h ä n gigen Gesellschaft werden, z u m Ausgleich (§ 304) oder zur A b f i n d u n g (§ 305) berechtigt sind, s. § 304 Anm. 22; § 305 A n m . 2. Wechselt die abhängige Gesellschaft d u r c h U m w a n d l u n g ihre Rechtsform, d a n n erlischt der Beherrschungsvertrag, d a er als satzungsgleiche Regelung (Anm. 7) n u r f ü r eine A G oder K o A G gilt. Es ist nicht möglich, bei U m w a n d l u n g der abhängigen A G in eine G m b H die aktienrechtlichen Vorschriften ü b e r den Beherrschungsvertrag auf die G m b H anzuwenden.

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Erster T e i l : Unternehmensverträge (Würdinger)

§ 291

A r n . 26—29 VIII. Körperschaftssteuerliche Organschaft Anm. 26 N a c h § 7 a K S t G (s. v. Wallis, Z u r Neuregelung der körperschaftssteuerlichen O r ganschaft, in A G 69, 308 ff.) liegt eine Organschaft (Anm. 5) vor, w e n n eine A G oder K o A G mit Geschäftsleitung und Sitz im Inland (Organgesellschaft) durch einen G e winnabführungsvertrag ihren ganzen G e w i n n a n ein anderes inländisches gewerbliches U n t e r n e h m e n (Organträger) abfuhrt ( A n m . 36) u n d w e n n sie in das U n t e r n e h m e n des Organträgers finanziell (§ 7 a A b s . 1 N r . 1 K S t G ) wirtschaftlich A n m . 27, u n d organisatorisch eingegliedert ist. Die organisatorische Eingliederung ist n a c h § 7 a A b s . 1 N r . 2 K S t G stets gegeben, w e n n die Organgesellschaft die L e i t u n g ihres Unternehmens dem O r g a n t r ä g e r durch einen Beherrschungsvertrag unterstellt; s. H e r r m a n n - H e u e r , K o m m e n t a r z u r Einkommensteuer und Körperschaftssteuer (14. A u f l . 1950/71) Erl. zu § 7a KStG.

Anm. 27 H i n z u k o m m e n m u ß z u r Begründung der Organschaft noch die wirtschaftliche Eingliederung, über welche das K S t G nichts Näheres aussagt. N a c h Rasch, Aktuelle Probleme a. a. O . S. 83 sei das Erfordernis der wirtschaftlichen Eingliederung „ o h n e Substanz". Sie wird j e d o c h durch den Beherrschungsvertrag nicht notwendig bewirkt u n d kann problematisch sein gegenüber einer Holdinggesellschaft, die kein eigenes Unternehmen betreibt; vgl. Herrmann-Heuer, K o m m e n t a r z. EinkstG u. K S t G § 7 a K S t G R d n r . 15 u. 35; v . Wallis, A G 69, 308 ff.

IX. Mehrstufige Beherrschungsverträge Anm. 28 M ö g l i c h ist, d a ß ein Beherrschungsvertrag sowohl zwischen der Mutter- u n d Tochtergesellschaft als a u c h zwischen der Tochter- u n d Enkelgesellschaft besteht. D i e Muttergesellschaft kann n a c h § 308 die Tochtergesellschaft z u m A b s c h l u ß des Vertrags mit der Enkelgesellschaft anweisen. A u s § 293 ergeben sich für den Vertragsabschluß keine Besonderheiten. Bei entsprechend hoher Beteiligung k a n n die Muttergesellschaft in der H V der Tochtergesellschaft, diese wiederum in der H V der Enkelgesellschaft den erforderlichen Z u stimmungsbeschluß erzwingen. Bei A b s c h l u ß des Vertrags zwischen Tochter- u n d Enkelgesellschaft ist a u c h § 293 A b s . 2 z u berücksichtigen, jedenfalls dann, w e n n an der Tochtergesellschaft noch außenstehende Aktionäre beteiligt sind.

Anm. 29 Sind sowohl an der Tochter- wie an der Enkelgesellschaft außenstehende Aktionäre beteiligt, d a n n gilt hinsichtlich des Ausgleichs und der A b f i n d u n g folgendes: a) D i e außenstehenden Aktionäre der Tochtergesellschaft erhalten Ausgleich oder A b f i n d u n g g e m ä ß den §§ 304, 305. D e n außenstehenden Aktionären der Enkelgesellschaft k a n n v o n der Tochtergesellschaft als Ausgleich sowohl eine festbemessene Dividendengarantie (§ 304 A b s . 2 Satz 1) als auch der variable Ausgleich n a c h § 304 A b s . 2 Satz 2 zugesagt werden, der v o n d e m Ertrag der Tochtergesellschaft abhängig ist. I m letzteren Falle gilt das in § 304 A n m . 15 Gesagte. Führt die festbemessene Dividende bei der Tochtergesellschaft z u einem Verlust, d a n n hat die Muttergesellschaft ihn n a c h § 302 z u übernehmen. Für die v o n der Tochtergesellschaft den außenstehenden A k t i o n ä r e n der Enkelgesellschaft anzubietende A b f i n d u n g gilt § 305 A b s . 2 N r . 2.

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§ 291

Drittes Buch: V e r b u n d e n e U n t e r n e h m e n

Anm. 30, 31 Anm. 30 W i e w o h l die Enkelgesellschaft mittelbar a u c h von der Muttergesellschaft a b h ä n g i g ist, zwischen diesen beiden ein Beherrschungsvertrag aber fehlt, sind die § § 3 1 1 auf das Verhältnis der Muttergesellschaft z u r Enkelgesellschaft unanwendbar, denn die M u t t e r gesellschaft hat die legale Befugnis über die Tochtergesellschaft auch auf die Enkelgesellschaft einzuwirken, selbst w e n n es z u deren Nachteil gereicht. Die Muttergesellschaft nämlich ist n a c h § 308 in der L a g e , der Tochtergesellschaft eine Weisung des Inhalts z u erteilen, d a ß diese ihrerseits der Enkelgesellschaft mittels Weisung den V o l l z u g bestimmter M a ß n a h m e auferlege, d a die Weisungserteilung durch die T o c h t e r gesellschaft für diese ein A k t ihrer Geschäftsführung ist, in b e z u g auf welche sie W e i sungen der Muttergesellschaft z u befolgen hat (s. a u c h § 323 A n m . 1 5 — 1 7 ) . A u c h der U m f a n g des Weisungsrechts ist bei der Mutter- und Tochtergesellschaft derselbe; er bestimmt sich n a c h § 308. Uberschreitet die v o n der Muttergesellschaft erteilte Weisung den legalen Bereich dieser Befugnis, d a n n darf sie v o n der Tochtergesellschaft nicht an die Enkelgesellschaft weitergegeben werden, widrigenfalls die Tochtergesellschaft gegenüber der Enkelin aus § 309 verantwortlich wird. M ö g l i c h ist, d a ß die Muttergesellschaft der Enkelgesellschaft unmittelbar Weisungen erteilt. Formell betrachtet w ä r e die Tochtergesellschaft z u r Befolgung nicht verpflichtet, d a sie zur Muttergesellschaft nicht in einem unmittelbaren Vertragsverhältnis steht. M a n kann j e d o c h die Muttergesellschaft als befugt erachten, als Delegierte der Tochtergesellschaft z u handeln, d a sie nach § 308 eine solche Delegation jederzeit verlangen könnte. In diesem Falle aber ist es angebracht, den § 309 analog auch auf das Verhältnis der Enkelgesellschaft z u r Muttergesellschaft anzuwenden. Kronstein BB 1967, 637 fr. ist der Auffassung, d a ß durch einen zwischen der Tochter- und der Enkelgesellschaft geschlossenen Beherrschungsvertrag die A n w e n d b a r k e i t der § § 3 1 1 ff. im Verhältnis zwischen der Enkel- und Muttergesellschaft nicht ausgeschlossen wird, weshalb er a u c h den A b s c h l u ß eines Beherrschungsvertrags zwischen Mutter- und Enkelgesellschaft f ü r empfehlenswert hält.

X. Internationaler Beherrschungsvertrag V g l . W . Bache, D e r internationale Unternehmensvertrag nach deutschem Kollisionsrecht [1969]; Luchterhandt, Deutsches K o n z e r n r e c h t bei grenzüberschreitenden K o n zernverbindungen [ 1 9 7 1 ] ; Koppensteiner, Internationale Unternehmen im deutschen Gesellschaftsrecht [ 1 9 7 1 ] ; Fikentscher, Probleme des internationalen Gesellschaftsrechts, M D R 57, 7 1 ; Barz, Beherrschungs- und Gewinnabführungsverträge mit ausländischen Aktiengesellschaften, BB 66, 116). Meilicke, K o r p o r a t i v e Versklavung deutscher Aktiengesellschaften durch Beherrschungs- und Gewinnabführungsverträge gegenüber in- u n d ausländischen Unternehmen, Festschrift für E. Hirsch (1969) S. 99ff.

Anm. 31 1. Unterwerfung einer ausländischen Gesellschaft O b ein ausländisches Unternehmen durch V e r t r a g seine L e i t u n g einer inländischen Gesellschaft unterwerfen kann, beurteilt sich nach ausländischem Recht. Dieses allein ist m a ß g e b e n d f ü r die Frage, ob ein solcher V e r t r a g mit d e m Personalstatut der Gesellschaft vereinbar ist und welchen Modalitäten er gegebenenfalls unterliegt. V o n diesen Modalitäten hängt es ab, ob für die inländische herrschende Gesellschaft das Zustimmungserfordernis des § 293 A b s . 2 gilt. Falls sich für die inländische Gesellschaft keine den §§ 300 ff. entsprechenden Verpflichtungen ergeben, entfällt der Schutzzweck des § 293 A b s . 2 (Luchterhandt S. 163). N a c h den z. Z . geltenden Gesetzen der Mitgliedstaaten der Europäischen Gemeinschaften w ä r e ein solcher Unterwerfungsvertrag nichtig.

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Erster Teil: Unternehmensverträge (Würdinger)

§ 291

Anm. 32, 33

Anm. 32 2. Ausländisches herrschendes Unternehmen Ein ausländisches Unternehmen kann sich durch Beherrschungsvertrag die Leitungsmacht über eine inländische Gesellschaft verschaffen. Da der Beherrschungsvertrag zum Personalstatut der inländischen Gesellschaft gehört, aus welchem die Zuständigkeit und Befugnis des ausländischen Unternehmens zur Leitung der Gesellschaft sich ergibt, ist das ausländische Unternehmen insoweit dem deutschen Recht unterworfen und zur Gewährung der mit der Leitungsbefugnis verbundenen Garantien zum Schutze der abhängigen Gesellschaft, ihrer außenstehenden Aktionäre und ihrer Gläubiger verpflichtet. Die §§ 2 9 1 - 3 1 0 finden daher auf das ausländische Unternehmen Anwendung (übereinstimmend Bache S. 21 ff.; Luchterhandt S. 1 2 7 ; Koppensteiner S. 245; a. A . Meilicke, der Beherrschungsverträge mit ausländischen Unternehmen als unzulässig erachtet). Da es jedoch nicht Aufgabe des deutschen Rechts ist, auch die Gesellschafter des ausländischen Unternehmens zu schützen, entfallt fiir dieses das Zustimmungserfordernis des § 293 Abs. 2 ; ein solches könnte sich nur aus dem ausländischen Recht ergeben (vgl. Barz a. a. O . ; Luchterhandt S. 1 3 3 ; Bache S. 39; Werner N B 1967/4 S. 1 2 ; Koppensteiner S. 163 f.). Das herrschende Unternehmen hat den außenstehenden Aktionären der beherrschten inländischen Gesellschaft gemäß § 304 einen Ausgleich anzubieten; über die Frage, ob dazu die Verschaffung eines unmittelbaren Anspruchs der außenstehenden Aktionäre gegen das herrschende ausländische Unternehmen erforderlich ist, s. § 304 Anm. 17 und 18. Das ausländische Unternehmen ist ferner gemäß § 305 zur Abfindung verpflichtet. Die Abfindung besteht hier in der Verpflichtung, auf Verlangen eines außenstehenden Aktionärs dessen Aktien gegen angemessene Barabfindung zu übernehmen (§ 305 Anm. 7). In beiden Fällen greift bei Unangemessenheit des Ausgleichs oder der Abfindung die gerichtliche Festsetzung auch gegenüber dem ausländischen Unternehmen Platz, wobei § 306 einen ausschließlichen Gerichtsstand begründet (Bache S. 137 fr.; Luchterhandt S. 147 fr.). Das ausländische Unternehmen ist ferner zur Übernahme der Verluste der beherrschten inländischen Gesellschaft gemäß § 302 verpflichtet und es hat bei Beendigung des Beherrschungsvertrages den Gläubigern der abhängigen inländischen Gesellschaft Sicherheit gemäß § 303 zu leisten. Die Ausübung der Leitungsmacht kann es einer inländischen Niederlassung delegieren (Anm. 23). Über die Haftung des ausländischen Unternehmens für die Konzernleitung s. § 309. Es können also gegen das ausländische Unternehmen sowohl die inländische abhängige Gesellschaft auf Verlustausgleich, als auch die außenstehenden Aktionäre derselben wegen der ihnen unmittelbar zustehenden Rechte klagen. Schwierigkeiten bereitet jedoch die Vollstreckung des Urteils.

Anm. 33 3. Vollstreckung von Urteilen D a Forderungen im Inland zu belegen sind, wenn der Schuldner im Inland wohnt ( § 2 3 Satz 2 Z P O ) , kommt bei konzerninternen Forderungen des ausländischen Unternehmens gegen die inländische Gesellschaft Pfändung und Uberweisung derselben an den Vollstreckungsgläubiger in Betracht. Führt die Einziehung der von einem außenstehenden Aktionär gepfändeten Forderung bei der inländischen Gesellschaft zu einem Verlust, so löst dieser die Ausgleichspflicht des herrschenden Unternehmens aus. Einer Vollstreckung in die Beteiligung des ausländischen Unternehmens an der inländischen Gesellschaft bereitet der Umstand Schwierigkeit, daß sie durch Wegnahme

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§ 291

Drittes B u c h : V e r b u n d e n e U n t e r n e h m e n

Anm. 34, 34a der Inhaberaktien z u erfolgen hat (§§ 831, 808, 821 Z P O ) , diese A k t i e n sich aber i m Ausland befinden. Die Durchsetzung der Pfändung i m Ausland setzt A n e r k e n n u n g der Vollstreckbarkeit des inländischen Urteils voraus. Bedeutung wird hier das noch nicht ratifizierte Ü b e r e i n k o m m e n der Mitgliedstaaten der Europäischen Gemeinschaften über die gerichtliche Zuständigkeit u n d die V o l l streckung gerichtlicher Entscheidungen in Zivil- u n d Handelssachen v o m 27. 9. 1968 erlangen. U b e r Probleme der Mitbestimmung bei internationalem Beherrschungsvertrag s. Koppensteiner a. a. O . S. 249 fr.

B. Einheitliche Leitung im Gleichordnungskonzern, § 291 Abs. 2 Schrifttum M. Lutter, Empfehlen sich für die Zusammenfasssung europäischer Unternehmen neben oder statt der europäischen Handelsgesellschaft und der internationalen Fusion weitere Möglichkeiten der Gestaltung auf dem Gebiete des Gesellschaftsrechts? Gutachten für den 48. Deutschen Juristag (1970).

Anm. 34 N a c h § 291 A b s . 2 sind V e r t r ä g e , durch welche voneinander unabhängige U n t e r nehmen sich einheitlicher L e i t u n g unterstellen, ohne d a ß d a d u r c h eines v o n ihnen v o n einem anderen vertragschließenden U n t e r n e h m e n abhängig wird, nicht Beherrschungsverträge. D i e Vorschrift betrifft j e n e Verträge, durch welche ein Gleichordnungskonzern begründet wird. E i n solcher liegt nach § 18 A b s . 2 vor, w e n n rechtlich selbständige, voneinander unabhängige Unternehmen unter einheitlicher L e i t u n g zusammengefaßt werden. Die in § 291 A b s . 2 genannten Verträge sind j e d o c h nicht solche bestimmter Art. Das deutsche R e c h t kennt nicht neben d e m Beherrschungsvertrag einen „Leitungsv e r t r a g " als besonderen T y p . Die Zusammenfassung unter einheitlicher L e i t u n g i m Gleichordnungskonzern w i r d bewirkt durch die V e r e i n b a r u n g der Harmonisierung oder Koordinierung der Geschäftspolitik und der Unternehmensführung (Rasch, K o n zernrecht S. 1 1 9 f f . ) . M ö g l i c h ist, d a ß die im Gleichordnungskonzern zusammengefaßten U n t e r n e h m e n ein gemeinsames Leitungsorgan in F o r m eines Gemeinschaftsrates oder einer v o n ihnen errichteten G m b H vorsehen, welchem g e m ä ß § 705 B G B die Bestimm u n g der Geschäftspolitik und etwa die V e r w a l t u n g v o n Einrichtungen oder R e c h t e n (z. B. Patente) obliegt (Rasch, Konzernrecht S. 103 fr.). W i e i m m e r solche V e r t r ä g e ausgestaltet sein mögen, sind sie nicht ein Beherrschungsvertrag, sondern ein obligatorischer V e r t r a g g e m ä ß § 705 BGB, welcher unter den U n t e r n e h m e n eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts entstehen läßt, aber keine Abhängigkeit unter den Vertragspartnern bewirkt. D u r c h einen Beherrschungsvertrag kann niemals ein Gleichordnungskonzern gebildet werden, weil er, sollte er zwischen vorher unabhängigen Gesellschaften geschlossen werden, stets die A b h ä n g i g k e i t des sich unterwerfenden Vertragspartners und unwiderleglich einen Abhängigkeitskonzern begründet ( § 1 8 A b s . 1 Satz 2).

Anm 34 a D e r A b s c h l u ß v o n V e r t r ä g e n im Sinne des § 291 Abs. 2 ist n a c h deutschem R e c h t auch mit ausländischen Partnern zulässig. Eine andere Frage ist, ob das ausländische R e c h t einer Gesellschaft erlaubt, ihre Geschäftsführung nicht mehr allein z u bestimmen, sondern sie nach den Beschlüssen eines außergesellschaftlichen Organs auszurichten. D a mit einem Gleichordnungskonzern vielfach eine Poolung der G e w i n n e und Verluste verbunden wird, ist a u c h z u prüfen, ob eine solche V e r e i n b a r u n g v o n d e m ausländischen R e c h t anerkannt wird. F ü r beide Fragen ist es unerheblich, ob der Gemeinschaftsvertrag laut V e r e i n b a r u n g deutschem oder ausländischem R e c h t unterstehen soll. Falls nämlich das ausländische R e c h t solche Verpflichtungen einer Gesellschaft nicht zuläßt, w ü r d e

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Erster Teil: Unternehmensverträge (Würdinger)

§ 291

Anm. 35, 36

auch bei Vereinbarung deutschen Rechts der ausländische order public der Gültigkeit der Verpflichtung entgegenstehen (vgl. zu diesen Fragen bes. Lutter a. a. O. passim). Andererseits sind auch dann, wenn der Gemeinschaftsvertrag ausländischem Recht unterstehen soll, für den inländischen Partner, falls er eine A G oder K o A G ist, jene Vorschriften des A k t G bindend, welche dem öffentlichen Interesse oder dem Schutz der Gesellschafter und der Gesellschaftsgläubiger dienen. D a auch die in einem Gleichordnungskonzern zusammengeschlossenen Unternehmen „verbundene Unternehmen" nach § 1 5 sind, kommen die hieran anknüpfenden Vorschriften auf die deutsche Gesellschaft zur Anwendung (s. § 1 5 Anm. 4). Wird eine Gewinngemeinschaft vereinbart, dann gelten für die deutsche Gesellschaft die §§ 293 ff. Dei im Bereich der Europäischen Gemeinschaften erarbeitete Entwurf eines „Groupement Européen d'Intérêt Economique" hat mit § 291 Abs. 2 nichts zu tun. Diese Organisation begründet nicht einen Gleichordnungskonzern, sondern sie ermöglicht die V e r gemeinschaftung bestimmter gemeinsamer Aktivitäten der beteiligten Unternehmen.

C. Der Gewinnabführungsvertrag Anm. 35 1. Der Begriff Der Gewinnabführungsvertrag ist nach § 291 Abs. 1 Satz 1 ein Vertrag, durch den eine A G oder K o A G sich verpflichtet, ihren gesamten Gewinn an ein anderes Unternehmen abzuführen. Gewinn bedeutet hier nicht den im Jahresabschluß der verpflichteten Gesellschaft ausgewiesenen Gewinn, sondern den in einer Vorbilanz ermittelten Jahresüberschuß, welcher im Jahresabschluß der verpflichteten Gesellschaft nicht mehr in Erscheinung tritt (§ 1 5 7 Nr. 7 und 27). Der Gewinnabführungsvertrag muß, falls er allein geschlossen werden sollte (Anm. 36), als Voraussetzung für seine Gültigkeit einen Ausgleich für die außenstehenden Aktionäre enthalten (§ 304), der nur dann entbehrlich ist, wenn die Gesellschaft im Zeitpunkt der Beschlußfassung ihrer H V über den Vertrag keine außenstehenden Gesellschafter hat; er bedarf ferner der Genehmigung durch die H V der gewinnabführenden Gesellschaft, möglicherweise auch der gewinnübernehmenden Gesellschaft (§ 293 Abs. 1 und 2) und der Eintragung ins Handelsregister (§ 294). Nicht Gültigkeitsvoraussetzung ist die Regelung der Abfindung (§ 305 Abs. 5 Satz 2, dazu oben A n m . 9).

Anm. 36 2. Bestandteil der Organschaft Der Gewinnabführungsvertrag ist wesentlicher Bestandteil der körperschaftsteuerlichen Organschaft (Anm. 26, 27, 40, 49). Das Gesetz hat ihn geregelt, um einerseits seine aktienrechtliche Gültigkeit klarzustellen, welche vor Inkrafttreten des Gesetzes bestritten war (Anm. 50), andererseits um mit ihm gleichartige Sicherungen zugunsten der Gesellschaft, ihrer außenstehenden Aktionäre und Gläubiger zu verbinden, wie sie beim Beherrschungsvertrag vorgesehen sind. O b der Abschluß eines Gewinnabführungsvertrages durch eine A G oder K o A G ohne gleichzeitigen Beherrschungsvertrag praktische Bedeutung erlangt, hängt davon ab, ob die organisatorische Eingliederung im Sinne der körperschaftssteuerlichen Organschaft, welche bei Vorliegen eines Beherrschungsvertrags und der Eingliederung stets gegeben ist, steuerrechtlich auch auf Grund eines anderen Vertragsverhältnisses, etwa auf Grund einer Unternehmenspacht, noch anerkannt werden wird (vgl. früher R F H in R S t B l 1 9 3 2 S. 302). Es ist denkbar, daß die in solchem Falle anzuwendenden §§ 3 1 1 ff. entgegenstehen.

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§ 291

Anm. 37—39

Drittes Buch: V e r b u n d e n e U n t e r n e h m e n

Anm. 37 3. Der Geschäftsführungsvertrag, Abs. 1 Satz 2 Als Gewinnabführungsvertrag gilt nach A b s . I Satz 2 a u c h ein V e r t r a g , d u r c h den eine A G oder K o A G es übernimmt, ihr U n t e r n e h m e n für R e c h n u n g eines anderen Unternehmens z u fuhren, sog. Geschäftsführungsvertrag. a) Eine solche Vertragsformulierung w a r in den früheren Organschaftsverträgen üblich, u m für die G e w i n n a b f ü h r u n g eine schuldrechtliche causa z u begründen, wobei j e d o c h nicht nach den R e g e l n des Auftrags, nämlich Herausgabe des Erlangten u n d Aufwendungsersatz i m einzelnen (§§ 667, 670 BGB) verfahren, sondern das Geschäftsergebnis saldiert u n d im ganzen ü b e r n o m m e n wurde. N u n m e h r gilt eine solche Vereinb a r u n g als Gewinnabführungsvertrag, was bedeutet, d a ß sie den f ü r den G e w i n n a b f ü h rungsvertrag bestehenden Vorschriften unterliegt und ihr a u c h die Rechtsnatur desselben ( A n m . 39) z u k o m m t . Ü b e r die bei Inkrafttreten des A k t G vorhanden gewesenen V e r t r ä g e s. A n m . 50, 5 1 . b) E i n Geschäftsführungsvertrag i. S. des A b s . 1 Satz 2 liegt vor, w e n n die Gesellschaft es übernimmt, ihr eigenes U n t e r n e h m e n im eigenen N a m e n , aber für fremde R e c h n u n g z u betreiben u n d z w a r ihr U n t e r n e h m e n als Ganzes, nicht nur einen einzelnen Betrieb desselben. Gleichgültig ist, wie der V e r t r a g von den Parteien benannt ist; entscheidend ist allein sein materieller Inhalt (vgl. d a z u oben A n m . 8 sub d). E i n Geschäftsfuhrungsvertrag in diesem Sinne liegt daher nicht vor, w e n n eine G e sellschaft es übernimmt, ein fremdes U n t e r n e h m e n im eigenen N a m e n aber f ü r fremde R e c h n u n g z u betreiben (§ 292 A n m . 23). c) Das Gesetz sagt nicht, d a ß die F ü h r u n g des Unternehmens für fremde R e c h n u n g unentgeltlich z u erfolgen habe, w e n n sie als G e w i n n a b f ü h r u n g gelten soll. D a eine Geschäftsführung gegen Entgelt jedoch, wie sie a u c h zwischen voneinander u n a b h ä n g i g e n U n t e r n e h m e n vereinbart werden könnte, laut Ausschußbericht ( K r o p f f S. 377) in der Wirtschaftspraxis keine Rolle spielt, andererseits in den Organschaftsverträgen der Geschäftsführung keine Gegenleistung gegenübersteht, ist die in A b s . 1 Satz 2 vorgesehene Gleichstellung des Geschäftsführungsvertrags mit d e m Gewinnabführungsvertrag nur auf die unentgeltliche Geschäftsführung für fremde R e c h u n g bezogen (ebenso M ü l l e r A G 65, 1 3 3 f f . ; Backe S. 2 7 ; Godin-Wilhelmi A n m . 4 ) ; vgl. j e d o c h den in § 292 A n m . 19 dargestellten V e r t r a g . Z u unterscheiden von d e m Geschäftsfuhrungsvertrag ist der sog. Betriebsführungsvertrag (s. S. 292 A n m . 24).

Anm. 38 4. Geschäftsführung Im fremden Namen Sollte eine abhängige A G sich verpflichten, ihr U n t e r n e h m e n auf G r u n d entsprechender V o l l m a c h t e n n a c h außen im N a m e n des herrschenden Unternehmens z u betreiben, so würde das Geschäftsergebnis aus ihrer Unternehmensführung v o n A n f a n g an d e m herrschenden U n t e r n e h m e n zufallen, also eine G e w i n n a b f ü h r u n g entfallen. D a ein solcher V e r t r a g nicht unter die K a t e g o r i e n der in § 292 genannten Unternehmensverträge fallt und die z u m A b s c h l u ß eines solchen Vertrags erforderliche Z u s t i m m u n g der H a u p t v e r s a m m l u n g g e m ä ß § 293 entfallt, andererseits aber mit d e m ursprünglichen Z w e c k der Gesellschaft nicht vereinbar ist, w ü r d e ergänzend § 33 A b s . 1 Satz 2 B G B eingreifen, w o n a c h die Zulässigkeit solcher A r t der Unternehmensfuhrung der Z u stimmung aller Aktionäre bedarf (s. darüber § 292 Einl. sub b).

Anm. 39 5. Rechtsnatur des Gewinnabführungsvertrags Die Rechtsnatur des Gewinnabführungsvertrages ist dieselbe wie j e n e des Beherrschungsvertrages ( A n m . 11 u. 12). Dasselbe gilt für den d e m Gewinnabführungsvertrag gleich-

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Erster Teil: Unternehmensverträge (Würdinger)

§ 291

Anm. 40—42 gestellten Geschäftsführungsvertrag. Sie sind nicht schuldrechtliche Verträge, wenngleich das Gesetz von der Verpflichtung der Gesellschaft zur Gewinnabführung spricht; sie sind vielmehr Organisationsverträge, welche satzungsgleich den rechtlichen Status der Gesellschaft verändern, indem sie einerseits die Legitimation u n d Befugnis des anderen Vertragsteils begründen, den Jahresüberschuß (§301) der Gesellschaft zu übernehmen, u n d welche zugleich die §§ 57, 58 und 60 überlagern, an deren Stelle andere Sicherungen treten (ebenso Müller AG 65, 133; Bache S. 27).

Anm. 40 6. Die Parteien des Vertrags; Organträger Die Parteien des Gewinnabführungsvertrages sind nach § 291 einerseits eine AG oder KoAG, welche ihren Gewinn abführt, andererseits ein Unternehmen, welches ihn übernimmt. D a der Gewinnabführungsvertrag praktisch nur zur Begründung der körperschaftssteuerlichen Organschaft geschlossen wird, ist § 7 a K S t G zu beachten, welcher bestimmt, wer Organträger sein kann. Da dieses nur für ein „gewerbliches U n t e r n e h m e n " zutrifft, in welches nach dem Gesamtbild der tatsächlichen Verhältnisse die Organgesellschaft finanziell, wirtschaftlich und organisatorisch eingegliedert sein muß, entspricht die steuerrechtliche Regelung in jedem Falle auch dem aktienrechtlichen Postulat, d a ß der Vertragspartner ein Unternehmen sei. Fehlt die Unternehmenseigenschaft des gewinnübernehmenden Vertragspartners (z. B. privater Großaktionär), d a n n wäre der Vertrag wegen Verstoßes gegen die §§ 57> 60 nichtig. Wird er jedoch zusammen mit einem Beherrschungsvertrag in das Handelsregister eingetragen, d a n n m u ß aktienrechtlich auch hier das in Anm. 16 Gesagte gelten. Da in solchem Falle die nach § 7 a K S t G erforderliche „wirtschaftliche Eingliederung" des Unternehmens der Gesellschaft wegen Fehlens eines solchen beim anderen Vertragsteil nicht möglich ist, entfällt jedoch die steuerliche Wirkung. Eine andere Frage ist, ob jedes Unternehmen im aktienrechtlichen Sinne auch steuerrechtlich Organträger sein kann, eine Frage, welche bei der Holdinggesellschaft, die kein eigenes Unternehmen betreibt, problematisch ist (s. Anm. 27).

Anm. 41 7. Abführung des ganzen Gewinnes Inhalt des Vertrages ist die Abführung des ganzen Gewinnes. Sie steht im Gegensatz zur Gewinngemeinschaft u n d zur Abfindung eines Teiles des Gewinnes gemäß § 292 Nr. 1 u n d 2. Nicht erforderlich ist es, den abzuführenden Gewinn näher zu präzisieren, weil mangels vertraglicher Vereinbarung § 301 Platz greift, welcher den zulässigen Höchstbetrag des abfuhrbaren Gewinnes bestimmt. Wohl aber kann im Vertrag der abzuführende Gewinn gegenüber dem gesetzlichen Höchstbetrag durch die Vereinbarung von Einstellungen in freie Rücklagen gekürzt werden, wobei jedoch, soll die steuerliche Organschaft anerkannt werden, zu beachten ist, d a ß nach § 7 a Abs. 1 Nr. 5 K S t G Beträge aus dem Jahresüberschuß nur insoweit in freie Rücklage eingestellt werden dürfen, als dies bei vernünftiger kaufmännischer Beurteilung wirtschaftlich begründet ist (s. dazu DB 1971, 1963 über die Frage, ob der Vertrag eine Rücklageklausel enthalten muß).

Anm. 42 8. Keine Abhängigkeitsfolge Der Gewinnabfiihrungsvertrag verschafft im Gegensatz zum Beherrschungsvertrag keine Leitungsmacht u n d kein Weisungsrecht im Sinne des § 308; auch begründet er allein und als solcher weder eine Abhängigkeit der gewinnabführenden Gesellschaft noch einen Konzern. Wird der Vertrag jedoch zwischen einem herrschenden Unter27

§ 291

Drittes Buch: Verbundene Unternehmen

Anm. 43—45 nehmen und der abhängigen Gesellschaft geschlossen, d a n n § 311 ( § 3 1 6 ) anzuwenden (vgl. O L G Karlsruhe, N J W 1967, 831/2, welches hier einen konkludent geschlossenen Weisungsvertrag annehmen will, was jedoch mit den §§ 311 ff. nicht verträglich ist).

Anm. 43 9. Abschluß, Änderung, Beendigung Über Abschluß, Änderung und Beendigung s. §§ 293 ff. Nach § 7a Abs. 1 Nr. 4 KStG m u ß zur Begründung eines Organschaftsverhältnisses der Gewinnabführungsvertrag auf mindestens 5 J a h r e abgeschlossen u n d während dieser Zeit durchgeführt werden und spätestens am Ende des Wirtschaftsjahres der Organgesellschaft wirksam werden, für welches die steuerliche Vergünstigung Platz greifen soll. Dieses bedeutet keine Rückwirkung des Vertrages insofern, als Wirksamkeit des Vertrages spätestens a m Ende des Wirtschaftsjahres eintritt, was besagt, d a ß der f ü r das Ende des Wirtschaftsjahres zu ermittelnde Jahresüberschuß bereits der Gewinnabführung unterliegt. Uber die Rückwirkung von Unternehmensverträgen s. § 294 Anm. 5. Nach der Entscheidung des BFH vom 18. 10. 67 ( W M 1968, 409 ff.) endet die Pflicht zur Gewinnabführung mit Auflösung einer der beiden Gesellschaften s. dazu § 297 Anm. 7.

Anm. 441 10. Aufhebung der Vermögensbindung Auch mit Bezug auf den Gewinnabführungsvertrag ist in § 291 Abs. 3 vorgesehen, d a ß Leistungen der Gesellschaft auf Grund dieses Vertrages nicht als Verstoß gegen die §§ 57) 58 u n d 60 gelten. Es sollte gegenüber den früheren aktienrechtlichen Bedenken gegen die Zulässigkeit solcher Gewinnabführung (s. Anm. 50) klargestellt werden, d a ß die Gewinnübernahme durch das herrschende Unternehmen als Großaktionär nicht wegen Verstoßes gegen die genannten Vorschriften nichtig sei. Da auf Grund dieses Vertrages als einzige Leistung nur die Abführung des Gewinnes erfolgt, dessen zulässiger Höchstbetrag aber in § 301 geregelt ist, kommt hier im Gegensatz zum Beherrschungsvertrag (Anm. 18) der Aufhebung der genannten Bestimmung keine weitergehende Bedeutung zu.

Anm. 45 11. Änderung des Gesellschaftskapitals a) Eine Kapitalerhöhung der gewinnübernehmenden Gesellschaft ist auf den Bestand des Gewinnabführungsvertrages ohne Einfluß. Uber Auswirkungen der Kapitalerhöhung auf den Ausgleich s. § 304 Anm. 20. W e n n die gewinnabfuhrende Gesellschaft ihr Kapital erhöht u n d der andere Vertragsteil nicht alle neuen Aktien übernimmt, sind die neu hinzutretenden Aktionäre nicht außenstehende Aktionäre (§ 304 Anm. 3); sie treten in die Gesellschaft ein in jener Rechtsposition, in welcher diese sich zur Zeit der Aktienzeichung befindet. Darüber, ob die neuen Aktionäre an der Ausgleichszahlung (§ 304) teilhaben, s. § 304 Anm. 22. b) Die ordentliche Kapitalherabsetzung der gewinnübernehmenden Gesellschaft kann die Kündigung des Vertrages gemäß § 297 Abs. 1 rechtfertigen. Die Kapitalherabsetzung der gewinnabführenden Gesellschaft ist auf den Vertrag ohne Einfluß. Nicht möglich wäre es jedoch, die Verpflichtung des anderen Vertragsteils zum Verlustausgleich (§ 302) durch eine vereinfachte Kapitalherabsetzung der gewinnabführenden Gesellschaft zu umgehen (§ 302 Anm. 3).

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Erster Teil: Unternehmensverträge (Würdinger)

§ 291 A n m . 46—49

A n m . 46 12. Übertragung des Vertrags; Vertrag zugunsten Dritter Eine Übertragung des Rechts auf die Gewinnübernahme durch den Vertragspartner auf einen Dritten ist wegen des satzungsähnlichen Charakters des Gewinnabführungsvertrages nicht möglich (Anm. 11 u. 39), wohl aber die Legitimation zur Entgegennahme desselben. In Baumbach-Hueck § 291 Anm. 8 und im Kölner Komm. § 291 Anm. 12 wird der Abschluß des Gewinnabfuhrungsvertrags zugunsten Dritter für zulässig erachtet. Dieses indessen ist zweifelhaft. Der Gewinnabführungsvertrag ist ein körperschaftsrechtlicher Organisationsvertrag, der die Befugnis des anderen Teils zur Übernahme des Gewinns begründet. Mit dieser Befugnis verbinden sich gesetzliche Verpflichtungen, die sich von ihr nicht abspalten lassen. Etwas anderes ist die Legitimation zur Entgegennahme des Gewinns. Sie kann einer anderen Stelle verschafft werden, da das Recht der Gewinnübernahme und die damit verbundene Verantwortlichkeit dem Vertragspartner verbleibt. Der Unterschied zum Vertrag zugunsten Dritter ist jedoch gering. Er besteht darin, daß im Falle der Empfangslegitimation der Vertragspartner darüber entscheidet, welcher Betrag bei der gewinnabfuhrenden Gesellschaft in freie Rücklage gestellt werden soll. Anm. 47 13. Verschmelzung, Umwandlung Bei Verschmelzung oder Umwandlung einer der vertragsbeteiligten Gesellschaften gilt das in Anm. 24 u. 25 Gesagte entsprechend. Anm. 48 14. Gewinnschuldverschreibungen und Genußrechte Problematisch ist die Frage, welche Folgerungen sich durch den Abschluß eines Gewinnabführungsvertrages für die von der gewinnabführenden Gesellschaft ausgegebenen Gewinnschuldverschreibungen und Genußrechte ergeben. Da das AktG hierüber nichts sagt, sind die Rechtsfolgen aus den allgemeinen Grundsätzen des Vertragsrechts abzuleiten. Durch die Ausgabe von Gewinnschuldverschreibungen oder Genußrechten hat die Gesellschaft den Inhabern dieser Rechte eine Gewinnchance zugesagt. Diese Chance kann den Berechtigten von der Gesellschaft nicht beliebig wieder entzogen werden. Eine Entziehung derselben aber wird durch den Abschluß des Gewinnabführungsvertrages bewirkt, an dessen Genehmigung nach § 293 Abs. 1 die Inhaber dieser Rechte nicht teilnehmen. Ihnen steht auch kein Anspruch auf Ausgleich (§ 305) zu. Der Abschluß des Gewinnabfiihrungsvertrages stellt daher eine Verletzung der mit den Inhabern dieser Rechte geschlossenen Verträge durch die Gesellschaft dar, welche zu Schadensersatz verpflichtet. Anm. 49 15. Gewinnabführungsvertrag mit einem ausländischen Unternehmen

Er kommt nur in Betracht zur Begründung eines steuerlichen Organschaftsverhältnisses gemäß § 7a Abs. 6 KStG. Dort ist bestimmt: „Verpflichtet sich eine Organgesellschaft, ihren ganzen Gewinn an ein ausländisches gewerbliches Unter nehmen, das im Inland eine im Handelsregister eingetragene ZWeitniederlassung unterhält, abzußihren,weso ist Einkommen der Organgesellschaft den beschränkt steuerpflichtigen Einkünften aus der inländischen Z itnied lassung zuzurechnen, wenn 1. der Gewinnabführungsvertrag unter der Firma der Zweigniederlassung abgeschlossen ist, s. diefür diefinanzielleEingliederung erforderliche Beteiligung zum Betriebsvermögen der Zweigniederlassung gehört und

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§291 Anm. 50

Drittes Buch: Verbundene Unternehmen

3. die wirtschaftliche und organisatorische Eingliederung im Verhältnis zur Zweigniederlassung selbst gegeben ist. Im übrigen gelten die Vorschriften der Absätze 1 bis 5 sinngemäß". Der Gewinnabführungsvertrag mit einem ausländischen Unternehmen wird hiernach steuerlich nur anerkannt, wenn alle Voraussetzungen der Organschaft im Inland voll verwirklicht sind. Wegen der Einzelheiten sei auf die Kommentare zum K S t G verwiesen. Die Vorschrift wirft jedoch auch handelsrechtliche Fragen auf. a) Der Gewinnabführungsvertrag muß nach obiger Vorschrift unter der Firma der Zweigniederlassung abgeschlossen werden. Firmenrechtlich ist anerkannt, daß eine Zweigniederlassung unter einer eigenen Firma geführt werden kann und daß bei Identität ihres Firmenkerns mit jenem der Hauptniederlassung der Zusatz „Zweigniederlassung" eine Verschiedenheit der Firmen begründet (vgl. § 50 H G B ) . Andererseits ist die Zweigniederlassung nach deutschem Recht niemals ein selbständiges Rechtssubjekt; das gilt auch für die inländische Zweigniederlassung einer ausländischen Gesellschaft (Würdinger G r o ß K o m m H G B [3. Aufl. 1967] § 13 Anm. 10). Der unter der Firma der Zweigniederlassung geschlossene Gewinnabführungsvertrag kommt daher zustande mit dem ausländischen Unternehmen als Rechtssubjekt. Der Abschluß unter der Firma der Zweigniederlassung besagt nur, daß der Vertrag zum Geschäftsbereich der inländischen Niederlassung gehört. O b der Gewinn übernommen wird von dem Unternehmen im Ausland oder von der inländischen Niederlassung ist unerheblich, da er in beiden Fällen in das Vermögen des ausländischen Rechtssubjektes eingeht. b) Das ausländische Unternehmen ist als Vertragspartner nach deutschem Recht den Vorschriften über den Gewinnabführungsvertrag unterworfen; es gilt auch hier das in Anm. 32 Gesagte (dazu Luchterhandt S. 154 fr.). Daran ändert auch die T a t sache nichts, daß nach § 50 Abs. 3 H G B die Prokura auf den Bereich der Zweigniederlassung beschränkt werden kann und dasselbe auch nach § 54 H G B f ü r die Generalvollmacht zulässig ist. Diese Beschränkung bedeutet nur, daß der ausländische Partner die ihm obliegende Verpflichtung durch oder über die Zweigniederlassung erfüllt; keinesfalls wird dadurch seine Haftung auf das in der Zweigniederlassung belegene Vermögen beschränkt. c) Nach § 21 Z P O kann der ausländische Vertragspartner am Gerichtsstand der Zweigniederlassung verklagt werden; Vollstreckung ist in das inländische Vermögen stets möglich, in das ausländische Vermögen unter Umschreibung des Titels auf die Firma der Hauptniederlassung. Uber die Pfändung der Beteiligten des anderen Vertragsteils s. Anm. 33. Eine Vollstreckung im Ausland kann jedoch Schwierigkeiten bereiten, insbesondere, wenn das ausländische Recht die inländische Zweigniederlassung als selbständiges Rechtssubjekt ansehen sollte (vgl. DJT-Konzernbericht T z . 1040; Luchterhandt S. 158). Solchenfalls könnte nach ausländischem Recht der Vertrag als nur mit der inländischen Niederlassung als Rechtssubjekt geschlossen gelten. I m Bereich der Europäischen Gemeinschaften erlangt das am 29. 2. 1968 gezeichnete Ubereinkommen über die gegenseitige Anerkennung von Gesellschaften und juristischen Personen Bedeutung.

D. Übergangsregelung, § 22 EG AktG Anm. 50 1. Keine Heilung alter Verträge Diese Vorschrift betrifft Unternehmensverträge, welche vor dem Inkrafttreten des A k t G geschlossen worden sind, insbesondere die Organschaftsverträge mit Gewinnabführung oder Ergebnisübernahme. Wenngleich diese Organschaftsverträge steuerlich anerkannt wurden, w a r ihre aktienrechtliche Gültigkeit zweifelhaft und bestritten (vgl. Ballerstedt,KapitalS. 160ff.;derselbe 0 8 5 6 , 8 1 3 8 3 7 ; F l u m e D B 5 6 , 4 5 7 , 6 7 2 ; D u d e n B B 57, 49; Fischer, Großkomm. A k t G 1937 § 52 Anm. 1 8 ; § 54 Anm. 7 ; B G H N J W 60, 7 2 1 ; andererseits A . Hueck D B 59, 223). Durch § 22 E G wird die Frage der Gültigkeit

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Erster Teil: Unternehmensverträge (Würdinger)

§ 291 A n m . 5 1

§292 dieser Verträge nicht geklärt (vgl. Gessler D B 66, 2 1 7 ) ; sie bleibt nach wie vor einer gerichtlichen Entscheidung vorbehalten. Es ist daher in jedem Einzelfall zu prüfen, ob der Vertrag mit den Grundgedanken des neuen Rechts in Einklang steht (dazu Schilling BB 65, 1428; Zartmann A G 64, 1 1 9 ) . Indem § 22 E G die alten Organschaftsverträge den in Abs. 1 aufgeführten neuen Vorschriften unterstellt und in Abs. 2 ihre Eintragung vorgesehen hat, ist zu ersehen, daß eine Unwirksamkeit derselben jedenfalls nicht aus dem Gesichtspunkt des Verstoßes gegen die Vorschriften über die Vermögensbindung abgeleitet werden kann. Eine Unwirksamkeit könnte sich im Einzelfall nur daraus ergeben, daß sie Erfordernissen nicht entsprechen, welche das neue Recht in Fortführung des früheren Rechts zwingend vorgeschrieben hat. Als unwirksam wären hiernach insbesondere Organschaftsverträge zu betrachten, welche ohne Zustimmung der H V der Organgesellschaft geschlossen worden sind, da dieses Erfordernis bereits aus § 256 A k t G 1937 abzuleiten war, oder welche keine Verlustübernahme oder keine Dividendengarantie enthalten (s. Gessler D B 65, 1654; Havermann WPg. 66, 90; K r o p f f D B 65, 1 2 8 7 ; Falkenhausen BB 66, 190; Godin-Wilhelmi Vorbem. 1 5 vor § 291). Solche Verträge waren vom Registerrichter zurückzuweisen.

Anm. 51 2. Überleitung alter Verträge F ü r die gültigen Altverträge bestimmt Abs. 2, welche Vorschriften des neuen Rechts auf sie nunmehr Anwendung finden. Die alten Organschaftsverträge sind als Beherrschungs- und Gewinnabfiihrungsvertrag im Sinne des § 291 zu betrachten mit der Maßgabe, daß sie gemäß Abs. 2 als solche einzutragen waren, daß nunmehr für Änderung, Aufhebung, Kündigung und Beendigung derselben die §§ 295 bis 297, 307 und die § 297 Anm. 5 genannten Beendigungsgründe gelten, daß die Vorschrift des § 300, modifiziert durch Abs. 1 Satz 2—5 E G über die gesetzliche Rücklage, ferner die § § 3 0 1 , 302 über den Höchstbetrag der Gewinnabführung und die Verlustübernahme gelten, daß weiter die §§ 308 bis 3 1 0 über die Leitungsmacht und Verantwortlichkeit zur Anwendung kommen.

§393

Andere Unternehmensverträge

(1) Unternehmensverträge sind ferner Verträge, durch die eine Aktiengesellschaft oder Kommanditgesellschaft auf Aktien 1. sich verpflichtet, ihren Gewinn oder den Gewinn einzelner ihrer Betriebe ganz oder zum Teil mit dem Gewinn anderer Unternehmen oder einzelner Betriebe anderer Unternehmen zur Aufteilung eines gemeinschaftlichen Gewinns zusammenzulegen (Gewinngemeinschaft), 2. sich verpflichtet, einen Teil ihres Gewinns oder den Gewinn einzelner ihrer Betriebe ganz oder zum Teil an einen anderen abzuführen (Teilgewinnabführungsvertrag), 3. den Betrieb ihres Unternehmens einem anderen verpachtet oder sonst überläßt (Betriebspachtvertrag, Betriebsüberlassungsvertrag). (2) Ein Vertrag über eine Gewinnbeteiligung mit Mitgliedern von Vorstand und Aufsichtsrat oder mit einzelnen Arbeitnehmern der Gesellschaft sowie eine Abrede über eine Gewinnbeteiligung im Rahmen von Verträgen des laufenden Geschäftsverkehrs oder Lizenzverträgen ist kein Teilgewinnabführungsvertrag .

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§292

Drittes B u c h : V e r b u n d e n e U n t e r n e h m e n

(3) Ein Betriebspacht- oder Betriebsüberlassungsvertrag und der Beschluß, durch den die Hauptversammlung dem Vertrag zugestimmt hat, sind nicht deshalb nichtig, weil der Vertrag gegen die §§ 57, 58 und 60 verstößt. Satz 1 schließt die Anfechtung des Beschlusses wegen dieses Verstoßes nicht aus. Schrifttum Rosendorff, Die rechtliche Organisation der Konzerne, Berlin 1926; Haussmann, Grundlegung des Rechts der Unternehmenszusammenfassungen, Mannheim 1926; derselbe, Die Praxis des Rechts der Unternehmenszusammenfassungen, Berlin 1932; Friedländer, Konzernrecht (2. Aufl.) 1954; Geiler in Düringer-Hachenburg H G B Bd. 1 1 , 1 (1932) 5.483fr.; Rasch, Deutsches Konzernrecht (4. Aufl. 1968); Mestmäcker, Verwaltung, Konzerngewalt und Rechte der Aktionäre (1958); derselbe, Zur Systematik des Rechts der verbundenen Unternehmen, Festschrift für Heinrich Kronstein (1967) S. 130fr.; Bachmeyer, Der reine Verlustübernahmevertrag, ein Unternehmensvertrag im Sinne des AktG 1965, BB 67, 135fr.; Werner, Probleme des neuen Konzernrechts, NBetrW 1967, Heft 4 S. 17; Würdinger, Aktien- und Konzernrecht (2. Aufl. 1966); Fikentscher, Interessengemeinschaft, FlW-Schriftenreihe, Heft 30 (1966) S. 282fr.; Luchterhandt, Deutsches Konzernrecht bei grenzüberschreitenden Konzernverbindungen (1971) S. 166ff.; Koppensteiner, Internationale Unternehmen im Deutschen Gesellschaftsrecht (1971) S. 244fr. Ü b ersieht Anm.

I. Gewinngemeinschaft 1. Gewinnpoolung 1, 2 2. Aufteilung des Pools 3 3. Verlustübernahme 4 4. Gewinngemeinschaft, eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts 5 5. Berechnung des zu poolenden Gewinns 6 6. Vermögensbindung 7 7. Betriebsgemeinschaft, Gleichordnungskonzern 8 8. Gewinngemeinschaft bei Abhängigkeit 9 9. Steuerliche Behandlung 10 10. Internationale GewinngemeinSchaft 11 II. Teilgewinnabführung 1. Die einschlägigen Verträge 12—14 2. Ausnahmen 15 3. Rechtliche Behandlung 16

Anm

III. Betriebspacht, Betriebsüberlassung 1. Unternehmenspacht 17, 18 2. Geschäftsführungsvertrag als Pachtersatz 19 3. Konzerninterne Pacht 20 4. Verhältnis zwischen Pacht und Beherrschungsvertrag 21 5. Betriebsüberlassungsvertrag 22 6. Innenpacht 23 7. Weitere Arten der Betriebsüberlassung 24 8. Konzerninterne Betriebsüberlassung 25 9. Betriebsüberlassung auf Grund eines Beherrschungsvertrages 26 10. Internationale Verpachtung und Betriebsüberlassung 27 I V . Übergangsregelung 28

Einleitung a) Die in § 292 aufgeführten Unternehmensverträge entsprechen z u m T e i l den in § 256 A k t G 1937 genannten Verträgen. Das frühere R e c h t hatte w e g e n Fehlens einer dem § 15 und den §§ 293 ff. entsprechenden R e g e l u n g den Begriff „ U n t e r n e h m e n s v e r t r a g " nicht geprägt; es hatte sich damit begnügt, die Wirksamkeit dieser V e r t r ä g e v o n der Z u s t i m m u n g der H V abhängig z u machen. I n d e m das neue R e c h t den a u f A b f ü h r u n g des ganzen Gewinnes gerichteten Gewinnabfuhrungsvertrag in § 291 mit d e m Beherrschungsvertrag zusammenfaßt u n d i h m in § 292 die Gewinngemeinschaft u n d die T e i l g e w i n n a b f u h r u n g gegenüberstellt, sind Streitfragen, welche sich aus § 256 A k t G 1937 ergeben hatten, beseitigt w o r d e n ; zugleich ist der systematische Gegensatz zwischen den beiden Vertragsgruppen hervorgehoben ( § 2 9 1 A n m . 5). b) Die in § 292 genannten V e r t r ä g e h a b e n mit dem in § 291 definierten Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrag dieses gemeinsam, d a ß d u r c h sie der ursprüngliche Zweck oder die Zielsetzung der Gesellschaft verändert wird.

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Erster T e i l : Unternehmensverträge (Würdinger)

§292

Anm. 1 V o n den Gründern wird die Gesellschaft mit der Zielsetzung errichtet, das statuarisch bestimmte Unternehmen selbst und ausschließlich für Rechnung ihrer Aktionäre z u betreiben, welche z u diesem Zwecke ihre Einlage leisten. Damit steht es nicht im Einklang, wenn die Gesellschaft sich fremder Leitung unterstellt, ihren gesamten Gewinn dem Großaktionär allein überläßt oder ihn mit einem anderen Unternehmen poolt oder wenn die Gesellschaft durch Verpachtung die eigene Betriebsführung einstellt. D a die Zielsetzung der Gesellschaft weder im Gesetz noch in der Satzung bestimmt ist, wird durch Verträge, welche den Gesellschaftszweck solchermaßen verändern, Gesetz oder Satzung nicht berührt (§ 293 Abs. 1 Satz 3). N a c h den für alle juristischen Personen geltenden Grundsätzen des bürgerlichen Rechts würde z u solcher Zweckänderung die Zustimmung aller Gesellschafter erforderlich sein (§ 33 Abs. 1 Satz 2 BGB). Das A k t G hat die Veränderung des Gesellschaftszweckes jedoch erleichtert, indem die in den §§291, 292 genannten Verträge z u ihrer Wirksamkeit lediglich eines HV-Beschlusses mit qualifizierter Mehrheit bedürfen (s. über Zweckänderung der Gesellschaft R u d . Fischer, EhrenbHdb. I I I , 1 S. 89; Würdinger, Aktienrecht S. 282; R o b . Fischer, G r o ß K o m m . A k t G 1937 § 16 A n m . 1 1 ; in unbegründeter Einschränkung oben § 23 A n m . 11 u. Pleyer, A G 1959, 10; zur Zielsetzung allgemein Duden, U b e r Unternehmensziele, Festschr. O . K u n z e [1969] S. 127ff.). Diese Erleichterung gilt jedoch nur für die in den §§ 291, 292 genannten Verträge (s. § 291 A n m . 38). Die Unternehmensverträge dienen insbesondere der Unternehmensverbindung (Ausnahme A n m . 12), weshalb sie in die Definition der „ V e r b u n d e n e n Unternehmen" des § 15 einbezogen sind und damit den für verbundene Unternehmen geltenden V o r schriften unterliegen. Diese Unternehmensverbindung stellt jedoch keineswegs immer einen Konzern dar. Lediglich von dem Beherrschungsvertrag sagt § 18 Abs. 1 Satz 2, daß er unwiderleglich einen Konzern begründet. Die in § 292 genannten Verträge hingegen bewirken keinen Konzern. Weder bilden die an einer Gewinngemeinschaft beteiligten Unternehmen eo ipso einen Gleichordnungskonzern (Anm. 8), noch hat der zwischen unabhängigen Gesellschaften vereinbarte Pacht- oder Betriebsüberlassungsvertrag als solcher die Entstehung eines Konzerns zur Folge. In den Definitionen des § 292 spielt weder die Zusammenfassung unter einheitlicher Leitung (§ 18 Abs. 1, 2) noch die Abhängigkeit ( § 1 7 ) eine Rolle, und die Vorschrift macht auch keinen Unterschied, ob der Vertrag von der Gesellschaft mit einem ihrer Aktionäre oder mit einem Dritten geschlossen wird (vgl. jedoch Abs. 3). Verträge der in § 292 genannten Art, insbesondere Pacht- und Betriebsüberlassungsverträge werden j e d o c h vielfach zwischen herrschenden Unternehmen und abhängigen Gesellschaften geschlossen. Hieraus ergeben sich Probleme besonderer Art (Anm. 20, 21). c) Während der Beherrschungs- und Gewinnabfuhrungsvertrag als Organisationsvertrag objektive Normen setzt, welche mit vorangiger Geltung gesetzliche und statutarische Bestimmungen überlagern (§ 291 Anm. 7, 39), sind die in § 292 genannten V e r träge schuldrechtliche Verträge, welche dem Recht der Schuldverhältnisse (§§ 241 ff. BGB) unterliegen. d) Bestritten ist, ob die Aufzählung in § 292 erschöpfend sei (bejahend Havermann W P g . 1966, 30ff.; verneinend Bachmayer BB 67, 137). Sie ist insofern erschöpfend, als andere als die in den § § 2 9 1 , 292 zusammengefaßten Verträge nicht Unternehmensverträge sind, daher auch nicht den für sie bestehenden Sondervorschriften unterliegen. Andererseits ist zu beachten, d a ß in § 292 nicht Verträge bestimmten Types im Sinne der schuldrechtlichen Vertragsarten aufgeführt werden, sondern lediglich Vertragsinhalte oder bestimmte Verpflichtungen, welche in Verträgen verschiedener Art enthalten sein können. I . D i e G e w i n n g e m e l n s c h a f t , §J292 N r . 1 Anm. 1 1. G e w i n n p o o l u n g Eine Gewinngemeinschaft liegt vor, wenn eine A G oder K o A G ihren Gewinn oder den Gewinn einzelner ihrer Betriebe ganz oder z u m Teil mit dem Gewinn anderer 3

Aktiengesetz I V , 3. Aufl.

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§292 Anm. 2—4

Drittes Buch: V e r b u n d e n e U n t e r n e h m e n

U n t e r n e h m e n oder einzelner Betriebe anderer U n t e r n e h m e n z u r Aufteilung des gemeinschaftlichen Gewinnes zusammenlegt. E r f a ß t wird also sowohl die volle G e w i n n g e m e i n schaft als a u c h die Vergemeinschaftung des Gewinnes einzelner Betriebe. F ü r beide Fälle ist es unerheblich, o b der G e w i n n in voller H ö h e oder nur als Teilbetrag desselben der Poolung unterliegt. I m Gegensatz z u § 256 A b s . 1 A k t G 1937 k o m m t es nicht darauf an, ob der in die Gemeinschaft fallende G e w i n n eine bestimmte H ö h e des Gesamtgewinnes erreicht. I n allen Fällen ist j e d o c h unter G e w i n n nur der in periodischer A b r e c h n u n g ermittelte Ü b e r s c h u ß z u verstehen, m a g er das Geschäftsergebnis der Gesellschaft im g a n z e n oder nur eines einzelnen Betriebes sein. W e r d e n Erlöse aus gemeinschaftlicher N u t z u n g technischer A n l a g e n gepoolt, so ist z u prüfen, ob die Einnahmen, die hier geteilt werden, T e i l des Unternehmensgewinnes sind. Schließt eine Gesellschaft, welche den G e w i n n eines einzelnen Betriebs gepoolt hat, mit demselben Partner oder mit einem Dritten einen weiteren Gewinngemeinschaftsvertrag, bezogen auf einen anderen Betrieb, so liegt Neuabschluß des Vertrages vor.

Anm. 2 N i c h t hierher gehört die Poolung des Gewinnes aus einem einzelnen Geschäft; daher liegt keine Gewinngemeinschaft vor, w e n n sich Bauunternehmen zur A u s f ü h r u n g eines Bauauftrages z u einer Arbeitsgemeinschaft zusammenschließen und das Geschäftsergebnis der Auftragsausführung vergemeinschaften. Eine Gewinngemeinschaft liegt ferner nicht vor bei Austausch v o n Patentlizenzen unter gemeinsamer Beteiligung an deren E r t r a g ( W P - H a n d b u c h 1968 S. 1146). M ö g l i c h ist jedoch, d a ß U n t e r n e h m e n für bestimmte künftige A u f t r ä g e p e r m a n e n t sich z u einer Arbeitsgemeinschaft zusammenschließen und die hierbei anfallenden Gewinne n a c h einem v o r w e g vereinbarten Schlüssel aufteilen. Hier ist die A b g r e n z u n g zweifelhaft.

Anm. 3 2. Aufteilung des Pools D i e Z u s a m m e n l e g u n g der G e w i n n e m u ß erfolgen, u m den dadurch entstehenden Pool unter den Vertragspartnern aufzuteilen. N u r die Zusammenlegung und A u f t e i l u n g des Gewinnes stellt eine Gewinngemeinschaft i. S. der N r . 1 dar. Unerheblich ist, n a c h w e l c h e m Schlüssel die Aufteilung erfolgt und w o das gemeinschaftliche K o n t o geführt u n d verrechnet wird. Eine A u f t e i l u n g ist es nicht, w e n n der zusammengelegte Gewinn für andere Zwecke, z. B. z u r Errichtung einer Gemeinschaftsanlage, verwendet wird. In solchem Falle liegt nur ein gewinnabhängiger Gesellschafterbeitrag (§ 705 BGB) zu einem gemeinschaftlichen Z w e c k vor. Eine Z u s a m m e n l e g u n g u n d Aufteilung v o n G e w i n n e n liegt ferner nicht vor, w e n n ein Partner den G e w i n n des anderen ü b e r n i m m t gegen G e w ä h r u n g einer Dividendengarantie, die sich n a c h dem Geschäftsergebnis des U b e r n e h m e n d e n b e m i ß t (§ 304 A b s . 2 Satz 2). E i n solcher V e r t r a g w ä r e bei Ü b e r n a h m e des ganzen Gewinnes ein Gewinnabführungsvertrag (§ 291), andernfalls ein Teilgewinnabführungsvertrag g e m ä ß N r . 2.

Anm. 4 3. Verlustübernahme H ä u f i g w i r d mit der Gewinngemeinschaft a u c h die Vergemeinschaftung v o n Verlusten vereinbart werden. U b e r die Poolung v o n Verlusten enthält das Gesetz keine besonderen Vorschriften. Erforderlich ist die vertragliche Klarstellung, welche Verluste vergemeinschaftet sein sollen.

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Erster T e i l : Unternehmensverträge (Würdinger)

§ 292

Anm. 5—7

Reine Verlustäbernahmeverträge sind nicht Unternehmensverträge i. S. des § 292. Aus steuerrechtlichen Überlegungen hat Bachmayer, BB 67, 135 fr. vorgeschlagen, den reinen Verlustübernahmevertrag zwischen einem ausländischen Unternehmen und seiner inländischen Tochtergesellschaft, welche sich im Alleinbesitz desselben befindet, als Unternehmensverträge z u behandeln mit der Folge der Entbehrlichkeit des A b h ä n gigkeitsberichts ( § 3 1 2 ) ; s. auch Werner N B e t r W a. a. O . S. 1 7 f . ; dagegen Luchterhandt S. 179 ff. Der Zurechnung eines solchen Vertrages zu den Unternehmensverträgen steht entgegen, d a ß das Kriterium der Zweckänderung der A G , welches die in § 292 genannten Verträge kennzeichnet, bei der A G , deren Verluste von dem herrschenden U n ternehmen übernommen werden, fehlt, der Vertrag für die abhängige A G mithin unproblematisch ist, Probleme sich vielmehr bei dem den Verlust übernehmenden anderen Vertragsteil ergeben könnten. Es ist daher nicht einzusehen, weshalb für die von ihren Verlusten befreite A G die z u m Schutze ihrer Aktionäre dienenden §§ 293 ff. anzuwenden seien. W i r d hingen die abhängige Gesellschaft veranlaßt, Verluste des herrschenden U n ternehmens zu übernehmen, so liegt eine nach §§ 311 ff. unzulässige Benachteiligung der Gesellschaft vor.

Anm. 5 4. Gewinngemeinschaft, eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts Der der Gewinngemeinschaft zugrunde liegende V e r t r a g ist ein V e r t r a g gemäß § 705 B G B ; er begründet unter den Partnern eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts. Für jede an diesem Vertrag beteiligte A G oder K o A G hat er jedoch die Qualifikation eines Unternehmensvertrages mit den daraus sich ergebenden Folgerungen. Die Vertragspartner sind mit der Gesellschaft gemäß § 15 verbunden, so d a ß für sie die hieran anknüpfenden Vorschriften zur Anwendung kommen ( § 1 5 A n m . 4). Es gelten ferner die §§ 293 fr. über Abschluß, Änderung und A u f h e b u n g des Vertrags, durch welche die Vorschriften des bürgerlichen Rechts teilweise modifiziert werden.

Anm. 6 5. Berechnung des zu poolenden Gewinns Die Festsetzung, welcher Gewinn vergemeinschaftet wird, obliegt der vertraglichen Vereinbarung; die Bestimmung des § 301, welche den zulässigen Höchstbetrag der Gewinnübernahme für den Gewinnabführungsvertrag regelt, gilt hier nicht. Der Vertrag hat die Frage zu regeln, ob von der Poolung nur betroffen wird der aus den Umsatzgeschäften sich ergebende Roherlös (§ 157 Nr. 6) oder ob ihr auch Erträge unterliegen, welche aus Beteiligungen oder aus anderen Quellen entspringen. Es ist ferner Sache der Vereinbarung, die Bewertung, Abschreibungen und Rücklagenbildung abzustimmen, ferner welche freien Rücklagen eingestellt werden können, wobei für die A G die Schranken des § 58 nicht bindend sind, weil die der Gewinnpoolung zugrunde liegende V e r tragsabrechnung den Vorschriften über den Jahresabschluß nicht unterliegt. Sollte die Vereinbarung eine größere Rücklagenbildung gestatten als § 58 sie für den Jahresabschluß zuläßt, würde der überschießende Betrag im Jahresabschluß in den Gewinnausweis eingehen. Die Ermittlung des zu poolenden Gewinnes und evtl. der Verluste erfolgt auf Grund einer vor dem Jahresabschluß aufzustellenden Abrechnung. I m Jahresabschluß sind die abgeführten Gewinne und die Erträge aus der Gewinngemeinschaft gemäß § 157 Nr. 7 und 28 ersichtlich zu machen.

Anm. 7 6. Vermögensbindung I m R a h m e n der Gewinngemeinschaft bleiben, falls Vertragspartner aneinander auch als Aktionäre beteiligt sind, die dem Schutz der Gesellschaftsgläubiger dienenden 3'

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§292 Anm. 8—12

Drittes Buch: Verbundene Unternehmen

Grundsätze der Vermögensbindung (§ 57) uneingeschränkt erhalten. Ein hiergegen verstoßender Vertrag hat Nichtigkeit des Vertrages und auch Nichtigkeit des Genehmigungsbeschlusses gemäß § 241 Nr. 3 zur Folge.

Anm. 8 7. Betriebsgemeinschaft, Gleichordnungskonzern Mit der Gewinngemeinschaft kann eine Betriebsgemeinschaft verbunden sein, sei es durch Personalunion in den Geschäftsfiihrungsorganen der Vertragspartner, sei es durch vertragliche Koordinierung der Geschäftsführung oder durch Bildung eines gemeinschaftlichen Leitungsorgans (§291 Anm. 34). Sie bilden alsdann einen Gleichordnungskonzern gemäß § 18 Abs. 2.

Anm. 9 8. Gewinngemeinschaft bei Abhängigkeit Gewinngemeinschaftsverträge kommen auch im Rahmen eines Unterordnungskonzerns vor, etwa zwischen verschiedenen abhängigen Unternehmen desselben Konzerns, aber auch zwischen dem herrschenden Unternehmen und der abhängigen Gesellschaft (Rasch, Konzernrecht S. 100). In solchem Falle unterliegt bereits der Abschluß des Vertrages dem § 3 1 1 (s. § 3 1 1 Anm. 9).

Anm. 10 9. Steuerliche Behandlung Uber die steuerliche Behandlung der Gewinngemeinschaft s. v. Wallis, Die Besteuerung der Unternehmenszusammenschlüsse S. 3 2 1 ; Rasch, Konzernrecht S. 3 1 5 ff.; über steuerliche Anerkennung einer Gewinngemeinschaft zwischen in- und ausländischen Unternehmen s. Luchterhandt S. 175. S. auch DB 1971, 2/38,

Anm. 11 10. Internationale Gewinngemeinschaft Eine Gewinngemeinschaft kann auch mit einem ausländischen Partner vereinbart werden. Vorausgesetzt ist, daß die Poolung und Aufteilung der Gewinne nach dem für den ausländischen Partner zuständigen Recht zulässig ist. Die vertragliche Vereinbarung kann hierbei inländischem oder ausländischem Recht unterstellt werden. Auch im letzteren Falle sind die Vertragspartner mit Bezug auf den inländischen Vertragsteil nach § 15 „verbundene Unternehmen", weshalb für ihn die an § 15 anknüpfenden Vorschriften gelten. Das Erfordernis der Zustimmung der H V nach § 293 Abs. 1 besteht nur für die inländische Gesellschaft. Zur Anerkennung der Verbindlichkeiten des Vertrages im Inland ist auch die Eintragung desselben nach § 294 erforderlich (ebenso Luchterhandt S. 178). Für den ausländischen Partner werden die Gültigkeitserfordernisse dieses Vertrags durch die für ihn zuständige Rechtsordnung bestimmt. Befindet sich die inländische Gesellschaft in Abhängigkeit von dem ausländischen Vertragsteil, dann sind auch die §§ 3 1 1 ff. anzuwenden ( § 3 1 1 Anm. 23); s. auch § 291 Anm. 34a.

11. Die Teilgewinnabführung, § 292 Nr. 2 Anm. 12 1. Die einschlägigen Verträge Der Teilgewinnabführungsvertrag ist dadurch gekennzeichnet, daß eine A G oder K o A G sich verpflichtet, einen Teil ihres Gewinnes oder den Gewinn einzelner ihrer Betriebe ganz oder zum Teil an einen anderen abzuführen. Unerheblich ist, wer den Gewinn empfangt; der Vertragspartner braucht nicht ein Unternehmen zu sein.

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Erster T e i l : Unternehmensverträge (Würdinger)

§ 292 A n m . 13

Erforderlich ist auch hier, d a ß der abzuführende Gewinn das Ergebnis einer periodischen Abrechnung bildet und nicht nur verbunden ist mit einem einzelnen Geschäftsvorgang. Dieses ergibt sich daraus, d a ß Gewinnbeteiligungen, welche i m Zusammenhang mit einzelnen Geschäften gewährt werden, z u den Geschäften des laufenden Geschäftsverkehrs rechnen (§ 292 Abs. 2), welche in die alleinige Zuständigkeit des V o r stands fallen. K e i n Teilgewinnabführungsvertrag ist daher das partiarische Darlehen, welches zur Finanzierung eines bestimmten Geschäfts, etwa z u m Bau eines Häuserblocks, gegen Gewinnbeteiligung gewährt wird; ebenso nicht die Lizenzgewährung gegen Beteiligung an dem aus der Nutzung des Patents sich ergebenden Gewinn. Andererseits ist es fiiir den Begriff Teilgewinnabführung unerheblich, ein wie hoher Prozentsatz des Gewinns abzuführen ist; es darf nur nicht der gesamte Gewinn sein, weil alsdann der Vertrag ein Gewinnabführungsvertrag nach § 291 sein würde. Eine U m g e h u n g der mit dem Gewinnabführungsvertrag verbundenen Garantien durch Vereinbarung einer Teilgewinnabführung mit einer dem Gesamtgewinn angenäherten Quote ist wohl nicht zu befürchten, weil sich mit solcher Umgehungsvereinbarung eine steuerliche Organschaft nicht begründen ließe. Nicht erforderlich ist Entgeltlichkeit der Gewinnabführung (a. A . ohne Begründung Kölner K o m m . § 292 A n m . 16; die dort in A n m . 19 dargelegte Auffassung, unangemessene Gegenleistung könne Nichtigkeit eines mit einem Aktionär geschlossenen Teilgewinnabfuhrungsvertrags wegen verdeckter Gewinnausschüttung zur Folge haben, trifft nicht zu, weil die Gewinnabführung die Substanz des Gesellschaftsvermögens nicht berührt, sondern nur den den übrigen Aktionären verbleibenden Gewinn). Teilgewinnabführungsverträge und Geschäftsfiihrungsverträge, bezogen auf einen einzelnen Betrieb, wurden früher geschlossen, weil der R F H die steuerliche W i r k u n g einer Gewinnabführung auch dann anerkannt hatte, wenn sie sich nur auf einen Teilbereich des Gesamtunternehmens bezogen hat, sofern dieser Teilbereich so abgegrenzt war, d a ß er als selbständiger Betrieb bestehen konnte ( R F H RStBl. 1939, 948). D a nunmehr in § 7 a Abs. 1 K S t G als Voraussetzung der Organschaft ein Gewinnabführungsvertrag i. S. des § 291 Abs. 1, also die A b f ü h r u n g des ganzen Gewinnes der Organgesellschaft vorgeschrieben ist, haben Teilgewinnabführungsverträge ihre steuerliche Bedeutung verloren (vgl. Herrmann-Heuer a. a. O . § 7 a K S t G R d n . 47). Das Gesetz hat jedoch, unabhängig von der steuerlichen Bedeutung, die Teilgewinnabfuhrung in den § 292 einbezogen, weil „ a u c h hier im Interesse der Aktionäre jede A b f u h r u n g von Gewinn des Unternehmens oder einzelner Betriebe —• gleichgültig, wie der abzuführende Gewinn berechnet wird — an die Zustimmung der Hauptversammlung gebunden werden soll" (Amtl. Begr. K r o p f f S. 379). N a c h diesem Gesetzeszweck hat sich die Auslegung zu orientieren und hieraus ergibt sich, d a ß die Teilgewinnabführung i. S. der Definition des § 292 Nr. 2 sich nicht auf die steuerlichen Verträge beschränkt, sondern Inhalt verschiedener schuldrechtlicher Verträge sein kann. A n m . 13J Es gibt Gewinnzuwendungen, welche zwar der Definition des § 292 Nr. 2 entsprechen, gleichwohl dieser Vorschrift nicht unterliegen, weil für sie Sonderbestimmungen gelten. Dieses trifft beispielsweise zu, wenn eine Gesellschaft einem anderen Unternehmen eine von ihrem Gewinn abhängige Dividendengarantie gewährt (§ 304 Abs. 2 Satz 2); hier wird jedoch § 292 Nr. 2 durch die §§ 291, 293 Abs. 2 verdrängt. Eine Teilgewinnabführung liegt ferner vor bei Ausgabe von Gewinnschuldverschreibungen, doch greift hier die Sondervorschrift des § 221 Platz. Eine Gewinnabführung liegt ferner vor, wenn eine Gesellschaft eine Gruppe von Arbeitnehmern oder alle Arbeitnehmer an ihrem Gewinn beteiligt. W i r d jedoch im Zusammenhang mit dieser Gewinnbeteiligung eine bedingte Kapitalerhöhung beschlossen (§§ 192 Abs. 2 Nr. 3, 194 Abs. 3), so treten an die Stelle der §§ 293 fr. die Sondervorschriften der §§ 193 fr. Die praktische Bedeutung des § 292 Nr. 2 dürfte daher gering sein. U b e r die Bildung der gesetzlichen Rücklage in diesen Fällen s. § 300 Nr. 2.

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§ 292

Drittes Buch: Verbundene Unternehmen

Anm. 14—17 Anm. 14 Es m u ß sich u m die Abführung eines Teilgewinnes handeln, den die Gesellschaft aus dem Betrieb ihres eigenen Unternehmens bezieht. Da die Gesellschaft ursprünglich gegründet wird, ihr statutarisches Unternehmen ausschließlich f ü r Rechnung ihrer Aktionäre zu betreiben, widerspricht es diesem Zweck, wenn ein Teil des Gewinnes einem Dritten zufließt. Eine Teilgewinnabführung liegt daher nicht vor, wenn die Gesellschaft ein anderes Unternehmen pachtet gegen Gewinnbeteiligung des Pächters an d e m Pachterlös, der abzuführende Gewinn also nicht aus dem Gesamtgewinn der Gesellschaft fließt.

Anm. 15 2. Ausnahmen Bestimmte Teilgewinnabfuhrungen sind durch § 292 Abs. 2 ausdrücklich aus dem Bereich der Teilgewinnabführungsverträge ausgeklammert, denn die H V soll nicht mit allen im Wirtschaftsleben üblichen Formen der Gewinnbeteiligung befaßt werden; unbedeutende Gewinnabführungen sollen zustimmungsfrei bleiben (Amtl. Begr., Kropff S. 379)Ein Teilgewinnabfuhrungsvertrag liegt hiernach nicht vor bei Gewährung von T a n tiemen durch die Gesellschaft an Mitglieder ihres Vorstands und Aufsichtsrates (§§ 86, 113 Abs. 3); ebenso nicht bei der Gewinnbeteiligung einzelner Arbeitnehmer. Sie liegt ferner nicht vor bei der Abrede über eine Gewinnbeteiligung im R a h m e n von Verträgen des laufenden Geschäftsverkehrs; so z. B. nicht bei einem zur Finanzierung eines bestimmten Umsatzgeschäfts gewährten partiarischen Darlehen. Ausgeklammert aus dem Bereich der Teilgewinnabführungsverträge sind ferner Gewinnbeteiligungen, welche im R a h m e n von Lizenzverträgen vereinbart werden.

Anm. 16 3. Rechtliche Behandlung Die Teilgewinnabfuhrungsverträge unterliegen den §§ 293 ff. Abschluß u n d Änderung des Vertrages bedürfen der Zustimmung der H V der gewinnabführenden Gesellschaft u n d der Eintragung in das Handelsregister. I n § 300 Nr. 2 ist die Bildung der gesetzlichen Rücklage bei der gewinnabführenden Gesellschaft geregelt. Ist der Gewinnempfänger ein Unternehmen, d a n n ist die Gesellschaft mit diesem verbunden i. S. des § 15, so d a ß auch die hieran anknüpfenden Vorschriften zur Anwendimg kommen.

III. Betriebspachtvertrag, Betriebsüberlassungsvertrag, § 292 Nr. 3 Anm. 17 1. Unternehmenspacht I n Nr. 3 werden Verträge verschiedener Art zusammengefaßt. Sie alle sind dadurch gekennzeichnet, d a ß die AG oder K o A G aufhört, ihr Unternehmen selbst zu betreiben. Dieses Faktum allein ist maßgebend f ü r die Anwendbarkeit der Vorschrift, gleichgültig, auf welcher rechtlichen causa es beruht u n d wie die Parteien den Vertrag benennen. Das Gesetz nennt zunächst die Pacht, durch welche eine AG oder KoAG den Betrieb ihres Unternehmens einem anderen verpachtet. Wird umgekehrt ein fremdes Unternehmen von einer A G gepachtet, d a n n ist der Vertrag f ü r die pachtende A G kein Unternehmensvertrag; f ü r sie gelten keine aktienrechtliche Besonderheiten. Erforderlich ist, d a ß die Gesellschaft ihr gesamtes Unternehmen verpachtet u n d damit aufhört, selbst noch ein produktives Erwerbsgeschäft zu betreiben. Das Gesetz spricht von Verpachtung des Betriebs des Unternehmens; gemeint ist das Handelsge-

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Erster Teil: Unternehmensverträge (Würdinger)

§ 292 A n m . 18, 1 9

schäft der Gesellschaft i. S. des § 22 Abs. 2 HGB, so daß der Pächter auch die Firma der Gesellschaft führen kann, welche sich alsdann im Wege der Satzungsänderung eine neue Firma geben muß (vgl. zu den firmenrechtlichen Fragen GroschuffJ W 35, 2357 fr.). Verpachtet die Gesellschaft nur einen einzelnen Betrieb, so liegt kein Vertrag nach Nr. 3 vor. Problematisch ist der Fall, wenn die Gesellschaft den zurückbehaltenen Betrieb gleichzeitig stillegt. Nicht unter Nr. 3 fällt es, wenn mehrere Gesellschaften Teilbetriebe ihrer Unternehmen einer von ihnen neugebildeten Gesellschaft pachtweise überlassen, sog. Teilpachtgemeinschaft (Rasch, Konzernrecht S. 49). Die Zusammenfassimg der gepachteten Teilbetriebe durch die Pächterin begründet weder einen Gleichordungs- noch einen Unterordnungskonz ern; ersterer liegt nicht vor, weil die von der Pächterin zusammengefaßten Betriebe nicht rechtlich selbständige Unternehmen sind (§ 18 Abs. 2); ein Unterordnungskonzern liegt nicht vor, weil die Pächterin die verpachtenden Gesellschaften weder beherrscht noch einheitlich leitet. Gleichgültig ist, wer das Unternehmen pachtet. Aktienrechtlich ist es nur von Belang, daß die verpachtende A G aufhört, ihr Unternehmen selbst zu betreiben. Da der Pächter, welcher das Unternehmen weiter führt, nach § 1 Abs. 1 H G B die Kaufmannseigenschaft erlangt, wird er stets zum Unternehmen. Der Pächter und die verpachtende Gesellschaft sind daher stets verbunden i. S. des § 15.

Anm. 18 Der Pachtvertrag ist eine Figur des bürgerlichen Rechts; sein Inhalt richtet sich, soweit nichts anderes vereinbart ist, nach den §§ 581fr. BGB. Pächter übernimmt den Betrieb in Besitz und führt ihn mit seinen Leuten in eigenem Namen und für eigene Rechnung, wofür er der Verpächterin den Pachtzins entrichtet. Das Zivilrecht, ergänzt durch die Vereinbarung, bestimmt, zu welchen Dispositionen der Pächter befugt ist, ob und welche Veränderungen des Unternehmens zulässig sind und wer die Unterhaltung trägt. Uber Einzelheiten der Vertragsgestaltung s. Rasch S. 106 ff. Der Pachtvertrag bewirkt als solcher keine Abhängigkeit der Verpächterin vom Pächter ( § 1 7 Anm. 8). Er ist ein auf Leistungsaustausch gerichteter schuldrechtlicher Vertrag, bei dem, wenn er unter selbständigen Partnern geschlossen wird, das Verhältnis von Leistung und Gegenleistung angemessen sein wird.

Anm. 19 2. Geschäftsführungsvertrag als Pachtersatz Ein ähnlicher wirtschaftlicher Erfolg wie durch den Pachtvertrag ist auch durch eine andere Vertragsgestaltung möglich. Der „Pächter" übernimmt das Unternehmen der „verpachtenden" Gesellschaft nicht in Besitz und zu eigenem Betrieb desselben mit seinen eigenen Leuten, sondern er verpflichtet die Eigentümergesellschaft, ihr Unternehmen weiterhin mit ihren eigenen Leuten und in eigenem Namen weiterzuführen, jedoch für Rechnung des „Pächters", wobei letzterer berechtigt ist, der Eigentümergesellschaft in ihrer Betriebsfuhrung alle Maßnahmen anzuweisen, welche er selbst durchfuhren könnte, falls er den Betrieb als Pächter selbst übernommen hätte. Ein solcher Vertrag ist jedoch nicht ein Pachtvertrag, sondern es liegt die Führung des eigenen Unternehmens für fremde Rechnung vor. Wird ein solcher Vertrag zwischen dem herrschenden Unternehmen und der abhängigen Gesellschaft gegen Gewährung einer Dividendengarantie geschlossen, dann liegt ein Geschäftsführungsvertrag i. S. des § 251 Abs. 1 Satz 2 vor, der als Gewinnabführungsvertrag gilt (§ 291 Anm. 37). K o m m t ein solcher Vertrag jedoch zwischen voneinander unabhängigen Gesellschaften zustande, wobei die Geschäftsfuhrerin ein entsprechendes Entgelt erhält, so würde dieser Vertrag dem § 292 Nr. 3 nicht unterliegen, überhaupt kein Unternehmensvertrag sein, da das Gesetz die Unternehmensführung für fremde Rechnung, welche in dem § 256 A k t G 1937 einbezogen war, wegen ihrer praktischen Bedeutungslosigkeit zwischen selb-

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§292 Anm. 20, 21

Drittes B u c h : V e r b u n d e n e U n t e r n e h m e n

ständigen U n t e r n e h m e n aus § 292 herausgenommen und, indem er in der Praxis nur als unentgeltliche Geschäftsführung z u r Begründung v o n Organschaftsverhältnissen anzutreffen sei (§ 291 A n m . 37), in den § 291 einbezogen hat. Ü b e r den Fall, d a ß eine abhängige Gesellschaft ihr U n t e r n e h m e n i m N a m e n der herrschenden Gesellschaft betreibt, s. § 291 A n m . 38.

Anm. 20 3. Konzerninterne Pacht Besonderheiten gelten für den konzerninternen Pachtvertrag (dazu Friedländer a. a. O . S 100 ff.; Mestmäcker, V e r w a l t u n g a. a. O . S. 317 fr.; derselbe, Z u r Systematik a. a. O . S. 129 L u c h t e r h a n d t a. a. O . S. 166ff.). D a s herrschende U n t e r n e h m e n pachtet den Betrieb der abhängigen Gesellschaft, u m ihn seinem eigenen Betrieb z u integrieren; es l ä ß t sich mitunter vertraglich die Befugnis z u m A u s b a u oder z u r Umgestaltung desselben einräumen, möglicherweise a u c h V o l l m a c h t z u Dispositionen über das V e r m ö g e n der pachtenden Gesellschaft erteilen. D i e Gegenleistung pflegt in der G e w ä h r u n g einer Dividendengarantie an die außenstehenden Aktionäre der verpachtenden Gesellschaft z u bestehen; möglich ist a u c h die V e r e i n b a r u n g einer Gewinngemeinschaft zwischen beiden Gesellschaften. D a das herrschende U n t e r n e h m e n selbst Aktionärin der verpachtenden Gesellschaft ist, können Dispositionen desselben mit den Vorschriften über den Schutz der Vermögenssubstanz (verdeckte Gewinnausschüttung) kollidieren. Eine solche Kollision kann a u c h in der Unangemessenheit der Gegenleistung liegen. A n sich w ü r d e ein solcher V e r t r a g wegen Verstoßes gegen das V e r b o t der verdeckten Gewinnausschüttung (§ 57 A n m . 3. u. 7) nichtig sein. Diese Sanktion indessen ist nicht in allen Fällen geeignet, einen wirksamen Vermögensschutz z u gewährleisten und sie könnte z u großen Schwierigkeiten führen, w e n n die Pacht in Unkenntnis der Nichtigkeit des Vertrages einige Zeit vollzogen wird. In § 292 A b s . 3 ist daher bestimmt, d a ß ein Pachtvertrag und der Zustimmungsbeschluß der H V der verpachtenden abhängigen Gesellschaft nicht deshalb nichtig sind, weil der V e r t r a g gegen die §§ 57, 58 und 60 verstößt Ist die Bestimmung der angemessenen Pacht schwierig, so kann sie bei Beginn des Vertrags einem Sachverständigen überlassen werden. In solchen Fällen sind die vorher geleisteten Z a h l u n g e n A n z a h l u n g e n auf die endgültige Pacht. W i r d j e d o c h z u Beginn der Pacht ein bestimmter Betrag fest vereinbart, welcher später an H a n d eines Sachverständigengutachtens korrigiert wird, d a n n ist steuerlich die Berichtigung f ü r die Vergangenheit nicht mehr möglich ( B F H v. 10. 3. 71, D B 1971, 1603). A n die Stelle des durch die §§ 57, 58 bewirkten Vermögensschutzes tritt die Sondervorschrift des § 302 A b s . 2. Sie führt d a z u , d a ß , falls die Gegenleistung in einer Dividendengarantie zugunsten der außenstehenden Aktionäre der verpachtenden Gesellschaft besteht, die Verluste der abhängigen Gesellschaft voll auszugleichen sind, weil die Dividendengarantie keine Substanzerhaltung bewirkt (§ 302 A n m . 1 1 ) . Ü b e r das Verhältnis des Verlustausgleichs z u der Kompensationspflicht aus § 311 s. § 302 A n m . 13. Nicht ausgeschlossen ist die Möglichkeit der Anfechtung des Zustimmungsbeschlusses wegen Verstoßes gegen die §§ 57, 58, 60 oder g e m ä ß § 243 A b s . 2. Hierbei erlangt die in § 292 Abs. 3 vorgesehene Pflicht zur Erläuterung des Vertrages Bedeutung.

Anm. 21 4. Verhältnis zwischen Pacht und Beherrschungsvertrag Der Beherrschungsvertrag unterwirft die abhängige Gesellschaft als Rechtssubjekt unter die L e i t u n g des herrschenden Unternehmens; der Pachtvertrag unterwirft lediglich das v o n der herrschenden Gesellschaft in Besitz genommene Unternehmen der abhängigen Gesellschaft der Disposition der herrschenden Gesellschaft. Erfolgt beim Beherrschungsvertrag die A u s ü b u n g der L e i t u n g gegenüber der abhängigen Gesellschaft mittels der Weisung (§ 308), so kann bei der Pacht das herrschende U n t e r n e h m e n die

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Erster Teil: Unternehmensverträge (Würdinger)

§ 292

Anm. 22, 23 geschäftlichen Dispositionen unmittelbar selbst ausfuhren. Der Pachtvertrag, welcher auf Übernahme des gepachteten Unternehmens u n d auf Betrieb desselben durch die Pächterin gerichtet ist, bewirkt als solcher keine Abhängigkeit der Verpächterin. Da die Abhängigkeit derselben jedoch infolge Beteiligung der Pächterin an der Verpächterin bereits besteht, ist es möglich, d a ß im R a h m e n des Pachtvertrages Vereinbarungen getroffen werden, welche, die eigentliche Pacht überschreitend, dem herrschenden Unternehmen auch Möglichkeiten der Einwirkung u n d der Disposition über das Vermögen der abhängigen Gesellschaft verschaffen sollen u n d welche nicht den Schranken der §§ 57> 58) 6° unterliegen (§ 292 Abs. 3). Hier stellt sich die Frage, ob der Beherrschungsvertrag unter Vermeidung der mit ihm verbundenen Garantien durch solche Verträge ersetzt oder umgangen werden kann. Zunächst hat der Registerrichter bei Anmeldung des Vertrages zu prüfen, ob sich Bedenken gegen seine Rechtsgültigkeit ergeben (Luchterhandt S. 166ff.). Der Pachtvertrag nämlich kann, obgleich die verpachtende Gesellschaft sich bereits in faktischer Abhängigkeit befindet u n d ihre H V den Vertrag nach § 392 Abs. I genehmigt hat, und obgleich ein Verstoß gegen die §§ 57,58 und 60 eine Nichtigkeit desselben nicht begründet, aus dem Gesichtspunkt der Unzulässigkeit vertraglicher Selbstentmündigung der Gesellschaft nichtig sein (RG 2, 129; 82, 308; § 17 Anm. 8). In diesem Falle hätte der Registerrichter die Eintragung zu verweigern. Wird andererseits der Vertrag als Pachtvertrag eingetragen, so ist es ausgeschlossen, ihn in einen Beherrschungsvertrag umzudeuten (Gessler DB 65, 1693), denn ein Beherrschungsvertrag kann nur ein solcher Vertrag sein, der dessen Gültigkeitsvoraussetzungen erfüllt und als Beherrschungsvertrag eingetragen wird. Der Vertrag bliebe trotz erfolgter Eintragung nichtig (vgl. dagegen Mestmäcker, Systematik S. 129, 150, der vorschlägt, in solchen Fällen einen Beherrschungsvertrag anzunehmen). I n jedem Falle kommen die §§ 311 ff. zur Anwendung, wobei bereits der Abschluß des Vertrages dem § 311 unterliegt, sofern er, was laut Amtl. Begr. die Regel bildet, vom herrschenden Unternehmen veranlaßt worden ist (s. darüber §311 Anm. 9). Durch diese Vorschriften soll eine Benachteiligung der verpachtenden Gesellschaft seitens der Pächterin verhindert werden. U b e r Abschluß eines Pachtvertrages im R a h m e n eines bestehenden Beherrschungsvertrages s. Anm. 26.

Anm. 22 5. Betriebsüberlassungsvertrag Die Betriebsüberlassungsverträge sind im Gesetz nur durch die drei Worte: „oder sonst überläßt" gekennzeichnet. Gesetzliches Merkmal dieser Verträge ist also nur, d a ß die Gesellschaft aufhört, ihr Unternehmen selbst zu betreiben, d a ß sie also ihre eigene unternehmerische Tätigkeit einstellt. Da dieses der ursprünglichen Zielsetzung der Gesellschaft, welche auf eigenen Betrieb des Unternehmens gerichtet ist, widerspricht, soll diese Zweckänderung nur mit Zustimmung der H V zulässig sein. Unter die Bezeichnung Betriebsüberlassung fallen mithin alle Verträge, bei denen das gesetzliche Merkmal der Einstellung der eigenen Unternehmensführung durch die Gesellschaft zutrifft. Diese Auffassung wurde schon im AktG 1937 zu § 256 vertreten u n d sie wird auch zu § 292 Nr. 3 bejaht (vgl. Gessler DB 1965, 1693; Baumbach-Hueck, Anm. 14; Würdinger, Aktienrecht S. 308); s. jedoch Anm. 24.

Anm. 23 6. Innenpacht Hierher gehört zunächst die sog. Innenpacht. Während bei der regulären Pacht der Pächter das ihm überlassene Unternehmen der Verpächterin im eigenen N a m e n u n d für eigene Rechnung betreibt, ist die Innenpacht dadurch gekennzeichnet, d a ß der Ubernehmer den Betrieb zwar f ü r eigene Rechnung, jedoch zwecks T a r n u n g der Übernahme im Namen der ihr Unternehmen überlassenden Gesellschaft führt. Da in solchem

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§ 292

Anm. 24, 25

Drittes B u c h : V e r b u n d e n e Unternehmen

Falle aus den Rechtsgeschäften des Betriebsfuhrers die betriebsüberlassende Gesellschaft den Dritten gegenüber berechtigt und verpflichtet wird und ihr a u c h das G e schäftsergebnis zufallt, erwachsen ihr entsprechende Herausgabepflichten u n d L i b e r a tionsansprüche; insbesondere wird das Jahresergebnis der Geschäftsführung an den Betriebsführer abgeführt. Dieser V e r t r a g fällt j e d o c h nicht unter d e m in § 291 A b s . 1 Satz 2 geregelten Geschäftsflihrungsvertrag, d a letzterer voraussetzt, d a ß die Gesellschaft ihr U n t e r n e h m e n selbst, j e d o c h für fremde R e c h n u n g betreibt, w ä h r e n d hier die Geschäftsführung durch den Betriebsübernehmer erfolgt. Es liegt mithin ein Fall der Betriebsüberlassung vor (s. § 291 A n m . 37 sub b).

Anm. 24 7. Weitere Arten der Betriebsüberlassung Z u den Betriebsüberlassungsverträgen werden a u c h die Fälle gerechnet, in denen eine Gesellschaft, welche ihr U n t e r n e h m e n mangels Arbeitskräfte oder aus sonstigen G r ü n d e n nicht selbst z u betreiben in der L a g e ist, mit der F ü h r u n g ihres Betriebs ein anderes U n t e r n e h m e n beauftragt. Das beauftragte U n t e r n e h m e n führt den Betrieb f ü r R e c h n u n g der Auftraggeberin, wobei es unerheblich ist, ob dieses nach außen i m N a m e n der Eigentümergesellschaft erfolgt, oder im N a m e n der Betriebsführerin unter interner Überlassung des Geschäftsergebnisses an die Eigentümerin. Ein solcher V e r t r a g liegt der Entscheidung in R G 142, 223 zugrunde (vgl. a u c h Gessler D B 65, 1 6 9 1 ; Mestmäcker, V e r w a l t u n g a. a. O . S. 106ff., 3 i 9 f . ) . Betriebsüberlassungen solcher A r t können a u c h in Interessengemeinschaftsverträgen enthalten sein, bei denen die Vertragspartner zugleich eine Gewinngemeinschaft begründen (vgl. Rosendorff S. 124). W i r d der Betriebsfiihrungsvertrag zwischen unabhängigen Partnern geschlossen, dann liegt entgeltliche Geschäftsbesorgung auf der Basis eines Dienstvertrages (§ 675 BGB) vor, w o b e i a u c h dieser V e r t r a g keine A b h ä n g i g k e i t begründet (unrichtig § 17 A n m . 8). In diesem Falle k o m m t a u c h eine V e r p f l i c h t u n g z u m Verlustausgleich n a c h § 302 A b s . 2 nicht in Betracht. Die Z u r e c h n u n g dieser V e r t r ä g e z u den Betriebsüberlassungsverträgen in § 292 Nr. 3 wird von Luchterhandt S. 107 und im K ö l n e r K o m m . A n m . 24 mit der Begründ u n g verneint, d a ß hier die Gesellschaft, welche ein anderes U n t e r n e h m e n mit der F ü h r u n g ihres Betriebs beauftragt, nicht, wie bei V e r p a c h t u n g ihres Betriebs, z u r Rentnergesellschaft wird und d a ß sie a u c h a u f die Betriebsführung des anderen V e r tragsteil bestimmend einwirken könne, weil dieser a u f G r u n d des Auftragsrechts den Weisungen der Gesellschaft unterworfen ist. Dieses A r g u m e n t ist in der T a t beachtlich, w e n n der zwischen unabhängigen Partnern geschlossene Leistungsaustauschvertrag in solcher Weise durchgeführt wird. Eine andere Bedeutung h a t j e d o c h der Betriebsführungsvertrag zwischen e i n e m herrschenden Unternehmen und einer abhängigen Gesellschaft (Anm. 25).

Anm. 25 8. Konzerninterne Betriebsüberlassung Bei konzerninternen Betriebsüberlassungen, bei denen die abhängige Gesellschaft die F ü h r u n g ihres Betriebs d e m herrschenden U n t e r n e h m e n überläßt, wird die aus d e m V e r t r a g sich ergebende Rechtslage faktisch in ihr Gegenteil verkehrt. D e r Betriebsfuhrungsvertrag gehört in die K a t e g o r i e des Auftrags (§ 662 BGB) oder der entgeltlichen G e schäftsbesorgung ( § 6 7 5 B G B ) . Das betriebsführende herrschende U n t e r n e h m e n hätte hiernach den Betrieb im Interesse der ihn überlassenden Gesellschaft z u führen u n d w ä r e an die Weisungen der abhängigen Gesellschaft als Auftraggeberin gebunden. Dieses indessen bleibt Theorie. Faktisch führt das herrschende U n t e r n e h m e n den Betrieb in seinem eigenen Interesse u n d es setzt das Weisungsrecht der abhängigen Gesellschaft durch seine faktische M a c h t außer K r a f t (vgl. Mestmäcker, V e r w a l t u n g S. io6fF., 320ff.; derselbe, Systematik S. 148fr.).

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Erster Teil: Unternehmensverträge (Würdinger)

§ 292 Anm. 26—29

Der R F H Bd. 40 S. 185 hat daher das von der abhängigen Gesellschaft für die Dienste des herrschenden Unternehmens geleistete Entgelt als verdeckte Gewinnausschüttung betrachtet, soweit die Tätigkeit des herrschenden Unternehmens im eigenen Interesse derselben erfolgte (s. dazu das in Anm. 21 Gesagte). Verträge solcher Art dürften kaum noch Bedeutung erlangen, zumal auch hier die §§ 3 1 1 ff. zur Anwendung kommen. Anm. 26 9. Betriebsüberlassung auf Grund eines Beherrschungsvertrages Zweifelhaft könnte sein, ob auf Grund eines Beherrschungsvertrages die Überlassung des Unternehmens der abhängigen Gesellschaft an die herrschende Gesellschaft zum unmittelbaren Betrieb desselben durch letztere auf Grund der Weisung nach § 308 verlangt werden kann. Für die Verneinung spricht, daß das Weisungsrecht nur jene Maßnahmen umfaßt, welche gemäß § 76 Abs. 1 zum Zuständigkeitsbereich des Vorstands gehören. Dieses trifft für die Verpachtung oder Betriebsüberlassung nach § 293 Abs. 1 nicht zu. Andererseits reicht der mit dem Beherrschungsvertrag verbundene Schutz der abhängigen Gesellschaft, ihrer außenstehenden Aktionäre und Gläubiger über jenen mit der Pacht oder Betriebsüberlassung verbundenen Schutz hinaus. Der Abschluß eines besonderen Vertrags und die Zustimmung zu demselben durch die HV gemäß § 293 Abs. 1 könnte daher als leere Formalität erscheinen. Es ist indessen zu beachten, daß die Übernahme der unmittelbaren Unternehmensführung durch das herrschende Unternehmen zur Ausschaltung der in §§ 308 Abs. 2 und 3, 309 und 310 enthaltenen Vorschriften führen würde. Man wird daher auf das Erfordernis des Abschlusses eines Pachtvertrages und des Zustimmungsbeschlusses der HV trotz Bestehen des Beherrschungsvertrages nicht verzichten können. In diesem Falle aber ist die in § 292 Abs. 3 Satz 2 aufrecht erhaltene Anfechtungsmöglichkeit durch die weitergehenden Garantien des Beherrschungsvertrages verdrängt und die engere Ausgleichspflicht des § 302 Abs. 2 durch die weitergehende Verpflichtung gemäß § 302 Abs. 1 ersetzt (§ 302 Anm. 8). Anm. 27 10. Internationale Verpachtung und Betriebsüberlassung Ob bei Verpachtung des Unternehmens durch eine ausländische Gesellschaft an ein inländisches Unternehmen der Vertrag von der Gesellschafterversammlung der verpachtenden ausländischen Gesellschaft zu genehmigen ist, beurteilt sich nach dem ausländischen Recht. Dagegen unterliegt die inländische Gesellschaft bei Verpachtung oder Betriebsüberlassung an ein ausländisches Unternehmen den § 293 fr. Die ausländische Pächterin ist auch zur Ausgleichszahlung gemäß § 302 Abs. 2 verpflichtet (Luchterhandt a. a. O. S. 1 7 1 ; Koppensteiner a. a. O. S. 244) und ist hierbei unerheblich, ob der Vertrag im übrigen deutschem oder ausländischem Recht unterliegt. IV. Übergangsregelung, § 22 E G AktG Anm. 29 Die Vorschrift bezieht sich auf Pacht- und Betriebsüberlassungsverträge, welche vor Inkrafttreten des Gesetzes geschlossen worden sind. Sollten solche Verträge aus den in Anm. 20 angegebenen Gründen als nichtig zu erachten sein, wird diese Nichtigkeit durch § 22 E G nicht geheilt; eine gleichwohl erfolgte Eintragung des Vertrags wäre wieder zu löschen (§ 291 Anm. 50). Für gültige Verträge, welche nach Abs. 2 einzutragen waren, kommen fortan die §§ 295-300, 302 Abs. 2 zur Anwendung mit den in § 22 Abs. 1 Satz 2 ff. vorgesehenen Modalitäten.

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§293

Drittes Buch: Verbundene Unternehmen Zweiter Abschnitt

Abschluß, Änderung und Beendigung von Unternehmensverträgen § 3 9 3

Zustimmung der H a u p t v e r s a m m l u n g

(1) Ein Unternehmensvertrag wird n u r m i t Zustimmung der Hauptversammlung w i r k s a m . Der Beschluß bedarf einer Mehrheit, die mindestens drei Viertel des bei der Beschlußfassung vertretenen Grundkapitals u m f a ß t . Die Satzung kann eine größere Kapitalmehrheit und weitere Erfordernisse bestimmen. Auf den Beschluß sind die Bestimmungen des Gesetzes und der Satzung über Satzungsänderungen nicht anzuwenden. (2) Ein Beherrschungs- oder Gewinnabführungsvertrag wird, wenn der andere Vertragsteil eine Aktiengesellschaft oder Kommanditgesellschaft auf Aktien ist, n u r w i r k s a m , wenn auch die Hauptversammlung dieser Gesellschaft zustimmt. F ü r den Beschluß gilt Absatz 1 Satz 2-4 sinngemäß. (3) Der Vertrag bedarf der schriftlichen F o r m . E r ist von der Einberufung der Hauptversammlung an, die über die Zustimmung beschließen soll, in dem Geschäftsraum der Gesellschaft zur Einsicht der Aktionäre auszulegen. Auf Verlangen ist jedem Aktionär unverzüglich eine Abschrift zu erteilen. In der Hauptversammlung ist der Vertrag auszulegen. Der Vorstand hat ihn zu Beginn der Verhandlung zu erläutern. Der Niederschrift ist er als Anlage beizufügen. (4) J e d e m Aktionär ist auf Verlangen in der Hauptversammlung, die über die Zustimmung zu einem Beherrschungs- oder einem Gewinnabführungs vertrag beschließt, Auskunft auch über alle f ü r den Vertragsschluß wesentlichen Angelegenheiten des Unternehmens zu geben, m i t dem der Vertrag geschlossen werden soll. Ü b ersieht Afim. Einleitung 1. Abschluß durch Vertretungsorgan 2. Bedingter Abschluß 3. Zustimmung der H V 4. Ankündigung in der Tagesordnung 5. Information der Aktionäre 6. Mehrheitserfordernisse

I 2 3—5 6 7,8 9

7. Keine Satzungsänderung 8. Zustimmungsbeschluß des anderen Vertragsteils 9. Anfechtung des Zustimmungsbeschlusses 10. Die Wirkung der Anfechtung 1 1 . Internationaler Unternehmensvertrag

Anm. IO II 12 13 '4

Einleitung Das A k t G 1 9 3 7 hatte sich in § 256 darauf beschränkt, für die A G oder K o A G bei Abschluß jener Verträge, die nunmehr Unternehmensverträge genannt werden, die Z u stimmung der H V mit qualifizierter Mehrheit zu verlangen. Diese Regelung ist in den §§ 2 9 3 — 2 9 9 erweitert worden, welche detaillierte Vorschriften über Abschluß, Änderung und Beendigung von Unternehmensverträgen enthalten. Sie richten sich nicht nur an die Gesellschaft als vertragschließenden Teil, sondern teilweise auch den anderen Vertragsteil, gleichgültig welche Rechtsform er hat. Durch das Erfordernis der Eintragung dieser Verträge in das Handelsregister als Wirksamkeitsvoraussetzung derselben sorgt das Gesetz für Publizität. Hinsichtlich der Beendigung der Unternehmensverträge ist die Neuregelung indessen nicht erschöpfend. Neben der Aufhebung und Kündigung des Vertrags (§§ 296, 297) gibt es insbesondere für den Beherrschungsvertrag noch weitere Beendigungsgründe, die sich aus seiner Rechtsnatur herleiten (s. darüber § 296 Einl. u. § 297 A n m . 5 ff.).

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§ 293

Erster T e i l : Unternehmensverträge (Würdinger)

Anm. 1, 2 Anm. 1 1. Abschluß durch das Vertretungsorgan Abgeschlossen wird der Unternehmensvertrag von dem gesetzlichen Vertretungsorgan der Gesellschaft. Der V e r t r a g bedarf der schriftlichen Form (§ 293 Abs. 3 Satz 1). Bei der A G und K o A G kann die H V g e m ä ß § 83 die Initiative ergreifen und vom Vorstand den Abschluß eines Unternehmensvertrages verlangen; das herrschende U n ternehmen kann hierbei sein Stimmrecht ausüben. D e r Aufsichtsrat kann den Abschluß des Vertrags nach § 1 1 1 Abs. 4 von seiner Zustimmung abhängig machen. Diese Bindung hat jedoch nur interne Wirkung; der ohne Zustimmung des Aufsichtsrats geschlossene und von der H V genehmigte Vertrag wird mit seiner Eintragung jedenfalls wirksam. Der Abschluß des Vertrags durch den Vorstand kann dem Genehmigungsbeschluß der H V vorangehen, aber auch nachfolgen. Bei Vertragsabschluß vor Zustimmung der H V entsteht die Frage, ob sich hier für den Vorstand die Verpflichtung gegenüber dem anderen Vertragsteil ergibt, die Entscheidung der H V herbeizuführen. Dieses wird zutreffend verneint in Godin-Wilhelmi § 294 A n m . 1, Baumbach-Hueck § 294 A n m . 7 ; a. A . der Kölner K o m m . § 293 A n m . 12, wonach der Vorstand auf Grund seiner Vertretungsmacht die Gesellschaft zur Entscheidung über den V e r t r a g verpflichten könne. Die Vertretungsmacht des Vorstands ist hier indessen eingeschränkt, was sich daraus ergibt, d a ß der Vertrag zu seiner Wirksamkeit der Zustimmung der H V bedarf. Nicht der Wille des Vorstands, sondern jener der H V ist maßgebend. Es ist daher anzunehmen, d a ß die Beschränkung der Vertretungsmacht sich auch darauf erstreckt, daß die Gesellschaft v o m Vorstand in solcher Weise nicht gebunden werden kann. I m Interesse der Souveränität der H V ist es auch dem Registerrichter versagt, die Eintragung des gefaßten Zustimmungsbeschlusses mit Ordnungsstrafen z u erzwingen (§ 407 Abs. 2). Andererseits kann der Schwebezustand, der sich aus dem Vertragsabschluß des Vorstands ergibt, nicht unbegrenzt bestehen. I m V e r t r a g kann vereinbart sein, d a ß er entfällt, wenn die H V nicht binnen bestimmter Frist entscheidet. Bei unangemessener Verzögerung der Entscheidung kann auch K ü n d i g u n g des schwebenden Vertrags nach § 297 in Betracht kommen. Bei Beherrschungs- und Gewinnabführungsverträgen ist das herrschende Unternehmen in aller Regel selbst in der Lage, die Einberufung der H V zur Entscheidung über den V e r t r a g zu veranlassen.

Anm. 2 2. Bedingter Abschluß Der Beherrschungs- oder Gewinnabführungsvertrag kann aufschiebend bedingt geschlossen und als solcher auch gemäß § 293 genehmigt werden. Die Bedingung hat hier die Bedeutung, d a ß seine Anmeldung im Handelsregister bis z u m Eintritt derselben aufgeschoben sein soll. Bei Anmeldung des Vertrags jedoch ist der Eintritt der Bedingung nachzuweisen (vgl. auch Godin-Wilhelmi, A k t G 1937 § 235 A n m . 2). Nicht möglich ist es hingegen, den Vertrag vor Eintritt der Bedingung in das Handelsregister einzutragen, weil ein Schwebezustand desselben nach seiner registerrichterlichen Verlautbarung mit der Rechtsnatur desselben nicht verträglich ist. Aus gleichen Gründen ist es auch nicht zulässig, den V e r t r a g unter einer auflösenden Bedingung zu schließen, etwa mit der M a ß g a b e , d a ß er wieder entfallen soll, falls ein Aktionär gerichtliche Festsetzung des Ausgleichs oder der A b f i n d u n g beantragt. W o h l würden dadurch jene Schwierigkeiten vermieden, welche in § 305 A n m . 20 und 21 dargelegt sind. So wenig jedoch, wie eine Satzungsbestimmung nach ihrer Eintragung auflösend bedingt sein kann, ist ein solcher Zustand mit dem Beherrschungs- oder Gewinnabführungsvertrag nach seiner registerrichterlichen Verlautbarung vereinbar. Ü b e r Vereinbarung des Rücktritts in diesem Falle, s. § 297 A n m . 5. U b e r rückwirkenden Abschluß von Unternehmensverträgen s. § 294 A n m . 5.

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§293

Anm. 3—5

Drittes Buch: Verbundene Unternehmen

Anm. 3 3. Zustimmung der HV Nach Abs. i bedarf der Unternehmensvertrag zu seiner Wirksamkeit der Zustimmung der HV der Gesellschaft. Da die Zustimmung der HV Voraussetzung der Wirksamkeit des Vertrages ist, wird insoweit die Vertretungsmacht des Vorstands der Gesellschaft gesetzlich beschränkt. Unterwirft sich dem Vertrag eine KoAG, so ist nach § 285 Abs. 2 auch die Zustimmung der persönlich haftenden Gesellschafter erforderlich. Vorausgesetzt ist jedoch, daß die vertragsbeteiligte A G oder K o A G jene Parteirolle einnimmt, welche für sie den Vertrag zum Unternehmensvertrag im Sinne des Gesetzes macht. Das bedeutet im Rahmen des § 291, daß die Gesellschaft es ist, welche sich fremder Leitung unterwirft oder ihren Gewinn abführt; über das Erfordernis der Zustimmung auch des anderen Vertragsteils bei diesen beiden Verträgen s. Anm. 1 1 . Nicht betroffen wird von dem Zustimmungserfordernis des Abs. 1 und 2 hingegen der Fall, daß eine GmbH sich gegenüber einer A G unterwirft oder sich gegenüber einer A G zur Gewinnabführung verpflichtet, daß die A G also die gewinnübernehmende Parteirolle innehat. Die Regelung dieses Falles bleibt dem GmbH-Ges. vorbehalten. Auch im Rahmen des § 292 muß die A G sich zur Teilgewinnabführung, zur Verpachtung oder Betriebsüberlassung verpflichten, da nur in dieser Rolle für sie der Vertrag ein Unternehmensvertrag ist. Ist die A G hingegen die Pächterin des Unternehmens einer anderen Gesellschaft, so trifft auf sie weder § 292 Nr. 3 noch § 293 zu (s. § 291 Anm. 1). Bei der Fassung des Zustimmungsbeschlusses kann der andere Vertragsteil, wenn er an der Gesellschaft als Aktionär beteiligt ist, sein Stimmrecht ausüben. Dieses ergibt sich aus § 136, welcher den Ausschluß des Stimmrechts erschöpfend regelt. Das herrschende Unternehmen kann mithin als Großaktionär der abhängigen Gesellschaft in der Lage sein, mittels seiner Beteiligung die Zustimmung der Gesellschaft zu erzwingen und den eigenen Vertragswillen mittels Stimmabgabe in der HV der Vertragspartnerin in den Konsens derselben zu transformieren (vgl. die ausfuhrliche Amtl. Begr., Kropff S. 3 8of). Uber die Anfechtung des Zustimmungsbeschlusses s. Anm. 12. u. 13. Anm. 4 Die HV muß Klarheit darüber haben, um welchen Vertrag es sich bei der von ihr zu erteilenden Zustimmung handelt. Es darf nicht sein, daß ein in der HV als Betriebsüberlassungsvertrag erörterter und genehmigter Vertrag, in welchem den außenstehenden Aktionären Ausgleich und Abfindung angeboten wird, von dem Vorstand als Beherrschungsvertrag zum Handelsregister angemeldet wird. Der Beherrschungsvertrag wäre in diesem Falle nicht genehmigt, daher trotz Eintragung unwirksam (§ 291 Anm. 9, ebenso Godin-Wilhelmi § 294 Anm. 5; Baumbach-Hueck § 295 Anm. 9, Kölner Komm. § 294 Anm. 16). Die dem Vorstand auferlegte Verpflichtung, den Vertrag zu Beginn der Verhandlungen zu erläutern (Anm. 7); ist dazu bestimmt, den Aktionären Klarheit auch über die Art des Vertrages zu verschaffen. Der Zustimmungsbeschluß muß sich auf den schriftlich formulierten Vertrag im ganzen beziehen und die HV kann auch nur im ganzen zustimmen oder ablehnen; sie hat keine Möglichkeit, den Vertrag zu ändern. Anm. 5 Die nach Abs. 1 erforderliche Zustimmung der HV kann dem Vertragsschluß nachfolgen (sog. Genehmigung, § 184 BGB) — das ist praktisch die Regel — ; sie kann auch als sog. Einwilligung (§ 183 BGB) vorausgehen. Im letzteren Falle jedoch ist es erforderlich, daß der Inhalt des abzuschließenden Vertrages bereits formuliert vorliegt, weil die Erfordernisse der §§ 124 Abs. 2 Satz 2, 293 Abs. 3 und 4 auch in diesem Falle einzu-

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Erster T e i l : Unternehmensverträge (Würdinger)

§ 293

Anm. 6—8 halten sind ( A n m . 3 u. 4). D e r V e r t r a g m u ß alsdann unverändert so geschlossen werden, wie er v o n der H V gebilligt worden ist. Eine Blankoermächtigung des Vorstands z u m V e r tragsabschluß ist mithin nach A b s . 1 nicht möglich. A u c h § 83 ersetzt nicht den § 293 A b s . 1 (vgl. j e d o c h R G J W 38, 748).

Anm. 6 4. Ankündigung in der Tagesordnung Bei Einberufung der H V ist in der bekanntzumachenden T a g e s o r d n u n g der „wesentliche Inhalt des V e r t r a g s " in den Gesellschaftsblättern z u veröffentlichen (§ 124 A b s . 2 Satz 2); es m u ß den Aktionären die A r t u n d der wesentliche Inhalt des Vertrages z u r Kenntnis gebracht werden. Eine Bekanntmachung der Tagesordnung, welche diesem Erfordernis nicht entspricht, ist ordnungswidrig und ein trotz § 124 A b s . 4 gefaßter Beschluß der H V ist anfechtbar.

Anm. 7 5. Information der Aktionäre D e n Interessen der Aktionäre trägt ein weitgehendes Informationsrecht R e c h n u n g , § 293 A b s . 3 Satz 2 — 5 . D e r Unternehmensvertrag ist v o n der Einberufung der H V , welche über die Z u s t i m m u n g beschließen soll, in d e m Geschäftsraum der Gesellschaft z u r Einsicht der Aktionäre auszulegen. A u f V e r l a n g e n ist j e d e m A k t i o n ä r auf dessen Kosten (Arg. § 354 H G B ) unverzüglich eine Abschrift z u erteilen. In der H V sodann ist der V e r t r a g im V e r h a n d l u n g s r a u m derselben auszulegen u n d der Vorstand hat ihn z u Beginn der V e r h a n d l u n g über den Zustimmungsbeschluß z u erläutern. I m Gegensatz zur Auskunftspflicht des § 131 ist die Erläuterungspflicht v o n einem vorherigen V e r langen der Aktionäre nicht abhängig und sie kann a u c h nicht unter Berufung a u f § 131 A b s . 3 verweigert werden. Die Erläuterung ist a n die Stelle der im R e g E vorgesehen gewesenen V e r p f l i c h t u n g getreten, den V e r t r a g z u verlesen. Die Erläuterung u m f a ß t nicht nur die A r t u n d den rechtlichen Inhalt des Vertrags, sondern a u c h seine wirtschaftliche Bedeutung u n d Auswirkung auf die Gesellschaft. Der V e r t r a g ist der Verhandlungsniederschrift (§ 130) als Anlage beizufügen u n d mit ihr z u m Handelsregister einzureichen ;s. d a z u § g A b s . 1 und 2 H G B über die Publizität.

Anm. 8 H a t die H V ü b e r die Z u s t i m m u n g z u einem Beherrschungs- oder Gewinnabführungsvertrag z u beschließen, so ist nach A b s . 4 j e d e m A k t i o n ä r Auskunft a u c h über alle „ f ü r den Vertragsabschluß wesentlichen Angelegenheiten des anderen Vertragsteils" zu geben. Die Vorschrift stimmt überein mit der im Falle der V e r s c h m e l z u n g bestehenden Auskunftspflicht g e m ä ß § 340 A b s . 4, während § 320 A b s . 3 bei der Eingliederung v o n allen „ i m Z u s a m m e n h a n g mit der Eingliederung wesentlichen Angelegenheiten der künftigen Hauptgesellschaft" spricht. Die Formulierung „ f ü r den Vertragsabschluß wesentliche Angelegenheiten" des Vertragspartners ist nicht einschränkend so z u verstehen, d a ß nur die G r ü n d e darzulegen wären, weshalb der V e r t r a g geschlossen werden soll, sondern es ist Auskunft z u geben über alle Angelegenheiten des Vertragspartners, deren Kenntnis erforderlich ist, damit die H V sich ein Urteil darüber bilden kann, o b sie d e m V e r t r a g zustimmen soll. D i e in A b s . 4 enthaltene R e g e l u n g tritt als Sondervorschrift neben die Auskunftspflicht g e m ä ß § 131. I n d e m Auskunft z u erteilen ist über alle für den V e r t r a g wesentlichen Angelegenheiten des Unternehmens, ist klargestellt, d a ß ein R e c h t zur Auskunftsverweigerung n a c h § 131 Abs. 3 hier nicht besteht; a. A . Godin-Wilhelmi A n m . 6 ; B a u m b a c h - H u e c k A n m . 10; K ö l n e r K o m m . A n m . 20. Die gegenteilige Ansicht ist nicht haltbar, denn j e n e Angelegenheiten, über welche die Auskunft verweigert wird, können

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§293

Drittes Buch: V e r b u n d e n e U n t e r n e h m e n

Anm. 9—11 gerade die für die Urteilsbildung der H V entscheidenden sein. Das bedeutet nicht, d a ß etwa Produktionsgeheimnisse preiszugeben wären. Keinesfalls aber dürfen Auskünfte über die Vermögensverhältnisse der Gesellschaft verweigert werden. D i e Möglichkeit der Herbeiführung gerichtlicher Entscheidung n a c h § 132 besteht a u c h hier.

Anm. 9 6. Mehrheitserfordernisse D e r Zustimmungsbeschluß der H V bedarf n a c h A b s . 1 Satz 2 einer Mehrheit, die mindestens drei Viertel des bei der Beschlußfassung vertretenen Grundkapitals u m f a ß t . Es ist das dieselbe Mehrheit, welche in § 179 A b s . 2 Satz 1 a u c h f ü r die Satzungsänderung vorgeschrieben ist. W a s die Stimmenzahl betrifft, so genügt n a c h § 133 die einfache Mehrheit der abgegebenen Stimmen. M i t den abgegebenen J a - S t i m m e n j e d o c h m u ß sich drei Viertel K a p i t a l m e h r h e i t des bei der Beschlußfassung vertretenen G r u n d kapitals verbinden. D a s bei der Beschlußfassung vertretene K a p i t a l wird d u r c h die Nennbeträge, — bei Teileinzahlung durch den Einzahlungsbetrag —• jener A k t i e n bestimmt, aus denen das Stimmrecht ausgeübt worden ist. Dieses m a c h t bei V o r h a n d e n sein v o n Mehrstimmrechtsaktien, aber a u c h in anderen Fällen eine doppelte Z ä h l u n g erforderlich, indem erst die Stimmen, alsdann das durch die J a - S t i m m e n repräsentierte K a p i t a l ermittelt wird. U b e r die K a p i t a l m e h r h e i t im Falle der Beschränkung der Stimmrechtsausübung in der H a n d eines Aktionärs s. § 134 A b s . 1 Satz 5; ü b e r stimmrechtslose Vorzugsaktien s. § 140 A b s . 2 Satz 2. Die Satzung kann die erforderliche Kapitalmehrheit nur erhöhen, nicht aber verringern; gleiches gilt nach § 133 f ü r die Stimmenmehrheit. Die S a t z u n g kann a u c h noch weitere Erfordernisse vorschreiben, z. B. ein Q u o r u m (§ 179 A n m . 6 b).

Anm. 10 7. Keine Satzungsänderung A u f den Zustimmungsbeschluß sind nach A b s . 1 Satz 4 die Bestimmungen des Gesetzes u n d der S a t z u n g über Satzungsänderung nicht anzuwenden. D a m i t ist z u m einen klargestellt, d a ß der Zustimmungsbeschluß z u m A b s c h l u ß eines Unternehmensvertrages, durch welchen lediglich der Z w e c k der Gesellschaft sich verändert (§ 292 Einl. sub b), keine Satzungsänderung darstellt, denn die durch den Beherrschungsvertrag überlagerten u n d d a d u r c h außer K r a f t gesetzten Vorschriften treten mit Beendigung des Vertrags wieder automatisch in K r a f t . N i c h t a n z u w e n d e n ist insbesondere § 179 A b s . 3, w e n n die Z u s t i m m u n g der H V sich a u c h a u f den im V e r t r a g geregelten Ausgleich an Vorzugsaktionäre bezieht (§ 304 A n m . 12). Z u m andern ergibt sich daraus f ü r den nach § 293 Abs. 2 erforderlichen Beschluß des anderen Vertragsteils, d a ß für ihn die Eintragung nicht erforderlich ist ( A n m . 1 1 ) , ferner, d a ß die Satzungsbestimmungen, welche Modalitäten des satzungsändernden Beschlusses regeln, f ü r den Zustimmungsbeschluß nicht gelten.

Anm. 11 8. Zustimmungsbeschluß des anderen Vertragsteils a) N a c h § 293 A b s . 2 bedarf ein Beherrschungs- oder Gewinnabführungsvertrag, w e n n der andere Vertragsteil, dessen L e i t u n g die Gesellschaft sich unterstellt oder an w e l c h e n sie ihren G e w i n n abführt, ebenfalls eine A G oder K o A G ist, z u seiner Wirksamkeit a u c h der Z u s t i m m u n g der H V dieser Gesellschaft. Die Z u s t i m m u n g der H V beider Gesellschaften ist mithin Voraussetzung f ü r die Wirksamkeit des Vertrages. Dieses Erfordernis ist im Hinblick auf die mit beiden V e r t r ä g e n f ü r den anderen Vertragsteil v e r b u n d e n e n Verpflichtungen aufgestellt, über deren E i n g e h u n g der V o r s t a n d desselben nicht allein soll entscheiden können.

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Erster T e i l : Unternehmensverträge (Würdinger)

§ 293

Anm. 12, 13

D e r Beschluß ist g e m ä ß § 130 A b s . 5 z u m Handelsregister einzureichen. F ü r den Beschluß des anderen Vertragsteils gilt das in A n m . 9 u. 10 Gesagte. A u c h f ü r die herrschende b z w . gewinnübernehmende Gesellschaft sind die V o r schriften des Abs. 3 und 4 b i n d e n d ; also zunächst A n k ü n d i g u n g des Vertrags in der Tagesordnung (§ 124 A b s . 2 Satz 2), sodann die Auslegung des Vertrages z u r Einsichtnahme der Aktionäre, die V e r p f l i c h t u n g des Vorstands zur Erläuterung des Vertrags, die Beifügung des Vertrags z u m Beschlußprotokoll u n d das Informationsrecht der Aktionäre g e m ä ß A b s . 4 (s. A n m . 7 u. 8). N i c h t erforderlich ist die E i n t r a g u n g des Beschlusses in das Handelsregister der herrschenden b z w . gewinnübernehmenden Gesellschaft (§ 294 A n m . 1). D a s V o r l i e g e n ihres Zustimmungsbeschlusses ist j e d o c h bei A n m e l d u n g des Vertrags durch die sich unterwerfende oder zur G e w i n n a b f ü h r u n g sich verpflichtende Gesellschaft durch Beif ü g u n g der Niederschrift der Beschlußfassung u n d der erforderlichen A n l a g e n g e m ä ß § 294 A b s . 1 Satz 2 nachzuweisen. b) A u c h bei der Gewinngemeinschaft m u ß , w e n n an ihr zwei oder mehrere A G n beteiligt sind, die H V jeder Gesellschaft zustimmen. Hier ist j e d o c h das Zustimmungserfordernis nur Voraussetzung dafür, d a ß der V e r t r a g für die jeweils zustimmende Gesellschaft bindend w i r d ; A b s . 2 gilt hier nicht, daher a u c h nicht das Erfordernis des Nachweises der Z u s t i m m u n g des anderen Vertragsteils g e m ä ß § 294 A b s . 1 Satz 2.

Anm. 12 9. Anfechtung des Zustimmungsbeschlusses I m R e g E § 283 w a r vorgesehen, d a ß bei A n m e l d u n g des V e r t r a g s z u m Handelsregister der Vorstand der Gesellschaft z u erklären habe, d a ß der Zustimmungsbeschluß nicht angefochten b z w . eine erfolgte Anfechtung rechtskräftig zurückgewiesen worden sei. Das Gesetz hat diese R e g e l u n g nicht übernommen. Es ist daher möglich, d a ß eine Anfechtungsklage erhoben wird, n a c h d e m der V e r t r a g bereits eingetragen worden ist. a) Eine A n f e c h t u n g des Zustimmungsbeschlusses ist nach den allgemeinen A n f e c h tungsgründen des § 243 A b s . 1 möglich (s. z. B. oben A n m . 6). F ü r den Beschluß jedoch, durch welchen die H V ihre Z u s t i m m u n g z u einem Beherrschungs- oder Gewinnabführungsvertrag erklärt hat, sind bestimmte Anfechtungsgründe ausgeschlossen. N a c h § 304 A b s . 3 Satz 3 kann eine A n f e c h t u n g nicht auf § 243 A b s . 2 u n d a u c h nicht d a r a u f gestützt werden, d a ß der i m V e r t r a g bestimmte Ausgleich nicht angemessen sei, d a ß also eine V e r l e t z u n g des § 304 A b s . 2 vorliege. A u c h das Fehlen der Abfindungsregelung im V e r t r a g oder die etwaige Unangemessenheit dieser R e g e l u n g ist n a c h § 305 A b s . 5 kein Anfechtungsgrund. Dasselbe gilt bei nachträglicher Ä n d e r u n g des Ausgleichs oder der A b f i n d u n g (s. § 295 A n m . 9). Die A n f e c h t u n g kann ferner g e m ä ß § 291 A b s . 3 nicht d a r a u f g e s t ü t z t werden, d a ß der V e r t r a g gegen die Vorschriften über die V e r m ö g e n s b i n d u n g (§§ 57, 58, 60) verstößt. b) M i t Bezug auf die Betriebspacht u n d Betriebsüberlassung ist d a ß ein Verstoß gegen die §§ 57, 58 und 60 die Gültigkeit des stimmungsbeschlusses nicht berührt (§ 292 A n m . 20). D a g e g e n A n f e c h t u n g des Zustimmungsbeschlusses wegen eines solchen § 243 A b s . 2 nicht ausgeschlossen.

in § 292 A b s . 3 gesagt, Vertrages u n d des Z u ist die Zulässigkeit der Verstoßes oder g e m ä ß

Anm. 13 10. Die Wirkung der Anfechtung Diese F r a g e gehört z u den a m meisten umstrittenen des Aktienrechts; es sei auf die Erl. z u § 243 verwiesen. Dort wird unterschieden zwischen den Rechtsbeziehungen, w e l c h e d e m Körperschaftsrecht angehören, welche also Organisationsakte darstellen, die das Innenleben der Gesellschaft bestimmen einerseits, u n d den schuldrechtlichen Beziehungen der Gesellschaft z u Dritten andererseits. W ä h r e n d für die schuldrechtlichen Beziehungen der Gesellschaft z u Dritten aus § 277 A b s . 2 gefolgert werden kann, d a ß 4

Akttlengesetz IV, 3. Aufl.

49

§ 293 A n m . 14

Drittes Buch: Verbundene Unternehmen

§ 294 die Gültigkeit solcher Verträge durch die Anfechtung nicht berührt wird, weil selbst die Nichtigkeit der Gesellschaft auf sie ohne Einfluß ist, teilen die körperschaftsrechtlichen Beziehungen das Schicksal des Beschlusses, auf dem sie beruhen. Geht man von dieser Prämisse aus, dann ergibt sich f ü r die Unternehmensverträge folgendes. a) Der Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrag ist ein Organisationsvertrag; er setzt die im Gesetz für den Vertragskonzern und für die Gewinnabführung bereitgestellten Normen in K r a f t und ergänzt sie, soweit Vertragsfreiheit besteht. Diese Normen ändern zwar nicht Gesetz oder Satzung, aber sie überlagern sie (§ 291 Anm. 1 1 ) . Es handelt sich bei ihnen daher gleichermaßen um Körperschaftsrecht wie bei der Satzung. Wird ein satzungsändernder Beschluß angefochten, dann ist die Satzungsänderung nicht wirksam. Gleiches muß bei Anfechtung des Zustimmungsbeschlusses zum Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrag gelten. Die durch diese Verträge dem anderen Vertragsteil verschafften Rechte auf Leitung der Gesellschaft oder auf Übernahme des Gewinnes sind nicht schuldrechtlicher A r t ; sie sind körperschaftliche Zuständigkeiten und Befugnisse, f ü r welche der in § 277 Abs. 2 enthaltene Schutz des Dritten nicht gilt. M i t der Anfechtung entfallen auch die Angebote des herrschenden Unternehmens auf Ausgleich und Abfindung, da auch die außenstehenden Aktionäre nicht Dritte sind. Schwierigkeit bereitet jedoch die Frage, welche Rechtsfolgen sich ergeben, wenn der Vertrag im Handelsregister bereits verlautbart und auch die Abfindung ganz oder teilweise bereits durchgeführt worden ist. Die Nichtigkeit des Vertrages bewirkt nicht auch die Unwirksamkeit der bereits vollzogenen Barabfindung oder des Aktientausches. Hier könnten nur Ansprüche auf Rückgängigmachung entstehen. Die mit dem unrichtigen Registereintrag verbundenen Grundsätze (Würdinger-Brüggemann, G r o ß K o m . H G B § 1 5 Anm. 22 ff.) dürften jedoch dazu führen, daß die außenstehenden Aktionäre zu einer Rückgängigmachung der Abfindung nicht gezwungen werden können. b) Die in § 292 genannten Unternehmensverträge sind schuldrechtlicher Art. Bei Abschluß dieser Vertage zwischen selbständigen Unternehmen greift der Schutz der Vertragspartner analog dem § 277 Abs. 2 Platz. Die Anfechtung des Zustimmungsbeschlusses hat nur zur Folge, daß der Vorstand den durch die Anfechtung zustimmungslos gewordenen Vertrag nicht mehr aufrechterhalten darf; er hat den Vertrag fristlos zu kündigen (§ 297). O b dasselbe auch f ü r einen Pachtvertrag zwischen dem herrschenden Unternehmen und der abhängigen Gesellschaft gilt, ist sehr zweifelhaft. Der Schutzzweck des § 277 trifft auf das herrschende Unternehmen nicht zu.

Anm. 14 11. Internationaler Unternehmensvertrag U b e r den mit einem ausländischen Unternehmen geschlossenen Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrag s. § 291 Anm. 31—-33 u. 49. Uber die Gewinngemeinschaft mit einem ausländischen Partner s. § 292 Anm. 1 1 ; über Pacht und Betriebsüberlassung über die Grenzen s. § 292 Anm. 27. §293 Abs. 2 gilt nicht für die ausländische Gesellschaft. Die Frage, welches Organ bei dieser Gesellschaft zum Abschlußjdes Vertrages befugt ist, beurteilt sich nach ausländischem Recht (s. § 291 Anm. 32).

§ 394

Eintragung. W i r k s a m w e r d e n

(1) Der Vorstand der Gesellschaft hat das Bestehen und die Art des Unternehmensvertrags sowie den Namen des anderen Vertragsteils, bei Teilgewinnabführungsverträgen außerdem die Vereinbarung über die Höhe des abzuführenden Gewinns, zur Eintragung in das Handelsregister anzumelden. Der Anmeldung sind der Vertrag sowie, wenn er nur mit Zustimmung der

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Erster Teil: Unternehmensverträge (Würdinger)

§ 294 Anm. 1—5

Hauptversammlung des anderen Vertragsteils wirksam wird, die Niederschrift dieses Beschlusses und ihre Anlagen in Urschrift, Ausfertigung oder öffentlich beglaubigter Abschrift beizufügen. (2) Der Vertrag wird erst wirksam, wenn sein Bestehen in das Handelsregister des Sitzes der Gesellschaft eingetragen worden ist. Anm. 1 Alle Unternehmensverträge sind von der Gesellschaft bei ihrem Handelsregister anzumelden. Der Vorstand ist der Gesellschaft gegenüber zur Anmeldung verpflichtet. Er hat, nachdem die erforderliche Zustimmung der H V vorliegt, nicht mehr die Möglichkeit, das Inkrafttreten des Vertrages durch Unterlassung der Anmeldung zu verhindern (s. jedoch § 293 Anm. a). V o m Registerrichter kann die Anmeldung jedoch nicht erzwungen werden (§ 407 Abs. 2). Nur zu dem Handelsregister der sich verpflichtenden Gesellschaft ist der Vertrag anzumelden, da auch nur hier die Eintragung desselben erfolgt, nicht auch im Register des anderen Vertragsteils. Das gilt auch dann, wenn bei einem Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrag gemäß § 293 Abs. 2 auch ein Zustimmungsbeschluß des anderen Vertragsteils erforderlich ist. Für diese Beschlüsse bewendet es bei der Einreichung der Niederschrift des Zustimmungsbeschlusses nebst Anlagen durch die herrschende Gesellschaft gemäß §§ 130 Abs. 5, 293 Abs. 3 Satz 6.

Anm. 2 Zur Eintragung anzumelden sind nicht der Vertrag in seinem Wortlaut, sondern lediglich das Bestehen und die Art des Unternehmensvertrages sowie der Name des anderen Vertragsteils. Lediglich bei Teilgewinnabführungsverträgen ist außerdem die Vereinbarung über die Höhe (Quote) des abzuführenden Gewinnes einzutragen, weil erst sie die Bedeutung des Vertrages für die verpflichtende Gesellschaft ersehen läßt.

Anm. 3 Der Anmeldung ist beizufügen der Vertrag in seinem vollen Wortlaut. Bedarf der Vertrag nach § 293 Abs. 2 zu seiner Wirksamkeit auch der Zustimmung der H V des anderen Vertragsteils, dann ist die Niederschrift auch dieses Beschlusses mit den nach § 130 Abs. 3 dem Beschlußprotokoll beizufugenden Anlagen in Urschrift, Ausfertigung oder öffentlich beglaubigter Abschrift hinzureichen. § 294 sagt nicht, daß auch der Zustimmungsbeschluß der sich verpflichtenden Gesellschaft selbst einzureichen sei; dieses ergibt sich bereits aus § 130 Abs. 5. Der Registerrichter hat zu prüfen, ob die Zustimmungserfordernisse nach § 293 erfüllt sind. Er hat ferner zu prüfen, ob der materielle Inhalt des Unternehmensvertrages Anlaß zu Bedenken über seine Gültigkeit gibt (§ 292 Anm. 21).

Anm. 4 Die Eintragung des Bestehens des Unternehmensvertrages wirkt konstitutiv, sie erst setzt nach Abs. 2 den Vertrag in Kraft; diese Wirkung verbindet sich mit der Eintragung, nicht erst mit der Bekanntmachung derselben. Mit der Eintragung unterliegt der Unternehmensvertrag gemäß §§ 9 und 10 H G B der Publizität. Sie ist laut Amtl. Begr. erforderlich, „ u m eine ausreichende Unterrichtung der Gläubiger und der Öffentlichkeit, namentlich künftiger Aktionäre sicherzustellen". Uber Eintragung einer anderen Vertragsart als jene, welche von der H V gebilligt wurde, s. § 293 Anm. 4.

Anm. 5 Rückwirkung von Unternehmensverträgen Durch die Regelung, daß der Vertrag erst mit Eintragung Wirksamkeit erlangt, wird die Möglichkeit einer Rückwirkung nicht ausgeschlossen; denn die Inkraftsetzung 4*

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§ 294 § 295 A n m . 1

Drittes B u c h : V e r b u n d e n e U n t e r n e h m e n

des Vertrages bedeutet Inkraftsetzung seines Inhalts, g e m ä ß welchem der V e r t r a g sich rückwirkende K r a f t beilegen kann. Inwieweit j e d o c h eine solche V e r e i n b a r u n g rechtlich wirksam ist, beurteilt sich, ebenso w i e i m Falle der Satzungsänderung, n a c h allgemeinen Grundsätzen (Amtl. Begr., K r o p f f S. 383). N i c h t möglich ist die R ü c k w i r k u n g bei einem Beherrschungsvertrag; er kann i m m e r nur mit W i r k u n g f ü r die Z u k u n f t geschlossen werden. D a s Gesetz gestattet d e m herrschenden U n t e r n e h m e n die A u s ü b u n g der Leitungsmacht nur, w e n n zugleich die erforderlichen G a r a n t i e n zugunsten der abhängigen Gesellschaft, ihrer außenstehenden Aktionäre u n d Gläubiger gewährt werden. Dieses aber schließt eine R ü c k w i r k u n g des Vertrages aus. A u c h ein Gewinnabführungsvertrag ist mit rückwirkender K r a f t auf ein bereits abgelaufenes Geschäftsjahr nicht möglich; dies folgt aus denselben G r ü n d e n wie für den Beherrschungsvertrag. D e m steht nicht entgegen, d a ß n a c h § 7 a A b s . 1 N r . 4 K S t G der G e winnabführungsvertrag spätestens a m E n d e des Wirtschaftsjahres der Organgesellschaft wirksam werden m u ß , für welchen die steuerliche Begünstigung der G e w i n n a b f ü h r u n g in A n s p r u c h g e n o m m e n wird. Dieses ist nicht eine R ü c k w i r k u n g des Vertrages; der V e r t r a g wird vielmehr in b e z u g a u f den im laufenden Geschäftsjahr erwirtschafteten G e w i n n abgeschlossen. Hierbei werden gleichzeitig mit d e m V e r t r a g , welcher d e n Organträger z u r Ü b e r n a h m e des Gewinns berechtigt, a u c h die G a r a n t i e n gewährt. D a bei A b l a u f des Geschäftsjahres, dessen Geschäftsergebnis erstmals abgeführt werden soll, der Jahresabschluß f ü r dieses Geschäftsjahr noch nicht vorliegt, können sich für seine Aufstellung keine Schwierigkeiten ergeben. Bei d e m den außenstehenden A k t i o n ä r e n z u gewährenden Ausgleich ist j e d o c h z u berücksichtigen, d a ß bereits die Dividende f ü r dieses Geschäftsjahr entfallt; der Ausgleich ist schon f ü r dieses J a h r z u gewähren. A u c h in einem Gewinngemeinschaftsvertrag, der erst z u m E n d e des Geschäftsjahres der Gesellschaft vereinbart wird, kann der während dieses Geschäftsjahres erwirtschaftete G e w i n n bereits einbezogen werden. Entsprechendes gilt fiir den Teilgewinnabführungsvertrag. Betriebspacht- u n d Betriebsüberlassungsverträge setzen die Überlassung des Betriebs a n den anderen Vertragsteil auf G r u n d des Vertrags voraus. Es ist j e d o c h möglich, d a ß der Betrieb bereits im Stadium der Vertragsverhandlungen überlassen wird. Hier k a n n alsdann d e m Inkrafttreten des Vertrages g e m ä ß § 294 A b s . 2 rückwirkende K r a f t beigelegt werden, sofern die H V in ihrem Zustimmungsbeschluß dieses billigt.

§395

Änderung

(1) Ein Unternehmensvertrag kann nur mit Zustimmung der Hauptversammlung geändert werden. §§ 293, 294 gelten sinngemäß. (2) Die Zustimmung der Hauptversammlung der Gesellschaft zu einer Änderung der Bestimmungen des Vertrags, die zur Leistung eines Ausgleichs an die außenstehenden Aktionäre der Gesellschaft oder zum Erwerb ihrer Aktien verpflichten, bedarf, um wirksam zu werden, eines Sonderbeschlusses der außenstehenden Aktionäre. Für den Sonderbeschluß gilt § 293 Abs. 1 Satz 2 und 3. Jedem außenstehenden Aktionär ist auf Verlangen in der Versammlung, die über die Zustimmung beschließt, Auskunft auch über alle für die Änderung wesentlichen Angelegenheiten des anderen Vertragsteils zu geben. Anm. 1 U n t e r Ä n d e r u n g eines Unternehmensvertrages sind z u verstehen alle Ä n d e r u n g e n des materiellen Vertragsinhalts, ohne d a ß durch sie die A r t des Vertrages selbst geändert wird. In diesem R a h m e n ist es unerheblich, o b es sich u m eine wesentliche oder u n -

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Erster T e i l : Unternehmensverträge (Würdinger)

§ 295 Anm. 2—4

wesentliche Änderung handelt; ein solcher Unterschied wird lt. Amtl. Begr. ( K r o p f f S. 384) aus Gründen der Rechtssicherheit nicht gemacht. Änderungen hingegen, welche den rechtlichen Inhalt des Vertrages nicht berühren, unterliegen nicht der Vorschrift; z. B. nicht, wenn wegen erfolgter Änderung der Firma eines Vertragspartners auch die im Vertragstext enthaltene Firmenbezeichnung berichtigt wird. Eine Änderung des Vertrags liegt nur vor, wenn trotz Veränderung seines rechtlichen Gehalts die Art des Vertrages dieselbe bleibt. Wird bei Bestehen eines Teilgewinnabführungsvertrages die Gewinnabführung gegenüber der anderen Vertragspartei auf den gesamten Gewinn erstreckt, so ist das nicht mehr eine Änderung des Teilgewinnabführungsvertrages, sondern die Ersetzung desselben durch Neuabschluß eines Gewinnabführungsvertrages gemäß § 291, bei welchem alle Gültigkeitsvoraussetzungen desselben z u erfüllen sind (§ 291 A n m . 35). Erhöht eine durch Beherrschungsvertrag unterworfene Gesellschaft ihr K a p i t a l und wird die Dividendengarantie auf die neuen Aktien erstreckt, so liegt ebenfalls keine Änderung des Beherrschungsvertrages, sondern lediglich eine neue Garantiezusage vor, bei welcher auch der Schutzzweck des § 295 entfällt (s. § 304 A n m . 32). Anm. 2 Ebenso wie der Abschluß des Vertrages erfolgt die Änderung desselben durch V e r trag zwischen den gesetzlichen Vertretern beider Vertragsparteien. Berechtigt der U n ternehmensvertrag den anderen Vertragsteil zur Erteilung von Weisungen gegenüber der Gesellschaft, so ist eine Weisung zur Änderung des Vertrages in j e d e m Falle ausgeschlossen (§ 299). A u c h der Änderungsvertrag unterliegt der Schriftform (Abs. 1 Satz 2 i. V . mit § 293 Abs. 3 Satz 1). Anm. X Die Vertragsänderung bedarf zu ihrer Wirksamkeit der Zustimmung der H V der Gesellschaft (s. darüber § 293 A n m . 3 — 1 0 ) . Dieses gilt für alle Unternehmensverträge der §§ 291, 292. In bestimmten Fällen ist noch ein Sonderbeschluß der außenstehenden Gesellschafter erforderlich (s. A n m . 4). Ist der Vertragspartner eines Beherrschungs- oder Gewinnabführungsvertrages ebenfalls eine A G oder K o A G , dann bedarf die Vertragsänderung zu ihrer Wirksamkeit auch noch der Zustimmung der H V dieser Gesellschaft (Abs. 1 Satz 2 i. V . mit § 293 Abs. 2). I m übrigen folgt aus der sinngemäßen A n w e n d u n g der §§ 293, 294, d a ß die in § 293 Abs. 3 und 4 enthaltenen Vorschriften, welche der Information der Aktionäre dienen (§ 293 A n m . 7 u. 8), auch bei diesen Beschlüssen einzuhalten sind und d a ß die Vertragsänderung erst wirksam wird mit ihrer Eintragung im Handelsregister der verpflichteten Gesellschaft (§ 294 A n m . 4). Anzumelden und einzutragen ist nur dieses, d a ß der V e r t r a g geändert worden ist. W i r d bei einem Teilgewinnabführungsvertrag die H ö h e des abzuführenden Gewinnes geändert, dann ist auch sie einzutragen (Abs. 1 Satz 2 i. V . mit § 294 Abs. 1). Beizufügen sind der Anmeldung der Vertragsänderung der geänderte Vertragstext, die öffentliche, beglaubigte Niederschrift des Zustimmungsbeschlusses der Gesellschaft und gegebenenfalls auch des Sonderbeschlusses der außenstehenden Aktionäre (§§ 130 Abs. 5, 138); in den Fällen des § 293 Abs. 2 auch die Niederschrift des Zustimmungsbeschlusses des anderen Vertragsteils nebst Anlagen. Anm. 4 I n gewissenjFällen ist zur Wirksamkeit der Vertragsänderung ein Sonderbeschluß (§ 138) der außenstehenden Aktionäre nötig. Dieses Erfordernis besteht nach Abs. 2 dann, wenn nach dem V e r t r a g der Vertragspartner zur Leistung eines Ausgleichs

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§295

Drittes Buch: V e r b u n d e n e U n t e r n e h m e n

A n m . 5—8 (§ 3°4) a n außenstehenden Aktionäre der Gesellschaft oder z u m E r w e r b ihrer Aktien (§ 3°5) verpflichtet ist u n d w e n n eben diese Verpflichtung geändert werden soll. Die Verpflichtung z u m Ausgleich u n d z u m E r w e r b der Aktien, sei es gegen Bara b f i n d u n g oder z u m Zwecke des Umtausches, ist stets mit d e m Beherrschungs- u n d Gewinnabführungsvertrag v e r b u n d e n . Möglich ist jedoch, d a ß eine Ausgleichszahlung (Dividendengarantie) oder die Verpflichtung z u m Aktienerwerb gegen Barabfindung oder zwecks Umtausches in einem Unternehmensvertrag des § 292, bei d e m sie gesetzlich nicht vorgeschrieben ist, freiwillig ü b e r n o m m e n worden ist; so z. B. i m R a h m e n eines Pacht- oder Betriebsüberlassungsvertrages. L a u t Amtl. Begr. (Kropff S. 384) ist die Regelung in Abs. 2 erfolgt, weil n a c h § 328 Abs. 2 BGB es zweifelhaft sein könnte, ob eine Ä n d e r u n g der Ausgleichszahlung oder der Verpflichtung z u m Aktienerwerb ohne Z u s t i m m u n g der betroffenen Aktionäre erfolgen könne — was nicht angemessen wäre —•, oder ob umgekehrt j e d e r einzelne Aktionär zuzustimmen h a b e . D u r c h das Erfordernis des Sonderbeschlusses, welches f ü r j e d e Ä n d e r u n g dieser besonderen Verpflichtungen gilt, gleichgültig, ob sie f ü r die außenstehenden Aktionäre nachteilig ist oder nicht, wird den Interessen beider Seiten Rechn u n g getragen.

Anm. 5 Der Sonderbeschluß ist von d e n außenstehenden Aktionären der d u r c h d e n U n t e r n e h mensvertrag verpflichteten Gesellschaft (§ 291 A n m . i) zu fassen. Ü b e r d e n Begriff außenstehender Aktionär s. § 304 A n m . 3. Der in den §§ 295—297 verwendete Begriff „außenstehende Aktionäre" ist mit j e n e m in den §§ 304, 305 verwendeten Begriff identisch (Godin-Wilhelmi § 295 A n m . 4, § 304 A n m . 4; Baumbach-Hueck § 295 A n m . 4, § 304 A n m . 1; Brauksiepe BB 1966, 144fr.; Stehle A G 1966, 233, 236; a. A. Kölner K o m m . § 295 A n m . 12 ff. mit d e m Hinweis, d a ß eine v o m herrschenden Untern e h m e n abhängige dritte Gesellschaft, welche ebenfalls a n der vertragsunterworfenen Gesellschaft beteiligt ist, zwar nach § 304 ausgleichsberechtigt ist, nicht aber i m R a h m e n der §§ 295ff. stimmberechtigt sein könne; s. d a z u § 304 Anm. 3).

Anm. 6 D e r Sonderbeschluß k a n n im R a h m e n der H V gefaßt werden, welche ü b e r d e n Zustimmungsbeschluß entscheidet, oder in einer gesonderten V e r s a m m l u n g der außenstehenden Aktionäre (§ 138). Bei E i n b e r u f u n g einer besonderen V e r s a m m l u n g sind § 124 Abs. 2 Satz 2 u n d § 293 Abs. 3 zu beachten. I n beiden Fällen sind die außenstehenden Aktionäre berechtigt, in der V e r s a m m l u n g Auskunft auch ü b e r alle f ü r die Ä n d e r u n g des Vertrages wesentlichen Angelegenheiten^des anderen Vertragsteils zu verlangen (Abs. 2 Satz 3).

Anm. 7 Der Sonderbeschluß bedarf nach Abs. 2 Satz 2 i. V. mit § 293 Abs. 1 Satz 2 einer Mehrheit, welche drei Viertel jenes Kapitals u m f a ß t , das bei der Fassung des Sonderbeschlusses mitzuwirken berechtigt u n d bei dieser Beschlußfassung auch vertreten ist. Es ist mithin zunächst der Kreis der stimmberechtigten außenstehenden Aktionäre u n d das von ihnen in der V e r s a m m l u n g vertretene K a p i t a l festzustellen. Alsdann läßt sich ermitteln, ob mit den abgegebenen J a - S t i m m e n sich eine drei Viertel-Mehrheit dieses Kapitals verbindet (s. § 293 A n m . 9).

Anm. 8 Der Sonderbeschluß m u ß zu d e m nach Abs. 1 erforderlichen Zustimmungsbeschluß der H V h i n z u k o m m e n ; erst das Zusammentreffen beider Beschlüsse stellt den erforderlichen Zustimmungsbeschluß g e m ä ß §§ 295 Abs. i , 293 Abs. 1 d a r .

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Erster Teil: Unternehmensverträge (Würdinger)

§ 295 A n m . 9 — 1 1 §296

Anm. 9 Nach §§ 304 Abs. 3 Satz 2, 305 Abs. 5 Satz 1 kann ein Beschluß, durch den die H V der Gesellschaft einer unter § 295 Abs. 2 fallenden Änderung des Vertrags zugestimmt hat, nicht deshalb angefochten werden, weil die beschlossene Änderung des Ausgleichs oder der Abfindung nicht angemessen sei. Da die Anfechtung ausgeschlossen wird, weil die Möglichkeit der gerichtlichen Bestimmung des Ausgleichs oder der Abfindung besteht, muß die gerichtliche Festsetzung auch im Falle der Änderung des Vertrags möglich sein. Insoweit wird also die Vertragsänderung gleich dem Neuabschluß des Vertrages behandelt; s. dazu § 304 Anm. 28ff.; § 305 Anm. 17fr. Anm. 10 Die Änderung des Unternehmensvertrages wird mit Eintragung der Änderung in das Handelsregister wirksam (Abs. 1 Satz 2 i. V . mit § 294 Abs. 2). Anm. 11 Möglich ist, daß ein Unternehmensvertrag auf Grund ausdrücklichen oder stillschweigenden Konsenses der Geschäftsführungsorgane der vertragsbeteiligten Gesellschaften faktisch anders gehandhabt wird als es der Vereinbarung entspricht. Bei Beherrschungs- und Gewinnabführungsverträgen ist solches freilich selbst bei Fehlen außenstehender Aktionäre kaum vorstellbar. Wohl aber ist ein Abweichen von vertraglichen Vereinbarungen denkbar bei den Verträgen des § 292, indem etwa in einer Gewinngemeinschaft die Berechnung der zu poolenden Erträge geändert wird oder indem bei Bestehen eines Pachtvertrages die verpachtende Gesellschaft Kosten übernimmt, welche nach dem Vertrag die Pächterin zu tragen hätte, usw. Durch solchen Konsens allein kann der Vertrag niemals geändert werden, vielmehr stellt das von der Vereinbarung abweichende Verhalten einen Verstoß gegen die Geschäftsführungsverpflichtung dar. Besteht zwischen den Parteien ein Abhängigkeitsverhältnis, so daß die §§ 3 1 1 ff. zur Anwendung kommen, dann wäre über eine etwaige Überwälzung von Kosten zum Nachteil der abhängigen Gesellschaft gemäß § 3 1 2 zu berichten (s. auch Godin-Wilhelmi § 295 Anm. 2; WP-Handb. 1968 S. 1149).

§ 296

Aufhebung

(1) Ein Unternehmensvertrag kann nur zum Ende des Geschäftsjahrs oder des sonst vertraglich bestimmten Abrechnungszeitraums aufgehoben werden. Eine rückwirkende Aufhebung ist unzulässig. Die Aufhebung bedarf der schriftlichen Form. (2) Ein Vertrag, der zur Leistung eines Ausgleichs an die außenstehenden Aktionäre oder zum Erwerb ihrer Aktien verpflichtet, kann nur aufgehoben werden, wenn die außenstehenden Aktionäre durch Sonderbeschluß zustimmen. Für den Sonderbeschluß gilt § 293 Abs. 1 Satz 2 und 3, § 295 Abs. 2 Satz 3 sinngemäß. Einleitung Die für Unternehmensverträge geltenden Beendigungsgründe Die §§ 296, 297 enthalten Vorschriften über die Aufhebung und Kündigung von Unternehmensverträgen, regeln sie aber nicht erschöpfend, sondern nur Modalitäten dieser Beendigungsart, so etwa, daß Aufhebung und Kündigung der Schriftform bedarf, ferner, daß in gewissen Fällen die Aufhebung des Vertrags oder die vom Vorstand der

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§296

Drittes Buch: Verbundene Unternehmen

Anm. 1—4 Gesellschaft erklärte ordentliche Kündigung desselben zu ihrer Wirksamkeit der Zustimmung der außenstehenden Aktionäre bedarf. Die Vorschriften sind daher aus dem allgemeinen Recht zu ergänzen. Neben Aufhebung u n d Kündigung kommen noch andere Beendigungsgründe in Betracht. Alle Unternehmensverträge können auf bestimmte geschlossen werden; alsdann enden sie mit Zeitablauf. Für die Gewinngemeinschaft, welche unter den beteiligten Unternehmen eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts begründet, gelten ergänzend die f ü r diese Gesellschaft bestehenden Beendigungsgründe (§§ 723fr. BGB). Auch der Pachtvertrag unterliegt den zivilrechtlichen Vorschriften über die Vertragsbeendigung. Über Anfechtung des Zustimmungsbeschlusses der H V s. § 293 Anm. 12; über Rücktritt s. § 297 Anm. 5. Eine besondere Vorschrift ist in den §§ 304 Abs. 5, 305 Abs. 5 Satz 4 für den Beherrschungs- u n d Gewinnabführungsvertrag enthalten. Der andere Vertragsteil k a n n fristlos kündigen, wenn das Gericht den Ausgleich oder die Abfindung bestimmt; ferner in § 3°7> wonach der Vertrag, wenn zunächst kein außenstehender Aktionär vorhanden war, stets endet, wenn nachträglich ein solcher hinzutritt. Für den Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrag gibt es sodann noch besondere Beendigungsgründe, welche sich aus der Rechtsnatur dieses Vertrages ergeben, so im Zusammenhang mit einer Verschmelzung oder Umwandlung (§ 291 Anm. 24 u n d 47) und im Falle der Auflösung u n d des Konkurses des herrschenden Unternehmens (§ 297 Anm. 7). Alle Beendigungsgründe führen die Vertragsbeendigung per se herbei, ohne d a ß es einer Eintragung bedarf (Anm. 7).

Anm. 1 A u f h e b u n g des Unternehmensvertrags ist die auf Konsens beider Vertragsteile beruhende Beendigung desselben. Sie ist im Gegensatz zur Kündigung (§ 297) ein Vertrag. Ebenso wie der Abschluß des Vertrages bedarf auch die Aufhebung der schriftlichen Form (Abs. 1 Satz 3).

Anm. 2 I m Gegensatz zum Abschluß des Unternehmensvertrages bedarf die A u f h e b u n g desselben nicht der Zustimmung der H V der Gesellschaft. Zu ihr ist der Vorstand allein ermächtigt; er kann hierbei gemäß § i n Abs. 4 an die Zustimmung des Aufsichtsrats gebunden werden. § 83 gilt indessen nicht; die H V kann den Vorstand zwar z u m Abschluß eines Unternehmensvertrages zwingen, nicht aber zur Aufhebung desselben (s. § 299 Anm. 3). Berechtigt der Unternehmensvertrag den anderen Vertragsteil, der Gesellschaft Weisungen zu erteilen (§ 308), d a n n ist die Erteilung einer Weisung, den Vertrag aufzuheben, ausgeschlossen (§ 299).

Anm. 3 Der Unternehmensvertrag kann nur zum Ende des Geschäftsjahrs oder des sonst vertraglichen bestimmten Abrechnungszeitraums aufgehoben werden. Eine während dieses Zeitraums erfolgte Aufhebung erlangt daher erst mit Ende desselben rechtliche Wirksamkeit. Unzulässig ist es nach Abs. 1 Satz 2, die Aufhebung auf das Ende eines bereits abgelaufenen Geschäftsjahrs oder Abrechnungszeitraums zurückwirken zu lassen. Eine rückwirkende Beseitigung der aus einem Unternehmensvertrag entstandenen Ansprüche der Gesellschaft, ihrer Aktionäre u n d Gläubiger ist daher ausgeschlossen.

Anm. 4 Mit dem Beherrschungs- u n d Gewinnabführungsvertrag ist notwendig die Verpflichtung des anderen Vertragsteils verbunden, den außenstehenden Gesellschaftern einen Ausgleich (§ 304) zu gewähren oder die Aktien derselben zu erwerben (§ 305). Eine solche Verpflichtung kann von dem anderen Vertragsteil auch in einem anderen

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Anm.5—7 § 297 Unternehmensvertrag freiwillig übernommen worden sein. In diesen Fällen k a n n es n a c h § 328 A b s . 2 B G B zweifelhaft sein, ob diese R e c h t e den außenstehenden Aktionären durch eine v o m V o r s t a n d mit dem anderen Vertragsteil vereinbarte V e r t r a g s a u f h e b u n g wieder entzogen w e r d e n können oder nicht. In A b s . 2 ist diese Frage in der Weise gelöst, d a ß solche V e r t r ä g e nur aufgehoben w e r d e n können, w e n n die außenstehenden Aktionäre d u r c h Sonderbeschluß zustimmen (s. § 295 A n m . 4ff.). D e r Sonderbeschluß ist in diesen Fällen Voraussetzung für die Wirksamkeit der V e r t r a g s a u f h e b u n g . Zweifelhaft könnte sein, ob a u c h der Sonderbeschluß noch vor A b l a u f der in A b s . 1 genannten Abrechnungsperiode Zustandekommen m u ß . Dieses dürfte j e d o c h z u verneinen sein im Hinblick darauf, d a ß er nur die Z u s t i m m u n g z u r A u f h e b u n g bedeutet, welche auf das E n d e der Abrechnungsperiode vereinbart worden ist. Erster T e i l : Unternehmensverträge (Würdinger)

§ 296

Anm. 5 D e r Sonderbeschluß bedarf n a c h A b s . 2 Satz 2 i. V . mit § 293 A b s . 1 Satz 2 einer Mehrheit, die mindestens drei Viertel jenes K a p i t a l s umfaßt, welches bei der Beschlußfassung mitzustimmen berechtigt u n d hierbei a u c h vertreten ist (s. § 295 A n m . 7 ) ; über die Frage, welche Aktionäre außenstehende Aktionäre sind, s. § 304 A n m . 3. Anm. 6 J e d e m außenstehenden Aktionär, der an der Fassung des Sonderbeschlusses mitzuwirken berechtigt ist, ist über den R a h m e n des § 131 A b s . 1 hinaus auf V e r l a n g e n Auskunft a u c h über alle für die A u f h e b u n g des Vertrags wesentlichen Angelegenheiten des anderen Vertragsteils z u geben; so insbesondere, w e n n die G r ü n d e der A u f h e b u n g beim anderen Vertragsteil liegen (Abs. 2 Satz 2 i. V . mit § 295 A b s . 2 Satz 3). Anm. 7 Die Beendigung des Unternehmensvertrags ist in das Handelsregister einzutragen (§ 298). D i e E i n t r a g u n g hat hier, d a eine d e m § 294 A b s . 2 entsprechende Vorschrift f ü r die Beendigung des Vertrages nicht besteht, nur deklaratorische Bedeutung.

§

2 9 7

Kündigung

( 1 ) E i n Unternehmensvertrag kann aus w i c h t i g e m G r u n d e ohne E i n h a l tung einer K ü n d i g u n g s f r i s t gekündigt w e r d e n . E i n wichtiger G r u n d liegt namentlich v o r , w e n n der andere Vertragsteil voraussichtlich nicht in der L a g e sein w i r d , seine auf G r u n d des V e r t r a g s bestehenden Verpflichtungen zu erfüllen. ( 2 ) D e r V o r s t a n d d e r Gesellschaft kann einen V e r t r a g , der zur Leistung eines Ausgleichs a n die außenstehenden Aktionäre der Gesellschaft oder z u m E r w e r b ihrer Aktien verpflichtet, ohne wichtigen G r u n d n u r kündigen, w e n n die außenstehenden Aktionäre durch Sonderbeschluß zustimmen. F ü r den Sonderbeschluß gilt § 293 A b s . 1 Satz 2 und 3, § 295 A b s . 2 Satz 3 s i n n g e m ä ß . ( 3 ) Die K ü n d i g u n g b e d a r f der schriftlichen F o r m .

Übersicht Anm.

I. Die ordentliche Kündigung II. Die fristlose Kündigung

1, 2 3,4

Anm.

III. Andere Beendigungsgründe I V . Wirkung der Vertragsbeendigung

5—8 9 57

§297 Anm. 1, 2

Drittes Buch: Verbundene Unternehmen

Anm. 1 Alle Unternehmensverträge sind Dauerrechtsverhältnisse, welche nicht durch Erfüllung, sondern normalerweise durch Zeitablauf, Aufhebung oder Kündigung enden. Die Kündigung ist jenes Gestaltungsrecht, welche die Beendigung des Unternehmensvertrages durch einseitige Willenserklärung eines der beiden Vertragsteile bewirkt. Sie bedarf in allen Fällen der schriftlichen Form und wird wirksam, wenn die schriftliche Erklärung dem anderen Vertragsteil gemäß § 130 B G B zugegangen ist. Es sind zu unterscheiden die Kündigung ohne wichtigen Grund, sog. ordentliche Kündigung, a u f w e i c h e Abs. 2 Bezug nimmt, und die Kündigung aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist, sog. fristlose Kündigung; sie ist in Abs. 1 geregelt. Für beide Arten der Kündigung gilt Abs. 5.

I. Die ordentliche Kündigung Anm. 2 Bei allen Unternehmensverträgen, also sowohl beim Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrag als auch bei den Verträgen des § 292 kann die Kündigungsmöglichkeit vereinbart werden. Es ist Sache der Vertragsparteien, den Zeitpunkt und die Frist der ordentlichen Kündigung und die Abwicklung des Vertrags nach seiner Beendigung zu regeln. Enthält der Vertrag hierüber keine Vereinbarung, dann greifen die einschlägigen allgemeinen Vorschriften Platz. a) Beim Beherrschungsvertrag wird eine ordentliche Kündigung im Vertrag nur selten vorgesehen werden, weil sie dem wirtschaftlichen Sinn desselben widerspricht. Mangels vertraglicher Vereinbarung ist eine ordentliche Kündigung desselben nicht möglich, da das Gesetz sie nicht vorsieht. D a der Beherrschungsvertrag als Organisationsvertrag einen körperschaftlichen Akt darstellt (§ 291 Anm. 1 1 ) , der den Grundsätzen des Schuldrechts nicht unterliegt, kommt auch eine aus den Vorschriften des Schuldrechts ableitbare Kündigungsmöglichkeit nicht in Betracht. Auch § 297 Abs. 2 gewährt nicht etwa ein Recht der Kündigung ohne wichtigen Grund, sondern er setzt ein solches voraus. E r hat daher nur Bedeutung für den Fall, daß die Möglichkeit ordentlicher Kündigung vertraglich vorgesehen ist. Solchenfalls ist auch auf die Kündigung § 296 Abs. 1 Satz 1 und 2 entsprechend anzuwenden. Ausgeschlossen ist es, der vertraglich vereinbarten Kündigung rückwirkende K r a f t beizulegen. Unterliegt der Beherrschungsvertrag kraft Vereinbarung der ordentlichen K ü n digung, dann kann, wenn die beherrschte Gesellschaft kündigen will, der Vorstand den Vertrag nur kündigen, wenn die außenstehenden Aktionäre durch Sonderbeschluß zustimmen, d. h. vorher in die Kündigung einwilligen (§ 183 BGB) oder die erfolgte Kündigung nachträglich genehmigen ( § 1 8 4 B G B ) . Der Vorstand soll nicht durch seine Kündigungserklärung allein in die aus dem Vertrag den außenstehenden Aktionären zustehenden Rechte eingreifen können. Uber die Frage, welche Aktionäre außenstehende Aktionäre sind, s. § 304 A n m . 3. Uber das Erfordernis des Sonderbeschlusses s. § 295 Anm. 6 u. 7. Auf Grund des Beherrschungsvertrages kann der Gesellschaft weder die Weisung erteilt werden, den Vertrag zu kündigen noch die Kündigung zu unterlassen (§ 299). Will der andere Vertragsteil kündigen, so genügt die Erklärung des zur gesetzlichen Vertretung berufenen Organs auch dann, wenn zum Abschluß des Vertrages nach § 293 Abs. 2 die Zustimmung der H V des anderen Vertragsteils erforderlich ist. b) Für den Gewinnabführungsvertrag und für den ihm gleichgestellten Geschäftsführungsvertrag (§ 291 Abs. 1 Satz 2) gilt das vorstehend unter a) Gesagte gleichermaßen. Z u beachten ist, daß zur steuerlichen Anerkennung des Organschaftsverhältnisses nach § 7 a Abs. 1 Nr. 4 K S t G e s . vorgeschrieben ist, daß der Gewinnabführungsvertrag auf mindestens 5 J a h r e geschlossen und während dieser Zeit auch durchgeführt wird, wobei eine vorzeitige Beendigung desselben durch Kündigung nur dann unschädlich ist, wenn ein wichtiger Grund die Kündigung rechtfertigt.

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Erster T e i l : Unternehmensverträge (Würdinger)

§ 297

Anm. 3, 4

c) D i e in § 292 genannten anderen Unternehmensverträge sind Dauerschuldverhältnisse obligatorischen Charakters (§ 292 Einl. sub. c). Soweit die K ü n d i g u n g u n d die alsdann erforderliche Vertragsabwicklung vertraglich nicht geregelt ist, greifen die Vorschriften des allgemeinen Zivilrechts ein; so bei der Gewinngemeinschaft § 723 B G B , beim Pachtvertrag §§ 595, 597 B G B ; bei Geschäftsbesorgung, welche a u f Dienstvertrag beruht, § 627 B G B . M ö g l i c h ist, d a ß a u c h in diesen V e r t r ä g e n der andere Vertragsteil den außenstehenden Aktionären der Gesellschaft eine Ausgleichszahlung oder den E r w e r b ihrer A k t i e n zugesagt hat. A l s d a n n ist, w e n n die K ü n d i g u n g v o n d e m V o r s t a n d der Gesellschaft ausgesprochen wird, z u ihrer Wirksamkeit die Z u s t i m m u n g j e n e r außenstehenden Aktionäre durch Sonderbeschluß erforderlich, welche im Zeitpunkt der K ü n d i g u n g a n der Gesellschaft als Aktionäre noch beteiligt sind (s. oben sub a).

II. Die fristlose Kündigung (Abs. 1) Anm. 3 A l l e Unternehmensverträge (§§ 291, 292) unterliegen der K ü n d i g u n g aus wichtigem G r u n d ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist. Dieses ist zwingendes R e c h t . Die auf wichtigem G r u n d beruhende K ü n d i g u n g kann durch V e r e i n b a r u n g w e d e r ausgeschaltet noch etwa d u r c h Vertragsstrafen oder sonstige Nachteile erschwert werden. Berechtigt zur K ü n d i g u n g ist in allen Fällen das gesetzliche Vertretungsorgan der kündigenden Gesellschaft; eine Z u s t i m m u n g der H V oder der außenstehenden A k t i o n ä r e ist in keinem Falle erforderlich. F ü r das gesetzliche Vertretungsorgan k a n n sich aus seiner Verantwortlichkeit gegenüber der Gesellschaft die V e r p f l i c h t u n g ergeben, bei V o r liegen eines wichtigen Grundes die K ü n d i g u n g auszusprechen. Eine Weisung des anderen Vertragsteiles, die K ü n d i g u n g z u unterlassen, ist in j e d e m Falle unbeachtlich (§§ 299> 3 1 ? A b s - 3)A u c h die fristlose K ü n d i g u n g bedarf n a c h A b s . 3 der schriftlichen F o r m ; sie wirkt ex nunc mit dem Z u g a n g der schriftlichen Kündigungserklärung g e m ä ß § 130 B G B .

Anm. 4 W a s als wichtiger Grund z u gelten hat, beurteilt sich zunächst n a c h den allgemeinen Grundsätzen, welche für die fristlose K ü n d i g u n g gelten ( B G H in N J W 1951, 826). Als wichtiger G r u n d ist hiernach j e d e r U m s t a n d anzusehen, der die Fortsetzung des V e r tragsverhältnisses u n z u m u t b a r macht. Die U n z u m u t b a r k e i t des Festhaltens a m V e r t r a g kann sich ergeben aus schwerer Vertragsverletzung des anderen Vertragsteils, insbesondere, w e n n W i d e r h o l u n g derselben z u befürchten ist. Sie kann sich ferner ergeben aus einer wesentlichen u n d f ü r einen der beiden Vertragsteile gravierenden V e r ä n d e r u n g der wirtschaftlichen Verhältnisse. D i e U m s t ä n d e können in den subjektiven V e r h ä l t nissen eines der beiden Vertragsteile liegen oder objektiv in den allgemeinen U m s t ä n d e n gegeben sein. Die U n z u m u t b a r k e i t des Festhaltens an dem V e r t r a g kann unter U m ständen j e d o c h zur Voraussetzung haben, d a ß Anstrengungen z u einer Ä n d e r u n g des Vertrags ergebnislos geblieben sind (s. j e d o c h § 295 A n m . 11). I m Streitfall entscheidet das Gericht darüber, ob ein wichtiger G r u n d vorliegt u n d ob die ausgesprochene K ü n d i g u n g wirksam ist. A n die vertragliche V e r e i n b a r u n g , d a ß bestimmte G r ü n d e nicht als wichtiger G r u n d gelten sollen, ist das Gericht nicht gebunden, w e n n es z u der Ü b e r z e u g u n g gelangt, d a ß das Festhalten an d e m V e r t r a g d e m K ü n d i g e n d e n nicht mehr z u m u t b a r ist. a) N a c h A b s . 1 Satz 2 liegt ein wichtiger G r u n d insbesondere d a n n vor, w e n n der andere Vertragsteil voraussichtlich nicht in der L a g e sein wird, seine auf G r u n d des Vertrages bestehenden Verpflichtungen z u erfüllen. Dieses betrifft b e i m Beherrschungsu n d Gewinnabführungsvertrag hauptsächlich die Ausgleichszahlung (§ 304) und die V e r p f l i c h t u n g z u r Verlustübernahme (§ 302). Berechtigt zur K ü n d i g u n g ist hier nicht nur die Gesellschaft, sondern a u c h der in finanzielle N o t geratene andere Vertragsteil selbst.

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§297 Anm. 4

Drittes Buch: Verbundene Unternehmen

Woraus aber ergibt es sich, d a ß der andere Vertragsteil voraussichtlich nicht in der L a g e sein wird, diese Verpflichtungen nicht zu erfüllen? Sicherlich nicht schon daraus, d a ß er einen Verlust ausweist. Die Verluste müssen vielmehr solcher Art sein, d a ß nach vernünftiger wirtschaftlicher Prognose die Quelle des Verlustes sich schwerlich beseitigen läßt, wenn die Verluste also nicht nur durch vorübergehende Konjunktur bedingt sind, sondern etwa auf einer strukturellen Krise beruhen und existenzgefährdend wirken. Allgemein wird m a n sagen können, daß es der beherrschten oder gewinnabführenden Gesellschaft nicht zumutbar ist, erst das Ergebnis einschneidender Sanierungsmaßnahmen beim anderen Vertragsteil abzuwarten. Fristlose K ü n d i g u n g eines Gewinnabführungsvertrages innerhalb der steuerlich vorgeschriebenen Mindestdauer von fünf Jahren schließt die steuerliche Anerkennung des Organschaftsverhältnisses während der bisherigen Laufzeit des Vertrages nicht aus, s. oben A n m . 2 sub b. b) Bei der Frage, ob der unterworfenen oder gewinnabführenden Gesellschaft das Festhalten an dem V e r t r a g zumutbar ist oder nicht, sind auch die Interessen der Gesellschaft und der außenstehenden Aktionäre z u berücksichtigen, welche der Vorstand der Gesellschaft z u wahren hat. Ein wichtiger Kündigungsgrund kann es sein, wenn infolge falscher Einschätzung der künftigen Entwicklung des anderen Vertragsteils eine unerwartete Gewinnsteigerung die Ausgleichszahlung z u einer völlig unangemessenen werden läßt (s. § 304 A n m . 24). Gleiches gilt vice versa, indem, wie vorstehend sub a dargelegt, bei Vermögensverschlechterung des herrschenden Unternehmens auch diese zur K ü n d i g u n g berechtigt ist. c) Einen weiteren Grund zur fristlosen K ü n d i g u n g enthält § 304 Abs. 5 und § 305 Abs. 5 Satz 4, der auf § 304 Abs. 5 verweist. Hiernach kann, wenn das Gericht den Ausgleich oder die Abfindung bestimmt, der andere Vertragsteil den V e r t r a g binnen zwei M o n a t e n nach Rechtskraft der Entscheidung ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist kündigen; denn die gerichtliche Bestimmung des Ausgleichs oder der A b f i n d u n g kann den anderen Vertragsteil einer bei Vertragsabschluß nicht vorhergesehenen M e h r belastung aussetzen. d) K a n n eine die Gesellschaft schädigende Weisung (§ 308) wichtiger Kündigungsgrund sein? Dieses ist z u verneinen, wenn der Vorstand nach § 308 Abs. 2 verpflichtet ist, die Weisung des herrschenden Unternehmens z u befolgen. Das herrschende Unternehmen ist befugt, die abhängige Gesellschaft sich dienstbar zu machen, auch wenn ihr das z u m Nachteil gereicht, sofern es den Belangen des herrschenden Unternehmens oder der mit ihm und der Gesellschaft konzernverbundenen Unternehmen dient. N u r wenn es offensichtlich ist, d a ß die durch Weisung auferlegte schädigende M a ß n a h m e dem Konzerninteresse nicht entspricht, besteht keine Befolgungspflicht. Hier ist die V e r w a l t u n g der abhängigen Gesellschaft wegen ihrer eigenen Verantwortlichkeit gegenüber der Gesellschaft ( § 3 1 0 Abs. 3) sogar verpflichtet, die Befolgung der Weisung abzulehnen. Eine solche grenzüberschreitende Weisung stellt eine Verletzung des Beherrschungsvertrages durch das herrschende Unternehmen dar, welche jedenfalls bei Wiederholung, aber auch bei Androhung anderer Nachteile im Falle der Nichtbefolgung die fristlose K ü n d i g u n g des Beherrschungsvertrages z u rechtfertigen vermag. e) Der Vorstand der abhängigen Gesellschaft hat auch die Interessen der Arbeitnehmer zu wahren (s. § 76 A n m . 12). A u c h im Hinblick auf sie stellt sich die Frage, ob der abhängigen Gesellschaft von dem herrschenden Unternehmen auferlegte M a ß n a h m e n , welche die Arbeitnehmer beeinträchtigen, z. B. Stillegungen und Entlassungen von Arbeitskräften, wichtiger Kündigungsgrund sein können. W e n n nach § 308 A b s . 2 der Vorstand der abhängigen Gesellschaft zur Befolgung einer solchen Weisung verpflichtet ist, ist auch hier das Kündigungsrecht z u verneinen. Die Interessen der Arbeitnehmer der beherrschten Gesellschaft werden generell durch § 76 Abs. 4 B e t r V G i. d. F. des § 40 E G A k t G geschützt, wonach an der W a h l der Vertreter der Arbeitnehmer für den Aufsichtsrat des herrschenden Unternehmens eines Unterordnungskonzerns auch die Arbeitnehmer der Betriebe der übrigen Konzernunternehmen teilnehmen. Sie können dadurch ihre Interessen im Kontrollorgan des herrschenden Unternehmens gegenüber der Geschäftsführung desselben wahren. In diesem Falle erlangt § 308 Abs. 3 Bedeutung.

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Erster T e i l : Unternehmensverträge (Würdinger)

§ 297

Anm. 5—7 Der Aufsichtsrat der abhängigen Gesellschaft kann nach § 111 Abs. 4 bestimmen, d a ß Betriebsstillegungen oder andere M a ß n a h m e n nur mit seiner Zustimmung vorgenommen werden dürfen. W i r d die abhängige Gesellschaft z u m V o l l z u g einer solchen M a ß nahme angewiesen und verweigert ihr Aufsichtsrat seine Zustimmung, so darf das herrschende Unternehmen die Weisung nur wiederholen, wenn ihr eigener Aufsichtsrat es gestattet, in welchem auch die von den Arbeitnehmern der abhängigen Gesellschaft gewählten Vertreter sitzen. Bei Betriebsstillegungen greift sodann der besondere Schutz der §§ 72 ff. B e t r V G ein, wonach Stillegungen unter W a h r u n g der Mitbestimmung des Betriebsrats erfolgen (s. dazu B A G in D B 71, 389, 534). f ) O b auch eine ordentliche Kapitalherabsetzung der herrschenden Gesellschaft wichtiger Grund zur K ü n d i g u n g des Beherrschungs- oder Gewinnabfuhrungsvertrages sein kann, hängt von den Umständen des Einzelfalles ab. In Betracht könnte dieses kommen, d a ß durch Verringerung der Kapitalbasis der herrschenden Gesellschaft die Ansprüche auf Ausgleich und zur Übernahme der Verluste gefährdet erscheinen.

III. Andere Beendigungsgründe Anm. 5 Das Gesetz hat davon abgesehen, besondere Vorschriften über den Rücktritt von Unternehmensverträgen vorzusehen; es hat die Frage, ob ein Rücktritt mit der Eigenart dieser Verträge vereinbar sei, der Rechtsprechung überlassen (vgl. Ausschußbericht, K r o p f f S. 387). Das Recht z u m Rücktritt, welcher sich von der nur ex nunc wirkenden K ü n d i g u n g dadurch unterscheidet, daß er das Vertragsverhältnis für die Vergangenheit beseitigt, wird nach allgemeiner Lehre für Dauerrechtsverhältnisse, nachdem sie in V o l l zug gesetzt sind, verneint. Es ist daher bei den Verträgen des § 292 ausgeschlossen. Beim Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrag ergibt sich der Ausschluß eines R ü c k tritts zudem aus der Rechtsnatur dieser Verträge als körperschaftliche A k t e (§ 291 A n m . n ) . So wenig es möglich ist, bei Feststellung der Satzung einen Rücktrittsvorbehalt z u vereinbaren, ist ein solcher Vorbehalt im Beherrschungs- oder Gewinnabführungsvertrag rechtlich zulässig.

Anm. 6 U b e r die Beendigung eines Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrages im Falle der Verschmelzung und der übertragenden U m w a n d l u n g s. § 291 A n m . 24 u. 47. Ü b e r Beendigung des Vertrags bei nachträglichem Hinzutritt eines außenstehenden Aktionärs s. § 307.

Anm. 7 Zweifel ergeben sich bei der* Frage, welche Wirkung die Auflösung einer der beiden vertragsbeteiligten Unternehmen auf den Bestand eines Beherrschungs- oder Gewinnabfuhrungsvertrages hat. I m Gesetz ist diese Frage nicht geregelt. Ihre Beantwortung kann nur aus allgemeinen Erwägungen abgeleitet werden. Die Auflösung bedeutet nicht Beendigung der Gesellschaft, sondern Beendigung ihrer produktiven Tätigkeit, an deren Stelle fortan die A b w i c k l u n g tritt, mit welcher sich aber bei allen Gesellschaftsformen auch Änderungen der internen Zuständigkeiten verbinden (§ 149 H G B , § 70 G m b H G e s , § 268 A k t G ) . Der Abwicklungszweck kollidiert auch mit dem Zweck des Beherrschungsund Gewinnabführungsvertrags. a ) Ein herrschendes Unternehmen, welches sich in"der A b w i c k l u n g befindet, kann nicht mehr zuständig bleiben zur Leitung der nicht aufgelösten, also weiterhin produktiv tätigen beherrschten Gesellschaft. D a die Erteilung von Weisungen beim herrschenden Unternehmen eine M a ß n a h m e der Geschäftsführung darstellt, die Geschäftsführung aber nur noch auf A b w i c k l u n g gerichtet ist, m u ß das Weisungsrecht und die Leitungsmacht als beendet gelten. Damit ist aber der Beherrschungsvertrag im ganzen beendet,

61

§297

Drittes Buch: V e r b u n d e n e U n t e r n e h m e n

A n m . 8, 9 denn alle weiteren mit i h m verbundenen Verpflichtungen des herrschenden Unternehmens sind nur die zwangsläufige Folge der Leitungsmacht (a. A . K ö l n e r K o m m . § 2 9 7 A n m . 19). Gleiches m u ß a u c h für den Gewinnabführungsvertrag gelten. Ist dieser mit d e m Beherrschungsvertrag verbunden, d a n n teilt er dessen Schicksal. Es erscheint indessen a u c h die A n n a h m e der Beendigung des selbständig geschlossenen Gewinnabführungsvertrages gerechtfertigt, z u m a l sich die Rechtslage des herrschenden Unternehmens mit seiner Auflösung a u c h steuerrechtlich verändert. b ) Bei A u f l ö s u n g der gewinnabführenden Gesellschaft endet n a c h der Entscheidung des B F H v. 18. 10. 67 ( W M 1968, 409) nicht der V e r t r a g , w o h l aber die G e w i n n a b führung. Hieraus folgert Werner, A G 1968, 185, d a ß die V e r p f l i c h t u n g des herrschenden Unternehmens zur Verlustübernahme mit der M a ß g a b e bestehen bleibe, d a ß sie nunmehr auf etwaige Abwicklungsverluste gerichtet sei. Es stellt sich indessen a u c h hier die Frage, ob bei Beendigung der G e w i n n ü b e r n a h m e die übrigen Vertragspflichten noch fortbestehen können, d a sie wie Modalitäten der G e w i n n ü b e r n a h m e untrennbar mit ihr verbunden sind. Bei Bestehen eines Beherrschungsvertrages w ä r e ein Fortbestand der Leitungsmacht mit der M a ß g a b e , d a ß das Weisungsrecht sich auf den V o l l z u g der A b w i c k l u n g beschränkt, sehr w o h l denkbar. Indessen steht der W o r t l a u t des § 308 entgegen, w o n a c h das herrschende U n t e r n e h m e n berechtigt ist, d e m V o r s t a n d der beherrschten Gesellschaft hinsichtlich der „ L e i t u n g der Gesellschaft" Weisungen z u erteilen; die A b w i c k l u n g aber gehört nicht mehr z u r Leitung der Gesellschaft. W e n n schon die A u f l ö s u n g der Gesellschaft ipso j u r e die internen Zuständigkeiten und Aufgabenbereiche ihrer O r g a n e verändert, d a n n kann die durch den Beherrschungsvertrag in K r a f t gesetzte körperschaftliche R e g e l u n g d a v o n nicht unberührt bleiben. Es erscheint daher die A n n a h m e gerechtfertigt, d a ß a u c h bei A u f l ö s u n g der abhängigen Gesellschaft der Beherrschungsund Gewinnabfuhrungsvertrag beendet wird. c ) Die in § 292 genannten schuldrechtlichen V e r t r ä g e werden in ihrem Bestand v o n der A u f l ö s u n g eines Vertragsteils nicht ipso j u r e betroffen; z u r Frage, o b die A u f lösung einen wichtigen G r u n d z u r K ü n d i g u n g bildet, s. B G H 24, 279. Anm. 8 Ü b e r Wegfall des Vertrages bei Anfechtung des Zustimmungsbeschlusses s. § 293 A n m . 13. Willensmängel, die d e m A b s c h l u ß des Beherrschungs- u n d Gewinnabführungsvertrags anhaften, begründen nicht Anfechtbarkeit dieser Verträge, sondern K ü n d i g u n g g e m ä ß § 297 (s. Gessler, D B 1965, 1694).

IV. Wirkung der Beendigung des Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrags Anm. 9 a ) Endet der V e r t r a g mit A b l a u f des Geschäftsjahres oder des vertraglich bestimmten Abrechnungszeitraumes, d a n n entstehen keine Schwierigkeiten. D e r i m abgelaufenen Geschäftsjahr erzielte Jahresüberschuß ist noch abzuführen, der festgestellte Jahresfehlbetrag v o m herrschenden U n t e r n e h m e n z u übernehmen, u n d der Ausgleich ist an die außenstehenden Aktionäre z u zahlen. M i t Beginn des neuen Geschäftsjahres ist die Gesellschaft wieder z u eigener Geschäftsführung für eigene R e c h n u n g berufen. D a j e d o c h in der R e g e l die auf Beteiligung des herrschenden Unternehmens beruhende faktische A b h ä n g i g k e i t der Gesellschaft fortbesteht, k o m m e n nunmehr die §§ 311 ff. z u r Anwendung. D e n Gläubigern der abhängigen Gesellschaft hat das herrschende Unternehmen n a c h § 303 Sicherheit z u leisten. b ) Schwierigkeiten bereitet j e d o c h die Frage, welche Folgen sich ergeben, w e n n der Beherrschungs- oder Gewinnabführungsvertrag durch fristlose K ü n d i g u n g , A u f l ö s u n g eines Vertragsteils ( A n m . 7) oder aus anderen G r ü n d e n (§ 291 A n m . 24 u. 47) w ä h r e n d

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Erster T e i l : Unternehmensverträge (Würdinger) § 298 A n m .

§ 297 1—3

der Rechnungsperiode endet. N a c h Godin-Wilhelmi § 297 A n m . 2 h a t der Gesetzgeber die sich dadurch in der A b r e c h n u n g ergebenden Schwierigkeiten b e w u ß t in K a u f g e n o m m e n ; gelöst sind sie indessen damit nicht. Die Schwierigkeiten bestehen hauptsächlich in d e m zeitlichen Auseinanderfall von Beendigung der G e w i n n ü b e r n a h m e u n d des Verlustausgleichs einerseits und der Ausgleichszahlung nach § 304 andererseits. W i r d der abzuführende G e w i n n u n d der Verlustausgleich in einem Zwischenabschluß ermittelt u n d abgewickelt, d a n n fragt sich, ob das herrschende U n t e r n e h m e n a m E n d e des Geschäftsjahres bei Aufstellung des Jahresabschlusses noch den vollen Ausgleich z u leisten hat oder nicht. D i e Frage vereinfacht sich f ü r den Gewinnabführungsvertrag, w e n n m a n sich z u der Lösung bekennt, d a ß bei zwischenzeitlicher Vertragsbeendigung die Gewinnabführ u n g i m ganzen entfällt, ihr also a u c h der in einer Zwischenbilanz ermittelte G e w i n n nicht mehr unterliegt. A l s d a n n entfällt auch der Ausgleich bereits für dieses Geschäftsjahr. Beim Beherrschungsvertrag h a b e n die außenstehenden Aktionäre den Wegfall des Ausgleichs ebenfalls hinzunehmen, obgleich die Leitungsmacht des herrschenden Unternehmens f ü r beschränkte D a u e r noch bestanden hat. D a f ü r aber ist das herrschende U n t e r n e h m e n in j e d e m Falle verpflichtet, den in einem Zwischenabschluß z u ermittelnden Fehlbetrag nach § 302 auszugleichen, d e n n nur d a d u r c h bleibt die bilanzm ä ß i g e Erhaltung des Anfangsvermögens der Gesellschaft a u c h bei Vertragsbeendigung gewährleistet. Diese Ausgleichspflicht wird nicht dadurch hinfällig, d a ß das herrschende U n t e r n e h m e n n a c h § 303 den Gläubigern der Gesellschaft z u r Sicherheitsleistung verpflichtet ist.

8 398

A n m e l d u n g und E i n t r a g u n g

Der Vorstand der Gesellschaft|hat die Beendigung eines Unternehmens Vertrags, den Grund und den Zeitpunkt der Beendigung unverzüglich zur Eintragung in das Handelsregister anzumelden. Anm. 1 W i e der A b s c h l u ß und die Ä n d e r u n g eines Unternehmensvertrages ist a u c h die Beendigung desselben v o n d e m Vorstand der Gesellschaft z u r E i n t r a g u n g in das Handelsregister anzumelden.

Anm. 2 W ä h r e n d A b s c h l u ß u n d Ä n d e r u n g des Unternehmensvertrages erst mit der Eintragung Wirksamkeit erlangen (§ 294 A b s . 2), hat die E i n t r a g u n g der Beendigung nur deklaratorische Bedeutung, mit der aus § 15 H G B sich ergebenden Modalität. D e r V o r s t a n d hat bei der A n m e l d u n g a u c h den Grund (Zeitablauf, A u f h e b u n g oder K ü n d i g u n g usw.) u n d den Zeitpunkt der Beendigung anzugeben. Ist zur Beendigung ein Sonderbeschluß der außenstehenden Aktionäre erforderlich, so ist a u c h dieser nebst A n l a g e n beizufügen. D e m Registerrichter steht dasselbe Prüfungsrecht z u wie bei allen sonstigen A n m e l dungen (zu eng Godin-Wilhelmi § 298 sub A ; wie hier B a u m b a c h - H u e c k R d n . 2).

Anm. 3 Einzutragen ist der A n m e l d u n g entsprechend die Beendigung des Vertrages, ferner G r u n d und Zeitpunkt der Beendigung. Die Eintragung ist nach § 10 H G B bekanntzumachen. V o n der Bekanntmachung an laufen die Fristen der §§ 302 A b s . 3, und 303 A b s . 1.

63

§299

Drittes Buch: Verbundene Unternehmen

Anm. 1—3

§399

Ausschluß von Weisungen Auf Grund eines Unternehmensvertrags kann der Gesellschaft nicht die Weisung erteilt werden, den Vertrag zu ändern, aufrechtzuerhalten oder zu beendigen. Anm. 1 Mit Unternehmensverträgen kann das Recht des einen Vertragsteils verbunden sein, dem anderen Vertragsteil Weisungen zu erteilen. Das gilt in erster Linie vom Beherrschungsvertrag (§ 308), ferner für Organschaftsverträge, die vor Inkrafttreten des Gesetzes geschlossen worden sind. In keinem Falle kann auf Grund eines solchen Weisungsrechts der Gesellschaft die Weisung erteilt werden, den Vertrag zu ändern, aufrechtzuerhalten oder zu beendigen. Hierüber soll das Verwaltungsorgan der abhängigen Gesellschaft frei und unter eigener Verantwortung gegenüber seiner Gesellschaft entscheiden. Die Befolgung einer solchen Weisung würde die Verwaltungsmitglieder der Gesellschaft gemäß § 310 Abs. 3 von ihrer Verantwortlichkeit nicht befreien.

Anm. 2 Indem das Gesetz sagt, daß auf Grund eines Unternehmensvertrages der Gesellschaft nicht die Weisung erteilt werden kann, „ d e n " Vertrag z u ändern usw., betrifft der Ausschluß solcher Weisungen nur den zwischen dem weisungsberechtigten Unternehmen und der Gesellschaft bestehenden Vertrag. Das herrschende Unternehmen ist jedoch auf Grund des Beherrschungsvertrages gemäß § 308 zu der Weisung berechtigt, daß die beherrschte Gesellschaft mit einem dritten Unternehmen einen Unternehmensvertrag schließe, den Vertrag ändere oder beendige; denn mit § 299 will das Gesetz nur verhindern, daß das herrschende Unternehmen durch seine Weisung auf die eigenen Vertragsbeziehungen zur Gesellschaft einwirken könne (ebenso Baumbach-Hueck Rdn. 3).

Anm. 3 Eine andere Frage ist, ob die H V oder der Aufsichtsrat der Gesellschaft, in welchem das herrschende Unternehmen maßgebend vertreten ist, in der Lage ist, dem Vorstand bindende Weisungen in bezug auf Unternehmensverträge zu erteilen. Der Aufsichtsrat ist hierzu niemals in der Lage, da ihm die Entscheidung über Maßnahmen der Geschäftsführung gemäß § 1 1 1 Abs. 4 nicht übertragen werden kann. Der Vorstand ist jedoch gemäß § 83 verpflichtet, auf Verlangen der H V Maßnahmen, welche in die Zuständigkeit der H V fallen, vorzubereiten und dasselbe gilt für die Vorbereitung und den Abschluß von Verträgen, die nur mit Zustimmung der H V wirksam werden. Er kann daher von der H V wohl zum Abschluß oder zur Änderung eines Unternehmensvertrages verpflichtet werden (§ 83 Anm. 3), nicht aber zur Beendigung desselben. Eine Bindung des Vorstandes zur Beendigung des Unternehmens kann sich gegenüber der H V jedoch aus § 119 Abs. 2 ergeben, wonach der Vorstand Fragen der Geschäftsführung zur Entscheidung der H V vorlegen kann mit der Wirkung der Befreiung von seiner Verantwortlichkeit gegenüber der Gesellschaft (§ 93 Abs. 4). Der Vorstand kann indessen von der H V nicht gezwungen werden, sie zu befragen.

Dritter Abschnitt

Sicherung der Gesellschaft und der Gläubiger Vorbemerkung Laut Amtl. Begr. (Kropff S. 388) soll durch die Vorschriften des Dritten Abschnitts die Gesellschaft zu ihrem und ihrer Gläubiger Schutz in gewissem Umfang gegen eine Aushöhlung ihrer bilanzmäßigen Vermögenssubstanz gesichert werden. Dieser Schutz

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Erster Teil: Unternehmensverträge (Würdinger)

§ 300

kommt, wenn außenstehende Aktionäre vorhanden sind, auch ihnen zugute, indem die Erhaltung der bilanzmäßigen Vermögenssubstanz auch den Substanzwert ihrer Aktien sichert. Das eigentliche Ziel dieser Vorschriften aber ist es, der Gesellschaft die für ihr Leben als Kapitalgesellschaft erforderliche Substanz, und ihren Gläubigern das haftende Kapital zu erhalten. Die Anwendbarkeit der §§ 300 bis 303 ist daher unabhängig davon, ob außenstehende Aktionäre an der Gesellschaft beteiligt sind; die Vorschriften gelten auch für die Einmanngesellschaft, deren Anteile sich in der Hand des herrschenden Unternehmens vereinigen. Das Gesetz sieht vier Maßnahmen vor: Die Bildung einer gesetzlichen Rücklage (§300); die Festlegung des Höchstbetrags der Gewinnabführung (§301); die Verpflichtung zur Verlustübernahme (§ 302); die Sicherung der Gläubiger der Gesellschaft bei Beendigung des Unternehmensvertrages (§ 303). Diese Vorschriften gelten jedoch nicht für alle Arten von Unternehmensverträgen, sondern nur für die genannten Vertragsarten, hauptsächlich für den Beherrschungsund Gewinnabfuhrungsvertrag. Mit Bezug auf den Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrag wird durch die Bildung der gesetzlichen Rücklage und durch die Festsetzung des Höchstbetrages des abführbaren Gewinnes, ferner durch die Verpflichtung des anderen Teils zur Verlustübernahme bewirkt, daß das bilanzmäßige Anfangsvermögen der Gesellschaft, also jenes Vermögen, welches dem Grundkapital, der bei Vertragsbeginn vorhandenen gesetzlichen Rücklage und den vorvertraglich gebildeten freien Rücklagen entspricht, bilanzmäßig ungeschmälert erhalten bleibt und um die während der Vertragsdauer weiter aufzufüllende gesetzliche Rücklage vermehrt wird. Damit ist nicht nur eine Uberschuldung des Gesellschaftsvermögens während des Bestandes des Beherrschungsoder Gewinnabfüihrungsvertrages ausgeschlossen, sondern auch eine Reduzierung des Grundkapitals durch vereinfachte Herabsetzung desselben zwecks Verlustausgleich. Es sei indessen nicht verkannt, daß der Schutz des Bilanzvermögens zwar rechnerisch das Vermögen der Gesellschaft erhält, daß materielle Beeinträchtigungen aber gleichwohl möglich sind, so z. B. durch Herausnahme von im Wert steigenden Beteiligungen oder von Grundstücken oder durch Verlegung einer rentablen Produktion in eine andere Konzerngesellschaft (§ 308 Anm. 13). Verhindert wird also lediglich ein bilanzmäßiges damnum emergens, nicht aber auch ein lucrum cessans. Z u m anderen ist nicht gewährleistet die Liquidität des Gesellschaftsvermögens, da an die Stelle abgezogener (§ 391 Anm. 18) oder verlorener Barmittel der Anspruch auf Verlustausgleich tritt, dessen Stundung das herrschende Unternehmen erwirken kann (§ 302 Anm. 14). S. dazu auch Vorbem. vor § 319 sub I V 3d. Für Unternehmensverträge, die vor Inkrafttreten des Gesetzes geschlossen waren, enthält § 22 E G A k t G eine Ubergangsregelung.

§ 300

Gesetzliche Rücklage

In die gesetzliche Rücklage sind an Stelle des in § 150 Abs. 2 Nr. 1 bestimmten Betrags einzustellen, 1. wenn ein Gewinnabführungsvertrag besteht, aus dem ohne die Gewinnabführung entstehenden, u m einen Verlustvortrag aus dem Vorjahr geminderten Jahresüberschuß der Betrag, der erforderlich ist, u m die gesetzliche Rücklage innerhalb der ersten fünf Geschäftsjahre, die während des Bestehens des Vertrags oder nach Durchführung einer Kapitalerhöhung beginnen, gleichmäßig auf den zehnten oder den in der Satzung bestimmten höheren Teil des Grundkapitals aufzufüllen, mindestens aber der inNummer 2 bestimmte Betrag; 5

Aktiengesetz IV, 3. Aull.

65

§300

Drittes B u c h : V e r b u n d e n e U n t e r n e h m e n

Anm. 1

2. wenn ein Teilgewinnabführungsvertrag besteht, der Betrag, der nach § 150 Abs. 2 Nr. 1 aus dem ohne die Gewinnabführung entstehenden, um einen Verlustvortrag aus dem Vorjahr geminderten Jahresüberschuß in die gesetzliche Rücklage einzustellen wäre; 3. wenn ein Beherrschungsvertrag besteht, ohne daß die Gesellschaft auch zur Abführung ihres ganzen Gewinns verpflichtet ist, der zur Auffüllung der gesetzlichen Rücklage nach Nummer 1 erforderliche Betrag, mindestens aber der in § 150 Abs. 2 Nr. 1 oder, wenn die Gesellschaft verpflichtet ist, ihren Gewinn zum Teil abzuführen, der in Nummer 2 bestimmte Betrag. Einleitung D i e a l l g e m e i n e R e g e l u n g der gesetzlichen R ü c k l a g e ist in § 150 enthalten. N a c h A b s . 1 S a t z 2 dieser V o r s c h r i f t ist i n d i e gesetzliche R ü c k l a g e der z w a n z i g s t e T e i l des u m einen e t w a i g e n V e r l u s t v o r t r a g v e r m i n d e r t e n Jahresüberschusses solange einzustellen, bis die R ü c k l a g e d e n z e h n t e n oder d e n in d e r S a t z u n g b e s t i m m t e n h ö h e r e n T e i l des G r u n d k a p i t a l s erreicht. V e r p f l i c h t e t sich eine Gesellschaft z u r A b f ü h r u n g ihres g e s a m t e n G e w i n n s , so w i r d d e r a b z u f ü h r e n d e G e w i n n als A u f w e n d u n g d e r Gesellschaft b e h a n d e l t (§ 157 A b s . 1 N r . 27), so d a ß d e r G e w i n n a b f ü h r u n g s v e r t r a g einen J a h r e s ü b e r s c h u ß , a n w e l c h e m § 150 a n k n ü p f t , n i c h t m e h r entstehen l ä ß t . A u c h der a u f G r u n d eines T e i l g e w i n n a b f ü h r u n g s v e r t r a g s a b z u f ü h r e n d e G e w i n n w i r d als A u f w e n d u n g d e r Gesellschaft v e r b u c h t ; es w ü r d e also a u c h hier nur ein v e r r i n g e r t e r Betrag i n d i e gesetzliche R ü c k l a g e fließen. U n t e r w i r f t d i e Gesellschaft sich d u r c h Beherrs c h u n g s v e r t r a g d e n W e i s u n g e n eines a n d e r e n U n t e r n e h m e n s , so ist es m ö g l i c h , d a ß a u c h bei ihr a u f G r u n d d e r w e i s u n g s g e b u n d e n e n G e s c h ä f t s f ü h r u n g kein o d e r n u r ein geringer G e w i n n anfällt. A u c h in diesem F a l l e w ü r d e der J a h r e s ü b e r s c h u ß keine a n g e messene G r u n d l a g e f ü r die Z u w e i s u n g e n z u r gesetzlichen R ü c k l a g e a u f G r u n d des § 150 darstellen ( A m t l . Begr., K r o p f f S. 388). D a v o n Gesellschaften, d i e d u r c h Beherrschungsvertrag u n t e r w o r f e n sind, oder w e l c h e ihren G e w i n n a b f ü h r e n , i n d e r R e g e l a u c h keine freien R ü c k l a g e n wesentlichen U m f a n g s gebildet w e r d e n , sorgt § 300 f ü r d i e B i l d u n g einer gesetzlichen R ü c k l a g e , w e l c h e nicht v o n d e m ausgewiesenen J a h r e s ü b e r s c h u ß , sondern v o n d e m erwirtschafteten G e w i n n a b h ä n g i g ist. E r l ä u t e r u n g e n dieser V o r s c h r i f t sind bereits in § 150 A n m . 3 9 — 5 1 e n t h a l t e n ; hier sei folgendes a n g e m e r k t .

Anm. 1 Gewinnabführungsvertrag, Nr. 1 a) G r u n d l a g e f ü r die Bemessung des in die gesetzliche R ü c k l a g e e i n z u s t e l l e n d e n Betrages ist der J a h r e s ü b e r s c h u ß , w e l c h e r sich ohne die G e w i n n a b f ü h r u n g , j e d o c h gem i n d e r t u m einen V e r l u s t v o r t r a g aus d e m V o r j a h r , ergeben w ü r d e (s. d a z u bes. H a v e r m a n n , W P g 1966, 90ff.). Bei d e m V e r l u s t v o r t r a g aus d e m V o r j a h r k a n n es sich nur h a n d e l n u m einen aus der v o r v e r t r a g l i c h e n Z e i t h e r ü b e r g e n o m m e n e n V e r l u s t v o r t r a g o d e r u m einen w ä h r e n d der V e r t r a g s d a u e r entstandenen V e r l u s t , d e r d u r c h A u f l ö s u n g erst w ä h r e n d d e r V e r t r a g s d a u e r eingestellter freier R ü c k l a g e n beseitigt w e r d e n könnte, statt dessen v o r g e t r a g e n w i r d (s. § 302 A n m . 4 sub c). V o n d e m so ermittelten J a h r e s ü b e r s c h u ß ist i m G e g e n s a t z z u m § 150 A b s . 2 N r . 1 nicht ein b e s t i m m t e r Prozentsatz desselben in die gesetzliche R ü c k l a g e einzustellen, sondern einzustellen ist ein Betrag in solcher H ö h e , w i e es erforderlich ist, u m d i e gesetzliche R ü c k l a g e i n n e r h a l b d e r ersten f ü n f G e s c h ä f t s j a h r e g l e i c h m ä ß i g a u f d e n z e h n t e n oder d e n in d e r S a t z u n g b e s t i m m t e n h ö h e r e n T e i l des G r u n d k a p i t a l s a u f z u f ü l l e n , b z w . , falls bei V e r t r a g s b e g i n n schon ein T e i l der gesetzlichen R ü c k l a g e g e b i l d e t w a r , die vorh a n d e n e R ü c k l a g e bis z u diesem B e t r a g z u e r g ä n z e n .

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Erster Teil: Unternehmensverträge (Würdinger)

§ 300 Anm. 2, 3

Mindestens jedoch ist der zwanzigste Teil des um einen Verlustvortrag verminderten Jahresüberschusses in die Rücklage einzustellen. Auszugehen ist also davon, daß die zu bildende gesetzliche Rücklage innerhalb von fünf Jahren seit Beginn des Gewinnabführungsvertrages voll aufgefüllt sein muß. Die Frist von fünf Jahren entspricht laut Ausschußbericht der Mindestdauer des Vertrages, welche in § 7a Abs. 1 Nr. 4 KStG für die steuerliche Organschaft vorgesehen ist. Die jährliche Einstellung kann hiernach während der fünf Jahre schwanken, indem bei geringem Anfall eines Überschusses in einem Jahr der im nächsten erfolgreichen Geschäftsjahr einzustellende Betrag entsprechend zu erhöhen ist. Wird während dieser Frist das Grundkapital erhöht, dann beginnt die Fünf-Jahresfrist mit Anfang des Geschäftsjahres neu zu laufen, welches der Durchführung der Kapitalerhöhung folgt; die zu bildende Rücklage bestimmt sich alsdann nach dem erhöhten Betrag des Grundkapitals. b) Als Gewinnabfuhrungsvertrag gilt nach § 291 Abs. 1 Satz 2 auch der in früheren Organschaftsverträgen enthaltene Geschäftsführungsvertrag, dem keine Gegenleistung gegenübersteht (§ 291 Anm. 37); auch für ihn ist § 300 Nr. 1 maßgebend (Anm. 5). Anders ist es, wenn die Geschäftsführung der verpflichteten Gesellschaft zwischen unabhängigen Gesellschaften gegen Entgelt vereinbart wird. In diesem Falle liegt kein Unternehmensvertrag vor und es kommt nicht § 300 Nr. 1, sondern § 150 zur Anwendung. c) Sowohl die bei Beginn des Vertrages vorhandene gesetzliche Rücklage — soweit sie nicht in diesem Zeitpunkt zu einem Verlustausgleich aufgelöst wird —, als auch die gemäß Nr. 1 einzustellenden Beträge bleiben der Gesellschaft während der Vertragsdauer ungeschmälert erhalten (§ 302 Anm. 4). Anm. 2 Teilgewinnabführungsvertrag, Nr. 2 a) Wie in § 292 Anm. 12 dargelegt, hat der Teilgewinnabfuhrungsvertrag oder der auf einen einzelnen Betrieb beschränkte Geschäftsführungsvertrag seine steuerrechtliche Bedeutung verloren. § 292 Nr. 2 indessen hat die Teilgewinnabführung in die Unternehmensverträge unter dem Aspekt einbezogen, daß der Vorstand der verpflichteten Gesellschaft eine solche nur mit Zustimmung der HV (§ 293 Abs. 1) soll vereinbaren können, weil normalerweise der Gewinn den Aktionären allein zusteht. Die Definition des § 292 Nr. 2 trifft daher auch auf Teilgewinnabführung zu, die eine verschiedene schuldrechtliche causa haben können (§ 292 Anm. 12). Hier aber erlangt die Art der Vereinbarung und ihre buchmäßige Behandlung Bedeutung. Bemißt sich der abzuführende Teilgewinn nach dem ausgewiesenen Bilanzgeivinn der Gesellschaft, dann ist die Einstellung von Beträgen in die gesetzliche Rücklage bereits gemäß §§ 150, 157 Nr. 3 1 a erfolgt. Dem § 300 Nr. 2 unterliegen mithin nur jene Fälle, bei denen der abzuführende Teilgewinn gemäß § 157 Nr. 27 als Aufwendung verbucht wird. In diesem Falle ist der nach § 150 Abs. 2 Nr. 1 einzustellende Betrag von fünf Prozent aus dem Jahresüberschuß zu berechnen, der sich ohne die Teilgewinnabführung ergeben würde, jedoch gemindert um einen Verlustvortrag aus dem Vorjahr. Nicht erforderlich ist hier die Auffüllung der gesetzlichen Rücklage binnen fünf Jahre. § 300 Nr. 2 führt mithin zu demselben Ergebnis wie § 150 Abs. 2 Nr. 1. Anm. 3 Beherrschungsvertrag, Nr. 3 a) Ist mit dem Beherrschungsvertrag keine Abführung des Gewinnes, weder des ganzen noch eines Teiles desselben, verbunden, dann ist eine Gewinnerzielung bei der unterworfenen Gesellschaft möglich, welche als Jahresüberschuß zum Ausweis kommt. In diesem Falle ist die gesetzliche Rücklage innerhalb einer Frist von fünf Jahren aufzufüllen. Einzustellen ist innerhalb dieser Frist aus den Jahresüberschüssen alljährlich 5'

67

§ 300 A n m . 4, 5

Drittes Buch: Verbundene Unternehmen

ein Betrag in solcher Höhe, mindestens aber fünf Prozent des um einen Verlustvortrag aus dem Vorjahr verminderten Jahresüberschusses, daß mit Ablauf von fünf Jahren der volle Betrag der gesetzlichen Rücklage, nämlich der zehnte oder der in der Satzung bestimmte höhere Teil des Grundkapitals, erreicht ist. Zweifel ergeben sich jedoch in der Hinsicht, ob beim Beherrschungsvertrag die Einstellung von Beträgen in die gesetzliche Rücklage überhaupt gewinnabhängig ist. Diese Zweifel werden ausgelöst durch die Amtl. Begr. (Kropff S. 388), worin gesagt ist: „Unterwirft sich eine Gesellschaft durch Beherrschungsvertrag den Weisungen eines anderen, so wird ihr aus ihrer weisungsgebundenen Geschäftsführung häufig kein oder nur ein geringer Gewinn zufließen. Auch in diesem Falle ist daher der Jahresüberschuß keine angemessene Grundlage für die Zuweisungen zur gesetzlichen Rücklage". Verstärkt wird dieser Zweifel durch die Gesetzesformulierung, indem in § 300 Nr. 3 lediglich gesagt ist, welche Beträge in die gesetzliche Rücklage einzustellen seien, nicht aber im Gegensatz zu Nr. 1 auch gesagt wird, daß der einzustellende Betrag zu entnehmen sei aus dem Jahresüberschuß. Es ist durchaus möglich, Zuweisungen von Beträgen in die gesetzliche Rücklage buchmäßig als „sonstige Aufwendungen" (§ 157 Nr. 26) zu behandeln mit der Maßgabe, daß, falls diese Zuweisung zu einem Jahiesfehlbetrag (§ 157 Nr. 28) führt, dieser nach § 302 auszugleichen ist, wie es auch in § 22 Abs. 1 Satz 5 E G AktG ausdrücklich vorgeschrieben ist (Anm. 5). Die gesetzliche Rücklage der beherrschten Gesellschaft wäre in diesem Falle mithin aus der Tasche des herrschenden Unternehmens zu speisen. Damit wäre auch beim Beherrschungsvertrag gewährleistet, daß die beherrschte Gesellschaft bei Vertragsbeendigung bilanzmäßig mit ihrem Anfangsvermögen, vermehrt um die gesetzliche Rücklage, zurückbleibt, was durch die §§ 300, 302 erreicht werden soll (a. A. Godin-Wilhelmi § 300 Anm. 5, wonach mangels Gewinnes eine Einstellung in die gesetzliche Rücklage nicht erfolgt). b) Ist mit dem Beherrschungsvertrag ein Gewinnabführungsvertrag verbunden, dann gelten die in Anm. 1 dargelegten Regeln. c) Falls die beherrschte Gesellschaft zu einer Teilgewinnabführung verpflichtet ist, gilt das in Anm. 2 Gesagte. d) Während der Dauer des Beherrschungsvertrages darf die gesetzliche Rücklage, also weder die bei Vertragsabschluß bereits vorhandene noch die während der Vertragsdauer gemäß Nr. 3 zu bildende, nicht aufgelöst werden (§ 302 Anm. 5). Anm. 4 Für die in § 292 Nr. 1 und 3 genannten Gewinngemeinschaften, Betriebspacht- und Betriebsüberlassungsverträge enthält § 300 keine Vorschriften; für sie ist § 150 Abs. 2 Nr. 1 maßgebend. Anm. 5 Übergangsregelung, § 22 E G AktG Für Organschaftsverträge mit Ergebnisübernahme, die bei Inkrafttreten des Gesetzes geschlossen waren, ist § 300 Nr. 1 von Beginn jenes Geschäftsjahres an verbindlich geworden, welches nach Ende des Jahres 1965 begonnen hat. § 300 Nr. 1 u. 3. gilt jedoch nicht, wenn bei Inkrafttreten des Gesetzes der andere Teil auf Grund seiner Satzung oder auf Grund von Verträgen verpflichtet ist, seine Erträge für öffentliche Zwecke zu verwenden. Dieses ist eine Sondervorschrift für den in der Energiewirtschaft vorkommenden Fall, daß der Vertragspartner die Erträge zur Senkung der Tarife oder für andere öffentliche Zwecke zu verwenden hat. Hier ist der nach § 300 zu berechnende Betrag spätestens bei Beendigung dieser Verpflichtung in die gesetzliche Rücklage der unterworfenen Gesellschaft einzustellen. Falls die während der Dauer des Vertrags in freie Rücklage eingestellten Beträge dazu nicht ausreichen, ist der Fehlbetrag von dem anderen Vertragsteil auszugleichen.

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Erster T e i l : Unternehmensverträge (Würdinger)

§ 301

Anm. 1—4 § 3 0 1 H ö c h s t b e t r a g der G e w i n n a b f ü h r u n g Eine Gesellschaft kann, gleichgültig welche Vereinbarungen über die Berechnung des abzuführenden Gewinns getroffen worden sind, als ihren Gewinn höchstens den ohne die Gewinnabführung entstehenden Jahresüberschuß, vermindert u m einen Verlustvortrag aus dem Vorjahr und u m den Betrag, der nach§ 300 in die gesetzliche Rücklage einzustellen ist, abführen. Sind während der Dauer des Vertrags Beträge in freie Rücklagen eingestellt worden, so können diese Beträge den freien Rücklagen entnommen und als Gewinn abgeführt werden. Anm. 1 Die Vorschrift ist in erster Linie für Gewinnabführungsverträge gemäß § 291 wichtig; sie gilt aber auch für Teilgewinnabführungen, bei denen der abzuführende Teilgewinn gemäß § 157 Nr. 27 vor der Ermittlung des Jahresüberschusses verbucht wird. W a s auf Grund eines Gewinnabfiihrungsvertrages unter „abzuführenden G e w i n n " z u verstehen ist, bleibt grundsätzlich der vertraglichen Vereinbarung überlassen. Durch § 301 wird weder zwingend noch als Auslegungsregel vorgeschrieben, was als G e w i n n abzuführen sei. D a die Berechnung und Höhe dieses Betrags aber freier Vereinbarung unterliegt, w ä i e es möglich, daß der als abgeführter Gewinn gebuchte Betrag ( § 1 5 7 Nr. 27 u. 7) den aktienrechtlichen Jahresüberschuß überschreitet und Substanz des Gesellschaftsvermögens an den Vertragspartner abfließt. Die Amtl. Begr. ( K r o p f f S. 389) sagt: „ D i e bei der Festlegung des abzuführenden Gewinnes grundsätzlich bestehende Vertragsfreiheit kann aber dazu führen, d a ß j e nach der vereinbarten Berechnungsform ein höherer Gewinn als der nach aktienrechtlichen Grundsätzen ermittelte Jahresüberschuß abzuführen ist." In solchen Fällen wäre also die Erhaltung des Grundkapitals nicht mehr gesichert.

Anm. 2 In § 301 wird daher der Höchstbetrag der Gewinnabführung zwingend festgelegt. D a mit werden Vereinbarungen über die Gewinnberechnung, sofern der hieraus resultierende Betrag den gesetzlich zulässigen Höchstbetrag überschreiten würde, nicht etwa für unwirksam erklärt. Die Vorschrift beschränkt sich vielmehr darauf, den zulässigen Höchstbetrag des abführbaren Gewinnes zu fixieren. Führt die vereinbarte Berechnungsart zu einem höheren Betrag als der gesetzlich zulässige, so darf der Überschuß nicht abgeführt werden. Die gleichwohl erfolgende buchmäßige Überweisung desselben ist ein Verstoß gegen die durch § 301 bewirkte Vermögensbindung, welche an die Stelle der nach § 291 Abs. 3 außer K r a f t gesetzten §§ 57, 58 und 60 getreten ist (s. § 291 A n m . 44). Es kommen alsdann die §§ 63, 93 Abs. 3 Nr. 2 zur Anwendung.

Anm. 3 Die Vorschrift knüpft an den ohne die Gewinnabführung entstehenden Jahresüberschuß an; dieses ist der in § 157 Nr. 28 genannte Rechnungsposten. Die Praxis ist dadurch genötigt, auch in jener Abrechnung, welcher der Ermittlung des abzuführenden Gewinnes dient, den Jahresüberschuß nach den aktienrechtlichen Vorschriften über die Bewertung, Abschreibungen und Wertberichtigungen zu ermitteln.

Anm. 4 Der Höchstbetrag des abführbaren Gewinnes ist in der Weise bestimmt, d a ß der ohne die Gewinnabführung (§ 157 Nr. 27) errechnete Jahresüberschuß (§ 157 N r . 28) zu vermindern ist u m einen etwaigen Verlustvortrag aus dem V o r j a h r (§ 157 Nr. 29) und u m den Betrag, der gemäß § 300 Nr. 1 in die gesetzliche Rücklage einzustellen ist (§ 157 Nr. 3 1 a ) .

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§301 Axtm. 5—8

Drittes Buch: Verbundene Unternehmen

Anm. 5 Der Jahresüberschuß umfaßt nicht Entnahmen aus offenen Rücklagen (§ 157 Nr. 30). Sie dürfen daher bei der Berechnung des abzuführenden Gewinnes nicht aufgelöst und dem abzuführenden Gewinn zugeschlagen werden. Im einzelnen gilt folgendes. a) Die gesetzliche Rücklage darf niemals zwecks Einbeziehung derselben in den Gewinn aufgelöst werden, auch dann nicht, wenn sie die gesetzliche Pflichtgrenze überschreitet. Während der Dauer des Gewinnabführungsvertrages darf die gesetzliche Rücklage, und zwar sowohl die bei Vertragsabschluß bereits vorhandene als auch die während der Vertragsdauer gemäß § 300 Nr. 1 zu bildende, nicht einmal zur Deckung von Verlusten herangezogen werden, welche während der Laufzeit des Vertrages entstehen. Wohl aber könnte ein überschießender Betrag nach § 150 Abs. 4 zur Kapitalerhöhung aus Gesellschaftsmitteln verwendet werden. Sie bleibt mithin der Gesellschaft stets ungeschmälert in jener Höhe, in welcher sie nach § 300 zu bilden ist, bis zum Ende des Vertrages erhalten. b) Eine Ausnahme macht § 301 für freie Rücklagen, die erst während der Dauer des Vertrags eingestellt worden sind. Sie können der Rücklage wieder entnommen und als Gewinn abgeführt oder zum Ausgleich von Verlusten (§ 302 Anm. 1) verwendet werden. c) Unzulässig ist die Auflösung der gesetzlichen und vorvertraglichen freien Rücklagen nur, wenn sie zu dem Zwecke erfolgt, diese Beträge dem abzuführenden Gewinn zuzuschlagen. Die Auflösung von Rücklagen zu anderen Zwecken hingegen wird von § 301 nicht betroffen; es gilt das zu § 302 Anm. 5 Gesagte auch hier.

Anm. 6 Nicht ausdrücklich erwähnt ist in § 301 ein Gewinnvortrag. Auch dieser darf bei Berechnung des Höchstbetrages des abführbaren Gewinnes nach § 301 dann nicht einbezogen werden, wenn er bei Beginn des Vertrages bereits vorhanden war. Dieses ergibt sich auch daraus, daß der der Berechnung der Gewinnabführung zugrunde liegende Jahresüberschuß (§ 157 Nr. 28) den Gewinnvortrag (§ 157 Nr. 29) nicht umfaßt. Die Bindung dieses Betrags kann auch nicht dadurch aufgehoben werden, daß er nachträglich der freien Rücklage zugewiesen wird (Godin-Wilhelmi Anm. 3; WP-Handbuch 1968, 1152). Ein Gewinnvortrag jedoch, der erst während der Dauer des Vertrages eingestellt wird, ist so zu behandeln, wie die während der Vertragsdauer gebildete freie Rücklage.

Anm. 7 Möglich ist, daß bei Vertragsbeginn vorhandene stille Reserven während der Vertragsdauer zur Auflösung kommen; so insbesondere bei Veräußerung unterbewerteter oder in ihrem Wert gestiegener Aktiva. Sie gehen in den nach § 301 zu ermittelnden Jahresüberschuß ein. § 301 vermag daher ebensowenig wie die Vorschriften (Höchstbewertung) über den Jahresabschluß eine Auszehrung des Gesellschaftsvermögens durch inflatorische Scheingewinne zu verhindern.

Anm. 8 Steuerrechtlich darf die Organgesellschaft gemäß § 7 a Abs. 1 Nr. 5 K S t G Beträge aus dem Jahresüberschuß nur insoweit in freie Rücklage einstellen, als dies bei vernünftiger kaufmännischer Beurteilung wirtschaftlich begründet ist. Uber die Frage, ob im Gewinnabführungsvertrag aus steuerlichen Gründen eine ausdrückliche Rücklageklausel erforderlich ist, ferner, welche Rücklagen steuerlich anerkannt werden, s. DB 1971, 1693. Es darf aber auch kein Gewinn bei der ihn abführenden Gesellschaft durch aktienrechtlich nicht zulässige Unterbewertung von Aktiven als „stille Reserve" versteckt werden.

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Erster T e i l : Unternehmensverträge (Würdinger)

§ 301 A n m . 9

§302

Anm. 9 § 301 gilt a u c h für Teilgewinnabführungsverträge, soweit a u c h bei ihnen der abzuführende T e i l g e w i n n als Verbindlichkeit der Gesellschaft verbucht wird (§ 157 N r . 27 u. 7). D a s ist insbesondere v o n Bedeutung in j e n e n Fällen, in denen der G e w i n n eines einzelnen Betriebs der Gesellschaft abzuführen ist, dieser aber auf G r u n d einer f ü r diesen Betrieb gesondert geführten Buchhaltung ermittelt wird. W ü r d e n hier andere Betriebe des Unternehmens mit Verlust arbeiten, so könnte sich eine G e w i n n a b f ü h r u n g ergeben, obgleich der für das Gesamtunternehmen aufzustellende Jahresüberschuß einen solchen nicht ausweist (Godin-Wilhelmi A n m . 1).

§ 302

Verlustübernahme

(1) Besteht ein Beherrschungs- oder ein Gewinnabführungsvertrag, so hat der andere Vertragsteil jeden während der Vertragsdauer sonst entstehenden Jahresfehlbetrag auszugleichen, soweit dieser nicht dadurch ausgeglichen wird, daß den freien Rücklagen Beträge entnommen werden, die während der Vertragsdauer in sie eingestellt worden sind. (2) Hat eine abhängige Gesellschaft den Betrieb ihres Unternehmens dem herrschenden Unternehmen verpachtet oder sonst überlassen, so hat das herrschende Unternehmen jeden während der Vertragsdauer sonst entstehenden Jahresfehlbetrag auszugleichen, soweit die vereinbarte Gegenleistung das angemessene Entgelt nicht erreicht. (3) Die Gesellschaft kann auf den Anspruch auf Ausgleich erst drei Jahre nach dem Tage, an dem die Eintragung der Beendigung des Vertrags in das Handelsregister nach § 10 des Handelsgesetzbuchs als bekanntgemacht gilt, verzichten oder sich über ihn vergleichen. Dies gilt nicht, wenn der Ausgleichspflichtige zahlungsunfähig ist und sich zur Abwendung oder Beseitigung des Konkursverfahrens mit seinen Gläubigern vergleicht. Der Verzicht oder Vergleich wird nur wirksam, wenn die außenstehenden Aktionäre durch Sonderbeschluß zustimmen und nicht eine Minderheit, deren Anteile zusammen den zehnten Teil des bei der Beschlußfassung vertretenen Grundkapitals erreichen, zur Niederschrift Widerspruch erhebt. Ü b ersieht Anm.

Einleitung I. Verlustübernahme beim Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrag, Abs. 1 1. Umfang der Verpflichtung 1, 2 2. Keine Umgehung durch Kapitalherabsetzung 3 3. Behandlung der Rücklagen 4, 5 4. Entstehung der Ausgleichsforderung; Rückerstattung des Ausgleichs 6 II. Verlustübemahme bei Pacht und Betriebsüberlassung, Abs. 2

1. Die einschlägigen Verträge 7 2. Abhängigkeit 8 3. Unangemessene Gegenleistung 9, 10 4. Dividendengarantie als Gegenleistung 11 5. Umfang der Ausgleichspflicht 12 6. Verhältnis zwischen § 302 Abs. 2 und § 311 13 I I I . Fälligkeit und Geltendmachung des Verlustausgleichs 14—16 I V . Verzicht und Vergleich, Abs. 3 17—20

Einleitung D u r c h die Vorschrift wird bei bestimmten Unternehmensverträgen d e m Vertragspartner der Gesellschaft die gesetzliche V e r p f l i c h t u n g z u r Ü b e r n a h m e der Verluste der Gesellschaft auferlegt. Diese V e r p f l i c h t u n g dient der Erhaltung der Vermögenssubstanz

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§302

Anm. 1, 2

Drittes Buch: Verbundene Unternehmen

der Gesellschaft; sie ist mit jenen Verträgen verbunden, bei denen in bezug auf Leistungen, welche die Gesellschaft auf Grund dieser Verträge erbringt, die klassischen Vorschriften des Substanzschutzes außer Kraft gesetzt sind (§§ 291 Abs. 3, 292 Abs. 3). Beim Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrag wird durch die Verlustübernahme durch das herrschende Unternehmen die Möglichkeit einer Uberschuldung der Gesellschaft ausgeschlossen; nicht voll gesichert jedoch ist die Liquidität der Gesellschaft, wenn die Tilgung des Ausgleichsbetrages gestundet wird. Schon bisher war bei steuerlichen Organschaftsverhältnissen die steuerliche Begünstigung davon abhängig, daß der Organträger nicht nur die Gewinne, sondern auch die Verluste der Organgesellschaft trägt. Es wurde daher vereinbart, daß der Organträger das Jahresregebnis der Organgesellschaft übernimmt und die Erzielung eines Gewinnes oder Verlustes der Organgesellschaft ausgeschlossen ist (s. Enquete-Bericht I I S. 581). Bei völliger Beherrschung einer Gesellschaft durch ein anderes Unternehmen wurde die Verpflichtung zur Verlustübernahme vielfach auch aus allgemeinen Rechtsgrundsätzen abgeleitet. Die Regelung des § 302 bezweckt laut Amtl. Begr., den Kreis der Verträge, mit denen die Verpflichtung zur Verlustübernahme sich verbindet, schärfer zu umschreiben (Abs. 1 u. 2), den zu übernehmenden Verlust zu bestimmen und Verzichte der Gesellschaft auf den — auch im Interesse der Gläubiger bestehenden — Anspruch auf Verlustübernahme nur unter besonderen Voraussetzungen zuzulassen (Abs. 3). I. Verlustübernahme bei Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrag, Abs. 1 Anm. 1 1. Umfang der Verpflichtung Mit dem Beherrschungsvertrag und mit dem Gewinnabfuhrungsvertrag ist die Verpflichtung zur Verlustübernahme zwingend verbunden. Besteht ein solcher Vertrag, so hat der andere Vertragsteil jeden während der Vertragsdauer bei der Gesellschaft entstehenden Jahresfehlbetrag auszugleichen. Diese Verpflichtung kann nicht durch eine andere Art des Verlustausgleichs vermieden werden. Hiervon macht das Gesetz eine einzige Ausnahme. Es ist zulässig, den entstehenden Jahresfehlbetrag dadurch zum Ausgleich zu bringen, daß den freien Rücklagen Beträge entnommen werden, die während der Vertragsdauer in sie eingestellt worden sind. Soweit hierdurch der Ausgleich erfolgt, entfallt die Verpflichtung zur Verlustübernahme (Anm. 4 sub c). Der Ausgleichspflicht unterliegen auch ausländische herrschende Unternehmen, die mit einer inländischen Gesellschaft einen Beherrschungs- oder Gewinnabführungsvertrag (§ 291 Anm. 49) geschlossen haben (s. § 291 Anm. 32). Anm. 2 Auszugleichen ist der Jahresfehlbetrag, gleichgültig, wodurch er entstanden ist. Jahresfehlbetrag ist der in der Gewinn- und Verlustrechnung § 157 Abs. 1 Nr. 28 ausgewiesene Rechnungsposten. Dieser umfaßt nicht nur Verluste aus der laufenden Geschäftsführung, sondern auch solche, die sich aus Unglücksfallen, den daraus entstehenden Haftungen, aus Ausfall von Forderungen, Entwertung von Beteiligungen oder aus sonstigen Gründen ergeben. Der andere Vertragsteil trägt mithin das gesamte Risiko der Gesellschaft, also nicht nur das mit der Unternehmensführung verbundene Verlustrisiko, sondern auch das Risiko, welches sich mit den technischen Anlagen verbindet oder welches sich aus Beteiligungen ergibt, ferner das Risiko, welches in der Haftung der Gesellschaft gegenüber ihren Arbeitnehmern oder gegenüber Dritten aus Unglücksfallen besteht. a) Der auszugleichende Jahresfehlbetrag muß während des Bestehens des Beherrschungs- oder Gewinnabführungsvertrages entstanden sein; die Wirksamkeit des Ver72

Erster Teil : Unternehmensverträge (Würdinger)

§ 302

Anm. 3, 4

träges beginnt mit der Eintragung desselben (§ 294 Abs. 2). Ein Jahresverlust, der bei Beginn des Vertrages besteht und sich nicht durch Auflösung vorvertraglicher Rücklagen ausgleichen läßt (Anm. 4), ebenso ein Verlustvortrag gemäß Anm. 4 sub d unterliegt nicht der Ausgleichspflicht. Er mindert jedoch nach § 301 den Höchstbetrag des abfuhrbaren Gewinnes. b) Auszugleichen ist auch der bei Vertragsbeendigung bestehende Jahresfehlbetrag. Endet der Vertrag durch fristlose Kündigung (§ 297 Abs. 1) während des Geschäftsjahres, dann ist der auszugleichende Verlust durch Aufstellung eines Zwischenabschlusses zu ermitteln. c) Der auszugleichende Jahresfehlbetrag ist in einem Vorabschluß z u ermitteln. D a im endgültigen Jahresabschluß der Gesellschaft der Verlustausgleich als Ertrag (§ 157 Nr. 15) und im Abschluß des herrschenden Unternehmens als Aufwendung (§ 157 Nr. 25) einzusetzen ist, tritt der Jahresfehlbetrag insoweit nicht mehr in Erscheinung. § 302 spricht daher von dem Ausgleich des „sonst", d. h. ohne Ausgleich entstehenden Jahresfehlbetrags.

Anm. 3 2. Keine Umgebung durch Kapitalherabsetzung' Aus der Verpflichtung zur Verlustübernahme folgt, daß sie nicht durch eine vereinfachte Kapitalherabsetzung bei der Gesellschaft gemäß § 229 umgangen werden kann. Durch den Verlustausgleich soll die Erhaltung des Anfangsvermögens der Gesellschaft während der Dauer des Beherrschungs- oder Gewinnabfuhrungsvertrages gewährleistet werden. Er ist der notwendige Schutz des Vermögens, welcher an die Stelle der durch § 291 Abs. 3 aufgehobenen §§ 57, 58 und 60 tritt. Die Erhaltung des bei Vertragsbeginn vorhandenen Vermögens, welches noch um die nach § 300 z u bildende gesetzliche Rücklage vermehrt wird, verhindert eine Entwertung der Anteile der außenstehenden Aktionäre am Gesellschaftsvermögen; sie dient den Gesellschaftsgläubigern, denen dieses Vermögen allein haftet; sie dient insbesondere der Gesellschaft selbst für die Zeit nach Vertragsbeendigung. Soll hiernach das bilanzmäßige Anfangsvermögen erhalten bleiben, so gilt das auch für das Grundkapital als Soll-Betrag desselben. Ein Verlustausgleich durch vereinfachte Kapitalherabsetzung ist daher ausgeschlossen. Nicht ausgeschlossen hingegen ist eine ordentliche Kapitalherabsetzung der unterworfenen Gesellschaft als Maßnahme der Teilliquidation derselben. Uber mögliche Folgerungen, die sich hieraus für die Ausgleichszahlung ergeben, s. § 304 Anm. 23.

Amn. 4 3. Behandlung der Rücklagen Durch Auflösung von Rücklagen darf der zu übernehmende Verlust nicht ausgeglichen werden. a) Das gilt zunächst für die gesetzliche Rücklage. Wohl ist es zulässig, die gesetzliche Rücklage gemäß § 150 Abs. 3 Nr. 1 und Abs. 4 Nr. 1 zum Ausgleich eines vorvertraglichen, d. h. bei Beginn des Vertrages vorhandenen Jahresfehlbetrages aufzulösen, da dieser der Ausgleichspflicht nicht unterliegt. Es ist also möglich, durch Heranziehung der gesetzlichen Rücklage zu bewirken, daß die Gesellschaft ohne Jahresfehlbetrag und ohne Verlustvortrag in das Vertragsverhältnis eintritt. Die Auflösung der gesetzlichen Rücklage, und zwar der vorvertraglich gebildeten als auch der gemäß § 300 während der Vertragsdauer zu ergänzenden oder neu einzustellenden, zum Ausgleich von Jahresfehlbeträgen, welche während der Vertragsdauer entstehen, ist hingegen ausgeschlossen. Während § 300 Nr. 1 u. 3 bei Bestehen eines Beherrschungs- oder Gewinnabfuhrungsvertrages die Bildung oder Ergänzung der gesetzlichen Rücklage innerhalb von fünf Jahren vorschreibt und § 301 dafür Sorge trägt, daß die gesetzliche Rücklage nicht dem abzuführenden Gewinn zugeschlagen wird, schließt § 302 die Auflösung derselben zum Ausgleich von Jahresfehlbeträgen aus, die während der Vertragsdauer entstehen. Die gesetzliche Rücklage bleibt mithin insoweit der Ge-

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§ 302

Drittes Buch: Verbundene Unternehmen

Anm. 5, 6 sellschaft bis zum Ende des Vertrages ungeschmälert erhalten. Dieses ergibt sich daraus, daß die Ausgleichspflicht nach § 302 sich bezieht auf den in § 157 Abs. 1 Nr. 28 genannten Rechnungsposten, der von Entnahmen aus offenen Rücklagen (§ 157 Abs. 1 Nr. 30) nicht berührt wird. Daraus folgt zugleich, daß es für die Unzulässigkeit der Auflösung der gesetzlichen Rücklage zur Deckung von während der Vertragsdauer entstehenden Jahresfehlbeträgen unerheblich ist, ob der Rechnungsposten „gesetzliche Rücklage" einen Betrag ausweist, welcher die gesetzliche Rücklage gemäß § 150 Abs. 4 übersteigt. Auch der Überschußbetrag darf nicht zur Deckung ausgleichspflichtiger Verluste herangezogen werden. b) Ausgeschlossen ist ferner die Auflösung vorvertraglicher freier Rücklagen zum Ausgleich von während der Vertragsdauer entstehenden, also nach § 302 ausgleichspflichtigen Jahresfehlbeträgen. Wohl können auch sie gemäß § 150 Abs. 3 Nr. 2 zur Deckung eines Jahresfehlbetrages oder eines Verlustvortrages verwendet werden, der bei Beginn des Unternehmensvertrages besteht, also von § 302 nicht betroffen wird. Werden jedoch diese vorvertraglichen freien Rücklagen in die Vertragszeit übernommen, so bleiben auch sie der Gesellschaft erhalten, denn weder können sie nach § 301 ab Gewinn abgeführt werden, noch ist nach § 302 ihre Heranziehung zum Ausgleich von Jahresfehlbeträgen zulässig, die während der Vertragsdauer entstehen. c) Eine Ausnahme gilt nur für jene Beträge, die erst während der Vertragsdauer in freie Rücklage eingestellt worden sind. Ebenso wie diese Beträge nach § 301 wieder aufgelöst und als Gewinn abgeführt werden können, ist ihre Verwendung zum Ausgleich von Jahresfehlbeträgen zulässig, die während der Vertragsdauer anfallen. Dieses gilt jedoch nur für freie Rücklagen, die nicht statutarisch zweckgebunden sind, mögen sie auch erst während des Unternehmensvertrages eingestellt worden sein. Für sie ergibt sich ihre Bindung aus der Satzung, und ihre Verwendung zum Ausgleich von Verlusten wäre auch unabhängig von § 302 unzulässig. d) Die Verwendung der während der Vertragszeit in freie Rücklage eingestellten Beträge zur Deckung entstehender Verluste ist jedoch nicht erforderlich. Die freie Rücklage kann bestehen bleiben und der Verlust kann in Höhe der während der Vertragszeit in sie eingestellten Beträge vorgetragen werden.

Anm. 5 Nach dem unter Anm. 4 a) und b) Gesagten ist ausgeschlossen lediglich die Auflösung von Rücklagen zum Zwecke des Verlustausgleichs. Zulässig hingegen bleibt ihre Auflösung gemäß §§ 150 Abs. 4 Nr. 3, 208 zwecks Kapitalerhöhung aus Gesellschaftsmitteln. Zulässig bleibt ferner die Auflösung zweckgebundener freier Rücklagen, um sie ihrem Zwecke zuzuführen. Das gilt auch dann, wenn ihre bestimmungsmäßige Verwendung keinen aktivierbaren Vermögenswert schafft, wie es z. B. bei Rücklagen fiir Werbungszwecke zutrifft. Hier ist es möglich, daß die bestimmungsmäßige Verwendung der freien Rücklage zu einem Verlust führt. Auch diesen Verlust hat alsdann der andere Vertragsteil gemäß § 302 auszugleichen, was dadurch gerechtfertigt ist, daß ihm in aller Regel auch der wirtschaftliche Erfolg der bestimmungsmäßigen Verwendung der Rücklage zugute kommt (Amtl. Begr., Kropff S. 391). Da die Verwendung der statutarisch zweckgebundenen Rücklage zu ihrem Zweck eine Maßnahme der Geschäftsführung ist, kann bei Vorliegen eines Beherrschungsvertrages das herrschende Unternehmen die zweckentsprechende Verwendung anweisen (§ 308); unzulässig hingegen wäre die Anweisung zur Verwendung dieser Rücklagen zwecks Verlustausgleichs (§ 308 Anm. 11).

Anm. 6 4. Entstehung der Ausgleichsforderung; Rückerstattung des Ausgleichs Die Verpflichtung gleichs/orderung (§ 157 zum Barausgleich des ihrer Entstehung fällig

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zur Verlustübernahme begründet für die Gesellschaft eine AusAbs. 1 Nr. 15), für den anderen Vertragsteil die Verbindlichkeit Jahresfehlbetrags (§ 157 Abs. 1 Nr. 25), die grundsätzlich mit ist (Anm. 14).

Erster T e i l : Unternehmensverträge (Würdinger)

§ 302

Anm. 7, 8

D a auf Grund des Beherrschungsvertrages jenes Vermögen der beherrschten Gesellschaft, welches die durch die §§ 300, 302 gezogene Linie übersteigt, nach § 291 Abs. 3 zur freien Disposition des herrschenden Unternehmens steht (s. § 308 A n m . 10), ist dieses befugt, sich z u Lasten dieses freien Vermögens Verlustausgleichsbeträge wieder erstatten z u lassen. Eine derartige Vereinbarung, die unter der Voraussetzung getroffen wird, d a ß „ d i e während der Dauer des Vertrags unter Berücksichtigung der Erstattungspflicht erzielten Jahresüberschüsse für die garantierten Gewinnanteile und für die gesetzlich vorgeschriebenen Einstellungen in gesetzliche Rücklage ausreichen", ist rechtlich zulässig (Werner, NBetrW 1967, Heft 4 S. 13).

II. Verlustübernahme bei Betriebspacht- und Betriebsüberlassungsverträgen, Abs. 2 Anm. 7 1. Die einschlägigen Verträge Abs. 2 bezieht sich auf Betriebspachtverträge und auf Verträge, durch welche die abhängige Gesellschaft den Betrieb ihres Unternehmens dem herrschenden Unternehmen „sonst überlassen" hat; es sind das dieselben Verträge, welche in § 292 Nr. 3 unter der Bezeichnung „Betriebspacht- und Betriebsüberlassungsverträge" zusammengefaßt werden (s. § 292 A n m . 17). A u c h hier ist, wie in § 292 Nr. 3, erforderlich, d a ß Gegenstand der Pacht oder der Betriebsüberlassung das Unternehmen der abhängigen Gesellschaft als ganzes ist, die abhängige Gesellschaft mithin aufhört, selbst noch ein Erwerbsgeschäft zu betreiben und hieraus Gewinn zu erzielen. Verpachtet oder überläßt die abhängige Gesellschaft dem herrschenden Unternehmen einen einzelnen Betrieb, so liegt kein Vertrag nach § 292 Nr. 3 vor und es greift auch die Ausgleichspflicht nach § 302 Abs. 2 nicht Platz.

Anm. 8 2. Abhängigkeit a) Der gesetzliche Tatbestand des Abs. 2 setzt voraus, d a ß eine abhängige A G oder K o A G ihr Unternehmen dem herrschenden Unternehmen verpachtet oder z u m Betrieb desselben sonst überläßt. Nicht hierher gehört also die Verpachtung oder Überlassung des Unternehmens durch die abhängige Gesellschaft an eine andere konzernabhängige Gesellschaft. Die Abhängigkeit der verpachtenden Gesellschaft von dem herrschenden Unternehmen m u ß im Zeitpunkt der Verpachtung oder Betriebsüberlassung bestehen (darüber, d a ß die Verpachtung keine Abhängigkeit begründet, s. § 17 A n m . 8). Wird der Pacht- oder Betriebsüberlassungsvertrag von der Gesellschaft im Zustande der A b h ä n gigkeit von dem herrschenden Unternehmen geschlossen, so erfolgt er laut Amtl. Begr. ( K r o p f f S . 391) „unter Voraussetzungen, die regelmäßig die A n n a h m e begründen, d a ß ein herrschendes Unternehmen die abhängige Gesellschaft zu unangemessenen Bedingungen vertraglich gebunden h a t " . Die Unangemessenheit der Gegenleistung, mit welcher sich die Verlustausgleichspflicht verbindet, wird mithin als eine Folge der A b hängigkeit aufgefaßt; s. über konzerninterne Pacht- oder Betriebsüberlassung § 292 A n m . 20, 21 u. 25; über die erforderlichen Angaben im Abhängigkeitsbericht s. § 312 A n m . 9. b) Der Begriff" „herrschendes Unternehmen" und „abhängige Gesellschaft" ist in § 17 definiert. Die Definition erwähnt nicht den Beherrschungsvertrag, obgleich auch er die Abhängigkeit und unwiderleglich einen Unterordnungskonzern begründet ( § 1 8 Abs. 1 Satz 2). Aus der Gegenüberstellung von § 302 Abs. 1 u. 2 ist jedoch zu folgern, d a ß Abs. 2 sich auf Abhängigkeiten bezieht, die nicht auf Beherrschungsvertrag beruhen. W i r d von der herrschenden Gesellschaft im R a h m e n eines Beherrschungsvertrages das Unternehmen der abhängigen Gesellschaft pachtweise übernommen, so greift § 302 Abs. 1 ein, der eine weitergehende Verpflichtung zur Verlustübernahme vorsieht als Abs. 2. Zweifelhaft könnte in diesem Falle lediglich sein, ob Abs. 2 wenigstens in der

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§302

Anm. 9—11

Drittes B u c h : V e r b u n d e n e U n t e r n e h m e n

Hinsicht z u berücksichtigen ist, d a ß der Jahresfehlbetrag a u c h d a n n durch Verlustübernahme auszugleichen sei, w e n n z u seiner D e c k u n g freie R ü c k l a g e n v e r f ü g b a r sind, die erst während der D a u e r des Beherrschungsvertrages eingestellt worden sind (s. A n m . 12).

Anm. 9 3. Unangemessene Gegenleistung Die Verpflichtung z u r Verlustübernahme nach A b s . 2 setzt voraus, d a ß die vereinbarte Gegenleistung kein angemessenes Entgelt darstellt. D a r i n kann eine „ v e r d e c k t e Gewinnausschüttung" und ein Verstoß gegen § 57 liegen. D i e Nichtigkeit des Pachtoder Betriebsüberlassungsvertrages aus diesem G r u n d e ist j e d o c h durch § 292 A b s . 3 ausdrücklich ausgeschlossen; wohl aber kann der V e r t r a g bei Unangemessenheit der Gegenleistung sowohl wegen des darin liegenden Verstoßes gegen § 57 als a u c h nach § 243 A b s . 2 angefochten werden.

Anm. 10 D i e Beurteilung, ob die Gegenleistung angemessen ist oder nicht, wird nicht selten Schwierigkeiten bereiten. Sie h a t z u erfolgen unter Berücksichtigung des gesamten V e r tragswerkes, der darin enthaltenen V e r t e i l u n g von C h a n c e n u n d Risiken, V o r t e i l e n u n d Lasten, Leistungen u n d Gegenleistungen. V o n Bedeutung ist auch, ob das herrschende Unternehmen z u V e r ä n d e r u n g e n u n d Umstellungen des Betriebs berechtigt ist, wer für die Erhaltung der A n l a g e n z u sorgen hat und z u wessen Lasten neue Investitionen erfolgen, usw. U b e r die steuerliche W i r k i m g nachträglicher Bestimmung der angemessenen Gegenleistung durch einen Sachverständigen s. D B 1971, 1603. In der Praxis finden sich verschiedene A r t e n der Gegenleistung; sie kann bestehen in einem festen Pachtzins, in der G e w ä h r u n g einer Dividendengarantie an die a u ß e n stehenden Aktionäre der abhängigen Gesellschaft, in der Gestattung rascher Abschreibungen.

Anm. 11 4. Dividendengarantie als Gegenleistung a) Eine Unangemessenheit der Gegenleistung liegt stets vor, wenn das Entgelt nicht genügt, u m unter normalen U m s t ä n d e n die der Gesellschaft auf G r u n d des P a c h t v e r hältnisses obliegende Unterhaltung der verpachteten Anlagen, die sonstigen U n kosten des Betriebs oder die Erfüllung der vertraglichen Verpflichtungen z u s ichern, so d a ß dadurch die Substanz des Gesellschaftsvermögens angegriffen wird. D e r in A b s . 2 vorgesehene Verlustausgleich bezweckt in gleicher Weise wie der Ausgleich g e m ä ß Abs. 1 den Schutz der Substanz des Gesellschaftsvermögens (s. Einleitung). D a r a u s ist z u folgern, d a ß eine „ G e g e n l e i s t u n g " des herrschenden Unternehmens, w e l c h e nicht in das V e r m ö g e n der abhängigen Gesellschaft fließt u n d dieses vermehrt, niem als eine angemessene Gegenleistung i m Sinne des A b s . 2 daistellen kann. Das gilt insbesondere von der in der Praxis üblichen G e w ä h r u n g einer Dividendengarantie an die außenstehenden Aktionäre der abhängigen Gesellschaft. Sie ist keine Gegenleistung, welche geeignet wäre, die Ausgleichspflicht n a c h A b s . 2 auszuschalten oder z u verringern, vielmehr greift hier die Ausgleichspflicht in voller H ö h e des Jahresfehlbetrages P l a t z . b) Umgekehrt ist z u beachten, d a ß bei Beurteilung der Angemessenheit der G e g e n leistung, welche in das V e r m ö g e n der abhängigen Gesellschaft fließt und dieses vermehrt, die Dividendenerwartung der außenstehenden Aktionäre der abhängigen Gesellschaft außer Betracht bleibt. Es k o m m t also nicht d a r a u f an, ob die verpachtende G e sellschaft durch die Gegenleistung in die L a g e versetzt wird, ihren A k t i o n ä r e n eine Dividende auszuschütten. D e m Schutz dieser Aktionäre dienst vielmehr das Erfordernis der Z u s t i m m u n g der H V der verpachtenden Gesellschaft g e m ä ß § 293 A b s . 1, die M ö g -

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Erster Teil: Unternehmensverträge (Würdinger)

§ 302

Asm. 12, 13

lichkeit der Anfechtung des Vertrages gemäß § 243 Abs. 2 (Anm. 9), ferner die §§ 3 1 1 ff. und die Verantwortlichkeit der Verwaltungsorgane der herrschenden und der abhängigen Gesellschaft gemäß §§317, 318, 93 u. 116.

Anm. 12 5. Umfang der Ausgleichspflicht a) Auszugleichen ist nach Abs. 2 jeder während der Vertragsdauer entstehende Jahresfehlbetrag, jedoch nur insoweit, als die vereinbarte Gegenleistung das angemessene Entgelt nicht erreicht. Die Höhe der Ausgleichspflicht wird mithin bestimmt durch den Unterschiedsbetrag, um welchen die gewährte Gegenleistung gegenüber der angemessenen Gegenleistung zurückbleibt. Der hiernach nicht ausgleichspflichtige Verlustbetrag ist auszuweisen. b) Im Gegensatz zu Abs. 1 ist in Abs. 2 nicht vorgesehen, daß zum Ausgleich des Verlustes auch Beträge verwendet werden können, welche während der Vertragsdauer in freie Rücklage eingestellt worden sind. Eine Auflösung derselben ist nicht statthaft; die Ausgleichspflicht besteht auch dann, wenn solche Rücklagen bei der Gesellschaft verfugbar wären.

Anm. 13 6. Verhältnis zwischen § 302 Abs. 2 und § 311 a) Da der Pachtvertrag geschlossen wird zwischen der abhängigen Gesellschaft und dem herrschenden Unternehmen, kommen auch die §§ 3 1 1 ff. zur Anwendung. Das fuhrt zu der Frage, wie die Verlustübernahme sich zur Verpflichtung des Ausgleichs von Nachteilen gemäß § 3 1 1 und zur Schadensersatzpflicht aus § 3 1 7 verhält. Es trifft nicht zu, wie Luchterhandt S. 172 annimmt, daß § 302 Abs. 2 wegen § 3 1 7 vollkommen überflüssig sei. Die Verpflichtung zum Verlustausgleich nach § 302 Abs. 2 setzt einen Jahresfehlbetrag voraus, gleichgültig, worauf dieser beruht. Er kann entstehen infolge Unangemessenheit der Gegenleistung; er kann aber auch beruhen auf Unglücksfallen, welche das Vermögen der abhängigen Gesellschaft betreffen, oder auf anderen Gründen, die durch das herrschende Unternehmen nicht verursacht sind, infolgedessen von § 3 1 1 nicht betroffen werden (s. Anm. 2). Die Verpflichtung von Ausgleich von Nachteilen gemäß § 3 1 1 hingegen entsteht dann, wenn der Nachteil beruht auf einer Maßnahme oder Unterlassung, zu welcher die abhängige Gesellschaft durch das herrschende Unternehmen veranlaßt worden ist. Dieser Nachteil braucht nicht zu einem Jahresfehlbetrag zu führen, denn ein solcher liegt auch dann vor, wenn durch eine von dem herrschenden Unternehmen veranlaßte Benachteiligung der abhängigen Gesellschaft thesaurierte Gewinne derselben vermindert werden, die in den freien Rücklagen stecken. b) Bei den Einwirkungen des herrschenden Unternehmens aber ist zu unterscheiden zwischen Einwirkungen auf das gepachtete Unternehmen und Einwirkungen auf den Tätigkeitsbereich der verpachtenden Gesellschaft. Das Unternehmen der abhängigen Gesellschaft ist durch die Verpachtung in den Besitz der herrschenden Gesellschaft übergegangen, welche es selbst betreibt. Veränderung dieses Unternehmens oder sonstige Maßnahmen im Rahmen der Betriebsfuhrung desselben durch das herrschende Unternehmen fallen nicht unter § 3 1 1 , selbst wenn sie für die verpachtende Gesellschaft als Eigentümerin dieses Unternehmens nachteilig sind. Hier kommt nur Schadensersatz aus dem Gesichtspunkt der Verletzung des Pachtvertrages zum Zuge. Möglich sind jedoch Einwirkungen des herrschenden Unternehmens auf die abhängige Gesellschaft, welche eine Schädigung des übrigen Vermögens derselben bewirken. Insoweit greifen die §§ 3 1 1 ff. Platz. c) Zu beachten ist, daß wegen des Bestehens der Abhängigkeit der verpachenden Gesellschaft bereits der Abschluß des Pachtvertrages dem § 3 1 1 unterliegt, falls er durch das herrschende Unternehmen veranlaßt worden ist. Alsdann ist auch die Unangemessenheit der Gegenleistung auf Veranlassung des herrschenden Unternehmens zurückzuführen. Die Amtl. Begr. (Kropff S. 391) sagt, daß in solchen Fällen die An-

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§ 302 Anm. 14—17

Drittes Buch: Verbundene Unternehmen

nähme begründet sei, daß das herrschende Unternehmen die abhängige Gesellschaft zu unangemessenen Bedingungen vertraglich gebunden habe. Trifft dieses zu, dann führt schon § 311 dazu, daß im Wege des Schadensersatzes die Unangemessenheit der Gegenleistung auszugleichen ist, wodurch alsdann die Verpflichtung zur Verlustübernahme nach § 302 Abs. 2 entfällt.

III. Fälligkeit und Geltendmachung des Anspruchs auf Verlustausgleich Anm. 14 Der Anspruch steht der Gesellschaft zu. Seine Geltendmachung ist daher Aufgabe des Vorstands, welcher dafür gegenüber seiner Gesellschaft verantwortlich ist (§ 93). Fällig ist der Anspruch jeweils bei Feststellung des Jahresabschlusses (§§ 157 Abs. 1 Nr. 15, 172). Ist die Gesellschaft dem anderen Vertragsteil durch Beherrschungsvertrag unterworfen, so kann das herrschende Unternehmen den Vorstand anweisen, die Forderung bis zum Ende des Vertrages zu stunden (§§ 308, 310 Abs. 3). Eine über das Vertragsende hinausreichende Stundungsweisung wäre unwirksam, weil mit dem Erlöschen des Weisungsrechts auch die Befolgungspflicht und die Bindung an eine Dauerweisung entfallt. Der gestundete Ausgleich ist nach § 356 H G B zu verzinsen. Im faktischen Konzern unterliegt die auf Unterlassung der Geltendmachung des Anspruchs gerichtete Einwirkung des herrschenden Unternehmens dem § 3 1 1 ; über sie ist nach § 3 1 2 zu berichten.

Anm. 15 Die außenstehenden Aktionäre der verpachtenden Gesellschaft sind zur Geltendmachung des Anspruchs nicht berechtigt. Sie sind nur in der Lage, über die §§ 93, 147 durch Androhung einer Regreßklage gegen den Vorstand ihrer Gesellschaft einen mittelbaren Zwang auf diesen zur Einziehung der Ausgleichsforderung auszuüben. Wenngleich nämlich der Ausgleich der Gesellschaftsverluste mittelbar auch den Aktionären zugute kommt, bezweckt er in erster Linie die Substanzerhaltung der Gesellschaft, und dafür zu sorgen ist Aufgabe der Verwaltung. Lutter, A G 1968,74 und der Kölner Komm. § 302 Anm. 14 wollen jedoch auch den außenstehenden Aktionären in Analogie zu §§ 309 Abs. 4, 317 Abs. 4 das Recht zuerkennen, den Ausgleichsanspruch der Gesellschaft geltend zu machen.

Anm. 16 Auch eine Geltendmachung des Ausgleichsanspruchs durch die Gläubiger der Gesellschaft ist (im Gegensatz zu §§ 93 Abs. 5, 117 Abs. 5, 309 Abs. 4, 317 Abs. 4) nicht vorgesehen. Die Gläubiger sind jedoch in der Lage, den Ausgleichsanspruch wegen ihrer Forderungen zu pfänden; wenngleich buchmäßig durch den Ausgleichsanspruch eine Uberschuldung der Gesellschaft nicht eintreten kann, ist die Liquidität derselben nicht gewährleistet. Bei Beendigung des Beherrschungs- oder Gewinnabfuhrungs Vertrages sind die Gläubiger durch die erforderliche Sicherheitsleistung des herrschenden Unternehmens gemäß § 303 geschützt. Deshalb wirkt ein Verzicht oder Vergleich der Gesellschaft über den Ausgleichsanspruch auch ihnen gegenüber (Anm. 19).

IV. Verzicht und Vergleich, Abs. 3 Anm. 17 Abs. 3 regelt die Frage, inwieweit die Gesellschaft auf ihren Anspruch auf Verlustausgleich verzichten oder sich mit dem anderen Vertragsteil über ihn vergleichen kann. Diese Regelung gilt sowohl für den Ausgleich bei Beherrschungs- und Gewinnabführungsverträgen als auch für jenen gemäß Abs. 2. Sie schützt den Anspruch der Gesellschaft gegen vorzeitigen Verzicht oder Vergleich ähnlich den §§93 Abs. 4 Satz 2,117 78

Erster Teil: Unternehmensverträge (Würdinger)

§ 302, A n m . 18—20 §303

Abs. 4, 309 Abs. 3, 317 Abs. 4 u. a. m., indem sie das allgemeine Recht der Gesellschaft zum Verzicht auf Ansprüche und zum Vergleich über dieselben für den Anspruch auf Verlustausgleich beschränkt. Ein Verzicht oder Vergleich ist für die Gesellschaft erst möglich, wenn drei Jahre nach dem Tage, an dem die Eintragung der Beendigung des Vertrags in das Handelsregister gemäß § 10 H G B als bekanntgemacht gilt, abgelaufen sind. Erst von diesem Zeitpunkt an besteht das Recht der Gesellschaft, über den Anspruch durch Verzicht oder Vergleich zu verfugen. A n m . 18 Eine Ausnahme besteht für den Fall, daß der ausgleichspflichtige andere Vertragsteil zahlungsunfähig wird und sich zur Abwendung oder Beseitigung des Konkursverfahrens mit seinen Gläubigern vergleicht (Abs. 3 Satz 2). In diesem Falle kann die Gesellschaft den angebotenen Vergleich jederzeit schließen, also nicht nur vor Ablauf der drei Jahre nach Beendigung des Vertrags, sondern auch schon während der Vertrag noch läuft. Anm. 19 Ist für die Gesellschaft unter den in Anm. 16 oder 17 genannten Voraussetzungen das Recht zum Verzicht oder Vergleich entstanden, dann kann dieses Recht nicht vom Vorstand allein ausgeübt werden. Nach Abs. 3 Satz 3 wird in beiden Fällen der Verzicht oder Vergleich nur wirksam, wenn die außenstehenden Aktionäre der abhängigen Gesellschaft durch Sonderbeschluß zustimmen und nicht eine Minderheit, deren Anteile zusammen den zehnten Teil des bei der Beschlußfassung vertretenen Grundkapitals erreichen, Widerspruch zur Niederschrift erhebt. Über den Kreis der zur Zustimmung berufenen außenstehenden Aktionäre s. § 304 Anm. 3—5. Für den Sonderbeschluß genügt die einfache Mehrheit der abgegebenen Stimmen der stimmberechtigten Aktionäre. Im Gegensatz zu § 309 Abs. 4 Satz 3 wirkt der Verzicht oder Vergleich auch gegenüber den Gläubigern der Gesellschaft.

Anm. 20 Verjährung Uber die Verjährung des Anspruchs auf Verlustausgleich enthält das Gesetz keine Regelung. Bei der im Rechtsausschuß erfolgten Erörterung, statt des Abs. 3 eine Verjährung des Ausgleichsanspruchs in drei Jahren nach Vertragsbeendigung vorzusehen, wurden Bedenken gegen eine so kurze Frist geltend gemacht. Für den Anspruch gilt daher die allgemeine Verjährungsfrist von dreißig Jahren (§195 BGB).

§ 308

Gläubigerschütz

(1) Endet ein Beherrschungs- oder ein Gewinnabführungsvertrag, so hat der andere Vertragsteil den Gläubigern der Gesellschaft, deren Forderungen begründet worden sind, bevor die Eintragung der Beendigung des Vertrags in das Handelsregister nach § 10 des Handelsgesetzbuchs als bekanntgemacht gilt, Sicherheit zu leisten, wenn sie sich binnen sechs Monaten nach der B e kanntmachung der Eintragung zu diesem Zweck bei ihm melden. Die Gläubiger sind in der Bekanntmachung der Eintragung auf dieses Recht hinzuweisen. (2) Das Recht, Sicherheitsleistung zu verlangen, steht Gläubigern nicht zu, die im Fall des Konkurses ein Recht auf vorzugsweise Befriedigung aus einer Deckungsmasse haben, die nach gesetzlicher Vorschrift zu ihrem Schutz errichtet und staatlich überwacht ist. 79

§303 Anm. 1—3

Drittes Buch: Verbundene Unternehmen

(3) Statt Sicherheit zu leisten, kann der andere Vertragsteil sich für die Forderung verbürgen. § 349 des Handelsgesetzbuchs über den Ausschluß der Einrede der Vorausklage ist nicht anzuwenden. Anm. 1 Die Vorschrift begründet bei Beherrschungs- und Gewinnabführungsverträgen im Falle der Beendigung des Vertrages einen Anspruch der Gläubiger der abhängigen Gesellschaft auf Sicherheitsleistung. Verpflichtet zur Sicherheitsleistung ist nicht die abhängige Gesellschaft, gegen welche die Forderungen der Gläubiger bestehen, sondern der andere Vertragsteil. Während des Vertrages sind die Gläubiger gesichert durch die mit beiden Verträgen verbundene Verpflichtung des anderen Vertragsteils, die Jahresfehlbeträge der Gesellschaft auszugleichen (§ 30a). Dieser Verlustausgleich verhindert eine Überschuldung der Gesellschaft. Da mit Beendigung des Vertrags die Verpflichtung zu weiterer Verlustübernahme entfallt, bedürfen die Gläubiger der Gesellschaft eines anderen Schutzes, der durch die Sicherheitsleistung gewährt wird. Keinen Anspruch auf Sicherheitsleistung aus § 303 hat die abhängige Gesellschaft selbst wegen ihrer Forderungen, insbesondere wegen ihres, in diesem Falle stets falligen Anspruchs auf Verlustausgleich (s. § 302 Anm. 14). Sicherheit ist nur bei Beendigung des Beherrschungs- oder Gewinnabführungsvertrages zu leisten. Bei Beendigung eines anderen Unternehmensvertrages besteht eine solche Verpflichtung des anderen Vertragsteiles nicht, auch nicht im Falle des § 30a Abs. 2.

Anm. 2 Nach Abs. 1 Satz 1 ist den Gläubigern der Gesellschaft, deren Forderungen begründet worden sind, bevor die Eintragung der Beendigung des Vertrags in das Handelsregister nach § 10 H G B als bekanntgemacht gilt, von dem anderen Vertragsteil Sicherheit zu leisten, wenn sie sich binnen sechs Monaten nach der Bekanntmachung der Eintragung zu diesem Zwecke melden. Damit ist der Kreis der geschützten Gläubiger umschrieben. a) Die Forderung muß begründet worden sein, bevor die Eintragung der Beendigung des Vertrags nach § 10 H G B als bekanntgemacht gilt, also vor Ablauf des Tages, in welchem das letzte der die Bekanntmachung enthaltenden Blätter erschienen ist. Der Schutz kommt deshalb auch noch jenen Forderungen zugute, welche erst nach Beendigung des Vertrages, aber vor der Bekanntmachung begründet worden sind. Gläubiger, deren Forderungen erst nach diesem Zeitpunkt begründet werden, werden nicht geschützt. Sie können auch mit dem Hinweis auf § 15 Abs. 2 HGB, nämlich, die Vertragsbeendigung nicht gekannt zu haben und auch nicht haben kennen müssen, nicht Sicherheitsleistung für sich in Anspruch nehmen, da der Kreis der geschützten Gläubiger in Abs. 1 Satz 1 fest umschrieben ist. b) Über den Begriff Forderung und über die Frage, wann die Forderung begründet ist, s. § 225 Anm. 2 ff.

Anm. 3| a) Die Gläubiger, welche zu dem gesicherten Kreis gehören, können Sicherheit jedoch nur verlangen, wenn sie sich binnen sechs Monaten nach der Bekanntmachung der Eintragung zu diesem Zwecke bei dem anderen Vertragsteil melden. Sie sind auf dieses Recht in der Bekanntmachung der Eintragung vom Registerrichter hinzuweisen. Durch ein Unterbleiben des Hinweises wird der Beginn und Ablauf der Frist nicht gehemmt. Es liegt jedoch eine Amtspflichtverletzung vor, welche eine Schadensersatzpflicht gemäß § 839 BGB, Art. 34 G G begründet. b) Die Frist ist eine Ausschlußfrist. Wird sie von einem Gläubiger nicht eingehalten, dann ist sein Recht auf Sicherheitsleistung auch dann verwirkt, wenn der Berechtigte die Anmeldung innerhalb dieser Frist nicht vornehmen konnte oder von ihr keine Kenntnis erlangt hat.

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Erster Teil: Unternehmensverträge (Würdinger)

§ 303 A n m . 4—7

Anm. 4 Die Gläubiger haben einen unmittelbaren und klagbaren Anspruch gegen den anderen Vertragsteil auf Leistung der Sicherheit. Wird von ihm das Bestehen der Forderung bestritten, so kann der Gläubiger auf Sicherheit klagen und er hat in diesem Verfahren das Bestehen seines Anspruchs zu beweisen. Anm. 5 Im Gegensatz zu den entsprechenden Bestimmungen der §§ 225 Abs. 1, 347 und 374 ist in § 303 die Einschränkung nicht enthalten, daß jene Gläubiger, welche Befriedigung verlangen können, zur Sicherheitsleistung nicht berechtigt sind. Dieses beruht darauf, daß die zu sichernde Forderung sich nicht gegen den anderen Vertragsteil, sondern gegen die Gesellschaft richtet, die Gläubiger aber nicht genötigt werden sollen, die fällige Forderung bei dieser erst einzutreiben. Anm. 6 Nach Abs. 2 steht das Recht auf Sicherheitsleistung jenen Gläubigern nicht zu, welche im Falle des Konkurses der Gesellschaft ein Recht auf vorzugsweise Befriedigung aus einer Deckungsmasse haben, die nach gesetzlicher Vorschrift zu ihrem Schutz errichtet und staatlich überwacht ist. Dieselbe Vorschrift enthalten die §§ 225 Abs. 1 Satz 3, 347 Abs. 2; es sei auf die Erläuterung hierzu verwiesen. Anm. 7 A r t der Sicherung Sie richtet sich nach den Vorschriften des bürgerlichen Rechts, §§ 232 fr. BGB. Der zur Sicherheitsleistung verpflichtete andere Vertragsteil hat hiernach die Wahl, welche der vorgesehenen Sicherheiten er leisten will (Hinterlegung von Geld oder Wertpapieren, Verpfändung beweglicher Sachen, Bestellung von Hypotheken usw.). a) Nach Abs. 3 kann jedoch der sicherungspflichtige andere Vertragsteil statt einer Sicherheit in der genannten Art zu gewähren, sich für die Forderung verbürgen. Diese Möglichkeit steht nach dem Gesetz dem zur Sicherheitsleistung verpflichteten anderen Vertragsteil zu Gebote, nicht aber hat der Gläubiger die Möglichkeit, die Übernahme der Bürgschaft zu verlangen. b) Die Bürgschaft ersetzt die Sicherheitsleistung nur dann, wenn der andere Vertragsteil sie selbst übernimmt. Es genügt also nicht die Bürgschaft einer Tochtergesellschaft oder der Hausbank des anderen Vertragsteils. c) Auf die Bürgschaft kommen die §§7650". BGB zur Anwendung. Die Bürgschaft ist hiernach ein Vertrag zwischen dem Bürgen und dem Gläubiger. In Godin-Wilhelmi § 303 Anm. 3 ist gesagt, daß der Vertragspartner stets dann, wenn er die Sicherheitsleistung nach den §§ 232 ff. BGB nicht stellen will, eine Erklärung dahin abgeben könne, daß er die Sicherheitsleistung durch Bürgschaft stelle. Sollte damit gesagt sein, daß die einseitige Erklärung der Bürgschaftsübernahme genüge, so wäre das nicht zutreffend. Durch Abs. 3 Satz 1 wird dieses, daß die Bürgschaft ein Vertrag ist, nicht berührt; die Vorschrift begründet auch keinen Kontrahierungszwang für den Gläubiger; sie sagt lediglich, daß die Bürgschaft statt der Sicherheitsleistung zugelassen ist. Die Gläubiger sind daher berechtigt, die angebotene Bürgschaft abzulehnen, da sie die schwächste Sicherung bietet. d) Die Bürgschaftserklärung des anderen Vertragsteils bedarf keiner Form. Als Kaufmann im Sinne des Handelsrechts ist der sich verbürgende Vertragspartner gemäß § 350 HGB dem Formzwang des § 177 BGB nicht unterworfen. e) Nach Abs. 3 Satz 2 findet § 349 HGB keine Anwendung; die Bürgschaft ist mithin eine selbstschuldnerische. Diese Regelung beruht darauf, daß der andere Vertragsteil während des Bestehens des Unternehmensvertrages lediglich den Jahresfehlbetrag der 6

Aktlengesetz IV, 3. Aull.

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§303

Drittes Buch: Verbundene Unternehmen

Anm. 8 Gesellschaft auszugleichen hat. Er soll daher auch nach Vertragsbeendigung nur für einen Fehlbetrag aufkommen, den das haftende Gesellschaftsvermögen gegenüber dem Schuldenstand aufweist. Der sich verbürgende Vertragsteil braucht daher erst dann an den Gläubiger zu leisten, wenn eine von diesen angestrengte Zwangsvollstreckung in das V e r m ö g e n der Gesellschaft ohne Erfolge geblieben ist, oder wenn die Voraussetzungen des § 773 B G B vorliegen. Anm. 8 Übergangsbestimmung N a c h § 22 E G A k t G sind auch Unternehmensverträge, die vor Inkrafttreten des Gesetzes geschlossen wurden, nach den neuen Vorschriften zu behandeln; für sie gelten daher auch die §§ 300 bis 303.

Vierter Abschnitt Sicherung der außenstehenden Aktionäre bei Beherrschungsund Gewinnabführungsverträgen Schrifttum Albach, Probleme der Ausgleichszahlung und der Abfindung bei Gewinnabführungsverträgen A G 66, i8off.; Badelin, Der konzernrechtliche Minderheitsschutz (Diss. Münster 1968); Brauksiepe, Der außenstehende Aktionär bei Beherrschungs- und Gewinnabführungsverträgen, BB 66, 144fr.; Busse v. Cölbe, Zur Maßgeblichkeit des Börsenkurses für die Abfindung der bei einer Umwandlung ausscheidenden Aktionäre, A G 64 Heft 10 (Sonderdruck); Fitem, Abfindung der sog. außenstehenden Aktionäre bei Abschluß eines Beherrschungsvertrages, DB 69, 1047; Klinger, Zur Frage des Kapitalisierungszinsfußes bei der Ertragswertberechnung von Unternehmungen, DB 61, 1137, 1172; Kolbe, Ermittlung von Gesamtwert und Geschäftswert der Unternehmung (2. Aufl. 1959); Koppenberg, Bewertung von Unternehmen (1964); Kretschmer, Angemessene Abfindung und angemessener Ausgleich im Aktienrecht, WPg 1969, 248; Kropjf, Rechtsfragen der Abfindung außenstehender Gesellschafter, DB 62, 155; derselbe, Wertpapifir 69,5fr.; Koppensteiner, Internationale Unternehmen im deutschen Gesellschaftsrecht (1971); Luchterhandt, Deutsches Konzernrecht bei grenzüberschreitenden Konzernverbindungen (1971); Meyer-Landrut-Miller, Wie lange bleibt man außenstehender Aktionär?, DB 69, 1391 ff.; ObermüllerWemer-Winden, Aktiengesetz (1965); Sieben, Der Anspruch auf angemessene Abfindung nach § 12 UmwG, AG 66, 6ff.; Tiling, Abfindung außenstehender Aktionäre, A G 69, 63; Wamcke, Zur Frage der Ermittlung der außenstehenden Aktionären zu gewährenden angemessenen Abfindung, WPg. 64, Sonderdruck für Adler; Wilhelmi, Das neue Aktiengesetz, BB 65, 277; Hartman«, AG 64, 87fr.; n 8 f f . ; Institut der Wirtschaftsprüfer, Arbeitskreis, Unternehmensbewertung, angemessene Abfindung und angemessener Ausgleich im Aktienrecht, WPg 1969, 129fr. Vorbemerkung Sowohl der Beherrschungsvertrag als auch der Gewinnabführungsvertrag machen eine Sicherung der außenstehenden Aktionäre der beherrschten bzw. gewinnabführenden Gesellschaft erforderlich. N u r auf Grund dieser Sicherungen ist es dem Gesetzgeber möglich, diese Verträge rechtlich anzuerkennen. Durch den Beherrschungsvertrag unterstellt die Gesellschaft ihre Leitung einem anderen Unternehmen, welches dadurch die Zuständigkeit und Befugnis erlangt, die sich unterwerfende Gesellschaft, ihr Unternehmen und ihr Vermögen seinen eigenen Interessen dienstbar z u machen, selbst wenn dies mit Nachteilen für die Gesellschaft verbunden ist. Die abhängige Gesellschaft kann von dem herrschenden Unternehmen so geführt werden, d a ß sie keinen angemessenen Gewinn erzielt. Solches kann der Gesetzgeber nur zulassen, wenn er gleichzeitig dafür sorgt, d a ß die außenstehenden Aktionäre der unterworfenen Gesellschaft von Benachteiligungen derselben durch das herrschende Unternehmen nicht betroffen werden. D a z u reicht der durch die §§ 300 bis 302 gewährleistete

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Erster T e i l : Unternehmensverträge (Würdinger)

§304

Schutz der Gesellschaft nicht aus. Er sichert lediglich die Erhaltung der bilanzmäßigen Vermögenssubstanz der Gesellschaft, für die außenstehenden Aktionäre also nur den Substanzwert ihrer Beteiligung. Erforderlich ist darüber hinaus ein Ausgleich hinsichtlich der Rendite der Beteiligungen. Indem das herrschende Unternehmen die Gesellschaft seinen Interessen unterordnet, nutzt es auch die von den außenstehenden Aktionären geleisteten Einlagen zu seinem Vorteil. Dieses ist ein dem Eingriffserwerb (§ 687 Abs. 2 BGB) verwandter Sachverhalt. Die Rechtsanalogie gebietet es, die außenstehenden Aktionäre auch an den Vorteilen z u beteiligen, welche das herrschende Unternehmen aus der Nutzung dieser Einlagen erlangt. Durch die Verpflichtung des herrschenden Unternehmens zur Gewährung eines Ausgleichs (§ 304) kommt das Gesetz diesem Ergebnis nahe. Gleiches gilt für den Gewinnabßihrungsvertrag und den ihm gleichgestellten Geschäftsbesorgungsvertrag (§291 Abs. 1 Satz 2). Indem das in aller Regel als Großaktionär beteiligte Unternehmen die Gesellschaft veranlaßt, ihr Unternehmen nicht mehr für Rechnung aller Aktionäre z u betreiben, sondern ausschließlich für Rechnung des herrschenden Unternehmens, welches den gesamten Gewinn der Gesellschaft übernimmt, entzieht es den außenstehenden Aktionären jegliche Dividende. A u c h hier ist es erforderlich, ihnen einen angemessenen Ausgleich zu gewähren. Bei beiden Verträgen ist ferner jenen außenstehenden Aktionären, welche nicht mehr in der Gesellschaft verbleiben wollen, die Möglichkeit zu eröffnen, aus der Gesellschaft auszuscheiden, sei es gegen Barabfindung oder gegen Aktientausch, durch welchen sie in die herrschende Gesellschaft überwechseln (§ 305). D a das herrschende Unternehmen als Großaktionär in der L a g e ist, in der H V der abhängigen Gesellschaft, welche z u m Abschluß des Vertrages ihre Zustimmung zu erklären hat (§ 293 Abs. 1), sein Stimmrecht auszuüben, bei entsprechend großer Beteiligung also die Zustimmungserklärung der abhängigen Gesellschaft zu erzwingen, mußten die erforderlichen Garantien im Gesetz zwingend vorgeschrieben und ihre A n gemessenheit der gerichtlichen Uberprüfung unterworfen werden. Führt die gerichtliche Festsetzung der Garantien zu einer untragbaren Belastung für das herrschende Unternehmen, so m u ß dieses die Möglichkeit haben, sich von dem Vertrag zu lösen (§§ 304 Abs. 5, 305 Abs. 5 Satz 4). Andererseits bleibt es dem herrschenden Unternehmen unbenommen, zusätzliche Garantien zu gewähren, etwa um die außenstehenden Aktionäre z u m Verbleib in der Gesellschaft zu bewegen und eine Barabfindung derselben zu vermeiden.

§ 3 0 4

Angemessener

Ausgleich

( 1 ) E i n Gewinnabführungsvertrag m u ß einen a n g e m e s s e n e n Ausgleich für die a u ß e n s t e h e n d e n A k t i o n ä r e d u r c h eine a u f die A k t i e n n e n n b e t r ä g e b e z o g e n e wiederkehrende Geldleistung (Ausgleichszahlung) vorsehen. E i n B e h e r r s c h u n g s v e r t r a g m u ß , w e n n die G e s e l l s c h a f t n i c h t a u c h z u r A b f ü h r u n g i h r e s ganzen Gewinns verpflichtet ist, den außenstehenden Aktionären als angem e s s e n e n Ausgleich einen b e s t i m m t e n jährlichen Gewinnanteil n a c h d e r für die A u s g l e i c h s z a h l u n g b e s t i m m t e n H ö h e g a r a n t i e r e n . V o n d e r B e s t i m m u n g e i n e s a n g e m e s s e n e n A u s g l e i c h s k a n n n u r a b g e s e h e n w e r d e n , w e n n die G e sellschaft i m Zeitpunkt der Beschlußfassung ihrer H a u p t v e r s a m m l u n g über den V e r t r a g keinen außenstehenden Aktionär hat. ( 2 ) A l s A u s g l e i c h s z a h l u n g i s t m i n d e s t e n s die j ä h r l i c h e Z a h l u n g d e s B e t r a g s zuzusichern, der nach der bisherigen E r t r a g s l a g e der Gesellschaft und ihren künftigen E r t r a g s a u s s i c h t e n unter Berücksichtigung a n g e m e s s e n e r Abschreibungen und Wertberichtigungen, jedoch ohne Bildung freier R ü c k l a g e n , v o r a u s s i c h t l i c h a l s d u r c h s c h n i t t l i c h e r G e w i n n a n t e i l a u f d i e einzelne

«•

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§304

Drittes Buch: Verbundene Unternehmen

Aktie verteilt werden könnte. Ist der andere Vertragsteil eine Aktiengeselschaft oder Kommanditgesellschaft auf Aktien, so kann als Ausgleichszahlung auch die Zahlung des Betrags zugesichert werden, der auf Aktien der anderen Gesellschaft mit mindestens dem entsprechenden Nennbetrag jeweils als Gewinnanteil entfällt. Der entsprechende Nennbetrag bestimmt sich nach dem Verhältnis, in dem bei einer Verschmelzung auf eine Aktie der Gesellschaft Aktien der anderen Gesellschaft zu gewähren wären. (3) Ein Vertrag, der entgegen Absatz 1 überhaupt keinen Ausgleich vorsieht, ist nichtig. Die Anfechtung des Beschlusses, durch den die Hauptversammlung der Gesellschaft dem Vertrag oder einer unter § 295 Abs. 2 fallenden Änderung des Vertrags zugestimmt hat, kann nicht auf § 243 Abs. 2 oder darauf gestützt werden, daß der i m Vertrag bestimmte Ausgleich nicht angemessen ist. Ist der i m Vertrag bestimmte Ausgleich nicht angemessen, so hat das in § 306 bestimmte Gericht auf Antrag den vertraglich geschuldeten Ausgleich zu bestimmen, wobei es, wenn der Vertrag einen nach Absatz 2 Satz 2 berechneten Ausgleich vorsieht, den Ausgleich nach dieser Vorschrift zu bestimmen hat. (4) Antragsberechtigt ist jeder außenstehende Aktionär. Der Antrag kann nur binnen zwei Monaten seit dem Tage gestellt werden, an dem die Eintragung des Bestehens oder einer unter § 295 Abs. 2 fallenden Änderung des Vertrags i m Handelsregister nach § 10 des Handeissgesetzbuchs als bekanntgemacht gilt. (5) B e s t i m m t das Gericht den Ausgleich, so kann der andere Vertragsteil den Vertrag binnen zwei Monaten nach Rechtskraft der Entscheidung ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist kündigen. Ubersicht I. Voraussetzung des Ausgleichs II. Kreis der zu sichernden Aktionäre 1. Begriff „außenstehender Aktionär" 2. Rechtsnachfolger 3. Gewinnschuldverschreibungen, Genußrechte

Anm.

Ann?«

I, 2

V I I I . Einfluß von Kapitalveränderungen auf den Ausgleich 1. Kapitalerhöhung der herrschenden Gesellschaft 19, 20 2. Kapitalherabsetzung der herr21 schenden Gesellschaft 3. Kapitalerhöhung der abhängigen Gesellschaft 22 4. Kapitalherabsetzung der abhängigen Gesellschaft 23

3—5 6

III. Die Art des Ausgleichs 1. Bei Gewinnabführungsvertrag 2. Bei Beherrschungsvertrag

I X . Änderung der wirtschaftlichen

I V . Die Höhe des Ausgleichs 1. Angemessenheit als Mindesterfordernis 2. Angemessenheit des festen Ausgleichs 3. Angemessenheit des variablen Ausgleichs V . Wirkung von Gewinnzuweisung in freie Rücklage auf die Dividendengarantie 1. Bei der Dividendenergänzungsgarantie 2. Beim variablen Ausgleich

Verhältnisse X . Fehlen des Ausgleichs X I . Unangemessenheit des Ausgleichs 1. Wann liegt sie vor? 2. Keine Anfechtbarkeit des Beschlusses

14 15

V I . Fälligkeit des Ausgleichs

16

V I I . Schuldner des Ausgleichs 1. Der andere Vertragsteil 2. Die Gesellschaft selbst

17 18

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24 25 26 27

X I I . Festsetzung durch das Gericht 1. Bei fester Bemessung 28, 29 2. Bei variabler Bemessung 30 3. Antragsberechtigte 31 4. Absolute Rechtskraft 32 5. Rückwirkung der Entscheidung 33. 34 6. Gerichtliche Festsetzung bei Vertragsänderung 35 7. Kündigung des anderen Vertragsteils 36

Erster T e i l : Unternehmensverträge (Würdinger)

§ 304

Anm. 1—3 I. Voraussetzung des Ausgleichs Anm. 1 Die Verpflichtung zur Gewährung eines Ausgleichs ist nur mit dem Beherrschungsund Gewinnabführungsvertrag verbunden. Schon früher wurde in den steuerlichen Organschaftsverträgen von dem Organträger eine Dividendengarantie an die Aktionäre der Organgesellschaft zugesagt. Durch § 304 wird diese Verpflichtung nunmehr für beide Vertragsarten vorgeschrieben und zugleich die A r t und Mindesthöhe des angemessenen Ausgleichs bestimmt. Keine Ausgleichspflicht besteht bei den anderen in § 29a aufgezählten Unternehmensverträgen, insbesondere nicht beim Teilgewinnabführungsvertrag. A u f ihn findet auch eine analoge Anwendung des § 304 nicht statt (a. A . Brauksiepe BB 66, 145); gewinnbeteiligte Arbeitnehmer (s. § 292 A n m . 13) können nicht etwa ausgleichspflichtig werden. A u c h bei der Verpachtung oder Betriebsüberlassung ist eine Ausgleichspflicht nicht vorgeschrieben. Häufig wird jedoch bei Verpachtung des Unternehmens durch die abhängige Gesellschaft von der herrschenden Gesellschaft eine Dividendengarantie als Gegenleistung gewährt (s. darüber § 302 A n m . 11 sub a).

Anm. 2 Die Verpflichtung z u m Ausgleich entfallt beim Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrag, wenn die beherrschte Gesellschaft im Zeitpunkt der Beschlußfassung ihrer H V über den Vertrag keinen außenstehenden Aktionär hat (§ 304 Abs. 1 Satz 3). Dieses trifft nicht nur bei der Einmanngesellschaft zu, bei welcher der andere Vertragsteil alle Aktien derselben in seiner H a n d vereinigt, sondern auch in jenen Fällen, in denen neben dem anderen Vertragsteil noch weitere Aktionäre an der Gesellschaft beteiligt sind, welche jedoch nicht zu dem Kreis der außenstehenden Aktionäre gehören. U b e r die Nutzlosigkeit einer vorsorglichen Regelung zugunsten künftig hinzutretender außenstehender Aktionäre s. § 307 A n m . 3.

II. Der Kreis der zu sichernden Aktionäre Anm. 3 1. Begriff „außenstehender Aktionär" Anspruch auf Ausgleich haben die außenstehenden Aktionäre der beherrschten oder gewinnabfuhrenden Gesellschaft. Grundsätzlich sind außenstehende Aktionäre alle im Zeitpunkt des Wirksamwerdens des Vertrags an der abhängigen Gesellschaft beteiligten Aktionäre mit Ausnahme des regelmäßig als Großaktionäre an der Gesellschaft betei ligten anderen Vertragsteils. M i t dem anderen Vertragsteil können noch andere Gesellschaften verbunden sein, welche ebenfalls Aktien der abhängigen Gesellschaft besitzen, deren Vermögen jedoch wirtschaftlich mit dem Vermögen des anderen Vertragsteils eine Einheit bildet oder deren Erträge dem anderen Vertragsteil zufließen oder welche umgekehrt die Erträge des anderen Vertragsteils übernehmen. In der Amtl. Begr. z u § 295 ( K r o p f f S. 385) ist gesagt: „ N i c h t außenstehende Aktionäre sind daher auch Aktionäre, die mit dem anderen Vertragsteil unmittelbar oder mittelbar durch den Besitz aller Anteile oder durch einen Gewinnabführungs- oder Beherrschungsvertrag verbunden sind. Das gleiche gilt, wenn die Gesellschaft ihre vertraglichen Leistungen statt an den anderen Vertragsteil an einen Dritten zu erbringen hat, für den Dritten und die mit ihm in der erwähnten Weise verbundenen Aktionäre." Der für die A b grenzung des Kreises der außenstehenden Aktionäre maßgebende Gesichtspunkt ist folgender: Durch den Beherrschungs- oder Gewinnabführungsvertrag werden alle an der unterworfenen Gesellschaft bestehenden Beteiligungen beeinträchtigt, auch jene des anderen Vertragsteils selbst. D e m anderen Vertragsteil kommt jedoch als Äquivalent der wirtschaftliche Vorteil des Vertrags zugute. Die gesetzlichen Garantien des Aus-

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§ 304

Drittes Buch: Verbundene Unternehmen

Anm. 4, 5 gleichs und der Abfindung verbinden sich daher nur mit jenen Aktien der vertragsunterworfenen Gesellschaft zu, denen nicht zugleich, sei es unmittelbar oder mittelbar, auch der wirtschaftliche Vorteil des Vertrags zufallt. Andererseits: Selbst wenn Aktien an dem wirtschaftlichen Vorteil des Vertrags nicht partizipieren, stehen ihnen die Garantien dann nicht zu, wenn die Beeinträchtigung derselben ausschließlich, sei es auch nur mittelbar, das herrschende Unternehmen allein trifft (s. dazu Anm. 5). Steht das herrschende Unternehmen im Besitz einer Obergesellschaft, welche auch an der vertragsunterworfenen Enkelgesellschaft beteiligt ist, dann ist die Obergesellschaft nicht außenstehender Aktionär derselben, da ihr mittelbar auch die Vorteile des Vertrages zufließen, an welchen alsdann auch die Gesellschafter der Obergesellschaft partizipieren. Ist an der vertragsunterworfenen Gesellschaft neben dem herrschenden Unternehmen auch eine Tochtergesellschaft desselben beteiligt, dann ist auch diese Tochtergesellschaft dann nicht außenstehende Aktionärin der vertragsgebundenen Gesellschaft, wenn auch sie mit dem herrschenden Unternehmen durch einen Beherrschungs- oder Gewinnabführungsvertrag verbunden ist. Zwar kommt hier der Tochtergesellschaft der Vorteil jenes Vertrages, den das herrschende Unternehmen mit der anderen Gesellschaft geschlossen hat, nicht zugute. Die Beeinträchtigung ihrer Beteiligung durch diesen Vertrag aber trifft hier auf Grund ihrer eigenen Vertragsunterworfenheit ausschließlich das herrschende Unternehmen, weil die an der Tochtergesellschaft sonst noch beteiligten außenstehenden Aktionäre durch ihre dort erhaltenen Garantien entschädigt sind. Dasselbe gilt, wenn die Tochtergesellschaft sich im Alleinbesitz des herrschenden Unternehmens befindet; auch hier wird von der Beeinträchtigung ihrer Beteiligung nur das herrschende Unternehmen betroffen. Anders hingegen, wenn an der Tochtergesellschaft außer dem herrschenden Unternehmen noch Minderheitsaktionäre beteiligt sind. Sie nämlich werden von der Entwertung der zum Gesellschaftsvermögen der Tochtergesellschaft gehörenden Aktien mittelbar betroffen. Daher ist hier die Tochtergesellschaft des herrschenden Unternehmens außenstehende Aktionärin der vertragsunterworfenen Gesellschaft. Soweit das herrschende Unternehmen an dem dieser Gesellschaft zukommenden Ausgleich mittelbar selbst partizipiert, ist das ohne Belang, weil es den Ausgleich auch selbst zahlt. Andererseits wird in diesem Falle die Tochtergesellschaft bei den in den §§ 295—297 vorgesehenen Sonderbeschlüssen der außenstehenden Aktionäre analog § 136 Abs. 2 das Stimmrecht nicht ausüben dürfen, weil ansonsten das herrschende Unternehmen in der Lage wäre, über ihre Tochtergesellschaft das Beschlußergebnis zu beeinflussen (s. § 295 Anm. 5).

Anm. 4 Private Aktionäre der gewinnabführenden Gesellschaft hören nicht dadurch auf, außenstehende Aktionäre derselben zu sein, daß sie zugleich Aktien der gewinnübernehmenden Gesellschaft besitzen. Ihnen fällt dadurch nicht etwa eine doppelte Dividende zu, denn der an die Aktionäre der gewinnübernehmenden Gesellschaft verteilbare Gewinn wird durch die Dividendengarantie verkürzt, möglicherweise sogar konsumiert. Wenn die gewinnübernehmende Gesellschaft sich jedoch im Alleinbesitz des auch an der gewinnabführenden Gesellschaft beteiligten Aktionärs befindet, ist dieser Aktionär nicht außenstehender Aktionär, da der Vorteil des Gewinnabführungsvertrags ihm zufallt.

Anm. 5 Das Recht auf Ausgleich und Abfindung verbindet sich ipso jure mit jenen bei Inkrafttreten des Vertrags ausgegebenen Aktien, welche und solange sie zu dem in Anm. 3 umschriebenen Kreis der begünstigten Aktien gehören. Wird nicht Abfindung gewählt, bleibt das Recht auf Ausgleich während der Vertragsdauer erhalten. Die Eigentümer dieser Aktien bilden die außenstehenden Aktionäre (s. § 295 Anm. 5).

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Erster T e i l : Unternehmensverträge (Würdinger)

§ 304 Anm. 6—9

V e r ä u ß e r t ein außenstehender Aktionär seine Aktien während des gerichtlichen Verfahrens zur Feststellung des Ausgleichs oder der Abfindung, so ist mit der Aktie auch der Anspruch auf Ausgleich oder Abfindung übertragen worden da der Anspruch nicht der Person zugesagt ist, sondern sich untrennbar mit der Aktie verbindet und dadurch dem Aktionär zusteht.

Anm. 6 2. Rechtsnachfolger H a t ein außenstehender Aktionär sich für den Verbleib in der Gesellschaft gegen Empfang der Ausgleichszahlung entschieden, dann ist sein Rechtsnachfolger daran gebunden. E r übernimmt die Aktie in jener rechtlichen Position, wie der Vorgänger sie herbeigeführt hat. M i t der Aktie erlangt er den Anspruch auf Ausgleich, welcher mit ihr verbunden ist. (Anm. 5).

Anm. 7 3. Gewinnschuldverschreibungen, Genußrechte Keinen Schutz enthält das Gesetz für die Inhaber von Gewinnschuldverschreibungm oder von Genußrechten. Ü b e r ihre Rechte s. § 291 A n m . 48.

III. Die A r t des Ausgleichs Anm. 8 1. Bei Gewinnabführungsvertrag D u r c h den Gewinnabfükrungsvertrag, m a g er mit einem Beherrschungsvertrag verbunden sein oder allein bestehen, kann bei der gewinnabfuhrenden Gesellschaft ein verteilbarer Gewinn nicht mehr entstehen. a) Grundsätzlich m u ß deshalb der V e r t r a g für die außenstehenden Aktionäre als Ausgleichszahlung eine auf die Aktiennennbeträge bezogene wiederkehrende Geldleistung (Dividendengarantie) vorsehen, welche gleich einer Verzinsung der Aktien fest bemessen ist, z. B. X D M pro 50 D M Nennbetrag oder X % pro Nennbetrag. b) Ist das gewinnübernehmende Unternehmen selbst eine A G oder K o A G , so kann die Dividendengarantie von deren Gewinn abhängig gemacht werden, also variabel sein, Abs. 2 Satz 2 (Anm. 15).

Anm. 9 2. Bei Beherrschungsvertrag Für den Beherrschungsvertrag, der nicht mit einem Gewinnabfiihrungsvertrag verb u n d e n ist, gilt nach Abs. 1 Satz 2 folgendes. a) D a bei diesem V e r t r a g eine Gewinnerzielung der abhängigen Gesellschaft nicht ausgeschlossen ist, ist ein Ausgleich erforderlich, bei welchem dem Umstand R e c h n u n g getragen wird, d a ß die beherrschte Gesellschaft möglicherweise selbst Gewinn erzielt und ihn ausschüttet. Den außenstehenden Aktionären ist daher die Auszahlung eines festen, auf den Nennbetrag ihrer Aktien bezogenen jährlichen Gewinnanteils z u garantieren (Dividendenergänzungsgarantie), z. B. 6 % j e Nennbetrag der Aktie. Schüttet die beherrschte Gesellschaft eigenen Gewinn aus, der die garantierte Q u o t e erreicht oder übersteigt, dann wirkt die Garantie sich nicht aus; anders, wenn die Gesellschaft keinen oder keinen der Garantie entsprechenden Gewinn erzielt; alsdann wird der Fehlbetrag durch die Garantie gedeckt. b) Es ist jedoch auch hier zulässig, statt der Dividendenergänzungsgarantie eine v o m Gewinn des herrschenden Unternehmens abhängige variable Zahlung vorzusehen, wenn das herrschende Unternehmen eine A G oder K o A G ist (Abs. 2 Satz 2; A n m . 15).

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§ 304

Drittes B u c h : V e r b u n d e n e Unternehmen

Anm. 10, 11 IV. Die Höhe des Ausgleichs, Abs. 2 Anm. 10 1. Angemessenheit als Mindesterfordernis N a c h A b s . i Satz i m u ß der Ausgleich angemessen sein. Das gilt sowohl f ü r den als feste Dividende ( A n m . 8) oder Dividendenergänzungsgarantie ( A n m . 9) zugesagten Ausgleich als a u c h für den variablen Ausgleich, der unter der Voraussetzung zulässig ist, d a ß das herrschende b z w . gewinnübernehmende Unternehmen eine A G oder K o A G ist. Was bei beiden A r t e n des Ausgleichs unter Angemessenheit z u verstehen ist, wird in A b s . 2 bestimmt ( A n m . 1 1 , 13). Die dort aufgestellten Erfordernisse sind Mindesterfordemisse. Es steht d e m herrschenden U n t e r n e h m e n frei, neben der gesetzlich vorgeschriebenen A r t des Ausgleichs noch weitere Vorteile beliebiger A r t anzubieten. Es kann z. B., u m die außenstehenden Aktionäre v o n der W a h l der A b f i n d u n g a b z u h a l t e n u n d sie z u m E m p f a n g des Ausgleichs z u bewegen, die Dividendengarantie ü b e r das gesetzlich erforderliche M a ß erhöhen oder neben der Garantie noch Vorteile a n d e r e r A r t bieten. Andererseits ist die gesetzlich vorgeschriebene A r t des Ausgleichs als Mindesterfordernis z w i n g e n d ; sie kann nicht durch A n g e b o t e anderer A r t ersetzt werden.

Anm. 11 2. Angemessenheit des festen Ausgleichs Die garantierte feste Q u o t e ist n a c h A b s . 2 Satz 1 angemessen, w e n n der hierauf entfallende Betrag mindestens j e n e m Betrag entspricht, der nach der bisherigen Ertragslage der Gesellschaft und ihrer künftigen Ertragsaussichten unter Berücksichtigung angemessener Abschreibungen u n d Wertberichtigungen, j e d o c h ohne Bildung freier R ü c k lagen, voraussichtlich als durchschnittlicher Gewinnanteil a u f die einzelne S t a m m - oder Vorzugsaktie verteilt werden könnte. D a r i n ist folgendes enthalten: a) Das Gesetz spricht v o n der z u ermittelnden Ertragslage der Gesellschaft, nicht von dem Ergebnis der Jahresabschlüsse der letzten Jahre. W i e w o h l der Jahresabschluß die Ertragslage sichtbar macht, können Korrekturen aus verschiedenen G r ü n d e n e r f o r d e r lich sein. Unerheblich ist die Ertragslage des anderen Vertragsteils. b) M a ß g e b e n d ist zunächst die bisherige Ertragslage der Gesellschaft und z w a r der Gesellschaft in ihrer bestehenden wirtschaftlichen und organisatorischen Situation. D a der Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrag in aller R e g e l nur z u s t a n d e k o m m t , w e n n der andere Vertragsteil die Gesellschaft bereits beherrscht, ist es denkbar, d a ß die bisherige Ertragslage durch das herrschende Unternehmen negativ beeinflußt w o r d e n ist. Solchenfalls w ü r d e das herrschende U n t e r n e h m e n g e m ä ß § 311 z u r K o m p e n s a t i o n verpflichtet sein, was alsdann bei der Bemessung des Ausgleichs z u berücksichtigen w ä r e . c) Wieviele zurückliegende Geschäftsjahre bei Ermittlung der durchschnittlichen Ertragslage z u berücksichtigen sind, hängt d a v o n ab, ob die Ertragslage eine relativ stabile w a r oder ob sie konjunkturbedingt stärker schwankt. Die L a g e eines K a u f h a u s e s mit raschem Warenumschlag ist eine andere als die einer W e r f t oder b e i m G r o ß m a s c h i nenbau. d) Bei Ermittlung der Ertragslage sind angemessene Abschreibungen und Wertberichtigungen und die Einstellungen in die gesetzliche R ü c k l a g e z u berücksichtigen. F ü r die Angemessenheit derselben ist § 154 m a ß g e b e n d . e) M ö g l i c h ist, d a ß im Gesellschaftsvermögen in größerem U m f a n g stille Reserven stecken. Liegen sie i m Umlaufsvermögen — z. B. bei Wohnungsbaugesellschaften in Grundstücken — , so d a ß sie sich bei V e r ä u ß e r u n g als G e w i n n e niederschlagen, die alsdann abzuführen wären (§ 301 A n m . 7), so ist ihre Berücksichtigung bei der Ertragslage geboten.

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Erster Teil: Unternehmensverträge (Würdinger)

§ 304

Anm, 12, 13

f) Die in den zurückliegenden Jahren in freie Rücklagen eingestellten Beträge sind thesaurierter Gewinn; er bleibt den außenstehenden Aktionären während der Vertragsdauer erhalten (§ 301 Anm. 5; § 302 Anm. 4). Sie sind jedoch bei der Ermittlung der Ertragslage zu berücksichtigen, während künftige Einstellungen in freie Rücklage während der Vertragsdauer unberücksichtigt bleiben, da sie gemäß § 301 wieder aufgelöst und als Gewinn abgeführt werden oder nach § 302 zur Verlustdeckung herangezogen werden können. g) Z u berücksichtigen sind sodann die künftigen Ertragsaussichten. Ihre Schätzung wird vielfach Schwierigkeiten bereiten. Kostensteigerungen durch Lohnerhöhungen, ferner Schwankungen der Konjunktur und die Risiken exportintensiver Unternehmen sind schwer überschaubar. Andererseits kann kostspielige Forschung in der zurückliegenden Zeit die Ertragslage geschmälert haben, während das Forschungsergebnis sich vielleicht nach Abschluß des Gewinnabfuhrungsvertrages ertragsteigernd bewährt (s. Anm. 24). Durch das Gebot, auch die künftigen Ertragsaussichten zu berücksichtigen, wird das in § 153 Abs. 3 statuierte Verbot der Aktivierung von Forschungskosten bei der Bemessung der Dividendengarantie kompensiert. Z u beachten sind ferner die mit Sicherheit zu erwartenden Auswirkungen vollzogener Rationalisierungsmaßnahmen. Auch bei Abschäztung der künftigen Ertragslage sind angemessene Abschreibungen und Wertberichtigungen, nicht aber die Bildung freier Rücklagen zu berücksichtigen.

Anm. 12 Bei fester Bemessung der Garantie kann der Unterschied zwischen gewöhnlichen Aktien und Vorzugsaktien der abhängigen Gesellschaft entfallen, wenn der Vorzug darin besteht, daß auf letztere bei der Auszahlung eine bestimmte Quote des Nennbetrages vorzugsweise entfallt, sofern die Vorzugsquote die garantierte Quote nicht übersteigt; denn der Vorzug würde sich nur dann bewähren, wenn durch die vorzugsweise Ausschüttung auf die Vorzugsaktien der verteilbare Gewinn sich erschöpfen würde. D a aber alle Aktionäre den Ausgleich entsprechend dem Nennbetrag ihrer Aktien erhalten, wirkt der Vorzug sich nicht mehr aus. Sollte jedoch die garantierte Quote geringer sein als die Quote, mit welcher die Vorzugsaktien ausgestattet sind, so wäre dieses auch bei der Bemessung der Garantie zu berücksichtigen (s. § 306 Anm. 3 u. 6). A u f keinen Fall können die Vorzugsaktionäre mit der Begründung, daß durch die Bemessung der Quote das bisherige Verhältnis der Vorzugsaktien zu den gewöhnlichen Aktien zum Nachteil der ersteren geändert werde, in der H V , welche gemäß § 293 Abs. 1 über den Vertrag zu beschließen hat, getrennte Abstimmung nach § 179 Abs. 3 verlangen; denn nach § 293 Abs. 1 Satz 3 sind die Vorschriften über die Satzungsänderung nicht anzuwenden. Es bleibt jedoch den Vorzugsaktionären die Möglichkeit, die Festsetzung des Ausgleichs, falls er ihnen gegenüber unangemessen ist, durch das Gericht zu verlangen (Anm. 31).

Anm. 13 3. Angemessenheit bei variabler Bemessung Die veränderliche Bemessung des Ausgleichsbetrages ist nach Abs. 2 Satz 2 nur zulässig, wenn der andere Vertragsteil eine A G oder K o A G ist. Nicht vorausgesetzt ist, daß der andere Vertragsteil seinerseits unabhängig sei (s. Anm. 15). Das Gesetz verlangt auch nicht, daß die herrschende A G ihren Sitz im Inland haben müsse (s. dazu jedoch Koppensteiner, Internationale Unternehmen S. 312). Der Ausgleich besteht darin, daß die Zahlung jenes Betrages zugesichert wird, der auf Aktien mit mindestens dem entsprechenden Nennbetrag jeweils als Gewinn entfällt. Unter „entsprechendem Nennbetrag" ist jenes Verhältnis zu verstehen, in welchem bei einer Verschmelzung der abhängigen Gesellschaft mit der herrschenden auf eine Aktie der Gesellschaft Aktien der anderen Gesellschaft zu gewähren wären

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§ 304 Anm. 14, 15

Drittes Buch: Verbundene Unternehmen

(s. darüber § 305 Anm. 11). Würden z.B. auf je zwei Aktien von nom, 50 D M der abhängigen Gesellschaft eine Aktie von 50 D M der herrschenden Gesellschaft entfallen, so wäre auf jede Aktie der abhängigen Gesellschaft die Hälfte jenes Betrages zu zahlen, der als Dividende auf eine Aktie der herrschenden Gesellschaft entfallt. V. Wirkung von Gewinnzuweisung in freie Rücklage auf die Dividendengarantie Anm. 14 1. Bei der Dividendenergänzungsgarantie Nach Abs. 2 Satz 1 besteht der festbemessene Ausgleich in der jährlichen Zahlung eines bestimmten Betrags. Bei Vorliegen eines Beherrschungsvertrags stellt der festbemessene Ausgleich eine Dividendenergänzungsgarantie dar, die nur insoweit eingreift, als die garantierte Gewinnquote durch erzielten Eigengewinn der beherrschten Gesellschaft nicht erreicht wird (Anm. 9). Das fuhrt zu der Frage, welche Bedeutung es für die Dividendenergänzungsgarantie hat, wenn die beherrschte Gesellschaft zwar eigenen Gewinn erzielt, dieser aber in voller Höhe der offenen Rücklage zugewiesen wird, was das herrschende Unternehmen nach § 58 Abs. 3 jederzeit erzwingen kann. Hier muß die Garantie in voller Höhe gezahlt werden. Wiewohl nämlich dieser Gewinn zunächst im Vermögen der beherrschten Gesellschaft verbleibt, steht er zur freien Disposition des herrschenden Unternehmens (§ 308 Anm. 10). Die Dividendengarantie bedeutet mithin Auszahlung der garantierten Dividende, soweit eine Auszahlung nicht durch Gewinnausschüttung seitens der beherrschten Gesellschaft erfolgt. Anm. 15 2. Beim variablen Ausgleich Indem bei der variablen Garantie die „Zahlung" jenes Betrages zugesichert wird, der auf die entsprechende Aktie der herrschenden Gesellschaft als Gewinnanteil „entfällt", ergeben sich Zweifel, ob die Auszahlung der garantierten Dividende zur Voraussetzung hat, daß auch bei der herrschenden Gesellschaft die Dividende ausgeschüttet wird, oder ob die Auszahlung der Garantie auch dann zu erfolgen habe, wenn in der herrschenden Gesellschaft ein Gewinn zwar erzielt ist, die HV aber Zuweisung desselben in freie Rücklage beschließt. In der Amtl. Begr. (Kropff S. 395) wird daraufhingewiesen, daß das Umtauschverhältnis in besonderen Fällen zu unangemessen niedrigen Ausgleichszahlungen führen könne, wenn etwa die andere Gesellschaft aus besonderen Gründen nur geringen Gewinn ausschüttet. Solchenfalls sollte ein für die außenstehenden Aktionäre besseres Umrechnungsverhältnis festgesetzt werden. Dieser Hinweis spricht zwar dafür, daß für die Garantie nur der zur Verteilung kommende Gewinn maßgebend sei; er enthält indessen einen Trugschluß, da mit der Festsetzung eines besseren Umrechnungsverhältnisses nicht zu helfen ist, wenn die herrschende Gesellschaft (Vertragspartnerin) ihrerseits von einer dritten Obergesellschaft beherrscht wird. Die die Vertragspartnerin beherrschende dritte Obergesellschaft ist nämlich in der Lage, den in der herrschenden Gesellschaft angefallenen Gewinn der freien Rücklage zuzuweisen. Die Obergesellschaft könnte daher durch Thesaurierung von Gewinnen in der herrschenden Gesellschaft den Substanzwert ihrer eigenen Beteiligung auf Kosten der außenstehenden Aktionäre der vertragsunterworfenen Gesellschaft steigern. Es kann nicht angenommen werden, daß eine solche Auslegung dem Sinn der vom Gesetz beabsichtigten Sicherung der außenstehenden Aktionäre entspricht. Dieses führt zu der Auffassung, daß in solchem Falle der Auszahlungsbetrag der variablen Garantie sich nach dem in der herrschenden Gesellschaft erzielten Jahresüberschuß abzüglich eines Verlustvortrags und der in die gesetzliche Rücklage einzustellenden Beträge bemißt (s. auch Kölner Komm. § 304 Anm. 22, 23).

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Erster Teil: Unternehmens vertrage (Würdinger)

§ 304

A n m . 16—18

VI. Fälligkeit des Ausgleichs A n m . 16 Der variable Ausgleich wird fallig mit dem Gewinnverwendungsbeschluß der V e r tragspartnerin. Der vom herrschenden Unternehmen z u zahlende festbemessene Ausgleich wird fallig mit dem Gewinnverwendungsbeschluß der beherrschten Gesellschaft. Falls diese jedoch die Garantie selbst zu zahlen hat (Anm. 18), ist die Zahlung derselben nicht Gewinnausschüttung, sondern Erfüllung der wiederkehrenden Verpflichtung, welche von ihr als Dauerschuldverhältnis übernommen worden ist. A n sich ist diese Verpflichtung daher von einem Gewinn Verwendungsbeschluß unabhängig, zumal bei Bestehen eines Gewinnabführungsvertrages ein solcher mangels erzielbaren Gewinn gegenstandslos ist. Es ist daher im Vertrag vorzusehen, wann die Zahlung fällig wird, z. B. jeweils mit der Feststellung des Jahresabschlusses. Die Ansprüche der Aktionäre auf Ausgleich sind Individualrechte, welche in keinem Fall der Disposition der H V unterliegen.

VII. Schuldner des Ausgleichs A n m . 17 1. Der andere Vertragsteil Während in § 305 Abs. 1 gesagt ist, daß die Verpflichtung zur Abfindung der andere Vertragsteil zu übernehmen habe, fehlt in § 304 ein Hinweis darauf, wer Schuldner der Ausgleichszahlung sei. Dieses erklärt sich daraus, d a ß die Dividendengarantie von dem Garanten den Begünstigten sowohl unmittelbar als auch mittelbar zugewendet werden kann. Die Ausgleichszahlung erfolgt stets zu Lasten des herrschenden Unternehmens, dem auch die Vorteile aus dem Beherrschungs- oder Gewinnabführungsvertrag zukommen. Dieses indessen zwingt nicht zu der Folgerung, daß das herrschende Unternehmen auch stets die unmittelbare Zahlungsverpflichtung gegenüber den außenstehenden Aktionären der abhängigen Gesellschaft zu übernehmen habe (a. A . Luchterhandt a. a. O . S. 137; Bache a. a. O . S. 155 fr.; Baumbach-Hueck § 304 R d n . 1 Kölner K o m m . A n m . 5; wie hier Godin-Wilhelmi § 304 A n m . 2; Obermüller-Werner-Winden a. a. O . S. 189; s. auch § 57 A n m . 23). Eine unmittelbare Verpflichtung der herrschenden Gesellschaft gegenüber den außenstehenden Aktionären der abhängigen Gesellschaft kommt insbesondere bei der variablen Garantie (Anm. 8, g) in Betracht. Es liegt alsdann, d a diese Garantie in d e m zwischen der herrschenden und abhängigen Gesellschaft geschlossenen Unternehmensvertrag vereinbart wird, ein Versprechen zugunsten Dritter vor (§ 328 BGB), welches den außenstehenden Aktionären einen direkten Anspruch gegen die herrschende Gesellschaft verschafft ( R G 147, 47); dazu § 57 A n m . 23.

A n m . 18 2. Die Gesellschaft selbst Möglich ist aber auch, d a ß die abhängige Gesellschaft selbst gegenüber ihren außenstehenden Aktionären das Garantieversprechen abgibt (s. Godin-Wilhelmi § 304 A n m . 2; Obermüller-Werner-Winden a. a. O . S. 18g u. oben § 57 A n m . 23). Der ihr von der Obergesellschaft zur Auszahlung zur Verfügung zu stellende Betrag ist bei ihr nur ein Durchgangsposten. Die Übernahme der unmittelbaren Verpflichtung der abhängigen Gesellschaft gegenüber ihren außenstehenden Aktionären liegt insbesondere beim Beherrschungsvertrag nahe, mit welchem kein Gewinnabführungsvertrag verbunden ist, da in diesem Falle eigene Gewinnerzielung der abhängigen Gesellschaft möglich ist (Anm. 9); ferner bei einem Beherrschungsvertrag, den eine inländische Gesellschaft mit einem ausländischen Unternehmen schließt.

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§ 304

Drittes Buch: Verbundene Unternehmen

Anm. 19—22 Die außenstehenden Aktionäre erlangen in diesem Fall den Zahlungsanspruch gegen die eigene Gesellschaft, welche ihrerseits vom herrschenden Unternehmen die Bereitstellung der erforderlichen Mittel verlangen kann. Die Auszahlung der Garantie wird regelmäßig gegen Einreichung des jeweils abgelaufenen Dividendenscheins erfolgen. Zulässig ist auch die Modalität, daß das herrschende Unternehmen die Garantie zwar selbst verspricht, sie aber durch die abhängige Gesellschaft als solutionis causa adjecta zur Auszahlung bringt.

VIII. Einfluß vonj Kapitalveränderungen auf den Ausgleich Anm. 19 1. Kapitalerhöhung der herrschenden Gesellschaft Uber den Einfluß von Kapitalveränderungen der herrschenden oder der abhängigen Gesellschaft auf den Bestand des Beherrschungs- oder Gewinnabführungsvertrages s. § 291 Anm. ao, 21 u. 45. Hier steht die Frage zur Erörterung, welche Folgen sich aus Kapitalveränderungen für den Ausgleich ergeben.

Anm. 20 Durch eine Kapitalerhöhung der herrschenden Gesellschaft wird die nach Abs. 2 Satz 1 fest bemessene Ausgleichszahlung nicht berührt. Wohl aber kann der variable Ausgleich gemäß Abs. 2 Satz 2 wegen seiner Dividendenbezogenheit durch die Vermehrung der Aktien der herrschenden Gesellschaft geschmälert werden. Es ist eine Frage der Auslegung des Garantieversprechens, ob die außenstehenden Aktionäre dieses Risiko zu tragen haben, oder ob in dem Garantieversprechen implicite eine dem § 216 Abs. 3 entsprechende Zusage enthalten ist. Bei einer Kapitalerhöhung aus Gesellschaftsmitteln durch die herrschende Gesellschaft wird eine Beeinträchtigung der Rechte der außenstehenden Aktionäre in § 216 Abs. 3 gesetzlich ausgeschlossen.

Anm. 21 2. Kapitalherabsetzung der herrschenden Gesellschaft Durch eine ordentliche Kapitalherabsetzung der herrschenden Gesellschaft wird weder die feste noch die gewinnabhängige Garantie in ihrem rechüichen Bestände berührt. Problematisch aber ist die Frage, ob die außenstehenden Aktionäre wegen ihrer künftigen Garantieansprüche gemäß § 225 Sicherheit verlangen können (s. § 291 Anm. 20). Erscheinen durch die Verringerung des Haftungskapitals der herrschenden Gesellschaft die Ausgleichsforderungen als gefährdet, so kann Kündigung des Unternehmensvertrages nach § 297 Abs. 1 gerechtfertigt sein. V o n der vereinfachten Kapitalherabsetzung der herrschenden Gesellschaft zwecks Ausgleich von Verlusten werden die Ausgleichsansprüche nicht berührt. Hier sind es jedoch die eingetretenen Verluste, welche die Kündigung des Unternehmensvertrages nach § 297 Abs. 1 rechtfertigen können.

Anm. 22 3. Kapitalerhöhung der abhängigen Gesellschaft Eine Kapitalerhöhung der abhängigen Gesellschaft ist für den Ausgleich ohne!Belang, wenn das herrschende Unternehmen alle neuen Aktien selbst übernimmt. Wird jedoch von der abhängigen Gesellschaft ihr Kapital unter Beteiligung der außenstehenden Aktionäre oder Dritter erhöht, so erhebt sich die Frage, ob die Dividendengarantie auch den neuen Aktien zugute kommt. Grundsätzlich sind die neuen Aktien in jener Rechtsposition zu übernehmen, in welcher die Gesellschaft sich im Zeitpunkt der Kapitalerhöhung befindet; die Übernehmer dieser Aktien sind auch nicht außenstehende Aktionäre (s. Anm. 5). Der Anspruch auf Dividendengarantie ist also nicht ipso jure gegeben ( R G 147, 48; oben § 57 Anm. 26). 92

Erster T e i l : Unternehmensverträge (Würdinger)

§ 304 A n m . 23, 24

Vorstehendes gilt a u c h für j e n e Aktien, welche a u f G r u n d emittierter Wandelschuldverschreibungen bezogen werden. D a s Bezugsrecht richtet sich a u f Zuteilung v o n A k t i e n in j e n e m Status, in welchem die Gesellschaft sich bei A u s ü b u n g des Bezugsrechts befindet. Es ist mithin durch Auslegung des Unternehmensvertrags z u ermitteln, o b das G a rantieversprechen sich auf die neuen A k t i e n bezieht. F ü r eine solche Erstreckung der Garantie spricht j e d o c h schon allein der Umstand, d a ß das herrschende U n t e r n e h m e n nicht alle A k t i e n selbst ü b e r n o m m e n hat. Es ist nicht vorstellbar, d a ß eine Gesellschaft, deren gesamten G e w i n n der Hauptaktionär allein übernimmt, Dritte zur Leistung v o n Einlagen einlädt, ohne ihnen eine Rendite in Aussicht z u stellen. Eine nachträgliche Erstreckung der Dividendengarantie auf die neuen A k t i e n ist nicht eine Ä n d e r u n g des Unternehmensvertrages. Bei einer K a p i t a l e r h ö h u n g der abhängigen Gesellschaft aus Gesellschaftsmitteln nehmen die neuen A k t i e n an der Dividendengarantie teil, w o b e i j e d o c h der Gesamtumfang der Garantieverpflichtung des herrschenden Unternehmens sich nicht erhöht, sondern der Anfall an die einzelne Aktie sich anteilsmäßig verringert.

Anm. 23 4. Kapitalherabsetzung der abhängigen Gesellschaft Findet bei der beherrschten Gesellschaft eine ordentliche Kapitalherabsetzung mit Teilausschüttung statt, also eine Teilliquidation der Gesellschaft, dann mindert sich d a d u r c h a u c h die Garantieverpflichtung des herrschenden Unternehmens ( R G 147, 49), es sei denn, d a ß der G a r a n t allein und wider T r e u und G l a u b e n die Herabsetzung bewirkt (§ 57 A n m . 26). Eine vereinfachte Kapitalherabsetzung z u m Ausgleich von Verlusten k o m m t bei der a b h ä n g i g e n Gesellschaft nicht in Betracht, d a die Verluste durch das herrschende Unternehmen auszugleichen sind (§ 302 A n m . 3).

I X . Änderung der wirtschaftlichen Verhältnisse Anm. 24 M ö g l i c h ist, d a ß die Ausgleichszahlung bei Inkrafttreten des Gesetzes angemessen war, d a ß aber nachträglich eintretende U m s t ä n d e die L a g e wesentlich verändern. W i e bei allen Schuldverträgen, gilt auch hier der Grundsatz, d a ß eine nachträgliche Ä n d e rung der Verhältnisse die begründete V e r p f l i c h t u n g nicht berührt, es sei denn, d a ß nicht vorhersehbare U m s t ä n d e d a z u fuhren, d a ß einem der beiden Vertragsteile das Festhalten an d e m V e r t r a g nicht mehr zumutbar ist. a) Es kann sein, d a ß eine wirtschaftliche Verschlechterung der L a g e des herrschenden Unternehmens d a z u führt, d a ß die Erfüllung der Garantiezusage nicht mehr gesichert erscheint. I n diesem Falle ist sowohl die abhängige Gesellschaft als a u c h das herrschende U n t e r n e h m e n z u r K ü n d i g u n g des Vertrags aus wichtigem G r u n d e g e m ä ß § 297 A b s . 1 berechtigt (§ 297 A n m . 4). D e r V o r s t a n d der abhängigen Gesellschaft kann auf G r u n d der von i h m gegenüber seiner Gesellschaft z u wahrenden Sorgfalt (§ 93) zur K ü n d i g u n g verpflichtet sein. b) M ö g l i c h ist, d a ß die festbemessene Dividendengarantie in Ansehung der Gewinnentwicklung des herrschenden Unternehmens ihre Angemessenheit verliert; so etwa, w e n n die Ertragslage der Gesellschaft in den dem Vertragsabschluß vorausgegangenen J a h r e n w e g e n großen Forschungsaufwandes k n a p p w a r u n d die z u berücksichtigenden künftigen Vertragsaussichten ungünstig beurteilt wurden, w e n n j e d o c h ohne wesentlichen N e u a u f w a n d das Ergebnis der Forschung z u einem nicht vorhersehbar gewesenen ungewöhnlichen Erfolg führt. Eine gerichtliche N a c h p r ü f u n g der Angemessenheit ist in solchen Fällen nicht mehr möglich. Es kann j e d o c h a u c h in solcher V e r ä n d e r u n g der Wirtschaftslage ein wichtiger G r u n d zur K ü n d i g u n g des Vertrages nach § 297 A b s . 1 gegeben sein. c) M ö g l i c h ist, d a ß die festbemessene Garantie f ü r die E m p f ä n g e r infolge allgemeiner Preissteigerungen an W e r t verliert. Ein solches Risiko, welches j e d e r m a n n trifft, ist a u c h

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§ 304 A n m . 25—28

Drittes Buch: Verbundene Unternehmen

von den außenstehenden Aktionären zu tragen. Sollte eine inflatorische Geldentwertung jedoch dazu führen, daß der durch § 301 bezweckte Schutz der Vermögenssubstanz der abhängigen Gesellschaft versagt, weil die gegenüber dem Grundkapital inflatorisch aufgeblähten Aktiven zu Scheingewinnen führen, so wäre dieses ein Grund zur Kündigung des Vertrages. X . Fehlen des Ausgleichs Anm. 25 Das Fehlen eines Ausgleichangebotes im Vertrag hat gemäß Abs. 3 Satz 1 Nichtigkeit des Beherrschungs- oder Gewinnabführungsvertrages zur Folge. Von der Regelung des Ausgleichs kann nur abgesehen werden, wenn die Gesellschaft im Zeitpunkt der Beschlußfassung ihrer HV über den Vertrag keinen außenstehenden Aktionär hat (Anm. 2). X I . Unangemessenheit des Ausgleichs Anm. 26 1. Wann liegt sie vor ? Unangemessen ist die im Vertrag getroffene Ausgleichsregelung, wenn sie hinter dem in Abs. 2 vorgeschriebenen Erfordernissen zurückbleibt, wenn sie also bei fester Bemessung nicht die erforderliche Höhe erreicht, oder wenn bei variabler Bemessung die Relation der Nennbeträge nicht mindestens dem bei der Verschmelzung maßgebenden Umtauschverhältnis entspricht. Niemals aber kann eine Unangemessenheit darin liegen, daß den außenstehenden Aktionären ein Mehr geboten wird, da Abs. 2 nur Mindesterfordernisse aufstellt, dem herrschenden Unternehmen es aber unbenommen bleibt, in seinem Angebot darüber hinaus zu gehen. Eine Grenze nach oben ergibt sich für das herrschende Unternehmen lediglich aus der Verantwortlichkeit seiner Geschäftsführer gegenüber den eigenen Gesellschaftern (Anm. 10). Anm. 27 2. Keine Anfechtbarkeit des Beschlusses Bei Unangemessenheit des Ausgleichs kann die Voraussetzung des § 243 Abs. 2 erfüllt sein, indem das herrschende Unternehmen durch die Gewinnübernahme sich einen Vorteil auf Kosten der außenstehenden Aktionäre verschafft. Dieses würde Anfechtbarkeit des Zustimmungsbeschlusses der HV der gewinnabführenden Gesellschaft rechtfertigen. Die Anfechtung könnte nach § 243 Abs. 1 auch darauf gestützt werden, daß die Vorschrift des § 304 Abs. 2 verletzt ist. Durch § 304 Abs. 3 Satz 2 jedoch wird eine auf diese beiden Gründe gestützte Anfechtung des Zustimmungsbeschlusses ausgeschlossen, da die außenstehenden Aktionäre die Möglichkeit haben, bei Unangemessenheit des Ausgleichs die gerichtliche Festsetzung desselben herbeizuführen. XII. Festsetzung durch das Gericht Anm. 28 1. Bei fester Bemessung Bei Unangemessenheit des Ausgleichs kann nach Abs. 3 Satz 3 die Festsetzung desselben durch das Gericht erfolgen. Über das gerichtliche Verfahren s. § 306. Da Unangemessenheit nur vorliegt, wenn der Ausgleich hinter den gesetzlichen Erfordernissen zurückbleibt (Anm. 26), kann die gerichtliche Festsetzung nur zu einer Erhöhung oder Verbesserung desselben, niemals aber zu einer Herabsetzung der vertraglichen Regelung zum Nachteil der außenstehenden Aktionäre fuhren.

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Erster Teil: Unternehmensverträge (Würdinger)

§ 304

Anm. 29—33

Darüber, daß der Beherrschungs- oder Gewinnabführungsvertrag nicht in der Weise auflösend bedingt geschlossen werden kann, daß er außer Kraft treten soll, falls ein außenstehender Aktionär die gerichtliche Festsetzung desselben beantragt, s. § 293 Anm. 2; § 297 Anm. 5.

Anm. 29 Ist im Gewinnabführungsvertrag oder im Beherrschungsvertrag eine fest bemessene Dividenden- bzw. Dividendenergänzungsgarantie (Anm. 8 u. 9) vorgesehen, so hat das Gericht zu prüfen, ob sie jenem Betrag entspricht, der nach Abs. 2 Satz 1 als Mindestbetrag zu errechnen ist. Bleibt die vertragliche Regelung unter diesem Betrag, so hat das Gericht den dem Abs. 2 Satz 1 entsprechenden höheren Betrag bzw. die höhere Quote festzusetzen.

Anm. 30 2. Bei variabler Bemessung Ist im Unternehmensvertrag eine von dem Gewinn der herrschenden Gesellschaft abhängige Dividendengarantie gemäß Abs. 2 Satz 2 vorgesehen, so ist das Gericht bei Unangemessenheit derselben nicht befugt, anstelle derselben eine fest bemessene Garantie zu setzen, sondern es ist an diese Art der vorgesehenen Garantie gebunden und hat die Angemessenheit dieser Regelung zu prüfen. Eine Unangemessenheit derselben liegt hier vor, wenn die Relation des „entsprechenden Nennbetrages" zu Ungunsten der außenstehenden Aktionäre abweicht von jenem Verhältnis, welches bei einer Verschmelzung zwischen den Vertragspartnern geboten wäre; dagegen hat das Gericht weder die Aufgabe noch die Möglichkeit zu prüfen, eine wie hohe Dividende darauf entfallt, wohl aber, ob die vertragliche Regelung auch dem in Anm. 12 u. 15 dargelegten Ergebnis entspricht. Die Festsetzung der Relation des entsprechenden Nennbetrags stellt das Gericht vor eine schwierige Aufgabe, da hierbei die Vermögenslage beider Gesellschaften zu untersuchen ist.

Anm. 31 3. Antragsberechtigte Jeder außenstehende Aktionär ist nach Abs. 4 berechtigt, einen Antrag auf gerichtliche Festsetzung des Ausgleichs zu stellen, wenn er sich am Tage der H V , die dem Vertrag zugestimmt hat, und danach ununterbrochen bis zum Abschluß des Verfahrens im Besitz wenigstens einer Aktie der Gesellschaft befindet (s. dazu § 305 Anm. 19). Der Antrag muß binnen zwei Monaten seit dem Tage erfolgen, an dem die Eintragung des Bestehens des Vertrags im Handelsregister nach § 10 H G B als bekanntgemacht gilt. Wird diese Frist versäumt, dann bleibt die im Vertrag getroffene Regelung maßgebend. Hält das Gericht den Antrag für unbegründet, so weist es ihn zurück.

Anm. 32 4. Absolute Rechtskraft Durch die gerichtliche Festsetzung des Ausgleichs wird die vertraglich vorgesehene ersetzt. Die gerichtliche Festsetzung wirkt gemäß § 306 Abs. 2 i. V . mit § 99 Abs. 5 „ f ü r und gegen alle" (§ 99 Anm. 7). Sie wirkt mithin gegenüber allen Aktionären derselben Gattung.

Anm. 33 5. Rückwirkung der Entscheidung Da das gerichtliche Verfahren sich über längere Zeit erstrecken kann, ist es möglich, daß garantierte Dividenden gemäß der vertraglichen Regelung vor der gerichtlichen

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§ 304 Anm. 34, 35

Drittes Buch: Verbundene Unternehmen

§305

Entscheidung zur Auszahlung gelangt sind. Das führt zu der Frage, ob die gerichtliche Festsetzung des Ausgleichs rückwirkende Kraft hat oder ob sie erst vom Eintritt der Rechtskraft der Entscheidung an wirkt. Nach Baumbach-Lauterbach ZPO (30. Aufl.), Ubersicht vor § 300 Anm. 26, können Feststellungsurteile rückwirkende Gestaltungskraft haben; dieses aber bedarf gesetzlicher Klarstellung. Eine solche kommt in der Formulierung des Abs. 3 Satz 3 zum Ausdruck, daß das Gericht den vertraglich geschuldeten Ausgleich bestimmt, die gerichtliche Festsetzung also so anzusehen ist, als sei sie schon im Vertrag enthalten gewesen. Die gerichtliche Festsetzung hat hiernach Wirkung vom Zeitpunkt des Inkrafttretens des Vertrages an (ebenso Flume DB 69, 1047; zweifelnd Meyer-Landrut-Miller DB 69, 1392). Der Fehlbetrag ist daher nachzuzahlen (s. § 305 Anm. 21). Anm. 34 Das Recht auf Ausgleich, sei auf den es vertraglichen oder auf den gerichtlich bestimmten, fallt den außenstehenden Aktionären ipso jure zu; es bedarf also nicht einer besonderen Erklärung seitens der Begünstigten. Es bleibt daher auch jenen Aktionären erhalten, welche den Abfindungsanspruch durch Versäumung der für die Einreichung ihrer Aktien gesetzten Frist verwirkt haben (§ 305 Anm. 15). Anm. 35 6. Gerichtliche Festsetzung bei Vertragsänderung Darüber, daß gerichtliche Festsetzung des Ausgleichs auch bei nachträglicher Vertragsänderung Platz greift, s. § 295 Anm. 9. Anm. 36 7. Kündigung des anderen Vertragsteils Bestimmt das Gericht den Ausgleich, dann ist nach Abs. 5 das herrschende bzw. gewinnübernehmende Unternehmen berechtigt, den Vertrag binnen zwei Monaten nach Rechtskraft der Entscheidung ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist zu kündigen. Die Kündigung wirkt ex nunc. Für den auf Grund der unangemessenen vertraglichen Regelung in der Zwischenzeit ausgezahlten Ausgleich gilt das zu § 305 Anm. 21 Gesagte.

§ 3 0 5 Abfindung (1) Außer der Verpflichtung zum Ausgleich nach § 304 m u ß ein Beherrschungs- oder ein Gewinnabführungsvertrag die Verpflichtung des anderen Vertragsteils enthalten, auf Verlangen eines außenstehenden Aktionärs dessen Aktien gegen eine i m Vertrag bestimmte angemessene Abfindung zu erwerben. (2) Als Abfindung m u ß der Vertrag, 1. wenn der andere Vertragsteil eine nicht abhängige und nicht in Mehrheitsbesitz stehende Aktiengesellschaft oder Kommanditgesellschaft auf Aktien mit Sitz i m Inland ist, die Gewährung eigener Aktien dieser Gesellschaft, 2. wenn der andere Vertragsteil eine abhängige oder in Mehrheitsbesitz stehende Aktiengesellschaft oder Kommanditgesellschaft auf Aktien und das herrschende Unternehmen eine Aktiengesellschaft oder Kommanditgesellschaft auf Aktien m i t Sitz im Inland ist, entweder die Gewährung von Aktien der herrschenden oder mit Mehrheit beteiligten Gesellschaft oder eine Barabfindung, 3. in allen anderen Fällen eine Barabfindung vorsehen.

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Erster T e i l : Unternehmensverträge (Würdinger)

§ 305

(3) Werden als Abfindung Aktien einer anderen Gesellschaft gewährt, so ist die Abfindung als angemessen anzusehen, wenn die Aktien in dem Verhältnis gewährt werden, in dem bei einer Verschmelzung auf eine Aktie die Gesellschaft Aktien der anderen Gesellschaft zu gewähren wären, wobei Spitzenbeträge durch bare Zuzahlungen ausgeglichen werden können. Die angemessene Barabfindung m u ß die Vermögens- und Ertragslage der Gesellschaft i m Zeitpunkt der Beschlußfassung ihrer Hauptversammlung über den Vertrag berücksichtigen. (4) Die Verpflichtung zum Erwerb der Aktien kann befristet werden. Die F r i s t endet frühestens zwei Monate nach dem Tage, an dem die Eintragung des Bestehens des Vertrags i m Handelsregister nach § 10 des Handelsgesetzbuchs als bekanntgemacht gilt. Ist ein Antrag auf Bestimmung des Ausgleichs oder der Abfindung durch das in § 306 bestimmte Gericht gestellt worden, so endet die F r i s t frühestens zwei Monate nach dem Tage, an dem die Entscheidung über den zuletzt beschiedenen Antrag i m Bundesanzeiger bekanntgemacht worden ist. (5) Die Anfechtung des Beschlusses, durch den die Hauptversammlung der Gesellschaft dem Vertrag oder einer unter § 295 Abs. 2 fallenden Änderung des Vertrags zugestimmt hat, kann nicht darauf gestützt werden, daß der Vertrag keine angemessene Abfindung vorsieht. Sieht der Vertrag überhaupt keine oder eine den Absätzen 1 bis 3 nicht entsprechende Abfindung vor, so hat das in § 306 bestimmte Gericht auf Antrag die vertraglich zu gewährende Abfindung zu bestimmen. Dabei hat es in den Fällen des Absatzes 2 Nr. 2, wenn der Vertrag die Gewährung von Aktien der herrschenden oder m i t Mehrheit beteiligten Gesellschaft vorsieht, das Verhältnis, in dem diese Aktien zu gewähren sind, wenn der Vertrag nicht die Gewährung von Aktien der herrschenden oder m i t Mehrheit beteiligten Gesellschaft vorsieht, die angemessene Barabfindung zu bestimmen. § 304 Abs. 4 und 5 gilt sinngemäß. Schrifttum S. die Angaben bei Vorbem. zu § 304. Ferner: Bankmann, Untergrenzen für die Abfindung ausscheidender Minderheitsaktionäre, D B 1968, 1410fr.; Bernhardt, Die Abfindung von Aktionären nach neuem Recht, B B 1966, 2 5 7 f r . ; Böttcher-Meilicke, Umwandlung und Verschmelzung von Kapitalgesellschaften (5. Aufl. 1 9 5 8 ) ; Mellerouiicz, Der Wert der Unternehmung als Ganzes ( 1 9 5 2 ) ; Jaensch, Wert und Preis der gesamten Unternehmung ( 1 9 6 6 ) ; Münstermann, Die Bewertung der

Unternehmung (1966); Wiedemann, Minderheitenschutz und Aktienhandel (1968).

Ubersicht Einleitung Anm.

I. Notwendigkeit einer Regelung im Vertrag; wie entsteht der Anspruch der Aktionäre? I I . Gläubiger und Schuldner der A b findung 1. Die Gläubiger 2. Der Schuldner I I I . A r t der Abfindung, Abs. 2 1. Umtausch der Aktien 2. Beschaffung der erforderlichen Aktien 3. Umtausch oder Barabfindung 4 . N u r Barabfindung 5 . Abfindungsart ist zwingend 6. Zusätzliche Angebote möglich 7

Aktiengesetz IV, 3. Aufl.

I V . Höhe der Abfindung, Abs. 3 1. Angemessenheit bei Aktientausch 2. Spitzenausgleich 3. Angemessenheit der Barabfindung 4 . Liquidationswert als Mindestwert

10, 1 1 12 13 14

V . Einreichungsfrist und Fälligkeit der Abfindung, Abs. 4 1. Die Einreichungsfrist 2. Fälligkeit der Abfindung, V e r zinsung

15 16

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§305

Drittes Buch: Verbundene Unternehmen

Anm. 1 VI. Bestimmung der Abfindung durch das Gericht, Abs. 5 1. Vergleich nicht zulässig 2. Ausgleichsart für Gericht bindend 3. Antragsberechtigte

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4. Wirkung der Entscheidung 5. Die bereits abgefundenen Aktionäre 6. Kündigungsrecht des anderen Vertragsteils VII. Ausschluß der Anfechtung

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Einleitung Während der Ausgleich (§ 304) den außenstehenden Aktionären eine Mindestrendite sichert, eröffnet ihnen § 305 die Möglichkeit, aus der abhängigen Gesellschaft auszuscheiden, sei es gegen Barabfindung oder in der Weise, daß sie durch Umtausch ihrer Aktien gegen solche der herrschenden Gesellschaft zu Aktionären dieser Gesellschaft werden. Das Gesetz hat diese Möglichkeit vorgesehen, weil der Ausgleich nur die vermögensrechtlichen Nachteile aufhebt, aber keine Entschädigung für die insbesondere mit dem Beherrschungsvertrag verbundene Beeinträchtigung ihrer Herrschaftsrechte darstellt. Die Aktionäre der abhängigen Gesellschaft können sich bewogen fühlen, nicht mehr in der Gesellschaft zu bleiben, weil ihnen in ihrer Gesellschaft keine Möglichkeit der Einwirkung mehr zusteht, wenn etwa die produktive Tätigkeit derselben durch das herrschende Unternehmen geändert wird oder weil die Sorge begründet erscheint, daß bei Beendigung des Vertrags die Gesellschaft nicht mehr fähig sei, auf eigenen Füßen zu stehen (Amtl. Begr., Kropff S. 397). Die außenstehenden Aktionäre sollen daher zwischen weiterem Verbleiben in der Gesellschaft gegen Empfang des Ausgleichs und Ausscheiden aus der Gesellschaft wählen können.

I. Notwendigkeit einer Regelung im Vertrag; wie entsteht der Anspruch der Aktionäre ? Anm. 1 Nach dem Wortlaut der Vorschrift muß im Beherrschungs- oder Gewinnabführungsvertrag die Verpflichtung des anderen Vertragsteils enthalten sein, auf Verlangen eines außenstehenden Aktionärs dessen Aktien gegen Abfindung zu erwerben. Das Fehlen dieser Regelung hat jedoch — im Gegensatz zum Fehlen des Ausgleichs — nicht die Nichtigkeit des Vertrags zur Folge, vielmehr wird die Abfindung alsdann gemäß Abs. 5 Satz 2 vom Gericht bestimmt. Eine andere Frage ist, ob der Registerrichter einen Vertrag, der keine Abfindungsregelung enthält, wegen Unvollständigkeit desselben zu beanstanden hat. Dieses ist auf Grund des Wortlautes in Abs. 1 wohl zu bejahen; jedoch muß es genügen, wenn im Vertrag lediglich gesagt wird, daß der andere Vertragsteil auf Verlangen eines außenstehenden Aktionärs dessen Aktien gegen eine vom Gericht zu bestimmende Abfindung übernehme. Die in dem Vertrag enthaltene Verpflichtung des anderen Vertragsteils, auf Verlangen eines außenstehenden Aktionärs dessen Aktien gegen die im Vertrag bestimmte Abfindung zu erwerben, stellt eine bindende Offerte des herrschenden Unternehmens zugunsten der außenstehenden Aktionäre dar, welche nach Abs. 4 Satz 1 zeitlich befristet sein kann. In dieser Offerte sind die Modalitäten des Aktienerwerbs durch das herrschende Unternehmen in der Weise festgelegt, daß die außenstehenden Aktionäre sie nur entsprechend ihrem Inhalt annehmen können (Anm. 8). Indem ein Aktionär die Abfindung verlangt, kommt zwischen ihm und dem herrschenden Unternehmen ein Leistungsaustauschvertrag (§§ 320ff. BGB) zustande, aufweichen die Grundsätze des Kauf- oder Tauschvertrages anwendbar sind (s. dazu Vogt, WPg 1969, 520; Kropff WPg 1969, 5). Siehe auch § 304 Anm 5.

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Erster Teil: Unternehmensverträge (Würdinger)

§ 305

Anm. 2—5 II. Gläubiger und Schuldner der Abfindung Anm. 2 1. Die Gläubiger Abfindungsberechtigt sind die außenstehenden Aktionäre der abhängigen Gesellschaft. Über den Kreis der außenstehenden Aktionäre s. § 304 Anm. 3. Die Offerte bezieht sich, so lange sie bindend ist, auf die in den Händen der außenstehenden Aktionäre befindlichen Aktien. Bei Aktienveräußerung während der Abfindungsfrist kommt die Offerte dem Erwerber zugute, sofern auch er zum Kreis der außenstehenden Aktionäre gehört. Ein späterer Rechtsnachfolger hingegen ist an die Entscheidung seines Vormännes gebunden (s. jedoch unten Anm. 19 über die Frage, wer berechtigt ist, die gerichtliche Bestimmung der Abfindung zu beantragen).

Anm. 3 2. Der Schuldner Träger der Abfindungsverpflichtung ist zwingend der andere Vertragsteil, also das herrschende bzw. gewinnübernehmende Unternehmen. Dieses ist verpflichtet, die Aktien der außenstehenden Gesellschafter zu übernehmen; nicht hingegen besteht eine solche Verpflichtung der abhängigen Gesellschaft gegenüber ihren Aktionären. Ein Vertrag, worin die abhängige Gesellschaft selbst sich zur Übernahme der Aktien ihrer außenstehenden Aktionäre gegen Zahlung der Barabfindung aus ihrem eigenen Vermögen verpflichten würde, wäre ein Verstoß gegen § 71 (§291 Anm. 19). Zulässig ist es jedoch, daß das herrschende Unternehmen sich der abhängigen Gesellschaft zur Durchfuhrung der Abfindung als. Beauftragte bedient. Diese kann hier als Bevollmächtigte der herrschenden Gesellschaft oder im Rahmen des § 71 Abs. 1 Nr. 4 als solutionis causa adjecta für Rechnung derselben tätig sein, wobei ihr gegen den anderen Vertragsteil der Anspruch auf Vorschuß (§ 669 BGB) und Kostenerstattung, andererseits die Verpflichtung zur Herausgabe aller erworbenen Aktien an den anderen Vertragsteil zusteht.

III. Art der Abfindung, Abs. 2 Anm. 4 1. Umtausch der Aktien Sie ist verschieden j e nach Rechtsform und Position des anderen Vertragsteils. Ist der andere Vertragsteil eine unabhängige und nicht in Mehrheitsbesitz stehende A G oder K o A G mit Sitz im Inland, dann muß der Vertrag oder — bei gerichtlicher Bestimmung der Abfindung •—• das Gericht die Abfindung durch Umtausch der Aktien vorsehen, indem die herrschende Gesellschaft die Aktien jener außenstehender Aktionäre, welche die Abfindung verlangen, gegen Gewährung eigener Aktien übernimmt (Abs. 2 Nr. 1). Die außenstehenden Aktionäre werden dadurch zu Aktionären der herrschenden Gesellschaft, welche ihrerseits durch den Umtausch möglicherweise Alleinaktionärin der abhängigen Gesellschaft wird. Uber die Frage, ob die herrschende Gesellschaft, wenn sie infolge Umtausches 9 5 % des Grundkapitals der abhängigen Gesellschaft erlangt, während die restlichen 5 % sich im Besitz der zum Ausgleich berechtigten Aktionäre der abhängigen Gesellschaft befinden, durch nunmehrige Eingliederung gemäß § 320 auch die restlichen Aktien sich verschaffen kann, s. § 320 Anm. 3.

Anm. 5 2. Beschaffung der erforderlichen Aktien Hat die herrschende Gesellschaft die für den Umtausch benötigten Aktien nicht vorrätig, so kann sie sich dieselben nach § 7 1 Abs. 1 Nr. 3 durch Kauf auf dem Markt beschaffen, wobei jedoch das in dieser Vorschrift gesetzte Limit nicht überschritten werden darf. r

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§305 Anm. 6—8

Drittes B u c h : V e r b u n d e n e U n t e r n e h m e n

D e m herrschenden U n t e r n e h m e n steht aber a u c h die bedingte Kapitalerhöhung n a c h § 192 A b s . 2 Nr. 2 unter Z u w e n d u n g des Bezugsrechts an die außenstehenden Aktionäre z u Gebote (§ 192 A n m . 5). Hierbei genügt es f ü r die n a c h § 192 A b s . 2 Nr. 3 erforderliche Festsetzung des Ausgabebetrags, auf § 305, also a u f die vertragliche R e g e l u n g oder die gerichtliche Festsetzung als G r u n d l a g e der Berechnung zu verweisen.

Anm. 6 3. Umtausch oder Barabfindung Ist die herrschende A G oder K o A G als anderer Vertragsteil ihrerseits abhängig von einer dritten A G oder K o A G mit Sitz i m Inland oder steht sie in Mehrheitsbesitz einer solchen dritten Gesellschaft, dann kann sie als A b f i n d u n g gegen E m p f a n g der A k t i e n der außenstehenden Aktionäre entweder eine Barabfindung oder A k t i e n dieser dritten Gesellschaft anbieten (Abs. 2 N r . 2). D e m Erfordernis des A b s . 2 Nr. 2 würde es nicht entsprechen, w e n n der andere V e r tragsteil in diesem Falle seine eigenen Aktien z u m U m t a u s c h anböte, denn die außenstehenden Aktionäre sollen nicht auf Aktien des Vertragspartners verwiesen werden, der selbst abhängig ist oder in Mehrheitsbesitz eines dritten Unternehmens steht. Der herrschenden Gesellschaft als Vertragspartner steht es also frei, in der A b f i n dungsregelung gegen E m p f a n g der A k t i e n der abhängigen Gesellschaft entweder A k t i e n der sie beherrschenden dritten Gesellschaft oder Barzahlung z u versprechen; die W a h l der anzubietenden A r t der A b f i n d u n g steht mithin ihr z u (Godin-Wilhelmi, A n m . 2; Baumbach-Hueck, A n m . 3 ; Werner, N B e t r W 1967, H e f t 4 S. 1 5 ; K ö l n e r K o m m . A n m . 7). Praktisch j e d o c h wird hier die W a h l , welche der beiden möglichen Abfindungsarten i m V e r t r a g vorzusehen ist, v o n der dritten Gesellschaft getroffen. M a g a u c h hier der andere Vertragsteil g e m ä ß § 71 A b s . 1 Nr. 3 u n d A b s . 4 berechtigt sein, die z u m U m t a u s c h benötigten A k t i e n der ihn beherrschenden dritten Gesellschaft sich a u f d e m M a r k t z u beschaffen, so bleibt ihm, falls die dritte Gesellschaft nicht bereit ist, die außenstehenden Aktionäre der Enkelgesellschaft bei sich aufzunehmen, nur die Möglichkeit des Angebots der Barabfindung. A u c h bei U m t a u s c h gegen Aktien der dritten Gesellschaft bleibt der andere V e r tragsteil Schuldner der A b f i n d u n g ; die außenstehenden Aktionäre können nur von ihm den U m t a u s c h verlangen (s. j e d o c h A n m . 3).

Anm. 7 4. Nur Barabfindung In allen anderen Fällen hat der andere Vertragsteil die Barabfindung anzubieten, also die Ü b e r n a h m e der A k t i e n gegen Barzahlung. Dieses trifft insbesondere zu, w e n n der andere Vertragsteil keine A G oder K o A G ist oder w e n n er seinen Sitz i m Ausland hat, oder w e n n der andere Vertragsteil selbst von einem dritten Unternehmen a b h ä n g i g ist, welches nicht die Rechtsform einer A G oder K o A G hat.

Anm. 8 5. Abfindungsart ist zwingend Die außenstehenden Aktionäre sind nur berechtigt, A b f i n d u n g in der F o r m z u verlangen, wie sie ihnen angeboten ist. Sie können also i m Falle des A b s . 2 N r . 1 ( A n m . 4) nur den U m t a u s c h der Aktien, nicht aber statt dessen Barabfindung verlangen; sie können auch im Falle des A b s . 2 Nr. 2 ( A n m . 6), w e n n Barabfindung angeboten wird, nicht den U m t a u s c h ihrer A k t i e n gegen solche der herrschenden dritten Gesellschaft verlangen. D i e R e g e l u n g in A b s . 2 ist aber auch für den Vertragspartner insofern zwingend, als sie nicht durch eine abweichende Vertragsregelung ersetzt werden kann. Es ist mithin nicht zulässig, bei d e m nach A b s . 2 N r . 1 vorzusehenden Aktientausch statt der A k t i e n

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Erster T e i l : Unternehmensverträge (Würdinger)

§ 305

Anm. 9—11

des anderen Vertragsteils etwa solche einer Tochtergesellschaft des anderen Vertragsteils anzubieten oder die nach Abs. 2 N r . 3 erforderliche Barabfindung durch G e w ä h rung v o n Obligationen z u ersetzen. D e r U m t a u s c h der A k t i e n der beherrschten Gesellschaft gegen solche des herrschenden Unternehmens kann insbesondere nicht durch die vertragliche Zusage einer Substanzkoppelung ersetzt werden, indem den außenstehenden Aktionären statt des Aktientausches dieses angeboten wird, d a ß sie auf ihre Aktien dieselbe Dividende, bei K a p i t a l erhöhung des anderen Vertragsteils dasselbe anteilsmäßige Bezugsrecht und bei A u f lösung des anderen Vertragsteils anteilsmäßig denselben Liquidationserlös erhalten sollen wie die Aktionäre des anderen Vertragsteils. Bei den Beratungen des Gesetzes w u r d e ein Vorschlag, statt des Aktientausches eine Substanzkoppelung zuzulassen, abgelehnt, weil die Substanzkoppelung keine Entschädigung der außenstehenden A k tionäre für den Verlust ihrer Herrschaftsrechte darstellt u n d weil über die H ö h e der Gewinnanteile die Gesellschafter des anderen Vertragsteils allein entscheiden, die außenstehenden Aktionäre der abhängigen Gesellschaft aber von jeglicher Einflußnahme hierauf ausgeschlossen sind.

Anm. 9 6. Zusätzliche Angebote möglich Es bleibt j e d o c h d e m Abfindungspflichtigen anderen Vertragsteil unbenommen, die Abfindungsart, welche das Gesetz zwingend vorgeschrieben hat, durch A n g e b o t e weiterer Garantien z u ergänzen. Es ist also durchaus möglich, neben der in A b s . 2 N r . 3 vorgeschriebenen Barabfindung etwa eine Substanzkoppelung anzubieten, was d a z u führen kann, d a ß die Aktionäre von der Barabfindung keinen G e b r a u c h m a c h e n u n d sich f ü r das zusätzliche A n g e b o t entscheiden. Es ist hierbei z u beachten, d a ß die Zusicherung eines Bezugsrechts bei K a p i t a l e r h ö h u n g der herrschenden Gesellschaft a n die außenstehenden Aktionäre g e m ä ß § 187 A b s . 1 nur unter d e m V o r b e h a l t des Bezugsrechts der Aktionäre dieser Gesellschaft möglich ist.

IV. Die Höhe der Abfindung, Abs. 3 Anm. 10 1. Angemessenheit bei Aktientausch N a c h A b s . 1 m u ß die A b f i n d u n g „angemessen" sein. Die Voraussetzung der A n g e messenheit wird in Abs. 3 sowohl für den Fall des Aktientausches wie f ü r die Barabfindung bestimmt.

Anm. 11 D i e A b f i n d u n g in F o r m des Aktientausches ist n a c h A b s . 3 Satz 1 angemessen, w e n n die A k t i e n in d e m Verhältnis umgetauscht werden, in w e l c h e m bei einer Verschmelzung der beiden Vertragsteile auf eine A k t i e der Gesellschaft A k t i e n der anderen Gesellschaft gewährt w e r d e n . Die Vorschriften über die Verschmelzung enthalten j e d o c h keine Bestimmung darüber, in w e l c h e m Verhältnis hier der U m t a u s c h z u erfolgen h a b e und ob die z u gewährenden A k t i e n jeweils v o n derselben G a t t u n g sein m ü ß t e n wie j e n e der übertragenden Gesellschaft. A u s § 54 ergibt sich, d a ß den Aktionären der übertragenden Gesellschaft niemals Z u z a h l u n g e n auferlegt werden können u n d d a ß es a u c h ausgeschlossen ist, ihnen für voll eingezahlte A k t i e n etwa Aktien mit höherem Nennbetrag z u gewähren, welche noch nicht voll eingezahlt sind. D i e Festsetzung des Umtauschverhältnisses u n d die A r t der z u gewährenden A k t i e n wird bei der V e r s c h m e l z u n g im Verschmelzungsvertrag vereinbart, der v o n den H V beider Gesellschaften z u billigen ist; u n d aus § 349 A b s . 1 ergibt sich, d a ß die Mitglieder des Verwaltungsorgans der übertragenden Gesellschaft, die bei Prüfung der Vermögens-

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§ 305

Anm. 12, 13

Drittes Buch: Verbundene Unternehmen

läge beider Gesellschaften und beim Abschluß des Verschmelzungsvertrags ihre Sorgfaltspflicht verletzen, zu Schadensersatz verpflichtet sind. Die Festsetzung des U m tauschverhältnisses und der Art der zu gewährenden Aktien ist daher eine Frage des pflichtgemäßen Ermessens, welches auch Berücksichtigung der gesicherten wirtschaftswissenschaftlichen Erkenntnisse gebietet. In gleicher Weise erfolgt die Regelung dieser Frage im Beherrschungs- oder Gewinnabführungsvertrag, der in diesem Falle ebenfalls der Zustimmung der H V beider Gesellschaften bedarf (§ 193 Abs. 1 u. 2). Hat das Gericht die Abfindung zu bestimmen, so tritt seine Entscheidung an die Stelle der vertraglichen Vereinbarung und des Zustimmungsbeschlusses beider Gesellschaften, wofür wiederum ein Recht zur Kündigung des Vertrags gewährt ist (Anm. 22). Maßgebend für das Umtauschverhältnis ist das Verhältnis des Wertes der Vermögen beider Gesellschaften und zwar der innere Wert, nicht also der Buchwert und insbesondere nicht lediglich der Börsenkurs der Aktien (vgl. K G in D B 1971, 615). Für die Wertermittlung gelten dieselben Grundsätze wie bei Ermittlung der Barabfindung (Anm. 13). Da bei Abschluß des Beherrschungs- oder Gewinnabführungsvertrags die sich unterwerfende Gesellschaft sich regelmäßig in einer Abhängigkeit von dem anderen Vertragsteil befindet, der mittels seiner Beteiligung möglicherweise auch den Zustimmungsbeschluß der H V dieser Gesellschaft erzwingen kann, ist denkbar, daß die herrschende Gesellschaft sich auf Kosten der sich unterwerfenden Gesellschaft einen Vorteil verschafft (§ 243 Abs. 2). Eine Anfechtung des Zustimmungsbeschlusses ist gleichwohl ausgeschlossen, da hier die Möglichkeit richterlicher Bestimmung des Umtauschverhältnisses Platz greift.

Anm. 12 2. Spitzenausgleich Spitzenbeträge können durch bare Zuzahlungen ausgeglichen werden. Hierbei kommen nur bare Zuzahlungen der herrschenden Gesellschaft in Betracht. Den außenstehenden Aktionären können solche nicht auferlegt werden (Anm. 11). Zweifelhaft könnte sein, ob das in § 344 Abs. 2 vorgesehene Limit der Zuzahlung in bar auch hier gilt. Dieses ist zu verneinen. Bei der Verschmelzung hat das Limit, bei welchem § 344 Abs. 2 nicht von Spitzenausgleich spricht, den Zweck, die Institution der Verschmelzung von der Vermögensübertragung nach § 361 abzugrenzen. Bei der Abfindung entfallt dieser Gesichtspunkt, denn er kann nicht als Abgrenzung des Aktientausches gegenüber der Barabfindung maßgebend sein. Andererseits aber darf der nach Abs. 2 erforderliche Aktientausch nicht durch Zuzahlungen seitens des anderen Vertragsteils zur Barabfindung verwässert werden. Zudem Abs. 3 Barzahlung nur als Spitzenausgleich zuläßt, ist der Umtausch insoweit erforderlich, als Stückelung und Relation der Aktien es zuläßt. Nur der alsdann noch verbleibende Restwert bildet den in bar ausgleichbaren Spitzenbetrag.

Anm. 13 3. Angemessenheit der Barabfindung Die Barabfindung muß, um angemessen zu sein, die Vermögens- und die Ertragslage der abhängigen Gesellschaft im Zeitpunkt der Beschlußfassung über den Vertrag berücksichtigen. Eine Barabfindung ausscheidender Aktionäre ist schon bisher bei der Umwandlung von Gesellschaften gemäß § 12 U m w G erfolgt. Nach der früheren Fassung dieser Vorschrift war im Schrifttum streitig, welche Gesichtspunkte für die Bemessung des A b findungsbetrages maßgebend seien. Vielfach wurde die Auffassung vertreten, daß der Ertragswert oder der Kurswert der Aktie allein entscheide (vgl. bes. Mellerowicz, Der Wert der Unternehmung als Ganzes [1952]; Sieben, A G 66, 6; Albach, A G 66, 180). Mit der Formulierung in Abs. 3 Satz 2, daß die Barabfindung die Vermögens- und Ertragslage der Gesellschaft berücksichtigen müsse, welche durch § 39 Abs. 1 Nr. 4 E G A k t G nunmehr auch in den § 1 2 U m w G eingegangen ist, ist das Gesetz der Auffassung

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Erster Teil: Unternehmensverträge (Würdinger)

§ 305

Anm. 14

entgegengetreten, daß der Ertragswert allein entscheide (Ausschußbericht, Kropff S- 399)- Das Gesetz hat vielmehr folgende Bewertungsgrundsätze zwingend festgelegt. a) Die Barabfindung muß dem vollen Wert der von dem anderen Vertragsteil übernommenen Aktien entsprechen, wie es auch in § 738 BGB zum Ausdruck kommt (Kropff DB 196a, 156; A . Hueck, Das Recht der offenen Handelsgesellschaft (3. Aufl. 1964) S. 332fr.; Koppenburg a. a. O . S. i g f f . ; B G H DB 67, 854). Hierbei ist auch der Verschiedenheit der Aktiengattung Rechnung zu tragen, so daß die Abfindung für verschiedene Aktiengattungen verschieden hoch zu bemessen sein kann (Amtl. Begr. zu § 306, Kropff S. 401). Es gilt auch hier das vom BVerfG im„Feldmühle"-Urteil (BVerG 14, 264, 284) aufgestellte Postulat, „ d a ß keine geringere als die volle Abfindung" z u gewähren sei. Dem Börsenkurs der Aktie, „der von Zufälligkeiten und allgemeinen Tendenzen abhängen und auch manipuliert werden kann", kann für die Bemessung der Abfindung keine entscheidende Bedeutung zukommen ( K G in DB 1971, 615). b) Während die Bemessung des festen Ausgleichs (§ 304) zwangsläufig nach der Ertragslage der Gesellschaft erfolgf (§ 304 Anm. 11), ist für die Bemessung der A b findung nicht nur der Ertragswert zu berücksichtigen, sondern auch der Substanzwert des Vermögens der abhängigen Gesellschaft, denn der außenstehende Aktionär ist bis zu seinem Ausscheiden sowohl an der Substanz als auch am Ertrag der Gesellschaft beteiligt und beides geht auf den anderen Vertragsteil über (BGH 17, 136). Dieses schließt einen Abschlag unter dem Gesichtspunkt aus, daß es sich bei der abzufindenden Beteiligung um eine Minderheitsbeteiligung oder um einen Splitterbesitz handle (s. Kropff BB 62, 158). In der Entscheidung des K G in DB 1971, 616 ist jedoch gesagt, daß durch § 305 Abs. 3 Satz 2 nicht schlechthin ausgeschlossen sei, die Barabfindung allein nach dem Ertragswert der beherrschten Gesellschaft zu bemessen, denn das Gesetz spricht nur von „Berücksichtigung" der Vermögens- und Ertragslage. Eine Berücksichtigung der Vermögenslage finde aber auch statt, wenn der Substanzwert in Beziehung zum Ertragswert gesetzt wird und der Vergleich ergibt, daß nach betriebswirtschaftlichen Erkenntnissen im Einzelfall der Unternehmenswert nur aus dem Ertragswert gebildet werden könne. c) Maßgebend ist der Wert des Gesellschaftsvermögens, den es im Rahmen des fortzuführenden Unternehmens hat, also nicht der Erlös, den die einzelnen Gegenstände des Gesellschaftsvermögens losgelöst von dem Unternehmen bei Einzelverkauf erzielen würden (Hueck a. a. O . ; B G H 17, 136; B G H DB 67, 854). d) Die Berücksichtigung des Wertes des lebenden Unternehmens umfaßt auch eine Berücksichtigung der künftigen Ertragsaussichten, soweit sie überschaubar sind, insbesondere also der Ertragsaussichten aus schwebenden Geschäften. Zur Frage, ob bei der Festsetzung des Ertragswertes die Körperschqftssteuer als Aufwand anzusetzen ist, s. Kropff DB 62, 156 mit weiteren Angaben. e) Als Stichtag für die Bewertung ist der Zeitpunkt der Beschlußfassung der H V der abhängigen Gesellschaft über den Vertrag maßgebend (§ 293 Abs. 1). Hierbei können sich Schwierigkeiten insoweit ergeben, als die Barabfindung nicht durch einen Höchstund Mindestbetrag bestimmt werden kann, sondern einen festen Betrag anzugeben hat, dieser aber bereits im Unternehmensvertrag, also möglicherweise längere Zeit vor der Beschlußfassung der H V genannt werden muß. Etwa mögliche Wertänderungen in der Zwischenzeit sind auf Grund der bestehenden Verhältnisse durch Schätzung zu ermitteln.

Anm. 14 4. Liquidationswert als Mindestwert Mit vorstehenden Grundsätzen hat das Gesetz jene Elemente klargestellt, welche bei Bemessung der Barabfindung zu berücksichtigen sind. Aus der Berücksichtigung sowohl des Substanz- als auch des Ertragswertes ergibt sich, daß bei mangelnder Ertragskraft des Unternehmens mindestens der Liquidationswert des Gesellschaftsvermögens anzusetzen ist.

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§ 305

Drittes Buch: V e r b u n d e n e U n t e r n e h m e n

Anm. 15—17 D a r ü b e r hinaus aber wird i m Gesetz über die Relation v o n Substanz- u n d Ertragswert nichts gesagt. In welchem Verhältnis sie zueinander z u setzen sind, ist mithin ein Problem der Betriebswissenschaft, welches der Beurteilung der Sachverständigen überlassen bleibt. D i e Praxis verfährt i m allgemeinen so, d a ß sie aus dem Substanz- und Ertragswert ein Mittel zieht, mindestens aber den Liquidationswert ansetzt (vgl. Schmalenbach, Beteiligungsfinanzierung [1954] S. 65; K . K o l b e , Ermittlung von Gesamtwert und Geschäftswert der U n t e r n e h m u n g [2. A u f l . 1959]; Busse v. C ö l b e Z f B 1954, 1 1 3 ; K l i n g e r D B 61, 1137, 1 1 7 2 ; K r o p f f D B 62, 156).

V. Einreichungsfrist und Fälligkeit der Abfindung, Abs. 4 Anm. 15 1. Die Einreichungsfrist D i e Verpflichtung des anderen Vertragsteils z u m E r w e r b der A k t i e n der außenstehenden Aktionäre kann i m Beherrschungs- oder Gewinnabführungsvertrag befristet werden. Die Frist darf nicht kürzer sein als z w e i M o n a t e n a c h d e m T a g e , an welchem das letzte der die Bekanntmachung der Eintragung des Vertrags enthaltenden Blätter erschienen ist (§ 10 H G B ) . Eine V e r l ä n g e r u n g dieser Frist tritt kraft Gesetzes ein, falls ein A n t r a g a u f gerichtliche Festsetzung des Ausgleichs oder der A b f i n d u n g gestellt worden ist. In diesem Falle endet die Frist frühestens zwei M o n a t e n a c h d e m T a g e , an d e m die Entscheidung über den zuletzt gestellten A n t r a g i m Bundesanzeiger bekanntgemacht worden ist, weil erst dann die außenstehenden Aktionäre in der L a g e sind, zwischen A b f i n d u n g und Ausgleich z u wählen. V e r s ä u m u n g der Frist hat Verlust des Rechts auf A b f i n d u n g z u r Folge. D e r außenstehende A k t i o n ä r nimmt alsdann an der Ausgleichszahlung g e m ä ß § 304 teil (§ 304 A n m . 34).

Anm. 16 2. Fälligkeit der Abfindung, Verzinsung Fällig ist die A b f i n d u n g jeweils Z u g u m Z u g mit Einreichung der Aktie. D i e Fälligkeit wird nicht d a d u r c h aufgeschoben, d a ß ein anderer Aktionär gerichtliche Ü b e r prüfung der Angemessenheit der A b f i n d u n g beantragt hat. Die Gesellschaft ist daher nicht befugt, die Z a h l u n g der A b f i n d u n g bis zur gerichtlichen Entscheidung z u verweigern. Ü b e r die Frage, ob ein Aktionär, der in Kenntnis der beantragten gerichtlichen Bestimmung der A b f i n d u n g vor der gerichtlichen Entscheidung die Z a h l u n g begehrt und vorbehaltlos entgegennimmt, bei höherer gerichtlicher Bemessung N a c h z a h l u n g verlangen kann, s. A n m . 21. I m Unterschied z u § 320 A b s . 5 Satz 6 A k t G und z u § 12 A b s . 1 Satz 2 U m w G ist hier eine Pflicht zur Verzinsung der Barabfindung u n d der baren Z u z a h l u n g e n nicht vorgesehen. Dieses ist d a d u r c h gerechtfertigt, d a ß hier i m Gegensatz z u r Eingliederung und zur U m w a n d l u n g kein zwangsmäßiges Ausscheiden der außenstehenden Aktionäre erfolgt, ihnen vielmehr die W a h l zwischen A b f i n d u n g und Ausgleich möglich ist. Selbst bei nachträglicher gerichtlicher E r h ö h u n g des Abfindungsbetrags kann eine Verzinsung des nachzuzahlenden Betrags nicht verlangt werden.

VI. Bestimmung der Abfindung durch das Gericht, Abs. 5 Satz 2—4 Anm. 17 1. Vergleich nicht zulässig Enthält der V e r t r a g keine Abfindungsregelung (Anm. 1) oder entspricht die vertragliche Regelung, sei es hinsichtlich der A r t der angebotenen A b f i n d u n g oder ihrer Be-

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Erster T e i l : Unternehmensverträge (Würdinger)

§ 305

Anm. 18—20

messung, nicht der gesetzlichen R e g e l u n g in A b s . i bis 3, so hat a u f A n t r a g das Gericht die z u gewährende A b f i n d u n g z u bestimmen. D i e Bestimmung kann nur durch Entscheidung, nicht aber durch einen v o m Gericht herbeigeführten V e r g l e i c h erfolgen, weil letzterer nur inter partes wirkt, mithin der erforderlichen absoluten Rechtskraft (Anm. 20) entbehrt. Die v o m Gericht bestimmte A b f i n d u n g tritt an die Stelle der i m Unternehmensvertrag getroffenen Regelung.

Anm. 18 2. Ausgleichsart für Gericht bindend I n den Fällen des A b s . 2 Satz 2, in denen es d e m anderen Vertragsteil freisteht, entweder A k t i e n des den anderen Vertragsteil beherrschenden dritten Unternehmens anzubieten oder statt dessen eine Barabfindung vorzusehen ( A n m . 6), ist das Gericht a n die i m V e r t r a g getroffene A r t der A b f i n d u n g gebunden. Es kann nicht statt des vorgesehenen Aktientausches eine Barabfindung oder statt der vorgesehenen Barabfindung einen Aktientausch festsetzen, sondern es hat z u prüfen, ob i m R a h m e n der vorgesehenen Abfindungsart Leistung und Gegenleistung angemessen sind. Ist Aktientausch vorgesehen, so besteht die Korrektur des Gerichts, w e n n nicht die Tauschrelation als solche verändert werden kann, darin, d a ß d e m anderen Vertragsteil eine entsprechende Z u z a h l u n g als Spitzenausgleich auferlegt wird ( A n m . 12). D a die gesetzliche R e g e l u n g der Angemessenheit der A b f i n d u n g Mindesterfordernisse aufstellt, über welche das vertragliche A n g e b o t hinausgehen kann ( A n m . 9), ist das Gericht niemals z u einer Herabsetzung des Angebots z u Ungunsten der außenstehenden Aktionäre, sondern nur z u einer Verbesserung desselben befugt (§ 304 A n m . 26). Sind bei der abhängigen Gesellschaft A k t i e n verschiedener G a t t u n g vorhanden, so h a t das Gericht diesem U m s t a n d R e c h n u n g z u tragen und erforderlichenfalls die A b findung für die einzelnen Gattungen verschieden z u bemessen (Amtl. Begr. z u § 306, K r o p f f S . 401).

Anm. 19 3. Antragsberechtigte Antragsberechtigt ist g e m ä ß A b s . 5 Satz 4 i. V . mit § 304 A b s . 4 jeder außenstehende Aktionär. U b e r die z u diesem Kreis gehörenden Aktionäre s. § 304 A n m . 3 — 5 . Wenngleich ein ebenfalls z u m Kreis der außenstehenden A k t i o n ä r e gehörender Rechtsnachfolger, welcher die A k t i e erst nach d e m Zustimmungsbeschluß der H V erw o r b e n hat, mit der A k t i e a u c h das R e c h t auf A b f i n d u n g erlangt (s. A n m . 2), sind z u r Beantragung der gerichtlichen Bestimmung der A b f i n d u n g nur solche außenstehenden Aktionäre befugt, welche a m T a g e der H V , die d e m Beherrschungsvertrag zugestimmt h a t und d a n a c h ununterbrochen bis z u r Beendigung des gerichtlichen Verfahrens im Besitze der Aktie sind. Es gelten hier die für die E r h e b u n g der allgemeinen Anfechtungsklage (§§ 243 fr.) m a ß g e b e n d e n Grundsätze entsprechend (so K G in D B 1971, 613 unter Hinweis auf R G Z 66, 134 [135], B G H Z 43, 261 [266]). Es genügt jedoch, w e n n der Antragsteller eine Aktie besitzt. N i c h t erforderlich ist für den A n t r a g die Darlegung eines besonderen Rechtsschutzinteresses; „ d a s schließt allerdings nicht aus, d a ß die A u s ü b u n g des Antragsrechts im Einzelfall aus besonderen G r ü n d e n rechtsmißbräuchlich sein k a n n " ( K G a. a. O . ) . N i c h t erforderlich ist es ferner G r ü n d e dafür vorzubringen, d a ß die den außenstehenden Aktionären vertraglich angebotenen Leistungen nicht angemessen sind. D i e Antragsfrist ist dieselbe, wie sie beim Ausgleich vorgesehen ist (§ 305 A b s . 5 Satz 4 i. V . mit § 304 A b s . 4 Satz 2 [§ 304 A n m . 3 1 ] ) .

Anm. 20 4. Wirkung der Entscheidung N a c h § 306 A b s . 2 i. V . mit § 99 A b s . 5 wirkt die gerichtliche Bestimmung der A b findung „ f ü r u n d gegen a l l e " also sowohl gegenüber allen außenstehenden Aktionären derselben Gattung, als a u c h gegenüber j e d e m Dritten (§ 99 A n m . 7).

105

§ 305

Drittes Buch: Verbundene Unternehmen

Aom. 21, 22 Indem die gerichtliche Bestimmung an die Stelle der vertraglichen Regelung tritt, wirkt sie rechtsgestaltend und zwar mit rückwirkender Kraft auf den Zeitpunkt des Inkrafttretens des Unternehmensvertrags, gleichgültig, ob der Vertrag überhaupt keine Regelung enthalten hat, oder ob die vertragliche Regelung durch die gerichtliche Bestimmung ersetzt wird (§ 304 Anm. 33).

Anm. 21 5. Die bereits abgefundenen Aktionäre Ist eine Abfindung vor Rechtskraft der gerichtlichen Entscheidung auf Grund der unangemessenen vertraglichen Regelung bereits erfolgt, so hat der andere Vertragsteil seine Verpflichtung mithin noch nicht voll erfüllt. Dieses führt zu der Streitfrage, ob die bereits abgefundenen Aktionäre nunmehr zur Nachforderung berechtigt sind (bejahend Kropff, Wertpapier 1969, 5ff.; Tiling, A G 69, 63; Flume DB 69, 1047; Werner NBetrW 1967 Heft 4 S. 15f.; dagegen Meyer-LandrutMiller DB 69, 1391fr.; Vogt, W P g 1969, 520 ff., 5850". und Kölner K o m m . § 305 Anm. 21). Grundsätzlich kann nicht angenommen werden, daß ein Aktionär, indem er auf die Angemessenheit der vertraglichen Regelung vertraut hat, auf eine spätere Besserstellung verzichtet. Der Anspruch auf Nachzahlung des Fehlbetrages ist daher gegeben. Hat jedoch ein Aktionär in Kenntnis eines gestellten Antrags auf gerichtliche Entscheidung die Abfindung begehrt und vorbehaltlos entgegengenommen, so kann hierin das Zustandekommen eines konkludent geschlossenen Erlaßvertrages (§ 397 BGB) erblickt werden. Der Beweis dafür obliegt dem anderen Vertragsteil und es ist seine Aufgabe, ihn bei Entgegennahme der Aktie zu sichern. Nicht schlüssig hingegen ist die Annahme, daß die abgefundenen Aktionäre das Recht auf Nachzahlung deshalb verloren haben, weil sie mit Einreichung ihrer Aktie die Eigenschaft, außenstehender Aktionär zu sein, verloren haben (so Meyer-LandrutMiller a. a. O.). Da die gerichtliche Entscheidung zurückwirkt auf den Zeitpunkt des Inkrafttretens des Unternehmensvertrages, zu dieser Zeit aber die inzwischen abgefundenen Aktionäre noch außenstehende Aktionäre waren, hat der andere Vertragsteil auch ihnen gegenüber seine Verpflichtung noch nicht voll erfüllt. Schwierigkeiten kann jedoch nach erfolgter Abfindung der dem bereits ausgeschiedenen Aktionär obliegende Beweis bereiten, außenstehender Aktionär gewesen zu sein. Wird die Abfindung von der Depotbank des Aktionärs besorgt, so ist es auf Grund des allgemeinen Bankvertrages ihre Aufgabe, für die Beweisbarkeit zu sorgen (Flume a. a. O . ) .

Anm. 22 6. Kündigungsrecht des anderen Vertragstells Im Falle gerichtlicher Bestimmung der Abfindung ist der andere Vertragsteil gemäß Abs. 5 Satz 4 i. V . mit § 304 Abs. 5 berechtigt, den Unternehmensvertrag binnen zwei Monaten nach Rechtskraft der Entscheidung fristlos zu kündigen. Da die Kündigung ex nunc wirkt (Kropff a. a. O. S. 7; Flume a. a. O . S. 1047) entfallt das Angebot des anderen Vertragsteils zur Übernahme der Aktien für die Zukunft. Daraus ergibt sich, daß in Ansehung der bereits vollzogenen Abfindungen kein Anspruch auf Rückgängigmachung derselben besteht. Da andererseits die vollzogenen Abfindungen auf Grund unangemessener Regelung erfolgt sind, welche mit rückwirkender Kraft durch die gerichtliche Bestimmung ersetzt worden ist, haben die außenstehenden Aktionäre, welche bereits abgefunden sind, trotz erfolgter Kündigung Anspruch auf Nachleistung. Dieses Ergebnis ist dadurch gerechtfertigt, daß das herrschende Unternehmen wegen der der Abfindung entsprechenden Vollwertigkeit der übernommenen Beteiligungen keinen Schaden erleidet.

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Erster Teil: Unternehmensverträge (Würdinger)

§ 305 A n m . 23

§306 VII. Ausschluß der Anfechtung, Abs. 5 Satz 1 Anm. 23 Die Unangemessenheit der vertraglichen Abfindungsregelung begründet nicht das Recht der Anfechtung des Zustimmungsbeschlusses der HV der abhängigen Gesellschaft. An die Stelle der mit der Anfechtung bezweckten Vernichtung des Zustimmungsbeschlusses und damit auch des Unternehmensvertrages tritt die gerichtliche Festsetzung der Abfindung.

§ 306 Verfahren (1) Zuständig ist das Landgericht, in dessen Bezirk die Gesellschaft, deren außenstehende Aktionäre antragsberechtigt sind, ihren Sitz hat. § 132 Abs. 1 Satz 2 - 4 ist anzuwenden. (2) § 99 Abs. 1, Abs. 3 Satz 1, 2, 4-9, Abs. 5 gilt sinngemäß. (3) Das Landgericht hat den Antrag in den Gesellschaftsblättern der Gesellschaft, deren außenstehende Aktionäre antragsberechtigt sind, bekanntzumachen. Außenstehende Aktionäre können noch binnen einer Frist von zwei Monaten nach dieser Bekanntmachung eigene Anträge stellen. Auf dieses Recht ist in der Bekanntmachung hinzuweisen. (4) Das Landgericht hat die Vertragsteile des Unternehmensvertrags zu hören. Es hat den außenstehenden Aktionären, die nicht Antragsteller nach § 304 Abs. 4 oder § 305 Abs. 5 sind oder eigene Anträge nach Abs. 3 Satz 2 gestellt haben, zur Wahrung ihrer Rechte einen g e m e i n s a m e n Vertreter zu bestellen, der die Stellung eines gesetzlichen Vertreters hat. Werden die Festsetzung des angemessenen Ausgleichs und die Festsetzung der angemessenen Abfindung beantragt, so hat es für jeden Antrag einen gemeinsamen Vertreter zu bestellen. Die Bestellung kann unterbleiben, wenn die Wahrung der Rechte dieser außenstehenden Aktionäre auf andere Weise sichergestellt ist. Die B e stellung des g e m e i n s a m e n Vertreters hat das Landgericht in den Gesellschaftsblättern bekanntzumachen. Der Vertreter kann von der Gesellschaft den Ersatz angemessener barer Auslagen und eine Vergütung für seine Tätigkeit verlangen. Die Auslagen und die Vergütung setzt das Landgericht fest. Es kann der Gesellschaft auf Verlangen des Vertreters die Zahlung von Vorschüssen aufgeben. Aus der Festsetzung findet die Zwangsvollstreckung nach der Zivilprozeßordnung statt. (5) Das Landgericht hat seine Entscheidung den Vertragsteilen des Unternehmensvertrags sowie den Antragstellern nach § 304 Abs. 4, § 305 Abs. 5, den außenstehenden Aktionären, die eigene Anträge nach Absatz 3 Satz 2 gestellt haben, und, wenn ein gemeinsamer Vertreter bestellt ist, diesem zuzustellen. (6) Der Vorstand der Gesellschaft hat die rechtskräftige Entscheidung ohne Gründe in den Gesellschaftsblättern bekanntzumachen. (7) Für die Kosten des Verfahrens gilt die Kostenordnung. Für das Verfahren des ersten Rechtszugs wird das Doppelte der vollen Gebühr erhoben. Für den zweiten Rechtszug wird die gleiche Gebühr erhoben; dies gilt auch dann, wenn die Beschwerde Erfolg hat. Wird der Antrag oder die Beschwerde zurückgenommen, bevor es zu einer Entscheidung k o m m t , so ermäßigt sich die Gebühr auf die Hälfte. Der Geschäftswert ist von A m t s wegen festzusetzen. Er b e s t i m m t sich nach § 30 Abs. 1 der Kostenordnung. Kostenvorschüsse werden nicht erhoben. Schuldner der Kosten sind die Vertragsteile

107

§306

Drittes Buch: Verbundene Unternehmen

Anm. 1—3

des Unternehmensvertrags. Die Kosten können jedoch ganz oder zum Teil einem anderen Beteiligten auferlegt werden, wenn dies der Billigkeit entspricht. Übersicht Anm. Einleitung 1. Zuständigkeit des Gerichts 2. Antrag auf gerichtliche Entscheidung 3. Gemeinsamer Vertreter 4. Beteiligte am Verfahren

1 2, 3 4 5

5. Die gerichtliche Prüfung 6. Entscheidung durch Beschluß 7. Rechtsmittel 8. Wirkung der Entscheidung 9. Die Kosten des Verfahrens

Anm. 6 7 8 g, 10 11

Einleitung Das Verfahren, in welchem die gerichtliche Festsetzung des Ausgleichs oder der Abfindung erfolgt, ist nach Abs. 2 in Verbindung mit § 99 Abs. 1 ein Verfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit. Es unterliegt dem F G G , soweit sich nicht aus den §§ 306 und 99 ein anderes ergibt, wobei § 306 lex specialis gegenüber § gg ist. Das Verfahren schließt sich eng an die ähnlichen Verfahren der §§ 99, 132 und 169 an; vgl. auch die §§ 30 bis 35 U m w G .

Anm. 1 1. Zuständigkeit des Gerichts Zuständig ist das Landgericht, in dessen Bezirk die Gesellschaft, deren außenstehende Aktionäre antragsberechtigt sind, ihren Sitz hat. Diese Zuständigkeit ist eine ausschließliche. Ist bei dem Landgericht eine Kammer für Handelssachen gebildet, dann entscheidet diese anstelle der Zivilkammer. Zur Sicherung einheitlicher Rechtsprechung können mehrere Landgerichtsbezirke zusammengelegt und die Entscheidung einem Landgericht übertragen werden, § 306 Abs. 1 i. V . mit § 132 Abs. 1 Satz 2—4.

Anm. 2 2. Antrag auf gerichtliche Entscheidung Das Landgericht entscheidet auf Antrag. Der Antrag kann gerichtet sein auf Bestimmung des Ausgleichs oder der Abfindung allein oder auf beides zusammen. Uber die Antragsberechtigten, die Voraussetzungen des Antragsrechts und die Antragsfrist s. §§ 304 Anm. 31, 305 Anm. 19.

Anm. 3 Wird ein Antrag auf Bestimmung des Ausgleichs oder der Abfindung oder auf beides gestellt, so hat das Gericht dieses in den Blättern jener Gesellschaft, deren außenstehende Aktionäre antragsberechtigt sind, bekanntzumachen. Hat ein Aktionär ein Verfahren bereits anhängig gemacht, so kann nach Abs. 3 jeder weitere außenstehende Aktionär binnen einer Frist von zwei Monaten nach dieser Bekanntmachung zusätzlich einen eigenen Antrag stellen, gleichgültig, ob dieser etwa mit neuen Argumenten dasselbe Petitum hat oder ob er besondere Berücksichtigung seiner Vorzugsaktien beantragt. Dieses gilt jedoch nur im Rahmen des anhängigen Verfahrens. Ist anhängig ein Verfahren auf Festsetzung des Ausgleichs, dann ist ein nachfolgender Antrag auf Festsetzung der Abfindung nicht ein zusätzlicher Antrag in dem bereits anhängigen Verfahren, sondern ein neuer Antrag, für welchen die Frist gemäß § 305 Abs. 5 Satz 4 i. V . mit § 304 Abs. 4 gilt. Auch für die zusätzlichen Anträge gilt das in § 305 Anm. 19 Gesagte. Das Gericht hat in seiner Bekanntmachung auf das Recht, zusätzliche Anträge zu stellen, hinzuweisen.

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Erster T e i l : Unternehmensverträge (Würdinger)

§ 306

Anm. 4—6 Anm. 4 3. Gemeinsamer Vertreter F ü r j e n e außenstehenden Aktionäre, welche keinen eigenen A n t r a g gestellt h a b e n und sich a u c h nicht fristgemäß mit einem A n t r a g an d e m schwebenden V e r f a h r e n beteiligen, ist n a c h A b s . 4 Satz 2 v o m Landgericht z u r W a h r u n g ihrer R e c h t e ein gemeinsamer Vertreter z u bestellen, der die Stellung eines gesetzlichen Vertreters hat. Falls Anträge auf Festsetzung sowohl des Ausgleichs als a u c h der A b f i n d u n g gestellt worden sind, ist für jedes dieser V e r f a h r e n ein gemeinsamer Vertreter der untätigbleibenden Aktionäre z u bestellen, weil die Interessen der Aktionäre in beiden Fällen verschieden sein können. Das Gericht hat die Bestellung des oder der gemeinsamen Vertreter in den Gesellschaftsblättern bekanntzumachen. D i e gerichtliche Bestellung eines gemeinsamen Vertreters kann unterbleiben, w e n n die W a h r u n g der Rechte der außenstehenden Aktionäre auf andere Weise sichergestellt ist; vgl. a u c h § 33 A b s . 1 U m w G und B V e r f G 14, 264ff. „ F e l d m ü h l e " - U r t e i l sub I I I . D e r Vertreter kann von der Gesellschaft Ersatz angemessener Auslagen u n d eine V e r g ü t u n g für seine Tätigkeit verlangen, die das Gericht in vollstreckbarer Weise festsetzt. A u f V e r l a n g e n des Vertreters kann das Gericht der Gesellschaft die Z a h l u n g v o n Vorschüssen auferlegen.

Anm. 5 4. Beteiligte a m Verfahren Beteiligt sind an d e m V e r f a h r e n der oder die Antragsteller u n d der oder die gemeinsamen Vertreter außenstehender Aktionäre, ferner die beiden Vertragspartner des Unternehmensvertrags.

Anm. 6 5. Die gerichtliche Prüfung D a s Gericht hat den Sachverhalt nach § 1 2 F G G v o n A m t s w e g e n aufzuklären u n d die Vertragsteile des Unternehmensvertrags z u hören (Abs. 4 Satz 1). Ü b e r das V e r f a h r e n enthält die Entscheidung des K G in D B 1971, 613fr. folgende G r u n d s ä t z e : D a das V e r f a h r e n möglicherweise hohe Kosten verursacht, h a b e n die beteiligten Unternehmen es weitgehend in ihrer H a n d , die Gerichtskosten niedrig z u halten. L e g e n sie nicht im einzelnen die G r ü n d e für die Bemessung der Mindestdividende u n d der A b f i n d u n g dar, dann ist das Gericht in j e d e m Fall gezwungen, sich durch umfangreiche kostenverursachende Erhebungen die Grundlagen für die Beurteilung der Angemessenheit der den außenstehenden Aktionären zugesagten Leistungen z u verschaffen. L e g e n sie dagegen d e m Gericht geeignete Unterlagen, beispielsweise ein v o n ihnen bereits eingeholtes Gutachten vor, so kann dies zur Folge haben, d a ß sich die v o n d e m gerichtlichen Sachverständigen anzustellende Prüfung darauf beschränkt, o b die angewandten Bewertungsmaßstäbe oder einzelne Wertansätze oder andere Berechnungsfaktoren z u beanstanden sind oder nicht. D i e Beweiserhebung durch Einholung eines gerichtlichen Gutachtens kann sich d a n n unter Umständen sogar vollständig erübrigen. I n j e d e m Falle aber handelt es sich bei einem v o n den Vertragsteilen eingeholten Gutachten, a u c h w e n n es von einem Wirtschaftsprüfer erstattet ist, u m ein Parteigutachten und es ist als Parteivorbringen z u würdigen. Es kann aber a u c h ohne Einverständnis des Gegners urkundenbeweislich verwertet werden, so d a ß das Gericht, falls es das G u t a c h t e n für zutreffend und ausreichend erachtet, es gegebenenfalls z u r alleinigen Entscheidungsgrundlage machen kann ( B G H L M Z P O § 256 [E] Nr. 7). D i e d e m Gericht obliegende Prüfung wird durch den Inhalt des Antrags bestimmt. L a u t e t er auf Festsetzung des festen Ausgleichs g e m ä ß § 304 Abs. 2 Satz 1, so h a t das Gericht z u prüfen, o b die vertragliche R e g e l u n g den dort aufgestellten Voraussetzungen der Angemessenheit entspricht und ob etwa Vorzugsaktien eine besondere Berücksich-

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§306

Anm. 7—10

Drittes Buch: Verbundene Unternehmen

tigung gebieten (§ 304 Anm. 12). Sieht der Vertrag einen variablen Ausgleich gemäß § 305 Abs. 2 Satz 2 vor, so hat das Gericht zu prüfen, ob die im Vertrag vorgesehene Relation der Nennbeträge der Aktien dem Aktientausch im Falle der Verschmelzung entspricht (§ 305 Anm. 11). Wird die Bestimmung der Abfindung beantragt, so hat das Gericht, falls der Vertrag keine Regelung enthält, zunächst zu prüfen, welche Art der Abfindung nach § 305 Abs. 2 zu leisten ist, wobei es im Falle des § 305 Abs. 2 Nr. 2 auf Festsetzung der Barabfindung beschränkt sein dürfte (§ 305 Anm. 6). Darüber, daß die gerichtliche Festsetzung nicht zu einer Herabsetzung der vertraglichen Regelung zum Nachteil der außenstehenden Aktionäre führen kann, s. § 304 Anm. 26, § 305 Anm. 18.

Anm. 7 6. Entscheidung durch Beschluß Das Landgericht entscheidet durch einen mit Gründen versehenen Beschluß (Abs. 2 i. V . mit § 99 Abs. 3). Die Entscheidung ist nach Abs. 5 den beiden Vertragsteilen des Unternehmensvertrags und jenen Aktionären, welche die Entscheidung beantragt oder einen zusätzlichen Antrag (Anm. 3) gestellt haben, ferner an dem oder den gemeinsamen Vertretern zuzustellen.

Anm. 8 7. Rechtsmittel Gegen die Entscheidung des Landgerichts findet sofortige Beschwerde statt, welche nach § 22 F G G an eine Frist von zwei Wochen gebunden ist und nur durch eine von einem Anwalt unterzeichnete Beschwerdeschrift eingelegt werden kann. Uber die sofortige Beschwerde entscheidet das Oberlandesgericht. Eine weitere Beschwerde ist ausgeschlossen. Da die Bestimmung des angemessenen Ausgleichs oder der Abfindung vielfach umfangreiche und schwierige tatsächliche Feststellung erforderlich macht, zu deren Überprüfung auch in der Beschwerdeinstanz Gelegenheit bestehen muß, kann die Beschwerde auf neue Tatsachen oder Beweise gestützt werden, § 23 F G G ; nach § 306 Abs. a gilt daher § 99 Abs. 3 Satz 3 nicht.

Anm. 9 8. Wirkung der Entscheidung Die gerichtliche Entscheidung, also sowohl die Zurückweisung des Antrags als auch die Festsetzung des Ausgleichs oder der Abfindung, wird mit Rechtskraft derselben wirksam. Der Vorstand der abhängigen Gesellschaft, an welcher die außenstehenden Aktionäre beteiligt sind, hat die rechtskräftige Entscheidung unverzüglich zum Handelsregister einzureichen und sie zugleich, jedoch ohne die Begründung derselben, in den Gesellschaftsblättern bekanntzumachen. Unterlassung ist mit Ordnungsstrafe bedroht (§ 306 Abs. 2 i. V . mit §§ 99 Abs. 5; 306 Abs. 6; 407).

Anm. 10 Die rechtskräftige Entscheidung wirkt nach Abs. 2 i. V . mit § 99 Abs. 5 für und gegen alle; sie wirkt zurück auf den Zeitpunkt des Wirksamwerdens des Vertrages (§§ 304 Anm. 33, 305 Anm. 20, 21). Ist vom Gericht der Ausgleich oder die Abfindung für verschiedene Aktiengattungen verschieden festgesetzt worden, so wirkt die Entscheidung für und gegen alle Aktionäre der betroffenen Aktiengattung.

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Erster Teil: Unternehmensverträge (Würdinger)

§ 306 Anm. 11 § 307 Anm. 1—3

Anm. 11 9. Die Kosten des Verfahrens Für die Kosten des Verfahrens gilt die Kostenordnung mit den in Abs. 7 Satz 2 und 3 festgelegten Sätzen. Der Geschäftswert ist gemäß § 30 Abs. 1 der Kostenordnung von Amts wegen festzusetzen. Kostenvorschüsse werden nicht erhoben. Schuldner der bei Gericht entstehenden Kosten sind dem Gericht gegenüber die Vertragsteile des Unternehmensvertrages als Gesamtschuldner. Uber die Verteilung der Gerichtskosten zwischen den Parteien sagt das Gesetz nichts. Hat das herrschende Unternehmen den Zustimmungsbeschluß der HV der abhängigen Gesellschaft mit seiner Beteiligung allein herbeigeführt, dann erscheint es angemessen, daß es auch die Verfahrenskosten zu übernehmen hat. Falls dem Zustimmungsbeschluß auch außenstehende Aktionäre zugestimmt haben, dürften beide Unternehmen die Kosten gleichmäßig zu tragen haben (Godin-Wilhelmi Anm. 8). Die Kosten können jedoch nach Abs. 7 Satz 9 einem anderen Beteiligten auferlegt werden, wenn es der Billigkeit entspricht. Mit dieser Regelung soll schikanösen Antragsstellungen entgegengetreten werden können. Jene Kosten, welche den Beteiligten durch Vorlage von Gutachten, Hinzuziehung von Prozeßbevollmächtigten oder von Sachverständigen entstehen, werden nach den Vorschriften des FGG erstattet, vgl. § 13 a FGG. Die Kosten des gemeinsamen Vertreters trägt die Gesellschaft, weil ein gesellschaftlicher Vorgang seine Bestellung erforderlich macht, Abs. 4 Satz 6; oben Anm. 4.

§ 307

V e r t r a g s b e e n d i g u n g zur Sicherung außenstehender Aktionäre

Hat die Gesellschaft im Zeitpunkt der Beschlußfassung ihrer Hauptversammlung über einen Beherrschungs- oder Gewinnabführungsvertrag keinen außenstehenden Aktionär, so endet der Vertrag spätestens zum Ende des Geschäftsjahrs, in dem ein außenstehender Aktionär beteiligt ist. Anm. 1 Die Vorschrift setzt voraus, daß die Gesellschaft, welche einen Beherrschungs- oder Gewinnabführungsvertrag geschlossen hat, im Zeitpunkt der Beschlußfassung ihrer HV über den Vertrag keinen außenstehenden Aktionär hat. Dieses trifft nicht nur dann zu, wenn alle Aktien der sich unterwerfenden oder gewinnabführenden Gesellschaft sich im Alleinbesitz des anderen Vertragsteils befinden, sondern auch dann, wenn an der Gesellschaft neben dem anderen Vertragsteil weitere Aktionäre (Unternehmen) beteiligt sind, welche wegen ihrer Konzernverbundenheit mit dem anderen Vertragsteil nicht zum Kreis der außenstehenden Aktionäre gehören (§ 304 Anm. 3). Anm. 2 In solchen Fällen kann im Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrag nach § 304 Abs. 1 Satz 3 die Bestimmung des Ausgleichs fehlen und es wird in ihm auch keine Abfindung vorgesehen sein. Tritt ein außenstehender Aktionär hinzu, dann endet der Vertrag. Anm. 3 Es ist jedoch möglich, daß der Unternehmensvertrag trotz gegenwärtigem Fehlen eines außenstehenden Aktionärs vorsorglich für etwaige künftige außenstehende Ak111

§307 Anm. 4—7

Drittes Buch: Verbundene Unternehmen

tionäre den Ausgleich und die Abfindung regelt. Für die Anwendbarkeit des § 307 indessen ist dieses ohne Belang. Der Vertrag endet auch in solchem Falle mit dem Hinzutritt eines außenstehenden Aktionärs, weil der vorgesehene Ausgleich oder die A b findung unangemessen sein könnte (Amtl. Begr.). Durch diese Regelung soll gerade verhindert werden, daß der Vertrag einen Ausgleich und eine Abfindung ohne außenstehende Aktionäre aufstellt, an welchen diese bei späterem Hinzutritt alsdann gebunden wären.

Anm. 4 Der nachträgliche Hinzutritt eines außenstehenden Aktionärs kann dadurch erfolgen, daß der andere Vertragsteil als bisheriger Alleinaktionär der Gesellschaft Aktien derselben veräußert; er kann ferner darauf beruhen, daß bei einer Kapit.alerhöhung der abhängigen Gesellschaft, die sich bisher im Alleinbesitz des herrschenden Unternehmens befindet, neue Aktien von Dritten übernommen werden; möglich ist endlich, daß ein anderes mit dem anderen Vertragsteil konzernverbundenes Unternehmen, welches Aktien der Gesellschaft besitzt, aber nicht außenstehender Aktionär ist, Aktien der Gesellschaft an einen Dritten veräußert. Die Vorschrift findet hingegen keine Anwendung, wenn zur Zeit des Vertragsabschlusses außenstehende Aktionäre an der Gesellschaft beteiligt waren und wenn im Falle einer Kapitalerhöhung der Gesellschaft nachträglich noch weitere Aktionäre hinzutreten (§ 304 Anm. 22).

Anm. 5 Der Hinzutretende muß außenstehender Aktionär sein. Das ist nicht der Fall, wenn der andere Vertragsteil, welcher alle Aktien der abhängigen Gesellschaft besitzt, einen Teil derselben auf eine ihm gehörende Tochtergesellschaft oder auf ein anderes mit ihm konzernverbundenes Unternehmen überträgt, welches nicht zum Kreis der außenstehenden Aktionäre gehört. Durch solche Übertrag^ungen wird der Bestand des Unternehmensvertrages nicht berührt (s. dazu § 304 Anm. 5).

Anm. 6 Der Beherrschungs- oder Gewinnabführungsvertrag endet spätestens, wenn also nicht schon vorher ein anderer Beendigungsgrund eintritt, zum Ende des Geschäftsjahres, in welchem ein außenstehender Aktionär beteiligt ist. Möglich ist jedoch der Neuabschluß des Vertrags unter Berücksichtigung der §§ 304, 305. O b bei Vorliegen eines Gewinnabführungsvertrages der Jahresgewinn auf Grund des erst nachher aufzustellenden Jahresabschlusses noch abgeführt werden darf, ist zweifelhaft (s. § 297 Anm. 9). Bei Bestehen eines Beherrschungsvertrages hingegen hat sich der außenstehende Aktionär für die Zeitspanne bis zur Beendigung des Vertrags mit dem bestehenden Rechtszustand abzufinden, nach welchem bis zur Vertragsbeendigung dem anderen Vertragsteil das Weisungsrecht gemäß § 308 zusteht. Das herrschende Unternehmen ist jedoch zum Ausgleich des bei Vertragsbeendigung sich zeigenden Jahresfehlbetrages verpflichtet, der sich aus dem aufzustellenden Jahresabschluß ergibt.

Anm. 7 Nach § 22 E G A k t G findet § 407 auch Anwendung auf Organschaftsverträge, die vor Inkrafttreten des Gesetzes geschlossen worden sind.

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Zweiter Teil Leitungsmacht und Verantwortlichkeit bei Abhängigkeit von Unternehmen

Erster Abschnitt: Leitungsmacht lind Verantwortlichkeit bei Bestehen eines Beherrschungsvertrags Vorbemerkung Im Zweiten Teil des Dritten Buches werden unter der Uberschrift „Leitungsmacht und Verantwortlichkeit bei Abhängigkeit von Unternehmen" zwei Tatbestandsgruppen gegenübergestellt. Im Ersten Abschnitt ist die Leitungsmacht und Verantwortlichkeit bei Bestehen eines Beherrschungsvertrags geregelt. Der Zweite Abschnitt betrifft die Verantwortlichkeit bei Fehlen eines Beherrschungsvertrags. Beiden Tatbestandsgruppen ist gemeinsam, daß eine A G oder K o A G von einem anderen Unternehmen abhängig ist. Besteht zwischen der Gesellschaft und dem herrschenden Unternehmen ein Beherrschungsvertrag, dann liegt unwiderleglich ein Unterordnungskonzern nach § 18 Abs. i Satz 2 vor. Der Zweite Abschnitt setzt lediglich ein Herrschafts- und Abhängigkeitsverhältnis nach § 17 voraus. Mit ihm verbindet sich nach § 18 Abs. 1 Satz 3 die widerlegliche Vermutung, daß das herrschende Unternehmen auf Grund seiner faktischen Macht die Leitung der abhängigen Gesellschaft ausübt. Die Wirkung der Widerlegung bzw. der Nicht-Widerlegung der Konzernvermutung beschränkt sich darauf, daß im ersteren Fall nur die an die Abhängigkeit der Gesellschaft anknüpfenden Vorschriften Platz greifen (§17 Anm. 12), während im letzteren Fall auch die für Konzerne geltenden Vorschriften anzuwenden sind (§ 18 Anm. 11, 16). Für die §§ 311 ff. hingegen ist die Widerlegung der Konzernvermutung ohne Belang (§311 Anm. 2 sub e). Der mit dem Beherrschungsvertrag verbundene Schutz der abhängigen Gesellschaft und ihrer Gläubiger (§§ 300—303) und die für die außenstehenden Aktionäre vorgesehenen Garantien (§§ 304—307) ermöglichen es, dem herrschenden Unternehmen die Befugnis zur Leitung der abhängigen Gesellschaft zu verschaffen, selbst wenn die Leitung zu Benachteiligungen der beherrschten Gesellschaft führt. Die faktische Macht des herrschenden Unternehmens als Recht zur Leitung auszugestalten und zu ordnen und mit ihr die Verantwortlichkeit zu verbinden, ist der Inhalt der §§ 308—310. Bei Fehlen eines Beherrschungsvertrags und der mit ihm verbundenen Garantien sorgt das Gesetz in den §§ 311—318 dafür, daß die abhängige Gesellschaft nicht geschädigt wird.

§ 308

Leitungsmacht

(1) Besteht ein Beherrschungsvertrag, so ist das herrschende Unternehmen berechtigt, dem Vorstand der Gesellschaft hinsichtlich der Leitung der Gesellschaft Weisungen zu erteilen. Bestimmt der Vertrag nichts anderes, so können auch Weisungen erteilt werden, die für die Gesellschaft nachteilig sind, wenn sie den Belangen des herrschenden Unternehmens oder der mit ihm und der Gesellschaft konzernverbundenen Unternehmen dienen. 8

Aktiengesetz I V , 3. Aufl.

113

§ 308

Anm. 1

Drittes B u c h : V e r b u n d e n e U n t e r n e h m e n

(2) Der Vorstand ist verpflichtet, die Weisungen des herrschenden Unternehmens zu befolgen. Er ist nicht berechtigt, die Befolgung einer Weisung zu verweigern, weil sie nach seiner Ansicht nicht den Belangen des herrschenden Unternehmens oder der mit ihm und der Gesellschaft konzernverbundenen Unternehmen dient, es sei denn, daß sie offensichtlich nicht diesen Belangen dient. (3) Wird der Vorstand angewiesen, ein Geschäft vorzunehmen, das nur mit Zustimmung des Aufsichtsrats der Gesellschaft vorgenommen werden darf, und wird diese Zustimmung nicht innerhalb einer angemessenen Frist erteilt, so hat der Vorstand dies dem herrschenden Unternehmen mitzuteilen. Wiederholt das herrschende Unternehmen nach dieser Mitteilung die Weisung, so ist die Zustimmung des Aufsichtsrats nicht mehr erforderlich; die Weisung darf, wenn das herrschende Unternehmen einen Aufsichtsrat hat, nur mit dessen Zustimmung wiederholt werden. Übersicht Anm.

I. Systematische Einordnung des Weisungsrechts 1. Weisungsrecht als ausschließliches Leitungsmittel 2. Rechtslage des Vorstands der abhängigen Gesellschaft 3. Rechtsnatur der Weisung; Leitungspflicht? 4. Weisungsberechtigte, Delegation des Weisungsrechts 5. Weisung als Geschäftsführungsakt des herrschenden Unternehmens 6. Pflicht zum Weisungsvollzug 7. Delegation des Weisungsvollzugs I I . U m f a n g und Schranken des Weisungsrechts, Abs. i

i 2 3 4 5 6 7

Anm.

1. Leitung der Gesellschaft im ganzen; keine Vertragsfreiheit 2. Leitung des Unternehmens der abhängigen Gesellschaft 3. Vermögensdispositionen der abhängigen Gesellschaft 4. Gesetzliche Schranken des Weisungsrechts 5. Statutarische Schranken des Weisungsrechts 6. Nachteilige Weisungen I I I . Befolgungspflicht des Vorstands, Abs. 2 1. Der Grundsatz 2. Schranken der Befolgungspflicht I V . Zustimmung des Aufsichtsrats, A b s . 3 V . Herrschendes Unternehmen im Ausland

8 g 10 11 12 13 14 15 16 17

Schrifttum Brachvogel, Leitungsmacht und Verantwortlichkeit im Konzern (Diss. München 1967); I. R. Neuhaus, Die Haftung des Vorstands einer beherrschten Aktiengesellschaft (1970); Mutze, Erfahrungen aus der Anwendung der Unternehmensverträge des Aktiengesetzes 1965, in A G 67, 254fr.; Mestmäcker, Z u r Systematik der verbundenen Unternehmen im neuen Aktiengesetz, Festschrift für H . Kronstein (1967) S. 134fr.; Brachvogel, Leitungsgewalt und Verantwortlichkeit im Konzern (Diss. München J967); Mertens, Die Haftung wegen Mißbrauchs der Leitungsmacht nach § 309 A k t G aus schadensersatzrechtlicher Sicht, A c P 168, 225 fr.; Wärdinger, Aktien- und Konzernrecht (2. Aufl. 1966) S. 288; Koppensteiner, Internationale Unternehmen im deutschen Gesellschaftsrecht (1971).

I. Systematische Einordnung der Leitungsmacht Anm. 1 1. Weisungsrecht als ausschließliches Leitungsmittel D u r c h d e n B e h e r r s c h u n g s v e r t r a g unterstellt eine A G o d e r K o A G g e m ä ß § 291 d i e L e i t u n g i h r e r G e s e l l s c h a f t e i n e m a n d e r e n U n t e r n e h m e n . D a s a n d e r e U n t e r n e h m e n erlangt d a d u r c h die Zuständigkeit u n d Befugnis z u r A u s ü b u n g der L e i t u n g der ihr unterw o r f e n e n G e s e l l s c h a f t . § 308 r e g e l t d i e A r t , w i e d a s h e r r s c h e n d e U n t e r n e h m e n d i e Leitung auszuüben hat und bestimmt zugleich den U m f a n g und die G r e n z e n derselben.

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Zweiter T e i l : Leitungsmacht und Verantwortlichkeit (Würdinger)

§ 308

Anm. 2—4

Ausschließliches Leitungsmittel ist die an den Vorstand der abhängigen Gesellschaft z u richtende Weisung. Sie kann als Einzelanweisung z u einer bestimmten M a ß n a h m e oder Unterlassung erteilt werden, oder in der generellen Bestimmung der z u befolgenden Geschäftspolitik und in der Festlegung sonstiger allgemeiner Grundsätze bestehen. Das herrschende U n t e r n e h m e n ist mithin nicht z u eigenem V o l l z u g geschäftlicher Dispositionen und z u r unmittelbaren D u r c h f ü h r u n g v o n Geschäftsführungsmaßnahmen in der abhängigen Gesellschaft befugt. Es erlangt auf G r u n d des Beherrschungsvertrages weder die Befugnis, die abhängige Gesellschaft gegenüber Dritten z u vertreten oder selbst über deren V e r m ö g e n z u verfügen, noch ist es weisungsberechtigter Dienstgeber gegenüber den Angestellten und Arbeitnehmern der abhängigen Gesellschaft. D a s herrschende U n t e r n e h m e n ist vielmehr in allen Angelegenheiten der L e i t u n g auf die Erteilung v o n Weisungen a n den Vorstand der abhängigen Gesellschaft beschränkt ( A n m . 7). K e i n Weisungsrecht besteht gegenüber d e m Aufsichtsrat der beherrschten Gesellschaft. D e r Begriff W e i s u n g ist weit auszulegen. E r u m f a ß t j e d e einzelne Einflußnahme, was insbesondere v o n Bedeutung ist, w e n n das herrschende U n t e r n e h m e n bindende Richtlinien für die Geschäftspolitik der abhängigen Gesellschaft erlassen hat u n d i m einzelnen für deren D u r c h f ü h r u n g sorgt.

Anm. 2 2. Rechtslage des Vorstands der abhängigen Gesellschaft D u r c h die d e m herrschenden Unternehmen verschaffte Zuständigkeit und Befugnis z u r L e i t u n g der abhängigen Gesellschaft wird die d e m Vorstand derselben nach § 76 A b s . 1 zustehende V e r p f l i c h t u n g z u r L e i t u n g der Gesellschaft unter eigener V e r a n t w o r t u n g u n d seine Verantwortlichkeit aus § 93 nicht aufgehoben, sondern lediglich modifiziert. Sie bleibt uneingeschränkt bestehen, soweit d e m V o r s t a n d keine Weisung des herrschenden Unternehmens erteilt wird. M a n g e l s Weisung bleibt der Vorstand z u r eigenen Entscheidung über die aufgrund seiner Geschäftsführungspflicht z u treffenden M a ß n a h m e n verpflichtet und er hat sich hierbei ausschließlich v o n den Interessen seiner Gesellschaft leiten z u lassen. Er ist nicht berechtigt, v o n sich aus seine Gesellschaft d e m Interesse des herrschenden Unternehmens unterzuordnen und gegenüber seiner Gesellschaft Konzerninteressen z u wahren. D u r c h die Weisung des herrschenden Unternehmens wird j e d o c h die eigene Entscheidung des Vorstands über die z u treffenden M a ß n a h m e n verdrängt. D u r c h sie wird die d e m Vorstand gegenüber seiner Gesellschaft obliegende Geschäftsführungspflicht konkretisiert ( A n m . 6).

Anm. 3 2. Rechtsnatur der Weisung; Leitungspfiicht? D a s Gesetz spricht v o n Berechtigung des herrschenden Unternehmens zur Erteilung v o n Weisungen. Sie ist nicht ein schuldrechtlicher Anspruch des herrschenden U n t e r nehmens gegen die abhängige Gesellschaft oder gegen deren V o r s t a n d auf V o l l z u g der Weisungen, sondern eine körperschaftliche Zuständigkeit (§ 291 A n m . 12), mit welcher sich die Befugnis z u r A u s ü b u n g der Leitung verbindet. Es besteht a u c h umgekehrt nicht ein Anspruch der abhängigen Gesellschaft gegen das herrschende U n t e r n e h m e n a u f A u s ü b u n g der L e i t u n g ; das herrschende U n t e r n e h m e n ist z u ihr nicht verpflichtet. W o h l aber verbindet sich mit der Zuständigkeit und Befugnis z u r L e i t u n g die Verantwortlichkeit des herrschenden Unternehmens für sorgfaltige A u s ü b u n g derselben mit der Folge, d a ß a u c h Untätigkeit des herrschenden Unternehmens, die z u einem Schaden führt, Ersatzpflicht begründet (§ 309 A n m . 3).

Anm. 4 4. Weisungsberechtigte, Delegation des Weisungsrechts Das Weisungsrecht steht d e m herrschenden Unternehmen als solchen zu, dessen L e i t u n g die abhängige Gesellschaft sich n a c h § 291 unterstellt. A u s g e ü b t wird diese Befugnis v o n den gesetzlichen Vertretern desselben. 8»

115

§308 Anm. 5—8

Drittes Buch: Verbundene Unternehmen

Eine Übertragung des Leitungs- und Weisungsrechts durch das herrschende Unternehmen ist nicht möglich. Wohl aber kann das herrschende Unternehmen unbeschadet seiner Verantwortlichkeit für die Leitung die Ausübung der Weisung delegieren, sei es an ein zu diesem Zweck gebildetes besonderes Organ oder an eine Tochtergesellschaft (§ 291 Anm. 23).

Anm. 5 5. Weisung als Geschäftsführungsakt des herrschenden Unternehmens Ist das herrschende Unternehmen eine Gesellschaft, so stellt die Leitung durch ihre gesetzlichen Vertreter intern einen Akt der Geschäftsführung der herrschenden Gesellschaft dar, welcher der Kontrolle des Aufsichtsrats der Gesellschaft unterliegt. Die gesetzlichen Vertreter der herrschenden Gesellschaft sind daher intern auch der eigenen Gesellschaft gegenüber für die Leitung verantwortlich (§ 309 A n m . i ) . Ihr Aufsichtsrat kann nach § 1 1 1 Abs. 4 Satz 2 verlangen, daß bestimmte Maßnahmen der Leitung der abhängigen Gesellschaft nur mit seiner Zustimmung vorgenommen werden dürfen.

Anm. 6 6. Pflicht zum Weisungsvollzug Unterworfen unter die Leitung des herrschenden Unternehmens ist nach § 291 die abhängige Gesellschaft als juristische Person; verpflichtet zum Vollzug der Weisungen ist nach § 308 Abs. 2 ihr Vorstand. Durch die Weisung wird die dem Vorstand der abhängigen Gesellschaft dieser gegenüber obliegenden Geschäftsfuhrungspflicht inhaltlich konkretisiert. Die Verpflichtung des Vorstands zur Befolgung der Weisung besteht mithin nicht gegenüber dem herrschenden Unternehmen, sondern sie ist ein Bestandteil seiner allgemeinen Geschäftsfuhrungspflicht gegenüber der eigenen Gesellschaft (s. § 291 Anm. 12). Keine Bindung an die Weisung besteht für den Aufsichtsrat der beherrschten Gesellschaft (Anm. 16).

Anm. 7. 7. Delegation des Weisungsvollzugs Der Vorstand der abhängigen Gesellschaft kann Angestellte derselben zur unmittelbaren Entgegennahme von Weisungen und zu deren Vollzug beauftragen. Wohl sind die Angestellten nur der Gesellschaft gegenüber dienstverpflichtet; es wird jedoch auch hier ihre Tätigkeitspflicht durch die Weisimg bestimmt. Hierdurch wird aber die dem Vorstand obliegende Vollzugspflicht und seine Verantwortlichkeit für sachgemäßen Vollzug der zulässigen Weisung wie auch seine Verantwortlichkeit bei Vollzug einer unzulässigen Weisung nicht berührt.

II. Umfang und Schranken des Weisungsrechts, Abs. 1 Anm. 8 1. Leitung der Gesellschaft im ganzen; keine Vertragsfreiheit D a die abhängige Gesellschaft durch den Beherrschungsvertrag ihre gesamte Leitung dem herrschenden Unternehmen unterstellt, erstreckt sich auch das Weisungsrecht aus § 308 auf die Leitung der abhängigen Gesellschaft im ganzen. Z u ihr gehören alle Maßnahmen, welche § 76 Abs. 1 umfaßt. Nicht möglich ist die Beschränkung der Leitung im Beherrschungsvertrag auf einen einzelnen Betrieb der abhängigen Gesellschaft (§ 291 Anm. 8). Eine Vertragsfreiheit besteht nach Abs. 1 Satz 2 nur in der Hinsicht, daß Weisungen ausgeschlossen werden können, welche der Gesellschaft nachteilig sind (Anm. 13).

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Zweiter Teil: Leitungsmacht und Verantwortlichkeit (Würdinger)

§ 308

Anm. 9, 10

Anm. 9 2. Leitung des Unternehmens der abhängigen Gesellschaft Der Leitung des herrschenden Unternehmens untersteht zunächst die gesamte Führung des von der abhängigen Gesellschaft betriebenen Unternehmens, also die Beschaffung von Rohstoffen, die industrielle Fertigung und der Absatz der Erzeugnisse, die Kalkulation, Bestimmung der Preise und die Marktstrategie, die Unterhaltung der technischen Anlagen, die Finanzplanung und die Entscheidung über neue Investitionen oder Aufnahme neuer Fertigung, ebenso Stillegungen (Anm. 11). Die abhängige Gesellschaft kann insbesondere angewiesen werden zu Lieferungen an das herrschende Unternehmen oder zu Warenbezug von demselben zu den vom herrschenden Unternehmen bestimmten Preisen. Das Weisungsrecht erstreckt sich darüber hinaus auf Maßnahmen der Kapitalbeschaffung wie z. B. Aufnahme von Darlehen, Emission von Schuldverschreibungen, Durchführung einer Kapitalerhöhung auf Grund genehmigten Kapitals unter Wahrung des § 204 Abs. 1 Satz 2. Es bezieht sich ferner auf alle Maßnahmen und Entscheidungen, welche der Vorstand im Rahmen der gesetzlichen Vorschriften bei Aufstellung des Jahresabschlusses treffen kann, wie z. B. Fragen der Bewertung, der Abschreibungen und Rückstellungen und der Bildung freier Rücklagen, wobei § 58 Abs. 1 u. 2 einzuhalten sind, weil diese Vorschrift insoweit durch § 291 Abs. 3 nicht aufgehoben ist (§ 291 Anm. 19). Das herrschende Unternehmen ist auch befugt, der beherrschten Gesellschaft den Abschluß von Unternehmerverträgen mit dritten Gesellschaften aufzuerlegen.

Anm. 10 3. Dispositionen über das Vermögen der abhängigen Gesellschaft Das herrschende Unternehmen ist ferner zu Weisungen befugt, welche Dispositionen über das Vermögen der abhängigen Gesellschaft betreffen. Hier können sogar Dispositionen verlangt werden, welche dem Vorstand einer unabhängigen Gesellschaft nach §§ 57> 58 und 60 untersagt wären, weil diese Vorschriften durch § 291 Abs. 3 außer Kraft gesetzt sind und die Vermögenssicherung der Gesellschaft durch die §§ 300 Nr. 3, 302, 303 gewährleistet ist (§ 291 Anm. 18, 19). Das herrschende Unternehmen ist daher berechtigt, bei der abhängigen Gesellschaft Darlehen zur Finanzierung eigener Investitionen aufzunehmen; es hat generell die Möglichkeit, bei der abhängigen Gesellschaft liquide Mittel abzuziehen, um sie dort einzusetzen, wo sie benötigt werden und größeren Erfolg versprechen. Das herrschende Unternehmen kann die Gesellschaft auch anweisen, gegenüber ihren außenstehenden Aktionären sich zur Auszahlung des ihr zu diesem Zwecke vom herrschenden Unternehmen bereitgestellten Ausgleichs zu verpflichten (s. § 304 Anm. 18). Wie in § 291 Anm. 18 u. 19 dargelegt, sichert der Verlustausgleich gemäß § 302 die Erhaltung des Anfangsvermögens der Gesellschaft, welches noch durch die nach § 300 zu bildende gesetzliche Rücklage zu vermehren ist. Andererseits gilt die Außerkraftsetzung der Vermögensbindung nur für Vermögensleistungen der Gesellschaft, welche auf Grund einer legalen Weisung erteilt werden. Das führt zu der Frage, ob das herrschende Unternehmen mittels Weisung Vermögensüberschüsse, welche die durch die §§ 300, 302 gezogene Linie übersteigen — in Frage kommen hiernach nur Überschüsse, welche während der Vertragszeit erst entstehen —, ohne Gewinnabführungsvertrag auf sich transferieren kann. Aus der Tatsache, daß das Gesetz den Gewinnabführungsvertrag gesondert neben dem Beherrschungsvertrag geregelt hat, wie auch aus §301, wonach die während der Vertragsdauer in freie Rücklage gestellten Beträge auf Grund des Gewinnabführungsvertrags aufgelöst und als Gewinn abgezogen werden können, könnte gefolgert werden, daß eine Transferierung dieser Uberschüsse auf Grund des Beherrschungsvertrags nicht zulässig sei, das Weisungsrecht also durch diese gesetzliche Regelung implicite beschränkt werde. Es hätte auch einen Sinn, bei Fehlen eines Gewinnabfuhrungsvertrags diese Uberschüsse nach §§ 58 Abs. 3, 174 zur Disposition der H V der beherrschten Gesellschaft zu stellen, weil möglicherweise die hierauf entfallende Dividende die gewährte Dividendengarantie übersteigt. Bei solcher Auslegung würde die

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§ 308

Aiun. 11, 12

Drittes Buch: Verbundene Unternehmen

Transferierung dieser Überschüsse nicht mehr eine Leistung „ a u f Grund des Beherrschungsvertrages" sein, also nicht mehr der Befreiung von den §§ 57, 58 u. 60 unterliegen, während ein Hinübergleiten dieser Überschüsse als Folge ungünstiger Leistungsaustauschverträge durchaus möglich bliebe. Es ist indessen zu beachten, d a ß die mit dem Beherrschungsvertrag verbundenen Vermögenssicherungen und Garantien dieselben sind wie beim Gewinnabfiihrungsvertrag. Das gilt auch im Hinblick auf den nur f ü r den Gewinnabführungsvertrag geltenden § 301; denn die durch ihn gezogene Linie deckt sich mit §§ 300, 302 insofern, als bei Unterschreitung dieser Linie der Verlustausgleich Platz greift, während das diese Linie übersteigende Vermögen als Gewinn abgeführt werden kann. Dieses führt z u dem Ergebnis, d a ß jener Vermögensüberschuß, welcher die durch die §§ 300—302 gezogene Linie des bilanzmäßig z u erhaltenden Gesellschaftsvermögens übersteigt, auch auf Grund eines Beherrschungsvertrages mittels Weisung transferiert werden kann, die Regelung des Gewinnabfiiihrungsvertrages mithin nur im Hinblick auf das steuerrechtliche Erfordernis der Organschaft erfolgt ist (ebenso Kölner K o m m . § 308 A n m . 10). A n m . 11

4. Gesetzliche Schranken des Welsungsrechts Schranken des Weisungsrechts ergeben sich zunächst aus dem Gesetz. Das herrschende Unternehmen ist bei Ausübung seiner Leitung in gleicher Weise an die Einhaltung der gesetzlichen Vorschriften gebunden wie der Vorstand bei Leitung einer unabhängigen Gesellschaft. Es gelten beispielsweise die Schranken der §§ 56 Abs. 2, 71 bei Erwerb von Aktien der herrschenden Gesellschaft durch das abhängige Unternehmen auch für die Weisung. Dasselbe gilt für Kreditgewährung der abhängigen Gesellschaft an V e r w a l tungsmitglieder des herrschenden Unternehmens (§§ 89, 115). Unzulässig wäre auch die Weisung zur Auflösung von Rücklagen zwecks Verlustausgleich im Widerspruch mit § 302 (s. § 302 A n m . 4). D a der Vorstand nicht befugt ist, im R a h m e n seiner Geschäftsführung den Gewinn mit einem anderen Unternehmen zu poolen oder das Unternehmen der Gesellschaft z u verpachten, ein socher V e r t r a g vielmehr der Zustimmung der H V bedarf (§ 293), ist auch das herrschende Unternehmen nur befugt, den Abschluß eines Unternehmensvertrages unter dem Vorbehalt der Zustimmung der H V zu verlangen (§ 292 A n m . 26), in welcher das herrschende Unternehmen jedoch zur Ausübung seines Stimmrechts befugt ist. Ausdrücklich ausgeschlossen ist durch § 299 die Weisung, den zwischen der abhängigen Gesellschaft und dem herrschenden Unternehmen bestehenden Unternehmensvertrag zu ändern, aufrechtzuerhalten oder z u beendigen. Betriebsstillegungen können nur unter W a h r u n g des Mitbestimmungsrechts des Betriebsrats gemäß § 72 Abs. 1 Satz 2 a B e t r V G auferlegt werden (vgl. B A G in D B 71, 389, 534; dazu Keller D B 71, 1012). Unzulässig sind ferner Weisungen z u Maßnahmen, welche gegen das Wettbewerbsrecht, Patentrecht, gegen steuerrechtliche oder sonstige Vorschriften des öffentlichen Rechts verstoßen.

Anm. 12 5. Statutarische Schranken des Weisungsrechts Schranken des Weisungsrechts ergeben sich ferner aus der Satzung der abhängigen Gesellschaft. V o n Bedeutung ist zunächst die statutarische Bestimmung des Gegenstandes des Unternehmens. Sie erlaubt es dem Vorstand nicht, das Unternehmen über den statutarischen Spielraum und Wandelungsbereich hinaus zu verändern und umzustellen (vgl. Würdinger, Aktienrecht S. 36). Die Änderung des Gegenstandes des Unternehmens ist durch § 179 Abs. 2 Satz 2 sogar erschwerten Bedingungen unterstellt. Eine völlige, der Satzung widersprechende Umstellung des Unternehmens kann daher auch das herrschende Unternehmen nicht auf Grund § 308 verlangen, vielmehr wäre d a z u eine vorherige Änderung der Satzung erforderlich.

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Zweiter T e i l : Leitungsmacht u n d Verantwortlichkeit (Würdinger)

§ 308

Anm. 13, 14

Sieht die Satzung g e m ä ß § 111 A b s . 4 Satz 3 vor, d a ß bestimmte A r t e n v o n G e schäftsführungsmaßnahmen nur mit Z u s t i m m u n g des Aufsichtsrats vorgenommen werden dürfen, d a n n greift § 308 A b s . 3 ein ( A n m . 16).

Anm. 13 6. Nachteilige Weisungen Grundsätzlich sind Weisungen zulässig, welche für die beherrschte Gesellschaft nachteilig sind. Dieses gilt j e d o c h unter der einschränkenden Voraussetzung, d a ß die die Gesellschaft benachteiligende Weisung den Belangen des herrschenden Unternehmens oder der mit i h m und der Gesellschaft konzernverbundenen U n t e r n e h m e n dient (Abs. 1 Satz 2). I n dieser R e g e l u n g k o m m t z u m Ausdruck, was a u c h d e m Z w e c k des Beherrschungsvertrages entspricht, d a ß das herrschende U n t e r n e h m e n die abhängige Gesellschaft seinen eigenen Interessen bzw. d e m Gruppeninteresse unterordnen und dienstbar machen darf. D a die Zusammenfassung der Unternehmen und die Integration der Betriebe der abhängigen Gesellschaften als unselbständige A b t e i l u n g des d u r c h die einheitliche L e i t u n g gebildeten Gesamtunternehmens der Konzerngesellschaften nur durch den Beherrschungsvertrag ermöglicht u n d gestattet wird, seien, w e n n das Gesetz v o n den Belangen des herrschenden Unternehmens oder der mit i h m und der Gesellschaft konzernverbundenen U n t e r n e h m e n spricht, nach M e s t m ä c k e r a. a. O . S. 134; Neuhaus a. a. O . S. 87 darunter nur die durch Beherrschungsvertrag zusammengefaßten Unternehmen z u verstehen. U n t e r Berücksichtigung der Tatsache jedoch, d a ß die Benachteiligung der Gesellschaft zugunsten eines dritten Konzernunternehmens nur d a n n zulässig ist, w e n n dieses U n t e r n e h m e n a u c h mit der beherrschten Gesellschaft verbunden ist, m u ß es genügen, w e n n der Vorteil einer mit der beherrschten Gesellschaft verbundenen Tochtergesellschaft des herrschenden Unternehmens zugute kommt, m a g a u c h zwischen diesen kein Beherrschungsvertrag bestehen. N i c h t die auf Beherrschungsvertrag, sondern auf finanzieller Beteiligung beruhende V e r b u n d e n h e i t dürfte hier ausschlaggebend sein. Als Beispiele f ü r M a ß n a h m e n , welche die Gesellschaft schädigen, verbundenen Konzernunternehmen j e d o c h Vorteile bringen, seien die konzerninternen Lieferverträge genannt, durch welche gegen festgesetzte Verrechnungspreise die Rohstoff verarbeitenden U n t e r n e h m e n sich die Belieferung mit Rohstoffen, die verarbeitenden Unternehmen den A b s a t z ihrer Erzeugnisse sichern. Hierher gehört ferner die W e g n a h m e einer Produktion der beherrschten Gesellschaft zwecks K o n z e n t r a t i o n und Steigerung der Wirtschaftlichkeit derselben bei einer anderen Konzerngesellschaft. In der Formulierung, die Benachteiligung müsse den Konzerninteressen „ d i e n e n " , k o m m t z u m Ausdruck, d a ß die Benachteiligung durch das Konzerninteresse „gerechtfertigt" sein m u ß . Dieses läge nicht vor, w e n n die Benachteiligung i m Verhältnis z u m Vorteil des Konzerns unverhältnismäßig groß w ä r e (Brachvogel a. a. O . S. 50; Neuhaus a. a. O . S. 88). O b das Konzerninteresse die Benachteiligung rechtfertigt, ist eine Ermessensfrage, die das herrschende U n t e r n e h m e n unter W a h r u n g der erforderlichen Sorgfalt z u treffen hat (§ 309 A n m . 3). Die Benachteiligung der beherrschten Gesellschaft ist nur zulässig, soweit der Beherrschungsvertrag nichts anderes bestimmt. E i n genereller Ausschluß nachteiliger Weisungen wird k a u m vorkommen, d a er mit d e m Sinn des Beherrschungsvertrages schwerlich vereinbar ist. W o h l aber können bestimmte M a ß n a h m e n ausgeschlossen werden, z. B. die W e g n a h m e einer rentablen Produktion oder Betriebsstillegungen u. a. m.

III. Die Befolgungspflicht des Vorstands, Abs. 2 Anm. 14 1. Der Grundsatz D e m Weisungsrecht des herrschenden Unternehmens entspricht die Befolgungspflicht der abhängigen Gesellschaft. W i e in A n m . 6 dargelegt, wird durch die Weisung

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§ 308

Anm. 15, 16

Drittes Buch: Verbundene Unternehmen

die dem Vorstand der abhängigen Gesellschaft obliegende Geschäftsführungspflicht konkretisiert. Die Pflicht des Vorstands zum Weisungsvollzug besteht daher gegenüber seiner eigenen Gesellschaft; sie ist Bestandteil seiner allgemeinen Geschäftsfiihrungspflicht. Deshalb ist der Vorstand für sachgemäßen Vollzug der Weisung auch nur seiner Gesellschaft gegenüber verantwortlich (§ 310 Anm. 1). Da das herrschende Unternehmen im Aufsichtsrat der abhängigen Gesellschaft vertreten ist, hat es auch die Möglichkeit, bei Pflichtverletzung des Vorstands dessen vorzeitige Abberufung herbeizuführen. Das herrschende Unternehmen hat hingegen nicht die Möglichkeit, einen Schadensersatzanspruch aus schuldrechtlichen Grundsätzen gegen die Mitglieder des Vorstands oder gegen die beherrschte Gesellschaft abzuleiten (§ 291 Anm. 11, 12).

Anm. 15 2. Schranken der Befolgungspflicht Die Befolgungspflicht des Vorstands besteht nur gegenüber Weisungen, welche rechtlich zulässig sind. Der Vorstand ist im Rahmen seiner Sorgfaltspflicht (§ 93) genötigt, die Zulässigkeit der Weisung zu überprüfen. Nur bei zulässigen Weisungen ist der Vorstand gemäß § 310 Abs. 3 von der Haftung gegenüber seiner Gesellschaft befreit. Der Vorstand ist hingegen weder berechtigt noch dafür verantwortlich, die Weisung unter dem Gesichtspunkt zu prüfen, ob sie eine sachgemäße Maßnahme darstellt, also eine richtige Entscheidung enthält; nur die rechtliche Zulässigkeit obliegt seiner Prüfung. Der Grundsatz, daß nur zulässige Weisungen zu befolgen sind, wird durch Abs. 2 Satz 2 in einer wichtigen Beziehung eingeschränkt. Während das herrschende Unternehmen nach Abs. 1 Satz 2 zu Weisungen, welche die Gesellschaft benachteiligen, nur befugt ist, wenn sie seinen eigenen Belangen oder den Belangen der mit ihm und der Gesellschaft konzernverbundenen Unternehmen dienen, ist der Vorstand der abhängigen Gesellschaft nicht verpflichtet oder berechtigt, die Befolgung der Weisung deshalb zu verweigern, weil seiner Ansicht nach diese Voraussetzung nicht zutrifft, weil er also der Ansicht ist, daß das begünstigte Unternehmen nicht zu den konzernverbundenen Unternehmen gehört oder weil er glaubt, daß die Benachteiligung seiner Gesellschaft durch das Konzerninteresse nicht gerechtfertigt sei. Nur wenn das Fehlen dieser Voraussetzungen offensichtlich ist, hat der Vorstand die Befolgung zu verweigern, widrigenfalls Ersatzpflicht nach § 310 Abs. I Platz greift. Die dargelegte Regelung hat eine doppelte Bedeutung. Durch sie soll einerseits eine Auseinandersetzung zwischen dem Vorstand und dem herrschenden Unternehmer darüber, ob die Benachteiligung der Gesellschaft zulässig sei, vermieden werden. Andererseits soll der Vorstand nicht mit der für ihn kaum möglichen Prüfung belastet werden, ob die Benachteiligung dem Konzerninteresse entspricht. Trifft dieses offensichtlich nicht zu, dann bedarf es eben keiner Prüfung durch den Vorstand.

IV. Zustimmung des Aufsichtsrats, Abs. 3 Anm. 16 Die Weisung des herrschenden Unternehmens bindet nur den Vorstand der beherrschten Gesellschaft, nicht auch den Aufsichtsrat derselben. Dieser übt seine Kontrolle gegenüber Weisungen hinsichtlich ihrer rechtlichen Zulässigkeit selbständig aus. Ihm obliegt ferner die Kontrolle des sachgemäßen Vollzugs einer zulässigen Weisung durch den Vorstand. Wird die Gesellschaft zur Vornahme eines Geschäfts angewiesen, welches der Zustimmung des Aufsichtsrats bedarf, so hat auch hier der Aufsichtsrat selbständig und unter eigener Verantwortung zu entscheiden, ob er seine Zustimmung erteilen oder versagen soll. Wird der Vorstand der beherrschten Gesellschaft angewiesen, ein Geschäft vorzunehmen, zu dessen Vornahme er nach Gesetz oder Satzung der Zustimmung des Aufsichtsrats bedarf (Beispiel: §§ 111 Abs. 4 Satz 2; 204 Abs. 1 Satz 2) so ist es seine Sache, dessen Zustimmung einzuholen. Das Gesetz spricht von Weisung zur Vornahme eines „Geschäfts"; gemeint sind nicht nur Rechtsgeschäfte, sondern alle Maßnahmen, zu deren Vollzug die Zustimmung des Aufsichtsrats erforderlich ist.

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Zweiter Teil: Leitungsmacht und Verantwortlichkeit (Würdinger)

§ 308 A n m . 17 §309

Wird die Zustimmung nicht innerhalb angemessener Frist erteilt, so hat der Vorstand dies dem herrschenden Unternehmen mitzuteilen. Es kann alsdann die Weisung wiederholen. Bei deren Wiederholung ist die Zustimmung des Aufsichtsrats nicht mehr erforderlich; die Weisung ist vom Vorstand selbst gegen den Willen des Aufsichtsrats zu vollziehen. Eine Einschränkung besteht jedoch, wenn das herrschende Unternehmen selbst einen Aufsichtsrat hat. Es darf in diesem Falle die Weisung nur wiederholen, wenn sein Aufsichtsrat zustimmt. Der Vorstand der abhängigen Gesellschaft ist als berechtigt zu erachten, den Nachweis der Zustimmung des Aufsichtsrats des herrschenden Unternehmens zu verlangen. Mit dieser Einschränkung trägt das Gesetz der Mitbestimmung der Arbeitnehmer Rechnung. Da nach § 76 Abs. 4 Satz 1 BetrVG an der Wahl der Vertreter der Arbeitnehmer für den Aufsichtsrat des herrschenden Unternehmens auch die Arbeitnehmer der beherrschten Gesellschaft teilnehmen, können sie ihren Einfluß im Kontrollorgan des herrschenden Unternehmens geltend machen. V. Herrschendes Unternehmen i m Ausland A n m . 17 Auf Grund des Beherrschungsvertrages steht das Weisungsrecht nach § 308 auch dem herrschenden ausländischen Unternehmen zu (s. § 291 Anm. 32).

§ 309

Verantwortlichkeit der g e s e t z l i c h e n Vertreter des herrschenden Unternehmens (1) Besteht ein Beherrschungsvertrag, so haben die gesetzlichen Vertreter (beim Einzelkaufmann der Inhaber) des herrschenden Unternehmens gegenüber der Gesellschaft bei der Erteilung von Weisungen an diese die Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters anzuwenden. (2) Verletzen sie ihre Pflichten, so sind sie der Gesellschaft z u m Ersatz des daraus entstehenden Schadens als Gesamtschuldner verpflichtet. Ist streitig, ob sie die Sorgfalt eines ordentlichen und g e w i s s e n h a f t e n Geschäfts leiters angewandt haben, so trifft sie die Beweislast. (3) Die Gesellschaft kann erst drei Jahre nach der Entstehung des Anspruchs und nur dann auf Ersatzansprüche verzichten oder sich über sie vergleichen, wenn die außenstehenden Aktionäre durch Sonderbeschluß zus t i m m e n und nicht eine Minderheit, deren Anteile z u s a m m e n den zehnten Teil des bei der Beschlußfassung vertretenen Grundkapitals erreichen, zur Niederschrift Widerspruch erhebt. Die zeitliche Beschränkung gilt nicht, wenn der Ersatzpflichtige zahlungsunfähig ist und sich zur Abwendung oder Beseitigung des Konkursverfahrens m i t seinen Gläubigern vergleicht. (4) Der Ersatzanspruch der Gesellschaft kann auch von jedem Aktionär geltend gemacht werden. Der Aktionär kann jedoch nur Leistung an die Gesellschaft fordern. Der Ersatzanspruch kann ferner von den Gläubigern der Gesellschaft geltend gemacht werden, soweit sie von dieser keine Befriedigung erlangen können. Den Gläubigern gegenüber wird die Ersatzpflicht durch einen Verzicht oder Vergleich der Gesellschaft nicht ausgeschlossen. Ist über das Vermögen der Gesellschaft das Konkursverfahren eröffnet, s o übt während dessen Dauer der Konkursverwalter das Recht der Aktionäre und Gläubiger, den Ersatzanspruch der Gesellschaft geltend zu machen, aus. (5) Die Ansprüche aus diesen Vorschriften verjähren in fünf Jahren.

121

§ 309 Anm. 1

Drittes Buch: Verbundene Unternehmen Übersicht Anm.

Einleitung I. Haftung der gestzlichen Vertreter des herrschenden Unternehmens 1. Haftung gegenüber der eigenen Gesellschaft 2. Haftung gegenüber der beherrschten Gesellschaft 3. Haftung für Konzernleitung allgemein 4. Beweislast

i 2 3 4

Anm.

5. Verantwortlichkeit des Aufsichtsrats 5 II. Haftung des herrschenden Unternehmens 1. Für Verschulden der gesetzlichen Vertreter 6, 7 2. Aus schuldrechtlichen Verpflichtungen 8 III. Verzicht, Vergleich, Geltendmachung, Verjährung 9—12

Schrifttum: Mertens, Die Haftung wegen Mißbrauch der Leitungsmacht nach § 309 aus schadensersatzrechtlicher Sicht, AcP 168 (1969) S. 225; Luchterhandt, Deutsches Konzernrecht bei grenzüberschreitenden Konzernverbindungen (1971) S. 140fr.; Meilicke, Korporative Versklavung deutscher Aktiengesellschaften durch Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrag gegenüber ausländischen Unternehmen, in Festschrift für E. Hirsch (1969) S. 120. Einleitung N a c h § 309 Abs. 1 haben die gesetzlichen Vertreter des herrschenden Unternehmens gegenüber der beherrschten Gesellschaft bei Erteilung von Weisungen die Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters zu wahren. D a die Zuständigkeit zur Leitung der Gesellschaft und zur Erteilung von Weisungen dem herrschenden Unternehmen als solchen zusteht, m u ß ihm die erforderliche Sorgfalt obliegen. W e n n nach der Vorschrift auch die gesetzlichen Vertreter die Sorgfalt zu wahren haben, so deshalb, weil sie auch persönlich zur Verantwortung sollen gezogen werden können. Die Sorgfalt ist lediglich ein Maßstab fiir die Beurteilung der Vorwerfbarkeit des Verhaltens, nicht bildet sie eine obligatio. Die gesetzlichen Vertreter können deshalb hierbei niemals Erfüllungsgehilfen des herrschenden Unternehmens sein. Das Gesetz spricht von „gesetzlichen Vertretern". Solche bestehen nicht bei der bürgerlichrechtlichen Gesellschaft. Hier obliegt die W a h r u n g der Sorgfalt allen Gesellschaftern, mögen sie die Weisung gemeinsam erteilen oder einen Gesellschafter dazu bevollmächtigen. I. Haftung der

gesetzlichen

Vertreter

des

herrschenden

Unternehmens,

Abs. 1 Anm. 1 1. Haftung gegenüber der eigenen Gesellschaft Die gesetzlichen Vertreter des herrschenden Unternehmens sind nach zwei Richtungen hin verantwortlich; z u m einen gegenüber ihrer eigenen Gesellschaft nach den für diese geltenden Vorschriften; z u m anderen gegenüber der beherrschten Gesellschaft. Nur letztere Verantwortlichkeit ist in § 309 geregelt. D a die Leitungsmacht dem herrschenden Unternehmen, also der juristischen Person oder Personengesellschaft als solcher zusteht, ist ihre Ausübung durch die gesetzlichen Vertreter derselben intern ein A k t der Geschäftsführung. Hierbei sind die gesetzlichen Vertreter ihrer Gesellschaft gegenüber zur W a h r u n g der Sorgfalt verpflichtet (§ 93 A k t G , § 43 G m b H G e s . , §§ 114, 161 Abs. 2 H G B i. V . mit § 708 BGB). Sie gebietet bei Erteilung von Weisungen an die beherrschte Gesellschaft die W a h r u n g der Interessen ihrer eigenen, also der herrschenden Gesellschaft. Diesem Erfordernis aber wird auch dann entsprochen, wenn die Weisung einem anderen konzernverbundenen Unternehmen dient, weil dieses mittelbar auch dem herrschenden Unternehmen zugute kommt.

122

Zweiter Teil: Leitungsmacht und Verantwortlichkeit (Würdinger)

§ 309

Anm. 2—5 Anm. 2 2. Haftung gegenüber der beherrschten Gesellschaft Die gesetzlichen Vertreter des herrschenden Unternehmens haben Sorgfalt aber auch gegenüber der beherrschten Gesellschaft zu wahren. Auch diesem Postulat wird dann entsprochen, wenn die Weisung das im Konzern zusammengefaßte Gesamtunternehmen fördert, mag sie für die abhängige Gesellschaft auch nachteilig sein. Die Wahrung der erforderlichen Sorgfalt gegenüber der beherrschten Gesellschaft ist mithin identisch mit der Wahrung der Sorgfalt durch die gesetzlichen Vertreter des herrschenden Unternehmens gegenüber ihrer eigenen Gesellschaft.

Anm. 3 3. Haftung für Konzernleitung allgemein Nach dem Wortlaut der Vorschrift ist die Wahrung der Sorgfalt bei der Erteilung von Weisungen an die abhängige Gesellschaft geboten. Das kann indessen nicht bedeuten, daß mangels Weisung eine Verantwortlichkeit nicht entstehen könne, indem sie sich nur auf ein positives T u n beziehe, nicht aber auch eine Unterlassung umfasse. Wiewohl die abhängige Gesellschaft mangels erteilter Weisung ihr Unternehmen nach eigenem Ermessen fuhren kann, bleibt sie konzernverbunden und in ihrem Schicksal weitgehend von dem Schicksal anderer Konzernunternehmen abhängig. Es ist möglich, daß durch mangelhafte Leitung des Gesamtkonzerns auch die abhängige Gesellschaft geschädigt wird, sei es durch Ausfall konzerninterner Forderungen oder dadurch, daß eine von ihr im Konzerninteresse vorgenommene Umstellung des Betriebs sich zu ihrem Schaden auswirkt, weil andere Konzernunternehmen versagen. Es liegt daher nahe, Abs. i in dem Sinne zu verstehen, daß die gesetzlichen Vertreter des herrschenden Unternehmens gegenüber der abhängigen Gesellschaft auch dann einzustehen haben, wenn diese durch mangelhafte Leitung oder durch Untätigkeit des herrschenden Unternehmens geschädigt wird, indem die Wahrung der erforderlichen Sorgfalt ein Einschreiten der Konzernleitung auch gegenüber einer anderen Konzerngesellschaft geboten hätte. Es ist dieses derselbe Gedanke, den Petrarca in einem Brief an Kaiser Karl I V . in Prag so formuliert hat: „Es wäre gewiß ohne zu freveln möglich gewesen, sie ( = die Herrschaft) nicht zu ergreifen, da sie aber ergriffen ist, ist es ohne zu freveln nicht möglich, sie nachlässig zu fuhren."

Anm. 4 4. Beweislast Den gesetzlichen Vertretern des herrschenden Unternehmens obliegt der Entlastungsbeweis ; sie haben im Streitfall darzulegen, die erforderliche Sorgfalt gewahrt zu haben, indem etwa bei gewissenhafter Beurteilung ein Fehlschlag der Weisung nicht voraussehbar war oder daß mit der Schädigung der Gesellschaft ein entsprechender Vorteil einer anderen Konzerngesellschaft verbunden ist. Ersatzpflichtig sind nur jene gesetzlichen Vertreter, welche sich schuldhaft verhalten haben. Trifft dieses bei mehreren zu, dann haften sie als Gesamtschuldner (Abs. 2).

Anm. 5 5. Verantwortlichkeit des Aufsichtsrats Keine Haftung aus § 309 erwächst den Mitgliedern des Aufsichtsrats des herrschenden Unternehmens, und zwar auch dann nicht, wenn sie schuldhaft einer Weisung nach§ 308 Abs. 3 Satz 2 zugestimmt haben. Sie können aber ihrer eigenen Gesellschaft gegenüber regreßpfllichtig werden, so z. B. dann, wenn durch eine von ihnen gebilligte Fehlmaßnahme bei der abhängigen Gesellschaft ein nach § 302 vom herrschenden Unternehmen auszugleichender Verlust entsteht.

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§309 Anm. 7

Drittes Buch: Verbundene Unternehmen

II. Haftung des herrschenden Unternehmens Anm. 6 1. Für Verschulden der gesetzlichen Vertreter Die Haftung des herrschenden Unternehmens ist in § 309 nicht geregelt. In der Amtl. Begr. wird dazu bemerkt, daß das herrschende Unternehmen nach allgemeinen Grundsätzen auf Grund des Vertrags verantwortlich sei, eine aktienrechtliche Regelung daher nicht geboten erscheine. In Baumbach-Hueck § 309 R d n . 1 wird die Haftung des herrschenden Unternehmens aus dem Gesichtspunkt der Vertragshaftung, insbesondere der positiven Vertragsverletzung abgeleitet; ähnlich Godin-Wilhelmi § 309 Anm. 2; dagegen zutreffend Mertens a. a. O. S. 225 Nr. 1 ; Luchterhandt a. a. O. S.140. Ausgeschlossen ist es, die Haftung des herrschenden Unternehmens aus § 278 B G B abzuleiten; denn einerseits hat die abhängige Gesellschaft keinen Anspruch gegen das herrschende Unternehmen auf Ausübung der Leitung (§ 308 Anm. 3 ) ; andererseits stellt die Wahrung der erforderlichen Sorgfalt keine obligatio dar, zu deren Erfüllung das herrschende Unternehmen sich seiner gesetzlichen Vertreter bedient. I n § 3 1 7 Abs. 1 ist die Haftung des herrschenden Unternehmens selbst und die gesamtschuldnerische Mithaftung der gesetzlichen Vertreter ausdrücklich vorgesehen, in § 309 dagegen nicht. Dieser Unterschied erklärt sich aus folgendem. Indem die abhängige Gesellschaft ihre Leitung durch den Beherrschungsvertrag dem herrschenden Unternehmen unterstellt, steht das Recht zur Erteilung von Weisungen dem herrschenden Unternehmen als solchen zu (§ 308 Anm. 4). Ist das herrschende Unternehmen eine Gesellschaft mit eigener Rechtspersönlichkeit oder eine Personengesellschaft des Handelsrechts, dann gehört die Erteilung von Weisungen zu den den gesetzlichen Vertretern derselben zustehenden Verrichtungen. Sie ist intern ein Akt der Geschäftsführung des herrschenden Unternehmens, nach außen ein Akt der Vertretung desselben. Die Haftung des herrschenden Unternehmens ergibt sich mithin aus § 3 1 B G B , bei juristischen Personen des öffentlichen Rechts aus § 89 B G B , wonach das herrschende Unternehmen f ü r den Schaden verantwortlich ist, den der Vorstand oder ein anderer verfassungsmäßig berufener Vertreter durch eine in Ausführung der ihm zustehenden Verrichtungen begangene, zum Schadensersatz verpflichtende Handlung einem Dritten zufügt. Wird die Ausübung des Weisungsrechts deligiert, so verbleibt die Verantwortung gleichwohl bei dem Deligierenden. Der Grundsatz des § 31 B G B wird nach ständiger Rechtssprechung auch auf Handlungen der gesetzlichen Vertreter von Personengesellschaften des Handelsrechts angewandt ( R G 76, 48; B G H N J W 52, 537). Auch hier wird durch zu Schadensersatz verpflichtende Handlungen ihrer gesetzlichen Vertreter die Gesellschaft als solche verantwortlich. Bei Fehlen eines Beherrschungsvertrags ist die Rechtslage eine andere. Hier hat das herrschende Unternehmen keine Leitungsbefugnis, und Einwirkungen der gesetzlichen Vertreter desselben auf die abhängige Gesellschaft erfolgen nicht in Ausführung der ihnen rechtlich zustehenden Verrichtungen. Deshalb mußte in § 3 1 7 die Ersatzpflicht des herrschenden Unternehmens ausdrücklich statuiert werden.

Anm. 7 Die Haftung des herrschenden Unternehmens aus § 31 B G B setzt voraus, daß die von dem gesetzlichen Vertreter ergangene Weisung von dem Vorstand der Gesellschaft zu befolgen war, der Vertreter jedoch hierbei die ihm obliegende Sorgfalt verletzt hat. Wird eine Weisung erteilt, welche, jenseits der legalen Leitungsmacht liegend, unzulässig ist, dann handelt der Vertreter nicht mehr in Ausübung der ihm obliegenden Verrichtungen. I n diesem Falle haftet der Vertreter nach § 1 1 7 . Eine Verantwortlichkeit des herrschenden Unternehmens kann sich aus § 831 B G B ergeben (vgl. dazu auch Rehbinder, Konzernaußenrecht und allgemeines Privatrecht [1969] S. 538; dazu die kritische Besprechung von Ulmer Z H R Bd. 1 3 4 S. 265 fr.). Der Ersatzanspruch der abhängigen Gesellschaft wird durch die Verpflichtung des herrschenden Unternehmens zum Verlustausgleich (§ 302) nicht beseitigt, allenfalls reduziert; nicht jede Schädigung der Gesellschaft flihrt zu einem Jahresfehlbetrag, nämlich dann nicht, wenn der Schaden in einem lucrum cessans besteht.

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Zweiter Teil: Leitungsmacht und Verantwortlichkeit (Würdinger) § 309 A n m . 8—12

§310

Anm. 8 2. A u s schuldrechtlichen Verpflichtungen Für das herrschende Unternehmen ergeben sich aus dem Beherrschungsvertrag auch schuldrechtliche Verpflichtungen gegenüber der abhängigen Gesellschaft, so die Verpflichtung zum Verlustausgleich (§ 302), möglicherweise die Verpflichtung zur Zurverfügungstellung der von der abhängigen Gesellschaft gegenüber ihren außenstehenden Aktionären übernommenen Ausgleichszahlung (§ 304 Anm. 18). Verletzung dieser Verpflichtungen unterliegen den schuldrechtlichen Grundsätzen. III. Verzicht, Vergleich, Geltendmachung des Ersatzanspruchs, Verjährung Anm. 9 Abs. 3 ist dem § 93 Abs. 4 Satz 3 und 4 nachgebildet. Die Gesellschaft kann auf ihren Ersatzanspruch gegen die gesetzlichen Vertreter des herrschenden Unternehmens und gegen dieses selbst erst nach drei Jahren verzichten oder sich über ihn vergleichen. Erforderlich ist dazu die Zustimmung der außenstehenden Aktionäre (s. darüber § 304 Anm. 3). Trotz Zustimmung derselben ist der Verzicht oder Vergleich jedoch unwirksam, wenn eine Minderheit, deren Anteile den zehnten Teil des bei der Fassung dieses Sonderbeschlusses vertretenen Grundkapitals erreichen, zu Niederschrift Widerspruch erhebt (darüber § 93 Anm. 39). A n m . 10 Der Ersatzanspruch der Gesellschaft kann nach Abs. 4 von jedem Aktionär geltend gemacht werden, also nicht nur von den außenstehenden Aktionären, sondern auch von Unternehmen, die an der Gesellschaft beteiligt sind, welche aber wegen ihrer Konzernverbundenheit mit dem herrschenden Unternehmen nicht zum Kreis der außenstehenden Aktionäre gehören. Die Aktionäre können in Prozeßstandschaft den der Gesellschaft zustehenden Anspruch mit dem Petitum auf Leistung an diese in voller Höhe einklagen. Sie brauchen nicht einen eigenen Schaden nachzuweisen, wohl aber die Schädigung der Gesellschaft. Für diesen Nachweis gilt das in § 93 Anm. 47 Gesagte. A n m . 11 Auch die Gläubiger der Gesellschaft können den Ersatzanspruch der Gesellschaft geltend machen. Ihnen steht diese Befugnis nur insoweit zu, als sie von der Gesellschaft keine Befriedigung erlangen; Abs. 4 Satz 3 bis 5 ist dem § 93 Abs. 5 Satz 1, 3 und 4 nachgebildet. Es sei auf die Erläuterungen zu § 93 Anm. 42, 45 fr., 53 ff. verwiesen. A n m . 12 Die Ansprüche der Gesellschaft verjähren in Übereinstimmung mit § 93 Abs. 6 in fünf Jahren; siehe § 93 Anm. 59 fr.

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V e r a n t w o r t l i c h k e i t der V e r w a l t u n g s m i t g l i e d e r der Gesellschaft

(1) Die Mitglieder des Vorstands und des A u f s i c h t s r a t s der Gesellschaft haften neben d e m Ersatzpflichtigen n a c h § 309 a l s G e s a m t s c h u l d n e r , w e n n sie unter Verletzung ihrer Pflichten gehandelt haben. Ist streitig, ob sie die S o r g f a l t eines ordentlichen und g e w i s s e n h a f t e n Geschäftsleiters a n g e w a n d t haben, s o trifft sie die B e w e i s l a s t . (2) Dadurch, d a ß der Aufsichtsrat die Handlung gebilligt hat, w i r d die Ersatzpflicht nicht a u s g e s c h l o s s e n .

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§ 310

Drittes B u c h : V e r b u n d e n e U n t e r n e h m e n

Anm. 1,2 (3) Eine Ersatzpflicht der Verwaltungsmitglleder der Gesellschaft besteht nicht, wenn die schädigende Handlung auf einer Weisung beruht, die nach § 308 Abs. 2 zu befolgen war. (4) § 309 Abs. 3 bis 5 ist anzuwenden. Schrifttum I. R. Neuhaus, Die Haftung des Vorstandes einer beherrschten Aktiengesellschaft (1970)

I. Haftung der Vorstandsmitglieder Anm. 1 Ebensowenig wie die d e m Vorstand der abhängigen Gesellschaft n a c h § 78 A b s . 1 obliegende Geschäftsführungspflicht durch § 308 völlig außer K r a f t gesetzt wird, wird die in § 93 enthaltene R e g e l u n g der Sorgfaltspflicht u n d Verantwortlichkeit der V o r standsmitglieder durch § 310 ersetzt, sondern lediglich modifiziert (so a u c h N e u h a u s a. a. O . S. 98 fr.). N a c h § 93 Abs. 1 haben die Vorstandsmitglieder bei ihrer Geschäftsf ü h r u n g die Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters anzuwenden. W i r d v o n dem herrschenden Unternehmen keine Weisung erteilt, d a n n erstreckt sich die Sorgfalt sowohl a u f die Entscheidung, welche M a ß n a h m e n z u treffen sind u n d welche Unterlassungen geboten erscheinen, als a u c h auf den sachgemäßen V o l l z u g der getroffenen Entscheidung, wobei der V o r s t a n d sich ausschließlich v o n den Interessen seiner Gesellschaft hat leiten z u lassen. W i r d d e m V o r s t a n d eine v o n i h m z u vollziehende W e i s u n g erteilt, d a n n w i r d i h m lediglich die Entscheidung über die z u treffende M a ß n a h m e abgenommen. Es verbleibt i h m j e d o c h die A n w e n d u n g der erforderlichen Sorgfalt bei V o l l z u g derselben, u n d dieses gilt selbst dann, w e n n eine für die Gesellschaft nachteilige M a ß n a h m e durchzuführen ist. D e m V o r s t a n d verbleibt a u c h die in § 93 A b s . 1 Satz 2 auferlegte V e r p f l i c h t u n g , über vertrauliche A n g a b e n und Geschäftsgeheimnisse der Gesellschaft Stillschweigen z u wahren, u n d es ist anzunehmen, d a ß diese V e r p f l i c h t u n g sich a u c h auf vertrauliche A n g a b e n u n d Geheimnisse des herrschenden Unternehmens bezieht, die d e m V o r s t a n d aus der V e r b u n d e n h e i t der Unternehmen bekanntgeworden sind.

Anm. 2 W e n n § 310 A b s . 1 bestimmt, d a ß die Mitglieder des Vorstands der abhängigen Gesellschaft neben d e m nach § 309 Ersatzpflichtigen als Gesamtschuldner haften, falls sie unter V e r l e t z u n g ihrer Pflichten gehandelt haben, so stellt sich die Frage, in welchen Fällen diese Vorschrift eine lex specialis gegenüber § 93 A b s . 2 bildet. a) M ö g l i c h ist, d a ß nur Mitglieder des Vorstands der abhängigen Gesellschaft haften, nicht a u c h das herrschende Unternehmen. Dieses ist der Fall, w e n n d e m V o r stand eine sachgemäße u n d v o n i h m z u vollziehende Weisung erteilt wird, die abhängige Gesellschaft aber infolge mangelhafter D u r c h f ü h r u n g derselben durch ihren V o r s t a n d Nachteil erleidet. Hier k o m m t § 93 allein z u m Z u g e . Eine H a f t u n g des herrschenden Unternehmens ist nicht entstanden, d a es eine sachgemäße, also unter d e m Gesichtspunkt des Konzerninteresses richtige Weisung erteilt hat. b) M ö g l i c h ist, d a ß allein das herrschende U n t e r n e h m e n u n d dessen gesetzliche Vertreter gegenüber der abhängigen Gesellschaft haften, nicht a u c h die Verwaltungsmitglieder derselben, weil diese ihre Pflichten nicht verletzt haben. Das trifft in allen jenen Fällen zu, in denen der Vorstand der abhängigen Gesellschaft nach § 308 A b s . 2 die erteilte Weisung z u befolgen hat. W i e in A n m . 15 z u § 308 dargelegt, hat der V o r stand der abhängigen Gesellschaft lediglich z u prüfen, ob die i h m erteilte Weisung rechtlich zulässig ist, v o n i h m also befolgt werden m u ß . E r trägt dagegen keine V e r a n t wortung dafür, ob die Weisung sachgerecht ist u n d er ist a u c h nicht berechtigt, aus diesem G r u n d e ihre Befolgung z u verweigern. Ist er d e m n a c h zur D u r c h f ü h r u n g einer z w a r legalen, j e d o c h sachwidrigen Weisung verpflichtet, so haftet allein das herrschende U n t e r n e h m e n u n d dessen gesetzliche Vertreter n a c h § 30g; der Vorstand der abhängigen Gesellschaft hingegen ist nach § 310 A b s . 3 v o n seiner H a f t u n g frei. Eine Besonderheit gilt bei Weisungen, w e l c h e der Gesellschaft nachteilig sind. D a s herrschende U n t e r n e h m e n darf der abhängigen Gesellschaft Nachteile nur z u f ü g e n ,

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Zweiter T e i l : Leitungsmacht und Verantwortlichkeit (Würdinger)

§ 310

Anm. 3, 4 w e n n das Konzerninteresse es rechtfertigt. T r i f f t dieses nicht zu, d a n n ist die Weisung unzulässig. Der Vorstand der abhängigen Gesellschaft hat sie indessen gleichwohl z u befolgen, es sei denn, d a ß sie offensichtlich den K o n z e r n b e l a n g e n nicht entspricht (§ 308 A n m . 15). Liegt diese Offensichtlichkeit nicht vor, d a n n haften das herrschende Unternehmen und dessen Vertreter nach § 309, nicht aber g e m ä ß § 310 A b s . 3 die Vorstandsmitglieder der abhängigen Gesellschaft. c) Eine gesamtschuldnerische H a f t u n g des herrschenden Unternehmens und seiner Vertreter wie a u c h der Vorstandsmitglieder der abhängigen Gesellschaft nach § 310 A b s . 1 k o m m t in Betracht, w e n n das herrschende Unternehmen eine sachwidrige, v o m Vorstand der abhängigen Gesellschaft aber z u vollziehende Weisung erteilt, der Schaden der abhängigen Gesellschaft aber dadurch noch vermehrt wird, d a ß der Vorstand diese Weisung mangelhaft vollzieht. Beispiel: D e r Gesellschaft wird sachwidrig die A u f n a h m e einer neuen Produktion auferlegt (§ 309 A n m . 2). D u r c h mangelhafte Herstellung der neuen Produkte wird die Gesellschaft gegenüber Dritten ersatzpflichtig, also zusätzlich geschädigt. Eine gesamtschuldnerische H a f t u n g des herrschenden Unternehmens und seiner Vertreter und der Vorstandsmitglieder der abhängigen Gesellschaft besteht ferner dann, w e n n eine die Gesellschaft schädigende Weisung erteilt wird, welche offensichtlich mit d e m Konzerninteresse unvereinbar ist, v o m Vorstand der abhängigen Gesellschaft aber gleichwohl befolgt wird.

Anm. 3 I n allen in A n m . 2 dargelegten Fällen haften nur j e n e gesetzlichen Vertreter des herrschenden Unternehmens und nur j e n e Mitglieder des Vorstands der abhängigen Gesellschaft, welche ihre Sorgfalt verletzt haben. Bei Vorliegen eines Schadens indessen w i r d dieses Verschulden gegenüber allen Vertretern des herrschenden Unternehmens u n d allen Vorstandsmitgliedern der abhängigen Gesellschaft vermutet, so d a ß ihnen der Beweis obliegt, ihre Sorgfaltspflicht nicht verletzt z u haben (Abs. 1 Satz 2). D a d u r c h , d a ß der Aufsichtsrat der abhängigen Gesellschaft die H a n d l u n g des Vorstands gebilligt hat, wird die Ersatzpflicht nicht ausgeschlossen. U n b e r ü h r t bleibt durch § 310 die Haftungsfreiheit des Vorstands der abhängigen Gesellschaft, welche dieser Gesellschaft gegenüber d a n n eintritt, w e n n die H a n d l u n g des Vorstands a u f einem gesetzmäßigen Beschluß der H V beruht; § 93 A b s . 4 Satz 1 bleibt anwendbar.

II. Haftung des Aufsichtsrats Anm. 4 D e m Aufsichtsrat der abhängigen Gesellschaft können v o m herrschenden Unternehmen Weisungen nicht erteilt werden (§ 308 A n m . 6, 16). E r übt seine Kontrollfunktion g e m ä ß § 111 a u c h in der durch Beherrschungsvertrag unterworfenen Gesellschaft selbständig und in eigener V e r a n t w o r t u n g aus (§ 116). Es greifen j e d o c h folgende Modalitäten Platz. a) Soweit der V o r s t a n d z u m V o l l z u g einer Weisung verpflichtet ist, kann eine V e r antwortlichkeit des Aufsichtsrats nach § 310 A b s . 1 in V e r b i n d u n g mit § 116 nur entstehen, w e n n der V o r s t a n d durch nachlässigen V o l l z u g derselben die Gesellschaft schädigt u n d der Aufsichtsrat hierbei seiner Uberwachungspflicht nicht mit der erforderlichen Sorgfalt nachkommt. b) W i r d dem V o r s t a n d eine die Gesellschaft benachteiligende Weisung erteilt, d a n n obliegt a u c h d e m Aufsichtsrat die Kontrolle, o b der V o r s t a n d g e m ä ß § 308 A b s . 2 z u ihrer Befolgung verpflichtet ist, oder sie wegen offensichtlichen Widerspruchs mit d e m Konzerninteresse ablehnen m ü ß t e ( A n m . 2b). Verletzt er hierbei seine Sorgfaltspflicht, d a n n entsteht Haftbarkeit nach § 310 Abs. 1 mit § 116. c) W i r d der V o r s t a n d angewiesen, ein Geschäft oder eine M a ß n a h m e vorzunehmen, die nur mit Z u s t i m m u n g des Aufsichtsrats erfolgen d a r f (§ 308 A b s . 3), d a n n hat der Aufsichtsrat unter eigener V e r a n t w o r t u n g z u prüfen, ob er die Z u s t i m m u n g erteilen soll oder nicht; es gelten § 310 Abs. 1 mit §§ i n , 116 (§ 308 A n m . 16).

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§310 Anm. 5—8

Drittes Buch: Verbundene Unternehmen

d) Werden dem Vorstand keine Weisungen erteilt, bewendet es bei den §§ 111, 116. e) Billigt der Aufsichtsrat eine Maßnahme des Vorstands, durch welche der Vorstand sich haftbar macht, sei es, daß er ohne Weisung seine Gesellschaft im Konzerninteresse benachteiligt oder sei es, daß er eine Weisung befolgt, die er hätte ablehnen müssen, so kann darin eine eigene Pflichtverletzung des Aufsichtsrats bestehen.

III. Verzicht, Vergleich, Geltendmachung des Ersatzanspruchs, Verjährung Anm. 5 Die Gesellschaft kann auf den ihr zustehenden Ersatzanspruch erst nach drei Jahren seit seiner Entstehung verzichten oder sich darüber vergleichen, wobei der Verzicht oder Vergleich zu seiner Wirksamkeit der Zustimmung der außenstehenden Aktionäre durch Sonderbeschluß bedarf, der wiederum nur dann rechtswirksam zustande kommt, wenn nicht eine Minderheit Widerspruch zur Niederschrift erklärt, deren Anteile den zehnten Teil des bei dieser Beschlußfassung vertretenen Grundkapitals erreichen; s. dazu § 309 Anm. 9.

Anm. 6 Der Ersatzanspruch kann von jedem Aktionär der Gesellschaft in voller Höhe geltend gemacht werden, wobei die Klage auf Leistung an die Gesellschaft lautet; s. § 309 Anm. 10.

Anm. 7 A u c h die Gesellschaftsgläubiger kann den Ersatzanspruch der Gesellschaft geltend machen, soweit sie von dieser keine Befriedigung erlangen; s. § 309 Anm. 11.

Anm. 8 Die Ersatzansprüche der Gesellschaft verjähren in fünf Jahren.

Zweiter Abschnitt Verantwortlichkeit bei Fehlen eines Beherrschungsvertrags Schrifttum a) Generalbericht „Wandlungen in der aktienrechtlichen Gestaltung der Einzelunternehmen und Konzerne" (1930) des Ausschusses zur Untersuchung der Erzeugungs- und Absatzbedingungen der deutschen Wirtschaft (Enquete-Ausschuß); Geiler, Die wirtschaftlichen Strukturwandlungen und die Reform des Aktienrechts (1927); Haussmann, Grundlegung des Rechts der Unternehmenszusammenfassungen (1926); Kronstein, Die abhängige juristische Person (1931). b) Arbeitsausschuß der Spitzenverbände für Fragen des Unternehmensrechts, W P g 1967, 105; Institut der Wirtschaftsprüfer, Stellungnahme N A 6/1966, in W P g 1966, 678; WP-Handbuch 1968, 641 ff.; Bericht der Studienkommission des D J T R n . 401 ff.; Albach, Die Rechtsverhältnisse verbundener Unternehmen, NBetrW 1966, 203 f r . ; Bachelin, Der konzernrechtliche Minderheitsschutz (Diss. Münster 1969); Beuthien, A r t und Grenzen der aktienrechtlichen Haftung herrschender Unternehmen für Leitungsmißbrauch, D B 1969, i 7 8 i f f . ; J . Auf der Heyde, Die Anwendbarkeit der §§ 3 1 1 — 3 1 6 A k t G 1965 auf die vor dem Inkrafttreten des Gesetzes begründeten Dauerschuldverhältnisse (1969); Bucher, Der Bericht des Vorstands über Beziehungen z u verbundenen Unternehmen nach dem neuen Aktienrecht und seine betriebswirtschaftliche Problematik, Z f b F 1967, 32 f r . ; Döllerer, Fragen der verdeckten Gewinnausschüttung der Aktiengesellschaft, BB 1967, 1437fr.; v. Falkenhausen, Verfassungsrechtliche Grenzen der Mehrheitsherrschaft nach dem Recht der Kapitalgesellschaften (1967); Gessler, Schutz der abhängigen Gesellschaft, Festschr. W. Schmidt 1959, 247fr.; derselbe, Probleme des neuen Konzernrechts, D B 1965, 1691 ff.; derselbe, Faktische Konzerne, Festschr. O . K u n z e (1969) S. 159fr.; derselbe, Referat in NBetrW 1966, 198; Goerdeler, Geschäftsbericht, Konzerngeschäftsbericht und Abhängigkeitsbericht aus der Sicht der Wirtschaftsprüfer, W P g 1966, 113fr.; Haesen, Der Abhängigkeitsbericht im faktischen Konzern (1970); Havermann, Die verbundenen Unternehmen und ihre Pflichten nach dem A k t G 1965 W P g 1966, 311fr.; Leo, Die Einmann-AG und das neue Konzernrecht, A G 1965, 352fr.; Luchterhandt, Leitungsmacht und V e r a n t w o r t l i c h k e i t im faktischen Konzern Z H R Bd. 133 (1969/70)

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Zweiter T e i l : Leitungsmacht u n d Verantwortlichkeit (Würdinger)

§ 31t

Vorbemerkung

S. i ff.; derselbe, Deutsches Konzernrecht bei grenzüberschreitenden Konzernverbindungen (1971); Lutter, Verfassungsrechtliche Grenzen der Mehrheitsherrschaft nach dem Recht der Kapitalgesellschaften, A G 1968, 73 ff.; Kellmann, Schadensersatz und Ausgleich im faktischen Konzern, BB 1969, S. 1509; Mestmäcker, Zur Systematik des Rechts der verbundenen Unternehmen, Festschr. Kronstein (1967) i2gff.; Koppensteiner, Internationale Unternehmen im deutschen Gesellschaftsrecht (1971); Kropff, Der faktische Konzern DB 1967, 2147fr., 2204fr.; Kronstein, Die Anwendbarkeit der §§ 3 n ff. AktG über die Verantwortlichkeit im faktischen Konzern bei mehrstufigen Unternehmensverbindungen, BB 1967, 6 3 7 fr.; Mathem, Die Beurteilung von Rahmenverträgen zwischen Gesellschaften im Abhängigkeitsverhältnis auf Grund der §§ 311 ff. AktG, A G 1966, 3 8 0 fr.; Möhring, Die gesetzlichen Regelungen der Unternehmensverbindungen im neuen AktG, NJW 1967, 1 ff.; Neuhaus, Die Grenzen der Konzerngewalt im faktischen Konzern und der Nachteilsbegriff des § 311 AktG, DB 1970, 1913fr.; derselbe, Schadensersatzanspruch des außenstehenden Aktionärs gegen den Vorstand einer faktisch beherrschten Aktiengesellschaft nach § 93 AktG, DB 1971, 1193fr., 1241fr.; Rasch, Deutsches Konzernrecht (4. Aufl. 1968) S. 165fr.; derselbe, Aktuelle Probleme des Konzernrechts und der Konzerngesetzgebung (1970); Rösner, Der Abhängigkeitsbericht des § 312 AktG, BB 1966, 1043 fr.; Werner, Der erste Kommentar zum neuen AktG, A G 1967, 125fr.; derselbe, Probleme des neuen Aktienrechts, NB 1967, Heft 4, S. 1ff.;A G 1968, 181 ff.; Wollert, Der Abhängigkeitsbericht im AktG, DB 1966, 1281; Würdinger, Aktien- und Konzernrecht (2. Aufl. 1966) S. 308fr.

Vorbemerkung zu den §§ 311 bis 318 1. a) D e r Z w e i t e Abschnitt betrifft die Verantwortlichkeit des herrschenden Unternehmens u n d seiner gesetzlichen Vertreter w i e a u c h der Verwaltungsmitglieder der a b h ä n g i g e n Gesellschaft bei Fehlen eines Beherrschungsvertrags. Seine Vorschriften sind n a c h der A m t l . Begr. ( K r o p f f S. 407) das Kernstück der R e g e l u n g des sog. faktischen Konzerns. L e i t g e d a n k e dieser Vorschriften ist es, „ d i e a b h ä n g i g e Gesellschaft vor einer S c h ä d i g u n g d u r c h das herrschende U n t e r n e h m e n , sei es in dessen Interesse, sei es i m Interesse des Konzerns, z u s c h ü t z e n " . D a s ihnen z u g r u n d e liegende legislatorische P r o b l e m w a r v o r d e m Aktiengesetz 1965, d a der Beherrschungsvertrag gesetzlich nicht geregelt w a r , das Zentralproblem der konzernmäßigen Unternehmenszusammenfassungen überhaupt. A n l ä ß l i c h der in den z w a n z i g e r J a h r e n erfolgten U n t e r s u c h u n g der Erzeugungs- u n d A b s a t z b e d i n g u n g e n der deutschen Wirtschaft hat sich ein Unterausschuß m i t den W a n d l u n g e n in d e n wirtschaftlichen Organisationsformen befaßt. I n d e m v o n i h m 1930 unter d e m T i t e l „ W a n d l u n g e n in der aktienrechtlichen Gestaltung der Einzelunternehmen u n d K o n z e r n e " erstatteten Generalbericht ist S. 80/81 gesagt: „ F ü r die M i t g l i e d e r der V e r w a l tungen b e i den einzelnen Gesellschaften, die einem K o n z e r n angehören, entstehen Schwierigkeiten, w e n n es sich u m die Entscheidung v o n M a ß n a h m e n handelt, die v o m S t a n d p u n k t des K o n z e r n s aus vorteilhaft, v o m S t a n d p u n k t der Einzelgesellschaft aber nachteilig s i n d " ; u n d es w u r d e der Grundsatz aufgestellt: „ B e r u h t die K o n z e n t r a t i o n allein a u f d a u e r n d e m Effektenbesitz, so d a r f sich rechtlich die V e r w a l t u n g der a b h ä n gigen Gesellschaft nur d u r c h die Interessen des eigenen U n t e r n e h m e n s , nicht a b e r d u r c h solche der herrschenden Gesellschaft leiten lassen" (s. a u c h Kronstein, D i e a b h ä n g i g e juristische Person, S. 20). D e m g e g e n ü b e r hatte, wie der Bericht darlegt, H a u s s m a n n a. a. O . S. 152/3 der Ansicht A u s d r u c k gegeben, d a ß a u c h in diesem Falle in gewissem U m f a n g d e m Konzerninteresse gegenüber d e m Einzelinteresse der V o r r a n g gebühre, u n d n a c h Flechtheim's E r f a h r u n g e n „schlägt die Praxis ebenfalls diesen W e g ein, ohne sich eines Unrechts b e w u ß t z u sein". D e r Bericht fahrt fort: „ D i e s e A n s c h a u u n g , die in einzelnem Falle z u einer schweren Benachteiligung der nicht g e b u n d e n e n A k t i o n ä r e der Tochtergesllschaft f ü h r e n kann, entbehrt indessen der rechtlichen G r u n d l a g e ; hier m u ß das Interesse der Tochtergesellschaft allein m a ß g e b e n d sein". A u f der G r u n d l a g e dieses Berichts u n d als Ergebnis l a n g j ä h r i g e r Erörterungen (vgl. Geiler a. a. O . S. 23; S c h m ö l d e r J W 1930, 2629; E . H e y m a n n , in Festgabe f ü r W i e l a n d [1934] S. 221 ff.) hatte das A k t G 1937 in § 101 eine Haftungsklausel a u f g e n o m m e n , i n welcher bestimmt w a r : „ W e r z u d e m Z w e c k e , f ü r sich oder einen anderen gesellschaftsfremde Sondervorteile z u erlangen, vorsätzlich unter A u s n u t z u n g seines Einflusses a u f die Gesellschaft ein M i t g l i e d des Vorstands oder des Aufsichtsrats d a z u bestimmt, z u m 9

Aktiengeaetz IV, 3. Aufl.

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§ 311 Vorbemerkung

Drittes Buch: Verbundene Unternehmen

Schaden der Gesellschaft oder ihrer Aktionäre zu handeln, ist zum Ersatz des daraus entstehenden Schadens verpflichtet". In Abs. 3 war jedoch hinzugefugt: „Die Ersatzpflicht tritt nicht ein, wenn der Einfluß benutzt wird, um einen Vorteil zu erlangen, der schutzwürdigen Belangen dient". Nach der Amtl. Begr. zu dieser Vorschrift sollten auf Grund dieses Absatzes auch Konzerninteressen berücksichtigt werden können. Diese Vorschrift des AktG 1937, in welcher der Meinungsstreit darüber sich widerspiegelt, ob Konzerninteressen gegenüber dem Interesse der abhängigen Gesellschaft ein Vorrang gebühre, war nicht geeignet, diesen Meinungsstreit zu beseitigen. Teilweise wurde die Verfolgung von Konzerninteressen zum Nachteil der einzelnen Gesellschaft stets für schutzwürdig gehalten, teils wurde auf eine Abwägung der Interessen abgestellt oder ein Ausgleich des Nachteils gefordert. Mehr und mehr hat sich jedoch die Meinung durchgesetzt, daß ein Konzerninteresse jedenfalls die Schädigung solcher Konzernunternehmen, an denen außenstehende Aktionäre beteiligt sind, grundsätzlich nicht zu rechtfertigen vermöge (vgl. die eingehende Darstellung dieser Entwicklung i n j . Auf der Heyde a. a. O. S. 91 ff.; auch Gessler DB 65, 1695). b) Das AktG 1965 hat mit dem Beherrschungsvertrag jenes Instrument zur Verfügung gestellt, welches die Ausübung der Konzernleitung legalisiert und dazu berechtigt, die beherrschte Gesellschaft dem Konzerninteresse dienstbar zu machen, auch wenn sie dadurch benachteiligt wird. Es wäre daher ein Gebot der logischen und rechtspolitischen Konsequenz, bei Fehlen des Beherrschungsvertrags, wenn also eine rechtliche Zuordnung der abhängigen Gesellschaft zum herrschenden Unternehmen nicht stattgefunden hat, die Durchsetzung gesellschaftsfremder Interessen in der abhängigen Gesellschaft zu untersagen und dieses Verbot effizient auszugestalten (s. auch Mestmäcker, Zur Systematik a. a. O. S. 140). Diesem Ziel sollte im Referentenentwurf § 284 dienen, nach welchem das herrschende Unternehmen und die für dieses handelnden Personen einer strengen Erfolgshaftung unterliegen sollten, wenn sie durch Weisungen in die Geschäftsführung eingreifen. Gegen diese Regelung wurde neben der Kritik an der unangebrachten Kausalhaftung (vgl. Flume a. a. O. S. 19; Duden BB 58, 1102; Rasch BB 59, 170; Bericht der Studienkommission Rdn. 401 ff.) zum einen eingewendet, daß eine Haftungsvorschrift allein sich nicht bewähre, sondern durch Erstellung eines Abhängigkeitsberichts zu unterstützen sei, worauf die §§ 312—315 beruhen. Zum anderen aber wurde verlangt, daß auch bei Fehlen eines Beherrschungsvertrags dem herrschenden Unternehmen die Ausübung einheitlicher Konzernleitung möglich bleiben müsse, falls nur die damit verbundenen Benachteiligungen der abhängigen Gesellschaft wieder ausgeglichen werden (s. über den Verhandlungsverlauf Kropff DB 67, 2149). Dieses führte zu dem in § 311 statuierten Grundsatz, daß ein herrschendes Unternehmen bei Fehlen eines Beherrschungsvertrages die von ihm abhängige Gesellschaft nicht benachteiligen dürfe, welchem jedoch hinzugefügt wurde „es sei denn, daß die Nachteile ausgeglichen werden". Damit soll dem faktischen Konzern Rechnung getragen werden. Während aber der RegE in § 300 Abs. 2 nur einen sofortigen Ausgleich innerhalb eines wirtschaftlichen einheitlichen Geschäfts anerkennen wollte, hat der Rechtsausschuß gegen eine Minderheit den zeitlichen Spielraum des Ausgleichs erweitert und es genügen lassen, wenn der Ausgleich im Verlauf eines Geschäftsjahres tatsächlich erbracht oder wenigstens vertraglich zugesichert wird (Amtl. Begr. Kropff S. 409). Damit hat sich die Auffassung von der Vorrangigkeit des Konzerninteresses, wenn auch in modifizierter Weise, wieder durchgesetzt. Während aus der Haftungsklausel im AktG 1937 § 101 der Abs. 1 in § 117 übernommen wurde, sind an die Stelle des Abs. 3 dieser Klausel die §§ 311 ff. getreten. 2. Der in § 311 enthaltene Niederschlag der gegensätzlichen Auffassungen, nämlich einerseits, ein herrschendes Unternehmen dürfe gegenüber der abhängigen Gesellschaft nicht eigensüchtige Interessen verfolgen, andererseits, die Ausübung einheitlicher Leitung solle auch bei Fehlen eines Beherrschungsvertrages möglich bleiben, bereitet der Interpretation große Schwierigkeiten. Sie beruhen zum einen darauf, daß die §§ 311 ff. sich nicht auf den sog. faktischen Konzern (s. § 18 Anm. 7) beschränken, sondern in allen Fällen der Abhängigkeit einer A G oder K o A G von einem Unternehmen (§ 17) gelten.

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Zweiter Teil: Leitungsmacht und Verantwortlichkeit (Würdinger)

§ 311

Die von K r o p f f D B 67, 2 1 5 2 in Betracht gezogene Lösung, die Zulässigkeit des Nachteilsausgleichs auf jene Fälle zu beschränken, in denen das herrschende Unternehmen die Leitung der abhängigen Gesellschaft ausübt, bei Vorliegen bloßer Abhängigkeit hingegen den Vorstand der abhängigen Gesellschaft uneingeschränkt haften zu lassen, vermag Widersprüchlichkeiten so wenig zu beseitigen wie andererseits das Bemühen, eine beiden Fällen Rechnung tragende einheitliche Linie zu finden (s. auch Mestmäcker, Zur Systematik a. a. O.). Andererseits kommt hinzu, daß durch die nachträgliche Einfügung des § 3 1 1 Abs. 2 auch der innere Zusammenhang anderer Vorschriften unterbrochen wurde; s. auch die kritischen Bemerkungen in Köln. K o m m . § 3 1 1 Anm. 36.

§ 311

Schranken des Einflusses

(1) Besteht kein Beherrschungsvertrag, so darf ein herrschendes Unternehmen seinen Einfluß nicht dazu benutzen, eine abhängige Aktiengesellschaft oder Kommanditgesellschaft auf Aktien zu veranlassen, ein für sie nachteiliges Rechtsgeschäft vorzunehmen oder Maßnahmen zu ihrem Nachteil zu treffen oder zu unterlassen, es sei denn, daß die Nachteile ausgeglichen werden. (2) Ist der Ausgleich nicht während des Geschäftsjahrs tatsächlich erfolgt, so muß spätestens a m Ende des Geschäftsjahrs, in dem der abhängigen Gesellschaft der Nachteil zugefügt worden ist, bestimmt werden, wann und durch welche Vorteile der Nachteil ausgeglichen werden soll. Auf die zum Ausgleich bestimmten Vorteile ist der abhängigen Gesellschaft ein Rechtsanspruch zu gewähren. Ubersicht Anm.

I. Tatbestand und Geltungsbereich der Vorschrift 1. Zum Begriff Unternehmen 2. Abhängigkeit der Gesellschaft 3. Fehlen eines Beherrschungsvertrags 4. Der Begriff „Veranlassen" II. Rechtliche Bedeutung des § 3 1 1 1. Privilegierung des faktischen Konzerns? 2. Der maßgebende Grundsatz des § 3 1 1 3. Die Begriffe Nachteile und Schaden 4. Nachteil bei Verträgen und Maßnahmen III. Der Ausgleich 1. Die Begriffe Ausgleich und Schadensersatz 2. Verpflichtung zum Ausgleich? 3. Höhe des Ausgleichs 4. Bilanzierbarkeit des Ausgleichs?

1 2 3 4

5 6 7 8

9 10 11 12

Anm

5. Pfändbarkeit des Ausgleichs? Ausgleich im Konkurs? 6. Wann ist der Ausgleich zu gewähren?

13 14

IV. Anwendbarkeit der §§ 3 1 1 ff. bei mehrstufiger Abhängigkeit 1. Mutter-, Tochter- und Enkelgesellschaft 2. Beherrschungsvertrag zwischen Tochter- und Enkelgesellschaft 3. Beherrschungsvertrag zwischen Mutter- und Tochtergesellschaft 4. Anteilszurechnung nach § 16 Abs. 4 18, V.Anwendbarkeit der §§ 3 1 1 ff. auf ausländische Unternehmen 1. Abhängige Gesellschaft im Ausland 2. Herrschendes Unternehmen im Ausland V I . Anwendbarkeit der §§ 3 1 1 ff. auf Altverträge

15 16 17 19

20 21 22

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§ 311 Anm. 1,2

Drittes Buch: Verbundene Unternehmen

I. Tatbestand und Geltungsbereich der Vorschrift Anm. 1 1. Zum Begriff Unternehmen Das die Gesellschaft beherrschende Subjekt muß ein Unternehmen sein. Dieses Erfordernis besteht nach § 17 bereits per definitionem (s. Vorbem. zu § 15 sub II). V o n einem Privataktionär oder einer Wohltätigkeitsstiftung kann die Gesellschaft nicht abhängig im Sinne der §§ 17, 311 sein, selbst wenn diese alle Aktien der Gesellschaft besitzen. Kein Unternehmen ist die öffentliche Hand, soweit sie in Ausübung der Daseinsvorsorge handelt; anders, wenn sie in eigener Regie ein gewerbliches Unternehmen betreibt und der Aktienbesitz zu dem Betriebsvermögen gehört (§ 16 Anm. 6; s. auch Enquete-Bericht II vom 19. 6. 1964 BT-Drucksache z u IV/2320 S. 464fr.). Eine Holdinggesellschaft, welche kein eigenes Unternehmen betreibt, jedoch die von ihr zusammengefaßten Gesellschaften einheitlich leitet, ist ein Unternehmen. Bei Vorliegen dieser Voraussetzungen ist auch ein Einzelaktionär als Unternehmen zu erachten (Vorbem. vor § 15 sub II 5). Alle Fälle, in denen das einflußnehmende Subjekt nicht ein Unternehmen ist, werden von § 1 1 7 betroffen.

Anm. 2 2. Abhängigkeit der Gesellschaft Die A G oder K o A G muß von dem Unternehmen abhängig im Sinne des § 17 sein. Abhängig ist die Gesellschaft nach R G 167, 49 wenn das herrschende Unternehmen über die Mittel verfügt, die es ihm ermöglichen, die Gesellschaft seinem Willen zu unterwerfen und diesen bei ihr durchzusetzen (s. Erl. zu § 17). a) Mit der Mehrheitsbeteiligung (§16) verbindet § 17 Abs. 2 die widerlegbare Vermutung der Abhängigkeit. Wird sie nicht widerlegt, dann ist die in Mehrheitsbesitz stehende Gesellschaft als abhängig zu behandeln, die §§ 311 ff. sind anzuwenden. b) Abhängig muß die Gesellschaft als juristische Person sein. Ein Betriebspacht- oder Betriebsüberlassungsvertrag (§ 292 Abs. 1 Nr. 3) begründet per se keine Abhängigkeit der verpachtenden Gesellschaft. Hier scheidet das Unternehmen der Verpächterin aus deren Dispositionsbereich aus und geht in jenen der Pächterin über. Einwirkungen der Pächterin auf das gepachtete Unternehmen bei Betrieb desselben fallen nicht unter § 311. Bei rechtswidriger Einwirkung greifen die Grundsätze der Vertragsverletzung Platz (§ 292 Anm. 18, § 302 Anm. 13). Wird jedoch die abhängige Gesellschaft von dem herrschenden Unternehmen veranlaßt, ihr den Betrieb pachtweise oder sonst zur Führung zu überlassen (§ 302 Abs. 2), dann unterliegt der Abschluß des Pachtvertrages dem § 311 (Anm. 8), ebenso alle Einwirkungen, welche das herrschende Unternehmen jenseits des Betriebs des gepachteten Unternehmens auf die Verpächterin ausübt. c) Da Abhängigkeit nach § 17 nur vorliegt, wenn das herrschende Unternehmen über die Mittel verfügt, seinen Willen bei der Gesellschaft durchzusetzen, die Abhängigkeit also sich als Folge der Beherrschungsmöglichkeit darstellt, fallt eine Einwirkungsmöglichkeit, welche ihrerseits auf Grund wirtschaftlicher Abhängigkeit besteht, nicht unter § 311, sondern unter § 117. Zulieferer und Abnehmer sind wirtschaftlich voneinander abhängig (Enquete-Bericht I vom 5. 6. 1964 BT-Drucksache I V , 2320 S. 21), nicht aber abhängig i. S. der §§ 17, 311 ( § 1 7 Anm. 2). d) Bei einer K o A G ist die Frage, ob die Gesellschaft sich in Abhängigkeit von einem anderen Unternehmen befindet, vielfach zweifelhaft. Hier können die persönlich haftenden Gesellschafter auf Grund des Gesellschaftsvertrags gegenüber den Kommanditaktionären eine so dominierende Stellung haben, daß auch ein die H V der Kommanditaktionäre beherrschender Großaktionär nicht in der Lage ist, der Gesellschaft seinen Willen aufzuzwingen (s. auch Werner, NBetrW, 1967 Heft 4 S. 5). e) Nach § 18 Abs. 1 Satz 3 wird von einer abhängigen Gesellschaft vermutet, daß sie mit dem herrschenden Unternehmen einen Konzern bildet. Vermutet wird mithin, daß das herrschende Unternehmen auf Grund seiner faktischen Macht die beherrschte

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Zweiter Teil: Leitungsmacht und Verantwortlichkeit (Würdinger) § 311 Anm. 3 , 4 Gesellschaft in seine einheitliche Leitung einbezieht. Für die Anwendbarkeit der §§ 3 1 1 ff. ist es jedoch ohne Belang, ob die Konzernvermutung widerlegt wird oder nicht, ob beide Unternehmen einen faktischen Konzern bilden oder nicht; denn die Vorschrift knüpft lediglich an den Zustand der Abhängigkeit an (§ 17 Anm. 4) und erfaßt alle Einwirkungen des herrschenden Unternehmens auf die Gesellschaft, mögen sie als einheitliche Leitung erscheinen oder nur Einwirkungen vereinzelter Art sein (ebenso Godin-Wilhelmi § 3 1 1 Anm. 2; Baumbach-Hueck § 3 1 1 Anm. 2). Kropff DB 67, 2152, 2204 schlägt vor, den in § 3 1 1 vorgesehenen Vorteilsausgleich nur für faktische Konzerne gelten zu lassen, nicht aber bei bloßer Abhängigkeit (s. Vorbem. sub 2). Mit dem Wortlaut des § 3 1 1 ist diese Auffassung nicht vereinbar und sie wäre angesichts des Umstandes, daß es im Belieben des herrschenden Unternehmens steht, nur punktuell einzuwirken oder leitenden Einfluß zu nehmen, auch nicht durchführbar. f) Da die §§ 3 1 1 ff. die abhängige Gesellschaft als solche schützen und dieser Schutz nicht nur den freien Aktionären, sondern auch ihren Gläubigern zugute kommt, ist es für die Anwendbarkeit dieser Vorschriften unerheblich, ob an der abhängigen Gesellschaft neben dem herrschenden Unternehmen noch weitere Aktionäre beteiligt sind. Die §§ 3 1 1 ff. kommen auch auf eine Einmann-Tochtergesellschaft des herrschenden Unternehmens zur Anwendung (dazu Leo AG 65, 353). Anm. 3 3. Fehlen eines Beherrschungsvertrags a

) § 3 1 1 greift Platz, wenn zwischen dem herrschenden Unternehmen und der abhängigen Gesellschaft kein Beherrschungsvertrag besteht (vgl. Stehle, Abhängigkeitsbericht oder Beherrschungsvertrag? in A G 66, 233 fr.). Da ein Beherrschungsvertrag in aller Regel nur zustande kommt, wenn zwischen den Vertragsteilen bereits ein Herrschaftsund Abhängigkeitsverhältnis besteht, sind bis zum Wirksamwerden des Vertrags die §§ 3 1 1 ff. anzuwenden. Uber Unzulässigkeit des Abschlusses eines Beherrschungsvertrags mit rückwirkender Kraft s. § 294 Anm. 5. Die §§ 3 1 1 ff. sind auch nach Beendigung des Vertrags wieder anzuwenden, sofern die Abhängigkeit fortbesteht. b) Unerheblich ist für die Anwendbarkeit der §§ 3 1 1 ff., welche sonstigen Unternehmensverträge zwischen dem herrschenden Unternehmen und der abhängigen Gesellschaft bestehen. Es ist mithin ausgeschlossen, die §§ 3 1 1 ff. durch einen Unternehmensvertrag anderer Art auszuschließen (über Betriebspacht- und Betriebsüberlassungsverträge s. Anm. 2 sub b u. Anm. 8). Eine Besonderheit gilt, wenn zwischen dem herrschenden Unternehmen und der abhängigen Gesellschaft ein Gewinnabführungsvertrag besteht. Da dieser Vertrag dem herrschenden Unternehmen kein Weisungsrecht und nicht die Befugnis zur Schädigung der abhängigen Gesellschaft verschafft, unterliegen die Beziehungen zwischen der gewinnabführenden und der gewinnübernehmenden Gesellschaft den §§ 3 1 1 , 317 u. 3 1 8 ; nicht aber gelten gemäß § 316 die §§ 312 bis 3 1 5 (s. darüber Mutze, AG 67, 257; Albach NBetr.W 1966, 202); s. dazu § 316 Anm. 1. Anm. 4 4. Der Begriff „Veranlassen" Die Vorschrift spricht davon, daß das herrschende Unternehmen seinen Einfluß nicht dazu benutzen darf, die abhängige Gesellschaft zu nachteiligen Maßnahmen zu veranlassen. Unter Veranlassung ist jede Art der Einflußnahme zu verstehen, die zu dem Zwecke erfolgt, bei der abhängigen Gesellschaft eine entsprechende Reaktion auszulösen (s. Leo A G 65, 353; Mathern A G 65, 381; Neuhaus DB 70, 1915). Erforderlich ist aber Kausalität der Einflußnahme auf die Willensbildung des für die abhängige Gesellschaft Handelnden. Die Einflußnahme muß also ursächlich sein für die Vornahme des Rechtsgeschäfts oder den Vollzug einer Maßnahme durch die abhängige Gesellschaft. In diesem Sinne muß sie eine dem herrschenden Unternehmen bewußte sein. Gleichgültig hingegen ist, auf welchen Wegen und auf welche Weise diese Einflußnahme erfolgt. Das kann geschehen durch Weisung; sie kann erfolgen, indem auf Grund

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§311 Anm. 5

Drittes Buch: Verbundene Unternehmen

gemeinsamer Beratung das herrschende Unternehmen die verbindliche Entscheidung trifft. Sie ist nicht beschränkt auf Einwirkungen des herrschenden Unternehmens auf Mitglieder des Verwaltungsorgans der abhängigen Gesellschaft; es genügt, d a ß leitende Angestellte der Gesellschaft z u M a ß n a h m e n veranlaßt werden. Gleichgültig ist auch, ob die Veranlassung ausgeht von den gesetzlichen Vertretern des herrschenden Unternehmens oder von Deligierten derselben; erforderlich ist nur, d a ß sie dem herrschenden Unternehmen zugerechnet werden kann. Die Einflußnahme ist auch möglich durch Ausübung des Stimmrechts in der H V der abhängigen Gesellschaft oder über Vertreter des herrschenden Unternehmens im Vorstand oder Aufsichtsrat der abhängigen Gesellschaft. D a die Mitglieder des herrschenden Unternehmens im Vorstand oder Aufsichtsrat der abhängigen Gesellschaft die A u f g a b e haben, dort die Interessen des herrschenden Unternehmens zu wahren, werden ihre Einwirkungen dem herrschenden Unternehmen zugerechnet. Der Veranlassung sind gleichzustellen Dispositionen des herrschenden Unternehmens über das Vermögen der abhängigen Gesellschaft, welche dieses auf Grund einer Vollmacht selbst vollzieht.

II. Rechtliche Bedeutung des § 311 Anm. 5 1. Privilegierung des faktischen Konzerns? Die Einordnung des § 3 1 1 in das System des A k t G bereitet wegen des in dieser Vorschrift enthaltenen Niederschlags zweier sich widersprechender Bestrebungen, nämlich einerseits, die abhängige Gesellschaft gegen Schädigungen durch das herrschende U n ternehmen z u schützen, andererseits, die Ausübung der Konzernleitung auch ohne Beherrschungsvertrag zu ermöglichen (s. darüber die Vorbemerkung), große Schwierigkeiten. a) Die Vorschrift besagt nicht, d a ß ein herrschendes Unternehmen, wenn es in die Geschäftsführung der abhängigen Gesellschaft eingreift, das Interesse derselben z u wahren habe, sondern sie beschränkt sich darauf, die Grenze z u ziehen, jenseits welcher die Ausübung der dem herrschenden Unternehmen zustehenden faktischen M a c h t unzulässig ist. Der Grundsatz lautet: Das herrschende Unternehmen darf seinen Einfluß nicht dazu benutzen, die abhängige Gesellschaft zur V o r n a h m e eines f ü r sie nachteiligen Rechtsgeschäfts oder zu einer für sie nachteiligen M a ß n a h m e oder Unterlassung z u veranlassen. Dieser Grundsatz jedoch wird durch die Worte eingeschränkt: „ E s sei denn, d a ß die Nachteile ausgeglichen w e r d e n " . Das V e r b o t der Benachteiligung der Gesellschaft soll also nach dem Wortlaut der Vorschrift nicht gelten, wenn und soweit ein zugefugter Nachteil wieder ausgeglichen wird. D a mit dieser Einschränkung nach den Worten des Vorsitzenden des Rechtsausschusses ( K r o p f f D B 67, 2150) der Wirtschaft es ermöglicht werden sollte, den sog. faktischen Konzern beizubehalten, kommt in ihr die Auffassung z u m Ausdruck, d a ß das Konzerninteresse eine Schädigung der abhängigen Gesellschaft, gleichgültig welcher Art sie ist, rechtfertige, sofern sie wieder ausgeglichen wird. Diese Auffassung wird insbesondere vertreten von K r o p f f , D B 67, 2147fr.; Gessler, Festschrift für O . K u n z e S. 159fr.; Luchterhandt, Z H R 133 (1969/70) S. i f f . Hieraus wird unter dem Vorbehalt des nachträglichen Schadensausgleichs gefolgert, d a ß insoweit das in § 57 enthaltene Verbot der Einlagenrückgewähr und der verdeckten Gewinnausschüttung aufgehoben sei, daß der Vorstand der abhängigen Gesellschaft, falls er eine seine Gesellschaft schädigende Weisung befolgt, nicht gegen § 76 verstoße und auch nicht nach § 93 verantwortlich sei, d a ß ferner auch § 1 1 7 nicht zur Anwendung komme. Die Rechtslage wäre hiernach also folgende: D a nach dieser Auffassung die genannten Vorschriften nur dann nicht gelten, wenn der Schaden wieder ausgeglichen wird, der Ausgleich aber, sei es realiter oder durch G e w ä h r u n g eines Rechtsanspruchs darauf, erst bei A b l a u f des Geschäftsjahrs erforderlich ist, wäre die Außerkraftsetzung dieser Vorschriften zunächst eine ungewisse. D a ferner der abhängigen Gesellschaft aus der

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Zweiter T e i l : Leitungsmacht und Verantwortlichkeit (Würdinger)

§ 311

Anm. 5 Schädigung kein Rechtsanspruch auf Ausgleich erwächst ( A n m . i o ) , das herrschende Unternehmen ihn beliebig verweigern u n d das Risiko der Schadensersatzklage übernehmen kann, stünde es i m Belieben des herrschenden Unternehmens, o b die genannten Vorschriften gelten oder nicht. Das herrschende Unternehmen könnte a u c h darüber n a c h Belieben bestimmen, ob die Befolgung seiner Weisung durch den V o r s t a n d der abhängigen Gesellschaft zulässig sei, dieser also v o n seiner V e r a n t w o r t u n g aus § 93 befreit werde oder nicht. D a bei G e w ä h r u n g des Ausgleichs es unerheblich ist, z u w e l c h e m Z w e c k die Benachrichtigung der Gesellschaft erfolgt, würde bei Fehlen eines Beherrschungsvertrages die Zulässigkeit einer Schädigung der Gesellschaft weiter reichen als a u f G r u n d dieses Vertrages, bei welchem nach § 308 A b s . 1 die S c h ä d i g u n g nur gestattet ist, w e n n sie d e m Konzerninteresse dient. Schließlich wird noch gefolgert ( K r o p f f D B 67, 2 1 5 1 ) , d a ß der Ausgleich keineswegs den Schaden zu decken brauche, weil sein U m f a n g sich n a c h der Voraussehbarkeit eines Schadens bei V o r n a h m e der M a ß n a h m e bestimme (so a u c h der K ö l n e r K o m m . § 311 A n m . 14). b) Sollen alle diese Konsequenzen rechtens sein und sich lediglich aus den W o r t e n „es sei denn, d a ß die Nachteile ausgeglichen w e r d e n " ergeben? In keinem Bereich der deutschen Rechtsordnung findet sich seinesgleichen, und mit der A m t l . Begr. ( K r o p f f S. 407) ist die dargelegte Rechtslage nicht vereinbar. Dort ist gesagt: „ B e i den Interessen des herrschenden Unternehmens oder des K o n z e r n s handelt es sich, ebenso wie bei den Interessen der Gesellschaft u n d ihrer Aktionäre, stets u m Vermögensinteressen. Sie sind u n a b h ä n g i g v o n ihrer G r ö ß e f ü r das R e c h t gleichwertig. K e i n Gesichtspunkt unserer Rechts- und Wirtschaftsordnung gestattet es, den Vermögensinteressen eines K o n z e r n s nur deswegen den V o r r a n g einzuräumen, weil sie quantitativ größer sind". Es wird j e d o c h hinzugefugt, d a ß T r e u u n d G l a u b e n die Möglichkeit des Ausgleichs v o n N a c h teilen verlangen u n d d a ß die allgemeinen Grundsätze der compensatio lucri c u m d a m n o keine sichere A n t w o r t geben. D i e Geltungskraft des auf d e m Grundgesetz beruhenden Satzes, d a ß kein Gesichtspunkt unserer Rechts- und Wirtschaftsordnung die Vorrangigkeit der Vermögensinteressen eines Konzerns rechtfertige, kann durch j e n e Zusätze, welche das A k t G bei seiner parlamentarischen Beratung erfahren hat, nicht beseitigt werden. Das Problem besteht darin, ob die Beeinträchtigung des V e r m ö g e n s demjenigen erlaubt ist, der die faktische M a c h t d a z u besitzt, ob also faktische M a c h t per se z u ihr berechtige u n d o b das A k t G die lediglich auf Kapitalmehrheit beruhende faktische M a c h t solchermaßen z u priviligieren vermag. Dieses ist z u verneinen (unter A u f g a b e der Auffassung in Würdinger a. a. O . S. 309). In dem Feldmühle-Urteil ( B V e r f G E 14, 263; d a z u W u t t k e , D B 71, 1705 ff.) hat das B V e r f G dargelegt, d a ß im Gesellschaftsrecht die Mehrheit u n d die Minderheit z w a r verschieden behandelt, nicht aber hinsichtlich ihrer Interessen v o n vornherein ungleich bewertet werden dürfe. Eine von vornherein bestehende U n gleichheit der Bewertung der Interessen aber liegt der Vorstellung zugrunde, d a ß die Beeinträchtigung der abhängigen Gesellschaft u n d ihrer Minderheitsaktionäre d u r c h das herrschende Unternehmen bei G e w ä h r u n g eines Ausgleichs nicht rechtswidrig sei; denn sie enthält zugleich die Begründung, weil das herrschende U n t e r n e h m e n die M e h r heitsbeteiligung und die faktische M a c h t d a z u besitzt. Die v o n vornherein bestehende Ungleichheit der Interessenwertung ist mithin evident. Das B V e r f G hat ferner verlangt, d a ß bei einer Beeinträchtigung volle Entschädigung z u gewähren sei. A u c h hiergegen wird durch die Auffassung verstoßen, d a ß der Ausgleich den vollen Schaden nicht notwendig z u decken brauche. Geboten ist daher die Auffassung, d a ß der in § 311 enthaltene Nachteilsausgleich in Erweiterung der bürgerlich-rechtlichen Grundsätze der Kompensation lediglich die Art der Ersatzleistung betrifft, d a ß er aber die Schadenszufügung so w e n i g legalisiere wie die Schadensersatzleistung nach bürgerlichem Recht. A u c h der in § 243 Abs. 2 genannte Ausgleich beseitigt nicht die Widerrechtlichkeit des Beschlusses, sondern nur das rechtliche Interesse an der Anfechtung. Nicht mit dem in § 311 enthaltenen Schädigungsverbot, sondern mit der V e r p f l i c h t u n g z u Schadensersatz steht der Ausgleich systematisch in Z u s a m m e n h a n g . Die Benachteiligung der abhängigen Gesellschaft begründet mithin eine Ersatzpflicht des herrschenden Unternehmens, w e n n sie verschuldet ist (s. A n m . 6). E i n V e r -

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§311 Anm. 6

Drittes Buch: V e r b u n d e n e U n t e r n e h m e n

schulden aber liegt nach § 317 A b s . 2 dann nicht vor, w e n n a u c h ein ordentlicher u n d gewissenhafter Geschäftsleiter einer unabhängigen Gesellschaft die M a ß n a h m e n getroffen haben würde. D a der Geschäftsleiter einer unabhängigen Gesellschaft nach § 93 die Interessen seiner Gesellschaft z u wahren hat, hat a u c h das herrschende U n t e r n e h m e n bei seiner E i n f l u ß n a h m e auf die abhängige Gesellschaft deren Interessen unter A n w e n d u n g der erforderlichen Sorgfalt z u wahren. I n d e m der Ausgleich die Rechtswidrigkeit der S c h ä d i g u n g nicht beseitigt, bleibt das V e r b o t der Einlagenrückgewähr uneingeschränkt in K r a f t . D e r Vorstand der abhängigen Gesellschaft hat sich einer die Interessen seiner Gesellschaft verletzenden Einwirkung des herrschenden Unternehmens z u widersetzen. Die Zulässigkeit der K l a g e auf Schadensersatz vor der G e w ä h r u n g des Ausgleichs g e m ä ß § 311 A b s . 2 ist nicht ausgeschlossen. D u r c h den Ausgleich nach A b s . 2 wird die Ersatzpflicht nur vermieden, w e n n der auf einem bestimmten Vorteil gewährte Rechtsanspruch einen Vermögenswert darstellt (s. § 317 A n m . 2 u. 4 ; § 318 A n m . 1). Bei dieser Auslegung entfällt die Unterscheidung zwischen faktischem K o n z e r n u n d bloßer Abhängigkeit, wie es d e m Wortlaut des § 3 1 1 entspricht. I n d e m diese Vorschrift die Grenze zieht, jenseits deren die A u s ü b u n g faktischer M a c h t in allen Fällen unzulässig ist, bleibt es dahingestellt, inwieweit in diesem R a h m e n eine einheitliche L e i t u n g möglich ist oder nicht. Nicht das Bedürfnis n a c h Unterordnung der abhängigen Gesellschaft unter die Interessen des herrschenden Unternehmens bestimmt den U m f a n g des Rechtsschutzes der abhängigen Gesellschaft, sondern aus ihrem Schutz ergeben sich die Schranken zulässiger Einwirkung (s. a u c h Neuhaus D B 70, 1913 fr.).

Anm. 6 2. Der maßgebende Grundsatz des § 311 Das in § 311 statuierte V e r b o t ist objektiv formuliert. N a c h Gessler D B 65, 1730, Godin-Wilhelmi § 311 A n m . 3 soll bei der Frage, ob ein Rechtsgeschäft oder eine M a ß n a h m e für die Gesellschaft nachteilig sei, der objektive Sachverhalt entscheiden, ein Verschulden also nicht erforderlich sein. Der U m s t a n d allein, d a ß die E i n f l u ß n a h m e z u Nachteilen führt, m a c h e einen Ausgleich erforderlich. Diese Auffassung fuhrt d a z u , d a ß die abhängige Gesellschaft weitergehend geschützt w ä r e als eine selbständige, i n d e m ihr durch den Ausgleich Nachteile und Risiken a b g e n o m m e n werden, welche sie i m Falle ihrer Selbständigkeit selbst z u tragen hätte. Eine selbständige Gesellschaft nämlich kann v o m Gesetz nicht schlechthin gegen Vermögenseinbuße geschützt werden. D e r rechtliche Schutz kann nur darin bestehen, die Geschäftsleitung zur A n w e n d u n g der erforderlichen Sorgfalt z u verpflichten und bei Pflichtverletzung der Gesellschaft einen Ersatzanspruch z u gewähren. W ü r d e § 311 auf jede objektive Beeinträchtigung bezogen u n d der Ausgleich für geboten erachtet werden, dann w ü r d e er eine K a u s a l h a f t u n g des herrschenden Unternehmens bewirken. Eine solche aber will das Gesetz selbst vermeiden. Die im Gesetz vorgesehene Korrektur erfolgt j e d o c h erst i m R a h m e n eines Prozesses auf Schadensersatz, indem nach § 3 1 7 A b s . 2 der Beweis erbracht werden kann, d a ß auch ein ordentlicher und gewissenhafter Geschäftsleiter einer unabhängigen Gesellschaft das Rechtsgeschäft vorgenommen, die M a ß n a h m e getroffen oder unterlassen hätte. D a bei vorheriger G e w ä h r u n g eines Ausgleichs aber ein Prozeß unterbleibt, würde es offen bleiben, ob der Ausgleich überhaupt erforderlich w a r (s. auch W e r n e r A G 1968, 185). U m diese Konsequenz z u vermeiden, ist § 317 A b s . 2 in die Interpretation des § 3 1 1 einzubeziehen. N a c h Werner A G 67, 125; 68, 185; Neuhaus D B 70, 1916 ist ein Rechtsgeschäft oder eine M a ß n a h m e dann nicht nachteilig, w e n n a u c h ein ordentlicher und gewissenhafter Geschäftsleiter einer unabhängigen Gesellschaft sie vorgenommen h a b e n würde. Diese Formulierung indessen ist ungenau, d a hierdurch die Nachteiligkeit nicht beseitigt wird. D e r Grundsatz hat vielmehr z u lauten: Das herrschende Unterneh-

men darf die abhängige Gesellschaft nicht zu solchen Geschäften, Maßnahmen oder Unterlassungen veranlassen, welche mit der von dem Geschäftsleiter einer unabhängigen Gesellschaft zu wahrenden Sorgfalt unverträglich sind. 136

Zweiter T e i l : Leitungsmacht und Verantwortlichkeit (Würdinger)

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Anm. 7,8 Die v o m Vorstand einer abhängigen Gesellschaft z u treffende Entscheidung, ob ein Geschäft oder eine M a ß n a h m e vorzunehmen sei, kann nur gefallt werden in Berücksichtigung jener Umstände, welche im Zeitpunkt dieser Entscheidung gegeben sind u n d unter Berücksichtigung der in diesem Zeitpunkt vorhersehbaren künftigen Entwicklung. D e m g e m ä ß kann a u c h das herrschende U n t e r n e h m e n bei seiner E i n f l u ß n a h m e nur j e n e n U m s t ä n d e n R e c h n u n g tragen, welche in diesem Zeitpunkt bestehen und vorhersehbar sind. V o n einem Verschulden k a n n also nur gesprochen werden, w e n n die in diesem Zeitpunkt gegebenen Verhältnisse nicht mit der erforderlichen Sorgfalt gewürdigt worden sind. Erscheint die v o n d e m herrschenden Unternehmen veranlaßte M a ß n a h m e zur Zeit der E i n f l u ß n a h m e auf G r u n d sorgfaltiger wirtschaftlicher Ü b e r l e g u n g für die abhängige Gesellschaft sinnvoll u n d förderlich, d a n n kann es d e m herrschenden U n t e r n e h m e n so wenig wie d e m Geschäftsleiter einer unabhängigen Gesellschaft zur Last gelegt werden, w e n n die M a ß n a h m e sich im weiteren V e r l a u f als nachteilige Fehlentscheidung erweist. Eine schuldhafte Schädigung der abhängigen Gesellschaft aber begründet nach § 3 1 1 in j e d e m Falle eine Schadensersatzpflicht des herrschenden Unternehmens, wie a u c h der Leiter einer unabhängigen Gesellschaft in solchem Falle nach § 93 z u Schadensersatz verpflichtet ist. Die Schadensersatzpflicht des herrschenden Unternehmens entsteht primär u n d nicht erst als Folge des unterlassenen Ausgleichs. D i e gegenteilige Auffassung ist mit den im Feldmühle-Urteil aufgestellten Grundsätzen nicht vereinbar (§ 317 A n m . 2 u. 4). D i e Leistung von Schadensersatz kann j e d o c h abgewendet werden durch die G e w ä h rung des wirtschaftlichen Ausgleichs in anderer Form. Erforderlich ist, d a ß der Ausgleich den eingetretenen Schaden w e r t m ä ß i g deckt. D e r normative G e h a l t der in Abs. 1 und A b s . 2 enthaltenen R e g e l u n g des Ausgleichs besteht mithin nicht darin, d a ß er die Rechtswidrigkeit der Einflußnahme und die V e r p f l i c h t u n g z u Schadensersatz beseitigt, sondern darin, d a ß das Gesetz in K l a r stellung und Erweiterung der bürgerlich-rechtlichen Grundsätze über die compensatio lucri c u m d a m n o die Abgeltung der entstandenen Schadensersatzpflicht durch andere Vorteile wirtschaftlicher A r t zuläßt. Dieses entspricht a u c h der A m t l . Begr. ( K r o p f f S. 408) indem dort gesagt ist: „ T r e u und G l a u b e n verlangen, d a ß solche Nachteile in gewissem U m f a n g durch die mit ihnen zusammenhängenden Vorteile ausgeglichen werden können. F ü r das geltende R e c h t ist aber zweifelhaft, in w e l c h e m U m f a n g ein solcher Ausgleich anzunehmen ist. Die allgemeinen Grundsätze des Schadensersatzrechts geben hierauf keine sichere Antwort. Sie setzen voraus, d a ß das schädigende Ereignis einen Vorteil a d ä q u a t verursacht h a t " . Vorstehende Grundsätze sind m a ß g e b e n d für die Interpretation der weiteren V o r schriften des zweiten Abschnitts.

Anm. 7 3. Die Begriffe Nachteile und Schaden Das Gesetz spricht v o n Machteil, nicht v o n Schaden. W ä h r e n d der Begriff Schaden die bereits eingetretene Vermögensbeeinträchtigung beinhaltet, u m f a ß t der Begriff Nachteil a u c h die Verursachung des erst eintretenden Schadens. W i r d die abhängige Gesellschaft z u einer Fehlinvestition veranlaßt, so tritt der Schaden möglicherweise erst in späteren Geschäftsjahren ein. Gleichwohl liegt eine Veranlassung z u einer nachteiligen M a ß n a h m e vor. Sie begründet jedoch keine Ersatzpflicht, w e n n bei sorgfältiger Prüfung der Umstände i m Zeitpunkt der Einflußnahme der Nachteil nicht voraussehbar war. Z u m anderen liegt ein Nachteil nur d a n n vor, w e n n er eine vermögensmäßige Beeinträchtigung der Gesellschaft bewirkt; er m u ß in Geld m e ß b a r sein, d a ohne Vermögenseinbuße auch keine Schadensersatzpflicht entsteht.

Anm. 8 4. Nachteil bei Verträgen und Maßnahmen Bei der Beurteilung, ob ein Vertrag für die Gesellschaft nachteilig ist, sind alle V e r pflichtungen u n d Gegenverpflichtungen z u berücksichtigen u n d gegeneinander ab-

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§311 Anm. 9

Drittes Buch: Verbundene Unternehmen

zuwägen. Bei gewöhnlichen Austauschgeschäften wird, wenn ein Marktpreis besteht, dieser als Maßstab dienen. Insbesondere ist zu prüfen, ob der Vertrag gegen das Verbot der Einlagenrückgewähr und der verdeckten Gewinnausschüttung verstößt. Bei komplizierten Verträgen wird die Beurteilung nicht selten schwierig sein; so etwa bei Pacht und Betriebsüberlassungen. Verpflichtet sich die verpachtende Gesellschaft in dem von dem herrschenden Unternehmen veranlaßten Vertrag etwa zur Erstellung zusätzlicher Anlagen oder dazu, die von der Pächterin auf dem Markt nicht mehr absetzbaren Erzeugnisse käuflich zu übernehmen oder auf ihre Kosten der Pächterin Arbeitskräfte zur Verfügung zu stellen, so sind alle diese Verpflichtungen unter dem Aspekt zu prüfen, ob die Gegenleistung angemessen ist. Da § 3 1 1 den Schutz des Vermögens der abhängigen Gesellschaft bezweckt, würde trotz einer ihren freien Aktionären gewährten Dividendengarantie eine Benachteiligung der Gesellschaft jedenfalls dann vorliegen, wenn die Erfüllung der der Gesellschaft obliegenden Verpflichtungen eine Substanzeinbuße bewirkt, mag diese auch noch nicht zu einem nach § 30a Abs. 2 auszugleichenden Jahresfehlbetrag fuhren (s. dazu § 30a Anm. 1 1 ) . Uber die Problematik, die sich aus der Anwendung des § 3 1 1 bei reinen Gewinnabführungsverträgen ergibt s. Mutze A G 67,-258; Albach NBetrW 66, 203 fr. Untersagt ist ferner die Veranlassung der abhängigen Gesellschaft zu nachteiligen Maßnahmen oder Unterlassungen. Als Beispiele seien genannt Einwirkung auf Investitionsentscheidungen, auf Stillegungen oder Betriebsumstellungen, auf Unterlassung einer Modernisierung, Verzicht auf Aufnahme einer neuen Fertigung oder auf Beschaffung einer eigenen Rohstoffbasis, auf Stundung von Forderungen oder Unterlassung einer Kündigung. Hierher gehört letztlich auch die gesamte Arbeitsteilung zwischen verbundenen Unternehmen und der Grad der Spezialisierung von Produktion und Vertrieb. Alle Einflußnahmen solcher Art unterliegen der wertenden Prüfung im Hinblick auf die Eigeninteressen der Gesellschaft (Mestmäcker, Zur Systematik S. 147). Bei allen solchen Einflußnahmen kommt es entscheidend darauf an, obsiedervon einem gewissenhaften Geschäftsleiter einer unabhängigen Gesellschaft zu wahrenden Sorgfalt entsprechen würden. Zu ihr gehört auch die Berücksichtigung der bei sorgfältiger Analyse der im Zeitpunkt der Vornahme maßgebenden Umstände erkennbaren Zukunftsaussichten. Über die Frage, nach welchen Gesichtspunkten die Beurteilung sich zu orientieren habe, ob ein Rechtsgeschäft oder eine Maßnahme fiir die abhängige Gesellschaft nachteilig sei, s. auch § 31a Anm. 9 u. 10. III. Der Ausgleich von Nachteilen Anm. 9 1. Die Begriffe Ausgleich und Schadensersatz Indem § 3 1 1 Abs. 1 den Ausgleich von Nachteilen vorsieht und in Abs. 2 näher regelt, wird für das Aktienrecht der bürgerlich-rechtliche Grundsatz der compensatio lucri cum damno anerkannt. Soweit der Nachteil ausgeglichen ist, entfallt eine Schadensersatzpflicht (§ 317 Abs. 1). Der Begriff Ausgleich besagt Auffüllung des entstandenen Minus bzw. des vorenthaltenen Gewinnes. Der Nachteilsausgleich hat also den Zweck die vom herrschenden Unternehmen veranlaßte Vermögenseinbuße der abhängigen Gesellschaft wertmäßig wieder aufzufüllen, das gestörte Gleichgewicht der Gesellschaft wiederherzustellen. Ausgeglichen ist der Nachteil, wenn der als Ausgleich gewährte Vorteil wertmäßig dem Nachteil entspricht. Einen solchen Ausgleich bewirkt ein Vorteil etwa dann, wenn er sich als zusätzlicher Ertrag niederschlägt oder eine Verminderung von Aufwendungen bewirkt, welche ansonsten für die Gesellschaft notwendig wären. Nicht meßbare Vorteile scheiden aus. Die Konzernverbundenheit der Gesellschaft ist als solche kein Ausgleich; ihre wirtschaftlichen Vorteile, z. B. Sicherung des Absatzes und der Belieferung, Steigerung des Kreditansehens, Beratung in wirtschaftlichen und kaufmännischen Fragen usw. sind gewiß Vorteile; betriebswirtschaftlich indessen sind sie nicht isolierbar und bewertbar (Mestmäcker, Verwaltung a. a. O. S. 302 fr.). Auch bei konkreten einzelnen Vorteilen stellt sich diese Frage. Wird die Gesellschaft zu teurem Rohstoffbezug veranlaßt, übernimmt aber das herrschende Unternehmen die

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Zweiter Teil: Leitungsmacht und Verantwortlichkeit (Würdinger) § 311 Anm. 1 0 , 1 1 Werbung für den Absatz der Fertigprodukte der Gesellschaft, so besteht der Vorteil zunächst nur in der Ersparung der Werbungskosten, welche sonst die Gesellschaft zu tragen hätte. Ob die Werbung ertragssteigernd wirkt, bleibt offen und ist nicht meßbar. In vielen Fällen stellt die gesetzliche Regelung des § 317 Abs. 1 die Wirtschaft und die Gerichte vor eine schwierige Aufgabe. Der Ausgleich hat dieselbe Wirkung wie der Schadensersatz. Während aber der Schadensersatz durch Naturalrestitution oder Barausgleich Zu leisten ist, kann der Ausgleich durch Zuwendung beliebiger, vermögensmäßig meßbarer Vorteile anderer Art erfolgen, sofern sie wertmäßig dem Nachteil entsprechen. Darin besteht die durch den Ausgleich gewährte Begünstigung. Anm. 10 2. Verpflichtung zum Ausgleich? Nach dem Wortlaut des Abs. 2 muß der Ausgleich spätestens am Ende des Geschäftsjahres, sei es realiter oder durch Gewährung eines Anspruchs, verschafft werden. Das Wort „müssen" bringt jedoch nicht eine Verpflichtung des herrschenden Unternehmens oder einen Anspruch der abhängigen Gesellschaft auf Ausgleich zum Ausdruck, sondern es bezieht sich auf den Zeitpunkt, wann der Vorteil zu gewähren sei. Nach der Vorstellung des Gesetzgebers sollte durch den innerhalb dieser Frist gewährten oder rechtsverbindlich zugesagten künftigen Ausgleich die Rechtswidrigkeit der Schädigung beseitigt werden. Einen solchen Rechtserfolg indessen vermag die Vorschrift nicht zu bewirken (s. Anm. 5 u. 6). Die Gesellschaft hat auf Grund ihrer Benachteiligung keinen erzwingbaren Rechtsanspruch auf Gewährung des Ausgleichs. Aus der Benachteiligung ist lediglich der Anspruch auf Schadensersatz erwachsen. Da es dem Ermessen des herrschenden Unternehmens überlassen ist, in welcher Weise der Nachteil ausgeglichen werden soll, würde der Rechtsanspruch auf Ausgleich auch gar nicht substanziierbar sein. Daraus aber ergibt sich weiter, daß auch das herrschende Unternehmen zur Gewährung des Ausgleichs nicht verpflichtet ist. Von einer Verpflichtung könnte nur gesprochen werden, wenn ihr entweder ein erzwingbarer Erfüllungsanspruch der abhängigen Gesellschaft entspricht oder wenn die Nichterfüllung dieser Verpflichtung in anderer Weise sanktioniert wäre. Unterlassung des Ausgleichs ist aber weder strafbar, noch kann seine Gewährung sonst erzwungen werden. Die einzige Wirkung der Unterlassung desselben ist die Schadensersatzpflicht nach § 317 Abs. 1, welche ohnehin auf Grund der Benachteiligung der abhängigen Gesellschaft bereits entstanden ist und durch den Schadensausgleich lediglich vermieden wird. Anm. 11 3. Höhe des Ausgleichs Auszugleichen ist der gesamte Vermögensnachteil, soll dadurch die Ersatzpflicht entfallen; durch einen Teilausgleich wird sie nur vermindert. Von Kropff DB 67, 2151 und im Kölner Komm. § 3 1 1 Anm. 14 wird unter Hinweis auf § 312 Abs. 3, worin auf die Umstände verwiesen wird, welche im Zeitpunkt der Vornahme des Rechtsgeschäfts oder der Maßnahme bekannt waren, gefolgert, daß auch der Ausgleich sich auf den in diesem Zeitpunkt erkennbaren Vermögensnachteil beschränke, mag der verursachte Schaden auch größer sein. Danach Auffassung dieser Autoren der Ausgleich zugleich die Rechtswidrigkeit der Schädigung beseitigt und damit den Schadensersatzanspruch ausschließt, wird also das Ergebnis bejaht, daß das herrschende Unternehmen befugt sei, die abhängige Gesellschaft gegen Ausgleich zu schädigen, wobei der Ausgleich den verursachten Schaden keineswegs zu decken brauche. Eine solche Auffassung wäre nur haltbar, wenn sie auf der Prämisse beruht, daß ausgleichspflichtig jeder schuldlos verursachte Nachteil sei, wenn also das herrschende Unternehmen causaliter haften würde. Da eine unverschuldete Schädigung keine Schadensersatzpflicht begründet, könnte das Gesetz im Rahmen der Causalhaftung den

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Anm. 12—14 U m f a n g des Ausgleichs beliebig bestimmen. Eine K a u s a l h a f t u n g wird j e d o c h dem herrschenden Unternehmen durch § 311 nicht auferlegt. Sie w a r ursprünglich im R e f E § 284 vorgesehen, aber allgemein auf A b l e h n u n g gestoßen (s. V o r b e m . sub 1 a). In den § 311 ist daher der Gesichtspunkt des Verschuldens einzubeziehen (s. A n m . 6). Tritt hiernach eine Verantwortlichkeit des herrschenden Unternehmens nur bei schuldhafter Nachteilszufügung ein, d a n n entsteht die Schadensersatzpflicht u n d es ist alsdann nicht mehr möglich, diese Ersatzpflicht durch G e w ä h r u n g eines den Schaden nicht deckenden Ausgleichs auszuschließen, weil solches mit den v o m Bundesverfassungsgericht festgestellten Grundsätzen nicht mehr vereinbar ist (s. darüber A n m . 5).

Anm. 12 4. Bilanzierbarkeit des Ausgleichs? Bestritten ist die Frage, ob der Ausgleich in einem bilanzierbaren Vorteil bestehen müsse (verneinend Godin-Wilhelmi § 311 A n m . 6, L e o A G 65, 388; K r o p f f D B 57, 2207; bejahend H a v e r m a n n W P g 66, 39; Gessler D B 65, 1 7 3 1 ; grundsätzlich a u c h Werner N B e t r W 67, 9). Bilanzierbar braucht der Ausgleich als solcher so w e n i g z u sein, wie a u c h der Nachteil als solcher bilanzierungsfähig ist. Der der Gesellschaft zugefügte Nachteil schlägt sich j e d o c h in ihrer Bilanz nieder und wird in ihr sichtbar. Dasselbe m u ß daher a u c h der Ausgleich bewirken, sonst könnte von einem solchen keine R e d e sein. Beispiel: Die A b n a h m e v o n Unkosten durch das herrschende Unternehmen, welche sonst der Gesellschaft verbleiben w ü r d e n ; der Ausgleich für unangemessene V e r g ü t u n g von Warenlieferung durch verbilligten W a r e n b e z u g .

Anm. 13 5. Pfändbarkeit des Ausgleichs? Ausgleich im Konkurs? Eine weitere Frage ist, ob der Ausgleich i m Konkurs der Gesellschaft m u ß realisiert werden können u n d ob er der Pfändung der Gläubiger m u ß unterliegen können. Beim Schadensersatz kann dieses Problem nicht entstehen, da er in der Wiederherstellung des früheren Zustands oder in G e l d besteht. G e w ä h r t das herrschende U n t e r n e h m e n als Ausgleich etwa die Zusage zinsloser Finanzierungsbeihilfe z u einer geplanten Investition, so ist diese Zusage weder pfändbar, noch im Falle des Konkurses der Gesellschaft realisierbar. Gleichwohl kann a u c h ein solcher Vorteil als Ausgleich dienen, w e n n die Zinsersparnis der Gesellschaft ihren Nachteil aufwiegt. Ist j e d o c h der Vermögensverfall der Gesellschaft die Ursache des ihr zugefügten Nachteils, dann ist offensichtlich, d a ß der zugesagte Vorteil den erforderlichen Ausgleich nicht bewirkt hat, also nicht geeignet ist, den Schadensersatzanspruch auszuschließen.

Anm. 14 6. Wann ist der Ausgleich zu gewähren? N a c h Abs. 2 ist nicht erforderlich, d a ß der Ausgleich während des Geschäftsjahres realiter erfolgt. Es genügt, w e n n a m E n d e des Geschäftsjahres, in welchem der Nachteil zugefügt wurde, der abhängigen Gesellschaft ein Rechtsanspruch auf Ausgleich gewährt wird. Er setzt die Substanziierung des Vorteils voraus; es ist also z u bestimmen, auf welchem konkreten Vorteil die Gesellschaft Anspruch erlangt und w a n n er z u erfüllen ist. Soll damit gesagt sein, d a ß ein bereits gegenwärtig feststellbarer Vermögensnachteil erst in ferner Z u k u n f t ausgeglichen zu werden braucht? Dieses ist z u verneinen, da der Vorstand nach § 312 A b s . 3 z u erklären hat, ob der während des Geschäftsjahres eingetretene Nachteil im L a u f e desselben wieder ausgeglichen sei. Sicher ist, d a ß der Ausgleich vermögensmäßig sich nicht früher niederzuschlagen braucht als der Nachteil, für dessen Begriff es nicht erforderlich ist, d a ß er eine sofortige Vermögensverminderung bewirkt (Anm. 7). Soll j e d o c h der Schadensersatzanspruch vermieden werden, so ist es geboten, d a ß der Ausgleich vor Entscheidung der K l a g e auf Schadensersatz erfolgt. Dieses

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§ 311

Anm. 15 ist wohl immer der Fall, w e n n die in einem Geschäftsjahr eingetretene bemeßbare V e r mögensverminderung a u c h effektiv wieder ausgeglichen wird. Die G e w ä h r u n g eines Anspruchs auf künftigen Ausgleich hingegen ist a m Platze, w e n n die Benachteiligung sich über längere Zeit erstreckt, wie es z. B. bei langfristigen V e r t r ä g e n der Fall sein kann (s. darüber K r o p f f D B 67, 2205). W i r d die Gesellschaft durch Dauervertrag z u wiederkehrenden Leistungen gegen unangemessene Gegenleistung verpflichtet, so tritt a u c h die Schädigung successive ein. Hier genügt es zur V e r m e i d u n g der Ersatzpflicht, w e n n a u c h der Ausgleich successive gewährt wird. Das herrschende Unternehmen braucht den Ausgleich nicht selbst z u leisten, es kann ihn a u c h über eine Tochtergesellschaft bewirken (Godin-Wilhelmi § 311 A n m . 5).

IV. Anwendbarkeit der §§ 31 l f f . bei mehrstufiger Abhängigkeit A n m , 15 1. Mutter-, Tochter- und Enkelgesellschaft N a c h § 17 kann die Abhängigkeit einer Gesellschaft auch eine mittelbare sein. Dieses ist der Fall, w e n n die Muttergesellschaft M die Tochtergesellschaft T beherrscht, diese wiederum herrschendes U n t e r n e h m e n der Enkelgesellschaft E ist ( § 1 7 A n m . 10). F ü r die Anwendbarkeit der §§ 311 ff. ergeben sich hieraus Probleme in verschiedener R i c h tung, die erstmals H . Kronstein BB 67, 637 näher untersucht hat (s. a u c h H a v e r m a n n W P g 66, 31). Kronstein betrachtet die zwischen T und E bestehende unmittelbare u n d die zwischen M und E gegebene mittelbare A b h ä n g i g k e i t als zwei voneinander z u unterscheidende selbständige Abhängigkeitsverhältnisse und folgert daraus, d a ß die §§ 311 ff. auf j e d e der beiden anzuwenden seien. Es ist indessen z u beachten, d a ß M , falls sie keine unmittelbare Beteiligung an der E besitzt — in w e l c h e m Falle auch eine Z u r e c h n u n g n a c h § 16 Abs. 4 nicht erfolgt (s. § 16 A n m . 5) — , ihren Willen bei der E nur über die T durchzusetzen vermag, nicht aber unmittelbar, so d a ß v o n einer Selbständigkeit des mittelbaren Abhängigkeitsverhältnisses M — E w o h l nicht gesprochen werden kann. Sicher ist, d a ß der durch § 3 1 1 bezweckte Schutz der Enkelgesellschaft E sowohl gegenüber der T als a u c h gegenüber M Platz greift. M i t Kronstein a. a. O . ist daher anzunehmen, d a ß , w e n n E durch M , sei es unmittelbar oder mittelbar über die T , ohne Ausgleich geschädigt wird, der Ersatzanspruch aus § 317 auch gegenüber M entsteht. Hierbei kann sich die T gegenüber E nicht mit d e m Hinweis exculpieren, ihrerseits z u r Benachteiligung der E von M veranlaßt worden z u sein; denn für die H a f t u n g der T gegenüber E aus § 317 ist es unerheblich, ob die von der T verursachte S c h ä d i g u n g der E auf eigener Initiative der T beruht oder nicht. D a mit der Abhängigkeit, u n d z w a r sowohl mit der unmittelbaren wie a u c h mit der mittelbaren, sich nach § 18 A b s . 1 Satz 3 die V e r m u t u n g verbindet, d a ß das herrschende U n t e r n e h m e n seine Einflußmöglichkeit z u r A u s ü b u n g der einheitlichen L e i t u n g benutzt (s. § 18 A n m . 8 sub b), was, w e n n diese V e r m u t u n g nicht widerlegt wird, auch die V e r m u t u n g der Veranlassung von Einzelwirkungen u m f a ß t (ebenso Kronstein a. a. O . ) , haftet mangels W i d e r l e g u n g der V e r m u t u n g die M neben der T solidarisch. Andererseits hat der Vorstand der E nach § 312 nur einen einheitlichen Bericht z u erstatten. In diesem Bericht sind nicht nur alle Rechtsgeschäfte aufzuführen, welche E mit T vorgenommen hat, sondern a u c h jene, welche E unmittelbar mit M verbinden oder welche M unmittelbar veranlaßt hat oder welche ihrem Interesse dienen, d a M ein mit der T „verbundenes U n t e r n e h m e n " ist. Dasselbe gilt hinsichtlich aller v o n M veranlaßten oder in deren Interesse erfolgten M a ß n a h m e n b z w . Unterlassungen. A u c h die in § 315 vorgesehene Sonderprüfung hat sich auf die Beziehungen der E z u M z u erstrecken. Die Auffassung Kronsteins a. a. O . v o n der Selbständigkeit des unmittelbaren u n d mittelbaren Abhängigkeitsverhältnisses w ü r d e die Erstattung v o n zwei A b hängigkeitsberichten erforderlich machen. Sie ließen sich indessen gar nicht trennen, weil E zu der Feststellung nicht in der L a g e ist, inwieweit T z u Einwirkung a u f die E v o n der M angehalten worden ist (s. a u c h Luchterhandt, K o n z e r n r e c h t a. a. O . S. 121).

141

§ 312 Anm. 16—18

Drittes Buch: Verbundene Unternehmen

Es hat jedoch auch die T, wenn sie eine inländische A G ist, als von der Mutter abhängige Gesellschaft einen Bericht nach § 3 1 2 zu erstatten und über alle Maßnahmen zu berichten, welche sie auf Veranlassung der M vorgenommen hat. Es mag zweifelhaft erscheinen, ob unter dem Begriff „veranlaßte Maßnahmen" auch dieses fallt, wenn T von der M die Weisung erhält, auf die E in bestimmter Weise einzuwirken. Dieses wird jedoch zu bejahen sein. Alsdann würde T, wenn sie auf Veranlassung der M die E benachteiligt, selbst von M zu einer sie benachteiligenden Maßnahme veranlaßt werden, weil T gegenüber E sich durch Vollzug der Weisung ersatzpflichtig macht. Es hat alsdann auch M der T Ersatz zu leisten oder Ausgleich zu gewähren. Anm. 16 2. Beherrschungsvertrag zwischen Tochter- und Enkelgesellschaft Besteht zwischen der Tochtergesellschaft T und der Enkelgesellschaft E ein Beherrschungsvertrag, nicht aber zwischen der Muttergesellschaft M und der E, dann ist die Rechtslage folgende. Eine Schädigung der E auf Grund von Weisungen der T ist im Rahmen des § 308 erlaubt. Hierbei ist es unerheblich, ob die von T ergehende Weisung ihrer eigenen Initiative entsprungen oder von der M veranlaßt worden ist. Durch die von T zu gewährenden Garantien sind nach Auffassung des Gesetzes sowohl die E selbst als auch deren außenstehenden Aktionäre und Gläubiger gegen Benachteiligung durch T hinreichend geschützt und es ist unerheblich, ob die Benachteiligung mittelbar von der M veranlaßt worden ist oder nicht. Dieses ergibt sich daraus, daß nach § 308 Schädigungen der E auch dann zulässig sind, wenn sie dem Interesse der M entsprechen, wenn also die Annahme naheliegt, daß sie auch von M veranlaßt worden sind. Kronstein erklärt demgegenüber im Verhältnis zwischen E und M die §§ 3 n ff. für anwendbar, die nur dann entfallen, wenn auch zwischen M und E unmittelbar ein Beherrschungsvertrag geschlossen wird. Es soll damit der Gefahr des Versagens der von T gewährten Garantien begegnet werden, welche darin besteht, daß M die T finanziell aushöhlt. Der Hinweis Kronsteins, daß die Konzernspitze im Falle einer Existenzkrise versucht sein wird, zur Selbsterhaltung die abhängigen Gesellschaften finanziell auszuschöpfen, ist von großem Gewicht. Solches ist insbesondere möglich, wenn die T keine inländische A G ist, ihr Verhältnis zu M daher nicht den §§ 3 1 1 ff. unterliegt. Auf Grund der Erwägung jedoch, daß M den zwischen der T und E geschlossenen Beherrschungsvertrag benutzt, um selbst über die von ihr abhängige T die Leitungsmacht auszuüben, läßt es gerechtfertigt erscheinen, den § 309 analog auch im Verhältnis der M zu E anzuwenden; nicht anwendbar aber sind hier die §§ 3 1 1 ff. Anm. 17 3. Beherrschungsvertrag zwischen Mutter- und Tochtergesellschaft Besteht zwischen M und T ein Beherrschungsvertrag nicht aber zwischen T und E, dann bleibt die Verantwortlichkeit der T gegenüber E aus §§ 3 1 1 , 3 1 7 uneingeschränkt bestehen und es ist unerheblich, ob T auf E in eigener Initiative oder auf Weisung der M einwirkt. Außenstehende Aktionäre, welche den Anspruch gegen die M auf Ausgleich oder Abfindung erlangen, sind nur die Aktionäre der T, nicht auch jene der E. Den Aktionären der E kommt der durch die §§ 3 1 1 ff. gewährleistete Schutz ihrer Gesellschaft zugute. Dieser Schutz ist dadurch garantiert, daß das Vermögen der T durch den ihr gegen M zustehenden Anspruch auf Verlustausgleich in seinem Bestand gesichert ist. Anm. 18 Anteilszurechnung nach § 16 Abs. 4 Beherrscht die Muttergesellschaft M die Tochtergesellschaft T, sind aber sowohl M als auch T an der Gesellschaft C mit je 30% beteiligt, dann wird die Beteiligung der T an C nach § 16 Abs. 4 der M zugerechnet ( § 1 6 Anm. 5); G ist hiernach abhängig von M. In dem Bericht der C nach § 31a sind jedoch auch alle Verträge auszuführen, welche C mit T geschlossen hat, da T mit der sie beherrschenden M „verbunden" ist.

142

Zweiter Teil: Leitungsmacht und Verantwortlichkeit (Würdinger) § 3 1 l A n m . 19—22 §312 A s m . 19 Da die Höhe der Beteiligung der M und der T an C für die Zurechnung nach § 16 Abs. 4 unerheblich ist, erfolgt die Zurechnung auch dann, wenn die Beteiligung der M an C nur io%, jene der T an C aber 6o% beträgt. G wird sich hier als von T abhängig betrachten. Dieses aber ist ohne Belang, weil C in ihrem Bericht auch alle Geschäfte aufzuführen hat, welche sie gegenüber M vornimmt, da M ein der T verbundenes Unternehmen ist und da auch M gegenüber C aus § 317 haftbar werden kann (s. Anm. 15). V. Anwendbarkeit der §§ 31 Iii. auf ausländische Unternehmen A n m . 20 1. Abhängige Gesellschaft i m Ausland Die §§ 311 ff. gelten nur für abhängige Gesellschaften im Inland. Beherrscht ein inländisches Unternehmen eine Gesellschaft im Ausland, so ist die Gewährung des Rechtsschutzes gegen Schädigungen durch herrschende Unternehmen Aufgabe des für die ausländische Gesellschaft zuständigen Rechts. A n m . 21 2. Herrschendes Unternehmen i m Ausland Die inländische abhängige Gesellschaft hingegen wird auch gegenüber herrschenden Gesellschaften im Ausland geschützt (Luchterhandt a. a. O. S. 103ff). Die §§ 311, 317 gelten daher auch für das ausländische Unternehmen. Nach § 312 hat der Vorstand der abhängigen Gesellschaft auch über die Beziehungen der Gesellschaft zu verbundenen Unternehmen im Ausland zu berichten (§312 Anm. 15). Über die Frage, ob die Abschlußprüfer Auskunft auch von dem ausländischen Unternehmen verlangen können s. § 313 Anm. 14. VI. Anwendbarkeit der §§ 311ff. auf Altverträge A n m . 22 Die Frage, ob die §§311 bis 316 auch auf fortbestehende Dauerschuldverhältnisse anzuwenden sind, welche zwischen dem herrschenden Unternehmen und der abhängigen Gesellschaft vor Inkrafttreten des Gesetzes geschlossen waren, ist im Gesetz nicht beantwortet. Sie wird bejaht von J . Auf der Heyde a. a. O. passim.

§ 3 1 3

B e r i c h t des V o r s t a n d s über B e z i e h u n g e n zu verbundenen Unternehmen (1) Besteht kein Beherrschungsvertrag, s o hat der Vorstand einer abhängigen Gesellschaft in den ersten drei Monaten des Geschäftsjahrs einen Bericht über die Beziehungen der Gesellschaft zu verbundenen Unternehmen aufzustellen. In d e m Bericht sind alle Rechtsgeschäfte, welche die Gesellschaft i m vergangenen Geschäftsjahr m i t d e m herrschenden Unternehmen oder einem m i t i h m verbundenen Unternehmen oder auf Veranlassung oder i m Interesse dieser Unternehmen vorgenommen hat, und alle anderen Maßnahmen, die sie auf Veranlassung oder i m Interesse dieser Unternehmen i m

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§312 Einleitung

Drittes Buch: Verbundene Unternehmen

vergangenen Geschäftsjahr getroffen oder unterlassen hat, aufzuführen. Bei den Rechtsgeschäften sind Leistung und Gegenleistung, bei den Maßnahmen die Gründe der Maßnahme und deren Vorteile und Nachteile für die Gesellschaft anzugeben. Bei einem Ausgleich von Nachteilen ist i m einzelnen anzugeben, wie der Ausgleich während des Geschäftsjahrs tatsächlich erfolgt ist, oder auf welche Vorteile der Gesellschaft ein Rechtsanspruch gewährt worden ist. (2) Der Bericht hat den Grundsätzen einer gewissenhaften und getreuen Rechenschaft zu entsprechen. (3) Am Schluß des Berichts hat der Vorstand zu erklären, ob die Gesellschaft nach den Umständen, die ihm in dem Zeitpunkt bekannt waren, in dem das Rechtsgeschäft vorgenommen oder die Maßnahme getroffen oder unterlassen wurde, bei jedem Rechtsgeschäft eine angemessene Gegenleistung erhielt und dadurch, daß die Maßnahme getroffen oder linterlassen wurde, nicht benachteiligt wurde. Wurde die Gesellschaft benachteiligt, so hat er außerdem zu erklären, ob die Nachteile ausgeglichen worden sind. Die Erklärung ist auch in den Geschäftsbericht aufzunehmen. Übersicht Anm.

I. Voraussetzung der Berichterstattungspflicht II. Die der Berichtspflicht unterliegenden Rechtsgeschäfte, Maßnahmen und Unterlassungen 1. Rechtsgeschäfte 2. Maßnahmen und Unterlassungen 3. Richtlinien der Geschäftspolitik

I, 2

3—6 7 8

Anm.

III. Die bei Rechtsgeschäften, Maßnahmen und Unterlassungen erforderlichen Angaben 1. Bei Rechtsgeschäften 9 2. Bei Maßnahmen und Unterlassungen io, II IV. Die Erklärung des Vorstands V. Herrschendes Ausland

Unternehmen

12—14 im 15

Einleitung Die in den §§ 312—315 enthaltene Regelung dient dem Zweck, die Verantwortlichkeit des herrschenden Unternehmens durch Erleichterung des Beweises wirkungsvoller auszugestalten. Wie in der Amtl. Begr. ( K r o p f f S . 411) dargelegt, erfahren die Aktionäre und Gläubiger der abhängigen Gesellschaft nicht, zu welchen nachteiligen Geschäften oder Maßnahmen der Vorstand vom herrschenden Unternehmen veranlaßt worden ist. Die Durchsetzung von Ersatzansprüchen scheitert daher an der Beweisfrage. Die abhängige Gesellschaft hingegen verfügt über alle Unterlagen; sie kennt die auf Veranlassung des herrschenden Unternehmens vorgenommenen Geschäfte und Maßnahmen wie auch die mit ihnen verbundenen Vor- und Nachteile. Deshalb hat der Vorstand alljährlich gemäß § 3 1 2 einen Bericht über die Beziehung der Gesellschaft zu verbundenen Unternehmen aufzustellen, der einerseits die in Abs. 1 genannten Angaben enthält, andererseits die abschließende Erklärung des Vorstands gemäß Abs. 3. Dieser Bericht unterliegt der Prüfung durch die Abschlußprüfer und durch den Aufsichtsrat der Gesellschaft (§§ 314, 315). Den Aktionären bleibt er vorenthalten. Wohl aber ist die abschließende Stellungnahme des Vorstands in den Geschäftsbericht der Gesellschaft aufzunehmen, und der Aufsichtsrat hat in seinem der H V zu erstattenden Bericht nach § 314 Abs. 2 über die Prüfung des vom Vorstand erstatteten Berichts zu berichten und zu erklären, ob gegen die abschließende Erklärung des Vorstands Einwendungen zu erheben sind. Ergeben sich hieraus Anhaltspunkte für eine erfolgte Benachteiligung der Gesellschaft, so ist jeder Aktionär nach § 315 berechtigt, eine Sonderprüfung herbeizuführen. Dem herrschenden Unternehmen wird der Bericht nicht zugeleitet. Er gereicht jedoch jenen Vertretern desselben zur Kenntnis, welche dem Aufsichtsrat oder Vor-

144

Zweiter Teil: Leitungsmacht und Verantwortlichkeit (Würdinger)

§ 312

Anm. 1—3

stand der abhängigen Gesellschaft angehören. Ist das herrschende Unternehmen eine A G , so kann, da seine Einflußnahme auf die abhängige Gesellschaft Akte der Geschäftsführung darstellen, deren Aufsichtsrat nach § 93 Abs. 3 über sie vom Vorstand Berichterstattung verlangen, nicht aber Auskunft über den vom Vorstand der abhängigen Gesellschaft nach § 3 1 2 erstatteten Bericht, da dieser eine interne Maßnahme der abhängigen Gesellschaft bildet. Gleiches gilt für das Auskunftsrecht der Aktionäre der herrschenden Gesellschaft nach § 1 3 1 .

I. Voraussetzung der Berichterstattungspflicht Anm. 1 a) Das Gesetz legt die Verpflichtung zur Berichterstattung dem „ V o r s t a n d " der abhängigen Gesellschaft auf. Unter abhängiger Gesellschaft ist hier ebenso wie in § 3 1 1 sowohl eine A G als auch eine K o A G zu verstehen. Wenngleich § 283 nicht auf die §§ 3 1 2 ff. verweist und wenngleich das Gesetz auch in den §§ 3 1 4 , 3 1 8 nur vom „ V o r stand" der Gesellschaft spricht, darf daraus nicht gefolgert werden, daß diese Bestimmungen nur für die A G , nicht aber für die K o A G gelten (a. A . Werner, NBetrW 1967 Heft 4 S. 12). Z u beachten ist jedoch, daß bei der K o A G die Frage, ob eine Abhängigkeit vorliegt, besonderer Prüfung bedarf (s. § 3 1 1 Anm. 2 sub d). Die Berichterstattungspflicht bleibt auch für aufgelöste Gesellschaften während der Abwicklung derselben bestehen (Gessler, NBetr.W 1966, 198). Uber den Fall, daß zwischen Vorstand und Abschlußprüfer Meinungsverschiedenheit über das Bestehen einer Abhängigkeit besteht, s. § 3 1 3 Anm. 3. b) Der Vorstand der abhängigen Gesellschaft hat in den ersten drei Monaten des Geschäftsjahres einen den Grundsätzen gewissenhafter und getreuer Rechenschaft entsprechenden Bericht über die Beziehungen der Gesellschaft zu verbundenen Unternehmen aufzustellen. Der Kreis der einzubeziehenden Unternehmen ergibt sich aus Abs. 1 Satz 2. E r umfaßt das herrschende Unternehmen und die mit diesem verbundenen Unternehmen, mögen letztere auch mit der Gesellschaft selbst nicht verbunden sein. Die Berichtspflicht bezieht sich hingegen nicht auf Unternehmen, welche lediglich mit der abhängigen Gesellschaft verbunden sind, nicht aber mit dem herrschenden Unternehmen, denn der Bericht soll nur Beziehungen darlegen, auf deren Gestaltung das herrschende Unternehmen Einfluß hat (Goerdeler, Geschäftsbericht a. a. O. W P g 66, 123).

Anm. 2 Die Berichterstattungspflicht entfallt, wenn zwischen der abhängigen Gesellschaft und dem herrschenden Unternehmen ein Beherrschungs- oder ein Gewinnabführungsvertrag (§ 316) besteht, ferner bei der Eingliederung ( § 3 1 3 Abs. 1 Satz 2); s. auch § 3 1 1 Anm. 16. K e i n anderer zwischen dem herrschenden Unternehmen und der abhängigen Gesellschaft bestehender Unternehmensvertrag hingegen entbindet die abhängige Gesellschaft von dieser Verpflichtung, insbesondere nicht ein Pacht- oder Betriebsüberlassungsvertrag, auch nicht ein Beherrschungsvertrag, den die abhängige Gesellschaft oder das herrschende Unternehmen mit einem dritten Unternehmen geschlossen hat (s. § 3 1 1 Anm. 3). Unerheblich für die Berichterstattungspflicht ist es auch, ob das herrschende Unternehmen die Leitung der abhängigen Gesellschaft ausübt oder nicht, denn sie greift auf G r u n d des bloßen Bestehens der Abhängigkeit der Gesellschaft Platz.

II. Die der Berichtspflicht unterliegenden Rechtsgeschäfte, Maßnahmen und Unterlassungen Anm. 3 1. Rechtsgeschäfte 1. I n den Bericht sind aufzunehmen a) alle Rechtsgeschäfte, welche die Gesellschaft im vergangenen Geschäftsjahr mit dem herrschenden Unternehmen selbst oder mit einem mit diesem — wenn auch nicht 10

Aktiengesetz I V , 3. Aufl.

145

§312 Anm. 3

Drittes B u c h : V e r b u n d e n e U n t e r n e h m e n

mit der abhängigen Gesellschaft selbst — verbundenen U n t e r n e h m e n geschlossen h a t ; dieses sind die Konzern-Rechtsgeschäfte, über welche stets z u berichten ist, gleichgültig, von w e m die Initiative z u m A b s c h l u ß dieser Geschäfte ausgegangen ist. Z u berichten ist also über Liefer- und A b n a h m e v e r t r ä g e , über Dienstleistungen, Erw e r b oder V e r ä u ß e r u n g v o n Beteiligungen, Darlehensgewährung, Pacht- oder Betriebsüberlassung usw., w e n n Vertragspartner das herrschende U n t e r n e h m e n selbst oder ein mit diesem verbundenes Unternehmen ist. b) Es sind ferner aufzunehmen alle Rechtsgeschäfte, welche die Gesellschaft auf Veranlassung des herrschenden Unternehmens oder eines mit diesem verbundenen U n ternehmen geschlossen hat, in diesem Falle gleichgültig, ob der Partner des Rechtsgeschäfts z u den verbundenen U n t e r n e h m e n gehört oder ein Dritter ist. U b e r den Begriff Veranlassung s. § 3 1 1 A n m . 4. c) Endlich sind aufzunehmen alle Rechtsgeschäfte, welche die Gesellschaft im Interesse des herrschenden oder eines mit diesem verbundenen Unternehmens geschlossen hat, a u c h hier gleichgültig, wer der Geschäftspartner ist. Es sind das j e n e Geschäfte, die den Belangen des herrschenden Unternehmens dienen oder mit Rücksicht auf die Interessen des herrschenden Unternehmens geschlossen w u r d e n ; Beispiel: A u f k a u f von A k t i e n des herrschenden Unternehmens auf d e m M a r k t (§ 56 A b s . 2) zwecks Stützung des Kurses; Bestellung v o n Hypotheken zur Sicherung v o n V e r bindlichkeiten des herrschenden Unternehmens, etc. 2. H ä u f i g k o m m t es vor, d a ß in langfristig geschlossenen Rahmenverträgen die wesentlichen Bedingungen der künftig abzuschließenden Einzelgeschäfte festgelegt werden. Sie schaffen den R a h m e n für die abzuschließenden Einzelgeschäfte u n d regeln die Bedingungen des Abschlusses u n d die D u r c h f u h r u n g der einzelnen Verträge. H i e r kann die Abhängigkeit der Gesellschaft nur ursächlich sein für A b s c h l u ß , Ä n d e r u n g , K ü n digung oder Unterlassung der K ü n d i g u n g des Rahmenvertrages, nicht aber f ü r die auf der Grundlage desselben geschlossenen Einzelgeschäfte (s. M a t h e r n A G 66, 380fr.). D a h e r sind in d e m Bericht die Rahmenverträge aufzufuhren unter Erklärung der A n g e messenheit der Bedingungen, während über die Einzelgeschäfte nur zusammenfassend berichtet werden braucht. 3. O b g l e i c h nach § 317 das herrschende Unternehmen nur haftet, w e n n es die abhängige Gesellschaft z u nachteiligen Geschäften schuldhaft veranlaßt hat, beschränkt sich die Verpflichtung z u r Berichterstattung über Geschäfte nicht auf die v o m herrschenden U n t e r n e h m e n veranlaßten Geschäfte, sondern es ist a u c h z u berichten über alle konzerninternen Geschäfte, die zwischen den verbundenen U n t e r n e h m e n vorgenommen worden sind, ferner über Geschäfte, welche dem Interesse der verbundenen Unternehm e n dienen, m a g der Geschäftspartner a u c h ein Dritter sein. Diese A u s w e i t u n g der Berichterstattungspflicht erklärt sich aus folgendem. Bei einer K l a g e auf Schadensersatz gegen das herrschende U n t e r n e h m e n n a c h § 3 1 7 hätte der K l ä g e r z u beweisen, d a ß das nachteilige Geschäft v o n d e m herrschenden Unternehmen veranlaßt worden ist. N a c h § 18 A b s . 1 Satz 3 begründet j e d o c h die Abhängigkeit die V e r m u t u n g , d a ß das herrschende U n t e r n e h m e n die L e i t u n g der abhängigen Gesellschaft ausübt (s. § 18 A n m . 9). Die V e r m u t u n g der einheitlichen Leitung umfaßt, w e n n sie nicht widerlegt wird, zwangsläufig die V e r m u t u n g von Einzelanweisungen. Das gilt insbesondere im Hinblick auf die zwischen den verbundenen U n t e r n e h m e n erfolgten Geschäfte wie a u c h f ü r jene, welche d e m Interesse der verbundenen U n t e r n e h m e n dienen. Ist durch ein solches Geschäft die Gesellschaft geschädigt worden, d a n n hat das herrschende U n t e r n e h m e n den Beweis zu erbringen, dieses Geschäft nicht veranlaßt z u haben (s. § 3 1 7 A n m . 9). 4. Bei Leistungsaustauschgeschäften ist nur z u berichten über die schuldrechtlichen Verträge, nicht a u c h über die entsprechenden Erfüllungsgeschäfte. Andererseits u m f a ß t der Begriff Rechtsgeschäft auch dingliche Geschäfte, wie z. B. die Bestellung v o n H y p o theken zur Sicherung von Verbindlichkeiten des herrschenden Unternehmens oder die Bestellung eines Nießbrauchs oder einer Grunddienstbarkeit zugunsten des herrschenden Unternehmens. A u c h hierüber ist z u berichten.

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Zweiter Teil: Leitungsmacht und Verantwortlichkeit (Würdinger)

§.312

Anm. 4—7

Anm. 4 Z u berichten ist über alle einzelnen einschlägigen Geschäfte. Dazu gehören alle Verträge, auch Rahmenverträge, aber auch einseitige Rechtsgeschäfte wie Darlehen, Ausübung von Optionen usw. Nach der Amtl. Begr. (Kropff S. 411) genügt es nicht, nur die wesentlichen Geschäfte aufzuführen. Die sich möglicherweise daraus ergebenden Schwierigkeiten müssen im Interesse wirksamer Berichterstattung in K a u f genommen werden. Es gibt indessen auch hier eine Grenze der Zumutbarkeit. Bei einer Vielzahl von Einzelgeschäften gleicher Art (z. B. Transportleistungen, gleichartige Veredelungsaufträge) genügt es, wenn über sie zusammenfassend berichtet wird (Goerdeler W P g 66, 124; Rasner BB 66, 1043; Obermüller-Werner-Winden A k t G 201). Auch der Bericht über Rechtsgeschäfte mit Unternehmen, welche mit dem herrschenden Unternehmen verbunden sind, setzt voraus, daß die Konzernverbundenheit dem Vorstand der abhängigen Gesellschaft bekannt ist. Auch hier wird der Berichterstattungspflicht dadurch eine Grenze gezogen, daß nach § 318 nur eine auf Pflichtverletzung beruhende Unvollständigkeit des Berichts Haftbarkeit begründet. Eine Auskunftspflicht des herrschenden Unternehmens über den Kreis der mit ihm verbundenen Unternehmen besteht gegenüber dem Vorstand der abhängigen Gesellschaft nicht (a. A . Kölner Komm. § 312 Anm. 35). Aus § 318 Abs. 3 ergibt sich, daß über Geschäfte oder Maßnahmen, welche auf einem gesetzmäßigen Beschluß der H V der abhängigen Gesellschaft beruhen, nicht berichtet zu werden braucht.

Anm. 5 Z u berichten ist über die Vornahme von Rechtsgeschäften, bei Verträgen also über den Abschluß, auch wenn die Dauer sich über mehrere Geschäftsjahre erstreckt. Es ist aber nicht erforderlich, in den Berichten der folgenden Jahre etwas über den Fortbestand dieser Verträge und über seine wirtschaftlichen Auswirkungen auszusagen. D a die Haftung des herrschenden Unternehmens wegen Veranlassung nachteiliger Rechtsgeschäfte ein Verschulden voraussetzt (s. § 3 1 1 Anm. 6), dieses Verschulden aber in der auf mangelnder Sorgfalt beruhenden Fehleinschätzung der zur Zeit des Geschäftsabschlusses bestehenden Umstände und der voraussehbaren Entwicklung besteht, muß das Geschäft, auch wenn es ein Dauervertrag ist, gerechtfertigt sein auf Grund der bei seiner Vornahme gegebenen Verhältnisse. Deshalb hat der Bericht auch nur dieses ersehen zu lassen, nicht aber spätere Änderungen der Rentabilität, welche durch unvorhersehbare Veränderung der wirtschaftlichen Verhältnisse eingetreten ist. In solchem Falle wäre jedoch in den folgenden Geschäftsjahren zu berichten, warum ein etwa kündbarer Vertrag trotz seiner verlustbringenden Wirkung nicht gekündigt worden ist.

Anm. 6 Die Berichtspflicht besteht auch dann, wenn das herrschende Unternehmen Alleinaktionär der Gesellschaft ist. Der Schutz der Gesellschaft gegen Beeinträchtigung durch diesen dient hier der Sicherung der Gläubiger derselben, und das herrschende Unternehmen wie auch die Verwaltungsmitglieder der Gesellschaft können nach §§ 317, 318 von den Gläubigern der Gesellschaft in Anspruch genommen werden, freilich nur dann, soweit sie von ihr keine Befriedigung erlangen (s. Leo, A G 65, 352).

Anm. 7 2. Maßnahmen und Unterlassungen Z u berichten ist ferner über alle Maßnahmen, welche die Gesellschaft im vergangenen Geschäftsjahr auf Veranlassung oder im Interesse des herrschenden Unternehmens oder eines mit diesem verbundenen Unternehmens getroffen oder unterlassen hat; so z. B. Investitionen, Betriebsumstellung oder -Stillegung; Neuaufnahme oder Einstellung einer Produktion; Aufgabe eines Marktes, Unterlassung der Modernisierung oder des Erwerbs einer eigenen Rohstoffbasis usw. 10*

147

§312 Anm. 8, 9

Drittes Buch: V e r b u n d e n e U n t e r n e h m e n

Insbesondere gehören z u den M a ß n a h m e n a u c h Dispositionen, welche das herrschende Unternehmen selbst auf G r u n d einer Vollmacht über das V e r m ö g e n der G e sellschaft getroffen hat. Nicht hierher gehören hingegen M a ß n a h m e n , welche das herrschende U n t e r n e h m e n als Pächterin des Betriebs in d e m gepachteten Betrieb vollzieht (s. darüber § 302 A n m . 13 sub b). Z u berichten ist auch über Unterlassungen, z u welcher die abhängige Gesellschaft v o m herrschenden Unternehmen oder einem mit diesen verbundenen U n t e r n e h m e n veranlaßt w o r d e n ist oder welche dem Interesse eines dieser Unternehmen dienen. Es k o m m t hier die Unterlassung v o n M a ß n a h m e n in Betracht, welche der V o r s t a n d der abhängigen Gesellschaft pflichtgemäß z u treffen hätte; Beispiel: Die Unterlassung der K ü n d i g u n g eines langfristigen Vertrages mit d e m herrschenden Unternehmen oder der Auswertung einer eigenen Erfindung etc. Z u berichten ist über Unterlassungen d a n n , w e n n die abhängige Gesellschaft z u ihr veranlaßt worden ist, aber auch dann, w e n n sie auf W a h r u n g der Interessen des herrschenden oder eines mit diesem verbundenen U n ternehmens beruht.

Anm. 8 3. Richtlinien der Geschäftspolitik Zweifelhaft ist die Frage, welche Bedeutung für die Berichterstattung die v o m herrschenden U n t e r n e h m e n erlassenen allgemeinen Richtlinien über die Geschäftspolitik oder über das Investitions- oder Produktionsprogramm erlangen, nach denen die abhängige Gesellschaft sich z u richten hat. N i c h t erforderlich ist es in d e m Bericht, diese Richtlinien selbst mitzuteilen, denn z u berichten ist nur über Geschäfte, M a ß n a h m e n oder Unterlassungen. Fraglich ist jedoch, welche einzelnen Geschäfte, M a ß n a h m e n oder Unterlassungen durch diese Richtlinien veranlaßt sind und ob nicht alle Geschäfte u n d M a ß n a h m e n , welche sich im R a h m e n dieser Richtlinien halten, aus diesem G r u n d e d e m Interesse des herrschenden Unternehmens dienen. Hier m u ß die Beurteilung d e m V o r stand der abhängigen Gesellschaft überlassen bleiben, der seinen Bericht n a c h den Grundsätzen getreuer Rechenschaft z u erstatten hat.

III. Die bei den Rechtsgeschäften, Maßnahmen oder Unterlassungen erforderlichen Angaben Anm. 9 1. Bei Rechtsgeschäften Bei den Rechtsgeschäften sind im einzelnen Leistung und Gegenleistung anzugeben. N i c h t zulässig w ä r e eine globale A b r e c h n u n g aller Geschäfte einer Periode, wie A l b a c h N B e t r W 66, 203 annimmt (dagegen a u c h Gessler N B e t r W 66, 207). In vielen Fällen wird die Gegenüberstellung von Leistung u n d Gegenleistung keine Schwierigkeit bereiten; in anderen wird sie problematisch sein. So insbesondere bei komplizierten V e r trägen mit einer Vielzahl von Einzelpflichten verschiedener A r t (s. § 311 A n m . 9). Die Gegenüberstellung von Leistung und Gegenleistung soll ersichtlich m a c h e n , o b die Gesellschaft durch das Geschäft benachteiligt worden ist. Hierbei sind die Leistungen objektiv anzugeben. Ist hierbei, etwa im Falle konzerninterner Lieferungen von Rohstoffen, der der Gesellschaft z u k o m m e n d e Preis unangemessen niedrig, weil die Gesellschaft a u c h W a r e n z u verbilligtem Preis erhält, so ist dieses als Ausgleich f ü r die Benachteiligung bei der Rohstofflieferung anzuführen. Dasselbe gilt für Vorteile anderer A r t , durch welche eine an sich bestehende Unangemessenheit der Leistung kompensiert werden soll. F ü r Ausgleiche solcher A r t gilt das in A n m . 9 ff. zu § 3 1 1 Gesagte. Schwierigkeiten bestehen, wenn kein Marktpreis oder kein sonstiger objektiver Bewertungsmaßstab gegeben ist, wie es z. B. bei Pachtverträgen, bei Lizenzen, bei entgeltlicher Überlassung von know-how der Fall ist. Bei V e r p a c h t u n g e n w i r d die bisherige Rentabilität des Pachtobjektes für die Beurteilung der Gegenleistung bestimmend sein. Bei Zurverfügungstellung von know-how wird z u berücksichtigen sein, w e l c h e

148

Zweiter T e i l : Leitungsmacht und Verantwortlichkeit (Würdinger)

§ 312

Anm. 10—12

Kostenersparnis oder welcher meßbare Vorteil sich hieraus für die Gesellschaft ergibt. Dasselbe Problem besteht, w e n n die Gesellschaft f ü r einen unangemessenen Preis einen Ausgleich erhält, indem z. B. das herrschende U n t e r n e h m e n die W e r b u n g übernimmt. H i e r ist z u prüfen, welche Kosten dadurch der Gesellschaft erspart werden, die sie ansonsten hätte tragen müssen.

Anm. 10 2. Bei Maßnahmen und Unterlassungen Bei den z u berichtenden Maßnahmen sind die G r ü n d e derselben, sowie deren V o r und Nachteile für die Gesellschaft anzugeben. Darzulegen sind also die kalkulatorischen Gesichtspunkte, auf welchen die unternehmerische Entscheidung beruht. Ü b e r Unterlassungen ist z u berichten, w e n n der Vorstand eine M a ß n a h m e pflichtg e m ä ß treffen wollte, z. B. die K ü n d i g u n g eines ungünstig gewordenen Vertrags, die V o r n a h m e neuer Investition etc., w e n n er aber v o m herrschenden U n t e r n e h m e n zur Unterlassung veranlaßt worden ist oder w e n n er eine erforderliche M a ß n a h m e i m Interesse des herrschenden Unternehmens unterlassen hat. W i r d die Gesellschaft d a d u r c h benachteiligt, so ist a u c h anzugeben, ob das herrschende U n t e r n e h m e n dafür einen ausgleichenden Vorteil verschafft hat. I n allen Fällen m u ß die Darstellung der V o r - und Nachteile der M a ß n a h m e oder Unterlassung solcher A r t sein, d a ß sie die Abschlußprüfer z u eigener Beurteilung befähigt.

Anm. 11 Sowohl für die Beurteilung der Angemessenheit von Leistung und Gegenleistung bei V e r t r ä g e n als a u c h fiir die Rechtfertigung einer M a ß n a h m e oder Unterlassung sind m a ß g e b e n d die z u r Zeit des Vertragsabschlusses oder der V o r n a h m e der M a ß n a h m e bestehenden Verhältnisse. D a die Rechtsgeschäfte oder M a ß n a h m e n durch sie motiviert sind, kann a u c h die Begründung derselben nur aus ihnen abgeleitet w e r d e n ; hierauf weist a u c h A b s . 3 hin. D e r Vorstand hat die Begründung abzuleiten aus den U m s t ä n d e n , die i h m in diesem Zeitpunkt bekannt waren. D a z u gehört erforderlichenfalls a u c h die D a r l e g u n g der Zukunftsaussichten, wie sie d e m Vorstand z u dieser Zeit erschienen.

IV. Die Erklärung des Vorstands, Abs. 3 Anm. 12 Die Erklärung des Vorstands beschränkt sich auf das aus den berichteten V o r g ä n g e n folgende Ergebnis. D e r Vorstand hat mit Bezug auf die Rechtsgeschäfte z u erklären, ob n a c h den U m ständen, die bei ihrer V o r n a h m e i h m bekannt waren, die Gesellschaft eine angemessene Gegenleistung erhalten hat. M i t Bezug auf die M a ß n a h m e n oder Unterlassungen hat er z u erklären, o b n a c h den Umständen, die i h m in d e m Zeitpunkt bekannt waren, in w e l c h e m die M a ß n a h m e getroffen oder unterlassen wurde, die Gesellschaft durch die M a ß n a h m e oder d u r c h die Unterlassung benachteiligt worden ist. I m Falle der Benachteiligung der Gesellschaft hat er a u ß e r d e m z u erklären, ob die Nachteile ausgeglichen worden sind, ob also der Ausgleich j e n e n Schaden w e r t m ä ß i g deckt, der für den V o r s t a n d z u r Zeit der Beeinträchtigung der Gesellschaft erkennbar und voraussehbar war. Nicht erforderlich ist die A n g a b e , auf welche Weise der Ausgleich erfolgt ist, d a dieses im Tatbericht darzulegen ist. D e r Bericht und die abschließende Erklärung des Vorstands ist a u c h d a n n z u erstatten, w e n n i m Geschäftsjahr keine berichtspflichtigen Geschäfte oder H a n d l u n g e n vorgenommen w u r d e n (Gessler N B e t r W 1966, 202; Goerdeler W P g . 1966, 123; K ö l n e r K o m m . § 312 A n m . 48). Er beschränkt sich in diesem Falle auf die Feststellung, d a ß i m

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§ 312 A n m . 13—15

§313

Drittes Buch: Verbundene Unternehmen

Berichtsjahr keine Geschäfte oder Maßnahmen vorgenommen worden sind, über welche nach Abs. i zu berichten wäre. Dieses ist auch in der Schlußerklärung des Vorstands anzugeben, welche damit praktisch zu einem Negativattest wird. A n m . 13 Die abschließende Erklärung des Vorstands ist in den Geschäftsbericht der Gesellschaft (§ 160) aufzunehmen. An welcher Stelle dieses erfolgt, bleibt dem Ermessen des Vorstands überlassen. Durch die Aufnahme der Erklärung des Vorstands in den Geschäftsbericht erfahrt sie dieselbe Publizität wie dieser (§ 177). A n m . 14 Kommt der Vorstand seiner Verpflichtung zur Berichterstattung nicht nach, so kann er dazu nach § 407 vom Registergericht durch Ordnungsstrafe angehalten werden (s. auch § 313 Anm. 2 u. 12). V . Herrschendes Unternehmen i m Ausland A n m . 15 Die Pflicht zur Berichterstattung obliegt dem Vorstand der inländischen Gesellschaft. Sie betrifft auch die Beziehungen der Gesellschaft zu einem herrschenden Unternehmen im Ausland. Dem steht nicht entgegen, daß im Geschäftsbericht der Gesellschaft nach § 160 Abs. 3 Nr. 10 nur über die rechtlichen und geschäftlichen Beziehungen der Gesellschaft zu verbundenen Unternehmen mit Sitz im Inland zu berichten ist. Denn diese Beschränkung ist erfolgt im Hinblick auf die Publizität des Geschäftsberichts (Amtl. Begr., Kropff S. 261/62). Der Bericht nach § 312 Abs. 1 hingegen unterliegt nicht der Publizität; er ist nicht einmal den Aktionären der abhängigen Gesellschaft zugänglich. Für ihn gilt deshalb die Beschränkung auf inländische Gesellschaften nicht (s. Luchterhandt a. a. O. S. 106ff.). Aus der abschließenden Erklärung des Vorstands gemäß Abs. 3, welche in den Geschäftsbericht aufzunehmen ist, sind Einzelheiten nicht zu ersehen.

§ 313

P r ü f u n g d u r c h den A b s c h l u ß p r ü f e r

( 1 ) Der Bericht über die Beziehungen zu verbundenen Unternehmen ist gleichzeitig m i t dem Jahresabschluß und dem Geschäftsbericht den Abschlußprüfern der Gesellschaft vorzulegen. Diese haben zu prüfen, ob 1. die tatsächlichen Angaben des Berichts richtig sind, 2. bei den i m Bericht aufgeführten Rechtsgeschäften nach den Umständen, die i m Zeitpunkt ihrer Vornahme bekannt waren, die Leistung der Gesellschaft nicht unangemessen hoch w a r ; soweit sie dies w a r , ob die Nachteile ausgeglichen worden sind, 3. bei den i m Bericht aufgeführten Maßnahmen keine Umstände für eine wesentlich andere Beurteilung als die durch den Vorstand sprechen. § 165 gilt sinngemäß. ( 2 ) Die Abschlußprüfer haben über das Ergebnis der Prüfung schriftlich zu berichten. Stellen sie bei Wahrnehmung ihrer Aufgaben nach Absatz 1 und § ! 1 6 2 fest, daß der Bericht über die Beziehungen zu verbundenen Unternehm e n unvollständig ist, so haben sie auch hierüber zu berichten. Die Abschlußprüfer haben ihren Bericht zu unterzeichnen und dem Vorstand vorzulegen. ( 3 ) Sind nach dem abschließenden Ergebnis der Prüfung keine Einwendungen zu erheben, so haben die Abschlußprüfer dies durch folgenden Verm e r k z u m Bericht über die Beziehungen zu verbundenen Unternehmen zu bestätigen:

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Zweiter Teil: Leitungsmacht und Verantwortlichkeit (Würdinger) § 313 Anm. 1—3 Nach meiner/unserer pflichtgemäßen Prüfung und Beurteilung bestätige ich/bestätigen wir, daß 1. die tatsächlichen Angaben des Berichts richtig sind, 2. bei den im Bericht aufgeführten Rechtsgeschäften die Leistung der Gesellschaft nicht unangemessen hoch war oder Nachteile ausgeglichen worden sind, 3. Bei den im Bericht aufgeführten Maßnahmen keine Umstände für eine wesentlich andere Beurteilung als die durch den Vorstand sprechen. Führt der Bericht kein Rechtsgeschäft auf, so ist Nummer 2, führt er keine Maßnahme auf, so ist Nummer 3 des Vermerks fortzulassen. Haben die Abschlußprüfer bei keinem im Bericht aufgeführten Rechtsgeschäft festgestellt, daß die Leistung der Gesellschaft unangemessen hoch war, so ist Nummer 2 des Vermerks auf diese Bestätigung zu beschränken. (4) Sind Einwendungen zu erheben oder haben die Abschlußprüfer festgestellt, daß der Bericht über die Beziehungen zu verbundenen Unternehmen unvollständig ist, so haben sie die Bestätigung einzuschränken oder zu versagen. Hat der Vorstand selbst erklärt, daß die Gesellschaft durch bestimmte Rechtsgeschäfte oder Maßnahmen benachteiligt worden ist, ohne daß die Nachteile ausgeglichen worden sind, so ist dies in dem Vermerk anzugeben und der Vermerk auf die übrigen Rechtsgeschäfte oder Maßnahmen zu beschränken. (5) Die Abschlußprüfer haben den Bestätigungsvermerk mit Angabe von Ort und Tag zu unterzeichnen. Der Bestätigungsvermerk ist auch in den Prüfungsbericht aufzunehmen. Anm. 1 Der vom Vorstand nach § 312 erstattete Bericht ist gleichzeitig mit den nach § 148 aufzustellenden Jahresabschluß und dem Geschäftsbericht den Abschlußprüfern der Gesellschaft zur Prüfung vorzulegen. Da der Vorstand drei Monate für die Erstellung des Berichts Zeit hat, dem Aufsichtsrat für seine Prüfung ein Monat zur Verfügung steht (§ 171 Abs. 3), die Jahresversammlung spätestens vor Ablauf des achten Monats des Geschäftsjahres stattzufinden hat (§ 175 Abs. 1 Satz a), verbleiben den Abschlußprüfern für ihre Prüfung vier Monate. Sie können jedoch, soweit die Vorbereitung der Prüfung es erfordert, gemäß § 165 Abs. 3 schon vorzeitig tätig werden. Anm. 2 Die Prüfung des Berichts erfolgt durch dieselben Abschlußprüfer, welche von der HV der Gesellschaft zur Prüfung des Jahresabschlusses bestellt worden sind. Da hiernach auch die Prüfung des Berichts nach § 312 zu den ihnen im Rahmen der Abschlußprüfung obliegenden Aufgaben gehört, gelten auch für die Prüfung des Berichts die allgemeinen Vorschriften, so insbesondere § 168 über die Verantwortlichkeit der Prüfer, aber auch die Strafbestimmungen der §§ 403, 303 Abs. 1 Nr. 2. Nicht anwendbar ist § 169, wonach bei Meinungsverschiedenheit zwischen dem Abschlußprüfer und der Gesellschaft eine gerichtliche Entscheidung herbeigeführt werden kann, da die Fragen, welche bei der Prüfung des Berichts zu beurteilen sind, weniger auf rechtlichem als auf wirtschaftlichem Gebiete liegen (Amtl. Begr. Kropff S. 415). Anm. 3 Die Abschlußprüfer haben, wenn ihnen Umstände bekannt sind, welche die Abhängigkeit der Gesellschaft begründen oder bei denen die Abhängigkeit vermutet wird (§ 17 Abs. 2), auf Erstattung des Berichts nach § 312 oder auf Widerlegung der Abhängigkeitsvermutung zu dringen (Gessler DB 65, 1695; Godin-Wilhelmi Anm. 1). Unerheblich ist für sie bei vorhandener Abhängigkeit die Widerlegung der in § 18 :151

§313

A n m . 4—7

Drittes Buch: Verbundene Unternehmen

Abs. i Satz 3 enthaltenen Konzernvermutung, da die Verpflichtung zur Berichterstattung nach § 3 1 2 in allen Fällen der Abhängigkeit der Gesellschaft besteht. Kommt der Vorstand seiner Berichterstattungspflicht nicht nach, dann ist der für den Jahresabschluß nach § 167 Abs. 2 zu erteilende Bestätigungsvermerk einzuschränken (s. auch Anm. 12). Dieses folgt daraus, daß die nach § 3 1 2 Abs. 3 erforderliche Erklärung des Vorstands in den Geschäftsbericht aufzunehmen ist und die Abschlußprüfer zu bestätigen haben, daß der Geschäftsbericht den gesetzlichen Erfordernissen genügt (§§ 162, 166, 167). Die Abschlußprüfer sind hingegen nicht dazu verpflichtet oder berufen, Nachforschungen darüber anzustellen, ob Umstände vorliegen, welche eine Abhängigkeit der Gesellschaft begründen können (Anm. 5).

Anm. 4 Der für die Prüfer verbindliche Prüfungsauftrag ergibt sich aus dem Gesetz ( § 3 1 3 Abs. 1). Er ist zwingend und kann durch die Gesellschaft nicht modifiziert werden. Die Abschlußprüfer können sich jedoch, soweit es mit der von ihnen zu wahrenden Sorgfalt vereinbar ist, bei Prüfung der tatsächlichen Angaben auf Stichproben beschränken (Amtl. Begr. Kropff S. 414).

Anm. 5 Zu prüfen ist zunächst die Richtigkeit der tatsächlichen Angaben, nicht die Vollständigkeit derselben (Anm. 3). Dieses will besagen, daß die Rechtsgeschäfte so angegeben sind, wie es ihrem Inhalt entspricht, daß die aufgeführte Leistung und Gegenleistung den Tatsachen entsprechen, daß die von der Gesellschaft zu erbringenden Leistungen vollständig aufgeführt sind und daß die berichteten Maßnahmen klar erkennbar sind.

Anm. 6 Bei den im Bericht aufgeführten Rechtsgeschäften ist des weiteren zu prüfen, ob die Leistung der Gesellschaft nicht unangemessen hoch war. Maßgebend für diese Beurteilung sind die Umstände, welche im Zeitpunkt der Vornahme des Rechtsgeschäfts bekannt waren. Möglich ist, daß die Kenntnis von Umständen, welche der Abschlußprüfer besitzt, umfassender sind, als jene des Vorstands ( § 3 1 2 Anm. 1 1 ) . Alsdann hat der Abschlußprüfer von seiner eigenen Kenntnis auszugehen. Andererseits braucht ein Rechtsgeschäft nicht deshalb beanstandet zu werden, weil die im Zeitpunkt der Vornahme des Geschäfts nicht vorhersehbar gewesene Entwicklung das Verhältnis von Leistung und Gegenleistung zum Nachteil der Gesellschaft verschoben hat (Ausschußbericht, Kropff S. 415). Für die Prüfung, ob die Leistung der Gesellschaft unangemessen hoch sei, kommen verschiedene Beurteilungsmaßstäbe in Betracht. Besteht ein Marktpreis, so hat die Orientierung danach zu erfolgen. Ein anderer Gesichtspunkt ist das Verbot der Einlagenrückgewähr und der verdeckten Gewinnausschüttung. In Betracht kommt ferner die Aufstellung einer Selbstkostenrechnung. Allgemein läßt sich nur sagen, daß bei der Beurteilung der der Gesellschaft obliegenden Leistung von jenen Gesichtspunkten auszugehen ist, nach welchen bei einer unabhängigen Gesellschaft die Kalkulation der Gegenleistung erfolgt (i. S. § 312 Anm. 9).

Anm. 7 Während der Vorstand in seiner abschließenden Erklärung ( § 3 1 2 Abs. 3) festzustellen hat, ob die Gegenleistung angemessen war, hat der Abschlußprüfer nur dieses zu beurteilen, ob die Leistung der Gesellschaft nicht unangemessen hoch ist. Diese Anforderung ist geringer als die der Angemessenheit. Der dem Abschlußprüfer eingeräumte Bewertungsspielraum ist demnach ein weiterer als der für den Vorstand bestimmte. Unangemessenheit liegt jedoch nicht nur dann vor, wenn Leistung und Gegenleistung in auffallendem Mißverhältnis zueinander stehen, sondern dann, wenn sie nach vernünftigen kaufmännischen Überlegungen nicht mehr vertretbar sind.

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Zweiter Teil: Leitungsmacht und Verantwortlichkeit (Würdinger) § 313 Anm. 8—12 Ergibt sich, daß die der Gesellschaft obliegende Leistung unangemessen hoch ist, so hat der Prüfer auch zu prüfen, ob dieser Nachteil ausgeglichen ist. Erforderlich ist dazu die Ermittlung des Vermögenswertes des Ausgleichs (s. § 311 Anm. 9 ff.) und die Saldierung desselben mit dem kalkulierten Nachteil der Gesellschaft.

Anm. 8 Bei den im Bericht aufgeführten Maßnahmen hat die Prüfung unter dem Gesichtspunkt zu erfolgen, ob Umstände vorliegen, welche zu einer wesentlich anderen Beurteilung führen als jene, die der Vorstand getroffen hat. Auch hierbei ist die von dem Abschlußprüfer zu treffende Beurteilung nicht identisch mit der von dem Vorstand nach § 312 obliegenden. Der Vorstand hat die Gründe der Maßnahmen darzulegen und deren Vor- und Nachteile für die Gesellschaft gegeneinander abzuwägen. Die Aufgabe des Prüfers hingegen beschränkt sich darauf, ob der Vorstand hierbei Umstände übersehen oder falsch eingeschätzt hat, die so schwerwiegend sind, daß sie zu einer wesentlich anderen Beurteilung führen. Auch hierbei ist die voraussehbare künftige Entwicklung zu berücksichtigen.

Anm. 9 Zur Durchführung der Prüfung stehen dem Prüfer die Rechte aus § 165 zu Gebote. Der Vorstand hat dem Prüfer die Einsicht in die Bücher und Schriften der Gesellschaft zu gestatten. Die Prüfer können alle Aufklärungen und Nachweise verlangen, welche für die sorgfaltige Prüfung erforderlich sind (Strafvorschrift § 400 Nr. 3). Nötigenfalls können die Prüfer schon vor Erstellung des Berichts durch den Vorstand vorbereitende Recherchen durchführen.

II. Der Prüfungsbericht und Bestätigungsvermerk Anm. 10 Die Abschlußprüfer haben über das Ergebnis ihrer Prüfung schriftlich zu berichten (Abs. 2). Über Strafbarkeit bei Verschweigen erheblicher Umstände oder falscher Berichterstattung s. § 403. Ergibt sich bei der Prüfung des Berichts oder bei der Prüfung des Jahresabschlusses und des Geschäftsberichts, daß der Bericht über die Beziehungen der Gesellschaft zu verbundenen Unternehmen unvollständig ist, so hat der Prüfer auch hierüber zu berichten.

Anm. 11 Sind nach dem abschließenden Ergebnis der Prüfer keine Einwendungen mehr zu erheben, so hat der Prüfer ebenso wie beim Jahresabschluß einen Bestätigungsvermerk zu erteilen. Sein Wortlaut ist in Abs. 3 vorgeschrieben; er stimmt mit dem gesetzlichen Prüfungsauftrag in Abs. 1 überein. Der Bestätigungsvermerk ist auch in dem Prüfungsbericht aufzunehmen (Abs. 5).

Anm. 12 Wenn gegen den Bericht des Vorstands Einwendungen zu erheben sind oder wen n die Prüfung ergibt, daß der vom Vorstand erstattete Bericht unvollständig ist, dann ist die Bestätigung desselben einzuschränken oder zu verweigern (s. auch Anm. 3). Eine Verweigerung wird nur bei groben Verstößen in Betracht kommen, zumal die bloße Einschränkung der Bestätigung die Aktionäre, denen sie über den Aufsichtsrat bekanntgemacht wird (§ 314 Abs. 2 Satz 3), zur Beantragung einer Sonderprüfung berechtigt (§315). Hat der Vorstand selbst in seinem Bericht erklärt, daß die Gesellschaft durch bestimmte Rechtsgeschäfte oder Maßnahmen ohne entsprechenden Ausgleich benachteiligt worden ist, so brauchen die Prüfer dazu nicht mehr Stellung zu nehmen. Sie haben in diesem Fall in ihrem Bestätigungsvermerk auf die Beurteilung des Vorstands

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§ 3 1 3 A n m . 13, 14

§ 314

Drittes Buch: Verbundene Unternehmen

hinzuweisen und den Vermerk auf die übrigen Rechtsgeschäfte und Maßnahmen zu beschränken (Abs. 4).

Anm. 13 Der Prüfungsbericht der Abschlußprüfer ist mit dem in ihm aufgenommenen Bestätigungsvermerk dem Vorstand der Gesellschaft zuzuleiten, der ihn alsdann nach § 314 dem Aufsichtsrat zur Prüfung vorzulegen hat.

III. Herrschendes Unternehmen im Ausland Anm. 14 Wie in Anm. 15 zu § 3 1 2 dargelegt, hat der Vorstand auch über die Beziehungen seiner Gesellschaft zu dem herrschenden Unternehmen im Ausland zu berichten. Soll der Prüfer in der Lage sein, diese Angaben zu prüfen, so müßte er, falls die Einsichtnahme in die Unterlagen der inländischen abhängigen Gesellschaft und deren Auskünfte nicht ausreichen, nach § 165 Abs. 4 auch Auskünfte von dem ausländischen Unternehmen einholen können. Die Frage, ob dieses zur Erteilung von Informationen verpflichtet ist, ist in Anm. 7 g zu § 18 verneint. Von Luchterhandt S. 106 ff. wird sie bejaht. Es ist indessen zu beachten, daß die Erteilung von Informationen nicht eine rechtliche Voraussetzung für den Erwerb eines im Inland auszuübenden Rechts ist; es handelt sich vielmehr um die Kontrolle einer Einwirkung, welche eine Geschäftsführungsmaßnahme des beherrschenden Unternehmens darstellt. Die Frage ist daher nicht nur eine solche des I P R , sondern sie berührt auch das Völkerrecht, nämlich die Zulässigkeit der Ausdehnung des Geltungsbereichs des deutschen Rechts auf fremdes Hoheitsgebiet. Solange hierbei keine gegenseitige staatliche Anerkennung besteht, ist die Unterwerfung ausländischer Unternehmen unter derartige Verpflichtungen nicht gestattet.

§ 3 1 4 P r ü f u n g d u r c h den A u f s i c h t s r a t (1) Der Vorstand hat den Bericht über die Beziehungen zu verbundenen Unternehmen und den Prüfungsbericht der Abschlußprüfer zusammen mit den in § 170 angegebenen Vorlagen dem Aufsichtsrat vorzulegen. Jedes Aufsichtsratsmitglied hat das Recht, von den Berichten Kenntnis zu nehmen. Die Berichte sind auch jedem Aufsichtsratsmitglied auf Verlangen auszuhändigen, soweit der Aufsichtsrat nichts anderes beschlossen hat. (2) Der Aufsichtsrat hat den Bericht über die Beziehungen zu verbundenen Unternehmen zu prüfen und in seinem Bericht an die Hauptversammlung (§ 171 Abs. 2) über das Ergebnis der Prüfung zu berichten. Er hat in diesem Bericht ferner zu dem Ergebnis der Prüfung des Berichts über die Beziehungen zu verbundenen Unternehmen durch die Abschlußprüfer Stellung zu nehmen. Ein von den Abschlußprüfern erteilter Bestätigungsvermerk ist in den Bericht aufzunehmen, eine Versagung des Bestätigungsvermerks ausdrücklich mitzuteilen. (3) A m Schluß des Berichts hat der Aufsichtsrat zu erklären, ob nach dem abschließenden Ergebnis seiner Prüfung Einwendungen gegen die Erklärung des Vorstands am Schluß des Berichts über die Beziehungen zu verbundenen Unternehmen zu erheben sind. (4) An der Verhandlung des Aufsichtsrats über den Bericht über die Beziehungen zu verbundenen Unternehmen haben die Abschlußprüfer auf Verlangen teilzunehmen.

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Zweiter Teil: Leitungsmacht und Verantwortlichkeit (Würdinger)

§ 314

Anm 1—4 I. Umfang der Prüfung Anm. 1 Nach Prüfung des vom Vorstand nach § 3 1 2 erstatteten Berichts durch die Abschlußprüfer erfolgt eine Prüfung desselben durch den Aufsichtsrat der Gesellschaft. Ihm gehören in der Regel Vertreter des herrschenden Unternehmens an, welche besondere Einblicke in die Beziehungen der Gesellschaft zu verbundenen Unternehmen haben. Als Mitglieder des Aufsichtsrats der abhängigen Gesellschaft aber sind sie bei Prüfung des Vorstandsberichts dieser gegenüber für die Wahrung der erforderlichen Sorgfalt verantwortlich (§§ 116, 318). Der Vorstand hat seinen Bericht und den Prüfungsbericht der Abschlußprüfer zusammen mit dem Jahresabschluß, dem Geschäftsbericht und mit dem über die Prüfung des Jahresabschlusses erstatteten Bericht der Abschlußprüfer dem Aufsichtsrat vorzulegen. Jedes Mitglied desselben ist zur Kenntnisnahme dieser Unterlagen berechtigt. Soweit der Aufsichtsrat nichts anderes beschlossen hat, sind die Berichte auf Verlangen jedem Mitglied des Aufsichtsrats auszuhändigen (Abs. 1).

Anm. 2 Der Aufsichtsrat hat außer dem Jahresabschluß und dem Geschäftsbericht (§ 1 7 1 ) auch den Bericht des Vorstands über die Beziehungen der Gesellschaft zu verbundenen Unternehmen zu prüfen. Der Umfang seiner Prüfungspflicht ist nicht, wie jener der Abschlußprüfer (§ 3 1 3 Anm. 6, 7), begrenzt; sein gesetzlicher Prüfungsauftrag ergibt sich aus § 3 1 1 ; er ist so umfassend wie die dem Aufsichtsrat obliegende Kontrolle der Geschäftsführung im ganzen. Der Aufsichtsrat hat insbesondere darauf zu achten, ob der Bericht vollständig ist, ob also alle jene Beziehungen der Gesellschaft zu verbundenen Unternehmen aufgeführt sind, welche nach § 3 1 2 in den Bericht einbezogen werden müssen, ob ferner alle darzustellenden Geschäfte, Maßnahmen oder Unterlassungen enthalten sind. E r hat sodann die Angemessenheit von Leistung und Gegenleistung und die Begründung von Maßnahmen oder Unterlassungen zu beurteilen wie auch dieses, ob ein erfolgter Ausgleich die Nachteile kompensiert. Im Rahmen der allgemeinen Kontrolle der Geschäftsführung obliegt ihm auch eine Prüfung der Frage, ob bei kündbaren Dauerverhältnissen eine Veränderung der Wirtschaftslage etwa die Kündigung derselben erforderlich macht.

Anm. 3 Schließlich hat der Aufsichtsrat zu prüfen, ob die abschließende Erklärung des Vorstands (§ 3 1 2 Abs. 3) erschöpfend und zutreffend ist.

II. Bericht des Aufsichtsrats an die Hauptversammlung Anm. 4 Der H V wird weder der vom Vorstand erstattete Bericht noch der hierzu vorliegende Prüfungsbericht der Abschlußprüfer zugänglich gemacht. Die Aktionäre erhalten vielmehr folgende Information. Nach § 1 7 1 Abs. 2 hat der Aufsichtsrat über seine Prüfung des Jahresabschlusses und des Geschäftsberichts schriftlich an die H V zu berichten. In diesem Bericht ist aufzunehmen zunächst die vom Vorstand nach § 3 1 2 Abs. 3 abzugebende Erklärung (vgl. Godin-Wilhelmi § 3 1 2 Anm. 1); sodann hat der Aufsichtsrat über das Ergebnis seiner Prüfung des Vorstandsberichts zu berichten ( § 3 1 4 Abs. 2). Hierbei ist vom Aufsichtsrat auch Stellung zu nehmen zu dem Ergebnis, zu welchem die Abschlußprüfer bei ihrer Prüfung des Vorstandsberichts gelangt sind. Der von den Abschlußprüfern unbeschränkt oder nur beschränkt erteilte Bestätigungsvermerk ist in dem vom Aufsichtsrat der H V zu erstattenden Bericht in seinem Wortlaut aufzunehmen. Eine Versagung des Bestätigungsvermerks ist ausdrücklich mitzuteilen. Am Schluß dieses Berichts hat der Aufsichtsrat sodann zu erklären, ob nach dem abschließenden

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§ 3 1 4 Anm. 4 § 315 Anm. 1, 2

Drittes Buch: Verbundene Unternehmen

Ergebnis seiner Prüfung Einwendungen gegen die Erklärung des Vorstands am Schluß seines Berichts ( § 3 1 2 Abs. 2) zu erheben sind. Dieser der H V erstattete Bericht des Aufsichtsrats kann von jedem Aktionär in der Hauptversammlung eingesehen werden. Im übrigen sei auf die Erläuterung zu § 171 verwiesen.

§ 315

Sonderprüfung

A u f A n t r a g e i n e s A k t i o n ä r s h a t d a s Gericht S o n d e r p r ü f e r zur P r ü f u n g der g e s c h ä f t l i c h e n B e z i e h u n g e n der G e s e l l s c h a f t z u d e m h e r r s c h e n d e n U n t e r n e h m e n oder e i n e m m i t i h m v e r b u n d e n e n U n t e r n e h m e n zu b e s t e l l e n , w e n n 1. die A b s c h l u ß p r ü f e r den B e s t ä t i g u n g s v e r m e r k z u m B e r i c h t ü b e r die Beziehungen zu verbundenen Unternehmen eingeschränkt oder versagt haben, 2. der A u f s i c h t s r a t erklärt h a t , d a ß E i n w e n d u n g e n g e g e n die E r k l ä r u n g d e s V o r s t a n d s a m S c h l u ß d e s B e r i c h t s ü b e r die B e z i e h u n g e n z u v e r bundenen Unternehmen zu erheben sind, 3. der V o r s t a n d s e l b s t erklärt hat, d a ß die G e s e l l s c h a f t durch b e s t i m m t e R e c h t s g e s c h ä f t e oder M a ß n a h m e n b e n a c h t e i l i g t w o r d e n i s t , o h n e d a ß die N a c h t e i l e a u s g e g l i c h e n w o r d e n s i n d . G e g e n die E n t s c h e i d u n g i s t die s o f o r t i g e B e s c h w e r d e z u l ä s s i g . H a t die H a u p t v e r s a m m l u n g zur P r ü f u n g d e r s e l b e n V o r g ä n g e S o n d e r p r ü f e r b e s t e l l t , s o k a n n j e d e r A k t i o n ä r den A n t r a g n a c h § 142 A b s . 4 stellen. Anm. 1 Die Möglichkeit, eine Sonderprüfung der geschäftlichen Beziehungen der abhängigen Gesellschaft zum herrschenden Unternehmen oder zu mit dem herrschenden Unternehmen verbundenen Unternehmen herbeizuführen, ist bereits nach § 142 Abs. 1 gegeben, da die geschäftlichen Beziehungen zur Geschäftsführung der Gesellschaft gehören. Hiernach kann die Hauptversammlung die Sonderprüfung stets beschließen. Unter den in § 142 Abs. 2 vorgesehenen Voraussetzungen kann auch eine Minderheit von 10% des Grundkapitals oder mit Aktien im Gesamtbetrag von 2 Mio. D M die Sonderprüfung verlangen. Da jedoch infolge des Aktienbesitzes des herrschenden Unternehmens diese Minderheit möglicherweise nicht zustandekommt, ist bei Abhängigkeit der Gesellschaft eine Sonderregelung geboten. Soweit § 3 1 5 nichts anderes bestimmt, kommen auch hier ergänzend die §§ 142 bis 146 zur Anwendung. Das Verfahren unterliegt den Vorschriften des F G G . Anm. 2 Die Sonderprüfung kann beantragt werden, wenn die Abschlußprüfer den Bestätigungsvermerk zum Bericht des Vorstands über die Beziehungen der Gesellschaft zu verbundenen Unternehmen eingeschränkt oder versagt haben. Sie kann ferner beantragt werden, wenn der Aufsichtsrat erklärt hat, daß gegen die Erklärung des Vorstands am Schluß seines Berichts ( § 3 1 2 Abs. 3) Einwendungen zu erheben sind. Sie kann sodann beantragt werden, wenn der Vorstand selbst erklärt hat, daß die Gesellschaft durch bestimmte Rechtsgeschäfte oder Maßnahmen benachteiligt worden ist, ohne daß diese Nachteile ausgeglichen worden sind. Von dem Vorliegen dieser Voraussetzungen erhalten die Aktionäre Kenntnis durch den Bericht, den der Aufsichtsrat nach § 314 Abs. 2 schriftlich der H V zu erstatten hat. In diesem Bericht ist der Bestätigungsvermerk der Abschlußprüfer in seinem Wort156

Zweiter T e i l : Leitungsmacht und Verantwortlichkeit (Würdinger) § 315 Anm. 3—6 laut aufzunehmen. A u s i h m ist a u c h z u ersehen, ob der Vorstand selbst erklärt hat, die Gesellschaft ohne Ausgleich benachteiligt wurde, weil diese Erklärung n a c h § A b s . 4 Satz 2 in den Bestätigungsvermerk aufzunehmen ist. D i e E i n w e n d u n g e n Aufsichtsrats ergeben sich aus der seinem Bericht abschließenden Erklärung (§ Abs. 3).

daß 313 des 314

Anm. 3 D a in d e m Bericht nach § 312 nur anzugeben sind die Nachteile, welche sich aus den in dem vergangenen Geschäftsjahr vorgenommenen Rechtsgeschäften oder M a ß n a h m e n ergeben, nicht aber etwaige Nachteile, die im L a u f e der folgenden Geschäftsjahre eintreten, und da auch die A n g a b e n nur jenen Nachteil betreffen, welcher i m Zeitpunkt der V o r n a h m e der Rechtsgeschäfte oder M a ß n a h m e n erkennbar war, ergibt der Bericht keinen vollen Aufschluß über die wirtschaftlichen Verhältnisse der Gesellschaft. Ist die A n n a h m e eines größeren oder eines fortdauernden Schadens begründet, so kann aus diesem G r u n d e nicht die Sonderprüfung nach § 3 1 5 , sondern nur eine P r ü f u n g nach § 142 herbeigeführt werden.

Anm. 4 Antragsberechtigt ist nach § 3 1 5 jeder A k t i o n ä r der abhängigen Gesellschaft. Der Antragsteller hat seine Aktien z u hinterlegen und glaubhaft z u machen, d a ß er sie mindestens drei M o n a t e innehat; d a z u genügt die eidesstattliche Versicherung v o r einem Gericht oder Notar (§ 142 Abs. 2 Satz 2 u n d 3). Zuständig ist n a c h § 145 A b s . 1 F G G i. d. F. des § 43 Nr. 3 E G A k t G das Amtsgericht, in dessen Bezirk die Gesellschaft ihren Sitz hat.

Anm. 5 Das Gericht hat den Sonderprüfer z u bestellen, w e n n eine in N r . 1 bis 3 der V o r schrift genannten Voraussetzungen vorliegt. D a diese Voraussetzungen eindeutig sind, besteht kein R a u m für ein richterliches Ermessen. Es ist daher zweifelhaft, o b § 142 A b s . 5 anzuwenden ist, w o n a c h das Gericht vor seiner Entscheidung bestimmte Personen z u hören hat. Diese A n h ö r u n g ist i m R a h m e n des § 142 vorgesehen, weil dort bei der Beurteilung, ob die Voraussetzungen des § 142 A b s . 2 erfüllt sind, ein gewisser Ermessensspielraum besteht. N a c h § 315 ist dieses nicht der Fall, so d a ß die vorherige A n h ö r u n g der Beteiligten für die gerichtliche Entscheidung zwecklos ist. G e g e n die Entscheidung des Gerichts ist sofortige Beschwerde zulässig. Sie k a n n bei A b l e h n u n g des Antrags v o m Antragsteller, bei Bestellung des Sonderprüfers v o n der Gesellschaft eingelegt werden. D i e Beschwerdefrist beträgt zwei W o c h e n (§ 22 F G G ) . Für die A u s w a h l der Sonderprüfer, für deren R e c h t e auf Einsicht in die Bücher u n d Schriften der Gesellschaft und auf A u f k l ä r u n g , ferner für die Verantwortlichkeit der Sonderprüfer und für die Kostentragung gelten die §§ 143 bis 146 entsprechend; s. a u c h die Strafvorschriften in §§ 403, 407.

Anm. 6 Aus § 315 ergibt sich, d a ß der gerichtlich bestellte Sonderprüfer a u c h dann, w e n n nur ein einzelnes Rechtsgeschäft oder eine einzelne M a ß n a h m e beanstandet w o r d e n ist, die gesamten Beziehungen der Gesellschaft z u diesem U n t e r n e h m e n — nicht also a u c h z u allen übrigen — z u prüfen hat, d a ß also die Prüfung sich nicht etwa auf das beanstandete Geschäft oder die beanstandete M a ß n a h m e beschränkt (Amtl. Begr. K r o p f f S. 4 1 7 ) . D i e Sonderprüfer haben festzustellen, ob die Gesellschaft z u Rechtsgeschäften M a ß n a h m e n oder Unterlassungen durch das herrschende U n t e r n e h m e n veranlaßt w o r d e n ist, ob sie d a d u r c h einen Nachteil erlitten hat und ob der Nachteil ausgeglichen ist.

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§ 3 1 5 Anm. 7—9 § 316 A n m . 1

Drittes Buch: Verbundene Unternehmen

Anm. 7 Die Sonderprüfer haben über das Ergebnis ihrer Prüfung schriftlich zu berichten. In diesem Bericht müssen auch solche Tatsachen aufgenommen werden, deren Bekanntwerden geeignet ist, der Gesellschaft, dem herrschenden Unternehmen oder einem mit diesem verbundenen Unternehmen einen nicht unerheblichen Nachteil zuzufügen, wenn ihre Kenntnis zur Beurteilung der zu prüfenden Beziehungen der Gesellschaft erforderlich ist (§ 145 Abs. 4). Der Prüfungsbericht ist unverzüglich dem Vorstand der Gesellschaft und zum Handelsregister einzureichen. Der Vorstand ist verpflichtet, jedem Aktionär auf dessen Verlangen eine Abschrift zu erteilen. Der Vorstand hat den Bericht dem Aufsichtsrat vorzulegen und ihn bei Einberufung der nächsten HV|als Gegenstand der Tagesordnung bekanntzumachen (s. Erl. zu § 145 Abs. 4). Anm. 8 Durch § 315 wird die Bestellung eines Sonderprüfers nach § 143 nicht ausgeschlossen. Wegen des Einflusses des herrschenden Unternehmens auf die Beschlußfassung derselben ist die Gefahr der Bestellung eines nicht hinreichend geeigneten oder unabhängigen Prüfers gegeben. Es ist deshalb, falls der von der H V bestellte Prüfer dieselben Vorgänge prüfen soll, derentwegen die Prüfung nach § 315 beantragt werden kann, jeder Aktionär berechtigt, durch das Gericht einen anderen Prüfer bestellen zu lassen, wenn dies aus einem in der Person des von der H V bestellten Prüfers liegenden Grund geboten erscheint, insbesondere wenn Besorgnis der Befangenheit besteht (§315 mit § 142 Abs. 4). Anm. 9 Falls der Auftrag des von der H V nach § 142 bestellten Prüfers darauf beschränkt ist, lediglich ein bestimmtes beanstandetes Geschäft oder eine bestimmte Maßnahme zu prüfen, ist die Möglichkeit der Aktionäre, einen Sonderprüfer nach § 315 zu bestellen, nicht ausgeschlossen, da der Prüfungsauftrag des letzteren umfassender ist als der des ersteren (Anm. 6). Der Richter kann gegebenenfalls den Auftrag des bereits bestellten Prüfers erweitern.

§ 316

K e i n B e r i c h t ü b e r B e z i e h u n g e n zu v e r b u n d e n e n

Unter-

nehmen bei G e w i n n a b f ü h r u n g s v e r t r a g §§ 312 bis 315 gelten nicht, wenn zwischen der abhängigen Gesellschaft und dem herrschenden Unternehmen ein Gewinnabführungsvertrag besteht. Anm. 1 Ein mit einer A G oder K o A G geschlossener Gewinnabfuhrungsvertrag wird in aller Regel mit einem Beherrschungsvertrag verbunden sein. Sollte jedoch zwischen dem herrschenden Unternehmen und der abhängigen Gesellschaft nur ein Gewinnabfuhrungsvertrag bestehen, so hat auf Grund desselben das herrschende Unternehmen kein Weisungsrecht und es ist auch nicht befugt, die abhängige Gesellschaft zu benachteiligen. § 3 1 1 , der eine Benachteiligung der abhängigen Gesellschaft untersagt, bleibt daher anwendbar. Der Gewinnabführungsvertrag bewirkt jedoch, daß die Folgen nachteiliger Einflußnahme das gewinnübernehmende Unternehmen selbst und allein treffen, indem der abzuführende Gewinn vermindert wird oder ein auszugleichender Verlust entsteht, während die außenstehenden Aktionäre den Ausgleich nach § 304 erhalten und den

158

Zweiter Teil: Leitungsmacht und Verantwortlichkeit (Würdinger)

§ 316 A n m . 2, 3

§317 Gläubigern der Gesellschaft der durch die §§ 300—303 gewährleistete Schutz zukommt. Wenn §311 bei Vorliegen eines Gewinnabführungsvertrages gleichwohl anwendbar bleibt, so entspricht dieses zunächst der rechtssystematischen Konsequenz, nämlich dem Fehlen eines Weisungsrechts aus § 308. Wäre auch § 311 nicht anwendbar, d a n n wäre der Unterschied zwischen dem Beherrschungs- und dem Gewinnabführungsvertrag weitgehend aufgehoben und letzterer konnte den Beherrschungsvertrag ersetzen. Die Anwendbarkeit der §§311, 317 entspricht auch einem rechtspolitischen Erfordernis. Der von § 317 erfaßte Tatbestand ist nämlich wesentlich weiter als jener des § 117. Die persönliche Haftung der gesetzlichen Vertreter des herrschenden Unternehmens, die beispielsweise d a n n begründet ist, wenn sie die Gesellschaft zur Übertragung eines „Gewinnes" veranlassen, der den in § 301 limitierten Höchstbetrag überschreitet, bewährt sich dann, wenn die mit dem Gewinnabführungsvertrag verbundenen Garantien versagen, weil das herrschende Unternehmen selbst zahlungsunfähig wird. Die §§311,317 sind mithin keineswegs überflüssig (a. A. Kölner K o m m . § 316 Anm. 1). Gegenstandslos hingegen ist § 318, welcher die Verpflichtung des Vorstands der abhängigen Gesellschaft zur Erstattung des Berichts nach § 312 zur Voraussetzung hat. Anm. 2 Aus der Tatsache, d a ß durch § 316 nicht auch § 318 ausdrücklich aufgehoben ist, kann nicht gefolgert werden, d a ß der Vorstand der gewinnabfuhrenden Gesellschaft nachteilige Geschäfte, zu denen er veranlaßt worden ist, etwa in seinem Geschäftsbericht aufzunehmen habe. Auch die Abschlußprüfer der Gesellschaft haben keine hierauf bezogene Prüfungspflicht (Werner NBetrW 67, Heft 4 S. 17). Anm. 3 Nicht anwendbar ist § 316, wenn das herrschende Unternehmen sich freiwillig durch Vertrag mit der abhängigen Gesellschaft zur Übernahme der Verluste derselben verpflichtet (s. § 292 Anm. 4), oder wenn es öffentlich verlautbart hat, f ü r die Verbindlichkeiten der abhängigen Geselllschaft einzustehen. Die Verlustübernahme oder die Übernahme der Mithaftung berechtigt das herrschende Unternehmen nicht zu Schädigungen der abhängigen Gesellschaft. Bleiben aber die §§311, 317 anwendbar, dann fehlt jeder sachliche Grund, die der Realisierung der Haftung dienenden §§ 312—315 nicht anzuwenden.

§ 317

Verantwortlichkeit des herrschenden und seiner gesetzlichen Vertreter

Unternehmens

(1) Veranlaßt ein herrschendes Unternehmen eine abhängige Gesellschaft, m i t der k e i n B e h e r r s c h u n g s v e r t r a g b e s t e h t , e i n f ü r s i e n a c h t e i l i g e s R e c h t s g e s c h ä f t v o r z u n e h m e n o d e r z u i h r e m N a c h t e i l eine M a ß n a h m e z u treffen o d e r z u u n t e r l a s s e n , ohne d a ß e s d e n N a c h t e i l b i s z u m Ende d e s G e s c h ä f t s j a h r s t a t s ä c h l i c h a u s g l e i c h t o d e r der a b h ä n g i g e n G e s e l l s c h a f t e i n e n R e c h t s a n s p r u c h auf e i n e n z u m A u s g l e i c h b e s t i m m t e n Vorteil g e w ä h r t , s o i s t e s der G e s e l l s c h a f t z u m E r s a t z d e s i h r d a r a u s e n t s t e h e n d e n S c h a d e n s verpflichtet. E s i s t auch den Aktionären z u m Ersatz des ihnen daraus entstehenden Schadens verpflichtet, s o w e i t s i e , a b g e s e h e n v o n e i n e m S c h a d e n , der i h n e n d u r c h S c h ä d i g i m g der G e s e l l s c h a f t z u g e f ü g t w o r d e n i s t , g e s c h ä d i g t w o r d e n s i n d . ( 2 ) Die E r s a t z p f l i c h t tritt n i c h t ein, w e n n a u c h e i n ordentlicher u n d g e w i s s e n h a f t e r G e s c h ä f t s l e i t e r einer u n a b h ä n g i g e n G e s e l l s c h a f t d a s R e c h t s g e s c h ä f t v o r g e n o m m e n oder die M a ß n a h m e getroffen o d e r u n t e r l a s s e n hätte.

159

§317 Anm. 1, 2

Drittes Buch: V e r b u n d e n e Unternehmen

(3) Neben dem herrschenden Unternehmen haften als Gesamtschuldner die gesetzlichen Vertreter des Unternehmens, die die Gesellschaft zu dem Rechtsgeschäft oder der Maßnahme veranlaßt haben. (4) § 309 Abs. 3 bis 5 gilt sinngemäß. Schrifttum S. die Angaben vor § 311; besonders Gessler, Probleme des neuen Konzernrechts, DB 65, 1691 ff.; Kropf, Der faktische Konzern als Rechtsverhältnis, DB 67, 2147fr., 2204fr.; Luchterhandt, Leitungsmacht und Verantwortlichkeit im faktischen Konzern, Z H R 133 (1969/70) S. 1 ff.; Neuhaus, Schadensersatzanspruch des außenstehenden Aktionärs gegenüber dem Vorstand einer faktisch beherrschten Aktiengesellschaft nach § 93 AktG, DB 71, 1193fr., 1241fr.; Beuthien, Art und Grenzen der aktienrechtlichen Haftung herrschender Unternehmen für Leitungsmißbrauch,

DB 69, 1781fr.

I. Systematische Einordnung der Vorschrift Anm. 1 § 3 1 1 stellt den Grundsatz auf, d a ß das herrschende U n t e r n e h m e n die a b h ä n g i g e Gesellschaft nicht z u r V o r n a h m e v o n Rechtsgeschäften u n d M a ß n a h m e n oder Unterlassungen veranlassen darf, welche gegen die Sorgfalt verstoßen, die der Geschäftsleiter einer unabhängigen Gesellschaft z u wahren h a t ( § 3 1 1 A n m . 6). D i e v o n dem Geschäftsleiter einer u n a b h ä n g i g e n Gesellschaft einzuhaltende Sorgfalt ist der M a ß s t a b , n a c h welchem die Zulässigkeit oder Unzulässigkeit der E i n f l u ß n a h m e des herrschenden U n ternehmens sich beurteilt. D a es d e m Geschäftsleiter einer unabhängigen Gesellschaft obliegt, die Interessen seiner Gesellschaft z u w a h r e n , ist a u c h das herrschende Untern e h m e n als Großaktionär gehalten, bei seiner E i n f l u ß n a h m e den Interessen der abhängigen Gesellschaft mit erforderlicher Sorgfalt R e c h n u n g z u tragen. Ist die v o n i h m veranlaßte M a ß n a h m e mit diesem Beurteilungsmaßstab nicht vereinbar, d a n n liegt ein V e r s t o ß gegen § 3 1 1 vor. Unerheblich ist, auf welche Weise die E i n f l u ß n a h m e d u r c h das herrschende Unternehmen auf die abhängige Gesellschaft erfolgt, ob der E i n f l u ß ausgeübt w i r d i m V e r waltungsorgan der abhängigen Gesellschaft oder mittels S t i m m a b g a b e in der H V derselben, ferner ob die Einflußnahme sich auf einen Einzelfall beschränkt oder in Ausü b u n g einheitlicher L e i t u n g der Gesellschaft ( § 3 1 1 A n m . 4).

Anm. 2 F ü r den Fall der V e r l e t z u n g des § 3 1 1 durch das herrschende U n t e r n e h m e n statuiert § 317 eine Schadensersatzpflicht. Die Schadensersatzpflicht ist die unmittelbare u n d primäre Folge der nach § 3 1 1 unzulässigen schuldhaften Benachteiligung der abhängigen Gesellschaft, nicht etwa die Folge des unterlassenen Ausgleichs (a. A . K r o p f f D B 1967, 2152). W i e in § 311 A n m . 5 u. 6 dargelegt, hat der in § 311 geregelte Ausgleich, a u f w e i c h e n § 317 A b s . 1 Bezug nimmt, nicht die Wirkung, die Benachteiligung der abhängigen Gesellschaft z u rechtfertigen u n d den Schadensersatzanspruch auszuschließen. D i e R e gelung des Ausgleichs stellt vielmehr nur eine Erweiterung der bürgerlich-rechtlichen Grundsätze der compensatio lucri c u m d a m n o dar, indem die nach bürgerlichem R e c h t erforderliche adäquate Ursächlichkeit zwischen Schaden und Vorteil nicht erforderlich ist und indem der Ausgleich durch j e d e n vermögensmäßig bewertbaren V o r t e i l beliebiger A r t erfolgen kann ( § 3 1 1 A n m . 9ff.). V e r m i e d e n wird die Schadensersatzpflicht durch den Ausgleich nur dann, w e n n der Ausgleich den v o m herrschenden Unternehmen nach § § 3 x 1 , 317 z u vertretenden Schaden der abhängigen Gesellschaft deckt. Bei teilweise erfolgtem Ausgleich vermindert sich die Ersatzpflicht. D e r Ausgleich verdrängt aber den Schadensersatzanspruch nur dann, w e n n er erfolgt vor E r l a ß des Urteils auf G r u n d einer Schadensersatzklage.

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Zweiter T e i l : Leitungsmacht und Verantwortlichkeit (Würdinger)

§ 317

Anm. 3—5 II. Die Regelung des Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2 Anm. 3 N a c h Abs. i ist das herrschende U n t e r n e h m e n z u Schadensersatz verpflichtet, w e n n es eine abhängige Gesellschaft zur V o r n a h m e eines für sie nachteiligen Rechtsgeschäfts oder einer nachteiligen M a ß n a h m e oder z u einer f ü r sie nachteiligen Unterlassung veranlaßt hat, ohne den Nachteil wieder auszugleichen. D i e Schadensersatzpflicht erwächst aus der n a c h § 311 unzulässigen Einflußnahme, also aus der unter V e r l e t z u n g der z u wahrenden Sorgfalt erfolgenden Benachteiligung der abhängigen Gesellschaft. Die Ersatzpflicht beruht mithin trotz der objektiven Fassung des Abs. 1 auf einem Verschulden; sie ist nicht etwa die Sanktion für das Unterlassen des Ausgleichs, sondern die Folge der Sorgfaltsverletzung. Die Unterlassung des Ausgleichs ist keine mit Schadensersatz sanktionierbare Pflichtverletzung, d a das herrschende U n t e r n e h m e n z u diesem Ausgleich nicht verpflichtet ist und die abhängige Gesellschaft hierauf keinen Anspruch hat, es vielmehr im Belieben des herrschenden Unternehmens steht, statt des Ausgleichs das Risiko des Schadensersatzprozesses z u tragen ( § 3 1 1 A n m . 10).

Anm. 4 Die Schadensersatzpflicht wird durch die G e w ä h r u n g des Ausgleichs vermieden, denn der Ausgleich bewirkt Beseitigung des Vermögensnachteils in gleicher Weise wie der Schadensersatz, w e n n a u c h mit anderen Mitteln. Ist d u r c h den Ausgleich w e r t m ä ß i g der beeinträchtigte Vermögensstand der Gesellschaft wieder hergestellt, d a n n ist damit der Schaden entfallen, z u dessen Beseitigung der Schadensersatzanspruch dient. Ausgeglichen m u ß j e d o c h der gesamte Vermögensnachteil sein, den das herrschende Unternehmen durch seine unzulässige Einwirkung herbeigeführt hat ( § 3 1 1 A n m . 1 1 ) . Unerheblich ist, o b der Nachteil sich aus d e m Bericht des Vorstands n a c h § 3 1 2 ergibt oder nicht, indem er etwa resultiert aus einem Rechtsgeschäft oder einer M a ß n a h m e , welche in einem früheren Geschäftsjahr erfolgte u n d über welche deshalb in späteren Berichten nicht mehr z u berichten w a r ( § 3 1 2 A n m . 5). W e n n in A b s . 1 gesagt ist, d a ß Schadensersatz z u leisten sei, falls der Nachteil nicht bis z u m E n d e des Geschäftsjahrs tatsächlich ausgeglichen oder der abhängigen Gesellschaft ein Rechtsanspruch auf einen z u m Ausgleich bestimmten Vorteil gewährt ist, so setzt das voraus, d a ß während dieser Zeit die K l a g e auf Schadensersatz noch nicht anhängig gemacht und über sie entschieden worden ist ( A n m . 2). Abs. 1 schließt j e d o c h die Zulässigkeit der K l a g e r h e b u n g während des Geschäftsjahres, in welchem die Gesellschaft benachteiligt wurde, nicht aus. K r o p f f D B 1967, 2151 und der K ö l n e r K o m m . § 311 A n m . 13 sind der Auffassung, d a ß der Ausgleich den Schaden nicht decken brauche. A u s § 3 1 2 Abs. 3, w o n a c h der V o r s t a n d z u erklären habe, ob die Gesellschaft nach den Umständen, die ihm i m Zeitpunkt der V o r n a h m e der M a ß n a h m e bekannt waren, geschädigt worden ist, folgern sie, d a ß a u c h der U m f a n g des Ausgleichs hierdurch bestimmt werde. Für die H ö h e des Ausgleichs w ä r e also allein die subjektive Einsicht des Vorstands bestimmend ohne Rücksicht darauf, ob er den Nachteil voll erkannt hat oder nicht, oder ob er ihn hätte erkennen müssen. Nachteil der abhängigen Gesellschaft ist aber nicht j e n e Vermögenseinbuße, die v o m Vorstand erkannt wird, sondern jene, welche objektiv eintritt. D a K r o p f f a. a. O . S. 2152 die Schadensersatzpflicht entstehen läßt, weil der Ausgleich nicht g e w ä h r t wurde, lautet seine Deduktion: Die Schadensersatzpflicht entsteht, weil vorher der Gesellschaft keine Entschädigung geleistet wurde, welche den v o m herrschenden Unternehmen veranlaßten Schaden nicht z u decken braucht. D a ß dieses nicht der Sinn des § 317 A b s . 1 sein kann, ist in A n m . 5 u. 6 zu § 311 dargelegt.

Anm. 5 Die Vorschrift des Abs. 2, w o n a c h die Ersatzpflicht nicht eintritt, w e n n a u c h ein ordentlicher und gewissenhafter Geschäftsleiter einer unabhängigen Gesellschaft das Rechtsgeschäft vorgenommen oder die M a ß n a h m e getroffen oder unterlassen hätte, stellt gegenüber Abs. 1 nicht eine Sondervorschrift mit eigenem Anwendungsbereich dar, 11

Aktieogesetz IV, 3. Aufl.

161

§317 Anm. 6—10

Drittes B u c h : V e r b u n d e n e U n t e r n e h m e n

sondern sie gilt i m R a h m e n des A b s . i , i n d e m sie klarstellt, w o r i n das f ü r d e n Schadensersatzanspruch erforderliche V e r s c h u l d e n besteht u n d i n d e m sie z u g l e i c h i n b e z u g a u f dieses V e r s c h u l d e n d i e Beweislast regelt (s. A n m . 8). T r o t z s c h ä d i g e n d e r E i n f l u ß n a h m e des herrschenden U n t e r n e h m e n s a u f die a b h ä n g i g e Gesellschaft entsteht keine Ersatzpflicht, w e n n das herrschende U n t e r n e h m e n h i e r b e i kein V e r s c h u l d e n trifft, w o b e i als B e w e r t u n g s m a ß s t a b d i e v o n d e m Geschäftsleiter einer u n a b h ä n g i g e n Gesellschaft z u w a h r e n d e Sorgfalt gilt. K e i n E r s a t z a n s p r u c h entsteht also bei u n v e r s c h u l d e t e n F e h l e n t s c h e i d u g e n des h e r r s c h e n d e n U n t e r n e h m e n s , w e l c h e r d e r Gesellschaft z u m N a c h t e i l gereichen, in w e l c h e n F ä l l e n a l s d a n n a u c h ein A u s g l e i c h e n t b e h r l i c h ist. D i e V e r e i n b a r k e i t m i t d e n Interessen der a b h ä n g i g e n Gesellschaft w i r d nicht dad u r c h ausgeschlossen, d a ß ein v o m herrschenden U n t e r n e h m e n v e r a n l a ß t e s G e s c h ä f t oder eine M a ß n a h m e d e r Gesellschaft z u n ä c h s t eine V e r m ö g e n s e i n b u ß e b e w i r k t , w e n n a b e r bei sorgfältiger A b w ä g u n g der v o r a u s s e h b a r e n k ü n f t i g e n E n t w i c k l u n g die zunächst entstehenden K o s t e n d u r c h eine später z u e r w a r t e n d e R e n t a b i l i t ä t ü b e r w o g e n werden.

Anm. 6 Ü b e r d i e H a f t u n g des h e r r s c h e n d e n U n t e r n e h m e n s i m F a l l e mehrstufiger A b h ä n g i g keit s. § 3 1 1 A n m . 15.

II. Beweisfragen Anm. 7 D e m K l ä g e r obliegt in j e d e m Falle der Beweis, d a ß die Gesellschaft e i n e n S c h a d e n erlitten hat. E r w i r d d u r c h die S o n d e r p r ü f u n g (§ 315) erleichtert. D i e Beweislast in b e z u g a u f die E i n w e n d u n g , d e n S c h a d e n ausgeglichen z u h a b e n , obliegt d e m herrschenden U n t e r n e h m e n .

Anm. 8 V e r t e i d i g t sich das herrschende U n t e r n e h m e n mit d e m H i n w e i s , schuldlos g e h a n d e l t z u h a b e n , d a n n h a t es d a f ü r d e n Beweis z u erbringen. E s h a t d a r z u l e g e n , d a ß das R e c h t s g e s c h ä f t , die M a ß n a h m e oder die Unterlassung, z u w e l c h e r sie die a b h ä n g i g e Gesellschaft v e r a n l a ß t hat, n i c h t a u f Sorgfaltsverletzung b e r u h t , d a a u c h d e r L e i t e r einer u n a b h ä n g i g e n Gesellschaft unter W a h r u n g der Sorgfalt so g e h a n d e l t h a b e n w ü r d e . Z u beweisen ist also dieses, d a ß b e i Beurteilung des Rechtsgeschäfts oder d e r M a ß n a h m e unter j e n e n U m s t ä n d e n , w e l c h e i m Z e i t p u n k t der V e r a n l a s s u n g u n d V o r n a h m e desselben b e s t a n d e n h a b e n u n d unter B e r ü c k s i c h t i g u n g d e r unter diesen U m s t ä n d e n voraussehbaren k ü n f t i g e n E n t w i c k l u n g , das G e s c h ä f t oder die M a ß n a h m e m i t d e n Interessen d e r Gesellschaft v e r e i n b a r w a r .

Anm. 9 D a n a c h § 18 A b s . 1 S a t z 3 v e r m u t e t w i r d , d a ß ein herrschendes U n t e r n e h m e n d i e einheitliche L e i t u n g d e r a b h ä n g i g e n Gesellschaft ausübe, h a t , w e n n d e r K l ä g e r sich h i e r a u f beruft, das herrschende U n t e r n e h m e n diese V e r m u t u n g z u w i d e r l e g e n . G e l i n g t diese W i d e r l e g u n g nicht, d a n n spricht d i e V e r m u t u n g a u c h d a f ü r , d a ß die beanstandete konkrete M a ß n a h m e des herrschenden U n t e r n e h m e n s i m R a h m e n seiner L e i t u n g v e r a n l a ß t w o r d e n ist. W i r d d i e K o n z e r n v e r m u t u n g widerlegt, d a n n h a t d e r K l ä g e r a d hoc d i e V e r a n l a s s u n g d e r M a ß n a h m e n a c h z u w e i s e n (s. § 3 1 2 A n m . 3 sub 3).

IV. Die Klageberechtigten Anm. 10 D e r A n s p r u c h a u f Schadensersatz steht d e r a b h ä n g i g e n Gesellschaft als R e c h t s person z u . Seine G e l t e n d m a c h u n g k a n n n a c h § 147 v o n einer A k t i o n ä r m i n d e r h e i t erzwungen werden.

162

Zweiter Teil: Leitungsmacht und Verantwortlichkeit (Würdinger)

§ 317

Anm. 11—17

Nach § 3 1 7 Abs. 4 in Verbindung mit § 309 Abs. 4 Satz 1 und 2 kann jedoch der der Gesellschaft zustehende Ersatzanspruch auch von jedem Aktionär geltend gemacht werden mit dem petitum auf Leistung an die Gesellschaft.

Anm. 11 Möglich ist, daß Aktionäre neben der aus der Benachteiligung der Gesellschaft resultierenden Beeinträchtigung des Wertes ihrer Beteiligung noch einen weiteren persönlichen Schaden erlitten haben. Das ist z. B. der Fall, wenn ein Aktionär als Mitglied des Aufsichtsrats eine zusätzliche gewinnabhängige Vergütung bezieht, welche durch die Benachteiligung der Gesellschaft ausfallt. Alsdann kann dieser Aktionär nach Abs. 1 Satz 2 auch persönlich Ersatz verlangen.

Anm. 12 Der Ersatzanspruch der Gesellschaft kann nach § 3 1 7 Abs. 4 in Verbindung mit § 309 Abs. 4 Satz 3 und 4 auch von den Gläubigern der Gesellschaft geltend gemacht werden, soweit sie von der Gesellschaft keine Befriedigung erlangen können; die Gläubiger verlieren dieses Recht auch nicht durch einen Verzicht oder Vergleich der Gesellschaft über ihren Ersatzanspruch.

Anm. 13 Im Falle des Konkurses der Gesellschaft wird während der Dauer des Konkursverfahrens das Recht der Aktionäre und der Gläubiger, den Ersatzanspruch der Gesellschaft geltend zu machen, vom Konkursverwalter ausgeübt ( § 3 1 7 Abs. 4 i. V . mit § 309 Abs. 4 Satz 5).

V. Die Ersatzpflichtigen, Abs. 3 Anm. 14 Z u Schadensersatz verpflichtet ist nach Abs. 1 das herrschende Unternehmen als solches. Ist dieses eine Personengesellschaft des Handelsrechts, dann stellt die Ersatzpflicht eine Firmenschuld dar, für welche die persönlich haftenden Gesellschafter auch mit ihrem Privatvermögen einzustehen haben.

Anm. 15 Neben dem herrschenden Unternehmen haften die gesetzlichen Vertreter desselben, welche die Gesellschaft zu dem Rechtsgeschäft oder der Maßnahme veranlaßt haben, als Gesamtschuldner. Dieses gilt auch dann, wenn sie die Ausübung der Einwirkung auf die Gesellschaft einem leitenden Angestellten deligiert haben, da sie in solchem Falle ihnen zuzurechnen ist.

VI. Verzicht, Vergleich, Verjährung Anm. 16 Für Verzicht oder Vergleich der Gesellschaft mit dem herrschenden Unternehmen in bezug auf den ihr zustehenden Schadensersatzanspruch gilt nach § 3 1 7 Abs. 2 die Regelung des § 309 Abs. 3 ; auf ihre Erläuterung sei verwiesen.

Anm. 17 Alle Ansprüche aus § 3 1 7 , also sowohl der Ersatzanspruch der Gesellschaft als auch der Anspruch persönlich geschädigter Aktionäre gegen das herrschende Unternehmen und gegen die gesetzlichen Vertreter desselben verjähren in fünf J a h r e n ( § 3 1 7 Abs. 4 i. V . mit § 309 Abs. 5). 11*

163

§ 317 A n m . 18, 19 §318

Drittes Buch: Verbundene Unternehmen

VII. Verhältnis des § 317 zu § 117 A n m . 18 Beide Voischriften begründen eine Ersatzpflicht desjenigen, der auf Grund seines Einflusses auf eine Gesellschaft bewirkt, daß ein für sie nachteiliges Geschäft oder eine andere Maßnahme vorgenommen wird oder daß eine notwendige Maßnahme zum Nachteil der Gesellschaft unterbleibt (s. Gessler D B 65, 1694; K r o p f F D B 67, 2 1 5 2 ; Leo A G 65, 3 5 5 ; Mathern A G 66, 3 8 1 ) . Ein Vergleich beider Vorschriften aber zeigt folgende Unterschiede. § 1 1 7 erfaßt nur jene Fälle, in denen der Einfluß ausgeübt wird auf eine der in Abs. 1 aufgeführten Personen; § 3 1 7 betrifft alle Arten und Wege der Einflußnahme, gleichgültig, wie sie erfolgt (s. § 3 1 1 Anm. 4). § 1 1 7 setzt Vorsatz voraus; die Einflußnahme auf die genannten Personen, zum Schaden der Gesellschaft zu handeln, muß also vorsätzlich sein, während f ü r die Rechtswidrigkeit der Einflußnahme durch das herrschende Unternehmen nach § 3 1 1 Sorgfaltsverletzung genügt. Nach § 1 1 7 Abs. 7 Nr. 1 besteht keine Verantwortlichkeit f ü r die Ausübung des Stimmrechts, wohl aber wird durch § 3 1 7 auch die Veranlassung mittels Stimmabgabe in der H V erfaßt. Die Haftung aus § 3 1 7 ist mithin schärfer als jene aus § 1 1 7 . A n m . 19 Das Problem besteht darin, ob eine Haftung nach § 1 1 7 Platz greifen kann, obgleich eine Ersatzpflicht nach § 3 1 7 nicht besteht. Diese Frage stellt sich in zwei Fällen, nämlich einerseits bei schädigender Einflußnahme durch das herrschende Unternehmen, die nach § 3 1 7 Abs. 2 eine Ersatzpflicht nicht begründet, ferner im Hinblick auf einen gewährten Ausgleich. Nach § 3 1 7 Abs. 2 besteht keine Ersatzpflicht, wenn die Maßnahme auch von einem gewissenhaften Geschäftsleiter einer unabhängigen Gesellschaft vorgenommen worden wäre. Trifft diese Voraussetzung nicht zu, dann ist die Einflußnahme nach § 3 1 1 nicht rechtswidrig. In § 1 1 7 wird die Rechtswidrigkeit der Einflußnahme hingegen vorausgesetzt, nicht aber statuiert. Wenn die öffentliche Hand als Großaktionär die Verwaltungsmitglieder beeinflußt, eine unrentable Produktion zwecks Erhaltung der Arbeitsplätze nicht stillzulegen, dann wird die Frage, ob diese Einwirkung rechtswidrig sei, nicht durch § 1 1 7 beantwortet, sondern sie entscheidet sich nach anderen Gesichtspunkten. Eine Anwendbarkeit des § 1 1 7 auf Tatbestände des § 3 1 1 kommt daher nur dann in Frage, wenn die Einwirkung nach § 3 1 1 rechtswidrig ist, in welchem Falle aber die weitergehende Haftung aus § 3 1 7 Platz greift. Nach § 3 1 7 wird durch den Ausgleich lediglich die Ersatzpflicht vermieden, nicht aber die Rechtswidrigkeit der Einflußnahme ( § 3 1 1 Anm. 5). § 1 1 7 ist daher bei unzulässiger Einwirkung des herrschenden Unternehmens auf die Gesellschaft neben § 3 1 7 anwendbar. Wird jedoch der zugefugte Schaden durch Gewährung eines Ausgleichs behoben, dann entfällt auch der Anspruch aus § 1 1 7 , da auch er eine noch bestehende Schädigung voraussetzt.

§ 3 1 8

Verantwortlichkeit

der

Verwaltungsmitglieder

der

Gesellschaft (1) Die Mitglieder des Vorstands der Gesellschaft haften neben den nach § 317 Ersatzpflichtigen als Gesamtschuldner, wenn sie es unter Verletzung ihrer Pflichten unterlassen haben, das nachteilige Rechtsgeschäft oder die nachteilige Maßnahme in dem Bericht über die Beziehungen der Gesellschaft zu verbundenen Unternehmen aufzuführen oder anzugeben, daß die Gesellschaft durch das Rechtsgeschäft oder die Maßnahme benachteiligt wurde

164

Zweiter Teil: Leitungsmacht und Verantwortlichkeit (Würdinger)

§ 318 Anm. 1

und der Nachteil nicht ausgeglichen worden w a r . Ist streitig, ob sie die Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters angewandt haben, so trifft sie die Beweislast. (2) Die Mitglieder des Aufsichtsrats der Gesellschaft haften neben den nach § 317 Ersatzpflichtigen als Gesamtschuldner, wenn sie hinsichtlich des nachteiligen Rechtsgeschäfts oder der nachteiligen Maßnahme ihre Pflicht, den Bericht über die Beziehlingen zu verbundenen Unternehmen zu prüfen und über das Ergebnis der Prüfung an die Hauptversammlung zu berichten (§ 314), verletzt haben; Absatz 1 Satz 2 gilt sinngemäß. ( 3 ) Der Gesellschaft und auch den Aktionären gegenüber tritt die E r s a t z pflicht nicht ein, wenn die Handlung auf einem gesetzmäßigen Beschluß der Hauptversammlung beruht. (4) § 309 Abs. 3 bis 5 gilt sinngemäß. Schrifttum S. die*Angaben[zu'§ '317. Einleitung In § 307 RegE war vorgesehen, daß die Mitglieder des Vorstands und des Aufsichtsrats der abhängigen Gesellschaft neben dem herrschenden Unternehmen gesamtschuldnerisch haften, wenn sie unter Verletzung ihrer Pflichten gehandelt haben. Diese Formulierung wurde vom Rechts- und Wirtschaftsausschuß im Hinblick auf die von ihm vorgeschlagene Änderung des § 3 1 1 mit der Begründung abgelehnt, daß nach der Neufassung dieser Vorschrift (s. Vorbemerkung vor § 3 1 1 ) die abhängige Gesellschaft nachteilig Rechtsgeschäfte vornehmen und Maßnahmen zu ihrem Nachteil treffen oder unterlassen dürfe, auch wenn die Nachteile nicht im gleichen Geschäftsjahr ausgeglichen werden. Daher müsse die Haftung der Verwaltungsmitglieder auf den Fall beschränkt werden, daß der Vorstand seine Pflicht, über das Rechtsgeschäft bzw. über die Maßnahme zu berichten (§ 312), oder der Aufsichtsrat seine Pflicht, den Bericht zu prüfen, verletzt. Darauf beruht § 318. Wie in Anm. 5 zu § 3 1 1 dargelegt, wird durch den Ausgleich die Rechtswidrigkeit der Schädigung der Gesellschaft nicht berührt, sondern lediglich die Ersatzpflicht vermieden. Es bleibt daher die Verantwortlichkeit des Vorstands und des Aufsichtsrats nach §§ 93, 116 bestehen. Sie bliebe, wenn auch im beschränkten Umfang, selbst bei der Annahme bestehen, daß § 3 1 1 zugunsten des faktischen Konzerns auch die Rechtswidrigkeit der Schädigung beseitige; denn die Rechtswidrigkeit entfiele nur mit dem Ausgleich nach § 312 Abs. 2. Da die Gewährung desselben weder von der abhängigen Gesellschaft, noch sonst erzwungen werden kann ( § 3 1 1 Anm. 10), stünde es im Belieben des herrschenden Unternehmens, ob das Verhalten der Verwaltungsmitglieder der abhängigen Gesellschaft zulässig sei oder nicht. Es kommt hinzu, daß § 3 1 1 sich nicht auf den faktischen Konzern beschränkt, sondern alle Fälle der Abhängigkeit umfaßt, für welche die Vergünstigung des Ausgleichs nach KropfTDB 67, 2152 nicht gelten soll. I . Verantwortlichkeit § § 93, 116

der

Verwaltungsmitglieder

der

Gesellschaft

nach

Anm. 1 Der Vorstand der abhängigen Gesellschaft hat nach § 93 bei seiner Geschäftsführung die Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters anzuwenden. Dazu gehört bei jedem einzelnen Rechtsgeschäft oder jeder Maßnahme, aber auch bei jeder bewußten Unterlassung die Prüfung, ob sie dem Interesse der Gesellschaft entspreche. Unerheblich ist hierbei, ob das Rechtsgeschäft, die Maßnahme oder Unterlassung auf eigener Initiative des Vorstands beruht oder ob sie vom herrschenden Unternehmen 165

§318 Anm. 2—5

Drittes Buch: Verbundene Unternehmen

oder von anderer Seite (§ 117) veranlaßt wird. Da das herrschende Unternehmen bei Fehlen eines Beherrschungsvertrags kein eigenes Recht zur Leitung der abhängigen Gesellschaft hat und der Vorstand zur Befolgung von Weisungen nicht verpflichtet ist, beruhen alle Maßnahmen desselben, auch wenn sie von dritter Seite veranlaßt worden sind, nach dem Grundsatz quamvis coactus tarnen voluit auf dem Willen des Vorstands. In allen Fällen, in denen die Einwirkung des herrschenden Unternehmens auf die Gesellschaft nach § 3 1 1 wegen Unverträglichkeit mit der Sorgfalt eines gewissenhaften Geschäftsleiters einer unabhängigen Gesellschaft rechtswidrig ist ( § 3 1 1 Anm. 6, § 317 Anm. 1), liegt, wenn der Vorstand der Gesellschaft ihr Folge leistet, auch eine Pflichtverletzung des Vorstands vor. Daran ändert der Ausgleich nichts, der lediglich, weil er den Schaden der Gesellschaft wieder behebt, die Ersatzpflicht verdrängt. Will der Vorstand der Gesellschaft seine Ersatzpflicht vermeiden, so hat er auf Ausgleich zu bestehen, andernfalls das Geschäft oder die Maßnahme zu unterlassen; a. A . Kropff DB 67, 2151fr.; Gessler in Festschrift für O . K u n z e S. 157fr.; Neuhaus DB 71, 1193, nach welchen im faktischen Konzern durch den Ausgleich die Rechtswidrigkeit beseitigt wird.

Anm. 2 Nicht jede die Gesellschaft benachteiligende Folgeleistung gegenüber dem herrschenden Unternehmen zieht eine Ersatzpflicht der Vorstandsmitglieder der Gesellschaft nach sich; nämlich dann nicht, wenn auch das herrschende Unternehmen für die Veranlassung nicht verantwortlich ist, weil auch ein Geschäftsleiter einer unabhängigen Gesellschaft diese Maßnahme vollzogen hätte (§ 317 Abs. 2). Solchenfalls steht fest, daß auch der Vorstand der abhängigen Gesellschaft nicht gegen die ihm nach § 93 obliegende Sorgfaltspflicht verstoßen hat.

Anm. 3 Neben den schuldhaft handelnden Vorstandsmitgliedern werden auch die Mitglieder des Aufsichtsrats nach § 1 1 6 haftbar, wenn sie ihre Uberwachungspflicht verletzt haben. Im übrigen sei auf die Erl. zu §§ 93, 116 verwiesen.

II. Verantwortlichkeit der Verwaltungsmitglieder

der Gesellschaft nach

§ 318 Anm. 4 Durch § 318 wird die dem Vorstand nach § 312 obliegende Verpflichtung zur Berichterstattung über die Beziehungen der Gesellschaft zu verbundenen Unternehmen sanktioniert. Die Sanktion bezieht sich auf bestimmte Verstöße. Die Mitglieder des Vorstands haften der Gesellschaft auf Schadensersatz, a) wenn sie unter Verletzung ihrer Pflichten es unterlassen haben, in den Bericht das nachteilige Rechtsgeschäft oder die nachteilige Maßnahme aufzuführen, b) wenn sie über das Geschäft oder über die Maßnahme zwar berichten, hierbei jedoch die Tatsache, daß die Gesellschaft durch das Rechtsgeschäft oder die Maßnahme benachteiligt wurde und der Nachteil nicht ausgeglichen ist, verschweigen. Die Vorschrift erfaßt mithin nicht alle möglichen Verletzungen der Berichtspflicht. Sie betrifft zunächst nur die UnVollständigkeit des erstatteten Berichts, nicht aber dieses, daß die Berichterstattung überhaupt unterbleibt. Er betrifft ferner nicht den Fall schuldhaft unrichtiger Angabe, daß der Nachteil ausgeglichen sei. Andererseits regelt Abs. 3 einen Sachverhalt, welcher in den § 312 gehört, nämlich dieses, daß über Geschäfte oder Maßnahmen nicht berichtet zu werden braucht, wenn sie auf einen gesetzmäßigen Beschluß der H V beruhen.

Anm. 5 Es drängt die Frage sich auf, ob die in § 318 genannten Verstöße nicht schon nach § 93 Ersatzpflicht begründen. Ihre Beantwortung hängt davon ab, ob die Erstattung

166

Zweiter Teil: Leitungsmacht und Verantwortlichkeit (Würdinger) § 318 A n m . 6—8 des Berichts durch den Vorstand zu den Maßnahmen der Geschäftsführung gehört. Dieses ist zu bejahen, weil unter Geschäftsführung alle Maßnahmen verstanden werden, welche dem Vorstand im Rahmen seiner Gesellschaftsleitung obliegen. Soll nun durch § 318 als lex specialis mit erschöpfender Regelung es ausgeschlossen werden, daß die anderen Verstöße gegen die Berichtspflicht, welche in § 318 nicht sanktioniert sind, eine Ersatzpflicht nach § 93 begründen oder greift § 93 gegenüber § 318, der in diesem Falle völlig überflüssig wäre, ergänzend ein? Aus systematischen Gründen, nämlich aus der Überlegung, daß § 93 alle dem Vorstand obliegenden Aufgaben umfaßt, also auch die Verpflichtung zur Berichterstattung gemäß §312, ergibt sich die Anwendbarkeit des § 93 neben § 318. Anm. 6 Nach Abs. 1 haften die Mitglieder des Vorstands gesamtschuldnerisch neben den nach § 317 Ersatzpflichtigen. Es ist jedoch zu beachten, daß die in § 317 statuierte Ersatzpflicht des herrschenden Unternehmens auf einem völlig verschiedenen Sachverhalt beruht, mit der Berichtspflicht des Vorstands, auf welche sich § 3 1 8 bezieht, also nichts zu tun hat. Es ist durchaus möglich, daß das herrschende Unternehmen trotz schädigender Einflußnahme nicht ersatzpflichtig ist, weil es den Beweis nach § 3 1 7 Abs. 2 erbringt, während der Vorstand der Gesellschaft nach §§ 93, 318 verantwortlich ist, weil er dieses nachteilige Rechtsgeschäft nicht berichtet hat. Anm. 7 Die Mitglieder des Aufsichtsrats der Gesellschaft haften, wenn sie hinsichtlich des nachteiligen Rechtsgeschäfts oder der nachteiligen Maßnahme ihre Prüfungs- und Berichterstattungspflicht nach § 314 verletzt haben. Auch hier ist die Haftbarkeit nur für bestimmte Pflichtverletzungen vorgesehen, nicht aber generell für mangelhafte Prüfung und Berichterstattung. Die von Abs. 2 betroffene Pflichtverletzung besteht darin, daß dem Aufsichtsrat schuldhaft entgangen ist, daß der Vorstand in seinem Bericht ein nachteiliges Geschäft oder eine nachteilige Maßnahme nicht angegeben hat oder daß der Bericht sie zwar enthält, jedoch verschweigt, daß der Nachteil nicht ausgeglichen worden ist. Es gilt auch hier das in Anm. 5 Gesagte entsprechend. Anm. 8 Aus dem gemäß Abs. 4 entsprechend anzuwendenden § 309 Abs. 3 bis 5 folgt, daß der Ersatzanspruch der Gesellschaft auch von jedem Aktionär, unter bestimmten Voraussetzungen auch von den Gläubigern der Gesellschaft geltend gemacht werden kann; daß ferner ein Verzicht oder Vergleich der Gesellschaft über den Ersatzanspruch erschwert ist und der Anspruch in fünf Jahren verjährt. Auf die Erl. dieser Vorschriften wird verwiesen.

167

Dritter Teil Eingegliederte Gesellschaften Schrifttum Obermüller-Werner-Winden, Aktiengesetz 1965 S. 205ff.; Würdinger Aktien- und Konzernrecht (2. Aufl. 1966) S. 316fr.; Rasch Deutsches Konzernrecht (4. Aufl. 1968) S. 176fr.; Koppensteiner, Internationale Unternehmen im deutschen Gesellschaftsrecht (1971) S. 219fr.; ferner Kropff, Aktiengesetz, Textausgabe mit Begründung des Regierungsentwurfs, Bericht des Rechtsausschusses des deutschen Bundestags (1965). Vorbemerkungen I. Rechtliche Bedeutung der Eingliederung 1 . M i t der Eingliederung hat das A k t G ein neues Rechtsinstitut geschaffen, welches im früheren Recht kein Vorbild hat. Die Eingliederung stellt eine körperschaftsrechtliche Verbindung der eingegliederten Gesellschaft mit der Hauptgesellschaft dar, durch welche die eingegliederte Gesellschaft der Hauptgesellschaft integriert wird und welche, obgleich die Rechtspersönlichkeit der eingegliederten Gesellschaft erhalten bleibt, in ihrer Wirkung der Verschmelzung nahekommt. Das A k t G hat die Eingliederung einer A G in eine andere A G vorgesehen. Die Regelung der Eingliederung einer G m b H in eine A G bleibt der Reform des G m b H - G e s . vorbehalten. Der rechtlichen Ausgestaltung der Eingliederung liegt die Überlegung zugrunde, d a ß die mit Abschluß eines Beherrschungsvertrags verbundenen Sicherungen für die außenstehenden Aktionäre und Gläubiger der abhängigen Gesellschaft nicht erforderlich sind, wenn das herrschende Unternehmen eine Aktiengesellschaft ist, in deren H a n d sich alle Anteile der abhängigen Gesellschaft befinden. Alleinaktionärin der eingegliederten Gesellschaft aber ist die Hauptgesellschaft nicht nur im Falle des § 319, sondern sie wird es auch bei der Eingliederung durch Mehrheitsbeschluß gemäß § 320. a) D a in beiden Fällen außenstehende Aktionäre der abhängigen Gesellschaft fehlen, entfallen die mit dem Beherrschungsvertrag verbundenen Vorschriften z u m Schutze derselben. K ü n f t i g hinzutretende dritte Aktionäre der abhängigen Gesellschaft aber, m a g ihr Hinzutritt beruhen auf Aktienveräußerung durch die Hauptgesellschaft oder auf einer Kapitalerhöhung der eingegliederten Gesellschaft unter Aktienzeichnung durch Dritte, bedürfen insofern keines besonderen Schutzes, als die Vermögenslage der eingegliederten Gesellschaft in jenem Zeitpunkt maßgebend ist, da der Aktienerwerb erfolgt; wohl aber ist ein Schutz in der Weise vorgesehen, als die Eingliederung automatisch endet, wenn sich nicht mehr alle Aktien der eingegliederten Gesellschaft in der H a n d der Hauptgesellschaft befinden (§ 327 Abs. 1 Nr. 3). b) A u c h die Sicherungen der Gläubiger der abhängigen Gesellschaft, welche mit dem Beherrschungsvertrag verbunden sind und durch die Vorschriften der §§ 300—303 bewirkt werden, sind bei der Eingliederung entbehrlich, da der Schutz der Gläubiger auf einfachere Weise ausgestaltet worden ist. Er besteht darin, daß nach § 322 die Hauptgesellschaft neben der eingegliederten Gesellschaft solidarisch für alle Verbindlichkeiten derselben haftet und d a ß die Hauptgesellschaft jenen Gläubigern der eingegliederten Gesellschaft, deren Forderung vor der Eingliederung begründet worden ist, nach § 321 Sicherheit z u leisten hat. D a durch die solidarische Mithaftung der Hauptgesellschaft für die Verbindlichkeiten der eingegliederten Gesellschaft auch die Interessen der Aktionäre der Hauptgesellschaft berührt werden, bedarf die Eingliederung nach § 319 Abs. 2 der Zustimmung der H V der Hauptgesellschaft.

168

Dritter Teil: Eingegliederte Gesellschaften (Würdinger)

Vorbemerkungen

Ein besonderer Schutz der Gläubiger der Hauptgesellschaft wegen der Haftung dieser Gesellschaft für die Verbindlichkeiten der eingegliederten Gesellschaft erschien dem Gesetzgeber hingegen nicht erforderlich, zumal ein solcher auch im Falle der Verschmelzung nicht besteht. c) Durch die Eingliederung wird nicht nur das Unternehmen der eingegliederten Gesellschaft dem Unternehmen der Hauptgesellschaft völlig integriert (s. § 323 Anm. 3 bis 5), sondern die Hauptgesellschaft erlangt auch die Befugnis zu beliebiger Disposition über das Vermögen der eingegliederten Gesellschaft (s. darüber unten IV, 3 c u n d § 323 Anm. 8). Die §§ 311 bis 318 sind nicht anwendbar (§ 323 Abs. 1 Satz 3). 2. Die gesetzliche Regelung der Eingliederung ist z w i n g e n d ; für eine das Gesetz verändernde abweichende Gestaltung durch Vereinbarung ist kein R a u m . Nicht möglich ist es insbesondere, die Eingliederung etwa auf einem Teilbetrieb der abhängigen Gesellschaft zu beschränken. Die Eingliederung umfaßt stets und notwendig die eingegliederte Gesellschaft als Rechtssubjekt im ganzen.

II. Vergleich von Einmanngesellschaft und Eingliederung 1. Die Tatsache, daß eine A G sämtliche Aktien einer anderen AG (Tochtergesellschaft) in ihrer H a n d vereinigt, bewirkt keineswegs per se die Eingliederung der Tochtergesellschaft; dazu bedarf es vielmehr des in § 319 geregelten Verfahrens. Demgemäß ist auch die Rechtslage der Einmanngesellschaft von jener der eingegliederten Gesellschaft grundverschieden. 2. ? Gemeinsam ist zunächst dieses, daß weder durch die Vereinigung aller Aktien der Tochtergesellschaft in der H a n d der Muttergesellschaft, noch durch die Eingliederung der Tochtergesellschaft in die Muttergesellschaft der Fortbestand der Rechtspersönlichkeit der Tochtergesellschaft berührt wird. Beide Gesellschaften haben mit Vorstand, Aufsichtsrat u n d H V ihre eigenen Organe; beide Gesellschaften behalten ihre Firma und treten im Rechtsverkehr mit Dritten als eigene Rechtssubjekte und Vertragspartner auf; auch die Vermögen beider Gesellschaften bleiben rechtlich getrennt (s. oben § 1 Anm. 30 u. 31). Ebenso wie die Einmanngesellschaft von der Muttergesellschaft, ist auch die eingegliederte Gesellschaft von der Hauptgesellschaft abhängig (§ 17) und in beiden Fällen sind die Gesellschaften verbundene Unternehmen i. S. des §15. 3. Der Unterschied besteht jedoch in folgendem. a ) Während im Verhältnis zwischen Mutter- und Tochtergesellschaft nur die Konzernvermutung des § 18 Abs. 1 Satz 3 Platz greift, bilden die Hauptgesellschaft u n d die eingegliederte Gesellschaft nach § 18 Abs. 1 Satz 2 unwiderleglich einen Konzern. b ) Wiewohl die Muttergesellschaft als Alleinaktionärin der Tochtergesellschaft diese faktisch vollständig beherrscht, ist sie de jure nicht in der Lage, dem Vorstand der Tochtergesellschaft rechtlich bindende Weisungen zu erteilen, die dieser zu befolgen verpflichtet wäre; de j u r e bleibt auch in der Einmanngesellschaft die alleinige u n d ausschließliche Zuständigkeit des Vorstands zur Leitung der Gesellschaft gemäß § 76 erhalten. Als Alleinaktionärin ist die Muttergesellschaft nicht Organ der Tochtergesellschaft, sondern sie ist es nur im Rahmen der H V derselben. Auf Grund der Eingliederung hingegen steht der Hauptgesellschaft das Recht zu, dem Vorstand der eingegliederten Gesellschaft hinsichtlich der Leitung derselben Weisungen zu erteilen, zu deren Befolgung er verpflichtet ist. Die Hauptgesellschaft erlangt mithin neben dem Vorstand der eingegliederten Gesellschaft die organschaftliche Zuständigkeit zur Leitung der eingegliederten Gesellschaft (§ 323 Abs. 1). c ) Während im Verhältnis zwischen Mutter- u n d Tochtergesellschaft die §§ 311 ff. zur Anwendung kommen, welche eine Benachteiligung der Einmanngesellschaft durch ihre Alleinaktionärin verhindern sollen, ist die Hauptgesellschaft befugt, die eingegliederte Gesellschaft ihren Interessen dienstbar zu machen u n d sie hierbei zu benachteiligen. Die §§ 311 bis 318 sind nicht anwendbar (§ 323 Abs. 1 Satz 3).

169

Vorbemerkungen

Drittes Buch: Verbundene Unternehmen

d ) Leistet der Vorstand der Einmanngesellschaft einer gesellschaftsschädlichen Weisung des Alleinaktionärs Folge, dann haftet sowohl der Alleinaktionär nach §§ 117, 317 als auch der Vorstand der Tochtergesellschaft nach §§ 93, 117 auf Schadensersatz. Im Falle der Eingliederung ist der Vorstand der eingegliederten Gesellschaft bei sachgemäßem Vollzug einer ihm erteilten Weisung von seiner Haftung frei (§ 323 Anm. 10); nur die Hauptgesellschaft ist verantwortlich für sorgfaltige Leitung des durch die Eingliederung begründeten Konzerns (§ 323 Abs. 1 i. V . mit § 309). e) Bei der Einmanngesellschaft bleiben die Vorschriften über die Bindung des Gesellschaftsvermögens, insbesondere die §§ 57, 58 und 6o, uneingeschränkt in Kraft. Durch die Eingliederung erlangt die Hauptgesellschaft die Befugnis zu unbeschränkten Dispositionen über das Vermögen der eingegliederten Gesellschaft (s. darüber § 323 Anm. 8). f) Der Alleinaktionär der Einmanngesellschaft haftet grundsätzlich nicht für die Verbindlichkeiten der Gesellschaft (s. oben § 1 Anm. 32), wohl aber haftet die Hauptgesellschaft solidarisch für alle Verbindlichkeiten der eingegliederten Gesellschaft (§ 322). g ) Während für die Einmann-AG die Vorschriften über die gesetzliche Rücklage und über Aufstellung, Prüfung und Veröffentlichung des Jahresabschlusses in gleicher Weise gelten wie für jede A G , sind für die eingegliederte Gesellschaft die gesetzlichen Bestimmungen über die gesetzliche Rücklage nicht anzuwenden und der Jahresabschluß derselben braucht unter den Voraussetzungen des § 325 nicht bekanntgemacht zu werden. h ) Während die Einmanngesellschaft de jure und unter Sicherung durch die §§ 311 ff. von der Muttergesellschaft getrennt besteht, kommt die Eingliederung in ihrer Wirkung der Verschmelzung sehr nahe, indem die Hauptgesellschaft sowohl das Unternehmen der eingegliederten Gesellschaft seinem eigenen Unternehmen als unselbständige Betriebsabteilung integrieren, als auch das gesamte Vermögen der eingegliederten Gesellschaft und die Arbeitskräfte derselben seinen eigenen Interessen dienstbar machen darf. i ) Obgleich der Alleinaktionär als wirtschaftlicher Eigentümer der Gesellschaft diese völlig beherrscht, steht ihm aus Gründen des Gläubigerschutzes die mit dem Eigentum im Rechtssinne verbundene Befugnis, mit dieser Gesellschaft nach Belieben zu verfahren (§ 903 BGB), nicht zu. Erst mit der Eingliederung der Gesellschaft und den mit ihr verbundenen Garantien zugunsten der Gläubiger wird jener rechtliche Status geschaffen, welcher der faktischen Machtlage entspricht und die Trennung von Alleinaktionär und Gesellschaft praktisch aufhebt. Die Eingliederung ist auch nur in eine A G als Hauptgesellschaft möglich, weil nur bei ihr der Gläubigerschutz durch Publizität, Vermögensbindung und andere Garantien in der erforderlichen Weise ausgeprägt ist. Da die Eingliederung auch nur zwischen inländischen A G zulässig ist, bleibt dem als Alleinaktionär einer inländischen Gesellschaft herrschenden ausländischen Unternehmen die Möglichkeit des Abschlusses eines Beherrschungsvertrages. III. Vergleich von Eingliederung und Verschmelzung a) Während das A k t G die Eingliederung nur zwischen zwei inländischen Aktiengesellschaften zuläßt, — über die Eingliederung einer G m b H in eine A G s. RegE. eines GmbH-Ges § 257 — , ist die Verschmelzung auch zwischen Gesellschaften anderer Rechtsformen möglich (§§ 354—358) und sie soll de lege ferenda im Bereich der Europäischen Gemeinschaften auch über die Grenzen vorgesehen werden. b) Durch Verschmelzung geht das gesamte Vermögen der übertragenden Gesellschaft auf die erwerbende über, wobei die übertragende Gesellschaft erlischt. Durch die Eingliederung wird der Fortbestand der Rechtspersönlichkeit der eingegliederten Gesellschaft nicht berührt; sie bleibt Eigentümerin ihres Vermögens und Schuldnerin ihrer Verbindlichkeiten; sie behält ihre gesetzlichen Organe und ihre Firma und tritt im Rechtsverkehr mit Dritten als selbständiger Partner auf, ist jedoch intern in die Hauptgesellschaft integriert, welche auch frei über deren Vermögen zu verfügen berechtigt ist.

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Dritter Teil: Eingegliederte Gesellschaften (Würdinger)

Vorbemerkungen

c) Während bei der Verschmelzung die übernehmende Gesellschaft mit dem Vermögen der übertragenden Gesellschaft auch deren Verbindlichkeiten übernimmt, begründet die Eingliederung die solidarische Mithaftung der Hauptgesellschaft für die Verbindlichkeiten der eingegliederten Gesellschaften (§322). d) Während nach vollzogener Verschmelzung Verluste, welche das übernommene Vermögen betreffen, Eigenverluste der übernehmenden Gesellschaft sind, hat bei der Eingliederung die Hauptgesellschaft die Bilanzverluste der eingegliederten Gesellschaft auszugleichen (§ 324 Abs. 3), sofern sie nicht deren Kapital herabsetzt. e) Während nach vollzogener Verschmelzung eine Trennung der Gesellschaften nicht mehr möglich ist, eine solche vielmehr nur durch Ausgliederung in Form einer Gesellschaftsneugründung unter Einbringung des übernommenen Vermögens als Sacheinlage bewirkt werden kann, ist die Beendigung der Eingliederung jederzeit und ohne Schwierigkeiten möglich (§ 327). f) Dem Verschmelzungs- und Eingliederungsverfahren ist dieses gemeinsam, daß in beiden Fällen sowohl ein Beschluß der übertragenden bzw. sich eingliedernden Gesellschaft als auch ein Beschluß der übernehmenden bzw. Hauptgesellschaft erforderlich ist (§§319, 340) und daß in beiden Fällen den Gläubigern der übertragenden bzw. sich eingliedernden Gesellschaft Sicherheit zu leisten ist (§§ 321, 347). Während jedoch die Eingliederung durch Mehrheitsbeschluß (§ 320) nur möglich ist, wenn die Hauptgesellschaft 95% des Grundkapitals der einzugliedernden Gesellschaft besitzt (§ 320), ist zur Verschmelzung ein Beschluß ausreichend, der drei Viertel des bei der Beschlußfassung vertretenen Grundkapitals umfaßt (§ 340 Abs. 2). g ) Uber die Wirkung einer Verschmelzung der Hauptgesellschaft bzw. der eingegliederten Gesellschaft mit einer dritten Gesellschaft auf die Eingliederung s. § 320 Anm. 23; § 327 Anm. 7.

IV. Vergleich von Eingliederung und Beherrschungsvertrag 1. a) Während beim Beherrschungsvertrag das herrschende Unternehmen nicht eine AG zu sein braucht, vielmehr jedes „Unternehmen" die Möglichkeit hat, sich durch Beherrschungsvertrag eine AG oder KoAG zu unterwerfen (§ 291 Anm. 15), ist nach dem AktG die Eingliederung nur zulässig zwischen zwei Aktiengesellschaften (§ 319 Anm. 1). S. jedoch RegE eines GmbH-Ges. §§ 256fr. b) Während der Beherrschungsvertrag vom herrschenden Unternehmen erzwungen werden kann, wenn es drei Viertel des Grundkapitals der zu unterwerfenden Gesellschaft in deren H V vertritt (§ 293 Abs. i), kann die Eingliederung nur herbeigeführt werden, wenn die künftige Hauptgesellschaft sämtliche Aktien oder wenigstens 95% des Kapitals der einzugliedernden Gesellschaft in ihrer Hand vereinigt (§§ 319,

320).

2. Während der Beherrschungsvertrag auch von einem herrschenden Unternehmen im Ausland mit einer inländischen AG geschlossen werden kann, ist die Eingliederung nur zwischen inländischen Gesellschaften zulässig. 3. Ein Vergleich des rechtlichen Status der Eingliederung mit der auf Beherrschungsvertrag beruhenden Unterwerfung der Gesellschaft ergibt folgendes. a) I n beiden Fällen ist die Obergesellschaft berechtigt, dem Vorstand der Untergesellschaft hinsichtlich der Leitung derselben Weisungen zu erteilen. Während aber das durch Beherrschungsvertrag verschaffte Recht, die Untergesellschaft zu benachteiligen, nach § 308 Abs. 1 Satz 2 gesetzlich beschränkt ist und auch durch Vertrag limitiert werden kann (§ 308 Anm. 13), gelten diese Schranken im Falle der Eingliederung nicht. Die eingegliederte Gesellschaft ist in ihrer Geschäftsführung der Weisung der Hauptgesellschaft schlechthin unterworfen (§ 323 Anm. 3). b) Sowohl beim Beherrschungsvertrag wie bei der Eingliederung sind die §§ 57, 58 und 60 weitgehend außer Kraft gesetzt mit der Wirkung, daß insoweit Eingriffe in die Vermögenssubstanz (verdeckte Gewinnausschüttung) nicht verboten und die zugrundeliegenden Geschäfte nicht nichtig sind (§§ 291 Abs. 3, 323 Abs. 2). Dieses gilt beim Beherrschungsvertrag sowohl für Leistungen der beherrschten Gesellschaft an das herrschende Unternehmen selbst als auch für Leistungen an andere konzernverbundene

171

Vorbemerkungen

Drittes Buch: Verbundene Unternehmen

Unternehmen, welche ebenfalls an der beherrschten Gesellschaft beteiligt sind (s. § 291 Anm. 18, 19). Bei der Eingliederung kommen nur Leistungen an die Hauptgesellschaft in Betracht, da neben ihr andere Unternehmen, welche ebenfalls Aktien der eingegliederten Gesellschaft besitzen, nicht vorhanden sind. Bei der Eingliederung ist jedoch die Außerkraftsetzung der Vermögensbindung in weitergehendem Maße erfolgt als beim Beherrschungsvertrag, wobei es hier nicht darauf ankommt, ob die Dispositionen auf Grund von Weisungen erfolgen (§ 323 Anm. 8). c) Dem gegenüber bewirken beim Beherrschungsvertrag die §§ 300, 302 einerseits im Interesse des Gläubigerschutzes, denen nur das Vermögen der beherrschten Gesellschaft haftet, andererseits zwecks Erhaltung des Substanzwertes der Beteiligungen der außenstehenden Aktionäre, daß das Anfangsvermögen der Gesellschaft einschließlich der vorvertraglichen offenen Rücklagen während der Vertragsdauer bilanzmäßig erhalten bleibt und um die zu bildende gesetzliche Rücklage vermehrt wird (s. § 302 Anm. 4), wodurch zugleich die Erhaltung des Grundkapitals als Sollbetrag des Gesellschaftsvermögens in dem Sinne gesichert wird, daß eine Kapitalherabsetzung zwecks Verlustausgleich nicht zulässig ist (§ 302 Anm. 3). Bei der Eingliederung hingegen kann, da außenstehende Aktionäre fehlen und die Hauptgesellschaft solidarisch haftet, die Hauptgesellschaft nicht nur die vorvertraglichen offenen Rücklagen der eingegliederten Gesellschaft an sich ziehen (s. § 323 Anm. 8 u. 9), sondern über das gesamte Vermögen der eingegliederten Gesellschaft beliebig disponieren. Wenngleich auch hier nach § 324 Abs. 3 Bilanzverluste grundsätzlich auszugleichen sind, soll dadurch lediglich eine Unterbilanz vermieden werden, was hier auch durch vereinfachte Kapitalherabsetzung erfolgen kann (s. § 324 Anm. 6). Grenzen der Dispositionsfreiheit in bezug auf das Gesellschaftsvermögen ergeben sich lediglich daraus, daß die Zahlungsfähigkeit der Gesellschaft erhalten bleiben und eine Uberschuldung der Gesellschaft vermieden werden muß, da § 92 Abs. 2 u. 3 trotz der solidarischen Haftung der Hauptgesellschaft gilt. Beim Beherrschungsvertrag bleibt mithin infolge der zwingenden Verpflichtung zum Verlustausgleich nicht nur das Reinvermögen der beherrschten Gesellschaft plus der während der Vertragsdauer zu bildenden gesetzlichen Rücklage erhalten, sondern — unbeschadet einer ordentlichen Kapitalherabsetzung — auch das Grundkapital als Sollbetrag dieses Vermögens. Bei der Eingliederung besteht eine solche Garantie der Erhaltung des Grundkapitals nicht, indem Verluste, statt durch Wiederauffüllung des Vermögens im Wege des Verlustausgleichs, beliebig auch durch vereinfachte Kapitalherabsetzung ausgeglichen werden können. Hier wird die Freiheit der Hauptgesellschaft zu Dispositionen über das Vermögen der eingegliederten Gesellschaft lediglich durch § 92 Abs. 2 u. 3 begrenzt. d) Berücksichtigt man jedoch, daß auch beim Beherrschungsvertrag die Umwandlung der Aktiven der Untergesellschaft in einem Ausgleichsanspruch (§ 302) zulässig ist, die materielle Sicherung der bilanzmäßigen Erhaltung der Vermögenssubstanz mithin von der Bonität der Forderung auf Verlustausgleich, also von der Zahlungsfähigkeit des herrschenden Unternehmens abhängt, welches keine publizitätspflichtige A G zu sein braucht, sondern auch ein Einzelunternehmer sein kann, der zur Offenlegung seiner Vermögensverhältnisse grundsätzlich nicht verpflichtet ist, und berücksichtigt man weiter, daß das herrschende Unternehmen beim Beherrschungsvertrag den Gläubigern der Untergesellschaft nicht unmittelbar solidarisch haftet, während bei der Eingliederung die Hauptgesellschaft notwendig eine A G mit gesichertem Grundkapital sein muß, welche auch den Gläubigern der eingegliederten Gesellschaft haftbar ist, dann wird evident, daß beim Beherrschungsvertrag das Risiko der Gläubiger der Untergesellschaft größer ist als bei der Eingliederung. V. Mehrstufigkeit von Eingliederung und Beherrschungsvertrag 1 . Beherrscht die Muttergesellschaft M die Tochtergesellschaft T , diese wiederum die Enkelgesellschaft E, dann kann bei Vorliegen der Voraussetzungen der §§319, 320 die M sich die T und diese wiederum sich die M eingliedern; darüber s. § 323 Anm. 18.

172

Dritter Teil: Eingegliederte Gesellschaften (Würdinger)

Vorbemerkungen

2. Möglich ist die Eingliederung der Tochtergesellschaft in die Muttergesellschaft, während die Tochtergesellschaft sich eine von ihr abhängige dritte Gesellschaft durch Beherrschungsvertrag unterwirft; darüber s. § 324 Anm. 3. 3. Über den Fall, daß zwischen der Muttergesellschaft und der Tochtergesellschaft ein Beherrschungsvertrag besteht, während die Tochtergesellschaft sich eine Enkelgesellschaft eingegliedert hat, s. § 323 Anm. 15—17. 4. Sind auf Grund eines zwischen zwei inländischen Aktiengesellschaften geschlossenen Beherrschungsvertrages aus der beherrschten Gesellschaft so viele außenstehende Aktionäre durch Aktientausch in die herrschende Gesellschaft übergewechselt, daß nur eine Minderheit von 5% oder weniger zurückgeblieben ist, und befinden sich sämtliche restlichen Aktien im Besitz der herrschenden Gesellschaft, dann entsteht die Frage, ob diese nunmehr die Eingliederung der beherrschten Gesellschaft herbeiführen und dadurch auch die restliche Minderheit zu sich herüberziehen kann; darüber s. § 323 Anm. 3. 5. Über die Eingliederung mehrerer Gesellschaften in dieselbe Hauptgesellschaft s. § 322 Anm. 7, § 325 Anm. 4. VI. Eingliederung und körperschaftssteuerliche Organschaft

Die Eingliederung begründet per se noch keine körperschaftssteuerliche Organschaft. Erforderlich ist dazu gemäß § 7 a Abs. 1 KStG (BGBl 1969 I, 1869) die finanzielle, wirtschaftliche und organisatorische „Eingliederung" der Organgesellschaft in den Organträger (Hauptgesellschaft) im steuerrechtlichen Sinn und der Abschluß eines Gewinnabfiihrungsvertrages gemäß § 291 AktG auf mindestens fünf Jahre. a) Der Abschluß eines Gewinnabführungsvertrages zwischen der eingegliederten Gesellschaft und der Hauptgesellschaft ist nach § 324 Abs. 2 in erleichterter Weise möglich. b) Das Erfordernis der finanziellen Eingliederung im steuerlichen Sinne (§ 7 a Abs. 1 Nr. 1 KStG) ist bei der aktienrechtlichen Eingliederung stets erfüllt. c) Auch die organisatorische Eingliederung der Organgesellschaft in den Organträger liegt bei aktienrechtlicher Eingliederung stets vor (§ 7 a Abs. 1 Nr. 2 Satz 2 KStG). d) Hinzukommen aber muß noch die wirtschaftliche Eingliederung der Organgesellschaft in den Organträger im steuerrechtlichen Sinne. Dieses Erfordernis ist durch die aktienrechtliche Eingliederung nicht notwendig erfüllt; Zweifelsfragen können sich ergeben, wenn die Hauptgesellschaft als reine Holdinggesellschaft kein eigenes Unternehmen betreibt (s. § 291 Anm. 27). VII. Eingliederung, Wettbewerbsrecht und Fusionskontrolle

1. Die Frage, wie die Eingliederung unter dem Aspekt des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen zu beurteilen ist, wird durch den RegE einer Änderung des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen (Bt-Drucksache IV/2520 v. 18. August 1971) neu geregelt. Zu unterscheiden ist zwischen der Mißbrauchsaufsicht gegenüber marktbeherrschenden Unternehmen (§ 22) einerseits und der vorbeugenden Fusionskontrolle (§§ 23—24b) andererseits. 2. Für die Mißbrauchsaufsicht ist nicht die Eingliederung als solche, sondern dieses von Belang, daß die Hauptgesellschaft entweder bereits sämtliche Anteile oder mindestens 95% Anteile der einzugliedernden Gesellschaft besitzt, daß also beide Gesellschaften schon in solcher Weise als herrschend und abhängig miteinander verbunden — in der Terminologie des RegE. „verflochten" — sind. Für die Frage der Mißbrauchsaufsicht wegen Marktbeherrschung ist also nicht die Eingliederung entscheidend, sondern der als aktienrechtliche Voraussetzung derselben bestehende Anteilsbesitz der Hauptgesellschaft. Zu prüfen ist daher, ob auf Grund dieses Anteilsbesitzes die im GWB geregelten Voraussetzungen der Marktmacht erfüllt sind, bei deren Bestehen die Mißbrauchsaufsicht Platz greift. 173

§319

Drittes Buch: Verbundene Unternehmen

3 . A u c h für die Fusionskontrolle ist nicht die Eingliederung als solche relevant, sondern die Tatsache, daß das herrschende Unternehmen (Hauptgesellschaft) sämtliche Anteile oder mindestens 9 5 % der Anteile der anderen Gesellschaft besitzt. N a c h § 2 3 gilt der E r w e r b einer solchen Beteiligung stets als Zusammenschluß und er ist dem Bundeskartellamt unverzüglich anzuzeigen, wenn dadurch ein Marktanteil von 2 0 % erreicht oder erhöht wird oder sofern eine der beiden Gesellschaften auf einem anderen M a r k t 2 0 % Marktanteil besitzt; dasselbe gilt, wenn die beteiligten Unternehmen insgesamt mindestens 1 0 0 0 0 Beschäftigte oder einen gemeinsamen Umsatzerlös von mindestens 500 M i o D M haben. Unter diesen Voraussetzungen sind künftige Zusammenschlüsse gemäß §§ 2 4 — 2 4 b des R e g E . der Fusionskontrolle unterworfen.

§ 319

Eingliederung

(1) Die Hauptversammlung einer Aktiengesellschaft kann die Eingliederung der Gesellschaft in eine andere Aktiengesellschaft mit Sitz i m Inland (Hauptgesellschaft) beschließen, wenn sich alle Aktien der Gesellschaft in der Hand der zukünftigen Hauptgesellschaft befinden. Auf den Beschluß sind die Bestimmungen des Gesetzes und der Satzung über Satzungsänderungen nicht anzuwenden. (2) Der Beschluß über die Eingliederung wird nur wirksam, wenn die Hauptversammlung der zukünftigen Hauptgesellschaft zustimmt. Der B e schluß über die Zustimmung bedarf einer Mehrheit, die mindestens drei Viertel des bei der Beschlußfassung vertretenen Grundkapitals umfaßt. Die Satzung kann eine größere Kapitalmehrheit und weitere Erfordernisse bestimmen. Absatz 1 Satz 2 ist anzuwenden. Jedem Aktionär ist auf Verlangen in der Hauptversammlung, die über die Zustimmung beschließt, Auskunft auch über alle i m Zusammenhang mit der Eingliederung wesentlichen Angelegenheiten der einzugliedernden Gesellschaft zu geben. (3) Der Vorstand der einzugliedernden Gesellschaft hat die Eingliederung und die F i r m a der Hauptgesellschaft zur Eintragimg in das Handelsregister anzumelden. Bei der Anmeldung hat der Vorstand zu erklären, daß die Hauptversammlungsbeschlüsse innerhalb der Anfechtungsfrist nicht angefochten worden sind oder daß die Anfechtung rechtskräftig zurückgewiesen worden ist. Der Anmeldung sind die Niederschriften der Hauptversammlungs beschlüsse und ihre Anlagen in Ausfertigung oder öffentlich beglaubigter Abschrift beizufügen. (4) Mit der Eintragung der Eingliederung in das Handelsregister des Sitzes der Gesellschaft wird die Gesellschaft in die Hauptgesellschaft eingegliedert. Übersicht Aiun.

Anm.

1—4

I V . Beschluß der einzugliedernden Gesellschaft 9—11 V . Zustimmungsbeschluß der Hauptgesellschaft 12—14 V I . Anmeldung der Eingliederung 15, 16 V I I . Wirksamwerden der Eingliederung 17, 18 V I I I . Kapitelveränderungen, Verschmelzung und Umwandlung 19

Einleitung I. Die der Eingliederung fähigen Gesellschaften

II. Gang des Eingliederungsverfahrens 5, 6 III. Besitz aller Aktien

174

7, 8

Dritter Teil: Eingegliederte Gesellschaften (Würdinger)

§ 319 A n m . 1—4

Einleitung Das A k t G läßt die Eingliederung in zwei Fällen unter verschiedenen Verfahren zu, nämlich einerseits die Eingliederung, falls die herrschende A G bereits sämtliche Anteile der abhängigen A G in ihrer Hand vereinigt; sie ist in § 3 1 9 geregelt. Der andere Fall ist die Eingliederung durch Mehrheitsbeschluß; sie setzt voraus, daß die herrschende Gesellschaft Aktien der abhängigen Gesellschaft im Gesamtbetrag von mindestens fünfundneunzig Prozent des Grundkapitals derselben in ihrer Hand vereinigt; dieser Fall ist in § 320 geregelt.

I. Die der Eingliederung fähigen Gesellschaften Anm. 1 Das A k t G hat die Eingliederung nur zwischen Aktiengesellschaften geregelt und die Vorschrift läßt nach ihrem Wortlaut die Eingliederung auch nur zwischen Gesellschaften dieser Rechtsform zu. Es fragt sich, ob das lediglich darauf beruht, daß das A k t G sich zuständigkeitshalber nur auf A G beschränken wollte oder ob innere Gründe dafür maßgebend sind. I n der Amtl. Begr. (Kropff S. 421/2) ist gesagt, daß der Schutz der Gläubiger der eingegliederten Gesellschaft durch die Mithaftung des Grundkapitals der Hauptgesellschaft gewährleistet wird, für welche die aktienrechtlichen Gläubigerschutzbestimmungen gelten, und daß ein Unternehmen anderer Rechtsform nicht Hauptgesellschaft werden kann, weil es für die Gläubiger der eingegliederten Gesellschaft nicht die gleichen Garantien wie eine A G bietet.

Anm. 2 M i t diesem Hinweis wird indessen nur begründet, warum die Hauptgesellschaft eine A G sein muß; er zwingt jedoch nicht zu der Folgerung, daß auch die eingegliederte Gesellschaft dieselbe Rechtsform haben müsse. So ist im R e g E . eines GmbH-Ges § 257 auch die Eingliederung einer G m b H in eine A G vorgesehen und in den Beendigungsgründen des § 327 in Nr. 3 ist auch nur von einer Änderung der Rechtsform der Hauptgesellschaft die Rede. Spricht also die Amtl. Begr. nur davon, daß die Hauptgesellschaft eine A G sein muß, so fragt sich, ob nicht auch eine K o A G in eine A G eingegliedert werden könne, bei welcher die Gläubiger derselben durch die Haftung des persönlich haftenden Gesellschafters noch zusätzlich gesichert sind. Die Frage ist aus strukturellen Gründen zu verneinen. Gegen die Zulässigkeit der Eingliederung einer K o A G in eine A G spricht nicht sosehr dieses, daß es mit der Haftung des persönlich haftenden Gesellschafters schlecht verträglich sei, wenn diese Gesellschaft in ihrer Geschäftsführung Weisungen unterworfen ist, da nach § 291 eine K o A G sich auch durch Beherrschungsvertrag der Leitung eines anderen Unternehmens unterstellen kann. Entscheidend ist, daß die K o A G nach § 278 Abs. 2 weitgehend den für die Personengesellschaft geltenden Vorschriften unterliegt, mit welchen die Eingliederung sich nicht verträgt (im Ergebnis übereinstimmend Godin-Wilhelmi, Vorbem. vor § 3 1 9 ; Obermüller-Werner-Winden S. 206).

Anm. 3 Über den Fall der nachträglichen Umwandlung der eingegliederten A G in eine G m b H s. § 327 Anm. 3 sub b.

Anm. 4 Auch die Aktiengesellschaften sind der Eingliederung nur fähig, wenn beide Gesellschaften ihren Sitz im Inland haben. Für die einzugliedernde Gesellschaft ergibt sich dieses Erfordernis daraus, daß das deutsche Recht nicht zuständig ist, einer ausländischen Gesellschaft die durch die Eingliederung bewirkte Unterwerfung derselben unter die inländische Hauptgesellschaft zu gestatten.

175

§319 Anm. 5—8

Drittes B u c h : V e r b u n d e n e U n t e r n e h m e n

Der gesetzlichen Zulassung der Eingliederung einer inländischen Gesellschaft in eine ausländische Hauptgesellschaft steht entgegen, d a ß nicht alle ausländischen R e c h t e die Vermögenssubstanz in gleicher Weise sichern wie das deutsche R e c h t .

II. Der Gang des Eingliederungsverfahrens Anm. 5 W ä h r e n d nach § 291 die Unterstellung einer A G unter die L e i t u n g eines anderen Unternehmens den A b s c h l u ß eines v o n der H V z u genehmigenden Vertrages (Beherrschungsvertrag) voraussetzt, erfolgt die Eingliederung nicht durch V e r t r a g , sondern durch Beschluß der H V der einzugliedernden Gesellschaft. Ein V e r t r a g ist also weder erforderlich noch geeignet, die Eingliederung z u bewirken.

Anm. 6 § 319 regelt die Eingliederung für den Fall, d a ß sich alle A k t i e n der einzugliedernden Gesellschaft in der H a n d der zukünftigen Hauptgesellschaft befinden ( A n m . 7, 8). H i e r ist das V e r f a h r e n einfach. a ) Die H V der einzugliedernden Gesellschaft beschließt die Eingliederung ( A n m .

9— Ii)b ) D e r Eingliederungsbeschluß ist nur wirksam, w e n n die H V der zukünftigen Hauptgesellschaft vorher oder nachträglich zustimmt (Anm. 1 2 — 1 4 ) . c ) D e r Zustimmungsbeschluß der Hauptgesellschaft ist nach § 130 Abs. 5 z u m H a n delsregister der Hauptgesellschaft einzureichen. d ) L i e g e n beide Beschlüsse vor, d a n n hat der Vorstand der einzugliedernden Gesellschaft zunächst die Anfechtungsfrist, bei erfolgter Anfechtung die rechtskräftige Zurückweisung der K l a g e abzuwarten. Alsdann hat er die Eingliederung und die F i r m a der Hauptgesellschaft z u r Eintragung in das Handelsregister anzumelden und der A n m e l d u n g die Niederschriften der Hauptversammlungsbeschlüsse beider Gesellschaften beizufügen ( A n m . 15, 16). e ) M i t Eintragung der Eingliederung ist diese vollzogen (Anm. 17). f ) D e n Gläubigern der eingegliederten Gesellschaft ist g e m ä ß § 321 Sicherheit z u leisten.

III. Besitz aller Aktien Anm. 7 Das in § 319 geregelte V e r f a h r e n setzt voraus, d a ß sich alle A k t i e n der einzugliedernden Gesellschaft in der H a n d der zukünftigen Hauptgesellschaft befinden. D i e Hauptgesellschaft m u ß Eigentümerin aller A k t i e n der einzugliedernden Gesellschaft sein. Dieses ist mehr als der Begriff Einmanngesellschaft, denn v o n einer solchen kann a u c h d a n n gesprochen werden, w e n n die Gesellschaft selbst eigene A k t i e n besitzt und alle restlichen sich in einer H a n d vereinigen. W ä h r e n d bei der Berechnung der Mehrheitsbeteiligung nach § 16 A b s . 2 Satz 2 u n d auch bei der Berechnung der nach § 320 A b s . 1 erforderlichen Beteiligung eigene A k t i e n der Gesellschaft u n d solche, die einem Dritten für deren R e c h n u n g gehören, v o m Nennkapital abzusetzen sind, gilt dieses hier nicht. Besitzt die einzugliedernde Gesellschaft eigene Aktien, so befinden sich eben nicht alle A k t i e n derselben in der H a n d der künftigen Hauptgesellschaft. Unerheblich ist, ob die Aktien stimmberechtigt sind oder ob ein Teil derselben aus stimmrechtslosen Vorzugsaktien besteht.

Anm. 8 Die Hauptgesellschaft selbst m u ß Eigentümerin aller Aktien der eingegliederten Gesellschaft sein. Dieses ist nicht der Fall, w e n n ein T e i l dieser A k t i e n sich i m Besitz

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Dritter Teil: Eingegliederte Gesellschaften (Würdinger)

§ 319

Anm. 9—12

einer Tochtergesellschaft der zukünftigen Hauptgesellschaft befindet. Eine Zure°hnung des Aktienbesitzes der Tochtergesellschaft zum Besitz der Hauptgesellschaft entsprechend dem § 16 Abs. 4 findet nicht statt; ein bei den parlamentarischen Beratungen gestellter Antrag, die Zurechnung wenigstens dann zuzulassen, wenn die Tochtergesellschaft zu hundert Prozent der Hauptgesellschaft gehört, wurde abgelehnt, weil es auch in solchem Falle nicht auszuschließen sei, daß die Tochtergesellschaft nachträglich dadurch zur außenstehenden Aktionärin der eingegliederten Gesellschaft wird, daß die Hauptgesellschaft ihre hundertprozentige Beteiligung an der Tochtergesellschaft aufgibt und damit die Zurechnung entfällt (Ausschußbericht, K r o p f f S. 422).

IV. Der Beschluß der einzugliedernden Gesellschaft, Abs. 1 Anm. 9 Nach Abs. 1 hat die H V der sich eingliedernden Gesellschaft die Eingliederung zu beschließen. Der Beschluß lautet auf „Eingliederung der Gesellschaft " i n die mit Firma zu bezeichnende andere Gesellschaft (Hauptgesellschaft). Eingegliedert wird notwendig die Gesellschaft im ganzen, nicht etwa nur ihr Unternehmen oder ein einzelner Betrieb derselben. Eine inhaltliche Beschränkung solcher Art begründet Nichtigkeit des Beschlusses, da er mit dem Wesen der A G nicht vereinbar ist (§ 241 Nr. 3).

Anm. 10 D a sich alle Aktien im Besitz der Hauptgesellschaft befinden, ist sie selbst es, welche den Beschluß herbeiführt; der Beschluß ist mithin ein Formalakt mit konstitutiver Wirkung. Das Gesetz konnte von der Bestimmung eines Mehrheitserfordernisses absehen, da der Beschluß stets ein einstimmiger Beschluß aus allen stimmberechtigten Aktien der einzugliedernden Gesellschaft ist. Aus diesem Grunde konnte auch auf jene Vorschriften verzichtet werden, welche bei der Eingliederung durch Mehrheitsbeschluß notwendig und dort in § 320 Abs. 2—7 geregelt sind; denn es handelt sich stets um eine Vollversammlung, welche in der L a g e ist, auf alle gesetzlichen und statutarisch vorgeschriebenen Formalitäten für die Einberufung in die H V zu verzichten (ebenso Godin-Wilhelmi § 3 1 9 Anm. 3 ; s. auch oben § 1 Anm. 3 1 sub 4 ; B G H 1 2 , 393). Erforderlich ist jedoch in jedem Falle die Protokollierung des Beschlusses (§ 241 Nr. 2) und das Teilnehmerverzeichnis, welches nach § 3 1 9 Abs. 3 Satz 3 i. V . mit § 130 Abs. 3 u. 5 der Anmeldung als Anlage beizufügen ist.

Anm. 11 Auf den HV-Beschluß der sich eingliedernden Gesellschaft sind weder die gesetzlichen noch die statutarischen Bestimmungen über Satzungsänderungen anzuwenden. Sachlich wird die Satzung dieser Gesellschaft auch nicht geändert. Verändert wird der in der Satzung nicht geregelte Status der Gesellschaft, indem die eingegliederte Gesellschaft nicht mehr selbständig durch ihren Vorstand und nicht mehr ihrem Interesse entsprechend geleitet, sondern der Leitung der Hauptgesellschaft unterstellt und dem Interesse derselben dienstbar gemacht wird.

V. Der Zustimmungsbeschluß der Hauptgesellschaft, Abs. 2 Anm. 12 Der Beschluß der einzugliedernden Gesellschaft bedarf nach Abs. 2 zu seiner Wirksamkeit der Zustimmung der H V der zukünftigen Hauptgesellschaft. Sie ist erforderlich wegen der mit der Eingliederung verbundenen Mithaftung der Hauptgesellschaft für die Verbindlichkeiten der eingegliederten Gesellschaft. Der Zustimmungsbeschluß der Hauptgesellschaft kann dem Eingliederungsbeschluß vorhergehen oder nachfolgen. 12

Aktiengesetz IV, 3. Aufl.

177

§319

Drittes Buch: Verbundene Unternehmen

Anm. 13—15 Auch auf diesen Beschluß sind die gesetzlichen und statutarischen Bestimmungen über Satzungsänderungen nicht anzuwenden. Nicht erforderlich ist hiernach insbesondere die Eintragung des Beschlusses nach § 181, vielmehr genügt die Einreichung desselben zum Handelsregister gemäß § 130 Abs. 5.

Anm. 13 Der Zustimmungsbeschluß bedarf einer Mehrheit, die mindestens drei Viertel des bei der Beschlußfassung vertretenen Grundkapitals umfaßt. Die Satzung kann für diesen Beschluß eine größere, nicht aber geringere Kapitalmehrheit und weitere Erfordernisse, z. B. ein Quorum vorschreiben. Es gilt insoweit dasselbe wie für den Zustimmungsbeschluß nach § 293 Abs. 1 und 2 (§ 293 Anm. 9 u. 10).

Anm. 14 In der HV, welche über die Zustimmung beschließt, ist jedem Aktionär auf Verlangen außer den nach § 131 zu erteilenden Informationen auch Auskunft über alle im Zusammenhang mit der Eingliederung wesentlichen Angelegenheiten der einzugliedernden Gesellschaft zu geben. Das den Aktionären hiernach zustehende Recht auf Auskunft ist gegenüber jenem aus § 1 3 1 Abs. 1 erheblich erweitert. Während dort gesagt ist, daß die Auskunftspflicht sich auf die rechtlichen und geschäftlichen Beziehungen der Gesellschaft zu einem verbundenen Unternehmen bezieht, ist nach Abs. 2 Satz 5 Auskunft zu erteilen über alle Angelegenheiten der einzugliedernden Gesellschaft, welche im Zusammenhang mit der Eingliederung wesentlich sind. Dazu gehören wegen der Mithaftung der Hauptgesellschaft und wegen ihrer Verpflichtung zum Verlustausgleich insbesondere die Vermögens- und Ertragslage der einzugliedernden Gesellschaft, ebenso deren Liquidität. Die Sonderregelung, welche die Auskunftspflicht auf alle Angelegenheiten solcher Art erstreckt, schließt in diesen Fragen das Auskunftsverweigerungsrecht des § 131 Abs. 3 Nr. 1 aus. Hingegen ist § 132 auch hier anwendbar. Im Unterschied zu § 293 Abs. 3 Satz 5, wonach der Unternehmensvertrag in der H V auch zu erläutern ist, braucht die Eingliederung als solche nicht erläutert zu werden. Darüber, daß die Aktionäre der Hauptgesellschaft auch in künftigen H V n während der Dauer der Eingliederung Auskunft über Angelegenheiten der eingegliederten Gesellschaft verlangen können, s. § 326.

VI. Anmeldung der Eingliederung beim Handelsregister, Abs. 3 Anm. 15 Liegen die beiden Beschlüsse nach Abs. 1 u. 2 vor, dann hat der Vorstand der einzugliedernden Gesellschaft die Eingliederung und die Firma der Hauptgesellschaft zur Eintragung in das Handelsregister anzumelden. Eine Erzwingung der Anmeldung seitens des Registerrichters durch Ordnungsstrafen ist nicht möglich, § 407 Abs. 2. Der Anmeldung sind beizufügen die Niederschriften der HV-Beschlüsse beider Gesellschaften und ihre Anlagen (§ 130 Abs. 3) in Ausfertigung oder öffentlich beglaubigter Abschrift. Zur Eingliederung selbst liegen besondere Anlagen nicht vor. Auch wenn mit der Eingliederung ein Gewinnabführungsvertrag verbunden wird, braucht dieser der Anmeldung nicht beigefugt zu werden (§ 324 Anm. 4). Bei der Anmeldung hat der Vorstand zu erklären, daß die HV-Beschlüsse innerhalb der Anfechtungsfrist nicht angefochten worden sind oder daß eine erfolgte Anfechtung rechtskräftig zurückgewiesen worden ist. Bei der einzugliedernden Gesellschaft ist eine Anfechtung nur seitens des Vorstandes denkbar (§ 245 Nr. 4). Bei dem Beschluß der zukünftigen Hauptgesellschaft genügt es nicht, daß kein Aktionär Widerspruch zu Protokoll erhoben hat, denn eine Anfechtung könnte auch ohne solchen nach § 245 Nr. 2 in Betracht kommen. Es ist also vor Anmeldung der Eingliederung der Ablauf der Anmeldungsfrist jedenfalls abzuwarten.

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Dritter Teil: Eingegliederte Gesellschaften (Würdinger)

§ 319 A n m .

16—18

§320

A n m . 16 Eingetragen in das Handelsregister wird die Tatsache der Eingliederung und die Firma der Hauptgesellschaft. Die Eintragung erfolgt nur im Handelsregister der eingegliederten Gesellschaft, nicht auch der Hauptgesellschaft.

VII. Wirksamwerden der Eingliederung, Abs. 4 A n m . 17 Die Eingliederung wird wirksam mit ihrer Eintragung in das für die eingegliederte Gesellschaft zuständige Handelsregister. M i t der Eintragung beginnt die solidarische Mithaftung der Hauptgesellschaft für alle Verbindlichkeiten der eingegliederten Gesellschaft (§ 322). Nunmehr ist die Hauptgesellschaft berechtigt, den Vorstand der eingegliederten Gesellschaft hinsichtlich der Leitung derselben Weisungen zu erteilen (§ 3 2 3 Abs. 1). V o n jetzt an bilden die Hauptgesellschaft und die eingegliederte Gesellschaft unwiderleglich einen Unterordnungskonzern ( § 1 8 Abs. 1 Satz 2). Den Gläubigern der eingegliederten Gesellschaft ist gemäß § 3 2 1 Sicherheit zu leisten.

A n m . 18 Das Registergericht hat die Eintragung der Eingliederung bekanntzumachen (§ 10 H G B ) . In dieser Bekanntmachung sind die Gläubiger der eingegliederten Gesellschaft auf ihr Recht, von der Hauptgesellschaft Sicherheit zu verlangen, hinzuweisen (s. § 3 2 1 Anm. 7).

VIII. über Kapitalveränderungen, Verschmelzung und Umwandlung s. S. 320 Anm. 2 2 ff.

§ 330

Eingliederung durch Mehrheitsbeschluß

(1) Die Hauptversammlung einer Aktiengesellschaft kann die Einglieder u n g der Gesellschaft in eine andere Aktiengesellschaft m i t Sitz i m Inland auch dann beschließen, wenn sich Aktien der Gesellschaft i m Gesamtnennbetrag von fünfundneunzig vom Hundert des Grandkapitals in der Hand der zukünftigen Hauptgesellschaft befinden. Eigene Aktien und Aktien, die einem anderen f ü r Rechnung der Gesellschaft gehören, sind vom Grundkapital a b zusetzen. F ü r die Eingliederung gelten außer § 319 Abs. 1 Satz 2, Abs. 2 bis 4 die Absätze 2 bis 7. (2) Die Bekanntmachung der Eingliederung als Gegenstand der Tagesordnung ist n u r ordnungsgemäß, wenn 1. sie die F i r m a und den Sitz der zukünftigen Hauptgesellschaft enthält, 2. ihr eine Erklärung der zukünftigen Hauptgesellschaft beigefügt ist, in der diese den ausscheidenden Aktionären als Abfindung f ü r ihre Aktien eigene Aktien, i m Falle des Absatzes 5 Satz 3 a u ß e r d e m eine Barabfindung anbietet. Satz 1 N r . 2 gilt auch f ü r die Bekanntmachung der zukünftigen Hauptgesellschaft. (3) J e d e m Aktionär ist auf Verlangen in der Hauptversammlung, die über die Eingliederang beschließt, Auskunft auch über alle i m Zusammenhang m i t der Eingliederung wesentlichen Angelegenheiten der zukünftigen Hauptgesellschaft zu geben. (4) Mit der Eintragung der Eingliederung in das Handelsregister gehen alle Aktien, die sich nicht in der Hand der Hauptgesellschaft befinden, auf diese 12*

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§ 320

Drittes Buch: Verbundene Unternehmen

über. Sind über diese Aktien Aktienurkunden ausgegeben, so verbriefen sie bis zu ihrer Aushändigung an die Hauptgesellschaft nur den Anspruch auf Abfindung. (5) Die ausgeschiedenen Aktionäre haben Anspruch auf angemessene Abfindung. Als Abfindung sind ihnen eigene Aktien der Hauptgesellschaft zu gewähren. Ist die Hauptgesellschaft eine abhängige Gesellschaft, so sind den ausgeschiedenen Aktionären nach deren Wahl eigene Aktien der Hauptgesellschaft oder eine angemessene Barabfindung zu gewähren. Werden als Abfindung Aktien der Hauptgesellschaft gewährt, so ist die Abfindung als angemessen anzusehen, wenn die Aktien in dem Verhältnis gewährt werden, in dem bei einer Verschmelzung auf eine Aktie der Gesellschaft Aktien der Hauptgesellschaft zu gewähren wären, wobei Spitzenbeträge durch bare Zuzahlungen ausgeglichen werden können. Die angemessene Barabfindung muß die Vermögens- und Ertragslage der Gesellschaft i m Zeitpunkt der Beschlußfassung ihrer Hauptversammlung über die Eingliederung berücksichtigen. Die Barabfindung sowie bare Zuzahlungen sind von der Bekanntmachung der Eintragung der Eingliederung an mit fünf vom Hundert jährlich zu verzinsen ; die Geltendmachung eines weiteren Schadens ist nicht ausgeschlossen. (6) Die Anfechtung des Beschlusses, durch den die Hauptversammlung der eingegliederten Gesellschaft die Eingliederung der Gesellschaft beschlossen hat, kann nicht auf § 243 Abs. 2 oder darauf gestützt werden, daß die von der Hauptgesellschaft nach Absatz 2 Nr. 2 angebotene Abfindung nicht angemessen ist. Ist die angebotene Abfindung nicht angemessen, so hat das in § 306 bestimmte Gericht auf Antrag die angemessene Abfindung zu bestimmen. Das gleiche gilt, wenn die Hauptgesellschaft eine Abfindung nicht oder nicht ordnungsgemäß angeboten hat und eine hierauf gestützte Anfechtungsklage innerhalb der Anfechtungsfrist nicht erhoben oder zurückgenommen oder rechtskräftig abgewiesen worden ist. (7) Antragsberechtigt ist jeder ausgeschiedene Aktionär. Der Antrag kann nur binnen zwei Monaten nach dem Tage gestellt werden, an dem die Eintragung der Eingliederung in das Handelsregister nach § 10 des Handelsgesetzbuchs als bekanntgemacht gilt. F ü r das Verfahren gilt § 306 sinngemäß. Übersicht Anm.

Einleitung I. Gang des Verfahrens i II. Die erforderliche Mehrheitsbeteiligung der Hauptgesellschaft 2 III. Eingliederung nach Abschluß eines Beherrschungsvertrags 3 IV. Beschluß der einzugliedernden Gesellschaft 4—6 V . Der Zustimmungsbeschluß der Hauptgesellschaft 7—9 V I . Anmeldung der Eingliederung; Rechtswirkung der Eintragung io, 11 V I I . Abfindung der ausscheidenden Aktionäre

Amn. 1. Art der Abfindung 12, 13 2. Angemessenheit der Abfindung 14 3. Fälligkeit und Verzinsung der Abfindung 15 VIII. Gerichtliche Bestimmung der Abfindung I X . Anfechtung der HV-Beschlüsse X . Einwirkung von Kapitalveränderungen, Verschmelzung und Umwandlung 1. Kapitalveränderungen 2. Verschmelzung 3. Umwandlung X I . Wandelschuldverschreibungen

16—19 20,21

22 23 24 25

Einleitung Die Eingliederung soll wegen ihrer Vorteile, welche sich mit ihr für die Hauptgesellschaft verbinden und welche darin bestehen, daß die Eingliederung einer Verschmelzung nahe kommt, wobei die eingegliederte Gesellschaft mit ihren Organen,

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Dritter Teil: Eingegliederte Gesellschaften (Würdinger)

§ 320 Anm. 1

ihrer Firma und der Fähigkeit, im Geschäftsverkehr als eigener Vertragspartner aufzutreten, erhalten bleibt, nicht dadurch unmöglich sein, daß sich nur eine geringe Zahl von Aktien der einzugliedernden Gesellschaft nicht in der Hand der künftigen Hauptgesellschaft befindet. Deshalb läßt § 320 die Eingliederung auch bei überwiegender Mehrheitsbeteiligung der künftigen Hauptgesellschaft zu. V o n der Eingliederung werden zwar die Minderheitsaktionäre der einzugliedernden Gesellschaft betroffen, indem sie durch den Ubergang aller Aktien auf die Hauptgesellschaft ihre Mitgliedschaft an der eingegliederten Gesellschaft verlieren. Sie haben jedoch Anspruch auf entsprechende Zuteilung von Aktien der Hauptgesellschaft, in bestimmten Fällen statt dessen nach ihrer Wahl auch auf angemessene Barabfindung; vgl. auch §§9, 15 U m w G . Verfassungsrechtliche Bedenken bestehen hiergegen unter Berücksichtigung des Feldmühle-Urteils (BVerfG 14, 263) nicht. Dieses ergibt sich jedoch nicht daraus, daß die betroffene Minderheit nur eine geringe ist; denn den Grad des Rechtsschutzes von der Höhe der Beteiligung abhängig zu machen, wäre mit der Verfassung nicht vereinbar (s. § 3 1 1 Anm. 5). Die Eingliederung ist vielmehr ein der Verschmelzung analoger Vorgang, wobei der Umstand, daß die eingegliederte Gesellschaft als Rechtsperson fortbesteht, eine Verschiedenheit der Beurteilung nicht zu begründen vermag (s. auch Amtl. Begr. Kropff S. 424). Die Eingliederung durch Mehrheitsbeschluß ist nur zwischen Aktiengesellschaften mit Sitz im Inland zulässig, nicht zwischen Gesellschaften anderer Rechtsform oder zwischen Aktiengesellschaften verschiedener Nationalität (§319 Anm. 1). I. Der Gang des Verfahrens Anm. 1 Das Verfahren zerfällt in zwei Etappen, einerseits in die Eingliederung, andererseits in die nachfolgende Abfindung der ausgeschiedenen Aktionäre. a) Zunächst hat die künftige Hauptgesellschaft, welche die erforderliche Mehrheitsbeteiligung besitzen muß (Anm. 2), sich über die den ausscheidenden Aktionären der einzugliedernden Gesellschaft anzubietende Abfindung (Anm. 12 ff.) schlüssig zu werden, da von beiden Gesellschaften dieses Angebot bei Einberufung der H V der Bekanntmachung der Tagesordnung beizufügen ist (Anm. 4 u. 7). Eine Prüfung der Angemessenheit des Angebots durch Abschlußprüfer schreibt das Gesetz nicht vor. b) Die H V der einzugliedernden Gesellschaft beschließt die Eingliederung, Abs. 1 Satz 1 u. Abs. 2 (Anm. 4—6). c) Der Eingliederungsbeschluß der einzugliedernden Gesellschaft bedarf zu seiner Wirksamkeit der Zustimmung der H V der künftigen Hauptgesellschaft, welche dem Eingliederungsbeschluß vorhergehen oder nachfolgen kann, § 320 Abs. 1 Satz 3 i. V . mit § 319 Abs. 2; § 320 Abs. 2 Satz 2 (Anm. 7—9). d) Der Zustimmungsbeschluß ist dem Handelsregister der Hauptgesellschaft einzureichen (§130 Abs. 5). e) Der Vorstand der einzugliedernden Gesellschaft hat nach Vorliegen beider Beschlüsse den Ablauf der Anfechtungsfrist bzw. im Falle erfolgter Anfechtung die rechtskräftige Zurückweisung derselben abzuwarten, alsdann die Eingliederung zur Eintragung zum Handelsregister anzumelden, § 320 Abs. 1 Satz 3 i. V . mit § 319 Abs. 3 (Anm. 10). f) Mit Eintragung der Eingliederung in das Handelsregister der eingegliederten Gesellschaft ist die Eingliederung vollzogen, § 320 Abs. 1 Satz 3 i. V . mit § 31g Abs. 4. Mit ihr gehen alle Aktien, welche sich nicht in der Hand der Hauptgesellschaft befinden, auf diese über, § 320 Abs. 4 (Anm. 11). g) Nunmehr erfolgt die Abfindung der aus der eingegliederten Gesellschaft ausgeschiedenen Aktionäre, gegebenenfalls die gerichtliche Bestimmung der Abfindung, § 320 Abs. 5 u. 6 (Anm. 12 ff). h) Den Gläubigern der eingegliederten Gesellschaft ist gemäß § 321 Sicherheit zu leisten.

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§ 320

Drittes B u c h : V e r b u n d e n e U n t e r n e h m e n

Amn. 2, 3 II. Die erforderliche Mehrheitsbeteiligung der künftigen Hauptgesellschaft Anm. 2 Die Eingliederung durch Mehrheitsbeschluß ist nur möglich, w e n n sich A k t i e n der einzugliedernden Gesellschaft im Gesamtnennbetrag von fünfundneunzig v o n H u n d e r t des Grundkapitals derselben in der H a n d der künftigen Hauptgesellschaft befinden. D i e Hauptgesellschaft m u ß mithin a u c h hier, ebenso wie n a c h § 3 1 9 , selbst Eigentümerin dieser A k t i e n sein. Eine Zurechnung v o n Aktien, welche sich im Besitz einer Tochtergesellschaft der Hauptgesellschaft befinden, findet hier so w e n i g statt wie im Falle des § 319 (§ 319 A n m . 8). I m Gegensatz z u m § 319 sind j e d o c h bei der Ermittlung, ob die i m E i g e n t u m der künftigen Hauptgesellschaft befindlichen A k t i e n 9 5 % des Grundkapitals der einzugliedernden Gesellschaft betragen, eigene A k t i e n der einzugliedernden Gesellschaft wie a u c h A k t i e n derselben, welche einem anderen für deren R e c h n u n g gehören, v o n d e m Grundkapital abzuziehen. F ü r R e c h n u n g der einzugliedernden Gesellschaft hält ein anderer A k t i e n derselben dann, w e n n er verpflichtet ist, diese A k t i e n der Gesellschaft zur V e r f ü g u n g z u halten (§ 667 B G B ) , d e n Weisungen der Gesellschaft z u folgen (§ 665 BGB) und w e n n die Gesellschaft i h m z u Aufwendungsersatz verpflichtet ist (§ 670 B G B ) , w e n n also die Gesellschaft die Kosten z u tragen hat (s. § 56 A n m . 2).

III. Eingliederung nach Abschluß eines Beherrschungsvertrags Anm. 3 M ö g l i c h ist, d a ß nach A b s c h l u ß eines Beherrschungsvertrags zwischen z w e i inländischen A G so viele außenstehenden Aktionäre a u f G r u n d ihrer A b f i n d u n g d u r c h Aktientausch aus der beherrschten Gesellschaft ausgeschieden u n d in die herrschende übergewechselt sind, d a ß in der beherrschten Gesellschaft nur noch eine M i n d e r h e i t von f ü n f Prozent oder weniger als ausgleichsberechtigte Aktionäre zurückgeblieben ist, w ä h r e n d alle übrigen Aktien der beherrschten Gesellschaft sich in der H a n d der herrschenden Gesellschaft befinden, also die Voraussetzungen des § 320 vorliegen. Es entsteht die Frage, ob die herrschende Gesellschaft sich nunmehr die abhängige Gesellschaft eingliedern und dadurch a u c h die in dieser noch verbliebene Minderheit z u sich herüberziehen kann. Siehe darüber Würdinger, A G 1972 S. 12 ff. Zweifelsfrei w ü r d e die herrschende Gesellschaft in diesem Falle eine V e r s c h m e l z u n g mit der beherrschten Gesellschaft durch Ü b e r n a h m e des Vermögens derselben erzwingen und a u f diese Weise deren Aktionäre übernehmen können, ohne d a ß die Verschmelz u n g als solche eine Rechtsverletzung bedeuten würde. Die Frage lautet daher, ob im Falle der Eingliederung f ü r die aus der abhängigen Gesellschaft ausscheidende u n d in die herrschende Gesellschaft überwechselnde M i n d e r h e i t dadurch ein Nachteil entsteht, d a ß hier i m Gegensatz z u r V e r s c h m e l z u n g die eingegliederte Gesellschaft als Rechtsperson fortbesteht. Bei Erörterung dieser Frage sei v o n d e m Regelfall ausgegangen, d a ß auf G r u n d des Beherrschungsvertrags den außenstehenden Aktionären als Ausgleich der variable, also von d e m G e w i n n der herrschenden Gesellschaft abhängige Ausgleichsanspruch g e m ä ß § 304 A b s . 2 Satz 2 zugesprochen w a r . a ) In ihrem R e c h t auf Dividende erleiden die außenstehenden Aktionäre d u r c h ihr Überwechseln in die herrschende Gesellschaft (Hauptgesellschaft) keinen Nachteil. D a diesen Aktionären bei der Eingliederung g e m ä ß § 320 A b s . 5 Satz 4 A k t i e n der herrschenden Gesellschaft in demselben Verhältnis z u gewähren sind, in w e l c h e m sie i m Falle der V e r s c h m e l z u n g beider Gesellschaften zuzuteilen wären, dieselbe Relation aber a u c h für die Bemessung des variablen Ausgleichs (§ 304 Abs. 2 Satz 2 u. 3) m a ß g e b e n d ist, wird die den außenstehenden Aktionären zustehende Gewinnquote durch die Eingliederung nicht verändert. Ein Unterschied besteht j e d o c h i m folgenden. W ä h r e n d die außenstehenden Aktionäre, solange sie an der beherrschten Gesellschaft beteiligt sind, die Einstellung des Jahresüberschusses durch H V - B e s c h l u ß der herrschenden Gesellschaft in freie R ü c k -

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Dritter Teil: Eingegliederte Gesellschaften (Würdinger)

§ 320

Anm. 4

lagen (§ 58 Abs. 3) gegen sich nicht gelten zu lassen brauchen (§ 304 Anm. 15), sind sie als Aktionäre der herrschenden Gesellschaft an diese Art der Gewinnverwendung gebunden; sie sind andererseits aber in der Lage, bei der Beschlußfassung hierüber mitzuwirken und den Beschluß gegebenenfalls mit Hilfe ergänzender Stimmen anderer Aktionäre nach § 254 anzufechten. b) Durch die Eingliederung wird auch der Wert der Beteiligung der außenstehenden Aktionäre an der Vermögenssubstanz nicht verändert. Mit der Eingliederung wird die herrschende Gesellschaft als nunmehrige Alleinaktionärin der eingegliederten Gesellschaft wirtschaftlich auch Eigentümerin des Vermögens derselben, was der Verschmelzung gleichkommt. Da die Gewährung von Aktien der herrschenden Gesellschaft in derselben Relation erfolgt wie bei der Verschmelzung (Anm. 14), bleibt auch der Wert der Substanzbeteiligung unverändert, wobei hinzukommt, daß die Angemessenheit der Festsetzung dieser Relation der gerichtlichen Nachprüfung und Bestimmung unterliegt. Durch das Uberwechseln der Aktionäre aus der eingegliederten Gesellschaft in die Hauptgesellschaft und durch ihren Hinzutritt zu den an dieser bereits beteiligten Aktionären ändert sich jedoch ihre Beteiligungsquote am Gesellschaftskapital. War der ausgeschiedene Aktionär am Kapital der eingegliederten Gesellschaft bisher etwa mit 5% beteiligt, so wird seine Quote an der Hauptgesellschaft eine geringere sein. Die Aktionäre haben jedoch weder bei der Fusion, noch im Falle des § 305, noch bei der Eingliederung Anspruch auf Erhaltung ihrer bisherigen Quote am Kapital, sondern nur Anspruch darauf, daß die neue Beteiligungsquote wertmäßig der bisherigen entspricht, was dadurch gewährleistet wird, daß für die Zuteilung der neuen Aktien das Verhältnis des Wertes der Vermögen beider Gesellschaften maßgebend ist. Da endlich die Art der von der herrschenden Gesellschaft zu gewährenden Aktien jenen Aktien entsprechen muß, welche die außenstehenden Aktionäre an der beherrschten Gesellschaft besessen haben, ihnen also für stimmberechtigte Aktien als Abfindung nicht stimmlose Vorzugsaktien gewährt werden dürfen (s. Anm. 14), ist auch in dieser Hinsicht mit der Eingliederung keine Benachteiligung der außenstehenden Aktionäre verbunden. c ) Aus der Tatsache allein, daß bei der Verschmelzung die übertragende Gesellschaft erlischt, während die eingegliederte Gesellschaft fortbesteht, kann ein Unterschied in der rechtlichen Beurteilung der erörterten Frage nicht abgeleitet werden. Der im Zusammenhang mit dem vorher geschlossenen Beherrschungsvertrag gewährte Ausgleich enthält insbesondere keine schuldrechtliche Verpflichtung der herrschenden Gesellschaft derart, daß sie jede Veränderung des rechtlichen Status der unterworfenen Gesellschaft unterlasse, welche den Fortbestand der Mitgliedschaft der außenstehenden Aktionäre berührt; denn ein solches Versprechen würde nicht nur die Unterlassung einer Eingliederung, sondern auch einer Verschmelzung und sogar der Auflösung zum Inhalt haben und kann deshalb in das Ausgleichsversprechen nicht hineininterpretiert werden. d) Subtilere Fragen ergeben sich, falls den außenstehenden Aktionären eine festbemessene Dividendengarantie gemäß § 304 Abs. 2 Satz 1 zugesagt war. Dieser Fall kann jedoch wegen seiner praktischen Seltenheit hier übergangen werden. IV. Der Beschluß der einzugliedernden Gesellschaft Anm. 4 Die einzugliedernde Gesellschaft hat ihre Eingliederung in die künftige Hauptgesellschaft zu beschließen (§319 Anm. 9). Auf diesen Beschluß sind, wie im Falle des § 319, die Bestimmungen des Gesetzes und der Satzung über Satzungsänderungen nicht anzuwenden, § 320 Abs. 1 Satz 3 i. V . mit § 319 Abs. 1 Satz 2 (§319 Anm. 11). Auch bei diesem Beschluß hat das Gesetz von der Aufstellung eines Mehrheitserfordernisses für die Beschlußfassung abgesehen, da die Zahl der Stimmen und des Kapitals, welche die künftige Hauptgesellschaft hierbei vertritt, in jedem Falle für das Zustandekommen des Beschlusses ausreicht.

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§320

Drittes Buch: Verbundene Unternehmen

A n m . 5—8

Anm. 5 I m Gegensatz zur H V nach § 3 1 9 Abs. 1, welche stets eine Vollversammlung darstellt, unterliegt bei der Eingliederung durch Mehrheitsbeschluß die H V der einzugliedernden Gesellschaft den allgemeinen gesetzlichen und statutarischen Bestimmungen, welche die Einberufung und Abhaltung der Versammlung betreffen. Für die Bekanntmachung der Eingliederung als Gegenstand der Tagesordnung (§ 124) enthält § 320 Abs. 2 eine Sondervorschrift. Die Bekanntmachung ist nur „ordnungsgemäß" mit der Wirkung, daß der Eingliederungsbeschluß nach § 124 Abs. 4 nur unter der Voraussetzung gefaßt werden darf, wenn sie die Firma und den Sitz der künftigen Hauptgesellschaft enthält, und wenn ihr ferner eine Erklärung der künftigen Hauptgesellschaft beigefügt ist, in welcher diese den ausscheidenden Aktionären als Abfindung für deren Aktien eigene Aktien anbietet bzw., wenn sie, falls sie ihrerseits von einem dritten Unternehmen abhängig ist, den ausscheidenden Aktionären nach deren Wahl auch eine Barabfindung anbietet. Das Angebot muß substantiiert sein. Die ausscheidenden Aktionäre müssen wissen, in welchem Verhältnis der Umtausch erfolgt, welche Spitzenbeträge auszugleichen sind bzw. wie hoch die Barabfindung ist. Ist dieses Angebot der Bekanntmachung der Tagesordnung bei Einberufung der H V überhaupt nicht oder nicht ordnungsgemäß, also etwa nicht hinreichend substantiiert enthalten, so ist ein gleichwohl gefaßter Eingliederungsbeschluß nach § 243 Abs. 1 anfechtbar (Anm. 2 1 ) . Darüber ob auch hier, falls die Anfechtungsklage nicht erhoben wird, die Bestimmung des Angebots gemäß Abs. 6 Satz 3 durch das Gericht herbeigeführt werden kann, s. Anm. 16 sub c. Ausgeschlossen ist eine Anfechtung des Eingliederungsbeschlusses aus dem Gesichtspunkt der Unangemessenheit der angebotenen Abfindung, Abs. 6 Satz 1 i. V . mit § 243 Abs. 2 (s. Anm. 2 1 ) .

Anm. 6 I n der H V , welche über die Eingliederung beschließt, ist jedem Aktionär auf dessen Verlangen neben den nach § 1 3 1 zu erteilenden Auskünften auch Auskunft über alle im Zusammenhang mit der Eingliederung wesentlichen Angelegenheiten der künftigen Hauptgesellschaft zu geben, § 320 Abs. 3. Hierher gehört neben der Vermögenslage und Liquidität der künftigen Hauptgesellschaft auch die Darlegung der Angemessenheit des Abfindungsangebots. Eine Verweigerung der Auskunft zu diesen Fragen nach § 1 3 1 Abs. 3 Nr. 1 ist hier nicht zulässig ( § 3 1 9 Anm. 14).

V. Der Zustimmungsbeschluß der künftigen Hauptgesellschaft Anm. 7 Der Beschluß der einzugliedernden Gesellschaft bedarf zu seiner Wirksamkeit der Zustimmung der H V der künftigen Hauptgesellschaft, § 320 Abs. 1 Satz 3 i. V . mit § 3 1 9 Abs. 2. Für diesen Beschluß gilt das zu § 3 1 9 Anm. 1 2 — 1 4 Gesagte. Erforderlich ist eine Mehrheit, welche mindestens drei Viertel des bei der Beschlußfassung vertretenen Grundkapitals umfaßt, sofern nicht die Satzung hierfür eine größere Kapitalmehrheit oder weitere Erfordernisse vorschreibt. Die Bestimmungen des Gesetzes und der Satzung, welche für Satzungsänderungen gelten, sind hier nicht anzuwenden. Der Zustimmungsbeschluß ist daher nach § 130 Abs. 5 zum Handelsregister nur einzureichen, nicht aber nach § 181 einzutragen.

Anm. 8 Auch die Hauptgesellschaft hat, wenn sie die H V beruft, der bekanntzumachenden Tagesordnung gemäß Abs. 2 die Erklärung über die Abfindung der ausscheidenden Aktionäre beizufügen, da auch ihre Aktionäre sich hierüber ein Urteil müssen bilden können.

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Dritter Teil: Eingegliederte Gesellschaften (Würdinger)

§ 320

Anm. 9—12

Anm. 9 Auch die Aktionäre der künftigen Hauptgesellschaft haben in der H V , welche über die Zustimmung beschließt, neben § 1 3 1 ein Recht auf Auskunft über alle im Zusammenhang mit der Eingliederung wesentlichen Angelegenheiten der einzugliedernden Gesellschaft, § 320 Abs. 1 Satz 3 i. V . mit § 3 1 9 Abs. 2 Satz 5 (§ 3 1 9 Anm. 14). Ein Recht auf Auskunft über Angelegenheiten der eingegliederten Gesellschaft steht ihnen nach § 326 auch in späteren H V n zu.

VI. Anmeldung der Eingliederung; Rechtswirkung der Eintragung Anm. 10 Liegen die Beschlüsse der einzugliedernden Gesellschaft und der künftigen Hauptgesellschaft vor, so hat der Vorstand der einzugliedernden Gesellschaft, nachdem er zunächst den Ablauf der Anfechtungsfrist bzw. bei erfolgter Anfechtung die rechtskräftige Zurückweisung derselben abgewartet hat, die Eingliederung der Gesellschaft und die Firma der Hauptgesellschaft zur Eintragung in das Handelsregister anzumelden und hierbei zu erklären, daß die Beschlüsse innerhalb der Anfechtungsfrist nicht angefochten bzw. eine Anfechtung zurückgewiesen worden ist. Beizufügen sind der Anmeldung die Niederschrift der HV-Beschlüsse und ihrer Anlagen (§ 130) in Ausfertigung oder öffentlich beglaubigter Abschrift, § 320 Abs. 1 Satz 3 i. V . mit § 3 1 9 Abs. 3 ( § 3 1 9 Anm. 15, 16).

Anm. 11 a ) Mit der Eintragung der Eingliederung in das Handelsregister der einzugliedernden Gesellschaft ist die Eingliederung vollzogen, § 320 Abs. 1 Satz 3 i. V . mit § 3 1 9 Abs. 4 (s. § 3 1 9 Anm. 17). b ) Zugleich mit der Eintragung gehen alle Aktien der eingegliederten Gesellschaft, welche sich nicht in der Hand der Hauptgesellschaft befinden, auf diese über. Es gehen also über alle Aktien der Minderheitsaktionäre der eingegliederten Gesellschaft, welche damit aus dieser ausscheiden; es gehen ferner über Aktien der eingegliederten Gesellschaft, welche diese selbst besessen hat oder welche einem Dritten für ihre Rechnung gehören, ferner Aktien, welche sich etwa in der Hand einer Tochtergesellschaft der Hauptgesellschaft befunden haben. M i t der Eingliederung wird die Hauptgesellschaft mithin stets Alleinaktionärin der eingegliederten Gesellschaft. c ) Der Aktienübergang vollzieht sich kraft Gesetzes. Die Aktienurkunden, welche sich in den Händen der Minderheitsaktionäre befinden, verbriefen nicht mehr das Mitgliedschaftsrecht; sie behalten aber ihre Eigenschaft als Wertpapier, denn fortan verbriefen sie bis zu ihrer Aushändigung an die Hauptgesellschaft gemäß Abs. 4 Satz 2 den Abfindungsanspruch. In der Hand der Hauptgesellschaft aber vereinigen die ihr ausgehändigten Urkunden sich wieder mit den schon vorher auf sie übergegangenen Mitgliedschaftsrechten an der eingegliederten Gesellschaft. Waren die im Bankdepot befindlichen Aktien eines ausgeschiedenen Aktionärs pfandbelastet, so bleibt das Pfandrecht der Depotbank an der Urkunde mit ihrem wechselnden Rechtsinhalt bestehen. d ) Die Eingliederung kann während des laufenden Geschäftsjahres erfolgen. Alsdann verlieren die ausscheidenden Aktionäre auch die Anwartschaft auf die Dividende des laufenden Geschäftsjahres, während sie an der Dividende der Hauptgesellschaft teilnehmen.

VII. Die Abfindung der ausscheidenden Aktionäre, Abs. 5 Anm. 12 1. Art der Abfindung Die aus der eingegliederten Gesellschaft ausscheidenden Aktionäre haben Anspruch auf angemessene Abfindung (Abs. 5 Satz 1). Dieser Anspruch wird durch die

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§ 320

Anm. 13, 14

Drittes Buch: V e r b u n d e n e U n t e r n e h m e n

noch in den H ä n d e n derselben befindlichen Aktienurkunden verbrieft ( A n m . 11 sub c). Gehört z u den aus der eingegliederten Gesellschaft ausscheidenden Minderheit eine Tochtergesellschaft der Hauptgesellschaft, dann steht a u c h ihr der Anspruch auf A b findung, in der R e g e l also der Anspruch auf G e w ä h r u n g von A k t i e n der Hauptgesellschaft zu. Eine wechselseitige Beteiligung zwischen der Tochtergesellschaft und der Hauptgesellschaft kann dadurch nicht entstehen, weil die der Tochtergesellschaft zuzuteilenden Aktien der Hauptgesellschaft die nach § 19 Abs. 1 erforderliche Q u o t e niemals erreichen. Zweifel ergeben sich hinsichtlich der Behandlung eigener Aktien, welche die eingegliederte Gesellschaft selbst oder ein Dritter für ihre R e c h n u n g besitzt. W ä h r e n d solche Aktien i m Falle der V e r s c h m e l z u n g erlöschen, gehen a u c h sie mit der Eingliederung a u f die Hauptgesellschaft über (s. A n m . 11 sub b). Soll die eingegliederte Gesellschaft oder der Dritte ebenfalls A n s p r u c h auf A k t i e n der Hauptgesellschaft erhalten? G e h t m a n davon aus, d a ß für j e d e auf die Hauptgesellschaft übergehende A k t i e A k t i e n der H a u p t gesellschaft z u gewähren seien, so w ü r d e dieses auch für eigene Aktien der eingegliederten Gesellschaft gelten (vgl. Würdinger, Aktienrecht S. 320). Z u einem anderen Ergebnis aber führt der Gesichtspunkt der Schutzbedürftigkeit. Eigene A k t i e n der eingegliederten Gesellschaft stellen keinen neben dem V e r m ö g e n dieser Gesellschaft existierenden selbständigen W e r t dar. D e n V o r z u g verdient daher die Auffassung, d a ß für sie ein A b findungsanspruch nicht besteht, d a die eingegliederte Gesellschaft d a d u r c h bereichert werden würde. Nicht berührt wird j e d o c h ein etwaiger Anspruch auf Aufwendungsersatz, welcher d e m Dritten aus Aktien, die er fiir R e c h n u n g der eingegliederten Gesellschaft gehalten hat, gegen diese zusteht. Die A r t der A b f i n d u n g ist zwingend geregelt; es ist nicht möglich, sie durch einen anderen Abfindungsmodus z u ersetzen. W o h l aber steht es der Hauptgesellschaft frei, neben der gesetzlich erforderlichen A b f i n d u n g zusätzliche Leistungen anzubieten.

Anm. 13 a ) Die A b f i n d u n g besteht, w e n n die Hauptgesellschaft eine unabhängige Gesellschaft ist, in der G e w ä h r u n g von Aktien der Hauptgesellschaft. D i e Hauptgesellschaft ist i m R a h m e n des § 7 1 A b s . 1 N r . 3 befugt, z u diesem Z w e c k e die erforderlichen A k t i e n sich a u f dem M a r k t z u beschaffen. b ) Ist die Hauptgesellschaft ihrerseits v o n einem dritten U n t e r n e h m e n abhängig, so hat sie den ausgeschiedenen Aktionären z u deren W a h l neben eigenen A k t i e n eine Barabfindung anzubieten. Unerheblich ist, w o r a u f die A b h ä n g i g k e i t beruht, ob sie also etwa durch Mehrheitsbeteiligung oder durch Beherrschungsvertrag zwischen der dritten Obergesellschaft und der Hauptgesellschaft begründet ist. W ä h r e n d bei A b s c h l u ß eines Beherrschungsvertrages die herrschende Gesellschaft, w e n n sie ihrerseits v o n einer dritten Obergesellschaft a b h ä n g i g ist, g e m ä ß §305 A b s . 2 Nr. 2 wählen kann, ob den außenstehenden Aktionären der unterworfenen Gesellschaft Aktien der dritten Gesellschaft oder statt dessen Barabfindung angeboten werden soll, ist bei der Eingliederung die Barabfindung neben d e m A n g e b o t v o n A k t i e n der abhängigen Hauptgesellschaft zur W a h l der ausgeschiedenen Aktionäre anzubieten. Ein A n g e b o t von A k t i e n der die Hauptgesellschaft beherrschenden dritten Gesellschaft ist im Gesetz nicht vorgesehen, j e d o c h als zusätzliches freiwilliges A n g e b o t durchaus möglich. U b e r den Fall, d a ß die Hauptgesellschaft eine durch Beherrschungsvertrag unterworfene Gesellschaft ist, s. § 323 A n m . 1 5 — 1 7 .

Anm. 14 2. Angemessenheit der Abfindung Die A b f i n d u n g durch G e w ä h r u n g v o n Aktien, wie a u c h die Barabfindung, m u ß angemessen sein. a ) Die G e w ä h r u n g von A k t i e n als A b f i n d u n g ist angemessen, w e n n sie in demselben Verhältnis erfolgt, in welchem im Falle der V e r s c h m e l z u n g auf eine A k t i e der einge-

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Dritter Teil: Eingegliederte Gesellschaften (Würdinger)

§ 320

Anm. 15 gliederten Gesellschaft Aktien der Hauptgesellschaft zu gewähren wären. Spitzenbeträge können hierbei durch bare Zuzahlungen ausgeglichen werden. Wegen Übereinstimmung der in Abs. 5 Satz 4 enthaltenen Regelung mit § 305 Abs. 3 Satz 1 sei auf die Anm. 11 u. 12 zu § 305 verwiesen. Zu beachten ist jedoch folgendes. Während bei der Verschmelzung es zweifelhaft und bestritten ist, ob die zu gewährenden Aktien stets von derselben Gattung sein müssen wie die an der übertragenden Gesellschaft bestehenden Aktien, und dieser Zweifel sich auch im Rahmen des § 305 erhebt, zumal dort neben der Abfindung auch der Ausgleich zur Wahl gestellt wird, müssen entsprechend den im „Feldmühle"-Urteil enthaltenen Grundsätzen bei der Eingliederung die zu gewährenden Aktien solcher Art sein, daß sie keine Beeinträchtigung der Mitgliedschaftsrechte enthalten. Es ist daher nicht zulässig, für stimmberechtigte Stammaktien etwa Vorzugsaktien ohne Stimmrecht zu gewähren (unter Aufgabe der Auffassung in Würdinger, Aktienrecht S. 320). Die Hauptgesellschaft kann dadurch genötigt sein, Aktiep solcher Art im Wege der bedingten Kapitalerhöhung zu schaffen, wobei diese Aktien auf Grund des gesetzlichen Ubergangs der Aktien aus den Händen der Minderheitsaktionäre in den Besitz der Hauptgesellschaft analog der Fusion als voll eingezahlt zu gelten haben. Waren die auf die Hauptgesellschaft übergegangenen Aktien der eingegliederten Gesellschaft nicht voll eingezahlt, dann ist es zulässig, als Abfindung Aktien im Nennbetrag des eingezahlten Betrages zu gewähren, welche jedoch hinsichtlich des Stimmrechts (§ 134 Abs. 2) und des Dividendenrechts gleich den entzogenen Aktien ausgestaltet sein müssen. O b in diesem Falle die Hauptgesellschaft die Resteinlage leistet oder zu Lasten offener Rücklagen verrechnet oder ob die eingegliederte Gesellschaft auf die Resteinlage verzichtet, ist insofern unerheblich, als auch der Verzicht auf die Resteinlage durch § 323 Abs. 2 gedeckt ist und ein durch solchen Verzicht etwa entstehender Verlust nach § 324 Abs. 3 auszugleichen ist, sofern er nicht durch Kapitalherabsetzung beseitigt wird (s. § 324 Anm. 6). b ) Die Barabfindung muß nach Abs. 5 Satz 5 die Vermögens- und Ertragslage der eingegliederten Gesellschaft im Zeitpunkt der Beschlußfassung ihrer H V über die Eingliederung berücksichtigen. Auch hierwegen sei auf die Ausführungen in Anm. 13 u. 14 z u § 3°5 verwiesen.

Anm. 15 3. Fälligkeit und Verzinsung der Abfindung Die Barabfindung sowie die im Falle der Aktiengewährung zu leistenden baren Zuzahlungen werden mit der Bekanntmachung der Eingliederung ( § 1 0 Abs. 2 HGB) fällig. Sie sind von diesem Tage an mit fünf Prozent zu verzinsen; die Geltendmachung eines weiteren Schadens ist nicht ausgeschlossen (§ 320 Abs. 5 Satz 6). Diese erst in den Ausschußberatungen eingeführte Bestimmung soll der Klärung von Fragen dienen, welche zum Umwandlungsgesetz streitig geworden sind. Unter weiterem Schaden sind nicht jene Vermögensnachteile zu verstehen, welche den ausgeschiedenen Aktionären durch ihr Ausscheiden aus der eingegliederten Gesellschaft erwachsen; sie auszugleichen ist der Zweck der angemessenen Abfindung. Es kann also, insbesondere nach gerichtlicher Bestimmung der Abfindung, nicht mehr geltend gemacht werden, daß der durch die Eingliederung bewirkte Schaden noch nicht voll gedeckt sei. Weiterer Schaden bedeutet vielmehr nur Verzugsschaden gemäß § 286 Abs. 1 BGB, der durch die Verzögerung der Barabfindung oder des Spitzenausgleichs entsteht und durch die gesetzliche Verzinsung nicht gedeckt ist (ebenso Obermüller-Werner-Winden S. 209). Die Verzinsungspflicht und die Verpflichtung zum Ersatz eines weitergehenden Schadens greift stets Platz, wenn die Abfindung überhaupt nicht oder nicht ordnungsgemäß (Anm. 16 sub b) angeboten ist. Zweifelsfragen ergeben sich, wenn wegen Unangemessenheit der Barabfindung die Bestimmung derselben durch das Gericht beantragt worden ist. An sich kann jeder ausgeschiedene Aktionär risikolos auch die unangemessene Abfindung sogleich entgegennehmen, da er im Falle höherer Festsetzung durch das Gericht zur Nachforderung des

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§ 320

Drittes Buch: V e r b u n d e n e U n t e r n e h m e n

A n m . 16, 17 Fehlbetrages berechtigt ist (§ 305 A n m . 20 u. 21). Sicher ist alsdann der nachzuzahlende Fehlbetrag z u verzinsen. Weist j e d o c h ein A k t i o n ä r den Gesamtbetrag der A b f i n d u n g bis zur gerichtlichen Entscheidung zurück, u m dadurch in den G e n u ß der Verzinsung des Gesamtbetrages z u kommen, so dürfte die Verzinsung der A b f i n d u n g in H ö h e des ursprünglichen Angebots verwirkt sein.

VIII. Die gerichtliche Bestimmung der Abfindung, A b s . 6 u. 7 A n m . 16 D i e Bestimmung der von der Hauptgesellschaft z u gewährenden A b f i n d u n g durch das Gericht k a n n in folgenden Fällen herbeigeführt werden: a ) W e n n die angebotene A b f i n d u n g nicht angemessen ist. Nicht angemessen ist sie dann, w e n n ihre H ö h e nicht dem Berechnungsmodus entspricht, welcher in A b s . 5 Satz 4 u. 5 vorgeschrieben ist ( A n m . 14). Eine A n f e c h t u n g des HV-Beschlusses der einzugliedernden Gesellschaft aus d e m Gesichtspunkt der Unangemessenheit der A b f i n d u n g bzw. nach § 243 A b s . 2 ist ausgeschlossen. A n die Stelle der Anfechtungsmöglichkeit tritt das R e c h t , die gerichtliche Bestimmung der A b f i n d u n g herbeizuführen (Abs. 6 Satz 1). b ) Die gerichtliche Bestimmung der A b f i n d u n g kann ferner beantragt werden, w e n n die Hauptgesellschaft ein Abfindungsangebot überhaupt nicht gemacht hat oder w e n n ihr A n g e b o t nicht ordnungsgemäß ist u n d eine hierauf gestützte Anfechtungsklage entweder nicht erhoben worden ist oder eine erhobene K l a g e z u r ü c k g e n o m m e n oder rechtskräftig abgewiesen worden ist. Diese Bestimmung, welche v o m Rechtsausschuß eingeführt wurde, in § 305 aber fehlt, enthält Unklarheiten. Ordnungswidrigkeit des Angebots ist etwas anderes als Unangemessenheit der angebotenen A b f i n d u n g ; sie betrifft nicht die H ö h e derselben, sondern deren A r t , w e n n also die Hauptgesellschaft etwa statt eigener A k t i e n solche einer Tochtergesellschaft anbietet oder w e n n die im Mehrheitsbesitz eines dritten Unternehmens stehende Hauptgesellschaft fälschlich behauptet, u n a b h ä n g i g z u sein u n d deshalb das zusätzliche Barangebot unterläßt. Ordnungswidrigkeit des Angebots bedeutet hier, wie anzunehmen ist, dasselbe wie in § 305 A b s . 5 Satz 2 die Worte „ e i n e den Absätzen 1 bis 3 nicht entsprechende A b f i n d u n g " . Ist das A n g e b o t der Hauptgesellschaft in diesem Sinne ordnungswidrig, d a n n könnte der Eingliederungsbeschluß n a c h § 243 Abs. 1 angefochten w e r d e n ; jedenfalls geht A b s . 6 Satz 5 v o n der Zulässigkeit der Anfechtung aus, i n d e m er von der „ h i e r a u f gestützten Anfechtungsklage" spricht. Erfolgt die Anfechtung, d a n n ist der Eingliederungsbeschluß unter Z u g r u n d e l e g u n g eines ordnungsgemäßen Abfindungsangebots z u wiederholen. Gleiches gilt bei Anfechtung des Beschlusses wegen Fehlens eines Abfindungsangebotes. W i r d die Anfechtungsklage nicht erhoben oder die erhobene K l a g e z u r ü c k g e n o m m e n oder rechtskräftig abgewiesen, so k a n n die gerichtliche Bestimmung der A b f i n d u n g beantragt werden. Das Gericht entscheidet darüber, ob das A n g e b o t ordnungsmäßig erfolgt ist und es hat zugleich die Angemessenheit desselben z u beurteilen. Das gilt selbst dann, w e n n das Prozeßgericht die Anfechtungsklage abgewiesen und damit implicite die Ordnungsmäßigkeit des Angebots bejaht h a t ; das zur Bestimmung der A b findung angerufene Gericht soll an die Entscheidung des Prozeßgerichts nicht g e b u n d e n sein. c ) Problematisch ist, wie sich die Ordnungswidrigkeit des Angebots nach A b s . 6 Satz 3 z u r Ordnungswidrigkeit der Bekanntmachung der Tagesordnung (Anm. 5) verhält. Es ist w o h l anzunehmen, d a ß die Nichtbeifügung des Angebots in der Bekanntmachung der Tagesordnung d e m Fehlen eines Angebots gleichsteht.

A n m . 17 Antragsberechtigt ist j e d e r ausgeschiedene Aktionär. F ü r den A n t r a g besteht eine Ausschlußfrist von zwei M o n a t e n beginnend mit d e m auf die Bekanntmachung g e m ä ß § 10 A b s . 2 H G B folgenden T a g (s. dazu § 305 A n m . 19).

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§ 320

Dritter T e i l : Eingegliederte Gesellschaften (Würdinger)

Anm. 18—22 Diese R e g e l u n g fuhrt z u Unklarheiten, w e n n sie mit dem v o m Rechtsausschuß eingefügten Abs. 6 Satz 3 in Beziehung gebracht wird. Hiernach greift gerichtliche Bestimmung der A b f i n d u n g Platz, w e n n eine Anfechtungsklage innerhalb der Frist nicht erhoben worden ist, nicht also während der Rechtshängigkeit des Anfechtungsprozesses. G e m ä ß der Vorschrift soll also die gerichtliche Bestimmung der A b f i n d u n g nach rechtskräftiger A b w e i s u n g einer Anfechtungsklage beantragt werden können, welche vielleicht erst nach Jahren, also lange nach A b l a u f der Antragsfrist g e m ä ß A b s . 7 erfolgt. Hier liegt w o h l ein Versehen des Gesetzes vor.

Anm. 18 F ü r das gerichtliche Verfahren zur Bestimmung der A b f i n d u n g gilt nach A b s . 7 Satz 2 die Vorschrift des § 306 sinngemäß. Es sei auf die Erl. z u dieser Bestimmung verwiesen. U b e r Unzulässigkeit der Festsetzung durch gerichtlichen Vergleich, sofern an i h m nicht alle abfindungsberechtigten Aktionäre teilnehmen, s. § 305 A n m . 17.

Anm. 19 U b e r die absolute Rechtskraft der gerichtlichen Entscheidung und die sich daraus ergebenden F r a g e n f ü r die bereits abgefundenen Aktionäre s. § 305 A n m . 20 u. 21, welche auch hier entsprechend gelten.

IX. Anfechtung der HV- Beschlüsse Anm. 20 Die A n m e l d u n g der Eingliederung kann erst erfolgen, nachdem in b e z u g auf die Beschlüsse beider Gesellschaften die Anfechtungsfrist ohne K l a g e e r h e b u n g abgelaufen oder eine Anfechtungsklage rechtskräftig abgewiesen worden ist ( A n m . 10). D e r Zustimmungsbeschluß der Hauptgesellschaft unterliegt uneingeschränkt der A n fechtung aus den allgemeinen G r ü n d e n (§ 243). K e i n Anfechtungsgrund ist ein Irrtum über die H ö h e der Verbindlichkeiten der eingegliederten Gesellschaft, d a dieser den Beschluß nicht fehlerhaft macht.

Anm. 21 Für den Eingliederungsbeschluß gilt folgendes: a ) A u c h er unterliegt der Anfechtung nach § 243, j e d o c h mit nachstehenden M o d a l i täten. b ) Ausgeschlossen ist eine Anfechtung aus d e m G r u n d e der Unangemessenheit der A b f i n d u n g , d a in diesem Falle die Möglichkeit der gerichtlichen Bestimmung der A b findung besteht, § 320 A b s . 6 Satz 1. c ) Zulässig ist die A n f e c h t u n g j e d o c h dann, w e n n die Hauptgesellschaft eine A b findung überhaupt nicht angeboten hat oder das A n g e b o t nicht ordnungsgemäß ist (s. A n m . 5 und 16 sub b). d ) Eine A n f e c h t u n g ist ferner nach § 243 Abs. 1 möglich, w e n n der Bekanntmachung das Abfindungsangebot nicht beigefügt war, diese Bekanntmachung also nicht ordnungsg e m ä ß erfolgt ist, w e n n aber trotz § 124 Abs. 4 der Eingliederungsbeschluß gefaßt ist (s. d a z u A n m . 5).

X. Einwirkung von Kapitalveränderungen, Verschmelzung und Umwandlung auf die Eingliederung Anm. 22 1. Kapitalveränderungen a ) Eine Kapitalerhöhung der Hauptgesellschaft berührt die Eingliederung gleichgültig u m welche A r t der K a p i t a l e r h ö h u n g es sich handelt.

nicht,

189

§ 320

Drittes Buch: V e r b u n d e n e U n t e r n e h m e n

Anm. 23 Dasselbe gilt f ü r eine K a p i t a l e r h ö h u n g der eingegliederten Gesellschaft, sofern die neuen A k t i e n ausschließlich v o n der Hauptgesellschaft ü b e r n o m m e n werden. W e r d e n hingegen an der K a p i t a l e r h ö h u n g der eingegliederten Gesellschaft dritte Aktienübernehmer beteiligt, d a n n endet die Eingliederung g e m ä ß § 327 A b s . 1 Nr. 3. b ) Die ordentliche Kapitalherabsetzung der Hauptgesellschaft ist a u f den Rechtsbestand der Eingliederung ohne Einfluß. Sie berührt j e d o c h nicht nur die Interessen ihrer eigenen Gläubiger, sondern a u c h der Gläubiger der eingegliederten Gesellschaft, weil durch sie das mithaftende K a p i t a l verringert wird. Es ist deshalb nach § 225 den Gläubigern beider Gesellschaften Sicherheit z u leisten. A u c h v o n einer ordentlichen Kapitalherabsetzung der eingegliederten Gesellschaft wird die Eingliederung nicht berührt; das R e c h t auf Sicherheitsleistung n a c h § 225 steht hier nur den Gläubigern der eingegliederten Gesellschaft zu. O h n e E i n f l u ß auf den Fortbestand der Eingliederung ist ferner die vereinfachte Kapitalherabsetzung der eingegliederten Gesellschaft, durch welche die Hauptgesellschaft, falls sie z u m Ausgleich v o n Verlusten der eingegliederten Gesellschaft erfolgt, im Gegensatz z u m Beherrschungsvertrag (§ 302 A n m . 3), ihre V e r p f l i c h t u n g z u m Verlustausgleich vermeiden kann ( § 3 2 4 A n m . 6).

Anm. 23 2. Verschmelzung a ) Erwirbt die Hauptgesellschaft durch Verschmelzung das V e r m ö g e n einer dritten Gesellschaft, so ist das für den Rechtsbestand der Eingliederung ohne Bedeutung. D e n Aktionären der übertragenden Gesellschaft ist g e m ä ß § 340 Abs. 4 wegen der M i t h a f t u n g der Hauptgesellschaft für die Verbindlichkeiten der eingegliederten Gesellschaft Auskunft a u c h über die Vermögensverhältnisse beider Gesellschaften z u erteilen. D i e Gläubiger der eingegliederten Gesellschaft können aus d e m Grunde, d a ß die Hauptgesellschaft mit d e m V e r m ö g e n der übertragenden dritten Gesellschaft a u c h deren Verbindlichkeiten übernimmt, so wenig eine Sicherheit verlangen wie die unmittelbaren Gläubiger der Hauptgesellschaft. Z u sichern sind lediglich die Gläubiger der übertragenden dritten Gesellschaft, § 347. b ) Erfolgt die V e r s c h m e l z u n g durch Ü b e r t r a g u n g des V e r m ö g e n s der Hauptgesellschaft auf die erwerbende dritte Gesellschaft, dann gehen mit dem V e r m ö g e n derselben a u c h alle A k t i e n der eingegliederten Gesellschaft, welche sich in den H ä n d e n der H a u p t gesellschaft befinden, auf die dritte Gesellschaft über. Ist diese eine inländische A G , dann steht wegen Fehlens außenstehender Aktionäre der eingegliederten Gesellschaft ein Interesse derselben der Fortsetzung der Eingliederung durch die erwerbende Gesellschaft nicht entgegen. A u s der E r w ä g u n g jedoch, d a ß der rechtliche Status der Eingliederung nur gegenüber der Hauptgesellschaft besteht u n d als solcher w e g e n seiner körperschaftsrechtlichen G r u n d l a g e nicht übertragbar ist, ist mit Erlöschen der H a u p t gesellschaft a u c h die Beendigung der Eingliederung g e m ä ß § 327 A b s . 1 Nr. 4 eingetreten. Die erwerbende Gesellschaft kann j e d o c h nach § 319 in einfacher F o r m die Eingliederung wieder neu begründen (§ 327 A n m . 6). c ) Ü b e r t r ä g t die eingegliederte Gesellschaft durch V e r s c h m e l z u n g ihr V e r m ö g e n auf eine dritte Gesellschaft, d a n n endet mit deren Erlöschen (§ 346 A b s . 4) a u c h die Eingliederung. Dieses ergibt sich daraus, d a ß die Eingliederung ein Bestandteil der körperschaftlichen Verfassung der eingegliederten Gesellschaft ist, v o n dieser also nicht getrennt werden kann (s. § 327 A n m . 7). d ) Erwirbt die eingegliederte Gesellschaft durch V e r s c h m e l z u n g das V e r m ö g e n einer dritten Gesellschaft, so ist wie folgt z u unterscheiden: Befinden sich alle Anteile der übertragenden Gesellschaft in den H ä n d e n der eingegliederten Gesellschaft, d a n n wird durch diese V e r s c h m e l z u n g die Eingliederung nicht berührt. H a t die eingegliederte Gesellschaft den Anteilseignern der übertragenden Gesellschaft i m Z u g e der V e r s c h m e l z u n g Aktien zu gewähren, dann endet die Eingliederung g e m ä ß § 327 A b s . 1 N r . 3, weil sich alsdann nicht mehr alle Aktien in den H ä n d e n der Hauptgesellschaft befinden (§ 327 A n m . 7).

190

Dritter Teil: Eingegliederte Gesellschaften (Würdinger)

§ 320 A n m . 24, 25

§321 A n m . 24 3. U m w a n d l u n g Jede Umwandlung der Hauptgesellschaft in eine andere Gesellschaftsform bewirkt zwangsläufig die Beendigung der Eingliederung, da die Hauptgesellschaft notwendig eine AG sein muß (§ 319 Anm. 1; § 327 Anm. 3 sub a). Uber die Umwandlung der eingegliederten Gesellschaft s. § 327 Anm. 3 sub b. XI. Wandelschuldverschreibungen A n m . 25 Problematisch ist der Fall, wenn die eingegliederte Gesellschaft Wandelschuldverschreibungen ausgegeben hat. Die Inhaber dieser Schuldverschreibungen sind Gläubiger derselben, jedoch mit dem Recht, bei Fälligkeit ihrer Obligationen den Umtausch derselben in Aktien der eingegliederten Gesellschaft verlangen zu können. Bei Ermittlung des nach Abs. 1 erforderlichen Kapitalbesitzes der Hauptgesellschaft bleiben diese Obligationen außer Betracht. Den Obligationären steht als Gläubigern der Gesellschaft bei Eingliederung derselben der Anspruch auf Sicherheitsleistung gemäß § 321 zu, wodurch lediglich ihre Forderung auf die Valuta gesichert wird. Die Sicherung ihres Bezugsrechts, welches ihnen bereits durch die bei Emission der Wandelschuldverschreibungen erfolgten bedingten Kapitalerhöhung verschafft worden ist (§ 192 Abs. 2 Nr. 1), besteht in § 192 Abs. 4, wonach ein Beschluß der HV, der dem Beschluß über die bedingte Kapitalerhöhung entgegensteht, nichtig ist (§192 Anm. 14). Dieses trifft auf den Eingliederungsbeschluß nicht zu. Da andererseits aber die bedingte Kapitalerhöhung bereits beschlossen ist und die Erfüllung des Bezugsrechts in Durchfuhrung dieser Erhöhung nur noch der Ausgabe der Bezugsaktien bedarf, können die Obligationäre ihren Anspruch auf Aktienbezug bei Fälligkeit desselben klageweise geltend machen (§199 Abs. 1). Erwirbt auf diese Weise ein Obligationär eine einzige Aktie, dann endet damit die Eingliederung gemäß § 327 Abs. 1 Nr. 3.

§ 3 3 1

Gläubigerschutz

(1) Den Gläubigern der eingegliederten Gesellschaft, deren Forderungen begründet w o r d e n sind, bevor die Eintragung der Eingliederung in das Handelsregister b e k a n n t g e m a c h t w o r d e n ist, i s t , w e n n sie s i c h binnen s e c h s Monaten n a c h der B e k a n n t m a c h u n g zu d i e s e m Zweck m e l d e n , Sicherheit z u leisten, s o w e i t sie nicht Befriedigung verlangen können. Die Gläubiger sind in der B e k a n n t m a c h u n g der Eintragung auf dieses Recht hinzuweisen. (2) D a s Recht, Sicherheitsleistung zu verlangen, steht Gläubigern nicht zu, die i m Falle des Konkurses ein Recht auf v o r z u g s w e i s e Befriedigung aus einer D e c k u n g s m a s s e haben, die nach gesetzlicher Vorschrift zu i h r e m Schutz errichtet u n d staatlich überwacht ist. Einleitung Die Vorschrift war im RegE. nicht enthalten. Sie ist auf Vorschlag des Bundesrats mit der Begründung eingefügt worden, daß bei der Eingliederung, welche eine Abwandlung der Verschmelzung darstellt, ebenso wie bei jener (§ 247) ein besonderer Schutz der Gläubiger erforderlich sei. Wenngleich bei der Eingliederung die eingegliederte Gesellschaft als Rechtsperson und Eigentümerin ihres Vermögens erhalten bleibt, bedürfen ihre Gläubiger, deren Forderungen vor der Eingliederung begründet

191

§321 Anm.

Drittes B u c h : V e r b u n d e n e U n t e r n e h m e n 1—3

worden sind, deshalb eines Schutzes, weil mit der Eingliederung die Vorschriften über die Erhaltung der Vermögenssubstanz außer K r a f t treten und die Hauptgesellschaft z u weitreichenden Dispositionen über das V e r m ö g e n der eingegliederten Gesellschaft berechtigt wird. Z w a r übernimmt die Hauptgesellschaft die solidarische M i t h a f t u n g auch für die Forderungen dieser G l ä u b i g e r ; diese H a f t u n g wird j e d o c h nicht als hinreichender Schutz erachtet, weil das V e r m ö g e n der Hauptgesellschaft auch ihren eigenen Gläubigern haftet. N u r die Gläubiger der eingegliederten Gesellschaft erlangen das R e c h t auf Sicherheitsleistung, nicht a u c h die Gläubiger der Hauptgesellschaft, d a auch bei der V e r schmelzung für die Gläubiger der erwerbenden Gesellschaft ein solches R e c h t nicht fiir erforderlich gehalten wird.

Anm. 1 Die Vorschrift stimmt überein mit § 225 A b s . 1, welche den Gläubigerschutz im Falle der ordentlichen Kapitalherabsetzung regelt. Das Gesetz sagt in § 321 nicht, welche der beiden Gesellschaften z u r Sicherheitsleistung verpflichtet ist. D i e V e r p f l i c h t u n g obliegt der eingegliederten Gesellschaft. D a aber die Hauptgesellschaft mit der Eingliederung die M i t h a f t u n g für alle V e r b i n d lichkeiten der eingegliederten Gesellschaft übernimmt, besteht der A n s p r u c h auf Sicherheitsleistung auch gegen sie (§ 322 A n m . 1). Die einzelnen Gläubiger können j e d o c h nur von einer der beiden Gesellschaften Sicherheit für ihre Forderung verlangen. Geschützt sind j e n e Gläubiger der eingegliederten Gesellschaft, deren Forderungen vor der Bekanntmachung der Eintragung der Eingliederung ( § 1 0 A b s . 2 H G B ) begründet worden sind, falls diese Gläubiger sich binnen sechs M o n a t e n zwecks E r l a n g u n g der Sicherheit melden, u n d unter der Voraussetzung, d a ß sie noch nicht Befriedigung ihrer Forderungen erlangen können. Nicht abhängig ist das R e c h t auf Sicherheitsleistung davon, ob ein A u f r u f der Gläubiger durch die Gesellschaft erfolgt oder ob die Gläubiger v o m Registergericht in der Bekanntmachung g e m ä ß A b s . 1 Satz 2 auf dieses R e c h t hingewiesen worden sind.

Anm. 2 Geschützt sind Forderungen, also schuldrechtliche Ansprüche, mögen sie auf V e r trag oder Gesetz beruhen. Z u den Gläubigern gehören insbesondere Obligationäre und die Inhaber v o n Wandelschuldverschreibungen, aber auch die öffentliche H a n d w e g e n ihrer öffentlich-rechtlichen Ansprüche. Das Gesetz sagt nicht, d a ß es sich u m Geldforderungen handeln müsse. N a c h § 225 A n m . 4 soll sich daher der Schutz auch auf Forderungen anderer A r t erstrecken. Dieser Auffassung steht entgegen, d a ß die Erfüllung von Forderungen auf Lieferung v o n Sachen oder auf Dienst- oder Werkleistung durch die Sicherheitsleistung nicht gesichert werden können, sondern nur der etwaige Schadensersatzanspruch wegen Nichterfüllung, der j e d o c h noch nicht begründet ist. Anm. 3 Die Forderung m u ß begründet worden sein, bevor die Eintragung der Eingliederung in das Handelsregister bekanntgemacht worden ist. N a c h § 10 A b s . 2 H G B gilt die Bekanntmachung der Eintragung mit A b l a u f jenes T a g e s als erfolgt, an d e m das letzte der die Bekanntmachung enthaltenden Blätter erschienen ist. Begründet ist eine Forderung nicht erst dann, w e n n sie n a c h d e m Sprachgebrauch des Gesetzes (§ 198 BGB) entstanden ist, sondern schon dann, w e n n in d e m m a ß g e b e n d e n Zeitpunkt alle Tatsachen vorgelegen haben, durch welche das Entstehen des Anspruchs hervorgerufen wird. Es gehören deshalb hierher aufschiebend befristete Forderungen, bei denen lediglich die Fälligkeit hinausgeschoben ist, ebenso auflösend bedingte Forderungen, nicht hingegen aufschiebend bedingte Ansprüche, z. B. solche a u f künftige Versorgungsbezüge; denn bei ihnen gehört die E r b r i n g u n g der Dienstleistung w ä h r e n d

192

Dritter Teil: Eingegliederte Gesellschaften (Würdinger)

§ 321 A n m . 4—7 §322

der erforderlichen Zeit zu den Entstehungsursachen des Ausspruchs (§ 252 Anm. 3). Gleiches gilt für die künftigen Lohnforderungen der Arbeitnehmer. Anm. 4 Das Recht auf Sicherheitsleistung steht jenen Gläubigern nicht zu, welche Befriedigung verlangen können. Stunden sie ihre Forderung nach Bekanntmachung der Eintragung, so geschieht das auf ihr Risiko. Ein Recht auf Sicherheitsleistung steht ferner nach Abs. 2 jenen Gläubigern nicht zu, welche im Falle des Konkurses der Gesellschaft vorzugsweise aus einer Deckungsmasse zu befriedigen sind, die nach gesetzlicher Vorschrift zu ihrem Schutz errichtet ist und staatlicher Überwachung unterliegt; s. hierüber § 225 Anm. 15. Anm. 5 Die sicherungsberechtigten Gläubiger müssen sich binnen sechs Monaten nach Bekanntmachung der Eintragung der Eingliederung zu dem Zwecke, Sicherheitsleistung zu verlangen, bei der zur Sicherheitsleistung verpflichteten Gesellschaft melden. Diese Frist ist eine Ausschlußfrist mit der Wirkung, daß mit Versäumung derselben der Anspruch auf Sicherheitsleistung verwirkt ist (§ 225 Anm. 9). Anm. 6 Die Sicherheit ist zu leisten gemäß den Bestimmungen der §§ 232 fr. BGB. Nicht möglich ist es hier, die Sicherheitsleistung durch eine Bürgschaft der Hauptgesellschaft zu ersetzen, wie es in § 303 Abs. 3 vorgesehen ist; denn die Hauptgesellschaft haftet ohnehin für diese Forderungen gemäß § 322. Dieses schließt jedoch nicht die Stellung eines anderen geeigneten Bürgens aus, welche nach § 232 Abs. 2 BGB dann zulässig ist, wenn die Sicherheit nicht in der in Abs. 1 dieser Vorschrift vorgeschriebenen Weise geleistet werden kann (ebenso Obermüller-Werner-Winden a . a . O . S. 211). Es ist jedoch zu beachten, daß in diesem Falle auch die Verpflichtung der Hauptgesellschaft zur Sicherheitsleistung gemäß § 322 zum Zuge kommt. Anm. 7 In der Bekanntmachung der Eintragung sind die Gläubiger auf ihr Recht, Sicherheit zu verlangen, hinzuweisen. Ist dieses unterblieben, so wird gleichwohl die Anmeldefrist in Lauf gesetzt. Die Unterlassung des Hinweises in der Bekanntmachung stellt eine Amtspflichtverletzung des Registerrichters dar, welche eine Schadensersatzpflicht nach § 839 BGB Art. 34 BG auslösen kann.

§ 322

Haftung der

Hauptgesellschaft

(1) Von der Eingliederung an haftet die Hauptgesellschaft für die vor diesem Zeitpunkt begründeten Verbindlichkeiten der eingegliederten Gesellschaft den Gläubigern dieser Gesellschaft als Gesamtschuldner. Die gleiche Haftung trifft sie für alle Verbindlichkeiten der eingegliederten Gesellschaft, die nach der Eingliederung begründet werden. Eine entgegenstehende Vereinbarung ist Dritten gegenüber unwirksam. (2) Wird die Hauptgesellschaft wegen einer Verbindlichkeit der eingegliederten Gesellschaft in Anspruch genommen, so kann sie Einwendungen, 13

Aktiengesetz IV, 3. Aull.

193

§ 322 Anm. 1

Drittes Buch: Verbundene Unternehmen

die n i c h t in i h r e r P e r s o n b e g r ü n d e t sind, n u r insoweit geltend m a c h e n , a l s sie v o n d e r eingegliederten Gesellschaft e r h o b e n w e r d e n können. ( 3 ) Die H a u p t g e s e l l s c h a f t k a n n die Befriedigung des G l ä u b i g e r s v e r w e i g e r n , solange d e r eingegliederten Gesellschaft d a s R e c h t z u s t e h t , d a s i h r e r Verbindlichkeit z u g r u n d e liegende R e c h t s g e s c h ä f t anzufechten. Die gleiche B e f u g n i s h a t die H a u p t g e s e l l s c h a f t , solange s i c h d e r G l ä u b i g e r d u r c h A u f r e c h n u n g gegen eine fällige F o r d e r u n g d e r eingegliederten G e s e l l s c h a f t b e friedigen k a n n . ( 4 ) A u s e i n e m gegen die eingegliederte Gesellschaft g e r i c h t e t e n v o l l s t r e c k b a r e n Schuldtitel findet die Z w a n g s v o l l s t r e c k u n g gegen die H a u p t g e s e l l s c h a f t nicht statt. Ubersicht Anm.

Anm.

I. Gesamtschuldnerische Haftung der Hauptgesellschaft 1. Rechtliche Bedeutung der Mithaftung 1 2. Mithaftung für welche Verbindlichkeiten? 2—6

3. Eingliederung mehrerer Gesellschaften 7 8 4 . Die Ausgleichspflicht 9 5 . Di e Bilanzierung II. Einwendungen und Leistungsverweigerungsrecht der Hauptgesellschaft 10,11 III. Urteilswirkung, Zwangsvollstreckung 12

Einleitung

Einleitung Die Vorschrift regelt die gesamtschuldnerische Haftung der Hauptgesellschaft für die vor und während der Eingliederung begründeten Verbindlichkeiten der eingegliederten Gesellschaft. Wegen dieser Mithaftung konnte das Gesetz bei der eingegliederten Gesellschaft weitgehend auf Sicherungen für die Gläubiger verzichten. I n der Ausgestaltung der Mithaftung schließt die Vorschrift sich an die gesetzliche Regelung vergleichbarer Gesamtschuldverhältnisse, namentlich an die §§ 128, 129 H G B an (Amtl. Begr.). Damit aber treten die mit § 128 H G B verbundenen Streitfragen auch hier auf.

I . Die g e s a m t s c h u l d n e r i s c h e M i t h a f t u n g d e r H a u p t g e s e l l s c h a f t , A b s . 1 Anm. 1 1. Die r e c h t l i c h e B e d e u t u n g d e r M i t h a f t u n g Die Vorschrift spricht in Anlehnung an § 128 H G B von der Haftung der Hauptgesellschaft f ü r die Verbindlichkeiten der eingegliederten Gesellschaft. Hier wie dort wird die Notwendigkeit der Haftung aus gleichartigen Gründen abgeleitet. Bei der O H G ist die persönliche Haftung der Gesellschafter für die Gesellschaftsschulden erforderlich, weil diese Gesellschaft keine Bestimmungen kennt, welche den Gesellschaftern im Interesse der Gesellschaftsgläubiger eine Einlagepflicht auferlegen, bei der also ein den Gesellschaftsgläubigern als Befriedigungsobjekt dienendes Gesellschaftsvermögen nicht erforderlich ist. Die eingegliederte Gesellschaft hat als A G zwar ein aus den Einlagen aufgebrachtes Gesellschaftskapital. Die Haftung der Hauptgesellschaft aber ist erforderlich wegen der weitgehenden Aufhebung der dieses Kapitel im Interesse der Gläubiger sichernden Vorschriften. Meinungsverschiedenheit besteht bei § 128 H G B darüber, was unter dem Begriff Haftung der Gesellschafter zu verstehen sei, welchen Inhalt diese Haftung habe, wobei zu dieser Streitfrage weder die Rechtsprechung des Reichsgerichts eine einheitliche Stellungnahme erkennen läßt, noch die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs 194

Dritter Teil: Eingegliederte Gesellschaften (Würdinger)

§ 322

Anm. 2, 3

völlig eindeutig ist (s. darüber eingehend Fischer, GroßKomm H G B Bd. II i [3. Aufl. 1971] § 128 Anm. 3ff.). Während überwiegend die Auffassung vertreten wird, daß die Gesellschafter der O H G zur Erfüllung der Gesellschaftsverbindlichkeiten mitverpflichtet seien, verstehen andere unter der Haftung nur dieses, daß die Gesellschafter für die Erfüllung der Verbindlichkeiten durch die Gesellschaft einzustehen haben. Fischer a. a. O., Anm. 9 lehnt die Auffassung, daß die Gesellschafter der O H G Erfüllung schulden, mit dem Hinweis auf das Schutzinteresse der Gesellschafter ab, die in ihrer Privatsphäre nur insoweit betroffen sein wollen, wie es sich mit dem Sicherungsinteresse der Gesellschaftsgläubiger vereinbaren läßt. Dieses Argument hat sich auch der Bundesgerichtshof in B G H 33, 305 zu eigen gemacht, obgleich dort zunächst gesagt wird, daß das Fehlen eines Garantiekapitals bei der O H G dafür spreche, daß die Gläubiger der O H G die einzelnen Gesellschafter auf Erfüllung in Anspruch nehmen können (vgl. auch B G H 36, 227). Bei der hier zur Erörterung stehenden Vorschrift des § 322 kommt das von Fischer vorgebrachte Argument keinesfalls in Betracht, da es bei der Hauptgesellschaft keine schutzwürdige Eigensphäre gibt. Die Mithaftung der Hauptgesellschaft für die Verbindlichkeiten der eingegliederten Gesellschaft bedeutet, daß die Hauptgesellschaft neben jener unmittelbar und primär auf Erfüllung dieser Verpflichtung belangt werden kann. Indem in § 322 gesagt ist, daß die Hauptgesellschaft mit der eingegliederten Gesellschaft gesamtschuldnerisch haftet, ist die in § 421 BGB enthaltene Definition des Gesamtschuldners zum verbindlichen Inhalt der Haftung erklärt. Beide Gesellschaften schulden die Leistung in der Weise, daß jede die ganze Leistung zu bewirken verpflichtet ist, der Gläubiger sie aber nur einmal zu fordern berechtigt ist; und es ist unerheblich, welcher Art die geschuldete Leistung ist, ob sie auf Zahlung von Geld lautet oder auf Werk- oder Dienstleistung oder auf Rechenschaftslegung. Die Eingliederung ist der Verschmelzung ähnlich. Während bei letzterer die übernehmende Gesellschaft mit dem Vermögen der übertragenden auch deren Verbindlichkeiten als Schuldnerin übernimmt, übernimmt die Hauptgesellschaft mit der Eingliederung, bei welcher die eingegliederte Gesellschaft als Schuldnerin fortbesteht, in solidarischer Weise die Mitverpflichtung zur Erfüllung. Die Haftung der Hauptgesellschaft ist zwingend-, eine entgegenstehende Vereinbarung ist nach Abs. 1 Satz 2, unbeschadet interner Wirkung, Dritten gegenüber unwirksam.

Anm. 2 2. Mithaftung für welche Verpflichtungen ? Die Hauptgesellschaft haftet sowohl für die vor der Eingliederung begründeten Verbindlichkeiten der eingegliederten Gesellschaft als auch für alle Verbindlichkeiten derselben, die während der Eingliederung begründet werden. Wegen der vor der Eingliederung begründeten Verbindlichkeiten steht den Gläubigern als weiteres Recht der Anspruch auf Sicherheitsleistung zu (§ 321). Gleichgültig für die Mithaftung der Hauptgesellschaft ist es, auf welchem Rechtsgrund die Verbindlichkeiten der eingegliederten Gesellschaft beruhen und ob die Hauptgesellschaft diese Verbindlichkeiten gekannt hat oder nicht. Eine nachträgliche Befreiung der Hauptgesellschaft von ihrer einmal entstandenen Mithaftung durch nachträgliche Rückgängigmachung der Eingliederung (§ 327 Anm. 2) ist ausgeschlossen. Ausgeschlossen ist auch eine Anfechtung des Eingliederungs- oder des Zustimmungsbeschlusses wegen Irrtums über die Höhe der bei der eingegliederten Gesellschaft begründeten Verbindlichkeiten. Durch solchen Irrtum wird der Beschluß nicht fehlerhaft; zudem ist im Zeitpunkt der Eintragung der Eingliederung die Anfechtungsfrist bereits abgelaufen (§ 320 Anm. 10).

Anm. 3 Die Haftung der Hauptgesellschaft für die nach der Eingliederung begründeten Verbindlichkeiten der eingegliederten Gesellschaft erstreckt sich auf alle Verbindlichkeiten, die während der Dauer der Eingliederung begründet werden. Gleichgültig ist 13'

195

§322

Drittes Buch: V e r b u n d e n e U n t e r n e h m e n

Anm. 4—8 a u c h hier, auf welchem Rechtsgrund sie beruhen, o b es sich u m privatrechtliche oder öffentlich-rechtliche Verbindlichkeiten handelt und ob die Hauptgesellschaft auf deren Entstehung E i n f l u ß g e n o m m e n hat oder nicht. Es k o m m t nur darauf an, d a ß diese Verbindlichkeiten w ä h r e n d der D a u e r der Eingliederung begründet worden sind. Hierbei greift § 15 H G B ergänzend ein. D i e Eingliederung endet mit Eintritt eines der in § 327 aufgezählten Beendigungsgründe. Solange j e d o c h die n a c h § 327 A b s . 3 in das Handelsregister einzutragende Beendigung noch nicht eingetreten u n d bekanntgemacht ist (§ 10 A b s . 2 H G B ) , kann die Hauptgesellschaft sich gegenüber einem Gläubiger der eingegliederten Gesellschaft, dessen Forderung vor diesem Zeitpunkt begründet w o r d e n ist, auf die Beendigung der Eingliederung nicht berufen, es sei denn, d a ß sie diesem Gläubiger bekannt war. U b e r die Frage, w a n n eine Verbindlichkeit begründet ist, s. § 321 A n m . 3.

Anm. 4 Z u den Gläubigern der eingegliederten Gesellschaft gehören a u c h die Angestellten und Arbeitnehmer derselben w e g e n ihrer Lohnforderungen und sonstigen aus d e m A r beitsverhältnis entspringenden Ansprüche. Die Hauptgesellschaft haftet daher im Falle der Stillegung eines Betriebs der eingegliederten Gesellschaft a u c h f ü r die Verpflichtungen, die sich aus §§ 7 2 — 7 4 B e t r V G ergeben (s. d a z u B A G in D B 71, 389, 534).

Anm. 5 Die einmal entstandene M i t h a f t u n g der Hauptgesellschaft wird durch Beendigung der Eingliederung nicht berührt. Sie unterliegt j e d o c h der in § 327 A b s . 4 geregelten Verjährung.

Anm. 6 D i e Hauptgesellschaft haftet neben der eingegliederten Gesellschaft als Gesamtschuldner. Es k o m m e n daher die §§ 4 2 1 — 4 2 6 B G B zur A n w e n d u n g . Die G l ä u b i g e r der eingegliederten Gesellschaft haben die W a h l , welche der beiden Gesellschaften sie a u f Erfüllung in A n s p r u c h nehmen wollen. Die v o n einer der beiden Gesellschaften bewirkte Erfüllung wirkt a u c h für die andere; dasselbe gilt für Erfüllungssurrogate. E i n zwischen einem Gläubiger und einer der beiden Gesellschaften vereinbarter E r l a ß oder V e r g l e i c h kann sich auf die V e r p f l i c h t u n g der betroffenen Gesellschaft allein beschränken; die Entscheidung im B G H 47, 376 gilt hier nicht. Betrifft er j e d o c h das Schuldverhältnis im ganzen, so wirkt er auch gegenüber der anderen Gesellschaft. I m übrigen gilt § 425 B G B .

Anm. 7 3. Eingliederung mehrerer Gesellschaften I n die Hauptgesellschaft können gleichzeitig zwei oder mehrere Gesellschaften eingegliedert sein. In diesem Falle haftet die Hauptgesellschaft solidarisch den G l ä u b i g e r n einer j e d e n eingegliederten Gesellschaft, w ä h r e n d die eingegliederten Gesellschaften jeweils n u r ihren eigenen Gläubigern haften. U b e r die in diesem Falle nach § 325 A b s . 1 erforderliche K o n z e r n b i l a n z , s. § 325 Anm. 4

Anm. 8 4. Ausgleichspflicht H a t die Hauptgesellschaft eine Verbindlichkeit der eingegliederten Gesellschaft erfüllt, dann ist sie n a c h § 426 B G B berechtigt, den Ausgleich z u verlangen. Eine Schranke dieses Rechts ergibt sich, w e n n bei der eingegliederten Gesellschaft sich ein Bilanz-

196

Dritter Teil: Eingegliederte Gesellschaften (Würdinger)

§ 322 Anm. 9—12

Verlust ergibt, der den Betrag der offenen Rücklage übersteigt. In diesem Falle nämlich greift die Verpflichtung der Hauptgesellschaft zum Verlustausgleich gemäß § 324 Abs. 3 Platz, sofern der Ausgleich nicht durch Kapitalherabsetzung erfolgt. Anm. 9 5. Bilanzierung Bei den Beratungen des Gesetzes wurde geprüft, ob es notwendig sei, den Ausweis der Mithaftung der Hauptgesellschaft in der Bilanz derselben gesetzlich zu regeln. Es wurde davon abgesehen, weil die Hauptgesellschaft nicht gezwungen sein soll, durch Passivierung der Mithaftung bei allen Verbindlichkeiten und durch gleichzeitige Aktivierung der Ausgleichsansprüche ihre Bilanz aufzublähen. Die Mithaftung der Hauptgesellschaft soll, sofern sie nicht wegen drohender Inanspruchnahme der Gesellschaft zu passivieren ist, als Eventualverbindlichkeit nach § 151 Abs. 5 behandelt werden (Ausschußbericht, Kropff S. 426). Über die Verlautbarung der Mithaftung im Geschäftsbericht der Hauptgesellschaft s. § 160 Abs. 3 Nr. 7. II. Zulässige Einwendungen und Leistungsverweigerungsrecht der Haupt gesellschaft, Abs. 2 u. 3 Anm. 10 Wird die Hauptgesellschaft wegen einer Verbindlichkeit der eingegliederten Gesellschaft in Anspruch genommen, so kann sie zunächst alle Einwendungen erheben, welche in ihrer Person begründet sind ohne Rücksicht darauf, ob dieselben Einwendungen auch der eingegliederten Gesellschaft zustehen; als Beispiel sei genannt eine Stundung, die der Gläubiger der Hauptgesellschaft allein gewährt, oder die Einwendung, daß die Forderung gegen die eingegliederte Gesellschaft erst nach Bekanntmachung der Beendigung der Eingliederung entstanden sei (Anm. 3). Im übrigen kann die Hauptgesellschaft Einwendungen nur geltend machen, insoweit sie von der eingegliederten Gesellschaft erhoben werden können; so etwa die Einrede, daß die vom Gläubiger geltend gemachte Forderung nicht bestehe oder die Einrede des nicht erfüllten Vertrages oder die Mängeleinrede gemäß § 478 BGB. Anm. 11 Die Hauptgesellschaft ist nicht befugt, den Bestand der Forderung verändernde Gestaltungsrechte auszuüben, welche der eingegliederten Gesellschaft zustehen, so z. B. ein der letzteren zustehendes Wandelungs-, Minderungs-, Anfechtungs-, Kündigungs-, Rücktritts- oder Aufrechnungsrecht (§ 422 Abs. 2 BGB), denn sie ist kraft der Eingliederung nicht zur Vertretung der eingegliederten Gesellschaft berechtigt. Sie kann diese Gesellschaft jedoch jederzeit zur Ausübung dieser ihr zustehenden Rechte anweisen. Ist aber die eingegliederte Gesellschaft befugt, das ihrer Verbindlichkeit zugrunde liegende Rechtsgeschäft anzufechten, dann ist die Hauptgesellschaft zur Befriedigung des Gläubigers so lange berechtigt, als das Anfechtungsrecht der eingegliederten Gesellschaft besteht. Sie ist ferner zur Leistungsverweigerung befugt, solange der Gläubiger gegen eine der eingegliederten Gesellschaft zustehende Gegenforderung sich durch Aufrechnung befriedigen kann. Dasselbe gilt entsprechend, solange die eingegliederte Gesellschaft zur Wandelung oder zum Rücktritt berechtigt ist. Im übrigen sei, da Abs. 2 u. 3 dem § 129 Abs. 1—3 nachgebildet ist, auf die Erläuterungen von Fischer im GroßKomm. HGB (3. Aufl. 1971) zu § 129 verwiesen. III. Urteils Wirkung, Zwangsvollstreckung Anm. 12 Ein gegen die eingegliederte Gesellschaft erlassenes rechtskräftiges Urteil wirkt nur gegen diese, nicht auch gegen die Hauptgesellschaft; dasselbe gilt vice versa für die 197

§323

Drittes Buch: Verbundene Unternehmen

Hauptgesellschaft (§ 425 Abs. 2 BGB). Dieses folgt aus der rechtlichen und prozeßrechtlichen Selbständigkeit beider Gesellschaften, bei welcher es möglich ist, daß die Hauptgesellschaft gegen die Forderung des Gläubigers der eingegliederten Gesellschaft persönliche Einhebungen erheben könnte, welche der eingegliederten Gesellschaft nicht zustehen, zumal auch Einreden, die sie hätte erheben können, mit Rechtskraft des Urteils abgeschnitten sind. Aus diesem Grunde kann auch aus einem gegen die eingegliederte Gesellschaft gerichteten Vollstreckungstitel nur in deren Vermögen vollstreckt werden, nicht auch gegen die Hauptgesellschaft. Der Gläubiger ist jedoch in der Lage, wegen seiner Forderung beide Gesellschaften zu verklagen und gegen sie ein Urteil zu erstreiten, welchenfalls er nach Belieben in die eine oder andere Gesellschaft vollstrecken kann.

§ 333

L e i t u n g s m a c h t der H a u p t g e s e l l s c h a f t und V e r a n t w o r t lichkeit der Vorstandsmitglieder

(1) Die Hauptgesellschaft ist berechtigt, dem Vorstand der eingegliederten Gesellschaft hinsichtlich der Leitung der Gesellschaft Weisungen zu erteilen. § 308 Abs. 2 Satz 1, Abs. 3, §§ 309, 310 gelten sinngemäß. §§ 311 bis 318 sind nicht anzuwenden. (2) Leistungen der eingegliederten Gesellschaft an die Hauptgesellschaft gelten nicht als Verstoß gegen die §§ 57, 58 und 60. Ubersicht Anm.

Einleitung I. Die Leitungsmacht der Hauptgesellschaft 1. Die Ausübung derselben; Bevollmächtigung der Hauptgesellschaft Umfang der Leitungsmacht

1, 2 3—7

II. Aufhebung der Vermögensbindung

8, 9

Anm.

III. Verantwortlichkeit der Verwaltungsmitglieder 1. Verwaltungsmitglieder der eingegliederten Gesellschaft 10—12 2. Verwaltungsmitglieder der Hauptgesellschaft 13, 14 IV. Durch Beherrschungsvertrag unterworfene Hauptgesellschaft; mehrstufige Eingliederung 15—18

Einleitung § 323 regelt — ergänzt durch § 324 —• das auf Grund der Eingliederung bestehende Rechtsverhältnis zwischen der Hauptgesellschaft und der eingegliederten Gesellschaft, welches nach § 18 Abs. 1 Satz 2 unwiderleglich einen Unterordnungskonzern darstellt. Die der Hauptgesellschaft zustehende Leitungsmacht reicht über jene hinaus, welche der Beherrschungsvertrag dem herrschenden Unternehmen verschafft. Nach Abs. 2 sind auch die Vorschriften über die Bindung des Vermögens der eingegliederten Gesellschaft zugunsten von Dispositionen über dasselbe durch die Hauptgesellschaft im weitergehenden M a ß e aufgehoben als beim Beherrschungsvertrag. Hinzu kommt, daß durch die Vereinigung aller Aktien der eingegliederten Gesellschaft in der Hand der Hauptgesellschaft auch Vorschriften gegenstandslos sind, welche bei Bestehen des Beherrschungsvertrages wegen des Vorhandenseins außenstehender Aktionäre verbindlich bleiben, so die Vorschriften über Einberufung der H V . Dieses alles bewirkt, daß die Eingliederung einen der Verschmelzung nahekommenden Zustand begründet, der gegenüber der Verschmelzung den Vorzug hat, daß die eingegliederte Gesellschaft als

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Dritter Teil: Eingegliederte Gesellschaften (Würdinger)

§ 323

Anm. 1—3

Rechtssubjekt fortbesteht, in deren Vorstand Nachwuchskräfte sich bewähren können, daß ferner die Firma der eingegliederten Gesellschaft erhalten bleibt, unter welcher sie im Geschäftsverkehr auftritt, daß schließlich die Eingliederung auch leichter wieder lösbar ist als die Verschmelzung, welche einen endgültigen Zustand schafft.

I. Die Leitungsmacht der Hauptgesellschaft Anm. 1 1. Die Ausübung derselben; Bevollmächtigung der Hauptgesellschaft Die Ausübung der der Hauptgesellschaft zustehenden Leitungsmacht erfolgt ebenso wie beim Beherrschungsvertrag durch Weisungen der Hauptgesellschaft an den Vorstand der eingegliederten Gesellschaft, durch welche der Inhalt der diesem gegenüber seiner Gesellschaft obliegenden Geschäftsfuhrungspflicht konkretisiert wird (§ 291 Anm. 13 sub d). Die Hauptgesellschaft erlangt keine Vertretungsbefugnis gegenüber der eingegliederten Gesellschaft, auch nicht die Befugnis, selbst über das Vermögen dieser Gesellschaft zu verfugen. Sie wird auch nicht Dienstgeberin der Arbeitnehmer in der eingegliederten Gesellschaft, sondern hat in allen Fällen, in denen sie den Vollzug bestimmter Maßnahmen durch die eingegliederte Gesellschaft wünscht, mögen sie die Produktion oder interne Geschäftsführung derselben oder den Abschluß von Rechtsgeschäften mit Dritten betreffen, dem Vorstand derselben die entsprechende Weisung zu erteilen.

Anm. 2 Die Hauptgesellschaft kann sich jedoch bevollmächtigen lassen, im Namen der eingegliederten Gesellschaft selbst Verträge mit Dritten zu schließen oder über das Vermögen derselben selbst zu verfugen. Eine solche Vollmacht wäre nicht aus dem Gesichtspunkt unwirksam, daß die eingegliederte Gesellschaft sich dadurch selbst entmündige (vgl. R G 2, 129; 82, 308), denn die Unterwerfung der eingegliederten Gesellschaft ist bereits mit der Eingliederung vollzogen und eine der Hauptgesellschaft erteilte Vollmacht würde nicht zu weitergehenden Dispositionen ermächtigen, als sie der eingegliederten Gesellschaft mittels Weisung auferlegt werden können.

Anm. 3 2. Umfang der Leitungsmacht Die Leitungsmacht umfaßt zunächst alle Maßnahmen, die auch auf Grund eines Beherrschungsvertrages von der beherrschten Gesellschaft verlangt werden können. Die Weisungen betreffen die Leitung der eingegliederten Gesellschaft. Dazu gehören alle Maßnahmen, welche in die Zuständigkeit des Vorstands der eingegliederten Gesellschaft fallen (§ 308 Anm. 9). Wird der Vorstand der eingegliederten Gesellschaft zum Abschluß von Verträgen angewiesen, deren Wirksamkeit der Zustimmung der H V der eingegliederten Gesellschaft bedarf (§§ 291, 292), so ist die Hauptgesellschaft als Alleinaktionärin in der Lage, den formellen Zustimmungsbeschluß sofort, also ohne Einberufung der H V , zu fassen. Der Umfang der Leitungsmacht der Hauptgesellschaft reicht jedoch über die auf Grund eines Beherrschungsvertrags bestehende Leitungsbefugnis hinaus. Dieses kommt darin zum Ausdruck, daß § 308 Abs. 1 durch § 323 Abs. 1 Satz 1 ersetzt ist, wonach die Hauptgesellschaft schlechthin berechtigt ist, dem Vorstand der eingegliederten Gesellschaft hinsichtlich der Leitung derselben Weisungen zu erteilen. Die Erweiterung gegenüber § 308 Abs. 1 besteht darin, daß nach jener Bestimmung eine die beherrschte Gesellschaft benachteiligende Weisung nur zulässig ist, wenn sie den Belangen des herrschenden Unternehmens oder der mit ihm und der Gesellschaft konzernverbundenen Unternehmen dient, während diese Einschränkung nach § 323 Abs. 1 Satz 1 nicht besteht. Die eingegliederte Gesellschaft kann mithin durch Weisung — unbeschadet der

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§ 323 A n m . 4, 5

Drittes Buch: Verbundene Unternehmen

Verantwortlichkeit der Hauptgesellschaft (s. A n m . 13) — beliebig geschädigt werden und es ist nicht erforderlich, d a ß die sie benachteiligende Weisung den Interessen der Hauptgesellschaft oder anderer konzernverbundener Unternehmen dient.

Anm. 4 Das Weisungsrecht und die Befolgungspflicht findet ebenso wie beim Beherrschungsvertrag eine Schranke an den gesetzlichen Bestimmungen sowohl des Aktienrechts als auch anderer Gesetze. Unzulässig wäre beispielsweise die Weisung z u steuerrechtlich unzulässigen Manipulationen, zur Verletzung von Zollvorschriften oder Ausführverboten oder zur Verletzung von Vorschriften des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen. Die aktienrechtlichen Vorschriften, welche dem Weisungsrecht eine Schranke setzen, sind jene, welche dem Schutz der Gläubiger oder dem allgemeinen Interesse oder der V e r mögenssicherung der Hauptgesellschaft dienen. Z u den ersteren gehören die Vorschriften über den Jahresabschluß und die Bewertungsgrundsätze. M a g der Jahresabschluß der eingegliederten Gesellschaft nach § 325 nicht bekanntgemacht werden, so geht er in den Jahresabschluß der Hauptgesellschaft ein. Unzulässig wäre daher eine Weisung zu einem Verstoß gegen die Bilanzierungs- und Bewertungsvorschriften. Wegen Gefährdung der Hauptgesellschaft wäre unzulässig die Weisung, Aktien der Hauptgesellschaft unter Verletzung des § 7 1 Abs. 4 z u erwerben oder bei einer Kapitalerhöhung der Hauptgesellschaft Aktien derselben zu zeichnen (§ 56 Abs. 2) oder aus Aktien der Hauptgesellschaft das Stimmrecht auszuüben ( § 1 3 6 Abs. 2). Z u m anderen aber ergibt sich ein Unterschied z u m Beherrschungsvertrag, der darauf beruht, d a ß bei diesem nicht nur das Vermögen der Gesellschaft, sondern auch der Bestand ihres Grundkapitals als Sollbetrag ihres Vermögens, vermehrt um die gesetzliche Rücklage, geschützt wird, bei der eingegliederten Gesellschaft hingegen nicht (s. Vorbem. vor § 319 sub I V , 3 c). Zulässig sind daher bis zur Grenze des § 92 Abs. 2 u. 3 Weisungen z u Vermögensübertragungen auf die Hauptgesellschaft (s. A n m . 8). Zulässig würde auch, wenngleich in § 324 Abs. 2 nicht erwähnt, die Weisung sein, den gesamten Geschäftsbetrieb der eingegliederten Gesellschaft der Hauptgesellschaft zur eigenen Führung für eigene Rechnung zu überlassen. W e n n schon die Hauptgesellschaft den Betrieb der eingegliederten Gesellschaft mittels Weisung sich dienstbar machen und auch ohne Gewinnabführungsvertrag den gesamten Ertrag übernehmen darf (s. Anm. 9), und wenn sie in der L a g e ist, Verluste der eingegliederten Gesellschaft statt durch Übernahme derselben mittels Kapitalherabsetzung auszugleichen, dann ist es gerechtfertigt, entsprechende Weisungen zuzulassen. Bei den aktienrechtlichen Sanktionen, welche sich mit der Befolgung unzulässiger Weisungen für das Verwaltungsorgan der eingegliederten Gesellschaft verbinden, wirkt der Umstand modifizierend, d a ß sämtliche Aktien der eingegliederten Gesellschaft sich in der H a n d der Hauptgesellschaft befinden. Ein Ersatzanspruch gegen den Vorstand der eingegliederten Gesellschaft könnte also nur seitens der Gläubiger derselben in Betracht kommen, soweit sie keine Befriedigung erlangen (Anm. 12), nicht hingegen von der Hauptgesellschaft als Aktionärin, welche den Vorstand der eingegliederten Gesellschaft zu rechtswidrigem Verhalten veranlaßt hat. Bei Erteilung und Befolgung von Weisungen, welche gegen die den Jahresabschluß betreffenden Vorschriften verstoßen, würde, da dieser auch bei der eingegliederten Gesellschaft von den Abschlußprüfern zu prüfen ist, eine Gesetzesverletzung zur Versagung des Bestätigungsvermerkes führen, was sich auch auf die Bestätigung des Konzernabschlusses auswirkt.

Anm. 5 D e m erweiterten Weisungsrecht der Hauptgesellschaft entspricht die Befolgungspflicht des Vorstands der eingegliederten Gesellschaft. N a c h Abs. 1 Satz 2 ist lediglich § 308 Abs. 2 Satz 1 anzuwenden, der besagt, d a ß der Vorstand der unterworfenen (eingegliederten) Gesellschaft die Weisungen, soweit sie rechtlich zulässig sind (Anm. 4), zu befolgen hat. D a Weisungen zulässig sind, welche — ohne gegen gesetzliche V o r schriften zu verstoßen — die eingegliederte Gesellschaft benachteiligen, hat der Vorstand

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Dritter Teil: Eingegliederte Gesellschaften (Würdinger)

§ 323

Anm. 6—8

der eingegliederten Gesellschaft auch sie zu vollziehen und er ist nicht berechtigt, die Befolgung derselben etwa deshalb zu verweigern, weil die Benachteiligung nicht dem Interesse der Hauptgesellschaft dient.

Anm. 6 Nach Abs. i Satz 2 ist auch § 308 Abs. 3 sinngemäß anzuwenden, der den Fall betrifft, daß der Vorstand der eingegliederten Gesellschaft zur Vornahme eines Geschäfts angewiesen wird, welches er nur mit Zustimmung des Aufsichtsrats der Gesellschaft vornehmen darf. Der Fall, daß der Aufsichtsrat die Zustimmung nicht erteilt, ist praktisch nur bei Gesellschaften mit qualifizierter Mitbestimmung denkbar, da in den dem BetrVG unterliegenden Gesellschaften alle Mitglieder des Aufsichtsrats, die nicht Arbeitnehmervertreter sind, Vertrauensleute der Hauptgesellschaft sind. Verweigert der Aufsichtsrat seine Zustimmung, dann darf nach § 308 Abs. 3 von der Hauptgesellschaft die Weisung nur mit Zustimmung ihres Aufsichtsrats wiederholt werden, während das Zustimmungserfordernis des Aufsichtsrats der eingegliederten Gesellschaft alsdann entfallt. Hier wirkt der Einfluß der Arbeitnehmervertreter sich im Aufsichtsrat der Hauptgesellschaft aus, da bei der Wahl der Arbeitnehmervertreter in diesen Aufsichtsrat auch die Arbeitnehmer der eingegliederten Gesellschaft teilnehmen (§ 76 Abs. 4 BetrVG).

Anm. 7 Soweit die Hauptgesellschaft keine Weisungen erteilt, bleibt die Zuständigkeit zur Leitung und die Geschäftsführungspflicht des Vorstands der eingegliederten Gesellschaft voll erhalten. In keinem Falle sind die §§ 3 1 1 — 3 1 8 anwendbar (Abs. 1 Satz 3).

II. Die Aufhebung der Vermögensbindung, Abs. 2 Anm. 8 Leistungen der eingegliederten Gesellschaft an die Hauptgesellschaft gelten nicht als Verstoß gegen die §§ 57, 58 und 60, welche im Interesse der Gesellschaftsgläubiger dem Schutz der Vermögenssubstanz der Gesellschaft dienen. Dieser Vermögensschutz kann wegen der solidarischen Mithaftung der Hauptgesellschaft für die Verbindlichkeiten der eingegliederten Gesellschaft entfallen. Eine ähnliche Vorschrift enthält für den Beherrschungsvertrag § 291 Abs. 3. Die Auflockerung der Vermögensbindung reicht jedoch bei der Eingliederung weiter als beim Beherrschungsvertrag. In der Amtl. Begr. (Kropff S. 421) ist gesagt, die Eingliederung „gestattet im wesentlich weiteren Umfang als ein Beherrschungsvertrag Verfügungen über die Substanz der eingegliederten Gesellschaft". Während die genannten Vorschriften nach § 291 Abs. 3 nur insoweit nicht gelten, als Leistungen der beherrschten Gesellschaft an das herrschende Unternehmen auf Grund des Beherrschungsvertrags erfolgen (§ 291 Anm. 19), sind sie bei der Eingliederung für alle Leistungen der eingegliederten Gesellschaft an die Hauptgesellschaft aufgehoben, gleichgültig welcher Art ihre Rechtsgrundlage ist, gleichgültig ob sie den Interessen der Hauptgesellschaft dienen und gleichgültig auch, ob sie auf Grund einer Weisung erfolgen oder nicht. Die Hauptgesellschaft kann zu ihren Gunsten uneingeschränkt mittels Weisung oder auf Grund besonderer Vollmacht über das Vermögen der eingegliederten Gesellschaft verfügen. Dieses bedeutet, daß aktienrechtlich, — jedoch unbeschadet steuerlicher Konsequenzen •—, Vermögensleistungen und Vermögensübertragungen durch die eingegliederte Gesellschaft an die Hauptgesellschaft als deren Alleinaktionärin in beliebigem Umfange zulässig sind, ohne gegen die Grundsätze der Vermögensbindung zu verstoßen, weil diese außer Kraft gesetzt sind. Eine andere Frage ist, ob die Hauptgesellschaft dadurch befugt ist, die eingegliederte Gesellschaft vermögensmäßig völlig zu entleeren. Die Antwort hierauf ist folgende. Führen diese Verfügungen zu einem Bilanzverlust, so ist dieser nach § 324 Abs. 3 auszugleichen. Dadurch wird die Verfugungsfreiheit nicht etwa entwertet; denn an die

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§ 323

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Anm. 9, 10 Stelle abgezogener, liquider Mittel tritt zunächst lediglich der schuldrechtliche Ausgleichsanspruch. Zudem führt nicht jede Substanzverringerung zu einem Bilanzverlust, denn auch die Rücklagen gehören z u der durch die §§ 57 und 58 gebundenen Vermögenssubstanz, über welche die Hauptgesellschaft im Gegensatz zum Beherrschungsvertrag, ohne ausgleichspflichtig zu werden, frei verfugen kann (§ 324 Anm. 5). Die in § 324 Abs. 3 statuierte Verpflichtung zum Verlustausgleich hat jedoch bei der Eingliederung eine wesentlich andere Bedeutung als beim Beherrschungsvertrag. Durch sie soll lediglich vermieden werden, „ d a ß die eingegliederte Gesellschaft ständig ein ihr Grundkapital nicht erreichendes Reinvermögen ausweist" (Amtl. Begr. Kropff S. 429). Während beim Beherrschungsvertrag der Verlustausgleich zwingend ist und nicht durch vereinfachte Kapitalherabsetzung umgangen werden kann (§ 320 Anm. 3), ist es bei der Eingliederung zulässig, den Verlust durch vereinfachte Kapitalherabsetzung auszugleichen. Im Gegensatz zum Beherrschungsvertrag wird also bei der Eingliederung der Vermögensbestand und die Erhaltung des Grundkapitals als Sollbetrag dieses Vermögens —• unbeschadet einer ordentlichen Kapitalherabsetzung als Maßnahme der Teilliquidation — nicht geschützt (s. Vorbem. vor § 319 sub I V 3 c u. § 324 Anm. 6). Nicht berührt davon wird jedoch die Vorschrift des § 92 Abs. 2 u. 3 im Falle der Zahlungsunfähigkeit oder Überschuldung der eingegliederten Gesellschaft, durch welche die Dispositionsfreiheit der Hauptgesellschaft beschränkt wird. Ohne praktische Bedeutung ist die Außerkraftsetzung des § 60, welcher die Gleichmäßigkeit der Gewinnverteilung regelt; da die Hauptgesellschaft die alleinige Aktionärin der eingegliederten Gesellschaft ist, steht der gesamte Gewinn ihr ohnedies allein zu.

Anm. 9 Die Hauptgesellschaft ist hiernach — unbeschadet steuerrechtlicher Konsequenzen — in der Lage, über die Vermögenssubstanz der eingegliederten Gesellschaft zu ihren Gunsten frei zu verfugen; sie kann auch ohne Abschluß eines Gewinnabfuhrungsvertrages den gesamten Uberschuß der eingegliederten Gesellschaft übernehmen, gleichgültig ob er in der Bilanz ausgewiesen ist oder nicht. Die in § 324 enthaltene Regelung des Gewinnabführungsvertrages hat nur steuerrechtliche Bedeutung (§ 324 Anm. 4).

III. Verantwortlichkeit der Verwaltungsmitglieder Anm. 10 1. Verwaltungsmitglieder der eingegliederten Gesellschaft Nach Abs. 1 Satz 2 gilt § 310 sinngemäß. Dort ist in Abs. 3 bestimmt, daß eine Ersatzpflicht der Verwaltungsmitglieder der Gesellschaft nicht besteht, wenn die die Gesellschaft schädigende Handlung auf einer Weisung beruht, welche zu befolgen war. Da bei der Eingliederung der Vorstand der eingegliederten Gesellschaft zur Befolgung rechtlich zulässiger Weisungen (Anm. 4) schlechthin verpflichtet ist, auch wenn sie die Gesellschaft benachteiligen, können die Vorstandsmitglieder wegen Befolgung derselben nicht zur Verantwortung gezogen werden. Dieselbe Haftungsfreiheit besteht in diesem Falle auch für die Mitglieder des Aufsichtsrats der eingegliederten Gesellschaft. Wohl aber entsteht eine Haftung durch schlechte Ausführung einer Weisimg, wenn die Schädigung der Gesellschaft hierauf beruht. Da durch die Weisung der Inhalt der dem Vorstand gegenüber seiner Gesellschaft obliegenden Geschäftsfuhrungspflicht konkretisiert wird, stellt mangelhafter Vollzug der Weisung eine Pflichtverletzung der handelnden Vorstandsmitglieder gegenüber ihrer Gesellschaft dar. Die Haftungsfreiheit besteht nur gegenüber einer rechtlich zulässigen Weisung, denn nur in diesem Falle besteht die Befolgungspflicht. Der Vollzug einer unzulässigen Weisung begründet die Haftpflicht der Verwaltungsmitglieder gemäß §§93, 116, 310 A b b . 1.

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§ 323

Anm. 11—14 Anm. 11 Soweit der Vorstand der eingegliederten Gesellschaft in seiner Geschäftsführung frei entscheiden kann, bleibt seine Verantwortlichkeit wie auch j e n e des Aufsichtsrats uneingeschränkt bestehen.

Anm. 12 Die Haftung des Verwaltungsorgans der eingegliederten Gesellschaft ist nur in bestimmten Fällen von Bedeutung. Die Geltendmachung des der Gesellschaft zustehenden Ersatzanspruchs durch einen Aktionär derselben (§ 310 Abs. 4 i. V. mit § 309 Abs. 4) kommt nur in Betracht, wenn die Hauptgesellschaft nicht mehr Alleinaktionärin der eingegliederten Gesellschaft ist, nachdem der Schadensersatzanspruch zur Entstehung gelangt ist. Auch die Gläubiger der eingegliederten Gesellschaft könnten den dieser zustehenden Anspruch realisieren. Das setzt voraus, d a ß sie von ihr keine Befriedigung erlangen können. I n diesem Falle aber kommt den Gläubigern die Mithaftung der Hauptgesellschaft zugute (§ 322). Die Haftung der Verwaltungsmitglieder der eingegliederten Gesellschaft erlangt daher nur im Falle des Konkurses beider Gesellschaften Gewicht. Wohl aber ist bei Pflichtverletzung durch Vorstandsmitglieder der eingegliederten Gesellschaft die vorzeitige Abberufung derselben möglich (§ 84 Abs. 3).

Anm. 13 2. Vorstandsmitglieder der Hauptgesellschaft, Abs. 1 Satz 2 i. V. mit § 309 Die Mitglieder des Vorstands der Hauptgesellschaft sind für die Leitung der eingegliederten Gesellschaft, welche intern zur Geschäftsführung ihrer eigenen Gesellschaft gehört, dieser gegenüber nach § 93 verantwortlich. Da die eingegliederte Gesellschaft der Hauptgesellschaft integriert ist, ist es unerheblich, ob die Weisung dem Interesse der Hauptgesellschaft oder der eingegliederten Gesellschaft dient, denn auch im letzteren Falle kommt sie der Hauptgesellschaft zugute. Die Realisierung der Haftung erfolgt hier durch die Aktionäre der Hauptgesellschaft gemäß § 147.

Anm. 14 Auf Grund der sinngemäßen Anwendbarkeit des § 309 kann der Vorstand der H a u p t gesellschaft bei Ausübung seiner Leitungsmacht auch gegenüber der eingegliederten Gesellschaft verantwortlich werden. Dieses ist d a n n der Fall, wenn durch mangelhafte Leitung beide Gesellschaften als Einheit benachteiligt werden (§ 309 Anm. 2 u. 3), in welchem Fall der Vorstand der Hauptgesellschaft auch seiner eigenen Gesellschaft gegenüber haftbar ist. Die Haftung des Vorstands der Hauptgesellschaft wie auch die aus § 31 BGB sich ergebende Mithaftung der Hauptgesellschaft gegenüber der eingegliederten Gesellschaft (§ 309 Anm. 6), kann Bedeutung erlangen, wenn vor Ablauf der Verjährungsfrist ein außenstehender Aktionär unter gleichzeitiger Beendigung der Eingliederung hinzutritt. Auch die Gläubiger der eingegliederten Gesellschaft können den der Gesellschaft zustehenden Ersatzanspruch geltend machen, soweit sie von dieser keine Befriedigung erlangen; ihnen haftet jedoch die Hauptgesellschaft nach § 322. Die Realisierung des der eingegliederten Gesellschaft zustehenden Ersatzanspruchs gegen die Hauptgesellschaft selbst (§31 BGB) u n d gegen deren gesetzliche Vertreter (§ 3°9) erlangt im Falle des Konkurses beider Gesellschaften Bedeutung, wobei das Recht der Gläubiger zur Geltendmachung des der Gesellschaft zustehenden Anspruchs durch den Konkursverwalter der eingegliederten Gesellschaft ausgeübt wird (§ 309 Abs. 4 Satz 5).

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§ 323

Anm. 15—17

Drittes Buch: Verbundene Unternehmen

IV. Durch Beherrschungsvertrag unterworfene Hauptgesellschaft; mehrstufige Eingliederung Anm. 15 Möglich ist, daß die Hauptgesellschaft einer Obergesellschaft durch Beherrschungsvertrag unterworfen ist. D a das Weisungsrecht, der Obergesellschaft gegenüber der Hauptgesellschaft auf Grund des Beherrschungsvertrages (§ 308) weniger umfassend ist als jenes nach § 3 2 1 Abs. 1 der Hauptgesellschaft gegenüber der eingegliederten Gesellschaft zustehende Recht, ergibt sich die Frage, ob die Obergesellschaft im Rahmen des § 308 befugt ist, die Hauptgesellschaft anzuweisen, daß diese gegenüber der eingegliederten Gesellschaft ihr erweitertes Weisungsrecht ausübe, ob also die Leitungsmacht der Obergesellschaft bis zur eingegliederten Gesellschaft durchschlägt. Dieses ist zu bejahen. Die Weisungserteilung seitens der Hauptgesellschaft gegenüber der eingegliederten Gesellschaft ist für sie intern ein Akt ihrer Geschäftsführung, gleichgültig, welchen Inhalt die Weisung hat. Sie ist zugleich ein Akt der Leitung ihres Unternehmens, in welches die eingegliederte Gesellschaft als Betriebsabteilung integriert ist. Weisungen, welche sich hierauf beziehen, sind von § 308 gedeckt. D a der Beherrschungsvertrag auch von einem ausländischen Unternehmen mit einer inländischen Gesellschaft geschlossen werden kann, kommt auf diese Weise die Eingliederung der inländischen Untergesellschaft auch der ausländischen Obergesellschaft zugute. Während die durch Beherrschungsvertrag unterworfene Hauptgesellschaft in der L a g e ist, das Vermögen der eingegliederten Gesellschaft in den durch § 92 Abs. 2 u. 3 gezogenen Grenzen an sich zu ziehen und entstehende Verluste derselben durch K a p i talherabsetzungen auszugleichen (s. Anm. 8), ist solches auf Grund des Beherrschungsvertrages im Verhältnis zwischen der dritten Obergesellschaft und der vertragsunterworfenen Hauptgesellschaft nicht möglich, weil hier die §§ 300, 302 nicht nur die bilanzmäßige Erhaltung des Gesellschaftsvermögens, sondern auch des Grundkapitals als Sollbetrag desselben gewährleisten. Da andererseits aber die dritte Obergesellschaft auch auf Grund des Beherrschungsvertrages in der L a g e ist, abgezogenes Vermögen der Hauptgesellschaft durch den Anspruch derselben auf Verlustausgleich zu ersetzen, hängt die Sicherheit der Hauptgesellschaft und sowohl ihrer eigenen Gläubiger als auch der Gläubiger der eingegliederten Gesellschaft von der Zahlungsfähigkeit der dritten Obergesellschaft ab (s. Vorbem. vor § 3 1 9 sub I V 3 d ) .

Anm. 16 Befolgt der Vorstand der Hauptgesellschaft rechtlich zulässige Weisungen der Obergesellschaft durch Weitergabe derselben an die eingegliederte Gesellschaft, so liegt es nahe, die Verantwortlichkeit der gesetzlichen Vertreter der Obergesellschaft in analoger Anwendung des § 309 auch gegenüber der eingegliederten Gesellschaft zu bejahen. Fraglich ist, ob die Mitglieder des Vorstands der Hauptgesellschaft, welche nach § 308 zur Weitergabe der Weisung an die eingegliederte Gesellschaft verpflichtet sind, sich dieser gegenüber analog § 3 1 0 Abs. 3 auf die Haftungsbefreiung berufen können. Dieses dürfte zu verneinen sein, weil es für die eingegliederte Gesellschaft unerheblich ist, ob die ihr erteilte Weisung der Hauptgesellschaft auf deren eigener Entschließung beruht oder nicht. Den gegenüber der eingegliederten Gesellschaft haftenden Vorstandsmitgliedern der Hauptgesellschaft muß jedoch alsdann ein Regreßanspruch gegen die Obergesellschaft zugestanden werden.

Anm. 17 Hinsichtlich der Haftung gegenüber den Gesellschaftsgläubigern gilt folgendes. Auf Grund des Beherrschungsvertrages ist die Obergesellschaft nicht haftbar für die Verbindlichkeiten der ihr unterworfenen Hauptgesellschaft, da der Beherrschungsvertrag Garantien fiir die Erhaltung der den Gläubigern haftenden Vermögenssubstanz der unterworfenen Gesellschaft enthält (§§300 bis 302). Eine analoge Anwendung des

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Dritter Teil: Eingegliederte Gesellschaften (Würdinger)

§ 323 A n m . 1 8 §324

§ 322 auf die Obergesellschaft ist daher nicht gerechtfertigt. Den Gläubigern der eingliederten Gesellschaft kommt jedoch ebenso wie den Gläubigern der Hauptgesellschaft zugute, daß die Obergesellschaft nach § 302 Verluste der ihr unterworfenen Hauptgesellschaft auszugleichen hat, auch wenn diese Verluste aus der Mithaftung der Hauptgesellschaft für die Verbindlichkeiten der eingegliederten Gesellschaft erwachsen. Dieses ist unter der Voraussetzung der Bonität der Obergesellschaft ein ausreichender Schutz. Anm. 18 Die Hauptgesellschaft kann ihrerseits in die Obergesellschaft eingegliedert sein. In diesem Falle gilt das in Anm. 15—17 Gesagte entsprechend. Da jedoch die Obergesellschaft für alle Verbindlichkeiten der Hauptgesellschaft mithaftet, diese wiederum haftbar ist für alle Verbindlichkeiten der eingegliederten Untergesellschaft (Enkelgesellschaft), hat die Obergesellschaft auch für die Verbindlichkeiten beider Untergesellschaften nach § 322 einzustehen.

§ 334

Gesetzliche Rücklage. Gewinnabführung. nahme

Verlustüber-

(1) Die gesetzlichen Vorschriften über die Bildung einer gesetzlichen Rücklage, über ihre Verwendung und über die Einsteilling von Beträgen in die gesetzliche Rücklage sind auf eingegliederte Gesellschaften nicht anzuwenden. (2) Auf einen Gewinnabführungsvertrag, eine Gewinngemeinschaft oder einen Teilgewinnabführungsvertrag zwischen der eingegliederten Gesellschaft lind der Hauptgesellschaft sind die §§ 293 bis 296, 298 bis 303 nicht anzuwenden. Der Vertrag, seine Änderung und seine Aufhebung bedürfen der schriftlichen F o r m . Als Gewinn kann höchstens der ohne die Gewinnabführung entstehende Bilanzgewinn abgeführt werden. Der Vertrag endet spätestens zum Ende des Geschäftsjahrs, in dem die Eingliederung endet. (3) Die Hauptgesellschaft ist verpflichtet, jeden bei der eingegliederten Gesellschaft sonst entstehenden Bilanzverlust auszugleichen, soweit dieser den Betrag der offenen Rücklagen übersteigt. Einleitung Während beim Beherrschungsvertrag das Gesetz durch die in § 300 Nr. 3 statuierte Verpflichtung zur Bildung einer gesetzlichen Rücklage und durch den in § 302 vorgeschriebenen Verlustausgleich dafür sorgt, daß das Anfangsvermögen der Gesellschaft, vermehrt um die gesetzliche Rücklage, während der Vertragsdauer erhalten bleibt, was einerseits der Erhaltung des Substanzwertes der Aktien der außenstehenden Aktionäre, andererseits der Sicherheit der Gläubiger dient, denen nur das Vermögen der beherrschten Gesellschaft haftet, ist ein solcher Schutz bei der eingegliederten Gesellschaft wegen Fehlens außenstehender Aktionäre und wegen der solidarischen Haftung der Hauptgesellschaft nicht erforderlich. Die Hauptgesellschaft kann als Alleinaktionärin der eingegliederten Gesellschaft das Vermögen derselben bis zu der durch § 92 Abs. 2 u. 3 gezogenen Grenze an sich ziehen (§ 323 Anm. 8). Deshalb konnte gemäß Abs. 1 auf die Bildung einer gesetzlichen Rücklage verzichtet werden. Wohl ist nach Abs. 3 auch bei der Eingliederung eine Verpflichtung der Hauptgesellschaft zur Verlustübernahme vorgesehen. Sie aber dient, im Gegensatz zum Beherrschungsvertrag, nicht der Vermögens-

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§ 324

Drittes Buch: V e r b u n d e n e U n t e r n e h m e n

Anm. 1—3 erhaltung, sondern sie soll lt. A m t l . Begr. (KropfF S. 429) lediglich verhindern, „ d a ß die eingegliederte Gesellschaft ständig ein ihr Grundkapital nicht erreichendes R e i n vermögen ausweist. Sie entfallt daher, w e n n das K a p i t a l der eingegliederten Gesellschaft entsprechend herabgesetzt w i r d " . D i e eingegliederte Gesellschaft wird mithin in ihrem Vermögensbestand nicht geschützt (s. V o r b e m . vor § 319 sub I V 3 c).

I. Gesetzliche Rücklage, Abs. 1 Anm. 1 Eine gesetzliche R ü c k l a g e braucht bei der eingegliederten Gesellschaft nicht gebildet z u werden. F ü r ihre Einstellung besteht kein ausreichender G r u n d , d a außenstehende Aktionäre nicht vorhanden sind u n d die Gläubiger durch die M i t h a f t u n g der H a u p t gesellschaft geschützt werden (s. Einl.). Für die eingegliederte Gesellschaft gilt daher weder § 150 noch § 300, u n d z w a r a u c h dann nicht, w e n n zwischen der eingegliederten Gesellschaft und der Hauptgesellschaft einer der in A b s . 2 genannten Unternehmensverträge geschlossen ist. Dementsprechend sind auch die Vorschriften über die Einstellung v o n Beträgen in die gesetzliche R ü c k l a g e aufgehoben; so insbesondere die in den §§ 150 A b s . 2 N r . 2 — 4 , 231, 232, 237 A b s . 5 i m Lastenausgleichsgesetz (s. § 150 A n m . 54) und in anderen G e setzen vorgeschriebenen Zuweisungen in die gesetzliche R ü c k l a g e . N u r die gesetzlichen Vorschriften über die Bildung einer gesetzlichen R ü c k l a g e sind nicht a n z u w e n d e n ; die statuarischen Bestimmungen der eingegliederten Gesellschaft bleiben in K r a f t , können aber von der Hauptgesellschaft aufgehoben werden.

Anm. 2 Nicht anwendbar sind a u c h die gesetzlichen Vorschriften über die Verwendung der gesetzlichen R ü c k l a g e , insbesondere also § 150 A b s . 3 u. 4. Die Hauptgesellschaft ist daher befugt, eine bei Beginn der Eingliederung vorhandene gesetzliche R ü c k l a g e beliebig aufzulösen und den Betrag an sich z u ziehen (s. § 328 A n m . 8).

II. Gewinn- und Teilgewinnabführungsvertrag; Gewinngemeinschaft, Abs. 2 Anm. 3 M ö g l i c h ist, d a ß die eingegliederte Gesellschaft mit einer dritten Gesellschaft einen Unternehmensvertrag i m Sinne der § § 2 9 1 , 292 schließt, indem sie als herrschendes U n t e r n e h m e n sich eine dritte Gesellschaft durch Beherrschungsvertrag unterwirft oder indem sie als steuerliche Organgesellschaft mit dieser einen Gewinnabführungsvertrag vereinbart oder indem sie ein drittes U n t e r n e h m e n pachtet. In diesem Falle gelten für sie die auf diese V e r t r ä g e anzuwendenden gesetzlichen Vorschriften uneingeschränkt. Die eingegliederte Gesellschaft hat also bei A b s c h l u ß eines Beherrschungs- u n d G e w i n n abführungsvertrags mit einer dritten Gesellschaft den außenstehenden A k t i o n ä r e n der dritten Gesellschaft Ausgleich und A b f i n d u n g g e m ä ß den §§ 304, 305 anzubieten. D a die eingegliederte Gesellschaft als Partnerin des Beherrschungsvertrages stets eine A G ist, w ä r e nach § 304 A b s . 2 Satz 2 als Ausgleich statt der fest bemessenen G a r a n t i e die G e w ä h r u n g eines von dem G e w i n n der eingegliederten Gesellschaft abhängigen Ausgleichs möglich. E i n solcher wäre indessen i m Hinblick auf den Status der eingegliederten Gesellschaft wertlos; ist doch die Hauptgesellschaft in der L a g e , bei der eingegliederten Gesellschaft jegliche Gewinnerzielung auszuschließen (s. § 323 A n m . 4 u. 8). U n t e r Berücksichtigung der im „ F e l d m ü h l e " - U r t e i l statuierten Grundsätze k o m m t daher wohl nur die festbemessene Garantie nach § 304 A b s . 2 Satz 1 in Betracht. Als Abfindung steht n a c h § 305 A b s . 2 N r . 2 die G e w ä h r u n g v o n A k t i e n der die eingegliederte Gesellschaft beherrschenden Hauptgesellschaft oder die Barabfindung zur W a h l . W i r d Barabfindung gewählt, d a n n dürfte z u r V e r m e i d u n g v o n verfassungsrechtlichen Bedenken es erforderlich sein, als Ausgleich die festbemessene Garantie vorzusehen, u m die außenstehenden Aktionäre nicht zwangsweise auf die Barabfindung zu beschränken.

206

Dritter Teil: Eingegliederte Gesellschaften (Würdinger)

§ 324 A n m . 4, 5

Auch für den Ausgleich und die Abfindung haftet die Hauptgesellschaft nach § 322 solidarisch. Die Mithaftung der Hauptgesellschaft umfaßt auch die Verpflichtung der eingegliederten Gesellschaft zum Verlustausgleich gemäß § 302 und zur Sicherheitsleistung nach § 303. Anm. 4 Ein anderes gilt nach Abs. 2 bei Abschluß eines Gewinn-, Teilgewinnabführungsoder eines Gewinngemeinschaftsvertrags zwischen der eingegliederten Gesellschaft und der Hauptgesellschaft. a ) Der Gewinnabführungsvertrag hat, da die Hauptgesellschaft auch ohne solchen den gesamten Überschuß der eingegliederten Gesellschaft an sich zu ziehen befugt ist (Anm. 8), nur steuerrechtliche Bedeutung, denn er ist Voraussetzung zur Begründung der körperschaftssteuerlichen Organschaft (§ 7a KStG; s. Vorbem. vor § 319 sub VI). Abschluß, Änderung und Aufhebung dieses Vertrags bedürfen der schriftlichen Form. Eine Zustimmung der H V ist bei keiner der beiden Gesellschaften erforderlich und es entfallt auch die Eintragung des Vertrags in das Handelsregister; desgleichen entfallen die in den §§ 300—303 enthaltenen Vorschriften zur Sicherung der Gläubiger. Nach Abs. 2 Satz 3 darf als Gewinn höchstens der ohne die Gewinnabführung entstehende Bilanzgewinn abgeführt werden. Auch dieses Limit hat nur steuerrechtliche Bedeutung, da aktienrechtlich das herrschende Unternehmen gegen Verlustausgleich liquide Mittel auch aus der Substanz des Gesellschaftsvermögens entnehmen kann (§ 323 Anm. 8), dieses aber steuerrechtlich nicht unter die organschaftliche Vergünstigung fallen würde. Der Gewinnabführungsvertrag endet nicht notwendig mit Beendigung der Eingliederung, z. B. dann nicht, wenn die Eingliederung etwa wegen Hinzutritts eines außenstehenden Aktionärs während des Geschäftsjahres beendet wird (§ 327 Abs. 1 Nr. 3). Der Gewinnabführungsvertrag endet alsdann zum Ende des Geschäftsjahres, in welchem die Eingliederung endet. Während dieser Frist kann daher auch eine Kündigung des Vertrags aus wichtigem Grunde gemäß § 297 in Betracht kommen, der durch Abs. 2 nicht außer Kraft gesetzt ist. b ) Für die Gewinngemeinschaft zwischen der Hauptgesellschaft und der eingegliederten Gesellschaft gelten nach Abs. 2 die vorstehenden Grundsätze ebenfalls, doch dürfte eine Gewinngemeinschaft zwischen der eingegliederten Gesellschaft und der Hauptgesellschaft praktisch kaum vorkommen, da sie wirtschaftlich nur sinnvoll ist, wenn die Vertragspartner selbständige Unternehmen sind, welche erst durch die Gewinngemeinschaft ihre Interessen vergemeinschaften wollen. III. Der Verlustausgleich, Abs. 3 Anm. 5 Die Hauptgesellschaft hat jeden bei der eingegliederten Gesellschaft entstehenden Bilanzverlust auszugleichen, soweit dieser den Betrag der offenen Rücklagen übersteigen würde. Diese Verpflichtung ist gegenüber der beim Beherrschungsvertrag nach § 302 Platz greifenden Verpflichtung zum Verlustausgleich wesentlich abgeschwächt. Während beim Beherrschungsvertrag weder die vorvertraglichen freien Rücklagen noch die gesetzliche Rücklage zum Verlustausgleich herangezogen werden dürfen (§ 302 Anm. 4), können bei der Eingliederung zum Zwecke des Verlustausgleiches sowohl die gesetzliche als auch freie Rücklagen aufgelöst werden, gleichgültig, ob diese Rücklagen bei Beginn der Eingliederung schon vorhanden waren oder während derselben erst gebildet worden sind. Die Auflösung ist zu diesem Zwecke jedoch nicht erforderlich; in Höhe dieser Rücklagen könnte der Verlust auch ohne Ausgleichspflicht der Hauptgesellschaft vorgetragen werden. Die Auslgeichspflicht setzt also erst ein, soweit der Verlust die offenen Rücklagen übersteigt. 207

§ 324 A n m . 6

§ 325 Anm. 1

Drittes Buch: Verbundene Unternehmen

Anm. 6 Im Unterschied zum Beherrschungsvertrag wird bei der Eingliederung nicht gewährleistet, daß das zu Beginn der Eingliederung vorhandene Bilanzvermögen der eingegliederten Gesellschaft erhalten bleibt. Vermieden werden soll nur dieses, daß das Reinvermögen der eingegliederten Gesellschaft, also die Aktiven abzüglich der Verbindlichkeiten, dauernd hinter dem Grundkapital zurückbleibt (Amtl. Begr. Kropff S.429). Bei der Eingliederung ist daher die Verpflichtung zum Verlustausgleich nicht zwingend. Hier bezweckt sie nicht, den Bestand des Anfangsvermögens der Gesellschaft und des Grundkapitals als Sollbetrag desselben zu erhalten, sondern lediglich das Reinvermögen der Gesellschaft mit dem Grundkapital in Ubereinstimmung zu bringen. Dieses kann bei eingetretenen Verlusten auch dadurch erfolgen, daß statt der Wiederauffüllung des Vermögens mit der Forderung auf Verlustausgleich das Grundkapital durch vereinfachte Herabsetzung desselben dem reduzierten Vermögen angeglichen wird, in welchem Falle die Verpflichtung zum Verlustausgleich entfallt. Im Falle der Zahlungsunfähigkeit oder Uberschuldung kommt jedoch § 92 Abs. 2 u. 3 zur Anwendung (s. auch § 323 Anm. 8).

§ 325

K e i n e E i n r e i c h u n g und B e k a n n t m a c h u n g abschlusses

des J a h r e s -

(1) § 177 über die Pflicht, den Jahresabschluß und den Geschäftsbericht zum Handelsregister einzureichen sowie den Jahresabschluß bekanntzumachen, gilt nicht, wenn die eingegliederte Gesellschaft in einen auf den Stichtag ihres Jahresabschlusses von der Hauptgesellschaft aufgestellten Konzernabschluß oder Teilkonzernabschluß einbezogen ist. (2) Werden der Jahresabschluß und der Geschäftsbericht nicht zum Handelsregister eingereicht oder wird der Jahresabschluß nicht bekanntgemacht, so hat der Vorstand der eingegliederten Gesellschaft unverzüglich nach der Hauptversammlung der Hauptgesellschaft über den Jahresabschluß (§ 337 Abs. 2) den Konzernabschluß oder Teilkonzernabschluß mit Bestätigungsvermerk und den Konzerngeschäftsbericht oder Teilkonzerngeschäftsbericht zum Handelsregister einzureichen. § 338 Abs. l S a t z 2 und 3 ist anzuwenden. Der Vorstand hat ferner die Bekanntmachung des Konzernabschlusses oder Teilkonzernabschlusses zum Handelsregister einzureichen. (3) Das Gericht hat nur zu prüfen, ob der eingereichte Konzernabschluß oder Teilkonzernabschluß § 338 Abs. 1 Satz 2 und 3 entspricht und ob die Gesellschaft nach dem Konzerngeschäftsbericht oder Teilkonzerngeschäftsbericht in ihn einbezogen ist. I. Voraussetzung der Befreiung Anm. 1 • Wie jede A G hat auch die eingegliederte Gesellschaft den Jahresabschluß und den Geschäftsbericht zu erstellen, wobei die Vorschriften der §§ 148, 149, 151 — 1 7 3 uneingeschränkt gelten. Ausgenommen ist § 150 betr. die gesetzliche Rücklage, deren Bildung nach § 324 Abs. 1 nicht erforderlich ist. Nicht erforderlich ist ferner ein besonderer Gewinnverwendungsbeschluß (§§ 174—176), da die Hauptgesellschaft nach § 323 Abs. 2 auch ohne solchen über den Gewinn verfügen kann.

208

Dritter T e i l : Eingegliederte Gesellschaften (Würdinger)

§ 325 A n m . 2—4

Anm. 2 Die eingegliederte Gesellschaft wird j e d o c h v o n der in § 177 statuierten Verpflichtung, ihren Jahresabschluß u n d Geschäftsbericht z u m Handelsregister einzureichen und den Jahresabschluß öffentlich bekanntzumachen, unter der Voraussetzung befreit, d a ß sie in einen auf den Stichtag ihres Jahresabschlusses v o n der Hauptgesellschaft aufgestellten K o n z e r n - oder Teilkonzernabschluß einbezogen ist, welcher alsdann anstelle ihres eigenen Abschlusses eingereicht und bekanntgemacht wird ( A n m . 6). Diese R e g e l u n g beruht laut A m t l . Begr. ( K r o p f f S. 429) auf der E r w ä g u n g , d a ß einerseits die eingegliederte Gesellschaft eine unselbständige A b t e i l u n g der Hauptgesellschaft darstellt u n d die V e r m ö g e n beider Gesellschaften eine Haftungsmasse bilden, d a ß andererseits bei der eingegliederten Gesellschaft außenstehende Aktionäre fehlen und künftige Aktionäre w e g e n M a n g e l eines Handels v o n Aktien dieser Gesellschaft keines Schutzes bedürfen, d a ß j e d o c h die Aktionäre der Hauptgesellschaft aus d e m veröffentlichten Jahresabschluß ihrer Gesellschaft zusammen mit d e m ebenfalls veröffentlichten K o n z e r n a b s c h l u ß hinreichend unterrichtet werden, während die Gläubiger den erforderlichen Einblick in die ihnen z u G e b o t e stehende Haftungsmasse erlangen. E i n u n a b h ä n g i g v o n diesen Beteiligten bestehendes Interesse der Öffentlichkeit an der V e r l a u t b a r u n g des Jahresabschlusses der eingegliederten Gesellschaft aber sei nicht anzuerkennen.

Anm. 3 A b s . i setzt voraus, d a ß die eingegliederte Gesellschaft in einen auf den Stichtag ihres Jahresabschlusses aufgestellten Konzernabschlusses einbezogen ist. Besteht a u f G r u n d der Eingliederung lediglich die konzernmäßige V e r b i n d u n g zwischen der Hauptgesellschaft und der eingegliederten Gesellschaft, dann ist die Hauptgesellschaft nach § 329 als „Obergesellschaft" zur Aufstellung des K o n z e r n abschlusses verpflichtet, w o b e i n a c h dieser Vorschrift der K o n z e r n a b s c h l u ß a u f den Stichtag des Jahresabschlusses der Obergesellschaft z u erstellen ist. Ist dieser Stichtag nicht identisch mit j e n e m des Jahresabschlusses der eingegliederten Gesellschaft, d a n n ist die Voraussetzung des A b s . 1 nicht erfüllt. I n diesem Falle w ä r e die Hauptgesellschaft a u c h nicht befugt, bei Aufstellung des Konzernabschlusses g e m ä ß § 329 A b s . 1 Satz 2 v o n d e m Stichtag ihres eigenen Jahresabschlusses abzuweichen, d a diese Vorschrift nur d a n n gilt, w e n n in den K o n z e r n a b schluß mehrere abhängige Konzerngesellschaften einzubeziehen sind, deren Stichtage untereinander abweichen. D i e Hauptgesellschaft hat daher, w o z u sie ohne weiteres in der L a g e ist, d a f ü r z u sorgen, d a ß die Stichtage des Jahresabschlusses der eingegliederten Gesellschaft, ihres eigenen Jahresabschlusses und des Konzernabschlusses durch Vereinheitlichung der Geschäftsjahre zusammenfallen.

Anm. 4 A b s . 1 betrifft nur den Fall einer einzigen eingegliederten Gesellschaft. Sind mehrere Gesellschaften eingegliedert, so haftet die Hauptgesellschaft solidarisch für die V e r b i n d lichkeiten aller eingegliederter Gesellschaften ( § 3 2 2 A n m . 7). Hier müssen, soll die Befreiung n a c h A b s . 1 f ü r alle eingegliederten Gesellschaften gelten, stichtaggerecht die Jahresabschlüsse aller eingegliederter Gesellschaften in den z u erstellenden K o n z e r n abschluß einbezogen sein, weil nur dadurch ein zuverlässiger Einblick in die haftende Gesamtvermögensmasse vermittelt wird. D a s gilt a u c h dann, w e n n die Hauptgesellschaft nicht Obergesellschaft i. S. des § 329 und deshalb n a c h dieser Vorschrift zur Aufstellung des Konzernabschlusses nicht verpflichtet ist ( A n m . 9). Dieses fuhrt dazu, d a ß j e d e eingegliederte Gesellschaft denselben K o n z e r n a b s c h l u ß einzureichen und der Registerrichter die Einbeziehung der jeweils einreichenden Gesellschaft z u prüfen hat ( A n m . 8). 14

Aktlengesetz I V , 3. Aufl.

209

§325

Drittes Buch: V e r b u n d e n e U n t e r n e h m e n

A n m . 5—9

II. Einreichung des Konzernabschlusses, Abs. 2 Anm. 5 D e r eingegliederten Gesellschaft bleibt es unbenommen, v o n der Möglichkeit der Befreiung g e m ä ß A b s . i keinen G e b r a u c h z u machen, also ihren Jahresabschluß und Geschäftsbericht g e m ä ß § 177 z u m Handelsregister einzureichen und den Jahresabschluß bekanntzumachen. A l s d a n n greift A b s . 2 nicht Platz. In diesem Falle entfallt also die V e r p f l i c h t u n g des Vorstands der eingegliederten Gesellschaft zur Einreichung des v o n der Hauptgesellschaft zu erstellenden Konzernabschlusses.

Anm. 6 Falls die eingegliederte Gesellschaft ihren Jahresabschluß u n d Geschäftsbericht z u m Handelsregister nicht einreicht und den Jahresabschluß nicht bekanntmacht, ist der Vorstand der eingegliederten Gesellschaft verpflichtet, unverzüglich n a c h der H V der Hauptgesellschaft über den Jahresabschluß (§ 337 A b s . 2) den K o n z e r n a b s c h l u ß mit Bestätigungsvermerk und den Konzerngeschäftsbericht z u m Handelsregister einzureichen und den K o n z e r n a b s c h l u ß bekanntzumachen.

Anm. 7 A u s der V e r w e i s u n g des A b s . 2 Satz 2 a u f § 338 A b s . 1 Satz 2 u. 3 ergibt sich, d a ß der d e m einzureichenden Konzernabschluß beigefügte Bestätigungsvermerk v o n den Konzernabschlußprüfern unterschrieben sein m u ß und d a ß eine etwaige V e r s a g u n g der Bestätigung auf dem eingereichten K o n z e r n a b s c h l u ß vermerkt u n d dieser V e r m e r k von den Konzernabschlußprüfern unterzeichnet sein m u ß . M i t der Einreichung des Konzernabschlusses hat der V o r s t a n d der eingegliederten Gesellschaft a u c h die Bekanntmachung desselben z u m Handelsregister einzureichen.

III. Prüfungspflicht des Registerrichters, Abs. 3 Anm. 8 W i r d v o m V o r s t a n d der eingegliederten Gesellschaft der d e m A b s . 1 entsprechende Konzernabschluß- und Geschäftsbericht eingereicht, so hat das Gericht nur z u prüfen, ob die in A n m . 7 genannten Erfordernisse erfüllt sind u n d ob nach dem K o n z e r n geschäftsbericht die Gesellschaft in den A b s c h l u ß einbezogen ist. U n b e r ü h r t bleibt die A u f g a b e des Gerichts, notfalls d u r c h Auferlegung v o n O r d nungsstrafen dafür z u sorgen, d a ß die eingegliederte Gesellschaft entweder ihren eigenen Jahresabschluß g e m ä ß § 177 oder den K o n z e r n a b s c h l u ß g e m ä ß A b s . 2 einreicht.

IV. Verhältnis des Konzernabschlusses gemäß Abs. 1 zu den §§ 329 ff. Anm. 9 § 325 statuiert keine V e r p f l i c h t u n g zur Aufstellung eines d e m Abs. 1 entsprechenden Konzernabschlusses. Seine Erstellung und Einreichung ist lediglich Voraussetzung für die Befreiung der eingegliederten Gesellschaft v o n der Verpflichtung, ihren eigenen A b schluß nach § 177 einzureichen und bekanntzumachen. Die Erstellung des K o n z e r n abschlusses nebst Konzerngeschäftsbericht g e m ä ß A b s . 1 kann daher freiwillig erfolgen; es kann aber d a z u a u c h eine V e r p f l i c h t u n g der Hauptgesellschaft nach §§ 329, 330 bestehen. a ) Beschränkt sich die konzernrechtliche V e r b i n d u n g auf das Verhältnis zwischen der Hauptgesellschaft und einer oder mehrerer in sie eingegliederten Gesellschaften ( A n m . 3), d a n n ist die Hauptgesellschaft n a c h § 329 z u r Aufstellung des K o n z e r n abschlusses i. S. des § 325 A b s . 1 verpflichtet, welcher v o n der Hauptgesellschaft g e m ä ß § 338 a u c h ihrem Handelsregister einzureichen und a u c h v o n ihr bekanntzumachen ist.

210

Dritter Teil: Eingegliederte Gesellschaften (Würdinger) § 325 § 326 A n m . 1, 2 b) Ist die Hauptgesellschaft neben der eingegliederten Gesellschaft noch an weiteren abhängigen Konzerngesellschaften entsprechend dem § 329 Abs. 2 beteiligt, die jedoch nicht eingegliedert sind, dann hat sie, soweit nicht eine der Ausnahmen des § 329 Abs. 2 Platz greift, einen alle abhängigen Konzerngesellschaften umfassenden Konzernabschluß aufzustellen und bekanntzumachen. Dieser Konzernabschluß ist aber nicht der nach § 325 Abs. 1 erforderliche. Hier wäre neben dem nach § 329 zu erstellenden Konzernabschluß noch der dem § 325 Abs. 1 entsprechende aufzustellen, in welchem stichtaggerecht lediglich die eine oder die mehreren eingegliederten Gesellschaften einzubeziehen sind. Dieser ist alsdann ein freiwillig aufgestellter Konzernabschluß i. S. des §325, der lediglich von der eingegliederten Gesellschaft einzureichen und zu verlautbaren ist, nicht auch von der Hauptgesellschaft. c ) Ist die Hauptgesellschaft ihrerseits abhängige Konzerngesellschaft einer dritten Obergesellschaft und diese nach § 329 konzernabschlußpflichtig, dann ist der von der Hauptgesellschaft nach § 325 Abs. 1 zu erstellende Konzernabschluß wiederum ein freiwillig erstellter Abschluß, der lediglich der Befreiung der eingegliederten Gesellschaft von § 177 dient und nur von dieser einzureichen und bekanntzumachen ist. d) Auch der freiwillig erstellte Konzernabschluß und Konzerngeschäftsbericht muß den §§ 331—336 entsprechen und er ist, wie sich aus der Verweisung in § 325 Abs. 2 Satz 1 ergibt, gemäß § 337 vorzulegen.

§ 326

Auskunftsrecht der Aktionäre der Hauptgesellschaft

J e d e m Aktionär der Hauptgesellschaft ist über Angelegenheiten der eingegliederten Gesellschaft ebenso Auskunft zu erteilen wie über Angelegenheiten der Hauptgesellschaft. Anm. 1 Den Aktionären der Hauptgesellschaft steht nach § 131 Abs. 1 das Recht zu, in der HV Auskunft über die rechtlichen und geschäftlichen Beziehungen ihrer Gesellschaft zur eingegliederten Gesellschaft zu verlangen. Dieses Auskunftsrecht beschränkt sich jedoch auf die rechtlichen und geschäftlichen „Beziehungen" ihrer Gesellschaft zur eingegliederten Gesellschaft. Durch § 326 wird dieses Recht erweitert, indem den Aktionären der Hauptgesellschaft Auskunft zu erteilen ist auch über „Angelegenheiten" der eingegliederten Gesellschaft. Da diese Gesellschaft praktisch eine unselbständige Betriebsabteilung der Hauptgesellschaft darstellt, soll über ihre Angelegenheiten den Aktionären in gleicher Weise Auskunft erteilt werden, wie über die Angelegenheiten der Hauptgesellschaft selbst. Aus der Formulierung der Vorschrift ergibt sich, daß § 326 lediglich eine Erweiterung der in § 131 geregelten Auskunftspflicht darstellt, so daß die Befugnis, die Auskunft aus den in § 131 Abs. 3 genannten Gründe zu verweigern, auch hier gilt. Darin liegt ein wesentlicher Unterschied des § 326 gegenüber der in § 319 Abs. 2 Satz 5 und § 320 Abs. 3 geregelten Auskunftspflicht (§319 Anm. 14; 320 Anm. 6). Dort erstreckt sich die Auskunftspflicht auf alle im Zusammenhang mit der Eingliederung wesentlichen Angelegenheiten, so daß dort die Befugnis zur Auskunftsverweigerung ausgeschlossen ist, während sie im Rahmen des § 326 besteht. Anm. 2 Der Umstand, daß die eingegliederte Gesellschaft eine unselbständige Betriebsabteilung der Hauptgesellschaft darstellt, ist auch von Bedeutung für die dem Vorstand der Hauptgesellschaft obliegende Berichtspflicht gegenüber dem Aufsichtsrat (§ 90 14'

211

§326 §327

Drittes B u c h : V e r b u n d e n e U n t e r n e h m e n

Abs. i u. 3) u n d im Geschäftsbericht (§ 160 A b s . 3 Nr. 10). Ü b e r die Angelegenheiten der eingegliederten Gesellschaft ist d e m Aufsichtsrat in gleicher Weise z u berichten wie über eigene Betriebsabteilungen der Gesellschaft, und dasselbe gilt f ü r den Geschäftsbericht. Das Gesetz hat dieses nicht ausdrücklich vorgesehen „ w e i l es aus d e m Z w e c k dieser Berichte und den G r u n d g e d a n k e n der Eingliederung ohne weiteres f o l g t " (Amtl. Begr., K r o p f F S . 431).

§ 3 3 7

Ende der Eingliederung

(1) Die Eingliederung endet 1. durch Beschluß der Hauptversammlung der eingegliederten Gesellschaft, 2. wenn die Hauptgesellschaft nicht mehr eine Aktiengesellschaft mit Sitz im Inland ist, 3. wenn sich nicht mehr alle Aktien der eingegliederten Gesellschaft in der Hand der Hauptgesellschaft befinden, 4. durch Auflösung der Hauptgesellschaft. (2) Befinden sich nicht mehr alle Aktien der eingegliederten Gesellschaft in der Hand der Hauptgesellschaft, so hat die Hauptgesellschaft dies der eingegliederten Gesellschaft unverzüglich schriftlich mitzuteilen. (3) Der Vorstand der bisher eingegliederten Gesellschaft hat das Ende der Eingliederung, seinen Grund und seinen Zeitpunkt unverzüglich zur Eintragung in das Handelsregister des Sitzes der Gesellschaft anzumelden. (4) Die Ansprüche gegen die frühere Hauptgesellschaft aus Verbindlichkeiten der bisher eingegliederten Gesellschaft verjähren in fünf Jahren seit dem Tage, an dem die Eintragung des Endes der Eingliederung in das Handelsregister nach § 10 des Handelsgesetzbuchs als bekanntgemacht gilt, sofern nicht der Anspruch gegen die bisher eingegliederte Gesellschaft einer kürzeren Verjährung linterliegt. Wird der Anspruch des Gläubigers erst nach dem Tage, an dem die Eintragimg des Endes der Eingliederung in das Handelsregister als bekanntgemacht gilt, fällig, so beginnt die Verjährung mit dem Zeitpunkt der Fälligkeit. Einleitung I m Unterschied z u m Beherrschungsvertrag, bei welchem das Gesetz nur die A u f h e b u n g und K ü n d i g u n g geregelt hat und dieses vornehmlich deshalb, weil hierbei den Interessen der außenstehenden Aktionäre R e c h n u n g getragen w a r , zählt § 327 A b s . 1 die G r ü n d e auf, welche die Beendigung der Eingliederung bewirken. Diese G r ü n d e sind zwingend, denn sie können weder durch V e r t r a g noch durch die S a t z u n g abbedungen oder in ihrer W i r k u n g modifiziert werden. W o h l ist es möglich, die V e r ä u ß e r u n g v o n A k t i e n der eingegliederten Gesellschaft durch die Hauptgesellschaft oder die Fassung des Beendigungsbeschlusses durch den V o r s t a n d derselben nach § 111 Abs. 4 an die Z u s t i m m u n g des Aufsichtsrats z u binden (Amtl. Begr.). Diese Z u stimmung hat j e d o c h nur Bedeutung im Innenverhältnis; ihr Fehlen beeinträchtigt die Wirksamkeit der gleichwohl vollzogenen M a ß n a h m e u n d d a m i t die Beendigung der Eingliederung nicht (§ m A n m . 16). Eine andere Frage ist, o b die in A b s . 1 enthaltenen Beendigungsgründe a u c h erschöpfend sind. Dieses wird a n g e n o m m e n in Godin-Wilhelmi A n m . 1 ; BaumbachH u e c k A n m . 1 u n d im K ö l n e r K o m m . A n m . 3. Es ergeben sich j e d o c h hinsichtlich der Beendigung der Eingliederung Fragen, a u f welche das Gesetz keinen unmittelbaren

212

Dritter Teil: Eingegliederte Gesellschaften (Würdinger)

§ 327 A n m . 1—3

Aufschluß gibt. Die in Abs. i aufgezählten Gründe nämlich liegen ausschließlich im Bereich der Hauptgesellschaft. Dieses trifft auch für den Beendigungsbeschluß der eingegliederten Gesellschaft zu, da er von der Hauptgesellschaft als der Alleinaktionärin der eingegliederten Gesellschaft gefaßt wird. Sollten aber Veränderungen der eingegliederten Gesellschaft die Eingliederung nicht berühren? Es ergibt sich, daß auch hierdurch die Eingliederung beendet werden kann. I. Die Beendigungsgründe, Abs. 1 Anm. 1 1. Beendigung durch Hauptversammlungsbeschluß, N r . 1 Die Eingliederung endet durch Beschluß der Hauptversammlung der eingegliederten Gesellschaft, praktisch also auf Grund der Entscheidung des Vorstands der Hauptgesellschaft, welche hierbei ohne besondere Einladung und Bekanntmachung eine Vollversammlung abzuhalten und die Beendigung zu beschließen die Möglichkeit hat. Da die Ausübung der Stimmrechte durch den Vorstand der Hauptgesellschaft zu den Maßnahmen seiner Geschäftsführung gehört, kann sie an die Zustimmung des Aufsichtsrats gebunden werden (§ 111 Abs. 4). Im Gegensatz zur Begründung der Eingliederung (§319 Abs. 4) tritt die Beendigung mit dem Beschluß als solchen, nicht erst mit der Eintragung desselben ein. Dieses ergibt sich daraus, daß nach Abs. 3, der sich auf alle Beendigungsfälle bezieht, das Ende der Eingliederung anzumelden ist, was besagt, daß die anzumeldende Beendigung bereits eingetreten ist. Gläubiger der eingegliederten Gesellschaft, deren Forderung nach der Beschlußfassung, jedoch vor Bekanntmachung der Beendigung (§ 10 Abs. 2 HGB) begründet werden, sind durch § 1 5 Abs. 1 HGB geschützt. Nicht erforderlich ist ein Beschluß der HV der Hauptgesellschaft, der auch zur Aufhebung des Beherrschungsvertrags nach § 296 nicht vorgeschrieben ist. Anm. 2 Durch den HV-Beschluß der eingegliederten Gesellschaft wird die Eingliederung ex nunc beendet. Ausgeschlossen ist es, die vollzogene Eingliederung durch Beschluß etwa rückgängig zu machen, sie also mit rückwirkender Kraft zu beseitigen. Es ist daher nicht möglich, die mit der Eingliederung nach § 322 entstandene Mithaftung der Hauptgesellschaft auf solche Weise wieder aufzuheben. Anm. 3 2. Beendigung nach Änderung der Rechtsform oder Sitzverlegung, N r . 2 Die Eingliederung endet ferner, wenn die Hauptgesellschaft nicht mehr eine Aktiengesellschaft mit Sitz im Inland ist. Dieser Beendigungsgrund liegt sowohl vor, wenn die A G unter Beibehaltung ihres inländischen Sitzes ihre Rechtsform ändert als auch dann, wenn die A G ihren Sitz ins Ausland verlegt. a ) Die Hauptgesellschaft muß bei der Eingliederung die Rechtsform der A G beibehalten. Eine GmbH kann nicht Hauptgesellschaft sein, und die Eingliederung einer A G in eine GmbH ist weder möglich noch im RegE eines GmbH-Ges vorgesehen, weil nur bei der Aktiengesellschaft die Publizität und die Sicherung des Gesellschaftskapitals in der Weise ausgestaltet ist, wie es die Mithaftung der Hauptgesellschaft zum Schutze der Gläubiger der eingegliederten Gesellschaft erfordert. Deshalb wird mit Änderung der Rechtsform der Hauptgesellschaft die Eingliederung der Hauptgesellschaft stets beendet. b ) Zweifelhaft könnte sein, ob dasselbe auch dann gilt, wenn die eingegliederte Gesellschaft ihre Rechtsform ändert, sich etwa in eine GmbH umwandelt. Wenngleich die Eingliederung einer GmbH in eine AG im RegE des GmbH-Ges § 257 vorgesehen ist, muß auch in diesem Fall die Beendigung der Eingliederung angenommen werden.

213

§327 Anm. 4—6

Drittes Buch: V e r b u n d e n e Unternehmen

Das A k t G nämlich regelt die W i r k u n g der Eingliederung nur für eine eingegliederte A G . Eine analoge A n w e n d u n g dieser R e g e l u n g auf die G m b H mit der Wirkung, d a ß m a ß gebende Bestimmungen des geltenden G m b H - R e c h t s damit außer K r a f t gesetzt und durch aktienrechtliche Vorschriften ersetzt werden, ist nicht möglich. Dieses nämlich w ü r d e die V o r w e g n a h m e der R e f o r m des G m b H - R e c h t s bedeuten. A u c h eine übertragende U m w a n d l u n g der eingegliederten Gesellschaft, bei welcher die A G als Rechtsperson ohne Liquidation aufgelöst wird, führt zur Beendigung der Eingliederung. Hier k o m m t noch hinzu, d a ß die Personengesellschaft w e g e n ihrer rechtlichen Struktur für eine Eingliederung völlig ungeeignet ist und a u c h rechtspolitisch nicht zur Erörterung steht. c ) D i e Beendigung der Eingliederung tritt sodann mit Sitzverlegung der H a u p t gesellschaft in das Ausland ein. Sie bewirkt die A u f l ö s u n g der Gesellschaft im Inland (§ 45 A n m . 9). Es liegt daher auch der in Nr. 4 geregelte Beendigungsgrund vor. O b dieses a u c h d a n n noch gelten wird, w e n n i m Bereich der Europäischen Gemeinschaften die Freizügigkeit der Gesellschaften gewährleistet sein wird, bleibt der künftigen Gesetzgebung überlassen. d ) D i e Eingliederung m u ß aber a u c h enden, w e n n die eingegliederte Gesellschaft ihren Sitz ins Ausland verlegt und sich damit fremder Rechtsordnung unterstellt, weil fortan dieses z u r R e g e l u n g der Frage zuständig ist, ob die Gesellschaft in solcher Weise sich unterwerfen kann, wie das deutsche R e c h t es zuläßt.

Anm. 4 3. Beendigung durch Aktienveräußerung, Nr. 3 ¡¡Die Eingliederung endet sodann, w e n n sich nicht mehr alle A k t i e n in der H a n d der Hauptgesellschaft befinden. Die der V e r s c h m e l z u n g nahekommende Ausgestaltung der Eingliederung setzt notwendig voraus, d a ß sämtliche Aktien der eingegliederten Gesellschaft sich in der H a n d der Hauptgesellschaft befinden. Dieses ist nicht identisch mit der Formulierung, d a ß die eingegliederte Gesellschaft keinen außenstehenden Aktionär haben dürfe. D e n n die Eingliederung wird auch dannjbeendet, w e n n die H a u p t gesellschaft A k t i e n der eingegliederten Gesellschaft a u f ihre Tochtergesellschaft überträgt, welche sich ausschließlich im Besitz der Hauptgesellschaft befindet, mithin nicht außenstehender A k t i o n ä r sein w ü r d e (§ 304 A n m . 3). Die Gründe, welche in diesem Falle einer Z u r e c h n u n g der im Besitz der Tochtergesellschaft befindlichen A k t i e n z u m Aktienbesitz der Hauptgesellschaft ausschließen ( § 3 1 9 A n m . 8), sind a u c h m a ß g e b e n d für die Beendigung der Eingliederung. D a der V o r s t a n d der eingegliederten Gesellschaft in diesem Falle das E n d e der Eingliederung nicht notwendig erfahrt, ist i h m hier nach A b s . 2 die Beendigung unverzüglich mitzuteilen.

Anm. 5 Die A k t i e n der eingegliederten Gesellschaft befinden sich auch dann nicht mehr in der H a n d der Hauptgesellschaft, w e n n die Hauptgesellschaft im W e g e der Verschmelz u n g ihr V e r m ö g e n auf eine andere A G überträgt. Hier greift der Auflösungsgrund aus Nr. 4 ein, der a u c h das liquidationslose Erlöschen der Gesellschaft umfaßt.

Anm. 6 4. Auflösung der Hauptgesellschaft, Nr. 4 Die Eingliederung endet schließlich mit A u f l ö s u n g der Hauptgesellschaft (§§ 262, 396). D i e A u f l ö s u n g bewirkt grundsätzlich eine Z w e c k ä n d e r u n g der Hauptgesellschaft, indem an die Stelle des produktiven Zweckes der Abwicklungszweck tritt. D a m i t ist es nicht mehr vereinbar, d a ß die aufgelöste Gesellschaft noch weiterhin die Geschicke der anderen Gesellschaft bestimme. Die Eingliederung wird aber a u c h beendet, w e n n die Hauptgesellschaft ohne A b w i c k l u n g aufgelöst wird oder erlischt (Amtl. Begr. K r o p f f

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Dritter Teil: Eingegliederte Gesellschaften (Würdinger)

§ 327

Anm. 7—11

S. 432), sei es, weil die Hauptgesellschaft durch Verschmelzung ihr Vermögen auf eine andere Gesellschaft überträgt und damit erlischt (§ 320 Anm. 22) oder sei es, daß sie durch übertragende Umwandlung ohne Abwicklung aufgelöst wird (§ 5 Satz 2 UmwG).

Anm. 7 Auch eine Verschmelzung der eingegliederten Gesellschaft ist denkbar. Nimmt die eingegliederte Gesellschaft etwa eine Tochtergesellschaft auf, deren Anteile sie allein besitzt, so wird dadurch die Eingliederung nicht berührt. Erfolgt jedoch die Verschmelzung gegen Gewährung von Aktien der eingegliederten Gesellschaft an die Gesellschafter der das Vermögen übertragenden Gesellschaft, dann endet die Eingliederung, da in diesem Falle die Hauptgesellschaft nicht mehr sämtliche Aktien der eingegliederten Gesellschaft in ihrer Hand vereinigt (Anm. 4). Uberträgt die eingegliederte Gesellschaft durch Verschmelzung ihr Vermögen auf eine dritte Gesellschaft, dann endet mit ihrem Erlöschen (§ 246 Abs. 4) auch die Eingliederung (§ 320 Anm. 23). Uber die Auflösung der eingegliederten Gesellschaft im Falle der Umwandlung s. Anm. 3 sub b.

II. Die Wirkimg der Beendigung Anm. 8 In allen vorgenannten Fällen tritt die Beendigung der Eingliederung bei Vorliegen des Beendigungsgrundes ipso jure ein, nicht also erst mit ihrer Eintragung. Der Vorstand der eingegliederten Gesellschaft hat jedoch das Ende der Eingliederung, den Grund und den Zeitpunkt derselben unverzüglich zur Eintragung in das Handelsregister anzumelden. Im Handelsregister der Hauptgesellschaft wird die Beendigung der Eingliederung so wenig vermerkt wie die Eingliederung selbst. Die Gläubiger der eingegliederten Gesellschaft, deren Forderungen in der Zeitspanne zwischen der Beendigung der Eingliederung und ihrer Bekanntmachung gemäß § 10 H G B begründet werden, sind durch § 15 Abs. 1 H G B geschützt.

Anm. 9 Mit Ende der Eingliederung entfallt das Recht der Hauptgesellschaft zur Erteilung von Weisungen und die Verpflichtung des Vorstands der eingegliederten Gesellschaft zur Befolgung derselben. Damit entfallt auch die auf § 323 Abs. 1 Satz 2 i. V . mit § 310 Abs. 3 beruhende Haftungsfreiheit des letzteren, falls er noch weiterhin Weisungen befolgen sollte, welche die Gesellschaft benachteiligen. Zugleich entfallt die aus § 323 Abs. 2 sich ergebende Dispositionsbefugnis der früheren Hauptgesellschaft über das Vermögen der eingegliedert gewesenen Gesellschaft.

Anm. 10 Nicht berührt wird durch das Ende der Eingliederung die nach § 322 entstandene Mithaftung der früheren Hauptgesellschaft für die Verbindlichkeiten der eingegliederten Gesellschaft. Die Ansprüche der Gläubiger verjähren jedoch gemäß Abs. 4 in fünf Jahren von der Bekanntmachung der Eintragung der Beendigung an, sofern für sie nicht eine kürzere Verjährungsfrist gilt. Tritt die Fälligkeit der Verbindlichkeit später ein, dann beginnt der Lauf der Verjährungsfrist erst mit der Fälligkeit. Wegen der Fortdauer der Haftung'der früheren Hauptgesellschaft entfallt die Notwendigkeit einer Sicherheitsleistung für die Gläubiger der eingegliederten Gesellschaft.

Anm. 11 Möglich ist, daß bei Beendigung der Eingliederung das auf Aktienbesitz der Obergesellschaft beruhende Herrschafts- und Abhängigkeitsverhältnis fortbesteht. So etwa,

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§327

A n m . 12

Drittes Buch: Verbundene Unternehmen

wenn die Eingliederung durch Beschluß der Hauptversammlung endet. Es greifen alsdann fortan die §§ 311fr. Platz, welche den Schutz der abhängigen Gesellschaft gegen Beeinträchtigungen durch die herrschende Gesellschaft bezwecken. A n m . 12 Denkbar ist, daß beiden Gesellschaften die Beendigung der Eingliederung nicht bewußt wird und daß diese weiterhin wie im Zustande der Eingliederung verfahren. Den Gläubigern der eingegliederten Gesellschaft kommt § 15 Abs. 1 HGB zugute, da hier das Ende der Eingliederung auch nicht angemeldet und eingetragen wird. Da jedoch auf das interne Verhältnis beider Gesellschaften die in diesem Falle von ihnen nicht beachteten §§ 311 ff. zur Anwendung kommen, können sich für ihre Verwaltungsorgane haftungsrechtliche Konsequenzen ergeben.

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Vierter Teil

Wechselseitig beteiligte Unternehmen § 338

B e s c h r ä n k u n g d e r Rechte

(1) Sind eine Aktiengesellschaft oder Kommanditgesellschaft auf Aktien und ein anderes Unternehmen wechselseitig beteiligte Unternehmen, so können, sobald dem einen Unternehmen das Bestehen der wechselseitigen Beteiligung bekannt geworden ist oder ihm das andere Unternehmen eine Mitteilling nach § 20 Abs. 3 oder § 21 Abs. 1 gemacht hat, Rechte aus den Anteilen, die ihm an dem anderen Unternehmen gehören, nur für höchstens den vierten Teil aller Anteile des anderen Unternehmens ausgeübt werden. Dies gilt nicht für das Recht auf neue Aktien bei einer Kapitalerhöhung aus Gesellschaftsmitteln. § 16 Abs. 4 ist anzuwenden. (2) Die Beschränkung des Absatzes 1 gilt nicht, wenn das Unternehmen seinerseits dem anderen Unternehmen eine Mitteilung nach § 20 Abs. 3 oder § 21 Abs. 1 gemacht hatte, bevor es von dem anderen Unternehmen eine solche Mitteilung erhalten hat und bevor ihm das Bestehen der wechselseitigen Beteiligung bekannt geworden ist. (3) Sind eine Aktiengesellschaft oder Kommanditgesellschaft auf Aktien und ein anderes Unternehmen wechselseitig beteiligte Unternehmen, so haben die Unternehmen einander unverzüglich die Höhe ihrer Beteiligung und jede Änderung schriftlich mitzuteilen. Schrifttum Kropff, Die wechselseitige Beteiligung nach dem Entwurf des Aktiengesetzes, DB 1959, 15; Hettlage, Darf sich eine Kapitalgesellschaft durch Begründung einer wechselseitigen Beteiligung an der Kapitalaufbringung ihrer eigenen Kapitalgeber beteiligen? in A G 1967, 259fr.; Winter, Die wechselseitige Beteiligung bei Aktiengesellschaften (i960); Lutter, Kapital, Sicherung der Kapitalaufbringung und Kapitalerhaltung in den Aktien- und GmbH-Rechten der EWG (1964) S. 187 fr.; Kayser-Eichberg, Die wechselseitige Beteiligung nach deutschem Aktienrecht als Leitlinie einer europäischen Harmonisierung (Diss. Köln 1969); Würdinger, Aktien- und Konzernrecht (2. Aufl. 1966) S. 278fr.; Luchterhandt, Deutsches Konzernrecht bei grenzüberschreitenden Konzernverbindungen (1971) S. 184fr.; Koppensteiner, Internationale Gesellschaften im deutschen Gesellschaftsrecht (1971) S. 2 7 3 f r . , 330fr.

Einleitung Die wechselseitige Beteiligung gefährdet, wie in der Einl. z u § 1 9 dargelegt, die A u f b r i n g u n g , Erhaltung und den richtigen Ausweis des Gesellschaftskapitals u n d sie kann bei entsprechender H ö h e d a z u fuhren, d a ß die V e r w a l t u n g e n beider Gesellschaften sich der Kontrolle d u r c h die Anteilseigner entziehen. Diese Gefahren verbieten es laut Amtl. Begr. ( K r o p f f S. 3 5 ) , die wechselseitige Beteiligung als angemessene G r u n d l a g e der Zusammenarbeit zweier Gesellschaften anzuerkennen. D i e Frage jedoch, durch welche gesetzliche R e g e l u n g diesen Gefahren in praktikabler Weise begegnet w e r d e n kann, ist ein k a u m lösbares Problem. N a c h d e m A k t G besteht i m Gegensatz z u m französischen R e c h t kein Z w a n g z u r Beseitigung entstandener gegenseitiger Beteiligung durch Wiederveräußerung v o n Aktien. Andererseits aber kann auch die in § 3 2 8 enthaltene R e g e l u n g nicht als geglückt bezeichnet werden. N a c h d e m A k t G sind folgende drei Tatbestände z u unterscheiden: a ) E i n e m der beiden wechselseitig beteiligten U n t e r n e h m e n steht an d e m anderen eine Mehrheitsbeteiligung (§ 16) zu, m a g sie auf Mehrheit der Anteile oder der Stimmrechte beruhen. In diesem Falle gilt § 19 A b s . 2 , w o n a c h das mit Mehrheit beteiligte Unter-

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§ 328 A n m . 1, 2

Drittes Buch: Verbundene Unternehmen

nehmen unwiderleglich als herrschend und das andere als von diesem abhängig gilt. Ist das hiernach herrschende Unternehmen eine A G oder KoAG — nur dieser Fall ist im AktG geregelt; wegen einer herrschenden GmbH s. RegE eines GmbH-Ges §§ 40, 82 Abs. 4 — , dann kann das als abhängig geltende andere Unternehmen aus seiner Beteiligung an der herrschenden Gesellschaft weder das Stimmrecht (§ 136 Abs. 2) noch das Bezugsrecht (§ 56 Abs. 2) ausüben. Es kommen auch alle übrigen Vorschriften zur Anwendung, welche an die Beherrschung eines Unternehmens durch eine A G oder KoAG anknüpfen (§19 Anm. 9; § 17 Anm. 12). Ist auch die abhängige Gesellschaft eine AG oder KoAG, dann greifen auch die §§ 311 ff. Platz. § 328 ist hier gemäß § 19 Abs. 4 nicht anwendbar. Dasselbe gilt, wenn bei Vorliegen einer wechselseitigen Beteiligung zwar auf keiner Seite eine Mehrheitsbeteiligung besteht, wenn aber einem der beiden Unternehmen aus anderen Gründen (§17 Anm. 7, 8) ein beherrschender Einfluß gegenüber dem anderen zusteht. Uber das Erfordernis der Mitteilung der Beteiligung s. §§ 20, 21. b) Ist jedes der beiden wechselseitig beteiligten Unternehmen an dem anderen mit Mehrheit (§ 16) beteiligt oder kann jedes der beiden auch ohne Mehrheitsbeteiligung auf das andere Unternehmen einen beherrschenden Einfluß ausüben, dann gelten nach § 19 Abs. 3 beide Unternehmen als herrschend und abhängig. Sind beide Unternehmen AG oder KoAG, dann kommen die unter a) genannten Konsequenzen, insbesondere das Ruhen der Stimmrechte und der Ausschluß der Bezugsrechte auf beide Gesellschaften zur Anwendung. c) Für die übrigen Fälle wechselseitiger Beteiligung kommt § 328 in Betracht. I. Der Anwendungsbereich*des § 328 Anm. 1 § 328 gilt nicht für alle jene Unternehmen, welche nach der Definition des § 19 wechselseitig beteiligt sein können; denn in dieser Vorschrift sind auch die Fälle einbezogen, daß beide Teile eine GmbH oder bergrechtliche Gewerkschaften sind oder daß einer GmbH eine bergrechtliche Gewerkschaft gegenübersteht, weshalb in § 266 RegE eines GmbHGes eine entsprechende Ergänzung vorgesehen ist. § 328 setzt voraus, daß auf der einen Seite eine A G oder KoAG steht, auf der anderen Seite eine Kapitalgesellschaft, also eine AG, KoAG oder GmbH oder eine bergrechtliche Gewerkschaft. Beide Teile müssen, wie sich aus §19 ergibt, ihren Sitz im Inland haben. Auf eine gegenseitige Beteiligung zwischen einer inländischen und einer ausländischen Gesellschaft ist § 328 nicht anwendbar (Anm. 8). Anm. 2 Beide Teile müssen dadurch verbunden sein, daß jedem Unternehmen mehr als der vierte Teil der Anteile des anderen Unternehmens gehört, andererseits aber keinem der beiden Unternehmen an dem anderen eine Mehrheitsbeteiligung (§ 16) oder eine auf anderen Gründen beruhende unmittelbare oder mittelbare Beherrschungsmöglichkeit zusteht. Da nach Abs. 1 Satz 3 der § 16 Abs. 4 anzuwenden ist, kann, obgleich die Gesellschaften A und B gegenseitig nur 30% der Anteile besitzen, eine der beiden Gesellschaften gleichwohl als mit Mehrheit an der anderen beteiligt gelten, weil sie eine Tochtergesellschaft beherrscht, welche ebenfalls an der anderen Gesellschaft beteiligt ist, in welchem Falle die Beteiligungen derselben der Muttergesellschaft zugerechnet werden. Sind zwei AG gegenseitig mit 30% beteiligt, dann ist der Fall, daß eine der beiden Gesellschaften aus anderen Gründen die andere zu beherrschen vermag, kaum denkbar, es sei denn — theoretisch — , daß ein Beherrschungsvertrag besteht (über wechselseitigen Beherrschungsvertrag s. § 291 Anm. 10). Wohl aber ist es möglich, daß bei gegenseitiger Beteiligung einer AG und einer GmbH die AG trotz Fehlen einer Mehrheitsbeteiligung die GmbH auf Grund Satzungsgestaltung der letzteren zu beherrschen

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Vierter Teil: Wechselseitig beteiligte Unternehmen (Würdinger)

§ 328 A n m . 3—5

vermag. Alsdann scheidet auch hier § 328 gemäß § 19 Abs. 4 aus; vielmehr gilt § 19 Abs. 2. Anm. 3 Ebenso wie der Begriff wechselseitige Beteiligung auf das Verhältnis zweier aneinander beteiligter Gesellschaften beschränkt ist, gilt das auch für § 328. Ist A an B beteiligt, B an G und C an A, dann liegt eine wechselseitige Beteiligung nicht vor (§19 Anm. 3). II. Die materielle Regelung Anm. 4 Die in § 328 statuierten Rechtsfolgen knüpfen an zwei verschiedene Umstände an, einerseits an die Mitteilung der Beteiligung gegenüber der anderen Gesellschaft, andererseits an die auch ohne Mitteilung bestehende Kenntnis der anderen Gesellschaft von der Beteiligung. In beiden Fällen ist § 20 Abs. 7 und §21 Abs. 4 zu berücksichtigen, wonach vor Mitteilung der Beteiligung alle Rechte aus der Beteiligung ruhen. Bei wechselseitiger Beteiligung zweier A G mit Inhaberaktien ist die nicht auf Mitteilung gemäß § 20 Abs. 3 beruhende Kenntnis von der Beteiligung prekär, weil sie kaum beweisbar ist, es sei denn, daß beide Gesellschaften die wechselseitige Beteiligung in planmäßiger Kooperation oder durch Kapitalerhöhung unter gegenseitiger Aktienzeichnung aufbauen. Kenntniserlangung besteht aber stets bei Namensaktien, insbesondere bei vinkulierten Versicherungsaktien, ferner bei wechselseitiger Beteiligung zwischen einer A G und einer GmbH. Anm. 5 Im einzelnen sind folgende Fälle möglich: a ) Keine der beiden Gesellschaften A und B hat Kenntnis von der Gegenseitigkeit der Beteiligung. A teilt numnehr ihre Beteiligung der B gemäß §§ 20, Abs. 3, 21 Abs. 1 mit. Hier kann A ihre Rechte aus den Aktien uneingeschränkt ausüben, da durch die Mitteilung die Voraussetzung des Abs. 1 erfüllt ist und zugleich das Hindernis aus §§ 20 Abs. 7, 21 Abs. 4 entfällt. Die Rechte der B aus ihren Beteiligungen hingegen ruhen gemäß §§ 20 Abs. 7, 21 Abs. 4 (s. die Strafvorschrift § 405 Abs. 2 Nr. 5). Teilt nachträglich auch B ihre Beteiligung der A mit, so kann sie nunmehr ihre Rechte nur in einer Beteiligungshöhe von höchstens 25% des A-Kapitals ausüben, während die mit der überschießenden Beteiligung verbundenen Rechte ruhen, mit Ausnahme des Anteilzuwachses auf Grund einer Kapitalerhöhung aus Gesellschaftsmitteln (Abs. 1 Satz 2 i. V. mit § 212). Durch die nachträgliche Mitteilung der B an A wird die Gesellschaft A jedoch in ihren Rechten nicht mehr berührt. Sie hat sich durch die frühere Mitteilung ihrer Beteiligung die Ausübung ihrer Rechte gemäß Abs. 2 gegenüber einer späteren Mitteilung der B gesichert. b ) Die Gesellschaft B hat Kenntnis von der Beteiligung A, nicht aber A von der Beteiligung B. Hier greift gegenüber B gemäß Abs. 1 die Beschränkung in der Ausübung ihrer Rechte auf 25% Platz, die jedoch mangels Mitteilung nach §§20 Abs. 7, 21 Abs. 4 noch ruhen. Falls nunmehr A ihre Beteiligung der B mitteilt, kann A ihre Rechte gemäß Abs. 2 uneingeschränkt ausüben, während B, auch wenn sie nunmehr A von ihrer Beteiligung benachrichtigt, gemäß Abs. 1 in der Ausübung ihrer Rechte auf höchstens 25% beschränkt bleibt. c) Falls B Kenntnis von der Beteiligung der A hat, nicht aber A von der Beteiligung der B, und nunmehr B ihre Beteiligung der A mitteilt, greift die Beschränkung nach Abs. 1 sowohl gegenüber A als auch gegenüber B Platz, weil B von der Wechselseitigkeit der Beteiligung zuerst Kenntnis hatte, der A aber die Mitteilung der B zuerst zugegangen ist. B kann jedoch ihre beschränkten Rechte wegen vollzogener Mitteilung sogleich ausüben; A ist bis zur Nachholung der Mitteilung durch die §§ 20 Abs. 7, 21 Abs. 4 blockiert.

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§ 328 A n m . 6—8

Drittes Buch: Verbundene Unternehmen

d ) Haben beide Gesellschaften von der Gegenseitigkeit der Beteiligung gleichzeitig Kenntnis, so etwa im Falle beiderseitiger Kapitalerhöhung unter gegenseitiger Aktienzeichnung, oder tauschen sie die Mitteilung gleichzeitig aus, dann gilt für beide die Beschränkung des Abs. i, da Abs. a nicht einschlägig ist (unrichtig Würdinger, Aktienrecht S. 281 sub e; vgl. Kölner Komm. Anm. 12).

II. Wechselseitige Beteiligung und zusätzlicher Beteiligungserwerb Anm. 6 Während der RefE in § 286 wechselseitig beteiligten Unternehmen den Erwerb weiterer Anteile untersagen wollte, enthält das Gesetz eine solche Beschränkung nicht. Die §§ 56 Abs. 2, 71 Abs. 4 greifen erst bei Bestehen einer Abhängigkeit Platz, in welchem Falle § 328 nicht mehr einschlägig ist (§ 19 Abs. 4). Die wechselseitig beteiligten Gesellschaften können daher, sei es selbst oder durch eine Tochtergesellschaft ( § 1 6 Abs. 4), zusätzlich Aktien des anderen Teils aufkaufen oder übernehmen und auf diese Weise Mehrheitsbesitz erlangen. Damit aber scheiden sie aus dem Anwendungsbereich des §328 aus ( § 1 9 Abs. 4). Haben beide Gesellschaften gegenseitigen Mehrheitsbesitz erlangt, dann gilt nunmehr § 19 Abs. 3, der ihn entwertet. Durch die Mitteilung dieser Beteiligung nach §§ 20 Abs. 4, 21 Abs. 2 erwächst beiden Gesellschaften das Dividendenrecht, nicht aber wegen § 136 Abs. 2 das Stimmrecht. Erlangt hingegen eines der beiden Unternehmen durch Paketerwerb die Mehrheitsbeteiligung an dem anderen, dann kann es nach erfolgter Mitteilung (§§ 20 Abs. 7, 21 Abs. 4) die Rechte aus allen Beteiligungen uneingeschränkt ausüben, selbst wenn sie vorher durch § 328 Abs. 1 beschränkt war, weil nunmehr diese Vorschrift nicht mehr gilt (§ 19 Abs. 4) und an deren Stelle § 19 Abs. 2 mit der Folge tritt, daß der andere Teil eine Einbuße seines Stimmrechts und Bezugsrechts (§§ 56 Abs. 2, 136 Abs. 2) erleidet (Amtl. Begr. Kropff S. 434).

III. Mitteilung der Beteiligungshöhe, Abs. 3 Anm. 7 Sind eine A G oder K o A G und ein anderes Unternehmen, welches nach § 19 Abs. 1 eine Kapitalgesellschaft oder bergrechtliche Gewerkschaft sein kann, wechselseitig beteiligt, so haben sie sich nach Abs. 3 gegenseitig auch jeweils die Höhe ihrer Beteiligung und jede Änderung derselben schriftlich mitzuteilen, was nach §§ 20, 21 nicht erforderlich ist (§ 20 Anm. 8). Die Gesellschaften haben einen Rechtsanspruch auf diese Mitteilung und die Unterlassung kann Schadensersatzpflicht begründen. Die in §§ 20 Abs. 7, 21 Abs. 4 enthaltene Sanktion gilt jedoch für diese Mitteilungspflicht nicht.

IV. Internationale wechselseitige Beteiligung Anm. 8 Wenngleich bei wechselseitiger Beteiligung einer inländischen Gesellschaft mit einer Gesellschaft im Ausland die Gefahren nicht geringer sind als bei der inländischen, beschränkt die Gesetzesregelung sich auf die wechselseitige Beteiligung im Inland. D a das Erfordernis des Iniandsitzes beider Gesellschaften in der Definition des § 19 Abs. 1 enthalten ist, liegt bei gegenseitiger Beteiligung zwischen einer in- und ausländischen Gesellschaft eine wechselseitige Beteiligung im Sinne des Gesetzes nicht vor ( § 1 9 Anm. 3). Die gegenseitige Beteiligung über die Grenzen ist nach deutschem Recht weder verboten, noch wird sie von den §§ 19, 328 betroffen. Andere Vorschriften, welche an die wechselseitige Beteiligung anknüpfen, könnten nur im Wege der Analogie zur Anwendung kommen, so z. B. § 160 Abs. 3 Nr. 3. Wohl aber sind die an § 15 anknüpfenden Vorschriften anzuwenden.

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Vierter Teil: Wechselseitig beteiligte Unternehmen (Würdinger)

§ 328 A n m . 9—11

Über die Unanwendbarkeit der Mitteilungspflicht nach §§ 20 Abs. 3, 21 Abs. 1 s. § 20 Anm. 15; 21 Anm. 9; (teilweise a. A. Koppensteiner S. 279ff., der die Beteiligung der deutschen Gesellschaft an der ausländischen, wenn diese bereits Aktien der deutschen Gesellschaft besitzt, ebenso den planmäßigen Aufbau wechselseitiger Beteiligung über die Grenzen als dem Verbot der Einlagenrückgewähr unterliegend betrachtet. Er unterstellt deshalb auch das ausländische Unternehmen der Mitteilungspflicht nach §§ 20 Abs. 3, 21 Abs. 1). Anm. 9 Anders ist die Rechtslage, wenn bei gegenseitiger Beteiligung die ausländische Gesellschaft gegenüber der inländischen eine herrschende Stellung (§§ 17, 18 Abs. 2) innehat. Hier ist sie jenen Vorschriften des deutschen Rechts unterworfen, welche dem Schutz der abhängigen inländischen Gesellschaft dienen (§ 17 Anm. 13). Auch die Meldepflicht des § 20 Abs. 1 u. 4 mit ihrer in Abs. 7 enthaltenen Sanktion gilt für die ausländische Gesellschaft (§ 20 Anm. 15). Ebenso sind die §§ 311fr. zum Schutze der abhängigen Inlandsgesellschaft anzuwenden (§ 311 Anm. 23). Nicht aber gelten in diesem Fall für die abhängige inländische Gesellschaft die §§ 56, 71 Abs. 4 u. 5, weil sie nicht dem Schutze der inländischen abhängigen, sondern der herrschenden ausländischen Gesellschaft dienen (s. Koppensteiner S. 286). V. Übergangsregelung, § § 6, 7 E G A k t G A n m . 10 Nach Art. 7 EG AktG sind die in den §§ 20, 21 und 328 Abs. 3 statuierten Mitteilungspflichten auf Beteiligungen erstreckt worden, welche bei Inkrafttreten des Gesetzes bestanden haben. Die Mitteilungen mußten binnen eines Monats nach Inkrafttreten des Gesetzes erfolgen. Damit sind nach Ablauf dieser Frist auch die in §§ 20 Abs. 7, 21 Abs. 4 AktG vorgesehenen Sanktionen in Kraft getreten mit der Wirkung, daß Rechte aus diesen Beteiligungen erst nach erfolgter Mitteilung ausgeübt werden können. Unter Bezugnahme auf diese Mitteilungspflicht ist in Art. 6 EG AktG bestimmt, daß wechselseitige Beteiligungen, welche bei Inkrafttreten des Gesetzes bestanden haben, ohne daß die Voraussetzungen des § 19 Abs. 2 oder 3 gegeben waren, dem § 328 Abs. 1 u. 2 AktG nicht unterliegen, wenn beide Unternehmen fristgemäß, also innerhalb eines Monats nach Inkrafttreten des Gesetzes, die Mitteilung nach §§ 20 Abs. 3, 21 Abs. 1 AktG gemacht haben. Bei Unterbleiben dieser Mitteilung ist § 328 auch auf diese wechselseitigen Beteiligungen anwendbar geworden. Betroffen davon sind insbesondere Fälle, in denen beide Gesellschaften die förmliche Mitteilung deshalb unterlassen haben, weil ihnen bei Inkrafttreten des Gesetzes die wechselseitige Beteiligung bekannt war. Hat bei Inkrafttreten des Gesetzes auf einer oder auf beiden Seiten eine Mehrheitsbeteiligung oder ein Beherrschungsverhältnis gemäß § 19 Abs. 2 oder 3 bestanden, so sind die Rechtsfolgen dieser Vorschriften für sie unmittelbar in Kraft getreten. A n m . 11 Für die nach Art. 6 Abs. 1 von § 328 Abs. 1 u. 2 befreiten wechselseitigen Beteiligungen gelten folgende Grundsätze: a ) Beide Unternehmen können aus jenen Anteilen, die ihnen bei Inkrafttreten des Gesetzes gehört haben, wobei § 16 Abs. 4 zu berücksichtigen ist, oder die bei späterer Kapitalerhöhung aus Gesellschaftsmitteln auf sie entfallen, alle Rechte unbeschränkt ausüben, also auch das Stimmrecht. b) Werden bei späterer Kapitalerhöhung gegen Einlagen in Ausübung des Bezugsrechts neue Aktien übernommen, dann können auch aus ihnen alle Rechte, mit Ausnahme des Stimmrechts, ausgeübt werden. c) Aus allen anderen später hinzuerworbenen Aktien hingegen ruhen alle Rechte mit Ausnahme des Anfallrechts gemäß § 212. 16 Aktiengesetz IV, 3. Aull.

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Fünfter Teil Rechnungslegung im Konzern Vorbemerkungen Vorschriften über eine Rechnungslegung im Konzern, d. h. über die Erstellung eines Konzernabschlusses, ü b e r die Aufstellung eines Konzerngeschäftsberichtes sowie über ihre P r ü f u n g u n d ihre Vorlage, sind erstmals d u r c h AktG 1965 eingeführt worden. A k t G 1937 k a n n t e zwar im Anschluß a n die Aktienrechtsnovelle vom 19. 9. 1931 die Pflicht, Beteiligungen, Beteiligungserträge, Konzernforderungen u n d Konzernverbindlichkeiten im Jahresabschluß der einzelnen Aktiengesellschaft gesondert auszuweisen u n d im Geschäftsbericht die Beziehungen zu K o n z e r n u n t e r n e h m e n zu erläutern. Von der weiteren Ermächtigungsvorschrift a n die Reichsregierung, f ü r K o n z e r n u n t e r n e h m e n Vorschriften ü b e r die Aufstellung des eigenen u n d über die Aufstellung eines gemeinschaftlichen Jahresabschlusses zu erlassen (§ 134 Ziff. 2 A k t G 37), war nie G e b r a u c h gemacht worden. J e d o c h w a r d u r c h die alliierten Besatzungsbehörden in Deutschland f ü r die entflochtenen Montangesellschaften aufgrund des Gesetzes N r . 27 des Rats der Alliierten Kommission v. 16. 5. 1950 über die Umgestaltung des deutschen Kohlenbergbaues u n d der deutschen Stahl- u n d Eisenindustrie eine Mustersatzung vorgeschrieben worden, deren § 16 N r . 3 konsolidierte Jahresabschlüsse mit Bestätigung d u r c h den Wirtschaftsprüfer vorsah. Diese Bestimmung der Mustersatzung w a r zwar a b ä n d e r b a r j e d o c h ist sie, auch wenn ein rechtlicher Zwang nicht oder nicht mehr bestand, weitgehend g e h a n d h a b t worden, so d a ß bereits vor Erlaß des A k t G 1965 etwa 40 Konzerne freiwillig Konzernabschlüsse aufgestellt u n d veröffentlicht h a b e n (Begr. z. AktG bei Kropff S. 436). Die §§ 287—295 des Referentenentwurfes eines Aktiengesetzes vom Oktober 1958 enthielten erstmals Bestimmungen ü b e r die Rechnungslegungspflicht im Konzern, w u r d e n in die §§ 3 1 7 — 3 2 6 des Reg. Entw. ü b e r n o m m e n u n d w u r d e n mit geringfügigen Änderungen in den § 329—338 Gesetz. I h r e Anwendbarkeit f ü r einen Gesamtkonzern verlangt eine Aktiengesellschaft oder Kommanditgesellschaft a. A. als Obergesellschaft (§ 329) u n d , wenn sie n u r f ü r einen Teilkonzern Geltung h a b e n sollen, eine Aktiengesellschaft oder Kommanditgesellschaft a. A. als Spitze eines Teilkonzernes (§ 33°)- § 28 E G erweitert diese Vorschrift auf eine G m b H oder bergrechtliche Gewerkschaft als Obergesellschaft eines Konzernes oder Teilkonzernes, wenn ein z u m K o n z e r n oder Teilkonzern gehörendes U n t e r n e h m e n die Rechtsform der Aktiengesellschaft oder Kommanditgesellschaft a. A. hat. Das Gesetz über die Rechnungslegung von bestimmten U n t e r n e h m e n u n d K o n z e r n e n (Publizitätsgesetz) v. 15. 8. 1969 — BGBl. 69 I 1189 — erweitert in §§ 11—15 die Konzernrechnungslegungspflicht u n a b h ä n g i g von der Rechtsform der Konzernspitze u n d der K o n z e r n u n t e r n e h m e n auf alle Konzerne, w e n n f ü r drei aufeinanderfolgende Abschlußstichtage der Konzernleitung mindestens zwei von drei Größenmerkmalen (Konzernbilanzsumme von mehr als 125 Millionen D M , j ä h r liche Außenumsätze von m e h r als 250 Millionen D M , durchschnittlich m e h r als 5 000 Arbeitnehmer) vorliegen. D a m i t h a t die Bundesrepublik Deutschland als erstes L a n d ein geschlossenes K o n zernrechnungslegungsrecht. Die U S A kennen es a u f g r u n d des Securities Act von 1933 n u r f ü r Gesellschaften, die ihre Wertpapiere zwischenstaatlich anbieten u n d verkaufen, u n d aufgrund des International R e v u e Code §§ 1501fr. f ü r die Konzerne, die sich als solche versteuern lassen wollen. Schweden schreibt wahlweise entweder eine K o n z e r n bilanz oder einen Konzernbericht vor; ähnlich sieht K a n a d a f ü r Holdinggesellschaften entweder die Aufstellung konsolidierter Abschlüsse oder eine besondere E r k l ä r u n g ü b e r Gewinn u n d Verlust der Untergesellschaften vor. England kennt seit 1929 die Offenlegung der Konzernbeziehungen u n d h a t im Companies Act von 1948 die Frage geregelt, welche U n t e r n e h m e n zu konsolidieren sind u n d was im Falle der Nichtkonsoli222

F ü n f t e r T e i l : R e c h n u n g s l e g u n g i m K o n z e r n (Barz) d i e r u n g als Ersatz z u geschehen hat. K o n k r e t e B e s t i m m u n g e n ü b e r die K o n z e r n b i l a n z k e n n e n diese letzteren L ä n d e r a b e r nicht. D a s S t a t u t d e r Societas E u r o p a e a b e s c h r ä n k t sich i n A b s c h n i t t 6 a u f w e n i g e G r u n d s ä t z e , o h n e eine g e n a u e R e g e l u n g z u g e b e n . D e r A k t i e n g e s e t z g e b e r 1965 w a r sich d u r c h a u s b e w u ß t , d a ß er m i t d e n §§ 3 3 9 — 3 3 8 N e u l a n d betrat ( K r o p f f S. 437). D e s h a l b ist er vorsichtig u n d schrittweise v o r g e g a n g e n . D a s h a t z u r F o l g e , d a ß die V o r s c h r i f t e n ü b e r die R e c h n u n g s l e g u n g i m K o n z e r n bei w e i t e m n i c h t so in sich geschlossen u n d umfassend sind w i e die ü b e r die R e c h n u n g s l e g u n g der einzelnen Aktiengesellschaft. S o ist, u m n u r eines z u e r w ä h n e n , d e r K o n z e r n a b s c h l u ß n u r die Z u s a m m e n f a s s u n g d e r Abschlüsse der einzelnen K o n z e r n u n t e r n e h m e n , w o b e i f ü r j e d e einzelne Gesellschaft das ihrer R e c h t s f o r m entsprechende B e w e r t u n g s r e c h t in G e l t u n g bleibt. Es fehlt also a n e i n h e i ü i c h e n Bewertungsvorschriften, es besteht sogar kein Z w a n g z u r einheitlichen A u s ü b u n g v o n B i l a n z i e r u n g s w a h l r e c h t e n . D u r c h solche M ä n g e l des K o n z e r n r e c h t e s , die allerdings z. B . d u r c h F e s t l e g u n g einheitlicher k o n z e r n interner Bewertungsrichtlinien w e i t g e h e n d beseitigt w e r d e n k ö n n e n , d a r f a b e r n i c h t d e r Blick d a f ü r verstellt w e r d e n , d a ß in d e n V o r s c h r i f t e n ü b e r die K o n z e r n r e c h n u n g s l e g u n g v o m G e s e t z g e b e r ein w i c h t i g e r Schritt n a c h v o r n g e t a n ist, d a ß die E i n b l i c k e , die der K o n z e r n a b s c h l u ß u n d K o n z e r n g e s c h ä f t s b e r i c h t a u c h n a c h d e n derzeitigen B e s t i m m u n g e n in die V e r m ö g e n s - u n d E r t r a g s l a g e des K o n z e r n s g e w ä h r e n , w e n n n i c h t v o l l k o m m e n , so d o c h höchst w e r t v o l l sind, u n d d a ß der e i n m a l g e m a c h t e A n f a n g z u w e r t v o l l e n E r f a h r u n g e n u n d Einsichten f ü h r t , die z u V e r b e s s e r u n g e n d e r K o n z e r n r e c h n u n g s l e g u n g verwendet werden können.

Literatur Adler-Düring-Schmaltz: Rechnungslegung und Prüfung der Aktiengesellschaft, 4. Aufl., 3 Bde. 1968—1972. Albach: Die Organisation des Entscheidungsprozesses nach dem Aktiengesetz 1965, N B 66, 30. Anderegg: Zur Ermittlung des Konzernergebnisses, WPg. 63, 540. Arbeitskreis Chemie: Rechnungslegung im Konzern, Geschäftsbericht und Konzerngeschäftsbericht, ZfB 1967, 2. Erg.-Heft S. 13fr, 67fr. Arbeitskreis Scholtissek: Die Eliminierung der Zwischengewinne im Konzernabschluß nach dem Aktiengestz 1965, 1969. Bartke: Bedeutung und Grenzen des Maßgeblichkeitsprinzips im aktienrechtlichen Konzernabschluß, BFuP 71, 457. Barz: Das 50:50 Gemeinschaftsunternehmen und das Konzernrecht, Festschrift für Kaufmann, 1972, S. 59fr. Biener: Einzelne Fragen zum Publizitätsgesetz, WPg 72, i f f . , 85 fr. Boetius: Konzernbildung durch Aktienpoolung? D B 70, 1964. Breitenstein: Das Wechselobligo in der Konzernbilanz, WPg. 68, 361. Bürger: Der Ausnahmefall des § 329 Abs. 2 Satz 2 A k t G und seine Kriterien, DB 69, 626. Busse von Cölbe: Der Konzernabschluß nach dem Aktienrecht, A k t G 66, 269fr., 308fr., 350ff. Busse von Colbe-Ordelheide: Konzernabschlüsse, Rechnungslegung für Konzerne nach betriebswirtschaftlichen und aktienrechtlichen Grundsätzen, 1969. Dreger: Der Konzernabschluß, 1969. Edelkott: Der Konzernabschluß in Deutschland, eine Untersuchung über seine Aussagefähigkeit und seine zweckmäßige Gestaltung, 1963. Ertner: Wieweit bietet die Schutzklausel des Geschäftsberichtes die Möglichkeit, die Berichterstattung über verbundene Unternehmen einzuschränken? WPg. 68, 509. Fasold: Aktuelle Probleme der Rechnungslegung im Konzern, NB 67, Heft 4, S. 28ff. Flume: Die Einbeziehung von Unternehmen im Mehrheitsbesitz in den Konzernabschluß, D B 68, 1011. Förster: Neue Pflichten des Abschlußprüfers nach dem Aktiengesetz von 1965, WPg. 65, 585. Forster: Zur Veröffentlichung des Fachgutachtens über die Grundsätze ordnungsmäßiger Berichterstattung bei Abschlußprüfungen durch das Institut der Wirtschaftsprüfer, WPg. 70, 613. Forster-Havermann: Zur Ermittlung der konzernfremden Gesellschaftern zustehenden Kapital- und Gewinnanteile, WPg. 69, 1. Frucht: Die Gewinndarstellung im Konzernabschluß, DB 68, 405. Gessler: Buchbesprechung Groß-Kommentar, D B 71, 1015. Gessler: Sind dem Konzerngeschäftsbericht Abschlüsse von (nur) abhängigen Unternehmen (§17 AktG) beizufügen? D B 66, 333.

223

Drittes B u c h : V e r b u n d e n e U n t e r n e h m e n Goerdeler: Geschäftsbericht, Konzerngeschäftsbericht und „Abhängigkeitsbericht" aus der Sicht des Wirtschaftsprüfers, W P g . 66, 113 ff. Granobs: Erfassung der Abschlüsse von Arbeitsgemeinschaften in der konsolidierten Konzernbilanz? D B 66, 1363. Granobs: Zwischengewinne im aktienrechtlichen Konzernabschluß, 1969. Grundmann: Innerkonzernliche Lieferungen in der vollkonsolidierten Konzern-Gewinn- und V e r lustrechnung nach § 332 A k t G 1965, D B 66, 1897. Gutbrod: Auswirkungen der Aktienrechtsreform auf das Recht der G m b H , G m b H R 66, 80. Haase: Z u r Problematik des Konzernerfolges, D B 66, 1617. Haase: Z u r betriebswirtschaftlichen Zulässigkeit der Bruttokapitalkonsolidierung, W P g . 69, 447 Haase: Konsolidierte Rechnungslegung mehrstufiger Konzerne, D B 69, 2189. Haase-Lanfermann: Grundlegende und aktuelle Probleme bei der Erstellung von Zwischenabschlüssen, W P g . 70, 209; besonders 2 i 2 f f . Haase-Löcherbach: Z u r Zwischengewinneliminierung im R a h m e n einer konsolidierten KonzernKostenrechnung unter besonderer Berücksichtigung des Matritzenkalküls, W P g . 68, 570. Haegert: Die Konsolidierung der Haftungsverhältnisse in der Konzernbilanz nach neuem Aktienrecht, W P g . 65, 501. Havermann: Die verbundenen Unternehmen und ihre Pflichten nach dem Aktiengesetz 1965, W P g . 66, 30ff., 66ff., goff. Havermann: Zweifelsfragen der Rechnungslegung im Konzern, in Wirtschaftsprüfung im neuen Aktienrecht 1966, S. 75 fr. Hax: Z u m Problem des Konzernabschlusses, ZfB 66, 60. Heine: Vorbereitung und Aufstellung des Konzernabschlusses, W P g . 67, 113 und 146. Hinze-Granobs: Abschreibungen auf konsolidierte Beteiligungen im Konzernabschluß nach Aktiengesetz, D B 68, 2004. Huber: Zur kartellrechtlichen Problematik der Zusammenfassung von Konzernunternehmen unter einer einheitlichen Leitung im Sinne des § 18 A k t G , ZfghW 68, 226. Huppert: Konzernabschlüsse. Ungeklärte Rechtsfragen, NJW 72, 2029. Jonas: Z u r Problematik der aktienrechtlichen Konzernbilanz, A k t G 73, 1 ff. Karsten: Der Bericht über die Prüfung des Konzernabschlusses nach § 336 A k t G , W P g . 68, 150. Kicherer: Nochmals: Z u r Frage des Konzernprüfungsberichtes, W P g . 68, 368. Klein: Aufstellung und Prüfung des Konzernabschlusses, N B 66, 62. Klein: Die Aussagefähigkeit der Konzernrechnungslegung nach dem Aktiengesetz 1965 und ihre Weiterentwicklung, D B 69, 1025. Klein: Die Prüfung des Konzernabschlusses und des Konzerngeschäftsberichtes nach dem Aktiengesetz 1965, 1970. Kloock-Sabel: Verfahren zur Kapitalkonsolidierung mehrstufiger Konzerne nach § 3 3 1 A k t G , W P g . 69, 190. Kloock-Sabel: Z u r Diskussion von Kapitalkonsolidierungsverfahren mehrstufiger Konzerne aus aktienrechtlicher und betriebswirtschaftlicher Sicht, W P g . 69, 569. Kohlstruck: Ertragssteuern im Konzernabschluß nach dem A k t G 1965, D B 66, 949. Koppensteiner: Unternehmensgemeinschaften im Konzerngesellschaftsrecht, Z H R 131, 289 ff. Koppensteiner: Internationale Unternehmen im deutschen Gesellschaftsrechr, 1971. Kropff: Das Konzernrecht des Aktiengesetzes, BB 66, 1281. Lanfermarm: Z u r aktienrechtlichen Zulässigkeit der Bruttokapitalkonsolidierung, W P g . 69, 451. Lanfermann-Stolberg: Z u r Kapital- und Gewinnkonsolidierung bei gegenseitigen Beteiligungen W P g . 70, 353. Leo: Einheitliche Konzernleitung durch mehrere Oberdgesellschaften? W P g . 68, 395. Luchterhandt: Der Begriff „ U n t e r n e h m e n " im Aktiengesetz 1965, Z H R 132, 149. Ludewig: Z u r Frage des Inhalts des Berichts über die Prüfung des Konzernabschlusses gem. § 336 A k t G , W P g . 68, 233Mellerowicz: Beiträge zur Aktienrechtsreform, Rechnungslegung und Konzernabschluß, S. I97ffNiehus: Aufstellung von „befreienden" Konzernabschlüssen, W P g . 73, 32. Nordmeyer: Möglichkeit mehrfacher Abhängigkeit und Konzernzugehörigkeit im Sinne der §§ 17, 18 A k t G ,BB 71, 70 Petersen-Weirich: Der Bericht über die Prüfung des Konzernabschlusses nach § 336 A k t G , W P g 68, 255Peupelmann: Die Rechnungslegung i m Konzern nach dem A k t G 1965, BB 65, 1749, 1785, 1825. Raetsch: Zweifelsfragen der Konsolidierung und ihre internationale Behandlung, W P g . 68, 565Rehbinder: Publizität und Auslandsbeziehungen, in: Das Unternehmen in der Rechtsordnung, Festgabe für Kronstein, S. 203 ff. SANA: Hauptfachausschuß des I D W , Sonderausschuß Neues Aktienrecht, Stellungnahme 2/67 in W P g . 67,488, 3/68 in W P g . 68, 133, 5/68 in W P g . 68, 584, Berichtigung: 3/68 in W P g . 68, 206, 1 /6g in W P g . 69, 636.

224

Fünfter T e i l : Rechnungslegung im K o n z e r n (Barz)

§329

Schirm: Die Maßgeblichkeit der Einzelbilanzen für die Konzernbilanz nach den AktG 1965, DB 66, i 5 73ff. Schneider: Diskussion über den Konzernprüfungsbericht —- Versuch einer Zwischenbilanz — , WPg. 68,389. Schnicke: Probleme bei der Einbeziehung von Konzernunternehmen mit Sitz im Ausland in den Konzernabschluß, Wpg. 70, 497. Schnitze: Zur Frage der Umrechnung fremder Währungen bei konsolidierten Jahresabschlüssen, DB 68, 1077. Schulze: Der Konzerngewinn oder -Verlust und die Ausschaltung von Zwischengewinnen und anderen Wertdifferenzen im Konzernabschluß, DB 67, 1575. Schulze: Einheitliche Leitung von Konzernunternehmen durch mehrere Obergesellschaften und ihre Bedeutung für die Konzernrechnungslegung nach dem Aktiengesetz, WPg. 68, 85. Schulze-Osterloh: Die Einbeziehung von in Mehrheitsbesitz stehenden Unternehmen ohne einheitliche Leitung in den Konzernabschluß, WPg. 69, 93 ff. Seeger: Die Ausschaltung von Zwischengewinnen und ihr Einfluß auf die Konzernbilanz, DB 68, i°33Selchert: Behandlung konzernintern erstellter und erworbener immaterieller Wirtschaftsgüter in der konsolidierten Bilanz, DB 71, 1265. Veith: Sind dem Konzerngeschäftsbericht Abschlüsse von (nur) abhängigen Unternehmen (§17 AktG) beizufügen? DB 66, 253. Weihmüller: Der Konzernabschluß in der Versicherungswirtschaft nach neuem Aktienrecht, WPg. 67, 29. Wein: Die betriebswirtschaftliche Aussagefähigkeit der Konzernrechnungslegung nach dem Aktiengesetz, 1968. Weirich: Die konsolidierte Gewinn- und Verlustrechnung nach dem Aktiengrsetz 1965, WPg. 66, 309. Wetzel: Auswirkugen der Umwandlung bzw. Verschmelzung von konsolidierten Konzernunternehmen auf den aktienrechtlichen Konzernabschluß, WPg. 73, 113. Wietzke: Der konsolidierte Jahresabschluß und seine besonderen Probleme in der deutschen und anglo-amerikanischen Bilanzierungspraxis, 1962. WP-Handbuch: 1968 und 1973. Würdinger: Konzernbegriff und Konzernbilanz, AktG 69, 165. v, Wysocki: Die Entwicklung der Konzernbilanz aus den Einzelbilanzen der in den Konzernabschluß einbezogenen Unternehmen nach § 331 AktG, WPg. 66, 281 ff. V. Wysocki: Konzernrechnungslegung in Deutschland, 1969. v. Wysocki: Zum Informationsgehalt von Weltbilanzen deutscher Obergesellschaften, WPg. 73, 2Öff.

§ 3 3 9 Aufstellung schäftsberichten

von

Konzernabschlüssen

und

Konzernge-

(1) Stehen in einem Konzern die Konzernunternehmen unter der einheitlichen Leitung einer Aktiengesellschaft oder Kommanditgesellschaft auf Aktien m i t Sitz i m Inland ( O b e r g e s e l l s c h a f t ) , so hat der V o r s t a n d der O b e r gesellschaft auf den Stichtag des Jahresabschlusses d e r Obergesellschaft eine Konzernbilanz u n d eine K o n z e r n - G e w i n n - u n d Verlustrechnung ( K o n z e r n a b s c h l u ß ) sowie einen Konzerngeschäftsbericht aufzustellen. Weichen die Stichtage der Jahresabschlüsse der in den Konzernabschluß einbezogenen U n t e r n e h m e n voneinander ab, so kann d e r Konzernabschluß auch auf einen der anderen Stichtage erstellt w e r d e n , w e n n dies der Klarheit u n d d e r Ü b e r sichtlichkeit des Konzernabschlusses dient. D e r Konzernabschluß u n d d e r Konzerngeschäftsbericht sind in den ersten fünf Monaten nach d e m Stichtag des Konzernabschlusses aufzustellen. (2) I n den Konzernabschluß ist jedes Konzernunternehmen m i t Sitz i m Inland einzubeziehen, dessen Anteile zu m e h r als der H ä l f t e Konzernunternehmen gehören. V o n der Einbeziehung kann abgesehen w e r d e n , w e n n die Darstellung der V e r m ö g e n s - u n d E r t r a g s l a g e des Konzerns w e g e n der g e ringen Bedeutung des Konzernunternehmens d a d u r c h nicht beeinträchtigt w i r d . V o n ihr ist abzusehen, w e n n sie den A u s s a g e w e r t des K o n z e r n a b schlusses beeinträchtigen w ü r d e . A n d e r e Konzernunternehmen können in den 225

§ 329

Drittes B u c h : V e r b u n d e n e U n t e r n e h m e n

Anm. 1, 2 Konzernabschluß einbezogen werden, wenn sie ihren Sitz im Inland haben und wenn ihre Einbeziehung zu einer anderen Beurteilung der Vermögens oder Ertragslage des Konzerns führt. Übersicht Anm.

Einleitung i I. Voraussetzungen der Konzernrechnungslegungspflicht 2 1. Einheitliche Leitung 3 2. Nur Unterordnungs- oder auch Gleichordnungskonzern? 4—6 3. Gemeinschaftsunternehmen 7—10 4. Rechtsform der Obergesellschaft a) Aktiengesellschaft und Kommanditgesellschaft a. A . 11 b) GmbH und bergrechtliche Gewerkschaft 12 c) Liquidationsgesellschaften 13 5. Großkonzerne 14 6. Inlandssitz 15 7. Nur Obergesellschaft als Verpflichtete 16 II. Inhalt der Rechnungslegungspflicht 17 1. Konzernabschluß nur für Rechnungslegung 18 2. Verpflichtetes Organ 19 3. Stichtag des Konzernabschlusses a) Grundsätzlich der Stichtag der Obergesellschaft 20 b) Wahlrecht für Ausnahmen 21

Anm.

c) Umstellung des Konzerngeschäftsjahres d) Zwischenabschlüsse bei abweichendem Geschäftsjahr 4. Aufstellungsfrist 5. Sanktionen

22 23 24 25

III. Einbeziehungskreis 26 1. Allgemeines 27 2. Inländische Konzernunternehmen im Mehrheitsbesitz a) Konzernunternehmen 28 b) Sitz im Inland 29 c) Mehrheitsbesitz 30 3. Ausnahmen 31 a) Befugnis zur Erweiterung des Konsolidierungskreises 32, 33 b) Einbeziehungsverbot 34, 35 c) Befugnis zur Erweiterung des Konsolidierungskreises 36 aa) Hinsichtlich ausländischer Gesellschaften 37 bb) Hinsichtlich Konzernunternehmen ohne Mehrheitsbesitz 38 d) Einbeziehungspflicht 39 4. Entscheidungsorgan 40

Literatur V g l . a m Ende der Vorbemerkungen.

Anm. 1 Einleitung A b s . 1 legt zusammen mit § 28 A b s . 1 E G fest, in welchen Fällen aktienrechtlich — wegen des Publizitätsgesetzes vgl. A n m . 14 und V o r b e m e r k u n g -— die Pflicht zur A u f stellung eines Konzernabschlusses u n d zur Erstellung eines Konzerngeschäftsberichtes ü b e r h a u p t besteht, bestimmt das zur Aufstellung verpflichtete O r g a n u n d regelt Stichtag u n d Frist f ü r die Aufstellung. A b s . 2 umschreibt d a n n den Bereich der in den K o n z e r n abschluß einzubeziehenden U n t e r n e h m e n . D a b e i werden gegenüber d e m in Satz 1 niedergelegten Grundsatz, d a ß jedes anteilsmäßig zu mehr als der Hälfte z u m K o n z e r n gehörende U n t e r n e h m e n in den K o n z e r n a b s c h l u ß aufzunehmen ist, Einschränkungen u n d Erweiterungen teils fakultativ teils zwingend normiert. D a m i t enthält § 329 in V e r b i n d u n g in § 28 A b s . 1 E G die erschöpfende R e g e l u n g über den U m f a n g der aktienrechtlichen Konzernrechnungslegungspflicht, die allerdings nur den gesamten K o n z e r n u m f a ß t u n d durch § 330, § 28 A b s . 2 E G für Teile eines Konzerns ergänzt wird.

I. Voraussetzungen der Konzernrechnungslegungspflicht Anm. 2 Ein K o n z e r n a b s c h l u ß nebst Konzerngeschäftsbericht ist zu erstellen, w e n n in einem K o n z e r n die K o n z e r n u n t e r n e h m e n unter der einheitlichen L e i t u n g einer Obergesell-

226

§ 329 A n m . 3, 4 schaft stehen, d. h. wenn ein Konzern im Sinne des § 18 vorliegt, wenn außerdem die Obergesellschaft entweder die Rechtsform einer Aktiengesellschaft oder Kommanditgesellschaft a. A. oder die Rechtsform einer GmbH oder bergrechtlichen Gewerkschaft hat, jedoch in den beiden letzteren Fällen nur unter der weiteren Voraussetzung, daß in den Konzernabschluß mindestens ein Unternehmen einzubeziehen ist, das die Rechtsform einer Aktiengesellschaft oder Kommanditgesellschaft a. A. hat, und wenn schließlich die Obergesellschaft ihren Sitz im Inland hat. Wann ein Konzern im Sinne des § 18 vorliegt, vgl. § 18 Anm. i ff. Fünfter Teil: Rechnungslegung im Konzern (Barz)

Anm. 3 1. Einheitliche Leitung Der Begriff der einheitlichen Leitung in § 329 Abs. 1 ist der gleiche wie in § 18 (SANA 5/68 in WPg. 68, 584). Diese Leitung wird unwiderlegbar vermutet ( § 1 8 Abs. 1 S. 2), wenn ein Beherrschungsvertrag besteht oder eine Eingliederung vorliegt. Bei einem abhängigen Unternehmen wird sie widerlegbar vermutet ( § 1 8 Abs. 1 S. 3), so daß es Sache der Unternehmensleitung ist darzutun, es bestehe trotz Abhängigkeit keine einheitliche Leitung. Darüber, ob der Abschlußprüfer diese Darlegung nachzuprüfen hat, vgl. Anm. 40. Da die Rechnungslegungspflicht der §§ 329 ff. den Konzern als wirtschaftliche Einheit sieht und ihn für ihre Zwecke wie eine selbständige rechtliche Einheit behandelt, wird man es, wenn sich die für die Anwendung dieser Vorschriften nicht immer leicht zu entscheidende Frage einer einheitlichen Leitung stellt, darauf abstellen müssen, ob die Unternehmenszusammenfassung wie ein einheitliches Unternehmen geführt wird. Zu bemerken ist, daß eine einheitliche Leitung kaum ohne eine gewisse Dauer vorstellbar ist. Das gilt einmal in dem Sinne, daß die einheitliche Leitung eine gewisse Zeit gedauert haben muß, um sich überhaupt etablieren und tatsächlich durchsetzen zu können; ein beherrschender Einfluß, der erst einige wenige Wochen vor dem Bilanzstichtag erworben worden ist, kann in dieser kurzen Zeit noch gar nicht tatsächlich — und darauf kommt es für den Begriff der einheitlichen Leitung an, § 18 Anm. 6 — ausgeübt werden, so daß ein derartiges Unternehmen noch nicht zu konsolidieren ist. Seine Konsolidierung würde, da die Entwicklung sich zeitlich fast ganz außerhalb des tatsächlichen Einflusses der Obergesellschaft vollzogen hat, dem Zweck der Konzernrechnungslegung, ein sicheres Bild über die Vermögens- und Ertragslage des Konzerns im ganzen zu geben, auch kaum entsprechen (vgl. § 332 Anm. 6 u. 7). Die einheitliche Leitung muß aber auch auf eine gewisse Dauer angelegt sein; ein Beteiligungserwerb, der nur auf einige wenige Monate geplant ist, z. B. um die Anteilsrechte alsdann als Tauschobjekt zu verwenden oder um einem sanierungsbedürftigen Veräußerer vorerst einmal Liquidität zuzuführen, sich dann aber durch Verkauf wieder zu refinanzieren, schließt eine einheitliche Leitung selbst dann aus, wenn der Zwischenerwerber von seiner Herrschaftsmöglichkeit ausgiebig Gebrauch macht. Anm. 4 2. Nur Unterordnungs- oder auch Gleichordnungskonzern ? Abs. 1 verlangt eine einheiüiche Leitung der Konzernunternehmen durch eine Obergesellschaft. Unter einer Obergesellschaft hat sich der Gesetzgeber offensichtlich ein herrschendes Unternehmen vorgestellt, wie der Begründung zu § 18 (Kropff S. 32) und der Wahl gerade des Ausdrucks „Obergesellschaft" zu entnehmen ist, was doch eine oberhalb stehende Gesellschaft meint und damit doch eine starke Hinwendung zum herrschenden Unternehmen ausdrückt. Das führt dazu, nur einen Unterordnungskonzern als rechenschaftspflichtig gem. §§ 329 fr. anzusehen, in dem unter der einheitlichen Leitung eines herrschenden Unternehmens •— eben der Obergesellschaft — dieses mit einem oder mehreren abhängigen Unternehmen zusammengefaßt ist (§ 18 Abs. 1). Diese Meinung wird noch dadurch bestärkt, daß die Einbeziehung in den Konzern227

§ 329

Drittes Buch: Verbundene Unternehmen

Anm. 5, 6 abschluß gem. Abs. 2 S. I grundsätzlich eine Mehrheitsbeteiligung erfordert, so daß auch die Abhängigkeitsvermutung gem. § 17 Abs. 2 eingreift (Würdinger, Aktien- und Konzernrecht, 2. Aufl., S. 323). Auf der anderen Seite definiert § 329 Abs. 1 S. 1 die Obergesellschaft aber als die einheitliche Leitung von Konzernunternehmen in einem Konzern, ein Ausdruck, der auch für den Gleichordnungskonzern gem. § 18 Abs. 2 zutrifft. Es kann deshalb nicht Wunder nehmen, daß die Frage, ob §§ 329 fr. nur für Unterordnungs- oder auch für Gleichordnungskonzerne gelten, im Schrifttum kontrovers ist. Für die Geltung der §§ 329 fr. nur auf den Unterordnungskonzern haben sich ausgesprochen: Baumbach-Hueck Rn. 1 ; Würdinger a. a. O. S. 323, und auch 3. Aufl. S. 299; aber auch AktG 69, 166; Scherpf Rdn. 488; Kropff BB 65, 1284; Havermann WPg. 66, 68; Klein NB 66, 63; Huber ZfgHW 68, 226. Demgegenüber ziehen auch den Gleichordnungskonzern in die Konzernrechnungslegungspflicht ein: Kölner Kommentar Rdn. 3 ; Adler-Düring-Schmaltz Rdn. 43; Godin-Wilhelmi Anm. 2; Biener WPg. 72, 86; Havermann, Bericht über die Fachtagung des Institutes der Wirtschaftsprüfer S. 2gff.

Anm. 5 Die stärkeren Auslegungsargumente sprechen für die Beschränkung der Rechnungslegungspflicht auf den Unterordnungskonzern. Insbesondere der Hinweis von Würdinger, Aktien- und Konzernrecht S. 323, daß gem. Abs. 2 eine Pflicht zur Einbeziehung in den Konzernabschluß grundsätzlich nur bei Abhängigkeit besteht, würde bei einem reinen Gleichordnungskonzern die Pflicht zur Erstellung von Konzernabschluß und Konzerngeschäftsbericht weitgehend illusorisch machen, da hinsichtlich der Konzernunternehmen, die der Konzernmutter nicht zu mehr als der Hälfte gehören, gem. Abs. 2 S. 4 ein Einbeziehungswahlrecht besteht. Nur dann, wenn die Obergesellschaft mehrheitlich Beteiligungen besitzt, hinsichtlich deren die Abhängigkeitsvermutung nach § 17 Abs. 2 widerlegt ist, könnte die Konzernabschlußpflicht praktisch werden (Würdinger AktG 69, 166). Derartige Fälle sind aber in der Praxis höchst unwahrscheinlich, da j a als Voraussetzung für die Existenz auch eines Gleichordnungskonzerns dieFaktizität einer einheitlichen Leitung gegeben sein muß. Sicher hat Kronstein in Kölner Kommentar Rdn. 3 mit dem Hinweis grundsätzlich recht, daß vom Zweck der Konzernrechnungslegung her nicht einzusehen ist, warum die Organisationsform des Konzerns erheblich sein solle, nachdem das Informationsbedürfnis bei beiden Konzernarten das gleiche sei. Aber der Gesetzgeber hat das bei seinem behutsamen Vorgehen in die Konzernrechnungslegungspflicht doch wohl anders gesehen. Die Annahme einer Konsolidierungspflicht beim Gleichordnungskonzern ist wegen der Vorschrift des Abs. 2 S. I und 4 sowieso weitgehend illusorisch. Und schließlich muß auch Kronstein zugeben, daß die Anwendung der §§ 329 fr. daran scheitert, daß die Obergesellschaft des Gleichordnungskonzerns wegen ihrer Rechtsform in der Regel nicht unter die §§ 329, 330 fallt. Auch Adler-Düring-Schmaltz a. a. O., deren Argumentierung sich Godin-Wilhelmi a. a. O. anschließen, glauben, daß die Rechnungslegungspflicht für den Gleichordnungskonzern keine praktische Bedeutung habe. Warum soll man sie dann aber erst annehmen? Die Ablehnung findet ihre wirtschaftliche Berechtigung auch darin, daß beim Gleichordnungskonzern die einheitliche Leitung von dem Willen aller Konzernunternehmen getragen sein muß, um funktionieren zu können, während beim Unterordnungskonzern die Spitze anweisen kann.

Anm. 6 Das bedeutet aber nicht, daß der Gleichordnungskonzern auch in seinen Konzerngliedern unter allen Umständen von der Konzernrechnungslegungspflicht befreit wäre. Wenn die rechtlich selbständigen Unternehmen, die vertraglich durch ein gemeinschaftliches Organ eine einheitliche Leitung geschaffen haben, selbst wieder Obergesellschaften eines Unterkonzerns sind, bilden sie jeweils mit den von ihnen abhängigen Unternehmen einen Unterordnungskonzern, für den ein Konzernabschluß nebst Kon-

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Fünfter Teil: Rechnungslegung im Konzern (Barz)

§ 329

Anm. 7, 8

Zerngeschäftsbericht zu erstellen ist. Das folgt aber nicht, wie Baumbach-Hueck § 330 R d n . 6 im Anschluß an Havermann WPg. 66, 69 meinen, aus einer entsprechenden Anwendung des § 330, sondern aus der unmittelbaren Anwendung des § 329. Wenn diese Bestimmung eine Rechnungslegung nur für den Unterordnungskonzern anordnet, ist seine Stellung als Teil eines Gleichordnungskonzerns im R a h m e n des § 329 unerheblich und macht ihn nicht zu einem Teilkonzern im Sinne des § 330.

Anm. 7 3. Gemeinschaftsunternehmen Als solche bezeichnet man Unternehmen, die unter der einheiüichen Leitung von mehreren zusammenarbeitenden und zusammen mit Mehrheit beteiligten Unternehmen stehen (vgl. dazu insbesondere Koppensteiner, Z H R 1 3 1 , 2 8 9 f f . ; Barz in Festschrift f ü r K a u f m a n n , S. 59ff.). Das Hauptbeispiel einer derartigen Gestaltung ist ein Unternehmen, an dem zwei Obergesellschaften mit j e 50 % beteiligt sind. Es ist aber ebenso möglich, daß bei den gemeinsam operierenden Obergesellschaften nur eine qualifizierte oder gar nur eine einfache Mehrheit liegt und daß mehr als zwei Obergesellschaften in einem Unternehmen zusammenarbeiten. Die Frage, ob in einem derartigen Falle von zwei oder auch mehr Obergesellschaften eine einheitliche Leitung im Sinne des § 329 Abs. 1 ausgeübt wird und deshalb eine Konsolidierungspflicht für alle Obergesellschaften bestehen kann, ist stark umstritten. Ausgangspunkt der Diskussion war eine Bemerkung in der amtlichen Begründung zu § 329 (Kropff S. 439), es werde „ k a u m vorkommen können, daß ein Unternehmen unter der einheitlichen Leitung der Obergesellschaften zweier verschiedener Konzerne steht"; wenn dies aber doch vorkommen sollte, so sei „das Unternehmen in jeden der beiden Konzernabschlüsse einzubeziehen". Der Sonderausschuß Neues Aktienrecht ( S A N A ) des Hauptfachausschusses des Institutes der Wirtschaftsprüfer hatte 1967 in seiner Stellungnahme N A 2/67 (WPg. 67, 489) den Standpunkt vertreten, keine der beiden Obergesellschaften übe für sich die einheitliche Leitung aus, so daß eine Einbeziehung in den Konzernabschluß einer der beiden Mütter nicht in Betracht komme; eine aus der gemeinschaftlichen Leitung etwa entstehende BGB-Gesellschaft sei wegen ihrer Rechtsform nicht konzernabschlußpflichtig. Dem haben sich angeschlossen Albach N B 66, 34; Klein N B 66, 64; Scherpf R d n . 505; W P Handbuch 68, 1 1 3 0 ; Dreger S. 3 7 ; Havermann in Bericht über die Fachtagung 71 des Institutes der Wirtschaftsprüfer S. 3 2 ; Möhring-Tank R d n . 7 1 8 und Leo WPg. 68, 395. Die gegenteilige Meinung vertreten im Anschluß an die oben zitierte Äußerung der amtlichen Begründung Godin-Wilhelmi Anm. 2 ; Baumbach-Hueck R d n . 1 1 (anders aber wohl in § 17 R d n . 4); Würdinger, Aktien- und Konzernrecht S. 3 2 5 ; ObermüllerWerner-Winden, Die Hauptversammlung, 2. Aufl. S. 220; Busse-von Cölbe A k t G 66, 274; Schulze WPg. 68, 85. Biener WPg. 72, 89f. und Kölner Kommentar R d n . 96ff. stellen auf den Einzelfall ab, bejahen die einheitliche Leitung im Sinne des § 329 aber mit zunehmender Bedeutung eines derartigen Gemeinschaftsunternehmens.

Anm. 8 Aus dieser zunächst auf die Konsolidierungspflicht beschränkten Diskussion ist die allgemeine Erörterung entstanden, ob es eine Abhängigkeit gegenüber mehreren Obergesellschaften und eine einheitliche Leitung von Gemeinschaftsunternehmen durch mehrere Obergesellschaften überhaupt gibt. § 18 Anm. 8, Luchterhandt Z H R 1 3 2 , 164; Adler-Düring-Schmaltz R d n . 2 1 ; Boetius D B 70, 1964 und Barz, Festschrift für K a u f mann S. 62 verneinen dies; Gessler B B 7 1 , 1 0 1 5 und § 17 Anm. 2 0 f f . ; Nordmeyer B B 7 1 , 70 und B A G in A P § 76 B V G Nr. 20 nehmen dagegen eine doppelte Abhängigkeit und Konzernleitung an, ebenso Koppensteiner Z H R 1 3 1 , 290fr., insbesondere 328, und, wenn auch zurückhaltend, Kölner Kommentar § 1 7 R d n . 20. Wenn man Abhängigkeit gemäß R G Z 167, 49 als einen ohne Mitwirkung eines Dritten ausübbaren beherrschenden Einfluß durch ein anderes Unternehmen versteht, kann man eine doppelte Abhängigkeit nicht gelten lassen; denn der allein ausübbare Einfluß entfallt, wenn er nur mit einem oder mehreren Dritten gemeinsam ausgeübt werden kann und eine Pflicht des oder der Dritten zur Mitwirkung im Sinne des herr-

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§ 329

Arn». 9

Drittes B u c h : V e r b u n d e n e U n t e r n e h m e n

sehenden Unternehmens nicht besteht (so a u c h K ö l n e r K o m m e n t a r § 18 R d n . 20 u n d § 329 R d n . 100). Z w e i voneinander unabhängige Obergesellschaften können eine einheitliche Leitung nur ausüben, w e n n sie zwischen ihnen vereinbart ist, und z w a r entweder in der Form, d a ß in einem bestimmten, v o n vornherein verabredeten V e r f a h r e n von Fall z u Fall eine Einigung über die A u s ü b u n g der L e i t u n g herbeigeführt wird, oder d a ß die einheitliche Willensbildung ein für allemal durch S c h a f f u n g einer entsprechenden Organisation, meist durch Errichtung einer bürgerlich-rechtlichen Gesellschaft mit entsprechenden O r g a n e n , gewährleistet wird. Die erstere Konstruktion begründet keine einheitliche L e i t u n g durch e i n e Obergesellschaft, u n d bei der zweiten steht das U n t e r n e h m e n z w a r unter der einheitlichen L e i t u n g der BGB-Gesellschaft, diese selbst ist aber keiner einheitlichen Leitung e i n e r Obergesellschaft unterworfen. Die M e i n u n g von Schulze W P g . 68,85, j e d e wirtschaftliche Entscheidung bestehe aus verschiedenen Faktoren und eine davon könne die A b s t i m m u n g mit einem Dritten sein (so wohl a u c h Biener W P g . 72, 8gf.,) übersieht, d a ß die M i t w i r k u n g v o n Faktoren außerhalb des Unternehmens nicht mehr Bestandteil der eigenen wirtschaftlichen Entscheidung wäre. W e n n das Zusammenwirken mit einem Dritten, e t w a in Gestalt einer bürgerlich-rechtlichen Gesellschaft, sich als eine eigene Unternehmenseinheit qualifiziert, ändert sich die Problemstellung im G r u n d e nicht; denn d a n n wird nur die Beteiligung an d e m Gemeinschaftsunternehmen selbst gegen eine gleiche hohe Beteiligung an der sie beherrschenden bürgerlich-rechtlichen Gesellschaft eingetauscht u n d verschiebt sich die Frage dahin, o b diese bürgerlich-rechtliche Gesellschaft nebst dem Gemeinschaftsunternehmen als ihrer Konzerntochter in einem Leitungs- u n d Abhängigkeitsverhältnis zu den mehreren Gesellschaftern der bürgerlich-rechtlichen Gesellschaft steht. A u f der anderen Seite ist es, worauf insbesondere Gessler B B 71, 1015 hinweist, für das abhängige U n t e r n e h m e n gleichgültig, o b der z u m beherrschenden Einfluß führende Wille von einem oder v o n mehreren sich verständigenden U n t e r n e h m e n gebildet wird. A b e r das Gesetz (vgl. § 17 A b s . 1, § 18 A b s . 1 S. 1, § 71 A b s . 4, § 291 A b s . 1 S. 1) spricht bei A b h ä n g i g k e i t stets nur v o n einem anderen U n t e r n e h m e n u n d bestätigt damit die Definition aus R G Z 167, 49. A u ß e r d e m entfallt bei der G e g e n m e i n u n g j e d e Begrenzungsmöglichkeit; l ä ß t m a n eine Abhängigkeit von zwei U n t e r n e h m e n zu, w a r u m d a n n nicht a u c h v o n drei, vier oder zehn? D a ß das aber nicht angeht, erkennen a u c h die Vertreter der G e g e n m e i n u n g an (Schulze a. a. O . ; vgl. a u c h Adler-Düring-Schmaltz R d n . 24). K ö l n e r K o m m e n t a r R d n . i o o f f . versucht, f ü r die einzelnen konzernrechtlichen Beziehungen einen der jeweiligen Zielsetzung angepaßten Begriff der A u s ü b u n g der Leitungsmacht anzuwenden, für die Rechnungslegung auf das Erfordernis der vollen Integration in den eigenen wirtschaftlichen Bereich z u verzichten und es bei einer „ E i n p a s s u n g " in die beteiligten K o n z e r n e bewenden z u lassen, wobei die E i n f l u ß n a h m e auf den Lieferungs- u n d Leistungsbereich des gemeinschaftlichen Unternehmens a u c h dann als ausreichend angesehen werden soll, w e n n sie von den mehreren beteiligten Obergesellschaften durchaus verschieden geregelt wird. Eine derartige angeblich übliche Praxis könnte aber entgegen K ö l n e r K o m m e n t a r R d n . 103 nur funktionieren, w e n n die verschiedenen Bedingungen für den Lieferungs- u n d Leistungsverkehr bei d e m gemeinschaftlichen U n t e r n e h m e n selbst wieder einem Ausgleichsverfahren auf der Basis von M a r k t b e d i n g u n g e n unterworfen würden, w o m i t d a n n das Bedürfnis n a c h einer Konsolidierung im Interesse einer transparenten Darstellung der Vermögens- u n d Ertragslage schwände. A u c h Biener a. a. O . , der das Gemeinschaftsunternehmen als Gleichordnungsteilkonzern ansieht, auf den er grundsätzlich — allerdings z u U n recht, vgl. A n m . 4 — die Geltung des § 329 annimmt, l ä ß t im G r u n d e eine eingeschränkte einheitliche L e i t u n g für die §§ 329fr. gelten u n d steht deshalb a u c h auf d e m Boden der K o m m e n t i e r u n g des K ö l n e r K o m m e n t a r s R d n . 99 fr. J e d o c h widerspricht diese ganze Argumentierung dem Willen des Gesetzgebers, der durchgängig einen einheiüichen K o n z e r n b e g r i f f d e m Aktiengesetz zugrunde legt.

Anm. 9 Es scheint richtiger, anstelle einer Differenzierung im einheitlichen K o n z e r n b e g r i f f bei den einzelnen konzernrechtlichen Vorschriften eine analoge A n w e n d u n g der §§ 329 fr.

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Fünfter Teil: Rechnungslegung im Konzern (Barz)

§ 329

Anm. 10, 11

bei Gemeinschaftsunternehmen zu prüfen (vgl. Barz S. 64fr.). Mit Rücksicht darauf, daß die Verletzung der Konsolidierungspflicht zu Schadensersatzpflichten der Verwaltung der Obergesellschaft und gegebenenfalls zu einer nicht ordnungsgemäßen Vorlage gem. § 337 Abs. 2 mit der Möglichkeit von anfechtbaren Hauptversammlungsbeschlüssen führen kann, ginge allerdings die Annahme einer Konsolidierungspflicht zu weit. Zwar ist anzuerkennen, daß jedenfalls bei 50 : 50 Gemeinschaftsunternehmen, die in der Praxis meist einen erheblichen Vermögens- und Ertragswert darstellen, die Konsolidierung den Konzernabschluß transparenter macht, und daß bei Zwischenschaltung einer BGB-Gesellschaft unter Abschluß eines Gewinnabführungsvertrages die auf die einzelne Obergesellschaft entfallenden Erträge unmittelbar in der Ertragsrechnung dieser Obergesellschaft erscheinen, so daß ein weit unter den wirklichen Werten liegender Buchansatz der Beteiligung zu einer Fehleinschätzung der Ertragslage führen kann. Auch die oben bereits angesprochenen Abgrenzungsschwierigkeiten — warum Konsolidierung bei zwei und nicht auch bei mehr Obergesellschaften? — sprechen gegen eine analoge Anwendung der §§ 329 fr. auf die Obergesellschaft. Dagegen sollte man die Konsolidierung als Wahlrecht den in Frage kommenden Konzernen eröffnen, was um so ungefährlicher ist, als im Konzerngeschäftsbericht gem. § 334 Abs. 1 S. 2 über die Einbeziehung zu berichten und dabei auch anzugeben wäre, daß es sich um ein Gemeinschaftsunternehmen handelt, und außerdem eine Konzernbilanz, die über die gesetzlichen Inhalte hinaus den Einblick in die Konzernverhältnisse verbessert, nicht verboten sein kann. Ein Konzernabschluß wird also nicht dadurch falsch oder gar gesetzwidrig, daß in ihn ein Gemeinschaftsunternehmen einbezogen wird, es sei denn, daß gem. Abs. 2 S. 3 durch die Einbeziehung der Aussagewert des Konzernabschlusses beeinträchtigt würde.

Anm. 10 Wenn bei einem Gemeinschaftsunternehmen, was gelegentlich auch vorkommt, — insbesondere, wenn mehr als zwei Obergesellschaften vorhanden sind — eine Obergesellschaft allein tatsächlich die Leitung ausübt, indem ihr von den übrigen Obergesellschaften die kaufmännische und auch technische Leitung übertragen wird, ist das Gemeinschaftsunternehmen unter den Voraussetzungen des Abs. 2 S. 4 nur in den Konzernabschluß dieser leitenden Obergesellschaft aufzunehmen (Adler-DüringSchmaltz Rdn. i g ; Kölner Kommentar Rdn. 97; Dreger S. 37). Dabei wird man entgegen Leo WPg. 68, 400 nicht verlangen können, daß die leitende Obergesellschaft in allen ihren Entscheidungen frei ist und der oder die Partner sich verpflichten, stets in deren Sinn zu stimmen. Es genügt, wenn die einheitliche Leitung einer Obergesellschaft für den Gemeinschaftsbetrieb sichergestellt ist; wenn grundsätzliche Änderungen der Geschäftspolitik, größere Investitionsvorhaben oder hohe Kreditaufnahmen von der Zustimmung der Partner abhängig gemacht werden, ändert das jedenfalls im Grundsatz an der einheitlichen Leitung nichts (Kölner Kommentar Rdn. 97; etwas zurückhaltend Adler-Düring-Schmaltz Rdn. 19). Letzteres gilt auch bei den Arbeitsgemeinschaften des Baugewerbes (Adler-Düring-Schmaltz Rdn. 23; Granobs DB 66, 1363). Jedoch kann ein Konsolidierungszwang stets nur für den Konzernabschluß der allein leitenden Obergesellschaft angenommen werden; in den Abschlüssen der übrigen Obergesellschaften muß nicht konsolidiert werden, unter den Voraussetzungen des Abs. 2 S. 4 bestehen aber gegen eine Konsolidierung keine Bedenken (oben Anm. 9).

Anm. 11 4. Rechtsform der Obergesellschaft a) Aktiengesellschaft und Kommanditgesellschaft a. A. § 329 Abs. 1 erfordert des weiteren als Grundlage der Rechnungslegungspflicht die Rechtsform der Aktiengesellschaft oder auch Kommanditgesellschaft a. A . für die Obergesellschaft. O b die Aktiengesellschaft oder Kommanditgesellschaft a. A . eine reine Holding ist oder neben der einheitlichen Leitung der Konzernunternehmen noch einen eigenen Geschäftsbetrieb unterhält, ist belanglos. Ist die die einzelnen Konzernunter-

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§ 329

Anm. 12

Drittes Buch: Verbundene Unternehmen

nehmen einheitlich leitende Obergesellschaft dagegen eine A G & Co. K G , also eine Kommanditgesellschaft mit einer Aktiengesellschaft als alleiniger Komplementärin, so ist das Erfordernis des Abs. i S. i, wonach die Obergesellschaft eine Aktiengesellschaft sein muß, nicht gegeben. Es kann aber eine analoge Anwendung in Betracht kommen, wenn die A G & Co. K G ihrer inneren Organisation und Struktur nach eine Aktiengesellschaft mit einem Anhängsel eines oder mehrerer Kommanditisten ist, dagegen nicht, wenn die Gewichte zwischen Aktiengesellschaft und Kommanditisten gleich verteilt sind oder gar bei den Kommanditisten liegen und die Aktiengesellschaft nur die von den Kommanditisten abhängige geschäftsführende Gesellschafterin der Kommanditgesellschaft ist. Jedenfalls wird man es nicht zulassen können, daß eine Aktiengesellschaft als Obergesellschaft sich der Verpflichtung zur Konzernrechnungslegung dadurch entzieht, daß sie sich ohne Änderung ihrer Struktur einen oder mehrere Kommanditisten angliedert (vgl. Adler-Düring-Schmaltz Rdn. 49).

Anm. 12 b) GmbH und bergrechtliche Gewerkschaft Über die Rechtsform der Aktiengesellschaft und Kommanditgesellschaft a. A. hinaus ordnet § 28 Abs. 1 E G die Konzernrechnungslegungspflicht auch dann an, wenn eine G m b H oder bergrechtliche Gewerkschaft Obergesellschaft ist; jedoch gilt dies nur mit der Einschränkung, daß ein nach § 329 Abs. 2 konsolidierungspflichtiges Unternehmen die Rechtsform einer Aktiengesellschaft oder Kommanditgesellschaft a. A . hat. Der Grund für diese Erweiterung der Konzernrechnungslegungspflicht war einmal der, den Anreiz zu einer Umwandlung von Obergesellschaften in die Rechtsform einer G m b H zu nehmen, und zum andern der, die Konzernrechnungslegungspflicht nicht all zu sehr einzuschränken (KropfF S. 540/41). In den Ausschußberatungen des Bundestags war diese Regelung sehr umstritten; auf der einen Seite wollte man an die Stelle einer G m b H oder bergrechtlichen Gewerkschaft jedes Unternehmen schlechthin setzen und auch das Erfordernis streichen, daß ein in den Konzernabschluß einzubeziehendes Unternehmen die Rechtsform einer Aktiengesellschaft oder Kommanditgesellschaft a. A . haben müsse; auf der anderen Seite wollte man den § 28 E G als Vorgriff auf die künftige GmbH-Reform ganz streichen. Beide Auffassungen haben sich nicht durchsetzen können, so daß es bei dem Reg. Entw. geblieben ist. Allerdings hat sich diese Meinungsverschiedenheit durch das Publizitätsgesetz v. 15. 8. 1969 erledigt. Mit der Beschränkung des § 28 Abs. 1 E G auf die G m b H und bergrechtliche Gewerkschaft sind nicht nur Einzelkaufleute und Personen-Gesellschaften — wegen der G m b H & Co. K G gilt das in Anm. 11 zur A G & Co. K G Gesagte entsprechend — , sondern auch sonstige Personen als Obergesellschaften eines aktienrechtlich rechnungslegungspflichtigen Gesamtkonzerns ausgeschlossen. Wenn z. B. ein Verein, eine Genossenschaft oder eine Stiftung herrschendes Unternehmen eines Konzerns ist, besteht aus §§ 329 fr. heraus keine Rechnungslegungspflicht. V o n der Sache her ist eine derartige Regelung nur daraus zu verstehen, daß der Aktiengesetzgeber behutsam vorgehen wollte und daß Vereine, Stiftungen oder Genossenschaften nicht gerade typische Rechtsformen für Konzernmütter sind. Jedoch kann auch in diesen Fällen für die unter der Obergesellschaft stehenden Aktiengesellschaften, GmbH's oder Gewerkschaften die Verpflichtung zur Erstellung eines Teilkonzernabschlusses gem. § 330 oder § 28 E G in Betracht kommen. Die konzernrechtliche Rechnungslegungspflicht gilt bei einer G m b H oder bergrechtlichen Gewerkschaft als Obergesellschaft aber nur dann, wenn zu den Konzernunternehmen, die gem. Abs. 2 S. 1 und S . 4 H S . 2 in den Konzernabschluß einzubeziehen sind, eine Aktiengesellschaft oder Kommanditgesellschaft a. A . gehört. Die Rechnungslegungspflicht entfallt also, wenn für alle zum Konzern gehörenden Aktiengesellschaften oder Kommanditgesellschaften a. A . von der Einbeziehung gem. Abs. 2 S. 3 abzusehen ist oder gem. Abs. 2 S. 2 abgesehen werden kann und wird. Dadurch, daß die G m b H oder bergrechtliche Gewerkschaft trotz einer Aktiengesellschaft oder Kommanditgesellschaft a. A . als Konzerntochter keinen Konzernabschluß gem. § 28 Abs. 1 E G aufstellt, trifft sie die ihr nach Abs. 2 S. 2 zustehende Ermessensentscheidung. Allerdings muß man sich darüber klar sein, daß § 28 Abs. 1 E G insoweit ein stumpfes Schwert

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§ 329 A n m . 13—15 ist, als die Obergesellschaft als GmbH oder Gewerkschaft bisher keiner Pflichtprüfung unterliegt und damit eine wirksame Sanktion für die Einhaltung des § 28 Abs. 1 E G , nämlich die Prüfung durch den Abschlußprüfer (vgl. unten Anm. 40), entfallt. Fünfter Teil: Rechnungslegung im Konzern (Barz)

A n m . 13 c) L i q u i d a t i o n s g e s e l l s c h a f t e n Die Rechnungslegungsvorschriften der §§ 329 fr. gelten auch im Liquidationsstadium der nach § 329 Abs. 1 oder § 28 Abs. 1 E G konzernabschlußpflichtigen Obergesellschaften. § 270 erwähnt diese Verpflichtung zwar nicht, § 329 oder § 28 Abs. 1 E G enthalten aber auch keine Ausnahmen. Aus § 407 Abs. 1, der Ordnungsstrafen für Abwickler vorsieht, die die §§ 329, 330, 336 Abs. 4, 337 Abs. 1 nicht befolgen — die gleiche Vorschrift enthält für die GmbH oder bergrechtliche Gewerkschaft als Obergesellschaft die Vorschrift des § 28 Abs. 3 E G —, ist aber expressis verbis zu entnehmen, daß auch Gesellschaften in Liquidation der Konzernrechnungslegungspflicht nachkommen müssen (so auch Adler-Düring-Schmaltz Rdn. 50). A n m . 14 5. G r o ß k o n z e r n e Ohne Rücksicht auf die Rechtsform begründet § 1 1 des Gesetzes über die Rechnungslegung von bestimmten Unternehmen und Konzernen v. 15. 8. 1969 eine den §§ 329 fr. entsprechende Rechnungslegungspflicht. Diese Pflicht gilt aber nur für Großkonzerne, die dahin umschrieben werden, daß für drei aufeinanderfolgende Abschlußstichtage der Konzernleitung jeweils zwei der drei folgenden Merkmale zutreffen: a) Konzernbilanzsumme über D M 125 Millionen, b) Außenumsatzerlöse des Konzerns in den 12 Monaten vor dem Abschlußstichtag von mehr als D M 250 Millionen, c) beschäftigte Arbeitnehmer während der 12 Monate vor dem Abschlußstichtag von durchschnittlich mehr als 5 000. Das Publizitätsgesetz gilt aber nicht für die unter § 329 und § 28 E G fallenden Gesellschaften; § n Abs. 5 sagt das zwar nur für den Fall, daß eine Aktiengesellschaft oder Kommanditgesellschaft a. A. inländische Konzernleitung oder Teilkonzernleitung ist, es muß jedoch auch für die Fälle des § 28 E G gelten, weil das Publizitätsgesetz die aktienrechtliche Konzernrechnungslegungspflicht nicht ersetzen, sondern auf nicht unter das Aktiengesetz oder sein Einführungsgesetz fallende Konzerne erweitern will (§ 330 Anm. 3 Adler-Düring-Schmaltz Rdn. 49 c). Freigestellt von der Konzernrechnungslegungspflicht des Publizitätsgesetzes sind Unternehmen gem. § 2 Abs. 1 Nr. 1, 2 und 4 des Kreditwesengesetzes, ferner Personengesellschaften sowie Einzelkaufleute, wenn sich ihr Gewerbebetrieb auf die Vermögensverwaltung beschränkt und wenn sie nicht die Aufgaben der Konzernleitung wahrnehmen. A n m . 15 6. I n l a n d s s i t z Weitere Voraussetzung für die Konzernrechnungslegungspflicht ist nicht nur im Rahmen des § 329 Abs. 1, sondern auch des § 28 Abs. 1 E G der Inlandssitz der Obergesellschaft. Dabei kommt es auf den Sitz im Sinne des § 5, also auf den sogenannten juristischen Sitz, nicht auf den Verwaltungssitz an. Eine liechtensteinische Aktiengesellschaft, deren Verwaltung in der Bundesrepublik sitzt und die z. B. nach § 15 Abs. 3 StAnpG steuerlich als inländisch behandelt wird, ist im Sinne des § 329 eine ausländische. Als Inland im Sinne des § 329 gilt nur die Bundesrepublik einschließlich Westberlin (§ 409). Daß eine ausländische Gesellschaft im Inland eine Zweigniederlassung unterhält, macht sie nicht zur inländischen gem. § 329 und vermag mithin nicht eine Ver-

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§ 329

A n m . 16, 17

Drittes Buch: Verbundene Unternehmen

pflichtung zur Konzernrechnungslegung zu begründen. Allerdings kann bei ausländischer Obergesellschaft die Verpflichtung zur Erstellung eines Teilkonzernabschlusses nach § 330 eingreifen (vgl. § 330 Anm. 4 b u. c). Die Beschränkung auf Obergesellschaften mit Sitz im Inland beruht nach dem Willen des Gesetzgebers (KropfT S. 437) auf der Annahme, der deutsche Gesetzgeber könne eine Gesellschaft mit Sitz im Ausland nicht zur Erstellung eines Konzernabschlusses und eines Konzerngeschäftsberichtes verpflichten. Es ist aber höchst zweifelhaft, ob es nicht außer dem Sitz auch andere Anknüpfungspunkte gibt, die gesetzlich hätten herangezogen werden können, z. B. Inanspruchnahme des inländischen Kapitalmarktes, Vorhandensein inländischer Tochtergesellschaften u. dgl. mehr (vgl. Koppensteiner, Internationale Unternehmen S. 3 o 6 f f . ; Rehbinder in Festgabe Kronstein S. 233). Die Beschränkung auf inländische Obergesellschaften ist wiederum ein Ausfluß des vorsichtigen und schrittweisen Vorgehens des Gesetzgebers im A u f b a u des Konzernrechtes.

Anm. 16 7. Nur Obergesellschaft als Verpflichtete Die Pflicht zur Aufstellung eines Konzernabschlusses nach § 329 und § 28 Abs. 1 E G trifft lediglich die Obergesellschaft. Das bedeutet, auch wenn das Gesetz das in § 329 überhaupt nicht und in § 330 Abs. 1 S. 3 höchstens indirekt sagt, daß bei einem mehrstufigen Konzern immer nur die gem. §§ 329, 330 oder § 28 Abs. 1 und 2 E G zur Konzernrechnung verpflichtete Obergesellschaft den Konzernabschluß nebst Konzerngeschäftsbericht zu erstellen hat. Die Pflicht trifft dagegen nicht auch ein auf einer unteren Stufe des Konzerns stehendes Konzernunternehmen, auch wenn es selbst Obergesellschaft über andere Konzernunternehmen ist, f ü r den von ihm beherrschten Teilkonzern, es sei denn, daß die Voraussetzungen des § 330 oder § 28 Abs. 2 E G vorliegen. Dieser Rechtslage verdankt § 330 überhaupt seine Existenz (§ 330 Anm. 1). I m übrigen folgt das wohl auch aus dem Begriff der einheitlichen Leitung (zweifelnd hierzu K r o p f f B B 66, 1284). Für Minderheitsaktionäre eines Konzernunternehmens, das selbst wiederum Obergesellschaft weiterer Konzernunternehmen ist, kann das unbefriedigend sein, weil ihnen damit der durch einen konsolidierten Abschluß vermittelte zahlenmäßige Einblick in die Konzerngruppe, auf die sich ihre Beteiligung bezieht, versagt ist und die Rechnungslegung der Obergesellschaft ihnen in ihren Teilkonzern keinen Einblick gibt (vgl. Huppert N J W 72, 2030, der für unter das Publizitätsgesetz fallende Konzernleitungen eine Rechnungslegungspflicht auch dann annehmen will, wenn sie auf einer unteren Stufe des Konzerns stehen). Für die Freistellung der unter der Obergesellschaft stehenden Konzernunternehmen von einer eigenen Konzernrechnungslegungspflicht ist es gleichgültig, ob die Obergesellschaft nach §§ 329, 330 und § 28 E G ihrer Konzernrechnungslegungspflicht auch tatsächlich nachkommt. Nur wenn die Obergesellschaft nicht rechnungslegungspflichtig ist, kommt diese Pflicht auf das auf der nächsten Stufe stehende Konzernunternehmen zu, sofern es die für die Konzernrechnungslegungspflicht gem. § 330 und § 28 E G erforderlichen Voraussetzungen erfüllt. Die Rechnungslegung beschränkt sich dann aber gem. § 330 und § 28 Abs. 2 E G auf den von diesem Konzernunternehmen beherrschten Teilkonzern (§ 330 Anm. 9ff.).

II. Inhalt der Rechnungslegungspflicht Anm. 17 Inhalt der Rechnungslegungspflicht ist die Erstellung einer Konzernbilanz (§ 3 3 1 ) und einer Konzern-Gewinn- und Verlustrechnung (§ 332/33) — beide zusammen K o n zernabschluß genannt — sowie eines Konzerngeschäftsberichtes (§ 334), und zwar grundsätzlich auf den Stichtag des Jahresabschlusses der Obergesellschaft, eine Prüfung des Abschlusses unter Einbeziehung des Geschäftsberichtes durch Konzernabschlußprüfer (§ 336), die Vorlage an den Aufsichtsrat und die Hauptversammlung (§ 3 3 7 )

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F ü n f t e r Teil: Rechnungslegung i m K o n z e r n (Barz)

§ 329

Anm. 18, 19 u n d die B e k a n n t m a c h u n g des Konzern-Abschlusses (§ 338). Verpflichtet zur Aufstellung ist das geschäftsführende O r g a n der Obergesellschaft, das dieser Pflicht b i n n e n 5 M o naten nach d e m Stichtage n a c h k o m m e n m u ß .

Anm. 18 1. Konzernabschluß nur für Rechnungslegung Der Jahresabschluß ist bei einer Kapitalgesellschaft nicht n u r Gegenstand der Rechnungslegung f ü r die Zeit, auf die er sich bezieht, sondern auch G r u n d l a g e f ü r die V e r w e n d u n g der Erträge der Zeit, f ü r die er erstellt ist. Diese letztere Eigenschaft entfallt f ü r den Konzernabschluß. Denn der K o n z e r n als wirtschaftliche Einheit läßt vorbehaltlich etwaiger Unternehmensvertäge die rechtliche Selbständigkeit der i h m a n gehörenden U n t e r n e h m e n bestehen u n d läßt f ü r die rechtliche Stellung ihrer Gesellschafter ausschließlich die Einzelabschlüsse m a ß g e b e n d sein. N u r das einzelne K o n z e r n u n t e r n e h m e n beschließt deshalb über die V e r w e n d u n g des sich aus seinem J a h r e s abschluß ergebenden Bilanzgewinnes. Dagegen ist der im Konzernabschluß ausgewiesene Gewinn eine Größe n u r der Rechnungslegung, hat aber mit der Frage der Gewinnverwendung nichts zu t u n . Abgesehen davon, d a ß es keine Gesellschafter a m K o n z e r n als solchem gibt, sondern n u r a n der Obergesellschaft u n d den einzelnen K o n z e r n u n t e r n e h m e n , u n d d a ß Objekt von Gewinnbeteiligungsrechten immer n u r die einzelne Gesellschaft, nicht aber der K o n z e r n sein kann, ist der i m Konzernabschluß ausgewiesene E r t r a g n u r das konsolidierte Ergebnis aus den selbständigen Abschlüssen der O b e r gesellschaft u n d ihrer in den Konzernabschluß einbezogenen Untergesellschaften, das von der Unterstellung aus gewonnen ist, der K o n z e r n sei ein einheitliches U n t e r n e h m e n , das er aber n u r n a c h wirtschaftlicher Betrachtungsweise, nicht auch rechtlich ist. Die Abschlüsse der Obergesellschaft u n d der übrigen in den Konzernabschluß einbezogenen Konzerngesellschaften werden deshalb f ü r die Konsolidierung im Konzernabschluß in keiner Weise verändert, sondern bleiben in der Form, wie sie nach den f ü r die einzelnen Gesellschaftsformen m a ß g e b e n d e n Bestimmungen — f ü r die Aktiengesellschaft also nach §§ 148 fr. — aufzustellen sind, völlig unverändert u n d die alleinige Grundlage f ü r die Gewinnverwendung der einzelnen U n t e r n e h m e n einschließlich der Obergesellschaft (v. Wysocki W P g . 66, 282; Schirm DB 66, 1 5 7 3 ; Adler-Düring-Schmaltz V o r b e m . zu §§ 3 2 9 — 3 3 8 R d n . 29). Der Konzernabschluß nebst Konzerngeschäftsbericht dient also n u r der Rechnungslegung. Er soll im Interesse der a n der Publizität der Rechnungslegung interessierten Kreise (Gesellschafter, Gläubiger der K o n z e r n u n t e r n e h m e n , Arbeitnehmer, Öffentlichkeit) die Vermögens- u n d Ertragslage des Gesamtkonzerns offenlegen, damit allerdings auch eine wesentliche Beurteilungsgrundlage f ü r die W i r t schaftslage der Obergesellschaft u n d der einzelnen K o n z e r n u n t e r n e h m e n liefern; denn die Lage des gesamten Konzerns wirkt sich n a t u r g e m ä ß erheblich auf die Lage der z u m K o n z e r n gehörenden U n t e r n e h m e n aus. Wegen des Inhalts des Konzernabschlusses vgl. §§ 3 3 1 — 3 3 3 u n d des K o n z e r n geschäftsberichtes vgl. § 334.

Anm. 19 2. Verpflichtetes Organ Verpflichtet zur Aufstellung des Konzernabschlusses nebst Konzerngeschäftsbericht ist gem. § 329 Abs. 1 der Vorstand oder Liquidator — bei einer Kommanditgesellschaft a. A. der persönlich haftende Gesellschafter (§ 283 Ziff. 11) — d e r Obergesellschaft. Diese Pflicht korrespondiert mit der Pflicht aus § 148 zur Aufstellung des Jahresabschlusses der Obergesellschaft nebst Geschäftsbericht. Soweit die Verpflichtung gem. § 28 E G eine G m b H trifft, sind die Geschäftsführer, u n d w e n n eine bergrechdiche Gewerkschaft in Frage steht, der Repräsentant oder Grubenvorstand betroffen. Ebenso wie der V o r stand oder Liquidator (Anm. 13) einer Aktiengesellschaft gem. § 407 der O r d n u n g s strafgewalt des Registergerichts f ü r die Erfüllung des § 329 unterliegt, gilt sie a u c h f ü r die persönlich haftenden Gesellschafter einer Kommanditgesellschaft a. A. u n d die gesetzlichen Vertreter einer G m b H oder bergrechtlichen Gewerkschaft (§ 28 Abs. 3 E G ) .

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§ 329

Anm. 20, 21 Anm. 20

Drittes Buch: Verbundene Unternehmen

3. Stichtag des Konzernabschlusses a) Grundsätzlich der Stichtag der Obergesellschaft Der Stichtag, zu dem der Konzernabschluß aufzustellen ist, entspricht grundsätzlich dem Stichtag des Jahresabschlusses der Obergesellschaft. E r ergibt sich damit aus der Satzung der Obergesellschaft. Das bedeutet, daß, wenn die Obergesellschaft ihr Geschäftsjahr verlegt, damit gleichzeitig auch der Stichtag für den Konzernabschluß verlegt wird. Für diese Kongruenz des Geschäftsjahres von Obergesellschaft und Konzern spricht einmal das Erfordernis der Praktikabilität — die gleichzeitige Aufstellung des Abschlusses der Obergesellschaft und des Konzerns vereinfacht die Abschluß- und Prüfungsaufgaben — , zum andern die Vorlagemöglichkeit des Konzernabschlusses nebst Konzerngeschäftsberichts an die Hauptversammlung der Obergesellschaft zusammen mit der Vorlage deren Abschlusses (§ 337 Abs. 2 S. 1) und schließlich die damit gewährleistete bessere Transparenz durch die Vergleichbarkeit mit dem auf den gleichen Stichtag erstellten Abschluß der Obergesellschaft (Kölner Kommentar R d n . 7).

Anm. 21 b) Wahlrecht für Ausnahmen Die Zugrundelegung des Bilanzstichtages der Obergesellschaft für den Konzernabschluß gilt unbedingt nur dann, wenn die Bilanzstichtage bei allen Konzerngesellschaften auf den gleichen T a g lauten. Nur in diesem Falle gilt der Bilanzstichtag der Obergesellschaft zwingend. Abs. 1 S. 2 gestattet aber einen anderen Stichtag, nämlich den Bilanzstichtag eines in den Konzernabschluß einbezogenen Konzernunternehmens, sofern die Erstellung des Konzernabschlusses auf diesen Stichtag seiner Klarheit und Übersichtlichkeit dient. Die Abweichung vom Bilanzstichtag der Obergesellschaft erfordert also zwei Voraussetzungen: Der Bilanzstichtag irgendeines in den K o n zernabschluß einbezogenen Konzernunternehmens muß von dem der Obergesellschaft abweichen. Das soll zwar nach § 3 3 1 Abs. 3 S. 1 nicht der Fall sein, vielmehr sollen die Abschlußstichtage sämtlicher in den Konzernabschluß einbezogenen Unternehmen auf den gleichen Stichtag abgestellt werden. Das ist aber eine Soll-Bestimmung, deren Erfüllung nicht erzwingbar ist. Infolgedessen können die Bilanzstichtage der Obergesellschaft und der einzelnen Konzerntöchter durchaus voneinander abweichen. Z u empfehlen ist eine derartige Abweichung zwar nicht, weil sie durch die Notwendigkeit der Erstellung von Zwischenabschlüssen (vgl. § 3 3 1 Abs. 3 S. 2 und 3) erhebliche Mehrarbeit verursacht. Besteht sie trotzdem in einem Konzern, z. B. weil für ein Konzernunternehmen wegen des Saisoncharakters seines Betriebes ein von den übrigen Konzernunternehmen abweichender Stichtag erforderlich ist oder weil wegen einer qualifizierten Minderheit bei einer Tochtergesellschaft die erforderliche Satzungsänderung zur Anpassung des Stichtages nicht durchsetzbar ist, so ist damit auch die Möglichkeit gegeben, dem Konzernabschluß statt des Bilanzstichtages der Obergesellschaft den eines anderen Konzernunternehmens zugrunde zu legen. Das Wahlrecht des Abs. 1 S. 2 ist also kein unbeschränktes, es kann immer nur auf den Bilanzstichtag eines einbezogenen Konzernunternehmens, nicht auf einen anderen Stichtag ausgewichen werden. Die Abweichung erfordert aber des weiteren, daß die Wahl des anderen Stichtages der Klarheit und Übersichtlichkeit des Konzernabschlusses dient. O b das der Fall ist, ist eine Frage vernünftigen kaufmännischen Ermessens, die nicht danach zu beurteilen ist, ob ein einheitlicher Stichtag herbeiführbar ist, sondern — ausgehend davon, daß verschiedene Stichtage vorliegen — danach, ob die Wahl eines vom Bilanzstichtag der Obergesellschaft abweichenden Bilanzstichtages eines anderen Konzernunternehmens einen klareren und übersichtlicheren Einblick in den Konzern gestattet. Das dürfte nur dann in Betracht kommen, wenn es sich bei dem oder den Konzernunternehmen, dessen oder deren Stichtag gewählt wird, um für das Konzernbild besonders wichtige Unternehmen handelt und wenn außerdem, z. B. wegen der Saisonbetriebseigenschaft dieser wichtigen Konzernunternehmen der Bilanzstichtag der Obergesellschaft ein

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Fünfter T e i l : Rechnungslegung im K o n z e r n (Barz)

§ 329

Anm. 22—24

schiefes u n d unzutreffendes Bild vermitteln w ü r d e (vgl. Kölner K o m m e n t a r R d n . 12; Adler-Düring-Schmaltz R d n . 5 3 ) . I n der Praxis werden im K o n z e r n die Stichtage aller einzubeziehenden K o n z e r n u n t e r n e h m e n d e m der Obergesellschaft angepaßt.

Anm. 22 c) Umstellung des Konzerngeschäftsjahres Die W a h l eines bestimmten Bilanzstichtages, sei es des der Obergesellschaft, sei es des eines oder mehrerer K o n z e r n u n t e r n e h m e n , verpflichtet den K o n z e r n nicht, es in aller Z u k u n f t bei d e m einmal gewählten Konzernbilanzstichtag zu belassen. Das R e c h t aus Abs. 1 S. 2 , den Bilanzstichtag zu wählen, k a n n vielmehr in späteren J a h r e n anders als in früheren J a h r e n ausgeübt werden. J e d o c h m u ß auch f ü r diesen Wechsel der Grundsatz der Klarheit, Übersichtlichkeit u n d Aussagefähigkeit des Konzernabschlusses gelten. Infolgedessen ist der Wechsel des Abschlußtages nicht willkürlich möglich, sondern nur d a n n , wenn Änderungen im Kreise der einbezogenen U n t e r n e h m e n — sei es, d a ß K o n z e r n u n t e r n e h m e n ausscheiden oder neue hinzukommen, sei es, d a ß sich die Schwergewichte im Verhältnis der einzelnen K o n z e r n u n t e r n e h m e n zueinander ä n d e r n — die Ä n d e r u n g des Bilanzstichtages rechtfertigen. Auch ist bei einem derartigen Wechsel, der im R a h m e n des Abs. 1 S. 2 keine Satzungsänderung wie bei einer Änder u n g des Geschäftsjahres einer einzelnen Gesellschaft erfordert, das Gebot des § 3 9 Abs. 2 S. 1 H G B — es gilt auf d e m Wege über § 3 3 4 Abs. 4 , § 3 3 2 Abs. 3 u n d § 1 4 9 Abs. 2 — zu beachten, wonach die D a u e r des Geschäftsjahres 12 M o n a t e nicht überschreiten darf. W i r d also ein neuer Bilanzstichtag f ü r den Konzernabschluß gewählt, so ist f ü r den Ü b e r g a n g auf den neuen Bilanzstichtag ein Rumpfgeschäftsjahr zu bilden u n d z. B. bei einer Verlegung vom 3 0 . 6 . auf den 3 1 . 12. f ü r die Zeit v o m 1. 7 . bis 3 1 . 12. des Jahres, f ü r den erstmals der neue Bilanzstichtag gewählt wird, ein neuer Konzernabschluß nebst Konzerngeschäftsbericht zu erstellen. Es k a n n mit d e m nächsten K o n zernabschluß nicht etwa bis z u m 3 1 . 12. des folgenden J a h r e s gewartet werden (AdlerDüring-Schmaltz R d n . 5 4 / 5 5 ) .

Anm. 23 d) Zwischenabschlüsse bei abweichendem Geschäftsjahr Obergesellschaft u n d K o n z e r n u n t e r n e h m e n , deren Abschlußstichtag nicht mit d e m des Konzernabschlusses übereinstimmt, müssen Zwischenabschlüsse auf den Stichtag des Konzernabschlusses erstellen, u n d zwar auf den Stichtag, auf den der Konzernabschluß abgestellt ist (§ 3 3 1 Abs. 3 S. 2 , § 3 3 2 Abs. 2 , § 3 3 5 Abs. 1). Das bedeutet praktisch, d a ß diese U n t e r n e h m e n zweimal bilanzieren müssen, also auch zweimal I n ventur m a c h e n müssen, womit sich die Zweckmäßigkeit eines gleichen Bilanzstichtages f ü r den Gesamtkonzern erweist. I m einzelnen vgl. § 3 3 1 A n m . 5 4 f r . , § 3 3 2 A n m . 2 1 u n d § 335 A n m . 4 . Die Notwendigkeit von Zwischenabschlüssen gilt auch f ü r die Konzernu n t e r n e h m e n , die nicht in den Konzernabschluß einbezogen werden. Das ergibt sich aus § 3 3 5 u n d findet seine Rechtfertigung darin, d a ß die Entscheidung gem. Abs. 2 ü b e r die Einbeziehung eines Konzernunternehmens in den Konzernabschluß zutreffend n u r gefallt werden kann, wenn ein verbindlicher Abschluß dieses U n t e r n e h m e n s auf den Konzernbilanzstichtag vorliegt (§ 3 3 5 Anm. 2 ) .

Anm. 24 4. Aufstellungsfrist Die Frist, die der Gesetzgeber der Obergesellschaft f ü r die Erstellung von Konzernabschluß u n d Konzerngeschäftsbericht gibt, beträgt 5 Monate, ist also n u r 2 M o n a t e länger als die d e m Vorstand gesetzte Frist zur Erstellung des Jahresabschlusses der Obergesellschaft nebst Geschäftsbericht gem. § 1 4 8 . D a jedoch, wenn der Stichtag des Konzernabschlusses mit d e m der Obergesellschaft zusammenfällt, der Konzernabschluß der ordentlichen H a u p t v e r s a m m l u n g der Obergesellschaft vorzulegen ist (§ 3 3 7 Abs. 2 5. 1), die in den ersten 8 M o n a t e n nach d e m Bilanzstichtag stattzufinden h a t (§ 1 7 5 Abs. 1 S. 2 ) , ist die Frist f ü r die P r ü f u n g d u r c h den Abschlußprüfer (§ 3 3 6 ) u n d die 17

Alcteingeaetz IV, 3. Aufl.

237

§ 329

Anm. 25

Drittes Buch: Verbundene Unternehmen

V o r l a g e an den Aufsichtsrat (§ 337 Abs. 1) — dieser hat allerdings den Konzernabschluß nebst Geschäftsbericht weder nach § 1 7 1 zu prüfen noch über seine Feststellung zu befinden (§ 337 Anm. 2) — sehr kurz. Das gilt um so mehr, als auch § 1 7 5 Abs. 2 für den Konzernabschluß Geltung hat und damit mit Beginn der Einberufungsfrist für die Hauptversammlung von mindestens einem Monat (§ 1 2 3 Abs. 1) der geprüfte Konzernabschluß ausliegen muß. D a die Vorlage an den Aufsichtsrat theoretisch noch während der Einberufungsfrist erfolgen kann, bleibt für die Prüfung durch den Abschlußprüfer nur eine Frist von 6—8 Wochen, wenn die Obergesellschaft für die Erstellung des Konzernabschlusses die volle Frist von 5 Monaten ausnutzt. Die gesetzliche Regelung beruht auf der Überlegung, daß auch ein Konzernabschluß nebst Geschäftsbericht seinen Zweck nur dann erfüllen kann, wenn er „möglichst zeitnahe" aufgestellt ist (Kropff S. 438). Die Praxis ist bisher mit diesen Fristen ausgekommen, was aber einmal eine sehr straffe Planung und zum andern die Vorverlegung eines Teils der Prüfungen in die Zeit vor Ablauf des Geschäftsjahres erfordert, und hat nicht zu dem Ausweg gegriffen, den Stichtag des Konzernabschlusses mit Hilfe des Wahlrechts gem. Abs. 1 S. 2 abweichend vom Bilanzstichtag der Obergesellschaft zu wählen. Wenn § 336 Abs. 3 auch davon ausgeht, daß nur geprüfte Abschlüsse der Konzernunternehmen in die Konsolidierung einbezogen werden, so reicht es doch, daß die Prüfungen der Einzelabschlüsse kurz vor dem Abschluß der Prüfung des Konzernabschlusses fertiggestellt sind, so daß etwa notwendig werdende Änderungen, die sich bei der Prüfung der Einzelabschlüsse ergeben, noch berücksichtigt werden können. Eine Feststellung des Konzernabschlusses im Sinne der §§ 172/73 entfallt (vgl. § 337 Anm. 2). Der Grund liegt darin, daß der Konzernabschluß nur der Rechnungslegung, nicht aber auch der Gewinnverwendung dient (Anm. 18). Die Frist von 5 Monaten gem. Abs. 1 S. 3 ist zwingend und kann durch die Satzung nicht verändert, insbesondere nicht verlängert werden.

Anm. 25 5. Sanktionen Die rechtzeitige Aufstellung des Konzernabschlusses einschließlich des Konzerngeschäftsberichtes gehört zu den den Vorstandsmitgliedern, persönlich haftenden Gesellschaftern oder Geschäftsführen der Obergesellschaft kraft Gesetzes obliegenden Verpflichtungen. Ihre Verletzung fallt bei einer Aktiengesellschaft oder Kommanditgesellschaft a. A . unter § 93 und kann zum andern einen wichtigen Grund zur Abberufung gem. § 84 Abs. 3 bilden. Bei der G m b H sind die entsprechenden Bestimmungen in § 43 und § 38 Abs. 2 GmbH-Gesetz enthalten. Außerdem unterliegt ein Verstoß der Ordnungsstrafgewalt des Registergerichts gem. § 407 Abs. 1 und § 28 Abs. 3 E G . Diese Ordnungsstrafgewalt kann aber erst eingreifen, wenn das Registergericht zuverlässige Kenntnis von einem Verstoß erhält. Wenn nicht Aufsichtsrat oder Abschlußprüfer das Registergericht anrufen, weil der Vorstand nicht binnen der 5-Monatsfrist den Konzernabschluß nebst Geschäftsbericht aufgestellt hat, kann der Registerrichter frühestens aus der!,Einberufung zur ordentlichen Hauptversammlung entnehmen, ob den Konzernrechnungslegungsvorschriften Genüge getan ist. Schärfer wirkt als Sanktion die Tatsache, daß die NichtVorlage eines Konzernabschlusses nebst Konzerngeschäftsbericht eine Verletzung des Gesetzes im Sinne des § 243 Abs. 1 darstellt, die zur Anfechtbarkeit führt (Baumbach-Hueck § 337 R d n . 8). Die für die Anfechtung erforderliche Kausalität der Gesetzesverletzung wird in aller Regel vorliegen, weil die durch die Konzernrechnungslegung zu vermittelnde Einsicht in die Konzernverhältnisse eine wesentliche Beurteilungsgrundlage für die auf dem Jahresabschluß der Obergesellschaft beruhende Gewinnverteilung und Entlastung ist. Eine weitere Sanktion für die Erfüllung der Verpflichtungen aus § 329 liegt darin, daß der Abschlußprüfer der Obergesellschaft nicht nur den ihm zur Prüfung vorgelegten Konzernabschluß auf seine Übereinstimmung mit den gesetzlichen Vorschriften zu überprüfen hat, sondern von sich aus, wenn ihm der Vorstand keinen Konzernabschluß zur Prüfung vorlegt, doch zu prüfen hat, ob ein solcher nicht zu erstellen ist (§ 336 Anm. 1 1 ) . Über die Berichterstattung, wenn kein Konzernabschluß aufgestellt wird, vgl. § 334 Anm. 6.

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Fünfter Teil: Rechnungslegung im Konzern (Barz)

§ 329

Anm. 26, 27

III. Einbeziehungskreis Anm. 26 Abs. 2 bestimmt den Kreis der Unternehmen, die in den Konzernabschluß einzubeziehen sind. Er sagt lediglich, welche Unternehmen in die Konzernbilanz und Konzerngewinn- und Verlustrechnung (§§ 331—333) aufzunehmen sind, gilt aber nicht ohne weiteres auch für den Konzerngeschäftsbericht. Hier zieht § 334 Abs. 1 und 2 den Kreis der berichterstattungspflichtigen Unternehmen weiter. Einmal sind alle inländischen Konzernunternehmen und nicht nur die in den Konzernabschluß einbezogenen einzeln aufzuführen; zum andern ist die Nichteinbeziehung inländischer Konzernunternehmen näher zu begründen, wobei auf den Stichtag des Konzernabschlusses aufgestellte Abschlüsse beizufügen sind, wenn das Konzernunternehmen Aktiengesellschaft oder Kommanditgesellschaft a. A . ist. Ferner ist der Geschäftsverlauf und die Lage des Konzerns auch im Hinblick auf die nicht einbezogenen Konzernunternehmen darzulegen, und schließlich ist anzugeben, wenn bei nicht einbezogenen Konzernunternehmen größere Verluste entstanden oder zu erwarten sind. § 329 Abs. 2 ist demnach eine Bestimmung, die im wesentlichen dem Konzernabschluß zuzuordnen ist, für die Rechnungslegung im Konzern aber eine beschränktere Bedeutung hat.

Anm. 27 1. Allgemeines V o m Prinzip her erfordert eine Konzernbilanz die Einbeziehung aller den Konzern darstellenden Unternehmen in den Konzernabschluß. Nur dann ist die Vermögensund Ertragslage erschöpfend dargestellt. Diesen Grundsatz hat der Gesetzgeber in § 329 Abs. 2 aber nicht aufgestellt, und zwar deshalb, weil er sich bewußt war, mit den Vorschriften über die Konzernrechnungslegung Neuland zu betreten, und nur vorsichtig und schrittweise vorgehen wollte. Er hat deshalb eine Reihe von Abweichungen vorgesehen und sich zu dem Prinzip bekannt, das der Kölner Kommentar Rdn. 22, den Grundsatz der optimalen Aussagefahigkeit des Konzernabschlusses nennt. Er hat damit flexiblere Abgrenzungen der Konsolidierungspflicht geschaffen, die dem Vorstand der Obergesellschaft einen breiten Ermessensraum bieten. Die zur Aussagekraft eines Abschlusses gehörende Vergleichbarkeit mit früheren oder späteren Abschlüssen erfordert dann aber eine möglichste Gleichmäßigkeit in der Ausübung dieses Ermessens und damit eine Kontinuität im Abstecken des Konsolidierungskreises (Dreger S. 39; Klein S. 70; Peupelmann DB 65, 1753; Adler-Düring-Schmaltz Rdn. 102; Kölner Kommentar Rdn. 28). Jedoch können sich natürlich Änderungsnotwendigkeiten ergeben, z. B. wenn Unternehmen neu in den Konzernverbund eintreten oder aus dem Konzernverbund ausscheiden, wenn künftig auch ausländische Gesellschaften konsolidiert werden sollen u. dgl. Aus dieser Erwägung heraus ist es auch geboten, Konzernunternehmen, deren nur kurzfristige Zugehörigkeit zum Konzern voraussehbar ist, von der Konsolidierung auszunehmen (oben Anm. 3; Busse-v. Colbe-Ordelheide S. 47; Kölner Kommentar Rdn. 47). Der gesetzliche Aufbau der Vorschrift des Abs. 2 über den Konsolidierungskreis geht in Satz 1 von den inländischen Konzernunternehmen aus, deren Anteile zu mehr als 50% Konzernunternehmen gehören. Er gibt dann in Satz 2 die Möglichkeit, von ihrer Einbeziehung abzusehen, wenn wegen der geringen Bedeutung des einzelnen Unternehmens die Darstellung der Vermögens- und Ertragslage nicht beeinträchtigt wird, und verlangt in Satz 3 den Ausschluß von der Konsolidierung, wenn diese den Aussagewert des Abschlusses beeinträchtigen würde. In Satz 4 gestattet das Gesetz dann die Einbeziehung anderer Konzerunternehmen und verlangt im Halbsatz 2 die Einbeziehung bei inländischen Konzernunternehmen, wenn sie zu einer anderen Beurteilung der Vermögens- und Ertragslage des Konzerns führt. Das wesenüiche Unterscheidungsmerkmal in der Auswahl der Konzernunternehmen für die Konsolidierung ist demnach der Mehrheitsbesitz, der gewissermaßen eine Vermutung der Konsolidierungspflicht begründet. 17«

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§ 329

Anm. 28

Drittes Buch: Verbundene Unternehmen

Als unerheblich für die Frage der Einbeziehung in den Konzernabschluß erachtet das Gesetz einmal die Frage des Branchenzusammenhanges, also die Frage, ob das einzubeziehende Unternehmen eine gleichartige oder nahezu gleichartige Tätigkeit wie die Obergesellschaft ausübt (Busse-v. Cölbe A k t G 66, 272/73; Kölner Kommentar R d n . 57 und die dort angegebene weitere Literatur). Infolgedessen sind bei einem Industriekonzern in den Konzernabschluß grundsätzlich auch Konzernunternehmen einzubeziehen, die Bank- oder Versicherungsgeschäfte betreiben, und allgemein auch Pensions- und Unterstützungskassen, wobei natürlich im einzelnen Falle zu prüfen ist, ob wegen Satz 2 oder 3 von der Einbeziehung abgesehen werden kann oder gar muß. Unerheblich für die Frage der Einbeziehung ist auch die Frage der Rechtsform des Konzernunternehmens. Infolgedessen sind grundsätzlich auch Personengesellschaften, sofern sie Konzernunternehmen sind, einzubeziehen, obwohl gerade bei ihnen die Interessen der Minderheitsgesellschafter durch die Konsolidierung besonders dann erheblich berührt werden, wenn die Personengesellschaft das einzige einzubeziehende Konzernunternehmen ist und aus dem Unterschied zwischen dem Jahresabschluß der Obergesellschaft und dem Konzernabschluß weitgehende Rückschlüsse auf den Jahresabschluß der Personengesellschaft gezogen werden können. Die Einbeziehungspflicht bezieht sich auch auf BGB-Gesellschaften und Arbeitsgemeinschaften, sofern sie wirklich Konzernunternehmen sind (vgl. oben Anm. 10).

2. Inländische Konzernunternehmen in Mehrheitsbesitz Die grundsätzliche Einbeziehungsverpflichtung besteht nur für Konzernunternehmen, die ihren Sitz im Inland haben und deren Anteile zu mehr als der Hälfte Konzernunternehmen gehören.

Anm. 28 a) Konzernunternehmen Unabdingbare Voraussetzung für die Einbeziehungspflicht und -möglichkeit ist der Charakter des Unternehmens als Konzernunternehmen. Auch soweit Satz 4 die Einbeziehung von Unternehmen in den Konzernabschluß erweitert, wird doch immer die Eigenschaft des Unternehmens als Konzernunternehmen verlangt. Ein solches ist nach der Legaldefinition für den hier allein in Betracht kommenden Unterordnungskonzern (Anm. 5) dann gegeben, wenn ein abhängiges Unternehmen im Sinne des § 1 7 vorliegt, über das die Obergesellschaft eine einheitliche Leitung ausübt. Soweit die einheitliche Leitung durch Beteiligung vermittelt wird, ist es gleichgültig, ob sie unmittelbar bei der Obergesellschaft oder mittelbar — über gegebenenfalls auch nicht konsolidierte Konzernunternehmen — besteht. Es genügt also nicht die Beherrschungsmöglichkeit im Sinne des § 17 Abs. 1, sondern erfordert ist die Ausübung dieser Möglichkeit durch die einheitliche Leitung. Wie stark und intensiv diese einheitliche Leitung im einzelnen Falle ausgeübt wird, ist gleichgültig; erforderlich ist, daß sie überhaupt vorliegt. Sofern ein Unternehmen nicht abhängig im Sinne des § 1 7 oder in die einheitliche Leitung der Obergesellschaft nicht einbezogen ist, darf und kann es unter keinen U mständen in den Konzernabschluß einbezogen werden. Das gilt auch dann, wenn es sich im Mehrheitsbesitz des Konzerns befindet. Denn entgegen Flume D B 68, 1 0 1 1 kann von der Eigenschaft als Konzernunternehmen nicht abgesehen werden, und zwar nicht nur deshalb, weil die Informationspflichten des § 335 nicht durchgreifen, sondern insbesondere deshalb, weil die durch die einheitliche Leitung geschaffene wirtschaftliche Einheit des Konzerns bei nur im Mehrheitsbesitz befindlichen Gesellschaften versagt ( S A N A 5/68 in WPg. 68, 584; Schulze-Osterloh WPg. 69, 93ff.). Das gleiche würde an sich auch für Gemeinschaftsunternehmen zutreffen, bei denen aber kraft Analogie die Möglichkeit der Einbeziehung in den Konzernabschluß gem. Satz 4 trotz der bei ihnen fehlenden Eigenschaft als Konzernunternehmen anzuerkennen sein wird (Anm. 9).

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Fünfter Teil: Rechnungslegung im Konzern (Barz)

§ 329

Anm. 29, 30 Anm. 29 b) Sitz im Inland Als weitere Voraussetzung der grundsätzlichen Konsolidierungspflicht des Satz i — nicht auch der Konsolidierungsmöglichkeit gem. Satz 4 Hs. 1 — ist ein Inlandssitz des Konzernunternehmens erforderlich. Diese Voraussetzung, die Gegenstand heftiger Kritik ist (Kölner Kommentar R d n . 35 fr.; Koppensteiner S. 3240".; Dreger S. 30; Wein S. 70ff.), ist begründet wiederum in dem vorsichtigen und behutsamen Vorgehen des Gesetzgebers, der alle etwa denkbaren Komplikationen mit ausländischen Gesetzgebungen von vornherein vermeiden u n d auch die schwierige Anpassung der Bewertungsmaßstäbe und -ansätze, die f ü r das ausländische Konzernunternehmen aufgrund der an seinem Sitz maßgebenden Gesetzgebung gelten, an die deutschen Maßstäbe und Ansätze der Obergesellschaft nicht zur unbedingten Pflicht machen wollte. Ausländische Konzernunternehmen können deshalb gem. Satz 4 Hs. 1 einbezogen werden, ein Zwang besteht aber nicht, u n d zwar auch dann nicht, wenn ihre Einbeziehung zu einer Änderung in der Beurteilung der Vermögens- und Ertragslage des Konzerns f ü h r t (Anm. 37). Wird die ausländische Konzerntochter in den Konzernabschluß nicht einbezogen, so besagt das nicht, d a ß die von ihr abhängigen weiteren Tochterunternehmen, soweit sie ihren Sitz im Inland haben, nicht zu konsolidieren wären. Für die Konsolidierungspflicht kommt es nur auf den Sitz des Konzernunternehmens selbst, nicht aber auf den seiner Gesellschafter an. Für die Durchführung der Konsolidierung m u ß d a n n eben das ausländische Konzernunternehmen als fremdes Unternehmen behandelt werden, so daß seine Beteiligung an dem inländischen Tochterunternehmen als Ausgleichsposten für Anteile im Fremdbesitz gem. § 331 Abs. 1 Ziff. 2 zu behandeln ist und die Konsolidierung von Forderungen u n d Verbindlichkeiten gem. § 331 Abs. 1 Ziff. 4 ebenso wie eine Eliminierung der Zwischengewinne nach § 332 Abs. 1 Ziff. 1 entfallt. Das führt zwar zu einer Aufblähung der Konzernbilanz (Adler-Düring-Schmaltz § 331 R d n . 66). Die von Busse-v. Golbe-Ordelheide S. 50 und auch Kölner Kommentar R d n . 39 als Ersatz vorgeschlagene Sprungkonsolidierung (vgl. § 331 Anm. 26) dürfte aber schwerlich mit den Grundsätzen der deutschen Konsolidierungsvorschriften in Einklang stehen. Wegen des Begriffes Inland vgl. oben Anm. 15.

Anm. 30 c) Mehrheitsbesitz Über die Konzernunternehmenseigenschaft hinaus erfordert Abs. 2 S. 1 für die grundsätzliche Konsolidierungspflicht — nicht auch für die Möglichkeit u n d Pflicht aus Satz 4 — einen Anteilsbesitz im Konzern von mehr als der Hälfte. Damit werden Konzernunternehmen, bei denen die Abhängigkeit nicht auf einem Mehrheitsbesitz beruht, von der Einbeziehung gem. Satz 1 — nicht auch gemäß Satz 4 — ausgeschlossen. Für die Berechnung der Mehrheit gilt § 16 (§ 16 Anm. 4 und 5). Allerdings kommt es nur auf die Kapitalbeteiligung, nicht auf die Stimmrechtsbeteiligung an (Klein S. 65; Kölner Kommentar R d n . 41; Adler-Düring-Schmaltz R d n . 65). Mag letztere auch für die Frage der einheitlichen Leitung wichtiger sein, so liegt der Maßgeblichkeit der Kapitalbeteiligung wohl die Erwägung zugrunde, in der Konzernbilanz die Position „Ausgleichsposten für Anteile in Fremdbesitz" (§331 Abs. 1 Ziff. 2) u n d in der Konzerngewinn- u n d Verlustrechnung die Position „auf konzernfremde Gesellschafter entfallender Ertrag" (§ 333 Abs. 2 Ziff. 18 u n d 19) nicht zu groß werden zu lassen, zumal das zu einer Ausweitung des Konzernabschlusses führt, der seiner Aufgabe, ein zutreffendes Bild des Konzerns zu geben, nicht immer förderlich ist (Busse-v. Cölbe AktG 66, 274). Unter Anteilen müssen bei Personengesellschaften die Kapitaleinlagen der Gesellschafter, wie sie meist als Festkapitalkonten verbucht sind, verstanden werden; fehlen sie, so kommt es auf die tatsächliche Vermögensbeteiligung an (Adler-Düring-Schmaltz R d n . 67; Kölner Kommentar R d n . 42). Wegen eigener Anteile vgl. § 16 Abs. 2 S. 2 u n d Erl. dazu. Wegen des Begriffes „gehören" vgl. § 16 Abs. 4. Maßgebend ist hier die wirtschaftliche und nicht die formaljuristische Betrachtungsweise. Was als Anteil bilanzierbar ist, gehört dem Unternehmen. Gleichgültig ist, ob der Mehrheitsbesitz bei der Obergesell-

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§ 329

Anm. 31, 32

Drittes Buch: Verbundene Unternehmen

schaft, einer anderen Konzerngesellschaft oder bei mehreren Konzernunternehmen liegt, auch wenn sie in den Konzernabschluß nicht einbezogen sind oder nicht einbezogen werden (Anm. 29; Kölner Kommentar R d n . 4 5 ; Adler-Düring-Schmaltz R d n . 73). Bei mehrstufigem Beteiligungsbesitz — z. B. Beteiligungen der Obergesellschaft an der Tochtergesellschaft mit 7 0 % , die ihrerseits an einem Enkelunternehmen mit 5 1 % beteiligt ist — kommt es nicht auf die materielle Beteiligung ( 7 0 % von 5 1 % = 3 5 , 7 % ) an, sondern darauf, daß an jedem Konzernunternehmen f ü r sich betrachtet eine Mehrheitsbeteiligung des Konzerns besteht. Die in diesem Zusammenhang gelegentlich erörterte Frage der Anteilsberechnung beim kombinierten Gleich- und Unterordnungskonzern kann gem. Anm. 5 nicht entstehen, weil ein Gleichordnungskonzern nicht konsolidierungspflichtig ist, wird im übrigen aber meist (Adler-Düring-Schmaltz R d n . 75; Kölner Kommentar R d n . 46) dahin entschieden, daß die durch den Gleichordnungskonzern vermittelte Konzernzugehörigkeit auszuscheiden hat.

Anm. 31 3. Ausnahmen Die Vorschrift des Abs. 2 S. 1, wonach inländische, dem Konzern zu mehr als 5 0 % gehörende Konzernunternehmen in den Konzernabschluß einzubeziehen sind, erleidet nun Ausnahmen in vierfacher Hinsicht, und zwar einmal dahin, daß von der Einbeziehung abgesehen werden kann, zum zweiten, daß von der Einbeziehung abgesehen werden muß, zum dritten dahin, daß der Kreis der einzubeziehenden Unternehmen erweitert werden kann, und viertens schließlich dahin, daß er erweitert werden muß.

Anm. 32 a) Befugnis zur Einengung des Konsolidierungskreises Von der Einbeziehung eines Konzernunternehmens in die Konsolidierung kann — muß aber nicht —- abgesehen werden, wenn die Aussage des Konzernabschlusses über die Vermögens- und Ertragslage des Konzerns wegen der geringen Bedeutung des Konzernunternehmens nicht beeinträchtigt wird. Durch die Nichteinbeziehung darf also einmal der allgemeine Grundsatz des Konzernrechnungswesens, nämlich die Vermittlung eines zuverlässigen Einblicks in die Vermögens- und Ertragslage des Konzerns, nicht beeinträchtigt werden, und zum andern muß es sich um ein Unternehmen geringerer Bedeutung handeln. Schon weil es sich um eine Ausnahme von der Regel handelt, st diese Bestimmung eng auszulegen (Busse-v. Cölbe A k t G 66, 254) und ihre Anwendung im Konzerngeschäftsbericht gem. § 334 Abs. 1 S. 4 näher zu begründen. Die Darstellung weder der Vermögenslage noch der Ertragslage darf durch den Verzicht auf die Einbeziehung beeinträchtigt werden. Wird die Aussagefähigkeit nur hinsichtlich einer der beiden Lagen beeinträchtigt, so muß konsolidiert werden. Die Ausübung des Konsolidierungswahlrechtes muß immer unter dem Blickpunkt gesehen werden, welchen Erkenntniswert die Einbeziehung in die Konsolidierung vermittelt. Wenn z. B. ein Großkonzern eine Grundstücksgesellschaft mit einem Kapital von D M 100 000 besitzt, die ihrerseits ein zwar verhältnismäßig wertvolles, buchmäßig aber nur mit dem Nennbetrag des Stammkapitals aktiviertes Grundstück ihr eigen nennt, das keinen nennenswerten Ertrag erbringt, so kann diese Grundstücksgesellschaft von der Einbeziehung ausgenommen werden; denn ob unter dem Grundbesitz des Konzernabschlusses ein Betrag von D M 100 000 mehr erscheint oder ob dieser Betrag unter den Beteiligungen ausgewiesen wird, verändert die Aussagekraft des Konzernabschlusses in keiner Weise, auch wenn der Wert des Grundbesitzes vielleicht das Fünfzigfache des Stammkapitals der Grundstücksgesellschaft ausmacht. Dieser Wert bleibt still und für den Bilanzleser unerkennbar, ob er nun unter Grundbesitz oder Beteiligungen ausgewiesen wird. Anders wäre die Frage der Einbeziehung gegebenenfalls zu entscheiden, wenn die Erträge des Grundstücks gemessen an den Erträgen des Konzerns beachtlich wären oder wenn die Grundstücksgesellschaft mit einem erheblichen Fremdkapital arbeitete, dessen Kenntnis für die Beurteilung der Außenverschuldung des Konzerns

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Fünfter Teil: Rechnungslegung im Konzern (Barz)

§ 329

Anm. 33, 34

von Bedeutung wäre. Ähnliches gilt unter gleichen Umständen auch für eine Patentholding. Würde der Konsolidierungsausschluß dazu führen, daß Zwischengewinne von einer gewissen Bedeutung nicht eliminiert werden, strukturell bedingte Verluste in der Ertragsrechnung nicht erscheinen, unternehmenstypische Funktionen wie Entwicklungstätigkeit, Finanzierungsgeschäfte u. dgl. nicht erfaßt werden, so ist in der Regel wohl mindestens eine der für den Konsolidierungsausschluß erforderlichen Voraussetzungen nicht gegeben. Bei den Konzernunternehmen geringerer Bedeutung hat der Gesetzgeber (vgl. KropfF S. 439) an die Hilfsgesellschaften wie Pensions- und Unterstützungskassen gedacht; erfaßt werden aber auch reine Namensträgergesellschaften, die kein Vermögen besitzen, Versicherungs- oder Werbevermittlungsagenturen, Reisebüros u. dergl., die die K o n zerne unterhalten, um die aus derartigen Tätigkeiten anfallenden Vermittlungsgebühren oder Preisermäßigungen selbst zu behalten. Auch Grundstücksgesellschaften und Wohnungsbaugesellschaften können darunter fallen, obwohl bei ihnen häufig große Vermögenswerte gebunden sind, die dann die Konsolidierung erzwingen, wenn sie f ü r die Konzernverhältnisse nicht unwichtig sind. Starre Grenzen lassen sich jedenfalls nicht aufstellen. Es ist immer eine Beurteilung nach den gesamtwirtschaftlichen Verhältnissen des Konzerns erforderlich (Scherpf R d n . 503; Peupelmann D B 65, 1 7 5 2 ; Bürger D B 69, 626).

Anm. 33 Für die Frage der Einbeziehung kann nicht isoliert auf jedes einzelne Konzernunternehmen abgestellt werden, vielmehr müssen die „geringe Bedeutung" und der Einfluß auf die Aussagekraft des Kornzernabschlusses nach der Gesamtheit der in Betracht kommenden Unternehmen beurteilt werden ( S A N A 2 ¡67 I I 1 in WPg. 67, 488; Klein S. 70). Wenn z. B. ein Konzern lediglich in einem kleinen Gebiet eine rechtlich selbständige Vertriebs-GmbH besitzt, deren Bedeutung gering ist, so kann sie f ü r sich allein betrachtet von der Einbeziehung ausgenommen werden. Wenn der Konzern aber sein ganzes Vertriebsnetz auf selbständige, für einzelne Bezirke zuständige Vertriebsgesellschaften abgestellt hat, kann man die Vielzahl dieser Vertriebsgesellschaften nicht aus der Konsolidierung herauslassen, da sie j a in ihrer Gesamtheit gegebenenfalls den Gesamtvertrieb des Konzerns mit allen damit zusammenhängenden Werten umfassen. Das folgt zwar weniger aus dem Wortlaut des Abs. 2 S. 2 als vielmehr aus seinem Sinn, eine optimale Aussagefähigkeit des Konzernabschlusses sicherzustellen.

Anm. 34 b) Einbeziehungsverbot Während die geringe Bedeutung, die ein Konzernunternehmen für die Darstellung der Vermögens- und Ertragslage des Konzerns hat, nur die Befugnis gibt, nicht aber die Pflicht begründet, von der Einbeziehung abzusehen, muß gem. Satz 3 von der Einbeziehung abgesehen werden, wenn sie die Aussagekraft des Konzernabschlusses beeinträchtigen würde. Auch dafür, ob und wann diese Voraussetzungen vorliegen, lassen sich keine starren Regeln aufstellen; diese Frage ist vielmehr unter strengen Gesichtspunkten vom Einzelfall her zu beurteilen. Wenn die Begründung zum Aktiengesetz (Kropff S. 439) meint, Unternehmen mit stark abweichendem Geschäftszweig würden u. U . unter Satz 3 fallen, so läßt sich auch daraus keine Regel machen, da jedenfalls grundsätzlich die Branchenzugehörigkeit für die Einbeziehung unbeachtlich ist (Anm. 2 7 ; Adler-Düring-Schmaltz R d n . 84). Der aus stark heterogenen Unternehmen zusammengesetzte Konzern, das sogenannte Konglomerat, kann jedenfalls grundsätzlich hinsichtlich der Konsolidierungspflicht nicht anders als der aus branchenzugehörigen Unternehmen gebildete Konzern behandelt werden; aus der starken Abweichung der Geschäftstätigkeiten der einzelnen Konzernunternehmen folgt nur die Anwendbarkeit der Grundsätze des § 161 Abs. 2 (§ 161 Anm. 4) und damit die Pflicht zu einer weitergehenden Gliederung und zu Bilanzerläuterungen (Adler-Düring-Schmaltz R d n . 84; Kölner Kommentar R d n . 59 und 60). Satz 3 kann also höchstens für das eine oder andere

243

§329

Drittes Buch: Verbundene Unternehmen

A n m . 35, 36 Konzernunternehmen in Betracht kommen, das wesentlich von der Branche des übrigen Konzerns abweicht, wie z. B. eine dem Konzern eingegliederte kleinere Bank oder Versicherungsgesellschaft. Hat dieses Unternehmen dagegen größere Bedeutung, so muß es konsolidiert werden. Denn es ist zu beachten, daß auch der Verzicht auf die K o n solidierung die Aussagekraft des Konzernabschlusses beeinträchtigt, so daß Satz 3 im Grunde eine Interessenabwägung erfordert: Ist die Beeinträchtigung der Transparenz des Konzernabschlusses größer, wenn auf die Konsolidierung ganz verzichtet wird oder wenn wegen der Heterogenität des Einzelabschlusses — trotz weitergehender Gliederung und trotz Bilanzerläuterungen — Erkenntnislücken entstehen. Die Voraussetzung des Satz 3 dürfte eher gegeben sein, wenn eine Konzerngesellschaft nur vorübergehend zum Konzern gehört (Anm. 3; Baumbach-Hueck R d n . 1 0 ; Peupelmann D B 65, 1752) oder wenn sie erst kurz vor dem Stichtag der Konzernbilanz Konzernunternehmen geworden ist (vgl. Anm. 3 ; § 332 Anm. 6).

A n m . 35 Der in Satz 3 zum Ausdruck kommende Grundsatz, daß die Konsolidierung zu unterbleiben hat, wenn sie den Aussagewert des Konzernabschlusses beeinträchtigt, muß übrigens auch bei der Anwendung des Satz 4 beachtet werden, wenn es also darum geht, den Kreis der zu konsolidierenden Unternehmen zu erweitern. Eine derartige Erweiterung muß, auch wenn die Voraussetzungen des Satz 4 gegeben sind, unterbleiben, wenn sie gegen den Grundsatz des Satz 3 verstößt, wenn also durch die Einbeziehung der Aussagewert des Konzernabschlusses beeinträchtigt würde (Goerdeler WPg. 66, 1 2 1 ; Adler-Düring-Schmaltz R d n . 90, 98). Das kann insbesondere der Fall sein, wenn bei ausländischen Konzernunternehmen die Währungsparitäten wegen schwankender Kursverhältnisse oder stark inflationistischer Entwicklung zu einer Verfälschung des Konzernabschlusses führen (Baumbach-Hueck R d n . 10). Ein in Konkurs befindliches Konzernunternehmen ist nicht wegen Satz 3, sondern deshalb aus dem Konzernabschluß zu eliminieren, weil es infolge der Befugnisse des Konkursverwalters nicht unter der einheitlichen Leitung der Obergesellschaft stehen kann. Auch ein im gerichtlichen oder außergerichtlichen Vergleichsverfahren befindliches Unternehmen fallt per se nicht unter Satz 3. Die Nichteinbeziehung ist auch im Falle des Satz 3 gem. § 334 Abs. 1 S. 4 im Konzerngeschäftsbericht zu begründen.

A n m . 36 c) Befugnis zur Erweiterung des Konsolidierungskreises Abs. 2 S. 4 gibt im ersten Halbsatz die Möglichkeit, über die Regel des Satz 1 hinaus, wonach nur inländische Konzernunternehmen mit einer höheren als 5 0 % igen Konzernbeteiligung in den Konzernabschluß einzubeziehen sind, schlechthin alle Konzernunternehmen einzubeziehen, also sowohl Konzernunternehmen mit ausländischem Sitz wie auch Konzernunternehmen, bei denen die Beherrschung nicht auf einer K a pitalmehrheit, sondern auf anderen Umständen beruht. Voraussetzung der Einbeziehungsmöglichkeit ist allein der Charakter des Unternehmens als Konzernunternehmen. Allerdings gilt dies nur mit der sich aus Satz 3 ergebenden Einschränkung, daß die Einbeziehung den Aussagewert des Konzernabschlusses nicht beeinträchtigen darf (Anm. 35). Unternehmen, die keine Konzernunternehmen sind, also insbesondere Unternehmen, denen gegenüber von der Beherrschungsmöglichkeit kein Gebrauch gemacht wird oder die nicht unter einheitlicher Leitung zusammengefaßt sind, dürfen nicht in den Konzernabschluß einbezogen werden, mag die Beteiligung des Konzerns noch so groß sein und mag die Vermögens- und ertragsmäßige Bedeutung dieses Unternehmens für den Konzern noch so wichtig sein. Die Konzernzugehörigkeit im Sinne des § 18 Abs. 1 ist conditio sine qua non für die Einbeziehung. Eine Ausnahme kann aufgrund Analogie nur f ü r die Gemeinschaftsunternehmen anerkannt werden, wenn die Beteiligungsquote 5 0 % oder annähernd so hoch ist (Anm. 10).

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Fünfter Teil: Rechnungslegung im Konzern (Barz)

§ 329 A n m . 37

Gelegentlich wird behauptet, auch eine Kapitalbeteiligung des Konzerns an einem Konzernunternehmen sei unabdingbare Voraussetzung für die Einbeziehung des Unternehmens in den Konzernabschluß (vgl. Mellerowicz S. 232). Dem kann jedoch nicht zugestimmt werden (ebenso Kölner Kommentar Rdn. 72 fr.; Adler-Düring-Schmaltz Rdn. 96). Entscheidendes Kriterium ist die einheiüiche Leitung; auch wenn sie durch keine Kapitalbeteiligung getragen wird — was bei einem Unterordnungskonzern wohl nur selten vorkommen wird —, ist das unter der einheitlichen Leitung der Obergesellschaft stehende abhängige Unternehmen Konzernunternehmen und unterfällt damit auch dem Abs. 2 S. 4. § 331 Abs. 1 Ziff. 1, wonach an die Stelle der Beteiligung die Vermögenswerte und Verbindlichkeiten des Konzernunternehmens in dem Konzernabschluß treten, betrifft eine technische Durchführungsbestimmung, will aber keine Maßstäbe für die Konsolidierungsfähigkeit setzen. Zwar müssen als Gegenposten gegen die Aufnahme der Vermögenswerte und Verbindlichkeiten die gesamten Anteile als „Ausgleichsposten für Anteile in Fremdbesitz" und als Gegenposten gegen die Einbeziehung der Erträge und Aufwendungen der Gesamtertrag als „konzernfremden Gesellschaftern zustehender Gewinn oder auf sie entfallender Verlust" (§ 333 Abs. 2 Nr. 18 und 19) aufgeführt werden; das mag im Regelfall entsprechend Abs. 2 S. 3 zur Verpflichtung führen (vgl. Anm. 35), von der Konsolidierung abzusehen, schließt sie aber nicht grundsätzlich aus. Anm. 37 aa) Hinsichtlich ausländischer Gesellschaften Von der Einbeziehungsmöglichkeit des Satz 4 Hs. 1 werden insbesondere ausländische Konzernunternehmen betroffen. Für sie besteht weder nach Satz 1 noch nach Satz 4 Hs. 2 eine Einbeziehungspflicht, weil dem Gesetzgeber bei seinem behutsamen Vorgehen im Konzernabschlußrecht die Schwierigkeiten zu groß schienen (Anm. 29). Soll aber ein ausländisches Konzernunternehmen konsolidiert werden, so setzt das neben einem nur durch organisatorische Maßnahmen des Konzerns zu schaffenden weitgehend einheitlichen Bilanzschema und einheitlichen Kontenplan voraus, daß die die Grundlage der Konsolidierung bildenden ausländischen Abschlüsse auch in der Bewertung den Rechnungslegungsvorschriften des deutschen Aktiengesetzes in etwa entsprechen. Ist dies nicht der Fall, so kann die Konsolidierung nur durchgeführt werden, wenn in formeller Abweichung von dem Maßgeblichkeitsprinzip des § 331 Abs. 1 Nr. 1 ein besonderer konsolidierungsfähiger Abschluß des ausländischen Konzernunternehmens erstellt wird, der allerdings ebenso wenig wie der bei abweichendem Bilanzstichtag nach § 331 Abs. 3 S. 2 erforderliche Zwischenabschluß einer Feststellung nach den ausländischen Rechnungslegungsvorschriften bedarf (Adler-Düring-Schmaltz § 331 Rdn. 87; Dreger S. 264; Kölner Kommentar Rdn. 84; Schnicke WPg. 70, 500; Bussev. Colbe-Ordelheide S. 32 fF.; Scherpf Rdn. 513). Die Bewertung in diesem besonderen Abschluß muß, um materiell dem Maßgeblichkeitsgrundsatz Rechnung zu tragen, grundsätzlich die ausländischen Bewertungen übernehmen, auch wenn sie mit den Vorschriften der §§ 149 fr. nicht übereinstimmen (Jonas AktG 73, 5). Nur dort, wo die Anwendung der ausländischen BewertungsVorschriften zu Bilanzpositionen führt (vgl. § 331 Anm. 5), die nach deutschem Bewertungsrecht einen Verstoß gegen das in § 256 Abs. 5 zugrunde gelegte Prinzip bewirken würde, kann eine Abweichung in Frage kommen. Es ist in einem derartigen Fall aber immer zu prüfen, ob dann nicht besser von der Konsolidierung des ausländischen Unternehmens, die j a nie zur Pflicht wird, ganz abgesehen wird (Jonas a. a. O.). Schwierigkeiten bei der Konsolidierung macht auch die für die Konsolidierung erforderliche Umrechnung aus der fremden Währung in die deutsche Mark. Auch hier ist meist ohne einen besonderen Abschluß nicht auszukommen. In ihm wird nach dem Prinzip vorzugehen sein (vgl. Dreger S. 266; Adler-Düring-Schmaltz § 331 Rdn. 59; Kölner Kommentar § 329 Rdn. 85fr.; Jonas AktG 73, 5ff.; für eine undifferenzierte Berechnung zum Tageskurs v. Wysocki WPg. 73, 31), daß Geldwerte zum Kurswert am Bilanzstichtag, Sachwerte (entsprechend dann auch die darauf zu machenden Abschreibungen) mit dem Kurs im Zeitpunkt ihres Erwerbs, das Kapital mit dem Kurs der

245

§ 329

Anm. 38, 39

Drittes Buch: Verbundene Unternehmen

Ausgabe oder des Erwerbs, Rücklagen mit dem Kurs, der im Zeitpunkt ihrer Bildung maßgebend war, und Aufwendungen (außer Abschreibungen) und Erträge mit den monatlichen oder vierteljährlichen Durchschnittskursen umzurechnen sind. Bei einem Nebeneinander offizieller und freier Wechselkurse sollte ein realistischer K u r s (Dreger S. 283) gewählt werden, also ein Kurs, zu dem sich der Geschäftsverkehr mit den entsprechenden ausländischen Gesellschaften überwiegend abwickelt. J e stärker allerdings die Devisen- und Transferschranken sind, um so mehr stellt sich die Frage, ob die Einbeziehung nicht an der Geltung des Satz 3 — Beeinträchtigung des Aussagewertes der Konzernbilanz — scheitert und ob nicht der Obergesellschaft anzuraten ist, im Rahmen ihres Wahlrechtes von der Konsolidierung abzusehen. V o n dem Wahlrecht auf Einbeziehung ausländischer Konzernunternehmen kann für die verschiedenen Unternehmen grundsätzlich ein verschiedener Gebrauch gemacht werden. Ist aber das Kriterium für ihre Einbeziehung die Frage, ob sie günstig oder ungünstig arbeiten, so wird von dem Wahlrecht unzulässig Gebrauch gemacht und der Grundsatz verletzt, daß der Konzernabschluß einen möglichst sicheren Einblick in die Vermögens- und Ertragslage des Konzerns geben soll. Dagegen ist die Frage der Geltung etwa gleicher Bewertungsgrundsätze, der Transferierbarkeit der Währung oder der größeren oder geringeren Weichheit des Wechselkurses ein durchaus ordnungsmäßiger und zulässiger Beurteilungsmaßstab. Die Einbeziehung ausländischer Gesellschaften in den Konzernabschluß ist gem. § 334 Abs. 1 S. 3 anzugeben, und zwar mit den für ihre Auswahl wesentlichen Auswahlkriterien (Adler-Düring-Schmaltz § 334 Anm. 12). Darüber, ob sie auch einzeln anzugeben sind, vgl. § 334 Anm. 5.

Anm. 38 bb) Hinsichtlich Konzernunternehmen ohne Mehrheitsbesitz Z u m anderen werden von der Einbeziehungsmöglichkeit des Abs. 2 S. 4 Hs. 1 inländische Konzernunternehmen betroffen, an denen keine Mehrheitsbeteiligung besteht. Nicht erforderlich ist, daß überhaupt eine Kapitalbeteiligung besteht (Anm. 36), jedoch müssen die Unternehmen der einheitlichen Leitung der Obergesellschaft unterstehen. Die Grundsätze, nach denen die Frage ihrer Einbeziehung seitens der Obergesellschaft zu entscheiden ist, ergeben sich aus den Anforderungen, die eine möglichst große Aussagefahigkeit des Konzernabschlusses nach den Grundsätzen ordnungsgemäßer K o n zernrechnungslegung sicherstellen. Führt ihr Ausschluß aus der Konsolidierung zu einer anderen, und zwar falschen Beurteilung der Vermögens- und Ertragslage, so verlangt Halbsatz 2 die Einbeziehung. Die Bandbreite der Beurteilungsmöglichkeit ist groß und reicht von der Einbeziehung auf der einen Seite bis zum Verbot der Einbeziehung wegen Beeinträchtigung des Aussagewertes gem. Satz 3 auf der anderen Seite. Z u beachten ist, daß die einmal getroffene Wahl nach dem Grundsatz der Stetigkeit nicht willkürlich abgeändert werden darf, weil damit die Vergleichbarkeit der Konzernabschlüsse verschiedener J a h r e erheblich geschmälert wird (Anm. 27).

Anm. 39 d) Einbeziehungspflicht Das Wahlrecht zur Einbeziehung jedes Konzernunternehmens, wie es Satz 4 Hs. 1 begründet, kann — allerdings nur bei inländischen Konzernunternehmen — zur Einbeziehungspflicht werden, wenn „ d i e Einbeziehung zu einer anderen Beurteilung der Vermögens- und Ertragslage des Konzerns f ü h r t " . Sie ist also davon abhängig, daß ihre Nichteinbeziehung die Aussage des Konzernabschlusses wesentlich verändern würde. Wenn der Gesetzeswortlaut die Einbeziehungspflicht davon abhängig macht, daß die Einbeziehung zu einer anderen Beurteilung führt, so ist zu beachten, daß durch jede Veränderung des Kreises der einbezogenen Unternehmen der Konzernabschluß sich ändert. Hierauf kann natürlich nicht abgestellt sein und ist auch nicht abgestellt, wenn von einer „anderen Beurteilung" gesprochen wird. Gemeint ist hier, daß die Tatsache der Einbeziehung oder Nichteinbeziehung den Konzernabschluß derart beeinflußt, daß

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Fünfter Teil: Rechnungslegung im Konzern (Barz)

§ 329 Anm. 40

§330

sich die Vermögens- und Ertragslage im positiven oder negativen Sinn „anders" darstellt. Das aber ist nur der Fall, wenn es um die Unrichtigkeit oder Richtigkeit des Aussagewertes des Konzernabschlusses geht, sei es nun hinsichtlich der Liquidität, der Rentabilität oder des Schulden- und Vermögensstandes. Bei kleineren Konzernunternehmen wird dies kaum zutreffen können, es muß sich vielmehr um Konzernunternehmen von solchem Gewicht handeln, daß sie den Trend des Konzernabschlusses zu ändern vermögen (vgl. Busse-v. Cölbe AktG 66, 274). Auch hier kann nicht isoliert auf das einzelne Unternehmen abgestellt werden, vielmehr ähnlich wie in Satz 2 (Anm. 33), nur auf die Gesamtheit der in Betracht kommenden inländischen Unternehmen (AdlerDüring-Schmaltz Rdn. 99; Kölner Kommentar Rdn. 95). Anm. 40 4. Entscheidungsorgan Soweit Abs. 2 eine Entscheidungsmöglichkeit für oder gegen die Einbeziehung gibt, steht die Entscheidung dem Vorstand, Komplementär, Geschäftsführer oder Grubenvorstand zu. Denn sie allein bilden das für die Aufstellung des Konzernabschlusses zuständige Organ (Anm. 16), der ja keiner Billigung oder Genehmigung durch andere Organe, sei es des Aufsichtsrates, sei es der Hauptversammlung oder Gesellschafterversammlung, bedarf (vgl. § 337). Die Entscheidung über die Einbeziehung von Konzernunternehmen gem. Satz 4 Hs. 1 ist eine reine Ermessensentscheidung, da die Voraussetzung für die Einbeziehung, so lange nicht gem. Halbsatz 2 eine Pflicht besteht, nicht normiert ist. Auch das Absehen von der Einbeziehung gem. Satz 2 läßt dem Ermessen einen breiten Raum, da sowohl der Begriff der „geringen Bedeutung" wie der der „Beeinträchtigung der Darstellung" den Charakter von Generalklauseln hat. Jedoch gilt der Grundsatz der Gleichmäßigkeit. Er bedeutet einmal, daß der Sache nach gleichgelagerte Fälle inhaltlich auch gleich entschieden werden müssen, und daß, wenn die Entscheidung in einem Jahre einmal so oder so gefallen ist, sie im nächsten Jahr nicht ohne zwingenden Grund geändert werden kann. Das erfordert auch der im Bilanzrecht herrschende Grundsatz der Stetigkeit und Kontinuität und das Erfordernis der Vergleichbarkeit der Konzernabschlüsse in den verschiedenen Jahren (Goerdeler WPg. 66, 122; Peupelmann DB 65, 1753; Baumbach-Hueck Rdn. 9). Da der Konzernabschlußprüfer den Konzernabschluß daraufhin zu prüfen hat, ob die Vorschriften über den Konzernabschluß beachtet sind (§ 336 Abs. 2), unterliegt auch die Entscheidung des Vorstandes, Komplementärs, Geschäftsführers oder Grubenvorstandes über den Konsolidierungskreis der Überprüfung durch den Abschlußprüfer. Der Vorstand wird also gut daran tun, die Frage der einzubeziehenden Unternehmen von vornherein mit dem Konzernabschlußprüfer abzustimmen. Im einzelnen vgl. Erl. zu § 336 und oben Anm. 25. Eine Entscheidung der für die Erstellung des Konzernabschlusses zuständigen Organe dahin, für alle Konzernunternehmen gemäß Abs. 2 S. 2—4 von der Einbeziehung abzusehen, bedeutet den Verzicht auf einen Konzernabschluß. Auch diese Entscheidung unterliegt der Prüfung durch den Abschlußprüfer der Obergesellschaft (vgl. § 336 Anm. n ) und ist im Geschäftsbericht, der Obergesellschaft, soweit ein solcher zu erstellen ist, zu erläutern (§ 334 Anm. 6).

§ 3 3 0 [ A u f s t e l l u n g von T e i l k o n z e r n a b s c h l ü s s e n zerngeschäfts berichten

und

Teilkon-

(1) Stehen in einem Konzern die Konzernunternehmen unter der einheitlichen Leitung eines Unternehmens mit Sitz (Hauptniederlassung) im Inland, das nicht nach § 329 oder nach dem Gesetz über die Rechnungslegung von bestimmten Unternehmen und Konzernen einen Konzernabschluß aufzustel247

§ 330

Drittes B u c h : V e r b u n d e n e U n t e r n e h m e n

Anm. 1 len hat, beherrscht aber die Konzernleitung über eine oder mehrere zum Konzern gehörende Aktiengesellschaften oder Kommanditgesellschaften auf Aktien mit Sitz im Inland andere Konzernunternehmen, so haben die Vorstände der Aktiengesellschaften oder Kommanditgesellschaften auf Aktien mit Sitz im Inland, die der Konzernleitung a m nächsten stehen, je einen Teilkonzernabschluß und einen Teilkonzerngeschäftsbericht aufzustellen; dies gilt nicht, wenn diese Aktiengesellschaften oder Kommanditgesellschaften auf Aktien in einen Teilkonzernabschluß nach dem Gesetz über die Rechnungslegung von bestimmten Unternehmen und Konzernen einzubeziehen sind. Für den Teilkonzernabschluß und den Teilkonzerngeschäftsbericht gelten §§ 329, 331 bis 338 sinngemäß. Die Aufstellung von Teilkonzernabschlüssen und Teilkonzerngeschäftsberichten kann unterbleiben, wenn die Konzernleitung so Rechnung legt, wie eine Obergesellschaft nach §§ 329, 331 bis 338 Rechnung zu legen hat. (2) Absatz 1 Satz 1 und 2 gilt entsprechend, wenn die Konzernleitung ihren Sitz (Hauptniederlassung) im Ausland hat. Die Aufstellung von Teilkonzernabschlüssen und Teilkonzerngeschäftsberichten kann unterbleiben, wenn die Konzernleitung einen Konzernabschluß im Bundesanzeiger bekanntmacht, der nach den Grundsätzen der §§ 331 bis 333 aufgestellt und von Wirtschaftsprüfern geprüft worden ist. Übersicht Anm.

Einleitung I. Problematik von Teilkonzernabschlüssen II. Voraussetzungen der Pflicht zur Aufstellung von Teilkonzernabschlüssen 1. Allgemeines 2. Die einzelnen Fälle der Teilkonsolidierung 3. Fortfall, wenn keine Konsolidierung nach § 329 Abs. 2 4. Einbeziehung in einen höherstufigen Teilkonzernabschluß 5. Mehrere Teilkonzernabschlüsse nebeneinander 6. Zur Teilkonsolidierung verpflichtetes Konzernunternehmen

i 2

3 4 5 6 7 8

Anm.

III. Umfang und Inhalt des Teilkonzernabschlusses 1. Einbeziehungskreis 2. Inhalt des Teilkonzernabschlusses nebst -geschäftsbericht I V . Befreiende Rechnungslegung durch Obergesellschaft 1. Inländische Obergesellschaft 2. Ausländische Obergesellschaft a) Beachtung der Grundsätze der §§ 331—333 . b) Konsolidierungskreis c) Prüfung durch Wirtschaftsprüfer d) Bekanntmachung im Bundesanzeiger 3. Stetigkeit V . Sanktionen

9 10 11 12 13 14 15 16 17 18 19 20

Literatur V g l . a m E n d e der V o r b e m e r k u n g e n .

Anm. 1 Einleitung D i e Bestimmung des § 330 ist v o m Gesetzgeber als L ü c k e n b ü ß e r gedacht. Die Beschränkung der Konzernrechnungslegungspflicht auf inländische Obergesellschaften in der Rechtsform einer Kapitalgesellschaft (Aktiengesellschaft u n d Kommanditgesellschaft a. A . in § 329 u n d G m b H u n d bergrechtliche Gewerkschaft in § 28 E G ) l ä ß t K o n z e r n e , an deren Spitze U n t e r n e h m e n in anderer Rechtsform stehen, aus der K o n z e r n r e c h nungslegungspflicht ebenso frei wie K o n z e r n e , deren Obergesellschaften ihren Sitz i m Ausland haben. Diese L ü c k e sollte dadurch geschlossen werden, d a ß Teilkonzernabschlüsse und Teilkonzerngeschäftsberichte gem. § 330 von den Aktiengesellschaften oder Kommanditgesellschaften a. A . und gem. § 28 E G von den G m b H ' s oder berg-

248

§ 330 A n m . 2, 3 rechtlichen Gewerkschaften zu erstellen sind, die der Konzernleitung am nächsten stehen und über die die Konzernleitung andere Konzernunternehmen — im Falle des § 28 Abs. 2 EG in der Rechtsform der Aktiengesellschaft oder Kommanditgesellschaft a. A. — beherrscht. Durch das Publizitätsgesetz vom 15. 8. 1969 (BGBl 69 I 1189) ist die durch § 330 und § 28 Abs. 2 EG zu schließende Lücke kleiner geworden, weil von einer gewissen Größenordnung ab (§ 329 Anm. 14) alle inländischen Konzernleitungen ohne Rücksicht auf ihre Rechtsform konzernrechnungslegungspflichtig geworden sind. Das hat dann auch zu einer Änderung des § 330 Abs. 1 S. 1 durch § 22 Abs. 1 des Publizitätsgesetzes geführt, wonach aus der Vorschrift des Abs. 1 S. 1 außer dem bereits ausgenommenen Fall des § 329 auch die Fälle ausgenommen werden, die gem. § 1 1 des Publizitätsgesetzes rechnungspflichtig sind. Die Vorschrift des § 330 — entsprechend die des § 28 Abs. 2 E G — beschränkt sich also nunmehr nur auf die Konzerne, bei denen die inländische Obergesellschaft weder Aktiengesellschaft oder Kommanditgesellschaft a. A. ist noch auch in der Rechtsform der GmbH oder bergrechtlichen Gewerkschaft Konzernunternehmen in der Rechtsform der Aktiengesellschaft oder Kommanditgesellschaft a. A. beherrscht noch die Größenordnung des Publizitätsgesetzes erfüllt, oder bei denen die Obergesellschaft ihren Sitz im Ausland hat. Fünfter Teil: Rechnungslegung im Konzern (Barz)

I. Problematik von Teilkonzernabschlüssen Anm. 2 f Die Regelung des § 330 und entsprechend die des § 28 Abs. 2 EG geht von der Annahme aus, ein Gesamtkonzernabschluß könne annähernd gleichwertig durch einen oder mehrere Teilkonzernabschlüsse nebst Teilkonzerngeschäftsberichten ersetzt werden. Das ist mehr als fragwürdig (so auch Kölner Kommentar Rdn. 2—4; Wein S. 65f.; Busse-v. Colbe-Ordelheide S. 42f.); denn einmal ist die Konzernobergesellschaft in den Teilkonzernabschluß nicht einbezogen, so daß z. B. auch die Gewinne aus dem Geschäftsverkehr mit ihr nicht eliminiert sind; zum anderen sind, wenn mehrere Teilkonzerne nebeneinander bestehen, die Beziehungen der Teilkonzerne zueinander nicht konsolidiert und gewinnbereinigt, und schließlich werden gegebenenfalls gewichtige Teile des Gesamtkonzerns, z. B. ein für sich allein stehendes Konzernunternehmen, über das keine anderen Konzernunternehmen beherrscht werden, überhaupt nicht erfaßt. Auch die Summe der Teilkonzernrechnungslegungen ist demnach höchst fragmentarisch und für den Gesamtkonzern sehr wenig aussagekräftig. Aber schon der Begriff des Teilkonzerns ist problematisch, zumindest in den Fällen, in denen die Herrschaft nicht stufenweise, also hierarchisch, d. h. seitens der Obergesellschaft auf die Tochtergesellschaften, von diesen dann auf die Enkelgesellschaften und von diesen auf die ihnen nachgeordneten Gesellschaften ausgeübt wird, sondern, wie es der modernen Konzernorganisation entspricht, nach „divisions". Im letzteren Falle können schon von der Organisation her keine „Konzerne im Konzern" bestehen. Darüber hinaus dürfte die für den Konzernbegriff erforderliche einheitliche Leitung einer Obergesellschaft die Annahme einer ähnlichen einheitlichen Oberleitung durch ein Konzernunternehmen über andere Konzernunternehmen ausschließen (Kölner Kommentar § 18 Rdn. 10). Das ist ja auch der Grund, warum es in einem Konzern, soweit nicht § 330 oder § 28 Abs. 2 EG eingreifen, stets nur die Pflicht der Obergesellschaft zur Erstellung eines Konzernabschlusses (§ 329 Anm. 16) geben kann, nicht aber die Pflicht von unter ihr stehenden Konzernunternehmen, ihrerseits für ihren Bereich ebenfalls Konzernabschlüsse aufzustellen. I I . Voraussetzungen der Pflicht zur Aufstellung von Teilkonzernabschlüssen Anm. 3 1. Allgemeines Teilkonzernabschlüsse nebst Teilkonzerngeschäftsberichten sind grundsätzlich zu erstellen 249

§ 330

Anm. 3

Drittes Buch: Verbundene Unternehmen

a) gem. § 329 Abs. 1 und § 28 Abs. 1 E G , wenn eine inländische Konzernleitung weder unter § 329 noch unter § 1 1 Publizitätsgesetz fallt, aber über eine oder mehrere inländische Aktiengesellschaften oder Kommanditgesellschaften a. A., die nicht nach dem PublG in einen Teilkonzernabschluß einzubeziehen sind, andere Konzernunternehmen beliebiger Rechtsform oder über eine oder mehrere inländische GmbH's oder bergrechtliche Gewerkschaften, die ebenfalls nicht in einen inländischen Teilkonzern gem. § 1 1 PublG einzubeziehen sind, andere Konzernunternehmen in der Rechtsform der Aktiengesellschaft oder Kommanditgesellschaft a. A. beherrscht; b) gem. § 329 Abs. 2 und § 28 Abs. 2 E G , wenn eine ausländische Konzernleitung über eine oder mehrere inländische Aktiengesellschaften oder Kommanditgesellschaften a. A., die nicht nach dem PublG in einen Teilkonzernabschluß einzubeziehen sind, andere Konzernunternehmen beliebiger Rechtsform oder über eine oder mehrere inländische GmbH's oder bergrechtliche Gewerkschaften, die ebenfalls nicht in einen Teilkonzernabschluß gem. § 1 1 PublG einzubeziehen sind, andere Konzernunternehmen in der Rechtsform der Aktiengesellschaft oder Kommanditgesellschaft a. A. beherrscht. Das ergibt ein etwas verwirrendes Bild der Voraussetzungen für die Erstellung eines Teilkonzernabschlusses, zumal die Voraussetzungen gem. § 330 und § 28 Abs. 2 E G nach der Rechtsform und die gem. § 1 1 PublG nach der Größe bestimmt sind. Hinzukommt, daß der Gesetzeswortlaut zumindest ungenau ist: Einmal enthält § 330 Abs. 1 keinen Hinweis auf § 28 Abs. 1 E G , so daß die Pflicht zur Erstellung eines Gesamtkonzernabschlusses nach § 28 Abs. 1 die Pflicht zur Erstellung eines Teilkonzernabschlusses gem. § 330 Abs. 1 nicht zu beseitigen scheint; zum andern fehlt in § 28 Abs. 2 der doppelte Hinweis des § 330 Abs. 1 auf das PublG einmal zu Beginn des ersten Halbsatzes, wonach die Erstellung eines Teilkonzernabschlusses entfallt, wenn ein Gesamtabschluß nach dem PublG zu erstellen ist, und zum andern im zweiten Halbsatz, wonach ein Teilabschluß entfällt, wenn die GmbH oder bergrechtliche Gewerkschaft in einen Teilabschluß nach dem PublG einzubeziehen ist, so daß es scheint, als ob nach § 28 Abs. 2 ein Teilkonzernabschluß aufzustellen wäre, obwohl nach dem PublG ein Gesamtkonzernabschluß oder ein den Teilkonzernabschluß einschließender höherstufiger Teilkonzernabschluß aufzustellen ist. Jedoch hat § 330 und ihm nachgeordnet § 28 Abs. 2 nur Ersatzfunktionen. Sie sollen für den Fall, daß kein Gesamtkonzernabschluß zu erstellen ist, sicherstellen, daß dann unter den von ihnen angegebenen Voraussetzungen wenigstens Teilkonzernabschlüsse zu erstellen sind. Ist aber nach § 28 Abs. 1 ein Gesamtkonzernabschluß zu erstellen, so muß die Pflicht zur Erstellung eines Teilkonzernabschlusses entfallen (Adler-Düring-Schmaltz Rdn. 5, 7, 8 d ; anders Kölner Kommentar Rdn. 7, der vom Wortlaut ausgeht, aber nach § 330 Abs. 1 S. 3 die Rechnungslegungspflicht entfallen läßt). Das gleiche muß dann analog gelten, wenn nach dem PublG auf höherer Stufe ein Teilkonzernabschluß zu erstellen ist, in dem der nach § 28 Abs. 2 vorgeschriebene Teilkonzernabschluß einbezogen ist (Adler-DüringSchmaltz Rdn. 4a, 7a, 8d; SANA 3/68 I 3 in WPg. 68, 133). Zu beachten ist schließlich noch, daß bei Zusammentreffen der aktienrechtlichen Vorschriften mit denen des PublG die aktienrechtlichen Vorschriften vorgehen. Das bestimmt § 1 1 Abs. 5 S. 1 PublG, wonach die nach diesem Gesetz begründete Rechnungslegungspflicht im Konzern keine Geltung beansprucht, wenn die inländische Konzern- oder Teilkonzernleitung eine Aktiengesellschaft oder Kommanditgesellschaft a. A. ist. Hier ist der Fall des § 28 E G überhaupt nicht erwähnt. Das muß aber als Redaktionsversehen betrachtet werden; ursprünglich sollte § 28 E G durch das PublG ganz gestrichen werden, nach dem eine besondere Rechnungslegungspflicht von Konzernen mit einer Aktiengesellschaft als abhängigem Unternehmen vorgesehen war. Diese Bestimmung ist dann aber mit Rücksicht darauf, daß das PublG nur nach Größenmerkmalen bestimmen sollte, in der Ausschußberatung des Bundestages gestrichen worden, so daß auch § 28 E G bestehen bleiben mußte, aber den Bestimmungen des PublG nicht mehr angepaßt wurde (Adler-Düring-Schmaltz Rdn. 7 a). Der grundsätzlichen Regelung des § 1 1 Abs. 5 PublG ist aber zu entnehmen, daß die aktienrechtliche Regelung, auch soweit sie im Einführungsgesetz enthalten ist, der des PublG vorgehen soll und damit auch § 28 als lex specialis der Regelung des PublG vorgeht (Adler-Düring-Schmaltz § 329 Rdn. 49 c, § 330 Rdn. 8 b).

250

Fünfter Teil: Rechnungslegung im Konzern (Barz)

§ 330 Anm. 4, 5

Anm. 4 2. Die einzelnen Fälle der Teilkonsolidierung Aus den grundsätzlichen Ausführungen der Anm. 3 ergeben sich in der angegebenen Reihenfolge folgende Fälle, in denen Teilkonzernabschlüsse aufzustellen sind: a) eine inländische Obergesellschaft, die weder Aktiengesellschaft noch Kommanditgesellschaft a. A. noch GmbH noch bergrechtliche Gewerkschaft ist und aa) über eine inländische Aktiengesellschaft oder Kommanditgesellschaft a. A. ein oder mehrere Konzernunternehmen beliebiger Rechtsform beherrscht, ohne daß der Konzern die Größenordnungen des § 11 PublG erreicht (§ 330 Abs. 1 S. 1) oder bb) über eine inländische GmbH oder bergrechtliche Gewerkschaft ein oder mehrere Konzernunternehmen, von denen mindestens eines die Rechtsform der Aktiengesellschaft oder Kommanditgesellschaft a. A. hat, beherrscht, ohne daß der Konzern die Größenordnungen des § 11 PublG erreicht (§ 28 Abs. 2 EG), b) eine ausländische Konzernobergesellschaft beliebiger Rechtsform und aa) über eine inländische Aktiengesellschaft oder Kommanditgesellschaft a. A. ein oder mehrere Konzernunternehmen beliebiger Rechtsform beherrscht (§ 330 Abs. 2 S. 1) oder bb) über eine inländische GmbH oder bergrechtliche Gewerkschaft ein oder mehrere Konzernunternehmen beherrscht, von denen mindestens eines die Rechtsform der Aktiengesellschaft oder Kommanditgesellschaft a. A. hat (§ 28 Abs. 2 EG), c) eine ausländische Konzernobergesellschaft beliebiger Rechtsform, die über ein inländisches Unternehmen, das weder Aktiengesellschaft noch Kommanditgesellschaft a. A. ist, ein oder mehrere Konzernunternehmen, die weder die Rechtsform der Aktiengesellschaft noch der Kommanditgesellschaft a. A. haben, beherrscht und der inländische Teilkonzern die Größenordnung des PublG erfüllt, § 1 1 Abs. 3 PublG.

Anm. 5 3. Fortfall, wenn keine Konsolidierung nach § 329 Abs. 2 Die Konsolidierungspflicht in all diesen Fällen entfällt, wenn unter den zur Teilkonsolidierung verpflichteten Konzernunternehmen keine Unternehmen mehr stehen, die in eine Konsolidierung nach § 329 Abs. 2 einzubeziehen sind oder einbezogen werden. Für einen Konzern mit ausländischer Konzernleitung, der im Inland nicht die Größenverhältnisse des § 11 Abs. 3 PublG erfüllt, entfallt nach dem Wortlaut des § 28 Abs. 2 EG die Teilkonsolidierungspflicht nicht deshalb, weil die über die inländischen GmbH oder bergrechtlichen Gewerkschaft beherrschte Aktiengesellschaft eine ausländische ist und nach § 329 Abs. 2 nicht in den Konsolidierungskreis einbezogen wird, was allerdings nur Bedeutung haben kann, wenn noch weitere inländische Konzernunternehmen, die nicht die Rechtsform der Aktiengesellschaft oder Kommanditgesellschaft a. A. haben, vorhanden sind (Kölner Kommentar Rdn. 6). Das steht aber mit dem Sinn des § 28 Abs. 2 EG wohl nicht in Einklang, der nun einmal auf die Rechtsform Bezug nimmt und infolgedessen nicht eingreifen kann, wenn das wegen seiner Rechtsform die Teilkonsolidierungspflicht begründende Konzernunternehmen in den Konzernabschluß nicht einzubeziehen ist. Das muß auch dann gelten, wenn der unter einheitlichen Leitung einer inländischen GmbH oder bergrechtlichen Gewerkschaft stehende Konzern über eine nach § 32g Abs. 2 nicht einbeziehungspflichtige Aktiengesellschaft oder Kommanditgesellschaft a. A. andere Konzernunternehmen beherrscht (Kölner Kommentar Rdn. 7; a. M. Baumbach-Hueck Rdn. 3). Der Fall wird allerdings in der Praxis höchst selten sein, weil in einem derartigen Falle kaum vorstellbar ist, daß die Aktiengesellschaft oder Kommanditgesellschaft a. A. nicht nach § 329 Abs. 2 sollte in den Konzernabschluß einbezogen werden müssen.

251

§330 Anm. 6, 7

Drittes Buch: Verbundene Unternehmen

Anm. 6 4. Einbeziehung in einen höherstufigen Teilkonzernabschluß Die Vorschrift des § 330 Abs. 1 S. 1 Hs. 2, wonach die Pflicht zur Teilkonsolidierung entfällt, wenn die an sich teilkonsolidierungspflichtige Aktiengesellschaft oder Kommanditgesellschaft a. A . bereits in einen Teilkonzernabschluß nach dem P u b l G einzubeziehen ist und die ihrem Wortlaut nach für die in Anm. 4 unter a), aa) und b), aa) genannten Fälle gilt, ist im Grunde nur der Ausfluß des Grundsatzes (Anm. 3), daß ebenso wie der Gesamtkonzernabschluß auch der auf höherer Stufe des Konzerns zu erstellende Teilkonzernabschluß die darunter stehenden Konzernunternehmen von der Teilkonsolidierungspflicht befreit. Insoweit muß dieser Satz auch Geltung haben für die Fälle des § 28 E G , wo er nicht ausdrücklich angezogen ist (vgl. Anm. 3). Da das P u b l G einen Teilkonzernabschluß aber in § 1 1 Abs. 3 nur für den Fall einer ausländischen Konzernoberleitung kennt, ist die Bestimmung des Abs. 1 S. 1 Hs. 2 an dieser Stelle fehl am Platze und gehört eigentlich nur in Abs. 2 und entsprechend in § 28 Abs. 2 E G . Die Fälle werden dann praktisch, wenn eine ausländische Konzernleitung zwischen sich und die nach § 330 Abs. 2 teilkonsolidierungspflichtigen Aktiengesellschaften oder Kommanditgesellschaften a. A. oder die nach § 28 Abs. 2 E G teilkonsolidierungspflichtigen G m b H ' s oder bergrechtlichen Gewerkschaften mit über sie beherrschten Konzernfirmen in Form der Aktiengesellschaft oder Kommanditgesellschaft a. A . noch ein anderes inländisches K o n zernunternehmen eingeschaltet hat, das weder Aktiengesellschaft noch Kommanditgesellschaft a. A . noch G m b H noch bergrechtliche Gewerkschaft ist. M i t der Teilkonsolidierungspflicht als solcher hat diese Bestimmung des Abs. 1 S. 1 Hs. 2 nichts zu tun; sie regelt das Zusammentreffen mehrerer Teilkonsolidierungspflichten nur dahin, daß ungeachtet der Tatsache, daß die aktienrechtliche Pflicht der nach P u b l G vorgeht (§ 1 1 Abs. 5 S. 1 P u b l G ; Anm. 3), die auf der höheren Stufe bestehende Pflicht aus dem P u b l G Vorrang hat.

Anm. 7 5. Mehrere Teilkonzernabschlüsse nebeneinander Entfallt gem. den Ausführungen zu Anm. 6 auch die Verpflichtung, auf verschiedenen Stufen untereinander Teilkonzernabschlüsse aufzustellen (so auch A n m . 3), so sind natürlich Konzerngestaltungen möglich, wonach auf gleicher Stufe mehrere Teilkonzernabschlüsse nebeneinander aufgestellt werden müssen. Das bringt Abs. 1 S. 1 Hs. 1 dadurch zum Ausdruck, daß er „ j e einen Teilkonzernabschluß" von den der Konzernleitung nächststehenden Konzernunternehmen verlangt. Ist z. B. die inländische Obergesellschaft eines nicht unter das P u b l G fallenden Konzerns ein Einzelkaufmann oder eine Personalgesellschaft oder hat ein Konzern eine ausländische Konzernleitung, so kann die Vielfalt der Konzerngesellschaften nach Sparten unter der die Konzernherrschaft vermittelnden Zwischenleitung verschiedener den einzelnen Sparten zuzurechnenden inländischen Konzernunternehmen aufgeteilt sein. Dann wird die Konzernleitung über die zu den einzelnen Sparten gehörenden Konzerngesellschaften gesondert über j e ein der Konzernleitung am nächsten stehendes Unternehmen ausgeübt und hat jedes dieser Unternehmen, über das die Konzernherrschaft über einen Spartenbereich ausgeübt wird, einen Teilkonzernabschluß nebst Teilkonzerngeschäftsbericht zu erstellen (Kölner Kommentar R d n . 5 ; Adler-Düring-Schmaltz R d n . 12). F ü r jeden Teilkonzernabschluß gelten dann gemäß Abs. 1 S. 2 die §§ 329, 3 3 1 — 3 3 8 sinngemäß. Das bedeutet, daß in jeden Teilkonzernabschluß nur die Konzernunternehmen einbezogen werden können, die über das teilkonzernabschlußpflichtige Konzernunternehmen beherrscht werden, während die übrigen Konzernunternehmen konsolidierungstechnisch Fremdunternehmen sind und der Gewinn aus dem Geschäftsverkehr mit ihnen nicht eliminiert wird. Das gerade macht die in Anm. 2 angesprochene Problematik der Teilkonzernabschlüsse aus (Kölner Kommentar R d n . 1 0 ; Adler-Düring-Schmaltz R d n . 15).

252

Fünfter Teil: Rechnungslegung im Konzern (Barz)

§ 330 Anm. 8—10

Anm. 8

6. Zur Teilkonsolidierung verpflichtetes Konzernunternehmen Zur Aufstellung des Teilkonzernabschlusses nebst Teilkonzerngeschäftsbericht ist jeweils das Konzernunternehmen, das der Konzernleitung am nächsten steht, verpflichtet. Diese Ausdrucksweise wie auch die Formulierung, daß die Konzernleitung über ein oder mehrere Konzernunternehmen andere Konzernunternehmen beherrsche, läßt unklar, ob die kapital- oder leitungsmäßige Verflechtung maßgebend ist. Diese Verflechtungen können — das scheint die Leitvorstellung des Gesetzgebers gewesen zu sein — gleichliegen, brauchen das aber keineswegs. Die kapitalmäßigen Verflechtungen liegen klar und sind eindeutig feststellbar; die leitungsmäßigen dagegen können schwanken, sind auch nicht immer einwandfrei festzustellen. Außerdem würden alle Konzernunternehmen, wenn sie unmittelbar von der nicht konzernabschlußpflichtigen Obergesellschaft geleitet werden, der Obergesellschaft gleich nahe stehen, und es fehlte das zum Teilkonzernabschluß verpflichtete „am nächsten" stehende Konzernunternehmen. Deshalb wird man, um klare Abgrenzungskriterien zu erhalten, nur auf die kapitalmäßige Verflechtung abstellen können (so auch Kölner Kommentar Rdn. 8; anders offensichtlich Adler-Düring-Schmaltz Rdn. n ) . Damit ist die Frage nach dem der Konzernleitung am nächsten stehenden Unternehmen danach zu entscheiden, welches Unternehmen beteiligungsmäßig der Konzernspitze am nächsten steht. Innerhalb des zur Erstellung eines Teilkonzernabschlusses verpflichteten Unternehmens trifft die Pflicht bei einer Aktiengesellschaft den Vorstand, bei einer Kommanditgesellschaft a. A. den persönlich haftenden Gesellschafter, bei einer GmbH die Geschäftsführer und bei einer bergrechtlichen Gewerkschaft den Repräsentanten oder Grubenvorstand (§ 329 Anm. 19).

III. Umfang und Inhalt des Teilkonzernabschlusses Anm. 9 Für den Teilkonzernabschluß nebst Teilkonzerngeschäftsbericht gelten gem. Abs. 1 S. 2 die Vorschriften der §§ 329, 331—338 sinngemäß. Das bedeutet, daß der Teilkonzernabschluß so aufzustellen ist, als ob der Teilkonzern einen Gesamtkonzern darstellte (WP Handbuch 73, 748; Adler-Düring-Schmaltz Rdn. 14; Kölner Kommentar Rdn. 3). Daraus ergibt sich:

Anm. 10 1. Einbeziehungskreis In den Teilkonzernabschluß sind nur die Konzernunternehmen einzubeziehen, die gem. § 329 Abs. 2 einzubeziehen wären, wenn der Teilkonzern Gesamtkonzern wäre. Das bedeutet, daß für den Teilkonzernabschluß alle Konzernunternehmen als fremde, außenstehende Unternehmen zu behandeln sind, die nicht in den Kreis des Teilkonzerns gehören (wegen des Teilkonzerngeschäftsberichtes vgl. § 334 Anm. 16). Danach können also in einen Teilkonzernabschluß nie einbezogen werden die Oberleitung des Konzerns und alle Konzernunternehmen, die auf einer höheren Stufe stehen. Beherrscht also ein ausländisches Unternehmen über eine inländische Personengesellschaft, die nicht unter die Größenordnungen des § 1 1 Abs. 3 PublG fallt, eine inländische Aktiengesellschaft mit mehreren Tochtergesellschaften, so scheidet aus der von ihr aufzustellenden Teilkonzernbilanz nicht nur die ausländische Obergesellschaft, sondern auch die über der Aktiengesellschaft stehende Personengesellschaft aus. Das bedeutet gleichzeitig dann auch, daß die aus dem Geschäftsverkehr dieser Unternehmen mit dem Teilkonzern entstehenden Gewinne nicht eliminiert werden können. Auszuscheiden haben für den Teilkonzernabschluß aber auch alle Unternehmen, die zwar zum Gesamtkonzern, nicht aber auch zum Teilkonzern gehören. Stehen also in diesem Beispielsfalle im beherr18

Aktiengesetz IV, 3. Aufl.

253

§ 330

Anm. 11, 12

Drittes Buch: Verbundene Unternehmen

sehenden Besitz der ausländischen Konzernspitze oder der ihr am nächsten stehenden Personengesellschaft ein oder mehrere weitere Konzernunternehmen, so können sie in den Teilkonzernabschluß nicht einbezogen werden. Die Auffassung von Godin-Wilhelmi 3. Aufl., Anm. 2, daß, wenn die Voraussetzungen des § 330 Abs. 2 oder § 29 Abs. 2 E G vorliegen, alle inländischen Konzernunternehmen einzubeziehen sind, ist in der 4. Aufl. aufgegeben, ist auch nicht haltbar, weil sie der sinngemäßen Geltung des § 329 Abs. 2 auf den Teilkonzernabschluß widerspricht. Auch der Gewinn aus dem Geschäftsverkehr mit derartigen Gesellschaften kann also nicht eliminiert werden, sie stehen dem Teilkonzern vielmehr als Fremdunternehmen gegenüber. Das gilt auch, wenn zwei oder mehrere Teilkonzernabschlüsse aufzustellen sind. Hier gelten die in dem einen Teilkonzern zusammengefaßten Konzernunternehmen dem anderen Teilkonzern gegenüber, obwohl sie zu einem Gesamtkonzern gehören, als außenstehende, konzernfremde Unternehmen mit allen sich daraus gem. §§ 331 ff. ergebenden Konsequenzen. Wenn z. B. ein Konzernunternehmen mit 3 5 % in einen Teilkonzern und mit weiteren 2 5 % in einen anderen Teilkonzern gehört, die einheitliche Leitung aber unmittelbar von der Konzernobergesellschaft ausgeübt wird, kann es in keinen Teilkonzernabschluß einbezogen werden. Das gleiche gilt an sich, wenn es mit je 50% in jeden Teilkonzern gehört und beide Teilkonzerne gemeinsam die Leitung ausüben; jedoch wird hier eine analoge Anwendung des § 329 Abs. 2 S. 4 Hs. 2 zulässig sein (vgl. § 329 Anm. 7 — 1 0 ; Kölner Kommentar Rdn. 11).

Anm. 11 2. Inhalt des Teilkonzernabschlusses nebst -Geschäftsbericht Hier g e l t e n d e §§ 331 ff. mit der Maßgabe, daß alle Konzernunternehmen, die nicht zum Teilkonzern gehören, als konzernfremde Unternehmen zu behandeln sind. Weil das zu einer erheblichen Einschränkung der Konsolidierung und der Eliminierung konzerninterner Gewinne führt, die die Aussagekraft des Teilkonzernabschlusses wesentlich beeinträchtigt, muß jeder Teilkonzernabschluß deutlich als solcher gekennzeichnet werden ( S A N A 3/68 I 1 in WPg. 68, 133; Adler-Düring-Schmaltz Rdn. 13). Gesetzliche Besonderheiten für den Teilkonzern sind in § 333 Abs. 3 angeordnet (vgl. § 333 Anm. 8). Wegen des Teilkonzerngeschäftsberichts vgl. § 334 Anm. 16.

IV. Befreiende Rechnungslegung durch Obergesellschaft Anm. 12 Die Aufstellung des nach § 330 Abs. 1 vorgeschriebenen Teilkonzernabschlusses nebst Teilkonzerngeschäftsbericht kann gem. Abs. 1 S. 3 unterbleiben, wenn die Konzernleitung wie eine Obergesellschaft nach §§ 329, 331—338 Rechnung legt. Für die nach § 330 Abs. 2 vorgeschriebene Rechnungslegung gilt das gleiche, wenn die Konzernleitung einen nach den Grundsätzen der §§ 331—333 aufgestellten und von Wirtschaftsprüfern geprüften Konzernabschluß im Bundesanzeiger bekanntmacht. Dasselbe gilt für die nach § 28 Abs. 2 E G vorgeschriebene Teilrechnungslegung. Schließlich kennt auch § 11 Abs. 3 S. 2 PublG eine Freistellung, wenn die ausländische Konzernleitung einen Konzernabschluß im Bundesanzeiger bekanntmacht, der nach den Grundsätzen der §§ 329 Abs. 2, 331—333 aufgestellt und von Wirtschaftsprüfern geprüft ist. Diese Bestimmungen müssen entsprechend herangezogen werden, wenn zwar nicht die Konzemobergesellschaft oder -leitung Rechnung legt, aber auf höherer Konzernebene eine den Teilkonzern umfassende Teilrechnungslegung erfolgt, die den Vorschriften des § 330 Abs. 1 S. 3, Abs. 2 S. 2 oder § 1 1 Abs. 3 S. 3 PublG entspricht (AdlerDüring-Schmaltz Rdn. 19, 34; Kölner Kommentar Rdn. 13; S A N A 3/68 I 3 in WPg. 68, 133; W P Handbuch 73 S. 749). Immer aber ist hier erforderlich, daß die Obergesellschaft wirklich auch Rechnung legt. D a ß sie dazu ihren Untergesellschaften gegenüber eine Verpflichtung übernommen hat, sie aber nicht erfüllt, reicht nicht aus. Insoweit ist die Rechtslage bei einer gesetzlich begründeten Konzernrechnungslegungspflicht, z. B. im Rahmen des Abs. 1 S. 1, anders (§ 329 Anm. 16). Hier genügt die Pflicht und es kommt auf die Erfüllung nicht an.

254

Fünfter Teil: Rechnungslegung im Konzern (Barz)

§ 330

Anm. 13, 14

Anm. 13 1. Inländische Obergesellschaft Bei ihr erfordert Abs. i S. 3 als Voraussetzung der Befreiung eine Rechnungslegung nach §§ 329, 3 3 1 — 3 3 8 . Diese Vorschriften müssen also bei der Rechnungslegung durch die Obergesellschaft eingehalten werden, insbesondere auch hinsichtlich des Konsolidierungskreises, der aktienrechtlichen Bewertungs- und Gliederungsvorschriften, der Erstellung eines Geschäftsberichtes und der Prüfung des Abschlusses unter Einbeziehung des Geschäftsberichtes durch einen Abschlußprüfer. Auf die Vorlage an Aufsichtsrat und Gesellschafterversammlung wird dagegen verzichtet werden können, wenn die Obergesellschaft z. B. als Einzelkaufmann oder Personengesellschaft keine vergleichbaren Organe hat (Baumbach-Hueck R d n . io), während die Veröffentlichung entsprechend § 338 erfolgen muß. Daß der befreiende Konzernabschluß auch materiell den genannten Vorschriften in jeder Hinsicht entspricht, insbesondere alle Bewertungsund Gliederungsvorschriften richtig beachtet und einen uneingeschränkten Bestätigungsvermerk gefunden hat, dürfte nicht erforderlich sein, solange diese Mängel nicht so erheblich sind, daß sie die Existenz eines den aktienrechtichen Bestimmungen entsprechenden Konzernabschlusses in Frage stellen (Adler-Düring-Schmaltz R d n . 17). Die nicht immer perfekt gelungene Koordinierung des P u b l G mit dem Aktienrecht läßt eine weitere Frage entstehen. § 1 3 Abs. 2 S. a und 3 — letzterer Satz in Verbindung mit § 5 Abs. 2 S. 4 und 5 sowie Abs. 3 P u b l G — enthalten für den Konzernabschluß von Personengesellschaften und Einzelkaufleuten Erleichterungen gegenüber den aktienrechtlichen Bestimmungen. Ein unter Berücksichtigung dieser Erleichterungen aufgestellter Abschluß stellt unter den Voraussetzungen des Abs. 1 S. 1 Hs. 2 von einem Teilkonzernabschluß frei, während diese Erleichterungen in § 330 Abs. 1 S. 3 nicht aufgeführt sind. Die wegen Nichterreichung der Größenordnung des § 1 1 P u b l G nicht unter seine Bestimmungen fallende Obergesellschaft in Form eines Einzelkaufmanns oder einer Personengesellschaft müßte deshalb, ohne die Erleichterungen der §§ 1 3 Abs. 2 S. 2 und 3, § 5 Abs. 2 Ziff. 4 und 5 sowie Abs. 3 in Anspruch nehmen zu können, die aktienrechtlichen Bestimmungen voll beachten, u m eine Freistellung vom Teilkonzernabschluß zu erhalten. Das dürfte kaum sinnvoll sein, zumal der von einem Einzelkaufmann oder einer Personengesellschaft geleitete Konzern, wenn er in die Größenordnung des § 1 1 P u b l G hineingewachsen ist, die Erleichterungen in Anspruch nehmen kann und trotzdem die von ihm geleiteten Konzernunternehmen gem. § 330 Abs. 1 S. 1 Hs. 2 von der Verpflichtung zur Erstellung eines Teilkonzernabschlusses freigestellt sind. Für Obergesellschaften in der Rechtsform des Einzelkaufmanns oder der Personengesellschaft wird man also Abs. 1 S. 3 dahin lesen müssen, daß auch die Rechnungslegung nach § 1 3 Abs. 2 in Verbindung mit § 5 Abs. 2 Ziff. 4 und 5 sowie Abs. 3 genügt (WP Handbuch 73 S. 748; Adler-Düring-Schmaltz R d n . 1 6 a ) .

Anm. 14 2. Ausländische Obergesellschaft In diesem Falle sind die Anforderungen an den befreienden Konzernabschluß geringer als bei einer inländischen Obergesellschaft. Während bei der inländischen Obergesellschaft eine Rechnungslegung den §§ 329, 3 3 1 — 3 3 8 entsprechen muß, genügt hier die Aufstellung nach den Grundsätzen der §§ 3 3 1 — 3 3 3 , die Prüfung durch Wirtschaftsprüfer und die Bekanntmachung im Bundesanzeiger. Die Erleichterung liegt im wesentlichen darin, daß ein Konzerngeschäftsbericht entfällt ( K r o p f f S. 440; Kölner Kommentar R d n . 15) und daß die Beachtung der Bilanz- und Konsolidierungsgrundsätze des deutschen Rechnungslegungsrechts genügt, ohne daß die Einhaltung in seinen einzelnen Bestimmungen erforderlich wäre. Letzteres ergibt sich mit Deutlichkeit daraus, daß § 330 Abs. 2 S. 2 bewußt einen anderen Wortlaut als Abs. 1 S. 3 wählt (Kölner Kommentar Rdn. 1 6 ; Adler-Düring-Schmaltz R d n . 2 5 ; Havermann, Wirtschaftsprüfung im Neuen Aktienrecht S. 8 1 ; S A N A 2/67 I 1 in WPg. 67, 488; W P Handbuch 73 S. 750; nur unter Bedenken Niehus WPg. 73, 33 ff.). 18*

255

§ 330 A n m . 15, 16

Drittes Buch: Verbundene Unternehmen

A n m . 15 a ) Beachtung der Grundsätze der § § 331—333 Was die Aufstellung des Konzernabschlusses nach den Grundsätzen der §§ 3 3 1 — 3 3 3 im einzelnen bedeutet, läßt sich nicht allgemein sagen. Entscheidendes Auslegungskriterium muß die Aussagekraft des befreienden Konzernabschlusses für die Vermögens- und Ertragslage des Konzerns und die Tatsache sein, daß die Aussage des befreienden Konzernabschlusses besser ist als die des nach deutschen Bestimmungen errichteten Teilkonzernabschlusses. Die Aussagekraft muß im Grundsätzlichen der Aussagekraft des nach §§ 331—333 aufgestellten Abschlusses entsprechen, was wohl nur der Fall ist, wenn die Normen, nach denen er aufgeteilt ist, den deutschen Vorschriften in etwa gleichwertig sind (Kölner Kommentar Rdn. 16). Nur in diesem Sinne kann die Formulierung in SANA 2/67 I 1 in WPg. 67, 489 verstanden werden, der Abschluß dürfe keine offensichtlich schwerwiegenden Verstöße gegen deutsche Bilanzierungsgrundsätze aufweisen (diese Formulierung wiederholt Adler-Düring-Schmaltz Rdn. 25). Als in etwa gleichwertig können ausländische Bilanzierungsbestimmungen nur anerkannt werden, wenn sie einmal mindestens die Aufteilung der Aktiven nach Sach- und Finanzanlagen, Vorräten, Forderungen und flüssigen Mitteln, auf der Passivseite eine klare Unterscheidung zwischen Eigen- und Fremdkapital (letzteres gegliedert in kurz- und langfristiges Kapital) und in der Gewinn- und Verlustrechnung einen deutlichen Ausweis der Fremdumsatzerlöse, der Betriebsleistung und des in etwa periodengerechten Konzernergebnisses enthalten, zum andern als Bewertungsmaßstab die Anschaffungspreise unter grundsätzlicher Beachtung des Niederstwertprinzips gelten lassen, und schließlich die Kapital- und Schuldenkonsolidierung sowie die grundsätzliche Eliminierung von Konzernzwischengewinnen vorschreiben (so WP Handbuch 73 S. 7 5 1 ; Kölner Kommentar Rdn. 16; Adler-Düring-Schmaltz Rdn. 26; Niehus WPg. 73, 34/35). Eine gegenüber dem deutschen Bilanzrecht größere Zulässigkeit zur Bildung stiller Reserven dürfte dagegen nicht schaden, solange keine schrankenlose Bewertungsfreiheit nach unten gehandhabt wird. Bewertet dagegen der ausländische Abschluß in wesentlichen Teilen nach Zeit- oder Wiederbeschaffungswerten, so könnte dies nicht mehr als mit den Grundsätzen des deutschen Bilanzrechts übereinstimmend angesehen werden. Allerdings wird man hier die Möglichkeit eröffnen müssen, im Grundsatz als gleichwertig anzuerkennende Bilanzierungsmethoden eines ausländischen Abschlusses durch erläuternde Anmerkungen, die im englischen und amerikanischen Recht bekannten "notes", auf wesentliche Abweichungen zu den Grundsätzen des deutschen Konzernbilanzrechts hinzuweisen und damit mindestens erläuternd einen gewissen Einklang herzustellen. Über die Frage, ob und inwieweit Konzernabschlüsse aus dem anglo-amerikanischen Bereich diesen Anforderungen entsprechen, vgl. Niehus WPg. 73, 32 ff. A n m . 16 b) Konsolidierungskreis § 329 Abs. 2 ist bei § 330 Abs. 2 S. 2 nicht angezogen, § 1 1 Abs. 3 S. 3 PublG führt ihn dagegen auf. Das ist keine bewußte Änderung der Rechtslage, sondern eine Klarstellung der Anforderungen an einen befreienden Konzernabschluß durch das gegenüber dem Aktiengesetz spätere Gesetz. Eine in etwa den Regeln des § 329 Abs. 2 entsprechende Abgrenzung des Konsolidierungskreises gehört zu den Grundsätzen der §§ 3 3 1 — 3 3 3 . Wäre die Abgrenzung in dem befreienden Konzernabschluß nach wesentlich anderen Grundsätzen als denen des § 329 Abs. 2 vollzogen, z. B. die dem deutschen Konzernrechnungslegungsrecht zugrunde liegende einheitliche Leitung nicht beachtet oder z. B. auch abhängige Unternehmen ohne einheitliche Leitung oder gar Unternehmen nur im Mehrheitsbesitz konsolidiert, so würde ein derartiger Abschluß die Fähigkeit verlieren, über die Vermögens- und Ertragslage des Konzerns wirkliche, dem deutschen Konzernrechnungslegungsrecht vergleichbare Aussagen zu machen. Deshalb gehört die Beachtung der Grundsätze des § 329 Abs. 2 zu den Anforderungen an den befreienden Konzernabschluß auch nach § 330 Abs. 2 S. 2 (Kölner Kommentar Rdn. 1 7 ; AdlerDüring-Schmaltz Rdn. 28, 29).

256

Fünfter Teil: Rechnungslegung im Konzern (Barz)

§ 330 Anm. 17—19

Anm. 17

c) Prüfung durch Wirtschaftsprüfer

Der ausländische Abschluß muß ferner durch Wirtschaftsprüfer geprüft sein. Darunter werden aber nicht deutsche Wirtschaftsprüfer verstanden, sondern auch ihnen gleichstehende ausländische Prüfer (Begr. z. A k t G bei K r o p f f S. 440). Die hierzu von Baumbach-Hueck R d n . 1 1 gegebene Erläuterung, es müsse sich um Personen handeln, deren Aufgaben und Stellung im R a h m e n des ausländischen Rechts denen der deutschen Wirtschaftsprüfer entsprechen, ist wohl etwas zu weit. Es genügt nicht, daß das ausländische Recht eine außerhalb der Gesellschaft oder des Konzerns stehende Person zur Prüfung des Abschlusses einer Aktiengesellschaft oder eines Konzerns zuläßt und ihr die dazu erforderliche unabhängige und eigenverantwortliche Stellung einräumt; erforderlich ist vielmehr auch, daß die im ausländischen Staat zur Prüfung von Konzernabschlüssen zugelassenen Personen in ihrer fachlichen Vorbildung in etwa dem deutschen Wirtschaftsprüfer entsprechen (so Klein S. 4 1 ; Kölner Kommentar R d n . 20; Adler-Düring-Schmaltz R d n . 32). Diese Qualifikation wird von den in den wesentlichen Wirtschaftsstaaten der westlichen Welt zugelassenen Prüfern erfült (vgl. Aufstellung bei Adler-Düring-Schmaltz R d n . 32). Die von Klein S. 41 geforderte Entscheidung von Fall zu Fall geht dagegen zu weit. Die Praxis braucht klare Abgrenzungen und kann nicht nach dem Einzelfall vorgehen.

Anm. 18 d) Bekanntmachung im Bundesanzeiger Der Abschluß muß schließlich im Bundesanzeiger veröffentlicht werden. Die Veröffentlichung muß auch den Bestätigungsvermerk des Prüfers einschließen (Niehus WPg. 73, 40). Die Veröffentlichung wird grundsätzlich nur genügen, wenn sie in deutscher Sprache erfolgt ( S A N A 2/67 I 2 in WPg. 67, 489; Adler-Düring-Schmaltz R d n . 3 1 , während Kölner Kommentar R d n . 18 auch Veröffentlichungen in englischer oder französischer Sprache genügen lassen will). Eine Umrechnung in deutsche Währung ist dagegen nicht erforderlich. Soweit der ausländische Abschluß mit „notes" versehen und diese notwendig sind, um den ausländischen Abschluß verständlich zu machen oder gar die Abweichungen vom deutschen Bewertungsrecht zu erläutern (Anm. 15), müssen sie mitveröffentlicht werden.

Anm. 19 3. Stetigkeit Die Frage, ob der Abschluß der in- oder ausländischen Obergesellschaft oder auf höherer Konzernebene von der Pflicht zur Erstellung des Teilkonzernabschlusses freistellt, kann immer nur für das J a h r entschieden werden, in dem ein derartiger befreiender Konzernabschluß erstellt wird. Trotzdem müßte es als ein Verstoß gegen die Grundsätze einer getreuen Rechnungslegung angesehen werden, wenn in einem J a h r ein befreiender Abschluß veröffentlicht würde, im nächsten J a h r aber ohne wesentliche Änderung der Sach- und Rechtslage davon abgesehen würde, und wenn dieses Wechselspiel gar noch fortgeführt würde (Adler-Düring-Schmaltz R d n . 35, 20). Damit würde die Vergleichbarkeit der Rechnungslegung über den Konzern bzw. Teilkonzern in den einzelnen J a h r e n unmöglich gemacht. O b die Kontinuität der einmal gewählten Handhabung rein rechtlich wirklich nicht erzwingbar ist, wie Adler-Düring-Schmaltz R d n . 20 meinen, erscheint zweifelhaft. Es läßt sich durchaus der Standpunkt vertreten, daß die Befreiungsvorschriften des § 330 Abs. 1 S. 3 und Abs. 2 S. 2 sowie des § 1 1 Abs. 3 S. 2 P u b l G nur eingreifen können, wenn das zum Teilkonzernabschluß verpflichtete Unternehmen die Gewähr hat, daß der befreiende Abschluß der Obergesellschaft oder auf höherer Konzernebene nicht nur in einem J a h r , sondern bis auf weiteres erstellt wird, es sei denn, daß sich die Sach- oder Rechtslage wesentlich ändert. Das wäre dann eine aus den Grundsätzen getreuer Rechnungslegung abzuleitende weitere Voraussetzung für das Wirksamwerden der Freistellung von der Erstellung eines Teilkonzernabschlusses nebst Teilkonzerngeschäftsbericht.

257

§ 330 Anm. 20

Drittes Buch: Verbundene Unternehmen

§331 V. Sanktionen Anm. 20 Für den Fall eines Verstoßes gegen § 330 und § 28 Abs. 2 E G gilt auch hier das gleiche wie bei § 329 und § 28 Abs. 1 E G (§ 329 Anm. 25). Insbesondere greift die Ordnungsstrafgewalt des § 407 und § 28 Abs. 3 E G ein. Sie ist für die nach § 11 PublG zu erstellenden Teilkonzernabschlüsse in § 21 PublG enthalten.

§ 331

Konzernbilanz

(1) In der Konzernbilanz sind die auf den Stichtag des Konzernabschlusses aufgestellten Bilanzen der Obergesellschaft und der übrigen einbezogenen Unternehmen nach folgenden Grundsätzen zusammenzufassen: 1. An die Stelle der Anteile an den übrigen einbezogenen Unternehmen treten die Vermögensgegenstände und Verbindlichkeiten, die Sonderposten mit Rücklageanteil, Rückstellungen, Wertberichtigungen und Rechnungsabgrenzungsposten aus den Bilanzen dieser Unternehmen, und zwar, soweit nicht nach Absatz 2 ein niedrigerer Wert einzusetzen ist, mit den in diesen Bilanzen eingesetzten Werten; 2. für Anteile konzernfremder Gesellschafter an den übrigen einbezogenen Unternehmen ist in Höhe ihres Anteils an Kapital, offenen Rücklagen, Gewinn und Verlust ein „Ausgleichsposten für Anteile in Fremdbesitz" gesondert auszuweisen; der auf Gewinn und der auf Verlust entfallende Betrag ist gesondert anzugeben; 3. sind die Wertansätze der Anteile an den übrigen einbezogenen Unternehmen höher oder niedriger als der auf die Anteile entfallende Betrag des Kapitals und der offenen Rücklagen der Unternehmen, so ist der Unterschiedsbetrag gesondert auszuweisen; 4. Forderungen und Verbindlichkeiten zwischen den in den Konzernabschluß einbezogenen Unternehmen sind wegzulassen. (2) A m Stichtag des Konzernabschlusses bei einem einbezogenen Unternehmen vorhandene Vermögensgegestände, die ganz oder teilweise Lieferungen oder Leistungen anderer einbezogener Unternehmen darstellen, dürfen, wenn sie 1. ohne oder nach Bearbeitung oder Verarbeitung zur Weiterveräußerung bestimmt sind oder 2. außerhalb des üblichen Lieferungs- und Leistungsverkehrs erworben wurden, in der Konzernbilanz höchstens zu dem Wert angesetzt werden, zu dem sie, wenn die einbezogenen Unternehmen auch rechtlich ein einziges Unternehmen bilden würden, in der auf den gleichen Stichtag aufgestellten Jahresbilanz dieses Unternehmens angesetzt werden dürften. (3) Die in den Konzernabschluß einbezogenen Unternehmen sollen denselben Abschlußstichtag haben. Weicht der Stichtag des Jahresabschlusses eines einbezogenen Unternehmens von dem Stichtag des Konzernabschlusses ab, so ist ein Abschluß zugrunde zu legen, der auf den Stichtag des Konzernabschlusses für den Zeitraum aufgestellt ist, auf den sich der Konzernabschluß erstreckt. Der Abschluß bedarf, wenn ein Aufsichtsrat vorgesehen ist, seiner Billigung. (4) Auf die Konzernbilanz sind, soweit ihre Eigenart keine Abweichung bedingt, §§ 149, 151 Abs. 1 bis 3, 5, § 152 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2, 3, 5, 7 bis 9 anzuwenden. Die Vorräte können in einem Posten ausgewiesen werden.

258

F ü n f t e r T e i l : R e c h n u n g s l e g u n g i m K o n z e r n (Barz)

§331

Ü b ersieht Anm.

Einleitung

i

I. Maßgeblichkeitsprinzip 2 i . Einheitliche Bewertung? 3 а. Keine eigene Bewertung in der Konzernbilanz 4 3. Ausnahmsweise Zulässigkeit eigener Bewertung? a) Falsche Bilanzpositionen 5 b) Zusätzliche Steuerrückstellungen wegen Nachsteuer 6 c) Steuerentlastung für Gewinnausschüttungen ausländischer Konzernfirmen 7 4. Zwischenabschluß 8 5. Ausländische Konzernunternehmen 9 б. Nicht für Gliederungsvorschriften 10 I I . Gleicher Bilanzstichtag I I I . Kapitalkonsolidierung 1 . Zu konsolidierende Anteile 2. Z u konsolidierendes Kapital 3. Gewinn und Verlust sowie ihr Vortrag 15, 4. Konsolidierung bei Erwerb oder alljährlich? 5. Behandlung von Veränderungen a) Kauf und Verkauf von Anteilen b) Zu- und Abschreibungen bei Anteilen c) Erhöhung oder Verminderung des Kapitals 6. Ausstehende Einlagen 7. Eigene Anteile und Rückbeteiligung 8. Gegenseitige Beteiligung 9. Gewinnausschüttungen im Konzern 10. Kapitalkonsolidierung im mehrstufigen Konzern 1 1 . Sprungkonsolidierung 12. Ausgleichsposten für Anteile im Fremdbesitz a) Allgemeines b) Berechnung c) Ausweis 13. Konsolidierungsausgleichsposten a) Natur dieses Postens b) Ausweis I V . Schuldenkonsolidierung 1. Umfang der Konsolidierung a) Forderungen b) Verbindlichkeiten c) Eventualverbindlichkeiten und Haftungsverhältnisse

11 12 13 14 16 17 18 19 20 21 22 23 24 25 26 27 28 29 30 31 32 33 34 35 36

Anm.

d) Drittschuldverhältnisse 2. Konsolidierungsdifferenzen

37 38

V . Eliminierung von Zwischengewinnen 1. Allgemeines 39 2. Betroffene Vermögensgegenstände a) Zur Weiterveräußerung bestimmt b) Außerhalb des üblichen Verkehrs erworben 3. Weitergehende freiwillige Gewinneliminierung? 4. Eliminierung konzerninterner Verluste? 5. Berechnung des Zwischengewinns a) Konzernhersteil- oder -anschaffungskosten b) Sogenanntes Konzern-Niederstwertprinzip 6. Durchlauf mehrerer Konzernstufen 7. Verbuchung der zu eliminierenden Gewinne 8. Feststellung der zu eliminierenden Gewinne 9. Beteiligungsveräußerung, Umwandlung und Fusion 10. Doppeleliminierung bei Rückstellung oder Sonderabschreibung? 1 1 . Erstmalige Konsolidierung V I . Zwischenabschluß 1. Bedeutung und Erstellung 2. Inhalt a) Ausübung von Wahlrechten b) Gewinn und Verlust c) Ertragsabhängige Aufwendungen 3. Ausweis im Konzernabschluß 4. Mitwirkung des Aufsichtsrats 5. Prüfung durch Abschlußprüfer V I I . Allgemeine und Gliederungsvorschriften für die Konzernbilanz 1. Grundsätzliches 2. Grundsätze ordnungsgemäßer Konzernrechnungslegung 3. Gliederungsvorschriften a) Gesetzlich vorgeschriebene oder vorgesehene Abweichungen b) Systembedingte Posten und Abweichungen c) Sonstige Besonderheiten 4. Unterzeichnung und Aufbewahrung der Konzernbilanz

40 41 42 43 44 45 46 47 48 49 50 51 52 53 54 55 56 57 58 59 60 61

62 63 64 65 66 67 68

Literatur V g l . a m E n d e der V o r b e m e r k u n g e n .

259

§ 331 Anm. 1—3

Drittes Buch: Verbundene Unternehmen

Anm. 1

Einleitung „Das Kernstück des Konzernabschlusses ist die Konzernbilanz" (Kropff S. 441). Sie ist in § 331 geregelt, und zwar derart, daß Abs. 1 die Kapital- und Schuldenkonsolidierung, Abs. 2 die Eliminierung konzerninterner Zwischengewinne regelt, die Gliederungsvorschriften durch Verweisung in Abs. 4 und im übrigen auch in Abs. 1 Nr. 2 und 3 enthalten sind und Abs. 3 den einheitlichen Stichtag für die Bilanzen der einbezogenen Unternehmen sicherstellt. Es liegt auf der Hand, daß in so wenigen Bestimmungen ein so schwieriger, umfangreicher und komplexer Tatbestand wie die Erstellung einer Konzernbilanz nicht erschöpfend geregelt sein kann. § 331 enthält deshalb auch nur auf den Regelfall abgestellte Grundsätze, wie der Gesetzeswortlaut am Ende von Abs. 1 S. 1 selbst zum Ausdruck bringt. Aus diesen in § 331 aufgestellten Grundsätzen sind dann unter Beachtung der betriebswirtschaftlichen Regeln für eine ordnungsgemäße Konzernrechnungslegung die einzelnen Konsolidierungsverfahren zu entwickeln. Daß das zu manchen Zweifeln und Ungewißheiten führt, läßt sich nicht vermeiden. Der rote Faden, der sich durch die ganze Regelung des § 331 und des übrigen Konzernrechnungsrechts hindurchzieht, ist die diesem Recht zugrunde liegende Annahme, daß der Konzern eine zwar nicht rechtliche, wohl aber wirtschaftliche Einheit darstellt und im Konzernrechnungslegungswerk so, als ob er eine rechtliche Einheit wäre (vgl. Abs. 2 a. E.), dargestellt werden soll, aber nicht aufgrund einer von den Buchhaltungen der einzelnen Konzernunternehmen unabhängigen, selbständigen Konzernbuchhaltung, sondern auf der Basis der Bilanzen der einzelnen einbezogenen Konzernunternehmen. Deshalb spricht Abs. 1 S. 1 auch von der Zusammenfassung der Bilanzen der Obergesellschaft und der übrigen Konzernunternehmen, die allerdings gemäß den Grundsätzen des Abs. 1 Nr. 1 bis 4 und des Abs. 2 geändert werden müssen. Das gibt dann in der Konzernbilanz die sogenannte Konsolidierungsbilanz, die den Konzern so behandelt, als ob er auch rechtlich eine Einheit wäre und bilanzierungsfähige Beziehungen zwischen den Konzernunternehmen, seien sie beteiligungsmäßiger oder seien sie schuldrechtlicher Art, nicht bestünden.

I. Maßgeblichkeitsprinzip Anm. 2 Dadurch, daß Abs. 1 S. 1 von der Zusammenfassung der Bilanzen der Obergesellschaft und der übrigen einbezogenen Unternehmen spricht und in Abs. 1 Nr. 1 grundsätzlich die Übernahme der einzelnen Posten aus den Bilanzen der übrigen Unternehmen mit den in diesen Bilanzen eingesetzten Werten in die Konzernbilanz angeordnet ist, bringt das Gesetz zum Ausdruck, daß die Konzernbilanz nicht aus einer eigenständigen Konzernbuchhaltung gewonnen wird, sondern daß sie die Zusammenfassung der Jahresbilanzen der einbezogenen Unternehmen darstellt, ohne daß eine Neubewertung stattzufinden hat. Das bedeutet, daß für die Konzernbilanz die Bilanzansätze der einzelnen Bilanzen maßgebend sind. Dieser Grundsatz wird als Maßgeblichkeitsprinzip bezeichnet. Er gilt selbstverständlich auch für die Bilanz der Obergesellschaft; wenn dies auch im Wortlaut des Abs. 1 S. 1 nicht zum Ausdruck kommt, so folgt es doch daraus, daß die in Abs. 1 S. 1 angeordnete Zusammenfassung der Bilanzen der Konzerngesellschaften den Einbau der Bilanzposten der Untergesellschaften in die Bilanz der Obergesellschaft bedeutet, was auch die Übernahme der Bilanzposten der Obergesellschaft, sofern sie nicht gem. Abs. 1 Nr. 1 infolge der Konsolidierung verschwinden, bedingt (Adler-Düring-Schmaltz Rdn. 70; Dreger S. 136; Schirm DB 66, 1573).

Anm. 3 1. Einheitliche Bewertung? Es liegt nahe, als Voraussetzung des Maßgeblichkeitsprinzips die Pflicht zur einheitlichen Bewertung in den Bilanzen sämtlicher Konzernunternehmen anzunehmen (so vgl. Busse-v. Cölbe AktG 66, 317). Jedoch haben die Bestimmungen über die Rechnungs260

Fünfter Teil: Rechnungslegung im Konzern (Barz)

§ 331

Anm. 4 legung im Konzern einen derartigen Grundsatz, der nach dem Maßgeblichkeitsprinzip auf die Erstellung der Bilanzen der einzelnen Konzernunternehmen Geltung beanspruchen müßte und z. B. Bilanzen einer Konzernuntergesellschaft in der Rechtsform einer G m b H oder Personengesellschaft den Bewertungsbestimmungen der §§ 1 5 3 — 1 5 6 unterstellen müßte, ausdrücklich nicht aufgestellt; er kann auch schwerlich im Wege der Auslegung in § 3 3 1 hineininterpretiert werden, auch nicht auf dem Wege über § 3 3 1 Abs. 4 S. 1 in Verbindung mit § 149 als zu den Grundsätzen ordnungsgemäßer Konzernrechnungslegungsbestimmungen gehörend (Adler-Düring-Schmaltz Vorbem. zu §§ 329 bis 338 R d n . 44; § 3 3 1 R d n . 75; W P Handbuch 73 S. 767; Scherpf R d n . 5 1 2 f r . ; Bussev. Cölbe A k t G 66, 3 1 7 ) . D a jedoch die Aussagefahigkeit der Konzernbilanz von der Einheitlichkeit der Bewertung in den ihr zugrundeliegenden Einzelbilanzen abhängt (Kölner Kommentar R d n . 87) und die Obergesellschaft zur Erstellung einer möglichst aussagefahigen Konzernbilanz verpflichtet ist, wird man die Konzernleitung wohl f ü r verpflichtet halten müssen, im Rahmen der ihr zustehenden einheitlichen Leitung Bewertungsrichtlinien zu erlassen, die konzernintern eine möglichst einheitliche Bewertung im Konzern sicherstellen (vgl. Anm. 63), was j a auch der der Konzernbilanzpflicht zugrundeliegenden Annahme einer wirtschaftlichen Einheit des Konzerns entspricht (Kölner Kommentar R d n . 89; Busse-v. Cölbe A k t G 66, 3 1 7 ; Wein S. 36). Das wird aber keineswegs allgemein angenommen, vielmehr beschränkt man sich meist darauf, den Erlaß von Bewertungsrichtlinien zu empfehlen (z. B. Adler-Düring-Schmaltz Vorbem. zu §§ 329—338 R d n . 45) oder freizustellen (z. B. Adler-Düring-Schmaltz § 3 3 1 , R d n . 75; W P Handbuch 73 S. 767). Begründet wird diese Zurückhaltung damit, daß sonst eine eigenständige Bilanzpolitik der Konzernunternehmen zu stark eingeschränkt würde. Diese Begründung ist in weitem Umfang dort durchschlagend, wo in den Konzernuntergesellschaften Minderheitsbeteiligte vorhanden sind; sie könnten durch die Ausrichtung der Jahresbilanz nach den Bewertungsgrundsätzen des Konzerns insbesondere dann beeinträchtigt werden, wenn die aktienrechtlichen Bewertungsgrundsätze kraft Rechtsform für die Untergesellschaft nicht gelten. Auf derartige Fälle werden die konzerninternen Bewertungsrichtlinien Rücksicht zu nehmen haben; wo aber diese Rücksichtnahme z. B. wegen einer hundertprozentigen Beteiligung oder eines Beherrschungsvertrages mit Ausgleichszahlung entfällt, ist nicht einzusehen, warum nicht die Sicherstellung einer einheitlichen Bewertung im Konzern durch Bewertungsrichtlinien der Konzernspitze zu deren Pflichten im R a h m e n der Konzernrechnungslegung gehören sollte.

Anm. 4 2. Keine eigene Bewertung in der Konzernbilanz Aus dem Maßgeblichkeitsprinzip folgt, daß in der Konzernbilanz keine eigene Bewertung erfolgt, sondern die Wertansätze der einzelnen Bilanzen zu übernehmen sind. Infolgedessen können in der Konzernbilanz nicht abweichend von den Einzelbilanzen Bewertungswahlrechte ausgeübt oder Abschreibungen vorgenommen werden. Auch die Frage, ob ein Posten aktiviert oder passiviert werden soll oder muß, wird in der Einzelbilanz entschieden, deren Entscheidung unverändert in die Konzernbilanz zu übernehmen ist. U n d zwar gilt das auch dann, wenn für die Bilanz des Konzernunternehmens die aktienrechtlichen Bewertungsvorschriften nicht gelten und deshalb Posten nicht aktiviert bzw. passiviert sind, die nach den §§ 1 5 3 — 1 5 6 zu aktivieren bzw. nicht zu passivieren sind, oder die bilanzmäßigen Bewertungen den aktienrechtlichen Vorschriften nicht entsprechen. Die Zusammenfassung in der Konzernbilanz kann nicht dazu benutzt werden, um die rechtlichen Abweichungen der Bewertungsvorschriften für die Bilanz der einzelnen Konzernunternehmen zu eliminieren (Adler-DüringSchmaltz R d n . 74). Dabei geht das Maßgeblichkeitsprinzip, soweit nicht die Eliminierungsvorschrift des Abs. 2 eingreift, auch dem dem Konzernabschluß zugrundeliegenden Gedanken der Konzerneinheit vor; wenn also z. B. zwischen Konzernunternehmen ein derivativer Erwerb von immateriellen Werten gegen Entgelt erfolgt ist und dieser immaterielle Wert gem. § 1 5 3 Abs. 3 in der Bilanz des erwerbenden Konzernunternehmens aktiviert ist, bleibt es bei dieser Aktivierung, obwohl vom Konzern als_ Einheit

261

§ 331 Drittes Buch: Verbundene Unternehmen A n m . 5, 6 her gesehen kein entgeltlicher Erwerb vorliegt (SANA 3/68 I I I , 2 in WPg. 68, 133; Kölner Kommentar Rdn. 39; Scherpf Rdn. 521; WP Handbuch 73 S. 766; a. M. Baumbach-Hueck Rdn. 22; v. Wysocki 64). Ebenso dürfen die Korrekturen nach Abs. 2 S. 2 nicht nach Konzerndurchschnittsherstellkosten vorgenommen werden, sondern nur nach denen des liefernden oder leistenden Unternehmens erfolgen (SANA 3/68 I I I , 1 in WPg. 68, 133; Selchert DB 7 1 , 1269; Anm. 45fr). Anm. 5 3. Ausnahmsweise Zulässigkeit eigener Ansätze ? a) Falsche Bilanzpositionen Das Maßgeblichkeitsprinzip darf aber nicht dazu fuhren, daß in die Konzernbilanz Posten übernommen werden, die auch nach dem Bilanzrecht, das für das betreffende Konzernunternehmen gilt, schlicht falsch sind (Forster WPg. 65, 603 und ihm folgend Adler-Düring-Schmaltz Rdn. 76, §336 Rdn. 37; Kölner Kommentar Rdn. 38; Heine WPg. 67, 148). Das kann insbesondere naheliegen, wenn wegen der Bewertung für den Abschluß des einzubeziehenden Konzernunternehmens der Bestätigungsvermerk des Abschlußprüfers versagt oder eingeschränkt worden ist. Allerdings wird man hier wohl eine größere Gewichtigkeit des Verstoßes gegen die Bewertungsvorschriften etwa im Sinne des § 256 Abs. 5 verlangen müssen, um die Geltung des Maßgeblichkeitsprinzips nicht den bisweilen sehr unterschiedlichen Wertauffassungen zwischen Ober- und Untergesellschaft zu unterstellen. Anm. 6 b) Zusätzliche Steuerrückstellung wegen Nachsteuer Strittig ist, ob in der Konzernbilanz die Bildung einer in den Bilanzen der einbezogenen Unternehmen nicht enthaltenen Steuerrückstellung geboten oder wenigstens zulässig ist, die der latenten Steuerbelastung Rechnung trägt, die sich aus der Phasenverschiebung zwischen Gewinnerzielung und Gewinnversteuerung ergibt. Wenn eine Konzernuntergesellschaft Gewinne erzielt, die sie als Dividende ausschüttet, so sind diese Gewinne bei ihr gem. § 19 Abs. 3 KöStG nur mit dem gespaltenen Körperschaftssteuersatz zu versteuern. Die Dividenden werden in der über ihr stehenden Gesellschaft, die bei einem mehrstufigen Konzern noch keineswegs die Obergesellschaft zu sein braucht, erst im nächsten Jahr Gewinn und sind, wenn sie von ihr nicht ausgeschüttet werden, mit der Nachsteuer belastet. Aus der Sicht des Gesamtkonzerns sind Gewinnausschüttungen innerhalb des Konsolidierungskreises Gewinnvortrag (Anm. 24). Das bedingt aber, daß an sich die volle Körperschaftssteuer anzusetzen ist, um zu einer periodengerechten Erfassung der steuerlichen Belastung zu kommen. Für das Erfordernis einer die Nachsteuer umfassenden, aus den Einzelbilanzen der Konzernunternehmen nicht zu entnehmenden Steuerrückstellung in der Konzernbilanz entscheiden sich Arbeitskreis Chemie S. 27 und Dreger S. 163/64; Adler-Düring-Schmaltz Rdn. 78, WP Handbuch 73, 768 und SANA 2/67 V 6 in WPg. 67, 490 halten sie für zulässig, wenn auch nicht geboten; abgelehnt wird sie vom Kölner Kommentar Rdn. 40; Schirm DB 66, 1574/75; Jonas AktG 73, 2 und Kohlstruck DB 66, 951. Es ist zwar zuzugeben, daß im Interesse eines Ausweises der echten steuerlichen Belastung und damit des echten Ertrages eine zusätzliche Steuerrückstellung vielleicht zweckmäßig sein könnte, wenn auch der etwaige Anfall der Nachsteuer sich erst im nächsten Jahre — bei einem mehrstufigen Konzern, bei dem der ausgeschüttete Gewinn mehrere übereinanderstehende Konzerngesellschaften durchläuft, erst in noch späteren Jahren — entscheidet und die Rückstellung bereits im Gewinnerzielungsjahr den Konzerngewinn ungünstiger erscheinen läßt, als er ist. Der Gesetzgeber hat aber das Auseinanderfallen von Konzerngewinn und Steuerbelastung als unvermeidlich in Kauf nehmen müssen, weil eine rechtliche Einheit des Konzerns steuerlich nicht anerkannt ist (Kropff S. 443). Dann aber kann eine gesetzliche Grundlage für die Einsetzung einer in den Bilanzen der Konzerngesellschaften nicht enthaltenen Steuerrückstellung nicht anerkannt werden. 262

§ 331 Anm. 7—9 Das kann um so eher in Kauf genommen werden, als die Eliminierung von konzerninternen Zwischengewinnen ja auch nicht dazu führt, in der Konzernrechnungslegung die steuerliche Belastung um die auf die eliminierten Zwischengewinne entfallenden Ertragssteuern zu mindern (§ 332 Anm. 18). Hier ist also die — allerdings effektive — Steuerbelastung notwendig größer, als sie dem ausgewiesenen Konzerngewinn entspricht. Fünfter Teil: Rechnungslegung im Konzern (Barz)

Anm. 7 c) Steuerentlastung für Gewinnausschüttungen ausländischer Konzernunternehmen Eine in etwa umgekehrte Situation wie bei der Nachsteuer für Gewinne von Untergesellschaften (Anm. 6) ergibt sich bei Gewinnausschüttungen ausländischer Tochtergesellschaften. Die auf sie im Ausland zu zahlende und in der Bilanz der ausländischen Konzerngesellschaft berücksichtige Steuer ist nach den Doppelbesteuerungsabkommen bzw. § 19a Abs. 2 KöStG anzurechnen, allerdings erst im Jahre der Ausschüttung, also in der Regel erst in dem auf die Gewinnerzielung im Ausland folgenden Jahr. Hier führt die Übernahme der Steuerbelastung aus der Bilanz der ausländischen Tochtergesellschaft in die Konzernbilanz ebenfalls zu einer Verzerrung der echten steuerlichen Belastung. Trotzdem kann — eben wegen des Maßgeblichkeitsprinzips — die Steuerbelastung in der zu konsolidierenden Bilanz der ausländischen Tochtergesellschaft in der Konzernbilanz nicht ermäßigt werden, so daß in diesem Falle die steuerliche Belastung des Konzerns zu hoch erscheint (vgl. auch Dreger S. 165). Anm. 8 4. Zwischenabschluß Der Maßgeblichkeitsgrundsatz gilt auch für den Zwischenabschluß, der gem. Abs. 3 5. 2 für ein Konzernunternehmen aufzustellen ist, dessen Abschluß-Stichtag nicht mit dem des Konzernabschlusses übereinstimmt. Über diesen Zwischenabschluß vgl. unten Anm. 54 ff. Der Zwischenabschluß ist nach den Grundsätzen, die für den Jahresabschluß des in Betracht kommenden Konzernunternehmens gelten, aufzustellen, unterliegt zwar keiner eigenen Prüfungspflicht, ist jedoch vom Konzernabschlußprüfer gem. § 336 Abs. 3 zu prüfen (§ 336 Anm. 3). Die in diesen Zwischenabschluß aufgenommenen Werte sind, wenn sie nicht nach den für ihn geltenden Bewertungsvorschriften schlicht falsch sind (Anm. 5), nach dem Maßgeblichkeitsgrundsatz in den Konzernabschluß unverändert zu übernehmen. Anm. 9 5. Ausländische Konzernunternehmen Auch für die Konsolidierung ausländischer Konzernunternehmen läßt das Gesetz eine Ausnahme vom Maßgeblichkeitsgrundsatz nicht zu (Jonas, AktG 73, 5; a. M. Adler-Düring-Schmaltz Rdn. 87; Schnicke WPg. 70, 4ggf.), und zwar gleichgültig, ob die Konsolidierung ohne oder unter Erstellung eines besonderen Überleitungsabschlusses (§ 329 Anm. 37) durch das ausländische Konzernunternehmen erfolgt. Es ist zuzugeben, daß die Zusammenfassung verschiedenster Bewertungsmethoden in der Konzernbilanz zu einem Bewertungskonglomerat (so Havermann S. 78) führt. Das gilt aber auch für inländische Konzernunternehmen, wenn für sie unterschiedliche Bewertungsmethoden gelten und Bewertungswahlrechte verschieden ausgeübt werden, ohne daß dieser Sachverhalt dem Gesetzgeber Veranlassung gegeben hätte, eine einheitliche Bewertung im Konzern vorzuschreiben. Wird wegen des Umfanges der Bewertungsdifferenzen und der Bedeutung und Größe des ausländischen Konzernunternehmens die Aussagefahigkeit des Konzernabschlusses ernstlich gefährdet, so muß von der Konsolidierung der Auslandstochter gem. § 329 Abs. 2 S. 4 abgesehen werden, obwohl auch das keine ideale Lösung ist (§ 329 Anm. 37). Da jedoch der Maßgeblichkeitsgrundsatz dort aufhört, wo 263

§ 331

Anm. 10—12

Drittes Buch: Verbundene Unternehmen

er zur Übernahme von Bilanzposten führt, die im Sinne des § 256 Abs. 5 gegen die deutschen Bewertungsvorschriften verstoßen (vgl. Anm. 5 ; § 329 Anm. 37), ist der U n terschied der beiden Meinungen nicht allzu groß, zumal auch die Gegenmeinung (Adler-Düring-Schmaltz R d n . 87) anerkennt, daß eine Abweichung vom Maßgeblichkeitsprinzip nur insoweit zulässig ist, als Verstöße gegen deutsche Bewertungsvorschriften zu beseitigen sind. Es kann sich also bei den Meinungsverschiedenheiten nur noch u m die Schwere und Bedeutung dieser Verstöße handeln. Gerade dann aber erscheint die grundsätzliche Geltung des Maßgeblichkeitsprinzips richtiger, die nur die wirklich gewichtigen Verstöße eliminiert, im übrigen aber die Bilanzpositionen auch des ausländischen Unternehmens übernimmt.

Anm. 10 6. Nicht für Gliederungsvorschriften Das Maßgeblichkeitsprinzip gilt nicht für die Gliederung des Konzernabschlusses (Jonas A k t G 73, 4). Für die Gliederung der Konzernbilanz gelten gem. Abs. 4 grundsätzlich die Gliederungsvorschriften der §§ 1 5 1 /152 mit den aus dem System des K o n zernabschlusses sich ergebenden notwendigen Änderungen (Anm. 64ff.). Die aus den Bilanzen der Konzernunternehmen in die Konzernbilanz zu übernehmenden Positionen sind in dieser also nach den f ü r sie maßgebenden Gliederungsvorschriften zu gliedern, ohne daß eine Bindung an die Gliederung der einzelnen Konzernbilanzen besteht. Das gilt sowohl bei inländischen Konzernunternehmen, soweit f ü r sie die Gliederungsvorschriften des Aktiengesetzes nicht bestehen oder nach Auffassung der Obergesellschaft nicht richtig gehandhabt worden sind, als auch bei ausländischen Konzernunternehmen.

II. Gleicher Bilanzstichtag Anm. 11 J e d e r Konzernabschluß erfordert, daß alle in ihn einbezogenen Unternehmensabschlüsse auf den gleichen Stichtag abgestellt sind. Das ist eine wesentliche Voraussetzung, deren Mißachtung einen so schweren Verstoß gegen die Grundsätze ordnungsgemäßer Konzernrechnungslegung beinhaltet, daß von einem ordnungsgemäßen K o n zernabschluß, wie ihn das Gesetz erfordert, keine Rede mehr sein kann. Denn ein stichtagbezogener Abschluß einer wirtschaftlich gesehenen Einheit, wie sie der Konzern darstellt, ist zuverlässig und transparent nur möglich, wenn alle Werte genau auf den Stichtag erfaßt sind, damit durch den laufenden Geschäftsverkehr auch innerhalb des Konzerns Doppelerfassungen oder Auslassungen von Werten vermieden werden. Falls ein Konzernunternehmen einen vom Stichtag des Konzernabschlusses abweichenden Bilanzstichtag hat, was der Sollvorschrift des Abs. 3 S. 1 widerspricht, muß ein Zwischenabschluß auf den Stichtag des Konzernabschlusses errichtet werden (Abs. 3 S. 2 ; vgl. Anm. 54 fr.). Mit dieser Regelung wird die Konsolidierung zum allseits gleichen Stichtag sichergestellt.

III. Kapitalkonsolidierung Anm. 12 Als Kapitalkonsolidierung, die im ersten Teil des Abs. 1 Nr. 1 und mit ihren Folgewirkungen in Nr. 2 und 3 geregelt ist, bezeichnet man die Ersetzung der Beteiligungen der einzelnen in den Konzernabschluß einbezogenen Konzernunternehmen an anderen ebenfalls in den Konzernabschluß einbezogenen Unternehmen durch die Vermögensgegenstände, Verbindlichkeiten, Sonderposten mit Rücklageanteil, Rückstellungen, Wertberichtigungen und Rechnungsabgrenzungsposten dieser anderen Konzernunternehmen. Das läßt sich auch so ausdrücken, daß der Buchwert der Beteiligungen mit dem Eigenkapital (was dazu gehört oder nicht gehört, vgl. Anm. 14fr.) aufgerechnet

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§ 331 Arnn. 13, 14 wird (Dreger S. 5 1 ; Adler-Düring-Schmaltz Rdn. 8/9; v. Wysocki S. 30), wodurch an die Stelle der Beteiligungen an den einbezogenen Konzernunternehmen die einzelnen Bilanzpositionen dieser Unternehmen mit Ausnahme des Eigenkapitals treten. Da die beiden aufgerechneten Positionen: Beteiligungen und Eigenkapital in aller Regel größenmäßig variieren, ergibt sich, sei es auf der Aktiv-, sei es auf der Passivseite der Konzernbilanz, ein Unterschiedsbetrag, der in Abs. 1 Nr. 3 behandelt ist (Arnn. 3of.). Auch muß gem. Abs. 1 Nr. 2 ein Ausgleichsposten in die Konzernbilanz eingesetzt werden (Anm. 27ff.), wenn die Beteiligung der in den Konzernabschluß einbezogenen Unternehmen an einem anderen Konzernunternehmen nicht 100% beträgt, sondern auch konzernfremde Gesellschafter vorhanden sind. Fünfter Teil: Rechnungslegung im Konzern (Barz)

A n m . 13 1. Zu konsolidierende Anteile Unter Anteilen im Sinne des Abs. 1 Nr. 1 ist das Gleiche verstanden wie in § 16 (§ 16 Anm. 3) und § 329 (§ 329 Anm. 30). Gemeint sind also die kapitalmäßigen Beteiligungen an einem anderen Unternehmen, bei einer Aktiengesellschaft Aktien (einerlei ob Stammaktien oder stimmberechtigte bzw. stimmrechtslose Vorzugsaktien), bei einer GmbH Geschäftsanteile, bei einer bergrechtlichen Gewerkschaft Kuxe, bei einer OHG oder K G Kapitaleinlagen oder Kapitalkonten — einschließlich der sogenannten Kapitalkonten II, sofern sie Rücklagecharakter haben und nicht reine Darlehensforderungen darstellen — und bei allen Rechtsformen eines Unternehmens die stille Gesellschaft, wenn sie atypisch ist, also eine echte Unternehmensbeteiligung darstellt; anders ist es allerdings für die typische stille Gesellschaft, die im Sinne des Abs. 1 nicht als Anteil, sondern als Verbindlichkeit zu behandeln ist. Die bilanzielle Behandlung der Anteile in den Abschlüssen der einzelnen Konzernunternehmen ist unerheblich. Als Anteile gelten nicht nur diejenigen, die bei den Konzernunternehmen als Beteiligungen (§ 151 Abs. 1 Aktivseite II B 1) ausgewiesen sind, sondern auch die, die Wertpapiere des Anlagevermögens (§151 Abs. 1 Aktivseite II B 2) oder des Umlaufvermögens (§151 Abs. 1 Aktivseite III B 7 und 9) darstellen. Denn für die Konsolidierung kommt es nur darauf an, alle Anteile an einem Konzernunternehmen zu erfassen, die in den Abschlüssen der anderen Konzernunternehmen enthalten sind. Wegen der Anteile an der Obergesellschaft, die sich im Besitz der Obergesellschaft selbst oder der übrigen einbezogenen Unternehmen befinden, und wegen eigener Anteile, die Konzernuntergesellschaften an ihrer eigenen Gesellschaft besitzen, vgl. Anm. 22. A n m . 14 2. Zu konsolidierendes Kapital Als Gegenposten gegen die zu konsolidierenden Anteile an den Untergesellschaften (Anm. 13) verschwindet nach der Formulierung des Abs. 1 Nr. 3 in dem Konzernabschluß „der auf die Anteile entfallende Betrag des Kapitals und der offenen Rücklagen". Das ist jedenfalls für eine Aktiengesellschaft ein klarer Begriff, der die gem. § 151 Abs. 1 Passivseite unter I und II auszuweisenden Posten und nur diese einschließt, bei der Kommanditgesellschaft a. A. zusätzlich noch die Kapitalanteile der persönlich haftenden Gesellschafter (§ 286 Abs. 2 S. 1). Bei der GmbH umfaßt der Begriff „Kapital" das Stammkapital, und bei den Personengesellschaften die Kapitaleinlagen, die die Beteiligung an der Gesellschaft repräsentieren. Als Rücklagen sind sowohl die gesetzlichen wie die freien Rücklagen zu verstehen, letztere ohne Rücksicht darauf, ob sie satzungsmäßigen oder sonstigen Bindungen aufgrund von Gesellschafterbeschlüssen unterliegen oder nicht (Dreger S. 56; Adler-Düring-Schmaltz Rdn. 15; Kölner Kommentar Rdn. 4). Unter dem zu konsolidierenden Kapital ist also das bilanzmäßig ausgewiesene Eigenkapital zu verstehen. Deshalb gehören, wie Abs. 1 Nr. 1 klar erkennen läßt, Sonderposten mit Rücklageanteil, die betriebswirtschaftlich Mischcharakter aus Eigenkapital und Steuerrückstellungen darstellen, nicht, auch nicht teilweise zu den Rück265

§ 331 Anm. 15, 16

Drittes Buch: Verbundene Unternehmen

lagen. Sie sind vielmehr in den Konzernabschluß unverändert zu übernehmen. Zweifelhaft ist die Behandlung der Rücklage für die Lastenausgleichs-Vermögensabgabe, die gem. § 2 1 8 Abs. 2 L A G gebildet wird; ihre Bildung steht der Gesellschaft zwar frei; ist sie aber einmal gebildet, so ist ihre Verwendung ausschließlich zur Deckung von Vermögensabgabe und Verlusten gesetzlich und nicht nur satzungsmäßig oder durch Beschluß der Gesellschafter gebunden (§58 Anm. 8). Dreger S. 5 1 , Kölner Kommentar R d n . 8 und Busse-v. Colbe-Ordelheide S. 62, entscheiden sich für ihre Übernahme in die Konzernbilanz und damit gegen ihre Konsolidierung; v. Wysocki S. 32 und Arbeitskreis Chemie S. 21 verlangen letztere, während Adler-Düring-Schmaltz R d n . 1 7 beide Behandlungen als vertretbar erklären. Wegen der gesetzlichen Bindung zur Deckung der Vermögensabgabe, soweit die Rücklage nicht zum Ausgleich für Wertminderungen und von Verlusten verwendet wird, sollte sie jedoch als Fremdkapital behandelt werden — sie kann j a auch nicht zur Kapitalerhöhung aus Gesellschaftsmitteln herangezogen werden ( § 1 6 Abs. 2 E G ) — und deshalb in die Konzernbilanz übernommen und nicht konsolidiert werden.

Anm. 15 3. Gewinn und Verlust sowie ihr Vortrag Nicht nur § 3 3 1 Abs. 1 Nr. 3, sondern auch § 332 Abs. 3 S. 3 und § 3 3 3 Abs. 2 Nr. 20 zeigen, daß der Gewinn und Verlust in die Kapitalkonsolidierung nicht einzubeziehen sind, obwohl das in der Literatur vor dem Erlaß vom A k t G 1965 weitgehend vertreten wurde (vgl. Zitate im Kölner Kommentar R d n . 5). Der Ertrag ist vielmehr in der Konzernbilanz gesondert auszuweisen. Auch wenn das in Abs. 1 Nr. 1 nicht besonders hervorgehoben ist, versteht es sich doch schon daraus, daß er nur der Saldo aus der Aktiv- und Passivseite ist. Auch der Gewinn- und Verlustvortrag ist in die Kapitalkonsolidierung nicht einzubeziehen, obwohl der Gewinnvortrag betriebswirtschaftlich, nicht aber bilanzmäßig eine Rücklage und damit Eigenkapital und der Verlustvortrag eine Kapitalminderung darstellt (Adler-Düring-Schmaltz R d n . 1 2 ; Kölner Kommentar R d n . 5 ; a. M . Baumbach-Hueck R d n . 4 ; Dreger S. 56, 90). Die Einbeziehung der Vorträge in die Kapitalkonsolidierung hätte zur Folge, daß sie im Unterschiedsbetrag gem. Abs. 1 Nr. 3 verrechnet würden. Damit aber würde der insgesamt verteilungsfähige Gewinn des K o n zerns überhaupt nicht ausgewiesen und der Konzerngewinn immer gleich dem Gewinn der Obergesellschaft sein müssen, da j a die noch nicht an die Obergesellschaft ausgeschütteten Gewinne der Untergesellschaften den Konzernverbund noch nicht verlassen haben, vor Ausschüttung durch die Obergesellschaft auch nicht verlassen können und deshalb vom Konzern her gesehen nur Gewinnvorträge darstellen können. Damit aber wird die Nichteinbeziehung des Gewinn- und Verlustvortrages in die Kapitalaufrechnungsdifferenz auch von der Sache her dem Erfordernis einer echten Darstellung des Konzerns als wirtschaftliche Einheit gerechter und entspricht im übrigen auch der Beschränkung des Ausdruckes „ R ü c k l a g e n " in Abs. 2 Nr. 3 auf den bilanzmäßigen Begriff (Anm. 14).

Anm. 16 Fraglich ist, ob dieser Grundsatz von der Nichteinbeziehung von Gewinn und Verlust sowie Gewinn- und Verlustvortrag auch dann Geltung verlangen kann, wenn der Ertrag erzielt worden ist, bevor das betreffende Unternehmen Konzernunternehmen geworden ist, das Ergebnis also gegen einen Kaufpreis erworben worden ist. Die Zweifel kommen daher, daß von der Einheit des Konzerns her gesehen j a keine Beteiligungen an Unternehmen erworben worden sind, die als selbständige Rechtspersonen in ihren Bilanzen ausschüttungsfähige Gewinne ausweisen, sondern Aktiva und Passiva; die Dinge liegen also ähnlich, wie wenn eine Aktiengesellschaft das Unternehmen eines Einzelkaufmanns oder einer Personengesellschaft erwirbt, in welchem Falle sie j a auch nicht die von dem erworbenen Unternehmen vor dem Erwerb erwirtschafteten Gewinne als eigen-erzielte Gewinne ausweisen kann. Z w a r hat Kölner Kommentar Rdn. 5, recht, daß dieser Gewinn vom Standpunkt der zum Konzernunternehmen gewordenen Gesellschaft aus

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Fünfter Teil: Rechnungslegung im Konzern (Barz)

§ 331 A n m . 17 ausschüttungsfähig ist, vom Blickpunkt einer Konzerneinheit her ist er es aber nicht. Infolgedessen sind das erworbene Ergebnis und der erworbene Ergebnisvortrag trotz des Wortlauts des Abs. i Nr. 3 in die Kapitalkonsolidierung in Höhe des Anteilsbesitzes an dem Konzernunternehmen einzubeziehen (Adler-Düring-Schmaltz Rdn. 18 — zweifelnd Rdn. 20 —; WP Handbuch 73,778/79; a. M. WP Handbuch 68, 695; Bussev. Colbe-Ordelheide S. 62; Kölner Kommentar Rdn. 5). Nur auf diese Weise wird erreicht, daß ausschließlich das vom Konzern als Einheit erwirtschaftete Ergebnis als Ergebnis oder Ergebnisvortrag ausgewiesen wird. Infolgedessen gilt die Konsolidierungspflicht nicht, soweit das Unternehmen zwar Konzernunternehmen war, aber wegen § 329 Abs. 2 nicht in den Konzernabschluß einbezogen wurde; wohl aber steht es einem Erwerb gleich, wenn das Unternehmen erstmals Konzernunternehmen geworden ist (Adler-Düring-Schmaltz Rdn. 19). Werden erworbene Ergebnisse und Ergebnisvorträge in die Kapitalaufrechnungsdifferenz übernommen, so müssen sie in den Folgejahren herausgenommen werden, wenn erworbene Gewinne •— das Gleiche gilt für erworbene Rücklagen — ausgeschüttet werden oder ein erworbener Verlust im Rahmen des § 301 ausgeglichen wird. A n m . 17 4. Konsolidierung bei Erwerb oder alljährlich ? Abs. 1 Nr. 3 geht offensichtlich davon aus, daß die Anteile an den einzelnen Konzerauntergesellschaften Jahr für Jahr mit deren Kapital und offenen Rücklagen aufgerechnet werden. Ein derartiges Verfahren führt dazu, daß die von den Konzernuntergesellschaften während der Konzernzugehörigkeit gebildeten Rücklagen in der Konzernbilanz nicht als Rücklagen ausgewiesen werden, sondern in den Kapitalaufrechnungsposten eingehen, und daß auch Entnahmen aus den Rücklagen den Aufrechnungsbetrag ändern. Das ist eine Konsolidierungsmethode, die in Deutschland, und zwar nur in Deutschland, angewendet wird (v. Wysocki S. 36; WP Handbuch 73, 781; Wietzke 5. 5 1 ; Adler-Düring-Schmaltz Rdn. 21). Ihr Vorteil liegt darin, daß sie zwar den konsolidierten Jahresertrag zutreffend, die bei den Untergesellschaften des Konzerns während ihrer Zugehörigkeit zum Konzern gebildeten Rücklagen aber überhaupt nicht ausweist. Demgegenüber unterscheidet die anglo-amerikanische Praxis zwischen dem allein konsolidierungspflichtigen Kapital — Kapital und Kapitalrücklagen — im Zeitpunkt des Erwerbs des in Betracht kommenden Unternehmens einerseits und seinem Zuwachs nach dem Erwerbszeitpunkt, soweit er nicht wie Kapitalerhöhungen gegen Einlagen nur die Vermögenssphäre des Konzerns berührt, andererseits. Die aus Gewinnen gebildeten Rücklagen der Konzernuntergesellschaften gehen also in die Kapitalkonsolidierung und damit den Kapitalaufrechnungsbetrag überhaupt nicht ein, sondern werden in der Konzernbilanz als Rücklagen zusammen mit den aus der Bilanz der Obergesellschaft entnommenen Rücklagepositionen ausgewiesen. Diese Konsolidierungsmethode zeigt in der Kapitalaufrechnungsdifferenz grundsätzlich nur den Mehr- oder Minderbetrag des Anschaffungspreises gegenüber dem Eigenkapital der Konzernuntergesellschaft am Erwerbstage, weist dafür aber die eigenerwirtschafteten offenen Rücklagen des gesamten Konzerns zutreffend aus. Dieses Ergebnis wird auch erreicht bei der in angelsächsischen Ländern zulässigen, wenn auch nicht sehr verbreiteten „actual value method", die auf dem Beteiligungskonto alle erzielten Gewinne der Untergesellschaften einbucht und alle Verluste und Ausschüttungen abbucht (über diese Methode vgl. Dreger S. 89; Adler-Düring-Schmaltz Rdn. 24 und 25); wenn diese Zu- und Abbuchungen den Buchwert der Beteiligungen in etwa ebenso ändern wie das Eigenkapital der Untergesellschaften, bleibt auch bei dieser Methode die Kapitalaufrechnungsdifferenz in etwa gleich, ähnlich wie bei der amerikanischen Konsolidierungsmethode, die an dem Erstkonsolidierungsbetrag grundsätzlich festhält. Betriebswirtschaftlich wird allgemein der anglo-amerikanischen Methode der Vorzug gegeben (z. B. Edelkott S. 116; Wietzke S. 50; Adler-Düring-Schmaltz Rdn. 26; Kölner Kommentar Rdn. 26). Sie ist rechtlich zum mindestens als auch zulässig anzusehen, weil Abs. 1 Nr. 3 über den maßgebenden Zeitpunkt für die Konsolidierung direkt nichts 267

§ 331

Drittes Buch: Verbundene Unternehmen

Anm. 18, 19 aussagt. Das entspricht der h. M . (SANA 2/67 III 1 in WPg. 67, 489; Dreger S. 55; Busse-v. Golbe-Ordelheide S. 68; Adler-Düring-Schmaltz Rdn. 37; Kölner Kommentar Rdn. 27; WP Handbuch 73, 782; a. M . Baumbäch-Hueck Rdn. 1 1 ; Busse-v. Cölbe AktG 66, 3 1 3 / 1 4 ; v. Wysocki WP 66, 284; Scherpf Rdn. 523). Es besteht also ein Bilanzierungswahlrecht zwischen der deutschen und der angelsächsischen Konsolidierungsmethode.

Anm. 18 5. Behandlung von Veränderungen a) Kauf und Verkauf von Anteilen Der Erwerb zusätzlicher Anteile an einem Konzernunternehmen erhöht die konsolidierungspflichtigen Anteile auf der einen Seite und führt auf der anderen Seite zu einem höheren Prozentsatz am konsolidierungspflichtigen Eigenkapital. Da der Buchansatz der Anteile und der der Beteiligung entsprechende Teil des Eigenkapitals wohl nie übereinstimmen, ändert sich durch Kauf oder Verkauf von Anteilen der Ausgleichsposten. Werden bei einem sukzessiven Beteiligungserwerb die allmählich auflaufenden Erträge jeweils miterworben, so müßte an sich für jeden Einzelerwerb eine besondere Rechnung aufgemacht werden, da j a der erworbene Ertrag sich täglich ändert und für jeden nach und nach erworbenen Anteil ein anderer Betrag in die Konsolidierung einzubeziehen ist (Anm. 16). Die Erstellung derartiger Sonderrechnungen wird meist nicht möglich sein, zumal die bis zum jeweiligen Erwerbstag aufgelaufenen Erträge gar nicht bekannt sein werden, sich auch kaum zuverlässig schätzen lassen. Dann wird man wohl oder übel entweder auf eine Aufteilung des Ertrages in erworbenen und vom Konzern erwirtschafteten ganz verzichten müssen, was unbedenklich ist, wenn die jeweils erworbenen Anteile kleine Größen ausmachen, oder aber die Sonderrechnung nur zu gewissen Zeitpunkten, z. B. jeweils zum Quartalsende, aufstellen (§ 332 Anm. 6; Dreger S. 58; Adler-Düring-Schmaltz Rdn. 28). Auch für einen Verkauf von Anteilen gelten keine Besonderheiten; nur ist, wenn der Rücklagenzuwachs während der Dauer der Konzernzugehörigkeit des Unternehmens nach der amerikanischen Konsolidierungsmethode unter den Rücklagen des Konzerns erfaßt wird, zu beachten, daß der Verkaufserlös auch den Rücklagenzuwachs abgilt (Dreger S. 99).

Anm. 19 b) Zu- und Abschreibungen bei Anteilen Sie verändern in Höhe ihres Betrages den Buchwert der Beteiligung und damit den Kapitalausgleichsposten, sind aber unproblematisch, wenn die Kapitalkonsolidierung nach der deutschen Methode (Anm. 17) alljährlich nach den jeweils maßgebenden Werten erfolgt. Dabei ist jedoch nicht zu übersehen, daß die Verluste der Konzernuntergesellschaften, die in aller Regel die Veranlassung für eine Abschreibung auf die Beteiligung bilden, durch die Einbeziehung in den Konzernabschluß in diesem automatisch zum Tragen kommen und die Aufrechterhaltung der Abschreibungen auf die Beteiligung an dieser Konzernuntergesellschaft eine doppelte Berücksichtigung dieses Verlustes, wenn auch über den Ausgleichsposten, bedeutet. Bei Anwendung der angelsächsischen Methode ist umstritten, ob die Zu- oder Abschreibung als konzerninterner Vorgang nicht doch im Konzernabschluß rückgängig zu machen ist (so Dreger S. go), oder ob sie — der Dopplungseffekt bleibt dann wie bei der deutschen Methode erhalten — generell zu einer Ermäßigung oder Erhöhung der Gewinnrücklage (so Hinze-Granobs DB 68, 2005) oder des Kapitalausgleichspostens (Adler-Düring-Schmaltz Rdn. 29) führt. Die von Hinze-Granobs vertretene Auffassung scheint richtig, da die Aufrechterhaltung der Zu- oder Abschreibung im Konzernabschluß, die das Maßgeblichkeitsprinzip erfordert, eine Rücklagenänderung bedeutet. Wegen der Behandlung in der Konzern-Gewinn- und Verlustrechnung vgl. § 332 Anm. 20.

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Fünfter Teil: Rechnungslegung im Konzern (Barz)

§ 331 A n m . 20, 21

Anm. 20 c) Erhöhung oder Verminderung des Kapitals Kapitalerhöhungen, ob zu pari oder über pari emittiert, sind ohne Problem. Anteile einerseits und Kapital andererseits erhöhen sich gleichmäßig. Kapitalerhöhungen aus Gesellschaftsmitteln ändern den Ansatz der Anteile nicht und führen im Rahmen des konsolidierungspflichtigen Kapitals nur zu einer Umschreibung von Rücklagen auf Kapital. Bei Anwendung der angelsächsischen Konsolidierungsmethode (Anm. 17) kann das, wenn die bei der ersten Konsolidierung berücksichtigten Rücklagen unter dem Betrag der Kapitalberichtigung liegen, zu dem Zwang führen, entsprechende Beträge der Gewinnrücklagen auf den Kapitalausgleichsposten zu übertragen. Die Belassung dieses Betrages in der Konzernrücklage unter Erläuterung im Konzernbericht, wie Dreger S. 1 1 0 und ihm folgend Adler-Düring-Schmaltz Rdn. 3 1 , meinen, dürfte nicht ausreichen. Kapitalherabsetzungen führen grundsätzlich zu einer Verminderung des konsolidierungspflichtigen Kapitals und damit, wenn sich nicht der Buchwert der Anteile entsprechend ändert, zu einer Änderung des Kapitalausgleichspostens. Einstellungen aus dem Jahresüberschuß in die offenen Rücklagen von Konzernuntergesellschaften verändern den Kapitalausgleichsposten bei Anwendung der deutschen und den Konzernrücklageposten bei Anwendung der angelsächsischen Konsolidierungsmethode (Anm. 17), letzteres jedenfalls dann, wenn der Gewinn während der Konzernzugehörigkeit erzielt wurde. Werden Rücklagen bei einer Konzernuntergesellschaft zur Deckimg ihres Verlustes aufgelöst, so verändert sich der Kapitalausgleichsposten, wenn nicht die Rücklage der Konzernuntergesellschaft nach der angelsächsischen Konsolidierungsmethode in die aus Konzerngewinnen gebildete Rücklage eingegangen war. Wird gleichzeitig der Buchwert der Anteile entsprechend herabgesetzt, so bleibt der Konsolidierungsausgleichsposten konstant. In letzterem Falle kann in der Konzerngewinn- und -verlustrechnung die Abschreibung im Beteiligungsbesitz der Obergesellschaft mit der Entnahme aus der Rücklage der Untergesellschaft unmittelbar saldiert werden. Werden Rücklagen zu Ausschüttungszwecken aufgelöst, so handelt es sich vom Konzern her gesehen nicht um die Erzielung eines Uberschusses, wenn auch die die Ausschüttung empfangende Obergesellschaft einen Beteiligungsertrag erzielt, sondern um eine Entnahme aus Rücklagen, die bei Anwendung der deutschen Konsolidierungsmethode stets und bei Anwendung der angelsächsischen Methode dann, wenn sie nicht zu Lasten der Gewinnrücklage erfolgt, wirtschaftlich eine Teilrückzahlung des Beteiligungskaufpreises und konzernabrechnungsmäßig eine Entnahme aus dem Konsolidierungsausgleichsposten darstellt. Als solcher sollte er deshalb auch in der Gewinnund Verlustrechnung ausgewiesen werden (WP Handbuch 73, 784; Adler-DüringSchmal tz Rdn. 36; a. M. Dreger S. 63, der eine derartige Gewinnausschüttung vom Beteiligungskonto abgebucht sehen möchte, was aber in der Bilanz der Obergesellschaft schon handelsrechtlich nach § 154 nicht ganz zweifelsfrei ist und, wenn es nur in der Konzernbilanz erfolgte, gegen das Maßgeblichkeitsprinzip verstoßen würde). Anm. 21 6. Ausstehende Einlagen Ihr zwiespältiger Charakter als Gegenposten zum Kapital einerseits und — insbesondere, wenn die Einlagen noch nicht eingefordert sind oder, wie bei Versicherungsgesellschaften, überhaupt nicht eingefordert werden sollen — als Forderung gegen Gesellschafter andererseits läßt, da sie im Gesetz nicht angesprochen sind, bei der Konsolidierung Zweifel aufkommen. Ausstehende Einlagen der Obergesellschaft müssen, da die Obergesellschaft ihr Kapital mit EinZahlungsverpflichtungen, auch wenn sie noch nicht eingefordert sind, nicht saldieren darf (a. M. Peupelmann DB 65, 1786), in der Konzernbilanz als Forderungen ausgewiesen werden. Das gilt uneingeschränkt, soweit nicht in die Konsolidierung einbezogene Konzernfremde Einlagenschuldner sind. Soweit konsolidierte Kon19

Aktiengesetz IV, 3. Aufl.

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§ 331

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Anm. 22 zernunternehmen Schuldner sind und die Einlage bereits eingefordert ist, wären gem. Abs. i Nr. 4 Einlageforderung und Einlageschuld zu saldieren (v. Wysocki S. 34 und WPg. 66, 285; Busse-v. Colbe-Ordelheide S. 110). Das würde dazu fuhren, daß nicht voll eingezahltes Kapital in der Konzernbilanz ohne Einzahlungspflicht ausgewiesen würde. Mit einem entsprechenden Bilanzvermerk (Adler-Düring-Schmaltz Rdn. 38; WP Handbuch 73, 785) ist diese Ungereimtheit nicht zu beheben. Eine Verrechnung der Einzahlungspflicht der Konzernuntergesellschaft mit der bei ihr aktivierten Beteiligung an der Obergesellschaft ist das geeignete Mittel, zumal dann j a auch die Beteiligungen der Untergesellschaft an der Obergesellschaft, die in der Konzernbilanz als eigene Anteile erscheinen, nur mit dem tatsächlich bilanzierten Betrag aktiviert sind (so Heine WPg. 67, 146; a. M. Kölner Kommentar Rdn. 9; als zulässig lassen diese Behandlung gelten Adler-Düring-Schmaltz Rdn. 39). Das bedingt dann, daß die Einlageforderung, auch soweit sie sich gegen konsolidierte Konzernunternehmen richtet, in der Konzernbilanz als Korrekturposten zum Kapital stehen bleibt und mit dem Vermerk zu versehen ist, wieviel von Konzernunternehmen geschuldet wird. Für den Fall, daß die Einlage von der Obergesellschaft noch nicht eingefordert ist, die Einlageschuld also bei der Tochtergesellschaft noch nicht passiviert sein muß, bleibt keine andere Behandlungsmöglichkeit als die letzte (so Heine a. a. O. und auch Adler-Düring-Schmaltz Rdn. 41). Für die EinZahlungsverpflichtungen von Dritten — dazu gehören auch nichtkonsolidierte Konzernunternehmen — gilt für die Konzernbilanz nichts anderes als für die Bilanz der Obergesellschaft. Ausstehende Einlagen der übrigen Konzernunternehmen unterliegen, wenn die EinZahlungsverpflichtung wegen Anforderung bereits passiviert ist, voll der Schuldenkonsolidierung aus Abs. 1 Nr. 4. Da das Kapital der Untergesellschaften in der Konzernbilanz nicht erscheint, bestehen auch keine Bedenken wegen des Ausweises eines nicht eingezahlten Kapitals. Soweit die EinZahlungsverpflichtung bei dem zur Einlage verpflichteten Konzernunternehmen noch nicht passiviert ist, ist sie mit dem konsolidierungspflichtigen Kapital der Untergesellschaft zu saldieren (WP Handbuch 73, 786; Kölner Kommentar Rdn. 10; SANA 2/67 III 2 in WPg. 67, 489; Adler-DüringSchmaltz Rdn. 43 und 45; Busse-v. Colbe-Ordelheide S. 1 1 1 ; v. Wysocki WPg. 66, 285 N. 14). Soweit sich die Einlagepflicht gegen Dritte — auch hier gehören zu ihnen die nichtkonsolidierten Konzernunternehmen — richtet, sind sie, wenn die Einzahlung angefordert ist, in die Konzernbilanz zu übernehmen, wobei aber, wenn sie als eingeforderte Einlagen aktiviert werden (Heine WPg. 67, 146 hält die Aktivierung unter „sonstigen Vermögensgegenständen" für zweckmäßig), vermerkt werden muß, daß sie sich auf das Kapital von Untergesellschaften beziehen (Adler-Düring-Schmaltz Rdn. 47; Kölner Kommentar Rdn. 9). Sind die Einlagen von Konzernuntergesellschaften noch nicht eingefordert, so ist eine Saldierung mit deren Kapital geboten (Heine WPg. 67, 146; Adler-Düring-Schmaltz Rdn. 46; a. M. Kölner Kommentar Rdn. 9).

Anm. 22 7. Eigene Anteile und Rückbeteiligung Eigene Anteile an der Obergesellschaft, die bei ihr selbst liegen, sind in der Konzernbilanz ebenso zu behandeln wie im Einzelabschluß der Obergesellschaft. Da deren Grund- oder Stammkapital ungeschmälert auch in der Konzernbilanz auszuweisen ist, entfallt jede Saldierungsmöglichkeit und sind die eigenen Aktien unverändert in den Konzernabschluß zu übernehmen und gem. § 151 Abs. 1 Aktiva III B 8 auszuweisen (Baumbach-Hueck Rdn. 6; Heine WPg. 67, 147; WP Handbuch 73, 786; Kölner Kommentar Rdn. 1 3 ; Adler-Düring-Schmaltz Rdn. 49/50). Aktien der Obergesellschaft im Besitz der übrigen einbezogenen Konzernunternehmen — sie werden als Rückbeteiligung bezeichnet — sind von der Einheit des Konzerns aus, die der Konzernrechnungslegung zugrundeliegt, wie eigene Aktien zu behandeln. Sie müssen also in die Konzernbilanz ohne Verrechnung mit dem Grundkapital der Obergesellschaft übernommen und unter Umgruppierung unter III B 8 der Aktivseite ausgewiesen werden (Baumbach-Hueck Rdn. 7; v. Wysocki WPg. 66, 285; WP Handbuch 73, 786; Scherpf Rdn. 5 3 1 ; Adler-Düring-Schmaltz Rdn. 5 1 ; Kölner Kommentar Rdn. 13, der sie aber

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Fünfter Teil: Rechnungslegung im Konzern (Barz)

§ 331 A n m . 2 3 , 24 gem. Rdn. 16 als „Anteile an der Obergesellschaft" und nicht einfach als eigene Anteile ausgewiesen sehen will). Vgl. auch Anm. 23. Für die Behandlung eigener Anteile bei einer Konzernuntergesellschaft bestehen drei Möglichkeiten: Sie können entweder so wie der Anteilsbesitz, den andere Konzernunternehmen an ihr besitzen, in die Konzernbilanz übernommen und in die Kapitalkonsolidierung einbezogen werden, sie können in die Konzernbilanz übernommen und dort als eigene Aktien einer Untergesellschaft ausgewiesen werden oder sie können mit dem Kapital der jeweiligen Untergesellschaft saldiert werden. Alle drei Möglichkeiten werden vertreten; für die erste entscheidet sich z. B. Heine WPg. 67, 147; BaumbachHueck Rdn. 6; für die zweite v. Wysocki WPg. 66, 284; Busse-v. Colbe-Ordelheide S. 77; für die dritte Arbeitskreis Chemie S. 22; Weihmüller WPg. 67, 3 1 ; für ein Wahlrecht zwischen der zweiten und dritten Möglichkeit WP Handbuch 73, 786; Adler-DüringSchmaltz Rdn. 72; SANA 2/67 I I I 3 in WPg. 67, 489. Der letzteren Meinung ist zuzustimmen, zumal sie die Möglichkeit gibt, z. B. in den Fällen des § 71 Abs. 1 Nr. 2 und 3 die eigenen Aktien der Untergesellschaft auch gesondert in der Konzernbilanz auszuweisen. In diesem Falle ist die Position „eigene Anteile" aufzugliedern einmal für Anteile an der Obergesellschaft und zum anderen für Anteile an einbezogenen Konzernunternehmen (Kölner Kommentar Rdn. 15; Adler-Düring-Schmaltz Rdn. 72). Sind konzernfremde Gesellschafter an der Konzernuntergesellschaft beteiligt, so können die eigenen Anteile dieser Untergesellschaft der Obergesellschaft nur entsprechend der Gesamtbeteiligung der Konzernunternehmen zugerechnet und gegebenenfalls in den Konsolidierungsausgleich einbezogen werden (Dreger S. 1 1 2 ; Baumbach-Hueck Rdn. 6; Adler-Düring-Schmaltz Rdn. 55; Kölner Kommentar Rdn. 14).

Anm. 23 8. Gegenseitige Beteiligung Auch bei gegenseitiger Beteiligung von einbezogenen Konzernunternehmen ist gem. Abs. 1 Nr. 1 uneingeschränkt zu konsolidieren. Die Summe sämtlicher Beteiligungsbuchwerte bei den übrigen einbezogenen Konzernunternehmen wird der Summe des konsolidierungspflichtigen Kapitals gegenübergestellt. Sofern an einem der gegenseitig beteiligten Konzernunternehmen Konzernfremde beteiligt sind, muß beachtet werden, daß sie nicht nur an dem anderen Konzernunternehmen, sondern über dieses indirekt auch wiederum an dem Unternehmen beteiligt sind, an dem sie eine direkte Beteiligung besitzen. Die Ermitüung der Konzern- und der Fremdbeteiligung erfordert hier ein längeres Rechenwerk. Darüber vgl. Adler-Düring-Schmaltz Rdn. 52 fr.; LanfermannStolberg WPg. 70, 356fr.; Klook-Sabel WPg. 69, 190ff.; Busse-v. Colbe-Ordelheide S.91. Für den Fall der Rückbeteiligung (Anm. 22), also der Beteiligung einer oder mehrerer Konzernuntergesellschaften an der Obergesellschaft, entfallt die Aufrechnung der gegenseitigen Beteiligung. Die bei den Konzernuntergesellschaften liegenden Beteiligungen sind vielmehr als eigene Anteile in der Bilanz der Konzernobergesellschaft auszuweisen (Anm. 22). Fraglich ist, ob auch hier die bei einer oder mehreren Konzernuntergesellschaften vorhandene Beteiligung Konzernfremder rechnerisch zu eliminieren ist. Scherpf Rdn. 531 und Edelkott S. 29 verneinen das mit der Begründung, die Obergesellschaft habe die Leitungsmacht über ihre bei der Untergesellschaft liegende Beteiligung, und Abs. 1 Nr. 2 stelle nur auf die direkten Anteile konzernfremder Gesellschafter ab. Die überwiegende Meinung läßt eine Berücksichtigung der Fremdanteile bei der Rückbeteiligung als möglich zu, wenn sie sie auch mangels gesetzlicher Regelung nicht verlangt (Kölner Kommentar Rdn. 17; Adler-Düring-Schmaltz Rdn. 51, 65; WP Handbuch 73, 787). Dem dürfte zuzustimmen sein.

Anm. 24 9. Gewinnausschüttungen im Konzern Daß Gewinn und Verlust in die Kapitalkonsolidierung nicht einzubeziehen ist, vgl. Anm. 15. Er kann aber auch nicht ohne weiteres mit dem Gewinn oder Verlust der Konzernobergesellschaft in dem Posten „Konzernertrag" erfaßt werden. Denn in aller 19'

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§ 331

Anm. 25

Drittes Buch: Verbundene Unternehmen

Regel werden in dem Ertrag höherstufiger Konzerngesellschaften Gewinnvereinnah" mungen von in den Konzernabschluß einbezogenen Untergesellschaften enthalten seinJ e mehrstufiger ein Konzern ist, um so häufiger würde dann die Ausschüttung einer Untergesellschaft im jeweils folgenden J a h r erneut im Ertrag der über ihr stehenden Gesellschaft erscheinen. Es würde dann der wirkliche Konzernertrag nicht nur nicht periodengerecht ausgewiesen, sondern es würde der bei einer Untergesellschaft erzielte Ertrag nochmals, und zwar bei einem tiefergestuften Konzern gegebenenfalls vielfach, in folgenden J a h r e n als neuer Ertrag ausgewiesen, obwohl es sich vom Konzern als Einheit her gesehen nur um eine Verlagerung von einer Untergesellschaft auf die über ihr stehende Gesellschaft handelt. Deshalb kann jeweils nur der Ertrag der untersten K o n zernstufe im Konzernertrag erfaßt werden, müssen aber alle Gewinnausschüttungen im Konzemverband — auch bei der Obergesellschaft — aus dem Konzerngewinn eliminiert werden und als erfolgsneutrale Kapitalverlagerung behandelt werden. Das hat in der Form zu geschehen, daß sie dem Gewinnvortrag zugerechnet werden, da sie von der Einheit des Konzerns her gesehen in der T a t Gewinne früherer J a h r e darstellen, die nicht zur Ausschüttung gekommen sind (Anderegg WPg. 63, 540; Weirich WPg. 66, 3 1 7 ; v. Wysocki WPg. 66, 291 N. 44; Baumbach-Hueck R d n . 9; Kölner Kommentar R d n . 6; S A N A 2/67 V 6 in WPg. 67, 490; a. M . H a x Z f B 66, 62 und Edelkott S. 126, die die Konzernrücklagen entsprechend erhöhen wollen, während Busse-v. Cölbe A k t G 66, 352/53, beide Behandlungsmethoden zuläßt). N u r der im Geschäftsjahr erzielte, von den Ausschüttungen aus den in den Konzernabschluß einbezogenen Untergesellschaften bereinigte Ertrag geht in den Gewinnposten der Konzernbilanz ein, und zwar wie bemerkt auch bei der Konzernobergesellschaft. Soweit zwischen in den Konzernabschluß einbezogenen Konzerngesellschaften einschließlich der Obergesellschaft Gewinnabführungen erfolgen, gilt das aber nicht, weil hier der von der Untergesellschaft erzielte Ertrag im J a h r e seiner Erzielung bei der ihr übergeordneten Gesellschaft erscheint.

Anm. 25 10. Kapitalkonsolidierung im mehrstufigen Konzern Während im einstufigen Konzern, bei dem alle Konzernunternehmen unmittelbar an der Obergesellschaft hängen, gewissermaßen also um sie als K e r n herum gruppiert sind, die Konsolidierung gleichzeitig vorgenommen wird (Kernkonsolidierung), müssen im mehrstufigen Konzern die Konzerngesellschaften grundsätzlich nacheinander konsolidiert werden, und zwar von unten nach oben, so daß das von der Obergesellschaft kapitalmäßig am weitesten entfernte Konzernunternehmen zunächst mit der über ihr stehenden Gesellschaft zu konsolidieren ist, diese dann wieder mit der über ihr stehenden usw., bis die Obergesellschaft erreicht ist (Stufen- oder Kettenkonsolidierung; Kölner Kommentar R d n . 26; Forster-Havermann WPg. 69, 2 ; Adler-Düring-Schmaltz R d n . 68). Wird in Stufen konsolidiert, so ist eine unmittelbare Beteiligung, die bei einer über der im Stufenwege zunächst zu konsolidierenden Stufe liegt, wie eine Fremdbeteiligung zu behandeln und erst dann in die Konsolidierung einzubeziehen, wenn die Stufenkonsolidierung die Stufe, die die Beteiligung hält, erreicht hat. Bei dieser Stufenkonsolidierung müssen aber die in der unteren Stufe errechneten Konsolidierungsausgleichsposten in der nächsten Stufe in die weitere Konsolidierung einbezogen werden und dürfen nicht etwa additiv in die Konzernbilanz übernommen werden. Nur auf diese Weise wird bei der Stufenkonsolidierung erreicht, daß nicht nur die direkten, sondern auch die indirekten Fremdbeteiligungen richtig ausgewiesen werden; dem hat die Gewinnkonsolidierung zu folgen (Adler-Düring-Schmaltz R d n . 104fr.; W P Handbuch 73, 788; Kölner Kommentar R d n . 36; Forster-Havermann WPg. 68, 2ff.). Das widerspricht auch nicht, entgegen der Annahme von Kloock-Sabel WPg. 69, 190 u. 569, der Regelung des § 3 3 1 Nr. 1 und 3, die zwar an eine indirekte Beteiligung nicht gedacht haben mögen, ihre Berücksichtigung aber schon dem Wortlaut nach nicht ausschließen; Sinn und Zweck der Konzernbilanz aber erfordern die Beachtung auch der indirekten Beteiligung, andernfalls Konzernvermögen und -ertrag zu hoch ausgewiesen werden,

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Fünfter Teil: Rechnungslegung im Konzern (Barz)

§ 331

Anm. 26, 27

Die Konsolidierung kann aber auch im mehrstufigen Konzern in einem Schritt erfolgen. Diese Methode wirft keine Probleme auf, wenn in den insgesamt konsolidierten Konzernunternehmen keine Fremdbeteiligung besteht. Hier wird die Summe der Beteiligungsbuchwerte des Konzerns addiert und von den konsolidierungspflichtigen Kapitalposten aller einbezogenen Unternehmen abgezogen und die sich ergebende Differenz als aktiver — wenn das Kapital kleiner ist als die Beteiligungsbuchwerte — oder als passiver — wenn das Kapital größer ist als die Beteiligungsbuchwerte — Ausgleichsposten in die Konzernbilanz eingesetzt. Bestehen Fremdbeteiligungen an den übrigen einbezogenen Konzernunternehmen, so müssen zunächst formelmäßig unter Umgehung von Vor- und Zwischenkonsolidierungen die direkten und indirekten Konzernanteile am konsolidierungspflichtigen Kapital ermittelt werden —• dabei müssen die Beteiligungsbuchwerte an der nächst tieferen Stufe jeweils von dem konsolidierungspflichtigen Kapital der Stufe in Abzug gebracht werden (Haase D B 6g, 1 7 8 ; Bussev. Colbe-Ordelheide S. 91 ff.; Dreger S. 127) — und dann gegen den Buchwert des Beteiligungskontos der Obergesellschaft aufgerechnet werden. I n gleicher Weise, wie in dieser Form der Konsolidierungsausgleichsposten ermittelt wird, ist der Ausgleichsposten für Anteile im Fremdbesitz und der konzernfremden Gesellschaftern zustehende Ertrag (Anm. 28) zu ermitteln (Adler-Düring-Schmaltz R d n . 107 ff.; Forster-Havermann WPg. 69, 5 f f . ; Dreger S. 1 2 1 ff.; Haase WPg. 69, 447; Lanfermann WPg. 69, 4 5 1 ; a. M . Kloock-Sabel WPg. 69, 195).

Anm. 26 11. Sprungkonsolidierung Anteile an Konzernunternehmen, die z. B. wegen Auslandssitzes nicht in die K o n zernbilanz einbezogen werden, dürfen nicht konsolidiert werden, sondern bleiben in der Konzernbilanz als Beteiligungen stehen. Das ändert aber nichts daran, daß Untergesellschaften solcher nichtkonsolidierter Konzernunternehmen in den Konzernabschluß einzubeziehen sind, wenn die Voraussetzungen des § 329 Abs. 2 gegeben sind. Das führt zu einer Aufblähung der Konzernbilanz, die neben dem konsolidierungspflichtigen Kapital der Untergesellschaft die Beteiligung an dem nichtkonsolidierten Konzernunternehmen als Beteiligung und dessen Beteiligung an der konsolidierten Tochtergesellschaft als Fremdanteile ausweisen muß. Busse-v. Colbe-Ordelheide S. 50 haben f ü r solche Fälle unter Überspringung einer Konzernstufe eine unmittelbare Konsolidierung (Sprungkonsolidierung) des Beteiligungsbetrages der Obergesellschaft an dem nichtkonsolidierten Unternehmen mit dem konsolidierungspflichtigen Kapital von dessen konsolidierter Tochter vorgeschlagen; wenn dieser Vorschlag auch eine Aufblähung der Konzernbilanz vermeidet, steht er mit Sinn und A u f b a u des § 3 3 1 nicht im Einklang (Adler-Düring-Schmaltz R d n . 66; W P Handbuch 73, 789 N. 224).

Anm. 27 12. Ausgleichsposten für Anteile im Fremdbesitz a) Allgemeines Nach Abs. 1 Nr. 1 sind die Posten der Einzelbilanzen der übrigen einbezogenen Unternehmen in voller Höhe und nicht nur in Höhe des Beteiligungssatzes der Obergesellschaft in die Konzernbilanz zu übernehmen. Das deutsche Recht verlangt also eine Vollkonsolidierung. Soweit aber an den übrigen einbezogenen Unternehmen konzernfremde Gesellschafter — dazu gehören auch nicht in die Konsolidierung einbezogene Konzernunternehmen — beteiligt sind, muß, um zu einem richtigen Ausweis der Vermögenslage des Konzerns zu kommen, ein Gegenposten aufgenommen werden, der den auf die Fremdgesellschafter entfallenden Teil des konsolidierungspflichtigen Kapitals wieder ausgleicht. Anstelle der Übernahme jedes einzelnen Bilanzpostens der übrigen einbezogenen Unternehmen nur in Höhe der Konzernbeteiligung (Quoten- oder NettoKonsolidierung) wird ein globaler Gegenposten in der Konzernbilanz gebildet, der die Brutto-Konsolidierung in Höhe der Fremdbeteiligung wieder ausgleicht. Das Gesetz

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§ 331

Drittes Buch: Verbundene Unternehmen

Anm. 28, 29 nennt in Abs. i Nr. 2 diesen Posten „Ausgleichsposten für Anteile im Fremdbesitz". Der Ausgleichsposten wird in aller Regel ein passiver sein, kann aber in Ausnahmefällen auch aktiv sein, wenn z. B. ein nach seinen Buchwerten überschuldetes Unternehmen oder eine Kommanditgesellschaft mit negativen Kapitalkonten konzernfremder Kommanditisten konsolidiert wird (vgl. Adler-Düring-Schmaltz Rdn. 94). Eine Saldierung von aktiven mit passiven einzelnen Ausgleichsposten ist zulässig (WP Handbuch 73, 780; Busse-v. Colbe-Ordelheide S. 75; Adler-Düring-Schmaltz Rdn. 97; a. M . Kölner Kommentar Rdn. 35; Klein S. 1 1 2 ) , da es sich auch bei den aktiven Ausgleichsposten nicht um einen echten Vermögenswert, sondern um einen konsolidierungstechnischen Restposten handelt. Bei dem Ausgleichsposten handelt es sich sowohl betriebswirtschaftlich wie auch rechtlich um Eigenkapital des Konzerns. Denn es handelt sich j a um Kapital und Reserven der übrigen einbezogenen Unternehmen, deren Einsatz der einheitlichen Leitung der Obergesellschaft unterliegt (Adler-Düring-Schmaltz Rdn. 93). Etwas anderes gilt nur im Falle der Rückbeteiligung (Anm. 22), wenn in der Konzernuntergesellschaft, die eine Beteiligung an der Obergesellschaft besitzt, eine Fremdbeteiligung besteht. Ob in diesem Falle der indirekte Fremdanteilsbesitz zu berücksichtigen ist, ist wegen der Fassung des Abs. 1 Nr. 2, welche Bestimmungen nur für Anteile konzernfremder Gesellschafter an den übrigen einbezogenen Konzernunternehmen den Ausgleichsposten fordern, zweifelhaft. Der Gesetzgeber hat diese Problematik wohl übersehen (Kölner Kommentar Rdn. 15). Das sollte aber nicht ausschließen, das haftende Konzerneigenkapital deutlich zu machen und bei den eigenen Anteilen der Obergesellschaft die auf das Konzernkapital und das Fremdkapital entfallenden Beträge besonders z. B. in einer Vorspalte zu vermerken, mindestens aber im Konzerngeschäftsbericht zu erläutern (Lanfermann-Stolberg WPg. 70, 357; Adler-Düring-Schmaltz Rdn. 65).

Anm. 28 b) Berechnung Die Berechnung des Ausgleichspostens für Fremdanteile erfolgt nach dem Beteiligungsprozentsatz der konzernfremden Gesellschafter. Das gilt auch für den auf sie entfallenden Anteil am Ertrag, für den die zur Ausschüttung vorgesehenen Beträge nicht maßgebend sind (Adler-Düring-Schmaltz Rdn. 94). Bei der Berechnung des auf Fremdanteile entfallenden Ertrages ist von den Einzelbilanzen auszugehen und nicht von dem durch die Eliminierung konzerninterner Zwischengewinne, Gewinnausschüttungen usw. beeinflußten Konzernertrag (SANA 2/67 V 5 in WPg. 67, 490; Kölner Kommentar Rdn. 30/31; WP Handbuch 73, 818/19; a. M . Baumbach-Hueck Rdn. 1 1 ; Busse-v. Cölbe AktG 66, 3 1 8 ; Haase DB 66, 1658). Das folgt einmal daraus, daß die Zwischengewinneliminierung nur den Konzern, nicht aber die konzernfremden Gesellschafter betrifft, für die die im Konzern erzielten Gewinne realisiert sind, und daß die Gewinnansprüche aller Gesellschafter sich nicht nach der Konzernbilanz, sondern nach den Einzelbilanzen richten. Bei Bestehen eines Gewinnabführungsvertrages mit Ausgleichszahlungen nach § 304 Abs. 1 S. 1 oder Gewinngarantie gem. § 304 Abs. 1 S. 2 ist in den Ausgleichsposten für Fremdbeteiligung kein Gewinnanteil aufzunehmen; er ist vielmehr nur unter § 333 Abs. 2 Ziff. 18 auszuweisen (SANA 3/68 V 2 in WPg. 68, 1 3 3 ; Kölner Kommentar Rdn. 32; Busse-v. Colbe-Ordelheide S. 56). Wegen der Berechnung der Ausgleichsposten für Anteile im Fremdbesitz bei einem mehrstufigen Konzern gilt das zu Anm. 25 Ausgeführte.

Anm. 29 c) Ausweis Das auf Fremdbesitz entfallende Konzernkapital ist gem. § 331 Abs. 1 Nr. 2 zwingend mit der Bezeichnung „Ausgleichsposten für Anteile im Fremdbesitz" gesondert auszuweisen, wobei der auf Gewinn und Verlust entfallende Betrag gesondert —, und zwar entweder durch besondere Spalte, Vorspalte oder Bilanzvermerk — anzugeben ist, eine Aufgliederung zwischen Kapital und offenen Rücklagen aber nicht erforderlich ist

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§ 331 A n m . 30, 31 (wegen der Behandlung in der Praxis vgl. v. Wysocki S. 43). Gegen eine Saldierung aktiver und passiver Ausgleichsposten für Anteile im Fremdbesitz bestehen keine Bedenken (Anm. 27); jedoch ist die Saldierung im Bereich der gesonderten Ausweisung des Ertrages nicht zulässig, und zwar wie die Begründung (Kropff S. 441) sagt, im Hinblick auf die Beurteilung der Liquidität des Konzerns (zweifelnd hinsichtlich dieser Begründung Adler-Düring-Schmaltz Rdn. 98). Die Stelle, an der der Ausgleichsposten für Anteile im Fremdbesitz in der Bilanz auszuweisen ist, wird nicht vorgeschrieben. Da es sich um Eigenkapital des Konzerns handelt (Anm. 27), ist der Posten zweckmäßigerweise nach den Rücklagen und vor einem etwaigen Konsolidierungsposten (Anm.30/32) aufzuführen (v. Wysocki S. 44; Adler-Düring-Schmaltz Rdn. 99), der Fremdanteil am Ertrag, sofern er in einem besonderen Posten ausgewiesen wird, gegebenenfalls im Anschluß an § 333 Abs. 2 auch vor dem Posten „Konzerngewinn oder -verlust". Wenn Anteile im Besitz nichtkonsolidierter Konzernunternehmen für die Konzernbilanz grundsätzlich auch Fremdanteile sind, so ist doch im Interesse eines zutreffenden Ausweises zu empfehlen, sie aus- oder unterzugliedern als Anteile nichtkonsolidierter Konzernunternehmen (WP Handbuch 73, 780/81; Kölner Kommentar Rdn. 34; Adler-DüringSchmaltz Rdn. 100/01), was aber für einen Teilkonzernabschluß keine4Geltung beanspruchen kann, da das nichtkonsolidierte Unternehmen zu einem anderen Teilbereich des Gesamtkonzerns gehört (Adler-Düring-Schmaltz Rdn. 102). Fünfter Teil: Rechnungslegung im Konzern (Barz)

A n m . 30 13. Konsolidierungsausgleichsposten a) Natur dieses Postens Bei der nach § 331 Abs. 1 Nr. 1 vorgeschriebenen Einsetzung der einzelnen Bilanzpositionen der einbezogenen Gesellschaften in die Konzernbilanz statt der Anteile an diesen Gesellschaften entsteht in aller Regel eine Differenz; sie erscheint auf der Passivseite, wenn das konsolidierte Kapital größer ist als der Buchwert der Anteile, und auf der Aktivseite, wenn das konsolidierte Kapital geringer ist als der Buchwert der Anteile. Die Passivdifferenz hat in der Regel Eigenkapitalcharakter; denn sie deckt meist einen stille Reserve im Buchwert der Beteiligung auf — entstanden entweder durch Nichtausschüttung von Gewinnen (deren Ansammlung bei der Untergesellschaft kann, weil sie den Anschaffungswert der Beteiligung oder ihren DM-Eröffnungswert nicht beeinflußt, den Buchwert nicht verändern) oder durch Abschreibung des Beteiligungswertes bei der Obergesellschaft oder durch einen unter dem Reinvermögen der Beteiligung liegenden Erwerbspreis. Die Aktivdifferenz dagegen offenbart meist entweder eine Unterbewertung und damit stille Reserven in den Buchansätzen der Untergesellschaft oder aber einen Mehrwert der Beteiligung über deren Reinvermögen hinaus, und damit einen Ertrags- oder Fassonwert (vgl. Begründung z. AktG 65 bei Kropff S. 441/42 und im einzelnen § 334 Anm. 14). Daraus kann jedoch nicht gefolgert werden, daß der Differenzposten einen festen Inhalt habe wie sonstige Aktiv- oder Passiv-Vermögenswerte. Es handelt sich vielmehr um einen konsolidierungstechnischen Restposten (Forster-Havermann WPg. 6g, 4), hinter dem sich insbesondere bei mehrstufigem Konzern eine Reihe von Ursachen kumulieren und saldieren (Anm. 3 1 ; § 334 Anm. 14) können, die sich im Laufe der Zeit auch ändern können (vgl. Anm. 17). Das ist auch der Grund, warum der Gesetzgeber in Abs. 1 Nr. 3 im Gegensatz zu Nr. 2 davon abgesehen hat, für die Differenz eine verbindliche Benennung in der Konzernbilanz festzulegen (Kropff S. 442). Infolgedessen ist jede Bezeichnung zulässig, die den Sachverhalt zutreffend wiedergibt (WP Handbuch 73, 779). Über die in der Praxis üblichen Bezeichnungen unterrichtet v. Wysocki S. 39. Die üblichste Bezeichnung ist „Konsolidierungsausgleichsposten" und, wenn er auf der Passivseite der Konzernbilanz steht, „Konsolidierungsrücklage". Anm. 31 b) Ausweis Hinsichtlich des Ausweises begnügt sich das Gesetz mit der in Nr. 3 enthaltenen Vorschrift, daß der Unterschiedsbetrag gesondert — d. h. ohne Verrechnung und Zu275

§ 331 Drittes Buch: Verbundene Unternehmen A n m . 32—34 sammenfassung mit einem anderen Posten der Konzernbilanz — auszuweisen ist. Als Ort des Ausweises erscheint nach dem Vorschlag des WP Handbuches 68, 684 für den aktiven Ausgleichsposten die Aufnahme nach dem Finanzanlagevermögen, also zwischen Anlage- und Umlaufsvermögen, und für den passiven Ausgleichsposten die Aufnahme zwischen Rücklagen und Rückstellungen zweckmäßig (so auch v. Wysocki S. 38). Aus der Konsolidierung mehrerer Konzernuntergesellschaften kann für die eine Gesellschaft ein aktiver und für eine andere ein passiver Ausgleichsposten entstehen; bei der stufenweisen Konsolidierung kann der Aktivausgleichsposten der unteren Stufe bei der nächsten in einen Passivposten umschlagen, um bei der nächsthöheren Stufe wieder aktiv zu werden. Daraus und aus der Natur der Differenz als konsolidierungs-technischem Restposten ergibt sich die Zulässigkeit — wenn nicht gar der Zwang — der Saldierung von aktiven und passiven Differenzen, die auch der Wortlaut des Abs. 1 Nr. 3 bereits erkennen läßt (so Begr. zum AktG bei Kropff S. 442; Kölner Kommentar Rdn. 20; Dreger S. 65; Baumbach-Hueck Rdn. 1 1 ; Adler-Düring-Schmaltz Rdn. 114). Im Geschäftsbericht sind gem. § 334 Abs. 3 S. 1 sowohl die Ursachen wie auch der bilanzmäßige Charakter des Differenzbetrages anzugeben (dazu § 334, Anm. 14). IV. Schuldenkonsolidlerung A n m . 32 Die Erfassung des Konzerns als Einheit erfordert zwangsläufig, daß in der Konzernbilanz auch die Forderungen und Verbindlichkeiten zwischen den in den Konzernabschluß einbezogenen Unternehmen eliminiert werden müssen. Diese Forderungen und Verbindlichkeiten bilden im Sinne der Konzerneinheit nur interne Verrechnungsposten, und zwar derart wie in einem Einzelunternehmen die Verrechnungen der einzelnen Betriebsteile oder Abteilungen untereinander. Sie sind also in voller Höhe wegzulassen, auch wenn sie sich nicht voll decken (Anm. 38). Das ist der Grundsatz der Schuldenkonsolidierung. Dieser Grundsatz gilt aber nur zwischen den in den Konzernabschluß einbezogenen Konzerngesellschaften einschließlich der Obergesellschaft, nicht auch gegenüber Konzerngesellschaften, die nicht einbezogen werden. Diese sind in den Konzernabschluß voll aus den Einzelbilanzen der einbezogenen Unternehmen aufzunehmen, und zwar als Forderungen und Verbindlichkeiten gegenüber verbundenen Unternehmen. A n m . 33 1. Umfang der Konsolidierung Der Begriff der gemäß Abs. 1 Nr. 4 wegzulassenden „Forderungen und Verbindlichkeiten" ist nicht bilanztechnisch, sondern weit auszulegen (SANA 2/67 I V 1 in WPg. 67, 489). Er umfaßt also nicht nur die Posten, die in den einzelnen Bilanzen gem. § 151 Abs. 1 Aktivseite I I I B 10 und Passivseite V I 5 ausgewiesen sind, sondern sämtliche Positionen, die ihrer Natur nach Forderungen oder Verbindlichkeiten sind oder enthalten, also auch die Positionen, wie sie in § 151 Abs. 1 Aktivseite I, I I A 7 (Anzahlungen), B 2 (Schuldverschreibungen), 3, I I I B 1, 2, 3, 4, 6, 7, 12, I V und Passivseite I I I , IV, V, V I und V I I sowie Abs. 5 enthalten sind (Kölner Kommentar Rdn. 42; Adler-Düring-Schmaltz Rdn. 1 1 6 ; WP Handbuch 73, 790). Im einzelnen ist folgendes hervorzuheben: Anm. 34 a) Forderungen Wegen außenstehender Einlagen vgl. Anm. 21. Anzahlungen (§ 151 Abs. 1 Aktiva I I A 7 und I I I B 1 sowie Passiva V I 4) sind zu eliminieren. Soweit die Abgrenzung zu den Anlagen im Bau Schwierigkeiten macht ( § 1 5 1 Anm. 30), können die Anzahlungen wie im Bau befindliche Anlagen behandelt und aus der Konsolidierung herausgenommen werden (Adler-Düring-Schmaltz Rdn.

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Fünfter Teil: Rechnungslegung im Konzern (Barz)

§ 331

Anm. 35, 36

1 1 8 ; Scherpf Rdn. 546; a. M. Kölner Kommentar Rdn. 43 mit dem in diesem Zusammenhang unzutreffenden Argument, sie seien als selbsterstellte Anlagen zu behandeln, was aber, so lange nur Anzahlungen und noch keine Leistungen vorliegen, nicht zutrifft). Obligationen stellen zwar Forderungen gegen die emittierende Konzerngesellschaft dar, könnten aber bei der emittierenden Gesellschaft erst dann von der Anlageschuld abgesetzt werden, wenn die Möglichkeit zur Weiterveräußerung nicht mehr besteht (§ 151 Anm. 17). Dann aber muß auch in der Konzernbilanz die Konsolidierung entfallen (Kölner Kommentar Rdn. 53; Scherpf Rdn. 551). Aktive Rechnungsabgrenzungsposten aus Schuldverhältnissen zwischen in den Konzernabschluß einbezogenen Konzerngesellschaften (z. B. Zinsen, Mieten) sind wegzulassen, auch soweit der Leistungsaustausch nicht in Geld erfolgt (SANA 2/67 I V 1 in WPg. 67, 489; WP Handbuch 73, 791; Kölner Kommentar Rdn. 49). Das Gleiche gilt auch, wenn Forderungen mit einem Agio oder Disagio gewährt sind. Wegen der etwaigen Auswirkung auf den Konzernertrag vgl. Anm. 38.

Anm. 35 b) Verbindlichkeiten Rückstellungen für ungewisse Verbindlichkeiten oder Gewährleistungen gegenüber einem in den Konzernabschluß einbezogenen Unternehmen sind wegzulassen, und zwar grundsätzlich ohne Rücksicht darauf, ob dieses Unternehmen entsprechende Ansprüche aktiviert hat (WP Handbuch 73, 790; Kölner Kommentar Rdn. 48; Adler-DüringSchmaltz Rdn. 124, 127; Baumbach-Hueck Rdn. 16). Das gilt jedoch nicht, wenn die Rückstellung aus der Sicht des Konzerns einen anderen Charakter und im Rahmen des § 152 Abs. 7 ihre Berechtigung hat. Das kann der Fall sein, wenn Partner des liefernden Konzernunternehmens ein anderes, in den Konzern einbezogenes Konzernunternehmen ist, das zu den gleichen Bedingungen an einen konzernfremden Bezieher weiter geliefert hat und seinerseits in der Bilanz das schwebende Geschäft — gewissermaßen als durchlaufenden Posten — nicht bilanziert hat (Heine WPg. 67, 1 1 6 / 1 7 ; WP Handbuch 73, 7 1 1 ; Adler-Düring-Schmaltz Rdn. 126), oder wenn die Rückstellung vom Konzern her gesehen den Charakter einer Wertberichtigung, z. B. auf Forderungen gegen Dritte, oder einer Rückstellung für unterlassene Reparaturen hat (Adler-Düring-Schmaltz Rdn. 1 2 5 ; WP Handbuch 73, 790; Kölner Kommentar Rdn. 48). Wegen der Anzahlungen, wegen der Behandlung von Anleihen, von denen sich Stücke im Besitz von einbezogenen Konzernunternehmen befinden, und wegen der passiven Rechnungsabgrenzungsposten vgl. das zu Anm. 34 Ausgeführte.

Anm. 36 c) Eventualverbindlichkeiten und Haftungsverhältnisse Wenn derartige Posten nach dem Maßgeblichkeitsprinzip (Anm. 2 ff.) auch aus den Bilanzen der einzelnen einbezogenen Untergesellschaften in die Bilanz der Obergesellschaft zu übernehmen sind, müssen sie doch insoweit weggelassen werden, als sie das Verhältnis von einbezogenen Konzernunternehmen untereinander betreffen. Das gilt auch für Vermerke unter der Bilanz gem. § 151 Abs. 5 (§331 Abs. 1 Nr. 4 in Verbindung mit Abs. 4 S. 1). Vgl. auch Haegert WPg. 65, i o i f f . Infolgedessen entfallen Vermerke über das Wechselobligo nach § 151 Abs. 5 Nr. 1, wenn ein von einem einbezogenen Konzernunternehmen ausgestellter oder indossierter Wechsel sich in der Hand eines anderen einbezogenen Konzernunternehmens befindet — hier handelt es sich um konzern-interne Beziehungen — oder wenn ein einbezogenes Konzernunternehmen die Verbindlichkeit aus dem von einem anderen Konzernunternehmen ausgestellten Wechsel als solche auszuweisen hat, auch wenn die Indossamentenkette konzernfremde Dritte enthält — hier ist die dem Wechsel zugrundeliegende Verbindlichkeit bereits passiviert —. Wegen der Einzelheiten vgl. Breitenstein WPg. 68, 361. Die Vermerke über Bürgschaften (§ 151 Abs. 5 Nr. 2) entfallen, wenn ein in den Konzernabschluß einbezogenes Unternehmen zu Gunsten eines anderen ebenfalls einbezogenen Unternehmens eine Bürgschaft gibt, auch wenn sie für die Verbindlichkeit

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§ 331 Drittes Buch: Verbundene Unternehmen A n m . 37 eines Konzernfremden gegeben ist — aus der Bürgschaft berechtigte und verpflichtete Unternehmen können wegen der Einheit des Konzerns keine Ansprüche gegeneinander bilanzieren oder vermerken —, oder wenn ein in den Konzernabschluß einbezogenes Unternehmen zu Gunsten eines ebenfalls einbezogenen Unternehmens einem Dritten eine Bürgschaft gibt — in diesem Falle enthält die Konzernbilanz bereits die verbürgte Verpflichtung selbst (Adler-Düring-Schmaltz Rdn. 130/132; WP Handbuch 73, 792; Kölner Kommentar Rdn. 51). Ähnliches gilt für Vermerke über Gewährleistungsverträge (§ 151 Abs. 5 Nr. 3), es sei denn, daß die garantierte Zusage in ihrer Belastung wirtschaftlich über die Hauptschuld hinausgeht und auch bei einem Einzelunternehmen zu vermerken wäre (§ 151 Anm. 150; Adler-Düring-Schmaltz § 151, Rdn. 306). Die Vermerke über die Haftung aus der Bestellung von Sicherheiten für fremde Verbindlichkeiten ( § 1 5 1 Abs. 5 Nr. 4) sind in die Konzernbilanz nicht zu übernehmen, wenn das gesicherte Unternehmen ebenfalls ein einbezogenes Konzernunternehmen ist. Ist ein Konzernfremder gesichert, so entfallt der Vermerk, weil es sich vom Konzern her gesehen nicht um eine fremde Verbindlichkeit handelt, jedoch ist die Schuld gegebenenfalls als gesicherte in der Konzernbilanz auszuweisen (Adler-Düring-Schmaltz Rdn. 133fr.). Dabei ist § 334 Abs. 3 Nr. 2 zu beachten (§ 334 Anm. 15). Auch soweit mehrere einbezogene Konzernunternehmen Haftungen Konzernfremden gegenüber eingegangen sind, kann der Vermerk nach § 151 Abs. 5 immer nur in der Höhe gemacht werden, in der der Konzern höchstens haftet (WP Handbuch 73, 793). Sind verschiedene Haftungsverhältnisse für die gleiche Hauptschuld übernommen (z. B. Bürgschaften und Grundpfandrechte), so genügt entgegen Haegert WPg. 65, 503 ein Vermerk über die Mitzugehörigkeit zu einer anderen Haftungsgruppe (WP Handbuch 73, 793; Adler-DüringSchmaltz Rdn. 135). A n m . 37 d) Drittschuldverhältnisse Die dem Konzernabschluß zugrundeliegende Idee der Konzerneinheit erfordert an sich, die in den Konsolidierungskreis der Konzernbilanz einbezogenen Unternehmen nach außen, also Drittunternehmen oder nichtkonsolidierten Konzernunternehmen gegenüber, als Einheit auch insoweit anzusehen, als es sich um Forderungen und Verbindlichkeiten handelt. Daraus würde folgern, daß in gleichem Umfange wie in einer Einzelbilanz Forderungen und Verbindlichkeiten verrechnet werden können, wenn sie je zwischen einem im Konzernabschluß konsolidierten Unternehmen einerseits und einem Drittunternehmen oder nichtkonsolidierten Konzernunternehmen andererseits bestehen. Wie weit diese Verrechenbarkeit in der Einzelbilanz geht, darüber vgl. § 152 Anm. 84 sowie Adler-Düring-Schmaltz § 152 Rdn. 167: Bei Vorliegen eines Kontokorrent- oder Abrechnungsverhältnisses ist eine Verrechnungspflicht gegeben, im übrigen nur eine Verrechnungsmöglichkeit, wenn Forderung und Verbindlichkeit gleichartiger Natur sind. Der Übertragung dieser Grundsätze auf die Konzernbilanz könnte die Tatsache entgegenstehen, daß auf der Konzernseite Gläubiger- und Schuldnerfirma rechtlich nicht identisch sind, mithin grundsätzlich keine Aufrechenbarkeit besteht. Darüber wird man sich bei der Konzernbilanz dann hinwegsetzen können, wenn eine Konzernverrechnungsklausel vereinbart ist oder eine Aufrechnungsmöglichkeit dadurch geschaffen werden kann, daß das Gläubigerkonzernunternehmen seine Forderung auf das Schuldnerkonzernunternehmen übertragen und damit auch zivilrechtlich eine Aufrechnungslage schaffen kann. In diesem Rahmen ist die Verrechnung von Drittschuldverhältnissen, d. h. dann, wenn zwischen einem konzernfremden Dritten und verschiedenen konsolidierten Konzernunternehmen gleichzeitig Forderungen und Verbindlichkeiten zustehen, zwar keine Pflicht — § 331 Abs. 1 Nr. 4 trifft diesen Fall nicht —, wohl aber zulässig. Darüber hinaus die Verrechnung zuzulassen, wie die h. M. es will (Adler-DüringSchmaltz Rdn. 137; Kölner Kommentar Rdn. 55; WP Handbuch 73, 794; Busse-v. Cölbe AktG 66, 317; Klein DB 69, 1026), geht zu weit, weil es an einer Möglichkeit zur Schaffung einer Aufrechnungslage fehlt, wie es andererseits zu eng ist, jede Verrechenbarkeit von Drittschuldverhältnissen außerhalb der Konzernverrechnungsklausel auszuschließen (so Scherpf Rdn. 553; Baumbach-Hueck Rdn. 17; v. Wysocki WPg. 66, 288; 278

§ 331 A n m . 38, 39 Heine WPg. 67, 149). Allerdings erfordert die Durchführung der Konsolidierung von Drittschuldverhältnissen erhebliche organisatorische Vorbereitungen (Dreger S. 159; Adler-Düring-Schmaltz Rdn. 137). Fünfter Teil: Rechnungslegung im Konzern (Barz)

A n m . 38 2. K o n s o l i d i e r u n g s d i f f e r e n z e n Die Schuldenkonsolidierung erfolgt im Regelfalle erfolgsneutral, da Forderungen und Verbindlichkeiten in den Bilanzen der konsolidierten Unternehmen jeweils mit gleichen Beträgen eingesetzt sein werden. Das braucht aber nicht so zu sein. Einmal braucht dem Passivposten in der Einzelbilanz eines Unternehmens kein Aktivposten in der Einzelbilanz eines anderen Konzernunternehmens gegenüberzustehen, z. B. im Falle einer Gewährleistungsrückstellung, und zum anderen können die Forderungen (Anm. 34) bei der einen Konzerngesellschaft geringer eingesetzt sein als die entsprechenden Verbindlichkeiten (Anm. 35) bei der anderen, z. B. bei Darlehen gem. § 7c oder d EStG, bei Verbuchung eines Disagio, das aktiv und passiv verschieden behandelt werden kann, bei Erwerb von Forderungen gegen Konzernunternehmen unter pari, bei Pauschalwertberichtigungen auch auf Konzernforderungen und dergl. In derartigen Fällen hat das Weglassen von Forderungen und Verbindlichkeiten die Entstehung von Restposten zur Folge. Diese sind im Jahresergebnis zu verrechnen, soweit sie erstmals auftreten, in den Folgejahren dagegen im Ergebnisvortrag. Da derartige Restposten in der Praxis meist alle Jahre auftreten, kann die Verrechnung auch in der Weise erfolgen, daß der Saldo der Restposten aus dem Vorjahr im Ergebnisvortrag — oder gesondert als „Restposten aus erfolgswirksamer Schuldenkonsolidierung" — und nur die Veränderung gegenüber dem Vorjahr im Jahresergebnis erscheint (SANA 3/68 I V in WPg. 68, 133 — berichtigt in WPg. 6 9 , 2 0 6 — ; WP Handbuch 7 3 , 7 9 4 und 8 2 2 fr.; Adler-Düring-Schmaltz Rdn. 1 5 0 und § 3 3 2 Rdn. 7 3 f r . ; vgl. auch v. Wysocki S. 5 2 f f . ) . Die erfolgsunwirksame Schuldenkonsolidierung durch Einsetzung eines Sonderpostens „Unterschiedsbetrag gemäß § 331 Abs. 1 Nr. 4 " bringt v. Wysocki WPg. 70, 5 9 3 in Vorschlag mit Rücksicht auf die fast allgemeine Ansicht, daß konzerninterne Verluste nicht zu konsolidieren sind (Anm. 44). Soweit Wertberichtigungen wegen steuerlicher Vorschriften (z. B. § 7c und d EStG a. F.) in den Einzelbilanzen als Sonderposten mit Rücklageanteil ausgewiesen werden (wegen der Zulässigkeit vgl. § 152 Anm. 47fr. und H F A 4/68 I I in WPg. 69, 18), sind sie nach dem Maßgeblichkeitsprinzip in die Konzernbilanz zu übernehmen, womit insoweit ein Restposten entfällt; der Ausweis als Sonderposten mit Rücklageanteil statt im Ergebnis oder im Ergebnisvortrag dürfte auch dann zulässig sein, wenn in der Einzelbilanz die steuerliche Wertberichtigung auf der Aktivseite vorgenommen worden ist (Adler-Düring-Schmaltz § 332 Rdn. 78; WP Handbuch 73, 823). Sofern von den an der erfolgswirksamen Schuldenkonsolidierung beteiligten Unternehmen das zweite erstmals in den Konsolidierungskreis tritt, sind die auf die Zeit vor Eintritt entfallenden Restposten nicht in das Ergebnis, sondern in den Ergebnisvortrag einzustellen, um eine richtige zeitliche Abgrenzung des Konzernergebnisses sicherzustellen (Adler-DüringSchmaltz Rdn. 151/52). Eine Verrechnung der Differenzen aus der Schuldenkonsolidierung im Konsolidierungsausgleichsposten (so Fasold NB 6 7 H. 4 S. 33) ist wegen des in Abs. 1 Nr. 3 fest umschriebenen Inhalts dieses Postens nicht zulässig. Das Gleiche gilt für eine Saldierung mit anderen Bilanzposten, insbesondere mit Rücklagen, weil dadurch das Maßgeblichkeitsprinzip verletzt und außerdem die betroffenen Bilanzposten verfälscht werden (Kölner Kommentar Rdn. 4 6 ; Adler-Düring-Schmaltz § 332 Rdn. 7 9 ) . V. E l i m i n i e r u n g von Zwischengewinnen A n m . 39 1. A l l g e m e i n e s Der Gedanke der wirtschaftlichen Einheit des Konzerns erfordert die Eliminierung der Gewinne, die sich aus dem Verkehr der in die Konsolidierung einbezogenen Kon-

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Anm. 40, 41

Drittes Buch: Verbundene Unternehmen

zernunternehmen ergibt. Wenn ein Einzelunternehmen noch nicht realisierte Gewinne in seinem Abschluß nicht ausweisen darf, darf der Konzern, als Einheit betrachtet, nur die Gewinne ausweisen, die sich aus dem Geschäftsverkehr mit Außenstehenden ergeben. Das ist zwar nicht unbestritten (vgl. Begr. z. AktG bei Kropff S. 442 fr.), aber klarer Inhalt des § 331 Abs. 2, so daß sich de lege lata jede Diskussion erübrigt. Das Gebot der Zwischengewinn-Eliminierung ist vom Gesetzgeber dahin umschrieben, daß Lieferungen und Leistungen anderer einbezogener Unternehmen in die Konzernbilanz höchstens mit dem Wert eingesetzt werden dürfen, zu dem sie bei Unterstellung eines auch rechtlich einheiüichen Unternehmens höchstens eingesetzt werden könnten. Damit greift das Gesetz über die im Verkehr zwischen einbezogenen Konzernunternehmen entstandenen Gewinne hinaus und schließt z. B. auch in diesem Verkehr entstandene Vertriebskosten grundsätzlich ein (Anm. 46). Jedenfalls ist für die unter Abs. 2 fallenden Positionen bei der Aufnahme in die Konzernbilanz der nach dieser Bestimmung maßgebende Wert festzustellen, von der Summe der sich nach dem Maßgeblichkeitsgrundsatz aus den einzelnen Bilanzen ergebenden Ansätzen in Abzug zu bringen und die sich ergebende Differenz aus der Konzernbilanz zu eliminieren.

Anm. 40 2. Betroffene Vermögensgegenstände Die Zwischengewinn-Eliminierung wird nach Abs. 2 lediglich für die Vermögensgegenstände verlangt, die ganz oder teilweise Lieferungen oder Leistungen eines einbezogenen Konzernunternehmens an ein anderes sind, bei diesem zur Weiterveräußerung bestimmt sind oder von ihm außerhalb des üblichen Lieferungs- oder Leistungsverkehrs erworben worden sind. Es muß sich also einmal um erworbene Vermögensgegenstände handeln, die in der Bilanz eines Konzernunternehmens bilanziert sind. Falls sich der Verkehr innerhalb eines Konzerns lediglich in Aufwendungen und Erträgen niederschlägt (z. B. ein Konzernunternehmen erteilt einem anderen gegen Entgelt Ratschläge oder vermietet einem anderen Konzernunternehmen Raum oder Maschinen), gleicht sich durch die Konsolidierung im Konzernabschluß der Aufwand des einen Unternehmens mit dem Ertrag des anderen automatisch aus, so daß eine Gewinneliminierung entfällt. Die Gegenstände müssen von einem anderen in den Konzernabschluß einbezogenen Unternehmen ganz oder teilweise geleistet oder geliefert worden sein, und zwar unmittelbar und nicht nur mittelbar über ein nicht konsolidiertes Unternehmen; denn dann haben andere liefernde oder leistende Konzernunternehmen gegenüber dem konzernfremden Unternehmen einen Gewinn realisiert, der auch dann realisiert bleibt, wenn die Lieferung oder Leistung von dem konzernfremden Unternehmen wieder in den Konsolidierungsbereich zurückfließt. Auch ein Einzelunternehmen kann z. B. Gewinne aus Rohstofflieferungen als realisiert behandeln ohne Rücksicht darauf, ob aus den Rohstoffen gefertigte Waren wiedererworben worden sind; anderes kann nur gelten, wenn es sich bei der Einschaltung des konzernfremden Unternehmens um eine mißbräuchliche Gestaltung handelt (Adler-Düring-Schmaltz Rdn. 174; WP-Handbuch 73,

774)-

Anm. 41 a) Zur Weiterveräußerung bestimmt Weitere Voraussetzung für die Pflicht zur Gewinneliminierung ist, daß die von einem anderen einbezogenen Konzernunternehmen erfolgten Lieferungen oder Leistungen ohne oder nach Be- oder Verarbeitung zur Weiterveräußerung bestimmt sind. Nach dieser Vorschrift fallen unter die Eliminierungspflicht nur Gegenstände des Umlaufvermögens wie Roh- und Hilfsstoffe, soweit sie in die Fertigung eingehen — die für Reparaturzwecke oder Erstellung eigener Anlagen verwandten Gegenstände sind nicht zur Weiterveräußerung bestimmt —, unfertige Erzeugnisse und Handelswaren (allgemeine Meinung; wegen der Hilfsstoffe zweifelnd: Heine WPg. 67, 1 2 1 ) . Betriebsstoffe (§ 151 Anm. 44) fallen nicht unter den Wortlaut des Abs. 2 und unterliegen deshalb

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Fünfter Teil: Rechnungslegung im Konzern (Barz)

§ 331

Anm. 42, 43

nicht der Zwischengewinn-Eliminierung (SANA 2/67 V , 4 in WPg. 67, 490; AdlerDüring-Schmaltz Rdn. 176; Heine WPg. 67, 1 2 1 ; Baumbach-Hueck Rdn. 20; Kölner Kommentar Rdn. 68; zweifelnd: Arbeitskreis Scholtissek S. 42/43). Die grundsätzliche Ausnahme von der Zwischengewinn-Eliminierung für Gegenstände des Anlagevermögens (vgl. aber Anm. 42) beruht nach der Begr. z. AktG (Kropff S. 444) auf den besonders großen Schwierigkeiten, die hier der Ausschaltung entgegenstehen sollen, und darauf daß ihre Bedeutung nicht als sehr groß und ihre Belassung als marktentsprechend angesehen werden kann, wenn die Lieferungen im üblichen Verkehr erfolgen.

Anm. 42 b) Außerhalb des üblichen Verkehrs erworben Die Zwischengewinn-Eliminierung hat aber, und zwar ohne Rücksicht auf den Bestimmungszweck der Lieferung oder Leistung, auch dann zu erfolgen, wenn diese außerhalb des üblichen Lieferungs- oder Leistungsverkehrs durch ein einbezogenes Konzernunternehmen von einem anderen erworben worden sind (über die Erwägung für diese Regelung vgl. Begr. z. AktG bei Kropff S. 444 und Anm. 41). Hier handelt es sich auch, d. h. neben den schon unter Nr. 1 des Abs. 2 fallenden Gegenständen, um Gegenstände des Anlagevermögens, Roh- und Hilfsstoffe, soweit sie nicht in die Fertigung eingehen, sondern für die Erstellung eigener Anlagen oder für Reparaturzwecke verwendet werden, sowie um Betriebsstoffe, Wertpapiere und Forderungen. Die Unüblichkeit kann einmal darauf beruhen, daß der Erwerb zu unüblichen, d. h. von den Marktverhältnissen abweichenden Bedingungen, z. B. zu überhöhten Preisen, erfolgt, zum andern darauf, daß die Lieferungen oder Leistungen nicht zum Geschäftsprogramm des liefernden oder leistenden Konzernunternehmens gehören, oder schließlich darauf daß der Erwerb überhaupt oder nach Umfang und Art nicht zur üblichen Tätigkeit des erwerbenden Konzernunternehmens gehört (SANA 2/67 V , 3 in WPg. 67, 489/490; Scherpf Rdn. 439; Adler-Düring-Schmaltz Rdn. 177 fr.; Kölner Kommentar Rdn. 70; Baumbach-Hueck Rdn. 2 1 ; Heine WPg. 67, 1 2 1 ; Arbeitskreis Scholtissek S. 24 fr.). Diese Voraussetzungen sind stets erfüllt bei Lieferungen und Leistungen, die beim liefernden oder leistenden Unternehmen nicht Umsatz sind ( § 1 5 1 Anm. 31) oder die von einem Dritten überhaupt nicht erworben worden wären. Die Übertragung von Finanzanlagen dürfte außer bei Banken oder Versicherungen stets unüblich sein, die Überlassung immaterieller Anlagewerte weitgehend, während Lieferungen und Leistungen ins Sachanlagevermögen in der Regel üblich sind (Arbeitskreis Scholtissek S. 26). Eine Überspannung des § 331 Abs. 2 liegt in der Auffassung von Wysockis S. 64, daß nach dieser Bestimmung ein Patent, das ein Konzernunternehmen von einem anderen Konzernunternehmen erworben und in seiner Einzelbilanz gemäß § 153 Abs. 3 zulässigerweise aktiviert hat, schlechthin in der Konzernbilanz zu eliminieren sei; hier geht das Maßgeblichkeitsprinzip vor (Anm. 4). Allerdings greift auch Abs. 2 ein und kann sehr wohl zur Eliminierung führen, sei es ganz, sei es teilweise. Soweit die Eliminierung schon nach Ziff. 1 des Abs. 2 zu erfolgen hat, entfallt Ziff. 2, die gegenüber Ziff. 1 insoweit nur subsidiären Charakter hat.

Anm. 43 3. Weltergehende freiwillige Gewlnnellmlnlerung? Eine über Abs. 2 hinausgehende Gewinn-Eliminierung bedeutet eine durch den Wortlaut des Gesetzes nicht gedeckte Abweichung von dem Maßgeblichkeitsprinzip (Anm. 2ff.). Sie wird deshalb vielfach abgelehnt (Haase DB 66, 1660; Heine WPg. 67, i 2 i ; WP Handbuch 68, 695; Jonas AktG 73, 3). Diese formelle Begründung befriedigt aber nicht. Der Gesetzgeber hat die Ausschaltung der konzerninternen Zwischengewinne nur deshalb beschränkt, weil er den praktischen Schwierigkeiten ohne Aufgabe des Eliminierungsgrundsatzes Rechnung tragen wollte (Kropff S. 443/444). Ist ein Konzern bereit, diese Schwierigkeiten auf sich zu nehmen, so ist kein materieller Grund ersichtlich,

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Drittes Buch: Verbundene Unternehmen

Anm. 44, 45 warum man es ihm verbieten sollte, zumal eine vollständige Eliminierung nur einer weitergehenden Klarheit und Übersichdichkeit des Konzernabschlusses dient (v. Wysocki S. 63/64; Adler-Düring-Schmaltz Rdn. 182 und jetzt auch WP-Handbuch 73, 775).

Anm. 44 4. Eliminierung konzerninterner Verluste? Liefert ein einbezogenes Unternehmen an ein anderes unter seinen Anschaffungsoder Herstellkosten, so sind die Lieferungen oder Leistungen in der Einzelbilanz des empfangenden Konzernunternehmens mit einem Betrag angesetzt, der vom Konzern als Einheit her gesehen, ohne daß die Voraussetzungen des § 155 Abs. 2 oder 3 gegeben sind, unter den Anschaffungs- und Herstellkosten liegt, die gemäß § 155 Abs. 1 für den Regelfall anzusetzen sind. Das gleiche gilt, wenn das erwerbende Konzernunternehmen, weil es wegen seiner Rechtsform nicht an die Bewertungsvorschrift des § 155 Abs. 1 gebunden ist, die von einem anderen einbezogenen Unternehmen erhaltenen Lieferungen oder Leistungen abgewertet hat. Dann steht nicht ein konzerninterner Zwischengewinn, sondern ein konzerninterner Zwischenverlust zur Diskussion, der bei Behandlung des Konzerns als Einheit nicht entstanden wäre und der, wenn er nicht eliminiert wird, als stille Reserve des Konzerns zu betrachten ist. Es wird deshalb die Auffassung vertreten, daß er zu eliminieren ist (Kölner Kommentar Rdn. 65/66; v. Wysocki WPg. 70, 590fr. — vgl. Anm. 38 — ; etwas zurückhaltender Arbeitskreis Scholtissek S. 19; für den Fall bewußt zu niedriger Verrechnungspreise Dreger S. 190, der ein Aufwertungswahlrecht vorschlägt, und Bartke BFuP 71, 469, der aus § 149 eine Aufwertungspflicht herleitet). Die herrschende Meinung lehnt dies ab und verlangt die unveränderte Übernahme der Werte aus der Einzelbilanz, soweit sie nicht über den Konzern-Herstellkosten (Anm. 46) liegen (Adler-Düring-Schmaltz Rdn. 184; WP-Handbuch 73, 772; SANA 2/67 V, 1 in WPg. 67, 489 und 3/68 I I I , 1 in WPg. 68, 1 3 3 ; Baumbach-Hueck Rdn. 26; Granobs 5. 49; Haase DB 66, 1660 und 67, 830; Heine WPg. 67, 1 5 1 ) . Dem ist trotz betriebswirtschaftlicher Bedenken zuzustimmen, weil andernfalls das Maßgeblichkeitsprinzip ohne gesetzliche Grundlage (vgl. Anm. 4) wohl doch zu weit durchbrochen und das Ergebnis der Einzelbilanzen im Konzernergebnis verbessert würde. Ist die Bewertung in der Einzelbilanz des Konzernunternehmens nach dem für dieses geltenden Bewerungsrecht falsch, muß sowieso in der Konzernbilanz korrigiert werden (Anm. 5).

Anm. 45 5. Berechnung des Zwischengewinns Den Ausdruck „Zwischengewinn" kennt Abs. 2 nicht. Hier ist nur gesagt, daß die von der Pflicht zur Gewinneliminierung betroffenen Vermögensgegenstände in der Konzernbilanz höchstens zu dem Wert eingesetzt werden dürfen, wie sie einzusetzen wären, wenn die einbezogenen Unternehmen auch rechtlich ein einheitliches Unternehmen bilden würden (Konzern-Herstellungs- oder Anschaffungskosten). Und zwar gilt das solange, als der Vermögensgegenstand in der Bilanz eines Konzernunternehmens enthalten ist und aus ihm in die Konzernbilanz zu übernehmen ist. Die Zwischengewinneliminierung endet aber, wenn das liefernde oder leistende Unternehmen nicht mehr in den Konzernabschluß einbezogen wird. Die Differenz zwischen dem Höchstwert des Abs. 2 und dem sich aus der Einzelbilanz des einbezogenen Unternehmens nach dem Maßgeblichkeitsprinzip an sich zu übernehmenden höheren Wertansatz ist der zu eliminierende Zwischengewinn. Er ist lediglich im Konzernabschluß, nicht auch im Einzelabschluß zu berichtigen. Im Konzernabschluß hat die Berichtigung in voller Höhe und nicht nur in dem dem Beteiligungssatz entsprechenden Verhältnis zu erfolgen. Die Zwischengewinn-Eliminierung geht deshalb voll zu Lasten des Konzerngewinns und schlägt nicht auf die Gewinnanteile konzernfremder Dritter durch, die vielmehr gemäß Abs. 1 S. 3 ungekürzt gemäß den Einzelbilanzen anzusetzen sind (Anm. 28).

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Fünfter Teil: Rechnungslegung im Konzern (Barz)

§ 331 Anm. 46, 47

A n m . 46 a) Konzernherstell- oder -Anschaffungskosten Der in § 331 Abs. 2 genannte Wert, also die Konzernherstellungs- oder Anschaffungskosten, sind nicht schlechthin die Herstellungs- oder Anschaffungskosten des einzelnen Konzernunternehmens. Einmal sind aus der für Abs. 2 vorgeschriebenen Sicht des Konzerns als einheitliches Unternehmen einige Kosten zu aktivieren, die aus der Sicht des einzelnen herstellenden Unternehmens nicht aktivierbar sind. Dazu gehören z. B. die Kosten des Transports (einschließlich Verpackung und Versicherung und bei Grenzüberschreitung auch Zoll) zwischen Konzernunternehmen, wenn ein Erzeugnis als unfertiges Erzeugnis an andere herstellende Konzernunternehmen veräußert wird, um weiter bearbeitet zu werden (SANA 3/68 III, 1 in WPg. 68, 133; Adler-Düring-Schmaltz Rdn. 157; Arbeitskreis Scholtissek S. 17/18; Heine WPg. 67, 124). Zum anderen sind aus der Sicht des Konzerns als einheitliches Unternehmen auch einige Kosten nicht zu aktivieren, die das herstellende Konzernunternehmen aktivieren muß, z. B. Lizenzen, die an ein anderes einbezogenes Unternehmen gezahlt werden, ebenso Pachten oder Mieten, soweit sie über die tatsächlichen Kosten des Konzerns an Abschreibungen, Instandsetzung und Unterhaltung usw. hinausgehen (Adler-Düring-Schmaltz Rdn. 158; WP-Handbuch 73, 771). Ob dazu auch Anschaffungsnebenkosten gehören, die wie Börsenumsatzsteuer, Grunderwerbsteuer usw. ihre Begründung gerade darin haben, daß der Konzern steuerlich nicht als Einheit behandelt wird, ist zweifelhaft (bejahend: Kölner Kommentar Rdn. 63; Peupelmann DB 65, 1787; Heine WPg. 68, 201/02; verneinend: Busse von Colbe-Ordelheide S. 151); nach dem Wortlaut des Abs. 2 aber ist ihre Eliminierung wohl nicht zu umgehen. Schließlich können in der Einzelbilanz des Konzernunternehmens Bewertungswahlrechte ausgenutzt worden sein (z. B. Bewertung nur nach leistungsabhängigen Fertigungskosten im Sinne von SANA 4/66 in WPg. 66, 329 statt einer Erhöhung um angemessene Teile der Abschreibungen und der nicht leistungsabhängigen Betriebs- und Verwaltungskosten oder die Ausnutzung anderer Möglichkeiten zur Bildung stiller Reserven, vgl. Vorbemerkung vor §§ 153—156 Anm. 18ff.). Die in der Einzelbilanz erfolgte Ausnutzung dieser Wahlrechte bindet die Konzernherstell- oder Anschaffungskosten nicht; diese stellen sich vielmehr, weil sie ja gemäß Abs. 2 Höchstkosten sind, als die vollen ungeschmälerten Herstell- und Anschaffungskosten dar (SANA 3/68 III, 1 in WPg. 68, 1 3 1 ; Arbeitskreis Scholtissek S. 18; Kölner Kommentar Rdn. 59). Die Anschaffungs- und Herstellkosten des liefernden Konzernunternehmens bilden also nur den Ausgangspunkt für die Errechnung der Konzernherstell- oder Anschaffungskosten. Diese dürfen aber nicht als irgendwelche Konzerndurchschnittskosten verstanden werden (SANA a. a. O.). Damit erweist sich auch die Bezeichnung „Zwischengewinn-Eliminierung" nicht als ganz zutreffend. Vertriebs- und auf den Vertrieb entfallende Verwaltungskosten dürfen auch in den Konzernherstell- oder Anschaffungskosten nicht enthalten sein (§ 153 Abs. 2). Ebenso müssen zwingend vorgeschriebene Abwertungen wie in § 155 Abs. 2 oder § 154 Abs. 2 S. 1 Hs. 2 auch im Rahmen der Konzernherstell- oder Anschaffungskosten berücksichtigt werden (Baumbach-Hueck Rdn. 22; Kölner Kommentar Rdn. 62). A n m . 47 b) Sogenanntes Konzern-Niederstwertprinzip Dieses Prinzip besagt, daß von dem nach dem Maßgeblichkeitsprinzip aus der Einzelbilanz zu entnehmenden Wert und den Konzernherstellungs- oder -anschaffungskosten jeweils nur der niedrigere Betrag in den Konzernabschluß einzusetzen ist. Das folgt aus einem sinnvollen Verständnis des Abs. 2 in Zusammenhang mit Abs. 1 Ziff. 1. Die nach dem Maßgeblichkeitsprinzip zu übernehmenden Bewertungen der Einzelbilanzen finden ihre obere Grenze in den Konzernherstellungs- und-anschaffungskosten. Das bedeutet eben, daß immer der niedrigere der beiden Werte maßgebend ist, und zwar auch dann, wenn die Einzelbilanzwerte nur deshalb niedriger sind, weil sie Abwertungen enthalten, die zwar über die Bewertungsvorschriften der § 153 fr. hinausgehen, aber für die Einzelbilanz, die den aktienrechtlichen Bewertungsvorschriften auf283

§ 331

Anm. 48—50

Drittes Buch: Verbundene Unternehmen

grund der Rechtsform des Unternehmens nicht unterliegt, rechtlich zulässig sind. Die Formulierung des Abs. 2, die einen Ansatz höchstens zu den Konzernhersteil- oder Anschaffungskosten gestattet, gibt kein Bewertungswahlrecht bis zu dieser Höchstgrenze, sondern dient, wie die Begr. z. AktG bei Kropff S. 444 betont, nur der Eliminierung des Zwischengewinns und stellt einen Fixwert dar (SANA 2/67 V , 1 u. 2 in WPg. 68, 489; Godin-Wilhelmi Anm. 6; Adler-Düring-Schmaltz Rdn. 167; WP-Handbuch 73, 772; Kölner Kommentar Rdn. 60; v. Wysocki S. 66). Die entgegengesetzte Meinung (Würdinger S. 228; Schirm DB 66, 1574; Wein S. 82; Dreger S. 188; Busse von ColbeOrdelheide S. 159) übersieht, daß Abs. 2 keine Bewertungsvorschrift enthält — das meint der bei Kropff S. 444 zitierte Ausschußbericht, der die §§ 153 bis 156 für nicht anwendbar erklärt —, sondern sich auf die Eliminierung der Zwischengewinne beschränkt.

Anm. 48 6. Durchlauf mehrerer Konzernstufen Hier gilt grundsätzlich das gleiche wie im Geschäftsverkehr nur mit einem Konzernunternehmen. Als Zwischengewinn ist der Gewinn jeder Stufe zu eliminieren. Kommen in einem Produkt Zwischengewinne einer Stufe mit Zwischenverlusten einer anderen Stufe zusammen, so ist nur der Nettozwischengewinn zu eliminieren, Gewinn und Verlust also zu saldieren. Ergibt der Saldo einen Verlust, so entfallt zwar dessen Eliminierung (Anm. 44), nicht aber die Verminderung des Zwischengewinns durch den Zwischenverlust (Heine WPg. 67, 150/51; Adler-Düring-Schmaltz Rdn. 186). Ob die Eliminierung eines Zwischengewinns zu erfolgen hat, ist für jede einzelne Lieferung gesondert zu prüfen. Ist eine der mehrstufigen Lieferungen gemäß Abs. 2 Nr. 2 nicht eliminierungspflichtig, so bleibt es dabei auch, wenn die Lieferung durch andere eliminierungspflichtige Konzernstufen läuft (Adler-Düring-Schmaltz Rdn. 186).

Anm. 49 7. Verbuchung der zu eliminierenden Gewinne Wie die aus der Zwischengewinn-Eliminierung entstehenden BewertungsdifFerenzen zu verrechnen sind, sagt das Gesetz nicht. Es dürfte jedoch seinem Sinn entsprechen, die Bewertungsdifferenzen sich zu Lasten des Konzernertrags auswirken zu lassen. Um aber zu einem periodenrichtigen Ertrag zu kommen, kann nur die in der Rechnungsperiode erfolgte Erhöhung oder Verminderung des Zwischengewinns auf den Konzernertrag einwirken, während der Restbetrag mit dem Gewinn- oder Verlustvortrag zu verrechnen ist (SANA 2/67 V , 2 in WPg. 67, 489; Adler-Düring-Schmaltz § 332 Rdn. 64; Kölner Kommentar Rdn. 71/72; Seeger DB 68, 1033; v. Wysocki WPg. 66, 290; Heine WPg. 67, 1 5 1 ; a. M. Schulze DB 67, 1575; Baumbach-Hueck Rdn. 24). Die zu eliminierenden Zwischengewinne können sowohl aktivisch von den Beständen wie passivisch durch eine gesonderte Wertberichtigung abgebucht werden. Letzteres gilt auch für Vorratsvermögen, da § 152 Abs. 6 in § 331 Abs. 4 als auf die Konzernbilanz anwendbar nicht zitiert ist (Adler-Düring-Schmaltz Rdn. 188).

Anm. 50 8. Feststellung der zu eliminierenden Gewinne Sie macht in der Praxis erhebliche Schwierigkeiten, und zwar um so mehr, je größer und mehrstufiger der innerkonzernliche Geschäftsverkehr ist. Schon die Ermittlung der unter Abs. 2 fallenden Konzernbestände ist nicht ohne weiteres möglich, wenn z. B. gleiche Gegenstände auch von konzernfremden Unternehmen bezogen und nicht gesondert gelagert werden oder sich ununterscheidbar im Fertigungsprozeß befinden oder im Endprodukt enthalten sind. Hier kann meist nur eine Schätzung helfen, deren Grundlage den Voraussetzungen des § 155 Abs. 1 S. 3 entsprechen muß (Haase-Löcher284

§ 331 Aam. 51—53 bach WPg. 68, 570ff.), als welche grundsätzlich auch das Kifo-Verfahren (Konzernin-first-out) gilt (Dreger S. 185; Adler-Düring-Schmaltz Rdn. 190). Während die Ermittlung der Einzelbilanzwerte für die Konzernbestände nicht problematisch ist, macht die Feststellung der Werte nach Abs. 2 erhebliche praktische Schwierigkeiten, die meist nur mittels einer umfangreichen organisatorischen Vorarbeit gemeistert werden können. Dabei kann sowohl eine individuelle wie eine globale Methode angewendet werden und braucht auch nicht kleinlich verfahren zu werden, so daß Bagatellbeträge außer Acht gelassen werden können. Jedoch muß bei abnutzbaren Anlagegegenständen beachtet werden, daß die aus den Einzelabschlüssen sich ergebenden Abschreibungen im Verhältnis der zu eliminierenden Beträge zu hoch sind. Im einzelnen vgl. wegen der praktischen Durchführung Arbeitskreis Scholtissek S. 24fr.; Haase-Löcherbach WPg. 68, 570fr.; Dreger S. 184fr.; Adler-Düring-Schmaltz Rdn. 189 fr. Fünfter Teil: Rechnungslegung im Konzern (Barz)

Anm. 51 9. Beteiligungsveräußerung, Umwandlung und Fusion Beteiligungsveräußerungen innerhalb des Konsolidierungskreises erfordern gemäß Abs. 2 Nr. 2 eine Zwischengewinn-Eliminierung. Um eine Überschneidung mit der Kapitalkonsolidierung nach Abs. 1 Nr. 1—3 zu vermeiden, muß hier der bei der Veräußerung erzielte Gewinn aus dem Beteiligungsbuchwert des übernehmenden Konzernunternehmens eliminiert und der so bereinigte Buchwert mit dem Kapital des Beteiligungsunternehmens aufgerechnet werden (Busse von Colbe-Ordelheide S. 1 6 1 ; AdlerDüring-Schmaltz Rdn. 201). Das gleiche muß auch für Umwandlungs- und Verschmelzungsgewinne im Konsolidierungsbereich gelten; die verneinende Stellungnahme von Witzel, WPg. 73, 1 1 6 übersieht, daß die Einstellung von Sonderposten („Rücklage aus der Umwandlung" oder „Firmenwert aus Umwandlung") nicht erforderlich ist, der Ausgleich vielmehr über den Konsolidierungsausgleichsposten erfolgt. Anm. 52 10. Doppeleliminlerung bei Rückstellung oder Sonderabschreibung? Ist der bei Veräußerung von Anlagegegenständen bei dem veräußernden Konzernunternehmen entstehende Gewinn bereits durch Bildung eines Sonderpostens mit Rücklagenanteil oder durch außerplanmäßige Abschreibungen eliminiert, so entfallt eine nochmalige Eliminierung im Jahre der Gewinnerzielung. Wenn aber der zurückgestellte Veräußerungsgewinn ertragswirksam aufgelöst wird oder sich in niedrigeren laufenden Abschreibungen von selbst auflöst, ist die Gewinneliminierung nachzuholen. Daß stattdessen im Jahre der Entstehung des Veräußerungsgewinns trotz seiner Eliminierung durch Rückstellung oder Sonderabschreibung eine doppelte Eliminierung nach Abs. 2 zulässig sein soll, was Adler-Düring-Schmaltz Rdn. 203 offensichtlich als Wahlmöglichkeit gelten lassen wollen, scheint höchst zweifelhaft und auch nicht durch Erläuterung im Geschäftsbericht nach § 334 Abs. 3 ausgleichbar. Nur dann, wenn es sich bei dem durch Rückstellung bzw. Sonderabschreibung bereits eliminierten Zwischengewinn um einen für den Erkenntniswert der Konzernbilanz unwesentlichen Posten handelt, könnte aus Gründen der Vereinfachung eine derartige Handhabung in Betracht gezogen werden. Anm. 53 11. Erstmalige Eliminierung Nach dem Wortlaut des Abs. 2 sind aus Konzernsicht noch nicht realisierte Zwischengewinne ohne Rücksicht auf den Zeitpunkt ihrer Entstehung, also auch dann zu eliminieren, wenn sie vor dem Zeitpunkt der ersten Konzernbilanz oder vor erstmaliger Einbeziehung des veräußernden oder erwerbenden Unternehmens in den Konsolidie20

Aktiengesetz I V , 3. Aufl.

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§331

Anm. 54

Drittes Buch: Verbundene Unternehmen

rungsbereich entstanden sind; denn für die Lieferungen oder Leistungen anderer einbezogener Unternehmen wird nicht darauf abgestellt, ob sie im Zeitpunkt der Lieferung oder Leistung bereits in den Konsolidierungskreis einbezogen waren. Dreger S. 2 1 1 nimmt eine Eliminierungspflicht a n ; Adler-Düring-Schmaltz R d n . 205 wollen darauf abstellen, ob die zu eliminierenden Gewinne überhaupt in den Konzernabschluß eingegangen sind oder — bei Lieferung an ein im Zeitpunkt der Lieferung noch nicht konsolidiertes Unternehmen — mit Recht nicht ausgeglichen wurden; Arbeitskreis Scholtissek S. 19 denkt an einen Ausgleich im Ergebnisvortrag. Letzteres scheint richtig mit der Maßgabe, daß bei späterem Verkauf der Gegenstände an Konzernfremde der entsprechende Posten aus dem Ergebnisvortrag entnommen werden muß.

VI. Zwischenabschluß Anm. 54 1. Bedeutung und Erstellung Das Gesetz schreibt nicht bindend vor, daß alle in den Konzernabschluß einbezogenen Unternehmen den gleichen Abschlußstichtag haben. Diese Vorschrift, die in Abs. 3 S. 1 enthalten ist, ist bewußt als Sollvorschrift formuliert. Denn es können bei den einzelnen einbezogenen Unternehmen durchaus triftige Gründe f ü r einen vom Konzernabschlußstichtag abweichenden Bilanzstichtag bestehen. Kein Konzernunternehmen ist demnach verpflichtet, seinen Abschlußstichtag dem des Konzerns anzupassen ; es kann vielmehr, ohne daß es einer Begründung bedürfte, seinen abweichenden Bilanzstichtag beibehalten und sogar während der Konzernzugehörigkeit sein GeschäftsJ a h r abweichend von dem des Konzerns gestalten. Andererseits erfordert aber die Ordnungsgemäßheit des Konzernabschlusses das Vorhandensein von Abschlüssen sämtlicher in ihn einbezogener Unternehmen auf den gleichen T a g (Anm. 1 1 ) . Dieses Dilemma löst der Gesetzgeber dadurch, daß er in Abs. 3 S. 2 für alle in den Konzernabschluß einbezogenen Unternehmen, die einen vom Stichtag des Konzernabschlusses abweichenden Stichtag haben, einen Zwischenabschluß — nicht auch einen Zwischengeschäftsbericht — verlangt, der auf diesen Stichtag abgestellt ist und sich auf den gleichen Zeitraum bezieht, auf den sich der Konzernabschluß erstreckt. Dieser Zwischenabschluß des Konzernunternehmens und nicht sein ordentlicher Abschluß ist dann der Konsolidierung in dem Konzernabschluß zugrundezulegen. Das gilt auch für die Obergesellschaft, wenn ihr Geschäftsjahr von dem des Konzerns abweicht. Die Erstellung eines derartigen zusätzlichen Abschlusses zwischen den Abschlußstichtagen des Geschäftsjahres des einzelnen Konzernunternehmens macht, da er auch nach § 336 Abs. 3 geprüft werden muß, erhebliche Mehrarbeit. Z u ihrer Vermeidung werden sich Konzernunternehmen in aller Regel entschließen, ihr Geschäftsjahr dem des Konzerns anzupassen. Die Bedeutung des Zwischenabschlusses beschränkt sich darauf, die Grundlage der Konsolidierung des Konzernunternehmens mit abweichendem Geschäftsjahr im K o n zernabschluß zu sein. Der Zwischenabschluß hat keinerlei Bedeutung oder Wirkung für die Gesellschafter oder die Gesellschaftsorgane des Konzernunternehmens (Begr. z. A k t G bei K r o p f f S. 445), gibt also bei einem Konzernunternehmen in der Rechtsform einer Kapitalgesellschaft keinen Anspruch auf Beschlußfassung über eine Gewinnausschüttung und gibt auch dem tantiemeberechtigten Geschäftsführer oder Vorstand keinen T a n tiemeanspruch. E r ist von dem geschäftsführenden Organ des Konzernunternehmens zu erstellen, unterliegt aber nicht dem für den Jahresabschluß vorgeschriebenen Feststellungsverfahren. Nur für die Konzernunternehmen, die einen Aufsichtsrat haben, macht Abs. 3 S. 3 eine Ausnahme und fordert die Billigung durch den Aufsichtsrat, ohne daß damit aber bei der Aktiengesellschaft der Zwischenabschluß die Bedeutung eines festgestellten Jahresabschlusses erhielte und ggf. die Hauptversammlung für die Feststellung zuständig würde, wenn Aufsichtarat und Vorstand sich nicht verständigen können (vgl. unten Anm. 60). Als Grundlage für den Konzernabschluß erfordert der Zwischenabschluß gemäß § 336 Abs. 3 eine Prüfung durch den Wirtschaftsprüfer.

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Fünfter Teil: Rechnungslegung im Konzern (Barz)

§ 331 A n m . 55—57

A n m . 55 2. I n h a l t Die Rechtsvorschriften, die je nach der Rechtsform des einzelnen Konzernunternehmens für den Inhalt seines Jahresabschlusses gelten, kommen auch für den Zwischenabschluß zur Anwendung (Baumbach-Hueck Rdn. 27; Fasold NB 67, 30; Klein S. 85; Kölner Kommentar Rdn. 76; Adler-Düring-Schmaltz Rdn. 2 1 2 ; a. M . Godin-Wilhelmi Anm. 7). Das folgt nicht nur aus § 336 Abs. 3, der alle dem Konzernabschluß zugrundeliegenden Abschlüsse, mithin auch die Zwischenabschlüsse, betrifft, sondern auch daraus, daß es nicht im Sinne des Gesetzes liegen kann, durch Zulassung eines vom Konzern abweichenden Geschäftsjahres und durch die dadurch eintretende Notwendigkeit eines Zwischenabschlusses dem Konzernunternehmen die Möglichkeit zu geben, für die Konsolidierung seiner Vermögensgegenstände in der Konzernbilanz den Bewertungsvorschriften zu entgehen, denen es kraft seiner Rechtsform für den Jahresabschluß unterworfen ist. Allerdings erfordert der Zwischenabschluß, da er j a kein Geschäftsjahr abschließt, keine Abschlußbuchungen, sondern ist statistisch abzuleiten, wobei aber diese Ableitungen Bücher im Sinne des H G B sind und für einen Sachverständigen nachvollziehbar sein müssen (WP-Handbuch 73, 796). Der Feststellung der Bestände ist grundsätzlich eine echte Inventur zugrundezulegen, wobei im Rahmen des § 39 Abs. 3 H G B auch die permanente Inventur ausreicht. Ob bei kurzem zeitlichen Zwischenraum zwischen Jahresabschluß und Zwischenabschluß auch eine Buchinventur ausreicht, ist danach zu entscheiden, welche Bedeutung die Bestände für den Abschluß haben und ob auf diesem Wege eine ausreichend sichere Feststellung möglich ist. Im Rahmen der Fristen der vor- oder nachverlegten Stichtaginventur (§ 149 Anm. 61) kann die dem Jahresabschluß zugrundegelegte Inventur natürlich verwandt werden. Auch sonst werden die zum Jahresabschluß getroffenen Feststellungen, z. B. über Pensionsrückstellungen, Anlagenabschreibungen u. dgl. weitgehend verwandt werden können, wenn nicht zwischenzeitlich wesentliche Änderungen der Verhältnisse eingetreten sind. Im einzelnen ist folgendes besonders hervorzuheben: A n m . 56 a) A u s ü b u n g von Wahlrechten Der Zwischenabschluß steht zwischen zwei Jahresabschlüssen des Konzernunternehmens und darf deshalb die zwischen ihnen bestehende Kontinuität nicht stören und beiseiteschieben. Er muß sich deshalb auch bei Ausübung der Wahlrechte für Bilanzierungsmethoden und Wertansätze an den durch die beiden Jahresabschlüsse gesteckten bzw. zu steckenden Rahmen halten. Zutreffend formulieren Adler-Düring-Schmaltz Rdn. 213 das dahin, es sei im Zwischenabschluß so zu bilanzieren, „als wenn der folgende Jahresabschluß vorgezogen würde". A n m . 57 b) Gewinn und Verlust Da der Zwischenabschluß einen Teil des bereits abgeschlossenen Geschäftsjahres des einzelnen Konzernunternehmens erfaßt und in der Regel über die Gewinnverwendung für diesen Teil bereits entschieden ist, sei es durch Rücklagendotierung, sei es durch Ausschüttung, entstehen konsolidierungstechnische Schwierigkeiten, die den Konsolidierungsausgleichsposten, den Ausgleichsposten für Anteile in Fremdbesitz, die Rücklagenzuführung und den Gewinn im Konzernabschluß berühren. Voraussetzung für eine Lösung dieser Schwierigkeiten ist eine Aufspaltung des Ertrags in den vor Beginn des Konzerngeschäftsjahres erwirtschafteten und den während des Konzerngeschäftsjahres erwirtschafteten Gewinn des Einzelunternehmens. Diese Aufspaltung ist durch den in den vorjährigen Zwischenabschluß übernommenen Ergebnisanteil für die Zeit der Überschneidung von Konzern- und Einzelgeschäftsjahr vorgezeichnet; bei er»tma-

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§ 331

Anm. 58

Drittes Buch: Verbundene Unternehmen

liger Erstellung eines Zwischenabschlusses oder bei einer Geschäftsjahränderung des Einzelunternehmens wird eine zeitanteilige Aufteilung möglich sein, wenn nicht starke saisonale Schwankungen im Ergebnis eine andere, den jeweiligen Verhältnissen anzupassende Aufteilung bedingen. Soweit eine Rücklagenzuführung durch die Verwaltung für die Zeit des Überschneidens des Einzelgeschäftsjahres mit dem Konzerngeschäftsjahr in Frage steht, kommt entweder ihre Übernahme in den Zwischenabschluß oder ihre Teilstornierung für die Zeit der Überschneidung von Einzel- und Konzerngeschäftsjahr in Betracht, wobei bei der zweiten Alternative auch noch die Variante möglich ist, in dem Zwischenabschluß eine fiktive Verwendung des vollen im Konzerngeschäftsjahr erzielten Überschusses vorzunehmen. Über diese drei Möglichkeiten und ihre Beurteilung vgl. Haase-Lanfermann WPg. 70, 2 1 2 f f . sowie Adler-Düring-Schmaltz Rdn. 217fr. und auch Heine WPg. 67, 1 1 5 . Die erste Methode, die Adler-Düring-Schmaltz Rdn. 220 vorschlagen, kann bei rückläufigem Geschäft in dem Abschnitt des Konzerngeschäftsjahres, in dem es über das Einzelgeschäftsjahr hinausgeht, dazu führen, daß der Zwischenabschluß sowohl eine Rücklagenzuführung wie einen Fehlbetrag ausweisen muß. Die zweite Methode, die Heine WPg. 67, 1 1 5 in Vorschlag bringt, weist im Zwischenabschluß einen Gewinn als verfügungsfähig aus, der es nicht mehr ist. Gegen die bei der zweiten Methode möglichen Variante sprechen die gleichen Einwände, wenn auch in schwächerem Maße, weil die Fiktion einer Gewinnverwendung Schätzungen für die zweite Hälfte des Konzerngeschäftsjahres zuläßt, zusätzlich aber die Überlegung, daß die Fiktion der Gewinnverwendung durch das Geschäftsführungsorgan tendenziell die erst bei Bilanzerstellung nach Ende des Geschäftsjahres zu treffende Entscheidung zu stark beeinflußt. Bisher hat sich eine herrschende Auffassung in der Betriebswirtschaft nicht herausgebildet (WP-Handbuch 73, 798). Da die nur grundsätzliche Regelung des § 331 Abs. 3 die Frage unentschieden läßt und die Betriebswirtschaft keine überzeugende Lösungsmöglichkeit bietet, wird man jede der drei genannten Methoden als zulässig anzusehen haben. Ähnliche Probleme ergeben sich bei einer Verwendung des Bilanzgewinns vor dem Stichtag des Zwischenabschlusses. Hier ist seine Verwendung, soweit sie die Zeit vor dem Konzerngeschäftsjahr betrifft, endgültig und kann nicht storniert werden, so daß die auf diesen Teil des Einzelgeschäftsjahres entfallende Gewinnverwendung wie die eines abgeschlossenen Teilgeschäftsjahres fiir die Konsolidierung zu behandeln ist. Die auf den Rest des Einzelgeschäftsjahres, der in das Konzerngeschäftsjahr fallt, entfallende Gewinnausschüttung ist zu stornieren, und zwar auch insoweit, als sie auf Anteile in Fremdbesitz entfallt, und die für diese Zeit erfolgte Rücklagendotierung gemäß den Möglichkeiten zu behandeln, die für die Rücklagenzuführung der Verwaltung oben dargelegt worden sind; bei einer Belassung der Rücklage muß dann allerdings ggf. die Gewinn- und Verlustrechnung dahin geändert werden, daß die Rücklagendotierung durch die Hauptversammlung, die die Gewinn- und Verlustrechnung nicht berührt und damit zu einem verschiedenen Gewinnausweis in der Bilanz und der Gewinn- und Verlustrechnung führt, der Rücklagenbildung durch die Verwaltung gleich behandelt wird. Im gleichen Maße ist der zusätzliche Aufwand und der Gewinnvortrag zu behandeln. Bei Bestehen eines Unternehmensvertrags, der das den Zwischenabschluß aufstellende Unternehmen zur Gewinnabführung verpflichtet, muß der auf die Zeit vor dem Konzerngeschäftsjahr entfallende Abführungsbetrag im Zwischenabschluß — ebenso auch in dem Konzernabschluß — als Gewinnvortrag behandelt werden.

Anm. 58 c) Ertragsabhängige Aufwendungen Das vom Zwischenabschluß abgedeckte Geschäftsjahr ist, da es dem Geschäftsjahr des Einzelunternehmens nicht entspricht, keine echte Bemessungsgrundlage für die wie Steuern und Tantiemen jeweils nach dem Jahresertrag des einzelnen Unternehmens zu berechnenden Aufwendungen. In der Betriebswirtschaftslehre werden zwei Lösungen angeboten: entweder man berechnet nach dem im Zwischenabschluß erzielten Jahresertrag fiktiv die Aufwendungen oder man nimmt für den ersten Teil des Konzernge288

Fünfter Teil: Rechnungslegung im Konzern (Barz)

§ 331

Anm. 59, 60

schäftsjahres, der mit dem letzten Abschnitt des bereits abgeschlossenen Einzelgeschäftsjahres identisch ist, aus dem Jahresabschluß des Konzernunternehmens die effektiven Aufwendungen — wobei für die Aufteilung Anm. 57 gilt — und schätzt für den zweiten Abschnitt des Konzerngeschäftsjahres nach dem aus dem Zwischenabschluß sich ergebenden Ertrag die zu erwartenden Aufwendungen. Soweit es sich bei den Aufwendungen um Ertragsteuern handelt, kann man für den zweiten Abschnitt auch die tatsächlich festgesetzten Vorauszahlungen nehmen; sollten die fiktiven Ertragsteuern allerdings höher als die Vorauszahlungen sein, so müßten aus Vorsichtsgründen dann die ersteren genommen werden. Vgl. dazu Kohlstruck DB 66, 949; Haase-Lanfermann WPg. 70, 2 1 3 ; WP-Handbuch 73, 796; Adler-Düring-Schmaltz Rdn. 230 fr. Schwierigkeiten macht die Berücksichtigung des gespaltenen Körperschaftsteuersatzes; für die vor dem Konzerngeschäftsjahr liegende Periode des Einzelgeschäftsjahres liegt die Rücklagendotierung fest, für die andere Periode ist das Verhältnis von Ausschüttung zu Rücklagenbildung zu schätzen.

Anm. 59 3. Ausweis im Konzernabschluß Das Ergebnis des Zwischenabschlusses, soweit es aus dem noch nicht abgeschlossenen Teil des Einzelgeschäftsjahres stammt, ist vorläufig. Heine WPg. 67, 1 1 5 empfiehlt, es in der Bilanz und/oder Ergebnisrechnung durch eine Ausgliederung beim Jahresergebnis (Einfügung einer Vorspalte mit der Bezeichnung „davon") kenntlich zu machen. AdlerDüring-Schmaltz Rdn. 236 halten eine derartige Kennüichmachung insbesondere dann für sinnvoll, wenn das Ergebnis des Zwischenabschlusses für den Konzernabschluß von Bedeutung ist und das Konzernergebnis Leitlinie für die Ausschüttungspolitik im Konzern ist (vgl. Begr. z. AktG bei Kropff S. 437). Dem ist zuzustimmen.

Anm. 60 4. Mitwirkung des Aufsichtsrats Der Zwischenabschluß ist von den geschäftsführenden Organen des Einzelunter nehmens aufzustellen (Anm. 54). Das gesetzgeberische Gebot zu dieser Aufstellung ergibt sich aus § 335 Abs. 1 in Verbindung mit § 331 Abs. 3 S. 2, und zwar auch für Konzernunternehmen, die nicht konsolidiert werden (§ 329 Anm. 23; § 335 Anm. 2). Sofern für das Konzernunternehmen ein Aufsichtsrat vorgesehen ist, bedarf der Zwischenabschluß seiner Billigung. Die Formulierung, „wenn ein Aufsichtsrat vorgesehen ist", läßt offen, ob nur der gesetzlich vorgeschriebene oder auch der freiwillige d. h. satzungs- oder gesellschaftsvertraglich vorgesehene Aufsichtsrat mitzuwirken hat. Die erste Auslegung dürfte die richtige sein, einmal weil nur dort der Begriff Aufsichtsrat eindeutig ist und nicht erst aus Bezeichnungen wie Beirat, Gesellschafterausschuß usw. entsprechend seinen Funktionen bestimmt werden muß, und zum anderen, weil die Schaffung zusätzlicher Kompetenzen für freiwillig gebildete Aufsichtsräte dem § 331 Abs. 3 S. 3 nicht zu entnehmen ist. Der Ausdruck Billigung ist der gleiche wie in § 172 und bedeutet Zustimmung. Sie erfolgt durch Beschluß, der einem Ausschuß nicht überlassen werden kann (§ 107 Abs. 3). Jedoch macht die Billigung des Aufsichtsrats den Zwischenabschluß nicht zu einem festgestellten Abschluß im Sinne eines festgestellten Jahresabschlusses. Denn der Zwischenabschluß hat keine Bedeutung für das Verhältnis zwischen Konzerngesellschaft und ihren Gesellschaftern, sondern bildet nur die Grundlage für die Konsolidierung im Konzernabschluß (Anm. 54). Was zu geschehen hat, wenn der Aufsichtsrat den von Vorstand oder Geschäftsführung vorgelegten Zwischenabschluß nicht billigt, sagt das Gesetz nicht. Eine Feststellung durch die Hauptversammlung etwa gemäß § 173 Abs. 1 entfallt wegen der vom Jahresabschluß völlig abweichenden Bedeutung des Zwischenabschlusses. Es bleibt deshalb nur die Lösung, den Zwischenabschluß des Vorstands nebst Stellungnahme des Aufsichtsrats an die

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§ 331 A n m . 61, 62

Drittes Buch: Verbundene Unternehmen

Obergesellschaft gemäß § 335 Abs. 1 einzureichen und dieser — unter prüfender Mitwirkung des Konzernprüfers — die Entscheidung in dem Widerstreit zwischen Vorstand und Aufsichtsrat des Konzernunternehmens zu überlassen (vgl. Adler-Düring-Schmaltz Rdn. 239; Klein S. 86). Anm. 61 5. Prüfung durch Abschlußprüfer Eine Prüfung des Zwischenabschlusses durch einen Abschlußprüfer des Konzernunternehmens ist auch dann, wenn es sich bei ihm um eine Aktiengesellschaft handelt, gesetzlich nicht vorgeschrieben. Jedoch unterliegt der Zwischenabschluß der Prüfung durch den Konzernprüfer im Rahmen des § 336 Abs. 3 darauf, ob er den Grundsätzen ordnungsgemäßer Buchführung entspricht. Sofern das Konzernunternehmen eine Prüfung des Zwischenabschlusses nach den Grundsätzen der §§ 162, 164—167, sei es durch seinen Abschlußprüfer, sei es durch einen anderen Wirtschaftsprüfer auf freiwilliger Basis hat durchführen lassen, entfällt die Prüfungspflicht des § 336 Abs. 3 durch den Konzernabschlußprüfer (vgl. § 336 Anm. 3).

VII. Allgemeine und Gliederungsvorschriften für die Konzernbilanz Anm. 62 1. Grundsätzliches Die Konzernbilanz wird nicht aus einer eigenständigen Konzernbuchhaltung gewonnen, sondern ist nur die Zusammenfassung der Bilanzen der einzelnen Unternehmen (Anm. 2). Infolgedessen bedarf sie auch keiner eigenen Bewertungsvorschriften, wie sie die §§ 153 ff. für die Bilanz einer Aktiengesellschaft geben, sondern hat ihre Bilanzansätze unter Beachtung der sich aus Abs. 1 und 2 ergebenden Änderungen aus den Einzelbilanzen nach dem Maßgeblichkeitsprinzip (Anm. 2 ff.) zu entnehmen. Das erklärt, warum Abs. 4 weder eigene Bewertungsvorschriften enthält noch auf die der §§ 153 fr. verweist. Abs. 4 kann sich im wesentlichen auf die Bestimmung beschränken, daß die Gliederungsvorschriften für die Bilanz einer Aktiengesellschaft anwendbar sind, soweit nicht die Eigenart einer Konzernbilanz Abweichungen bedingt. Daneben wird ausdrücklich noch § 149 für anwendbar erklärt. Da sämtliche Einzelabschlüsse gemäß der für ihre Rechtsform geltenden Bilanzvorschriften den Grundsätzen ordnungsgemäßer Buchführung entsprechen müssen — das haben die Konzernabschlußprüfer gemäß § 336 Abs. 3 grundsätzlich auch selbst zu prüfen —, kann die besondere Heranziehung des § 149 nur die Bedeutung haben, daß auch die Zusammenfassung der einzelnen Abschlüsse im Konzernabschluß den Grundsätzen ordnungsgemäßer Buchführung entsprechen, klar und übersichdich aufgestellt und einen möglichst sicheren Einblick in die Vermögens- und Ertragslage des Konzerns geben muß. Es handelt sich dabei nicht nur um — wie Baumbach-Hueck Rdn. 28 es ausdrücken — eine formelle Vorschrift wie bei den Gliederungsvorschriften, sondern um eine durchaus materielle, die für die Zusammenfassung der Einzelbilanzen in der Konzernbilanz die Anwendung der Grundsätze ordnungsgemäßer Konzernrechnungslegung erfordert. Mögen diese nach den derzeitigen betriebswirtschaftlichen Erkenntnissen auch noch nicht in allen Einzelfragen feststehen (Adler-Düring-Schmaltz Rdn. 242), so ist durch die Heranziehung des § 149 doch vorgeschrieben, daß die Konsolidierung so zu erfolgen hat, daß sie klar und übersichdich einen möglichst sicheren Einblick in die Vermögens- und Ertragslage des Konzerns gestattet. Dieser Grundsatz muß oberstes Leitmotiv für die Klärung aller bei der Konsolidierung entstehenden Streitfragen sein. Insoweit ist der Hinweis auf § 149 nicht — wie Adler-Düring-Schmaltz Rdn. 242 meinen — von untergeordneter, sondern von höchst wichtiger Bedeutung.

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Fünfter Teil: Rechnungslegung im Konzern (Barz)

Anm. 63

§ 331

Anm. 63, 64

2. Grundsätze ordnungsgemäßer Konzernrechnungslegung Wie die Grundsätze ordnungsgemäßer Buchführung das Einzelunternehmen verpflichten, in seiner Bilanz einen möglichst sicheren Einblick in seine Vermögens- und Ertragslage zu geben, so verpflichten die auf den Konzern gemäß § 331 Abs. 4 S. 1 und § 149 anwendbaren Grundsätze ordnungsgemäßer Buchführung dafür zu sorgen, daß der Konzernabschluß einen möglichst sicheren, klaren und übersichtlichen Einblick in die Vermögens- und Ertragslage des Konzerns gewährt. Das A und O eines klaren Einblicks in die Vermögens- und Ertragslage eines Konzerns ist die Einheitlichkeit der Bewertung für die in der Konzernbilanz erfaßten Vermögenswerte. Trotzdem ginge es zu weit, wollte man der Geltung des § 149 für die Konzernbilanz das zwingende Gebot an alle Konzerngesellschaften entnehmen, ihre Bilanzen nach den für die Obergesellschaft maßgebenden Bewertungsbestimmungen aufzustellen. So weit wollte der Gesetzgeber, der mit der Konzernrechnungslegung bewußt Neuland betreten hat und zurückhaltende Vorsicht walten läßt (KropfFS. 434), nicht gehen, einmal mit Rücksicht auf die rechdiche Selbständigkeit der einzelnen Konzernunternehmen und der damit gegebenen unveränderten Fortgeltung der ihrer Rechtsform entsprechenden Rechnungslegungsbestimmungen, und zum anderen auch mit Rücksicht auf die bei den einzelnen Konzerngesellschaften etwa bestehenden Fremdbeteiligungen, die man nur deshalb, weil das Unternehmen ein in die Konzernbilanz eingegliedertes Konzernunternehmen ist, nicht einfach Bewertungsbestimmungen unterwerfen konnte, die für die Konzerngesellschaft kraft ihrer Rechtsform nicht gelten. Das ändert aber nichts daran, daß man (vgl. Anm. 3) die Konzernoberleitung für verpflichtet halten muß, Bewertungsrichtlinien zu erlassen, die unter Beachtung der der Rechtsform der einzelnen Konzernunternehmen entsprechenden Bewertungs vorschriften sowie unter angemessener Rücksichtnahme auf die Interessen der Fremdbeteiligungen an einzelnen Konzernunternehmen im Rahmen des möglichen eine einheitliche Bewertung sicherstellen (Kölner Kommentar Rdn. 89; Busse von Cölbe AktG 66, 317; Wein S. 36). Wie in Anm. 3 ausgeführt, entspricht das aber keineswegs der herrschenden Meinung. Neben dem Gebot, aufgrund der Leitungsmöglichkeit der Obergesellschaft eine möglichst einheiüiche Bewertung sicherzustellen, gehört zu den Grundsätzen ordnungsgemäßer Konzernrechnungslegung insbesondere das Gebot der Konzernbilanz-Kontinuität: eine einmal gewählte Methode der Konsolidierung kann also nicht ohne vernünftige Gründe aufgegeben werden; ist dies aber aus verständigen Gründen geboten oder zweckmäßig, so muß darauf im Konzerngeschäftsbericht hingewiesen und die zahlenmäßige Auswirkung der beiden Methoden offengelegt werden.

Anm. 64 3. Gliederungsvorschritten Eigene Vorschriften über die Gliederung der Konzernbilanz enthalten die Konzernrechnungslegungsvorschriften nicht, sondern verweisen auf die aktienrechüiche Gliederung der §§151 /5a, die ihrerseits eine weitere Gliederung zulassen und einen Vorbehalt für eine durch den Geschäftszweig bedingte anderweite Gliederung enthalten. Für die Konzernbilanz ergeben sich weitere Abweichungen einmal dadurch, daß § 1 5 1 Abs. 4, § 152 Abs. 1 S. 2, Abs. 4 und Abs. 6 nicht in bezug genommen worden sind, zum anderen daraus, daß Abs. 1 Nr. 2 und 3 konsolidierungstechnische Sonderposten vorschreiben, weiter daraus, daß systembedingte Abweichungen ausdrücklich —• „soweit ihre Eigenart keine Abweichung bedingt" — vorbehalten sind, und schließlich daraus, daß der Ausweis der Vorräte gemäß Abs. 4 S. 3 in einem Posten ausdrücklich zugelassen ist. Innerhalb dieses Rahmens sind die Gliederungsvorschriften für die Konzernobergesellschaft auch zwingend, und zwar auch dann, wenn sie als GmbH gemäß § 28 Abs. 1 oder Abs. 2 EG zur Erstellung einer Konzern- oder Teilkonzernbilanz verpflichtet ist. Sofern konsolidierte Untergesellschaften nicht die Rechtsform einer Aktiengesellschaft haben, sind sie an die Gliederung der §§ 151/52 für ihre eigene Bilanz nicht gebunden, werden aber

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§ 331 Drittes Buch: Verbundene Unternehmen A n m . 65 meist von der Konzernspitze angewiesen werden, die zur Konsolidierung vorzulegende Bilanz zwecks Vermeidung zeitraubender Anpassungsarbeiten in der durch Abs. 4 vorgeschriebenen Gliederung bei der Konsolidierungsstelle vorzulegen. Sofern die Obergesellschaft ihre eigene Bilanz über §§ 151/52 hinaus aufgliedert oder wegen der Eigenart ihres Geschäftszweigs abweichend von den §§ 151/52 gliedert, gilt für die Konzernbilanz trotzdem die sich aus Abs. 4 S. 1 in Verbindung mit §§ 151 /52 ergebende Gliederung. Jedoch ist auch in der Konzernbilanz eine freiwillige über die Gliederung der §§ 151/52 hinausgehende Gliederung, sofern sie die Konzernbilanz nicht unübersichtlich macht, zulässig und gelegentlich sogar geboten, um Mißdeutungen aus der Zusammenfassung verschiedener konsolidierter Bilanzen zu vermeiden (vgl. z. B. Anm. 29). Auch kann sich für die Konzernbilanz eine abweichende Gliederung wegen des Geschäftszweigs des Konzerns ergeben, insbesondere bei den in § 17 Abs. 1 E G aufgeführten Unternehmen, für die Formblätter vorgeschrieben sind. Jedoch werden im Konzern meist Unternehmen verschiedenster Geschäftszweige zusammengefaßt sein, so daß man § 161 Abs. 3 analog anzuwenden hat; die für einen der Geschäftszweige des Konzerns vorgeschriebene Gliederung ist also zu wahren und durch die für abweichende Geschäftszweige vorgeschriebene oder notwendige Gliederung zu ergänzen (Begr. z. AktG bei Kropff S. 445; Godin-Wilhelmi Anm. 8; Adler-Düring-Schmaltz Rdn. 246). Darüber, welche Gliederung als Gerüst der Konzernbilanz zu wählen ist, enthält das Gesetz keine Bestimmung, kann es auch ebensowenig wie § 161 Abs. 2; es kommt auf die Verhältnisse des einzelnen Falles an. Grundsätzlich wird die Gliederung für den Geschäftszweig zu wählen sein, der für den Konzern der maßgebliche ist, ihm sein Gepräge gibt und gleichzeitig die größtmögliche Aussagekraft gewährleistet (Dreger S. 140; Adler-Düring-Schmaltz Rdn. 247). Ist z. B. die Obergesellschaft ein Kreditinstitut und gliedert sie ihre eigene Bilanz nach dem Formblatt für Kreditinstitute, so wird dieses Formblatt für die Konzernbilanz nicht verwandt werden dürfen, wenn der Konzern als Einheit mehr den Charakter eines Industrieunternehmens als den eines Kreditinstituts hat. A n m . 65 a) Gesetzlich vorgeschriebene oder vorgesehene Abweichungen a a ) Nach Abs. 4 S. 3 können die Vorräte in einem Posten ausgewiesen werden. Das bedeutet, daß die Untergliederung in Roh-, Hilfs- und Betriebsstoffe sowie unfertige und fertige Erzeugnisse und Waren entfallen kann, aber — weil das gesetzliche Gliederungsschema nur Mindestanforderungen stellt, die freiwillig erweitert werden können (Anm. 64) — nicht muß. Der Grund für diese Erleichterung liegt darin, daß die in den Einzelbilanzen vorgenommene Gliederung der Vorräte vom Konzern als Einheit her gesehen nicht immer zutreffend sein wird (Kropff S. 445), z. B. die Fertigwaren eines Konzernunternehmens zur Weiterbearbeitung in einem anderen Konzernunternehmen bestimmt und damit, vom Konzern als ganzes gesehen, unfertige Erzeugnisse sind. Die sich daraus für die Konzernbilanz ergebende Mehrarbeit für eine Neugliederung sollte vermieden werden. Allerdings geht es zu weit, wenn Kölner Kommentar Rdn. 79 diese Erleichterung nur gewähren will, wenn es sich um einen vertikal oder gemischt gegliederten Konzern handelt und die Umgliederung mit einem außergewöhnlichen Aufwand verbunden ist; nur dann darf von ihr kein Gebrauch gemacht werden, wenn sie die Aussagefähigkeit der Konzernbilanz wesentlich beeinträchtigt. Wird allerdings die Konzern-Gewinn- und Verlustrechnung nach § 332 erstellt, dann entfallt die Erleichterung aus Abs. 4 S. 3, weil nämlich in der nach § 332 erstellten Konzern-Gewinn- und Verlustrechnung die Bestandsänderungen erfaßt werden müssen, was ohne die Aufgliederung nicht möglich ist (Adler-Düring-Schmaltz Rdn. 265). bb) Nicht für anwendbar erklärt ist § 151 Abs. 4, wonach Abschreibungen, Wertberichtigungen, Rückstellungen, Einstellungen in Sonderposten mit Rücklagenanteil, Entnahmen aus offenen Rücklagen sowie satzungs- oder gesetzmäßig vorgeschriebene oder zugelassene Einstellungen in offene Rücklagen bereits in der Jahresbilanz vorzunehmen sind und der Bilanzgewinn/-verlust ungeteilt und gesondert am Schluß der Jahresbilanz auszuweisen ist. Diese Regelung ist für die Konzernbilanz wegen des Maß292

Fünfter Teil: Rechnungslegung im Konzern (Barz)

§ 331 Anm. 66 geblichkeitsprinzips sowieso gegenstandslos mit Ausnahme des Gewinn-/Verlustausweises. Daß der Konzerngewinn/-verlust jedoch gesondert auszuweisen ist, ergibt sich bereits aus dem in Abs. 4 S. 1 enthaltenen Hinweis auf § 151 Abs. 1, aus § 332 Abs. 3 S. 3 sowie aus der Übereinstimmung von § 333 Abs. 2 Nr. 20 mit § 157 Abs. 1 Nr. 32 (Schulze DB 67, 1576; Baumbach-Hueck Rdn. 28). cc) Dadurch, daß § 152 Abs. 1 S. 2 in § 331 Abs. 4 S. 1 nicht angezogen ist, entfallt die Pflicht, beim Anlagevermögen der Konzernbilanz den sogenannten Anlagespiegel mit aufzuführen. Es entfällt also die Pflicht, Zu- und Abgänge, Zu- und Abschreibungen sowie Umbuchungen gesondert auszuweisen. Wird er aber, was selbstverständlich zulässig ist und häufig geschieht (v. Wysocki S. 83), aufgenommen, so ergibt sich bei innerkonzernlichen Übertragungen von Anlagevermögen der Zwang zur Saldierung von Zu- und Abgängen, wenn der veräußerte Anlagegegenstand beim erwerbenden Konzernunternehmen in die gleiche Kategorie gehört wie beim veräußernden, oder zu Umbuchungen, wenn der Gegenstand in eine andere Kategorie gehört, und auch der Zwang zu Zuschreibungen, wenn nicht eliminierungspflichtige Zwischengewinne angefallen sind. dd) Die Nichtgeltung des § 152 Abs. 4 befreit von der gesonderten Aufführung der Rücklagenzugänge je nachdem, ob sie aus dem Jahresüberschuß oder aus dem Jahresgewinn eingestellt sind, sowie der Rücklagenabgänge durch Entnahmen. Sie gehen bei den Untergesellschaften bei Anwendung der deutschen Konsolidierungsmethode sowieso im Kapitalaufrechnungsposten unter (Anm. 17), so daß ein besonderer Ausweis nur die Obergesellschaft beträfe; bei der angelsächsischen Methode werden sämtliche Bewegungen der Rücklagen seit Konzernzugehörigkeit des Konzernunternehmens aufgeführt. Der Aussagewert einer besonderen Aufführung gemäß § 151 Abs. 4 wäre also gering. ee) § 152 Abs. 6 läßt Wertberichtigungen nur zu Sachanlagen, Beteiligungen und Wertpapieren des Anlagevermögens und als Pauschalwertberichtigungen zu Forderungen zu, so daß bei den anderen Vermögenswerten direkt abgeschrieben werden muß, und verlangt unter Darstellung der Veränderungen gegenüber dem Vorjahr die Aufgliederung der Wertberichtigungen auf die einzelnen Posten sowie den gesonderten Ausweis der Pauschalwertberichtigungen zu Forderungen. Diese Vorschrift entfallt für die Konzernbilanz, wenn sie auch freiwillig angewandt werden kann. Die Freistellung umfaßt auch die Aktiengesellschaften, die in ihrer Einzelbilanz der Bestimmung des § 152 Abs. 6 unterliegen und entsprechend ausgewiesen haben (so WP-Handbuch 73, 764; Adler-Düring-Schmaltz Rdn. 268; a. M. Baumbach-Hueck Rdn. 30, jedoch gegen die gesetzliche Regelung und unter unzutreffender Berufung auf Heine WPg. 67, 173, der nur den Grund für diese gesetzgeberische Regelung erläutert, ohne aber eine Einschränkung in der Anwendung zu machen). Das Maßgeblichkeitsprinzip wird nicht berührt, weil es nur für die Bewertung, nicht aber für die Gliederung gilt (Anm. 10). Infolgedessen können in der Konzernbilanz die Wertberichtigungen der Einzelbilanzen auf alle Vermögenswerte der Aktivseite direkt vorgenommen werden und brauchen nicht aufgegliedert zu werden — auch nicht soweit sie auf Forderungen entfallen —, was dem Fortfall des Anlagespiegels entspricht (obencc). Es dürfte aber geboten sein, einen globalen Wertberichtigungsposten im Konzerngeschäftsbericht zu erläutern. Anm. 66 b) Systembedingte Posten und Abweichungen aa) Gemäß § 331 Abs. 1 S. 2 ist ein „Ausgleichsposten für Anteile im Fremdbesitz" für die Anteile konzernfremder Gesellschafter an den übrigen einbezogenen Unternehmen in Höhe ihres Anteils an Kapital und Rücklagen sowie Gewinn und Verlust mit dieser Bezeichnung auszuweisen und der auf Gewinn und Verlust entfallende Betrag gesondert anzugeben. Dazu vgl. Anm. 27fr., insbesondere Anm. 29. Ferner ist gemäß § 331 Abs. 1 Nr. 3 der Unterschiedsbetrag zwischen dem Buchwert der Anteile an den anderen einbezogenen Unternehmen und dem auf sie entfallenden Betrag des Kapitals und der offenen Rücklagen auszuweisen, vgl. Anm. 31. Für diesen Unterschiedsbetrag ist in Abs. 1 Nr. 3 — anders als in Nr. 2 — keine bestimmte Bezeichnung vorgeschrieben (vgl. Anm. 30).

293

§ 331 Drittes Buch: Verbundene Unternehmen A n m . 67 b b ) Die Sicht der Vermögenswerte von der wirtschaftlichen Einheit des Konzerns her, die Grundlage der Konzernbilanz ist, erfordert häufig Umgliederungen. Sie ergeben sich aus der Eigenart der Konzernbilanz u n d sind deshalb gemäß Abs. 4 S. i geboten u n d zulässig. Z. B. sind unfertige oder fertige Erzeugnisse eines Konzernunternehmens aus Konzernsicht Anlagen im Bau, wenn sie f ü r das Anlagevermögen eines Konzernunternehmens bestimmt sind, Bauten auf fremden Grund sind Grundstücke mit Bauten gemäß § 1 5 1 Abs. 1 Aktivseite I I A 1 oder 2, wenn sie auf dem Grund u n d Boden eines anderen konsolidierten Konzernunternehmens errichtet sind. Weitere Beispiele ergeben sich aus Anm. 35. Forderungen aus Krediten an geschäfts- oder aufsichtsfuhrende Organmitglieder, die unter §§ 89, 1 1 5 fallen u n d in den Einzelbilanzen von Untergesellschaften enthalten sind, sind in der Konzernbilanz gemäß §151 Abs. 1 Aktivseite I I I B 11 a u n d b gesondert auszuweisen. Dies gilt unabhängig davon, ob die Untergesellschaft etwa wegen ihrer Rechtsform als G m b H derartige Kredite überhaupt gesondert auszuweisen hat, oder ob sie von einer in Form einer Aktiengesellschaft betriebenen Untergesellschaft an von ihrem Gesichtskreis nicht unter §§ 89, 1 1 5 fallende Personen, etwa an Organmitglieder einer Schwestergesellschaft gewährt worden sind. Das folgt, auch wenn Adler-DüringSchmaltz R d n . 275 u n d WP-Handbuch 73, 761 eine allen Gesichtspunkten Rechnung tragende sinnvolle Lösung für nicht möglich halten, aus dem Zweck der Bilanzierungsvorschriften, die derartige Kredite, wenn sie schon gewährt worden sind, unter allen Umständen transparent machen wollen. Das m u ß d a n n aber für sämtliche geschäftsu n d aufsichtsführende Organmitglieder des gesamten Konzerns Geltung haben. A n m . 67 c) S o n s t i g e B e s o n d e r h e i t e n An Einzelheiten ist zusätzlich noch zu bemerken: a a ) Eventualverbindlichkeiten u n d Haftungsverhältnisse (§151 Abs. 5) sind grundsätzlich auch in der Konzernbilanz zu vermerken. Wegen des Einflusses der Schuldenkonsolidierung vgl. Anm. 36. b b ) Für die Beurteilung der Frage, ob Anteile an einem nicht konsolidierten Unternehmen nach § 152 Abs. 2 u n d damit als Anlagevermögen zu behandeln sind, müssen alle Anteile im Besitz konsolidierter Konzernunternehmen zusammengerechnet werden, einerlei ob sie in den Einzelbilanzen im Anlage- oder Umlaufvermögen verbucht sind. Als Anlagevermögen können sie in der Konzernbilanz aber nur behandelt werden, wenn mindestens bei einem konsolidierten Unternehmen eine Beteiligungsabsicht besteht u n d demgemäß in einer Einzelbilanz die Anteile als Anlagevermögen behandelt sind (AdlerDüring-Schmaltz R d n . 257). cc) § 218 L A G erfordert unter der Bilanz des Einzelunternehmens einen Vermerk über den Gegenwartswert u n d die Vierteljahresbeträge der Vermögensabgabe nach dem Lastenausgleichsgesetz. Diese Bestimmung gilt nicht ausdrücklich f ü r den Konzernabschluß. Da ein derartiger Vermerk f ü r einen sicheren Einblick in die Ertrags- u n d Vermögenslage des Konzerns aber wohl unerläßlich ist, u n d er nur als Bilanzierungserleichterung die an sich notwendige Passivierung der Abgabeschuld ersetzt, m u ß der Vermerk gemäß § 331 Abs. 4 S. 1, § 149 auch in den Konzernabschluß aufgenommen werden (Adler-Düring-Schmaltz R d n . 253; W P - H a n d b u c h 73, 763; a. M . BaumbachHueck R d n . 29). In den Vermerk unter den Konzernabschluß ist die Summe der sich aus den Einzelabschlüssen ergebenden Beträge aufzunehmen. Wegen der konsolidierungsmäßigen Behandlung der Rücklage für die LAG-Vermögensabgabe vgl. Anm. 14; derartige Rücklagen sind als Fremdkapital aus den Einzelbilanzen in die Konzernbilanz zu übernehmen. d d ) Da § 159 über den Vermerk von Pensionszusagen auf die Konzernbilanz nicht für anwendbar erklärt ist, besteht keine Verpflichtung zu einem entsprechenden Vermerk (Baumbach-Hueck R d n . 59; Adler-Düring-Schmaltz R d n . 255; W P - H a n d b u c h 73, 763). Diese Regelung ist zwar nicht recht verständlich, aber hinzunehmen, d a auf dem Weg über § 149 eine für das Konzernrechnungslegungsrecht nicht angezogene aktienrechtliche Rechnungslegungsvorschrift nicht eingeführt werden kann.

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Fünfter Teil: Rechnungslegung im Konzern (Barz)

§ 3 3 1 A n m . 68 §332

Anm. 68 4. Unterzeichnung und Aufbewahrung der Konzernbilanz Aus dem in Abs. 4 S. i mit angezogenen Abs. 2 des § 149 folgt die subsidiäre Geltung der HGB-Vorschriften über die Handelsbücher. Sie haben besondere Bedeutung für die Unterzeichnung der Bilanz (§ 41 H G B ) . Der Konzernabschluß und nicht nur die K o n zernbilanz (Adler-Düring-Schmaltz § 148 Rdn. 8 a) ist also von sämtlichen Vorstandsmitgliedern der Obergesellschaft zu unterzeichnen, die im Zeitpunkt seiner durch Beschluß des Vorstands erfolgenden Aufstellung dem Vorstand angehören. Wegen verhinderter Vorstandsmitglieder vgl. § 148 Anm. 3. Für die Aufbewahrungsfrist gilt § 4 4 b H G B , vgl. dazu § 149 A n m . 82 fr.

§ 332

K o n z e r n - G e w i n n - und V e r l u s t r e c h n u n g

(1) In der Konzern-Gewinn- und Verlustrechnung sind die auf den Stichtag des Konzernabschlusses aufgestellten Gewinn- und Verlustrechnungen der Obergesellschaft und der übrigen einbezogenen Unternehmen nach folgenden Grundsätzen zusammenzufassen: 1. Bei den Umsatzerlösen sind die Erlöse aus Lieferungen und Leistungen zwischen den in den Konzernabschluß einbezogenen Unternehmen (Innenumsatzerlöse) getrennt von den Außenumsatzerlösen auszuweisen, wenn sie nicht mit den auf sie entfallenden Aufwendungen der Empfänger der Lieferungen und Leistungen verrechnet oder als Bestandsänderungen oder als andere aktivierte Eigenleistungen ausgewiesen werden; 2. andere Erträge aus Leistungen zwischen den in den Konzernabschluß einbezogenen Unternehmen sind mit den auf sie entfallenden Aufwendungen der Empfänger der Leistungen zu verrechnen. (2) § 331 Abs. 3 Satz 2 und 3 gilt sinngemäß. (3) Auf die Konzern-Gewinn- und Verlustrechnung sind, soweit ihre Eigenart keine Abweichung bedingt, §§ 149, 157 Abs. 1 und 2, § 158 Abs. 1 bis 4 anzuwenden. Die Entnahmen aus offenen Rücklagen und die Einstellungen in offene Rücklagen können j e in einem Posten ausgewiesen werden. Der konzernfremden Gesellschaftern zustehende Gewinn und der auf sie entfallende Verlust sind vor dem Posten „Konzerngewinn/Konzernverlust" gesondert auszuweisen. Ü b ersieht Anm.

Einleitung I. Formen der Gestaltung für die Konzern-Gewinn- und Verlustrechnung 1. Die gesetzlich zugelassenen Formen 2. Mischformen 3. Wechsel der Formen I I . Änderungen des Konsolidierungskreises während des Konzern-Geschäftsjahres 1. Erwerb eines Unternehmens 2. Begründung der einheidichen Leitung 3. Veräußerung eines Unternehmens, Aufgabe der einheitlichen Leitung

Anm

I

III. Konsolidierung der Innenumsatzerlöse 9 1. Innenlieferungen 10 2. Innenleistungen 11

2 3 4

IV. Konsolidierung der anderen Erträge 1. Aus Leistungen 2. Aus Lieferungen 3. Verluste aus Lieferungen 4. Beteiligungserträge und Ergebnisübernahmen

5 6 7 8

12 13 14 15

V . Einwirkung der Konsolidierung auf das Konzernergebnis 1. Auf konzernfremde Gesellschafter entfallendes Ergebnis 16

295

§332

Drittes Buch: Verbundene Unternehmen

Anm. 1 Anm.

Anm.

2. Zwischengewinneliminierung 17—18 3. Erfolgswirksame Schuldenkonsolidierung 4. Ab- und Zuschreibungen auf konsolidierte Anteile 20

1. Gesetzlich vorgeschriebene oder vorgesehene Abweichungen gegenüber §§ 157/58 23 2. Systembedingte Abweichungen 24 3. Sonstige Besonderheiten 25 4. Erkenntniswert der teilkonsolidierten Konzern-Gewinn- und Verlustrechnung

VI. Zwischenabschluß VII. Gliederungsvorschriften

21 22

Literatur Vgl. am Ende der Vorbemerkungen. Anm. 1 Einleitung Wie § 331 nur Grundsätze für die Erstellung der Konzernbilanz enthält, bestimmt auch § 332 die Zusammenfassung der Gewinn- und Verlustrechnung der Obergesellschaft und der übrigen einbezogenen Unternehmen in der Konzern-Gewinn- und Verlustrechnung „nach folgenden Grundsätzen". Diese Grundsätze des § 332 Abs. 1 beschränken sich einmal auf die Trennung der Innen- und Außenumsatzerlöse — entweder auf ihren getrennten Ausweis (Teilkonsolidierung) oder auf die Verrechnung der Außenumsatzerlöse mit den auf sie entfallenden Aufwendungen der Empfanger bzw. auf ihren Ausweis als Bestandsänderungen oder als aktivierte Eigenleistungen (Vollkonsolidierung) — und zum anderen auf die Verrechnung anderer Erträge aus konzerninternen Leistungen mit den Aufwendungen der Empfänger. D a ß mit einer derartigen Regelung, die in Abs. 2 noch die Regelung des Zwischenabschlusses und in Abs. 3 zusätzlich die Gliederungsvorschriften enthält, die mannigfachen und komplexen Probleme nicht umfassend geregelt sein können, liegt auf der Hand. Deshalb gilt für die Konzern-Gewinn- und Verlustrechnung, ebenso wie für die Konzernbilanz, der Satz (§ 331 Anm. 1), daß im Rahmen dieser Grundsätze nach den Regeln der Betriebswirtschaft die anzuwendenden Konsolidierungsregeln im einzelnen zu entwickeln sind. Auch hier bleiben manche Zweifel und Ungewißheiten offen. Leitfaden der Konsolidierung in der Konzern-Gewinn- und Verlustrechnung ist wieder die Annahme, daß der Konzern eine wirtschaftliche Einheit sei und in seinen Erträgen und Aufwendungen so zu behandeln sei, als ob er auch rechtlich ein einheitliches Unternehmen wäre. Das erfordert, aus der Konzern-Gewinn- und Verlustrechnung alle Erträge aus dem Verkehr zwischen den einbezogenen Unternehmen zu eliminieren und dementsprechend dann auch alle darauf entfallenden Aufwendungen der Empfanger dagegenzurechnen, soweit die Innenerträge nicht als Bestandsänderungen oder als sonstige Eigenleistungen umzugruppieren sind. Diesen aus der Einheit des Konzerns sich ergebenden Schlußfolgerungen trägt nur die vollkonsolidierte KonzernGewinn- und Verlustrechnung, wie sie in Abs. 1 Nr. 1 Hs. 2 behandelt ist, Rechnung. Daneben hat der Gesetzgeber aus der Befürchtung, die Verrechnung und Umgliederung der Innenumsatzerlöse sei zu schwierig und könne nicht allgemein gefordert werden, eine teilkonsolidierte Konzern-Gewinn- und Verlustrechnung zugelassen, die auf die Aufrechnung und Umgruppierung der Innenumsatzerlöse verzichtet und sich mit ihrem besonderen Ausweis zufriedengibt. Zusätzlich stellt § 333 für die vollkonsolidierte Konzern-Gewinn- und Verlustrechnung eine vereinfachte Form zur Verfügung, die weitgehende Saldierungsmöglichkeiten zwischen Aufwendungen und Erträgen gestattet. v. Wysocki S. 87 hat aufgrund der im Laufe des Jahres 1968 veröffentlichten Konzernabschlüsse festgestellt, daß nur 8,7% der Obergesellschaften von der Form der Teilkonsolidierung, 28,6% von der der Vollkonsolidierung gemäß § 332 und 48,5% von der des § 333 Gebrauch gemacht haben, während die restlichen 14,2% als Banken und Versicherungen die Konzern-Gewinn- und Verlustrechnung frei oder nach einem im Einvernehmen mit dem Institut der Wirtschaftsprüfer entwickelten Plan aufgestellt haben.

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§ 332

Anm. 2—4 I. Formen der Gestaltung für die Konzern-Gewinn- und Verlustrechnung Anm. 2 1. Die gesetzlich zugelassenen Formen

Die gesetzlich zugelassenen Formen für den Regelfall geben der Geschäftsführung der Obergesellschaft drei Möglichkeiten zur Gestaltung der Konzern-Gewinn- und Verlustrechnung an die Hand: a) die in Abs. i Nr. i Hs. 2 geregelte Form der vollkonsolidierten Konzern-Gewinnund Verlustrechnung, bei der die Innenumsätze zu konsolidieren sind, b) die in Abs. i Nr. i Hs. i geregelte Form der teilkonsolidierten Konzern-Gewinnund Verlustrechnung, bei der die Innenumsätze nur von den Außenumsätzen getrennt auszuweisen sind, andere Leistungserträge aber konsolidiert werden müssen und c) die in § 333 geregelte Form der vollkonsolidierten Konzern-Gewinn- und Verlustrechnung in vereinfachter Form. Diese drei Formen werden als gleichwertig behandelt, wenn betriebswirtschaftlich ihr Erkenntniswert auch weit voneinander abweicht. Daneben gibt es gesetzlich zugelassene Sonderformen. So enthält § 17 Abs. 1 E G für eine Reihe von Unternehmen, insbesondere Kreditinstitute, eine Freistellung von den Bestimmungen des § 157 Abs. 1 und die Fortgeltung der Gliederungsvorschriften des § 132 AktG 37, was auf die Konzern-Gewinn- und Verlustrechnung durchschlägt. Ähnliches gilt für Versicherungsunternehmen, die § 55 Abs. 2 S. 1 V A G von § 157 Abs. 1 freistellt. Da die für diese Formen vorgeschriebenen Formblätter die Konzernabschlüsse derartiger Unternehmen jedenfalls nicht unmittelbar regeln, haben diese Unternehmen für die Gestaltung ihrer Konzern-Gewinn- und Verlustrechnung weitgehende Freiheit. Für die Versicherungsunternehmen ist eine Gestaltung entsprechend einer Empfehlung des Gesamtverbands der Versicherungswirtschaft e. V . gemeinsam mit dem Versicherungsfachausschuß des Instituts der Wirtschaftsprüfer entwickelt worden.

Anm. 3 2. Mischformen Alle drei gesetzlich zugelassenen Formen enthalten nur Mindestbestimmungen, so daß ihrer Verbesserung nichts im Wege steht. Insbesondere kann die Form des § 333 durch weitere Aufgliederung verbessert werden, die durch Verzicht auf die in § 333 zugelassenen Saldierungen so weit gehen könnte, daß sie der vollkonsolidierten Form des § 332 Abs. 1 Nr. 1 Hs. 2 entspricht. Hier sind also Zwischenformen zulässig (AdlerDüring-Schmaltz § 333 Rdn. 19/20; WP-Handbuch 73, 818; Kölner Kommentar Rdn. 6). Dagegen bestehen gewisse Bedenken, wenn bei der teilkonsolidierten Form des § 332 Abs. 1 Nr. 1 Hs. 1 ein Teil der Innenumsätze konsolidiert und nur der Rest getrennt ausgewiesen wird; das könnte den Eindruck erwecken, daß neben den gesondert ausgewiesenen Innenumsatzerlösen weitere nicht vorhanden sind (WP-Handbuch 73, 817/18). Trotzdem wird man auch diese Mischformen zulassen müssen, wenn sie im Konzerngeschäftsbericht ausreichend erläutert sind (Kölner Kommentar Rdn. 5; ohne diese Einschränkung Arbeitskreis Chemie S. 35). Der Wortlaut des § 332 Abs. 1 Nr. 1 mit der Formulierung „wenn sie nicht" verbietet eine rein quantitative Abgrenzung nicht (so allerdings WP-Handbuch 73, 818), da auch eine derartige Mischform eine Verbesserung darstellt. Allerdings darf die Mischform nicht zu einer Täuschung führen (Kölner Kommentar Rdn. 5).

Anm. 4 4. Wechsel der Formen Die Obergesellschaft kann frei wählen, welche der für sie zugelassenen Formen (Anm. 2) sie für ihre Konzern-Gewinn- und Verlustrechnung nehmen will. Hat sie

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§ 332

Anm. 5, 6

Drittes Buch: Verbundene Unternehmen

einmal gewählt, so ist sie an die gewählte Form nach dem Prinzip der Kontinuität grundsätzlich gebunden. Ergeben sich allerdings triftige Gründe für einen Wechsel, dann muß er zugelassen werden. Wird durch den Wechsel eine Gestaltung der KonzernGewinn- und Verlustrechnung gewählt, die einen besseren Einblick in die Ertragslage gibt, wird also z. B. die teilkonsolidierte Konzern-Gewinn- und Verlustrechnung durch die des § 3 3 3 oder gar durch die vollkonsolidierte des § 332 Abs. 1 Nr. 1 Hs. 2 ersetzt, so wird man an die Triftigkeit der Gründe geringere Ansprüche stellen, als wenn der Einblick in die Ertrags- und Vermögenslage des Konzerns verschlechtert wird. Stets wird man verlangen müssen, daß im Konzerngeschäftsbericht der Wechsel begründet wird und die Vergleichbarkeit der neuen Konzern-Gewinn- und Verlustrechnung mit der vorjährigen durch Erläuterungen in etwa wieder hergestellt wird (§ 334 Abs. 3 S. 2).

II. Änderungen des Konsolidierungskreises während des^Konzerngeschäftsjahres Anm. 5 Die Konzernbilanz ist auf einen Stichtag abgestellt, so daß es f ü r den Konsolidierungskreis nur darauf ankommen kann, ob an diesem T a g e ein Unternehmen konsolidierungsfahig war. Für die Konzern-Gewinn- und Verlustrechnung als eine Zeitraumberechnung stellt sich dagegen die Frage, welche Auswirkungen sich daraus ergeben, daß ein Unternehmen während des Konzerngeschäftsjahres in den Konsolidierungskreis neu eintritt (durch Erwerb oder durch Einbeziehung in die einheitliche Leitung), oder daß ein bisher konsolidiertes Unternehmen während des laufenden J a h r e s aus dem Konsolidierungskreis ausscheidet (durch Veräußerung oder durch Ausscheiden aus der einheitlichen Leitung). Das Gesetz gibt auf diese Fragen keine Antwort. Es muß deshalb aus allgemeinen Konsolidierungsgrundsätzen eine sachgerechte Lösung gewonnen werden, die die wirkliche Ertragslage des Konzerns weder zu hoch noch zu niedrig erscheinen läßt ( S A N A 1/69 in WPg. 69, 636). D a die Lösung gesetzlich nicht festgelegt ist, wird sie im Konzerngeschäftsbericht gemäß § 334 Abs. 1 und Abs. 3 S. 1 zu erläutern sein. Es sind folgende Fälle zu unterscheiden (vgl. dazu auch Adler-Düring-Schmaltz R d n . 85 fr.):

Anm. 6 1. Erwerb eines Unternehmens Das bis zum T a g e des Erwerbs eines Unternehmens durch einen Konzern als Saldo der Erträge und Aufwendungen erzielte Ergebnis ist gekauft, aber nicht selbst erwirtschaftet. Es gehört also in den Konsolidierungsausgleichsposten (§ 3 3 1 A n m . 16) und ist aus der Konzern-Gewinn- und Verlustrechnung herauszulassen. V o m Grundsatz her dürfen in der Konzern-Gewinn- und Verlustrechnung also nur die Aufwendungen und Erträge erscheinen, die während der Konzernzugehörigkeit angefallen sind. Diese Handhabung erfordert aber an sich die Aufstellung eines Abschlusses auf den T a g des Erwerbs. Daran wird es meist fehlen. Es bleibt dann nur der Weg der Schätzung, der, wenn Erträge und Aufwendungen während des Jahres keine größeren Schwankungen zeigen, zeitanteilig, andernfalls nach Umsatz, Beschäftigung oder sonstigen Kriterien erfolgen kann. O b jedoch — wie S A N A 1 /6g I I , 1 in WPg. 69, 636 meint — auch eine Vollkonsolidierung des ganzen Jahres vertretbar ist und nur in Fällen von Bedeutung unter die Aufwendungen ein Ausgleichposten in Höhe des — wohl geschätzten — erworbenen Gewinns — es ist dann der gleiche Betrag, der in der Bilanz in den Konsolidierungsausgleichsposten eingeht — einzusetzen ist, erscheint jedoch höchst fraglich. Beim E r werb innerhalb der ersten zwei Monate nach Beginn des Konzerngeschäftsjahres oder bei Erwerb kleinerer Unternehmen — hier wird die Gewinn- und Verlustrechnung des erworbenen Unternehmens ohne wesendichen Einfluß auf die einzelnen Positionen der Konzern-Gewinn- und Verlustrechnung bleiben — mag das noch angehen. In allen anderen Fällen aber wird das Konzernergebnis gegenüber den Aufwendungen und

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§ 332 A n m . 7—9

Erträgen mehr oder minder verzerrt und gewährleistet die Konzern-Gewinn- und Verlustrechnung keinen sicheren und klaren Einblick mehr in die Ertragslage des Konzerns während des ganzen Geschäftsjahres. Dann ist eine, wenn auch ungenaue Schätzung der Aufwendungen und Erträge für die Zeit bis zum Erwerb immer noch sicherer und vermittelt einen größeren Einblick (so wohl auch Rätsch WPg. 68, 569; Dreger S. 77).

Anm. 7 2. Begründung der einheitlichen Leitung Wird bei einem dem Konzern bereits gehörenden Unternehmen erst während des Konzerngeschäftsjahres die einheitliche Leitung begründet (vgl. hierzu auch § 329 Anm. 3), so gilt das zu Anm. 6 Ausgeführte mit der Maßgabe, daß der bis zur Begründung der einheitlichen Leitung erzielte Ertrag nicht in den Konsolidierungsausgleichsposten der Bilanz einzustellen, sondern als Beteiligungsertrag zu behandeln ist. Doch wird in diesem Falle leichter als bei den Fällen der Anm. 6 die dort abgelehnte Lösung einer ganzjährigen Konsolidierung unter Eliminierung des Ertrags bis zur Begründung der einheitlichen Leitung vertretbar sein, da das Unternehmen j a auch vorher schon dem Konzern angehörte.

Anm. 8 3. Veräußerung eines Unternehmens, Aufgabe der einheitlichen Leitung § 329 Abs. 2 gestattet die Einbeziehung eines während des Konzerngeschäftsjahres veräußerten Unternehmens — der Fall der Aufgabe der einheitlichen Leitung steht dem gleich •— nicht. Es scheidet grundsätzlich auch aus der Konzern-Gewinn- und Verlustrechnung aus. J e d o c h ist durchaus der Fall möglich, daß die richtige Schilderung der Konzernertragslage die Einbeziehung der Aufwendungen und Erträge für die Zeit der Konzernzugehörigkeit erfordert. Es ist deshalb S A N A 1 /6g I I , 3 in WPg. 69, 636 zuzustimmen, daß eine derartige Behandlung geboten sein kann. Das bis zur Beendigung der Konzernzugehörigkeit erwirtschaftete Ergebnis muß dann bei Veräußerung auch im Jahresüberschuß gesondert ausgewiesen werden, indem der in der Konzern-Gewinnund Verlustrechnung erscheinende Veräußerungsgewinn oder -verlust entsprechend gekürzt oder erhöht wird (insoweit abweichend S A N A 1/69 I I , 3 a in WPg. 69, 636). Bei Aufgabe der einheitlichen Leitung gilt ähnliches, wenn der Ertrag bei einem einbezogenen Unternehmen bereits als Beteiligungsertrag ausgewiesen ist; sonst muß die Übereinstimmung des Konzerngewinns der Konzern-Gewinn- und Verlustrechnung mit der Konzernbilanz dadurch herbeigeführt werden, daß nach dem Jahresüberschuß ein gesonderter Ausgleichsposten einzusetzen ist. Bei Veräußerung eines Unternehmens wird die Einbeziehung der Erträge und Aufwendungen in die KonzernGewinn- und Verlustrechnung meist allerdings schon daran scheitern, daß die Obergesellschaft die Unterlagen nach § 335 und die zur Prüfung erforderlichen Einsichtsrechte nach § 336 nicht mehr erhält.

III. Konsolidierung der Innenumsatzerlöse Anm. 9 Sie ist das Kennzeichen der vollkonsolidierten Konzern-Gewinn- und Verlustrechnung, und zwar einmal in der ungekürzten Gliederung gemäß § 332 Abs. 1 Nr. 1 Hs. 2 wie in der gekürzten Gliederung des § 333. Ihr Kennzeichen, das sie von der teilkonsolidierten Konzern-Gewinn- und Verlustrechnung unterscheidet, ist die Konsolidierung der Innenumsätze, die voll aus der Gewinn- und Verlustrechnung eliminiert werden. Dabei sind die Innenumsatzerlöse in Abs. 1 Nr. 1 definiert als die Umsatzerlöse aus Lieferungen und Leistungen zwischen den in den Konzernabschluß einbezogenen U n ternehmen. Dadurch ergeben sich als Außenumsatzerlöse die Erlöse aus Lieferungen und Leistungen mit nicht in den Konzernabschluß einbezogenen Unternehmen, einerlei ob

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Anm. 10

Drittes Buch: Verbundene Unternehmen

sie Konzernunternehmen sind oder nicht. Die Konsolidierung erfolgt gemäß Abs. i Nr. i Hs. 2 dadurch, daß die Innenumsatzerlöse grundsätzlich mit den auf sie entfallenden Aufwendungen der Empfanger der Lieferungen und Leistungen verrechnet werden, soweit sie nicht als Bestandsänderungen oder als andere aktivierte Leistungen umzugruppieren sind. Damit verbleiben dann als Nr. i der Gliederung der Konzern-Gewinnund Verlustrechnung, und zwar sowohl in der durch Abs. 3 in Verbindung mit § 157 vorgesehenen Gestaltung wie auch in der durch § 333 zugelassenen verkürzten Gestaltung nur noch die Außenumsatzerlöse und beschränken sich die einzelnen Posten der Konzern-Gewinn- und Verlustrechnung außer auf Bestandsänderungen und andere aktivierte Eigenleistungen nur noch auf Aufwendungen und Erträge aus dem Verkehr des Konzerns nach außen, d. h. mit den nicht einbezogenen Unternehmen oder Personen. Wie die Begr. z. AktG (Kropf! S. 446) ausdrücklich betont, hat die Verrechnung von gegenseitigen Aufwendungen und Erträgen nichts mit der Eliminierung der konzerninternen Zwischengewinne zu tun. Denn auch dann, wenn ein Zwischengewinn nicht entsteht, hat zur Eliminierung der Innenumsätze die Verrechnung zu erfolgen, und ist der Zwischengewinn auch dann zu eliminieren, wenn nur teilkonsolidiert wird. Das Gebot zur Eliminierung der Zwischengewinne folgt auch für die Konzern-Gewinn- und Verlustrechnung aus § 331 Abs. 2 und der Abhängigkeit der Gewinn- und Verlustrechnung von der Bilanz.

Anm. 10 1. Innenlieferungen Das Gesetz kennt folgende Konsolidierungsvorgänge: a) die Innenumsatzerlöse des liefernden Unternehmens werden verrechnet mit den Aufwendungen des empfangenden Unternehmens, wenn vom Lieferer hergestellte Gegenstände beim Empfanger verbraucht oder weiter verarbeitet werden; b) die Innenumsatzerlöse werden als Bestandsänderungen ausgewiesen, wenn sie beim Empfänger am Bilanzstichtag noch vorhanden sind (a. M. Grundmann DB 66, 1900 und Dreger S. 230, die entgegen der ausdrücklichen Bestimmung des Gesetzes stets mit dem Materialeinsatz des Konzerns konsolidieren wollen). c) die Innenumsatzerlöse werden als andere aktivierte Eigenleistungen ausgewiesen, wenn sie ins Anlagevermögen des Empfangers geliefert werden; wenn die Liefergegenstände beim Empfanger weiter bearbeitet werden, so werden sie bei ihm zunächst als Roh-, Hilfs- oder Betriebsstoffe auf Lager genommen und sind bei Verarbeitung dann gemäß Ziff. a) mit dem Materialeinsatz zu verrechnen. Diese gesetzlich geregelten Vorgänge sind aber nicht erschöpfend. 1) Werden die in das Vorratsvermögen des Empfangers gelieferten Gegenstände erst im nächsten J a h r veräußert oder verbraucht, so erscheinen sie in der Konzern-Gewinnund Verlustrechnung des Lieferjahres als unfertige oder fertige Erzeugnisse, so daß Innenumsätze in diesem J a h r als Bestandsänderungen auszuweisen sind. Im folgenden J a h r sind sie in der Einzelgewinn- und Verlustrechnung als Materialaufwand, in der Konzern-Gewinn- und Verlustrechnung als Bestandsänderung zu verrechnen. 2) Von Konzernunternehmen weder hergestellte noch bearbeitete Gegenstände sind vom Konzern als Roh-, Hilfs- oder Betriebsstoffe oder Waren auszuweisen, die Innenumsatzerlöse des Lieferanten aber mit seinen Aufwendungen zu verrechnen. Vgl. zu den vorstehenden Ausführungen Baumbach-Hueck §§ 332/33 Rdn. 5 — 1 0 ; Adler-Düring-Schmaltz Rdn. 13—22; Weirich WP 66, 3 1 1 ; Busse-von Cölbe AktG 66, 352. Zu beachten ist, daß vor der Konsolidierung bei den gelieferten Gegenständen, die den Konzern noch nicht verlassen haben, die Zwischengewinn-Eliminierung gemäß § 3 3 1 Abs. 2 stattzufinden hat (vgl. Anm. 17/18). Soweit nach dieser Bestimmung eine Zwischengewinn-Eliminierung nicht vorgeschrieben ist, also bei nicht zur Weiter-

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§ 332 Anm. 11, 12 Veräußerung bestimmten Lieferungen innerhalb des üblichen Lieferungsverkehrs, verbleibt bei der Konsolidierung ein Überhang der Umsatzerlöse über dem Materialeinsatz. Seine Behandlung ist gesetzlich nicht geregelt und zweifelhaft. Es gibt zwei Lösungsmöglichkeiten: entweder weist man ihn als andere aktivierte Eigenleistung aus (so Weirich WPg. 66, 3 1 5 ; Heine WPg. 67, 119), obwohl er seiner Natur nach etwas anderes, nämlich Ausgleichsposten für in der Rechnungsperiode enthaltene Aufwendungen darstellt, oder aber man fügt in der Konzern-Gewinn- und Verlustrechnung hinter den anderen aktivierten Eigenleistungen einen Sonderposten („nicht eliminierungspflichtige Zwischengewinne im Anlagevermögen") ein (so Adler-Düring-Schmaltz Rdn. 23; WP-Handbuch 73, 806). Letztere Behandlung erscheint als die richtige, es sei denn, daß der Differenz betrag aus der Konsolidierung unerheblich und seine Aufnahme in andere aktivierte Eigenleistungen deshalb unbedenklich ist. Fünfter Teil: Rechnungslegung im Konzern (Barz)

Anm. 11 2. Innenleistungen Hier handelt es sich um Innenumsatzerlöse, die zwar als Umsätze auszuweisen sind, aber nicht aus der Veräußerung von Gegenständen stammen (z. B. Mieten, Lizenzen, Zinsen, Beratungsgebühren usw.). Hier gleichen sich in aller Regel die Innenumsatzerlöse mit den Aufwendungen des Empfängers aus, so daß eine Konsolidierung unproblematisch ist. Sind die Leistungen beim Empfänger zu aktivieren, z. B. Transportkosten, aktivierungspflichtige Großreparaturen, so erfolgt die Konsolidierung durch Umgliederung in Bestandsveränderungen oder andere aktivierte Eigenleistungen. IV. Konsolidierung der anderen Erträge Anm. 12 1. Aus Leistungen Die Konsolidierung der anderen Erträge aus dem Verkehr zwischen den in den Konzernabschluß einbezogenen Unternehmen ist für alle Gestaltungen der Konzern-Gewinn- und Verlustrechnung vorgeschrieben, also auch bei der nur teilkonsolidierten. Der Grund für diese Regelung liegt darin, daß hier nach Auffassung des Gesetzgebers die praktischen Schwierigkeiten, die der Konsolidierung der Innenumsatzerlöse entgegenstehen, nicht vorhanden sind (Kropff S. 446). Diese Auffassung beruht auf der Annahme, daß den anderen Erträgen stets entsprechende Aufwendungen gegenüberstehen. Unter „anderen Erträgen" sind zu verstehen alle Erträge, die keine Umsatzerlöse sind. Sie sind in § 157 Abs. 1 Nr. 7—15 aufgeführt. Ihnen stehen in der Regel gleich hohe Aufwendungen der Empfänger gegenüber — richtige Periodenabgrenzung vorausgesetzt —. Ihre Konsolidierung erfolgt durch Weglassung in der Konzern-Gewinn- und Verlustrechnung. Aktiviert aber der Empfänger die empfangenen Leistungen z. B. bei aushilfsweiser Beratung anläßlich eines Fabrikneubaus oder seiner Einrichtung durch den Fachmann eines anderen Konzernunternehmens, so daß es sich nicht um Umsatz handelt, so handelt es sich auch für den Konzernabschluß um zu aktivierende Eigenleistungen. Auch wenn ihnen kein Innenumsatz zugrundeliegt, hat ebenso wie bei Umsatzerlösen gemäß Abs. 1 Nr. 1 eine Umgruppierung der Erträge in andere aktivierte Leistungen zu erfolgen. Das rechtfertigt sich einmal aus der Vorschrift des § 333 Abs. i,.der ohne jede Einschränkung die Erträge aus Leistungen umfaßt; zum anderen ist, jedenfalls bei der vollkonsolidierten Gewinn- und Verlustrechnung, nicht einzusehen, warum die Konsolidierung nur deshalb nicht durchgeführt werden soll, weil der Ertrag nicht Umsatzerlös ist (Adler-Düring-Schmaltz Rdn. 30; Weirich WPg. 66, 318; Kölner Kommentar Rdn. 16; WP-Handbuch 73, 808). Bei der nur teilkonsolidierten Konzern-Gewinn- und Verlustrechnung entfällt die Pflicht zur Umgliederung und ist der Ertrag mit dem Materialeinsatz oder mit den sonstigen Aufwendungen zu verrechnen (Adler-DüringSchmaltz Rdn. 3 1 ; Weirich WPg. 66, 318) oder unter den sonstigen Erträgen mit einem 21

Aktiengesetz IV, 3. Aull.

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§ 332 Drittes Buch: Verbundene Unternehmen A n m . 13—15 „davon"-Vermerk auszuweisen (a. M. Kölner Kommentar Rdn. 16, der auch in diesem Fall Umgliederung wie in der vollkonsolidierten Konzern-Gewinn- und Verlustrechnung verlangt). Anm. 13 2. Aus Lieferungen Auch aus Lieferungen können andere Erträge als Umsatzerlöse entstehen, insbesondere beim Abgang von Anlagevermögen und bei Lieferungen aus dem Umlaufvermögen, die nicht zum Geschäftszweck des Unternehmens gehören. Auch sie sind konsolidierungspflichtig, obwohl Abs. i Nr. a nur von Leistungen spricht. Das rechtfertigt sich einmal auch hier aus der weiten Formulierung des § 333 Abs. 1 und zum anderen daraus, daß die gesetzliche Regelung nur Grundsätze gibt, besondere Fallgestaltungen aber nicht aus der Konsolidierungspflicht ausnehmen will, und was das Umlaufvermögen anlangt, auch daraus, daß die schwierige Abgrenzung zwischen Umlauf- und Anlagevermögen sonst leicht zu Zufallsergebnissen führen könnte (Adler-Düring-Schmaltz Rdn. 38; WP-Handbuch 73, 807). Konzerninterne Erträge aus Anlageabgängen stellen sich vom Blickpunkt des Konzerns aus als Zuschreibungen dar, die in Ziff. 11 des § 157 zusammengefaßt sind, so daß sich keine Umgruppierungsprobleme ergeben. Allerdings müssen die Zwischengewinne, soweit eine Eliminierungspflicht besteht (§331 Anm. 40fr.), in Abzug gebracht werden, was sehr wohl zur völligen Stornierung der Erträge aus Anlageabgängen führen kann. Erträge aus dem Abgang von Umlaufvermögen (z. B. aus Wertpapierverkäufen) sind in der vollkonsolidierten Gewinn- und Verlustrechnung in gleicher Weise wie Umsatzerlöse zu saldieren oder umzugruppieren, in der nur teilkonsolidierten entweder gleich zu behandeln oder mit den Erträgen wie Innenumsatzerlöse zu behandeln, ggf. auch mit den sonstigen Aufwendungen oder auch dem Materialeinsatz zu verrechnen (vgl. Adler-Düring-Schmaltz Rdn. 36). Anm. 14 3. Verluste aus Lieferungen Aus anderen Lieferungen können auch Umsatzverluste entstehen. Auch sie sind ähnlich wie die Erträge zu behandeln. Entstehen Verluste aus der Lieferung von Anlagegegenständen an einbezogene Unternehmen, so stellen sie sich — konzernmäßig betrachtet — als Abschreibungen (§ 157 Nr. 19 oder 20) dar und sind in solche umzugruppieren, und zwar auch in der teilkonsolidierten Konzern-Gewinn- und Verlustrechnung, was keine Schwierigkeiten macht (Adler-Düring-Schmaltz Rdn. 38). Verluste aus dem Abgang von Gegenständen des Umlaufvermögens sind konzernmäßig Wertminderungen von Gegenständen des Umlaufvermögens, die gemäß § 157 Nr. 21 in einem Posten mit dem Verlust aus Wertminderungen auszuweisen sind. Anm. 15 4. Beteiligungserträge und Ergebnisübernahmen Auch die Beteiligungserträge und Ergebnisübernahmen stellen andere Erträge aus Leistungen im Sinne des Abs. 1 Nr. 2 dar; wenn die Ausschüttungen und Abführungen auf der anderen Seite auch keine Aufwendungen im eigentlichen Sinne darstellen, sind sie konsolidierungsmäßig, und zwar sowohl für Voll- wie für Teilkonsolidierung, den Aufwendungen gleich zu behandeln. Eine entsprechende Konsolidierung erfordert die Vereinnahmung des bezugsberechtigten Konzernunternehmens im Jahre der Erwirtschaftung des Gewinns bei der Untergesellschaft. Während dies bei Gewinnabführungsverträgen von selbst der Fall ist, fließen die Beteiligungserträge, wenn es sich nicht um Personenunternehmen handelt, oder wenn nicht eine Aktivierung der Dividende wegen der Feststellung der Bilanz der Tochtergesellschaft vor Prüfungsabschluß der Muttergesellschaft und eines Dividendenvorschlags der Verwaltung für das Jahr der Gewinnerzielung 302

§ 332 Anm. 16 vorgenommen wird (§ 151 Anm. 73; Adler-Düring-Schmaltz § 151 Anm. 173), erst im nächsten Geschäftsjahr zu. Um in diesem Fall den Gewinn in der Konzern-Gewinn- und Verlustrechnung nicht im ersten Jahr als Gewinn der Tochtergesellschaft und im nächsten Jahr als Beteiligungsertrag ihrer Obergesellschaft und damit doppelt zu erfassen, sind die Beteiligungserträge des zweiten Jahres in den Ergebnisvortrag umzugliedern (v. Wysocki S. 79; WP-Handbuch 73, 809; Adler-Düring-Schmaltz Rdn. 44; Baumbach-Hueck §§ 332/33 Rdn. 12; Heine WPg. 67, 152; Weirich WPg. 66, 309; Frucht DB 68, 406; a. M. Dreger S. 235/36). Der gelegentlich vorgeschlagene Sonderausweis in der Konzernbilanz dient zwar der Vermeidung eines höheren Konzerngewinnausweises, ist in seiner Zulässigkeit aber mindestens zweifelhaft, auch wenn seine Bezeichnung den Sachverhalt klar erkennen läßt; ein Ausweis als Rücklage (so Hax ZfB 66, 62 und Dreger S. 236) ist jedenfalls unzulässig, da eine Rücklagenbindung nicht besteht und außerdem nach der deutschen Konsolidierungsmethode nur Rücklagen der Obergesellschaft in der Konzernbilanz auszuweisen sind (§ 331 Anm. 17). Bei Gewinnabführungsverträgen mit 100%-igen Tochtergesellschaften entsprechen sich Gewinnabführung (§ 157 Nr. 15 oder 27) und Ergebnisübernahme (§ 157 Nr. 7 und 25), so daß ohne weiteres verrechnet werden kann. Besteht wegen Minderheitsbeteiligung eine Verpflichtung zur Ausgleichszahlung, so sind diese in der Konzern-Gewinn- und Verlustrechnung in den Posten „konzernfremden Gesellschaftern zustehender Gewinn" umzubuchen, womit Ergebnisabführung und Ergebnisübernahme wieder in gleicher Höhe gegenüberstehen und verrechnet werden können (Adler-Düring-Schmaltz Rdn. 47 fr.; WP-Handbuch 73, S. 810). Fünfter Teil: Rechnungslegung im Konzern (Barz)

V. Einwirkung der Konsolidierung auf das Konzernergebnis Das Konzernergebnis (Konzerngewinn/-verlust) weicht von der Summe der im Konzernabschluß zusammengefaßten Ergebnisse ab. Die wesentlichsten Gründe dieser Abweichungen sind: Anm. 16 1. Auf konzernfremde Gesellschafter entfallendes Ergebnis In der Gliederung der Konzern-Gewinn- und Verlustrechnung wird bis zum Jahresüberschuß des Konzerns auf das etwaige Bestehen von Fremdbeteiligungen an Untergesellschaften keine Rücksicht genommen, sondern alle Aufwendungen und alle Erträge werden zu 100% in die Konzern-Gewinn- und Verlustrechnung aufgenommen, also brutto konsolidiert. Der Ausgleich für die Ertragsteile, die konzernfremden Gesellschaftern — „Minderheitsgesellschaftern" — der einzelnen Konzernunternehmen zustehen, erfolgt in der Form, daß vom Jahresüberschuß/-fehlbetrag gemäß Abs. 3 S. 3 der Betrag in Abzug gebracht bzw. zugezogen wird, der auf konzernfremde Gesellschafter als Gewinn oder Verlust entfallt. Er errechnet sich für die einzelnen einbezogenen Gesellschaften mit Fremdbeteiligung im Verhältnis der Beteiligung (§ 331 Anm. 28), wobei auch die indirekten Anteile, wie sie sich im mehrstufigen Konzern ergeben, mitberücksichtigt werden müssen (§ 331 Anm. 25). Diese Fremdbeteiligung am Ertrag kann nicht durch die zu eliminierenden Zwischengewinne geschmälert werden, weil diese Zwischengewinne erst in der Konzernbilanz zum Abzug kommen, während sich der den Fremdbeteiligten zustehende Ertrag nach der Bilanz des Einzelkonzernunternehmens berechnet, die ja auch alleinige Grundlage für die Errechnung der Ertragsbeteiligung des Minderheitsaktionärs ist (§ 331 Anm. 28; SANA 2/67 V/5 in WPg. 67, 490; Adler-Düring-Schmaltz Rdn. 71; WP-Handbuch 73, 818/19). Das führt natürlich zu einer gewissen Verzerrung des Konzerngewinns/-verlustes, der um die vollen Beträge der konzerninternen Zwischengewinne geschmälert wird und damit auch um die Anteile der Zwischengewinne, die auf konzernfremde Gesellschafter entfallen. Im Jahresüberschuß wirkt sich diese Verzerrung noch nicht aus, weil hier die auf Konzernfremde entfallenden Überschußanteile noch nicht aus der Konzern-Gewinn- und Verlustrechnung eliminiert sind (vgl. oben). 21»

303

§ 332

Drittes Buch: Verbundene Unternehmen

Anm. 17 Der den konzernfremden Gesellschaftern „zustehende" Gewinn oder Verlust verkörpert keinen Anspruch dieser Gesellschafter, sondern ist nur ein bilanztechnischer Gegenposten, um die Bruttokonsolidierung, die das wirklich erwirtschaftete Ergebnis des Konzerns als ganzen zeigt, zur quotalen oder Nettokonsolidierung zu machen, die den rechtlich den Anteilseignern der Obergesellschaft zuzurechnenden Ertrag —• allerdings wie bemerkt durch die volle Aufnahme der Zwischengewinneliminierung verzerrt —• ausweist.

Anm. 17 2. Zwischengewinneliminierung Die in § 3 3 1 Abs. 2 vorgeschriebene und wegen des Zusammenhangs von Bilanz und Gewinn- und Verlustrechnung auch für letztere geltende Zwischengewinneliminierung berührt nicht die Einzelbilanzen und deren Ergebnis, sondern nur die Konzern-Gewinnund Verlustrechnung, so daß auch aus diesem Grunde das Konzernergebnis nicht mit dem zusammengefaßten Ergebnis der im Konzernabschluß konsolidierten Unternehmen übereinstimmen kann (Begr. z. A k t G 1965 bei K r o p f f S. 444). Sind die Zwischengewinne in einem Konzern hoch und besteht außerdem ein hoher Anteil von Fremdbeteiligung — der auf ihn entfallende Teil der Zwischengewinneliminierung schlägt auf das Konzernergebnis durch (Anm. 16) — so ist es durchaus möglich, daß die bei den konsolidierten Konzernunternehmen ausgewiesenen Gewinne im Konzernergebnis in einen Verlust umschlagen. Allerdings ist auch das umgekehrte Ergebnis möglich, wenn einmal eliminierte Zwischengewinne in bedeutender Höhe sich durch Veräußerung der betroffenen Gegenstände an Konzernfremde realisieren, was sich in den Einzelbilanzen, die von der Zwischengewinneliminierung nicht betroffen sind, und deren Ergebnissen nicht auswirkt. Durch die aus der Zwischengewinneliminierung stammenden Differenzen zwischen dem Konzernergebnis und der Summe der Ergebnisse der einzelnen Bilanzen gibt übrigens die Konzern-Gewinn- und Verlustrechnung betriebswirtschaftlich einen wesentlichen Erkenntniswert für die Einzelabschlüsse und kann einen wichtigen Anhaltspunkt für eine angemessene Ausschüttungspolitik im Konzern geben (KropfF S. 443). Wie die Zwischengewinneliminierung in der Konzern-Gewinn- und Verlustrechnung technisch durchzuführen ist, sagt das Gesetz ebensowenig wie für die Konzernbilanz (vgl. § 3 3 1 A n m . 49). Das übliche Verfahren ist folgendes (WP-Handbuch 73, 8 1 9 / 2 0 ; Adler-Düring-Schmaltz R d n . 51 und 68): Die Zwischengewinne werden bei den von ihnen betroffenen Posten der Konzern-Gewinn- und Verlustrechnung gekürzt; das sind bei der gemäß § 332 Abs. 1 S. 1 , § 157 aufzustellenden Gewinn- und Verlustrechnung: Umsätze (Nr. 1) — bei der teilkonsolidierten Konzern-Gewinn- und Verlustrechnung nur die Innenumsätze —, Bestandsänderungen (Nr. 2), andere aktivierte Eigenleistungen (Nr. 3), Materialeinsatz (Nr. 5), gegebenenfalls auch Erträge aus Anlageabgängen (Nr. 13) und sonstige Erträge (Nr. 14). Bei der teilkonsolidierten Konzern-Gewinn- und Verlustrechnung, bei der eine Umgliederung in Bestandsänderungen und aktivierte Eigenleistungen entfällt, werden die zu eliminierenden Zwischengewinne, soweit sie den Vorjahresbetrag übersteigen, bei den Innenumsatzerlösen und, soweit sie hinter ihnen zurückbleiben, beim Materialeinsatz gekürzt (Weirich WPg. 66, 3 1 8 ; WP-Handbuch 73, 8 1 2 ; Busse-v. Colbe-Ordelheide S. 189; a. M . hinsichtlich der Verrechnung mit den Innenerlösen Dreger S. 240). Hat allerdings das empfangende Konzernunternehmen Gegenstände weiterverarbeitet und in seiner Gewinn- und Verlustrechnung Bestandsänderungen und andere aktivierte Eigenleistungen ausgewiesen, die als solche auch in der Konzern-Gewinn- und Verlustrechnung ausgewiesen werden, so muß die Eliminierung der Zwischengewinne auch aus diesen Positionen erfolgen; das folgt daraus, daß Zwischengewinneliminierung und Konsolidierung der Innenumsatzerlöse nicht identisch ist (Kropff S. 446) und eine Aufteilung der Zwischengewinne auf Roh-, Hilfs- und Betriebsstoffe einerseits und auf unfertige und fertige Erzeugnisse andererseits sowieso f ü r die Ermittlung der Bestandsänderungen der Konzern-Gewinn- und Verlustrechnung erforderlich ist.

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Fünfter Teil: Rechnungslegung im Konzern (Barz)

§ 332 A n m . 18, 19

Für die Konzern-Gewinn- und Verlustrechnung in der Form des § 3 3 3 vgl. § 3 3 3 A n m . 3. Während in der Konzernbilanz alle eliminierungspflichtigen Zwischengewinne aus den Konzernbeständen entfernt werden ohne Rücksicht darauf, wann sie entstanden sind (vgl. § 3 3 1 Anm. 45fr., auch Anm. 53), wird in der Konzern-Gewinn- und Verlustrechnung nur die Veränderung der zu eliminierenden Zwischengewinne gegenüber dem Vorjahr erfolgswirksam; ist der Saldo positiv, so vermindert sich, ist er negativ, so erhöht sich der Jahresüberschuß. Der nichterfolgswirksame Teil der eliminierten Zwischengewinne ist — in der Wirkung gleich einem Verlustvortrag — über den Gewinn/Verlustvortrag zu verrechnen, mindert also den Gewinnvortrag und erhöht einen Verlustvortrag. Gegebenenfalls kann auch ein Sonderposten, „eliminierte Zwischengewinne aus Vorjahren" nach der Nr. 29 der Gliederung des § 157 ausgewiesen werden. Auf diese Weise wird erreicht, daß in den Vorjahren bereits erfolgwirksam gewordene Zwischengewinne so lange erfolgsneutral durchgehalten werden, bis sie sich aus Konzernsicht entweder durch Veräußerung an Konzernfremde oder durch Verminderungen der Abschreibungen realisiert haben. Eine Verrechnung der nichterfolgswirksamen Zwischengewinne mit den Rücklagen der Obergesellschaft (so Busse-v. Colbe-Ordelheide S. i7of.) oder im Konsolidierungsausgleichsposten (so H a x Z f B 66, 64; Dreger S. 170) ist nicht zulässig (so auch S A N A 2/67, V 2 in WPg. 67, 489; Haase D B 66, 1659; Heine WPg. 67, 1 5 7 ; Fasold N B 67 Heft 4, S. 7 1 ; Granobs S. 48). Als zulässig ist dagegen hinsichtlich des Vorratsvermögens die Bildung eines Sonderpostens „Rücklagen für konzerninterne Zwischengewinne" anzusehen, wenn er in der Konzernbilanz offen von den Vorräten abgesetzt wird und wenn in der Konzern-Gewinn- und Verlustrechnung unter Verzicht auf die Absetzung der Zwischengewinne von den einzelnen betroffenen Positionen nach dem Jahresüberschuß die jährliche Veränderung der eliminierungspflichtigen Gewinne als Einlage in die oder Entnahme aus der Sonderrücklage ausgewiesen wird (Adler-DüringSchmaltz R d n . 69; WP-Handbuch 73, 8 2 1 ) .

Anm. 18 Z u beachten ist, daß der zu eliminierende Zwischengewinn den Ausweis des Steueraufwands des Konzerns nicht ändert, auch wenn dadurch sich das Verhältnis zwischen Steueraufwendungen und Konzernertrag ebenfalls verzerrt. Das ist nicht vermeidbar, weil nicht der Konzern, sondern die einzelnen Konzernunternehmen steuerpflichtig sind, der Steueraufwand also durch deren Ergebnis auch f ü r den Konzern bestimmt wird. Z u beachten ist desweiteren, daß, soweit in von Konzernunternehmen gelieferten Anlagegegenständen eliminierungspflichtige Zwischengewinne stecken, die in den Gewinnund Verlustrechnungen der einzelnen Unternehmen enthaltenen Abschreibungen zu hoch sind und in die Konzern-Gewinn- und Verlustrechnung nur nach Abzug der auf die Zwischengewinne entfallenden Teile der Abschreibungen übernommen werden dürfen. Wegen der Eliminierung von Zwischengewinnen, die gewinnmäßig auf Grund steuerlicher Erleichterungsvorschriften in der Bilanz des einzelnen Unternehmens bereits ausgeschaltet sind, vgl. § 3 3 1 Anm. 52. Wird in diesen Fällen — zutreffend — auf die nochmalige Eliminierung im Konzernabschluß verzichtet, so hat die Eliminierung zu erfolgen, wenn der Zwischengewinn sich in späteren J a h r e n auflöst.

Anm. 19 3. Erfolgswirksame Schuldenkonsolidierung Auch aus der Schuldenkonsolidierung können erfolgswirksame Restposten entstehen, die das Konzernergebnis abweichend von den zusammengefaßten Ergebnissen der einbezogenen Einzelunternehmen beeinflussen. Wegen der Behandlung derartiger Posten vgl. § 3 3 1 Anm. 38.

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§ 332 Anm. 20—22

Drittes Buch: Verbundene Unternehmen

Anm. 20 4. Ab- und Zuschreibungen auf konsolidierte Anteile Erfolgt die Abschreibung wegen Wertverfalls der Beteiligungsgesellschaft, so ist die Abschreibung in die Konzern-Gewinn- und Verlustrechnung zu übernehmen. Daß wegen ihrer Einwirkung auf den Kapitalausgleichsposten der Wertverfall gewissermaßen verdoppelt wird (§ 331 Anm. 19), ist unerheblich. Erfolgt dagegen die Abschreibung in Ausübung eines Bewertungswahlrechts, so handelt es sich von Konzernsicht um eine Gewinnverwendung, die durch Umgliederung der Abschreibung in einen nach dem Jahresüberschuß einzusetzenden Posten „Einstellung in den Konsolidierungsausgleichsposten" auszuweisen ist (Hinze-Granobs DB 68, 2005; Busse-v. Colbe-Ordelheide 5. 169; Adler-Düring-Schmaltz Rdn. 8 1 ; WP-Handbuch 73, 824). Zuschreibungen dagegen stellen aus Konzernsicht die Auflösung einer stillen Reserve dar, was durch einen nach dem Jahresergebnis einzusetzenden Sonderposten „Entnahme aus dem Konsolidierungsausgleichsposten" zum Ausdruck zu bringen ist (Adler-Düring-Schmaltz Rdn. 84). Auch durch derartige Zu- und Abschreibungen wird das Jahresergebnis des Konzerns gegenüber dem der Einzelabschlüsse verändert. VI. Zwischenabschluß Anm. 21 Abs. 2 erklärt die Vorschrift des § 331 Abs. 3 S. 2 und 3 für anwendbar. Der Gesetzgeber wollte damit zum Ausdruck bringen (Kropff S. 446), daß auch die KonzernGewinn- und Verlustrechnung auf der Grundlage von Einzelabschlüssen der einbezogenen Unternehmen zu errichten ist und, wenn der Stichtag des Jahresabschlusses des Konzerns von dem des einzelnen Abschlusses abweicht, ein Zwischenabschluß zu erstellen ist, der den Zeitraum umfaßt, auf den sich der Konzernabschluß erstreckt, also nicht etwa nur die Zeit zwischen dem letzten ordentlichen Abschluß des Konzernunternehmens und dem Konzernabschluß. Aufgrund des inneren Zusammenhangs zwischen Bilanz und Gewinn- und Verlustrechnung versteht sich das an sich von selbst. Die mit Bedeutung, Erstellung und Inhalt des Zwischenabschlusses zusammenhängenden Fragen sind zu § 331 Anm. 54 fr. erörtert. Im Blick auf die Konzern-Gewinn- und Verlustrechnung ergeben sich keine zusätzlichen Probleme. VII. Gliederungsvorscbriften Anm. 22 Auch für die Konzern-Gewinn- und Verlustrechnung verzichtet der Gesetzgeber darauf, ein eigenes Gliederungsschema aufzustellen und verweist in Abs. 3 grundsätzlich auf die Vorschriften der §§ 157, 158, die auch für die GmbH als Obergesellschaft gem. § 28 E G gelten. Daneben wird auch hier wieder § 149 herangezogen (hierzu vgl. § 331 Anm. 63); aus ihm wird die Pflicht der einbezogenen Konzernunternehmen herzuleiten sein, bei ihrer Gewinn- und Verlustrechnung grundsätzlich jedenfalls die in Abs. 3 verlangte Gliederung der §§ 157/58 einzuhalten. Wegen der Unterzeichnung und Aufbewahrung vgl. § 331 Anm. 68. Die Gliederungsvorschriften für die voll- und teilkonsolidierte Konzern-Gewinn- und Verlustrechnung stimmen unter sich überein mit der sich aus Abs. 1 S. 1 ergebenden Abweichung, daß in der teilkonsolidierten Gewinn- und Verlustrechnung die Innenumsatzerlöse getrennt von den Außenumsatzerlösen auszuweisen sind, während sie in der vollkonsolidierten Konzern-Gewinn- und Verlustrechnung mit den auf sie entfallenden Aufwendungen der Empfanger der Lieferungen und Leistungen zu verrechnen sind, soweit sie nicht in Bestandsveränderungen oder andere aktivierte Eigenleistungen umzugruppieren sind. Zu beachten ist auch für die Konzern-Gewinn- und Verlustrechnung, daß § 157 eine, allerdings gleichwertige, Abweichung gestattet, wenn der

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§ 332 A n m . 23 Geschäftszweig sie bedingt, und daß Abs. 3 S. i eine weitere Abweichung gestattet, soweit sie die Eigenart der Konzern-Gewinn- und Verlustrechnung bedingt. Gegenüber §§ 1 57/58 ergeben sich Änderungen auch daraus, daß einzelne Bestimmungen (§ 157 Abs. 3 und 4, sowie § 158 Abs. 5 und 6) nicht in Bezug genommen worden sind und daß Abs. 3 S. a und 3 weitere Sonderregelungen schafft. In § 333 stellt das Gesetz schließlich noch für die vollkonsolidierte Konzern-Gewinn- und Verlustrechnung eine erleichterte Gestaltung zur Verfügung. Hierzu vgl. Erl. zu § 333. Wegen Variationen in der Gestaltung der Konzern-Gewinn- und Verlustrechnung vgl. Anm. 3 über Mischformen. Fünfter Teil: Rechnungslegung im Konzern (Barz)

Anm. 23 1. Gesetzlich vorgeschriebene oder vorgesehene Abweichungen gegenüber §§ 157/58 a) Die Pflicht aus § 157 Abs. 3, Abweichungen beim Ausweis von Aufwendungen und Erträgen gegenüber dem Vorjahr in der Gewinn- und Verlustrechnung unter Angabe des auf sie entfallenden Betrages zu vermerken, ist in Abs. 3 nicht zitiert und entfallt demnach für die Konzern-Gewinn- und Verlustrechnung. Das gilt auch insoweit, als in den Gewinn- und Verlustrechnungen der Einzelunternehmen derartige Vermerke aufgenommen worden sind. Sie wären auch in einer Konzern-Gewinn- und Verlustrechrechnung, die die Gewinn- und Verlustrechnungen verschiedener Unternehmen zusammenfaßt, ohne größeren Aussagewert (Baumbach-Hueck Rdn. 16). Als Ausgleich ist gemäß § 334 Abs. 3 S. 2 über wesenüiche Abweichungen von dem letzten Konzernabschluß zu berichten. b) Die Vergünstigung einer Verkürzung der Gewinn- und Verlustrechnung gem. § 157 Abs. 4 für kleine Aktiengesellschaften und Familienaktiengesellschaften, deren Aktien nicht amtlich oder im Freiverkehr gehandelt werden, zum amtlichen Handel auch nicht angemeldet sind, entfallt für die Konzern-Gewinn- und Verlustrechnung, da diese Vorschrift in § 332 Abs. 3 S. 1 nicht für anwendbar erklärt ist. Das kann zu einer erhöhten Publizitätspflicht in der Konzern-Gewinn- und Verlustrechnung gegenüber der Gewinn- und Verlustrechnung des Einzelunternehmens fuhren. c ) § I5Ö Abs. 5 über den Ausweis einer Einstellung in die gesetzliche Rücklage gilt seiner Natur nach nur für die Einzelgesellschaft und ist deshalb ebenfalls in § 332 Abs. 3 S. 1 nicht angezogen. d) § 158 Abs. 6 wird in § 332 Abs. 3 S. 1 ebenfalls nicht angezogen, so daß ein gesonderter Ausweis der Einstellung in Sonderposten mit Rücklageanteil sowie der Entnahme aus diesem Sonderposten entfallt, obwohl die Sonderposten selbst in die Konzernbilanz aus den Einzelabschlüssen zu übernehmen sind (vgl. § 331 Anm. 38). Die Praxis weist die Bewegungen dieser Positionen allerdings brutto oder netto aus (v. Wysocki S. 91). Werden die Bewegungen nicht gesondert ausgewiesen, so sind sie in die sonstigen Aufwendungen (§ 157 Nr. 26) oder Erträge (§ 157 Nr. 14) umzugruppieren, und zwar in letztere als außerordentliche. e) Auch die Ausweisvorschrift des § 240 S. 1 über den Ertrag aus Kapitalherabsetzung ist nicht für anwendbar erklärt. Er ist also für die Obergesellschaft nicht besonders auszuweisen. Fällt er bei einer Untergesellschaft an, so handelt es sich aus der Sicht des Konzerns um eine Entnahme aus dem Konsolidierungsausgleichsposten (§331 Anm. 20), der nach dem Jahresüberschuß in der Konzern-Gewinn- und Verlustrechnung auszuweisen ist, allerdings nicht gesondert. § 240 S. 2 über die Einstellung in die gesetzliche Rücklage gilt, soweit die Obergesellschaft betroffen ist, für deren Einzelbilanz, aus der die Einstellung in die Konzern-Gewinn- und Verlustrechnung zu übernehmen ist; soweit Untergesellschaften betroffen werden, handelt es sich um Entnahmen aus oder Einstellungen in den Konsolidierungsausgleichsposten, die nicht saldiert werden können. £) Die Ausweisvorschrift für Erträge aufgrund höherer Bewertung als Ergebnis einer Sonderprüfung oder gerichtlichen Entscheidung entsprechend § 261 Abs. 1 und 2 ist in § 332 Abs. 3 S. 1 ebenfalls nicht angezogen. Da sie Bedeutung nur für die Entscheidung der Hauptversammlung über die Verwendung dieses Ertrages hat, kann sie keine Gel307

§ 332 Drittes Buch: Verbundene Unternehmen A n m . 24 tung für die Konzern-Gewinn- und Verlustrechnung beanspruchen, die ohne jede Bedeutung für eine Gewinnausschüttung ist. Ein Sonderausweis in der Konzern-Gewinnund Verlustrechnung entfallt also. g) In der teilkonsolidierten Konzern-Gewinn- und Verlustrechnung sind gem. Abs. i Nr. i die Innenumsatzerlöse getrennt von den Außenumsatzerlösen auszuweisen. Das erfordert die Trennung der Umsatzerlöse entweder in der Hauptspalte oder in einer Vorspalte; ein bloßer „davon"-Vermerk dürfte nicht ausreichen (Adler-DüringSchmaltz Rdn. 124; WP-Handbuch 73, 831). h) Gem. § 332 Abs. 3 S. 2 können die Entnahmen aus offenen Rücklagen, gesetzlichen und freien (§ 157 Nr. 30a und b), sowie die Einstellungen in offene Rücklagen, ebenso gesetzliche und freie (§ 157 Nr. 31 a und b), je in einem Posten zusammengefaßt ausgewiesen werden, eine Saldierung zwischen Einstellungen und Entnahmen ist aber unzulässig (mißverständlich Kölner Kommentar Rdn. 10). Die Bestimmung hat jedoch, wenn nicht die angelsächsische Konsolidierungsmethode angewandt wird (§ 331 Anm. 17), nur Bedeutung für die Obergesellschaft. Bei den Konzernuntergesellschaften gehören nach der deutschen Konsolidierungsmethode die Rücklagen in den Konsolidierungsausgleichsposten (§ 331 Anm. 17) und sind deshalb als Einstellung bzw. Entnahme aus diesem Posten getrennt und mit der entsprechenden Bezeichnung auszuweisen. Eine Zusammenfassung mit der Rücklagenbewegung der Obergesellschaft dürfte dann zulässig sein, wenn sie in einer Vorspalte oder durch einen ,,davon"-Vermerk in der Konzern-Gewinn- und Verlustrechnung selbst deutlich gemacht wird (a. M. Adler-Düring-Schmaltz Rdn. 127). 0 § 33 2 Abs. 3 S. 2 fordert, den konzernfremden Gesellschaftern zustehenden Gewinn sowie den auf sie entfallenden Verlust vor dem Posten Konzerngewinn/Konzernverlust gesondert auszuweisen. Diese Bestimmung ist Ausdruck des Gebots der Bruttoübernahme mit Minderheitsausgleich, d. h. der Übernahme sämtlicher den Jahresüberschuß ergebenden Aufwendungen und Erträge zu 100%, um dann nach dem Jahresüberschuß durch Abzug des auf Konzernfremde entfallenden Ertrags den auf die Obergesellschaft und ihre Aktionäre entfallenden Gewinn/Verlust zu ermitteln. Wegen dieses Postens im einzelnen vgl. Anm. 16. Die Vorschrift des § 332 Abs. 3 S. 3 entspricht der für die Konzernbilanz geltenden Bestimmung des § 331 Abs. 1 Nr. 2. Wie in der Konzernbilanz ist, wenn von einbezogenen Unternehmen sowohl Gewinne wie Verluste übernommen werden, auch in der Konzern-Gewinn- und Verlustrechnung eine Saldierung beider Posten nicht zulässig. Die Einführung des Postens „Konzernfremden Gesellschaften zustehender Gewinn" und „auf konzernfremde Gesellschafter entfallender Verlust" hat, wie die Regelung in § 333 Nr. 14—20 zeigt, zwischen den Posten Nr. 31 und 32 der Gliederung des § 157 zu erfolgen. j) § 33 2 Abs. 3 S. 2 zeigt gleichzeitig, daß anstelle des in der Einzel-Gewinn- und Verlustrechnung zuletzt erscheinenden Postens „Bilanzgewinn/Bilanzverlust" die Bezeichnung „Konzerngewinn/Konzernverlust" zu wählen ist. A n m . 24 2. Systembedingte Abweichungen § 332 Abs. 3 S. 1 bestimmt die Geltung der § 14g, § 157 Abs. 1 und 2 sowie § 158 Abs. 1—4, soweit die Eigenart der Konzern-Gewinn- und Verlustrechung keine Abweichung bedingt. Die durch eine derartige Eigenart bedingte Gestaltung der KonzernGewinn- und Verlustrechnung ist zwingend. Jedoch macht es die Tatsache, daß § 332 auch für die Konzern-Gewinn- und Verlustrechnung nur Grundsätze aufstellt, die Konsolidierung im einzelnen aber nicht regelt, zweifelhaft, ob zwingend eine Abweichung erforderlich ist. Hierher gehören insbesondere die Fälle, in denen sich Vorgänge aus der Sicht des Konzerns anders darstellen als aus der Sicht des Einzelunternehmens. Einzelheiten hierzu ergeben sich z. B. aus § 331 Anm. 19, 24, 31, 38; § 332 Anm. 13, 14, 20. Vgl. auch Adler-Düring-Schmaltz Rdn. 130fr; WP-Handbuch 73, 812/13. Zu erwähnen ist in diesem Zusammenhang auch die Unanwendbarkeit des § 158 Abs. 3 innerhalb des Konsolidierungskreises. Ausgleichszahlungen, die ein gewinnabführungspflichtiges Unternehmen an Minderheitsaktionäre zu zahlen hat, sind als

308

Fünfter Teil: Rechnungslegung im Konzern (Barz)

§ 332 A n m . 25, 26 §333 „konzernfremden Gesellschaften zustehender Gewinn" zu behandeln und können deshalb nicht vom Ertrag aus Gewinnabführung abgesetzt werden (Anm. 15). Nur wenn ein abführungspflichtiges Unternehmen nicht konsolidiert sein sollte, kann deshalb § 158 Abs. 3 in der Konzern-Gewinn- und Verlustrechnung zur Anwendung kommen. A n m . 25 3. Sonstige Besonderheiten a) Die Abgrenzung der Umsatzerlöse (§ 157 Nr. 1) von den sonstigen Erträgen (§ '57 Nr. 14) baut auf dem Geschäftszweig des Unternehmens auf (§ 158 Abs. 1) und erfaßt als Umsatz die Erlöse aus Lieferungen und Leistungen, die dem eigentlichen Unternehmenszweck entsprechen (§ 157 Anm. 31 und § 158 Anm. 3ff.). Die Abgrenzung macht schon beim Einzelunternehmen mit verschiedenen Wirtschaftstätigkeiten Schwietigkeiten. Sie vergrößern sich beim Konzern, in dem die Art der wirtschaftlichen Betätigungen der einzelnen Konzernunternehmen noch stärker auseinanderzugehen pflegt. Die Entscheidung, was vom Konzern aus Umsatz ist, ist so zu fallen, als ob der Konzern ein einheitliches Unternehmen wäre. Dadurch können z. B. wenn kleinere Konzernunternehmen Banken oder Grundstücksverwaltungsgesellschaften sind, Umgliederungen erforderlich sein, weil diese Unternehmen Zins- und Mieteingänge als Umsätze behandeln müssen, aus Konzernsicht diese Erlöse aber sonstige Erträge darstellen. b) § 16 Abs. 1 S. 2 EG verlangt für die Konzern-Gewinn- und Verlustrechnung des § 333 den besonderen Ausweis der Lastenausgleichs-Vermögensabgabe. Aus den gleichen Gründen wie bei der Konzernbilanz (§ 331 Anm. 67) muß deshalb auch für die vollkonsolidierte Konzern-Gewinn- und Verlustrechnung der Ausweis verlangt werden. Der fehlende Hinweis in Abs. 3 S. 3 auf § 16 Abs. 1 EG oder in § 16 Abs. 1 S. 2 auch auf die vollkonsolidierte Konzern-Gewinn- und Verlustrechnung muß als Redaktionsversehen angesehen werden (Adler-Düring-Schmaltz Rdn. 115; WP-Handvuch 73, 800). A n m . 26 4. Erkenntniswert der teilkonsolidierten Konzern- G e w i n n - und Verlustrechnung Der der teilkonsolidierten Konzern-Gewinn- und Verlustrechnung zugrundeliegende Verzicht auf die Konsolidierung der Innenumsätze beeinflußt auch den Aussagewert einer Reihe anderer Positionen der Konzern-Gewinn- und Verlustrechnung. Der Verzicht auf die Verrechnung der Innenumsatzerlöse weist die Aufwendungen für Roh-, Hilfs- und Betriebsstoffe sowie bezogene Waren, bisweilen auch die sonstigen Aufwendungen als zu hoch und die Bestandsänderungen sowie andere aktivierte Eigenleistungen als zu niedrig aus. Bei Lieferungen von Gegenständen des Vorratsvermögens an konsolidierte Unternehmen, die erst in späteren Geschäftsjahren verbraucht werden, sind die Materialaufwendungen überhöht ausgewiesen, während die Bestandsänderungen überhaupt nicht ausgewiesen werden (Weirich WPg. 66, 310; WP-Handbuch 73, 811; Baumbach-Hueck §§ 332/33 Rdn. 17; Adler-Düring-Schmaltz Rdn. 9). Infolgedessen ist der Aussagewert der teilkonsolidierten Konzern-Gewinn- und Verlustrechnung eingeschränkt hinsichtlich der Posten: Bestandsänderungen, andere aktivierte Eigenleistungen, Materialaufwand und sonstiger Aufwand. Diese Einschränkung hat der Gesetzgeber bewußt in Kauf genommen, um einer einfacheren, aber unvollkommeneren Gestaltung den Vorzug vor einer kostspieligeren, aber auch wesentlich besseren zu geben (Begr. z. AktG bei KropfFS. 446).

§333

Konzern-Gewinn- und Verlustrechnung in vereinfachter Form ( I ) Für die K o n z e r n - G e w i n n - u n d Verlustrechnung kann eine vereinfachte F o r m v e r w a n d t w e r d e n , w e n n die Erträge a u s Lieferungen und L e i s t u n g e n

309

§ 333

Drittes Buch: Verbundene Unternehmen

zwischen den In den Konzernabschluß einbezogenen Unternehmen m i t den auf sie entfallenden Aufwendungen der E m p f ä n g e r der Lieferungen und Leistungen verrechnet oder als Bestandsänderungen oder als andere aktivierte Eigenleistungen ausgewiesen werden. (2) Bei Verwendung der vereinfachten F o r m sind, wenn der wirtschaftliche Zweck des Xonzerns keine abweichende Gliederung bedingt, die gleichwertig sein m u ß , unbeschadet einer weiteren Gliederung folgende Posten in Staffelform gesondert auszuweisen: 1. Außenumsatzerlöse 2. nicht gesondert auszuweisende Aufwendungen nach Verrechnung m i t Bestandsänderungen und Eigenleistungen

—

-

3. E r t r ä g e aus Beteiligungen an nicht in den Konzernabschluß einbezogenen Unternehmen 4. E r t r ä g e aus anderen Finanzanlagen 5. sonstige Zinsen und ähnliche Erträge 6. E r t r ä g e aus Zuschreibungen 7. E r t r ä g e aus der Auflösung von Rückstellungen 8. sonstige E r t r ä g e 9. Abschreibungen und Wertberichtigungen auf Sachanlagen u n d immaterielle Anlagewerte 10. Abschreibungen und Wertberichtigungen auf Finanzanlagen 11. Zinsen und ähnliche Aufwendungen 12. Steuern a) vom E i n k o m m e n , vom E r t r a g und vom Vermögen b) sonstige 13. Aufwendungen aus der Übernahme des Verlustes eines nicht in den Konzernabschluß einbezogenen Unternehmens 14. Jahresüberschuß/Jahresfehlbetrag 15. Gewinnvortrag/Verlustvortrag aus d e m Vorjahr

-

16. E n t n a h m e n aus offenen Rücklagen 17. Einstellungen in offene Rücklagen 18. konzernfremden Gesellschaftern zustehender Gewinn 19. auf k o n z e r n f r e m d e Gesellschafter entfallender Verlust 20. Konzerngewinn/Konzernverlust (3) I n einem Teilkonzernabschluß sind Gewinne, die auf Grund eines Gewinnabführungs- und eines Teilgewinnabführungsvertrags an nicht in den Teilkonzernabschluß einbezogene Unternehmen abzuführen sind, vor d e m Posten „ J a h r e s ü b e r s c h u ß / J a h r e s f e h l b e t r a g " , und Verluste, die von einem nicht in den Konzernabschluß einbezogenen Unternehmen zu ü b e r n e h m e n sind, nach d e m Posten „sonstige E r t r ä g e " gesondert auszuweisen. (4) § 331 Abs. 3 Satz 2 und 3 gilt sinngemäß. § 157 Abs. 2, § 158 Abs. 1 bis 4 ist anzuwenden.

310

Fünfter Teil: Rechnungslegung im Konzern (Barz)

§ 333 A n m . 1, 2

Übersicht Anm.

Einleitung I. Voraussetzungen der vereinfachten Gliederung II. Konsolidierung 1. Innerhalb des Sammelpostens Abs. 2 Nr. 2 2. Außerhalb des Sammelpostens Abs. 2 Nr. 2

i 2 3 4

Anm.

III. Gliederung i. Allgemeine Grundsätze 5 2. Mischformen 6 3. Einzelheiten zum Gliederungsschema 7 IV. Besonderheiten für Teilkonzernab8 schluß V. Zwischenabschluß 9

Literaturverzeichnis Vgl. am Ende der Vorbemerkungen. Anm. 1 Einleitung Die letzte der drei vom Gesetz zugelassenen Formen für die Gestaltung der Konzern" Gewinn- und Verlustrechnung (§ 33a Anm. 2) regelt § 333. Sie erfordert Vollkonsolidierung, beschränkt sich aber auf eine vereinfachte Gliederung. Deren besondere8 Kennzeichen ist der in Abs. 2 Ziff. 2 aufgeführte Sammelposten „nicht gesondert aus" zuweisende Aufwendungen nach Verrechnung mit Bestandsänderungen und Eigen" leistungen", der ein Saldo aus den nicht besonders aufgeführten Aufwendungen, insbesondere den Umsatzaufwendungen und den Innenumsatzerlösen, Bestandsänderungen und anderen aktivierten Eigenleistungen unter Einbeziehung der Erhöhung oder Verminderung der eliminierungspflichtigen Gewinne gegenüber dem Vorjahr darstellt. Die Aussagefahigkeit der in der vereinfachten Form des § 333 aufgestellten KonzernGewinn- und Verlustrechnung entspricht nach Weirich WPg. 66, 311 etwa der der teilkonsolidierten Form (zu deren Beurteilung vgl. § 332 Anm. 26), bei der aber Aufwendungen und Erträge weitergehend gegliedert sind. Betriebswirtschaftlich ist zu beanstanden, daß weder eine einwandfreie Trennung des eigentlichen Betriebsergebnisses von außerbetrieblichen Beeinflussungen noch eine genaue Trennung des Periodenergebnisses von aperiodischen Ergebnisteilen erfolgt (vgl. Adler-Düring-Schmaltz Rdn. 17). Der Gesetzgeber hat trotzdem diese Form als dritte zugelassen, um den Konzernen einen Anreiz zur Vollkonsolidierung zu geben, ohne sie den Schwierigkeiten einer vollkonsolidierten Gliederung mit all ihren Umstellungen und Verrechnungen auszusetzen (Kropff S. 448). Im übrigen vgl. § 332 Anm. 1. I. Voraussetzungen der vereinfachten Gliederung Anm. 2 Voraussetzung für die Erstellung einer Konzern-Gewinn- und Verlustrechnung in vereinfachter Form ist die Vollkonsolidierung, d. h. die Verrechnung sämtlicher Erträge aus Lieferungen und Leistungen zwischen den in den Konzernabschluß einbezogenen Unternehmen, soweit sie nicht als Bestandsänderungen oder andere aktivierte Leistungen ausgewiesen werden. Es müssen also nicht nur die in § 332 Abs. 1 Nr. 1 genannten Innenumsatzerlöse, sondern auch die in § 332 Abs. 1 Nr. 2 genannten anderen Erträge konsolidiert werden. Insoweit entspricht der Konsolidierungsvorgang durchaus der vollkonsolidierten Konzern-Gewinn- und Verlustrechnung nach § 332 Abs. 1 Nr. 1 Hs. 2. Infolgedessen sind die Konsolidierungsvorgänge und Umgruppierungen im Prinzip die gleichen, aber dadurch wesentlich erleichtert, daß die Verrechnung über einen weitgehenden Sammelposten erfolgt und damit sich auch entsprechende Umgruppierungen erübrigen. Über die Vollkonsolidierung, die demnach Voraussetzung der erleichterten Form der Konzern-Gewinn- und Verlustrechnung ist, vgl. § 332 Anm. 9 — 1 1 einerseits, Anm. 12—15 andererseits unter Berücksichtigung der Anm. 16—20.

311

§ 333

Drittes Buch: Verbundene Unternehmen

Anm. 3 II. Konsolidierung Anm. 3 1. Innerhalb des Sammelpostens des Abs. 2 Nr. 2 Die Erleichterung der Vollkonsolidierung im R a h m e n des § 333 liegt darin, daß durch die Verrechnung im Sammelposten des Abs. 2 Nr. 2 der weitaus größte Teil der Konsolidierung einschließlich der Eliminierung des Zwischengewinns bereits durchgeführt ist. I n diesen Posten sind auf der Ertragsseite einzubeziehen: — die Innenumsatzerlöse im Sinne des § 332 Abs. 1 Nr. 1 (§331 Anm. 9), — die Erhöhungen des Bestands an fertigen oder unfertigen Erzeugnissen (§157 Nr. 2; vgl- § 157 A « m - 38)> — andere aktivierte Eigenleistungen (§ 157 Nr. 3; vgl. § 157 Anm. 39), — als Sonderposten die Verminderung der Zwischengewinne gegenüber dem Vorjahr, soweit sie nicht bei anderen besonders auszuweisenden Posten verrechnet sind (vgl. § 332 Anm. 17), — die anderen Erträge aus Leistungen u n d Lieferungen im Sinne des § 332 Abs. 1 Nr. 2 (§ 332 Anm. 12, 13), soweit sie aus Konzernsicht Bestandsänderungen oder aktivierte Eigenleistungen sind, oder ihnen einzubeziehende Aufwendungen gegenüberstehen (Adler-Düring-Schmaltz R d n . 24). Auf der Aufwandseite sind einzubeziehen: •—• die Verminderung des Bestands an fertigen oder unfertigen Erzeugnissen (§ 157 Nr. 2; vgl. § 157 Anm. 38), — die Aufwendungen für Roh-, Hilfs- u n d Betriebsstoffe sowie bezogene Waren (§157 Nr. 5; vgl. § 157 Anm. 41fr.), — Löhne u n d Gehälter (§ 157 Nr. 16; vgl. § 157 Anm. 58), •— soziale Abgaben (§ 157 Nr. 17; vgl. § 157 Anm. 59), — Aufwendungen für Altersversorgung u n d Unterstützung (§ 157 Nr. 18; vgl. § 157 Anm. 60), — Verluste aus Wertminderungen u n d dem Abgang von Gegenständen des Umlaufvermögens außer Vorräten (§ 151 Abs. 1 Aktivseite I I I B) und Einstellung in die Pauschalwertberichtigung zu Forderungen (§ 157 Nr. 21; vgl. § 157 Anm. 64) — auch soweit die Forderungen Finanzanlagen sind (Anm. 7 zu Nr. 10) —, — Verluste aus dem Abgang von Gegenständen des Anlagevermögens (§ 157 Nr. 22; § 157 Anm. 65), — sonstige Aufwendungen (§ 157 Nr. 26; vgl. § 157 Anm. 52), — aufgrund einer Gewinngemeinschaft, eines Gewinnabführungs- und eines Teilgewinnabführungsvertrags abgeführte Gewinne (§ 157 Nr. 27; vgl. § 157 Anm. 73). — Einstellung in Sonderposten mit Rücklageanteil (§ 158 Abs. 6; vgl. § 158 Anm. 20 bis 24) und -— als Sonderposten die Erhöhung der Zwischengewinne gegenüber dem Vorjahr, soweit sie nicht bei besonders auszuweisenden Posten verrechnet werden (vgl. § 332 Anm. 17). Die Begründung für die Einbeziehung dieser Posten in die Saldierung nach Abs. 2 Nr. 2 ergibt sich daraus, d a ß die vorstehend genannten Aufwandsposten entgegen der Gliederung des § 157 in der Gliederung des Abs. 2 nicht mehr enthalten sind, also nicht gesondert auszuweisende Aufwendungen „im Sinne des Abs. 2 Nr. 2" sind. Für die in Abs. 2 nicht aufgeführten Erträge des § 157 gilt dies allerdings nicht, da als Erträge in Abs. 2 Nr. 2 neben den Innenumsatzerlösen nur Bestandsänderungen u n d Eigenleistungen aufgeführt sind, so d a ß die anderen, gegenüber § 157 Abs. 1 in § 333 Abs. 2 nicht aufgeführten Erträge in den Sammelposten „sonstige Erträge" (Nr. 8) einzugliedern sind (Adler-Düring-Schmaltz R d n . 13; W P - H a n d b u c h 73, 814/15; Kölner Kommentar R d n . 9; Weirich WPg. 66, 318; Dreger S. 241; a. M . Baumbach-Hueck §§ 33 2 /333 R d n . 26—29, 38, 39; Peupelmann DB 65, 1789 u n d wohl auch GodinWilhelmi Anm. 2). Der Posten „sonstige Erträge" hat also in der Konzern-Gewinn- u n d Verlustrechnung in vereinfachter Form eine andere Bedeutung als in der KonzernGewinn- und Verlustrechnung des § 332 u n d der Einzel-Gewinn- u n d Verlustrechnung des § 157.

312

Fünfter Teil: Rechnungslegung im Konzern (Barz)

§ 333

Anm. 4, 5

Erträge und Aufwendungen aus Ergebnisabführungen und Übernahmen aus Gewinngemeinschaften, Gewinnabführungs- und Teilgewinnabführungs-Verträgen (§ 157 Abs. 1 Nr. 7, 15, 25, 27) sind in der vereinfachten Konzern-Gewinn-und Verlustrechnung mit Ausnahme der Aufwendungen aus Verlustübernahmen (§ 333 Abs. 2 Nr. 13) überhaupt nicht besonders aufzuführen (vgl. Kropff S. 449); sie sind, soweit sie sich auf in den Konzernabschluss einbezogene Unternehmen beziehen, zwecks Konsolidierung über den Sammelposten Abs. 2 Nr. 2 zu verrechnen und nur, soweit sie nichteinbezogene Unternehmen betreffen, in die sonstigen Erträge einzubeziehen (Adler-Düring-Schmaltz Rdn. 26). Allerdings erfordert der gesonderte Ausweis des konzernfremden Gesellschaftern zustehenden Gewinns gegebenenfalls eine Umstellung der Ausgleichszahlungen (§ 322 Anm. 15).

Anm. 4 2. Außerhalb des Sammelpostens nach Abs. 2 Nr. 2 In der Konzern-Gewinn- und Verlustrechnung in vereinfachter Form dürfen entsprechend dem in Abs. 1 festgelegten Grundsatz der Vollkonsolidierung nur noch solche Aufwendungen und Erträge ausgewiesen werden, die nicht aus dem innerkonzernlichen, sondern nur aus dem externen Geschäftsverkehr stammen. Das gilt für alle Posten, auch wenn das Gesetz es nur bei den Posten Nr. 1 (Außenumsatzerlöse), Nr. 3 (Beteiligungserträge) und Nr. 13 (Verlustübernahme) erwähnt. Sie alle sind nur Restposten nach Vollkonsolidierung (Adler-Düring-Schmaltz Rdn. 4; WP-Handbuch 73, 815/16). Die Konsolidierung beschränkt sich deshalb nicht auf den Sammelposten des Abs. 2 Nr. 2, sondern erfaßt auch andere Positionen. So sind Verluste aus der Veräußerung von Anlagevermögen an ein einbezogenes Unternehmen aus Konzernsicht außerplanmäßige Abschreibungen, die aus dem Sammelposten Abs. 2 Nr. 2 in Nr. 9 oder 10 (Abschreibungen und Wertberichtigungen auf Sachanlagen und immaterielle Anlagewerte oder Finanzanlagen) umzugliedern sind, und Gewinne aus der Veräußerung, soweit sie nicht eliminierungspflichtig sind, Zuschreibungen, die in den Posten Nr. 6 (Zuschreibung) umzugruppieren sind. Wegen der Verrechnung von Verlustübernahmen aus dem Konsolidierungskreis mit den ihnen gegenüberstehenden Erträgen des Konsolidierungskreises vgl. Anm. 3 a. E. Zinserträge und Zinsaufwendungen stehen sich bei periodengerechter Abgrenzung in gleicher Höhe gegenüber und sind aufzurechnen. Für die Konsolidierung der Erträge aus Beteiligungen, anderen Finanzanlagen und Zinsen sowie der ähnlichen Erträge gilt das gleiche wie zu § 332 (vgl. § 332 Anm. 15). Auch die Verrechnung bereits im Vorjahr erfolgswirksam eliminierter Zwischengewinne und die Behandlung der Restposten aus erfolgswirksamer Schuldenkonsolidierung folgt den für die vollkonsolidierte Konzern-Gewinn- und Verlustrechnung dargelegten Regeln (§332 Anm. 17 bis 19).

III. Gliederung Anm. 5 1. Allgemeine Grundsätze Abs. 2 S. 1 entspricht in etwa dem Eingang des § 157 Abs. 1, indem er einmal eine abweichende Gliederung zuläßt, wenn der wirtschaftliche Zweck des Konzerns — in § 157 Abs. 1 heißt es „der Geschäftszweig" — sie bedingt; wird eine abweichende Gliederung gewählt, so muß sie der gesetzlichen gleichwertig sein; und schließlich wird eine über die gesetzliche hinausgehende weitere Gliederung ausdrücklich zugelassen. Vgl. dazu § 157 Anm. 26 und § 332 Anm. 22. Der in § 332 Abs. 3 S. 1 eingefügte Vorbehalt, „soweit ihre Eigenart keine Abweichung bedingt", ist in § 333 Abs. 2 nicht aufgenommen, und zwar deshalb, weil der Gesetzgeber glaubte, mit der Gliederung des § 333 eine auf die Eigenheit des Konzerns abgestellte Sondergliederung gegenüber § 157 gegeben zu haben, während es sich bei § 332 Abs. 3 S. 1 um die analoge Anwendung der Gliederung des § 157 handelt. Durch die Eigenart des Konzerns notwendige Änderungen der Kon-

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§ 333 Drittes Buch: Verbundene Unternehmen A s m . 6, 7 zern-Gewinn- und Verlustrechnung in vereinfachter Form sind für Abs. i S. i sowieso zugelassen, und eine Erweiterung der Gliederung ist, da es sich bei der Form des Abs. 2 nur um eine Mindestform handelt, stets zulässig, jedenfalls solange sie nicht zu einer Unübersichtlichkeit der Konzern-Gewinn- und Verlustrechnung führt. Von den die Gliederung des § 157 flankierenden allgemeinen Bestimmungen gelten für die Gliederung des § 333 Abs. 2 gem. Abs. 4 S. 2: a) § 157 Abs. 2, wonach sog. Leerposten, d. h. Positionen, bei denen Aufwendungen oder Erträge nicht angefallen sind, weggelassen werden dürfen (§ 157 Anm. 23); b) § 158 Abs. 1, wonach bei Firmen mit dem Geschäftszweig der Erzeugung, Fertigung oder Lieferung von Gegenständen und Waren nur die Erlöse aus diesen Tätigkeiten Umsatzerlöse darstellen (vgl. hierzu § 331 Anm. 25 unter a); c) § 158 Abs. 2, wonach von den Umsätzen nur Preisnachlässe und zurückgewährte Entgelte abgezogen werden dürfen (§ 158 Anm. 7ff.); d) § 158 Abs. 3, wonach von dem Ertrag aus einem Gewinn- oder Teilgewinnabführungsvertrag nur Ausgleichszahlungen für außenstehende Gesellschafter abzuziehen sind und ein etwaiger negativer Saldo unter § 157 Abs. 1 Nr. 25 auszuweisen ist (vgl. hierzu aber Anm. 3 a. E. und § 332 Anm. 15); e) § 158 Abs. 4, wonach als Steuern die Beträge auszuweisen sind, die die Gesellschaft — hier die zum Konzern gehörenden Gesellschaften — zu entrichten haben (§ 158 Anm. 13 fr.). Die Vorschrift des § 149 ist zwar nicht angezogen, muß aber allgemeiner Ansicht nach auch hier gelten (Baumbach-Hueck §§ 332/33 Rdn. 2 und 43; Adler-DüringSchmaltz Rdn. 40; WP-Handbuch 73, 813). Die Erleichterungsvorschriften in § 157 Abs. 4 für kleine und Familiengesellschaften gelten auch für die Konzern-Gewinn- und Verlustrechnung des § 333 Abs. 2 nicht. Anm. 6 2. Mischformen Hierzu vgl. § 332 Anm. 3. Auch § 333 Abs. 2 enthält nur eine Mindestgliederung, so daß eine weitergehende zulässig ist, wenn sie nicht zu Unübersichtlichkeit führt (Anm. 5). J e mehr die Konzern-Gewinn- und Verlustrechnung in erleichterter Form durch Verzicht auf Saldierungen freiwillig aufgegliedert wird, umso mehr nähert sie sich der vollkonsolidierten Konzern-Gewinn- und Verlustrechnung des § 332, was ein Vorteil und zu begrüßen ist. Anm. 7 3. Einzelheiten zum Gliederungsschema Unter Nr. 1 erscheinen nur die Außenumsatzerlöse, also die Umsätze mit Konzernfremden und mit nichteinbezogenen Konzernunternehmen. Wegen Nr. 2 vgl. Anm. 3. Hinter den Nr. 1 und 2 hat die gesetzliche Gliederung zwar ein Zwischenergebnis vorgesehen, sich aber gescheut, ihm einen Namen zu geben. Die Bezeichnung „Rohertrag-Rohaufwand" wäre mit dem Posten Nr. 6 des § 157 Abs. 1, der ja auch für die Konzern-Gewinn- und Verlustrechnung des § 332 gilt, nicht zu vergleichen und deshalb irreführend; die Bezeichnung „Betriebsergebnis" würde auch nicht ganz zutreffen, da einmal nichtbetriebliche Aufwendungen über Nr. 2 verrechnet werden (vgl. Anm. 3) und zum anderen betriebliche Aufwendungen wie Abschreibungen auf Sachanlagen im Zwischenergebnis nicht verrechnet werden (Begr. z. AktG bei Kropff S. 448). Nr. 3 entspricht § 157 Abs. 1 Nr. 8, bestimmt aber ausdrücklich, daß er nur ein nach Konsolidierung verbleibender Restposten ist, der nur die Beteiligungserlöse aus nichteinbezogenen^Unternehmen enthält (vgl. auch Anm. 4 a. A.). Nr. 4 entspricht § 157 Abs. 1 Nr. 9, enthält aber auch nur den nach Konsolidierung verbleibenden Restposten. Für Nr. 5, der § 157 Abs. 1 Nr. 10 entspricht, gilt das gleiche.

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Fünfter Teil: Rechnungslegung im Konzern (Barz)

§ 333 Anm. 8 Nr. 6 enthält nur Erträge aus Zuschreibungen, nicht auch wie § 157 Abs. 1 Nr. 11 — und damit auch die Konzern-Gewinn- und Verlustrechnung nach § 332 — die Erträge aus Anlageabgängen. Letztere gehen in Nr. 8 (sonstige Erträge) ein (so Anm. 3; Adler-Düring-Schmaltz Rdn. 10; WP-Handbuch 73, 814; a. M. zu diesem Punkte WPHandbuch 68, 725). Nr. 7 entspricht § 157 Abs. 1 Nr. 13. Nr. 8 hat als Sammelposten einen anderen Inhalt als der gleichbezeichnete Posten Nr. 14 des § 157 Abs. 1. Das folgt daraus, daß nach § 333 Abs. 2 nicht besonders auszuweisende Erträge außer den Innenumsätzen, den Bestandserhöhungen und den anderen aktivierten Eigenleistungen in den Sammelposten der Nr. 8 fallen (Anm. 3). Nr. 9 entspricht § 157 Abs. 1 Nr. 19. In Nr. 10 fehlt die in § 157 Abs. 1 Nr. 20 enthaltene Einschränkung „mit Ausnahme des Betrags, der in die Pauschalwertberichtigung zu Forderungen eingestellt ist". Das müßte eigentlich dazu führen, daß die Einstellungen in die Pauschalwertberichtigung auf Ausleihungen für die Konzern-Gewinn- und Verlustrechnung in erleichterter Form in Nr. 10 auszuweisen wären. Jedoch ist ein Grund für einen derartigen von der Gliederung der Aktiengesellschaft abweichenden Ausweis nicht ersichtlich, so daß allgemein der Standpunkt vertreten wird, der Posten Einstellung in die Wertberichtigung für Ausleihungen gehöre in den Sammelposten Nr. 2 (Adler-Düring-Schmaltz Rdn. 15; WP-Handbuch 73, 8 1 5 ; Baumbach-Hueck §§ 332/33, Rdn. 33). Nr. 1 1 entspricht § 157 Abs. 1 Nr. 23; zu beachten ist aber auch hier, daß es sich nur um einen Konsolidierungsrestposten handelt. Nr. 12 entspricht § 157 Abs. 1 Nr. 24. Hinter ihr sind gem. § 16 Abs. 1 S. 2 E G die Aufwendungen für die Lastenausgleichs-Vermögensabgabe besonders auszuweisen, was für die Konzern-Gewinn und -Verlustrechnung des § 332 nicht vorgeschrieben ist, aber wohl auch zu gelten hat (§ 332 Anm. 25 unter b). Nr. 13 entspricht § 157 Abs. 1 Nr. 25, betont aber ausdrücklich, daß sie nur für die Übernahme des Verlustes eines nicht in den Konzernabschluß einbezogenen Unternehmens gilt; die Verlustübernahme aus dem Einbeziehungskreis wird in dem Sammelposten Abs. 2 Nr. 2 saldiert. Zu Nr. 14 und 15 ist nichts besonderes zu sagen mit der Maßgabe allerdings, daß im Posten Nr. 15 der nicht erfolgswirksame Teil der Zwischengewinneliminierung und der aus Vorjahren stammende Teil der erfolgswirksamen Schuldenkonsolidierung zu verrechnen sind (vgl. § 332 Anm. 17 und § 331 Anm. 38). Zu Nr. 16 und 17 vgl. § 332 Anm. 23 zu h. Zu Nr. 18 und 19 vgl. § 332 Anm. 23 zu i. Zu Nr. 20 vgl. § 332 Anm. 23 zu j. IV. Besonderheiten für Teilkonzernabschlüsse Anm. 8 Gemäß der Gliederung des Abs. 2 sind nur Aufwendungen aus der Übernahme des Verlustes eines nicht in den Konzernabschluß einbezogenen Unternehmens besonders in Nr. 13 ausweispflichtig (Anm. 3 letzter Abs.). Diese Regelung beruht darauf, daß Unternehmensverträge mit nicht zum Konzern gehörenden Gesellschaften — richtig wohl mit nicht in den Konzernabschluß einbezogenen Unternehmen — kaum vorkommen werden. Bei einem Teilkonzernabschluß ändert sich dieses Bild. Hier sind nicht nur Fälle denkbar — allerdings wenig wahrscheinlich —, daß Gewinn- und Teilgewinnabführungs-Verträge mit Schwestergesellschaften bestehen, die nicht in den Teilkonzern gehören, sondern insbesondere Fälle, daß der Gewinn an eine Obergesellschaft abzuführen ist, die nicht in den Konsolidierungskreis gehört. Dann würde die Konzern-Gewinn- und Verlustrechnung fast ihre ganze Aussagekraft verlieren, wenn die Gewinnabführung in den Sammelposten zu Abs. 2 Nr. 2 und eine etwaige Verlustdeckung als sonstiger Ertrag nach Nr. 8 ausgewiesen würde (Kölner Kommentar Rdn. n ) . Deshalb hat Abs. 3 die Ausweiserleichterungen für Gewinn- und Teilgewinnabführungs-Verträge — nicht auch für Gewinngemeinschaften — aufgehoben, wenn sie zwischen einem in den Teilkonzernabschluß einbezogenen Unternehmen und einem

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§ 333 Anm. 9 §334

Drittes Buch: Verbundene Unternehmen

nicht in diesen Abschluß einbezogenen Konzernunternehmen bestehen. Die vom Teilkonzern abzuführenden Gewinne sind demnach zwischen den Posten Nr. 1 3 und 14 der Konzern-Gewinn- und Verlustrechnung in erleichterter Form auszuweisen und Verluste, die durch ein nicht in den Teilkonzernabschluß einbezogenes Konzernunternehmen zu übernehmen, d. h. zu decken sind (Adler-Düring-Schmaltz R d n . 3 5 ) , nach dem Posten Nr. 8 und vor dem hier vorgesehenen Zwischenergebnis auszuweisen. Dagegen sind nicht gesondert auszuweisen die Erträge und Aufwendungen aus Gewinngemeinschaften überhaupt sowie die Erträge aus Gewinn- und TeilgewinnabführungsVerträgen, die dem Teilkonzern von einem nicht in den Teilkonzernabschluß einbezogenen Unternehmen zufließen; sie sind unter den sonstigen Erträgen (Nr. 8) zu verbuchen; die ihnen entsprechenden Aufwendungen sind nach Nr. 1 3 für die KonzernGewinn- und Verlustrechnung in vereinfachter Form allgemein und nicht nur beim Teilkonzern ausweispflichtig.

V. Zwischenabschluß Anm. 9 Abs. 4 S. 1 verweist auf die Vorschrift des § 3 3 1 Abs. 3 S. 2 und 3 über den Zwischenabschluß. Das war notwendig, da der gleiche Verweis in § 3 3 2 Abs. 2 nicht für die Konzern-Gewinn- und Verlustrechnung in erleichterter Form gilt. In der Sache ist auf die Erläuterung in § 3 3 2 Anm. 21 zu verweisen.

§ 334

Konzerngeschäftsbericht

(1) Im Konzerngeschäftsbericht sind die zum Konzern gehörenden Unternehmen mit Sitz im Inland einzeln aufzuführen. Die in den Konzernabschluß einbezogenen Unternehmen mit Sitz im Inland sind zu bezeichnen. Die Einbeziehung von Unternehmen mit Sitz im Ausland ist anzugeben. Werden Unternehmen mit Sitz im Inland, deren Anteile zu mehr als der Hälfte Konzernunternehmen gehören, nicht in den Konzernabschluß einbezogen, so ist dies näher zu begründen. Dem Konzerngeschäftsbericht sind auf den Stichtag des Konzernabschlusses aufgestelle Abschlüsse dieser Unternehmen beizufügen, sofern sie Aktiengesellschaften oder Kommanditgesellschaften auf Aktien sind. (2) Im Konzerngeschäftsbericht sind der Geschäftsverlauf und die Lage des Konzerns und der in den Konzernabschluß einbezogenen Unternehmen darzulegen. Zu berichten ist auch über Vorgänge von besonderer Bedeutung, die nach dem Stichtag des Konzernabschlusses eingetreten sind. Sind bei Konzernunternehmen, die nicht in den Konzernabschluß einbezogen sind, größere Verluste entstanden oder zu erwarten, so ist dies anzugeben. (3) Im Konzerngeschäftsbericht ist ferner der Konzernabschluß zu erläutern. Dabei sind auch wesentliche Abweichungen von dem letzten Konzernabschluß zu erörtern. In jedem Konzerngeschäftsbericht sind Angaben zu machen über 1. die Ursachen und den bilanzmäßigen Charakter eines nach § 331 Abs. I N r . 3 ausgewiesenen Unterschiedsbetrags; 2. aus dem Konzernabschluß nicht ersichtliche Haftungsverhältnisse einschließlich der Bestellung von Sicherheiten für Verbindlichkeiten der in den Konzernabschluß einbezogenen Unternehmen;

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Fünfter Teil: Rechnungslegung im Konzern (Barz)

§ 334

Anm. 1 3. die rechtlichen und geschäftlichen Beziehungen zu Unternehmen mit Sitz i m Inland, die nicht zum Konzern gehören, aber mit einem Konzernunternehmen verbunden sind, ferner über geschäftliche Vorgänge bei diesen Unternehmen, die auf die Lage des Konzerns von erheblichem Einfluß sein können. (4) Der Bericht hat den Grundsätzen einer gewissenhaften und getreuen Rechenschaft zu entsprechen. Die Berichterstattung hat insoweit zu unterbleiben, wie es für das Wohl der Bundesrepublik Deutschland oder eines ihrer Länder erforderlich ist. Bei der Berichterstattung nach Absatz 3 Nr. 2 und 3 brauchen Einzelheiten insoweit nicht angegeben zu werden, als nach vernünftiger kaufmännischer Beurteilung damit gerechnet werden muß, daß durch die Angaben der Gesellschaft oder einem verbundenen Unternehmen erhebliche Nachteile entstehen. Werden auf Grund von Satz 3 Angaben nicht gemacht, so ist i m Geschäftsbericht unter Anführung der Nummer, nach der sie erforderlich sind, anzugeben, daß für Angaben nach dieser Nummer von der Schutzklausel nach Satz 3 Gebrauch gemacht worden ist. Ü b ersieht Anm.

Einleitung I I. Pflicht zur Aufstellung des KonzernGeschäftsberichtes 2 II. Inhalt des Konzern-Geschäftsberichtes 3 1. Konzernumfang und Konsolidierungsbereich a) Konzernunternehmen 4 b) Konsolidierungskreis 5, 6 c) Beifügung von Abschlüssen 7 2. Lage des Konzerns a) Geschäftsverlauf und Lage des Konzerns 8 b) Besonders bedeutsame Vorgänge nach dem Bilanzstichtag 9 c) Verluste bei nichteinbezogenen Konzernunternehmen 10

Anm

3. Erläuterungen des Konzernabschlusses a) Allgemeine Erläuterungen b) Wesentliche Abweichungen vom letzten Konzernabschluß c) Einzelangaben aa) Konsolidierungsausgleichsposten bb) Haftungsverhältnisse cc) Mit einem Konzernunternehmen verbundene, nicht konzernangehörige Unternehmen III. Gewissenhafte Rechenschaft 1. Berichtsgrundsätze 2. Schutzklausel

11 12 13 14 15 16 17 18

Literatur Vgl. am Ende der Vorbemerkungen.

Einleitung Anm. 1 Wie bei der Rechnungslegung der Aktiengesellschaft der Jahresabschluß durch den Geschäftsbericht ergänzt wird, gehört auch zur Rechnungslegungspflicht des Konzerns der Konzern-Geschäftsbericht. Das ist in § 329 Abs. 1 S. 1 für den Konzern unter der Oberleitung einer Aktiengesellschaft oder Kommanditgesellschaft auf Aktien und in § 330 Abs. 1 S. 1 für den rechnungslegungspflichtigen Teilkonzern gesagt, wobei Abs. 2 bei ausländischer Konzernleitung, die einen befreienden Konzernabschluß vorlegt, von einem Konzerngeschäftsbericht absieht. Soweit die Rechnungslegungspflicht durch § 28 Abs. 2 E G auf die G m b H oder bergrechtliche Gewerkschaft als Obergesellschaft oder als Spitze eines Teilkonzerns erstreckt wird, ist ebenfalls die Erstellung eines KonzernGeschäftsberichtes erforderlich. Während der Geschäftsbericht der Aktiengesellschaft sich nur in einen Lage- und einen Erläuterungsbericht unterteilt, hat der KonzernGeschäftsbericht noch einen dritten Teil, der sich für die Einzelgesellschaft erübrigt, für den Konzern aber zur Umschreibung der vom Konzernabschluß erfaßten Einzelunternehmen erforderlich ist und den Umfang des Konzerns sowie die Abgrenzung des Konsolidierungskreises zu schildern hat. Diese drei Teile sind in § 334 Abs. 1 bis 3 ge22

Aktiengesetz IV, 3. Aull.

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§ 334 Drittes Buch: Verbundene Unternehmen A n m . 2, 3 regelt; Abs. 4 enthält dann, der Regelung des § 160 Abs. 3 nachgebildet, die Regel für die Berichterstattung und die Schutzklausel. § 160 Abs. 4, der die Angabe der Namen der Vorstands- und Aufsichtsratsmitglieder erfordert, entfallt für den KonzernGeschäftsbericht. Der Konzern-Geschäftsbericht steht rechtlich selbständig neben dem Bericht der Obergesellschaft als Einzelgesellschaft, der allerdings nur zu erstatten ist, wenn die Obergesellschaft Aktiengesellschaft oder Kommanditgesellschaft auf Aktien oder als Einzelgesellschaft dem Publizitätsgesetz unterliegt. Aus Gründen der Vereinfachung — Zusammenhang des Inhalts der beiden Berichte, Gleichheit der Empfanger der Berichte (§ 337 Abs. 1 bis 3 sowie § 338 Abs. 1 einerseits und § 171 Abs. 1, § 175 Abs. 2, § 176 Abs. 1 und § 177 andererseits) •—• verbindet die Praxis bei gleichem Stichtag für den Einzelabschluß der Obergesellschaft und den Konzernabschluß beide Berichte, faßt sie in ein Druckstück zusammen und verweist zur Vermeidung von Doppelausführungen in den Berichten gegenseitig aufeinander (v. Wysocki S. 10/11). I. Pflicht zur Aufstellung des Konzern-Geschäftsberichtes Anm. 2 Die Pflicht zur Erstellung eines Konzern-Geschäftsberichtes trifft die Organe der Obergesellschaft, die rechnungslegungspflichtig ist. Das sind der Vorstand einer Aktiengesellschaft, der Komplementär einer Kommanditgesellschaft auf Aktien, die Geschäftsführung einer GmbH, der Repräsentant oder Grubenvorstand einer bergrechtlichen Gewerkschaft und die Liquidatoren dieser Gesellschaften (§ 329 Anm. 19). Die Rechnungslegungspflicht trifft a) eine Obergesellschaft, wenn sie die Rechtsform einer Aktiengesellschaft oder Kommanditgesellschaft auf Aktien und ihren Sitz im Inland hat (§ 329 Abs. 1), b) eine Obergesellschaft, wenn sie die Rechtsform einer GmbH oder bergrechtlichen Gewerkschaft und ihren Sitz im Inland hat und von ihr Konzernunternehmen in der Rechtsform der Aktiengesellschaft oder Kommanditgesellschaft auf Aktien beherrscht werden (§ 28 Abs. 1 EG), c) eine inländische Aktiengesellschaft oder Kommanditgesellschaft auf Aktien, wenn über sie von einer nicht konzernrechnungslegungspflichtigen Konzernleitung im Inland oder Ausland andere Konzernunternehmen beherrscht werden (§ 330 Abs. 1 und 2), oder d) eine inländische GmbH oder bergrechtliche Gewerkschaft, wenn über sie durch eine nicht konzernrechnungslegungspflichtige Konzernleitung im Inland oder Ausland andere Konzernunternehmen in der Rechtsform der Aktiengesellschaft oder Kommanditgesellschaft auf Aktien beherrscht werden (§ 28 Abs. 2 EG). In den Fällen a und b betrifft die Rechnungslegungspflicht und damit auch die Pflicht zur Erstellung eines Konzern-Geschäftsberichtes den Gesamtkonzern (§ 329 Anm. 11 und 12), in den Fällen c und d nur den Teilkonzern (§ 330 Anm. 4). Die Rechnungslegungspflicht enthält in aller Regel die Pflicht zur Erstellung eines Konzern(Teilkonzern-) Abschlusses (§ 331—333) und eines Konzern- (Teilkonzern-) Geschäftsberichtes. Eine einzige Ausnahme, in der ein Teilkonzernabschluß ohne TeilkonzernGeschäftsbericht ausreicht, ergibt sich aus § 330 Abs. 2: wenn die ausländische Obergesellschaft einen sog. befreienden Konzernabschluß — auch ohne Konzern-Geschäftsbericht — vorlegt (§ 330 Anm. 14fr.), entfallt im Inland die volle Teilkonzern-Rechnungslegungspflicht, also auch die Erstellung eines Teilkonzern-Geschäftsberichtes. In diesem einzigen Falle genügt ein Konzernabschluß und ist ein Konzern-Geschäftsbericht nicht erforderlich. II. Inhalt des Konzern-Geschäftsberichtes Anm. 3 Der gesetzlich vorgeschriebene Inhalt eines Konzern-Geschäftsberichtes — auch eines Teilkonzern-Geschäftsberichtes — besteht aus drei Teilen, einmal einem Bericht

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Fünfter Teil: Rechnungslegung im Konzern (Barz)

§ 334 Anm. 4 über den Umfang des Konzerns und die Abgrenzung des Konsolidierungskreises (Abs. i), dann einem Bericht über die Lage des Konzerns einschließlich Geschäfts verlauf (Abs. 2) und schließlich einem Bericht zur Erläuterung des Konzernabschlusses (Abs. 3). Anm. 4 1. Konzernumfang und Konsolidierungsbereich a) Konzernunternehmen Abs. 1 S. 1 verlangt zunächst die Einzelaufführung der zum Konzern gehörenden Unternehmen mit Sitz im Inland. Darunter sind die Unternehmen zu verstehen, die das Gesetz sonst als Konzernunternehmen bezeichnet, § 18 Abs. 1 S. 1 Hs. 2 (Veith DB 66, 253; Adler-Düring-Schmaltz Rdn. 10; WP-Handbuch 73, 827; BaumbachHueck Rdn. 4; Gessler DB 66, 334; a. M. Flume DB 68, 1 0 1 1 , der in den Konzernabschluß in Mehrheitsbesitz befindliche Unternehmen überhaupt einbeziehen will). Konzernunternehmen sind also abhängige Unternehmen unter der einheitlichen Leitung des herrschenden Unternehmens, der Obergesellschaft (§ 329 Anm. 2 u. 3). Unternehmen im Gleichordnungskonzern scheiden aus (§ 329 Anm. 4 bis 6). Gemeinschaftsunternehmen können grundsätzlich als Konzernunternehmen behandelt werden (§ 329 Anm. 7 bis 10). Beim Teilkonzern ist der Begriff „Konzern" durch „Teilkonzern" zu ersetzen (SANA 2/67 V I 2 in WPg. 67, 490) und sind als Konzernunternehmen im Teilkonzern-Geschäftsbericht alle die Konzernunternehmen zu behandeln, die es wären, wenn der Teilkonzern Gesamtkonzern wäre; Angaben über die Konzernunternehmen des Restkonzerns sind also nicht erforderlich, wenn in globaler Form vielleicht auch erwünscht. Die Pflicht zur Auffuhrung aller inländischen Konzernunternehmen beschränkt sich nicht auf die in den Konzernabschluß einbezogenen Unternehmen, unterscheidet auch nicht nach Rechtsform, Größe und Bedeutung und verlangt lediglich neben der Konzernzugehörigkeit den inländischen Sitz (§ 329 Anm. 15). Damit besteht ein enger Zusammenhang zu § 329 Abs. 2 (Goerdeler WPg. 66, 120), da erst die vollständige Aufführung aller inländischen Konzernunternehmen nebst der nach S. 3 erforderlichen Begründung für eine etwaige Nichteinbeziehung in den Konzernabschluß eine ordnungsgemäße Beurteilung des Konsolidierungskreises ermöglicht. Die Schutzklausel des Abs. 4 S. 2 und 3 greift für die Aufführung der Konzernunternehmen nicht ein, da sie von ihrem Tatbestand her — Einzelheiten gem. Abs. 3 Nr. 2 und 3 — nicht paßt (a. M. Ertner WPg. 68, 510 und Kölner Kommentar Rdn. 12 und 44). Auch wenn die Bekanntgabe eines Unternehmens als Konzernunternehmen z. B. diesem Unternehmen erhebliche Nachteile bringt, ist es aufzuführen. Die Angabepflicht kann auch nicht dadurch umgangen werden, daß zwischen die Obergesellschaft und dieses Konzernunternehmen ein ausländisches Konzernunternehmen zwischengeschaltet wird; dadurch ändert sich weder seine Konzernzugehörigkeit noch sein inländischer Sitz. Die Aufführung der einzelnen Konzernunternehmen geschieht durch Angabe ihres vollen Firmennamens und ihres Sitzes (Baumbach-Hueck Rdn. 1 1 ) . Angaben über die Höhe der Konzernbeteiligung werden nicht erfordert, erfolgen in der Praxis aber häufig. Auch ist eine Angabe des Kapitals der Konzerngesellschaft oder ihres Geschäftszweiges nicht erforderlich. Konzernunternehmen, die ihren Sitz im Ausland haben, brauchen nicht aufgeführt zu werden, können aber bekanntgegeben werden. Werden Auslandsunternehmen freiwillig angegeben, so müssen grundsätzlich alle angegeben werden, oder es müssen die Auswahlkriterien aufgeführt werden, nach denen die angegebenen Auslandsunternehmen ausgewählt worden sind (Adler-Düring-Schmaltz Rdn. 12). Eine Angabe, ob und welche Unternehmen neu in den Konzernbericht aufgenommen werden und welche ausgeschieden sind, ist gesetzlich nicht erforderlich. Der Gesetzgeber geht wohl davon aus, daß, wer sich für dieses Wissen interessiert, es sich durch den KonzernGeschäftsbericht des Vorjahres verschaffen kann. Aus der gleichen Erwägung heraus sind j a auch im Abschluß selbst die Vergleichszahlen aus dem Vorjahr nicht aufzuführen. Die Praxis bringt allerdings sehr häufig diese Vergleichsangaben. Das Gesetz verlangt zur Erläuterung des Konzernaufbaus auch nicht die Beifügung eines Konzern-Schau22»

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§ 334 Drittes Buch: Verbundene Unternehmen Anm. 5 bildes oder Konzernschemas. Wenn die Beifügung auch zum Verständnis des Konzerns sehr zweckmäßig sein mag, kann die Pflicht zur Vorlage aus dem Gesetz, das lediglich die Aufführung der einzelnen Konzernunternehmen, aber nicht Angaben über den Konzernaufbau verlangt, nicht hergeleitet werden (deshalb zu weitgehend Kölner Kommentar Rdn. 10). Anm. 5 b) Konsolidierungskreis Abs. i S. 2 verlangt die Bezeichnung der in den Konzernabschluß einbezogenen inländischen Unternehmen, Abs. i S. 3 die Angabe der einbezogenen ausländischen Unternehmen und Abs. 1 S. 4 eine nähere Begründung für die Nichteinbeziehung inländischer Konzernunternehmen, an deren Anteilen der Konzern mehr als zur Hälfte beteiligt ist. Diese Regelung, die in etwa dem Aufbau des § 329 Abs. 2 entspricht, gibt dem Außenstehenden einmal eine Übersicht über sämtliche einbezogenen Unternehmen und zum anderen eine Begründung, warum der grundsätzlichen Einbeziehungspflicht inländischer im Mehrheitsbesitz stehender Konzernunternehmen nicht nachgekommen ist. Zunächst sind die einbezogenen inländischen Konzernunternehmen „zu bezeichnen". Dazu ist keine besondere Aufstellung erforderlich, sondern genügt z. B. daß bei der nach S. 1 erforderlichen Aufführung der inländischen Konzernunternehmen die einbezogenen Unternehmen besonders gekennzeichnet werden, z. B. durch besonderen Druck, durch Beifügen eines Vermerks oder eines zu erläuternden Symbols, oder daß sie in einer besonderen Rubrik aufgeführt werden. Sind ausländische Unternehmen in den Konzernabschluß einbezogen, so ist das anzugeben. Es genügt nach dem Wortlaut des S. 3 und auch dem ihm vom Gesetzgeber gegebenen Sinn (Kropff S. 450), daß die Tatsache der Einbeziehung ausländischer Unternehmen angegeben wird; eine Benennung der einbezogenen ausländischen Unternehmen ist nicht erforderlich. Das entspricht der allgemeinen Auffassung, nur Kölner Kommentar Rdn. 11/12 glaubt, daß eine den Anforderungen des Abs. 1 S. 3 genügende Bemerkung, „es wurden ausländische Konzernunternehmen in den Konzernabschluß einbezogen", fast werüos sei, und will aus dem Erfordernis der Aussagefahigkeit der Konzernrechnungslegung und den für sie geltenden Grundsätzen ordnungsgemäßer Rechnungslegung eine Pflicht zur Angabe der einzelnen einbezogenen ausländischen Unternehmen herleiten. Mag eine derartige Angabe auch zweckmäßig und wünschenswert sein, so kann gegen den erklärten, in Abs. 1 S. 3 auch hinreichend zum Ausdruck gekommenen Willen des Gesetzgebers doch eine Pflicht dazu nicht begründet werden. Während bei Auslandskonzernunternehmen, weil sie gem. § 329 Abs. 2 S. 4 unter keinen Umständen einbeziehungspflichtig sind (§ 329 Anm. 37), die Entscheidung über Einbeziehung oder Nichteinbeziehung in den Konzernabschluß nicht begründet zu werden braucht, verlangt Abs. 1 S. 4 eine nähere Begründung, wenn inländische im Mehrheitsbesitz des Konzerns stehende Untrnehmen — gemeint sind natürlich auch hier Konzernunternehmen (Veith DB 66, 253; Gessler DB 66, 333; Godin-Wilhelmi Anm. 1 ; Kölner Kommentar Rdn. 1 5 ; Baumbach-Hueck Rdn. 4) —• nicht in den Konzernabschluß einbezogen werden. Diese Nichteinbeziehung beruht entweder auf dem in § 329 Abs. 2 S. 2 gewährten Wahlrecht oder auf dem in § 329 Abs. 2 S. 3 enthaltenen gesetzlichen Verbot (vgl. § 329 Anm. 32 bis 35). Die in Abs. 1 S. 4 verlangte nähere Begründung muß also im Falle des § 329 Abs. 2 S. 2 die Voraussetzungen des Wahlrechts und die Gründe für die Ausübung des Wahlrechts im Sinne einer Nichteinbeziehung, im Falle des § 329 Abs. 2 S. 3 dagegen nur die Voraussetzungen des Einbeziehungsverbots darlegen. Die nähere Begründung ist vom Gesetzgeber vorgeschrieben (Kropff S. 450), „um eine Nachprüfung zu ermöglichen". Daraus ergibt sich, daß die in der Praxis oft ohne Begründung und rein floskelhaft verwendeten Angaben (vgl. v. Wysocki S. 20): „geringe Bedeutung" und „Beeinträchtigung des Aussagewerts" nicht ausreichen (Kölner Kommentar Rdn. 14). Für die Entscheidung über die Einbeziehung in den Konzernabschluß gem. § 32g Abs. 2 S. 4 ist eine Begründung nicht vorgeschrieben, und zwar einerlei, ob sie positiv oder negativ ausfällt. Die Frage, warum von der freiwilligen Einbeziehung für Auslands-

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Fünfter Teil: Rechnungslegung im Konzern (Barz)

§ 334

A n m . 6, 7

unternehmen oder nicht im Mehrheitsbesitz stehenden inländischen Unternehmen Gebrauch oder kein Gebrauch gemacht worden ist, braucht ebensowenig beantwortet zu werden wie die weitere Frage, warum bei Inlandskonzernunternehmen, an denen keine Mehrheitsbeteiligung besteht, ein Zwang zur Einbeziehung bejaht oder verneint worden ist.

Anm. 6 Wenn ein Konzern nur Unternehmen zusammenfaßt, die sowohl als einzelne wie auch in ihrer Zusammenfassung (§ 329 Anm. 33) von geringer Bedeutung sind und deshalb aus der Konsolidierung ausgenommen werden, entfällt die Verpflichtung zur Erstellung eines Konzernabschlusses und damit auch des Konzern-Geschäftsberichtes. Es entsteht dann die vom Gesetzgeber offensichtlich nicht gesehene Frage, wo die Begründung, die § 334 Abs. 1 S. 4 für die Nichteinbeziehung und in diesem Ausnahmefalle damit für den Verzicht auf eine Konzernrechnungslegung verlangt, zu geben ist. Es besteht einmal die Möglichkeit, die Begründung in den Geschäftsbericht der Obergesellschaft zu legen, die sie in die Berichterstattung gem. § 160 Abs. 3 Nr. 10 aufzunehmen hätte, was aber entfallt, wenn die Obergesellschaft weder wegen ihrer Rechtsform noch wegen ihrer Größe einen Geschäftsbericht zu erstellen hat (WP-Handbuch 73, 828; SANA 2/67 I I 2 in WPg. 67, 489; Adler-Düring-Schmaltz Rdn. 1 7 ; Arbeitskreis Chemie S. 69). Demgegenüber wäre auch die Erstattung eines Konzern-Geschäftsberichtes trotz Fehlens eines Konzernabschlusses denkbar, wobei einmal daran zu denken wäre, daß dieser von der Obergesellschaft zu erstattende Bericht sich auf die Angaben des § 334 Abs. 1 zu beschränken hat oder aber auch den Lagebericht gem. § 334 Abs. 2 aufzunehmen hätte (im letzteren Sinne Kölner Kommentar Rdn. 16). Jedoch kennt das Gesetz selbst nirgends einen Konzern-Geschäftsbericht ohne Konzernabschluß, dessen wesentlicher Inhalt j a auch der Erläuterungsbericht des Abs. 3 ist und dessen Lagebericht gem. Abs. 2 ohne die Zahlen des Abschlusses wenig aussagefähig wäre. Man wird sich also begnügen müssen, daß die Obergesellschaft, die einen Geschäftsbericht zu erstatten hat, die Begründung unter den Angaben des § 160 Abs. 3 Nr. 10 geben muß.

Anm. 7 c) Beifügung von Abschlüssen Schließlich verlangt Abs. 1 S. 5, dem Konzern-Geschäftsbericht die auf den Stichtag des Konzernabschlusses aufgestellten Abschlüsse der in den Konzernabschluß nicht aufgenommenen inländischen Konzernunternehmen beizufügen, die Aktiengesellschaften oder Kommanditgesellschaften auf Aktien sind. Sinn dieser Vorschrift ist, derartige Unternehmen nicht ganz der Beurteilung zu entziehen, wobei der Gesetzgeber sich aber gescheut hat, durch die Beifügungspflicht die Publizitätspflicht auf Unternehmen zu erweitern, die nicht publizitätspflichtig sind (Kropff S. 450). Abschlüsse von nicht einbezogenen inländischen Konzernunternehmen in anderer Rechtsform als der der Aktiengesellschaft oder Kommanditgesellschaft auf Aktien sind also nicht beizufügen, auch wenn ein derartiges Unternehmen etwa unter das Publizitätsgesetz fallen sollte. Damit ist die Beifügungspflicht des Abs. 2 S. 5 ziemlich bedeutungslos, da die Abschlüsse von inländischen Aktiengesellschaften oder Kommanditgesellschaften auf Aktien j a sowieso publizitätspflichtig sind und den an ihnen interessierten Personen auch ohne die Vorschrift des Abs. 1 S. 5 zur Kenntnis kommen, wenn sie z. B. den Bundeanzeiger daraufhin durchsehen. Zwar erhalten sie dann Kenntnis nur vom Abschluß und nicht auch vom Geschäftsbericht. Dessen Beifügung ist aber in Abs. 1 S. 5 sowieso nicht vorgeschrieben (Kölner Kommentar Rdn. 1 7 ; Adler-Düring-Schmaltz Rdn. 16; WPHandbuch 73, 829). Da der beizufügende Abschluß auf den Stichtag des Konzernabschlusses aufgestellt sein muß, muß, wenn das Geschäftsjahr des Konzerns von dem des betreffenden Konzernunternehmens abweicht, der Zwischenabschluß vorgelegt werden, zu dessen Erstellung auch das nicht in den Konzernabschluß einbezogene

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§ 334 Drittes Buch: Verbundene Unternehmen Anm. 8 Unternehmen gem. § 335 verpflichtet ist (§ 335 Anm. ¡2). Derartige Zwischenabschlüsse sind aber nicht prüfungspflichtig, da sie wegen Nichteinbeziehung des Konzernunternehmens nicht der Prüfungspflicht des § 336 Abs. 3 unterliegen. Unter Abschluß ist, wenn es sich um den Jahresabschluß einer Aktiengesellschaft oder Kommanditgesellschaft auf Aktien handelt, ein nach §§ 162 ff. geprüfter und auch festgestellter Jahresabschluß zu verstehen. Ist die Prüfung noch nicht abgeschlossen oder der Jahresabschluß des Konzernunternehmens noch nicht festgestellt, könnte die Obergesellschaft ihren Rechnungslegungspflichten noch nicht nachkommen und müßte die Prüfung und Feststellung abwarten. Davon wird man allerdings dann absehen können, wenn der geprüfte Abschluß der Untergesellschaft gem. § 175 Abs. 2 bereits ausgelegt ist, zumal wegen der Mehrheit des Konzerns bei der Untergesellschaft mit dessen Verabschiedung auch zu rechnen ist. Die Beifügung des Abschlusses zum Konzern-Geschäftsbericht bedeutet, daß er einen Teil dieses Berichtes bildet, und den gleichen Vorlage- und Einreichungspflichten (§§ 337/38) wie der Konzern-Geschäftsbericht unterliegt. Wird der Konzern-Geschäftsbericht als Druckstück vorgelegt, so muß dieses auch den Abschluß enthalten. Die Beifugungspflicht entfallt, wenn ein Konzern-Geschäftsbericht nicht erstellt wird und nicht zu erstellen ist. Das ist nur der Fall, wenn eine ausländische Konzern-Obergesellschaft einen befreienden Konzernabschluß im Sinne des § 330 Abs. 2 vorlegt (Anm. 2). Anm. 8 2. Lage des Konzerns a) Geschäftsverlauf und Lage des Konzerns Abs. 2 S. 1 verlangt — wie § 160 Abs. 1 S. 1 für die Einzelgesellschaft — eine Darlegung des Geschäftsverlaufs und der Lage des Konzerns sowie der in den Konzernabschluß einbezogenen Unternehmen. Dieser Bericht hat aus Konzernsicht die wirtschaftliche Gesamtbeurteilung des Konzerns, seine wirtschaftlichen und finanziellen Verhältnisse, seine Lage im Markt — insbesondere im Rahmen seines Wirtschaftszweiges —, seine Ertrags- und Vermögenssituation, den Umfang und den Verlauf der Geschäfte des Konzerns im Geschäftsjahr sowohl im Rahmen der Branche wie auch gemessen an den Vorjahren darzustellen. Das ist vom Konzern her gesehen das gleiche, wie es § 160 für das Einzelunternehmen verlangt. Es kann deshalb auf die Erläuterungen zu § 160 Anm. 4ff. verwiesen werden; insbesondere gehört auch zum Konzern-Geschäftsbericht ebenso wie zum Geschäftsbericht des Einzelunternehmens ein Sozialbericht (§ 160 Anm. 6). Was § 334 Abs. 2 S. 1 von § 160 Abs. 1 unterscheidet, ist das Gebot, auch über Lage und Geschäftsverlauf der einbezogenen Unternehmen zu berichten. Das ist nicht auf inländische Unternehmen beschränkt, so daß über ausländische ebenfalls zu berichten ist, soweit sie in den Konzernabschluß einbezogen sind. Die Nennung der einzelnen Unternehmen ist auch für Auslandsunternehmen hier ebensowenig wie bei Abs. 1 S. 3 erforderlich (WP-Handbuch 73, 82g; Arbeitskreis Chemie S. 70; a. M. auch hier Kölner Kommentar Rdn. 21, der sich zu Unrecht auf den Text des Abs. 2 S. 1 beruft). In der Praxis erfolgt die Berichterstattung meist in der Form, daß gesondert über die größeren wichtigen inländischen und ausländischen Unternehmen unter Namensnennung berichtet wird, wobei ihre allgemeine und Umsatzentwicklung und ihre Ertragssituation wenn auch nicht immer in konkreten absoluten Zahlen, so doch in Prozentzahlen gegenüber dem Vorjahr oder in allgemein gehaltenen Bewertungen geschildert wird. Weniger bedeutende Unternehmen können auch nach Branchen oder nach Ländern zusammengefaßt werden (Arbeitskreis Chemie S. 70; WP-Handbuch 73, 829; Kölner Kommentar Rdn. 22). Das ist aber auch bei größeren und bedeutenderen Unternehmen möglich, wenn sie zum gleichen Geschäftszweig gehören und ihre Entwicklung in Umsatz und Ertrag gleichmäßig ist. Es muß dann die Berichterstattung weniger nach Firmen als nach Branchen ausgerichtet werden. In dieser Weise ist denn auch eine durchaus aussagefahige und instruktive Berichterstattung über Geschäftsverlauf und Lage der einzelnen einbezogenen Konzernunternehmen ohne Nennung ihrer Firmen möglich.

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§ 334 A n m . 9, 10 Da der Lagebericht im Geschäftsbericht der Obergesellschaft mit dem des Konzerns weitgehend zusammenfallen wird, ist es auch möglich, eine zusammengefaßte Darstellung in einem Bericht zu geben und in dem anderen darauf zu verweisen, wovon in der Praxis in weitem Umfange Gebrauch gemacht wird (Anm. i a. E.). So wird sehr häufig die den § 334 Abs. 2 S. 1 auch hinsichtlich der Konzernunternehmen umschließende Berichterstattung in den Lagebericht im Rahmen des Geschäftsberichts der Obergesellschaft aufgenommen, so daß der Konzern-Geschäftsbericht auf ihn verweisen und sich auf die Berichte über Konzernumfang und Konsolidierungskreis sowie die Erläuterung des Konzernabschlusses beschränken kann. Besonders ist daraufhinzuweisen, daß der Lagebericht des Abs. 2 S. 1 sich nur auf die einbezogenen Konzernunternehmen bezieht, nicht auf die nicht einbezogenen inoder ausländischen Konzernunternehmen. An dem klaren Wortlaut des Abs. 2 S. 2, der durch die Regelung des Abs. 2 S. 3 unterstrichen wird (Anm. 10), führen auch auf Abs. 3 Nr. 3 gestützte Überlegungen, wie sie Kölner Kommentar Rdn. 23 und Bussev. Colbe-Ordelheide S. 47 anstellen, nicht vorbei. Für sie als Konzernunternehmen auch nur eine nicht detaillierte Berichterstattung zu verlangen, geht fehl. Das ändert aber nichts daran, daß auch die nicht einbezogenen Unternehmen Teil des Konzerns sind und insoweit in der Berichterstattung über Geschäftsverlauf und Lage des Konzerns integriert sind; ihr Geschäftsverlauf und ihre Lage bedürfen also nur dann einer besonderen Erwähnung, wenn sie für den Konzern von wesentlicher Bedeutung sind und von dem allgemeinen Trend des Konzerns in erheblichem Umfange abweichen. Fünfter Teil: Rechnungslegung im Konzern (Barz)

Anm. 9 b) Besonders bedeutsame Vorgänge nach dem Bilanzstichtag Wie in § 160 Abs. 1 S. 2 so ist mit gleichen Worten in § 334 Abs. 2 S. 2 die Verpflichtung aufgenommen, über Vorgänge von besonderer Bedeutung auch dann zu berichten, wenn sie nach dem Stichtag des Konzernabschlusses eingetreten sind. Dieses Gebot unterstellt als selbstverständlich die Berichtspflicht über Vorgänge von besonderer Bedeutung, die während des Geschäftsjahres eingetreten sind, was sich in der Tat bereits aus § 160 Abs. 1 S. 1 und § 334 Abs. 2 S. 1 ergibt, so daß die eigentliche Bedeutung des Abs. 2 S. 2 in der Erstreckung der Berichtspflicht über das vom Konzernabschluß behandelte Geschäftsjahr hinaus liegt. Was unter derartigen Vorgängen von besonderer Bedeutung zu verstehen ist, vgl. § 160 Anm. 7. Für den Konzern können allerdings als Vorgänge von besonderer Bedeutung nur diejenigen angesehen werden, die die Gesamtlage des Konzerns betreffen. Vorgänge, die für das Einzelunternehmen eine derartige Bedeutung haben mögen, haben sie für den Konzern nur dann, wenn sie gleichzeitig auch für ihn besonders bedeutsam sind, wie z. B. den gesamten Konzern betreffende wirtschaftliche oder politische Ereignisse und ihre Auswirkungen, Eintritt höherer Verluste, die die Ertragslage des Gesamtkonzerns erheblich beeinträchtigen (vgl. WPHandbuch 73, 830; Kölner Kommentar Rdn. 20; a. M. Arbeitskreis Chemie S. 70, der auch eine besondere Bedeutung für die einbezogenen Konzerngesellschaften als ausreichend gelten läßt). Erwerb oder Veräußerung größerer Unternehmen nach dem Bilanzstichtag werden aus der Sicht des Konzerns wohl immer Vorgänge von besonderer Bedeutung sein. Anm. 10 c) Verluste bei nichteinbezogenen Konzernunternehmen Abs. 2 S. 3 verlangt schließlich noch die Angabe über entstandene oder zu erwartende größere Verluste bei nichteinbezogenen Konzernunternehmen. Treten sie bei einbezogenen Unternehmen ein, so fallen sie in die Berichtspflicht nach Abs. 2 S. 1 und 2. Diese Bestimmung des S. 3 hat besondere Bedeutung für ausländische Unternehmen, weil sie nach § 329 Abs. 2 S. 4 Hs. 1 anders als inländische Konzernunternehmen auch dann in den Konzernabschluß nicht einbezogen zu werden brauchen, wenn ihre Einbeziehung zu einer anderen Beurteilung der Vermögens- oder Ertragslage des Konzerns führt.

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§ 334

Anm. 11, 12

Drittes Buch: Verbundene Unternehmen

Die Berichtspflicht bezieht sich nicht nur auf eingetretene, sondern auch auf zu erwartende Verluste. Ob die Verluste noch im Abschluß des betreffenden Konzernunternehmens für den Konzern-Bilanzstichtag zu berücksichtigen sind, spielt keine Rolle. Auch im letzteren Falle sind sie nach dem Grundgedanken des Abs. a S. 2 anzugeben. Der Ausdruck „größere Verluste" ist aus der Sicht nicht des einzelnen Konzernunternehmens, sondern des Gesamtkonzerns zu beurteilen; das ergibt sich daraus, daß der Lagebericht des Konzerns einen Überblick über die Konzernsituation geben soll und die Quantität mithin nur aus dieser Sicht beurteilt werden kann (Kölner Kommentar Rdn. 25; Adler-Düring-Schmaltz Rdn. i g ; WP-Handbuch 73, 830; Arbeitskreis Chemie S. 70). Die Verluste müssen also zu einer nicht unbedeutenden Schmälerung der Ertragssituation des Konzerns, die z. B. eine Abschreibung wegen Wertminderung auf einen erheblichen Beteiligungswert, eine bedeutende Finanzhilfe des Konzerns oder im Rahmen eines Unternehmensvertrags eine empfindliche Verlustdeckungsverpflichtung begründet, führen. Eine namentliche Nennung des betreffenden Unternehmens ist auch hier nicht erforderlich, und zwar auch dann nicht, wenn es sich um ein inländisches Konzernunternehmen handelt (Baumbach-Hueck Rdn. 7; Godin-Wilhelmi Anm. 2; Adler-Düring-Schmaltz Rdn. 19; WP-Handbuch 73, 830; a. M. Kölner Kommentar Rdn. 24, der es auf die Schutzklausel abstellen will). Wenn auch der Verlust — was bei zu erwartenden Verlusten kaum möglich sein wird — zahlenmäßig nicht genau angegeben zu werden braucht, so muß doch mindestens seine Größenordnung aus dem Bericht erkennbar sein (Godin-Wilhelmi Anm. 2 ; Baumbach-Hueck Rdn. 7; Kölner Kommentar Rdn. 25; Adler-Düring-Schmaltz Rdn. 19; WP-Handbuch 73, 830). Die Berichterstattungspflicht über größere Verluste entfallt selbstverständlich nicht dadurch, daß bei anderen nichteinbezogenen Konzernunternehmen Gewinne, seien sie auch größerer und besonderer Art, zu erwarten sind.

Anm. 11 3. Erläuterungen des Konzernabschlusses Als dritten Teil des Konzern-Geschäftsberichtes verlangt Abs. 3 die Erläuterung des Konzernabschlusses. Während diese Vorschrift des S. 1 mit § 160 Abs. 2 S. 1 übereinstimmt, entfallen die in § 160 Abs. 2 S. 2 bis 5 erforderten genauen Angaben über Bewertungs- und Abschreibungsmethoden, und zwar deshalb, weil im Konzernabschluß die Positionen nicht selbst bewertet, sondern nach dem Maßgeblichkeitsprinzip die Ansätze der einzelnen Abschlüsse übernommen werden (§ 331 Anm. 2). Aus diesen weggefallenen Bestimmungen wird nur der in § 161 Abs. 2 S. 4 verankerte Grundsatz des § 334 Abs. 3 S. 2 übernommen, wonach wesentliche Abweichungen zu erörtern sind. Auch aus den Einzelangaben, die § 160 Abs. 3 fordert und die im wesentlichen nur in dem Einzel-Geschäftsbericht ihre Bedeutung haben, werden allein die Nr. 7 (Haftungsverhältnisse) in § 334 Abs. 3 Nr. 2 und die Nr. 10 (Beziehungen zu verbundenen Unternehmen) in § 334 Abs. 3 Nr. 3 übernommen. Eingeführt ist die Pflicht, Angaben über den Unterschiedsbetrag (Konsolidierungsposten) des § 331 Abs. 1 Nr. 3 zu machen. Die Pflicht zur Erläuterung gerade eines Konzern- und nicht eines EinzelAbschlusses erfordert aber über die angesprochenen Änderungen gegenüber § 160 Abs. 2 und 3 hinaus Besonderheiten anzugeben und gegebenenfalls zu erläutern, die auf der Eigenart eines Konzernabschlusses einerseits und auf der Tatsache andererseits beruhen, daß die allgemeinen Grundsätze der Konsolidierung, auf die §§ 331 bis 333 sich beschränken, verschiedene Methoden zulassen; denn andernfalls ist der Konzernabschluß kaum zu verstehen.

Anm. 12 a) Allgemeine Erläuterungen Die wesentlichste Erläuterung, die zum Konzernabschluß gegeben werden muß, ist die möglichst genaue Angabe der bei ihrer Erstellung angewandten Konsolidierungsmethoden. Dazu gehören, um nur einige anzuführen, bei der Konzernbilanz die Angabe,

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Fünfter Teil: Rechnungslegung im K o n z e r n (Barz)

§ 334

Anm. 12, 13 o b w ä h r e n d der Konzernzugehörigkeit gebildete Rücklagen der Konzernuntergesellschaften in d e n Konzernaufrechnungsposten eingehen (deutsche Methode) oder o b diese Posten bei E r w e r b gewissermaßen festgefroren werden u n d der Rücklagezuwachs der Untergesellschaft zusammen mit d e m der Obergesellschaft ausgewiesen wird (amerikanische Methode) •— vgl. d a z u § 331 A n m . 17 —, wie eigene Anteile u n d die sog. Rückbeteiligung (§ 331 A n m . 22) behandelt sind, wie die Frage der Konsolidierung der Drittschuldverhältnisse behandelt worden ist (§ 331 A n m . 37), ob die Nachsteuer auf Ausschüttungen von Tochtergesellschaften u n d die Steuerentlastung auf Ausschüttungen ausländischer T ö c h t e r berücksichtigt ist (§ 331 A n m . 6/7), wie die Zwischengewinneliminierung durchgeführt worden ist, insbesondere ob über die gesetzliche Mindestregelung hinaus freiwillig weiter eliminiert worden ist (§ 331 A n m . 43), bei der KonzernGewinn- u n d Verlustrechnung die Angabe, ob teil- oder vollkonsolidiert ist (§ 3 3 1 A n m . 2 u n d 9ff.), ob bei der Konzern-Gewinn- u n d Verlustrechnung in vereinfachter F o r m freiwillig teilweise auf die zugelassenen Saldierungsmöglichkeiten verzichtet worden ist (§ 333 A n m . 6). Sofern ausländische K o n z e r n u n t e r n e h m e n konsolidiert sind, wird zu erläutern sein, ob umbewertet wurde, wie die W ä h r u n g umgerechnet w u r d e u n d dgl. ( § 3 2 9 A n m . 37). A u c h die F r a g e der Bewertung, wenn sie wegen des Maßgeblichkeitsprinzips f ü r die Konzernrechnungslegung auch keine unmittelbare Bedeutung h a t u n d deshalb die Pflicht zu den detaillierten A n g a b e n des § 160 Abs. 2 S. 2 bis 5 im Konzern-Geschäftsbericht nicht gilt, darf nicht außer Acht gelassen werden. Hier sind, wenn größere Teile des Konzernvermögens zu ausländischen U n t e r n e h m e n oder zu den aktienrechtlichen Bewertungsvorschriften nicht unterliegenden deutschen U n t e r n e h m e n gehören, die den Einzelbilanzen zugrundeliegenden Bewertungsmaßstäbe anzugeben, insbesondere auch, wieweit im K o n z e r n einheitliche Bewertungsrichtlinien erlassen sind u n d befolgt werden (§ 33 1 A n m . 63). A u c h die Bewertungs- u n d Abschreibungsmethoden sowie die Ausü b u n g von Bilanzierungswahlrechten sind in Analogie zu § 160 Abs. 2 S. 2 jedenfalls insofern anzugeben, als sie f ü r die Konzernbilanz von erheblicher Bedeutung sind; dabei k a n n ein Hinweis auf die Angaben der Obergesellschaft genügen, w e n n deren Bilanzierungs- u n d Bewertungshandhabung in den wesentlichen Konzerngesellschaften a n g e w a n d t wird. D a r ü b e r h i n a u s sind wichtigere Posten der Konzernbilanz u n d der Konzern-Gewinnu n d Verlustrechnung zu erläutern, insbesondere die typischen Posten eines K o n z e r n abschlusses, wie Ausgleichsposten f ü r Anteile in Fremdbesitz nebst d e m auf K o n z e r n f r e m d e entfallenden Gewinn/Verlust (§ 332 A n m . 16), Konsolidierungsausgleichsposten (dazu auch Abs. 3 S. 3 N r . 1 —• A n m . 14 —), Restposten aus erfolgswirksamer Schuldenkonsolidierung (§ 332 A n m . ig), E r r e c h n u n g des Gewinnvortrags, insbesondere der erfolgsneutralen Teile der Zwischengewinneliminierung (§ 332 A n m . 1 7 / 1 8 ) . A u c h wird die Differenz zwischen d e m E r t r a g der Obergesellschaft u n d d e m Konzernergebnis zu erläutern sein, wobei die wesentlichsten Ursachen f ü r die bestehenden Differenzen darzulegen sein werden (Baumbach-Hueck R d n . 1 0 ; Goerdeler W P g . 66, 1 2 2 ; Kölner K o m m e n t a r R d n . 30; vgl. § 332 Anm. i 6 f f ) . Soweit es sich u m einen Teilkonzern-Geschäftsbericht handelt, weist Kölner K o m m e n t a r R d n . 31 mit R e c h t d a r a u f h i n , d a ß der Erläuterungsbericht die Verflechtungen der in ihn einbezogenen K o n z e r n u n t e r n e h m e n zu den übrigen Teilen des Gesamtkonzerns offenlegen sollte. Insbesondere scheint dies notwendig bei der A n g a b e der Außenumsätze, die, insoweit sie mit a u ß e r h a l b des Teilkonzerns stehenden K o n z e r n u n t e r n e h m e n getätigt worden sind, aus der Sicht des Gesamtkonzerns I n n e n u m s ä t z e sind u n d deshalb leicht zu einem falschen Bild ü b e r die Vermögens- u n d Ertragslage des Teilkonzerns u n d auch ü b e r seine wirtschaftliche K r a f t f ü h r e n können.

Anm. 13 b) Wesentliche Abweichungen vom letzten Konzernabschluß Abs. 3 S. 2 erfordert, d a ß bei der Erläuterung auch wesentliche Abweichungen v o m letzten Konzernabschluß zu erörtern sind. Als solche Abweichungen sind alle anzusehen, die die Vergleichbarkeit des Konzernabschlusses mit d e m Vorjahresabschluß

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§ 334 Drittes Buch: Verbundene Unternehmen A n m . 14 nicht nur unwesentlich erschweren (Kölner Kommentar Rdn. 32; Adler-DüringSchmaltz Rdn. 27). Unter dieser Voraussetzung gehört dazu in erster Linie eine Änderung des Konsolidierungskreises, einerlei ob er auf Erwerb oder Veräußerung von Konzernunternehmen oder auf einer Änderung in der Handhabung der Wahlrechte aus § 329 Abs. 2 (§ 329 Anm. 32, 33, 36 bis 38) beruht. Unter der gleichen Voraussetzung gehört zu den wesentlichen Abweichungen eine Änderung der Konsolidierungsmethoden, z. B. Kapitalkonsolidierung, Berechnung des Gewinn-Verlustvortrages, Form der Konzern-Gewinn- und Verlustrechnung (vgl. dazu oben Anm. 12). Schließlich gehört — immer wieder unter der oben angegebenen Voraussetzung — zu den zu berichtenden Abweichungen auch eine wesentliche Änderung der Bewertungs- und Abschreibungsmethoden. Zwar kann eine derartige Änderung nur bei den Konzernuntergesellschaften vorgenommen werden und schlägt dann wegen des Maßgeblichkeitsprinzips (§ 331 Anm. 2 ff.) mittelbar auf die Konzernbilanz durch. Wenn sie aber im Konzernabschluß ein derartiges Gewicht hat, daß sie die Vergleichbarkeit mit dem Vorjahresabschluß wesentlich erschwert, ist nicht einzusehen, warum sie nicht erläuterungspflichtig sein sollte. Daß sie von den Konzernuntergesellschaften veranlaßt ist, vermag aus Konzernsicht nichts daran zu ändern, daß sie eine wesentliche Abweichung darstellt (ebenso Scherpf Rdn. 586; Adler-Düring-Schmaltz Rdn. 27; Kölner Kommentar Rdn. 3 3 ; a. M. Klein S. 134). A n m . 14 c) E i n z e l a n g a b e n a a ) K o n s o l i d i e r u n g s a u s g l e i c h s p o s t e n Nach Abs. 3 S. 3 Nr. 1 sind Angaben zu machen über die Ursache und den bilanzmäßigen Charakter eines nach § 331 Abs. 1 Nr. 3 ausgewiesenen Unterschiedsbetrages, der sowohl aktiv wie passiv sein kann. Die formale Ursache ist die, daß die Buchwerte der Beteiligungen einerseits und die ihnen gegenüberstehenden Posten Kapital und Rücklagen andererseits zahlenmäßig so gut wie nie übereinstimmen. Das ist eine Binsenwahrheit und wohl nicht als „Ursache" im Sinne des Abs. 3 S. 3 Nr. 1 gedacht, wenn sie auch häufig (vgl. v. Wysocki S. 41) in den Konzern-Geschäftsberichten zu lesen ist. Was als Ursache anzugeben ist und damit gleichzeitig auch den bilanzmäßigen Charakter des Konsolidierungsausgleichspostens offenlegt, sind die Gründe für die Differenz zwischen den Buchwerten bei der Obergesellschaft und den Eigenmitteln der Beteiligungsgesellschaft. Die wesentlichsten Ursachen sind instruktiv in der Begr. z. AktG § 331 (KropfFS. 441/42) zusammengestellt: Ein Überwiegen der Buchwerte bei der Obergesellschaft über Kapital und Reserven der Beteiligung schafft einen Unterschiedsbetrag auf der Aktivseite der Bilanz, der einmal stille Reserven aufdecken kann, die in der Bilanz der Untergesellschaft wegen Unterbewertung enthalten sind, der zum andern aber auch einen Geschäftswert darstellen kann, wenn für die Beteiligung durch die Obergesellschaft ein über das Reinvermögen der Untergesellschaft hinausgehender Preis gezahlt worden ist, und der schließlich auch Verlustcharakter haben kann, weil die Beteiligung überbewertet ist, ein Fall, der bei aktienrechtlich ordnungsgemäßer Bewertung nur gem. § 154 Abs. 2 bei einer als vorübergehend eingeschätzten Wertminderung vorkommen kann (§ 154 Anm. 35/36). Demgegenüber kann ein Unterschiedsbetrag auf der Passivseite der Bilanz, der aus einem über die Buchwerte der Beteiligung bei der Obergesellschaft hinausgehenden Betrag der eigenen Mittel der Untergesellschaft entsteht, folgende Bedeutung haben: Einmal kann er Wertberichtigung sein, wenn die Vermögensgegenstände der Untergesellschaft unterbewertet sind, was bei ordnungsgemäßer Bewertung nicht vorkommen sollte; zum andern kann er einen Geschäftsminderwert zeigen und damit Rücklagen- oder auch Wertberichtigungscharakter haben, wenn die Obergesellschaft wegen schlechter Ertragsaussichten der Beteiligung diese billiger erworben oder abgeschrieben hat; und schließlich kann er, was der häufigste Fall ist, stille Rücklage sein, wenn die Beteiligung bei der Obergesellschaft unterbewertet ist, z. B. durch billigen Erwerb, frühere Abschreibungen oder bilanzmäßig vorgeschriebene Beibehaltung des Buchwerts trotz Erhöhung des Vermögens der Untergesellschaft aufgrund Gewinneinbehaltung. In der Praxis kommt aber kaum einmal einer dieser Fälle lupenrein vor,

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§ 334 A n m . 15 sondern wirken schon bei der einzelnen Beteiligung mehrere Ursachen zusammen und sind auch noch Sondertatbestände, wie sie in § 331 Anm. 15 fr. behandelt sind, zu berücksichtigen; da außerdem für jede Beteiligung nicht ein gesonderter Konsolidierungsausgleichsposten zu bilden ist, sondern sämtliche Unterschiedsbeträge, auch wenn die einen aktiv und die anderen passiv sind, in einem Ausgleichsposten zusammenzuziehen sind, stellt in der Regel der Konsolidierungsausgleichsposten ein Konglomerat aus den verschiedensten „Ursachen" dar und hat damit einen völlig durcheinandergehenden bilanzmäßigen Charakter (§ 331 Anm. 30; Adler-Düring-Schmaltz Rdn. 28—31). Diesen ganzen komplexen Tatbestand zahlenmäßig aufzugliedern und damit zu erläutern, verlangt das Gesetz jedenfalls nicht ausdrücklich, sondern läßt in seiner Formulierung unklar, wie die Berichterstattung im einzelnen vorzunehmen ist. Wenn auch die zahlenmäßige Aufgliederung die aussagekräftigste, wenn auch mühsamste wäre, wird sie im Schrifttum nur von Baumbach-Hueck Rdn. 13 und Busse-v. Cölbe AktG 66, 3 1 4 verlangt, während man sich im übrigen mit verbalen Angaben begnügt (AdlerDüring-Schmaltz Rdn. 3a; Kölner Kommentar Rdn. 34; WP-Handbuch 73, 832; SANA 2/67 V I 3 in WPg. 67, 490; Arbeitskreis Chemie S. 52; Godin-Wilhelmi Anm. 3; Peupelmann DB 65, 1786; Scherpf Rdn. 583 und auch Busse-v. Colbe-Ordelheide S. 73). Der letzteren Meinung ist zuzustimmen, da der Gesetzeswortlaut nicht ausreicht, um die Pflicht zu einer zahlenmäßigen Analyse anzunehmen, die dann ihrerseits auch wieder, um voll verständlich zu sein, mit einer Reihe von Erläuterungen versehen werden müßte. Allerdings reichen, wie schon oben bemerkt, floskelhafte Bemerkungen, die nur vom Unterschied zwischen Buchwert und Beteiligungsansatz und Eigenmitteln sprechen, nicht aus. Es muß schon konkreter analysiert werden, es müssen die Gründe für die hauptsächlichsten Konsolidierungsdifferenzen angegeben werden, es muß eine Saldierung aktiver und passiver Differenzen, insbesondere auch im mehrstufigen Konzern, bei dem in den einzelnen Stufen die Differenz von der Aktiv- auf die Passivseite wechseln kann (§ 331 Anm. 27), angesprochen werden, und es müssen insbesondere auch Änderungen gegenüber dem Vorjahr erläutert werden. Vgl. z. B. das Muster für eine derartige Berichterstattung bei Adler-Düring-Schmaltz Rdn. 32. Gelegentlich wird in Ausnahmefallen auch um eine zahlenmäßige Analyse nicht herumzukommen sein. Fünfter Teil: Rechnungslegung im Konzern (Barz)

Anm. 15 bb) Haftungsverhältnisse Die in Abs. 3 S. 3 Nr. 2 verlangte Angabe über aus der Konzernbilanz nicht ersichtliche Haftungsverhältnisse einschließlich der Bestellung von Sicherheiten für Verbindlichkeiten der einbezogenen Unternehmen ist eine sinngemäße Transponierung der Erläuterungspflicht gem. § 160 Abs. 3 Nr. 7 auf die Konzernverhältnisse, wobei allerdings der Ausdruck „aus dem Konzernabschluß nicht ersichtliche Haftungsverhältnisse" ein Lapsus Iinguae sein dürfte, da der Abschluß in diesem Zusammenhang nicht gemeint sein kann, sondern nur die Bilanz. Diese Bestimmung des Abs. 3 S. 3 Nr. 2 ist in Zusammenhang mit der durch § 331 Abs. 4 S. 1 angezogenen Vermerkspflicht des § 151 Abs. 5 (§ 331 Anm. 67c, aa) zu sehen. Was unter den aus der Bilanz nicht ersichtlichen Haftungsverhältnissen zu verstehen ist, ist zu § 160 Anm. 33 bis 35 a erläutert. Dabei muß der Konzern — im Falle eines Teilkonzernberichtes nur der Teilkonzern — als Einheit gesehen werden, so daß alle Haftungsverhältnisse zwischen konsolidierten Einzelunternehmen ausscheiden und nur die zu Dritten anzugeben sind; deshalb sind auch die nach § 151 Abs. 5 Nr. 4 zu vermerkenden Haftungen aus der Bestellung von Sicherheiten für Fremdverbindlichkeiten insoweit, als es sich um Verbindlichkeiten unter konsolidierten Konzernunternehmen handelt, in der Konzernbilanz gem. § 151 Passivseite V 2 als ,,davon"-Vermerke auszuweisen, wenn die Verbindlichkeiten eine Laufzeit von mindestens 4 Jahren haben; anderenfalls ist im Konzern-Geschäftsbericht gem. Abs. 3 S. 3 Nr. 2 zu berichten. Schließlich sind in diesem Zusammenhang auch die Konsequenzen aus der Schuldenkonsolidierung zu beachten (§ 331 Anm. 36). Das alles macht es erforderlich, die Einzelabschlüsse und Einzel-Geschäftsberichte genauestens daraufhin zu prüfen, was zu streichen, was umzugruppieren und was in die Konzernbilanz oder den Konzern-Geschäftsbericht zu übernehmen ist (vgl. Adler-Düring-Schmaltz Rdn. 35). Soweit Konzern327

§ 334 Drittes Buch: Verbundene Unternehmen Anm. 16, 17 Untergesellschaften keinen Geschäftsbericht zu erstellen haben, müssen sie der Obergesellschaft zwecks Erfüllung der Berichtspflicht aus Abs. 3 S. 3 Nr. 2 die nach dieser Vorschrift abgabepflichtigen Haftungsverhältnisse melden (KölnerKommentarRdn. 37). Anm. 16 cc) Mit einem Konzernunternehmen verbundene, nicht konzernangehörige Unternehmen. Schließlich verlangt Abs. 3 S. 3 Nr. 3 noch Einzelangaben über die rechtlichen und geschäftlichen Beziehungen zu inländischen Unternehmen, die nicht zum Konzern gehören, aber mit einem Konzernunternehmen verbunden sind, sowie über geschäftliche Vorgänge bei diesen verbundenen Unternehmen, die auf die Lage des Konzerns von erheblichem Einfluß sein können. Diese Bestimmung entspricht — abgestellt auf Konzernverhältnisse — der Vorschrift des § 160 Abs. 3 Nr. 10; auf deren Erläuterung in § 160 Anm. 43 bis 47 ist zu verweisen. Zu dieser Bestimmung ist zunächst einmal zu betonen, daß eine Berichtspflicht über rechtliche und geschäftliche Beziehungen zu Konzernunternehmen, die in den Konzernabschluß nicht einbezogen sind, nach dieser Vorschrift entfällt, ebenso über geschäftliche Vorgänge bei diesen Unternehmen, auch wenn sie die Konzernlage erheblich beeinflussen können (WP-Handbuch 73, S. 833; Adler-Düring-Schmaltz Rdn. 36; GodinWilhelmi Anm. 3). Letztere sind dann aber nach Abs. 2 S. 1 und 3 gegebenenfalls berichtspflichtig (Anm. 8 a. E. und 10). Zum andern ist zu betonen, daß nur die verbundenen Unternehmen mit Sitz im Inland Gegenstand der Berichtspflicht aus Abs. 3 S. 3 Nr. 3 sind. Schließlich ist festzustellen, daß es unerheblich ist, ob die Verbundenheit mit einem einbezogenen oder nicht einbezogenen Konzernunternehmen besteht (Baumbach-Hueck Rdn. 15; Adler-Düring-Schmaltz Rdn. 36; Kölner Kommentar Rdn. 40), wobei es gleichgültig ist, aus welchem Grunde das Konzernunternehmen in den Konzernabschluß nicht einbezogen ist, ob wegen geringerer Bedeutung (§ 329 Abs. 2 S. 2), Auslandssitz oder anderen Gründen (§ 329 Abs. 2 S. 4 Hs. 1). Auf den Teilkonzern bezogen bedeuten diese Feststellungen, daß über Beziehungen zu den nicht zum Teilkonzern gehörenden Konzernunternehmen nicht zu berichten ist, und zwar unabhängig davon, ob sie Sitz im Ausland oder im Inland haben. Denn die Pflicht zur Erstellung eines Teilkonzernabschlusses und -konzern-Geschäftsberichtes macht die außerhalb des Teilkonzerns stehenden Unternehmen nicht zu konzernfremden, sondern nur zu nicht einbezogenen Konzernunternehmen (Adler-Düring-Schmaltz Rdn. 36; WP-Handbuch 73, 833/34 — anders WP-Handbuch 68, 742 —; a. M. Kölner Kommentar Rdn. 4 1 ; Arbeitskreis Chemie S. 73). Der Begriff „verbundene Unternehmen" ergibt sich aus § 15, jedoch kommen im Zusammenhang des Abs. 3 S. 3 Nr. 3 nur folgende Tatbestände in Betracht: § 16, wenn die Vermutung des § 17 Abs. 2 und des § 18 Abs. 1 S. 3 widerlegt ist; § 17, wenn die Vermutung des § 18 Abs. 1 S. 3 widerlegt ist; § 19 (so Baumbach-Hueck Rdn. 15) und wohl auch § 292 (Adler-Düring-Schmaltz Rdn. 36), während Kölner Kommentar Rdn. 19 zu Unrecht auch § 291 einbeziehen will. Gegenstand der Berichtspflicht sind nicht nur die rechtlichen und geschäftlichen Beziehungen des einzelnen Konzernunternehmens zu dem nicht konzernangehörigen verbundenen Unternehmen, sondern auch dessen Beziehungen zu allen übrigen Konzernunternehmen. Das folgt schon aus der der Konzernrechnungslegung zugrundeliegenden Annahme einer Einheit des Gesamtkonzerns (Baumbach-Hueck Rdn. 15; Adler-Düring-Schmaltz Rdn. 36; WP-Handbuch 73, 834; Kölner Kommentar Rdn. 42). Wegen des Gegenstands der Berichtspflicht, der hier kein anderer als zu § 160 Abs. 3 Nr. 10 ist, sei nochmals auf § 160 Anm. 43 bis 47 verwiesen. III. Gewissenhafte Rechenschaft Anm. 17 1. Berichtsgrundsätze Abs. 4 S. 1 bestimmt wörtlich gleichlautend mit § 160 Abs. 4 S. 1, daß der Bericht den Grundsätzen einer gewissenhaften und getreuen Rechenschaft zu entsprechen habe. 328

Fünfter Teil: Rechnungslegung im Konzern (Barz) § 334 A n m . 18 § 335 A n m . 1 Darüber vgl. § 160 Anm. 49. Auszurichten hat sich die Berichterstattung nach den Adressaten des Berichtes, einmal dem Aufsichtsrat der Obergesellschaft (§337 Abs. i), deren Hauptversammlung (§ 337 Abs. 2), dem Registergericht (§ 338 Abs. 1) und damit einer unbeschränkten Öffentlichkeit. Er muß wahr und vollständig sein und darf keine berichtspflichtigen Tatsachen verschweigen (vgl. auch Strafvorschrift des § 400 Ziff. 1 und 4). A n m . 18 2. Schutzklausel Abs. 4 S. 2 und 3 wiederholt die in § 160 Abs. 4 S. 2 und 3 aufgenommene Schutzklausel so wörtlich, daß versehentlich in S. 2 der Ausdruck „der Gesellschaft oder einem verbundenen Unternehmen" stehengeblieben ist, obwohl es im § 334 Abs. 4 S. 2 richtig „Konzern, Konzernunternehmen oder einem anderen verbundenen Unternehmen" heißen müßte (Ertner WPg. 68, 512; WP-Handbuch 73, 834; Adler-Düring-Schmaltz Rdn. 8). Wegen dieser Übereinstimmung kann auf die Erläuterung in § 160 Anm. 50 bis 52 verwiesen werden. Besonders hinzuweisen ist, daß von der Schutzklausel nur Angaben nach Abs. 3 Nr. 2 und 3 erfaßt werden, nicht aber auch Angaben zum Umfang des Konzerns und des Konsolidierungskreises (Anm. 4). Die Kontrolle über die zutreffende Anwendung der Schutzklausel durch den Vorstand der Obergesellschaft erfolgt im Rahmen der Prüfung durch die Abschlußprüfer gem. § 336 Abs. 2 S. 2.

§ 335

Einreichung von Unterlagen

(1) Alle Konzernunternehmen haben der Obergesellschaft ihre Jahresabschlüsse, Geschäftsberichte und, wenn eine Prüfung des Jahresabschlusses stattgefunden hat, ihre Prüfungsberichte sowie, wenn der Stichtag des Jahresabschlusses von d e m Stichtag des Konzernabschlusses abweicht, einen auf den Stichtag des Konzernabschlusses aufgestellten Abschluß unverzüglich einzureichen. (2) Der Vorstand der Obergesellschaft kann von j e d e m Konzernunternehmen alle Aufklärungen und Nachweise verlangen, welche die Aufstellung des Konzernabschlusses und des Konzerngeschäftsberichts fordert. Übersicht Anm.

Einleitung I. Betroffene Unternehmen 1. Alle Konzernunternehmen

1 2

Anm.

2. Beendigung der Konzernzugehörigkeit 3 II. Inhalt der Einreichungspflicht 4 III. Umfang der Auskunftspflicht 5

Literatur Vgl. am Ende der Vorbemerkungen. Einleitung Anm. 1 § 335 gibt der Obergesellschaft die zur sachgerechten und fristgemäßen Aufstellung des Konzernabschlusses und des Konzern-Geschäftsberichtes erforderlichen Rechte auf Unterlagen und Auskünfte gegen die Konzernunternehmen. Damit erhält die Obergesellschaft ein weit über § 131 hinausgehendes Vorrecht gegenüber etwaigen anderen Aktionären. Da es Folge der Konzernzugehörigkeit ist, löst es keine Rechte anderer

329

§ 335 Drittes Buch: Verbundene Unternehmen A n m . 2, 3 Aktionäre auf Gleichbehandlung insbesondere bei einer A G gem. § 131 Abs. 4 aus (vgl. § 131 Anm. 27). Dieser Hinweis zeigt aber auch, daß die Regelung des § 335 wegen Beeinträchtigung der Interessen der einzelnen Untergesellschaften und ihrer Gesellschafter nicht ganz unproblematisch ist. Trotzdem hat der Gesetzgeber keine rechtlichen Bedenken gesehen, und zwar im Hinblick auf die Notwendigkeit der Konzernpublizität, für die Unterlagen und Auskunft in der Tat unentbehrlich sind (Kropff S. 451). Ob neben der einheitlichen Leitung über die Konzernuntergesellschaften und den aus ihr fließenden tatsächlichen Möglichkeiten Rechtsansprüche gem. § 335 wirklich notwendig sind, steht dahin. Kölner Kommentar Rdn. 1, der für §§ 329 fr. einen besonderen Konzernbegriff ohne unbeschränkte Leitungsmacht annehmen will, benötigt für derartige Ansprüche auf Auskunft und Unterlagen natürlich den § 335. Wenn aber in einem Konzern die Dinge einmal so weit gediehen sein sollten, daß aufgrund einer einheitlichen Leitungsmacht die Unterlagen und Auskünfte nicht gegeben werden, helfen Ansprüche aus § 335 nicht mehr viel; der Zwang zu ihrer gerichtlichen Durchsetzung macht dann jedenfalls die rechtzeitige Erfüllung der Konzernrechnungslegungspflicht schon wegen der Dauer der Prozesse — die Durchsetzung durch einstweilige Verfügung ist zweifelhaft, weil dadurch der Anspruch aus § 335 nicht nur gesichert, sondern erfüllt würde — unmöglich. Immerhin mag man in § 335 eine rechtliche Klärung der Leitungsmacht dahin sehen, daß die Untergesellschaft der Obergesellschaft gegenüber zur Vorlage von Unterlagen oder Erteilung von Auskünften zwecks Erfüllung der Konzernrechnungslegungspflicht verpflichtet ist. I. Betroffene Unternehmen Anm. 2 1. Alle Konzernunternehmen Verpflichtet gem. § 335 sind „alle Konzernunternehmen" (Abs. 1) bzw. „jedes Konzernunternehmen" (Abs. 2). Der Begriff des Konzernunternehmens richtet sich nach § 18 (§ 329 Anm. 2). Darauf, ob das einzelne Unternehmen in den Konzernabschluß einbezogen ist, kommt es nicht an (Baumbach-Hueck Rdn. 1 ; Adler-DüringSchmaltz Rdn. 6; Kölner Kommentar Rdn. 2), kann es auch nicht ankommen, da oft die Frage der Einbeziehung erst nach Kenntnis des Abschlusses des einzelnen Konzernunternehmens und nach einer etwa ergänzenden Auskunftserteilung zuverlässig beantwortet werden kann; gegebenenfalls sind j a auch die Abschlüsse nichtkonsolidierter Konzernunternehmen gem. § 334 Abs. 1 S. 4 dem Konzern-Geschäftsbericht beizufügen und in dem Bericht Angaben über sie zu machen (vgl. z. B. § 334 Abs. 2 S. 3). Die Pflicht aus § 335 trifft dem Wortlaut nach bei der Verpflichtung zur Erstellung eines Teilkonzernabschlusses und eines Teilkonzern-Geschäftsberichtes auch außerhalb des Teilkonzerns stehende Konzernunternehmen, jedoch ist die zur Teilkonzernrechnungslegung gem. § 330 und § 28 Abs. 2 E G verpflichtete Gesellschaft ihnen gegenüber nicht Obergesellschaft, so daß ihr Ansprüche aus § 335 gegenüber außerhalb des Teilkonzerns stehenden Konzernunternehmen nicht zustehen. Nach dem Wortlaut des § 335 sind auch ausländische Konzernunternehmen zur Vorlage und Auskunft verpflichtet. Da das deutsche Aktiengesetz für ausländische Konzernuntergesellschaften keine Verbindlichkeit hat, ist die Durchsetzung der Rechtsansprüche Zumindestens höchst zweifelhaft (vgl. auch Baumbach-Hueck Rdn. 2). Jedoch muß sich hier die einheitliche Konzernleitung durchsetzen, so daß sich auch hier wieder zeigt (vgl. Anm. 1), daß das Entscheidende nicht die Ansprüche aus § 335, sondern die Konzernleitungsmacht ist. Anm. 3 2. Beendigung der Konzernzugehörigkeit Scheidet ein Konzernunternehmen vor Erfüllung der Pflichten aus § 335 aus dem Konzernverband aus, so erlischt die Leitungsmacht über dieses Unternehmen und damit auch die Verpflichtung aus § 335, die die Leitungsmacht als Grundlage benötigt

330

§ 335 Anm. 4 (Anm. i ) ; jedenfalls hört mit dem Ausscheiden aus dem Konzernverband auch die Eigenschaft des Unternehmens als Konzernunternehmen auf, so daß auch nach dem WorÜaut des § 335 die Verpflichtungen aus dieser Bestimmung erlöschen müssen. Die Frage der Weitergeltung über die Dauer der Konzernzugehörigkeit hinaus wird übrigens nicht nur dann praktisch, wenn das Konzernunternehmen nach Abschluß des KonzernGeschäftsjahres ausscheidet, also noch sowohl in den Konzernabschluß wie in den Konzern-Geschäftsbericht — sofern die Voraussetzung des § 329 Abs. 2 vorliegt — einzubeziehen ist (SANA 1 /6g I in WPg. 6g, 636), sondern auch beim früheren Ausscheiden, weil dann gegebenenfalls noch eine Teileinbeziehung in die Konzern-Gewinn- und Verlustrechnung in Betracht kommen kann (SANA 1/69 I I 3 in WPg. 69, 636; § 332 Anm. 8). Hier helfen nur eindeutige vertragliche Vereinbarungen anläßlich des Ausscheidens aus dem Konzernverband, das ja in aller Regel im Wege der Veräußerung erfolgen wird. Derartige Vereinbarungen werden durchsetzbar sein, wenn der Ertrag des abgelaufenen Geschäftsjahres noch der bisherigen Obergesellschaft zusteht. Aus dem Sinn des § 335 wird man die Konzerngesellschaft, die Obergesellschaft des zu veräußernden Konzernunternehmens ist, für verpflichtet halten müssen, sich wenn irgend möglich durch vertragliche Vereinbarungen die rechtlichen Möglichkeiten zu erhalten, die ihr die Erfüllung der Konzern-Rechnungslegungspflicht auch hinsichtlich des ausscheidenden Unternehmens sichert. Fünfter Teil: Rechnungslegung im Konzern (Barz)

II. Inhalt der Einreichungspflicht Anm. 4 Einzureichen ist einmal der Jahresabschluß, der Geschäftsbericht und der Prüfungsbericht, letzterer aber nur, wenn eine Prüfung stattgefunden hat. Aus der Formulierung muß geschlossen werden (ebenso Baumbach-Hueck Rdn. 3; a. M. Adler-DüringSchmaltz Rdn. 3), daß ein Geschäftsbericht auch dann einzureichen ist, wenn das Konzernunternehmen nach seiner Rechtsform oder Größe zu seiner Erstellung eigentlich nicht verpflichtet ist; denn nur für den Prüfungsbericht wird die Einreichungspflicht davon abhängig gemacht, ob eine Prüfung stattgefunden hat. Besteht eine gesetzliche Pflicht zur Erstellung eines Geschäftsberichtes für die Untergesellschaft nicht, so wird man es zwar genügen lassen können, wenn sie keinen den Vorschriften des § 160 auch in der Form genügenden Bericht einreicht, sondern alle Angaben an die Obergesellschaft macht, die diese für die Erstellung ihres Konzerngeschäftsberichtes, und zwar sowohl für den Lage- wie für den Erläuterungsberichtsteil (vgl. § 334 Anm. 8 ff. und 11 ff.) benötigt. Einen Prüfungsbericht zu erstellen, ist die Untergesellschaft, wenn sie dazu nicht gesetzlich verpflichtet ist, aus § 335 heraus nicht verpflichtet. Hat sie aber einen erstellt, und zwar gleichgültig ob nach Vorschriften der §§ 162 fr., nach satzungsgemäßer Pflicht oder freiwillig, so hat sie ihn auch dann vorzulegen, wenn er nicht von Wirtschaftsprüfern oder Wirtschaftsprüfergesellschaften erstellt ist, sondern z. B. von der eigenen Innenrevision. Daß derartige Prüfungen nicht als befreiende Prüfungen im Sinne des § 336 Abs. 3 S. 2 anerkannt werden, ist gleichgültig (Baumbach-Hueck Rdn. 3; Adler-DüringSchmaltz Rdn. 4). Die Einreichung des Jahresabschlusses nebst Geschäftsbericht und eventuellem Prüfungsbericht hat unabhängig davon zu erfolgen, ob der Abschlußstichtag mit dem des Konzerns übereinstimmt und der Jahresabschluß demnach der Konsolidierung zugrundegelegt werden kann. Auch wenn zur Konsolidierung ein Zwischenabschluß erforderlich ist, muß der Jahresabschluß vorgelegt werden. Denn auch dann ist er für die Beurteilung der Verhältnisse der Konzerngesellschaft im Rahmen der Konzernrechnungslegung von wesentlichem Interesse. Weichen Konzern-Geschäftsjahr und Einzel-Geschäftsjahr voneinander ab, so ist die Untergesellschaft gesetzlich — in Abs. 1 heißt es ausdrücklich „sowie" — zu einem Zwischenabschluß und dessen Einreichung verpflichtet. Wegen dieses Zwischenabschlusses vgl. § 331 Anm. 54fr., § 332 Anm. 21, § 333 Anm. 9. Zu beachten ist, daß der Zwischenabschluß, wenn gesetzlich ein Aufsichtsrat besteht, vor Einreichung gem. § 331 Abs. 3 S. 3 die Billigung dieses Organs gefunden haben muß (§ 331 Anm. 60). Was geschieht, wenn über den Zwischenabschluß Differenzen zwischen Geschäftsführung und

331

§ 335 Drittes Buch: Verbundene Unternehmen Anm. 5 Aufsichtsrat entstehen, vgl. § 331 Anm. 60. Wird zu dem Zwischenabschluß ein Geschäftsbericht und ein Prüfungsbericht erstellt, so sind auch sie vorzulegen, was zwar nicht aus dem Wortlaut, wohl aber aus dem Sinn des Abs. 1 zu entnehmen ist (AdlerDüring-Schmaltz Rdn. 5). Eine Pflicht zur Erstellung eines Geschäftsberichtes für einen Zwischenabschluß besteht aber für Konzernunternehmen auch in der Form der Aktiengesellschaft oder unter der Geltung des Publizitätsgesetzes nicht. Wird er deshalb von der Konzerngesellschaft nicht erstellt so ist sie doch verpflichtet, der Obergesellschaft alle die für Lage- und Erläuterungsbericht ihres Konzerngeschäftsberichtes erforderlichen Angaben aus ihrem Bereich zu machen (vgl. oben), was sich im übrigen auch bei Verlangen der Obergesellschaft aus Abs. 2 ergibt. Auch dann ist die Erstellung eines Zwischenabschlusses mit den für den Konzern-Geschäftsbericht erforderlichen Angaben erforderlich, wenn von einer Einbeziehung in den Konzernabschluß abgesehen wird. Die zuverlässige Beurteilung des Gesamtkonzerns zum Konzernbilanzstichtag erfordert einen vollständigen Überblick über alle Konzernunternehmen — das kommt in Abs. 1 deutlich zum Ausdruck —; außerdem hat der Abschlußprüfer gem. § 336 Abs. 4 S. 1 Anspruch auf das vollständige Material. Nur wenn auch er zustimmt (Adler-DüringSchmaltz Rdn. 5) kann von der Einreichung des Zwischenabschlusses einer Konzerngesellschaft abgesehen werden, bei der feststeht, daß ihr Abschluß und ihre Verhältnisse für den Konzern ohne Bedeutung sind und sie insbesondere auch nicht in den Abschluß einbezogen wird. Die Einreichung der in Abs. 1 genannten Unterlagen hat unverzüglich zu erfolgen. Wenn auch eine Frist nicht vorgeschrieben ist, ergibt sie sich indirekt daraus, daß der Obergesellschaft gem. § 329 Abs. 1 S. 3 für die Aufstellung des Konzernabschlusses und des Konzern-Geschäftsberichtes eine Frist von 5 Monaten gesetzt ist. Nach ihr haben sich die Einreichungsfristen der einzelnen Konzerngesellschaften auszurichten (§ 329 Anm. 24), so daß sich der Ausdruck „unverzüglich" dahin versteht, daß die Einreichung so rechtzeitig zu erfolgen hat, daß die Obergesellschaft der ihr gesetzten Frist von 5 Monaten nachkommen kann. Infolgedessen müssen die Abschlüsse der Untergesellschaften gegebenenfalls auch vor ihrer verbindlichen Feststellung und unter Nachreichung der Prüfungsberichte eingereicht werden (vgl. § 334 Anm. 7; § 329 Anm. 24). III. Umfang der Auskunftspflicht Anm. 5 Die Auskunftspflicht des Abs. 2, die ergänzt wird durch die fast wörtlich gleiche Auskunftsverpflichtung gem. § 336 Abs. 4 S. 2 in Verbindung mit § 165 gegenüber dem Konzernabschlußprüfer, verpflichtet die einzelnen Unternehmen (Anm. 2 und 3) zu allen Aufklärungen und Nachweisen, die die Aufstellung des Konzernabschlusses und des Konzern-Geschäftsberichtes erfordert. Aufklärungen und Nachweise ist ein weitgehender Begriff, der mündliche Auskünfte und Erläuterungen ebenso einschließt wie schriftliche Unterlagen. Hauptgegenstand des Auskunftsverlangens werden Ergänzungen und Erklärungen zu den gem. Abs. 1 vorgelegten Unterlagen zu den insbesondere für die Konsolidierung erforderlichen Einzelheiten darstellen. Die Grenze des Auskunftsrechts liegt in dem Zusammenhang der erbetenen Auskünfte mit dem Konzernabschluß und dem Konzern-Geschäftsbericht, der auch mittelbar sein kann. Dieser Zusammenhang muß aber objektiv vorhanden sein und nicht nur vom Vorstand der Obergesellschaft gesehen werden; denn es heißt in Abs. 2, „welche die Aufstellung des Konzernabschlusses und des Konzern-Geschäftsberichtes fordert". Auf diese Grenze muß geachtet werden, weil bei Konzerngesellschaften mit Minderheitsbeteiligungen die Interessen der Untergesellschaften und ihrer Gesellschafter gegen die des Konzerns stehen (Anm. 1 ; Kölner Kommentar Rdn. 4). Ein Auskunftsverweigerungsrecht steht der Untergesellschaft, wenn das Auskunftsbegehren im Zusammenhang mit der Erstellung des Konzernabschlusses und des Konzern-Geschäftsberichtes steht, nicht zu, auch wenn es sich um Betriebsgeheimnisse, nach dritter Seite zugesagte Geheimhaltung u. dgl. handelt (Baumbach-Hueck Rdn. 5). Auch irgendwelche Schutzklauseln etwa gem. § 334 Abs. 4 S. 3 greifen nicht ein. 332

Fünfter Teil: Rechnungslegung im Konzern (Barz)

§ 336

§336

P r ü f u n g des K o n z e r n a b s c h l u s s e s

(1) Der Konzernabschluß ist unter Einbeziehung des Konzerngeschäftsberichts durch einen oder mehrere sachverständige Prüfer (Konzernabschlußprüfer) zu prüfen. Als Konzernabschlußprüfer gelten, wenn keine anderen Prüfer bestellt werden, die Prüfer als bestellt, die für die Prüfung des Jahresabschlusses der Obergesellschaft bestellt worden sind, auf dessen Stichtag der Konzernabschluß aufgestellt wird. Weicht der Stichtag des Konzernabschlusses von dem Stichtag des Jahresabschlusses der Obergesellschaft ab, so gelten, wenn keine anderen Prüfer bestellt werden, die Prüfer als bestellt, die für die Prüfung des nächsten auf den Stichtag des Konzernabschlusses folgenden Jahresabschlusses der Obergesellschaft bestellt worden sind. Für die Bestellung der anderen Prüfer gelten §§ 163, 164. (2) Die Prüfung des Konzernabschlusses hat sich darauf zu erstrecken, ob die Vorschriften über den Konzernabschluß beachtet sind. Der Konzerngeschäftsbericht ist darauf zu prüfen, ob § 334 Abs. 1, 3 und 4 beachtet sind und ob die sonstigen Angaben i m Bericht nicht eine falsche Vorstellung von der Lage des Konzerns und der Konzernunternehmen erwecken. § 169 gilt sinngemäß. (3) Die Konzernabschlußprüfer haben auch die dem Konzernabschluß zugrunde gelegten Abschlüsse der in den Konzernabschluß einbezogenen Unternehmen darauf zu prüfen, ob sie den Grundsätzen ordnungsmäßiger Buchführung entsprechen. Dies gilt nicht für Abschlüsse, die nach §§ 162 bis 168 oder nach anderen gesetzlichen Vorschriften oder die ohne gesetzliche Verpflichtung nach den Grundsätzen der §§ 162, 164 bis 167 geprüft worden sind. (4) Der Vorstand der Obergesellschaft hat den Konzernabschlußprüfern den Konzernabschluß und den Konzerngeschäftsbericht, die Jahresabschlüsse, Geschäftsberichte und Prüfungsberichte aller Konzernunternehmen sowie die ihm nach § 335 Abs. 1 eingereichten Abschlüsse vorzulegen. Die Konzernabschlußprüfer haben die Rechte nach § 165 bei allen Konzernunternehmen, die Rechte nach § 165 Abs. 2 bis 4 auch gegenüber den Abschlußprüfern der Konzernunternehmen. (5) Die Konzernabschlußprüfer haben über das Ergebnis der Prüfung schriftlich zu berichten und den Bericht zu unterzeichnen. Der Bericht ist dem Vorstand der Obergesellschaft vorzulegen. (6) Sind nach dem abschließenden Ergebnis der Prüfung keine Einwendungen zu erheben, so haben die Konzernabschlußprüfer dies durch folgenden Vermerk zum Konzernabschluß zu bestätigen: Der Konzernabschluß und der Konzerngeschäftsbericht entsprechen nach meiner (unserer) pflichtmäßigen Prüfung den gesetzlichen VorSchriften. Sind Einwendungen zu erheben, so haben die Konzernabschlußprüfer die Bestätigung einzuschränken oder zu versagen. Die Konzernabschlußprüfer haben den Bestätigungsvermerk mit Angabe von Ort und Tag zu unterzeichnen. Der Bestätigungsvermerk ist auch in den Prüfungsbericht aufzunehmen. (7) Ändert der Vorstand der Obergesellschaft den Konzernabschluß oder den Konzerngeschäftsbericht, nachdem ihm der Prüfungsbericht vorgelegt worden ist, so haben die Konzernabschlußprüfer den Konzernabschluß und den Konzerngeschäftsbericht erneut zu prüfen, soweit es die Änderung fordert. Ein bereits erteilter Bestätigungsvermerk ist unwirksam. (8) § 168 über die Verantwortlichkeit der Abschlußprüfer gilt sinngemäß. Ü b ersieht Anm.

Änm.

Einleitung I. Prüfungsgegenstand 23

Aktiengesetz IV, 3. Aufl.

I

i.

Konzernabschluß schäftsbericht

und

Konzern-Ge-

2

333

§ 336

Anm. 1, 2

Drittes Buch: Verbundene Unternehmen Anm.

2. Abschlüsse der einbezogenen U n t e r nehmen 3, 4 3. Nachtragsprüfung 5 I I . Konzernabschlußprüfer 6 1. Konzernabschlußprüfer kraft Fiktion 7 2. Konzernabschlußprüfer kraft Bestellung 8 3. Qualifikation für die und Ausschluß v o n der Konzernabschlußprüfung 9 A. Verantwortlichkeit 10 I I I . U m f a n g der Konzernabschlußprüfung 1. Prüfung der Konzernrechnungs-

Änm. legung a) Konzernabschluß b) Konzern-Geschäftsbericht c) Einzelabschlüsse d) Meinungsverschiedenheiten 2. Vorlagepflicht 3. Auskunfts- und Prüfungsrechte I V . Prüfungsbericht und Bestätigungsvermerk 1. Konzernprüfungsbericht 2. Bestätigungsvermerk

11 12 13 14 15 16 17

18 19

Literatur V g l . am Ende der Vorbemerkungen.

Einleitung Anm. 1 § 336 schreibt nach dem Muster der §§ 162 bis 169 die Pflichtprüfung auch für den Konzernabschluß nebst Konzern-Geschäftsbericht vor und regelt sie in den Grundzügen so wie die des Jahresabschlusses der A G . Nachdem Abs. 1 S. 1 den Grundsatz der Pflichtprüfung aufgestellt hat, regeln S. 2 bis 4 die Berufung der Konzernabschlußprüfer. Abs. 2 bestimmt alsdann, was Gegenstand der Abschlußprüfung ist, und unterstellt die Regelung von Meinungsverschiedenheiten zwischen Obergesellschaft und Prüfer der Vorschrift des § 169. Abs. 3 entscheidet die Frage, wieweit die Abschlüsse der einbezogenen Konzernunternehmen zu prüfen sind. Alsdann regelt Abs. 4 Vorlage-, Prüfungs- und Auskunftsrechte der Prüfer, und zwar im wesentlichen gem. § 165. Nach Abs. 5 ist ein schriftlicher Prüfungsbericht zu erstellen. Abs. 6 regelt dann die Frage des Bestätigungsvermerks, Abs. 7 die erneute Prüfung bei Änderung des Konzernabschlusses und Konzern-Geschäftsberichtes und Abs. 8 schließlich die Verantwortlichkeit der Konzernabschlußprüfer durch Bezugnahme auf § 168.

I. Prüfungsgegenstand Anm. 2 1. Konzernabschluß und Konzern-Geschäftsbericht Abs. 1 S. 1 bestimmt in engem Anschluß an den Wortlaut des § 162 Abs. 1 S. 1, daß der Konzernabschluß unter Einbeziehung des Konzern-Geschäftsberichtes zu prüfen ist. Damit ist das aktienrechtliche Prinzip der Pflichtprüfung auch auf den Konzern erstreckt. Jedoch ist die Prüfung des Konzernabschlusses nicht Voraussetzung für die Wirksamkeit des Abschlusses. Eine dem § 162 Abs. 2 S. 1 entsprechende Vorschrift fehlt in § 336, muß auch fehlen, weil der Konzernabschluß, anders als der Jahresabschluß der Aktiengesellschaft, nicht festgestellt, sondern nur vom Vorstand aufgestellt wird (§ 329 Abs. 1) und dem Aufsichtarat zur Kenntnis vorgelegt wird (§ 337 Abs. 1). Da der Konzernabschluß nur der Rechnungslegung und nicht irgendeiner Gewinnverwendung dient (§ 329 Anm. 18), ist er ein tatsächlicher und kein formeller Rechtsakt, so daß es auch gar nicht möglich wäre, die Prüfung zur WirksamkeitsVoraussetzung des Konzernabschlusses zu machen. Die Durchführung der Prüfung wird durch die Androhung von Ordnungsstrafen (§ 336 Abs. 4 in Verbindung mit § 407 Abs. 1) und auch dadurch gesichert, daß die Nichtprüfung des Konzernabschlusses eine Gesetzeswidrigkeit im Sinne des § 243 Abs. 1 darstellt und zur Anfechtbarkeit der Entlastung, gegebenenfalls auch des Gewinnverwendungsbeschlusses führt (§ 329 Anm. 25). Der befreiende Konzernabschluß des § 330 Abs. 2 hat seine Wirkung allerdings nur dann, wenn er durch Wirtschaftsprüfer geprüft ist (§ 330 Anm. 17).

334

Fünfter Teil: Rechnungslegung im Konzern (Barz)

§ 336

Anm. 3

Gem. § 337 Abs. i S. i muß der Prüfungsbericht dem Aufsichtsrat der Obergesellschaft mit dem Konzernabschluß und dem Konzern-Geschäftsbericht zur Kenntnis gebracht werden, so daß die Prüfung vor der Vorlage an den Aufsichtsrat abgeschlossen sein muß. Wenn das Geschäftsjahr der Obergesellschaft dem des Konzerns gleichläuft, muß der geprüfte Konzernabschluß nebst Konzern-Geschäftsbericht der ordentlichen Hauptversammlung der Obergesellschaft vorgelegt werden, d. h. spätestens 8 Monate nach Ende des Geschäftsjahres (§ 175 Abs. 1 S. 2). Daraus ergeben sich die zeitlichen Zwänge (§ 329 Anm. 24) für die Prüfung des Konzernabschlusses, die allerdings entschärft werden, wenn der Stichtag des Konzernabschlusses mit dem des Jahresabschlusses der Obergesellschaft nicht zusammenfällt und dadurch gem. § 337 Abs. 2 S. 2 die Vorlage erst an die ordentliche Hauptversammlung zu erfolgen hat, der der nächste auf den Stichtag des Konzernabschlusses folgende Jahresabschluß vorzulegen ist.

Anm. 3 2. Abschlüsse der einbezogenen Unternehmen Zu prüfen sind gem. Abs. 3 auch die dem Konzernabschluß zugrundegelegten Abschlüsse der in den Konzernabschluß einbezogenen Unternehmen. Das sind, sofern Konzerngeschäftsjahr und Einzelgeschäftsjahr zusammenfallen, die Jahresabschlüsse, sonst die Zwischenabschlüsse der einbezogenen Unternehmen einschließlich gegebenenfalls der Obergesellschaft. Die Rechtsform des einbezogenen Unternehmens ist gleichgültig; gleichgültig ist auch, ob es sich um ein inländisches oder ein ausländisches Unternehmen handelt. Soweit eine von ihrer Rechtsform oder Größe her nicht prüfungspflichtige G m b H oder bergrechüiche Gewerkschaft Obergesellschaft eines Konzerns oder Teilkonzerns ist (§ 28 EG), wird auch dieser Abschluß Prüfungsgegenstand der in § 336 Abs. 3 angeordneten Prüfung durch den Konzernabschlußprüfer. Der Prüfungspflicht aus § 336 Abs. 3 unterliegen also sämtliche Abschlüsse, die in dem Konzernabschluß konsolidiert werden, nicht aber Jahresabschlüsse eines Konzernunternehmens, das wegen eines abweichenden Geschäftsjahres in die Konsolidierung des Konzernabschlusses mit einem nach Abs. 3 zu prüfenden Zwischenabschluß einbezogen wird. Die Prüfungspflicht aus Abs. 3 entfallt für Abschlüsse, die entweder nach §§ 162—168 oder nach anderen gesetzlichen Vorschriften oder ohne gesetzliche Verpflichtung nach den Grundsätzen der §§ 162, 164—167 geprüft worden sind. Eine derartige von der Prüfungspflicht der Konzernabschlußprüfer befreiende Prüfung besteht demnach in drei Fällen: a ) wenn der Abschluß der Prüfungspflicht gem. §§ 162—168 unterliegt und nach diesen Bestimmungen geprüft worden ist. Das trifft zu für die Jahresabschlüsse einer Aktiengesellschaft oder einer Kommanditgesellschaft auf Aktien, nicht aber auch für die Zwischenabschlüsse dieser Unternehmen, die als solche bei dem Konzernunternehmen nicht prüfungspflichtig sind (§ 331 Anm. 61). b ) wenn der Abschluß nach anderen gesetzlichen Vorschriften geprüft worden ist. Hierunter fallen Prüfungspflicht und Prüfung gem. § 6 PublG, gem. §§ 1 2 7 f r . K W G , gem. §§ 5 7 ff. V A G und gem. § 26 W G G . c) wenn der Abschluß zwar ohne gesetzliche Verpflichtung, aber nach den Grundsätzen der §§ 162, 164—167 geprüft worden ist. „Nach den Grundsätzen" bedeutet nicht, daß nur der wichtigere Teil der zitierten Bestimmungen bei der freiwilligen Prüfung beachtet sein müsse, sondern bedeutet schlicht eine Prüfung, die gem. §§ 162, 164—167 durchgeführt worden ist. Es muß also einmal § 162 über Gegenstand und Umfang der Prüfung voll beachtet sein, also der Jahresabschluß unter Einbeziehung der Buchführung daraufhin geprüft werden, ob die gesetz- und satzungsmäßigen Bestimmungen über den Jahresabschluß beachtet worden sind; die Prüfer dürfen nur Wirtschaftsprüfer oder Wirtschaftsprüfungsgesellschaften sein, die nach § 164 ausgewählt werden können; ihnen muß das weitgehende Prüfungs-, Einsichts- und Auskunftsrecht des § 165 zustehen; über das Ergebnis der Prüfung muß gem. § 166 berichtet sein und schließlich muß gem. § 167 ein Bestätigungsvermerk erteilt oder versagt sein. Dabei bleibt allerdings offen, ob die freiwillige Prüfung auch erfordert, daß ein Geschäfts23*

335

§ 336

Anm. 4, 5

Drittes Buch: Verbundene Unternehmen

bericht des Konzernunternehmens erstellt und in die Prüfung einbezogen wird, wie es § 162 verlangt. Adler-Düring-Schmaltz Rdn. 27 meinen, daß die befreiende Prüfung die Erstellung und Prüfung eines Geschäftsberichts nur erfordere, wenn er für die in Betracht kommende Konzerngesellschaft nach Gesetz oder Satzung verlangt wird. Dem wird man mit Rücksicht darauf zustimmen können, daß j a auch der nach § 331 Abs. 3 S. 2 zu erstellende Zwischenabschluß keinen Geschäftsbericht erfordert (§ 331 Anm. 54). Insoweit erleidet die Bezugnahme des Abs. 3 S. 2 auf § 162 also eine Ausnahme.

Anm. 4 Zweifelhaft bleibt, ob in den gesainten Fällen Anm. 3 a—c die Prüfungspflicht durch den Konzernabschlußprüfer auch dann entfallt, wenn der Bestätigungsvermerk versagt oder so stark eingeschränkt ist, daß die Beachtung der Grundsätze ordnungsgemäßer Buchführung in Frage gestellt ist. Während Adler-Düring-Schmaltz Rdn. 27 und Baumbach-Hueck Rdn. 3 die befreiende Prüfung immer dann gelten lassen wollen, wenn über die Erteilung des Bestätigungsvermerks nach § 167 entschieden worden ist, stehen WP-Handbuch 73, 837, Kölner Kommentar Rdn. 28 und Forster WPg. 65, 602/03 auf dem Standpunkt, daß eine befreiende Prüfung nicht angenommen werden kann, wenn der Bestätigungsvermerk versagt worden ist. Letzterem ist zuzustimmen; denn wie Abs. 3 S. i ergibt, liegt der Grund für die Erstreckung der Prüfungspflicht auf die Abschlüsse der Konzerngesellschaften darin festzustellen, daß sie den Grundsätzen ordnungsgemäßer Buchführung entsprechen. Wenn das durch die Versagung des Bestätigungsvermerks oder seine Einschränkung in Frage gestellt wird, entfällt der Grund für die Herausnahme des in Betracht kommenden Konzernabschlusses aus der Prüfungspflicht des Konzernabschlußprüfers. Mindestens im Rahmen der Begründung für die Versagung oder Einschränkung des Bestätigungsvermerks setzt dann nicht nur das eigene Prüfungsrecht des Konzernabschlußprüfers, sondern seine Pflicht zur eigenen Prüfung ein (vgl. auch Adler-Düring-Schmaltz Rdn. 36; Baumbach-Hueck Rdn. 9). Fraglich bleibt auch die Behandlung des Abschlusses eines einbezogenen ausländischen Unternehmens, dessen Abschluß nach dem maßgebenden Landesrecht geprüft worden ist. Es handelt sich hier um ein ähnliches Problem wie beim befreienden Konzernabschluß des § 330 Abs. 2 S. 2 (vgl. § 330 Anm. 17). Die Prüfung durch einen ausländischen Abschlußprüfer, der in etwa nach seiner Ausbildung einerseits und nach seinen Aufgaben und seiner Stellung gegenüber dem geprüften ausländischen Konzernunternehmen andererseits einem deutschen Wirtschaftsprüfer vergleichbar ist, reicht, weil er die Gewähr für einen ordnungsgemäßen Abschluß gibt, für die Annahme einer befreienden Prüfung auch im Sinne des § 336 Abs. 3 S. 2 aus (ebenso Adler-DüringSchmaltz Rdn. 29; Baumbach-Hueck Rdn. 3 a. E . ; a. M . WP-Handbuch 73, 838; Forster WPg. 65, 603 N. 84). Es ist Aufgabe des Konzernabschlußprüfers, festzustellen und zu entscheiden, ob die Voraussetzungen einer befreienden Prüfung vorliegen. Liegen sie nach seiner Auffassung nicht vor, so ergreift seine Prüfungspflicht auch den Abschluß des in Betracht kommenden Unternehmens, wobei er sich naturgemäß auf die Feststellungen des Prüfungsberichts, soweit sie ihm zutreffend erscheinen, stützen kann.

Anm. 5 3. Nachtragsprüfung Entsprechend § 162 Abs. 3 schreibt § 336 Abs. 7 eine erneute Prüfung vor, wenn der Vorstand der Obergesellschaft den Konzernabschluß oder den Konzern-Geschäftsbericht nach Vorlage des Prüfungsberichtes ändert. Über die Voraussetzungen für diese Prüfung vgl. § 162 Anm. 82. Eine derartige Nachtragsprüfung ist zeitlich unbeschränkt zulässig und nicht etwa nur bis zur Vorlage des Konzernabschlusses und KonzernGeschäftsberichts an die Hauptversammlung gem. § 337 Abs. 2. Auch wenn nach Jahren ein Konzernabschluß abzuändern ist, erfordert die Änderung eine erneute Prüfung durch den alsdann gem. Abs. 1 S. 2 bis 4 zuständigen Konzernabschlußprüfer (vgl. Barz, Festgabe für Schilling, S. i 2 7 f f ( i 3 o ) .

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Fünfter Teil: Rechnungslegung im Konzern (Barz)

§ 336

Anm. 6, 7

II. Konzernabschlußprüfer Anm. 6 Der Abschlußprüfer einer Aktiengesellschaft wird gem. § 163 durch Beschluß der Hauptversammlung bestellt und nur, wenn diese Bestellung versagt, sei es weil gegen den gewählten Prüfer durchgreifende Bedenken bestehen, sei es daß die Hauptversammlung ihrer Bestellungspflicht nicht nachkommt, gilt subsidiär ein gerichtliches Bestellungsrecht. Für die Konzernprüfung geht der Gesetzgeber davon aus, daß im Zweifel der Abschlußprüfer der Obergesellschaft auch Konzernabschlußprüfer ist (Kropff S. 452), und zwar deshalb, weil er die Verhältnisse der Obergesellschaft und in gewissem Umfange sicher auch die Verhältnisse der wichtigsten Konzernunternehmen kennt. Deshalb bestimmen Abs. 2 S. 2 und 3, daß die Prüfer als bestellt gelten, die für die Prüfung des Jahresabschlusses der Obergesellschaft, der den gleichen Stichtag wie der des Konzernabschlusses hat, und — im Falle eines Zwischenabschlusses — für die Prüfung des nächsten auf den Zwischenabschluß folgenden Jahresabschlusses der Obergesellschaft zum Abschlußprüfer bestellt sind. Insoweit handelt es sich also um eine Fiktion. Sie ist aber nicht zwingend und gilt nur dann, wenn zum Konzernabschlußprüfer gem. §§ 163, 164 keine anderen Personen bestellt sind.

Anm. 7 I. Konzernabschlußprüfer kraft Fiktion Die Unterstellung, daß der Abschlußprüfer der Obergesellschaft auch Konzernabschlußprüfer ist, gilt unabhängig davon, wie der Abschlußprüfer der Obergesellschaft bestellt worden ist, ob durch Beschluß der Hauptversammlung gem. § 163 Abs. 1 oder durch Bestellung seitens des Gerichts gem. § 163 Abs. 2 oder 3. Eine besondere Wahl oder Bestellung zum Konzernabschlußprüfer ist in beiden Fällen nicht erforderlich; die Eigenschaft als Abschlußprüfer der Obergesellschaft begründet automatisch die Berufung zum Abschlußprüfer des Konzerns. Maßgebend ist, wenn Abschlußstichtag der Obergesellschaft und des Konzerns zusammenfallen, die Bestellung des Abschlußprüfers für den Jahresabschluß der Obergesellschaft zu diesem Stichtag. Fallen die Stichtage auseinander, so gilt die Berufung zum Konzernabschlußprüfer für den Abschlußprüfer der Obergesellschaft, der den auf den Zwischenabschluß nächstfolgenden Jahresabschluß zu prüfen hat. Ist dieser Abschlußprüfer für das nächste Geschäftsjahr der Obergesellschaft noch nicht berufen, wenn das abweichende Geschäftsjahr des Konzerns endet, so wird man § 163 Abs. 3 entsprechend anwenden und die gerichtliche Bestellung eines Abschlußprüfers nur für den Konzernabschluß auf Antrag des Vorstands, des Aufsichtsrats oder eines Aktionärs der Obergesellschaft zulassen müssen (so auch Adler-Düring-Schmaltz Rdn. 4). Diese Fiktion ist aber nicht zwingend; die Hauptversammlung kann bei der Wahl und das Gericht kann bei der Bestellung des Abschlußprüfers der Obergesellschaft bestimmen, daß der Abschlußprüfer nicht Konzernabschlußprüfer sein soll (vgl. Anm. 7). Bestellt die Hauptversammlung oder das Gericht dann nicht bis zum Ablauf des Konzerngeschäftsjahres einen besonderen Konzernabschlußprüfer, so greift auch wieder das Bestellungsrecht aus § 163 Abs. 3 ein (a. M. AdlerDüring-Schmaltz Rdn. 4, die in diesem Falle die Fiktion des § 336 Abs. 1 S. 2 wieder zum Zuge kommen lassen wollen). Wenn auch Abs. 1 S. 2 und 3 nach ihrem Wortlaut die Fiktion dann eingreifen lassen, wenn keine anderen Prüfer bestellt sind, beruht die Fiktion der Bestellung des Abschlußprüfers der Obergesellschaft gleichzeitig auch zum Konzernabschlußprüfer auf dem Willen des bestellenden Organs — Hauptversammlung oder Gericht — ; hat dieses aber zum Ausdruck gebracht, daß der zum Abschlußprüfer der Obergesellschaft Bestellte nicht auch Konzernabschlußprüfer sein soll, so fehlt zu seiner Berufung als Konzernabschlußprüfer die erforderliche willensmäßige Grundlage. Da eine Trennung zwischen Abschlußprüfer der Obergesellschaft und Konzernabschlußprüfer möglich ist, wird man es auch für zulässig halten müssen, daß gem. § 163 Abs. 2 ein Antrag sowohl auf Bestellung nur eines anderen Abschlußprüfers für die Obergesellschaft wie auf Bestellung nur eines anderen Konzernabschlußprüfers gestellt wird. Gibt das Gericht einem derartigen Antrag statt, so hat es sei es nur für die Ober-

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§ 336 Drittes Buch: Verbundene Unternehmen Anm. 8 gesellschaft, sei es nur für den Konzern einen anderen Prüfer zu bestellen. Dem von der Hauptversammlung gewählten Abschlußprüfer bleibt aber die Prüferstellung, für die seitens des Gerichts kein anderer Prüfer bestellt ist, erhalten; denn sie beruht auf dem wenn auch nur fiktiven Willen des Bestellungsorgans (a. M. Adler-Düring-Schmaltz Rdn. 7 für den Fall, daß nur die Bestellung zum Abschlußprüfer der Obergesellschaft Gegenstand eines Antrags gem. § 163 Abs. 3 ist). Alles vorstehende gilt auch für die der Konzernleitung am nächsten stehende, gem. § 330 zur Erstellung eines Teilkonzerns verpflichtete Konzerngesellschaft; ihr Abschlußprüfer ist Teilkonzernabschlußprüfer. Wenn gem. § 28 EG eine GmbH oder bergrechtliche Gewerkschaft zur Aufstellung des Konzern- oder Teilkonzernabschlusses verpflichtet ist, kann die Fiktion des § 336 Abs. 2 S. 2 und 3 nur gelten, wenn sie überhaupt einen Abschlußprüfer bestellt hat und diese Bestellung den Vorschriften der §§ 163/64 entspricht. Trotzdem bleibt eine derartige Regelung zweifelhaft, weil für eine GmbH oder bergrechtliche Gewerkschaft, die freiwillig eine Abschlußprüfung durch ihre Satzung vorschreibt, die Vorschrift des § 163 Abs. 2 und 3 nicht gilt. Hier bleibt nur die Möglichkeit des § 336 Abs. 1 S. 4, nämlich die besondere Bestellung des Konzernabschlußprüfers, auf die dann auch § 163 Abs. 2 und 3 anwendbar sind (a. M. Adler-Düring-Schmaltz Rdn. 13; ihre Bezugnahme auf § 14 Abs. 1 PublG schlägt nicht durch, weil in diesem Falle gem. § 6 Abs. 4 und 5 PublG eine ähnliche Regelung wie nach § 163 Abs. 2 und 3 gilt). Der Vorstand der Obergesellschaft hat dem Abschlußprüfer einen Prüfungsauftrag auch für den Konzernabschluß zu erteilen, und zwar aufgrund des analog anwendbaren § 163 Abs. 1 S. 3. Das folgt schon aus der Anwendbarkeit dieser Bestimmung im Falle des § 336 Abs. 1 S. 4 (Adler-Düring-Schmaltz Rdn. 5). Der Prüfungsauftrag ist, auch soweit die Fiktion des Abs. 1 S. 2 und 3 eingreift, kein einheitlicher, da er zwei Gegenstände hat, nämlich einmal die Prüfung des Jahresabschlusses der Obergesellschaft und zum anderen die des Konzernabschlusses. Wird die Wahl des Abschlußprüfers gem. § 163 Abs. 5 widerrufen, so betrifft, wenn die Hauptversammlung oder das Gericht nichts anders bestimmen, der Widerruf sowohl die Abschlußprüfung der Obergesellschaft wie die Konzernabschlußprüfung (Kölner Kommentar Rdn. 12; Klein S. 39). Allerdings hat sie auf den Abschluß, für den der Prüfungsbericht bereits vorgelegt ist, keine Wirkung mehr (§ 163 Abs. 5 S. 1 Hs. 1). Fällt ein neben dem Abschlußprüfer der Obergesellschaft gesondert als Konzernabschlußprüfer bestellter Prüfer nachträglich fort, so wird man entgegen Adler-Düring-Schmaltz Rdn. 5 nicht annehmen können, daß damit die Fiktion des Abs. 1 S. 2 und 3 wieder eingreife; auch hier bleibt nur die Möglichkeit, durch das Bestellungsorgan einen neuen Konzernprüfer bestellen zu lassen, oder der Antrag gem. § 163 Abs. 2. Anm. 8 2. Konzernabschlußprüfer kraft Bestellung Wie Abs. 1 S. 2 und 3 ergibt, können aber auch andere Prüfer bestellt werden, in welchem Falle dann gem. Abs. 1 S. 4 die §§ 163, 164 gelten. Für die Wahl ist entsprechend § 163 Abs. 1 die Hauptversammlung der Obergesellschaft, wenn es sich um eine Aktiengesellschaft oder Kommanditgesellschaft auf Aktien handelt, oder die Gesellschafter- oder die Gewerkenversammlung der Obergesellschaft, wenn es sich um eine GmbH oder bergrechtliche Gewerkschaft handelt, zuständig. Für den Antrag auf gerichtliche Bestellung entsprechend § 163 Abs. 2 sind Vorstand oder Geschäftsführer, ein kraft Gesetzes gebildeter Aufsichtsrat oder die Aktionäre, die Gesellschafter oder Gewerken zuständig. Bei einem Teilkonzern sind die entsprechenden Organe oder Stellen des Konzernunternehmens zuständig, das den Teilkonzernabschluß aufzustellen hat. Es fragt sich aber, wann die Bestellung eines besonderen Konzernabschlußprüfers erfolgt sein muß, um nicht aufgrund der Fiktion des Abs. 1 S. 2 und 3 den Abschlußprüfer der Obergesellschaft auch als zum Konzernabschlußprüfer bestellt ansehen zu müssen. Hier bietet sich der Zeitpunkt der Bestellung des Abschlußprüfers der Obergesellschaft — einerlei ob durch Hauptversammlung oder Gericht — an. Das hat dann zur Folge, daß die spätere Bestellung eines besonderen Konzernabschlußprüfers im Sinne 338

Fünfter Teil: Rechnungslegung im Konzern (Barz)

§ 336

Anm. 9—11 des § 163 Abs. 5 als Widerruf anzusehen u n d dementsprechend zu behandeln ist (AdlerDüring-Schmal tz R d n . 9). N u r d a n n , wenn das den Abschlußprüfer der Obergesellschaft bestellende O r g a n bei der Bestellung z u m Ausdruck bringt, d a ß der Abschlußprüfer der Obergesellschaft nicht auch Konzernabschlußprüfer sein soll, gilt dies nicht. F ü r die Bestellung des Prüfers eines befreienden Konzernabschlusses im Sinne des § 330 Abs. 1 S. 3 (§ 330 A n m . 13) gilt die Regelung, die f ü r die Obergesellschaft des Teilkonzerns kraft Rechtsform, Größe oder Sitz maßgebend ist, so d a ß a u ß e r h a l b des § 6 PublG n u r eine Bestellung durch den Alleininhaber oder die Gesellschafter in Frage kommt. Bei befreienden Konzernabschlüssen ausländischer Konzerne im Sinne des § 330 Abs. 2 S. 2 gilt f ü r die Bestellung der Prüfer das ausländische Recht.

Anm. 9 3. Qualifikation für die und Ausschluß von der Konzernabschlußprüfung Die Vorschrift des § 164 gilt f ü r den Konzernabschlußprüfer kraft Bestellung gem. Abs. 1 S. 4 u n d f ü r den Konzernabschlußprüfer kraft Fiktion deshalb, weil gem. §§ 329, 330 bei der Obergesellschaft in der Rechtsform der Aktiengesellschaft oder K o m m a n d i t gesellschaft auf Aktien f ü r den Abschlußprüfer unmittelbar § 164 gilt. Soweit § 28 E G eingreift, ergibt sich die Geltung des § 164 daraus, d a ß die G m b H oder bergrechtliche Gewerkschaft „wie eine Obergesellschaft (§ 329 des A k t G ) " oder „ n a c h M a ß g a b e des § 3 3 ° " — dieser verweist in Abs. 1 S. 2 auf § 336 u n d damit indirekt auch auf § 164 — R e c h n u n g zu legen hat. Die Ausschlußgründe f ü r den Konzernabschlußprüfer gem. § 164 Abs. 2 u n d 3 gelten f ü r die Konzernabschlußprüfer, wenn auch n u r bei einer der einbezogenen U n ternehmen ein entsprechender Tatbestand vorliegt, u n d zwar ohne Rücksicht darauf, ob f ü r dieses U n t e r n e h m e n eine befreiende Prüfung vorliegt; denn auch in diesen Fällen h a t der Konzernabschlußprüfer hinsichtlich dieses Konzernunternehmens zumindestens die Voraussetzungen f ü r eine befreiende P r ü f u n g verantwortlich festzustellen. F ü r den Konzernabschlußprüfer kraft Fiktion ergeben sich keine besonderen Probleme, weil er als Abschlußprüfer der Obergesellschaft bereits ausgeschlossen sein wird, wenn n u r zu einem einbezogenen Konzernunternehmen ein unter § 164 Abs. 2 u n d 3 fallender Ausschlußgrund gegeben ist. Eine Ausnahme ist wohl n u r d a n n d e n k b a r — so mit Recht Adler-Düring-Schmaltz R d n . 6 — wenn ein Aufsichtsratsmitglied einer Wirtschaftsprüfungsgesellschaft auch Aufsichtsratsmitglied eines einbezogenen Konzernunternehmens ist. Trifft dieser Ausnahmefall zu, so ist die Wirtschaftsprüfungsgesellschaft als Konzernabschlußprüfer ausgeschlossen u n d nicht nur, wie Adler-Düring-Schmaltz a. a. O . annehmen, von der Prüfung des Abschlusses der in Betracht kommenden K o n zerngesellschaft. Denn auch d a n n m ü ß t e die als Konzernabschlußprüfer tätige Wirtschaftsprüfungsgesellschaft doch zumindestens prüfen, ob hinsichtlich dieses U n t e r nehmens in der T a t eine befreiende P r ü f u n g vorliegt.

Anm. 10 4. Verantwortlichkeit Abs. 8 erklärt auch § 168 als f ü r den Konzernabschlußprüfer sinngemäß anwendbar. Auf die Erläuterung zu dieser Vorschrift ist zu verweisen. Besonders hervorzuheben ist, d a ß die Haftungsbegrenzung auf D M 500 000,— jeweils n u r f ü r eine P r ü f u n g gilt. D a die P r ü f u n g des Jahresabschlusses der Obergesellschaft u n d des Konzernabschlusses j e ein getrennter Auftrag sind (Anm. 7), kommen bei Fehlern, die beide Abschlüsse betreffen, die Haftungshöchstgrenzen zweimal zum Zuge.

III. Umfang der Konzernabschlußprüfung Anm. 11 1. Prüfung der Konzernrechnungslegung Abs. 2 verlangt die P r ü f u n g des Konzernabschlusses d a r a u f h i n , ob die Vorschriften über den Konzernabschluß beachtet sind, u n d die P r ü f u n g des Konzern-Geschäftsbe-

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§ 336

Anm. 12

Drittes Buch: Verbundene Unternehmen

richts daraufhin, ob die Angaben über Konzernumfang und Konsolidierungskreis und die Angaben zur Erläuterung des Konzernabschlusses den Anforderungen des § 334 Abs. 1 und 3 sowie den Grundsätzen einer gewissenhaften und getreuen Rechenschaft entsprechen und ob die Angaben im Lagebericht nicht eine falsche Vorstellung erwecken. Diese Formulierung entspricht weitgehend der des § 162 Abs. 2. Doch liegt der Akzent bei der Prüfung der Rechnungslegung eines einzelnen Unternehmens anders als bei der des Konzerns. Bei dem einzelnen Unternehmen kommt es auf die richtige Ableitung des Abschlusses aus der Buchhaltung und auf eine zutreffende Bewertung an; die erstere Frage scheidet für den Konzernabschluß ganz aus, weil er nicht aus einer eigenen Buchhaltung abgeleitet wird; die zweite Frage tritt wegen der Geltung des Maßgeblichkeitsprinzips (§ 331 Anm. 2 ff.) stark in den Hintergrund. Dafür treten die Fragen der Konsolidierung ganz in den Vordergrund, die es in der Rechnungslegung eines Einzelunternehmens nicht gibt, auch die Frage, ob ein Konzernabschluß überhaupt zu erstellen ist (§ 329 Anm. 25, 30). Die Prüfungen der Einzelrechnungslegung und der Konzernrechnungslegung treffen sich aber wieder darin, daß ihr Gegenstand keine Fragen der Zweckmäßigkeit oder wirtschaftlichen Richtigkeit — etwa der Zusammenfassung der einzelnen Konzernunternehmen unter einheiüicher Leitung oder einzelner Leitungsmaßnahmen — und auch keine Feststellung der wirklichen Lage des Konzerns und seiner Einzelunternehmen — etwa im Sinne einer Konzern- oder Unternehmensbewertung — ist, sondern lediglich die richtige Tatsachendarstellung und ihre Gesetz- und Ordnungsmäßigkeit betrifft (vgl. § 162 Anm. 4). Das schließt nicht aus, daß gemäß den Grundsätzen von B G H 16, 17 fr. — sie sind heute in § 166 Abs. 2 kodifiziert — der Konzernabschlußprüfer in seinem Bericht auf Tatsachen hinzuweisen hat, die den Bestand des Konzerns gefährden oder seine Entwicklung wesentlich beeinträchtigen oder die schwerwiegende Verstöße der Leitung erkennen lassen (vgl. Anm. 18).

Anm. 12 a) Konzernabschluß Hier wird in Abs. 2 S. 1 die Beachtung der Vorschriften über den Konzernabschluß als Prüfungsgegenstand genannt. Darunter sind die Vorschriften der §§ 329 bis 333 verstanden; Satzungsbestimmungen der Obergesellschaft über den Konzernabschluß, also z. B. über die Anwendung gewisser Konsolidierungsmethoden oder den Umfang des Konsolidierungskreises •— in der Praxis gibt es sie allerdings nicht — sind wohl entgegen Baumbach-Hueck Rdn. 5 und Godin-Wilhelmi Anm. 2 nicht als derartige Vorschriften anzusehen, wie die in Abs. 6 S. 1 vorgeschriebene Formulierung des Bestätigungsvermerks erkennen läßt, die entgegen § 167 Abs. 1 Satzungsbestimmungen nicht erwähnt (so auch Adler-Düring-Schmaltz Rdn. 18). Zu prüfen sind insbesondere die Frage des Erfordernisses eines Konzernabschlusses nach § 329 Abs. 1 S. 1, die Voraussetzungen des § 329 Abs. 1 S. 2 dahin, ob die Wahl eines von der Obergesellschaft abweichenden Stichtags der Klarheit und Übersichtlichkeit des Konzernabschlusses dient, des § 329 Abs. 2, ob die Entscheidung über Einbeziehung oder Nichteinbeziehung von einer richtigen Erfassung der einheitlichen Leitung nach § 18 Abs. 1 und einer richtigen Handhabung der Vermutungen gem. §§ 17, 18 ausgeht, ob mit Recht wegen der geringeren Bedeutung von der Einbeziehung abgesehen wurde oder wegen Beeinträchtigung des Aussagewerts abgesehen werden mußte oder ob der Einbeziehungskreis zutreffend erweitert wurde und wegen einer sonst falschen Beurteilung der Vermögens- und Ertragslage des Konzerns erweitert werden mußte, ob die Voraussetzungen für die Aufstellung eines Teilkonzernabschlusses gem. § 330 vorliegen, ob bei Erstellung der Konzernbilanz das Maßgeblichkeitsprinzip beachtet wurde, ob die Konsolidierungsgrundsätze einschließlich Gewinneliminierung für den innerkonzernlichen Geschäftsverkehr und der Ausweis der Anteile konzernfremder Gesellschafter sich im Rahmen der gesetzlich niedergelegten Grundsätze bewegen, ob die Gliederungsvorschriften beachtet sind und ob die Konzern-Gewinn- und Verlustrechnung einer der drei gesetzlich zugelassenen Formen der §§ 332, 333 oder einer auch zulässigen Mischform in Voraussetzungen und Durchführung, insbesondere hinsichtlich der Konsolidierung der Innenumsätze und Leistungen entspricht. Dabei wird in aller

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Fünfter Teil: Rechnungslegung im Konzern (Barz)

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Anm. 13, 14 Regel nicht ohne zusätzliche Auskünfte der einbezogenen Konzernunternehmen auszukommen sein, weil deren Abschlüsse und Geschäftsberichte die für die Konsolidierung und etwaige Umgruppierung erforderlichen Angaben gar nicht enthalten. Insoweit muß der Konzernabschlußprüfer über Abs. 3 hinaus in die Prüfung der Einzelabschlüsse trotz einer befreienden Prüfung eintreten (Adler-Düring-Schmaltz Rdn. 2 1 ; a. M. BaumbachHueck Rdn. 7).

Anm. 13 b) Konzern- Geschäftsbericht Hinsichtlich der Prüfung des Konzern-Geschäftsberichtes formuliert Abs. 2 S. 2 in Nachbildung des § 162 Abs. 2 S. 2, er sei darauf zu prüfen, ob § 334 Abs. 1, 3 und 4 beachtet und ob die sonstigen Angaben im Geschäftsbericht nicht eine falsche Vorstellung von der Lage des Konzerns und der Konzernunternehmen erwecken. Der Lagebericht (§ 334 Abs. 2) unterliegt also keiner umfassenden Prüfung; er ist lediglich dahin zu prüfen, daß er keinen falschen Eindruck über die Lage erweckt (vgl. § 162 Anm. 59). Da zum Lagebericht auch die nach § 334 Abs. 2 S. 2 und 3 erforderlichen Angaben über Vorgänge besonderer Bedeutung nach dem Stichtag des Konzernabschlusses und über größere Verluste bei einem nicht einbezogenen Konzernunternehmen gehören, unterliegen auch sie nur einer beschränkten Prüfungspflicht. Das ist für Vorgänge besonderer Bedeutung bei § 336 Abs. 2 S. 2 ebenso wie bei § 162 Abs. 2 im Hinblick auf die entsprechende Aufnahme in § 160 Abs. 1 S. 2 unstreitig; für die größeren Verluste gem. § 336 Abs. 2 S. 3 äußern jedoch Adler-Düring-Schmaltz Rdn. 24 Bedenken, zumal die entsprechende Angabe im Geschäftsbericht der einzelnen Aktiengesellschaft gem. § 160 Abs. 3 Nr. 10 voll prüfungspflichtig wäre. Aber die Angaben nach § 336 Abs. 2 S. 3 sind nun einmal nicht in die volle Prüfungspflicht einbezogen, was seine Begründung darin haben mag, daß die Verhältnisse bei nicht einbezogenen Unternehmen, insbesondere solchen im Ausland, dem Konzernabschlußprüfer schwerlich so bekannt sein können, daß sie voll seiner Prüfungspflicht unterworfen werden könnten. Soweit die Nichtangabe derartiger Verluste ebenso wie das Unterlassen einer Angabe über wichtige Vorgänge nach dem Ablauf des Geschäftsjahres die Darstellung über die Lage des Konzerns und seiner Unternehmen derart beeinflußt, daß sie eine falsche Vorstellung erwecken, besteht aber natürlich volle Prüfungspflicht. Voll prüfungspflichtig sind alle Angaben über die Konzernunternehmen und den Konsolidierungskreis (§ 334 Abs. 1) sowie der Erläuterungsbericht mit den nach § 334 Abs. 3 im einzelnen erforderten Angaben. Insbesondere erfaßt deshalb der Bestätigungsvermerk des Abschlußprüfers auch die Begründung für die Einbeziehung oder Nichteinbeziehung von Konzernunternehmen in den Konzernabschluß. Mit der Prüfungspflicht für die nach § 337 Abs. 3 S. 3 erforderten Angaben erstreckt sich die Prüfungspflicht des Konzernabschlußprüfers schließlich auch auf die Berechtigung einer etwa angewandten Schutzklausel.

Anm. 14 c) Einzelabschlüsse Soweit die Einzelabschlüsse der in den Konzernabschluß einbezogenen Konzernunternehmen Gegenstand der Prüfung sind (Anm. 3, 4), verlangt Abs. 3 S. 1 eine Prüfung dahin, ob sie den Grundsätzen ordnungsgemäßer Buchführung entsprechen. Das klingt, wenn man diese Formulierung mit § 162 Abs. 1 S. 1 vergleicht, als ob hier nur eine verminderte Prüfung verlangt würde. Das war aber vom Gesetzgeber wohl nicht beabsichtigt. Die Zurückhaltung bei der Formulierung des Prüfungsumfanges beruht vielmehr darauf, daß hier die jeweils für den Einzelabschluß maßgebenden Bilanzierungsund Bewertungsvorschriften — sie stellen j a die Grundsätze ordnungsgemäßer Buchführung dar — global angezogen werden sollen (so auch SANA 2/67 V I I 2 in WPg. 67, 490; Adler-Düring-Schmaltz Rdn. 30; Kölner Kommentar Rdn. 22; Forster WPg. 65, 603; Klein S. 83; Baumbach-Hueck Rdn. 8). Für die Prüfung von Aktiengesellschaften und Kommanditgesellschaften auf Aktien gelten also die §§ 149fr., für Kreditinstitute, Versicherungsunternehmen und dgl. die für sie speziell geltenden Bestimmungen, für

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Anm. 15 die G m b H §42 G m b H G , für bergrechüiche Gewerkschaften, Personengesellschaften usw. §§ 40 fr. HGB, u n d zwar gleichgültig, ob es sich u m Jahres- oder Zwischenabschlüsse handelt (§ 331 Anm. 55). Für ausländische Konzernunternehmen gilt das Bilanz- u n d Bewertungsrecht, das f ü r sie nach dem Recht ihres Sitzes maßgebend ist, jedoch mit der Einschränkung, daß es d a n n nicht angewandt werden kann, wenn es den deutschen Grundsätzen ordnungsgemäßer Buchführung nicht unwesentlich widerspricht. Die Einhaltung von Satzungsbestimmungen dürfte aber auch hier unerheblich sein (Anm. 12), u n d zwar deshalb, weil es für die Einbeziehung des Einzelabschlusses in den Konzernabschluß nur darauf ankommen kann, d a ß sie durch Beachtung der Grundsätze ordnungsgemäßer Buchhaltung eine geeignete Grundlage f ü r die Konsolidierung bilden (a. M . Adler-Düring-Schmaltz R d n . 33). Die Prüfung erstreckt sich nicht auf f ü r die Einzelabschlüsse etwa aufgestellte Prüfungsberichte, deren Inhalt aber als Material f ü r die Prüfung der Einzelabschlüsse heranzuziehen ist, u n d erfordert auch keine Berichterstattung über u n d keinen Bestätigungsvermerk f ü r den Einzelabschluß (SANA 2/67 V I I 3 in WPg. 67, 490). Gewichtige Prüfungsfeststellungen sind gegebenenfalls in den Prüfungsbericht über den Konzernabschluß zu übernehmen. Wenn wegen Versagung oder wesentlicher Einschränkung des Bestätigungsvermerks für den Einzelabschluß dieser der Prüfungspflicht unterliegt (Anm. 4), m u ß mindestens im Rahmen der Versagungsoder Einschränkungsgründe eine eigene Prüfung des Konzernabschlußprüfers einsetzen, der, wenn der Mangel des Einzelabschlusses von größerer Bedeutung ist u n d auf den Konzernabschluß durchschlägt, zu überlegen hat, ob der Bestätigungsvermerk f ü r den Konzernabschluß gegebenenfalls zu versagen oder einzuschränken ist (BaumbachHueck R d n . 9; Adler-Düring-Schmaltz R d n . 36; Forster WPg. 65, 603). H a t der Einzelabschluß einen uneingeschränkten Bestätigungsvermerk erhalten, so braucht der Konzernabschlußprüfer ihn nicht mehr selbst zu überprüfen, sondern hat ihn zu übernehmen. Das gilt auch dann, wenn er Bedenken gegen den Einzelabschluß oder einige seiner Ansätze hat (Baumbach-Hueck R d n . 9; a. M . Adler-Düring-Schmaltz R d n . 36). N u r dann, wenn er Positionen feststellt, die schlicht falsch sind, darf und m u ß er korrigieren (§ 33 1 Anm. 5). Soweit eine Prüfung der Einzelabschlüsse zu erfolgen hat, m u ß sie die Buchführung einschließen u n d darf sich nicht etwa auf die formale Richtigkeit des Jahresabschlusses beschränken (Forster WPg. 65, 603; Baumbach-Hueck R d n . 8). Wegen der Prüfung der Konsolidierungsunterlagen u n d Konsolidierungsbögen vgl. Anm. 16.

Anm. 15 d) Meinungsverschiedenheiten Abs. 2 S. 3 verweist auf § 169 u n d bestimmt damit, d a ß bei Meinungsverschiedenheiten zwischen dem Konzernabschlußprüfer u n d der Obergesellschaft über die Auslegung der Bestimmungen über den Konzernabschluß u n d den Konzerngeschäftsbericht auf Antrag einer Seite das nach § 132 Abs. 1 zuständige Landgericht entscheidet. Wegen der Voraussetzungen u n d des Verfahrens nach § 169 vgl. die dortigen Erläuterungen. Als Meinungsverschiedenheiten über die Auslegung der Bestimmungen über den Jahresabschluß u n d über den Geschäftsbericht kommen für die Konzernrechnungslegung die Vorschriften der §§ 331 bis 334 in Betracht, u n d zwar nicht nur, was den materiellen Gehalt der Bilanzansätze anlangt, sondern auch ihre Gliederung. Soweit derartige Auslegungsdifferenzen die vom Konzernabschlußprüfer zu prüfenden Einzelabschlüsse der Konzernunternehmen betreffen, ist entgegen Baumbach-Hueck R d n . 12 nicht einzusehen, w a r u m hier die gerichdiche Entscheidung gem. § 169 keine Geltung haben sollte. D a ß die Bezugnahme auf § 169 in Abs. 2 u n d nicht auch in Abs. 3 aufgenommen worden ist, erscheint belanglos; denn die Prüfung gem. Abs. 3 ist nur eine Erweiterung der Prüfungspflicht aus Abs. 2 (vgl. das Wörtchen „ a u c h " in Abs. 3 S. 1) u n d unterliegt deshalb den gleichen Grundsätzen; zum andern ist nicht einzusehen, warum Meinungsverschiedenheiten, die Einzelabschlüsse betreffen u n d damit auch auf den Konzernabschluß durchschlagen können, von dem Verfahren nach § 169 ausgenommen sein sollten (so auch Adler-Düring-Schmaltz R d n . 25). Fraglich ist, ob auch Meinungsverschiedenheiten über die Auslegung der §§ 329, 330 gem. § 169 zu entscheiden sind; im engeren Sinne handelt es sich hier nicht u m

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Fünfter Teil: Rechnungslegung im Konzern (Barz)

§ 336

Anm. 16

Bestimmungen über den Konzernabschluß und den Konzerngeschäftsbericht. Wenn man auch die Frage der Pflicht zur Konzernrechnungslegung wird ausschließen müssen — bei einem Streit hierüber geht es um die Frage der Pflicht zur Rechnungslegung und nicht um ihre Durchführung •—, wird man aber Fragen des Konsolidierungskreises nach § 329 Abs. 2 sehr wohl dem Verfahren nach § 169 unterstellen müssen, soweit es sich um Auslegungsfragen und nicht um streitige Sachverhalte handelt (zurückhaltend Adler-Düring-Schmaltz Rdn. 25; verneinend Baumbach-Hueck Rdn. 12); denn für § 169 ist immer erforderlich, daß es sich um Meinungsverschiedenheiten handelt, die sich auf Auslegungsfragen beziehen (§ 169 Anm. 10), während für streitige Tatsachen das Verfahren nach § 169 ausscheidet.

Anm. 16 2. Vorlagepflicht Gem. Abs. 4 S. 1 hat der Vorstand der Obergesellschaft den Konzernabschlußprüfern den Konzernabschluß und den Konzerngeschäftsbericht sowie die Jahresabschlüsse, Geschäftsberichte und Prüfungsberichte aller Konzernunternehmen und die gem. § 335 Abs. 1 eingereichten Abschlüsse vorzulegen. Vorlagepflichtig ist das Organ der Obergesellschaft, das den Konzern- oder Teilkonzernabschluß gem. §§ 329, 330 aufzustellen hat (§ 329 Anm. 19; § 330 Anm. 8). Der Inhalt der Vorlagepflicht erstreckt sich zunächst einmal auf den Konzernabschluß nebst Konzerngeschäftsbericht — insoweit entspricht Abs. 4 S. 1 der Bestimmung des § 148 letzter Teil — alsdann auf die Jahresabschlüsse, Geschäftsberichte und Prüfungsberichte aller Konzernunternehmen, wobei die Obergesellschaft selbstverständlich einbezogen ist, was bedeutsam ist, wenn der Konzernabschlußprüfer nicht der Abschlußprüfer der Obergesellschaft ist (Anm. 7 u. 8). Und zwar sind die Jahresabschlüsse auch dann vorzulegen, wenn das einzelne Konzernunternehmen wegen eines vom Konzerngeschäftsjahr abweichenden Geschäftsjahres Zwischenabschlüsse zu erstellen hat. Gemeint sind in diesem Falle diejenigen Jahresabschlüsse, deren Stichtag in das Konzerngeschäftsjahr fällt. Neben den Jahresabschlüssen sind die Geschäftsberichte vorzulegen und, soweit Konzernunternehmen zur Erstellung eines Geschäftsberichtes nach ihrer Rechtsform oder Größe nicht verpflichtet sind, mindestens alle Angaben einzureichen, die die Untergesellschaft der Obergesellschaft zu machen hat (§ 335 Anm. 4). Prüfungsberichte sind nur vorzulegen, soweit eine Prüfung stattgefunden hat (§ 335 Abs. 1 ; vgl. § 335 Anm. 4). Vorzulegen sind schließlich alle gem. § 335 Abs. 1 eingereichten Zwischenabschlüsse, und zwar sowohl der Obergesellschaft wie auch der Untergesellschaft; Geschäfts- und Prüfungsberichte sind, soweit erstellt, mit vorzulegen. Wenn Abs. 4 S. 1 hinsichtlich der Zwischenabschlüsse auch nur auf die „eingereichten" abstellt, so besagt das natürlich nicht, daß der Vorstand der Obergesellschaft nur die eingereichten vorzulegen und sich um die anderen nicht zu kümmern brauchte. Die Pflicht zur Beschaffung dieser Zwischenabschlüsse ergibt sich vielmehr bereits aus seiner Pflicht, einen Konzernabschluß aufzustellen, was gem. § 331 Abs. 3 S. 2 nur möglich ist, wenn er Zwischenabschlüsse erhält, um die er sich deshalb auch zu bemühen hat. Die Vorlagepflicht erstreckt sich auf die in Abs. 4 S. 1 genannten Unterlagen sämtlicher Konzernunternehmen, auch der Unternehmen, die in den Konzernabschluß nicht einbezogen werden (vgl. dazu auch § 335 Anm. 2), mögen sie ihren Sitz im Ausland oder im Inland haben. Über den Wortlaut des Abs. 4 S. 1 hinaus wird man die Vorlagepflicht auch zu erstrecken haben auf die Konsolidierungsunterlagen, insbesondere die sog. Konsolidierungsbögen, die erforderlich sind, um die Konsolidierung überhaupt durchführen zu können. Sie enthalten die innerkonzernlichen Forderungen und Schulden, den innerkonzernlichen Liefer- und Leistungsverkehr, die innerkonzernlichen Zwischengewinne und das zur Kapitalkonsolidierung erforderliche Zahlenwerk. Dazu gehören bei einem mehrstufigen Konzern auch die Angaben über die auf den unteren Stufen jeweils durchgeführten Konsolidierungen. Alle diese Unterlagen und Angaben fallen übrigens nicht in die Prüfungspflicht des Einzelabschlußprüfers, sondern nur des Konzernabschluß-

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§ 336

Anm. 17

Drittes Buch: Verbundene Unternehmen

prüfers, weil sie mit dem Einzelabschluß nichts zu tun haben. Allerdings werden derartige Prüfungen in der Praxis häufig auf die Einzelabschlußprüfer delegiert (AdlerDüring-Schmaltz R d n . 2 1 ) . Die Frist für die Vorlage der in Abs. 4 S. 1 genannten Unterlagen an die Prüfer ergibt sich indirekt aus § 329 Abs. 1 S. 2. Nach dieser Vorschrift ist der Konzernabschluß und Konzerngeschäftsbericht binnen 5 Monaten nach dem Stichtag des Konzernabschlusses aufzustellen und damit auch binnen dieser Frist dem Konzernabschlußprüfer vorzulegen. Ein klagbarer Rechtsanspruch auf Vorlage besteht nicht (BaumbachHueck R d n . 1 9 ; Adler-Düring-Schmaltz R d n . 42; vgl. auch § 165 Anm. 1 1 ) . Jedoch kann gem. § 407 Abs. 1 wegen Nichtbefolgung des § 336 Abs. 4 ein Ordnungsstrafverfahren durch das Registergericht durchgeführt werden. Wegen sonstiger Maßnahmen vgl. Adler-Düring-Schmaltz § 165 R d n . 30 ff. Auch muß der Konzernabschlußprüfer in seinem Prüfungsbericht über Behinderungen seiner Tätigkeit berichten und kann, wenn er nicht aus wichtigem Grunde seinen Prüfungsauftrag kündigt, als äußerstes Mittel seinen Bestätigungsvermerk versagen.

Anm. 17 3. Auskunfts- und Prüfungsrechte Hinsichtlich der Rechte der Abschlußprüfer verweist Abs. 4 S. 2 auf die Befugnisse aus § 165 bei allen Konzernunternehmen und gewährt die Rechte aus § 165 Abs. 2 bis 4 auch gegenüber Abschlußprüfern der Konzernunternehmen. Das bedeutet, daß die geschäftsführenden Organe sämtlicher Konzernunternehmen — auch der nicht in den Konzernabschluß einbezogenen — dem Konzernabschlußprüfer gestatten müssen, ihre Bücher und Schriften sowie die Vermögensgegenstände, namentlich die Gesellschaftskasse und die Bestände an Wertpapieren und Waren zu prüfen, und daß sie alle Aufklärungen und Nachweise zu geben haben, die für eine sorgfältige Prüfung notwendig sind. Diese Rechte bestehen, soweit es für die Vorbereitung des Konzernabschlusses erforderlich ist, auch schon vor dessen Aufstellung. Die Geltendmachung dieser Rechte ist durch den Zweck der Konzernabschlußprüfung beschränkt (vgl. § 165 Anm. 7). Deshalb wird der Konzernabschlußprüfer, sofern eine befreiende Prüfung (Anm. 3) vorliegt und aus dem Konzernabschluß falsche Positionen nicht ersichtlich sind (Anm. 14 a. E . ) , von dem geschäftsführenden Organ der betreffenden Untergesellschaft nur die Angaben und Unterlagen verlangen können, die zur Konsolidierung erforderlich sind, nicht aber auch die, die den befreienden bereits geprüften Einzelabschluß betreffen. Die Verweisung auf § 165 Abs. 4 gibt dem Konzernabschlußprüfer die Rechte auf Aufklärung und Nachweise „ a u c h gegenüber einem Konzernunternehmen sowie gegenüber einem abhängigen oder herrschenden Unternehmen". Die Adaptierung dieser Bestimmung für die Konzernrechnungslegung ist nicht ganz einwandfrei. BaumbachHueck R d n . 17 meinen, diese Bezugnahme habe nur den Sinn, daß die von den geschäftsführenden Organen der Konzernunternehmen einzuholenden Aufklärungen und Nachweise auch die herrschenden und abhängigen Unternehmen, die keine Konzernunternehmen seien, betreffen könnten. Adler-Düring-Schmaltz R d n . 46 geben dieser Verweisung demgegenüber den Sinn, daß der Konzernabschlußprüfer sich in gleicher Weise wie der Abschlußprüfer eines einzelnen Unternehmens unmittelbar an herrschende und abhängige Unternehmen wenden kann, die nicht Konzernunternehmen sind. Diese letztere Auslegung entspricht einer unbefangenen Anwendung des § 165 Abs. 4 im Rahmen der Konzernrechnungslegung, zumal die Rechte gegen nicht zum Konzern gehörende herrschende oder abhängige Unternehmen immer dadurch beschränkt sind, daß die erforderten Auskünfte und Nachweisungen der sorgfältigen Prüfung des K o n zernabschlusses dienen müssen. Als herrschendes Unternehmen kann einmal die andere Konzernmutter eines Gemeinschaftsunternehmens (§ 329 Anm. 7ff.) und zum andern — darin liegt wohl die Hauptbedeutung — die in- oder ausländische Konzernleitung eines Teilkonzerns sein. Die Rechte auf Auskünfte und Nachweise stehen dem Konzernabschlußprüfer schließlich auch gegenüber den Abschlußprüfern der Konzernunternehmen zu, und zwar

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Fünfter Teil: Rechnungslegung im Konzern (Barz)

§ 336

Anm. 18

im gleichen Umfange wie gegen die geschäftsführenden Organe der Konzernunternehmen. Das begründet für den Abschlußprüfer eines Einzelkonzernunternehmens eine kraft Gesetzes entstehende Auskunfts- und Nachweispflicht, die auch dann besteht, wenn sie etwa in seinem Auftrag ausdrücklich ausgeschlossen sein sollte. Mit einer derartigen gesetzlichen Pflicht kann der deutsche Gesetzgeber aber nur den Abschlußprüfer einer inländischen Konzerngesellschaft, gegebenenfalls auch noch den deutschen Abschlußprüfer, keinesfalls aber den ausländischen Abschlußprüfer eines ausländischen Konzernunternehmens belasten. Gegen diese ist die Pflicht auf Auskunft und Nachweise nur durch Vermittlung der Konzernleitung oder der betreffenden Konzernunternehmen derart durchzusetzen, daß beide verpflichtet sind, im Rahmen des für ihren Abschluß zu erteilenden Prüfungsauftrages den Anspruch zu begründen, dem Konzernabschlußprüfer im Rahmen des § 165 Abs. 2 und 3 zur Verfügung zu stehen (Kölner Kommentar Rdn. 24). Ein klagbarer Rechtsanspruch gegen einzelne Unternehmen und deren Abschlußprüfer ergibt sich aus § 336 Abs. 2 S. 2 ebensowenig wie aus § 165 (vgl. § 165 Anm. 1 1 ) . Ordnungsstrafen aus § 407 Abs. 1 kommen höchstens insoweit in Betracht, als es sich bei dem Konzernunternehmen um eine Aktiengesellschaft oder Kommanditgesellschaft auf Aktien handelt. Die Möglichkeit, im Prüfungsbericht die Nichterfüllung des § 336 Abs. 4 S. 2 anzuführen und in schwerwiegenden Fällen den Prüfungsauftrag zu kündigen oder den Bestätigungsvermerk einzuschränken oder zu versagen, besteht auch hier. Auch wird man wohl das geschäftsführende Organ der Obergesellschaft für verpflichtet halten müssen, vermittels seiner Konzernleitung die Konzernunternehmen und über sie deren Abschlußprüfer anzuhalten, ihren Auskunfts- und Nachweispflichten nachzukommen, eine Verpflichtung, die ihrerseits wohl durch Ordnungsstrafe gegen die Konzernoberleitung gem. § 407 Abs. 1 erzwungen werden kann.

IV. Prüfungsbericht und Bestätigungsvermerk Anm. 18 1. Konzernprüfungsbericht In Anlehnung an § 166 verlangt Abs. 5 die Erstellung eines schrifdichen und zu unterzeichnenden Berichtes des Konzernabschlußprüfers über das Ergebnis seiner Prüfung sowie die Vorlage dieses Berichtes an den Vorstand — richtiger das geschäftsführende Organ — der Obergesellschaft. Der Prüfungsbericht legt das Ergebnis der Konzernabschlußprüfung schriftlich nieder und dient nicht nur dem Vorstand als unabhängige Bestätigung des Ergebnisses seiner geschäftsführenden Tätigkeit, sondern auch dem Aufsichtsrat als Unterrichtung und als Grundlage seiner Prüfungstätigkeit (Kölner Kommentar Rdn. 25; Klein S. 139; Karsten WPg. 68, 150). Die Bestimmungen des § 166 Abs. 1 S. 2 und 3 und Abs. 2 sind nicht angezogen. Die Begründung zum AktG 65 (Kropff S. 452) meint zwar, Abs. 5 entspreche dem § 166, was von BaumbachHueck Rdn. 20 ff. gebilligt wird, wenn sie schreiben, der Inhalt des Prüfungsberichtes des Konzernabschlußprüfers müsse im wesentlichen — vorbehaltlich der Änderungen hinsichdich der Prüfungsgegenstände — dem Bericht des Abschlußprüfers nach § 166 entsprechen. Demgegenüber begründet das Fachgutachten des Instituts der Wirtschaftsprüfer 1/70 über die Grundsätze ordnungsmäßiger Berichterstattung bei Abschlußprüfungen (vgl. bei Forster WPg. 70, 613 ff.) unter Berufung auf das Fehlen der in § 160 Abs. 1 S. 2 und 3 und Abs. 2 enthaltenen Bestimmungen doch eine gegenüber § 166 in Inhalt und Umfang etwas eingeschränkte Berichtspflicht (so auch AdlerDüring-Schmaltz Rdn. 47, 49; a. M . Kölner Kommentar Rdn. 66, der zwar eine genaue Befolgung des § 166 nicht verlangt, wohl aber eine materiell gleichwertige Berichterstattung). Der notwendige Inhalt des Prüfungsberichts ist folgender (vgl. das zitierte Fachgutachten 1/70, Karsten WPg. 68 150; WP-Handbuch 73, 945 fr.): — Bestellung und Auftragserteilung (§ 336 Abs. 1 S. 2 oder 3) — Stichtag des Konzernabschlusses (§ 329 Abs. 1 S. 1 und 2) —• Konsolidierungskreis (§ 329 Abs. 2)

345

§ 336 Drittes Buch: Verbundene Unternehmen A n m . 19 — Ordnungsgemäßheit der einbezogenen Einzelabschlüsse (§ 336 Abs. 3) — Erläuterung der Konzernabschlußposten, Darstellung und Entwicklung der Vermögens- und Ertragslage sowie Erläuterung der Konsolidierungsvorgänge (§§ 331 bis 333), jedoch nur insoweit, als sie wesentliche zusätzliche Erkenntnisse vermitteln, — Feststellung der Ordnungsgemäßheit des Konzerngeschäftsberichtes (§ 334) — Angabe über den Erhalt der erforderten Unterlagen, Auskünfte und Nachweise (§ 336 Abs. 4) •—• Bestätigungsvermerk (§ 336 Abs. 6). Während man § 166 Abs. 1 S. 2 als allgemeinen Grundsatz für die Erstellung von Prüfungsberichten auf den Konzernabschlußprüfungsbericht wird anwenden müssen, also anzugeben ist, ob der Konzernabschluß und der Konzerngeschäftsbericht (in seinem Erläuterungsteil) den gesetzlichen Vorschriften entspricht und ob die verlangten Aufklärungen und Nachweise gegeben wurden, kann eine Aufgliederung und Erläuterung der einzelnen Posten des Konzernabschlusses gem. § 166 Abs. 1 S. 3 grundsätzlich nicht verlangt werden, es sei denn, daß sie wesentliche zusätzliche Erkenntnisse bringen. Auch sollte der Prüfungsbericht eine eingehende Darlegung der wirtschaftlichen Lage des Konzerns jedenfalls dann enthalten, wenn er gegenüber dem Bericht über die Prüfung des Abschlusses der Obergesellschaft wesentliche zusätzliche Einblicke gewährt (WPHandbuch 73, 94g; Karsten WPg. 68, 150ff.; Ludewig WPg. 68, 234; Petersen-Weirich WPg. 68, 256; a. M. Kicherer WPg. 68, 368; Schneider WPg. 68, 394). Ein Bericht über die Ergebnisse der Prüfung der Einzelabschlüsse ist, auch wenn keine befreienden Prüfungen vorliegen, nur insoweit erforderlich, als sie auch im Konzernrahmen gewichtige Feststellungen enthalten (Anm. 14; WP-Handbuch 73, 948; a. M. Forster WPg. 65, 603; Baumbach-Hueck Rdn. 21). Auch die Bestimmung des § 166 Abs. 2, die den Abschlußprüfer verpflichtet, über Wahrnehmungen von Tatsachen zu berichten, die den Bestand des Unternehmens gefährden, seine Entwicklung wesentlich beeinträchtigen oder schwerwiegende Verstöße des Vorstandes gegen Gesetz oder Satzung erkennen lassen, ist in § 336 Abs. 5 nicht angezogen. Eine derartige Pflicht folgt aber aus der dem Konzernabschlußprüfer ebenso wie dem Abschlußprüfer eines Einzelunternehmens zukommenden Organstellung und der daraus fließenden Treupflicht, die ihn zum Reden verpflichtet, wenn ihm bei seiner Prüfung konzerngefährdende Tatbestände bekannt werden (BGH 16, 24 fr., die die Grundlage für die Regelung des § 166 Abs. 2 ist; ebenso Fachgutachten 1/70 I I I in WPg. 70, 616; WP-Handbuch 72, 950; Adler-Düring-Schmaltz Rdn. 5 1 ; BaumbachHueck Rdn. 22; etwas einschränkend Godin-Wilhelmi Anm. 3). Die Redepflicht besteht in erster Linie gegenüber dem geschäftsführenden Organ der Obergesellschaft, je nach Lage der Dinge auch dem aufsichtsführenden Organ gegenüber; sie wird entweder durch entsprechende mündliche Hinweise oder auch durch Aufnahme in den Prüfungsbericht erfüllt. Wegen der Einzelheiten vgl. § 166 Anm. 9. Der Prüfungsbericht des Konzernabschlußprüfers ist von ihm zu unterzeichnen und dem geschäftsführenden Organ der Obergesellschaft, beim Teilkonzernabschluß der Gesellschaft, die diesen zu erstellen hat, vorzulegen. Dieses Organ hat den Prüfungsbericht unverzüglich nach Eingang gem. § 337 Abs. 1 S. 1 dem Aufsichtsrat zur Kenntnis zu bringen. A n m . 19 2. B e s t ä t i g u n g s v e r m e r k Im Anschluß an § 167 regelt § 336 Abs. 6 den Bestätigungsvermerk fast genau gleich. Auf die Erläuterungen zu § 167 ist deshalb zu verweisen. An Besonderheiten ist folgendes zu bemerken: a) Wenn Abs. 6 die Ordnungsgemäßheit der Buchführung nicht zum Inhalt des Bestätigungsvermerkes macht, so beruht das darauf, daß der Konzernabschluß nicht aus der Buchführung, sondern aus den Abschlüssen der einzelnen Konzernunternehmen abgeleitet wird. Diese Ableitung erfordert zwar die Erstellung der Konsolidierungsunterlagen und Konsolidierungsbögen, sie stellen aber keine Buchhaltung dar. Immerhin 346

Fünfter Teil: Rechnungslegung im Konzern (Barz)

§337

fallt auf, daß nicht die Einzelabschlüsse als Grundlage des Konzernabschlusses in den Bestätigungsvermerk einzubeziehen sind. b) Außerdem beschränkt der Bestätigungsvermerk sich auf die Übereinstimmung von Konzernabschluß und Konzerngeschäftsbericht mit den gesetzlichen Vorschriften, während § 167 auch die Satzung einbezieht. Aus dieser Abweichung, die vom Gesetzgeber gewollt ist, folgt, daß die Einhaltung etwaiger Satzungsbestimmungen — in der Praxis gibt es sie nicht — über die Gestaltung des Konzernabschlusses und des Konzerngeschäftsberichtes nicht Pflichtgegenstand der Konzernabschlußprüfung ist (Anm. 1 2 ; a. M. Adler-Düring-Schmaltz Rdn. 55; Baumbach-Hueck Rdn. 66, die sich auf die Handhabung gem. § 140 AktG 37 berufen, dabei aber übersehen, daß zwar § 167, nicht aber auch § 336 Abs. 1 gegenüber § 140 AktG 37 geändert ist). c) Ferner ist eine Einschränkung oder Versagung des Bestätigungsvermerks unter dem Konzernabschluß nicht nur dann möglich und geboten, wenn Vorschriften über den Konzernabschluß oder den Konzerngeschäftsbericht (§§ 329 bis 334) verletzt sind, sondern auch, wenn Verstöße bei den Abschlüssen der einzelnen Konzernunternehmen vorliegen und dort bei befreienden Prüfungen zur Einschränkung oder Versagung des Bestätigungsvermerks geführt haben; eine Einschränkung oder Versagung des Bestätigungsvermerks beim Konzernabschluß setzt dann aber weiter voraus, daß die Verstöße auch im Konzernrahmen von Gewicht sind und nicht unerheblich auf den Konzernabschluß durchschlagen. Ähnliches gilt, wenn dem Konzernabschlußprüfer die Prüfung von Abschlüssen von einzelnen Unternehmen versagt wurde. d) Schließlich ist, wenn es sich um die Bestätigung eines Teilkonzernabschlusses handelt, eine entsprechende Modifizierung des Wortlautes des Bestätigungsvermerks dahin erforderlich, daß der Teilkonzernabschluß und Teilkonzerngeschäftsbericht den gesetzlichen Vorschriften entspricht (WP-Handbuch 73, 905; SANA 3/68 I 1 in WPg. 68, 133)-

§ 337

V o r l a g e des K o n z e r n a b s c h l u s s e s schäftsberichts

und

des

Konzernge-

(1) Unverzüglich nach Eingang des Prüfungsberichts der Konzernabschlußprüfer hat der Vorstand der Obergesellschaft den Konzernabschluß, den Konzerngeschäftsbericht und den Prüfungsbericht dem Aufsichtsrat der Obergesellschaft zur Kenntnisnahme vorzulegen. Jedes Aufsichtsratsmitglied hat das Recht, von den Vorlagen Kenntnis zu nehmen. Die Vorlagen sind auch jedem Aufsichtsratsmitglied auf Verlangen auszuhändigen, soweit der A u f sichtsrat nichts anderes beschlossen hat. (2) Ist der Konzernabschluß auf den Stichtag des Jahresabschlusses der Obergesellschaft aufgestellt, so sind der Konzernabschluß und der Konzerngeschäftsbericht der Hauptversammlung vorzulegen, die diesen Jahresabschluß entgegennimmt oder festzustellen hat. Weicht der Stichtag des Konzernabschlusses vom Stichtag des Jahresabschlusses der Obergesellschaft ab, so sind der Konzernabschluß und der Konzerngeschäftsbericht der Hauptversammlung vorzulegen, die den nächsten auf den Stichtag des Konzernabschlusses folgenden Jahresabschluß entgegennimmt oder festzustellen hat. (3) Für die Auslegung des Konzernabschlusses und des Konzerngeschäftsberichts und für die Erteilung von Abschriften gilt § 175 Abs. 2, für die Vorlage an die Hauptversammlung und für die Berichterstattung des Vorstands § 176 Abs. 1. (4) Die Auskunftspflicht des Vorstandes der Obergesellschaft in der Hauptversammlung, der der Konzernabschluß und der Konzerngeschäftsbericht vorgelegt werden, erstreckt sich auch auf die Lage des Konzerns und der in den Konzernabschluß einbezogenen Unternehmen. 347

§337

A n m . 1, 2

Drittes Buch: Verbundene Unternehmen Übersicht

Einleitung i. Vorlage an Aufsichtsrat

Anm.

1 2

2. Vorlage an Hauptversammlung 3. Erstreckung der Auskunftspflicht

Anm.

3 4

Literatur Vgl. am Ende der Vorbemerkungen. Einleitung Anm. 1 § 337 regelt die Weiterbehandlung von Konzernabschluß, Konzerngeschäftsbericht und Konzernprüfungsbericht im Rahmen der Organe der Obergesellschaft. Abs. 1 verlangt entsprechend § 170 Abs. 1 die unverzügliche Weitergabe an den Aufsichtsrat und gibt entsprechend § 170 Abs. 3 jedem Aufsichtsratsmitglied das Recht auf Kenntnisnahme und —jedenfalls grundsätzlich — auf Aushändigung. Abs. 2 regelt den Zeitpunkt der Vorlage des Konzernabschlusses und Konzerngeschäftsberichtes an die Hauptversammlung, und zwar je nach dem, ob der Konzernabschluß auf den Stichtag des Jahresabschlusses der Obergesellschaft errichtet ist oder nicht; Abs. 3 erklärt die Vorschriften des § 175 Abs. 2 über Auslegung und Abschrifterteilung und des § 176 Abs. 1 über Vorlage und Berichterstattung auf den Konzernabschluß und Konzerngeschäftsbericht für anwendbar. Schließlich erstreckt Abs. 4 die Auskunftspflicht des Vorstands der Obergesellschaft in der Hauptversammlung auch auf die Lage des Konzerns und der in den Konzernabschluß einbezogenen Unternehmen. Anm. 2 1. Vorlage an Aufsichtsrat Als erstes verlangt § 337 Abs. 1 S. 1 die Vorlage des Konzernabschlusses, des Konzerngeschäftsberichtes und des Prüfungsberichtes des Konzernabschlußprüfers an den Aufsichtsrat als solchen, und zwar unverzüglich nach Eingang des Prüfungsberichtes. Die Vorlage erfolgt „zur Kenntnisnahme", womit das Gesetz ausdrückt, daß für den Aufsichtsrat aus der Kenntnisnahme keine direkte Handlungspflicht entsteht. Über die Vorlage ist also keine Beschlußfassung erforderlich, insbesondere ist — anders als bei der Einzelaktiengesellschaft — ein Beschluß über die Billigung des Abschlusses und damit seine Feststellung ebensowenig erforderlich wie etwa die Erstellung eines Berichtes gem. § 171 Abs. 2. Das besagt aber nicht, daß der Ausichtsrat sich auf die reine Kenntnisnahme beschränken könnte. Da der Konzernabschluß nebst Konzerngeschäftsbericht, und insbesondere der Prüfungsbericht dem Aufsichtsrat auch als Grundlage für seine eigene Überwachungspflicht gegenüber dem Vorstand dienen soll (§ 336 Anm. 18), hat er die Unterlagen auch zu prüfen, und zwar insbesondere daraufhin, ob sich aus ihnen nicht Tatsachen ergeben, die ein Eingreifen des Aufsichtsrats erfordern. Außerdem ergänzen die Vorlagen die Berichtspflicht des Vorstandes aus § 90, so daß sie dem Aufsichtsrat wertvolles Material zur Beurteilung der Verhältnisse des Konzerns, der Obergesellschaft und der einbezogenen Konzernunternehmen geben. Die Vorlage hat unverzüglich, d. h. ohne schuldhaftes Zögern zu erfolgen. Besondere Fristen bestehen hier ebensowenig wie in § 170 Abs. 1. Üblicherweise werden die Vorlagen zur Bilanzsitzung des Aufsichtsrats gemacht, d. h. zu der Sitzung, in der der Aufsichtsrat über die Billigung des Jahresabschlusses der Obergesellschaft entscheidet. Unbedingt notwendig ist das aber nicht. Insbesondere hängt die in Auswirkung des § 175 Abs. 1 S. 2 fristgebundene Vorlage an die Hauptversammlung gem. Abs. 2 nicht von der vorherigen Vorlage an den Aufsichtsrat ab. Denn der Aufsichtsrat ist nicht verpflichtet, über die Prüfung des Konzernabschlusses nebst Konzerngeschäftsbericht und dem Prüfungsbericht des Konzernabschlußprüfers an die Hauptversammlung zu berichten (Baumbach-Hueck Rdn. 2; a. M. Adler-Düring-Schmaltz Rdn. 2), wenn er

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Fünfter Teil: Rechnungslegung im Konzern (Barz)

§ 337 Anm. 3 dies in der Regel auch dadurch tun wird, daß er die Konzernabschlußunterlagen als Gegenstand der Prüfung im R a h m e n seiner Überwachungstätigkeit erwähnen wird. Die Vorlagepflicht des Vorstandes untersteht der Ordnungsstrafgewalt gem. § 407 Abs. 1; auch besteht ein einklagbarer Anspruch des Aufsichtsrats auf Vorlage (§ 170 Anm. 2). Schließlich kann die Nicht- oder nicht rechtzeitige Vorlage eine Schadensersatzpflicht des Vorstands begründen. Die Vorlagepflicht besteht gegenüber dem Aufsichtsrat und nicht gegenüber seinen einzelnen Mitgliedern, so daß die Übersendung an den Aufsichtsratsvorsitzenden genügt u n d es dessen Aufgabe ist, die Unterlagen den einzelnen Aufsichtsratsmitgliedern zur Kenntnis zu bringen. Entsprechend § 170 Abs. 3 hat jedes Aufsichtsratsmitglied Anspruch auf Kenntnisnahme von den Vorlagen, die ihm auf sein Verlangen auch auszuhändigen sind, es sei denn, daß der Aufsichtsrat etwas anderes beschließt. Diese Regelung entspricht wörtlich der des § 170 Abs. 3, so daß auf § 170 Anm. 6 verwiesen werden kann. Soweit eine G m b H oder bergrechtliche Gewerkschaft zur Erstellung eines Konzernoder Teilkonzernabschlusses verpflichtet ist, gilt die Vorlagepflicht nur, wenn diese Gesellschaft, sei es kraft Gesetzes, sei es kraft Satzung einen Aufsichtsrat hat oder wenigstens ein Organ, das neben der Gesellschafter- oder Gewerkenversammlung die Überwachung der Geschäftsführung ausübt. Andernfalls verbleibt es bei der Vorlage an die Gesellschafter- oder Gewerkenversammlung, die sich aber nicht auf den Prüfungsbericht des Konzernabschlußprüfers bezieht. Eine Vorlagepflicht an die Geschäftsführungs- u n d Aufsichtsorgane der einzelnen Konzernunternehmen außer der Obergesellschaft besteht kraft Gesetzes nicht. O b der Aufsichtsrat dieser Konzernunternehmen, wie Godin-Wilhelmi Anm. 1 und 2 annehmen, sich aufgrund der durch § 338 begründeten Publizität von Konzernabschluß u n d Konzerngeschäftsbericht mit diesen Unterlagen zu beschäftigen hat, erscheint zweifelhaft u n d findet jedenfalls keine konkrete gesetzliche Grundlage, kann also höchstens in Ausnahmefällen aus der Überwachungspflicht heraus begründet werden (vgl. AdlerDüring-Schmaltz R d n . 3).

Anm. 3 2. Vorlage an Hauptversammlung Neben u n d unabhängig von der Pflicht zur Vorlage an den Aufsichtsrat besteht gem. Abs. 2 und 3 auch eine Pflicht zur Vorlage an die Hauptversammlung, bei der G m b H an die Gesellschafterversammlung und bei der bergrechtlichen Gewerkschaft an die Gewerkenversammlung, und zwar jeweils nur bei der Obergesellschaft u n d nicht auch bei den einzelnen Konzernuntergesellschaften, soweit diese nicht etwa zur Erstellung eines Teilkonzernabschlusses verpflichtet sind. Die Vorlage umfaßt lediglich den Konzernabschluß u n d den Konzerngeschäftsbericht, nicht aber auch den Prüfungsbericht des Konzernabschlußprüfers. Die Aktionäre, Gesellschafter u n d Gewerken müssen sich vielmehr anstelle des Prüfungsberichtes mit dem Bestätigungsvermerk unter dem Konzernabschluß zufrieden geben. Zwar ist in Abs. 2 anders als in Abs. 1 nichts davon gesagt, d a ß der Konzernabschluß und Konzerngeschäftsbericht erst nach Prüfung u n d damit mit dem — wenn auch beschränkten oder gar versagten — Bestätigungsvermerk der Hauptversammlung vorzulegen ist. Das versteht sich aber einmal aus der Aufeinanderfolge des Abs. 2 auf den Abs. 1, aus § 338 Abs. 1 S. 1, wonach der Konzernabschluß mit Bestätigungsvermerk nach der Hauptversammlung dem Registergericht einzureichen ist, u n d schließlich auch daraus, d a ß § 336 einen großen Teil seiner Bedeutung verlieren würde, wenn nicht das Ergebnis der Prüfung in Gestalt des Bestätigungsvermerks der Hauptversammlung der Obergesellschaft vorzulegen wäre (Baumbach-Hueck R d n . 5; Kölner-Kommentar R d n . 3). Auch hier erfolgt die Vorlage nur zur Kenntnisnahme; eine besondere Tätigkeit der Hauptversammlung, insbesondere eine Beschlußfassung, ist nicht erforderlich u n d möglich, zumal es keine Feststellung des Konzernabschlusses gibt — auch nicht bei der G m b H oder bergrechtlichen Gewerkschaft (Baumbach-Hueck R d n . 9) — u n d deshalb eine Beschlußfassung etwa gem. § 173 gar nicht in Betracht kommt. Vorlagepflichtig sind die gesetzlichen Vertreter der Obergesellschaft. Empfanger der Vorlagen ist die 24

Aktiengesetz IV, 3. Aull.

349

§ 337 Drittes Buch: Verbundene Unternehmen Anm. 4 ordentliche Hauptversammlung (§ 175), nicht eine außerordentliche; denn die Vorlage soll gemeinsam mit dem auf den gleichen Stichtag aufgestellten Jahresabschluß (Abs. 2 S. 1) oder bei abweichendem Geschäftsjahr des Konzerns gemeinsam mit dem nächsten, auf den Stichtag des Konzernabschlusses folgenden Jahresabschluß (Abs. 2 S. 2) erfolgen. Findet also nach Prüfung des Konzernabschlusses und vor der ordentlichen Hauptversammlung, für die Abs. 2 die Vorlage anordnet, eine außerordentliche Hauptversammlung statt, so braucht ihr der Konzernabschluß nicht vorgelegt zu werden. Konzernabschluß und Konzerngeschäftsbericht sind Vorlagen im Sinne des § 176 Abs. 1 und als solche zu behandeln. Sie sind also gem. § 175 Abs. 2 auszulegen (Abs. 3), d. h. von der Einberufung der ordentlichen Hauptversammlung an in den Geschäftsräumen der Obergesellschaft zur Einsicht der Aktionäre bereitzuhalten; außerdem ist jedem Aktionär auf sein Verlangen unverzüglich eine Abschrift zu erteilen (vgl. hierzu § 175 Anm. 4 bis 6); das gleiche gilt, wenn eine GmbH oder Gewerkschaft Obergesellschaft im Sinne des § 28 E G ist. Gemäß dem in Abs. 3 angezogenen § 176 Abs. 1 sind Konzernabschluß und Konzerngeschäftsbericht auf der ordentlichen Hauptversammlung selbst vorzulegen und zu Beginn der Verhandlung vom Vorstand zu erläutern, der dabei auch zu einem ausgewiesenen Konzernverlust Stellung nehmen soll (wegen der Einzelheiten vgl. § 176 Anm. 2 bis 4). Die Erläuterungen haben zu Beginn der Verhandlung zu erfolgen; das bedeutet, daß sie dem Gewinnverteilungs- und Entlastungsbeschluß vorauszugehen haben. Zwar ist der Konzernabschluß für eine Gewinnverwendung ohne unmittelbare Bedeutung; jedoch geht der Gesetzgeber davon aus, daß der Konzernabschluß den Aktionären der Obergesellschaft die Möglichkeit geben soll, den Jahresabschluß dieser Gesellschaft mit anderen Augen zu betrachten (KropfF S. 453), z. B. mit Rücksicht auf die aus dem Konzernabschluß und Konzerngeschäftsbericht ersichtlichen Verhältnisse des Konzerns. Die Erläuterung eines Aufsichtsratsberichtes durch den Vorsitzenden des Aufsichtsrates entfallt, weil zum Konzernabschluß kein Aufsichtsratsbericht vorgeschrieben ist. Die Sanktion für die Vorlagepflicht an die Hauptversammlung ist die Möglichkeit einer Anfechtungsklage nach § 243. Für die Erfüllung der Pflichten aus § 175 Abs. 2 besteht auch eine Ordnungsstrafgewalt nach § 407 Abs. 1 ; zwar ist § 337 Abs. 3 ebensowenig wie § 337 Abs. 2 in § 407 zitiert; da aber der in Abs. 3 angezogene § 175 dem § 407 Abs. 1 unterfallt, gilt dies auch für seine Anwendbarkeit im Rahmen des § 336 Abs. 3 (Baumbach-Hueck Rdn. 8). Anm. 4 3. Erstreckung der Auskunftspflicht Abs. 4 erweitert die Auskunftspflicht des Vorstands der Obergesellschaft über § 131 Abs. 1 hinaus auch auf die Lage des Konzerns und der in den Konzernabschluß einbezogenen Unternehmen (§ 131 Anm. 9 unter f), während sie sich nach § 131 Abs. 1 selbst nur auf die rechtlichen und geschäftlichen Beziehungen der Gesellschaft zu einem verbundenen Unternehmen bezieht (§ 131 Anm. 8). Für die auf die Lage des Konzerns und der in den Konzernabschluß einbezogenen Unternehmen erweiterte Auskunftspflicht gilt § 131 vollumfanglich, also einmal mit der Einschränkung, daß die erbetene Auskunft zur sachgemäßen Beurteilung der Gegenstände der Tagesordnung erforderlich sein muß, zum anderen hinsichtlich der Weigerungsgründe des § 131 Abs. 3, ferner hinsichüich des Fortfalls der Einschränkungen bei einer außerhalb der Hauptversammlung einem anderen Aktionär der Obergesellschaft erteilten Auskunft gem. § 131 Abs. 4, des weiteren für den Protokollierungszwang gem. § 1 3 1 Abs. 5 bei Auskunftsverweigerung und schließlich für das Auskunftserzwingungsverfahren gem. § 132. Bei einer GmbH oder Gewerkschaft als Obergesellschaft gilt die nach Abs. 4 erweiterte Auskunftspflicht des § 131 nur als Mindestbestimmung, soweit nicht nach der Rechtsform dieser Gesellschaften weitere Auskunftspflichten bestehen (Baumbach-Hueck Rdn. 6; Adler-DüringSchmaltz Rdn. 13). § 132 dürfte hier aber kaum Anwendung finden können, weil als Grundlage für die Erstreckung des Auskunftserzwingungsverfahrens nach § 132 auch auf GmbH und Gewerkschaft als Obergesellschaft § 336 Abs. 4 nicht ausreichen dürfte.

350

Fünfter Teil: Rechnungslegung im Konzern (Barz)

§ 338

§ 338

Anm. 1 ,2

B e k a n n t m a c h u n g des K o n z e r n a b s c h l u s s e s

(1) Der Vorstand der Obergesellschaft hat unverzüglich nach der Hauptversammlung über den Jahresabschluß (§ 337 Abs. 2) den Konzernabschluß mit Bestätigungsvermerk und den Konzerngeschäftsbericht zum Handelsregister des Sitzes der Obergesellschaft einzureichen. Der dem eingereichten Konzernabschluß beigefügte Bestätigungsvermerk muß von den Konzernabschlußprüfern unterschrieben sein. Haben die Konzernabschlußprüfer die Bestätigung des Konzernabschlusses versagt, so muß dies auf dem eingereichten Konzernabschluß vermerkt, der Vermerk von den Konzernabschlußprüfern unterschrieben sein. (2) Der Vorstand der Obergesellschaft hat den Konzernabschluß zusammen mit dem Jahresabschluß in den Gesellschaftsblättern der Obergesellschaft bekanntzumachen und die Bekanntmachung zum Handelsregister des Sitzes der Obergesellschaft einzureichen. (3) Das Gericht hat zu prüfen, ob der eingereichte Konzernabschluß dem Absatz 1 entspricht, ob er nach Absatz 2 bekanntgemacht worden ist und ob die Bekanntmachung dem Absatz 4 entspricht. Ob der Konzernabschluß und der Konzerngeschäftsbericht den gesetzlichen Vorschriften entsprechen, braucht es nicht zu prüfen. (4) Für die Veröffentlichungen und Vervielfältigungen des Konzernabschlusses und des Konzerngeschäftsberichts gilt § 178 Abs. 1 Nr. 1 und 2, Abs. 2 und 3 sinngemäß. Ü b ersieht Einleitung 1. Einreichung zum Handelsregister 2. Bekanntmachung

Anm. 1 2

3

Anm. 3. Prüfung durch das Registergericht 4 4. Form und Inhalt von Veröffentlichungen 5

Literatur Vgl. am Ende der Vorbemerkungen.

Einleitung Anm. 1 § 338 regelt die Publizität des Konzernabschlusses, und zwar im wesentlichen gemäß den Vorschriften der §§ 177/178. Abs. 1 verlangt die Einreichung des Konzernab-. schlusses nebst Konzerngeschäftsbericht zum Handelsregister und Abs. 2 die Veröffentlichung des Konzernabschlusses in den Gesellschaftsblättern. Damit ist zusätzlich zu der Hauptversammlungsöffentlichkeit des § 337 Abs. 2 und 3 die Kenntnisnahme einer breiteren Öffentlichkeit von dem Konzernabschluß und gegebenenfalls vom Konzerngeschäftsbericht ermöglicht. Abs. 3 legt dann dem Registergericht noch eine mehr formale Prüfung des Konzernabschlusses auf und Abs. 4 legt Form und Inhalt der Veröffentlichungen und Vervielfältigungen des Konzernabschlusses und des Konzerngeschäftsberichts fest.

Anm. 2 1. Einreichung zum Handelsregister Der Vorstand der Obergesellschaft — im Falle des § 330 der Vorstand der Gesellschaft, die zur Aufstellung des Teilkonzernabschlusses verpflichtet ist — hat den Konzernabschluß nebst Bestätigungsvermerk dem Handelsregister einzureichen. Bei der Kommanditgesellschaft auf Aktien sowie bei der gem. § 28 E G aufstellungspflichtigen GmbH oder bergrechtlichen Gewerkschaft trifft die Einreichungspflicht die gleichen 24«

351

§ 338 Drittes Buch: Verbundene Unternehmen Anm. 3 gesetzlichen Vertreter, die zur Konzern- oder Teilkonzernrechnungslegung verpflichtet sind (Gutbrod GmbHRdsch. 66, 87; Baumbach-Hueck Rdn. 3; SANA 3/68 V I 1 in WPg. 68, 133; Adler-Düring-Schmaltz Rdn. 3). Die Einreichungspflicht besteht auch dann, wenn freiwillig aufgestellte Konzernabschlüsse und Konzerngeschäftsberichte als befreiende Rechnungslegung im Sinne des § 330 Abs. 1 S. 3 dienen sollen, während im Sinne des § 330 Abs. 2 S. 2 — ausländische Konzernoberleitung —• die Veröffentlichung im Bundesanzeiger ausreicht. Die Einreichung kann gem. § 14 HGB durch Ordnungsstrafen erzwungen werden. Die Einreichung hat unverzüglich nach der Hauptversammlung, der der Konzernabschluß nebst Konzerngeschäftsbericht vorzulegen ist, zu erfolgen; bei GmbH und bergrechtlicher Gewerkschaft tritt an die Stelle der Hauptversammlung die Gesellschafter- oder Gewerkenversammlung. Sofern eine Verabschiedung des Jahresabschlusses der Obergesellschaft im schriftlichen Verfahren stattfindet, hat die Einreichung zu erfolgen, sobald die Beschlußfassung rechtswirksam erfolgt ist. Zuständig ist das Registergericht der Obergesellschaft (§ 5). Einzureichen ist ein Druckstück des Konzernabschlusses und des Konzerngeschäftsberichtes; die Einreichung des Originals oder auch nur eines von den gesetzlichen Vertretern der Obergesellschaft unterschriebenen Exemplars (a. M. Adler-Düring-Schmaltz Rdn. 7 und § 177 Anm. 4) ist nicht erforderlich. Nachdem von der Einreichung eines Originals weder in § 177 Abs. 1 noch in § 138 Abs. 1 die Rede ist und eine unterschriftliche Vollziehung in S. 2 beider Bestimmungen nur für den Bestätigungsvermerk verlangt wird, fehlt jede Grundlage für das Verlangen auf Einreichung der Urschrift oder eines unterschriebenen Exemplars, wenn sie in der Praxis heute auch weitgehend üblich geworden ist. Dem Konzernabschluß muß der Bestätigungsvermerk beigefügt sein, und zwar in einer von dem Konzernabschlußprüfer unterschriebenen Fassung. Wenn die Erteilung des Bestätigungsvermerks versagt worden ist, muß diese Versagung auf dem eingereichten Konzernabschluß vermerkt sein, wobei auch dieser Vermerk vom Konzernabschlußprüfer unterschrieben sein muß. Üblicherweise wird ein Druckstück der Hauptversammlungsvorlagen überreicht, bei dem der Bestätigungsvermerk sowohl unter dem Abschluß der Obergesellschaft wie unter dem Konzernabschluß von dem Abschlußprüfer für die Obergesellschaft und für den Konzern je besonders unterschrieben wird. Anm. 3 2. Bekanntmachung Zusammen mit dem Jahresabschluß ist der Konzernabschluß —• nicht auch der Konzerngeschäftsbericht —• in den Gesellschaftsblättern bekanntzumachen. Für die Verpflichtung zur Bekanntmachung gilt das in Anm. 2 Gesagte. Gesellschaftsblätter sind nach § 25 stets der Bundesanzeiger sowie etwa zusätzlich in der Satzung bezeichnete andere Blätter. Da für GmbH und bergrechtliche Gewerkschaft ein Gesellschaftsblatt gesetzlich nicht vorgeschrieben ist und die Satzung frei ist, ob sie Gesellschaftsblätter vorschreiben will und gegebenenfalls welche, wird man es auch genügen lassen müssen, wenn die Veröffentlichung im Bundesanzeiger erfolgt (Adler-Düring-Schmaltz Rdn. 9), diese Veröffendichung allerdings auch dann verlangen müssen, wenn der Bundesanzeiger nicht als Gesellschaftsblatt satzungsmäßig genannt sein sollte (z. T. a. M. BaumbachHueck Rdn. 5, der in diesem Falle die nach § 10 Abs. 1 HGB für die Bekanntmachungen des Registergerichts bestimmten Blätter — darunter also auch den Bundesanzeiger — für maßgebend erklärt). Das folgt daraus, daß die vom Gesetzgeber gewollte Publizität mit Bestimmtheit nur erreicht wird, wenn die Bekanntmachung im Bundesanzeiger und nicht nur in lokalen, d. h. für die breitere Öffentlichkeit unbekannten örtlichen Blättern erfolgt (vgl. dazu auch § 15 Abs. 2 PublG). Die Bekanntmachung „zusammen mit dem Jahresabschluß" versteht sich im Falle einer Abweichung der Stichtage beider Bilanzen gem. § 337 Abs. 2 S. 2 zusammen mit dem Jahresabschluß der Obergesellschaft, der als nächster auf den Stichtag des Konzernabschlusses folgend aufzustellen ist (Baumbach-Hueck Rdn. 4; Adler-Düring-Schmaltz Rdn. 10). Ist die Obergesellschaft weder ihrer Rechtsform noch ihrer Größe nach zu einer Veröffentlichung ihres Jahresabschlusses verpflichtet, wird man aus § 338 Abs. 2 352

§ 338 Anm. 4, 5 keine Veröffentlichungspflicht für den eigenen Abschluß herleiten können (Adler-DüringSchmaltz Rdn. I i ) ; das ginge über Zweck und Sinn dieser Bestimmung hinaus. Die Veröffentlichung des Konzernabschlusses muß den Bestätigungsvermerk oder den Vermerk über seine Versagung enthalten (Abs. 4 in Verbindung mit § 178 Abs. 1 S. 1). J e ein Exemplar der Bekanntmachung in jedem Gesellschaftsblatt einschließlich des Bundesanzeigers ist dem Registergericht einzureichen. Während die Bekanntmachung selbst nicht durch Ordnungsstrafen erzwungen werden kann, kann die Einreichung der Bekanntmachung wiederum nach § 14 HGB erzwungen werden. Erster Teil: Verschmelzung (Schilling)

Anm. 4 3. Prüfung durch das Registergericht Während § 177 Abs. 3 für den eingereichten Jahresabschluß eine Prüfung des eingereichten Abschlusses auch dahin verlangt, ob er „offensichtlich nichtig" ist, beschränkt § 338 Abs. 3 S. 1 die Prüfung durch das Registergericht dahingehend, ob der Konzernabschluß dem Abs. 1 entspricht und gem. Abs. 2 in der Form des Abs. 4 bekanntgemacht worden ist. Die Prüfung der Erfüllung der Voraussetzungen des Abs. 1 bedeutet nur die Prüfung dahin, ob ein Konzernabschluß und ein Konzerngeschäftsbericht in der erforderlichen Form überhaupt eingereicht worden ist, ob er einen Vermerk über Bestätigung oder Versagung der Bestätigung enthält und ob dieser Vermerk unterschrieben ist (Anm. 2). Ob er den gesetzlichen Vorschriften der §§ 329 fr. entspricht oder ob er offensichtlich nichtig ist, fallt nicht in die Prüfungsaufgabe des Registergerichts. Stellt das Registergericht fest, daß die Bestimmungen der Absätze I, 2 und/oder 4 nicht erfüllt sind, so wird es von seinen Möglichkeiten aus § 14 HGB, § 407 Abs. 1 AktG Gebrauch machen müssen. Anm. 5 4. F o r m und Inhalt von Veröffentlichungen Für Veröffentlichungen und Vervielfältigungen des Konzernabschlusses gelten gem. Abs. 4 die Vorschriften des § 178 Abs. 1 Nr. 1 und 2 sowie der Abs. 2 und 3 sinngemäß, und zwar auch für Teilkonzernabschlüsse und auch für nach § 28 EG aufgestellte Abschlüsse einer GmbH oder einer bergrechtlichen Gewerkschaft. Danach muß der Konzernabschluß, wenn seine Veröffentlichung oder Vervielfältigung durch Gesetz oder Satzung vorgeschrieben ist, vollständig und richtig mit dem Vermerk über die Bestätigung oder deren Versagung wiedergegeben werden, und müssen die in der Konzernbilanz und in der Konzern-Gewinn- und Verlustrechnung ausgewiesenen Posten in einer Weise untereinandergesetzt werden, daß jeder Posten mit dem dazugehörenden in Ziffern ausgedrückten Betrag eine besondere Zeile erhält (vgl. § 178 Anm. 2 bis 4). Dem Erfordernis einer richtigen Wiedergabe ist grundsätzlich nur genügt, wenn sie in deutscher Sprache erfolgt (Adler-Düring-Schmaltz Rdn. 16); nur soweit die Veröffentlichung im Ausland erfolgt, kann sie in der Sprache des entsprechenden Landes erfolgen, wobei aber darauf hinzuweisen sein dürfte, daß sie eine Übersetzung aus der deutschen Sprache darstellt. Daß die Veröffentlichung eines befreienden Konzernabschlusses im Bundesanzeiger in deutsch zu erfolgen hat, dazu vgl. § 330 Anm. 18. Der beizufügende Vermerk über die Bestätigung oder deren Versagung muß dem Wortlaut entsprechen, der gem. § 338 Abs. 1 S. 3 dem Registergericht einzureichen ist (Adler-Düring-Schmaltz Rdn. 17). Bei weder durch das Gesetz noch durch die Satzung vorgeschriebenen Veröffentlichungen und Vervielfältigungen braucht der Konzernabschluß nicht vollständig wiedergegeben zu werden, jedoch muß dann in einer Überschrift ausdrücklich daraufhingewiesen werden, daß es sich nicht um den vollständigen Jahresabschluß handelt. Auch darf der Bestätigungsvermerk nicht beigefügt werden; jedoch ist anzugeben, ob der vollständige Abschluß bestätigt ist oder ob die Bestätigung eingeschränkt oder versagt ist. Ferner ist stets die Nummer des Bundesanzeigers anzugeben, in der der vollständige Konzernabschluß veröffentlicht ist (vgl. dazu § 178 Anm. 7). Sinngemäßes gilt für die Veröffentlichung des Konzerngeschäftsberichtes (vgl. § 178 Anm. 8).

353

Viertes

Buch

Verschmelzung * Vermögensübertragung * Umwandlung Erster

Teil

Verschmelzung Erster

Abschnitt

Verschmelzung von Aktiengesellschaften Vorbemerkung

1. Der Rechtszustand bis 1937 Das Handelsgesetzbuch behandelte die Vermögensübertragung und Verschmelzung von Aktiengesellschaften im Anschluß an die Vorschriften über die Auflösung und Abwicklung (Liquidation) (§§ 292—302). § 303 H G B erklärte eine Verwertung des Vermögens durch Veräußerung im Ganzen für zulässig. Der Beschluß der Generalversammlung, der nach § 303 Abs. 1 zur Veräußerung des Vermögens im G a n z e n erforderlich war, hatte stets die Auflösung der Gesellschaft zur Folge, sofern sie nicht bereits aufgelöst war, § 303 Abs. 2 H G B . In § 303 Abs. 3 ordnete das H G B auch für die Übertragung des Vermögens im Ganzen die A n w e n d u n g der Vorschriften über die Abwicklung an. § 304 regelte die Übertragung des Vermögens einer Aktiengesellschaft als Ganzes unter Ausschluß der Liquidation auf das Reich, ein L a n d oder einen inländischen Kommunalverband (vgl. jetzt § 359). § 305 ordnete die Übertragung des V e r mögens einer Aktiengesellschaft als Ganzes auf eine andere Aktiengesellschaft oder an eine Kommanditgesellschaft auf Aktien gegen Gewährung von Aktien der übernehmenden unter Abwicklung der übertragenden Gesellschaft (unechte Fusion genannt; über diesen Begriff s. § 339 A n m . 12 mit § 361 A n m . 3). § 306 regelte im Anschluß an die Vorschriften in §§ 304 und 305 die im § 305 beschriebene Vermögensübertragung für den Fall, d a ß eine Abwicklung der übertragenden (aufgelösten) Gesellschaft nicht stattfinden sollte („sofortige" oder „Vollverschmelzung" oder „echte" oder „eigentliche Fusion" genannt). Die Verschmelzung wurde danach als eine A b a r t der Übertragung des V e r mögens im Ganzen angesehen. Diese Regelung entsprach nicht mehr der damaligen wirtschaftlichen Entwicklung, nach der die Vereinigung großer Unternehmungen ohne Abwicklung, die Verschmelzung, die Hauptrolle spielte. A u c h erschien die Regelung im einzelnen nicht mehr ausreichend. Ihre enge Begrenzung auf die Verschmelzung von Aktiengesellschaften untereinander trug den Bedürfnissen der Wirtschaft nicht genügend Rechnung. Es mußte auch die Verschmelzung von Gesellschaften anderer Rechtsform mit Aktiengesellschaften und Kommanditgesellschaften auf Aktien ermöglicht werden. Das Verbot der Vereinigung der Vermögen der verschmolzenen Gesellschaften vor A b lauf des Sperrjahres, § 306 Abs. 4, § 301 H G B , stand der wirklichen Verschmelzung und damit einer wirtschaftlichen Ausnutzung der rechtlichen Verschmelzung vielfach hindernd entgegen.

2. Das Aktiengesetz von 1937 Das A k t G 3 7 nahm eine völlige Neuordnung vor. Die Vorschriften über die V e r schmelzung, die Vermögensübertragung und die U m w a n d l u n g wurden in einem besonderen, dem dritten Buch zusammengefaßt. Die wichtigsten Neuerungen waren: Klarstellung, d a ß die Gegenleistung nur in Aktien bestehen kann (§ 2 3 3 , jetzt § 339), mit der Möglichkeit barer Zuzahlungen bis zu 1 0 % (§ 2 3 8 Abs. 2 , jetzt § 3 4 4 Abs. 2 ) , die Erweiterung der Verschmelzung auf andere Rechtsformen ( § § 2 4 8 f r . , jetzt §§ 3 5 4 f f . ) , die Ermöglichung der Verschmelzung durch Neubildung ( § 2 4 7 , jetzt § 353), die Ersetzung

355

Vorbem.

Viertes Buch: Verschmelzung • Vermögensübertragung • U m w a n d l u n g

des Sperrjahres (s. oben i) d u r c h Sicherheitsleistung a n die sich meldenden Gläubiger (§ 241, jetzt § 347) u n d schließlich der verstärkte Aktionärsschutz d u r c h die E i n r i c h t u n g des Treuhänders (§ 240 Abs. 2, jetzt § 346 Abs. 2).

3. Das Aktiengesetz von 1965 I n der amtl. Begr. vor § 339 (bei K r o p f f S. 455) wird ausgeführt, die Vorschriften über die Verschmelzung hätten sich im großen u n d ganzen bewährt, so d a ß von g r u n d legenden Änderungen abgesehen werde. D e m k a n n m a n bis auf einen, allerdings sehr bedeutungsvollen P u n k t zustimmen: die Kontrolle des im Verschmelzungsvertrag festgesetzten Umtauschverhältnisses. Hier bringt das neue Gesetz keine Verbesserung der Rechtsstellung des Aktionärs. I h m stehen wie bisher die Anfechtung (§ 352) u n d der Schadensersatzanspruch gegen die Verwaltungsmitglieder zu. Einen Fortschritt w ü r d e die Verwirklichung des Vorschlags einer 3. Richtlinie der EWG-Kommission bedeuten (§ 339 A n m . 16). Er verlangt die N a c h p r ü f u n g des Umtauschverhältnisses d u r c h u n abhängige Sachverständige. Weitergehend ist der Schutz der §§ 12, 13, 15, 30 ff. U m w G bei der M e h r h e i t s u m w a n d l u n g auf den Hauptgesellschafter u n d der §§ 305, 306 beim Abschluß eines Beherrschungs- oder Gewinnabführungsvertrages. Hier h a t d e r einzelne Aktionär die Möglichkeit, das Umtauschverhältnis auf seine Angemessenheit gerichtlich nachprüfen zu lassen, ohne den Umwandlungsbeschluß oder den Vertragsabschluß d u r c h eine Anfechtungsklage angreifen zu müssen. Es h ä t t e nahegelegen, bei der Verschmelzung eine ähnliche Regelung einzuführen, d e n n auch bei der Verschmelzung wird der Minderheit die U m w a n d l u n g ihrer Mitgliedschaft in diejenige bei einer anderen Gesellschaft d u r c h die M e h r h e i t aufgezwungen. Besonders schutzbedürftig ist dabei der außenstehende Aktionär bei einer sog. Konzernverschmelzung, wenn also zwischen übertragender u n d ü b e r n e h m e n d e r Gesellschaft ein Abhängigkeitsverhältnis oder ein Beherrschungsvertrag besteht. Das den Verschmelzungsvorschriften zugrundeliegende Bild zweier voneinander unabhängiger Gesellschaften, die den Verschmelzungsvertrag frei aushandeln, ist d a n n nicht mehr gegeben; s. auch § 341 A n m . 10 u n d § 3 5 1 A n m . 4. Vgl. im einzelnen die Kritik von Günther, A G 68, 98, I m m e n g a , BB 70, 629 u n d Rasch, Aktuelle Probleme des Konzernrechts 1970 S. 39 u n d 93; kritisch auch K r a f t in Köln. K o m m . § 339 A n m . 7 u n d Stahl, Das Verbot der Benachteiligung abhängiger Aktiengesellschaften, Diss. Freiburg i. B. 1972. Materielle Verbesserungen bringt das neue Gesetz f ü r das Informationsrecht der Aktionäre in § 340 Abs. 3 u n d 4 u n d f ü r ihren Schadensersatzanspruch gegen die Verwaltung der ü b e r n e h m e n d e n Gesellschaft, vgl. die Erl. zu § 340 u n d § 3 5 1 . I m übrigen beschränken sich die Änderungen des Gesetzes gegenüber d e m AktG 37 auf rechtstechnische Verbesserungen. N e u sind § 339 Abs. 2, § 340 Abs. 3 u n d 4, § 345 Abs. 2 Satz 1, § 346 Abs. 4 Satz 3. Inhaltliche Änderungen erfuhren die §§ 3 5 1 u n d 352, s. jeweils die Erl. hierzu, insbes. die Einl. zu d e n genannten Vorschriften.

4. Literatur zur Verschmelzung: Ballerstedt, Kapital, Gewinn u n d Ausschüttung bei Kapitalgesellschaften 1949; Barz Rechtliche Fragen zur Verschmelzung von U n t e r n e h m u n g e n A G 72, 1; v. BerenbergGossler, Die Ü b e r t r a g u n g gebundener Namensaktien BB 54, 427; Bonke, M ä n g e l der Verschmelzung von Aktiengesellschaften n a c h d e m A k t G 1965 Diss. H a m b u r g 1970; Bote, Der Eigentumserwerb bei der Ausgabe von Aktienurkunden nach der Verschmelzung zweier Aktiengesellschaften Z H R 1 1 8 (1955) 196; Dutti, Auswirkung der Fusion von Aktiengesellschaften auf bestehende Rechtsverhältnisse, Diss. Köln 1966; Flechtheim, Fusion u n d Dauerverpflichtung, J W 1927, 1060; ders., Schadensersatzansprüche bei schuldhafter Fusion, Z B H 1926, 45; Frey, Sacheinlage, U m w a n d l u n g u n d Verschmelzung i m Aktienrecht BB 69, 1489; Gessler, Die Behandlung eigener Aktien bei der Verschmelzung, Festschr. f. Schilling 1973 S. 148; Goerdeler, Bilanzierungsprobleme bei Verschmelzung u n d U m w a n d l u n g , Festschrift f ü r Schmaltz (Aktuelle Fragen der U n t e r nehmensfinanzierung u n d Unternehmensbewertung) 1970 S. 54; v. Godin, Z u r F r a g e der Fusion bei ausstehender Vollzahlung, J W 33, 2500; ders., Ü b e r die Bedeutung des Verschmelzungsbeschlusses der H a u p t v e r s a m m l u n g , J W 1938, 1 1 4 6 ; ders., Verschmelzung gegen G e w ä h r u n g stimmrechtsloser Vorzugsaktien, D J 1939, 1 1 6 5 ; Gross, Z u m

356

Erster T e i l : V e r s c h m e l z u n g (Schilling)

§ 339

Ausweis des Verschmelzungsdifferenzpostens bei der V e r s c h m e l z u n g v o n A k t i e n gesellschaften gem. § 339 A b s . i N r . i A k t G , D B 1971, 7 5 7 ; Günther, Konzernverschmelz u n g u n d Schutz der außenstehenden Aktionäre, A G 1968, 98; Hohner, Beherrschungsvertrag u n d Verschmelzung, D B 73, 1487; Immenga, Unternehmensfusion und Aktionärsrecht, B B 1970, 629; Klausing, „ V e r s c h m e l z u n g " v o n Aktiengesellschaften gegen G e w ä h r u n g von „ V o r z u g s a k t i e n ohne S t i m m r e c h t " , Z A k D R 1939, 505; Laos, D i e „ V e r s c h m e l z u n g " zweier G m b H s , D B 1971, 7 8 1 ; Mayer-Widmann, U m w a n d l u n g s recht 1970; Radke, Arbeitnehmer im Aufsichtsrat einer Aktiengesellschaft bei V e r schmelzung, B B 1959, 309; Reich, Die Rechtsstellung des Treuhänders bei der V e r schmelzung v o n Aktiengesellschaften (§ 240 A b s . I I des Aktiengesetzes v o m 30. 1. 1937), (Diss. J e n a 1939), 1940; Schilling, D i e Rechtsstellung der Aktionäre der übertragenden Gesellschaft in der Verschmelzung, A G 1958, 229; Schleyer, Die unzulässige A n e r k e n n u n g alter A k t i e n bei der Verschmelzung von Aktiengesellschaften, A G 1958, 208 u n d 226; Scholz, Die V e r s c h m e l z u n g einer G m b H mit einer bergrechtlichen G e werkschaft oder v o n zwei G m b H , G m b H R d s c h . 1966, 60; Schubert, Die Gesamtrechtsnachfolge bei der Fusion von Aktiengesellschaften, Diss. M ü n c h e n 1965; Weipert, V e r schmelzung und U m w a n d l u n g von Kapitalgesellschaften und allgemeine Mitgliedsrechte, Z H R 110 (1944) 23; Werner, Z u r U n a n w e n d b a r k e i t der Nachgründungsvorschriften (§§ 52f. A k t G ) n a c h einer V e r s c h m e l z u n g durch Neubildung, D B 1971, 1399; H. Westermann, Die Folgen von V e r s c h m e l z u n g u n d U m w a n d l u n g von Aktiengesellschaften f ü r Beherrschungsverträge, Festschrift f ü r Schilling (Gesellschaftsrecht u n d Unternehmensrecht 1973 S. 2 7 1 ) ; s. a u c h die Literaturangaben bei § 339 A n m . 15, 16 und 17.

§

3 3 9

Wesen der

Verschmelzung

( 1 ) Aktiengesellschaften können ohne A b w i c k l u n g vereinigt ( v e r s c h m o l zen) w e r d e n . Die Verschmelzung kann e r f o l g e n : 1. durch Ü b e r t r a g i m g des V e r m ö g e n s der Gesellschaft (übertragende Gesellschaft) als Ganzes auf eine andere Gesellschaft ( ü b e r n e h m e n d e Gesellschaft) gegen G e w ä h r u n g von Aktien dieser Gesellschaft ( V e r schmelzung durch A u f n a h m e ) ; 2. durch B i l d u n g einer neuen Aktiengesellschaft, auf die das V e r m ö g e n jeder d e r sich vereinigenden Gesellschaften als Ganzes gegen G e w ä h r u n g von Aktien der neuen Gesellschaft übergeht ( V e r s c h m e l z i m g durch N e u b i l d u n g ) . ( 2 ) Die Verschmelzung ist auch zulässig, w e n n die übertragende G e sellschaft oder eine der sich vereinigenden Gesellschaften aufgelöst ist u n d die Fortsetzung der Gesellschaft beschlossen w e r d e n könnte. Ü b ersieht Anm.

Einleitung 1 I. Das Wesen der Verschmelzung 2 II. Die Tatbestandsmerkmale der Verschmelzung 1. Die Vereinigung mehrerer Gesellschaften 3 2. Die Veräußerung des Vermögens als Ganzes (Gesamtrechtsnachfolge) 4 3. Auflösung, Abwicklung, Konkurs 5, 6 4. Gewährung von Aktien 7—10 5. Der Ausschluß der Abwicklung 11 III. Abgrenzung von anderen Zusammenschlüssen 12

Anm.

I V . Die Verschmelzung als Wettbewerbsbeschränkung 1. Deutsches Recht 2. Recht der Europäischen Gemeinschaften V . Internationalprivatrecht und EWGRecht 1. Die grenzüberschreitende Verschmelzung 2. Die interne (nationale) Fusion 3. Die externe (internationale) Fusion

13 14

15 16 17

357

§ 339 A n m . 1, 2

Viertes B u c h : Verschmelzung • Vermögensübertragung • U m w a n d l u n g

Einleitung Anm. 1 Literatur s. V o r b e m . 4 . Ü b e r den Rechtszustand vor d e m Aktiengesetz von 1 9 6 5 u n d zu diesem s. die Vorbemerkungen. § 3 3 9 Abs. 1 ü b e r n i m m t ohne inhaldiche Änderungen den § 2 3 3 AktG 3 7 . § 3 3 9 Abs. 2 ist neu u n d entspricht der bisher schon bestehenden M e i n u n g , s. A n m . 5 .

I. Das Wesen der Verschmelzung Anm. 2 Das Aktiengesetz gibt in § 3 3 9 u n t e r der Überschrift „ Wesen der Verschmelzung" n u r die Tatbestandsmerkmale, die eine Verschmelzung erfordert, überläßt a b e r die rechtliche Bestimmung des Vorganges der Rechtslehre. Verschmelzung ist der Rechtsvorgang, d u r c h den die Vereinigung zweier Gesellschaften erfolgt. D a d u r c h wird ein — das alte fortsetzendes (Schilling, A G 5 8 , 2 2 9 ) — neues Gesellschaftsverhältnis b e g r ü n d e t ; bei der Verschmelzung d u r c h A u f n a h m e (§§ 3 4 0 f r . ) zwischen den Aktionären der übertragenden Gesellschaft u n d der ü b e r n e h m e n d e n Gesellschaft, bei der d u r c h Neubildung (§ 353) zwischen den Aktionären der übertragenden Gesellschaften u n d der neuen Gesellschaft. Dieser persönlichen Seite steht die sachliche gegenüber: Die Vermögen mehrerer Gesellschaften werden vereinigt. Die Verschmelzung verändert also d e n Rechtszustand der beiden sich verschmelzenden Gesellschaften in ihrem Bestände u n d innerem A u f b a u . D a b e i ist zu unterscheiden zwischen der übertragenden u n d der ü b e r n e h m e n d e n Gesellschaft. Als übertragende bezeichnet das Gesetz diejenige, die ihr Vermögen als Ganzes ü b e r t r ä g t ; als übernehmende diejenige, die das Vermögen der anderen ü b e r n i m m t . Die Ä n d e r u n g f ü r die übertragende Gesellschaft besteht darin, d a ß sie d e n Gegenstand ihres U n t e r n e h m e n s aufgibt, d a ß die bisher bestehende Zusammenfassung der Mitglieder zerstört wird, u n d die Gesellschaft a u f h ö r t , als eigene Rechtspersönlichkeit zu bestehen. F ü r ihre Mitglieder hört d a m i t zugleich die Mitgliedschaft a n der übertragenden Gesellschaft auf u n d es tritt a n ihre Stelle die Mitgliedschaft a n der übern e h m e n d e n Gesellschaft. Die neue Mitgliedschaft setzt die alte fort (Schilling A G 5 8 , 2 2 9 ) . Für die übernehmende Gesellschaft bedeutet die Verschmelzung vor allem eine Gesamtrechtsnachfolge in bisher fremdes Vermögen u n d die A u f n a h m e neuer Mitglieder d u r c h G e w ä h r u n g von Aktien a n die Aktionäre der übertragenden Gesellschaft. Erfolgt die Verschmelzung d u r c h Neubildung ( § 3 3 9 N r . 2 ) , so entsteht zugleich eine n e u e Rechtspersönlichkeit. Bei allen in Betracht k o m m e n d e n Gesellschaften erfordert die Verschmelzung gesellschaftsrechtliche Akte. D a z u gehören die Beschlüsse der H a u p t v e r s a m m l u n g e n , die Anmeldung der Verschmelzung u n d ihre Eintragung, die Aufstellung der m i t der N e u o r d n u n g z u s a m m e n h ä n g e n d e n Bilanzen, §§ 3 4 0 , 3 4 5 , 3 4 6 , 3 4 8 . Bei der ü b e r n e h m e n d e n Gesellschaft ist gegebenenfalls eine K a p i t a l e r h ö h u n g vorzunehmen, § 3 4 3 . Bei Neubildung sind die G r ü n d u n g s h a n d l u n g e n auszuführen. Auch der Verschmelzungsvertrag ist ein körperschaftsrechtliches Rechtsgeschäft, ein Organisationsakt (§ 3 4 1 A n m . 2 ) . D e n n der V e r t r a g h a t die V e r ä n d e r u n g des gesellschaftsrechtlichen Bestandes der Gesellschaften z u m Gegenstand u n d ist der erste Schritt zur D u r c h f ü h r u n g dieser V e r ä n d e r u n g . Der Vermögensübergang selbst ist ein Vorgang gesellschaftsrechtlicher N a t u r . E r vollzieht sich d u r c h die E i n t r a g u n g der Verschmelzung in das Handelsregister des Sitzes der übertragenden Gesellschaft, § 3 4 6 Abs. 3 Satz 1. Außer den mit d e m Vermögensübergang v e r b u n d e n e n Folgen (Gläubiger- oder Schuldnerwechsel) k a n n eine V e r ä n d e r u n g des Inhaltes des schuldrechtlichen Verhältnisses gegenüber Dritten eintreten, w e n n mehrere nicht erfüllte Verpflichtungen bestehen, die infolge der Verschmelzung miteinander unvereinbar sind; der U m f a n g der Verpflichtungen bestimmt sich d a n n n a c h Billigkeit unter W ü r d i g u n g der vertraglichen R e c h t e aller Beteiligten, § 3 4 6 Abs. 3 Satz 2; vgl. dort A n m . 2 9 f.

358

Erster Teil: Verschmelzung (Schilling)

§ 339 A n m . 3, 4

II. Die T a t b e s t a n d s m e r k m a l e der V e r s c h m e l z u n g Anm. 3 1. Die Vereinigung m e h r e r e r Gesellschaften Es müssen sich mehrere Gesellschaften verwandter Art, für die das Gesetz die Verschmelzung zuläßt, vereinigen (verschmelzen). Es kann nicht auf der einen Seite eine Kapitalgesellschaft, auf der anderen eine Einzelperson oder eine Personengesellschaft, z. B. offene Handelsgesellschaft, stehen. Zwischen diesen ist eine Vermögensübertragung möglich. Sie folgt aber anderen Regeln als die Verschmelzung von Gesellschaften. Mangels besonderer gesetzlicher Vorschriften findet hier eine Einzelrechtsnachfolge, nicht Gesamtrechtsnachfolge statt. Z u m Begriff der Vereinigung zweier Gesellschaften gehört nicht, daß die vereinigten (verschmolzenen) Gesellschaften als vereinigte weiterbestehen, wie sich aus den Worten „Vereinigung" oder „Verschmelzung" ergeben könnte. Vielmehr geht die übertragende Gesellschaft unter, sie erlischt; nur das in ihr verkörperte und zusammengehaltene Vermögen geht auf eine andere Gesellschaft im Wege der Gesamtrechtsnachfolge über (s. § 346 Anm. 11 ff.). Diese andere Gesellschaft muß nicht eine der sich verschmelzenden Gesellschaften sein. Nach dem Aktiengesetz kann die Verschmelzung auch durch „Neubildung", also durch Bildung einer neuen Gesellschaft geschehen, § 339 Abs. 1 Nr. 2, § 353- Erfolgt die Verschmelzung durch Neubildung, so sind beide zu verschmelzenden Gesellschaften in der Rolle der übertragenden und erlöschen. Die neugebildete hat die Stellung der übernehmenden. Das Wesen der Vereinigung besteht also darin, daß nach Durchführung der Verschmelzung nur noch eine Gesellschaft als Trägerin aller Rechte und Pflichten besteht. Anm. 4 2. Die Veräußerung des V e r m ö g e n s als Ganzes Die Verschmelzung geschieht durch die Veräußerung des Vermögens der übertragenden Gesellschaft als Ganzes an eine andere Gesellschaft (Gesamtrechtsnachfolge). Die Vereinigung der beiderseitigen Vermögen steht bei der Verschmelzung von Kapitalgesellschaften im Vordergrund. Die Vereinigung der Gesellschafter kommt aber hinzu; denn die Aktionäre der übertragenden Gesellschaft, die selbst als eigene Rechtspersönlichkeit erlischt, treten in die übernehmende Gesellschaft als Gesellschafter über (Anm. a). Das ganze Vermögen der übertragenden Gesellschaft muß veräußert werden, also alles was zum Vermögen der übertragenden Gesellschaft gehört. Der Begriff des Vermögens, der Vermögensübertragung und der Vermögensübernahme ist insofern der gleiche wie im bürgerlichen Recht (§§ 3 1 1 , 419 BGB). Vermögen im Sinne dieser Vorschriften ist der Inbegriff aller Vermögenswerte, die sich in der Hand einer natürlichen oder juristischen Person als Träger der Vermögensrechte an ihnen vereinigen. Dieses muß bei der Verschmelzung in seiner Zusammenfassung als Einheit übergehen. Es geht das Vermögen „als Ganzes" über. In bewußter Abweichung von den §§ 339, 355—360 spricht § 361 von der Übertragung des „ganzen Gesellschaftsvermögens". Hier handelt es sich also nicht, wie bei der Verschmelzung um Gesamt-, sondern um Einzelrechtsnachfolge. Zum Begriff der Gesamtrechtsnachfolge gehört aber auch, daß nicht nur das Aktivvermögen, sondern auch die Passiven, die Verbindlichkeiten übergehen. Das wird in § 346 Abs. 3 ausdrücklich gesagt. Nach der Rechtsprechung zu § 303 HGB (RG 69, 284; 124, 294; R G H R R 1928 Nr. 1287; J W 1929, 1371) konnten von der Veräußerung des ganzen Vermögens einzelne Gegenstände von untergeordneter Bedeutung oder einzelne Verbindlichkeiten von der Übertragung ausgenommen werden. Das ist jetzt nicht mehr möglich, weil das Vermögen im Wege der Gesamtrechtsnachfolge übergeht, die Veräußerung des Vermögens als Ganzes i. S. des § 339 also notwendig das gesamte im Zeitpunkt der Eintragung (§ 346 Abs. 3 S. 1) vorhandene Vermögen der übertragenden Gesellschaft erfaßt. Sollen einzelne Gegenstände von diesem Übergang ausgenommen werden, so

359

§ 339

Viertes Buch: Verschmelzung • Vermögensübertragung • U m w a n d l u n g

Anm. 5—7 müssen sie vor der Eintragung der Verschmelzung in das Handelsregister der übertragenden Gesellschaft aus deren Vermögen mit dinglicher W i r k u n g ausgesondert werden. Eine Vereinbarung, n a c h der die ü b e r t r a g e n d e Gesellschaft Eigentümerin von der Ü b e r t r a g u n g ausgenommener Vermögensstücke oder Schuldnerin von V e r b i n d lichkeiten bleiben soll, w ü r d e d e m Wesen der Verschmelzung widersprechen. Ein dahingehender Verschmelzungsvertrag ist nichtig, wenn nicht n a c h den U m s t ä n d e n des Falles a n z u n e h m e n ist, d a ß die Vertragschließenden den V e r t r a g auch ohne den nichtigen Teil abgeschlossen hätten, §139 BGB. D a n n gingen aber auch das vorbehaltene V e r m ö g e n u n d die vorbehaltenen Schulden mit Eintragung der Verschmelzung in das Handelsregister des Sitzes der übertragenden Gesellschaft auf die ü b e r n e h m e n d e Gesellschaft über, § 346 Abs. 3.

Anm . 5 3. Auflösung, Abwicklung, Konkurs D e r neue Abs. 2 behandelt die Frage der Zulässigkeit der Verschmelzung, wenn die übertragende Gesellschaft aufgelöst ist. Er bestimmt jetzt ausdrücklich, was f r ü h e r schon a n g e n o m m e n wurde, d a ß die Verschmelzung zulässig ist, wenn die Fortsetzung der Gesellschaft beschlossen werden könnte, d. h. solange noch nicht mit der Verteilung des Vermögens u n t e r die Aktionäre begonnen ist, § 274 Abs. 1 u n d 2. D a ß die Fortsetzung tatsächlich beschlossen worden ist, ist nicht Voraussetzung, auch nicht i m Falle des § 274 Abs. 2, also bei Einstellung oder A u f h e b u n g des Konkursverfahrens (s. § 274 A n m . 5). W ä h r e n d des Konkursverfahrens über die Gesellschaft ist die Verschmelzung ausgeschlossen. Der Zweck des Konkursverfahrens u n d dessen Regelung zur Erreichung dieses Zweckes stehen einer Verschmelzung entgegen.

Anm. 6 Die gleiche Frage entsteht bei der übernehmenden Gesellschaft. Sie ist im Gesetz nicht geregelt. Es steht nichts im Wege, auch die Verschmelzung der aufgelösten übernehm e n d e n Gesellschaft zuzulassen, vgl. § 264 u n d dort A n m . 2. Aus G r ü n d e n des Aktionäru n d Gläubigerschutzes ist dies ebenfalls n u r statthaft, solange noch nicht mit der Verteilung des Vermögens der übernehmenden Gesellschaft begonnen ist. Ist die ü b e r t r a g e n d e Gesellschaft ihrerseits nicht aufgelöst, so ist weiteres Erfordernis, d a ß die ü b e r n e h m e n d e Gesellschaft die Fortsetzung beschließt, also wieder werbende Gesellschaft wird. Andernfalls w ü r d e den Aktionären der übertragenden Gesellschaft die Auflösung, ohne d a ß sie selbst a n der Beschlußfassung d a r ü b e r teilgenommen haben, aufgezwungen werden (teilw. a b w . v. Godin-Wilhelmi 15, K r a f t in Köln. K o m m . 34, B a u m b a c h - H u e c k 5, Böttcher-Meilicke § 233 A n m . 5). W ä h r e n d des Konkursverfahrens ü b e r das Vermögen der ü b e r n e h m e n d e n Gesellschaft ist die Verschmelzung aus den gleichen G r ü n d e n wie bei der übertragenden Gesellschaft ausgeschlossen.

Anm. 7 4. Gegen Gewährung von Aktien Die Gegenleistung f ü r die V e r ä u ß e r u n g des Vermögens der übertragenden Gesellschaft m u ß in Aktien der ü b e r n e h m e n d e n oder neugebildeten Gesellschaft bestehen. Z u m Wesen der Verschmelzung gehört, d a ß die übertragende Gesellschaft ihr Vermögen a n eine a n d e r e gegen Gewährung von Aktien dieser Gesellschaft oder der sich n a c h § 339 Abs. 1 N r . 2 neubildenden veräußert. Die Veräußerung darf also nicht gegen Zahlung von Geld oder Leistung anderer Vermögenswerte geschehen. N a c h früherem Recht w a r streitig, o b neben Aktien der ü b e r n e h m e n d e n Gesellschaft noch andere Vermögenswerte gegeben werden können, insbesondere z u m Spitzenausgleich, wenn es nicht möglich war, f ü r alle Aktien der übertragenden Gesellschaft Aktien der ü b e r n e h m e n d e n zu geben u n d ein Rest übrig blieb. Der Streit w u r d e schon im Aktiengesetz von 1937 (§ 238

360

Erster T e i l : V e r s c h m e l z u n g (Schilling)

§339 Anm. 8—10

A b s . 2, der mit § 344 A b s . 2 übereinstimmt) entschieden: Bare £uzahlungen können gem a c h t werden, sie dürfen aber nicht den zehnten T e i l des Gesamtnennbetrages der gewährten Aktien der übernehmenden Gesellschaft übersteigen. Alles was darüber hinausgeht, m u ß in A k t i e n der übernehmenden oder der neuen Gesellschaft geleistet werden. Es ist also weder zulässig, überhaupt keine A k t i e n z u geben, noch mehr als zehn v o m Hundert in bar zu geben. Ist n a c h d e m V e r t r a g der beiden Gesellschaften den Aktionären der übertragenden die W a h l gelassen, ob sie Aktien oder Barzahlung verlangen wollen, so kann eine V e r s c h m e l z u n g nur zustande kommen, w e n n alle vor der Eintragung sich für A k t i e n entschieden haben u n d daneben nur die zulässigen Z u z a h l u n g e n in Betracht kommen, R G 9, 19. A u c h i m W e g e des Spitzenausgleichs darf dieser Hundertsatz nicht überschritten werden, s. § 344 A n m . 9 ff.

Anm. 8 D i e den Aktionären der übertragenden Gesellschaft gewährten A k t i e n müssen nach ihrem Vermögenswert (darüber § 341 A n m . 4) u n d n a c h ihren Mitgliedsrechten den A k t i e n entsprechen, die die Aktionäre bisher hatten u n d die d u r c h die V e r s c h m e l z u n g untergehen. Änderungen der Mitgliedsrechte ohne Z u s t i m m u n g der Betroffenen können a u c h anläßlich der V e r s c h m e l z u n g nur in d e m U m f a n g vorgenommen werden, wie dies a u c h sonst durch Mehrheitsbeschluß zulässig ist. S o können statt Inhaberaktien N a mensaktien gewährt werden u n d umgekehrt (§ 24 A n m . 7). F ü r Vorzugsaktien ohne Stimmrecht (§ 115) sind wieder solche z u gewähren. D a b e i m u ß ein verhältnismäßig gleicher V o r z u g gewährt werden. Ist z. B. den Vorzugsaktionären der Übertragerin eine Vorzugsdividende von 6 % zugesagt u n d beträgt das Umtauschverhältnis 2 : 1 , so ist die Vorzugsdividende z u verdoppeln, also auf 1 2 % festzusetzen. D e r V o r z u g s aktionär erhält damit den absolut gleichen Betrag, vorher 6 D M a u f einen N e n n w e r t von 100 D M , jetzt auf einen solchen von 50 D M . Unzulässig ist es, ohne Z u s t i m m u n g der Betroffenen Vorzugsaktien ohne Stimmrecht f ü r Stimmrechtsaktien z u gewähren (Weipert Z H R 110 (1944) 23 fr., Schlegelberger A k t G 37 § 233 A n m . 8, G o d i n Wilhelmi 8, Böttcher-Meilicke § 233 A n m . 25, I m m e n g a B B 70 S. 629 F u ß n . 8; in der Begr. abw., im Ergebnis zust. K r a f t im K ö l n . K o m m . 4 2 ; a. M . v o n G o d i n DJ 39, 1165, K l a u s i n g AkZtschr. 39, 505, W ü r d i n g e r S. 223). Das w ä r e ohne V e r s c h m e l z u n g unstatthaft (§ 139 A n m . 6) u n d kann durch die Verschmelz u n g nicht zulässig werden. Es verstieße a u c h gegen den Grundsatz der Gleichbehandlung (§ 243 A n m . 20), der bei a u f Verschmelzung gerichteten Beschlüssen a u c h im Verhältnis der Aktionäre beider Gesellschaften, die zukünftig Aktionäre einer Gesellschaft sein werden, gilt (Schilling J Z 53, 490). Besitzt die übernehmende Gesellschaft die Mehrheit in der übertragenden Gesellschaft, so würde es in der R e g e l a u c h einen M i ß b r a u c h dieser Mehrheit (§ 243 A n m . 19) bedeuten, wenn die beherrschende (übernehmende) Gesellschaft zugunsten ihrer alten Aktionäre den neuen Aktionären das Stimmrecht nehmen w ü r d e ; s. a u c h § 340 A n m . 9.

Anm. 9 Gegen Gewährung von Aktien bedeutet gegen G e w ä h r u n g v o n Aktienrechten. D i e Aktiengesellschaft überträgt ihr V e r m ö g e n . Sie m a c h t damit eine Sacheinlage bei der übernehmenden Gesellschaft. D i e gewährten Aktien, d. h. die Aktienrechte der übernehmenden Gesellschaft erhalten dagegen die Aktionäre der übertragenden Gesellschaft. Sie verlieren damit ihre alten Aktienrechte, werden aber Aktionäre der übernehmenden G e sellschaft, ohne eine neue Einlage leisten z u müssen, R G 124, 278, (300, 306). Es ist nicht notwendig, d a ß die übernehmende Gesellschaft durch eine K a p i t a l erhöhung neue Aktienrechte schafft. Sie m u ß vielmehr eigene Aktien, die sie i m Besitz hat oder durch die V e r s c h m e l z u n g erwirbt, verwenden, § 344 A n m . 5, 6. D e r A k t i o n ä r der übertragenden Gesellschaft gibt aber immer sein altes Aktienrecht auf und erwirbt ein solches von einer anderen Gesellschaft, ändert also seine gesellschaftliche Stellung.

Anm. 10 Soweit die A k t i e n der übertragenden Gesellschaft noch nicht voll eingezahlt sind, können es a u c h die im U m t a u s c h gewährten nicht sein. D e n n v o n ihrer Einlagepflicht

361

§ 339

Viertes Buch: Verschmelzung • Vermögensübertragung • Umwandlung

Anm. 11, 12 können die Aktionäre nicht befreit werden (§ 66), auch nicht durch eine VerschmelzungAndererseits dürfen ihnen ohne ihre Zustimmung keine höheren Verpflichtungen auferlegt werden (§ 54 Anm. 2—6). Für nicht voll einbezahlte Aktien sind daher Aktien zu gewähren, auf die der gleiche Betrag wie bisher geschuldet wird. Wird also z. B. 2 : 1 umgetauscht (§ 341 Anm. 4) und werden auf eine alte Aktie noch 250 D M geschuldet, so beträgt die Einlageverpflichtung auf eine neue Aktie 500 D M . Lautet sie auf einen Nominalbetrag von 1000 D M , so ist als bereits geleistete Zahlung gemäß § 10 Abs. 2 der Betrag von 500 D M anzugeben. V g l . auch § 346 Anm. 34.

Anm. 11 5. Der Ausschluß der Abwicklung Der Ausschluß ergibt sich schon aus der Gesamtrechtsnachfolge, also daraus, daß eine Übertragung des Vermögens als Ganzes stattfindet, Anm. 4. Die übertragende Gesellschaft soll in der übernehmenden fortleben, nicht wie bei der Abwicklung durch Versilberung des Vermögens, Befriedigung der Gläubiger und Verteilung des Vermögens vollbeendet werden. Sie erlischt zwar, aber durch Aufgehen in einer anderen Gesellschaft. Es gehört zum notwendigen Inhalt des Verschmelzungsvertrages, daß die beiden Gesellschaften unter Ausschluß der Abwicklung in einer neugebildeten Gesellschaft vereinigt werden, oder daß die Veräußerung des Vermögens der einen als Ganzes an eine andere unter Ausschluß der Abwicklung stattfindet. Ausdrücklich braucht das nicht gesagt werden, es kann sich auch aus dem Gesamtinhalt des Vertrages ergeben, K G in O L G R 42, 216; R G 77, 270, etwa aus der Vereinbarung, daß das Vermögen der übertragenden Gesellschaft als Ganzes unverändert an die übernehmende veräußert wird. Da der Ausschluß der Abwicklung zum Wesen der Verschmelzung gehört und das Aktiengesetz für andere Vermögensübertragungen den Ausdruck Verschmelzung nicht gebraucht, wird im Zweifel schon aus der Verwendung des Ausdruckes „ V e r schmelzung" zu schließen sein, daß eine Verschmelzung im gesetzestechnischen Sinne vereinbart und beschlossen ist. Immerhin ist der Gebrauch der Worte „unter Ausschluß der Abwicklung" sowohl im Vertrag wie im Hauptversammlungsbeschluß zu empfehlen.

III. Abgrenzung von anderen Zusammenschlüssen Anm. 12 Die Vermögensübertragungen der §§ 359—361 unterscheiden sich von der Verschmelzung vor allem dadurch, daß der Übernehmer den Aktionären der übertragenden Gesellschaft keine Aktien gewährt, die des § 361 auch durch das Fehlen der Gesamtrechtsnachfolge. Eng verwandt ist die Verschmelzung mit der übertragenden Umwandlung (zur formwechselnden Umwandlung s. Vorbem. § 362) auf den Allein- oder Mehrheitsgesellschafter gemäß §§ 1, 15 des U m w G (Neufassung vom 6. 1 1 . 6 9 BGBl. S. 2081). Die Wirkung ist dieselbe: Gesamtrechtsnachfolge und damit Ausschluß der Abwicklung ( § 5 U m w G ) . Der Minderheitsschutz bei der Mehrheitsumwandlung ist stärker: Der Aktionär hat die Wahl zwischen Barabfindung und Umtausch (§§ 11, 12, 15 U m w G ) . Außerdem kann er das angebotene Umtauschverhältnis gerichtlich nachprüfen lassen, ohne den Umwandlungsbeschluß anfechten zu müssen, § 13 U m w G (vgl. auch Vorbem. 3). Die Voraussetzungen sind insofern strenger, als der Übernehmer Alleinaktionär sein oder mehr als 90 % des Grundkapitals besitzen muß. Andererseits entfallt der Verschmelzungsvertrag und der Zustimmungsbeschluß der übernehmenden Gesellschaft. Schließlich ist die Verschmelzung von der Konzernbildung abzugrenzen. Jene führt zur Einheitsgesellschaft, diese läßt die rechtliche Selbständigkeit der zusammengeschlossenen Gesellschaften bestehen. M a n spricht deshalb auch von wirtschaftlicher Fusion (auch unechte Fusion genannt; die frühere Terminologie war anders, s. Vorbem. 1 und § 361

362

§ 339 A s m . 13—15 Anm. 3), wenn die Aktionäre der einen Gesellschaft ihre Aktien in eine andere im Wege der Kapitalerhöhung, also gegen Gewährung von Aktien einbringen. Der konzernmäßige Zusammenschluß kann dann von der schlichten Abhängigkeit (§§ 17, 311 ff.) über den Beherrschungsvertrag (§§ 291 ff., 308) bis zur Eingliederung (§§ 3igff.) gehen und sich damit in seinem wirtschaftlichen Inhalt immer mehr der Verschmelzung nähern. Erster Teil: Verschmelzung (Schilling)

IV. Die Verschmelzung als Wettbewerbsbeschränkung A n m . 13 1. Deutsches Recht Jede Verschmelzung zweier auf dem gleichen Markt tätigen Unternehmen führt zu einer Beschränkung des Wettbewerbs, denn sie beseitigt die übertragende Gesellschaft als Wettbewerber. Der Verschmelzungsvertrag verstößt jedoch nicht gegen das Kartellverbot des § 1 GWB, weil dieses voraussetzt, daß die Vertragspartner rechtlich selbständige Unternehmen bleiben. Durch das Zweite Gesetz zur Änderung des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen vom 3. 8. 1973 (BGBl. I 917) wurde aber die sog. vorbeugende Fusionskontrolle eingeführt. Nach § 23 ist ein Zusammenschluß, wozu auch die Verschmelzung gehört, bei einem Marktanteil von 20% oder einer Beschäftigtenzahl von 10000 oder einem Umsatz von 500 Mio. DM, immer beide Unternehmen zusammen gerechnet, anzeigepflichtig. Ist zu erwarten, daß durch den Zusammenschluß eine marktbeherrschende Stellung entsteht oder verstärkt wird, so hat die Kartellbehörde nach näherer Bestimmung des § 24 den Zusammenschluß zu untersagen. A n m . 14 2. Recht der Europäischen Gemeinschaften Art. 66 § 1 des Montanunionsvertrags vom 18. 4. 1951 (BGBl. 1952 II 447; geändert BGBl, i960 II 1573) unterwirft jedes Vorgehen, das zu einem Zusammenschluß führt, an dem ein Montanunternehmen beteiligt ist, der Genehmigungspflicht durch die Kommission der Europäischen Gemeinschaften. Aufgrund des Art. 66 § 3 sind kleinere Unternehmen hiervon befreit. Für das EWG-Recht gilt folgendes: Das Kontrollverbot des Art. 85 des Vertrags erfaßt Zusammenschlüsse aus den gleichen Gründen wie § 1 GWB (Anm. 13) nicht. Nach der Entscheidung der Kommission vom 9. 12. 71 ("Continental Can Company" in WuW 1972, 191) kann aber ein Zusammenschluß eine durch Art. 86 verbotene mißbräuchliche Ausnutzung einer beherrschenden Stellung darstellen, wenn dadurch der Wettbewerb für die betreffenden Waren in einem wesentlichen Teil des Gemeinsamen Marktes praktisch ausgeschaltet wird. V. Internationalprivatrecht und E W G - R e c h t A n m . 15 1. Die grenzüberschreitende Verschmelzung Literatur BeitzJce: Internationalrechtliches zur Gesellschaftsfusion, Festschrift für Hallstein (Probleme des Europäischen Rechts) 1966, S. 14. Luiter: Gutachten H zum 48. DJT 1970. Koppensteiner: Internationale Unternehmen im deutschen Gesellschaftsrecht, 1971. Nach deutschem Internationalprivatrecht bestehen keine grundsätzlichen Bedenken gegen die Verschmelzung einer deutschen Gesellschaft mit einer ausländischen (ebenso Kraft im Köln. Komm. § 339 Anm. 26fr.; Beitzke, Lutter S. i6f.; Koppensteiner S. 255ff. Die gegenteilige Ansicht in der Vorauflage § 233 Anm. 5 wird aufgegeben).

363

§ 339

Viertes Buch: Verschmelzung • Vermögensübertragung • Umwandlung

Anm. 16 Dabei ist zu unterscheiden, ob die deutsche Gesellschaft die aufnehmende oder übertragende ist. Der erstere Fall ist problemlos, da schutzwürdige Interessen der Gesellschafter und Gläubiger der deutschen aufnehmenden Gesellschaft nicht mehr berührt werden als bei der Aufnahme einer deutschen Gesellschaft. Ist aber die deutsche Gesellschaft die übertragende, so bedarf es zum Schutz ihrer Gesellschafter und Gläubiger besonderer Kautelen. M a n wird die Fusion in diesem Fall nur dann als zulässig ansehen können, wenn alle Gesellschafter zustimmen und das Recht der aufnehmenden Gesellschaft einen gleichwertigen Gläubigerschutz bietet.

Anm. 16 2. Die interne (nationale) Fusion Literatur Ommeslaghe: Unternehmenskonzentration und Rechtsangleichung in der EWG, Z H R 132 (1969) 201. Sonnenberger: Interne Fusion von Aktiengesellschaften im Gemeinsamen Markt, AG 1971, 76. Die EWG-Kommission hat am 12. 6. 1970 den Vorschlag einer Dritten Richtlinie aufgrund des Art. 54 Abs. 3 g des EWG-Vertrags vorgelegt (Amtsbl. Europ. Gem. G 89 v. 14. 7. 70, BT-Drucks. V I 1 0 2 7 ; BR-Drucks. 394/70; Bericht des Rechtsausschusses BT-Drucks. V I 3 0 7 1 ) . Der Vorschlag bezweckt die Koordinierung der Schutzbestimmungen im Interesse der Gesellschafter und Dritter in den Fusionsrechten der Mitgliedstaaten. E r beschränkt sich auf Aktiengesellschaften (Art. 1). Bei der Inkraftsetzung der Richtlinie wird der deutsche Gesetzgeber daher entscheiden müssen, ob er die Verschmelzungen nach §§ 354 ff. in das neue Recht einbezieht oder ob er für sie das alte Recht, auf das die §§ 354 fr. verweisen, aufrechterhält. Die wichtigsten Bestimmungen der vorgeschlagenen Richtlinie sind: Der rechtliche Charakter der Fusion ist derselbe wie im deutschen Recht, also die Vereinigung mehrerer Gesellschaften durch Aufnahme oder Neubildung mit Gesamtrechtsnachfolge gegen Gewährung von Aktien an die Aktionäre der untergehenden Gesellschaften (Art. 2). Anstelle des deutschen Verschmelzungsvertrags, aber mit demselben Inhalt, tritt der Fusionsplan (Art. 3). Wie im deutschen Recht bedarf die Fusion der Zustimmung der Hauptversammlung jeder fusionierenden Gesellschaft mit der nach dem nationalen Recht f ü r die Fusion oder eine Satzungsänderung erforderlichen Mehrheit (Art. 4). Verstärkten Gesellschafterschutz gegenüber dem deutschen Recht bietet der von den Vorständen vorzulegende schriftliche Fusionsbericht (Art. 5 Abs. 1) und die Prüfung des Fusionsplans, insbesondere des Umtauschverhältnisses durch unabhängige Sachverständige (Art. 5 Abs. 2). Neu ist auch der auf Anregung des Europäischen Bundes Freier Gewerkschaften in den Vorschlag aufgenommene und noch umstrittene Sozialbericht über die Auswirkungen der Fusion auf die Belegschaft (Art. 6). Der Gläubigerschutz (Art. 1 1 , 12) entspricht dem deutschen Recht (§ 347). Neu sind Bestimmungen (Art. 1 3 , 14) zum Schutze des Bezugsrechts der Inhaber von Wandelschuldverschreibungen und von Genußrechten. Sie müssen Rechte erhalten, die denen gleichwertig sind, die sie in der übertragenden Gesellschaft besaßen (vgl. § 192 Anm. 14 und § 221 A n m . 7, 8, 12). Art. 18 beschränkt die Geltendmachung der Nichtigkeit und Anfechtbarkeit der Fusion nach ihrem Wirksamwerden, d. h. im deutschen Recht nach ihrer Eintragung, auf 2 Gründe: auf das Fehlen einer Verwaltungs- oder Gerichtskontrolle oder einer öffentlichen Beurkundung. Der erste Nichtigkeitsgrund scheidet für das deutsche Recht wegen der Prüfungspflicht des Registerrichters (§ 181 Anm. 4) aus. Bei dem zweiten wird die Nichtigkeit sowohl des Hauptversammlungsbeschlusses, § 242 Abs. 1, wie des Verschmelzungsvertrags, § 346 Abs. 5, geheilt. Art. 18 führt also im deutschen Recht zu einem gänzlichen Ausschluß der Nichtigkeit oder Anfechtbarkeit der Fusion nach ihrer Eintragung, vgl. auch die Erl. zu § 352. Art. 21 befaßt sich mit der Einbeziehung fusionsähnlicher Vorgänge in den Richtlinienvorschlag. Noch ungeklärt ist, ob hierunter auch die Umwandlung einer Aktien-

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§ 339 A n m . 17 §3«) gesellschaft auf ihren Allein- oder Hauptgesellschafter, der eine Aktiengesellschaft ist, fällt. Erster Teil: Verschmelzung (Schilling)

Anm. 17 3. Die externe (internationale) Fusion Literatur Beitzke, Lütter und Koppensteiner wie in Anm. 15. Ficker: Zur Zusammenfassung europäischer Unternehmen, NJW 70, 1569. Sonnenberger: Der Vorentwurf eines Abkommens über die internationale Fusion, AG 69, 381. Pipkorn: Zur Entwicklung des europäischen Gesellschafts- und Unternehmensrechts, ZHR 137, 35 (41 ff.). v. Caemmerer: Europäische Aktiengesellschaft, Festgabe für Kronstein (Das Unternehmen in der Rechtsordnung) 1967, 171. Wolff: Europäische Aktiengesellschaft, AG 1970, 247. Der Vorentwurf eines Abkommens über die Fusion von Aktiengesellschaften, die in verschiedenen Mitgliedstaaten ansässig sind, w u r d e von der Kommission 1969 vorgelegt (Dok. 5873 X I V / 6 9 - F ) . Seine Rechtsgrundlage ist der Art. 320 Abs. 3 des EWG-Vertrags. Er stimmt weitgehend mit d e m Vorschlag einer 3. Richtlinie (Anm. 16) überein. I n d e m Schutz der Gesellschafter geht er noch weiter, i n d e m er der b e i m Fusionsbeschluß überstimmten Minderheit das R e c h t auf eine Abfindung einräumt, deren H ö h e sich n a c h d e m wirklichen W e r t des U n t e r n e h m e n s b e m i ß t (Art. 15), also eine ähnliche Regelung wie im deutschen R e c h t bei der M e h r h e i t s u m w a n d l u n g , s. A n m . 12. Auch der Schutz der Gläubiger der übertragenden Gesellschaft, deren Schuldner j a n a c h der Fusion die ausländische ü b e r n e h m e n d e Gesellschaft sein wird, soll stärker sein als bei der internen Fusion. Sie sollen, wenn i h r e m Verlangen n a c h Sicherheit (etwa bei einer bestrittenen Forderung) nicht stattgegeben wird, ein Widerspruchsrecht mit das Wirksamwerden der Fusion aufschiebender W i r k u n g h a b e n . Eine Einbeziehung fusionsähnlicher Vorgänge ist nicht vorgesehen. U m d e m A b k o m m e n ins Leben zu verhelfen, fehlen noch zwei wichtige Voraussetzungen: Eine Einigung über die Mitbestimmung u n d die steuerliche Regelung; zu letzterer s. den Richtlinienvorschlag der Kommission vom 16. 1. 1969 (Amtsbl. d. Europ. G e m . C 39 vom 23. 3. 39), dazu Schwerin, A G 69, 344. Die a n einem internationalen Z u s a m menschluß interessierten Gesellschaften müssen d a h e r vorläufig noch zu anderen K o n struktionen greifen, insbesondere zur Bildung von Gleich- oder Unterordnungskonzernen, vgl. dazu A n m . 12 Abs. 3, Lutter u n d Koppensteiner. D a ß dabei a u c h das Mitbestimmungsproblem gelöst werden k a n n , zeigt der Zusammenschluß Hoesch-Hoogovens; d a z u F a r t h m a n n , Das Mitbestimmungsgespräch 1972 S. 79. Fusionsbestimmungen enthält a u c h der auf Art. 235 E W G - V e r t r a g gestützte K o m missionsvorschlag f ü r eine V e r o r d n u n g über eine Europäische Aktiengesellschaft (Societas E u r o p a e a , SE) v o m 30. 6. 1970 (BT-Drucks. V I 1109). Eine SE k a n n u. a. entstehen d u r c h eine Fusion zweier oder mehrerer Aktiengesellschaften verschiedener Mitgliedstaaten (Art. 2, 3, 21 ff.). Die V e r o r d n u n g enthält ferner in Art. 269ff. die Fusion mehrerer SE untereinander u n d die A u f n a h m e einer nationalen Gesellschaft d u r c h eine SE sowie die Neubildung einer SE d u r c h Vereinigung einer SE mit einer nationalen Gesellschaft.

Erster

Unterabschnitt

Verschmelzung durch Aufnahme

§340

Be s c h l ü s s e d e r H a u p t v e r s a m m l u n g e n (1) Der Verschmelzungsvertrag wird nur wirksam, wenn die Hauptversammlung jeder Gesellschaft ihm zustimmt. (2) Der Beschluß bedarf einer Mehrheit, die mindestens drei Viertel des bei der Beschlußfassung vertretenen Grundkapitals umfaßt. Die Satzung kann eine größere Kapitalmehrheit und weitere Erfordernisse bestimmen. 25

Aktiengesetz IV, 3. Aufl.

365

§ 340

Viertes B u c h : V e r s c h m e l z u n g • Vermögensübertragung • U m w a n d l u n g

Anm. 1, 2 (3) Der Verschmelzungsvertrag ist von der Einberufung der Hauptversammlung an, die über die Zustimmung beschließen soll, in dem Geschäftsraum der Gesellschaft zur Einsicht der Aktionäre auszulegen. Auf Verlangen ist jedem Aktionär unverzüglich eine Abschrift zu erteilen. In der Hauptversammlung ist der Vertrag auszulegen. Der Vorstand hat ihn zu Beginn der Verhandlung zu erläutern. Der Niederschrift ist er als Anlage beizufügen. (4) Jedem Aktionär ist auf Verlangen in der Hauptversammlung, die über die Verschmelzung beschließt, Auskunft auch über alle für die Verschmelzung wesentlichen Angelegenheiten der Gesellschaft zu geben, mit welcher der Verschmelzungsvertrag geschlossen werden soll. Übersicht Anm.

Einleitung I. Der Verlauf des Verschmelzungsverfahrens II. Die Zustimmung der Hauptversammlung jeder Gesellschaft, Abs. i 1. Verschmelzungsvertrag und Zustimmungsbeschluß 2. Bindung des Vorstands 3. Bindung gegenüber dem Vertragspartner 5, 4. Kapitalerhöhung 5. Widerruf des Zustimmungsbeschlusses

i 2

3 4 6 7

III. Die zur Beschlußfassung erforderliche Mehrheit, Abs. 2 1. Verschmelzung und Satzungsänderung 9 2. Sonderbeschlüsse verschiedener Gattungen von Aktien 1o IV. Die Unterrichtung der Aktionäre 1. Über den Verschmelzungsvertrag, Abs. 3 11,12 2. Über den anderen Vertragsteil, Abs. 4 13

8

Anm. 1 Einleitung Literatur s. V o r b e m . 4 vor § 339. § 340 h a t gegenüber § 234 A k t G 37 wesentliche Ä n d e rungen erfahren. Er hält daran fest, d a ß ein Beschluß der H a u p t v e r s a m m l u n g beider G e sellschaften erforderlich ist u n d beseitigt a u c h die A u s n a h m e des § 234 A b s . 1 Satz 2, s. d a z u A n m . 3 A b s . 3. A b e r Beschlußgegenstand ist jetzt nicht mehr die V e r s c h m e l z u n g als solche, sondern der Verschmelzungsvertrag. Ü b e r die G r ü n d e s. A n m . 3 A b s . 1. Eine materielle Ä n d e r u n g des Verschmelzungsrechts liegt darin nicht. Weggefallen ist a u c h § 234 A b s . 2 Satz 2, w o n a c h die übernehmende Gesellschaft die V e r s c h m e l z u n g a u c h n a c h den Vorschriften beschließen konnte, die ihre Satzung für die Beschlußfassung über die K a p i t a l e r h ö h u n g vorsieht. L i e ß die S a t z u n g in Ü b e r einstimmung mit § 149 A b s . 1 Satz 2 A k t G 37 ( = § 182 A b s . 1 S. 2) die einfache K a pitalmehrheit für die Beschlußfassung über die K a p i t a l e r h ö h u n g genügen, so galt das a u c h für die Verschmelzung. Das neue Gesetz hat diese Erleichterung nicht übernommen, d a die V e r s c h m e l z u n g a u c h für die übernehmende Gesellschaft so bedeutsam ist, d a ß sie nicht mit einfacher K a p i t a l m e h r h e i t beschlossen werden soll ( R e g . Begr. bei K r o p f f S. 456). I m übrigen w u r d e ein im Ausschuß gestellter A n t r a g , die n a c h A b s . 2 erforderliche Mehrheit a u f 9 0 % z u erhöhen (vgl. § 369 A b s . 3 u n d § 15 U m w G ) abgelehnt. Gemeint w a r diese Erschwerung z u m Schutz der Minderheit w o h l nur f ü r die Beschlußfassung bei der übertragenden Gesellschaft. D i e A b s . 3 u n d 4 w u r d e n neu eingefügt. Sie verstärken das Informationsrecht der A k t i o n ä r e ; s. d a z u A n m . 1 1 — 1 3 .

I. Der Verlauf des Verschmelzungsverfahrens Anm. 2 1. Die Vorstände der z u verschmelzenden Gesellschaften verhandeln über die V e r schmelzung, stellen die m a ß g e b e n d e n Vertragspunkte vorläufig fest u n d entwerfen den

366

Erster Teil: Verschmelzung (Schilling)

§ 340

Anm. 3

Verschmelzungsvertrag. Sie können den Vertrag auch alsbald unter selbstverständlichem Vorbehalt des Beschlusses der Hauptversammlung der Gesellschaften schließen, Anm. 4. Der Vertrag kann aber auch nach der Beschlußfassung der Hauptversammlung geschlossen werden, Anm. 3. Er bedarf der notariellen Beurkundung, § 341 Abs. 1 Satz 1. 2. Es folgen die Zus^mmunSsbeschlüsse der Hauptversammlungen der beiden Gesellschaften. Zur Beschlußfassung über den letzten Jahresabschluß, die Gewinnverwendung und Entlastung s. § 341 Anm. 3. 3. Ist zur Durchführung der Verschmelzung eine Erhöhung des Grundkapitals der übernehmenden Gesellschaft erforderlich, so beschließt die Hauptversammlung dieser Gesellschaft über die Erhöhung des Grundkapitals, §§ 343, 344. 4. Die übernehmende Gesellschaft führt die Erhöhung des Grundkapitals durch. Sie meldet den Beschluß über die Erhöhung des Grundkapitals und seine Durchführung zum Handelsregister ihres Sitzes an, §§ 184, 188, 343. 5. Die übertragende Gesellschaft hat einen Treuhänder für den Empfang der zu gewährenden Aktien zu bestellen. Dieser hat dem Registergericht des Sitzes beider Gesellschaften anzuzeigen, daß er im Besitze der Aktien ist, § 346 Abs. 2. 6. Beide Gesellschaften melden bei dem Handelsregister ihres Sitzes die Verschmelzung zur Eintragung an, § 345. 7. Ist die Durchführung der Erhöhung des Grundkapitals eingetragen und die Anzeige des Treuhänders (Ziff. 5) beim Gericht eingegangen, so folgt die Eintragung der Verschmelzung ins Handelsregister beider Gesellschaften, 346 Abs. 1. Die Zustimmungsbeschlüsse (Z. 2) werden nicht eingetragen. 8. Mit der Eintragung der Verschmelzung in das Handelsregister des Sitzes der übertragenden Gesellschaft erlischt diese und geht deren Vermögen einschließlich der Schulden auf die übernehmende Gesellschaft über, § 346 Abs. 3, 4. 9. Den Gläubigern ist nach Maßgabe des § 347 Sicherheit zu leisten. 10. Der Treuhänder hat den Aktionären der übertragenden Gesellschaft ihre neuen Aktien gegen Rückgabe der alten auszuhändigen. Der Treuhänder übergibt die alten Aktienurkunden der übernehmenden Gesellschaft zur Vernichtung.

II. Die Zustimmung der Hauptversammlung jeder Gesellschaft Anm. 3 1. Verschmelzungsvertrag und Zustimmungsbeschluß Nach § 234 Abs. 1 Satz 1 AktG 37 war die Verschmelzung als solche von der Hauptversammlung zu beschließen. Die neue Fassung des Abs. 1 unterwirft den Verschmelzugsvertrag der Zustimmung der Hauptversammlung. Eine sachliche Änderung liegt darin nicht. Es sollte nur klarer zum Ausdruck kommen, daß ohne Zustimmung beider Hauptversammlungen die Verschmelzung nicht nach außen wirksam werden kann. Außerdem macht der neue Text § 124 Abs. 2 Satz 2 anwendbar (Reg. Begr. bei Kropff S. 456, s. Anm. 1 1 ) . Aus der Neufassung des § 340 (insbesondere aus dem neuen Abs. 3) ergibt sich nicht, daß der Verschmelzungsvertrag abgeschlossen sein muß, bevor der Hauptversammlungsbeschluß gefaßt werden kann (so Kraft in Köln. Komm. 20, wie hier BaumbachHueck 3, wohl auch Godin-Wilhelmi 2 a). Es genügt vielmehr die Ausarbeitung eines vollständigen Vertragsentwurfs durch die Vorstände der beteiligten Gesellschaften (ebenso für den Unternehmensvertrag § 293 Anm. 1 und Biedenkopf-Koppensteiner in Köln. Komm. § 293 Anm. 2). Die Erfordernisse des Abs. 3 können auch mit einem Entwurf erfüllt werden. Liegt nur ein Entwurf vor, so kann er durch den Zustimmungsbeschluß geändert werden. Der Vertrag kommt dann nur zustande, wenn die Hauptversammlung der anderen Gesellschaft dem geänderten Text zustimmt. Nach dem Recht des H G B (§§ 303 Abs. 1, 304 Abs. 2, 305 Abs. 1) war zur Verschmelzung nur ein Beschluß der Generalversammlung der übertragenden Gesellschaft nötig. Das AktG 37, § 234 Abs. 1 verlangte auch einen Beschluß der Hauptversammlung der übernehmenden Gesellschaft, machte davon aber eine Ausnahme, wenn der Betrag der zu gewährenden Aktien 1 0 % des Grundkapitals nicht überstieg. Diese Ausnahme 25»

367

§ 340 A n m . 4, 5

Viertes Buch: Verschmelzung • Vermögensübertragung • U m w a n d l u n g

hat das neue Gesetz nicht übernommen, mit der zutreffenden Begründung, d a ß die Entscheidung darüber, ob neue Aktionäre in die Gesellschaft aufgenommen werden sollen, in jedem Fall von der Hauptversammlung getroffen werden m u ß (vgl. R e g . Begr. bei K r o p f f S. 456).

Anm. 4 2. Bindung des Vorstands Die beiderseitigen Hauptversammlungen beschließen die Verschmelzung. Im inneren Verhältnis jeder Gesellschaft bedeutet das, d a ß die Hauptversammlung das maßgebende O r g a n ist, durch das das Gesellschaftsverhältnis im W e g e der Verschmelzung umgestaltet wird. Der Beschluß der Hauptversammlung ist deshalb im inneren Verhältnis der Gesellschaft bindend. Der Vorstand muß den Beschluß vollziehen (allg. Meinung, § 83 A n m . 3, Godin-Wilhelmi 3, K r a f t in K ö l n . K o m m . 21, abw. f. das frühere R e c h t v. Godin J W 38, 1146). Der Beschluß enthält also nicht nur die Genehmigung der Hauptversammlung zur V o r n a h m e einer Verwaltungshandlung des Vorstandes. Es steht nicht in dessen Belieben, ob er von dem Beschluß Gebrauch machen will oder nicht. Er m u ß vielmehr den Verschmelzungsvertrag, sofern er noch nicht abgeschlossen ist, abschließen und die zur Durchführung der Verschmelzung noch erforderlichen Handlungen vornehmen. Es steht dem Vorstand aber, wie auch allen anderen Personen, die zur Berufung einer Hauptversammlung berechtigt sind, das Recht zu, eine neue Hauptversammlung zur Beschlußfassung über die A u f h e b u n g des Zustimmungsbeschlusses zu berufen; jedoch kann er sich schadensersatzpflichtig machen, wenn er durch Verzögerung der Ausführung einer beschlossenen Verschmelzung die Sorgfaltspflicht eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters verletzt, § 93 A n m . 36—38. Gegenüber anfechtbaren und nichtigen Beschlüssen kann der Vorstand, wie auch jedes Mitglied des V o r standes und des Aufsichtsrats von der Befugnis zur Erhebung der Anfechtungs- und Nichtigkeitsklage Gebrauch machen, § 245 A n m . 14 fr., § 249. Die Hauptversammlung kann den Vorstand demnach nicht ermächtigen, die V e r schmelzung nach seinem Ermessen vorzunehmen. Sie würde dadurch die ihr obliegende A u f g a b e auf ein anderes O r g a n der Gesellschaft, die Verwaltung übertragen. Dies ist aber mit dem Inhalt des § 340 unvereinbar (ebenso Barz A G 72, 5; vgl. auch § 243 A n m . 13, 14). Die Vorschrift ist im öffentlichen Interesse gegeben. A u c h durch die Satzung kann dem Vorstand oder gar dem Aufsichtsrat die Entscheidung nicht übertragen werden. Widersprechende Satzungsbestimmungen oder Hauptversammlungsbeschlüsse sind nichtig, nicht nur anfechtbar, § 23 Abs. 5, § 241 Nr. 3.

Anm. 5 3 . Die B i n d u n g g e g e n ü b e r d e m V e r t r a g s p a r t n e r Der Beschluß kann vor oder nach Abschluß des Verschmelzungsvertrages gefaßt werden, A n m . 3. Ist der Vertrag durch den Vorstand abgeschlossen worden, nachdem die Hauptversammlung ihm zugestimmt hatte, so liegt mit dem Vertragsabschluß für die G e sellschaft diejenige Bindung vor, die für sie durch Vertragsabschluß ihrer gesetzlichen Vertreter entsteht. In gleicher Weise ist auch ein Vertragsangebot, das die Gesellschaft durch den Vorstand der anderen Vertragspartei macht, bindend. Liegt der Beschluß der Hauptversammlungen noch nicht vor, so sind die z u m Zwecke des Vertragsabschlusses gemachten Erklärungen des Vorstandes nicht unwirksam, aber auch nicht voll wirksam. Sie werden voll wirksam, wenn der Beschluß der Hauptversammlung hinzukommt. Z w a r ist der Vorstand — nicht die Hauptversammlung — dasjenige Organ, das namens der Gesellschaft den Verschmelzungsvertrag mit der anderen Gesellschaft abschließt. Seine Vertretungsmacht ist aber aufgrund besonderer gesetzlicher Vorschrift dadurch beschränkt, d a ß Wirksamkeitserfordernis des Vertrags die Zustimmung der Hauptversammlung ist

368

Erster T e i l : Verschmelzung (Schilling)

§ 340 Anm. 6

(ebenso K r a f t in K ö l n . K o m m . 6, Godin-Wilhelmi 3, Baumbach-Hueck 4). A u c h ohne Vorbehalt der Beschlußfassung der Hauptversammlung bindet der Vertrag die Gesellschaft nicht, ehe der Beschluß vorliegt, auch wenn die andere Gesellschaft die Genehmigung nicht für erforderlich hielt. A u c h guter Glaube der anderen Partei gewährt ihr vor der Beschlußfassung der Hauptversammlung keine Rechte gegen die Gesellschaft ( R G J W 1930, 907), regelmäßig auch nicht gegen den Vorstand, wenn dieser nicht aus dem Tatbestand der unerlaubten Handlung, §§ 823, 826 B G B , haftet. § 179 B G B (Haftung für Handeln ohne Vertretungsmacht) findet keine Anwendung (ebenso K r a f t 7). Der Vorstand handelt nicht als Vertreter ohne Vertretungsmacht. Er tritt vielmehr als Vertreter mit beschränkter Vertretungsmacht auf. Er schließt den Vertrag unter selbstverständlichem Vorbehalt der Zustimmung der Hauptversammlung. Solange diese nicht vorliegt, ist der Vertrag schwebend unwirksam. K o m m t ein Zustimmungsbeschluß nicht zustande, so ist die Unwirksamkeit endgültig. Anm. 6 Es ist nicht wie bei der vormundschaftsgerichtlichen Genehmigung nötig, d a ß der Vorstand der anderen Seite den Beschluß der Hauptversammlung mitteilt. § 340 Abs. 1 sagt lediglich, daß der Verschmelzungsvertrag nur wirksam wird, wenn die Hauptversammlung jeder Gesellschaft ihm zustimmt. Liegen die Beschlüsse vor, so ist ein v o m Vorstand vorgenommener Vertragsschluß oder ein Vertragsangebot ebenso wirksam wie eine andere rechtsgeschäftliche Erklärung des Vorstandes. Es genügt also, d a ß z u m Vertragsschluß oder Vertragsangebot die Tatsache des Zustimmungsbeschlusses hinzutritt. Vorher kann eine Vertragspartei sich zwar nicht auf die Bindung der anderen berufen. A b e r sie selbst bleibt an ihre Erklärung so gebunden, wie sie auch sonst an eine Vertragserklärung gebunden ist. Es müssen ihr auch die entsprechenden Rechtsbehelfe zustehen, u m entweder auch die Bindung der andern Partei endgültig zu machen oder sich selbst aus der Bindung zu lösen. Den W e g hierzu zeigt die sinngemäße A n wendung der Vorschriften des bürgerlichen Rechts über die Gebundenheit an ein Vertragsangebot, §§ 145 fr. B G B . Der andere Vertragspartner ist an sein Vertragsangebot, das in dem Abschluß des Vertrages und dem Hauptversammlungsbeschluß gesehen werden muß, gebunden, es sei denn, daß er die Gebundenheit ausgeschlossen hat, § 145 B G B . Diejenige Gesellschaft, die zunächst nur durch ihren Vorstand abgeschlossen hat, ist dann in der Rolle desjenigen, dem das Vertragsangebot gemacht worden ist. Es können auch beide Gesellschaften in dieser Rolle sein. Jede macht dann der anderen ein Angebot, vorbehaltlich der Zustimmung ihrer eigenen Hauptversammlung. Dies m u ß nicht ausdrücklich geschehen, sondern kann sich aus den Umständen ergeben. Z w e c k m ä ß i g wird in den V o r t r a g aufgenommen, daß auch die beschränkte Bindung im Sinne des § 145 B G B erlischt, wenn nicht innerhalb bestimmter Frist die Hauptversammlungen den Zustimmungsbeschluß gefaßt haben. Es m u ß aber regelmäßig dann, wenn keine Frist festgelegt ist, als stillschweigend vereinbart angesehen werden, d a ß die Bindung nur bis zu dem Zeitpunkte besteht, bis zu dem die Beschlußfassung der Hauptversammlung nach den Umständen, insbesondere auch nach den Vorschriften des Gesetzes oder der Satzung über die Einberufung der Hauptversammlung erwartet werden kann (ebenso Barz A G 72, 6; a. A . K r a f t 45). Der T a g der Hauptversammlung wird regelmäßig öffentlich bekanntgemacht. Welcher Beschluß gefaßt wurde, kann aus der Verhandlungsniederschrift festgestellt werden. D a sie unverzüglich in öffentlich beglaubigter Abschrift z u m Handelsregister einzureichen ist, § 130 Abs. 5, kann sie von den Beteiligten eingesehen werden. Es wird also nicht dem Willen der Vertragschließenden entsprechen, d a ß die endgültige vertragliche Festlegung davon abhängen soll, ob der Vorstand sich entschließt, dem anderen Teil von der Beschlußfassung der Hauptversammlung Mitteilung zu machen. Erfolgt A b lehnung durch die Hauptversammlung oder gilt die Zustimmung wegen nicht rechtzeitiger Einberufung der Hauptversammlung als verweigert, so hört auch die Bindung an das Angebot auf, vgl. R G J W 1930, 908. Eine verspätete Beschlußfassung gilt als neuer Antrag, § 150 B G B . Z u einer Klarstellung kann man aber auch kommen, wenn man den § 1829 B G B sinngemäß anwendet. Jede Vertragspartei kann die andere auffordern, innerhalb einer

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§ 340 Viertes Buch: Verschmelzung • Vermögensübertragung • Umwandlung A n m . 7—9 bestimmten angemessenen Frist zu erklären, ob die Hauptversammlung die Verschmelzung beschlossen hat. Sie kann hinzufügen, daß sie nach fristlosem Ablauf der Frist den Verschmelzungsantrag als abgelehnt ansehe. Dann gilt der Antrag als abgelehnt, wenn nicht fristgemäß mitgeteilt worden ist, daß der Verschmelzungsbeschluß gefaßt worden ist (ebenso Kraft 45, Baumbach-Hueck 4).

Anm. 7 4. Kapitalerhöhung Ist im Verschmelzungsvertrag vorgesehen, daß die Übernehmerin zur Durchführung der Verschmelzung ihr Kapital erhöht (§ 343), so gilt das Anm. 5 und 6 für den Zustimmungsbeschluß Gesagte auch für den Kapitalerhöhungsbeschluß. Dieser ist dann ein weiteres Wirksamkeitserfordernis. Denn auch insoweit kann der Vorstand die Gesellschaft nicht verpflichten (§ 187 Anm. 2, ebenso Kraft in Köln. Komm. 44). Anders ist die Rechtslage, wenn der Verschmelzungsvertrag offen läßt, wie sich die Übernehmerin die zu gewährenden Aktien verschafft (vgl. § 344). Ihre Bindung tritt dann mit dem Zustimmungsbeschluß ein, auch wenn sie eine Kapitalerhöhung vornimmt, s. auch § 341 Anm. 22.

Anm. 8 5. Widerruf des Verschmelzungsbeschlusses Die Hauptversammlung kann den Zustimmungsbeschluß durch einen neuen Beschluß widerrufen, solange die Gesellschaft nach vorstehenden Ausführungen noch nicht der anderen Gesellschaft gegenüber gebunden ist, vgl. auch § 341 Anm. 20. Solange nur der Hauptversammlungsbeschluß, aber noch kein Verschmelzungsvertrag vorliegt, kann hiernach der Hauptversammlungsbeschluß noch widerrufen werden, nicht aber, wenn beides, Vertrag und Beschluß vorliegt. Es ist aber möglich, daß im Beschluß oder im Vertrag ein Widerruf vorbehalten wird. Für den Widerruf genügt die einfache Mehrheit ( § 1 8 1 Anm. 9, anders § 1 1 9 Anm. 16).

III. Die zur Beschlußfassung erforderliche Mehrheit, Abs. 2 Anm. 9 1. Verschmelzung und Satzungsänderung Der Beschluß bedarf einer Mehrheit, die mindestens drei Viertel des bei der Beschlußfassung vertretenen Grundkapitals umfaßt. Die Satzung kann eine größere Kapitalmehrheit und weitere Erfordernisse bestimmen, Abs. 2. Das hier aufgestelle Erfordernis ist das gleiche, wie es das Aktiengesetz für andere wichtige Beschlüsse verlangt. Dies gilt insbesondere auch für den Begriff der Kapitalmehrheit, vgl. die Erl. §§ 133, 179. Der Zustimmungsbeschluß als solcher verlangt nicht die Einhaltung der für eine Satzungsänderung aufgestellten Vorschriften. Das Gesetz stellt für diesen Beschluß nur die in § 340 genannten Erfordernisse auf. Eine Satzungsänderung kann sich aber aus dem für die Verschmelzung selbst nicht wesentlichen übrigen Inhalt des Zustimmungsbeschlusses ergeben; so für die übernehmende Gesellschaft, wenn sie die Firma der übertragenden übernommen und ihre eigene aufgibt. Zweifelhaft ist, ob ein satzungsändernder Beschluß mit den für die Satzungsänderung vorgeschriebenen Erfordernissen dann geboten ist, wenn die Gesellschaft auf fest bestimmte £eit geschlossen ist und die Verschmelzung für eine frühere Zeit erfolgen soll. Die Frage ist ähnlich, wie im Falle der Auflösung einer Aktiengesellschaft. Nimmt man an, daß der Auflösungsbeschluß nach § 262 Abs. 1 Nr. 2 nur der dort aufgestellten mit § 340 Abs. 2 übereinstimmenden Erfordernisse bedarf, auch wenn die Auflösung vor der in der Satzung bestimmten Zeit 370

Erster T e i l : V e r s c h m e l z u n g (Schilling)

§ 340

Anm. 10, I I

erfolgen soll, vgl. §262 A n m . 14, so gilt das für die V e r s c h m e l z u n g umso mehr. D e n n anders wie die A u f l ö s u n g will die Verschmelzung die Unternehmenssubstanz, die lebende Organisation der übertragenden Gesellschaft u n d die Beteiligung des Aktionärs daran erhalten. Beide sollen in der übernehmenden Gesellschaft fortleben, vgl. § 339 A n m . 11. Es ist daher anzunehmen, d a ß die zeitliche Begrenzung der Aktiengesellschaften in der Satzung ihrer Verschmelzung vor Zeitablauf nicht entgegenstehen soll. D a die Satzung noch andere Erfordernisse aufstellen kann, erhebt sich die Frage, o b auf diesem W e g e ausdrücklich bestimmt werden kann, d a ß die V e r s c h m e l z u n g vor A b l a u f einer bestimmten Zeit nicht beschlossen werden darf. Eine solche Satzungsbestimm u n g ist aber nicht zulässig. Die S a t z u n g kann die Handlungsfreiheit der Hauptversammlung nicht im voraus derart beschränken, d a ß sie bestimmte Beschlüsse gänzlich — auch nicht für Zeit — ausschließt, vgl. § 179 A n m . 1 a, § 262 A n m . 17, K r a f t 10, 24. Die Bestimmung ist i m Sinne des A b s . 2 Satz 2 dahin auszulegen, d a ß der Zustimmungsbeschluß nur einstimmig gefaßt werden darf, § 179 A n m . 1 a, 6 b, K r a f t 24, vgl. § 262 A n m . 18.

Anm. 10 2. Sonderbeschlüsse verschiedener Gattungen von Aktien Das Aktiengesetz enthält keine allgemeinen Bestimmungen, d a ß beim Vorhandensein besonderer G a t t u n g e n von A k t i e n bei j e d e m Hauptversammlungsbeschluß neben der A b s t i m m u n g aller G a t t u n g e n ein Sonderbeschluß (§ 138) erforderlich ist. Es ordnet nur in einzelnen besonders bezeichneten Fällen an, d a ß ein Beschluß der Hauptversammlung z u seiner Wirksamkeit eines Sonderbeschlusses einer oder mehrerer G r u p p e n von Aktionären bedarf. So ist ein solcher Beschluß bei Satzungsänderungen erforderlich; aber nur w e n n das bisherige Verhältnis mehrerer G a t t u n g e n von A k t i e n z u m Nachteil einer G r u p p e geändert werden soll, bedarf es eines Sonderbeschlusses der benachteiligten A k t i o n ä r e ; also nicht bei jeder Satzungsänderung, § 179 A b s . 3. Bei K a p i t a l e r h ö h u n g ist nach § 182 A b s . 2 ein Beschluß j e d e r G a t t u n g erforderlich; ebenso bei der bedingten K a p i t a l e r h ö h u n g § 193 A b s . 1 Satz 3, beim genehmigten K a p i t a l § 202 A b s . 2 Satz 4, bei der gewöhnlichen Kapitalherabsetzung § 222 A b s . 2 und bei der vereinfachten Kapitalherabsetzung § 229 A b s . 3. Schon daraus ergibt sich, d a ß bei anderen H a u p t versammlungsbeschlüssen ein Sonderbeschluß mehrerer Aktiengattungen nicht erforderlich ist. Für den Zustimmungsbeschluß schreibt das Gesetz einen Sonderbeschluß nicht vor. Das Aktiengesetz betrachtet den Verschmelzungsbeschluß nicht als Satzungsänderung, A n m . 8. Das Aktiengesetz regelt die Verschmelzung besonders u n d erschöpfend. A u c h aus d e m Wesen der V e r s c h m e l z u n g ergibt sich nichts für die Notwendigkeit v o n Sonderbeschlüssen mehrerer Aktiengattungen. W o h l kann im einzelnen Falle wegen des besonderen Inhalts des Verschmelzungsbeschlusses ein Sonderbeschluß erforderlich werden, so w e n n i m Z u s a m m e n h a n g mit der V e r s c h m e l z u n g bei der übernehmenden Gesellschaft mehrere G a t t u n g e n von A k t i e n neu geschaffen werden, oder das Verhältnis der bestehenden zueinander geändert wird. D a n n m u ß sie die dafür geltenden Vorschriften einhalten; ebenso K r a f t in K ö l n . K o m m . 3 0 — 3 2 ; s. auch § 339 A n m . 8.

IV. Die Unterrichtung der Aktionäre Anm. 11 1. Über den Verschmelzungsvertrag, Abs. 3 A b s . 3 ist neu. Er bestimmt dasselbe wie § 293 A b s . 3 Satz 2 — 6 für den Unternehmensvertrag. Er gilt sowohl für die Hauptversammlung der übertragenden wie der übernehmenden Gesellschaft. Angesichts der Bedeutung, die die V e r s c h m e l z u n g f ü r die Aktionäre hat, ergänzen u n d erweitern die A b s . 3 u n d 4 ( A n m . 13) die Bestimmungen über die Information der Aktionäre vor u n d in der H a u p t v e r s a m m l u n g , §§ 124, 131. § 124 Abs. 2 Satz 2 verlangt die Bekanntmachung des wesentlichen Inhalts des V e r -

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§ 340

Viertes B u c h : Verschmelzung • Vermögensübertragung • U m w a n d l u n g

Anm. 12, 13 schmelzungsvertrags bei der Einberufung. W e n n nicht der volle W o r d a u t veröffentlicht wird (was Barz A G 72, 5 empfiehlt), so u m f a ß t der wesentliche I n h a l t : Firma, Sitz u n d Grundkapital des anderen Vertragsteils, Stichtag der Verschmelzung, U m t a u s c h verhältnis mit Stückelung der zu gewährenden Aktien, gegebenenfalls die baren Z u zahlungen, H ö h e einer etwaigen K a p i t a l e r h ö h u n g zur D u r c h f ü h r u n g der Verschmelzung, falls der V e r t r a g Bestimmungen über K ü n d i g u n g oder Rücktritt, Bedingungen u n d Zeitbestimmungen enthält, a u c h A n g a b e n darüber, vgl. § 341 A n m . 3 — 7 , § 124 A n m . 5, K r a f t in K ö l n . K o m m . 11. Sind bei der übertragenden Gesellschaft mehrere Aktiengattungen vorhanden, so gehören die für sie vereinbarten U m t a u s c h b e d i n g u n g e n (§ 339 A n m . 8, § 340 A n m . 10) z u m wesentlichen Vertragsinhalt. A u ß e r d e m sind die §§ 138 und 141 z u beachten.

Anm. 12 Ü b e r das Erfordernis der Bekanntmachung des wesentlichen Inhalts n a c h § 124 hinaus schreibt nun § 340 A b s . 3 die Auslegung des Vertrags (oder Vertragsentwurfs, A n m . 3) in vollem Wortlaut von der Einberufung a b in den Geschäftsräumen der G e sellschaft zur Einsicht der Aktionäre vor (Satz 1). Jeder A k t i o n ä r kann eine Abschrift verlangen (Satz 2). A u c h in der Hauptversammlung ist der V e r t r a g oder Vertragsentwurf auszulegen (Satz 3). Die wichtigste Bestimmung ist Satz 4, w o n a c h der Vorstand in der H a u p t v e r s a m m lung den V e r t r a g z u erläutern hat. Sie ist durch den Ausschuß eingefügt worden, der R e g . E n t w . hatte die Verlesung des Vertragstextes anordnen wollen. Erläutern heißt, die wirtschaftliche u n d rechtliche Bedeutung der einzelnen Vertragsbestimmungen darlegen (amtl. R e g r . bei K r o p f f S. 457, 70). Darüber hinaus gehört d a z u a u c h die Darlegung der Gründe der Verschmelzung u n d ihrer V o r - und Nachteile für die Aktionäre. Insbesondere bedarf das vereinbarte Umtauschverhältnis einer Begründung u n d Erläuterung, wobei die Berechnungsmethode u n d die Z a h l e n des Unternehmenswertes beider Gesellschaften, ihre Zukunftsaussichten sowie besondere wertmindernde oder -erhöhende Faktoren anzugeben sind (vgl. Barz A G 72, 5). Die A n g a b e lediglich der Wertrelation genügt nicht, a u c h w e n n sie von einem Wirtschaftsprüfer testiert ist (ebenso K r a f t 14, Böttcher-Meilicke § 234 A n m . 13). Schließlich ist n a c h Satz 5 der Verschmelzungsvertrag der Niederschrift als A n l a g e beizufügen. N a c h der R e g . Begr. (bei K r o p f f S. 457) werden damit zwei Z w e c k e verfolgt: E i n m a l soll der V e r t r a g a u c h noch n a c h der H a u p t v e r s a m m l u n g eingesehen werden können. A u ß e r d e m kann das Registergericht bei der Eintragung der V e r s c h m e l z u n g prüfen, ob der bei der A n m e l d u n g (gemäß § 345 A b s . 2 Satz 2) eingereichte V e r t r a g d e m V e r t r a g entspricht, dem die H a u p t v e r s a m m l u n g zugestimmt hat.

Anm. 13 2. Über den anderen Vertragsteil, Abs. 4 A u c h A b s . 4 ist neu. Inhaltlich entspricht er § 293 A b s . 4. Er gilt wie A b s . 3 für beide Gesellschaften, so d a ß in der H a u p t v e r s a m m l u n g jeder Gesellschaft Auskunft a u c h über alle für die Verschmelzung wesentlichen Angelegenheiten der anderen Gesellschaft z u geben ist. Die Auskunftspflicht besteht im R a h m e n des § 131, nur d a ß sie nicht die eigene, sondern die andere Gesellschaft betrifft. Es sind alle Auskünfte zu geben, die zur sachgemäßen Beurteilung des Verschmelzungsvertrags erforderlich sind (§ 131 A b s . 2 Satz 1), soweit sie eine für die V e r s c h m e l z u n g wesentliche Angelegenheit betreffen. F ü r das Verweigerungsrecht gilt § 131 A b s . 3. Es ist zweckmäßig, d a ß der V o r s t a n d der anderen Gesellschaft an der H a u p t v e r s a m m l u n g teilnimmt, damit er den V o r s t a n d der eigenen Gesellschaft unterstützen kann (Barz A G 72, 6). Dieser bleibt aber auskunftspflichtig u n d trifft a u c h die Entscheidung über die V e r w e i g e r u n g . A u c h § 132 über die gerichtliche Entscheidung über das Auskunftsrecht gilt. Z u r A n f e c h t u n g s. § 243 A n m . 1 1 , 12.

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Erster T e i l : V e r s c h m e l z u n g (Schilling)

§ 341

Anm. 1—3 § 341

Verschmelzungsvertrag

(1) Der Verschmelzungsvertrag bedarf der notariellen Beurkundung. § 3 1 0 des Bürgerlichen Gesetzbuchs gilt für ihn nicht. (2) Soll die Wirkung des Verschmelzungsvertrags erst nach mehr als zehn Jahren eintreten, so können beide Teile den Vertrag nach zehn Jahren mit halbjähriger Frist kündigen. Gleiches gilt, wenn der Vertrag unter einer Bedingung geschlossen und diese binnen zehn Jahren nicht eingetreten ist. Die Kündigung ist stets nur zulässig für den Schluß des Geschäftsjahrs der Gesellschaft, der gegenüber die Kündigung erklärt wird. Übersicht Anm.

Einleitung i I. Der Verschmelzungsvertrag 1. Rechtsnatur 2 2. Inhalt a) Notwendige und zusätzliche BeStimmungen 3 b) Umtauschverhältnis 4,5 c) Die Empfänger der Aktien 6 d) Stichtag 7 3. Die Vertretung der Vertragsparteien 8 4. Form, Abs. 1 Satz 1 9 5. Die Konzernverschmelzung 10 II. Die Beendigung des Verschmelzungs-

Anm.

Vertrags vor der Durchführung i . Aufhebung und Änderung 11 2. Bedingung und Zeitbestimmung Abs. i Satz 2 12 3. Kündigung a) nach allgemeinen Vorschriften 13 b) nach Abs. 2 14—17 III. Der Anspruch auf Erfüllung des Verschmelzungsvertrags 1. Klage auf Erfüllung 18—20 2 . Ansprüche wegen Nichterfüllung 21 3. Bei Kapitalerhöhung 22

Anm. I Einleitung Literatur s. V o r b e m . 4 v o r § 339. A b g e s e h e n v o n s p r a c h l i c h e n Ä n d e r u n g e n entspricht § 341 d e n A b s . 1 u n d 2 des § 235 A k t G 37. § 235 A b s . 3 erklärte einen B e s c h l u ß d e r H a u p t v e r s a m m l u n g a u f A u f h e b u n g des V e r s c h m e l z u n g s v e r t r a g s d e m a n d e r e n T e i l geg e n ü b e r f ü r u n w i r k s a m . D i e V o r s c h r i f t w u r d e als selbstverständlich n i c h t ü b e r n o m m e n , vgl. A n m . 11.

I. Der Verschmelzungsvertrag Anm. 2 1. Rechtsnatur D i e A n s i c h t e n ü b e r die R e c h t s n a t u r des V e r s c h m e l z u n g s v e r t r a g s g e h e n a u s e i n a n d e r , s. die D a r s t e l l u n g bei B o n k e S. 2 7 f f . , W ü r d i n g e r S. 225, G o d i n - W i l h e l m i 1, K r a f t i m K ö l n . K o m m . 2 und zur ähnlichen Frage beim Unternehmensvertrag BiedenkopfK o p p e n s t e i n e r e b e n d a § 291 A n m . 20, 21. A u s z u g e h e n ist v o n der Einheit des Verschmelzungsvorgangs und von der Vorrangigkeit der Zmtimmungsbeschlüsse. O h n e sie k a n n d e r V e r s c h m e l z u n g s v e r t r a g n i c h t w i r k s a m w e r d e n , § 340 A n m . 4 — 7 . D i e V o r s t ä n d e k ö n n e n z w a r initiativ w e r d e n , sind a b e r a n d e n B e s c h l u ß ihrer H a u p t v e r s a m m l u n g g e b u n d e n . S o stellt sich d e r V e r s c h m e l z u n g s v e r t r a g als A u s f ü h r u n g s a k t d e r Beschlüsse d a r . I n sofern ist er i n erster L i n i e ein Organisationsakt ( W ü r d i n g e r ) körperschaftsrechtlicher N a t u r . E r ist a b e r zugleich ein d e m b ü r g e r l i c h e n R e c h t unterliegender Vertrag, m i t der M a ß g a b e , d a ß i m Kollisionsfalle das A k t i e n r e c h t d e m b ü r g e r l i c h e n R e c h t v o r g e h t . Ü b e r d i e A n f e c h t u n g u n d N i c h t i g k e i t des V e r s c h m e l z u n g s v e r t r a g s s. § 352 A n m . 9.

Anm. 3 2. Der Inhalt des Verschmelzungsvertrags a) Notwendige und zusätzliche Bestimmungen D e r notwendige I n h a l t des V e r s c h m e l z u n g s v e r t r a g s ergibt sich aus § 339. Es m u ß z u m A u s d r u c k k o m m e n , d a ß die Gesellschaft A ihr V e r m ö g e n als G a n z e s a u f d i e G e sellschaft B g e g e n G e w ä h r u n g v o n B - A k t i e n ü b e r t r ä g t . D a ß dies u n t e r A u s s c h l u ß d e r

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§ 341

Viertes B u c h : V e r s c h m e l z u n g • Vermögensübertragung • U m w a n d l u n g

Anm.4, 5 A b w i c k l u n g im W e g e der Gesamtrechtsnachfolge geschieht, kann gesagt werden, ergibt sich aber schon aus d e m Ausdruck „ a l s G a n z e s " (§ 339 A n m . 4, 1 1 ) . D i e A n g a b e n über die z u gewährenden A k t i e n müssen enthalten: Das Umtauschverhältnis nebst Stückelung ( A n m . 4, 5), die A r t (Inhaber- oder Namensaktien), gegebenenfalls die besondere G a t t u n g (vgl. § 339 A n m . 8), bare Z u z a h l u n g e n . Als zusätzliche Bestimmungen k o m m e n in F r a g e : die A n g a b e des Stichtags (Anm. 7), Bedingungen u n d Zeitbestimmungen ( A n m . 12), ein K ü n d i g u n g s - oder Rücktrittsrecht ( A n m . 13), V e r e i n b a r u n g e n über Satzungsänderungen bei der Ü b e r n e h m e r i n , über den sozialen Besitzstand der Belegschaft der Übertragerin (vgl. Barz A G 72, 4). Garantien für den U m f a n g und den W e r t des übernommenen Vermögens oder f ü r die Richtigkeit u n d Vollständigkeit der der Bewertung zugrundegelegten Bilanz haben i m Hinblick auf die Gesamtrechtsnachfolge nur einen Sinn, w e n n sie v o n einem Dritten, insbesondere Aktionären der übertragenden Gesellschaft, gegeben werden (s. Barz A G 72, 3).

Anm. 4 b) Das Umtauschverhältnis Das Umtauschverhältnis richtet sich nach d e m Verhältnis des inneren Wertes der V e r m ö g e n der beiden Gesellschaften. D e r Börsenkurs gibt hierüber meistens keine zuverlässige Auskunft. V i e l m e h r sind die W e r t e der V e r m ö g e n der beiden Gesellschaften z u ermitteln. A u s diesen W e r t e n kann der W e r t der A k t i e n ermittelt werden. Daraus ergibt sich das Umtauschverhältnis. Eine ausdrückliche gesetzliche Vorschrift, w o n a c h Leistung u n d Gegenleistung ermittelt werden müssen, besteht z w a r nicht. Die N o t wendigkeit der Gleichwertigkeit der beiderseitigen Leistungen ergibt sich aber schon daraus, d a ß die V e r s c h m e l z u n g eine Sacheinlage bei der übernehmenden Gesellschaft darstellt, für die die z u gewährenden A k t i e n den Gegenwert darstellen. U m die Gleichwertigkeit von Leistung u n d Gegenleistung zu sichern, schreibt § 342 vor, d a ß die Vorschriften über die N a c h g r ü n d u n g , § 52, sinngemäß a n z u w e n d e n sind, w e n n der Verschmelzungsvertrag in den ersten zwei J a h r e n seit Eintragung der übernehmenden Gesellschaft ins Handelsregister geschlossen worden ist. Es hat in diesem Fall eine Prüfung durch Gründungsprüfer stattzufinden. Der Registerrichter hat die E i n t r a g u n g abzulehnen, w e n n die gewährte V e r g ü t u n g offensichtlich unangemessen hoch ist (§ 52 A b s . 7). Es entspricht a u c h kaufmännischer Auffassung, gegen eine Leistung eine gleichwertige Gegenleistung auszutauschen. D a b e i bleibt den Gesellschaften ein freier Spielraum. Es können a u c h u n w ä g b a r e W e r t e für die Festlegung v o n Leistung u n d Gegenleistung eine Rolle spielen, z. B. die Ausschaltung eines Wettbewerbers oder der E r w e r b eines Marktanteils. D a das V e r m ö g e n als Ganzes, d. h. das lebende U n t e r n e h m e n veräußert werden u n d das V e r m ö g e n wieder einem lebenden U n t e r n e h m e n dienen soll, ist der W e r t des zusammengehörigen Vermögens, der Unternehmenswert, nicht nur der Verkaufswert der einzelnen Vermögensgegenstände zu berücksichtigen ( R G Z 167, 262). Die veräußernde Gesellschaft wird namentlich i m Interesse ihrer Aktionäre d a r a u f G e w i c h t legen müssen, d a ß der W e r t des lebenden Unternehmens vergütet wird. Das ist in der R e g e l der Betrag, der bei einer V e r ä u ß e r u n g des lebenden Unternehmens erzielt würde, vgl. auch KropfT D B 62, 155.

Anm. 5 Es sind die beiden U n t e r n e h m e n z u bewerten, nicht die einzelnen Beteiligungen der Aktionäre. Es ist daher unzulässig u n d abwegig, für die im Streubesitz befindlichen Aktien der Minderheit der übertragenden Gesellschaft einen sog. Minderheitsabschlag z u machen (vgl. d a z u G ü n t h e r A G 68, 103 F u ß n . 36; ferner A l b a c h A G 66, 183). F ü r die Berechnung des Unternehmenswertes gelten dieselben M a ß s t ä b e wie bei den §§ 12 u n d 15 U m w G , vgl. d a z u das Feldmühle-Urteil des B V e r f G 14, 264 (284), das von einer vollen Entschädigung spricht; B G H D B 67, 854; KropfT D B 62, 1 5 5 ; M a y e r - W i d m a n n , Umwandlungsrecht § 12 R z . 306fr., § 15 R z . 4 1 2 ; dieselben M a ß s t ä b e a u c h wie bei § 738 B G B , s. d a z u B G H D B 67, 854; Hueck, o H G § 29 I I a u n d H u b e r , Vermögensanteil, Kapitalanteil u n d Gesellschaftsanteil an Personalgesellschaften des Handelsrechts

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§ 341 Anm. 6, 7 1970 S. 322 f. Es sind die stillen Reserven aufzulösen und ein Geschäftswert (Firmenwert, goodwill) anzusetzen. Dieser ist gleich dem Betrag, um den der Ertragswert den Substanzwert übersteigt (Kapitalisierungsmehrwert). Es ist nicht ausgeschlossen, der Berechnung des Umtauschverhältnisses den Ertragswert allein zugrundezulegen ( K G DB 71, 613 [616] für § 305). Der Ertragswert beruht auf der Schätzung des nachhaltigen künftigen Ertrags der Gesellschaft. Die Methoden zu seiner Errechnung sind zahlreich und gehören der Betriebswirtschaft an. Es empfiehlt sich also, Sachverständige hinzuzuziehen. Dabei ist es wichtig und notwendig, daß bei beiden Gesellschaften dieselbe Methode angewandt wird, weil nur so die richtige Grundlage für die Festsetzung des Umtauschverhältnisses gewonnen werden kann. Die Festsetzung oder Prüfung des Umtauschverhältnisses durch unabhängige Sachverständige schreibt das Gesetz nicht vor (vgl. dazu Vorbem. 3 vor § 339 und § 339 Anm. 16). Wegen des Verbots einer UnterpariAusgabe s. § 343 Anm. 12. Erster Teil: Verschmelzung (Schilling)

Anm. 6 c) Die Empfänger der Aktien Das Gesetz sagt in § 339 nur, daß die Gegenleistung für die Übertragung des Vermögens als Ganzes zu gewähren ist, und daß sie in Aktien bestehen soll, aber nicht, wem die Gegenleistung zukommen soll. Die übertragende Aktiengesellschaft macht zwar die Leistung, die Sacheinlage. Aber sie soll im gleichen Zeitpunkt erlöschen, in dem die als Gegenleistung gegebenen Aktienrechte ihren Inhaber wechseln oder in dem sie erst entstehen, wenn neugeschaffene Aktienrechte gegeben werden. Endgültig können die Aktienrechte nur den Aktionären der übertragenden Gesellschaft zukommen. Diese werden, wie jetzt § 346 Abs. 4 Satz 3 ausdrücklich sagt, mit der Eintragung der Verschmelzung Aktionäre der übernehmenden Gesellschaft, s. dort Anm. 33. Die verlorene Mitgliedschaft bei der übertragenden Gesellschaft wird durch die bei der übernehmenden ersetzt, vgl. § 339 Anm. 2. Auch das ist ein Stück der Gesamtrechtsnachfolge. Die Rechtslage ist hier eine andere als bei der Umwandlung ( § 1 5 Abs. 1 Satz 2 UmwG) und dem Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrag (§ 305), wo der Aktionär einen individuellen Anspruch hat und ihn geltend machen muß, um in den Besitz der zu gewährenden Aktien zu kommen, vgl. BGH, A G 67, 17 und Günther, A G 68, 100. Bei der Verschmelzung wird er kraft Gesetzes Aktionär der übernehmenden Gesellschaft, nur der Umtausch der Aktienurkunden obliegt ihm, s. § 346 Anm. 10, 37, 38. Der Konstruktion des Verschmelzungsvertrags als eines Vertrags zugunsten Dritter (so die Vorauflage § 235 Anm. 4) bedarf es daher nicht; ebenso Kraft in Köln. Komm. 4; Bonke S. 32 Fußn. 92. Weil sich aus dem Gesetz ergibt, wer die neuen Aktien erhält, braucht der Verschmelzungsvertrag darüber nichts zu bestimmen. Zweckmäßig ist es, die Person des Treuhänders, den die übertragende Gesellschaft gemäß § 346 Abs. 2 zu bestellen hat, schon im Verschmelzungsvertrag zu benennen. Die Bestellung kann aber auch später erfolgen. Soweit die übertragende Gesellschaft eigene Aktien oder die übernehmende Gesellschaft Aktien der übertragenden besitzt, gehen sie mit der Verschmelzung unter, s. § 344 Anm. 2. Anm. 7 d) Stichtag In den Verschmelzungsverträgen findet sich häufig die Bestimmung, daß von dem Tag an, der auf den Stichtag der Schlußbilanz (§ 345 Abs. 3) folgt, die Geschäfte der übertragenden Gesellschaft für Rechnung der übernehmenden geführt werden. Es handelt sich hierbei nicht, wie meist angenommen wird (so auch die Voraufl. § 235 Anm. 4, § 239 Anm. 7) um die Vereinbarung einer schuldrechtlichen Rückwirkung. In Wirklichkeit ist diese Rückwirkung keine vereinbarte, sondern ergibt sich aus dem Gesetz. Aufgrund der Gesamtrechtsnachfolge geht die Übertragerin unter, ihre Aktiven und Passiven, ihre Geschäfte mit dem sich daraus ergebenden Gewinn oder Verlust gehen auf die Übernehmerin über (ebenso Barz AG 72, 3). Die Vereinbarung eines Stichtags hat also die Bedeutung, daß von ihm ab die übertragende Gesellschaft nicht mehr Rechnung legt und insofern ihr gesellschaftsrechtliches

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§ 341

Viertes B u c h : V e r s c h m e l z u n g • Vermögensübertragung • U m w a n d l u n g

Anm. 8, 9 Eigenleben beendet. Z u m Stichtag erstellt sie ihren letzten Jahresabschluß, der in der R e g e l mit der bei der A n m e l d u n g der Verschmelzung vorzulegenden Schlußbilanz (§ 345 A b s . 3) identisch ist. Ihre H a u p t v e r s a m m l u n g beschließt über die Verwendung des bis dahin entstandenen Bilanzgewinns (§ 174) u n d erteilt bis dahin der V e r w a l t u n g Entlastung (§ 120 A n m . 4 A b s . 2). D a m i t ist der Stichtag a u c h der Zeitpunkt, von d e m a b die Aktionäre der Übertragerin bei der Ü b e r n e h m e r i n gewinnberechtigt sind. Soll die W i r k u n g des Verschmelzungsvertrags erst z u einem Zeitpunkt eintreten, der in einem späteren Geschäftsjahr als d e m des Abschlusses des Verschmelzungsvertrages liegt (vgl. A b s . 2), so empfiehlt es sich, im V e r t r a g Bestimmungen über die Dividendenausschüttung für die dazwischen liegenden Geschäftsjahre zu treffen (vgl. Barz A G 72,3 f.).

Anm. 8 3. Die Vertretung der Vertragsparteien Vertragschließende sind die beiden Gesellschaften. Sie werden dabei von ihren V o r ständen vertreten. Diese können sich durch Bevollmächtigte mit General- oder Sondervollmacht vertreten lassen. Der V e r t r a g kann a u c h durch ein Vorstandsmitglied u n d einen Prokuristen geschlossen werden, w e n n die Satzung dies zuläßt (§ 78 A b s . 3). Ein Prokurist kann den Verschmelzungsvertrag ohne besondere E r m ä c h t i g u n g des V o r standes nicht abschließen, da die Verschmelzung nicht zu den Rechtshandlungen gehört, die der Betrieb eines Handelsgewerbes mit sich bringt, § 49 A b s . 1 H G B .

Anm. 9 4. Die Form des Verschmelzungs Vertrags, Abs. 1 Satz 1 D e r Verschmelzungsvertrag bedarf der notariellen Beurkundung. D a s Gesetz sah ursprünglich a u c h die Möglichkeit der gerichdichen Beurkundung vor. Sie ist durch das Beurkundungsgesetz v o m 28. 8. 69 (BGBl. S. 1513) weggefallen, s. dort § 56. Die N o t wendigkeit der F o r m wurde schon für das frühere R e c h t angenommen, weil es sich u m einen V e r t r a g handelt, durch den sich der eine T e i l verpflichtet, sein gegenwärtiges V e r m ö g e n auf einen anderen z u übertragen, § 311 B G B , R G 62, 73; 69, 285. Bei der großen Wichtigkeit der V e r s c h m e l z u n g entspricht der Beurkundungszwang a u c h einem Bedürfnis. Das V e r f a h r e n richtet sich nach § 6 ff. B e u r k G . I n die notarielle U r k u n d e m u ß der ganze Inhalt des Vertrages aufgenommen werden, also nicht nur alle H a u p t - u n d Nebenabreden, sondern a u c h selbständige A b r e d e n , w e n n sie nach d e m Willen der Parteien ein einheitliches Ganzes bilden, w e n n die eine nicht ohne die andere bestehen soll. Deshalb ist auch eine Interessengemeinschaft notariell z u beurkunden, w e n n der Verschmelzungsvertrag einen T e i l des Interessengemeinschaftsvertrages bildet. Es ist freilich a u c h möglich, d a ß n a c h d e m Willen der Parteien der eine V e r t r a g bestehen soll, auch w e n n der andere nicht oder nicht mehr besteht. Es empfiehlt sich aber, dies in der U r k u n d e unzweideutig z u m Ausdruck z u bringen. Soll der Interessengemeinschaftsvertrag für sich allein gelten, so bedarf er nicht der Form, w e n n dies nicht aus anderen Gründen, etwa wegen der V e r f ü g u n g über G r u n d stücke erforderlich ist, § 3 1 3 B G B . Häufig handelt es sich bei der Interessengemeinschaft u m eine Gesellschaft des bürgerlichen Rechts, §§ 705 fr. B G B . V i e l f a c h w i r d es der Wille der Vertragschließenden sein, d a ß Interessengemeinschaft u n d V e r s c h m e l z u n g das gleiche Schicksal haben, miteinander stehen u n d fallen sollen, sowohl in formalrechtlicher, wie in sachlichrechtlicher Beziehung, d a ß bei Beendigung des einen oder anderen durch K ü n d i g u n g beide hinfallig werden. W a s nicht in die U r k u n d e aufgenommen ist, gilt nicht als vereinbart, d a die U r kunde die V e r m u t u n g der Vollständigkeit u n d Richtigkeit für sich hat. J e d o c h ist G e g e n beweis zulässig. Ist nicht das beurkundet, was vereinbart worden ist, so ist der V e r t r a g nichtig, weil nicht der wirkliche V e r t r a g beurkundet ist. Der Inhalt des Vertrages muß mit den Beschlüssen der Hauptversammlung über die Verschmelzung übereinstimmen. W o l l e n die Vorstände d a v o n abweichen, so bedarf es erneuter Beschlußfassung der H a u p t v e r sammlung.

376

Erster Teil: Verschmelzung (Schilling)

§ 341

Anm. 10, 11 Der Mangel der Form bewirkt die Nichtigkeit des Vertrages. Der Mangel wird aber durch die Eintragung der Verschmelzung geheilt, vgl. § 346 Anm. 35.

Anm. 10 5. Der Verschmelzungsvertrag im Konzern Von einer Konzernverschmelzung spricht man, wenn zwischen der übertragenden und der übernehmenden Gesellschaft ein Abhängigkeitsverhältnis (§ 17) oder ein Beherrschungsvertrag (§§ 291, 308) besteht, vgl. Vorbem. 3 vor § 339. Besteht ein Beherrschungsvertrag, so darf das herrschende Unternehmen dem Vorstand des abhängigen keine Weisungen in bezug auf die Verschmelzung erteilen. Die Entscheidung, ob u n d unter welchen Bedingungen die Gesellschaft verschmolzen werden soll, gehört nicht zur Leitung i. S. der §§ 76, 308. Sie obliegt nicht dem Vorstand, sondern der H a u p t versammlung, § 76 Anm. 2, § 308 Anm. 8, § 340 Anm. 4; ebenso H. Westermann wie in Vorbem. 4 vor § 339. Das gilt insbesondere für den Verschmelzungsvertrag. Sein Abschluß u n d sein Inhalt unterliegen vielmehr allein den speziellen Regeln des Verschmelzungsrechts. Das ergibt sich übrigens auch arg. a. minori aus § 299, wonach ein Weisungsrecht bez. Änderung, Aufrechterhaltung u n d Beendigung eines Unternehmensvertrags nicht besteht. Ein Verstoß macht die Verwaltungsträger beider Gesellschaften nach den §§ 309, 310 ersatzpflichtig, die der übertragenden Gesellschaft neben der Ersatzpflicht aus § 349, s. dort Anm. 16 u n d 18; ferner § 351 Anm. 4. Das gleiche gilt für das schlichte Abhängigkeitsverhältnis. Der Verschmelzungsvertrag ist kein ausgleichsfähiges Rechtsgeschäft i. S. des § 3 1 1 . Leistung u n d Gegenleistung bestimmen sich vielmehr allein nach Verschmelzungsrecht. Danach besteht die Leistung der übertragenden Gesellschaft in der Hingabe ihres gesamten Vermögens, die der übernehmenden Gesellschaft in der Gewährung von Aktien u n d baren Zuzahlungen bis zu 10 % gemäß § 344 Abs. 2. Für einen Ausgleich i. S. des § 3 1 1 ist hier kein R a u m (a. M . I m m e n g a BB 70, 633 und Stahl wie in Vorbem. 3 vor § 339). Veranlaßt das herrschende Unternehmen das abhängige trotzdem zu einer für dieses oder seine Aktionäre nachteiligen Gestaltung des Ver schmelzungsvertrags, insbesondere bei der Bemessung des Umtauschverhältnisses, so macht es sich u n d seine gesetzlichen Vertreter nach § 3 1 7 schadenersatzpflichtig (s. auch § 351 Anm. 4). Eine Ersatzpflicht der Verwaltungsträger der abhängigen Gesellschaft aus § 318 kommt wegen dessen Abs. 3 nicht in Frage, da ihr Handeln auf dem Ver- schmelzungsbeschluß der Hauptversammlung beruht, es sei denn, daß der Beschluß nicht gesetzmäßig ist, vgl. § 93 A n m . 32—35; s. auch § 349 Anm. 16 u n d 18. Die Anwendbarkeit der Haftungsvorschriften des Konzernrechts ergibt sich auch § 35 J ) der Ersatzansprüche voraussetzt, die sich nach den §§ 309, 310, 3 1 7 , 3 1 8 aufgrund der Verschmelzung ergeben (ebenso Günther AG 68, 102); s. § 351 A n m . 4; zur Anfechtung s. § 352 Anm. 11. Z u den Folgen der Verschmelzung für einen von der übernehmenden oder von der übertragenden Gesellschaft abgeschlossenen Beherrschungsvertrag s. § 291 Anm. 24, 25, H . Westermann u n d Hohner wie in Vorbem. 3 und 4 vor § 339. aus

II. Die Beendigung des Verschmelzungsvertrags vor der Durchführung Anm. 11 I. Die Aufhebung und Änderung des Vertrags Ist die Bindung gegenüber dem Vertragspartner eingetreten (§ 340 Anm. 5—7), so kann der Verschmelzungsvertrag nicht mehr einseitig aufgehoben oder geändert werden. § 235 Abs. 3 A k t G 3 7 , der das ausdrücklich aussprach, wurde als selbstverständlich vom neuen Gesetz nicht übernommen. I m inneren Verhältnis kann der Vorstand den Vertrag bis zum Zustimmungsbeschluß aufheben oder ändern. H a t die Hauptversammlung d e m Vertrag zugestimmt, so bedarf die Außiebung oder Änderung ebenfalls ihrer Zustimmung, § 340 Anm. 4. Das gilt auch für die Vertretungsmacht des Vorstands nach außen. Sie ist bezüglich der Aufhebung und Änderung ebenso beschränkt, also an die Zustimmung der Hauptversammlung gebunden, wie bezüglich des Vertragsabschlusses, § 340 A n m . 5.

377

§ 341

Anm. 12—14

Viertes Buch: Verschmelzung • Vermögensübertragung • Umwandlung

Die notarielle Beurkundung ist zur Abänderung erforderlich, nicht aber zur Aufhebung. Es gilt hier dasselbe wie für § 3 1 3 BGB.

Anm. 12 2. Bedingung und Zeitbestimmung In Verschmelzungsverträgen findet man Bestimmungen, daß der Vertrag unwirksam wird, wenn die Verschmelzung nicht bis zu einem bestimmten Zeitpunkt eingetragen ist (auflösende Bedingungen) oder daß die Verschmelzung erst zu einem späteren Zeitpunkt eingetragen und damit wirksam werden soll (Zeitbestimmung, Befristung, s. Barz A G 72, 4). Solche Bestimmungen sind zulässig. Insbesondere gilt § 3 1 0 B G B für den Verschmelzungsvertrag nicht, Abs. 1, Satz s. Nach § 3 1 0 BGB ist ein Vertrag, durch den sich der eine Teil verpflichtet, sein künftiges Vermögen oder einen Bruchteil desselben zu übertragen, nichtig. Die Rechtslehre leitete daraus ab, daß auch eine Verschmelzung von Aktiengesellschaften nicht in der Weise zulässig sei, daß das Vermögen erst zu einem späteren Zeitpunkte übergeben werden solle. Daraus würde sich auch die Unzulässigkeit bedingter und betagter Verschmelzungen ergeben. Diese Beschränkung entspricht nicht den Bedürfnissen der Wirtschaft. Deshalb bestimmte schon § 235 Abs. 1 AktG 37, daß § 310 BGB auf die Verschmelzung keine Anwendung findet. Es können also Verschmelzungsverträge allgemein, auch wenn sie nicht mit einem Interessengemeinschaftsvertrag verbunden sind, unter einer Bedingung oder Befristung abgeschlossen werden. Befristungen können zweckmäßig sein, um die übernehmende Gesellschaft zu veranlassen, die erforderliche Kapitalerhöhung zu beschließen und durchzuführen. Aufschiebende Bedingungen sind stets zulässig, s. auch Anm. 1 4 — 1 7 ; auflösende sind nur wirksam, wenn sie vor Vollzug der Verschmelzung durch deren Eintragung ins Handelsregister eintreten (ebenso Kraft in Köln. Komm. 27).

Anm. 13 3. Kündigung a) Nach allgemeinen Vorschriften Sind nach dem Anm. 12 Gesagten Verschmelzungsverträge unter einer Bedingung oder unter Aufschiebung ihrer Wirkung auf eine spätere Zeit grundsätzlich zulässig, so sind sie auch für die Vertragschließenden bindend. Sie können nicht einseitig von einer Partei aufgehoben werden, s. Anm. 1 1 . Die Zulässigkeit ihrer Aufhebung richtet sich nach den allgemeinen für Verträge geltenden Vorschriften des bürgerlichen Rechts. So kann die Verpflichtung aus einem Verschmelzungsvertrage aufhören, wenn die Geschäftsgrundlage weggefallen ist, d. h. wenn die Vorstellungen, von denen beide Parteien beim Vertragschluß erkennbar ausgegangen sind, wenn sie auch nicht im Vertrag zum Ausdruck gekommen sind, sich nicht verwirklicht haben, oder wenn das als tatsächlich Vorgestellte später weggefallen ist. Auch die Grundsätze, die die Rechtsprechung über die Kündigung von Schuldverhältnissen von längerer Dauer aus wichtigem Grund entwickelt hat, können zu einer Lösung führen. Wird eine Interessengemeinschaft oder ein Unternehmensvertrag (s. § 297) aus wichtigem Grund gekündigt, so fallt auch der damit zusammenhängende Verschmelzungsvertrag weg, wenn nicht nach dem erkennbaren Vertragswillen anzunehmen ist, daß der eine oder der andere Vertrag selbständig bestehen und sich nicht in einem Abhängigkeitsverhältnis zum andern befinden soll. Die Kündigung kann auch im Vertrag für bestimmte Fälle vorbehalten sein. Die Zustimmung der Hauptversammlung zur Kündigung, sei sie vertraglich sei sie gesetzlich begründet, ist nicht erforderlich (ebenso Kraft in Köln. Komm. 24). Ist der Verschmelzungsvertrag vollzogen, so ist eine Kündigung nicht mehr möglich, vgl. Anm. 15 Abs. 2.

Anm. 14 b) Die Kündigung nach Abs. 2 Abs. 2 will nur für einen bestimmten Fall die Lösungsmöglichkeit dann geben, wenn sie nach den Vorschriften des bürgerlichen Rechts nicht gegeben wäre. Das Gesetz geht davon

378

§ 341 A n m . 15, 16 aus, daß sich nach zehn Jahren regelmäßig die allgemeine Wirtschaftslage und die besonderen Verhältnisse der beiden. Gesellschaften, insbesondere auch das Verhältnis der beiderseitigen Vermögen, und damit auch die Grundlage des Umtauschverhältnisses wesentlich geändert haben. Den Gesellschaften soll deshalb nach zehn Jahren die Möglichkeit gegeben werden, sich erneut schlüssig zu machen, ob sie an dem Plane der Verschmelzung festhalten oder ihn nicht wenigstens auf eine neue Vertragsgrundlage stellen wollen. Das Gesetz gibt ihnen daher ein Kündigungsrecht. Beide Teile können den Vertrag nach zehn Jahren kündigen, wenn die Wirkung des Vertrages erst nach zehn Jahren eintreten soll. Der Eintritt der Wirkung nach zehn Jahren muß also Vertragsinhalt sein. Das besondere Kündigungsrecht des Abs. 2 besteht nicht, wenn die Wirkung des Verschmelzungsvertrages schon früher eintreten sollte, die Parteien ihn aber innerhalb der ersten zehn Jahre nur tatsächlich nicht vollzogen haben. Konnte vorher die Erfüllung verlangt werden, so besteht für das außerordentliche Kündigungsrecht kein Bedürfnis. Konnte eine Partei schon vor Ablauf von zehn Jahren Erfüllung verlangen und diese durch Setzung einer Frist erzwingen oder konnte sie nach Fristablauf vom Vertrag zurücktreten, so bedarf sie des außerordentlichen Kündigungsrechts nicht; dagegen ist die Bestimmung sinngemäß anzuwenden, wenn es im Belieben des anderen Teiles stand, wann er die Verschmelzung verlangen will, und zehn Jahre abgelaufen sind. Das außerordentliche Kündigungsrecht besteht auch, wenn der Vertrag unter einer Bedingung geschlossen und die Bedingung binnen zehn Jahren nicht eingetreten ist (Satz s). Dieser Fall steht dem gleich, wenn die Wirkung erst nach zehn Jahren eintreten sollte. Trat sie tatsächlich vorher ein, so entfallt das Kündigungsrecht. Liegen die Voraussetzungen vor, so kann jeder Teil die Kündigung erklären, auch wenn sich die tatsächlichen Verhältnisse nicht geändert haben. Es bedarf weder der Angabe eines Kündigungsgrundes noch des Vorhandenseins eines wichtigen Grundes. Das Gesetz will unter den angegebenen Voraussetzungen unter allen Umständen das Kündigungsrecht geben. Es will besonders lange Bindungen vermeiden. Erster Teil: Verschmelzung (Schilling)

A n m . 15 Aus der Natur der Vorschriftfolgt, daß sie zwingend ist (ebenso Kraft in Köln. Komm. 29). Eine Ausschließung des Kündigungsrechts oder eine Verlängerung der Frist ist daher nicht möglich. Dagegen können die Parteien im Vertrage bestimmen, daß die Kündigung schon früher ausgesprochen werden kann. Nach Ablauf der zehn Jahre können sie aber einen neuen Vertrag mit gleicher Bindung wie früher abschließen. Dies wird auch gegen Ende der zehnjährigen Frist möglich sein. Eine Umgehung des Gesetzes wäre es aber, wenn von vornherein ein zweiter Vertrag geschlossen würde, der nach Ablauf der ersten zehn Jahre in Vollzug gesetzt werden sollte. Das Kündigungsrecht besteht nicht mehr, wenn der Verschmelzungsvertrag bereits vollzogen ist. Für eine Kündigung besteht auch kein Raum mehr, wenn vor Erklärung der Kündigung die im Verschmelzungsvertrag gesetzte Frist oder Bedingung eingetreten ist. Die einmal durchgeführte Verschmelzung kann jedenfalls weder durch einseitige Erklärung einer Vertragspartei noch durch einen neuen Vertrag rückgängig gemacht werden. Es bleibt dann nur der Weg der Neugründung verbunden mit der Übertragung eines Teiles des Vermögens der übernehmenden auf die neue Gesellschaft. A n m . 16 Die zehnjährige Frist beginnt mit dem Zeitpunkt, in dem die schuldrechtliche Bindung aus dem Vertrage eintritt. Das ist der Tag des Vertragsabschlusses, wenn zu dieser Zeit die Beschlüsse der Hauptversammlung nach § 340 bereits vorliegen. Wurden die Beschlüsse oder einer von ihnen erst nach Vertragsschluß gefaßt, so beginnt die Frist mit dem Zeitpunkt, in dem der letzte Beschluß gefaßt worden ist (a. A. Kraft in Köln. Komm. 33). Die Zustimmung der Hauptversammlung zur Kündigung ist nicht erforderlich (ebenso Kraft 34, Godin-Wilhelmi 3, Baumbach-Hueck 7). Eine Form für die Kündigung ist nicht vorgeschrieben. Sie ist eine einseitige, empfangsbedürftige Willenserklärung. Sie ist mit dem Zugehen an die andere Gesellschaft, 379

§ 341

Anm. 17 ,18

Viertes Buch: Verschmelzung • Vermögensübertragung • Umwandlung

und zwar an den zur Empfangnahme von Willenserklärungen ermächtigten Vorstand oder ein Vorstandsmitglied bewirkt, § 78 Abs. 2 Satz 2.

Anm. 17 Abs. s Satz 3- Die Kündigung ist stets nur zulässig für den Schluß des Geschäftsjahres der Gesellschaft, der gegenüber die Kündigung erklärt wird. D a die Kündigung nach Abs. 2 Satz 1 mit halbjähriger Frist zu erfolgen hat, muß sie vor Ablauf des Geschäftsjahres, auf dessen Ende sie wirken soll, so frühzeitig der anderen Gesellschaft zugehen, daß die Halbjahresfrist gewahrt ist. Durch die Fristbestimmung des Abs. 2 Satz 3 wird die Dauer des Vertragsverhältnisses umgrenzt. Es soll nicht sofort mit der Kündigung endigen, sondern erst mit dem Ende des Geschäftsjahres. Bis dahin dauert das Vertragsverhältnis noch fort. I n der Zwischenzeit kann auch noch die Bedingung oder die bestimmte Zeit eintreten, letztere, wenn sie von einem anderen Ereignis ab läuft. Geschieht dies, so ist die Kündigung hinfallig. Denn nunmehr ist das Ziel des Vertrages erreicht, und die Verschmelzung kann durchgeführt werden.

III. Der Anspruch auf Erfüllung des Verschmelzungsvertrags Anm. 18 1. Klage auf Erfüllung Ist im Verschmelzungsvertrag eine Kapitalerhöhung zur Durchführung der Verschmelzung nicht vorgesehen (s. § 340 Anm. 7), so kann, sofern der Verschmelzungsvertrag nicht unter einer Bedingung oder mit Wirkung auf einen späteren Zeitpunkt geschlossen ist (Anm. 12), jede Gesellschaft von der anderen die Erfüllung verlangen, sobald der Verschmelzungsvertrag in der vorgeschriebenen Form geschlossen ist, und die notwendigen Zustimmungsbeschlüsse der beiderseitigen Hauptversammlungen gefaßt sind, § 340 Anm. 5, 6. J e d e Gesellschaft kann dann von der anderen verlangen, daß diese durch ihren Vorstand die Verschmelzung zur Eintragung in das Handelsregister ihres Sitzes anmeldet. Es kann auch auf Vornahme der Anmeldung gegen die säumige Gesellschaft K l a g e erhoben werden. Das rechtskräftige Urteil, das zur Anmeldung verurteilt, ersetzt die Anmelduhgserklärung der zur Anmeldung verpflichteten Gesellschaft, § 894 Z P O . Das nur vorläufig vollstreckbare Urteil genügt nicht. § 16 Abs. 1 H G B findet keine Anwendung (ebenso K r a f t in Köln. K o m m . 39). Ein nur vorläufig vollstreckbares Urteil würde auch keine geeignete Grundlage bilden für eine Eintragung ins Handelsregister von so weittragender Bedeutung, wie sie mit der Eintragung der Verschmelzung verbunden ist. Die Eintragung der Verschmelzung in das Handelsregister des Sitzes der übertragenden Gesellschaft bewirkt ohne weiteres den Eintritt der Gesamtrechtsnachfolge der übernehmenden Gesellschaft in das Vermögen der übertragenden Gesellschaft und das Erlöschen der letztgenannten Gesellschaft, § 346 Abs. 3, 4. Derartige Wirkungen können nur endgültig sein und deshalb nicht als nur vorläufige durch ein nur vorläufig vollstreckbares, der Aufhebung durch eine höhere Instanz zugängliches Urteil hervorgerufen werden. Es findet daher die Vorschrift des § 8g4 Z P O Anwendung. Die Willenserklärung, zu der der Schuldner verurteilt ist — die Erklärung der Anmeldung — , gilt als abgegeben, sobald das Urteil die Rechtskraft erlangt hat. Daß eine Anmeldung zum Handelsregister zu den in § 894 Z P O genannten Willenserklärungen gehört, ist anerkanntes Recht. Da das Urteil nur die Anmeldungserklärung ersetzt, ist die Anmeldung erst vollzogen, wenn es beim zuständigen Registergericht eingereicht worden ist. Die Einreichung kann durch die Gesellschaft erfolgen, die das zur Anmeldung verurteilende Gerichtserkenntnis erwirkt hat. Gemäß § 896 Z P O kann die vollstreckende Gesellschaft an Stelle der verurteilten Gesellschaft die Erteilung der im § 792 Z P O bezeichneten Urkunden verlangen. Es sind dies solche Urkunden, die dem Schuldner auf Antrag von einer Behörde, einem Beamten oder einem Notar zu erteilen sind. F ü r die Verschmelzung kommen die Urkunden in Betracht, die bei der Anmeldung der Verschmelzung vorzulegen sind, insbesondere die Niederschriften der Verschmelzungsbeschlüsse in Ausfertigung oder öffentlich beglaubigter Abschrift und die Urkunde über eine zur Verschmelzung erforderliche staatliche Genehmigung, § 345 Abs. 2 Satz 2.

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Erster Teil: Verschmelzung (Schilling)

§ 341

Anm. 19—22

Die nach § 345 Abs. 2 Satz 1 erforderliche Erklärung kann durch eine entsprechende Bescheinigung des zuständigen Landgerichts (§ 346 Abs. 3 Satz s) ersetzt werden. Da der Anmeldung zum Handelsregister des Sitzes der übertragenden Gesellschaft nach § 345 Abs. 3 eine Bilanz der übertragenden Gesellschaft beizufügen ist, die für einen höchstens acht Monate vor der Anmeldung liegenden Zeitpunkt aufgestellt worden ist (Schlußbilanz), kann die übernehmende Gesellschaft, wenn sie an Stelle der übertragenden die Anmeldung zu deren Handelsregister nach § 894 Z P O vornimmt, die Vorlegung einer solchen Bilanz fordern und gemäß § 888 Z P O durch Beugezwang (Geld- oder Haftstrafe) erzwingen. Wegen der Zulässigkeit der Anwendung des § 888 Z P O auf eine juristische Person und deren Vorstandsmitglieder vgl. Wieczorek § 888 C 1.

Anm. 19 Die übertragende Gesellschaft kann verurteilt werden, einen Treuhänder zu bestellen, dem die übernehmende Gesellschaft die zu gewährenden Aktien übergeben kann. Die übernehmende Gesellschaft kann durch ein solches Urteil, das ebenfalls nach § 888 Z P O vollstreckt werden könnte, ein weiteres Hindernis gegen die Eintragung der Verschmelzung beseitigen. Die Meinung der Vorauflage (§ 235 Anm. 21), die Übernehmerin könne nach fruchtloser Fristsitzung den Treuhänder selbst bestellen oder die zu gewährenden Aktien hinterlegen, wird aufgegeben. Sie läßt sich mit dem Schutzzweck des § 346 Abs. 2 nicht vereinbaren (ebenso Kraft in Köln. Komm. 38).

Anm. 20 Die übertragende Gesellschaft kann ihrerseits nach Abschluß des Verschmelzungsvertrages und Fassung der Verschmelzungsbeschlüsse Aushändigung der als Entgelt zu gewährenden Aktien an den Treuhänder verlangen und durch Klage erzwingen und dadurch die Eintragung der Verschmelzung in das Handelsregister ihres Sitzes und damit den Vermögensübergang ermöglichen. Der Anspruch auf Aushändigung der zu gewährenden Aktien kann auch in der Weise erzwungen werden, daß der übernehmenden Gesellschaft die in ihrem Besitze befindlichen eigenen Aktien durch den Gerichtsvollzieher weggenommen werden, oder daß die klagende Gesellschaft sich nach § 887 Z P O vom Prozeßgericht ermächtigen läßt, auf Kosten des Schuldners die Handlung selbst vorzunehmen, d. h. die Aktien freihändig zu kaufen und dem Treuhänder zu übergeben. Soweit bare Zuzahlungen vereinbart sind, kann die übertragende Gesellschaft auf deren Leistung im Zeitpunkt der Eintragung der Verschmelzung im Handelsregister ihres Sitzes oder zu einem anderen im Verschmelzungsvertrage bestimmten Zeitpunkt klagen, soweit die Voraussetzungen zur Verurteilung auf eine künftige Leistung gegeben sind, §§ 257 bis 259 ZPO. Sie kann auch eine Feststellungsklage nach § 256 Z P O erheben.

Anm. 21 2. Die Ansprüche wegen Nichterfüllung Statt des Anspruchs auf Erfüllung können auch die aus der Nichterfüllung der Verpflichtungen aus einem gegenseitigen Vertrage nach dem bürgerlichen Rechte sich ergebenden Rechte geltend gemacht werden. Insbesondere kann die eine Gesellschaft der anderen eine angemessene Frist nach § 326 B G B mit der Erklärung bestimmen, daß sie die Annahme der Leistung, also die Erfüllung des Verschmelzungsvertrages, nach Ablauf der Frist ablehne. Nach fruchtlosem Ablauf der Frist kann sie Schadensersatz wegen Nichterfüllung verlangen oder vom Vertrage zurücktreten. Auch die übrigen Vorschriften des bürgerlichen Rechts über gegenseitige Verträge, insbesondere über die verschuldete und unverschuldete Unmöglichkeit der Erfüllung sind sinngemäß anzuwenden, §§ 321 ff. BGB.

Anm. 22 3. Bei Kapitalerhöhung Ist im Verschmelzungsvertrag eine Kapitalerhöhung zur Durchführung der Verschmelzung vorgesehen, so wird der Vortrag erst wirksam, wenn die Übernehmerin den 28 Aktlengesetz IV, 3. Aull.

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§ 342

Arnn. 1

Viertes Buch: Verschmelzung • Vermögensübertragung • Umwandlung

Erhöhungsbeschluß gefaßt hat (anders die Voraufl. § 235 Anm. 23, wie hier Kraft in Köln. K o m m . § 340 Anm. 44). Ist der Kapitalerhöhungsbeschluß von der Hauptversammlung der übernehmenden Gesellschaft gefaßt, der erforderliche körperschaftsrechtliche Akt also vollzogen, so handelt es sich bei dem Vollzug der Kapitalerhöhung nur um Handlungen, zu denen eine Mitwirkung der Hauptversammlung nicht mehr erforderlich ist. A u f Vornahme dieser Handlungen kann gegen die übernehmende Gesellschaft geklagt werden. Sie kann verurteilt werden, den Kapitalerhöhungsbeschluß und die Durchführung der Kapitalerhöhung und auch die Verschmelzung selbst zum Handelsregister anzumelden und die zu gewährenden Aktien dem Treuhänder auszuhändigen. Die Herstellung der Urkunden über die neuen Aktienrechte kann nach § 888 Z P O erzwungen werden (Kraft 42).

§ 343

A n w e n d u n g d e r V o r s c h r i f t e n ü b e r die Nachgründung

Wird der Verschmelzungsvertrag in den ersten zwei Jahren seit Eintragung der übernehmenden Gesellschaft in das Handelsregister geschlossen, so gilt § 52 Abs. 3, 4, 7 bis 9 über die Nachgründung sinngemäß. Dies gilt nicht, wenn der Gesamtnennbetrag der zu gewährenden Aktien den zehnten Teil des Grundkapitals dieser Gesellschaft nicht übersteigt. Wird zur Durchführung der Verschmelzung das Grundkapital erhöht, so ist der Berechnung das erhöhte Grundkapital zugrunde zu legen. Ü b ersieht Amn.

Einleitung I. Der Zweck der Vorschrift II. Der maßgebliche Zeitpunkt 2, III. Die sinngemäß anzuwendenden Vorschriften des § 52 1. Keine Anwendung des § 52 Abs. 1 und 2 2. Nachgründungsbericht des Aufsichtsrats (§ 52 Abs. 3) 3. Gründungsprüfung (§ 52 Abs. 4)

1 3

4 5 6

4. Anmeldung zum Handelsregister (§ 52 Abs. 6) 7 5. Eintragung und Bekanntmachung des Verschmelzungsvertrags (§ 52 Abs. 8) 8 6. Ablehnung der Eintragung (§ 52 Abs. 7) 9 7. Die Ausnahme des § 52 Abs. 9 10 I V . Die Freigrenze des Satz 2 11 V . Die Folgen der Verletzung des Satz 1 12

Einleitung Die Vorschrift entspricht § 236 A k t G 37.

I. Der Zweck der Vorschrift Anm. 1 Schließt eine Aktiengesellschaft in den ersten zwei Jahren seit der Eintragung der Gesellschaft ins Handelsregister Verträge ab, nach denen sie vorhandene oder herzustellende Anlagen oder andere Vermögensgegenstände fiir eine den zehnten Teil des Grundkapitals übersteigende Vergütung erwerben soll, so sind die in § 52 bezeichneten Vorschriften über die Nachgründung einzuhalten. Die Verschmelzung kommt im Ergebnis auf einen solchen Erwerb heraus. Die Vorschriften über die Nachgründung könnten nun umgangen werden, wenn eine Gesellschaft statt der Sachübernahme (§ 27) in den ersten zwei Jahren nach ihrer Eintragung eine Verschmelzung eingeht und damit das erwirbt, was sie sonst im Wege der Sachübernahme erworben hätte. Die Umgehung wäre insbesondere möglich, wenn die übernehmende Gesellschaft, wie es in der Regel

382

Erster T e i l : Verschmelzung (Schilling)

§ 342 Anm. 2—5

geschieht, zur Durchführung der Verschmelzung ihr Grundkapital erhöht. Die Erhöhung des Grundkapitals unterliegt nicht wie die Gründung einer besonderen Prüfung. U m einer solchen U m g e h u n g der Vorschriften über die Nachgründung vorzubeugen, ordnet § 342 an, d a ß nach den Vorschriften über die Nachgründung zu verfahren ist, wenn der Verschmelzungsvertrag in den ersten zwei Jahren seit der Eintragung der übernehmenden Gesellschaft in das Handelsregister geschlossen ist (amtl. Begründung). Es gilt dann § 52 Abs. 3, 4, 7 bis 9 sinngemäß, d. h. unter Anpassung an die Besonderheiten der Verschmelzung.

II. Der maßgebliche Zeitpunkt Anm. 2 M a ß g e b e n d für die Berechnung der Zeit, die seit Eintragung der übernehmenden Gesellschaft ins Handelsregister abgelaufen sein m u ß , damit die Nachgründungsvorschriften nicht angewendet werden müssen, ist nach dem unzweideutigen Inhalt des des Abschlusses des Verschmelzungsvertrags. Ist die Einigung durch Gesetzes der Abschluß des Vertrages in der vorgeschriebenen Form innerhalb zwei Jahren seit der Eintragung der übernehmenden Gesellschaft zustande gekommen, so ist die Verschmelzung wie eine Nachgründung zu behandeln. Es kommt weder darauf an, w a n n die notwendigen Hauptversammlungsbeschlüsse gefaßt worden sind (§ 340), noch wann die Kapitalerhöhung beschlossen ist (§ 343), noch w a n n die Eintragung der V e r schmelzung ins Handelsregister erfolgte (§ 346). Das Gesetz gibt mit der Festlegung auf den notariellen Abschluß des Verschmelzungsvertrages eine sichere Grundlage für die Anwendung der Vorschriften über die Nachgründung. Ist der Vertrag in der Weise geschlossen, daß ein notariell beurkundetes Vertragsangebot von der anderen Gesellschaft angenommen worden ist, so ist der Vertrag erst in dem Zeitpunkt zustande gekommen, in dem die notariell beurkundete A n n a h m e des Angebots der anbietenden Gesellschaft zugegangen ist.

Anm. 3 Die Vorschrift gilt nur, wenn die übernehmende Gesellschaft zur Zeit des Vertragsschlusses noch nicht zwei Jahre ins Handelsregister eingetragen ist. W a n n die übertragende eingetragen ist, ist gleichgültig.

III. Die anzuwendenden Vorschriften des § 52 Anm. 4 1. Keine Anwendung des § 52 Abs. 1 und 2 Nicht für anwendbar erklärt ist § 52 Abs. 1 und 2, wonach die Verträge zu ihrer Wirksamkeit der Zustimmung der Hauptversammlung und der Eintragung ins Handelsregister bedürfen. Die Notwendigkeit der Beschlußfassung der Hauptversammlung und die Voraussetzungen der Wirksamkeit des Verschmelzungsvertrages sind im Gesetz besonders geregelt, §§ 340, 341, 346.

Anm. 5 2. Nachgründungsbericht des Aufsichtsrats I n Anwendung des § 52 Abs. 3 hat der Aufsichtsrat der übernehmenden Gesellschaft vor der Beschlußfassung den V e r t r a g zu prüfen und einen schriftlichen Bericht z u erstatten (Nachgründungsbericht). Z u erstatten ist der Bericht der Hauptversammlung der übernehmenden Gesellschaft, denn diese ist die Erwerberin im Sinne des § 52 Abs. 1 und hat den entscheidenden Beschluß zu fassen. Für den Nachgründungsbericht gilt sinngemäß § 32 Abs. 2 und 3 über den Gründungsbericht. Danach sind in dem Bericht die wesentlichen Umstände darzulegen, von denen die Angemessenheit der für das zu 26«

383

§ 342

Viertes B u c h : V e r s c h m e l z u n g • Vermögensübertragung • U m w a n d l u n g

Anm. 6, 7 übertragende V e r m ö g e n z u gewährenden Leistungen, also der zu gewährenden A k t i e n der übernehmenden Gesellschaft einschließlich der etwaigen baren Z u z a h l u n g e n abhängt. N a c h § 32 A b s . 2 Satz 2 N r . 1—-3 sind a n z u g e b e n : die vorausgegangenen Rechtsgeschäfte, die auf den E r w e r b durch die übernehmende Gesellschaft hingezielt haben, a u c h w e n n sie vor mehr als zwei J a h r e n vorgenommen worden sind. Hier k o m m e n vor allem Interessengemeinschaftsverträge u n d Unternehmensverträge in Betracht, die die Ü b e r n a h m e vorbereitet haben, oder als deren Vorläufer anzusehen sind. A n z u g e b e n sind ferner die Anschaffungs- u n d Herstellungskosten aus den beiden letzten J a h r e n . A n z u g e b e n sind weiter die Betriebserträge der beiden letzten Geschäftsjahre der übertragenden Gesellschaft. I m Nachgründungsbericht ist endlich anzugeben, ob u n d in welchem U m f a n g bei der V e r s c h m e l z u n g ein Mitglied des Vorstandes oder des A u f sichtsrats der übernehmenden Gesellschaft A k t i e n als Gegenleistung für seine bisherigen A k t i e n der übertragenden Gesellschaft erhalten hat, u n d ob u n d in welcher Weise ein Mitglied des Vorstandes oder des Aufsichtsrats der übernehmenden Gesellschaft sich einen besonderen Vorteil, oder f ü r die G r ü n d u n g oder ihre V o r b e r e i t u n g eine Entschädigung oder eine Belohnung ausbedungen hat, § 32 A b s . 3. Die sinngemäße A n w e n d u n g der Vorschriften erfordert, d a ß die A n g a b e n auch gemacht werden, w e n n ein Mitglied des Vorstandes oder des Aufsichtsrats der übertragenden Gesellschaft sich besondere Vorteile oder Entschädigungen oder Belohnungen ausbedungen hat. D e n n es soll sich aus dem Bericht ergeben, welches persönliche Interesse die an der Verschmelz u n g mitwirkenden O r g a n e der beiden sich verschmelzenden Gesellschaften a n der V e r s c h m e l z u n g haben.

Anm. 6 3. Gründungsprüfung In sinngemäßer A n w e n d u n g des § 52 A b s . 4 hat vor der Beschlußfassung der übernehmenden Gesellschaft eine Prüfung durch einen oder mehrere Gründungsprüfer stattzufinden. § 33 A b s . 3 — 5 , §§ 34, 35 über die Gründungsprüfung gelten sinngemäß. Die Prüfung m u ß d a n a c h unter den Voraussetzungen stattfinden, unter denen sie vorgeschrieben wäre, w e n n statt der V e r s c h m e l z u n g eine N a c h g r ü n d u n g durch Einbringung des Vermögens der übertragenden Gesellschaft in die übernehmende vereinbart worden w ä r e ; vgl. die Erl. z u § 52. A n w e n d b a r sind die Bestimmungen des § 33 A b s . 3 — 5 über die Bestellung der Gründungsprüfer durch das Gericht — , und z w a r durch das Gericht des Sitzes der übernehmenden Gesellschaft — über die sachliche u n d persönliche E i g n u n g der als Prüfer zu bestellenden Personen u n d Prüfungsgesellschaften, u n d über den Ausschluß n a c h § 33 A b s . 5 i. V . m. § 143 A b s . 2 u n d 3. U n t e r V o r s t a n d u n d Aufsichtsrat i m Sinne des § 143 A b s . 2 N r . 1 sind dabei sinngemäß die O r g a n e der beiden z u verschmelzenden Gesellschaften z u verstehen; denn sie sind w e g e n ihrer Stellung z u einer der Gesellschaften als unparteiische Prüfer nicht geeignet. Anstelle der G r ü n d e r u n d der sonstigen in § 33 A b s . 5 genannten Personen treten diejenigen, die durch die Verschmelzung Aktien der übernehmenden Gesellschaft erwerben.

Anm. 7 4. Anmeldung zum Handelsregister N a c h § 52 A b s . 6 hat bei der N a c h g r ü n d u n g n a c h Z u s t i m m u n g der H a u p t v e r s a m m lung der V o r s t a n d den V e r t r a g in Urschrift, Ausfertigung oder öffentlich beglaubigter Abschrift mit d e m Nachgründungsbericht u n d dem Bericht der Gründungsprüfer nebst den urkundlichen G r u n d l a g e n zur Eintragung in das Handelsregister anzumelden. Diese Vorschrift ist z w a r in § 342 nicht mehr in bezug genommen, im Gegensatz z u § 236 A k t G 37, der auf § 45 A b s . 5 verwies. M a n wird ihre G e l t u n g aber doch a n n e h m e n müssen (ebenso K r a f t in K ö l n . K o m m . 11, B a u m b a c h - H u e c k 2). D e n n der Registerrichter k a n n weder die Unterlagen prüfen (§ 52 A b s . 7) noch den V e r t r a g eintragen (Abs. 8), w e n n nicht nach A b s . 6 angemeldet wird. Die sinngemäße A n w e n d u n g dieser Vorschrift ergibt, d a ß die Pflicht zur Einreichung für den V o r s t a n d der übernehmenden Gesellschaft gilt, dessen H a u p t v e r s a m m l u n g a u c h

384

Erster Teil: Verschmelzung (Schilling)

§342 Anm. 8—11

der Nachgründungsbericht und der Prüfungsbericht zu erstatten ist. Die Einreichung kann bei der Anmeldung der Verschmelzung beim Gericht des Sitzes der übernehmenden Gesellschaft geschehen. Nach § 345 Abs. 2 sind der Anmeldung der Verschmelzung der Verschmelzungsvertrag und die Niederschriften der Verschmelzungsbeschlüsse in Ausfertigung oder öffentlich beglaubigter Abschrift beizufügen. Hierzu kommen dann noch die oben genannten Berichte. Die Urkunden und Berichte dienen dem Gericht als Unterlagen für seine Prüfung über die vorzunehmende Eintragung. Die Anmeldung kann nicht durch Ordnungsstrafe erzwungen werden, § 407 Abs. 2.

Anm. 8 5. Eintragung und Bekanntmachung Bei der gewöhnlichen Verschmelzung wird nur diese, nicht auch der Verschmelzungsvertrag eingetragen, vgl. §§ 345, 346. I m Ausnahmefall des § 342 ist dies anders. Hier ist in sinngemäßer Anwendung des § 52 Abs. 6 und 8 auch der Verschmelzungsvertrag in das Handelsregister der übernehmenden Gesellschaft einzutragen. Bei der Eintragung genügt die Bezugnahme auf die eingereichten Urkunden (§ 52 Abs. 8). I n die Bekanntmachung sind die in § 52 Abs. 8 Satz 2 aufgeführten Punkte aufzunehmen.

Anm. 9 6. Ablehnung der Eintragung Bestehen gegen die Eintragung Bedenken, weil die Gründungsprüfer erklären, oder weil es offensichtlich ist, daß der Nachgründungsbericht unrichtig oder unvollständig ist oder den gesetzlichen Vorschriften nicht entspricht, oder daß die f ü r das zu übertragende Vermögen gewährte Vergütung unangemessen hoch ist, so kann das Gericht in sinngemäßer Anwendung des § 52 Abs. 7 die Eintragung ablehnen. Die Anwendung dieser Vorschrift beruht darauf, daß bei der Verschmelzung Leistung und Gegenleistung einander gleich sein müssen, daß es sich um einen gegenseitigen Vertrag, um ein U m tauschgeschäft handelt. Wird die Eintragung abgelehnt, so folgt daraus ohne weiteres auch die Notwendigkeit der Ablehnung der Eintragung der Verschmelzung. Die Anfechtung des ablehnenden Beschlusses des Registergerichts richtet sich nach den Vorschriften des F G G über die Beschwerde und weitere Beschwerde.

Anm. 10 7. Die Ausnahme des § 52 Abs. 9 Nach § 52 Abs. 9 gelten die vorhergehenden Bestimmungen dieses Paragraphen über die Nachgründung nicht, wenn der Erwerb der Vermögensgegenstände den Gegenstand des Unternehmens bildet, oder wenn sie in der Zwangsvollstreckung erworben werden. Bei der sinngemäßen Anwendung dieser Bestimmung auf die Verschmelzung zweier Gesellschaften scheidet der Fall des Erwerbs durch Zwangsvollstreckung aus. Denn die Verschmelzung erfolgt nur aufgrund eines Vertrages. Dagegen kann die erste Alternative praktische Bedeutung haben. Erwirbt z. B. eine Gesellschaft, deren Gegenstand des Unternehmens der Erwerb von Grundstücken ist, durch Verschmelzung das in\ wesentlichen nur aus Grundstücken bestehende Vermögen einer anderen Gesellschaft, so finden die Vorschriften über die Nachgründung keine Anwendung. Für die sinngemäße Anwendung des Abs. 9 ist erforderlich, daß der Erwerb bestimmter Gegenstände den Gegenstand des Unternehmens der Übernehmerin bildet (vgl. § 52 Anm. 15), nicht der Erwerb (irgendwelcher?) Gegenstände im Wege der Verschmelzung (so aber K r a f t in Köln. K o m m . 8 und Baumbach-Hueck 3).

Anm. 11 IV. Die Freigrenze des Satz 2 Die Vorschriften des § 52 sind nich ¡anzuwenden, wenn der Gesamtnennbetrag der zu gewährenden Aktien den zehnten Teil des Grundkapitals dieser Gesellschaft nicht

385

§ 342 A n m . 12 Viertes Buch: Verschmelzung • Vermögensübertragung • Umwandlung §343 übersteigt. Wird zur Durchfuhrung der Verschmelzung das Grundkapital erhöht, so ist der Berechnung das erhöhte Grundkapital zugrunde zu legen (Satz 3). Der Grund für diese Befreiung ist, daß die Übernahme einer Gesellschaft für die übernehmende, und auch für ihre Aktionäre und Gläubiger nicht von besonderer Bedeutung ist, wenn die den Aktionären der übertragenden Gesellschaft zu gewährende Vergütung nicht zehn vom Hundert des Grundkapitals der übernehmenden Gesellschaft übersteigt. Auch die Nachgründungsvorschriften selbst gelten nur, wenn die zu gewährende Vergütung zehn vom Hundert des Grundkapitals übersteigt, § 52 Abs. 1. V. Rechtsfolgen eines Verstoßes Anm. 12 Die Folgen der Verletzung der Vorschriften des Satzes 1 sind die gleichen wie bei der Nachgründung. Ist die Verschmelzung trotz Fehlens des Nachgründungsberichts des Aufsichtsrats beschlossen, so ist der Verschmelzungsbeschluß nur nach § 243 anfechtbar. Er wird voll wirksam durch Nichtanfechtung. Erklärt sich der Aufsichtsrat im Gründungsbericht gegen die Verschmelzung, so kann sie trotzdem von der Hauptversammlung rechtswirksam beschlossen werden. Ist die Gründungsprüfung nach § 52 Abs. 4 unterblieben, so beruht der Verschmelzungsbeschluß auf Verletzung einer im öffentlichen Interesse erlassenen Vorschrift und ist nichtig, § 241 Nr. 3; a. A. Kraft in Köln. Komm. § 346 Anm. 63. Der Registerrichter muß die Eintragung ablehnen. Ist sie trotzdem erfolgt, so gelten die allgemeinen Vorschriften des § 241 ff. s. die Erl. zu § 352; vgl. auch § 52 Anm. 11.

§ 3 4 3

Erhöhung des Grundkapitals zur Durchführung der Verschmelzung

(1) Erhöht die übernehmende Gesellschaft zur Durchführung der Verschmelzung das Grundkapital, so sind § 182 Abs. 4, § 184 Abs. 2, §§ 185, 186, 187 Abs. 1, § 188 Abs. 2 und 3 Nr. 1 nicht anzuwenden. Dies gilt auch dann, wenn das Grundkapital durch Ausgabe neuer Aktien aufgrund der Ermächtigung nach § 202 erhöht wird. In diesem Fall ist außerdem § 203 Abs. 3 nicht anzuwenden. (2) Der Anmeldung sind für das Gericht des Sitzes der Gesellschaft außer den Schriftstücken in § 188 Abs. 3 Nr. 2 bis 4 der Verschmelzungsvertrag und die Niederschriften der Verschmelzungsbeschlüsse in Ausfertigung oder öffentlich beglaubigter Abschrift beizufügen. Übersicht Einleitung I. Die nichtanwendbaren Vorschriften, Abs. 1 Satz 1 1. Ausstehende Einlagen 2. Verschmelzungsvertrag statt Zeichnungsschein 3. Kein Bezugsrecht der Aktionäre 4. Die Anmeldung der Kapitalerhöhung 5. Genehmigtes Kapital, Abs. 1 Satz 2 und 3 6. Bedingtes Kapital 7. Verbindung mit einer gewöhnlichen Kapitalerhöhung 386

Anm. 1 2 3 4 5 6 7 8 9

Anm. II. Die anzuwendenden Vorschriften 1. Beschluß der Hauptversammlung io 2. Über-pari-Ausgabe 11 3. Verbot der Unterpari-Ausgabe 12 4. Die Vorschriften über Sacheinlagen 13 5. Die Anmeldung des Kapitalerhöhungsbesqhlusses 14 III. Die Durchführung der Kapitalerhöhung 2 1. Die Anmeldung zum Handelsregister 15 2. Prüfungspflicht des Registerrichters 16 3. Die Bekanntmachung 17 4. Durchführung und Wirksamkeit 18

Erster T e i l : Verschmelzung (Schilling) Anm.

§ 343 1—4

Anm. 1 Einleitung Literatur s. V o r b e m . 4 vor § 339. Die Vorschrift entspricht weitgehend § 237 A k t G 37. D e r neue Satz 3 des A b s . 1 stellt klar, d a ß auch dann, w e n n f ü r die K a p i t a l e r h ö h u n g die F o r m des genehmigten K a p i t a l s gewählt wird, die alten A k t i e n nicht voll eingezahlt z u sein brauchen, s. A n m . 7. A b s . 2 w u r d e dahin geändert, d a ß die dort bezeichneten Schriftstücke nicht, wie es früher hieß „ e i n z u r e i c h e n " , sondern der A n m e l d u n g beizufügen sind. D i e Ä n d e r u n g w a r unnötig, denn a u c h der A n m e l d u n g beizufugende Schriftstücke werden eingereicht, wie § 37 Abs. 4 u n d § 188 A n m . 6 zeigen.

I. Die nichtanwendbaren Vorschriften Anm. 2 Die K a p i t a l e r h ö h u n g ist regelmäßig das Mittel, durch das die übernehmende G e sellschaft sich die Aktien verschafft, die sie für das von der übertragenden Gesellschaft als Sacheinlage einzubringende V e r m ö g e n z u gewähren hat. A u s d e m V e r w e n d u n g s zweck der K a p i t a l e r h ö h u n g ergeben sich für die V e r s c h m e l z u n g gewisse Abweichungen von den Vorschriften über die gewöhnliche Kapitalerhöhung. Ü b e r die Zulässigkeit einer solchen K a p i t a l e r h ö h u n g z u m Z w e c k e der Verschmelzung s. § 344 A n m . 1 ff.

Anm. 3 1. Ausstehende Einlagen N i c h t anwendbar ist § 182 A b s . 4, nach d e m das Grundkapital nicht erhöht werden soll, solange noch ausstehende Einlagen auf das bisherige Grundkapital geleistet werden können. Die E r h ö h u n g des Grundkapitals h a t regelmäßig — w e n n a u c h nicht notw e n d i g — den Z w e c k , der Gesellschaft neue Mittel zuzuführen. Ist das bisherige G r u n d kapital noch nicht voll einbezahlt, so besteht meist kein A n l a ß zur E r h ö h u n g des G r u n d kapitals. § 182 A b s . 4 soll eine d a n a c h unnötige K a p i t a l e r h ö h u n g vermeiden. D e r G r u n d des Verbotes entfallt, w e n n die K a p i t a l e r h ö h u n g d a z u dienen soll, den Aktionären der übertragenden Gesellschaft als Gegenleistung für deren V e r m ö g e n A k t i e n der übernehmenden Gesellschaft z u verschaffen. D u r c h Einziehung der noch ausstehenden Einlagen könnte dieses Ziel nicht erreicht werden. § 184 A b s . 2 schreibt vor, d a ß in der A n m e l d u n g des Kapitalerhöhungsbeschlusses anzugeben ist, welche Einlagen auf das bisherige Grundkapital rückständig sind u n d w a r u m sie nicht geleistet werden können. D i e Vorschrift dient der Prüfung der Einhaltung der Vorschrift des § 182 A b s . 4. D a diese nicht a n w e n d b a r ist, fehlt a u c h das Bedürfnis für die in § 184 A b s . 2 vorgeschriebene A n g a b e .

Anm. 4 2. Ersatz des Zeichnungsscheins durch den Verschmelzungsvertrag § 185 enthält Vorschriften über die Zeichnung der neuen A k t i e n bei der K a p i t a l erhöhung. Bei der gewöhnlichen K a p i t a l e r h ö h u n g ist die Aktienzeichnung der W e g zur B e g r ü n d u n g des Aktienrechts, das A n g e b o t des Zeichners a n die Gesellschaft, sich als A k t i o n ä r künftig an der Gesellschaft z u beteiligen. D i e Gesellschaft verpflichtet sich ihrerseits durch A n n a h m e des Angebots, dem Zeichner die gezeichneten A k t i e n zuzuteilen. Das Bedürfnis z u diesen Rechtshandlungen fehlt bei der Verschmelzung. I n d e m Verschmelzungsvertrag, den die übertragende Gesellschaft zugleich für ihre A k t i o n ä r e abschließt, liegt ohne weiteres das, was sonst durch Z e i c h n u n g u n d Zuteilung der A k t i e n geschieht. Der Verschmelzungsvertrag ersetzt den Zeichnungsschein. D a eine Z e i c h n u n g von A k t i e n nicht stattfindet, k a n n a u c h die Vorschrift des § 188 A b s . 3 N r . 1 nicht gelten, nach welcher der A n m e l d u n g der D u r c h f ü h r u n g der K a p i t a l -

387

§ 343

Anm. 5—8

Viertes Buch: Verschmelzung • Vermögensübertragung • U m w a n d l u n g

erhöhung die Doppelstücke der Zeichnungsscheine und ein Verzeichnis der Zeichner beizufügen sind. Statt dessen ist der Anmeldung der Verschmelzungsvertrag beizufügen, Abs. 2.

Anm. 5 3. Wegfall des Bezugsrechts der Aktionäre § 186 ordnet das Bezugsrecht der bisherigen Aktionäre der ihr K a p i t a l erhöhenden Aktiengesellschaft. Ist die Kapitalerhöhung nur das Mittel, u m den Aktionären der übertragenden Gesellschaft Aktienrechte an der übernehmenden Gesellschaft zu verschaffen, so ist kein R a u m für ein Bezugsrecht der alten Aktionäre der übernehmenden Gesellschaft. Es bedarf deshalb auch keines Ausschlusses des Bezugsrechts im Kapitalerhöhungsbeschluß und nicht der Einhaltung der für einen solchen Beschluß bestehenden besonderen Vorschriften des § 186. M i t dem Wegfall des Bezugsrechts wird auch die Vorschrift des § 187 A b s . 1 hinfallig, nach der Rechte auf den Bezug neuer Aktien nur unter Vorbehalt des Bezugsrechts der Aktionäre zugesichert werden können.

Anm. 6 4. Die Anmeldung der Kapitalerhöhung N a c h § 188 Abs. 2 gelten für die Anmeldung der Durchführung der Kapitalerhöhung sinngemäß § 36 Abs. 2 und § 37 Abs. 1. N a c h diesen Vorschriften m u ß vor der A n meldung der Aktiengesellschaft im Gründungsverfahren der angeforderte Betrag von mindestens einem Viertel des Nennbetrages der Aktien und das etwaige A u f g e l d bezahlt sein und das Bezahlte zur freien V e r f ü g u n g des Vorstandes stehen; bei der Anmeldung ist die Erklärung über die Erfüllung dieser Voraussetzungen abzugeben und der Nachweis der freien V e r f u g u n g des Vorstandes über den eingezahlten Betrag z u erbringen. D a bei der Verschmelzung von der übertragenden Gesellschaft eine Sacheinlage und keine Barzahlung geleistet wird, so finden die Vorschriften auch nicht sinngemäß A n wendung. Zweck der Kapitalerhöhung ist hier nur der Aktienumtausch. Deshalb ist § 188 Abs. 2 ebenfalls nicht anwendbar.

Anm. 7 5. Genehmigtes Kapital Die Ausnahmen von den Regeln der gewöhnlichen Kapitalerhöhung gelten auch dann, wenn das Grundkapital durch Ausgabe neuer Aktien aufgrund der Ermächtigung nach § 202 (genehmigtes Kapital) erhöht wird, Abs. 1 Satz s und3. § 203 Abs. 3 bestimmt sachlich übereinstimmend mit § 182 Abs. 4, § 184 Abs. 2, d a ß beim genehmigten K a p i t a l die neuen Aktien nicht ausgegeben werden sollen, soweit noch ausstehende Einlagen auf das bisherige Grundkapital geleistet werden können, und d a ß in der ersten Anmeldung der Durchführung der Erhöhung des Grundkapitals anzugeben ist, welche Einlagen auf das bisherige Grundkapital rückständig sind und warum sie nicht geleistet werden können. Diese Vorschriften sind nicht anwendbar, was der neue Satz 3 jetzt ausdrücklich sagt. I m übrigen gelten die §§ 202—206. Die Ermächtigung des Vorstands gilt nicht für die Bewilligung barer Anzahlungen (§ 344 Abs. 2). Sie müssen daher vom Zustimmungsbeschluß der Hauptversammlung (§ 340) erfaßt sein.

Anm. 8 6. Bedingte Kapitalerhöhung A u c h durch eine bedingte Kapitalerhöhung kann die Gewährung der den Aktionären der übertragenden Gesellschaft nach dem Verschmelzungsvertrag zukommenden Aktien

388

§ 343 A n m . 9—12 der übernehmenden Gesellschaft ermöglicht werden, § 192 Anm. 5. Die Vorbereitung des Zusammenschlusses mehrerer Unternehmungen ist ausdrücklich genannter Zweck der bedingten Kapitalerhöhung, § 192 Abs. 2. Sie ist diesem Zweck durch die Vorschriften der §§ 192—201 angepaßt; s. im einzelnen die Erl. hierzu. Das Ziel mancher Interessengemeinschaften, die künftige Verschmelzung, kann dadurch gefördert werden, daß nach Vereinbarung der beteiligten Gesellschaften die künftige Übernehmerin ihr Kapital zum Zwecke (unter der Bedingung) der Verschmelzung mit einer bestimmt bezeichneten anderen Gesellschaft erhöht. Mit der Fassung des Kapitalerhöhungsbeschlusses wird den Aktionären der übertragenden Gesellschaft das Recht auf Bezug der neuen Aktien gesichert. Erster Teil: Verschmelzung (Schilling)

Anm. 9 7. Verbindung mit einer gewöhnlichen Kapitalerhöhung Die in Abs. 1 genannten Ausnahmen gelten nur, soweit die Kapitalerhöhung zur Durchführung einer Verschmelzung erfolgt. Soweit ein anderer Zweck vorliegt, sind die in Satz genannten Vorschriften einzuhalten, und zwar für den Teil, der nicht zur Durchführung der Verschmelzung bestimmt ist. Um Verwirrung zu vermeiden, empfiehlt es sich, zwei getrennte Beschlüsse zu fassen, den einen über die gewöhnliche Kapitalerhöhung, den zweiten über eine Kapitalerhöhung zum Zwecke der Verschmelzung. II. Anwendung der Vorschriften über die gewöhnliche Kapitalerhöhung Anm. 10 1. Beschluß der Hauptversammlung Soweit Abs. 1 keine Ausnahmen anordnet, sind auch für eine Kapitalerhöhung, die zur Durchführung einer Verschmelzung erfolgt, die allgemeinen Vorschriften über die Kapitalerhöhung einzuhalten. Wenn die Gewährung der Aktien an die Aktionäre der übertragenden Gesellschaft nicht aus genehmigtem oder bedingtem Kapital erfolgen kann, muß die Kapitalerhöhung von der Hauptversammlung beschlossen werden. Für die Einberufung und den Beschluß gelten die allgemeinen Vorschriften, §124, §182 Abs. 1 , 2 . Anm. 11 2. Über-pari-Ausgabe Zu den anzuwendenden Vorschriften gehört auch § 182 Abs. 3, wonach ein den Nennbetrag übersteigender Ausgabebetrag (Aufgeld, Agio) im Kapitalerhöhungsbeschluß festzusetzen ist. Das gilt nach richtiger Ansicht (Lutter in Köln. Komm. § 183 Anm. 29) auch für die Sacheinlage (um die es sich hier handelt), schon deshalb, weil die Ausfallhaftung des § 183 Abs. 2 Satz 3 sich nach dem höheren Ausgabebetrag richtet. Auch § 348 Abs. 2 setzt die Feststellung eines höheren Ausgabebetrags voraus. Ob die Aktien zum Nennwert oder zu einem höheren Betrag ausgegeben werden, ergibt sich aus der Gegenüberstellung des Vermögenssaldos der Schlußbilanz der übertragenden Gesellschaft — Wert der Sacheinlage — und des Gesamtnennbetrags der dafür gewährten Aktien. Werden bare Zuzahlungen geleistet (§ 344 Abs. 2), so ist der Wert der Sacheinlage um sie zu kürzen. Insoweit der Wert der Sacheinlage den Gesamtnennbetrag übersteigt, liegt ein Aufgeld vor. Zur Klarstellung empfiehlt es sich aber, den höheren Ausgabebetrag im Verschmelzungsvertrag ausdrücklich anzuführen. Zur Behandlung des Aufgelds in der Bilanz der Übernehmerin s. § 348 Anm. 6. Anm. 12 3. Verbot der Unterparl-Ausgabe Liegt der Wert der Sacheinlage im Sinne der Anm. 11 unter dem Gesamtnennbetrag der dafür gewährten Aktien, so sind drei Fälle zu unterscheiden:

389

§ 343

Viertes Buch: Verschmelzung • Vermögensübertragung • Umwandlung

Anm. 13—15 a) Der Grund kann darin liegen, daß bei der Bewertung des Vermögens der Übertragerin stille Reserven oder ein Firmenwert (Geschäftswert, goodwill) angesetzt wurde, also Werte, die in der Schlußbilanz nicht erscheinen. Der Fall ist unbedenklich, weil der Gegenwert für die neuen Aktien vorhanden ist. Diesen Fall regelt § 348 Abs. 2. b) Anders ist die Rechtslage, wenn dieser Gegenwert nicht vorhanden ist, wenn also der wirkliche Wert des zu übertragenden Vermögens unter dem Nennwert der dafür zu gewährenden Aktien liegt. Dann liegt eine unzulässige Unterpari-Ausgabe vor, § 9 Abs. 1 (vgl. Kraft in Köln. K o m m . 14). c) Eine solche liegt auch vor, wenn das Vermögen der Übernehmerin ihr Grundkapital nicht mehr deckt und deshalb ein höherer Gesamtnennbetrag gewährt wird als der Wert der Sacheinlage beträgt, oder wenn die Differenz durch bare Zuzahlungen ausgeglichen wird (vgl. Kraft § 344 Anm. 14). Wenn sich die Aktionäre der Übertragerin nicht mit einem dem Wert ihrer Sacheinlage gleichkommenden Nennbetrag, d. h. mit einem für sie zu niedrigen Umtauschverhältnis, zufrieden geben (etwa weil sie aus anderen Gründen an der Verschmelzung interessiert sind), so kann die Verschmelzung erst stattfinden, wenn die Übernehmerin saniert ist (vgl. Kraft § 341 Anm. 15, Barz A G 72, 3). Damit der Registerrichter die Prüfungspflicht nach § 184 Abs. 3 und § 188 Abs. 4 erfüllen kann, ist die Schlußbilanz der übertragenden Gesellschaft mit der Anmeldung der Kapitalerhöhung (Anm. 14) vorzulegen.

Anm. 13 4. Die Vorschriften über Sacheinlagen Da es sich bei der Verschmelzung um eine Sacheinlage handelt, muß der Kapitalerhöhungsbeschluß die in § 183 vorgeschriebenen Angaben enthalten. Als Gegenstand der Sacheinlage muß die Übernahme des Vermögens der übertragenden Gesellschaft angegeben werden. Als Person, von der die übernehmende Gesellschaft die Sacheinlage übernimmt, ist die übertragende Gesellschaft zu nennen. Der Nennbetrag der zu gewährenden Aktien ist anzugeben. Im übrigen gilt für den Inhalt des Kapitalerhöhungsbeschlusses das gleiche, wie bei jeder anderen Kapitalerhöhung. Insbesondere muß der Betrag angegeben werden, um den das Kapital erhöht werden soll. Erfolgt die Kapitalerhöhung nur zum Zwecke der Durchführung der Verschmelzung, so ergibt sich der Betrag ohne weiteres aus dem Nennbetrag der zu gewährenden Aktien, falls nicht eine bare Zuzahlung aus anderen Mitteln der Gesellschaft gemacht wird.

Anm. 14 5. Die Anmeldung des Kapitalerhöhungsbeschlusses Sie hat durch den Vorstand (in vertretungsberechtigter Zahl) und den Vorsitzenden des Aufsichtsrats zu geschehen, § 184 Abs. 1. Mit der Anmeldung ist die Schlußbilanz der übertragenden Gesellschaft vorzulegen, Anm. 12. Aus den in § 344 Anm. 8 dargelegten Gründen ist bei der Anmeldung auch anzugeben, ob bei der Berechnung des Kapitalerhöhungbetrags der Bestand der übertragenden Gesellschaft an eigenen Aktien und der beiden Gesellschaften an Aktien der anderen berücksichtigt wurde. Da die Kapitalerhöhung eine Satzungsänderung enthält, ist auch die Satzungsurkunde zu ändern und die Änderung anzumelden. Die Befugnis zur Änderung kann dem Aufsichtsrat durch die Hauptversammlung übertragen werden, § 179 Abs. 1 Satz 2. Dem Registergericht obliegt die Prüfung nach § 184 Abs. 3, vgl. Anm. 12 und § 344 Anm. 8.

III. Die Durchführung der Kapitalerhöhung Anm. 15 1. Die Anmeldung zum Handelsregister Abs. 2 Der Vorstand hat außer den Schriftstücken im § 188 Abs. 3 Nr. 2 bis 4 den Verschmelzungsvertrag und die Niederschriften der Verschmelzungsbeschlüsse in Ausferti-

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Erster Teil: Verschmelzung (Schilling)

§ 343 1 6 — 1 8 §344 gung oder öffentlich beglaubigter Abschrift zum Handelsregister einzureichen. Der Absatz paßt die Vorschriften des § 188 über die Anmeldung der Durchführung der Kapitalerhöhung der Besonderheit der Kapitalerhöhung zum Zwecke der Durchführung einer Verschmelzung an. Nach § 188 Abs. i haben der Vorstand u n d der Vorsitzende des Aufsichtsrats die Durchführung der Erhöhung des Grundkapitals zur Eintragung in das Handelsregister anzumelden. Anstelle der in § 188 Abs. 3 Nr. 2 genannten Urkunden tritt nach § 343 Abs. 2 der Verschmelzungsvertrag. Außer dem Verschmelzungsvertrags sind bei der Anmeldung der Kapitalerhöhung vorzulegen: die Niederschriften der Verschmelzungsbeschlüsse in Ausfertigung oder in öffentlich beglaubigter Abschrift. A n m . 16 2. P r ü f u n g s p f l i c h t d e s R e g i s t e r r i c h t e r s An H a n d des Verschmelzungsvertrages u n d der Verschmelzungsbeschlüsse hat der Registerrichter zu prüfen, ob eine rechtswirksame Verpflichtung zur Ü b e r n a h m e der neuen Aktien der übernehmenden Gesellschaft durch die übertragende Gesellschaft vorliegt. Diese Verpflichtung tritt an die Stelle der Aktienzeichnung bei der gewöhnlichen Kapitalerhöhung. Der Registerrichter hat ferner zu prüfen, ob die besonderen Voraussetzungen einer Kapitalerhöhung gemäß § 343 gegeben sind. Darüber § 344 Anm. 1 ff., insbes. Anm. 8; s. auch oben Anm. 14. A n m . 17 3. Die B e k a n n t m a c h u n g Die Bekanntmachung der Eintragung der Durchführung der Kapitalerhöhung erfolgt nach der Vorschrift des § 190. Anstelle der Bekanntgabe des Ausgabebetrags der Aktien u n d der bei Sacheinlagen vorgeschriebenen Festsetzungen tritt neben Angabe des Nennbetrages der auszugebenden Aktien u n d des Umtauschverhältnisses die Angabe, d a ß die auszugebenden Aktien zum Erwerb des Vermögens der übertragenden Gesellschaft als Ganzes verwendet werden. A n m . 18 4. D u r c h f ü h r u n g u n d W i r k s a m k e i t Die Kapitalerhöhung ist durchgeführt, wenn der Verschmelzungsvertrag abgeschlossen und die Verschmelzungsbeschlüsse der beiderseitigen Hauptversammlungen gefaßt sind (ebenso Kraft in Köln. K o m m . 15). Da der Verschmelzungsvertrag anstelle des Zeichnungsscheins tritt, ist damit alles geschehen, was zur Durchführung der Verschmelzung erforderlich ist. Es kann also mit der Anmeldung des Kapitalerhöhungsbeschlusses auch sofort die Anmeldung der Durchführung der Kapitalerhöhung verbunden werden, § 188 Abs. 5. Gleichzeitig mit diesen Anmeldungen kann auch die Verschmelzung selbst angemeldet werden. Die Kapitalerhöhung wird nicht wirksam, wenn es die Verschmelzung nicht wird. Sie steht unter der gesetzlichen Bedingung der Wirksamkeit der Verschmelzung. Denn erst wenn diese wirksam geworden ist, ist es auch der Verschmelzungsvertrag (§ 341 Anm. 2) u n d damit das Einlageversprechen für die neuen Aktien (Schlegelberger AktG 37 § 237 Anm. 8, Würdinger § 43 C II 2C S. 227, Schilling AG 1958, 230; a. A. K r a f t 19, 20, 24—26; Bonke S. n 8 f f . ) .

§

3 4 4

Durchführung der

Verschmelzung

(1) Die V e r s c h m e l z u n g k a n n ohne E r h ö h u n g d e s G r u n d k a p i t a l s d u r c h g e f ü h r t w e r d e n , s o w e i t die ü b e r n e h m e n d e G e s e l l s c h a f t A k t i e n der ü b e r t r a g e n den Gesellschaft oder eigene Aktien besitzt.

391

§ 344 Anm.

Viertes B u c h : V e r s c h m e l z u n g • Vermögensübertragung • U m w a n d l u n g 1—3

(2) Leistet die übernehmende Gesellschaft bare Zuzahlungen, so dürfen diese nicht den zehnten Teil des Gesamtnennbetrags der gewährten Aktien der übernehmenden Gesellschaft übersteigen. Übersicht Anm. Anm. Einleitung 4. Besitz der Übertragerin an Aktien der Übernehmerin 6 I. Die Zulässigkeit der Kapitalerhöhung 5. Erwerbsverbot des § 71 im übrigen 7 nach § 343 (Abs. i) i 6. Folgen eines Verstoßes 8 1. Die vier in Frage kommenden Fälle II. Die Zulässigkeit barer Zuzahlungen von Aktienbesitz 2, 3 (Abs. 2) 2. Aktien der übertragenden Gesell1. Die Höhe der Zuzahlungen 9, 10 schaft 4 2. Folgen eines Verstoßes gegen Abs. 2 11 3. Eigene Aktien der Übernehmerin 5

Einleitung D i e Vorschrift ist unverändert v o n § 238 A k t G 37 übernommen worden.

I. Die Zulässigkeit der Kapitalerhöhung nach § 343, Abs. 1 Anm. I 1. Die vier Fälle von Aktienbesitz A b s . 1 befaßt sich mit der Frage, ob eine K a p i t a l e r h ö h u n g n a c h den besonderen Vorschriften des § 343 zulässig ist, soweit die beteiligten Gesellschaften eigene oder Aktien der anderen Gesellschaften besitzen. F ü r die Beantwortung dieser Frage sind vier Fälle z u unterscheiden.

Anm. 2 a) Besitzt die übernehmende Gesellschaft Aktien der übertragenden, so braucht sie im U m fang dieses Besitzes ü b e r h a u p t keine Aktien ihrer eigenen Gesellschaft, u m sie den Aktionären der übertragenden als Gegenleistung z u gewähren. Ihre V e r p f l i c h t u n g zur G e w ä h r u n g neuer A k t i e n und ihr Anspruch als Aktionärin der übertragenden auf G e w ä h r u n g solcher A k t i e n vereinigen sich mit dem Wirksamwerden der V e r s c h m e l z u n g u n d gehen damit unter. Insofern besteht kein Bedürfnis zur S c h a f f u n g neuer Aktienrechte. Die übernehmende Gesellschaft würde durch eine solche Neuschaffung nur eigene A k t i e n erwerben. b) Soweit die übertragende Gesellschaft im Zeitpunkt des Vermögensübergangs, also im Zeitpunkt der Eintragung der Verschmelzung ins Handelsregister der übertragenden Gesellschaft, § 346 A b s . 3, eigene Aktien besitzt, gehen sie unter. Eine Aushändigung von A k t i e n der übernehmenden Gesellschaft k o m m t nicht in Frage (ebenso K r a f t in K ö l n . K o m m . 7, Barz A G 72, 6). Insofern besteht ebenfalls kein Bedürfnis zur S c h a f f u n g neuer A k t i e n durch K a p i t a l e r h ö h u n g . A u c h hier wäre die Folge einer K a p i t a l e r h ö h u n g der E r w e r b eigener Aktien durch die übernehmende Gesellschaft.

Anm. 3 c) Soweit die übernehmende Gesellschaft eigene Aktien besitzt, m u ß sie diese in dem in A n m . 5 a. E. aufgezeigten R a h m e n d a z u benutzen, sie Aktionären der übertragenden für deren A k t i e n an der übertragenden z u gewähren. d) Z u d e m gleichen Z w e c k muß sie auch ihre eigenen Aktien benutzen, die bis z u m Wirksamwerden der Verschmelzung im Besitze der übertragenden Gesellschaft waren, A n m . 6. D a m i t diese A k t i e n g e m ä ß § 346 A b s . 2 vor Eintragung der V e r s c h m e l z u n g d e m T r e u h ä n d e r ausgehändigt werden können, m u ß im Verschmelzungsvertrage vereinbart werden, d a ß sie alsbald dem T r e u h ä n d e r übergeben werden. N u r w e n n nach

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Erster Teil: Verschmelzung (Schilling)

§ 344

Anm. 4, 5 Berücksichtigung der angegebenen Möglichkeiten noch Aktionäre der übertragenden Gesellschaft vorhanden sind, denen Aktien der übernehmenden gegen Aktien der übertragenden zu gewähren sind, ist eine Kapitalerhöhung notwendig und. zulässig.

Anm. 4 2. Aktien der übertragenden Gesellschaft Die vier Fälle, von denen Abs. i nur die zu a) u n d c) erwähnt, lassen sich zu zwei Gruppen zusammenfassen. I n den Fällen a) u n d b) handelt es sich u m Aktien der übertragenden Gesellschaft (erste Gruppe), in den Fällen c) u n d d) u m solche der übernehmenden (zweite Gruppe). Zur „Durchführung der Verschmelzung" (§ 343) ist eine Kapitalerhöhung bei der ersten Gruppe weder erforderlich noch zulässig. Sie würde entgegen aktienrechtlichen Grundregeln Aktienrechte schaffen, die nicht durch eine Einlage gedeckt sind u n d als eigene Aktien bei der übernehmenden Gesellschaft verbleiben. I m Schrifttum ist m a n sich über die Unzulässigkeit der Kapitalerhöhung in diesen beiden Fällen einig, Kraft in Köln. K o m m . 3, 7; Godin-Wilhelmi 1,3; BaumbachHueck 3; Würdinger S. 2 2 1 ; Barz AG 72, 6.

Anm. 5 3. Eigene Aktien der Übernehmerin Bei der zweiten Gruppe handelt es sich u m Aktien der übernehmenden Gesellschaft. Hier ist zu unterscheiden zwischen eigenen Aktien, die die Übernehmerin schon vor der Verschmelzung besitzt (Fall c), u n d solchen, die der übertragenden Gesellschaft gehören u n d erst durch die Verschmelzung auf die übernehmende übergehen sollen (Fall d), dazu Anm. 6. Bei den erstgenannten Aktien nimmt die h. M . (Kraft 4, Godin-Wilhelmi 2, Baumbach-Hueck 3, Würdinger 3. Aufl. S. 207, Barz A G 72, 6) an, d a ß die Übernehmerin ein Wahlrecht hat, ob sie diese bereits in ihrem Besitz befindlichen Aktien zum Umtausch verwendet, eine Kapitalerhöhung also insoweit unterläßt, oder ob sie sie ganz oder teilweise behält, eine Kapitalerhöhung also insoweit vornimmt. Eine abweichende Meinung vertrat Weipert in der 1. Aufl. § 238 Anm. 5 u n d vertritt neuerdings E. Gessler in dem Aufsatz „Die Behandlung eigener Aktien bei der Verschmelzung" in „Gesellschaftsrecht u n d Unternehmensrecht" (Festschrift f ü r Schilling 1973) S. 148 (155 fr.). Weipert folgend hält Gessler eine Kapitalerhöhung aufgrund der erleichternden Bestimmungen des § 343 (s. dort Anm. 2 ff.) nur für zulässig, soweit sie zur Durchführung der Verschmelzung nötig ist. Dies könne zwar nicht unmittelbar aus den §§ 343> 344 gefolgert werden, ergebe sich aber aus dem allgemeinen Gedanken, d a ß Erleichterungen, die das Gesetz f ü r einen bestimmten Zweck gewährt, auch nur für diesen Zweck in Anspruch genommen werden dürfen. Das gelte insbesondere f ü r den Bezugsrechtsausschluß (§ 343 Anm. 5). Soweit er nicht zur Durchfuhrung der Verschmelzung notwendig sei, schädige er die (alten) Aktionäre der Übernehmerin durch die mit der Kapitalerhöhung eintretende Verwässerung ihrer Aktienrechte. Daraus ergebe sich die Verpflichtung der übernehmenden Gesellschaft, ihre eigenen Aktien zur Durchführung der Verschmelzung zu verwenden. T u e sie das nicht, so liege darin eine Gesetzesverletzung, die den Kapitalerhöhungsbeschluß anfechtbar mache. Dem Standpunkt Gesslers ist gegen die h. M . grundsätzlich zuzustimmen. Es ist richtig, daß die Frage nicht aus den § 343, 344 beantwortet werden kann. Insbesondere kann aus der Kannvorschrift des § 344 Abs. 1 nichts entnommen werden. Weipert u n d Gessler weisen mit Recht auf die Entstehungsgeschichte hin. Durch § 238 Abs. 1 AktG 37, mit dem § 344 Abs. 1 wörtlich übereinstimmt, sollte nur die damalige Streitfrage in verneinendem Sinne geklärt werden, ob bei der Verschmelzung stets eine Kapitalerhöhung notwendig sei. Entscheidend ist vielmehr der mit der Kapitalerhöhung nach § 343 verbundene Bezugsrechtsausschluß. Er bedarf eines besonderen Rechtfertigungsgrundes und ist nur rechtmäßig, wenn u n d soweit er im Interesse der Gesellschaft erforderlich ist (§ 255 Anm. 2 m. w. N.). Nicht erforderlich ist er hier und damit auch nicht die

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§ 344 Viertes Buch: Verschmelzung • Vermögensübertragung • Umwandlung Anm. 6—8 Kapitalerhöhung, soweit die Übernehmerin eigene Aktien besitzt und sie diese nicht für die nach § 71 Abs. 1 Nr. 2 (Angebot an die Arbeitnehmer der Gesellschaft), Nr. 3 (Abfindung nach den §§ 305, 320), Nr. 4 (Einkaufskommission) oder Nr. 6 (Einziehung) erlaubten Zwecke benötigt. Erhöht die Übernehmerin trotzdem ihr Grundkapital zur Durchfuhrung der Verschmelzung, so liegt darin ein zur Anfechtbarkeit nach § 243 Abs. 1 führender Verstoß gegen die Gesellschaftstreue, vgl. auch § 243 Anm. 18, 19.

Anm. 6 4. Aktien der Übernehmerin im Besitz der Übertragerin Es bleibt der in Anm. 3 zu d) aufgeführte Fall, daß die übertragende Gesellschaft Aktien der übernehmenden besitzt. Die früher umstrittene Frage, ob diese Aktien durch Gesamtrechtsnachfolge auf die Übernehmerin übergehen können, ist jetzt durch § 71 Abs. 1 Satz 1 Nr. 5 geklärt. Danach ist die Gesamtrechtsnachfolge von dem Verbot des Erwerbs eigener Aktien ausgenommen (§ 71 Anm. 23). Die Gesamtrechtsnachfolge — hier also die Verschmelzung — sollte nicht an dem Erwerbsverbot scheitern (s. Reg. Begr. zu § 71 bei Kropff S. 91). Für die Frage, ob solche Aktien zur Durchführung der Verschmelzung verwendet werden müssen, eine Kapitalerhöhung also insoweit unzulässig ist, ist damit noch nichts gesagt. Die Frage ist zu bejahen, die Kapitalerhöhung also unzulässig (ebenso Kraft 6, Godin-Wilhelmi 4, Baumbach-Hueck 3). Die Unzulässigkeit hat Gessler in seinem in Anm. 5 zitierten Aufsatz S. 150 fr. ausführlich und überzeugend begründet. Eine Deckung der Kapitalerhöhung durch eine Sacheinlage eigener Aktien ist unzulässig (ebenso Lutter in Köln. Komm. § 183 Anm. 21). Eigene Aktien sind als Einlage ungeeignet. Es widerspricht dem Prinzip der Kapitalbeschaffung und Kapitalerhaltung, neue Aktien durch Einbringung alter Aktien zu belegen. Auch der Grundgedanke des § 71 spricht gegen eine Erhöhung des Bestandes an eigenen Aktien durch eine Verschmelzung. Aktien der übernehmenden Gesellschaft, die der übertragenden Gesellschaft gehören, müssen also zur Durchführung der Verschmelzung verwendet werden. Da sie demgemäß schon vor der Eintragung der Verschmelzung an den Treuhänder auszuhändigen sind (Anm. 3, § 346 Anm. 8), gehen sie nicht kraft der Gesamtrechtsnachfolge in das Vermögen der Übernehmerin über, so daß die Ausnahmebestimmung des § 71 Abs. 1 Nr. 5 bei der Verschmelzung gar nicht in Anspruch genommen zu werden braucht.

Anm. 7 5. Kein Erwerb eigener Aktien von Dritten Die Gesellschaft darf zum Zwecke der Verschmelzung nicht eigene Aktien von Dritten erwerben. § 71 läßt den Erwerb eigener Aktien nur in den dort bestimmten Fällen zu. Der Aktienerwerb zur Durchführung der Verschmelzung gehört nicht zu den erlaubten Fällen, es sei denn, daß es sich um den unentgeltlichen Erwerb voll eingezahlter Aktien handelt (§ 71 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4); ebenso Kraft 8. Insbesondere ist eine analoge Anwendung des § 71 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3, wonach der Erwerb eigener Aktien (bis zu 1 0 % des Grundkapitals, Satz 2) zur Abfindung nach § 305 Abs. 2 und § 320 Abs. 5 gestattet ist, nicht möglich ( § 7 1 Anm. 15 Abs. 3; vgl. auch Barz A G 72, 6).

Anm. 8 6. Folgen eines Verstoßes Eine nach Anm. 4 und 6 (Fälle a), b) und d) unzulässige Kapitalerhöhung hält die herrschende Meinung für anfechtbar (Godin-Wilhelmi 4, Kraft in Köln. K o m m . 8, Baumbach-Hueck 3). Sie ist aber nicht nur anfechtbar, sondern gemäß § 241 Nr. 3 nichtig. In den Fällen a) und b) (Anm. 2, 3) handelt es sich um eine Kapitalerhöhung ohne Deckung durch eine Einlage. Denn die Aktien der übertragenden Gesellschaft gehen

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Erster Teil: Verschmelzung (Schilling)

§ 344 A n m . 9—11 unter, stellen also keinen Wert mehr dar. Im Falle d) (Anm. 6) liegt die unzulässige Einlage eigener Aktien vor (vgl. Lutter im Köln. Komm. § 183 Anm. 21). In allen drei Fällen werden also Vorschriften verletzt, die zum Schutze der Gläubiger und im öffentlichen Interesse gegeben sind (§ 241 Anm. 19—-22). Dagegen ist im Falle c) (Anm. 5) nur ein Anfechtungsgrund gegeben, da nur Interessen der Aktionäre verletzt sind. In den Fällen a), b) und d) muß der Registerrichter die Eintragung ablehnen; wird trotzdem eingetragen, so muß er nach § 144 F G G löschen, § 242 Anm. 10. Werden Aktien aufgrund der nichtigen Kapitalerhöhung ausgegeben, so sind sie ebenfalls nichtig, § 191 Anm. 5, § 248 Anm. 5. II. Zulässigkeit von baren Zuzahlungen Anm. 9 1. Die Höhe der Zuzahlungen Abs. 2 klärt die vor dem AbtG 37 streitige Frage, ob bei der Verschmelzung neben der Gewährung von Aktien der übertragenden Gesellschaft bare Zuzahlungen zulässig sind. Das Gesetz bejaht diese Frage. Es beschränkt die Zulässigkeit aber auf den zehnten Teil des Gesamtnennbetrages der gewährten Aktien der übernehmenden Gesellschaft. Die Zulassung entspricht einem Bedürfnis, da bei der meist vorhandenen Ungleichheit der beiderseitigen Vermögen und der Werte der Aktien das Umtauschverhältnis nicht immer so festgestellt werden kann, daß Aktien nur gegen Aktien gewährt werden können. Zum Ausgleich der Spitzen sind bare Zuzahlungen häufig unvermeidbar. Das Gesetz beschränkt die Zuzahlung nicht auf den Fall, daß sie zum Spitzenausgleich nötig ist, sondern läßt sie allgemein zu, soweit sie nicht den zehnten Teil des Gesamtnennbetrages der gewährten Aktien der übernehmenden Gesellschaft übersteigen. Die Zuzahlung ist zulässig, gleichgültig, ob das Grundkapital erhöht wird oder nicht. Das Gesetz hat einen festen Maßstab gesucht und deshalb die Grenze ausschließlich in einem Teil des Gesamtnennbetrages der gewährten Aktien der übernehmenden Gesellschaft gefunden. Auf den inneren Wert der Aktien kommt es deshalb nicht an. Anm. 10 Der zulässige Betrag bestimmt sich nach dem Gesamtnennwert der Aktien der übernehmenden Gesellschaft, die diese tatsächlich zu gewähren hat. Es ist nicht maßgebend, wie hoch der Gesamtnennwert der Aktien der übertragenden Gesellschaft ist. Alle Aktien der übertragenden, für die nicht Aktien der übernehmenden zu gewähren sind, scheiden aus; dies gilt, wenn die übertragende eigene Aktien besitzt, oder wenn sie Aktien der übernehmenden besitzt, die zur Gewährung an Aktionäre der übertragenden nicht benötigt werden, oder wenn die übernehmende Aktien der übertragenden besitzt. In allen diesen Fällen gewährt die übernehmende niemand Aktien, s. Anm. 4 und 6. Nur vom Gesamtnennbetrag der Aktien, die die übernehmende hiernach noch an Aktionäre auszureichen hat, sind zehn vom Hundert zu rechnen. Der so gefundene Betrag darf in bar bezahlt werden. Alles, was darüber hinaus geht, muß in Aktien gewährt werden. Da die zulässige Grenze nach dem Gesamtnennwert der gewährten Aktien berechnet wird, müssen neben Geld auch immer Aktien gewährt werden. Außer Aktien der übernehmenden Gesellschaft und Geld darf nichts anderes gewährt werden. Wegen der Auszahlung der baren Zuzahlungen s. § 346 Anm. 6. Anm. 11 2. Folgen eines Verstoßes Verstößt der Verschmelzungsvertrag gegen den Abs. 2, wird also nur Geld oder mehr als zugelassen oder neben Aktien und Geld noch etwas anderes gewährt, so liegt eine Verschmelzung nicht vor. Die Eintragung ist deshalb vom Registergericht abzulehnen. Der Zustimmungsbeschluß ist anfechtbar. Nichtigkeit (so Godin-Wilhelmi 5) ist nicht

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§ 345

Viertes B u c h : V e r s c h m e l z u n g • Vermögensübertragung • U m w a n d l u n g

gegeben, d a A b s . 2 in erster Linie d e m Aktionärinteresse dient (vgl. § 241 A n m . 20). Ist die Verschmelzung nicht angefochten u n d eingetragen (vgl. § 345 A b s . 2 Satz 1), so ist z u prüfen, ob sie sich als Vermögensübertragung im Sinne des § 361 aufrecht halten läßt. Das kann in entsprechender A n w e n d u n g des § 140 B G B ( U m d e u t u n g ) der Fall sein (ebenso K r a f t in K ö l n . K o m m . 16 und § 361 A n m . 5, Bonke S. 107, weitergehend B a u m b a c h - H u e c k 4, zweifelnd Godin-Wilhelmi 5). Es treten dann aber nur die W i r kungen der gewöhnlichen Vermögensübertragung, nicht die Gesamtrechtsnachfolge wie bei der V e r s c h m e l z u n g ein. Das bedeutet im einzelnen: Die Gegenleistung, also die z u gewährenden A k t i e n u n d die baren Z u z a h l u n g e n , darf nicht an die A k t i o n ä r e der übertragenden Gesellschaft, sondern m u ß an diese gegeben werden, § 361 A n m . 8, 18, 22. Die Bestellung eines Treuhänders entfällt. Die Schuldenhaftung n a c h § 419 B G B tritt ein, n a c h d e m der V e r t r a g über die Vermögensübertragung in der F o r m des § 341 A b s . 1 abgeschlossen (vgl. § 361 A n m . 16) u n d der nach § 361 A b s . 1 erforderliche Beschluß der H a u p t v e r s a m m l u n g gefaßt ist. D a die übertragende Gesellschaft an den V e r t r a g gebunden ist, könnte sie die einmal erfolgte Vermögensübertragung nicht rückgängig machen, d a die Ü b e r t r a g u n g ihrer Vertragspflicht entsprach. A u c h die Leistungen, die die übertragende nach dem V e r t r a g e bewirken müßte, u n d die bewirkt sind, könnten nicht zurückgefordert werden. Seweit die Vermögensübertragung noch nicht durch Ü b e r t r a g u n g der einzelnen Vermögensbestandteile erfolgt ist, m ü ß t e sie noch stattfinden, w e n n m a n nicht annehmen könnte, d a ß sie durch die E i n t r a g u n g der V e r schmelzung n a c h § 346 A b s . 3 ersetzt wird. Eine unmittelbare A n w e n d u n g dieser Bestimmung k o m m t nicht in Frage. G e g e n eine entsprechende A n w e n d u n g erhebt sich das Bedenken, d a ß im Erfolg doch eine Verschmelzung mit den Folgen einer solchen eintreten würde, obwohl die Voraussetzungen einer solchen nicht gegeben sind. I n der R e g e l kann die Vermögensübertragung im einzelnen aber als bewirkt angesehen werden, w e n n die übernehmende Gesellschaft die tatsächliche V e r f ü g u n g über das V e r m ö g e n erlangt hat. Soweit formale Rechtshandlungen, wie bei Ü b e r t r a g u n g des Eigentums a n Grundstücken die Auflassung, erforderlich sind, müssen sie vorgenommen werden. G u t gläubige Dritte wären a u c h so gedeckt, wenn sie im V e r t r a u e n auf die U m s c h r e i b u n g des Eigentümers i m G r u n d b u c h Rechtsgeschäfte mit der übertragenden Gesellschaft in bezug auf die Grundstücke abgeschlossen haben.

§ 345

A n m e l d u n g der V e r s c h m e l z u n g

(1) Der Vorstand jeder Gesellschaft hat die Verschmelzung zur Eintragung in das Handelsregister des Sitzes seiner Gesellschaft anzumelden. (2) Bei der Anmeldung hat der Vorstand zu erklären, daß die Verschmelzungsbeschlüsse Innerhalb der Anfechtungsfrist nicht angefochten worden sind oder daß die Anfechtung rechtskräftig zurückgenommen worden ist. Der Anmeldung sind in Ausfertigung oder öffentlich beglaubigter Abschrift der Verschmelzungsvertrag, die Niederschriften der Verschmelzungsbeschlüsse sowie, wenn die Verschmelzung der staatlichen Genehmigung bedarf, die Genehmigungsurkunde beizufügen. (3) Der Anmeldung zum Handelsregister des Sitzes der übertragenden Gesellschaft ist ferner eine Bilanz der übertragenden Gesellschaft beizufügen (Schlußbilanz). Für diese Bilanz gelten die Vorschriften über die Jahresbilanz und über die Prüfung der Jahresbilanz sinngemäß. Sie braucht nicht bekanntgemacht zu werden. Das Registergericht darf die Verschmelzung nur eintragen, wenn die Bilanz auf einen höchstens acht Monate vor der Anmeldung liegenden Stichtag aufgestellt worden ist. 396

Erster Teil: Verschmelzung (Schilling)

§345

Anm. 1, 2

Übersicht Aiun.

Einleitung I. Die Anmeldung der Verschmelzung (Abs. i) 1. Inhalt der Anmeldung 2. Anmeldung für jede Gesellschaft 3. Kein Zwang zur Anmeldung II. Die Vorschrift des Abs. 2 1. Die Negativerklärung nach Satz 1

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Aom.

2. Die Beilagen nach Satz 2 III. Die Schlußbilanz der übertragenden Gesellschaft, Abs. 3 1. Allgemeines 2. Der Bilanzstichtag 3. Bedeutung der Schlußbilanz 4. Feststellung und Prüfung der Schlußbilanz, Abs. 3 Satz 2 und 3

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Einleitung Anm. 1 Die Vorschrift hat gegenüber § 339 AktG 37 mehrere Änderungen erfahren. Abs. 2 Satz 1 ist neu. Dadurch soll die Eintragung der Verschmelzung verhindert werden, bevor feststeht, daß sie unanfechtbar ist, s. Anm. 5. Eine solche Eintragung ist im Hinblick auf die Schwierigkeiten der Rückgängigmachung der Verschmelzungswirkung (s. die Erl. z. § 352) besonders unerwünscht (Reg. Begr. bei Kropff S. 459). Durch Abs. 3 Satz 2 ist klargestellt, daß die der Anmeldung der übertragenden Gesellschaft beizufügende Schlußbilanz wie die Jahresbilanz zu prüfen ist. Ihr Stichtag darf nicht länger als acht — bisher sechs —- Monate vor der Anmeldung liegen (Abs. 3 Satz 4). Es war bisher offen, ob auch bei Vorlage einer älteren Bilanz eingetragen werden dürfe. Der Reg. Entw. (§ 333 Abs. 3 Satz 4) wollte das — f ü r begründete Ausnahmefalle — bejahen, indem er in Anlehnung an § 4 Abs. 2 U m w G eine Sollvorschrift vorschlug. Die jetzige Fassung „darf n u r " wurde vom Ausschuß veranlaßt, der dem Registergericht keinen Ermessensspielraum geben wollte (Ausschußbericht bei Kropff S. 460).

I. Die Anmeldung der Verschmelzung durch den Vorstand, Abs. 1 Anm. 2 1. Inhalt der Anmeldung Nach Abs. 1 sind nicht die Verschmelzungsbeschlüsse, sondern die ,, Verschmelzung" anzumelden u n d einzutragen, also das, was das Gesetz unter Verschmelzung versteht, § 339. Es ist anzumelden, d a ß die beiden einzeln zu benennenden Gesellschaften sich unter Ausschluß der Abwicklung vereinigt (verschmolzen) haben, u n d zwar dadurch, d a ß die Aktiengesellschaft A ihr Vermögen als Ganzes auf die Aktiengesellschaft B gegen Gewährung von Aktien dieser Gesellschaft und bare Zuzahlungen (falls diese zu leisten sind) überträgt, § 339 Abs. 1 Nr. 1. Erfolgt die Verschmelzung durch Neubildung, § 339 Abs. 1 Nr. 2, so hat die Anmeldung dahin zu lauten, d a ß jede Gesellschaft ihr Vermögen als Ganzes an die neu zu bildende Aktiengesellschaft C gegen Gewährung von Aktien dieser Gesellschaft C (und bare Zuzahlungen) veräußert hat. Es ist anzugeben, d a ß die Verschmelzung auf G r u n d des Verschmelzungsvertrages vom . . . . geschieht u n d d a ß die erforderlichen Beschlüsse der Hauptversammlung gefaßt sind. Es sind also die Vorgänge anzumelden, welche die Vereinigung der Gesellschaften bewirken. Nicht anzumelden u n d einzutragen ist, daß der Vermögensübergang erfolgt ist. Diese Folge tritt erst mit der Eintragung der Verschmelzung in das Handelsregister des Sitzes der übertragenden Gesellschaft ein, § 346 Abs. 3. Angemeldet kann nur werden, was der Anmeldung u n d Eintragung vorhergegangen ist, das sind die bezeichneten Verschmelzungsvorgänge. Die Kapitalerhöhung ist kein notwendiges Erfordernis der Verschmelzung, §§ 343, 344. Die Anmeldung der Kapitalerhöhung u n d ihrer Durchführung erfolgt nach den für sie geltenden besonderen Vorschriften, vgl. § 343 Anm. 6, 14, 15. Die Anmeldung der Verschmelzung kann auch erfolgen, ehe das Grundkapital erhöht ist, nur darf die Verschmelzung nicht eingetragen werden, bevor die Durchführung der Erhöhung des Grundkapitals der übernehmenden Gesellschaft im Handelsregister eingetragen ist, § 346 Abs. 1 27 Aktiengesetz IV, 3. Aull.

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Viertes B u c h : Verschmelzung • Vermögensübertragung • U m w a n d l u n g

Anm. 3—5 Satz 2. Ist zur Durchführung der Verschmelzung eine Kapitalerhöhung erforderlich, so m u ß dies in der Anmeldung der Verschmelzung angegeben werden, damit der Registerrichter prüfen kann, ob die Verschmelzung alsbald eingetragen werden kann, oder ob gewartet werden muß, bis die Durchführung der Erhöhung des Grundkapitals der übernehmenden Gesellschaft im Handelsregister ihres Sitzes eingetragen ist. Der Registerrichter dieser Gesellschaft kann die Eintragung aus seinem Register entnehmen. D e m Registerrichter des Sitzes der übertragenden Gesellschaft ist eine Bescheinigung des Registerrichters der übernehmenden Gesellschaft vorzulegen.

Anm. 3 2. Anmeldung für jede Gesellschaft Jede Gesellschaft hat die Verschmelzung beim Handelsregister ihres Sitzes anzumelden. Bei der Anmeldung beim Handelsregister der anderen Gesellschaft hat sie nicht mitzuwirken. Der Vorstand in vertretungsberechtigter Zahl (vgl. § 8i A n m . 4), nicht alle V o r standsmitglieder, hat die Anmeldung vorzunehmen. Eine Mitwirkung des Aufsichtsrats ist nicht erforderlich. Die übernehmende Gesellschaft kann die Anmeldung der Verschmelzung mit der Anmeldung des Kapitalerhöhungsbeschlusses und der Durchfuhrung der Kapitalerhöhung verbinden, § 343 A n m . 18.

Anm. 4 3. Kein Zwang zur Anmeldung. Klage auf Bewirkung der Anmeldung Die Anmeldung der Verschmelzung kann nicht durch Ordnungsstrafen des R e gisterrichters erzwungen werden, § 407 Abs. 2 Satz 1. W o h l aber kann jede Gesellschaft gegen die andere K l a g e auf Verurteilung zur Anmeldung der Verschmelzung erheben, wenn der Verschmelzungsvertrag mit bindender Wirkung abgeschlossen ist; vgl. § 340 A n m . 5 — 7 und § 341 A n m . 18—22. Die Einreichung der für Zweigniederlassungen erforderlichen Stückzahl der A n meldungen kann nach § 14 H G B erzwungen werden, § 407 Abs. 2 Satz 2. Die Anmeldung selbst ist nur beim Gericht des Sitzes der Gesellschaft zu bewirken, § 43.

II. Die Vorschrift des Abs. 2 Anm. 5 1. Die Negativerklärung nach Satz 1 N a c h dem neuen Satz 1 — über die Gründe s. A n m . 1 — hat der Vorstand zu erklären, d a ß die Verschmelzungsbeschlüsse (§ 340) innerhalb der Anfechtungsfrist (§ 246 Abs. 1) nicht angefochten worden sind oder daß die Anfechtung rechtskräftig zurückgewiesen worden ist. W u r d e die K l a g e erhoben, aber wieder zurückgenommen, so fallt dies unter die 1. Alternative. Ü b e r die Fristwahrung s. § 246 A n m . 3. Die Einreichung eines Armenrechtsgesuchs genügt nicht (ebenda). Der Vorstand jeder Gesellschaft hat die Negativerklärung für die Zustimmungsbeschlüsse beider Gesellschaften abzugeben. Die Erklärung ist bei der Anmeldung abzugeben. I m Hinblick auf die 8-Monatsfrist des Abs. 3 Satz 4 besteht ein Bedürfnis, die Anmeldung auch ohne die Erklärung einreichen zu können. Das ist (im Gegensatz zu § 36 Abs. 2) zulässig (a. M . K r a f t in K ö l n . K o m m . 3, Godin-Wilhelmi 3). Ohne die Erklärung ist die Anmeldung nicht unwirksam, sondern nur unvollständig. Der Registerrichter hat, da es sich u m einen behebbaren Mangel handelt, eine Frist zur A b g a b e der Erklärung zu setzen, § 26 Satz 2 der Handelsregisterverfugung (abgedruckt V o r b e m . 2 vor § 8 unter I I und bei Baumbach-Duden H G B A n h . I I zu § 16), vgl. Keidel K o m m . z. F G G § 127 A n m . 1. Ist eine Nichtigkeitsklage erhoben, so m u ß der Vorstand in der Regel von einer A n meldung absehen, vgl. § 93 A n m . 33. Hält er die Nichtigkeitsklage für unbegründet,

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Erster Teil: Verschmelzung (Schilling)

§ 345

Anm. 6—8 so kann er die Verschmelzung anmelden. Nach dem Zweck des Abs. 2 Satz i wird man aber den Vorstand für verpflichtet halten müssen, bei der Anmeldung zu erklären, daß eine Nichtigkeitsklage erhoben ist. Er kann auch dartun, warum er sie für unbegründet hält. Die Erklärung nach Abs. 2 Satz i ist ein Anmeldungserfordernis und ihr Fehlen ein Eintragungshindernis. Die Vorschrift bewirkt, daß die Verschmelzung nicht eingetragen werden kann, solange eine Anfechtungsklage gegen einen der beiden Verschmelzungsbeschlüsse möglich oder in der Schwebe ist. Eine entsprechende Vorschrift für die Nichtigkeitsklage besteht nicht. Man wird aber auch hier ein Eintragungshindernis annehmen müssen.

Anm. 6 2. Die Beilagen nach Satz 2 Der Anmeldung sind in Ausfertigung oder öffentlich beglaubigter Abschrift der Verschmelzungsvertrag, die Niederschriften der Verschmelzungsbeschlüsse sowie, wenn die Verschmelzung der staatlichen Genehmigung bedarf, die Genehmigungsurkunde beizufügen. Die beizufügenden Urkunden sollen dem Registerrichter die Prüfung ermöglichen, ob eine Verschmelzung im Sinne des § 339 vorliegt und ob die Voraussetzungen der §§ 340 und 341 (Verschmelzungsbeschluß und Verschmelzungsvertrag in notarieller Form) vorliegen, und ob die erforderliche staatliche Genehmigung erteilt ist. Einfache Abschriften der Urkunden genügen nicht, da sie nicht die Feststellung ermöglichen, ob nach Vorschrift der §§ 340, 341 verfahren worden ist, und ob der Verschmelzungsvertrag den in § 339 vorgesehenen Inhalt hat. Ob die staatliche Genehmigung erforderlich ist, richtet sich nach den Vorschriften, die für bestimmte Gesellschaften, wie Hypotheken- und Schiffspfandbriefbanken und Versicherungsgesellschaften erlassen sind oder erlassen werden.

III. Die Schlußbilanz der übertragenden Gesellschaft, Abs. 3 Anm. 7 1. Allgemeines Der Anmeldung zum Handelsregister des Sitzes der übertragenden Gesellschaft ist ferner eine Bilanz der übertragenden Gesellschaft beizufügen (Schlußbilanz). Daraus ergibt sich die Notwendigkeit ihrer Aufstellung vor der Anmeldung der Verschmelzung. Das Gesetz sagt nicht, in welchem Zeitpunkt sie aufzustellen ist. Sie kann daher auch nach Abschluß des Verschmelzungsvertrages aufgestellt werden, zumal sie für dte Feststellung des Umtauschverhältnisses weniger geeignet ist. Erhöht die Übernehmerin zur Durchführung der Verschmelzung ihr Kapital, so ist bei der Anmeldung der Kapitalerhöhung die Schlußbilanz vorzulegen, § 343 Anm. 14. Die Schlußbilanz kann im übrigen die Grundlage des Verschmelzungsvertrages nicht bilden, wenn die Verschmelzung betagt oder bedingt vereinbart wird, § 341 Anm. 12. Da die Bilanz auf einen Zeitpunkt aufgestellt sein muß, der höchstens acht Monate vor der Anmeldung der Verschmelzung liegen darf, läßt sich bei betagter oder bedingter Verschmelzung regelmäßig das Umtauschverhältnis noch gar nicht endgültig im Verschmelzungsvertrag festlegen. Dieser kann höchstens die Richtlinien für die Ermittlung des Umtauschverhältnisses bestimmen oder dieses nur unter Vorbehalt einer Neufestsetzung bei Änderung der beiderseitigen Vermögensverhältnisse vorläufig feststellen. Bei bedingter oder betagter Verschmelzung wird es also regelmäßig auf eine nach Vertragsschluß aufgestellte Bilanz ankommen.

Anm. 8 2. Der Bilanzstichtag, Satz 4 Die Bilanz ist für einen höchstens acht Monate vor der Anmeldung der Verschmelzung liegenden Zeitpunkt aufzustellen; der Tag der Anmeldung ist also der späteste, der acht Monate zurückliegende Tag der früheste Stichtag. Die Bilanz braucht somit 27»

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§ 345 Viertes Buch: Verschmelzung • Vermögensübertragung • Umwandlung A n m . 9, 10, § 346 nicht auf den Zeitpunkt des Wirksamwerdens der Verschmelzung, den T a g des Vermögensübergangs, festgestellt zu werden. Die Verlängerung der Frist von sechs auf acht Monate im neuen Gesetz (s. Anm. i) ermöglicht es, die Bilanz des letzten Geschäftsjahres als Schlußbilanz zu nehmen und über die Verschmelzung in der ordentlichen Hauptversammlung ( § 1 7 5 Abs. 1 Satz 2) zu beschließen (Reg. Begr. bei KropfF S. 460). Das Gesetz geht damit von der Regel aus, daß beide Bilanzen identisch sind (s. auch § 341 Anm. 7). I* Das Registergericht muß die Eintragung ablehnen, wenn die Achtmonatsfrist überschritten ist (Abs. 3 Satz 4). Anders als nach § 4 Abs. 2 U m w G darf es nicht ausnahmsweise auch bei Vorlage einer älteren Bilanz eintragen. Über die sonstige Bedeutung des Bilanzstichtags (Rückwirkung) s. § 341 Anm. 7 Zur Bilanzierung einer nach dem Stichtag zu erwartenden Dividende s. D L G Hamm A G 73, 206. Anm. 9 3 . Die Bedeutung d e r Schlußbilanz Die Schlußbilanz dient einmal der Bilanzkontinuität. Ihre Werte sind die Anschaffungswerte für die übernehmende Gesellschaft, § 348 Abs. 1. Die Schlußbilanz wird auch im Interesse der Gläubiger erstellt. Sie ist für die Gläubiger, sofern sie nach Stichtag oder in der Bewertung von der Jahresbilanz abweicht (s. Anm. 10) ein Anhaltspunkt, ob sie nach § 347 Sicherheitsleistung verlangen wollen. Ferner ist die Schlußbilanz die Grundlage fiir die registerrechtliche Prüfung nach § 184 Abs. 3 und § 188 Abs. 4. Denn das sich aus der Schlußbilanz ergebende Reinvermögen gilt als der Wert der Sacheinlage, falls die übernehmende Gesellschaft zur Durchführung der Verschmelzung ihr Kapital erhöht, s. § 343 Anm. 12, 14, 16 und § 344 Anm. 8. Keine unmittelbare Bedeutung hat die Schlußbilanz für die Ermittlung des Umtauschverhältnisses, § 341 Anm. 5. Da sie nach den Vorschriften über die Jahresbilanz zu erstellen ist (Anm. 10), kann sie in der Regel nicht die wirklichen, dem Umtauschverhältnis zugrundezulegenden Werte ausweisen. A n m . 10 4. Feststellung und P r ü f u n g d e r Schlußbilanz, A b s . 3 S a t z 2 und 3 Für die Schlußbilanz gelten die Vorschriften über die Jahresbilanz und über deren Prüfung sinngemäß. Sie braucht nicht bekanntgemacht zu werden. Es gelten also die §§ 148—156, soweit sie die Jahresbilanz (nicht die Gewinn- und Verlustrechnung) betreffen, über die Aufstellung, den Inhalt, die Gliederung und Bewertung. Innerhalb der Bewertungsvorschriften können die Wertansätze gegenüber den früheren Bilanzen auf- oder abgestockt werden; es sind also in diesem Rahmen Zuschreibungen und außerplanmäßige Abschreibungen sowie die Ausübung von Wahlrechten zulässig (Adler-DüringSchmaltz § 150 Tz. 26; Goerdeler wie in Vorbem. 4 vor § 339 S. 60). Neu ist, daß die Schlußbilanz auch wie die Jahresbilanz durch Abschlußprüfer geprüft werden muß. Es gelten also auch die §§ 162—169. Des weiteren gelten die §§ 170—173 über die Prüfung durch den Aufsichtsrat und die Feststellung. Stellt die Hauptversammlung die Schlußbilanz fest (§ 173), so sind auch die Vorschriften des § 175 Abs. 3 und 4 und des § 176 anzuwenden. Da die Schlußbilanz als solche nicht bekanntzumachen ist (Abs. 3 Satz 3), finden die §§ 177, 178 auf sie keine Anwendung.

§ 3 4 6

Eintragung der

Verschmelzung

( 1 ) Die V e r s c h m e l z u n g d a r f in das Handelsregister des Sitzes der ü b e r nehmenden Gesellschaft e r s t eingetragen werden, n a c h d e m sie i m Handelsr e g i s t e r des Sitzes der ü b e r t r a g e n d e n Gesellschaft eingetragen w o r d e n i s t . W i r d zur Durchführung der Verschmelzung das Grundkapital d e r ü b e r n e h -

400

Erster T e i l : Verschmelzung (Schilling)

§346

menden Gesellschaft erhöht, so darf die Verschmelzung nicht eingetragen werden, bevor die Durchführung der Erhöhung des Grundkapitals i m Handelsregister eingetragen worden ist. (2) Die Ubertragende Gesellschaft hat einen Treuhänder für den Empfang der zu gewährenden Aktien und der baren Zuzahlungen zu bestellen. Die Verschmelzung darf erst eingetragen werden, wenn der Treuhänder dem Gericht angezeigt hat, daß er im Besitz der Aktien und der baren Zuzahlungen ist. (3) Mit der Eintragung der Verschmelzung in das Handelsregister des Sitzes der übertragenden Gesellschaft geht das Vermögen dieser Gesellschaft einschließlich der Verbindlichkeiten auf die übernehmende Gesellschaft über. Treffen dabei aus gegenseitigen Verträgen, die zur Zeit der Verschmelzung von keiner Seite vollständig erfüllt sind, Abnahme-, Lieferungs- oder ähnliche Verpflichtungen zusammen, die miteinander unvereinbar sind oder die beide zu erfüllen eine schwere Unbilligkeit für die übernehmende Gesellschaft bedeuten würde, so bestimmt sich der Umfang der Verpflichtungen nach Billigkeit unter Würdigung der vertraglichen Rechte aller Beteiligten. (4) Die übertragende Gesellschaft erlischt m i t der Eintragung der Verschmelzung in das Handelsregister ihres Sitzes. Einer besonderen Löschung der übertragenden Gesellschaft bedarf es nicht. Mit der Eintragung der Verschmelzung werden die Aktionäre der übertragenden Gesellschaft Aktionäre der übernehmenden Gesellschaft. (5) Der Mangel der notariellen Beurkundung des Verschmelzungsvertrags wird durch die Eintragung geheilt. (6) Das Gericht des Sitzes der übertragenden Gesellschaft hat von Amts wegen die bei ihm aufbewahrten Urkunden und anderen Schriftstücke nach der Eintragung der Verschmelzung dem Gericht des Sitzes der übernehmenden Gesellschaft zur Aufbewahrung zu übersenden. (7) F ü r den Umtausch der Aktien der übertragenden Gesellschaft gilt § 73, bei Zusammenlegung von Aktien § 226 über die Kraftloserklärung von Aktien sinngemäß. Einer Genehmigung des Gerichts bedarf es nicht. Übersicht Anm.

Einleitung I. Die Reihenfolge der Eintragungen, Abs. i 1. Verschmelzung, Satz i 2. Kapitalerhöhung, Satz 2

i

2 3

II. Der Treuhänder, Abs. 2 1. Die Bestellung 4 2. Das Rechtsverhältnis zur übertragenden Gesellschaft 5 3. Die Aufgaben 6 4. Das Verhältnis zur übernehmenden Gesellschaft 7 5. Die Übergabe der Aktienurkunden 8 6. Die Anzeige an das Gericht 9 7. Der Übergang der Aktienrechte 1o I I I . Die Gesamtrechtsnachfolge, Abs. 3 Satz 1 1. Eintritt der Verschmelzungswirkungen 2. Prüfungspflicht des Registerrichters — Folgen eines Verstoßes gegen Abs. 1 und Abs. 2 Satz 2 3. Der Übergang des Vermögens 4. Nießbrauch, Dienstbarkeit, Vorkaufsrecht

11 12 13 14

Anm.

5. Berichtigung von öffentlichen Registern 6. Forderungen — Wechsel 7. Beteiligungen 8. Nebenverpflichtungen der Aktionäre 9. Höchstpersönliche Rechte — Vertrauensverhältnisse 10. Schwebende Prozesse 1 1 . Übergang der Verbindlichkeiten 12. Keine Anwendung des § 4 1 9 B G B 13. Einfluß der Verschmelzung auf den Inhalt von Rechten und Pflichten der übertragenden Gesellschaft 14. Fortbestand der Miet-, Pacht- und Anstellungsverträge 15. Die Verträge der Vorstands- und Aufsichtsratsmitglieder 16. Bürgschaft—Kreditgewährung 17. Lieferverträge 18. Wandelschuldverschreibung — Genußrecht — Dividendengarantie I V . Anpassung nach § 242 B G B 1. Allgemeines

15 16 17 18 19 20 21 22

23 24 25 26 27 28 29

401

§ 346

Anm. 1—3

Viertes Buch: Verschmelzung • Vermögensübertragung • Umwandlung

Anm. 2. Die Sonderregelung des Abs. 3 Satz 2 30 V. Das Erlöschen der übertragenden Gesellschaft, Abs. 4 1. Keine Eintragung der Löschung, Satz 1 und 2 31 2. Übernahme der Firma 32 3. Erwerb der Mitgliedschaft bei der Übernehmerin, Satz 3 33

Anm. 4. Einlageverpflichtungen der Aktionäre der übertragenden Gesellschaft 34 V I . Die Heilung von Formmängeln des Verschmelzungsvertrags, Abs. 5 35 V I I . Die Aktienbehandlung nach der Verschmelzung, Abs. 6 36 V I I I . Der Aktienumtausch, Abs. 7

37, 38

Anm. 1 Einleitung Die Vorschrift entspricht im wesentlichen § 240 A k t G 37, beseitigt aber einige Unklarheiten des früheren Rechts. Offen war nach der früheren Regelung die Reihenfolge der Eintragungen der Verschmelzung. Diese ist jetzt in Abs. 1 Satz 1 angeordnet, s. Anm. 2. I n Abs. 2 Satz 1 ist klargestellt, daß der Treuhänder auch zum Empfang der baren Zuzahlungen berechtigt ist, s. Anm. 6. Neu ist auch Abs. 4 Satz 3, der in Übereinstimmung mit der schon bisher herrschenden Meinung feststellt, daß die Aktionäre der Übertragerin mit der Eintragung der Verschmelzung ohne weiteres Aktionäre der Übernehmerin werden, s. Anm. 33. Sonst sind nur sprachliche Änderungen vorgenommen worden.

I. Die Reihenfolge der Eintragungen, Abs. 1 Anm. 2 1. Die Eintragung der Verschmelzungen, Satz 1 Nach Abs. 3 Satz 1 und Abs. 4 treten die Verschmelzungswirkungen mit der Eintragung der Verschmelzung in das Handelsregister der übertragenden Gesellschaft ein. Es würde Verwirrung stiften, wenn die Verschmelzung in das Register der übernehmenden Gesellschaft eingetragen wäre, bevor die Verschmelzungswirkungen eingetreten sind. U m dem vorzubeugen, bestimmt Satz 1, daß die Verschmelzung bei der Übernehmerin erst eingetragen werden darf, nachdem die Eintragung bei der Übertragerin erfolgt ist. Die Reihenfolge der Anmeldungen ist gleichgültig. Sie können in umgekehrter Reihenfolge oder gleichzeitig erfolgen. Weitere Voraussetzung der Eintragung in beiden Registern ist die Anzeige des Treuhänders nach Abs. 2 Satz 2 (Anm. 9) und gegebenenfalls die Eintragung der Durchführung der Kapitalerhöhung gemäß Abs. 1 Satz 2 (Anm. 3). Über die Folgen eines Verstoßes gegen Abs. 1 Satz 1 und 2 oder gegen Abs. 2 Satz 2 s. Anm. 12.

Anm. 3 2. Kapitalerhöhung, Satz 2 Wird zur Durchführung der Verschmelzung das Grundkapital der übernehmenden Gesellschaft erhöht, so darf die Verschmelzung nicht eingetragen werden, bevor die Durchführung der Erhöhung des Grundkapitals im Handelsregister eingetragen ist. Die Vorschrift will dafür sorgen, daß die Erhöhung des Grundkapitals der übernehmenden Gesellschaft, aus der die Aktionäre der übertragenden Gesellschaft ihre Aktien an der übernehmenden Gesellschaft erhalten sollen, durchgeführt wird, ehe die übertragende Gesellschaft ihr Vermögen überträgt und erlischt. Daraus ergibt sich die vom Gesetz zwingend angeordnete und daher für die Registerrichter bindende Reihenfolge der Eintragungen: Erst muß die Durchführung der Kapitalerhöhung, dann darf die Ver-

402

§ 346 A n m . 4, 5 Schmelzung — und, zwar bei beiden Gesellschaften — eingetragen werden. Jedoch steht die Kapitalerhöhung unter der gesetzlichen Bedingung der Wirksamkeit der Verschmelzung, wird also auch erst mit dieser wirksam (§ 343 Anm. 18, Schilling A G 1958, 230). Die Vorschrift des Abs. 1 gilt nicht, wenn zum Zwecke einer Verschmelzung eine bedingte Kapitalserhöhung beschlossen und der Kapitalerhöhungsbeschluß eingetragen ist; denn hier ist zum Wirksamwerden der Kapitalerhöhung die Eintragung der Durchführung in das Handelsregister nicht erforderlich. Die Wirksamkeit tritt vielmehr bereits mit der Ausgabe der Bezugsaktien ein. Die Eintragung der Durchführung der bedingten Kapitalerhöhung hat nur rechtsbekundende Wirkung, § 200 Anm. 1. Wird von einer Satzungsbestimmung über genehmigtes Kapital zur Durchführung einer Verschmelzung Gebrauch gemacht, so findet § 346 Abs. 1 Satz 2 Anwendung, vgl. § 203 Anm. 5, 6. Erster Teil: Verschmelzung (Schilling)

II. Der Treuhänder Anm. 4 1. Die Bestellung Die übertragende Gesellschaft hat einen Treuhänder für den Empfang der zu gewährenden Aktien und der baren Zuzahlungen zu bestellen. Die Verschmelzung darf erst eingetragen werden, wenn der Treuhänder dem Gericht angezeigt hat, daß er im Besitz der Aktien und der baren Zuzahlungen ist. Die Bestellung des Treuhänders ist zwingend vorgeschrieben. Der Verschmelzungsvertrag kann nicht bestimmen, daß ein Treuhänder nicht bestellt wird. Da mit der Eintragung der Verschmelzung in das Handelsregister des Sitzes der übertragenden Gesellschaft das Vermögen der übertragenden auf die übernehmende Gesellschaft übergeht und die übertragende erlischt, hält es das Gesetz für erforderlich, dafür zu sorgen, daß den Aktionären der übertragenden Gesellschaft die ihnen zukommenden Aktien der übernehmenden alsbald nach Wirksamwerden der Verschmelzung zur Verfügung stehen. Abs. 2 ergänzt damit die Vorschrift des Abs. 1. Durch die Vorschrift wird auch die Frage entschieden, an wen die Aktien auszuhändigen sind, nämlich stets dem Treuhänder. Vorschriften über die nötige Befähigung des Treuhänders bestehen nicht. Es ist nicht Aufgabe des Registergerichts, die Zuverlässigkeit des Treuhänders zu prüfen. Dies ist Sache derjenigen, die ihn bestellen. Sie tragen auch die Verantwortung. Die Bestellung des Treuhänders ist Aufgabe der übertragenden Gesellschaft. Sie übt dieses Recht durch den Vorstand aus. Der Treuhänder kann auch im Verschmelzungsvertrag oder im Verschmelzungsbeschluß der übertragenden Gesellschaft bestellt werden. Anm. 5 2. Das Rechtsverhältnis zur übertragenden Gesellschaft Durch die Annahme des Amtes tritt der Treuhänder bei entgeltlicher Tätigkeit in ein Dienstverhältnis, andernfalls in ein Auftragsverhältnis zu der übertragenden Gesellschaft. Er haftet ihr für sorgfältige Erfüllung seiner Obliegenheiten. Er hat von ihr die vereinbarte Vergütung und Erstattung seiner Aufwendungen zu fordern. Nach Erlöschen der übertragenden Gesellschaft tritt die übernehmende Gesellschaft für die Rechte und Pflichten aus dem Treuhandverhältnis an ihre Stelle. Der Treuhänder hat kraft Gesetzes in erster Linie die Belange der Aktionäre der übertragenden Gesellschaft wahrzunehmen und kann von ihnen unmittelbar in Anspruch genommen werden, insbesondere auf Herausgabe der für die Aktionäre der übertragenden Gesellschaft bestimmten Aktien der übernehmenden Gesellschaft. Die Abberufung des Treuhänders erfolgt nach den Vorschriften über das Dienst- oder Auftragsverhältnis durch den Vorstand der übertragenden Gesellschaft.

403

§ 346

Anm. 6—8

Viertes B u c h : V e r s c h m e l z u n g • V e r m ö g e n s ü b e r t r a g u n g • U m w a n d l u n g

Es ist z w e c k m ä ß i g , d a ß die übertragende Gesellschaft d e m T r e u h ä n d e r z u seiner Legitimation eine Bescheinigung ausstellt. A u c h m u ß sie der übernehmenden Gesellschaft die Bestellung mitteilen.

Anm. 6 3. Die Aufgaben Der T r e u h ä n d e r wird für den Empfang der zu gewährenden Aktien und der baren Z u zahlungen bestellt. Das frühere R e c h t ließ offen, ob die baren Zuzahlungen an den T r e u händer oder unmittelbar an die Aktionäre z u leisten waren. Beides wurde für zulässig gehalten. Das neue R e c h t ordnet an, was der Sache entspricht, d a ß die Barzahlungen ebenso wie die Aktienurkunden vor der Eintragung der V e r s c h m e l z u n g d e m T r e u h ä n d e r auszuhändigen sind. Es ist nicht A u f g a b e des Treuhänders, die übernehmende Gesellschaft zur Aushändigung der Aktien u n d der Z u z a h l u n g e n an ihn anzuhalten u n d sie durch K l a g e z u erzwingen. Die übernehmende Gesellschaft ist aufgrund des Gesellschaftsvertrages d a z u verpflichtet. Diese V e r p f l i c h t u n g hat sie aber gegenüber der übertragenden Gesellschaft zugunsten deren Aktionäre. Es ist daher A u f g a b e der übertragenden Gesellschaft, die Erfüllung der V e r p f l i c h t u n g im Notfall durch K l a g e z u erzwingen, sobald der Anspruch darauf entstanden ist; er ist entstanden mit d e m A b s c h l u ß des Verschmelzungsvertrags u n d der Z u s t i m m u n g der H a u p t v e r s a m m l u n g beider Gesellschaften (§§ 340, 341), wenn keine neuen A k t i e n z u schaffen sind (§ 344); mit Eintragung der D u r c h f ü h r u n g der Erhöhung des Grundkapitals, falls eine K a p i t a l e r h ö h u n g erforderlich ist; s. § 340 A n m . 2, § 343 A n m . 15, 18. Der T r e u h ä n d e r kann die i m R a h m e n seiner A u f g a b e erforderlichen Rechtshandlungen vornehmen, z. B. Verwahrungsverträge mit einer Bank abschließen.

Anm. 7 4. Das Verhältnis zur übernehmenden Gesellschaft D e r T r e u h ä n d e r h a t nicht ausschließlich die Belange der Aktionäre der übertragenden Gesellschaft, sondern auch die Belange der übernehmenden Gesellschaft z u wahren. Er darf die Aktienurkunden nicht früher a n die A k t i o n ä r e der übertragenden Gesellschaft herausgeben, als die V e r s c h m e l z u n g wirksam geworden ist, also erst nach der Eintragung der Verschmelzung in das Register des Sitzes der übertragenden Gesellschaft. K o m m t es nicht zur Eintragung u n d ist diese a u c h nicht mehr z u erwarten, so m u ß er die Aktienurkunden an die übernehmende zurückgeben. E r haftet ihr für einen durch unzulässige Herausgabe der Aktienurkunden entstandenen Schaden. Dies ergibt sich aus d e m Wesen der Stellung des Treuhänders. Er hat beiden Parteien kraft Gesetzes T r e u e z u halten.

Anm. 8 5. Die Übergabe der Aktienurkunden Die Aktienurkunden hat die übernehmende Gesellschaft d e m T r e u h ä n d e r z u übergeben. Die A u s h ä n d i g u n g von Zwischenscheinen genügt nicht. Namensaktien müssen auf den N a m e n der Aktionäre lauten, für die sie bestimmt sind. D i e Aktien müssen in den unmittelbaren Besitz des Treuhänders übergehen. Die übernehmende Gesellschaft darf sie nicht f ü r ihn verwahren, w o h l aber eine Bank als sein Beauftragter. Die Ü b e r g a b e an den T r e u h ä n d e r kann erfolgen, sobald der Beschluß über die E r h ö h u n g des G r u n d kapitals durch die H a u p t v e r s a m m l u n g gefaßt worden ist. Die Eintragung der D u r c h f ü h r u n g der E r h ö h u n g des Grundkapitals braucht nicht abgewartet z u werden. D e n n eine Ausgabe von neuen Aktien, die nach § 191 nicht vor Eintragung der D u r c h f ü h r u n g der E r h ö h u n g des Grundkapitals erfolgen darf, ist nur die A u s g a b e an die ersten Aktionäre, die hierdurch die Legitimation als Aktionäre erhalten. Der T r e u h ä n d e r besorgt

404

Erster T e i l : V e r s c h m e l z u n g (Schilling)

§ 346

Anm. 9, 10

erst die Ausgabe der Aktien. D a er nicht Erstaktionär ist, ist er a u c h nicht ins A k t i e n b u c h einzutragen (ebenso K r a f t in K ö l n . K o m m . 31, Godin-Wilhelmi 8, B a u m b a c h - H u e c k 6; а. M . Schleyer A G 1958, 208, 226; dagegen Schilling ebenda S. 229). A u c h Aktien, die nicht durch eine K a p i t a l e r h ö h u n g neu geschaffen werden, also a u c h alte A k t i e n der übernehmenden Gesellschaft, die diese den Aktionären der übertragenden gewähren will, § 344, sind d e m T r e u h ä n d e r auszuhändigen. M i t der Ü b e r t r a g u n g der Aktienurkunden auf den T r e u h ä n d e r sind die Aktienrechte der V e r f ü g u n g der übernehmenden Gesellschaft entzogen. M i t der Eintragung der V e r schmelzung entstehen die vollen Aktienrechte in der Person der Aktionäre der übertragenden Gesellschaft, A b s . 4 Satz 3. Die Gläubiger der übernehmenden können n a c h der Ü b e r g a b e der U r k u n d e n a n den T r e u h ä n d e r nicht die Zwangsvollstreckung in sie betreiben.

Anm. 9 б. Die Anzeige an das Gericht Ist der T r e u h ä n d e r im Besitz aller Aktien, die n a c h d e m Verschmelzungsvertrag den Aktionären der übertragenden Gesellschaft z u g e w ä h r e n sind, u n d der e t w a z u leistenden baren Z u z a h l u n g e n (§ 344 A b s . 2), so hat er dies d e m Gericht anzuzeigen. Die A n z e i g e ist an die beiden Registergerichte z u erstatten, welche die Verschmelzung einzutragen haben. Eine F o r m für die Anzeige ist nicht vorgeschrieben, a u c h ein Nachweis für die Ü b e r g a b e der Aktien nicht z u erbringen. J e d o c h kann das Registergericht ihn fordern, wenn A n l a ß z u Zweifeln bestehen. D e r T r e u h ä n d e r hat seine Legitimation d e m Gericht nachzuweisen. Die V e r s c h m e l z u n g darf erst eingetragen werden, w e n n der T r e u h ä n d e r d e m Gericht angezeigt hat, d a ß er im Besitz der Aktien und baren Z u z a h l u n g e n ist, A b s . 2 Satz 2. Das gilt für das Registergericht beider Gesellschaften. Ü b e r die Folgen eines Verstoßes s. A n m . 12.

Anm. 10 7. Der Übergang der Aktienrechte D i e A u s h ä n d i g u n g der A k t i e n a n die Aktionäre darf der T r e u h ä n d e r erst vornehmen, n a c h d e m die Verschmelzung in das Handelsregister des Sitzes der übertragenden G e sellschaft eingetragen ist, u n d z w a r Z u g u m Z u g gegen die Aktienurkunden der übertragenden Gesellschaft. Das gleiche gilt für die baren Z u z a h l u n g e n . Erst im Zeitpunkt der Eintragung in das Register der übertragenden Gesellschaft erlöschen die alten Aktienrechte und entsteht der Anspruch der Aktionäre der übertragenden auf A k t i e n der übernehmenden Gesellschaft. Die Aktionäre erwerben die Aktienrechte von der übernehmenden Gesellschaft, gleichgültig ob es sich u m alte Aktienrechte, § 344, oder u m neue aus einer K a p i t a l e r h ö h u n g , § 343, handelt. D e r T r e u h ä n d e r besorgt nur den U m t a u s c h , ist also in der Zwischenzeit bis zur Eintragung der V e r s c h m e l z u n g oder bis zur späteren A u s h ä n d i g u n g der Aktienurkunden nicht selbst Aktionär, A n m . 8. E r kann a u c h nicht in der Zwischenzeit die Aktionärrechte ausüben. Namentlich kann er dies nicht vor der Eintragung der Verschmelzung für die künftigen Aktionäre tun. Der Ü b e r g a n g der Aktienrechte vollzieht sich automatisch mit der Eintragung der Verschmelzung ins Handelsregister des Sitzes der übertragenden Gesellschaft, d e m damit verbundenen V e r m ö g e n s ü b e r g a n g u n d d e m Erlöschen der übertragenden Gesellschaft, A b s . 3 u. 4, R G 136, 313, R G in J W 1933, 1012. Das bestimmt jetzt ausdrücklich A b s . 4 Satz 3, s. A n m . 33. D i e Zustimmung der A k t i o n ä r e der übertragenden Gesellschaft z u m E r w e r b der Aktienrechte ist nicht erforderlich (ebenso K r a f t 5, GodinWilhelmi 23). W e r einmal A k t i o n ä r einer Aktiengesellschaft geworden ist, ist d a m i t a u c h der Umgestaltung der Gesellschaft u n d der Aktionärrechte unterworfen, die das Aktiengesetz unter d e m Rechtsbegriff der V e r s c h m e l z u n g zuläßt. Daraus ergibt sich, d a ß mit der V e r s c h m e l z u n g der Gesellschaft a u c h ohne weiteres anstelle der bisherigen Aktienrechte die dafür z u gewährenden Aktienrechte der übernehmenden Gesellschaft treten. Bis z u m U m t a u s c h ( A n m . 37f.) verkörpern die alten Aktienurkunden die neue

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§ 346

Anm. 11—13

Viertes B u c h : V e r s c h m e l z u n g • Vermögensübertragung • U m w a n d l u n g

Mitgliedschaft (Schlegelberger K o m m . z. A k t G 37 § 240 A n m . 15, 30; Schilling A G 1958, 230, Bote Z H R 118, 215, Godin-Wilhelmi 23, a b w . Schleyer A G 1958, 208/9, K r a f t in K ö l n . K o m m . 1 1 ) .

II. Die Gesamtrechtsnachfolge, Abs. 3 Satz 1 Anm. 11 1. Eintritt der Verschmelzungswirkungen M i t der Eintragung der V e r s c h m e l z u n g in das Handelsregister des Sitzes der übertragenden Gesellschaft geht das V e r m ö g e n dieser Gesellschaft einschließlich der Schulden auf die übernehmende Gesellschaft über. Der rechtsbegründende A k t ist nur die Eintragung der Verschmelzung in das Handelsregister des Sitzes der übertragenden Gesellschaft. Die Eintragung in das Handelsregister des Sitzes der übernehmenden Gesellschaft hat nur rechtsbekundende, nicht rechtschaffende Bedeutung. Die Rechtsänderung tritt mit der Eintragung kraft Gesetzes ebenso ein, wie das Erlöschen der übertragenden Gesellschaft, der U n t e r g a n g der Aktienrechte an ihr und das Entstehen der neuen Aktienrechte u n d der Ü b e r g a n g der Aktienrechte auf die Aktionäre der übertragenden Gesellschaft. Der Zeitpunkt der Rechtsänderung ist d u r c h das Gesetz selbst festgelegt. M a ß g e b e n d ist eine unzweideutig nach außen in Erscheinung tretende Tatsache, die E i n t r a g u n g in ein öffentliches Register. Die Zeitbestimmung ist zwingend. W e d e r durch den V e r schmelzungsvertrag noch durch die Verschmelzungsbeschlüsse kann ein anderer Zeitpunkt bestimmt werden, vgl. aber f ü r die Rückwirkung auf den Stichtag der Schlußbilanz § 341 A n m . 7.

Anm. 12 2. Prüfungspflicht des Registerrichters — Folgen eines Verstoßes Der Registerrichter hat z u prüfen, o b die Voraussetzungen der Eintragung gegeben sind: Verschmelzungsvertrag, Zustimmungsbeschlüsse, die von A b s . 1 vorgeschriebene Reihenfolge der Eintragungen ( A n m . 2, 3), die A n z e i g e des Treuhänders ( A n m . g). Bei einem Verstoß gegen A b s . 1 oder A b s . 2 Satz 2 ist z u unterscheiden: T r ä g t das Gericht der übernehmenden Gesellschaft entgegen A b s . 1 Satz 1 die V e r s c h m e l z u n g ein, bevor sie in das Register der übertragenden Gesellschaft eingetragen ist, so m a c h t das die V e r s c h m e l z u n g nicht unwirksam (ebenso K r a f t in K ö l n . K o m m . 70). D i e V e r schmelzungswirkung tritt ungeachtet dieses Verstoßes erst mit der E i n t r a g u n g bei der Übertragerin ein. Anders ist die Rechtslage bei einem Verstoß gegen A b s . 1 Satz 2. Eine Eintragung der V e r s c h m e l z u n g in das Handelsregister der übertragenden Gesellschaft, bevor die D u r c h f ü h r u n g der K a p i t a l e r h ö h u n g eingetragen wurde, ist unwirksam (ebenso K r a f t 70, Godin-Wilhelmi 4, B a u m b a c h - H u e c k § 352 A n m . 6, Bonke S. 109; anders die V o r a u f l . § 246 A n m . 16). W e g e n Fehlens der Aktienrechte, die a n die Stelle der untergehenden treten ( A n m . 10), kann die Verschmelzungswirkung nicht eintreten. Ist die K a p i t a l e r h ö h u n g durchgeführt und fehlt es nur an der Ü b e r g a b e an den Treuhänder oder an dessen Anzeige n a c h A b s . 2 Satz 2, so berührt das die Wirksamkeit der Eintragung nicht (ebenso K r a f t 70, Bonke S. 110, Godin-Wilhelmi 5, B a u m b a c h - H u e c k § 352 A n m . 6). Das Fehlende kann und m u ß nachgeholt werden. Ü b e r Anfechtung u n d Nichtigkeit des Verschmelzungsvertrags, der Zustimmungsbeschlüsse u n d der K a p i t a l e r h ö h u n g s. die Erl. z u § 352.

Anm. 13 3. Der Übergang des Vermögens Die Folge der Eintragung ist die Gesamtrechtsnachfolge, also der Ü b e r g a n g des V e r mögens der übertragenden Gesellschaft als Ganzes mit den Schulden a u f die übernehmende Gesellschaft. Es gehen das gesamte A k t i v v e r m ö g e n mit allen d a z u gehörigen Vermögensstücken u n d ebenso die Schulden ohne weiteres auf die übernehmende G e sellschaft über, R G 123, 294. D e r V e r m ö g e n s ü b e r g a n g erfolgt ohne Ausnahme, § 339

406

Erster T e i l : Verschmelzung (Schilling)

§ 346

Anm. 14—16

A n m . 4. Es geht also alles, was im Zeitpunkt der Eintragung der V e r s c h m e l z u n g in das Handelsregister des Sitzes der übertragenden Gesellschaft z u deren V e r m ö g e n gehört, auf die übernehmende Gesellschaft über. Die Ausscheidung einzelner Vermögensstücke oder Schulden i m Verschmelzungsvertrag hat somit nur W i r k u n g , w e n n die Vermögensstücke vor der Eintragung in andere H ä n d e übergegangen, die Schulden bezahlt sind. H a t die übertragende Gesellschaft bis z u m Stichtag nicht verfügt, so geht das V e r f ü gungsrecht auf die übernehmende über. Andrerseits geht eine V e r p f l i c h t u n g der übertragenden Gesellschaft, bestimmte Gegenstände auf einen Dritten zu übertragen, kraft Gesamtrechtsnachfolge auf die übernehmende über. Insofern bedarf es eines Vorbehaltes im Verschmelzungsvertrage nicht. D e m Dritten könnte die übernehmende Gesellschaft nicht entgegenhalten, d a ß sie bestimmte Schulden nicht übernommen habe. A u s dem Schuldverhältnis, insbesondere einer V e r e i n b a r u n g mit dem Dritten könnte sich aber ergeben, d a ß das Schuldverhältnis mit der V e r s c h m e l z u n g erlischt. Eines besonderen Übertragungsaktes für die einzelnen Vermögensstücke bedarf es nicht. Das Eigentum an beweglichen Sachen geht ohne Ü b e r g a b e der Sache oder einer sie ersetzenden H a n d l u n g über. A u c h das Eigentum an Grundstücken und R e c h t e an solchen (Hypotheken, Dienstbarkeiten) gehen ohne förmlichen Übertragungsakt (wie A u f lassung) über. Das G r u n d b u c h ist nur z u besichtigen, A n m . 15.

Anm. 14 4. Nießbrauchsrechte und beschränkte persönliche Dienstbarkeiten A u c h Nießbrauchsrechte u n d beschränkte persönliche Dienstbarkeiten gehen über. N a c h § 1059 B G B ist der N i e ß b r a u c h nicht übertragbar. N u r seine A u s ü b u n g kann einem anderen überlassen werden. D e r N i e ß b r a u c h erlischt mit d e m T o d e des N i e ß brauchers. Steht der N i e ß b r a u c h einer juristischen Person zu, so erlischt er mit dieser, § 1061 B G B . Dieselbe Vorschrift gilt für beschränkte persönliche Dienstbarkeiten, § 1090. Hiervon schaffen die §§ 1059 a — e B G B eine A u s n a h m e im Falle der Gesamtrechtsnachfolge. Die A u s n a h m e gilt a u c h für die beschränkt persönliche Dienstbarkeit (§ 1092 Abs. 2 B G B ) u n d für das Vorkaufsrecht (§ 1098 A b s . 3 B G B ) . D u r c h diese Vorschriften ist klargestellt, d a ß ein N i e ß b r a u c h oder eine beschränkte persönliche Dienstbarkeit, die einer juristischen Person zustehen, mit d e m d u r c h Gesamtrechtsnachfolge erfolgten Vermögensübergang, somit a u c h bei einer V e r schmelzung, auf den Erwerber des Vermögens übergehen. Der Ü b e r g a n g kann j e d o c h bei der Bestellung des Nießbrauchs oder der beschränkten persönlichen Dienstbarkeit ausgeschlossen werden. A u c h i m Verschmelzungsvertrage kann vereinbart werden, d a ß ein solches R e c h t nicht übergehen soll. D a n n erlischt es mit d e m Erlöschen der übertragenden Gesellschaft. N a c h § 1059 c B G B tritt der Erwerber in die R e c h t e u n d Verpflichtungen gegenüber d e m Eigentümer ein. Die in Ansehung dieser R e c h t e u n d Verpflichtungen zwischen d e m Eigentümer und d e m bisherigen Berechtigten getroffenen V e r e i n b a r u n g e n bleiben bestehen.

Anm. 15 5. Berichtigung von öffentlichen Registern A u c h andere R e c h t e , die einzeln nur durch Einhaltung einer bestimmten Form übertragen werden können, gehen ohne Einhaltung dieser F o r m über. U m den Nachweis des Ü b e r g a n g s der R e c h t e z u erleichtern, kann eine Berichtigung des Grundbuchs oder eines öffentlichen Registers (z. B. der Zeichenrolle des Patentamts) unter V o r l a g e eines Auszugs aus d e m Handelsregister über die Eintragung der V e r schmelzung beantragt werden. W e g e n Berichtigung des Grundbuchs vgl. §§ 22, 29 G B O .

Anm. 16 6. Forderungen — Wechsel Forderungen gehen ohne weiteres über, ohne d a ß es einer A b t r e t u n g bedarf. Eine Indossierung von Orderpapieren (z. B. von Wechseln) a u f die übernehmende Gesellschaft

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§ 346 Viertes Buch: Verschmelzung • Vermögensübertragung • Umwandlung Anm. 17, 18 ist zum Rechtsübergang nicht notwendig. Soweit die Indossierung zur Weiterübertragung des Rechts notwendig ist, kann die übernehmende Gesellschaft sie vornehmen, zweckmäßig mit dem Zusatz: als Rechtsnachfolger der X - A G kraft Verschmelzung. Zur Geltendmachung des Anspruchs, auch im Wechselprozeß, genügt es, wenn die Rechtsnachfolge in anderer Weise als durch das Orderpapier selbst, etwa durch einen Auszug aus dem Handelsregister über die Eintragung der Verschmelzung nachgewiesen wird, vgl. R G 12, 132. Um den Nachweis zu erleichtern, kann auch vor der Eintragung der Verschmelzung die Indossierung auf die übernehmende Gesellschaft durch die übertragende vorgenommen werden. Anm. 17 7. Beteiligungen Beteiligungen der übertragenden Gesellschaft an einer anderen Gesellschaft gehen in der Regel auf die übernehmende Gesellschaft über. Ist die rechtsgeschäftliche Übertragung an die Zustimmung der Gesellschaft gebunden (§ 68 Abs. 2, § 15 Abs. 5 GmbHG), so gilt dies nicht für die Gesamtrechtsnachfolge (§ 68 Anm. 15, ebenso Kraft im Köln. Komm. 14c, v. Berenberg-Gossler BB 54, 427). Die §§ 399, 412, 413 BGB finden keine Anwendung (streitig). Ist die übertragende Gesellschaft Gesellschafterin einer offenen Handelsgesellschaft oder einer Gesellschaft des Bürgerlichen Rechts, so ist die Verschmelzung regelmäßig kein Auflösungsgrund i. S. des § 131 Nr. 4 HGB oder des § 727 BGB (ebenso Ulmer in Großkomm, z. HGB § 131 Anm. 86, Kraft I4d, Baumbach-Hueck 1 1 , Dutti S. 55, Schubert S. 19). Das personalistische Element, auf dem diese Vorschriften beruhen, tritt bei der Mitgliedschaft einer Kapitalgesellschaft in den Hintergrund. Auch ist die Verschmelzung nicht dem Tod einer natürlichen Person gleichzuachten. Vielmehr lebt die übertragende Gesellschaft in der übernehmenden fort. Gleiches gilt, wenn die Übertragerin Komplementärin einer Kommanditgesellschaft oder der Geschäftsinhaber bei einer stillen Gesellschaft ist (Schilling in Großkomm. z. HGB § 339 Anm. 10, dort auch über die Anpassung des Vertrags und Kündigung aus wichtigem Grund; s. auch Anm. 29; ferner Schubert S. 54). Ist die Übertragerin Kommanditist oder Stiller, so geht die Beteiligung arg. a fortiori § 177, § 339 Abs. 2 HGB auf die Übernehmerin über. In allen vorgenannten Fällen kann sich aus dem Gesellschaftsvertrag etwas anderes ergeben. Auch können die mit der Verschmelzung eingetretenen Veränderungen ein wichtiger Grund zur Kündigung, zum Ausschluß oder zur Auflösung sein. A n m . 18 8. Nebenverpflichtungen der Aktionäre Die Aktionäre der übertragenden Gesellschaft werden mit dem Wirksamwerden der Verschmelzung, also deren Eintragung in das Handelsregister des Sitzes der übertragenden Gesellschaft, Aktionäre der übernehmenden Gesellschaft mit dem im Verschmelzungsvertrag festgelegten BeteiligungsVerhältnis. Die übernehmende Gesellschaft erwirbt damit die Rechte der übertragenden Gesellschaft auf die Nebenleistungen der Aktionäre mit den dazu gehörenden Verpflichtungen (RG 136, 313). Der Aktionär hat kein außerordentliches Kündigungsrecht. Jedoch müssen unter Umständen, z. B. wegen anderer Lage der Fabrik, in die die Naturalleistungen zu liefern sind, die Leistungsverpflichtungen der übernommenen Aktionäre in der Satzung der übernehmenden Gesellschaft neu geregelt werden, s. auch Anm. 29. Die Regelung geschieht zweckmäßig im Verschmelzungsvertrag. Die Pflichten der übernommenen Aktionäre dürfen, wie auch sonst bei Nebenleistungspflichten, nicht ohne Zustimmung der Betroffenen erschwert und erhöht werden, §§ 55, 180 (§ 55 Anm. 23). Es muß der Eigenart des Rechtsvorganges und den tatsächlichen Verhältnissen Rechnung getragen werden. Es muß eine gewisse Bewegungsfreiheit bestehen. Deshalb brauchen die Sonderleistungen in der Satzung nicht nach allen Richtungen genau bestimmt zu sein. Es genügt, daß die Grundzüge festgelegt sind. Die Ausgestaltung im einzelnen kann durch eine Geschäfts-

408

Erster T e i l : Verschmelzung (Schilling)

§346

Anra. 19—21

Ordnung oder in einer anderen bestimmt vorgeschriebenen Weise erfolgen. In diesem U m f a n g kann auch eine nicht wesentliche Veränderung der Leistung zugelassen werden, R G 87, 261; 121, 138; 136, 313; R G S e u f f A 91, 350.

Anm. 19 9. Höchstpersönliche Rechte — Vertrauenverhältnisse Rechte, die einer Person nur mit Rücksicht auf ihre Person zustehen, z. B. ein persönliches Wohnungsrecht, gehen regelmäßig auf die Rechtsnachfolger nicht über. Ein höchstpersönliches Recht wird aber regelmäßig nicht vorliegen, wenn das Recht einer juristischen Person oder ihrem Vorstand im Zusammenhang mit dem Betrieb des Unternehmens eingeräumt ist. Rechte, die auf besonderem persönlichen Vertrauen in die Person des Rechtsträgers beruhen, gehen nicht über, wenn der Rechtsträger eine natürliche Person ist, und die Rechtsübertragung gerade mit Rücksicht auf diese Person erfolgt ist. Ist einer juristischen Person eine derartige Rechtsstellung übertragen, so fehlt regelmäßig von vornherein der persönliche Grund für die Schaffung des Rechtes. Dies trifft vor allem zu, wenn die Gesellschaft z u m Treuhänder oder Vermögensverwalter oder Testamentsvollstrecker oder Bevollmächtigten bestellt ist. Derartige Funktionen werden vielfach juristischen Personen, wie Treuhandgesellschaften übertragen, weil in ihrer Organisation eine G e w ä h r für die fachmännische Führung und Kontinuität des Amtes gesehen wird. Die Person des Leiters tritt hier vielfach in den Hintergrund. Die Aufrechterhaltung der einer K o m manditgesellschaft auf Aktien erteilten Grundbuch vollmacht, § 1189 B G B , hat demgemäß auch die Rechtsprechung für den Fall der Verschmelzung mit einer gleichartigen Gesellschaft anerkannt, R G 150, 289, ebenso K G in H R R 134 Nr. 1949, Predari bei Gruchot 58, 101 (a. A . O L G H a m b u r g in H R R 1933 Nr. 942, wenn es sich u m die Bestellung einer Aktiengesellschaft z u m Tetamentsvollstrecker handelt). Es gelten ähnliche Gesichtspunkte wie bei der Beteiligung an einer Personengesellschaft (Anm. 17 Abs. 2). Die Verschmelzung ist nicht dem T o d e gleichzusetzen. In Zweifel wird es dem Willen der Parteien entsprechen, daß A m t und Verwaltung von der übernehmenden Gesellschaft fortgeführt werden.

Anm. 20 10. Schwebende Prozesse M i t dem Vermögen gehen auch die schwebenden Prozesse auf die übernehmende Gesellschaft als Prozeßpartei über. Die ältere Rechtsprechung ( R G 56, 3 3 1 ; Senff A 38, 3 1 1 ; Warn. 1911 Nr. 386) wandte die Bestimmungen über Unterbrechung und Aussetzung beim T o d , §§ 230, 246 Z P O entsprechend an. Es fragt sich, ob das richtig ist. Das Fortleben der übertragenden in der übernehmenden Gesellschaft spricht eher für eine Fortsetzung des Verfahrens ohne Unterbrechung unter Berichtigung der Parteibezeichnung. Vollstreckungstitel für und gegen die übertragende Gesellschaft können aufgrund eines Handelsregisterauszuges über die Eintragung der Verschmelzung umgeschrieben werden, §§ 727, 729 Z P O .

Anm. 21] 11. Übergang der Verbindlichkeiten W i e das Aktivvermögen gehen auch die Schulden der übertragenden Gesellschaft mit der Eintragung der Verschmelzung in das Handelsregister des Sitzes der übertragenden Gesellschaft ohne weiteres auf die übernehmende Gesellschaft über. Dies gilt auch dann, wenn die übernehmende Gesellschaft keine Kenntnis von dem Bestehen der Schuld hatte, R G 71, 377. Einer Schuldübernahme oder irgend einer H a n d l u n g bedarf es nicht. A u c h eine Zustimmung des Gläubigers ist nicht erforderlich. Der Gläubiger kann den Schuldübergang so wenig hindern, wie die Verschmelzung. N a c h

409

§ 346

Anm. 22, 23

Viertes B u c h : V e r s c h m e l z u n g • V e r m ö g e n s ü b e r t r a g u n g • U m w a n d l u n g

der Eintragung der V e r s c h m e l z u n g besteht anstelle der übertragenden, die erloschen ist, nur noch die übernehmende Gesellschaft als Schuldner. Zugunsten der Gläubiger besteht nur die Schutzvorschrift des § 347. V o r d e m V e r m ö g e n s ü b e r g a n g kann sich der Gläubiger a n die übertragende Gesellschaft halten, gegen sie a u c h bei G e f ä h r d u n g seiner Ansprüche durch die V e r s c h m e l z u n g mit Arrest u n d einstweiliger V e r f ü g u n g vorgehen. D i e Verschmelzung bildet allein aber noch keinen Arrestgrund.

Anm. 22 12. Keine Anwendung des § 419 B G B D i e Vorschriften des B G B über die V e r m ö g e n s ü b e r n a h m e durch V e r t r a g sind für die Schuldenhaftung bei V e r s c h m e l z u n g nicht a n w e n d b a r (ebenso Schubert S. 10). Es gilt namentlich nicht die Vorschrift des § 419 A b s . 1 B G B , n a c h der bei der Vermögensübernahme durch V e r t r a g die Gläubiger des Vermögensveräußerers unbeschadet der Fortdauer der H a f t u n g des bisherigen Schuldners von dem Abschlüsse des Vertrages an ihre z u dieser Zeit bestehenden Ansprüche a u c h gegen den Ü b e r n e h m e r geltend machen können. § 4 1 9 A b s . 1 schafft nur eine neue Schuldenhaftung neben der weiterbestehenden des ursprünglichen Schuldners, der als Rechtspersönlichkeit fortbesteht, a u c h wieder V e r m ö g e n erwerben u n d mit diesem seine alten Schuldner befriedigen kann. Bei der V e r s c h m e l z u n g gibt es künftig nur noch einen einzigen Schuldner u n d T r ä g e r des Vermögens. Es k o m m t also nur ein Schuldübergang, nicht eine H a f t u n g eines neuen Schuldners neben dem bisherigen in Frage. Das Gesetz bestimmt in A b s a t z 3 a u c h ausdrücklich — u n d gibt damit eine dem § 419 A b s . 1 B G B vorgehende Sonderregelung — , d a ß mit der Eintragung der Verschmelzung — nicht vorher — das V e r m ö g e n einschließlich der Schulden, also das V e r m ö g e n als Inbegriff von A k t i v e n und Passiven als Einheit übergeht. Es kann deshalb auch nicht im Verschmelzungsvertrag vereinbart werden, d a ß die Schulden nicht übergehen. D e n n die R e g e l u n g des A b s . 3 Satz 1 ist im öffentlichen, insbesondere i m Gläubigerinteresse erlassen u n d kann nicht durch Parteivereinbarung ausgeschlossen werden. Eine dagegen verstoßende Vertragsbestimmung wäre nichtig. A u c h für einzelne Schulden kann der Ü b e r g a n g durch V e r e i n b a r u n g der beiden Gesellschaften nicht ausgeschlossen werden. W i e einzeln im V e r t r a g ausgenommene Vermögensstücke, gehen a u c h die etwa ausgenommenen Schulden mit der Eintragung der V e r s c h m e l z u n g über, w e n n sie in diesem Zeitpunkt noch z u m P a s s i w e r m ö g e n der Gesellschaft gehören. Es kann nur vereinbart werden, d a ß die übernehmende schon vor d e m V e r m ö g e n s ü b e r g a n g für die Schulden haftet. Hierin kann a u c h ein V e r t r a g zugunsten Dritter, der Gläubiger, liegen, §§ 328f. B G B . Eine derartige V e r e i n b a r u n g k o m m t namentlich dann in Frage, w e n n die übertragende Gesellschaft notleidend ist. Als allgemeine R e g e l p a ß t aber die Vorschrift des § 4 1 9 A b s . 1 f ü r den Fall des Vermögensübergangs durch Verschmelzung nicht. W ü r d e m a n § 419 A b s . 1 f ü r a n w e n d b a r halten, so m ü ß t e er a u c h bei V e r s c h m e l z u n g unter einer Bedingung oder einer Befristung gelten. Dies würde aber den A b s c h l u ß derartiger V e r t r ä g e praktisch unmöglich machen. A u c h § 419 A b s . 2 B G B ist a u f den V e r m ö g e n s ü b e r g a n g durch V e r s c h m e l z u n g nicht anwendbar. Die Haftung der übernehmenden Gesellschaft beschränkt sich nicht auf den Bestand des übernommenen Vermögens. Es gelten deshalb a u c h nicht entsprechend wie im Falle des § 4 1 9 die für die Beschränkung der H a f t u n g des E r b e n geltenden Vorschriften der

§§ I99°>

BGB

-

Anm. 23 13. Einfluß der Verschmelzung auf den Inhalt von Rechten und Pflichten der übertragenden Gesellschaft Die Verschmelzung bedeutet nur, d a ß R e c h t e u n d Pflichten der übertragenden auf die übernehmende Gesellschaft übergehen. Die übernehmende besteht — allerdings unter Ä n d e r u n g ihres Mitgliederbestandes —• als eigene Rechtspersönlichkeit weiter.

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Erster T e i l : V e r s c h m e l z u n g (Schilling)

§ 346

A n m . 24, 25 Sie erwirbt nur neues V e r m ö g e n mit den d a z u gehörigen Schulden. D e r Inhalt der d a z u gehörigen R e c h t e u n d Pflichten ändert sich grundsätzlich durch die V e r s c h m e l z u n g nicht. Insbesondere ist dies von Rechten u n d Pflichten anzunehmen, die auf V e r t r ä g e n beruhen. R e g e l m ä ß i g wird es d e m Willen der Vertragschließenden entsprechen, d a ß durch eine Verschmelzung weder der Bestand des Vertrages noch sein Inhalt verändert wird. A u s den U m s t ä n d e n des Falles kann sich ein anderer Vertragswille ergeben. H a n d e l t es sich u m gewöhnliche gegenseitige V e r t r ä g e , so ist d a v o n auszugehen, d a ß sie ohne Rücksicht auf eine V e r s c h m e l z u n g beiderseits erfüllt werden sollen, u n d z w a r in d e m U m f a n g e , in dem sie ohne die Verschmelzung z u erfüllen wären. Dies gilt a u c h v o n Dauerverträgen. Bei diesen n i m m t die Rechtsprechung an, d a ß sie stets aus wichtigem Grunde gelöst werden können (Palandt-Heinrichs § 242 A n m . 4f.). Diejenigen, die die V e r s c h m e l z u n g vereinbart haben, können sich aber nicht dem Vertragspartner gegenüber auf die Tatsache berufen. Dieses R e c h t könnte nur dem anderen T e i l zugestanden werden. Die Tatsache der Verschmelzung allein rechtfertigt nicht den Rücktritt des einen Vertragsteils vom Vertrage. Es k o m m t darauf an, ob durch die V e r s c h m e l z u n g der Inhalt des Schuldverhältnisses geändert wird. Dies kann der Fall sein, w e n n durch die V e r e i n i g u n g der V e r m ö g e n nicht mehr die G e w ä h r für die Leistungsfähigkeit des ursprünglichen Schuldners vorhanden ist, wie sie bisher bestand, oder w e n n die Vertrauensgrundlage weggefallen ist oder sich wesentlich verändert h a t ; s. aber a u c h A n m . 29. Z u m E i n f l u ß der V e r s c h m e l z u n g auf Beherrschungs- u n d Gewinnabführungsverträge s. § 291 A n m . 23, 24, 4 7 ; H . Westermann, Die Folgen von V e r s c h m e l z u n g u n d U m w a n d lung v o n Aktiengesellschaften für Beherrschungsverträge, Festschrift für Schilling (Gesellschaftsrecht und Unternehmensrecht) 1973 S. 2 7 1 ; Hohner, Beherrschungsvertrag u n d Verschmelzung D B 73, 1487.

A n m . 24 14. Fortbestand der Miet-, Pacht- und Anstellungsverträge Z u den Dauerverträgen, deren Bestand durch die V e r s c h m e l z u n g nicht berührt wird, gehören a u c h Miet- u n d Pachtverträge, die die übertragende Gesellschaft geschlossen hat. Das gleiche gilt v o n Anstellungs-(Dienst-)Verträgen, vgl. jetzt a u c h § 613 a B G B . W e d e r i m einen noch im anderen Fall bildet die V e r s c h m e l z u n g einen G r u n d z u r Lösung des Vertragsverhältnisses, w e n n sich nicht aus d e m V e r t r a g e etwas anderes ergibt. Die V e r s c h m e l z u n g a n sich ist weder für die Dienstberechtigten n o c h f ü r den Dienstverpflichteten ein wichtiger G r u n d zur fristlosen K ü n d i g u n g , § 626 B G B . F ü r den Dienstverpflichteten kann er z. B. gegeben sein, w e n n ihm nicht die seiner bisherigen Stellung entsprechende Tätigkeit bei der übernehmenden Gesellschaft zugewiesen werden kann, R G 81, 154.

A n m . 25 15. Die Verträge der Vorstands- und Aufsichtsratsmitglieder Die Organstellung des Vorstands der übertragenden Gesellschaft endigt mit der Eintragung der V e r s c h m e l z u n g in das Handelsregister des Sitzes der übertragenden G e sellschaft. Gleichzeitig endigt auch das A m t der Aufsichtsratsmitglieder, w ä h r e n d das der Aufsichtsratsmitglieder der übernehmenden Gesellschaft bestehen bleibt (dazu kritisch R a d k e B B 59, 309). Die Stellung des Aufsichtsratsmitglieds ist in der Frage der Vergütung wesentlich verschieden von der des Vorstandsmitglieds. Z w a r können beide jederzeit abberufen werden, das Vorstandsmitglied freilich nur bei V o r l i e g e n eines wichtigen Grundes. Bei diesem sind aber für die Ansprüche aus d e m Dienstverhältnis die allgemeinen Vorschriften für anwendbar erklärt, § 84 A b s . 3 Satz 5. Bei den entsprechenden Vorschriften über die A b b e r u f u n g des Aufsichtsrats fehlt eine derartige Bestimmung, § 103. D e r Unterschied erklärt sich daraus, d a ß die Tätigkeit des V o r standsmitglieds regelmäßig seinen H a u p t e r w e r b darstellt, und d a ß f ü r das Vorstandsmitglied ein Wettbewerbsverbot besteht, f ü r das Aufsichtsratsmitglied aber nicht, R G 68, 223; 81, 151. Deshalb fallt mit der Beendigung des Amtes des Aufsichtsrats

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§ 346 Viertes Buch: Verschmelzung • Vermögensübertragung • Umwandlung Anm. 26—28 auch sein Anspruch auf Vergütung weg, während das abberufene Vorstandsmitglied den Anspruch auf die vertragsmäßige Vergütung behält (ebenso Kraft in Köln. Komm. 17). Anm. 26 16. Bürgschaft — Kreditgewährung Hat ein Dritter für alle, auch künftige Schulden der übertragenden Gesellschaft, z. B. aus dem Geschäftsverkehr mit einer Bank, die Bürgschaft übernommen oder ist der Gesellschaft ein Kredit eingeräumt worden, so ist es Sache der Vertragsauslegung, ob die Bürgschaft oder die Kreditgewährung auch für die Schulden und den Kredit der übernehmenden Gesellschaft gilt, oder wenigstens für die Geschäfte, die mit dem übernommenen Betrieb zusammenhängen. Im Zweifel wird davon auszugehen sein, daß eine Erweiterung der Verpflichtungen auf diesem Wege dem Willen der Parteien nicht entspricht. Wenn eine Trennung nach Betrieben nicht möglich ist, wird die Fortsetzung des Kreditverhältnisses nicht verlangt werden können und die Bürgschaft abzuwickeln sein. Anm. 27 17. Lieferverträge Nicht festhalten kann der Warenlieferant den Bezugsverpflichteten an einen Lieferungsvertrag, wenn es nach der Verkehrsauffassung darauf ankommt, daß die Ware aus einer bestimmten Erzeugungsstelle und aus einem bestimmten Unternehmen stammt. So kann es beim Bierlieferungsvertrage nach der Verkehrsauffassung nicht nur darauf ankommen, ob das Bier aus einer bestimmten Erzeugungsstelle kommt, sondern daß es sich um ein selbständiges Unternehmen handelt, das mit anderen Braustätten nicht verbunden ist. Selbst wenn der Abnehmer nach dem Vertrage das Bier auch von dem Rechtsnachfolger des gegenwärtigen Inhabers abnehmen muß, so gilt dies nicht ohne weiteres von einer Rechtsnachfolge durch Verschmelzung, vgl. über die Verkehrsauffassung, nach der Bier als nicht vertretbare Sache gilt, R G in J W 1913, 539, Künstler in J W 1929, 1105 mit Nachweisen über die Rechtsprechung; s. aber auch Anm. 29. Anm. 28 18. Wandelschuldverschreibung — Genußrecht — Dividendengarantie Hat die übertragende Gesellschaft Wandelschuldverschreibungen ausgegeben, so geht die Geldverpflichtung auf die übernehmende Gesellschaft über, nicht aber die Verpflichtung aus dem Wandelrecht (Umtausch- oder Bezugsrecht). Das Wandelrecht erlischt, der Berechtigte hat einen Schadensersatzanspruch (§ 192 Anm. 14, § 221 Anm. 7, 8; a. M. Lutter in Köln. Komm. § 192 Anm. 3 1 ; Sonnenberger A G 71, 8 1 ; Schubert S. 17). Der Übergang der Verpflichtung aus dem Wandelrecht scheitert daran, daß die Übernehmerin nicht gezwungen werden kann, das zur Ausübung erforderliche bedingte Kapital bereitzustellen. Dies ergibt sich auch aus der schuldrechtlichen Natur der Rechtsstellung der Berechtigten (§221 Anm. 1). Damit entfällt die Grundlage des Wandelrechts. Beschließt die Übernehmerin zur Abwendung des Schadensersatzanspruchs (§ 221 Anm. 8) das bedingte Kapital, so haben die Berechtigten die Umgestaltung des Wandelrechts nach Treu und Glauben (Anm. 29) hinzunehmen. Es empfiehlt sich, im Verschmelzungsvertrag die Verpflichtung der Übernehmerin zur Erfüllung des Wandelanspruchs festzulegen. Die Verpflichtungen aus Genußrechten und Gewinnschuldverschreibungen (§ 221 Anm. 3, 9ff.) gehen über (ausführlich Ernst wie bei § 221 vor Anm. 1 S. 200ff.). Sind die Rechte nennwertbezogen, so bleiben sie in der Regel unverändert. Bestehen sie in einem prozentualen Anteil am Gewinn oder Abwicklungserlös, so müssen sie den durch die Verschmelzung veränderten Verhältnissen angepaßt werden; vgl. K G in J W 26, 2701; s. auch Anm. 29. 412

Erster Teil: Verschmelzung (Schilling)

§ 346

Anm. 29, 30

Eine von der übernehmenden Gesellschaft den Aktionären der übertragenden oder umgekehrt gewährte Dividendengarantie erlischt, da mit § 57 unvereinbar (§57 Anm. 18, ebenso Schubert S. 17). Hat die übertragende Gesellschaft die Dividende einer dritten Gesellschaft garantiert, so geht die Verpflichtung hieraus über. Richtet sich die Garantie nach der Dividende der übertragenden Gesellschaft, so ist sie an die Dividende der übernehmenden anzupassen, s. Anm. 2g. Zum Einfluß der Verschmelzung auf einen Beherrschungsvertrag s. die Zitate am Ende von Anm. 23.

IV. Anpassung nach § 242 BGB Anm. 29 1. Allgemeines Durch die Verschmelzung kann sich die Geschäftsgrundlage von Vertragsverhältnissen sowohl der übertragenden wie der übernehmenden Gesellschaft ändern oder wegfallen. Das ist der Fall, wenn die rechtliche oder wirtschaftliche Selbständigkeit der übertragenden Gesellschaft oder Verhältnisse oder Eigenschaften der Gesellschaften, die sich durch die Verschmelzung ändern oder wegfallen, Geschäftsgrundlage eines Vertragsverhältnisses sind. Das kommt insbesondere bei Dauerverträgen in Betracht. Es gelten dann die Grundsätze über die Änderung und den Wegfall der Geschäftsgrundlage (s. die Komm, zu § 242 BGB). Die Rechte und Pflichten aus dem Vertrag sind den veränderten Verhältnissen anzupassen, soweit ein Festhalten am Vertrag für eine Partei unzumutbar ist. Bei Dauerverträgen kommt auch eine Kündigung aus wichtigem Grund in Betracht, gegebenenfalls mit einer Ausgleichspflicht, vgl. z. B. § 89 b HGB. Rechte und Pflichten, die sich auf den Gewinn, den Umsatz, den Absatz, den Einkauf oder den Betrieb einer Gesellschaft beziehen, sind entsprechend den geänderten Größenverhältnissen zu ändern, bei Teilbarkeit entsprechend zu teilen, bei Trennbarkeit zu trennen, d. h. auf ihr ursprüngliches Ausmaß zu begrenzen (ausführlich dazu die Dissertationen von Dutti und Schubert wie in Vorbem. 4 vor § 339); zum Einfluss der Verschmelzung auf Beherrschungs- und Gewinnabführungsverträge s. die Zitate u. E. v. Anm. 23. Eine Anwendung der Grundsätze über die Änderung der Geschäftsgrundlage erübrigt sich, wenn schon durch Auslegung das richtige Ergebnis gefunden werden kann, so in dem von R G J W 1926, 1809 entschiedenen Fall (Gebietsabgrenzungsvertrag zweier Elektrizitätsversorgungsunternehmen). Die Bestimmung des Abs. 3 Satz 2 ist nur unter ihren besonderen Voraussetzungen (s. Anm. 30) anzuwenden. Eine ausdehnende oder rechtsähnliche Anwendung über diese Voraussetzungen hinaus (die von den meisten Autoren befürwortet wird, auch von der Voraufl. § 240 Anm. 42) ist wegen des Ausnahmecharakters der Vorschrift nicht zulässig. Abs. 3 Satz 2 stellt eine besondere Begünstigung der Verschmelzung aus zwei Gründen dar: Einmal läßt er zugunsten der verschmolzenen Gesellschaften außer Acht, daß die Verschmelzung, und damit die Veränderung der Geschäftsgrundlage, auf der eigenen Entscheidung der Gesellschaften beruht und daher von ihnen zu verantworten ist. Zum anderen geht Abs. 3 Satz 2 über § 242 BGB hinaus, weil er die Anpassung zweier voneinander unabhängiger Vertragsverhältnisse aneinander ermöglicht. Für eine ausdehnende oder rechtsähnliche Anwendung des Abs. 3 Satz 2 über seine Voraussetzungen hinaus besteht auch kein Bedürfnis, weil für alle sonstigen anpassungsbedürftigen Fälle die allgemeine Regelung nach § 242 BGB, wie oben dargetan, zur Verfügung steht.

Anm. 30 2. Die Sonderregelung des Abs. 3 Satz 2 Die einem Vorschlag der Akademie für deutsches Recht (ZAkadfDR 1935, 258) folgende Regelung beruht auf dem Gedanken, daß die Anwendung der allgemeinen Grundsätze über die Änderung der Geschäftsgrundlage (Anm. 29) nicht immer zu einer befriedigenden Regelung führen kann. Sie geht davon aus, daß die Verschmelzung der Erhaltung der beteiligten Unternehmen und damit der Gesamtwirtschaft dient. Deshalb begünstigt sie die Verschmelzung in dem in Anm. 29 Abs. 2 beschriebenen Sinn. 28

Aktiengesetz IV, 3. Aufl.

413

§ 346

Anm. 31, 32

Viertes Buch: Verschmelzung • Vermögensübertragung • Umwandlung

Ihre Voraussetzungen sind: Es müssen Verpflichtungen aus einem Vertrag der Übertragerin und aus einem Vertrag der Übernehmerin zusammentreffen, die Verträge müssen gegenseitige und beiderseits noch nicht vollständig erfüllt sein. Es muß sich um Abnahme-, Lieferungs- oder ähnliche Verpflichtungen handeln. Die Verpflichtungen aus beiden Verträgen müssen entweder miteinander unvereinbar sein, z. B. wenn sie denselben Gegenstand betreffen, so wenn beide Gesellschaften für dasselbe Gebiet Alleinvertriebsverträge abgeschlossen haben. Oder es muß eine schwere Unbilligkeit für die übernehmende Gesellschaft bedeuten, beide Verpflichtungen zu erfüllen. Die Unbilligkeit muß schwer sein, die Erfüllung beider Verpflichtungen muß also die wirtschaftliche Lage der Übernehmerin erheblich beeinträchtigen. Liegen diese Voraussetzungen vor, so bestimmt sich der Umfang der Verpflichtungen nach Billigkeit unter Würdigung der vertraglichen Rechte aller Beteiligten. Die Rechtsfolgen sind also dieselben wie bei der Veränderung der Geschäftsgrundlage (Anm. 29). Die Besonderheit besteht nur darin, daß zwei voneinander unabhängige Verträge aus demselben Rechtsgrund einander angepaßt werden können, wobei ein Eingriff in beide oder auch nur in einen möglich ist.

V. Das Erlöschen der übertragenden Gesellschaft, Abs. 4 Anm. 31 1. Keine Eintragung der Löschung Die übertragende Gesellschaft erlischt mit der Eintragung der Verschmelzung in das Handelsregister ihres Sitzes. Einer besonderen Löschung der übertragenden Gesellschaft bedarf es nicht, Abs. 4 Satz 1 und 2. Das Erlöschen der übertragenden Gesellschaft ergibt sich aus dem Wesen der Verschmelzung. Mit der Übertragung des Vermögens auf die übernehmende Gesellschaft verliert die übertragende die Eigenschaft einer eigenen Rechtspersönlichkeit. Sie geht unter. Sie lebt nicht wie die aufgelöste Gesellschaft als Abwicklungsgesellschaft weiter. Da mit der Eintragung der Verschmelzung in das Handelsregister der übertragenden Gesellschaft die Gesamtrechtsnachfolge eintritt, besteht für eine weitere Tätigkeit der übertragenden Gesellschaft und für ein Bestehen von Gesellschaftsorganen dieser Gesellschaft kein Raum. Deshalb erlischt die übertragende Gesellschaft sofort und die Stellung ihrer Organe ist ohne weiteres beendigt. Eine Ausnahme besteht für Ansprüche der übertragenden Gesellschaft gegen die Mitglieder ihres Vorstandes und Aufsichtsrats auf Ersatz des Schadens, den die Gesellschaft, ihre Aktionäre und Gläubiger durch die Verschmelzung erleiden. Für diese Ansprüche und weitere Ansprüche, die sich für und gegen die übertragende Gesellschaft nach den allgemeinen Vorschriften aufgrund der Verschmelzung ergeben, gilt die übertragende Gesellschaft als fortbestehend. Forderungen und Schulden vereinigen sich insoweit durch die Verschmelzung nicht, § 349. Da die Verschmelzung ins Handelsregister eingetragen wird, bedarf es einer besonderen Löschung der Firma im Register des Sitzes der übertragenden Gesellschaft nicht. Mit dem Untergang der Gesellschaft erlischt auch ihre Firma; s. aber Anm. 32. Dies kommt auch der Öffentlichkeit durch die Bekanntmachung der Eintragung der Verschmelzung zur Kenntnis.

Anm. 32 2. Übernahme der Firma Im Verschmelzungsvertrag kann vereinbart werden, daß die übernehmende Gesellschaft die Firma der übertragenden übernimmt oder mit ihrer bisherigen Firma zu einer neuen verbindet. Für die übernehmende Gesellschaft bedeutet dies eine Satzungsänderung. Sie muß nach den für Satzungsänderungen geltenden Vorschriften beschlossen werden. Die Einwilligung der übertragenden Gesellschaft zur Übernahme ihrer Firma durch die übernehmende kann auch außerhalb des Verschmelzungsvertrages

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§ 346 Anm. 33, 34 nach dessen Abschluß mit Wirkung auf den Zeitpunkt der Wirksamkeit der Verschmelzung durch den Vorstand der übertragenden Gesellschaft erklärt werden, solange die Verschmelzung noch nicht vollzogen ist, seine Funktionen also noch bestehen. Die Firma der übertragenden Gesellschaft kann auch als Firmenzusatz für die Niederlassung der übertragenden übernommen werden, wenn sie als Zweigniederlassung der übernehmenden weiterbesteht, R G DNotZ 1916, 575, J W 1927, 1 1 1 2 . Die übernehmende Gesellschaft kann bei der Verschmelzung die Firma der übertragenden Gesellschaft mit ihrer eigenen Firma zu einer neuen Firma vereinigen, so daß in dieser die beiden alten Firmen zum Ausdruck kommen. Veräußert sie dann das eine Unternehmen, so kann sie aber nicht auf den Erwerber das Recht zur Weiterführung der vor der Verschmelzung bestehenden Firma dieses Unternehmens übertragen. Denn sie hat seit der Annahme der kombinierten Firma das Recht auf die alte Firma nicht mehr, kann es also auch nicht nach § 22 HGB übertragen, R G 152, 365 = J W 1937, 390 1 = ZAkDR 1937 S. 152. Erster Teil: Verschmelzung (Schilling)

Anm. 33 3. Erwerb der Mitgliedschaft, Satz 3 Mit der Eintragung der Verschmelzung werden die Aktionäre der übertragenden Gesellschaft Aktionäre der übernehmenden Gesellschaft, Abs. 4 Satz 3. Mit dieser neuen Bestimmung soll der zum früheren Recht vereinzelt geäußerten Ansicht entgegengetreten werden, daß die Aktionäre die Mitgliedschaft erst mit der Aushändigung der Aktienurkunden durch den Treuhänder erwerben (Reg. Begr. bei Kropff S. 461). Diese Ansicht war schon zum früheren Recht unrichtig (Schilling A G 58, 229). Vielmehr setzt die neue Mitgliedschaft die alte ohne Unterbrechung fort. Es besteht eine Kontinuität zwischen beiden. Die Gesamtrechtsnachfolge gilt auch für die Mitgliedschaft. Das sagt jetzt Satz 3 ausdrücklich. Bis zum Umtausch (Anm. 37, 38) wird das neue Aktienrecht durch die alte Urkunde verkörpert (streitig, s. Anm. 10).

Anm. 34 4. Einlageverpflichtungen der Aktionäre der übertragenden Gesellschaft Waren die Aktien der übertragenden Gesellschaft im Zeitpunkt des Vermögensübergangs noch nicht voll einbezahlt, so bestand in diesem Zeitpunkt eine •— fällige oder nicht fällige — gesellschaftsrechtliche Forderung der übertragenden Gesellschaft auf Leistung der Einlage. Diese Forderung konnte die übertragende Gesellschaft, solange sie bestand, nicht erlassen, § 66. Sie geht mit der Verschmelzung auf die übernehmende Gesellschaft über. Diese kann die Forderung nach Fälligkeit geltend machen, R G 136, 316 (a. M. v. Godin in J W 1933, 2500). Durch den Übergang der Einlageforderung auf die übernehmende Gesellschaft wird sie nicht verändert. Die Verschmelzung bewirkt auch eine Gesamtrechtsnachfolge in das Verhältnis zwischen Aktionär und Gesellschaft. Die Mitgliedschaft des Aktionärs bei der übertragenden Gesellschaft geht mit allen Rechten und Pflichten auf die übernehmende Gesellschaft über (vgl. R G 136, 316; R G J W 1933, 1012 m. zust. Anm. v. Flechtheim, Kraft in Köln. Komm. § 339 Anm. 44, Godin-Wilhelmi 1 1 , Schlegelberger AktG 37 § 240 i6ff., Ritter AktG 37 § 240 46, Böttcher-Meilicke AktG 37 § 240 40, Baumbach-Hueck l b , Schilling A G 58, 229, Schubert S. 14, Dutti S. 74, a. M. v. Godin J W 1933, 2500). Weder darf der Aktionär von seiner Einlagepflicht befreit (§ 66), noch dürfen ihm anläßlich der Verschmelzung höhere Verpflichtungen auferlegt werden (§ 54 Anm. 2 ff.). Der Einlagerückstand muß also bei der umgetauschten Aktie auf den gleichen Betrag lauten, § 339 Anm. 10; ebenso Godin-Wilhelmi § 339 Anm. 1 1 , abw. Kraft § 339 Anm.45. Auch die für die Einlageforderung geltenden besonderen Bestimmungen der §§ 63—66 bleiben unverändert bestehen (ebenso Dutti 74, Schubert 15, a. M. Würdinger S. 230). Die Satzungsbestimmungen der übertragenden Gesellschaft über die Voraussetzungen 28*

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§ 346

Viertes B u c h : V e r s c h m e l z u n g • Vermögensübertragung • U m w a n d l u n g

Anm. 35—37 der Einforderung gelten weiter. Bei der Einforderung selbst treten die O r g a n e der übernehmenden Gesellschaft an die Stelle derjenigen der übertragenden.

VI. Heilung von Formmängeln des Verschmelzungsvertrages, Abs. 5 Anm. 35 Der Mangel der notariellen Beurkundung des Verschmelzungsvertrages wird durch die Eintragung geheilt, vgl. a u c h § 341 A n m . 9. V o r E r l a ß des Aktiengesetzes v o n 1937 w a r streitig, o b der M a n g e l der F o r m des Verschmelzungsvertrages durch die E i n t r a g u n g des V e r schmelzungsbeschlusses geheilt wird. O L G Dresden n a h m dies an, J W 1929, 2167. Das Aktiengesetz v o n 1937 entschied die Frage dahin, d a ß die Heilung d u r c h Eintragung der Verschmelzung erfolgt. Es k o m m t nur auf die Eintragung in das Register des Sitzes der übertragenden Gesellschaft an, weil die Verschmelzung mit dieser Eintragung wirksam wird, A b s . 3. D a sich eine einmal vollzogene V e r s c h m e l z u n g nur schwer rückgängig m a c h e n läßt, soll sie nicht wegen eines Formmangels des Verschmelzungsvertrages in Frage gestellt werden können. D i e Heilung nach der Vorschrift des A b s . 5 tritt ein, w e n n es a n der notariellen Beurkundung des Verschmelzungsvertrages überh a u p t fehlt oder w e n n die B e u r k u n d u n g mit M ä n g e l n behaftet ist, die n a c h den V o r schriften des F G G die Nichtigkeit einer notariellen U r k u n d e begründen. D i e Vorschrift entscheidet nicht die Frage, ob andere Mängel des Verschmelzungsvorganges d u r c h die Eintragung der V e r s c h m e l z u n g geheilt werden. W e g e n A n f e c h t u n g u n d Nichtigkeit der V e r s c h m e l z u n g vgl. die Erl. zu § 352. M i t der Heilung des Mangels wird der Verschmelzungsvertrag in allen seinen Teilen wirksam; a u c h A b r e d e n , die nicht in die Vertragsurkunde a u f g e n o m m e n sind, die aber nach d e m Willen der Vertragschließenden Bestandteil des Verschmelzungsvertrages sein sollten. A u c h soweit eine A b r e d e anders beurkundet worden ist als sie in Wirklichkeit vereinbart w a r , tritt Heilung ein mit der W i r k u n g , d a ß das wirklich Vereinbarte als Vertragsinhalt gilt. A u c h nachträgliche A b r e d e n z u einem formgerechten V e r t r a g , durch die dieser geändert werden soll, die aber der vorgeschriebenen F o r m entbehren, werden durch die Eintragung voll wirksam. D i e Vorschrift ist d e m § 313 B G B nachgebildet, n a c h der ein ohne notarielle Beurkundung abgeschlossener V e r t r a g über die V e r p f l i c h t u n g zur Ü b e r t r a g u n g des Eigentums an einem Grundstück voll gültig wird, w e n n die Auflassung und die Eintragung in das G r u n d b u c h erfolgen. Die zu § 313 B G B v o n der Rechtsprechung u n d Rechtslehre entwickelten Grundsätze sind auf § 346 A b s . 5 sinngemäß anzuwenden. Z u r A u f h e b u n g u n d Ä n d e r u n g des V e r schmelzungsvertrags s. § 341 A n m . 11.

VII. Die Aktenbehandlung nach der Verschmelzung, Abs. 6 Anm. 36 Das Gericht des Sitzes der übertragenden Gesellschaft h a t von A m t s w e g e n die bei i h m a u f b e w a h r t e n U r k u n d e n u n d sonstigen Schriftstücke n a c h der E i n t r a g u n g der V e r schmelzung d e m Gericht des Sitzes der übernehmenden Gesellschaft z u r A u f b e w a h r u n g z u übersenden. Diese R e g e l u n g der A k t e n v e r w a h r u n g n a c h erfolgter V e r s c h m e l z u n g ergibt sich daraus, d a ß mit d e m Eintrag der V e r s c h m e l z u n g in das Handelsregister des Sitzes der übertragenden Gesellschaft diese erlischt und die A k t e n solche f ü r die übernehmende Gesellschaft werden.

VIII. Der Aktienumtausch, Abs. 7 Anm. 37 F ü r den U m t a u s c h der A k t i e n der übertragenden Gesellschaft gilt § 73, bei Z u sammenlegung von A k t i e n § 226 über die Kraftloserklärung v o n A k t i e n sinngemäß.

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Erster Teil: Verschmelzung (Schilling)

§ 346 A n m . 38 §347 Einer Genehmigung des Gerichts bedarf es nicht (vgl. hierzu Bote Z H R 118, 212). Mit der Eintragung der Verschmelzung erlischt das Aktienrecht der Aktionäre der übertragenden Gesellschaft. Diese werden gleichzeitig Aktionäre der übernehmenden Gesellschaft. U m künftig legitimiert zu sein, bedarf es eines Umtauschs der Aktien. Der Umtausch kann vom Treuhänder (Abs. 2) oder von der übernehmenden Gesellschaft im Zusammenwirken mit dem Treuhänder oder von einem Dritten (meistens einer Bank) für beide vorgenommen werden (vgl. Schilling AG 58, 231). U m den Umtausch durchzuführen, können die Aktionäre der übertragenden Gesellschaft zur Einreichung der Aktien aufgefordert werden. Die Aufforderung hat die Androhung der Kraftloserklärung zu enthalten. Die Aufforderung m u ß dreimal in den Gesellschaftsblättern bekanntgemacht werden; die erste Aufforderung m u ß mindestens drei Monate, die letzte mindestens einen Monat vor der Kraftloserklärung erfolgen, § 73 Abs. 2 i. V. m. § 64 Abs. 2. Ist die Übertragung der Aktien an die Zustimmung der Gesellschaft gebunden, so genügt anstelle der öffentlichen Bekanntmachung die einmalige Aufforderung an die Aktionäre; dabei m u ß ihnen eine Nachfrist gesetzt werden, die mindestens einen Monat seit Empfang der Aufforderung beträgt. Hierauf erfolgt die Kraftloserklärung der Aktien, vgl. im einzelnen die Erl. zu § 73. Eine Genehmigung des Gerichts zur Kraftloserklärung, wie nach § 73, ist nach ausdrücklicher Vorschrift nicht erforderlich. Die Aufforderung und Kraftloserklärung geschieht durch die übernehmende Gesellschaft. Denn die Kraftloserklärung kann erst nach Durchführung der Verschmelzung erfolgen. Eine formlose Aufforderung kann freilich schon vorher ergehen, setzt aber die Fristen nicht in Lauf. Die Kraftloserklärung ist nicht Sache des Treuhänders. Er hat nur die ihm übergebenen Aktien zu verwahren u n d zum Umtausch zur Verfügung zu stellen. A n m . 38 K a n n nicht jedem Aktionär der übertragenden Gesellschaft eine Aktie der übernehmenden Gesellschaft gewährt werden, weil das Umtauschverhältnis dies nicht zuläßt, so m u ß eine Z a s a m m e n l' e 8. m g der Aktien der übertragenden Gesellschaft stattfinden. Dies kann wie bei der Kapitalherabsetzung durch Umtausch oder Abstempelung oder ein sonstiges Verfahren geschehen. Aktien, die zu diesem Zwecke trotz Aufforderung bei der übernehmenden Gesellschaft nicht eingereicht werden, kann sie für kraflos erklären. Die Kraftloserklärung kann auch erfolgen, wenn eingereichte Aktien die zum Ersatz durch neue Aktien nötige Zahl nicht erreichen u n d sie der Gesellschaft nicht zur Verwertung zur Verfügung gestellt werden. Nach der Kraftloserklärung hat die Gesellschaft die zu gewährenden Aktien nach Vorschrift des § 226 durch öffentliche Versteigerung zu verkaufen. Der Erlös ist den Beteiligten auszuzahlen, oder wenn ein Recht zur Hinterlegung besteht, zu hinterlegen, vgl. die Erl. zu § 226.

§ 34:7

Gläubigerschutz

(1) D e n G l ä u b i g e r n der ü b e r t r a g e n d e n G e s e l l s c h a f t i s t , w e n n sie s i c h b i n n e n s e c h s M o n a t e n n a c h der B e k a n n t m a c h u n g der E i n t r a g u n g der V e r s c h m e l z u n g i n d a s H a n d e l s r e g i s t e r d e s S i t z e s der ü b e r t r a g e n d e n G e s e l l schaft zu diesem Zwecke melden, Sicherheit zu leisten, soweit sie nicht B e f r i e d i g u n g v e r l a n g e n k ö n n e n . D i e G l ä u b i g e r s i n d i n der B e k a n n t m a c h u n g der E i n t r a g u n g auf d i e s e s R e c h t h i n z u w e i s e n . (2) D a s R e c h t , S i c h e r h e i t s l e i s t u n g z u v e r l a n g e n , s t e h t G l ä u b i g e r n n i c h t z u , die i m Fall d e s K o n k u r s e s e i n R e c h t auf v o r z u g s w e i s e B e f r i e d i g u n g a u s einer D e c k u n g s m a s s e h a b e n , die n a c h g e s e t z l i c h e r V o r s c h r i f t z u i h r e m S c h u t z errichtet u n d s t a a t l i c h ü b e r w a c h t i s t . 417

§347

Anm. 1, 2

Viertes B u c h : V e r s c h m e l z u n g • Vermögensübertragung • U m w a n d l u n g Übersicht Anm.

Einleitung I , Der Kreis der Berechtigten a 2. Der zu sichernde Anspruch 3—6 3. Streitige Ansprüche 7 4. Sachliche Voraussetzungen der Sicherheitsleistung 8, 9 5. Art und Zeitpunkt der Sicherheitsleistung 1o

6. 7. 8. 9. 10.

Der Sicherheitspflichtige Die Ausschlußfrist von 6 Monaten Die Hinweispflicht des Abs. 1 Satz 2 13 Abs. 1 ist Schutzgesetz 14 Recht auf vorzugsweise Befriedigung, Abs. 2

Anm. I Einleitung Die Vorschrift wurde inhaltlich unverändert, mit sprachlichen Ä n d e r u n g e n in A b s . 2, v o n § 241 A k t G 37 übernommen. Das Handelsgesetzbuch hielt einen bedeutend weitergehenden Gläubigerschutz für erforderlich, als ihn das Aktiengesetz vorsieht. Dreimalige Gläubigeraufforderung, Hinterlegung f ü r sich nicht meldende Gläubiger, Sicherheitsleistung a u c h f ü r streitige Forderungen, getrennte Vermögensverwaltung auf die D a u e r eines Jahres (sog. Sperrjahr) erschwerten die V e r s c h m e l z u n g in wirtschaftlich ungerechtfertigter Weise, vgl. im einzelnen die Darstellung in der V o r a u f l a g e § 241 A n m . 1. Getrennte V e r w a l t u n g mit einer Sperrfrist v o n 6 M o n a t e n schreibt heute noch § 8 U m w G vor. D i e jetzige Vorschrift trägt der Tatsache R e c h n u n g , d a ß durch die V e r s c h m e l z u n g ein Schuldnerwechsel eintritt und d a ß sich daraus das Bedürfnis für einen Gläubigerschutz ergibt. In A n l e h n u n g an den Gläubigerschutz bei der ordentlichen K a p i t a l herabsetzung, § 1 A b s . 1, gibt das Aktiengesetz den Gläubiger der übertragenden Gesellschaft ein Recht auf Sicherheitsleistung, w e n n sie sich auf eine A u f f o r d e r u n g in der Bekanntmachung der Eintragung der V e r s c h m e l z u n g z u m Z w e c k e der Sicherheitsleistung melden. D e m Gläubigerschutz dienen a u c h die Vorschriften über die Haftung der Mitglieder des Vorstandes und Aufsichtsrats der übertragenden Gesellschaft f ü r Schaden, den diese Gesellschaft, ihre Aktionäre u n d Gläubiger durch die V e r s c h m e l z u n g erleiden,

§ 349-

Anm. 2 1. Der Kreis der Sicherheitsberechtigten Nur die Gläubiger der übertragenden Gesellschaft können Sicherheitsleistung fordern, nicht die der übernehmenden Gesellschaft. F ü r diese anerkennt das Gesetz ein Sicherheitsbedürfnis nicht (kritisch hierzu Godin-Wilhelmi 2, Schubert S. 12). Ihr Schuldner besteht weiter, erwirbt sogar das V e r m ö g e n einer anderen Gesellschaft d a z u . Die übertragende G e sellschaft erlischt dagegen mit dem Wirksamwerden der Verschmelzung. Ihr V e r m ö g e n geht auf eine andere Gesellschaft über, wird mit deren V e r m ö g e n vereinigt u n d haftet a u c h deren Gläubigern. Allerdings können durch die V e r s c h m e l z u n g a u c h die Belange der Gläubiger der übernehmenden Gesellschaft gefährdet werden, weil deren V e r m ö g e n nunmehr a u c h für die Schulden der übertragenden Gesellschaft haftet. A b e r das Gesetz sieht in dieser Gefahr keinen A n l a ß z u einer besonderen Sicherstellung der A l t g l ä u b i g e r der übernehmenden Gesellschaft. Für diese bildet die Ü b e r n a h m e des V e r m ö g e n s der übertragenden Gesellschaft ein, w e n n a u c h außerordentliches Geschäft, mit d e m j e d e r rechnen m u ß , der mit einer Aktiengesellschaft in Geschäftsverkehr tritt. D e r A l t g l ä u b i g e r der übernehmenden Gesellschaft, der sich durch eine V e r s c h m e l z u n g gefährdet fühlt, kann nur seine Forderung eintreiben, notfalls a u c h v o n den Rechtsbehelfen des Arrests oder der einstweiligen V e r f ü g u n g G e b r a u c h machen, w e n n die prozeßrechtlichen V o r aussetzungen hierfür gegeben sind, §§ 916 ff. Z P O .

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Erster Teil: Verschmelzung (Schilling)

§ 347 A n m . 3—6

Anm. 3 2. Der zu sichernde Anspruch Der Anspruch gegen die übertragende Gesellschaft muß in dem Zeitpunkt, in dem das Vermögen auf die übernehmende Gesellschaft übergeht, bereits entstanden sein. Über diesen Begriff s. § 178 Anm. 3. Danach sind befristete und auflösend bedingte Ansprüche als entstanden i. S. der Vorschrift anzusehen, nicht aber alfschiebend bedingte, anders die h. M. (Kraft in Köln. Komm. 3 und die Nachw. bei § 225 Anm. 2). Die h. M. wird nicht näher begründet und ist nicht überzeugend. Denn bei der aufschiebend bedingten Forderung fehlt es eben gerade an der entscheidenden Entstehungsursache, nämlich dem Bedingungseintritt. Anm. 4 Dies gilt insbesondere für Pensionsanwartschaften, das sind Versorgungsansprüche von Angestellten, bei denen noch nicht alle Voraussetzungen der Entstehung des Anspruchs eingetreten sind, insbesondere Erreichung eines bestimmten Lebensalters im Dienste der Gesellschaft. Ein volles Gläubigerrecht liegt deshalb noch nicht vor, vielmehr nur die Aussicht auf den künftigen Rechtserwerb, s. die Nachw. bei § 225 Anm. 2. Daß Pensionsanwartschaften nicht sicherungsberechtigt sind, ergibt sich auch aus der besonderen Rechtsnatur und der wirtschaftlichen Bedeutung eines Pensionsversprechens. Es entspringt aus der Fürsorgepflicht des Arbeitgebers für den Arbeitnehmer. Sein wesentlicher Inhalt besteht darin, daß bei Fortdauer des Unternehmens und seiner Ertragskraft dieses in der Lage ist, dem alten und arbeitsunfähigen Arbeitnehmer laufend ein Ruhegeld zu zahlen. Es würde aber eine wesentliche nicht nur wirtschaftliche, sondern auch rechtliche Veränderung des Charakters der Ruhegeldzusage bedeuten, wenn das Unternehmen verpflichtet wäre, aus dem Betriebsvermögen ein Kapital zur Sicherung der Ruhegeldzusage herauszunehmen und damit dem Unternehmenszweck zu entziehen. Zwar könnte nach § 232 BGB Sicherheit z. B. auch durch Bestellung von Hypotheken an inländischen Grundstücken geleistet werden. Eine derartige Belastung von Betriebsgrundstücken würde aber die Kreditfähigkeit des Unternehmens wesentlich beeinträchtigen. Aus diesem besonderen Charakter der Ruhegeldzusage ist deshalb ebenfalls ein Anspruch auf Sicherheitsleistung zu verneinen (im Ergebnis zust. Kraft 4). Der Fürsorgepflicht des Arbeitgebers entspricht die Treupflicht des Arbeitnehmers. Die Treupflicht verbietet es diesem, Forderungen an den Arbeitgeber zu stellen, die für diesen unzumutbar sind. Bei der zunehmenden Zahl von Ruhegeldzusagen, die auch mittlere und kleinere Unternehmen heute geben, würde es diese Unternehmen in erhebliche Schwierigkeiten bringen, wenn sie im Falle einer Verschmelzung diese Ruhegeldzusagen sicherstellen müßten. Ebenso wie es für das Unternehmen unzumutbar sein kann, flüssige Mittel oder Kreditunterlagen zur Sicherung der Pensionsanwartschaften hinzugeben, ist es für den Arbeitnehmer zumutbar, bei wirtschaftlich gleichbleibender Haftungsgrundlage (Erhaltung des Betriebsvermögens) von einer Sicherstellung abzusehen. Anm. 5 Den Gläubigern der übertragenden Gesellschaft ist Sicherheit nur zu leisten, soweit sie nicht Befriedigung verlangen können. Die Gläubiger, deren Forderung fällig ist, nicht von einer Bedingung abhängt und nicht bestritten ist, können sofortige Befriedigung begehren. Für sie besteht kein Bedürfnis zur Sicherstellung. Melden sie sich trotz Aufforderung nicht, so ist der geschuldete Betrag nicht, wie nach früherem Recht, § 301 Abs. 2, § 306 Abs. 5 HGB, zu hinterlegen, auch dann nicht, wenn der Gläubiger bekannt ist. Anm. 6 Durch die Verschmelzung tritt keine Veränderung in den Gläubigerrechten ein. Die Schuld ist in gleicher Weise zu erfüllen, wie wenn die Verschmelzung nicht erfolgt wäre. Ins-

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§ 347

Anm. 7—9

Viertes B u c h : V e r s c h m e l z u n g • Vermögensübertragung • U m w a n d l u n g

besondere bleibt A r t u n d O r t der Leistung unverändert, vgl. § 346 A n m . 23. Eine betagte oder bedingte Forderung wird weder fallig, noch gilt die Bedingung als erfüllt. I m Einzelfall kann sich freilich aus den U m s t ä n d e n ergeben, d a ß eine Forderung nur befristet sein soll, solange die Schuldnerin als selbständige Gesellschaft fortbesteht, R G 5, 7 5 9 , 14. D i e Tatsache der V e r s c h m e l z u n g schafft keinen A n s p r u c h auf Sicherheitsleistung oder Hinterlegung für fallige Forderungen.

Anm. 7 3. Streitige Verbindlichkeiten D i e Vorschrift des H G B (vgl. A n m . 1), d a ß a u c h für streitige Verbindlichkeiten Sicherheit z u leisten ist, w u r d e in das Aktiengesetz nicht übernommen. W e r eine streitige Forderung gegen eine sich verschmelzende Aktiengesellschaft hat, soll ein vollstreckbares Urteil oder ein Feststellungsurteil erwirken, oder von Arrest u n d einstweiliger V e r f ü g u n g G e b r a u c h machen. M u ß der V o r s t a n d n a c h pflichtgemäßer Prüfung annehmen, d a ß die Forderung besteht oder d a ß sie voraussichtlich besteht, so hat er die Sicherheit z u leisten. W i e die Erfüllung eines falligen Anspruchs kann a u c h die Sicherheitsleistung durch Klage erzwungen werden. Ist die Forderung bestritten, so wird sich der R i c h t e r i m Prozeß auf Leistung der Sicherheit, ähnlich wie i m Verfahren wegen Arrests oder einstweiliger V e r f u g u n g , mit einer G l a u b h a f t m a c h u n g begnügen dürfen. H a t der V o r s t a n d die Sicherheit vorläufig geleistet, so kann die Gesellschaft bei Zweifelhaftigkeit der Forderung auch ihrerseits K l a g e auf Feststellung des Nichtbestehens der Forderung erheben.

Anm. 8 4. Sachliche Voraussetzungen der Sicherheitsleistung Sicherheit ist z u leisten, w e n n die Berichtigung einer Verbindlichkeit z u r Zeit nicht ausführbar ist oder v o m Gläubiger nicht verlangt werden kann. Dies k a n n der Fall sein, w e n n Z a h l u n g nur gegen A u s h ä n d i g u n g eines Inhaberpapiers (Wechsel) z u erfolgen h a t u n d das Papier nicht vorgelegt werden kann, oder w e n n eine Forderung noch nicht fallig ist oder von einer Bedingung abhängt, deren Ausfall noch u n g e w i ß ist. I m letztgenannten Falle hat der Vorstand, u n d i m Prozeßfalle der Richter, z u prüfen, ob mit größerer oder geringerer Wahrscheinlichkeit mit einem Ausfall der Bedingungen zu rechnen ist u n d o b d a n a c h die Sicherheit u n d in welcher H ö h e sie z u leisten ist, vgl. a u c h A n m . 3.

Anm. 9 Sicherheit ist nicht nur f ü r Geldforderungen, sondern a u c h für andere Ansprüche schuldrechtlicher Art, z. B. auf Lieferung von W a r e oder auf eine H a n d l u n g oder Unterlassung z u leisten, für die noch nicht Befriedigung verlangt werden kann. F ü r die Erfüllung dinglicher Ansprüche gegen das übernommene V e r m ö g e n , z. B. aus einem Nießbrauch, ist dagegen Sicherheit nicht z u leisten. Hier liegt die Sicherheit schon in d e m Gegenstand des dinglichen Rechts. F ü r solche Ansprüche ist eine Sicherheitsleistung a u c h nicht üblich. Es ginge über den Z w e c k des Gesetzes hinaus u n d w ü r d e die V e r schmelzung, die das Aktiengesetz durch die N e u o r d n u n g des Gläubigerschutzes erleichtern wollte, erschweren, w e n n a u c h f ü r die Erfüllung dinglicher A n s p r ü c h e Sicherheit verlangt werden könnte. D a ß bei Fälligkeit der Forderung Gegenansprüche der Schuldnerin entstehen oder fällig werden, schließt die V e r p f l i c h t u n g zur Sicherheitsleistung nicht aus. D e r Gläubiger kann ein Interesse daran haben, d a ß die Schuld der Gesellschaft a u c h wirklich erfüllt wird, so d a ß i h m die Gegenforderung u n d die Möglichkeit der A u s ü b u n g eines Zurückbehaltungsrechts keine ausreichende Sicherheit bietet. J e d o c h kann die Höhe der Sicherheit

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§ 347 Anm. 1 0 — 1 2 vom Bestehen eines Gegenanspruchs abhängen, das Verlangen der Sicherheitsleistung im Einzelfall auch gegen Treu und Glauben verstoßen. Namentlich kann bei Dauerverträgen, bei denen die Gegenleistungen ausgetauscht werden, regelmäßig nicht für die ganze Vertragsdauer Sicherheit verlangt werden. Die Sicherheit wird nicht für alle künftigen Ansprüche aus einem Rechtsverhältnis geschuldet, sondern für bereits bestehende Ansprüche auf Leistung, mögen sie auch auflösend bedingt oder befristet sein. Erster Teil: Verschmelzung (Schilling)

Anm. 10 5. A r t und Zeitpunkt der Sicherheitsleistung Wie die Sicherheit zu leisten ist, richtet sich nach den Vorschriften des bürgerlichen Rechts. §§ 232 ff. BGB, R G 72, 20. Hat der Gläubiger bereits eine Sicherheit, so kann weitere Sicherheit nur verlangt werden, wenn die vorhandene nach den angegebenen Vorschriften nicht genügt. Es kann nur so viel Sicherheit verlangt werden, als nach den Anschauungen sorgfaltiger und gewissenhafter Geschäftsleute zur Befriedigung eines Anspruchs erforderlich ist. Soll ein Anspruch nach seinem Inhalt nur aus einem bestimmten Vermögensstück befriedigt werden (z. B. eine Grundschuld), so kann weitere Sicherheit nicht verlangt werden. Auch in anderen Fällen kann sich aus dem zugrunde liegenden Rechtsverhältnisse ergeben, daß die vertragsmäßig gewährte Sicherheit als ausreichend anzusehen ist, wenn sich der Gegenstand der Sicherheit nicht verschlechtert (vgl. auch Abs. 2). Die Sicherheit ist zu leisten, sobald die Verschmelzung wirksam geworden ist, also mit der Eintragung der Verschmelzung in das Handelsregister des Sitzes der übertragenden Gesellschaft. Vorher besteht eine Verpflichtung zur Sicherheitsleistung weder für die übertragende, noch für die übernehmende Gesellschaft. Anm. 11 6. Der Sicherheitspflichtige Die Sicherheitsleistung ist eine Verpflichtung der übernehmenden Gesellschaft, da auf sie die Schuld in vollem Umfange übergegangen ist. Wie sie für die Schuld mit ihrem ganzen Vermögen haftet, so haftet auch ihr ganzes Vermögen für die Sicherheit. Die Pflicht zur Sicherheitsleistung erwächst aus der Verschmelzung. Sie besteht nicht nur gegenüber den Gläubigern, sondern auch gegenüber der übertragenden Gesellschaft. Zum Zwecke der Geltendmachung des Anspruchs gilt die übertragende Gesellschaft als fortbestehend. Sie kann ebenfalls auf Erfüllung der Verpflichtung zur Sicherheitsleistung Klage erheben, § 349 Abs. 2. Anm. 12 7. Die Befristung des Anspruchs auf Sicherheitsleistung Der Anspruch auf Sicherheitsleistung besteht nur, wenn die Gläubiger sich binnen sechs Monaten nach der Bekanntmachung der Eintragung der Verschmelzung in das Handelsregister des Sitzes der übertragenden Gesellschaft zu diesem Zwecke melden. Die Frist ist eine Ausschlußfrist. Eine Wiedereinsetzung in das Recht auf Sicherheitsleistung und Anmeldung wegen — auch unverschuldeter — Versäumung der Frist findet nicht statt (ebenso Kraft im Köln. Komm. 7). Die Frist beginnt mit Ablauf des Tages, an dem das letzte der die Bekanntmachung enthaltenden Blätter erschienen ist, § 10 Abs. 2 HGB. Die Anmeldung mit dem Verlangen der Sicherheitsleistung muß innerhalb der Frist der übernehmenden Gesellschaft zugehen. Die Anmeldung ist eine empfangsbedürftige Willenserklärung. Das bei der Anmeldung unterbliebene Verlangen kann innerhalb der sechsmonatigen Frist nachgeholt werden. Meldet sich ein Gläubiger nicht innerhalb der Frist, so verliert er nur den Anspruch auf die Sicherheitsleistung. Sein Gläubigerrecht, insbesondere das Recht auf Befriedigung aus dem Vermögen der übernehmenden Gesellschaft bleibt unberührt, R G 109, 392-

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§ 347

Viertes B u c h : V e r s c h m e l z u n g • Vermögensübertragung • U m w a n d l u n g

Anm. 13—15, § 348 Anm. 13 8. Die Hinweispflicht des Abs. 1 Satz 2 Die Gläubiger sind in der Bekanntmachung der Eintragung der Verschmelzung auf das R e c h t zur A n m e l d u n g der Forderung z u m Z w e c k e der Sicherheitsleistung hinzuweisen. Dieser Hinweis h a t durch das Gericht des Sitzes der übertragenden Gesellschaft z u geschehen, das die m a ß g e b e n d e Bekanntmachung erläßt. Fehlt der Hinweis, so beginnt die Frist doch zu laufen. D e n n das Gesetz knüpft den L a u f der Frist nur an die Bekanntmachung der Eintragung der V e r s c h m e l z u n g (ebenso K r a f t 7). Die Unterlassung des Hinweises kann aber einen Schadensersatzanspruch gegen den Staat wegen V e r l e t z u n g der Amtspflicht eines Beamten begründen. N u r die Bek a n n t m a c h u n g der Eintragung der V e r s c h m e l z u n g durch das Gericht setzt die Frist in L a u f , nicht dagegen eine Bekanntmachung u n d Aufforderung zur M e l d u n g d u r c h die übernehmende Gesellschaft. H a t die Gesellschaft trotz Ablaufs der Frist u n d in Kenntnis des Ablaufs Sicherheit geleistet, so kann sie die Sicherheit nicht zurückfordern. H a t sie den Gläubiger v o n der A n m e l d u n g innerhalb der Frist abgehalten, so kann ihrer Einwendung, d a ß die Frist abgelaufen sei, die Gegeneinrede der Arglist entgegengehalten werden.

Anm. 14 9. Schutzgesetz Die Vorschriften des Abs. i sind ein Schutzgesetz i m Sinne des § 823 A b s . 2 B G B (ebenso K r a f t 2, a. M . Godin-Wilhelmi, s. a u c h § 225 A n m . 12). Die O r g a n e der übernehmenden Gesellschaft, Vorstand und Aufsichtsrat, haften den G l ä u b i g e r n f ü r die Erfüllung der Vorschrift unmittelbar. Die O r g a n e haften a u c h der übernehmenden Gesellschaft für den durch die Nichterfüllung ihrer Obliegenheit entstehenden S c h a d e n , insbesondere dann, wenn die Unterlassung der Sicherheitsleistung z u einer K l a g e oder zu einem Arrest gegen die übernehmende Gesellschaft führt, §§ 93, 116.

Anm. 15 10. Recht auf vorzugsweise Befriedigung, Abs. 2 Das R e c h t , Sicherheit zu verlangen, steht solchen Gläubigern nicht zu, die im Falle des Konkurses ein Recht auf vorzugsweise Befriedigung aus einer Deckungsmasse haben, die nach gesetzlicher Vorschrift z u ihrem Schutz errichtet u n d staatlich ü b e r w a c h t ist. D i e Vorschrift stimmt mit § 225 A b s . 1 Satz 3 überein, s. dort A n m . 15. Ein R e c h t a u f vorzugsweise Befriedigung h a b e n : Die Inhaber der von Hypothekenbanken ausgegebenen Pfandbriefe, § 35 HypBankges., die I n h a b e r von Schiffspfandbriefen, § 36Schiffsbankges., die Gläubiger aus Lebens-, Unfall- und Krankenversicherungen für ihre A n s p r ü c h e gegen Versicherungsaktiengesellschaften, §§ 77, 79 des Ges. über die Beaufsichtigung der privaten Versicherungsunternehmen u n d Bausparkassen. Sie haben ein R e c h t auf vorzugsweise Befriedigung aus den in den genannten Gesetzen bezeichneten Vermögensstücken. I n diesen Vermögensstücken sieht das Aktiengesetz eine ausreichende Sicherheit u n d überläßt deren Erhaltung den besonderen Vorschriften der genannten Gesetze und der Staatsaufsicht.

§ 348

W e r t a n s ä t z e der übernehmenden Gesellschaft

(1) Die in der Schlußbilanz der übertragenden Gesellschaft angesetzten Werte gelten für die Jahresbilanzen der übernehmenden Gesellschaft als Anschaffungskosten im Sinne der § 153 Abs. 1, § 155 Abs. 1. 422

Erster T e i l : V e r s c h m e l z u n g (Schilling)

§ 348

Anm. 1, 2 (2) Ist das Grundkapital der übernehmenden Gesellschaft zur Durchführung der Verschmelzung erhöht worden und übersteigt der Gesamtnennbetrag oder der höhere Gesamtausgabebetrag der für die Veräußerung des Vermögens der übertragenden Gesellschaft gewährten Aktien zuzüglich barer Zuzahlungen die in der Schlußbilanz angesetzten Werte der einzelnen Vermögensgegenstände, so darf der Unterschied unter die Posten des Anlagevermögens aufgenommen werden. Der Betrag ist gesondert auszuweisen und in nicht mehr als fünf Jahren durch Abschreibungen zu tilgen. Übersicht Anm.

Einleitung i 1. Die Wertansätze in den Jahresbilanzen der übernehmenden Gesellschaft (Abs. i) 2 2. Ausgabe der neuen Aktien über dem Wert der einzelnen Gegenstände des übernommenen Vermögens (Abs. 2 Halbs, i) 3

Anm.

3. Gesonderter Ausweis und Tilgung, Abs. 2 Satz 2 4. Verschmelzungsverlust ohne Kapitalerhöhung 5. Verschmelzungsgewinn 6. Folgen eines Verstoßes

4. 5 6 7

Anm. 1 Einleitung Literatur: Adler-Düring-Schmaltz, Frey, Goerdeler, Gross, M a y e r - W i d m a n n wie in V o r b e m . 4 vor § 399. Die Vorschrift lehnt sich eng an § 242 A k t G 37 an. Sie enthält Bestimmungen über die Bewertung des übernommenen Vermögens in den Jahresbilanzen der übernehmenden Gesellschaft a u f der G r u n d l a g e der Schlußbilanz der übertragenden Gesellschaft (Abs. 1). Sie regelt ferner die bilanzrechtliche Behandlung des Falles, d a ß der G e samtnennbetrag oder der höhere Ausgabebetrag der f ü r die V e r ä u ß e r u n g des V e r m ö g e n s der übertragenden Gesellschaft z u gewährenden A k t i e n höher ist, als der Gesamtbetrag der in der Schlußbilanz der übertragenden Gesellschaft angesetzten W e r t e der einzelnen Vermögensgegenstände (Abs. 2). D a b e i stellt die neue Fassung klar, d a ß A b s . 2 nur i m Falle einer K a p i t a l e r h ö h u n g z u r D u r c h f u h r u n g der V e r s c h m e l z u n g (§ 343) a n w e n d b a r ist. D a s w a r früher streitig, vgl. die Vorauf!. § 242 A n m . 10. Streitig w a r auch, o b d e m Betrag der gewährten A k t i e n bare Z u z a h l u n g e n hinzuzurechnen sind, vgl. die V o r a u f l . A n m . 11. Das ist jetzt ausdrücklich angeordnet. § 348 ergänzt die Vorschrift des § 345 A b s . 3, der die V o r l a g e der Schlußbilanz bei der A n m e l d u n g der V e r s c h m e l z u n g z u m Handelsregister anordnet u n d Bestimmungen über den Inhalt der Schlußbilanz enthält. D a m i t wird an die letzte Bewertung der übertragenden Gesellschaft angeknüpft u n d d e m G e d a n k e n der Bilanzstetigkeit (Bilanzkontinuität) R e c h n u n g getragen. D i e A n l e h n u n g a n die letzte Bilanz der übertragenden Gesellschaft entspricht a u c h der Auffassung, d a ß das übernommene Unternehmen in der übernehmenden Gesellschaft fortgesetzt wird. Das Gesetz gibt deshalb zunächst in § 345 Abs. 3 Vorschriften über die Aufstellung dieser Schlußbilanz. In § 348 A b s . 1 ordnet es an, d a ß die Jahresbilanzen der übernehmenden Gesellschaft hinsichtlich des W e r t ansatzes auf dieser Schlußbilanz a u f b a u e n müssen. A b s . 2 sucht einen Ausgleich für den Fall, d a ß die f ü r das V e r m ö g e n der übertragenden Gesellschaft gewährte V e r g ü t u n g dem N e n n w e r t oder höheren Ausgabebetrag n a c h die in der Schlußbilanz angesetzten Werte übersteigt.

Anm. 2 1. Die Wertansätze in den Jahresbilanzen der übernehmenden Gesellschaft, Abs. 1 Die in der Schlußbilanz der übertragenden Gesellschaft angesetzten W e r t e gelten für die Jahresbilanzen der übernehmenden Gesellschaft als Anschaffungskosten i m Sinne der § 153 A b s . 1, § 155 A b s . 1. D i e Vorschrift ist wie die anderen Bilanzierungsvorschriften zwingend. D e n n die richtige Bilanz bildet die G r u n d l a g e für die Geschäftsführung

423

§ 348

Viertes Buch: Verschmelzung • Vermögensübertragung • Umwandlung

Anm. 3 der Gesellschaft, für die Gewinnverteilung und damit auch für die Erhaltung des Grundkapitals. Die Bestimmung gilt erst für die Jahresbilanz des Jahres, in das die Verschmelzung, d. i. der Übergang des Vermögens auf die übernehmende Gesellschaft, fallt, § 346 Abs. 3 Satz 1. Die Wertansätze gelten als Anschaffungskosten i. S. der §§ 153 Abs. 1, 155 Abs. 1. Nach dem neuen Inhalt dieser Bewertungsvorschriften (s. Vorbem. zu den §§ r 5 3 — u n d Ausschußbericht bei KropfF S. 239/240) bedeutet das, daß die Wertansätze auch nicht unterschritten werden dürfen. Sie sind also Höchst- u n d Niederstwerte zugleich, d. h. Festwerte (Adler-Düring-Schmaltz § 150 Tz. 27, Mayer-Widmann 3514, Kraft in Köln. K o m m . 3). Das schließt selbstverständlich die Anwendung der besonderen Bewertungsvorschriften des § 154 Abs. 2 u n d des § 155 Abs. 2—4 nicht aus (ebenso Baumbach-Hueck 3). Umstritten ist, ob u n d inwieweit die Anschaffungsnebenkosten wie Grunderwerbsteuer, Gerichts- u n d Notariatsgebühren zu den Anschaffungskosten i. S. des Abs. 1 zählen, also aktiviert werden dürfen oder müssen (bejahend: Böttcher-Meilicke § 242 Anm. 4, Godin-Wilhelmi 9, Baumbach-Hueck 3, Adler-Düring-Schmaltz § 153 Anm. 148; verneinend: K r a f t 4 ; differenzierend: Mayer-Widmann 3528). Die Frage ist grundsätzlich zu bejahen, im einzelnen gilt das § 153 Anm. 37—46 Gesagte.

Anm. 3 2. Ausgabe der neuen Aktien über dem Wert der einzelnen Gegenstände des übernommenen Vermögens, Abs. 2 Satz 1 Übersteigt im Falle einer Kapitalerhöhung der Gesamtnennbetrag oder der höhere Gesamtausgabebetrag der f ü r die Veräußerung des Vermögens der übertragenden Gesellschaft gewährten Aktien zuzüglich barer Zuzahlungen die in der Schlußbilanz angesetzten Werte der einzelnen Vermögensgegenstände, so darf der Unterschied unter die Posten des Anlagevermögens aufgenommen werden. Die Vorschrift ist dem § 153 Abs. 5 Satz 2 nachgebildet. Nach § 153 Abs. 5 Satz 1 darf für den Geschäfts- oder Firmenwert kein Aktivposten eingesetzt werden. Übersteigt jedoch die für die Übernahme eines Unternehmens bewirkte Gegenleistung die Werte der einzelnen Vermögensgegenstände des Unternehmens im Zeitpunkt der Übernahme, so darf der Unterschied unter die Posten des Anlagevermögens aufgenommen werden. Abs. 2 hat den Fall im Auge, d a ß in zulässiger Weise in Gestalt von Aktien der übernehmenden Gesellschaft mehr gewährt wird, als dem Wertansatz der einzelnen Vermögensgegenstände des übernommenen Vermögens entspricht. Nicht gedacht ist an den Fall, d a ß eine höhere Vergütung gewährt wird, als dem Wert des übernommenen Vermögens als Gesamtheit entspricht. Denn dies wäre eine verbotene Ausgabe der neuen Aktien unter dem Nennwert, vgl. § 343 Anm. 12. Es wird hier vielmehr der Fall geregelt, d a ß das Gesamtvermögen in seiner Zusammenfassung als lebendes Unternehmen, einen höheren Wert hat, als der Summe der Einzelwerte der zum Vermögen gehörenden Vermögensstücke entspricht, wenn also ein Firmen- oder Geschäftswert bezahlt wird. Das ist auch dann der Fall, wenn in der gewährten Vergütung auch eine solche f ü r Aufgabe des selbständigen Betriebes, u n d f ü r die Werterhöhung des Unternehmens der übernehmenden Gesellschaft durch Beseitigung des Wettbewerbers u n d Ausdehnung des eigenen Betriebes steckt, vgl. § 133 Anm. 16. Ein Unterschied zwischen dem Wert der gewährten Vergütung u n d dem Wert der einzelnen Vermögensstücke in der Schlußbilanz kann auch bestehen, wenn in der Bewertung der Schlußbilanz stille Reserven stecken. Diese kommen regelmäßig in einer erhöhten Vergütung in den gewährten Aktien zum Ausdruck. Werden nur die Buchwerte der Schlußbilanz, also die Werte der einzelnen Vermögensstücke in die Jahresbilanz der übernehmenden Gesellschaft aufgenommen, so kommt der Gegenwert fiir die gewährten Aktien in der Jahresbilanz nicht zum Ausdruck. U m eine Klarstellung des Vermögensstandes zu ermöglichen, gestattet Abs. 2 die Aufnahme eines Postens in die Aktivseite der Jahresbilanz, u n d zwar in Höhe des Unterschiedsbetrages zwischen dem Nennwert oder höheren Ausgabebetrag der für die Veräußerung des Vermögens der übertragenden Gesellschaft gewährten Aktien u n d den in der Schlußbilanz angesetzten Vermögenswerten. Ein erhöhter Ausgabebetrag der gewährten Aktien

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§ 348 Anm. 4—6 wird regelmäßig in dem Kapitalerhöhungsbeschluß nicht angegeben werden, wenn die Kapitalerhöhung zur Durchführung einer Verschmelzung erfolgt (vgl. § 343 Anm. 1 1 ) . Erster Teil: Verschmelzung (Schilling)

Anm. 4 3. Gesonderter Ausweis und Tilgung, Abs. 2 Satz 2 Wie im Falle des § 153 Abs. 5 ist der Unterschiedsbetrag gesondert aufzunehmen, und zwar unter die Posten des Anlagevermögens, § 1 5 1 Abs. 1 II, z. B. unter der Bezeichnung: Verschmelzungsmehrwert, vgl. Adler-Düring-Schmaltz § 153 Anm. 150; er darf nicht auf die Werte der einzelnen Vermögensgegenstände verteilt werden. Es soll offensichtlich gemacht werden, daß es sich um einen Buchungsposten besonderer Art handelt. Der Posten darf auch nicht erhöht werden, auch wenn sich der Wert des eingebrachten Unternehmens oder der übernommenen Firma oder der Wert des übernommenen Vermögens in seiner Zusammenfassung zu einer wirtschaftlichen Einheit erhöht. Denn insofern würde es sich um einen selbst geschaffenen Firmenwert handeln, der von der Aktivierung in der Jahresbilanz grundsätzlich ausgeschlossen ist. Der eingesetzte Betrag ist in nicht mehr als fünf Jahren durch Abschreibungen zu tilgen. Die Abschreibungen sind zwingend vorgeschrieben. Sie müssen vorgenommen werden, auch wenn keine Wertminderung eintritt. Der Bilanzposten soll nur eine vorübergehende Erscheinung in den Jahresbilanzen der übernehmenden Gesellschaft sein. Im Reg. Entw. stimmten die Tilgungsvorschriften in § 153 Abs. 4 Satz 3 und Abs. 5 Satz 3 mit denen des § 348 überein. Die beiden erstgenannten wurden auf Vorschlag des Ausschusses dahin geändert, daß der Betrag in jedem folgenden Geschäftsjahr zu mindestens einem Fünftel zu tilgen ist. Adler-Düring-Schmaltz § 153 Rz. 151 sind der Meinung, man habe wahrscheinlich eine entsprechende Änderung des § 348 Abs. 2 Satz 2 vergessen und müsse die dort geänderte Fassung auch hier anwenden. Da der Zweck der drei Vorschriften der gleiche ist, wird dem zu folgen sein. Der Ausgleichsbetrag ist also in jedem auf die Verschmelzung folgenden Geschäftsjahr zu mindestens einem Fünftel abzuschreiben. Wenn aber nach den Grundsätzen ordnungsmäßiger Bilanzierung eine Fortführung des Verschmelzungsmehrwerts ganz oder teilweise nicht mehr gerechtfertigt ist, so muß die Abschreibung entsprechend schneller vorgenommen werden (Adler-DüringSchmaltz a. a. O.). Anm. 5 4. Verschmelzungsverlust ohne Kapitalerhöhung Wie Abs. 2 jetzt ausdrücklich bestimmt, gilt er nur, wenn die übernehmende Gesellschaft das Grundkapital zur Durchführung der Verschmelzung erhöht (§ 343). Verwendet sie zum Umtausch bereits ausgegebene eigene Aktien (s. § 344 Anm. 3 und 6) und übersteigt deren Buchwert zuzüglich des Buchwertes der im Besitz beider Gesellschaften befindlichen Aktien der Übertragerin (zuzüglich etwaiger barer Zuzahlungen) den Vermögenssaldo der Schlußbilanz der übertragenden Gesellschaft, so muß der dadurch entstehende Buchverlust ausgewiesen werden (ebenso Kraft im Köln. Komm. 5, Goerdeler S. 60). Auch die Begr. z. Reg. Entw. stellt dies fest, allerdings ohne die unterschiedliche Behandlung zu begründen. Berechtigt ist diese nicht, denn die Interessenlage ist durchaus die gleiche, auch im Vergleich mit § 153 Abs. 4 Satz 3 und Abs. 5 Satz 3 (kritisch auch Adler-Düring-Schmaltz § 153 Rz. 143). Stammen die gewährten Aktien teils aus einer Kapitalerhöhung, teils aus vorhandenem Bestand, so kann der Ausgleichsposten nur zu einem der Kapitalerhöhung entsprechenden Teilbetrag gebildet werden (ebenso Kraft 14; a. A. Baumbach-Hueck 5, MayerWidmann 3519). Zwar ist, wie zuvor gesagt, die unterschiedliche Behandlung nicht gerechtfertigt. Der Abs. 2 stellt aber auf den Nenn- oder höheren Ausgabebetrag ab und das paßt nur für neue Aktien, während es bei schon vorhandenen auf den Buchwert ankommt. Anm. 6 5. Verschmelzungsgewinn Übersteigt der Vermögenssaldo der Schlußbilanz den Nennwert der aus der Kapitalerhöhung zur Durchführung der Verschmelzung stammenden Aktien (zuzüglich etwaiger

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§ 348 A n m . 7 Viertes Buch: Verschmelzung • Vermögensübertragung • U m w a n d l u n g §349 barer Zuzahlungen), so entsteht ein Verschmelzungsgewinn. Er ist nicht als Gewinn auszuweisen, sondern als Aufgeld gemäß § 150 Abs. 2 Nr. 2 in die gesetzliche R ü c k l a g e zu stellen, § 343 A n m . 11 (ebenso Adler-Düring-Schmaltz § 150 R z . 25, Frey S. 1493, K r a f t in K ö l n . K o m m . 7). Finder keine Kapitalerhöhung statt, so kann ein Verschmelzungsgewinn entstehen, wenn der Vermögenssaldo der Schlußbilanz den Bilanzansatz der gewährten Aktien und der im Besitz der Übernehmerin befindlichen Aktien der übertragenden Gesellschaft (zuzüglich barer Zuzahlungen) übersteigt. Adler-Düring-Schmaltz § 150 R z . 28 und Frey S. 1493 verlangen hier den Ausweis im Jahresüberschuß bzw. Bilanzgewinn, unterwerfen also den Verschmelzungsgewinn den Vorschriften den § 58. Das würde eine Realisierung stiller Reserven bedeuten, die aber in Wirklichkeit nicht stattfindet. Vielmehr liegt bei der Verschmelzung eine erfolgsneutrale Vermögensumschichtung vor (Goerdeler 5. 61). Eine unterschiedliche Behandlung zur Verschmelzung und Kapitalerhöhung ist hier ebensowenig gerechtfertigt wie beim Verschmelzungsverlust (Anm. 5). Der W e r t unterschied ist deshalb auch hier in die gesetzliche Rücklage einzustellen (ebenso § 58 A n m . 29, Goerdeler S. 62, Mayer-Widmann 3515 a und 3526, Gross S. 759). Anm. 7 6. Folgen eines Verstoßes Die Vorschriften des § 348 Abs. 1 und 2 schlagen sich in dem Jahresabschluß der übernehmenden Gesellschaft, der für das J a h r der Verschmelzung erstellt wird, nieder, die Tilgungsvorschrift erst für die Folgejahre. Abs. 1 ist eine Bewertungsvorschrift. Ein Verstoß gegen sie führt im R a h m e n des § 256 Abs. 5 zur Nichtigkeit, s. dort A n m . 1 5 — 1 7 . Abs. 2 gibt der übernehmenden Gesellschaft ein Wahlrecht. Es bleibt ihr überlassen, ob sie den Verschmelzungsmehrwert gemäß Abs. 2 (vorübergehend) aktiviert oder den Verschmelzungsbuchverlust ausweist. M a c h t sie von der Möglichkeit der Aktivierung Gebrauch, so m u ß sie den Ausgleichsposten gesondert ausweisen. Ein Verstoß hiergegen stellt eine wesentliche Beeinträchtigung der Klarheit und Übersichtlichkeit des Jahresabschlusses dar und macht ihn nach § 256 Abs. 4 nichtig. Tilgt sie den Betrag nicht vorschriftsmäßig, so liegt eine Überbewertung vor, die zur Nichtigkeit nach § 256 Abs. 5 Nr. 1 führt. Schließlich ist Nichtigkeit nach § 256 Abs. 1 Nr. 4 gegeben, wenn der Verschmelzungsgewinn nicht der gesetzlichen Rücklage zugeführt wird, s. A n m . 6.

§

3 4 9

Schadenersatzpflicht der tragenden Gesellschaft

Verwaltungsträger

der

über-

(1) Die Mitglieder des Vorstands und des Aufsichtsrats der übertragenden Gesellschaft sind als Gesamtschuldner z u m Ersatz des Schadens verpflichtet, den diese Gesellschaft, ihre Aktionäre und Gläubiger durch die Verschmelzung erleiden. Mitglieder, die bei der P r ü f u n g der Vermögenslage der G e sellschaften und b e i m Abschluß des Verschmelzungsvertrags ihre S o r g f a l t s pflicht beobachtet haben, sind von der Ersatzpflicht befreit. (2) F ü r diese Ansprüche sowie weitere Ansprüche, die sich f ü r und gegen die übertragende Gesellschaft nach den allgemeinen Vorschriften a u f g r u n d der Verschmelzung ergeben, gilt die übertragende Gesellschaft als fortbestehend. Forderungen und Verbindlichkeiten vereinigen sich insoweit durch die Verschmelzung nicht. (3) Die Ansprüche aus A b s . 1 verjähren in fünf Jahren seit d e m T a g e , an dem die Eintragung der Verschmelzung in das Handelsregister des Sitzes der übertragenden Gesellschaft nach § 10 des Handelsgesetzbuchs als bekanntgemacht gilt.

426

Erster Teil : Verschmelzung (Schilling)

§ 349

Anm. 1, 2 Übersicht Anm.

Anm.

Einleitung i I. Die Haftpflicht der Verwaltungsträger der übertragenden Gesellschaft, Abs. i 1. Der Kreis der Anspruchsberechtigten 2 2. Der durch die Verschmelzung entstandene Schaden 3,4 3. Die Sorgfaltspflicht der Verwaltungsträger 5—10 4. Keine Haftungsbefreiung durch Hauptversammlungsbeschluß 11 5. Gesamtschuldnerische Haftung 12 6. Der zu ersetzende Schaden 13 7. Verjährung des Schadensersatzanspruchs, Abs. 3 14

II. Die Fiktion des Fortbestandes der übertragenden Gesellschaft für bestimmte Rechtsverhältnisse, Abs. 2 1. Allgemeines 15 2. Ansprüche der übertragenden Gesellschaft 16—18 3. Ansprüche gegen die übertragende Gesellschaft 19 4. Die Bedeutung des Fortbestehens 20 5. Die NichtVereinigung von Forderungen und Verbindlichkeiten 21 6. § 349 als Ausnahmevorschrift 22

Anm. 1 Einleitung Die Vorschrift setzt die Ersatzpflicht des Vorstandes und Aufsichtsrats der übertragenden Gesellschaft fest f ü r Schaden, den die Gesellschaft, ihre Aktionäre und Gläubiger durch die Verschmelzung erleiden. Sie wurde in Abs. 1 und 2 unverändert von § 243 A k t G 37 übernommen. Abs. 3 wurde auf Vorschlag des Ausschusses geändert, s. Anm. 14.

I. Die Haftpflicht der Verwaltungsträger der übertragenden Gesellschaft Abs. 1 Anm. 2 1. Der Kreis der Anspruchsberechtigten Die Mitglieder des Vorstandes und des Aufsichtsrates der übertragenden Gesellschaft sind als Gesamtschuldner zum Ersatz des Schadens verpflichtet, den diese Gesellschaft, ihre Aktionäre und Gläubiger durch die Verschmelzung erleiden. Das Gesetz will durch diese Vorschrift die übertragende Gesellschaft, ihre Aktionäre und Gläubiger vor einem durch die Verschmelzung entstehenden Schaden weitgehend schützen (amtl. Begr. z. A k t G 37). § 349 bildet das Gegenstück zu § 48. Dort soll die Gesellschaft gegen einen Schaden geschützt werden, der ihr bei der Gründung, bei der Zusammenbringung des Grundkapitals durch eine Verletzung der Sorgfaltspflicht der Mitglieder des Vorstandes oder des Aufsichtsrats erwächst. § 349 gewährt Schutz gegen eine Außerachtlassung der Sorgfaltspflicht der Verwaltungsträger bei der Übertragung des Gesellschaftsvermögens auf einen anderen Rechtsträger unter Fortdauer der aktienrechtlichen Bindung der Aktionäre in der übernehmenden Gesellschaft. Der besondere Schutz des § 48 kommt nur der Gesellschaft zu. Die Haftung den Gläubigern und Aktionären gegenüber richtet sich nur nach den allgemeinen Haftungsvorschriften der §§ 93, 1 1 6 und des bürgerlichen Rechts, insbesondere §§ 823 ff. B G B . Der besondere Schutz des § 349 wirkt dagegen zuungunsten aller drei Gruppen: Gesellschaft, Aktionäre und Gläubiger. § 93 macht den Vorstandsmitgliedern bei ihrer Geschäftsführung die Anwendung der Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters zur Pflicht und macht sie für den durch Verletzung ihrer Obliegenheiten der Gesellschaft entstehenden Schaden verantwortlich. Unter bestimmten Voraussetzungen, § 93 Abs. 5, gestattet er den Gesellschaftsgläubigern die Geltendmachung des der Gesellschaft zustehenden Schadensersatzanspruchs. § 1 1 6 ordnet für die Sorgfaltspflicht und Verantwortlichkeit der Aufsichtsratsmitglieder die sinngemäße Anwendung des § 93 an. Aufgrund dieser Vorschriften könnten die Vorstands- und Aufsichtsratsmitglieder auch für den der Gesellschaft und damit indirekt ihren Gläubigern durch eine Verschmelzung entstandenen Schaden haftbar gemacht werden. Denn auch die Wahrung der Belange der Gesellschaft bei 427

§ 349

Viertes Buch: Verschmelzung • Vermögensübertragung • U m w a n d l u n g

Anm. 3, 4 A n b a h n u n g u n d D u r c h f ü h r u n g einer Verschmelzung gehört zu d e n A u f g a b e n der Geschäftsleitung u n d die Ü b e r w a c h u n g des Vorstands hierbei zu den Obliegenheiten des Aufsichtsrats. Solange die Gesellschaft besteht, h a t der Vorstand die Geschäfte zu f ü h r e n . Ein Akt der Geschäftsführung im weiteren Sinne ist auch die Beendigung des Betriebs u n d die Ü b e r f ü h r u n g des U n t e r n e h m e n s auf einen Rechtsnachfolger. Die Verschmelzung ist sogar eine besonders wichtige Aufgabe der Geschäftsleitung. Sie k a n n erforderlich sein, u m das U n t e r n e h m e n als lebenden Betrieb u n d d a d u r c h den Aktionären d e n darin steckenden W e r t zu erhalten, die Gläubiger a u c h vor Verlusten zu bewahren, die mit einer Auflösung u n d Abwicklung v e r b u n d e n sein können u n d häufig v e r b u n d e n sind. I n bezug auf den G r a d der Sorgfaltspflicht wird die H a f t u n g der Vorstands- u n d Aufsichtsratsmitglieder somit f ü r den Fall der Verschmelzung nicht gesteigert. Insofern bringt Abs. i keine Verschärfung der Schadensersatzpflicht. Aber nach §§ 93, 116 sind die Organmitglieder n u r f ü r den ihrer Gesellschaft entstandenen Schaden verantwortlich. Die Gesellschaftsgläubiger können n a c h Abs. 5 n u r den der Gesellschaft zustehenden Ersatzanspruch geltend machen, soweit sie Befriedigung von der Gesellschaft nicht erlangen können. I m übrigen können sie Schadensersatzansprüche gegen die Gesellschaftsorgane n u r n a c h d e n Vorschriften über Schadensersatz wegen u n e r l a u b t e r H a n d lung geltend m a c h e n . Die Aktionäre können nach §§ g3, 116 ü b e r h a u p t wegen schlechter Geschäftsführung keine Schadensersatzansprüche erheben, sondern sind auf die Klage aus unerlaubter H a n d l u n g angewiesen. V o n d e n Bestimmungen der §§ 93, 116 über die Haftpflicht bei der gewöhnlichen Geschäftsführung weicht Abs. 1 ab, wenn der Schaden d u r c h eine Verschmelzung entstanden ist. I n bezug auf den Kreis der Berechtigten bedeutet § 349 eine Verschärfung der Haftpflicht der Gesellschaftsorgane. Alle drei G r u p p e n , die d u r c h die Verschmelzung Schaden erleiden können, sind n u n m e h r in gleicher Weise schadensersatzberechtigt. Es wird ein einheitlicher aktienrechtlicher T a t b e s t a n d aufgestellt, der die H a f t u n g der Gesellschaftsorgane der übertragenden Gesellschaft begründet. F ü r die H a f t u n g der O r g a n e der übernehmenden Gesellschaft gelten dagegen n u r die Vorschriften der §§ 93> 1 1 6 über die H a f t u n g der Vorstands- u n d Aufsichtsratsmitglieder u n d die V o r schriften des bürgerlichen Rechts, s. die Erl. zu § 351.

Anm. 3 2. Der durch die Verschmelzung entstandene Schaden Die in Abs. 1 geordnete Haftpflicht der Vorstands- u n d Aufsichtsratsmitglieder besteht n u r f ü r den Schaden, der durch die Verschmelzung entstanden ist. Es gehört also z u m T a t b e s t a n d des Anspruchs, d a ß es zu einer Verschmelzung gekommen ist. Dies ist a b e r n u r der Fall, wenn die Verschmelzung in das Handelsregister des Sitzes der übertragenden Gesellschaft eingetragen worden ist. D e n n erst d a m i t ist der Vermögensübergang d u r c h Gesamtrechtsnachfolge erfolgt u n d die übertragende Gesellschaft erloschen, § 346 Abs. 3, 4. K o m m t es nicht zur Eintragung, etwa weil vorher der Verschmelzungsvertrag oder die Verschmelzungsbeschlüsse mit Erfolg angefochten oder f ü r nichtig erklärt worden sind, so besteht die übertragende Gesellschaft fort. I h r e Organisation bleibt bestehen. I h r e Vorstands- u n d Aufsichtsratsmitglieder können n a c h den §§ 93, 116 AktG u n d d e n Vorschriften des bürgerlichen Rechts h a f t b a r g e m a c h t werden, wenn sie bei der F ü h r u n g der Verschmelzungsverhandlungen die ihnen obliegende Sorgfaltspflicht verletzt h a b e n . Ein Schaden ist d a n n durch die Verschmelzung, nämlich d u r c h die Vereinigung der beiderseitigen Vermögen, nicht entstanden. Die Aktionäre u n d Gläubiger können ihre Ansprüche nach wie vor gegen die ü b e r t r a g e n d e Gesellschaft geltend machen.

Anm. 4 Durch die Verschmelzung entstanden ist ein Schaden d a n n , wenn infolge der Vereinigung der beiderseitigen Vermögen die übertragende Gesellschaft, deren Aktionäre u n d Gläubiger, Nachteile erlitten h a b e n . Dies kann insbesondere der Fall sein, w e n n infolge der Verschmelzung das Vermögen der übertragenden Gesellschaft künftig a u c h den Gläu-

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§ 349 Anm. 5—8 bigern der übernehmenden Gesellschaft haftet. Dadurch kann die Befriedigung der Gläubiger der übertragenden Gesellschaft beeinträchtigt sein. Auch wenn die verschmolzenen Vermögen zur Befriedigung der beiderseitigen Gläubiger ausreichen, so können doch die übertragende Gesellschaft und vor allem ihre Aktionäre benachteiligt sein, wenn das Entgelt, das die übernehmende Gesellschaft für das übertragene Vermögen durch Gewährung von Aktien gibt, dem Wert dieses Vermögens nicht entspricht, wenn also das Umtauschverhältnis nicht dem Verhältnis der ausgetauschten Werte gerecht wird. Erster Teil: Verschmelzung (Schilling)

Anm. 5 3. Verschulden der Verwaltungsträger Außer dem Entstehen eines Schadens und dessen Verursachung durch die Verschmelzung gehört zum Tatbestand der Haftung nur, daß der Schaden durch Verschulden der Vorstands- und Aufsichtsratsmitglieder entstanden ist. Ohne Verschulden besteht ebenso wie bei der Verletzung der Leitungs- und Überwachungspflicht nach den allgemeinen Vorschriften der §§ 93, 1 1 6 auch bei Entstehen von Schaden durch eine Verschmelzung keine Schadensersatzpflicht der Verwaltungsträger, vgl. die Erl. zu § 93. Eine reine Erfolgshaftung besteht also auch nicht, wenn ein Schaden durch eine Verschmelzung entstanden ist. Dies ergibt sich unzweideutig aus Abs. 1 Satz 2. Anm. 6 4. Befreiung von der Ersatzpfiicht Nach Abs. 1 Satz 2 sind die Organmitglieder von der Ersatzpflicht befreit, die bei der Prüfung der Vermögenslage der Gesellschaften und beim Abschluß des Verschmelzungsvertrages ihre Sorgfaltspflicht beobachtet haben. Das Gesetz spricht damit einmal aus, daß die Vorstands- und Aufsichtsratsmitglieder nur haften, wenn sie es bei der Verschmelzung an der sich aus ihrem Amte ergebenden Sorgfaltspflicht haben fehlen lassen, wenn sie insofern ein Verschulden trifft. Sodann begrenzt es den Inhalt dieser Pflicht. Die Organmitglieder haben vor allem die Vermögenslage der beiden zu verschmelzenden Gesellschaften, und zwar der eigenen und der anderen Gesellschaft, zu prüfen. Von dieser Prüfung hängt die Entschließung ab, ob überhaupt eine Verschmelzung vorzunehmen ist und welches angemessene Entgelt in Form von Aktien der übernehmenden Gesellschaft zu fordern oder zu gewähren ist. Sodann ist der Inhalt des Verschmelzungsvertrages sorgfaltig zu prüfen. Nur soweit den Gesellschaftsorganen in diesen beiden Richtungen ein Verschulden zur Last fallt, entsteht der besondere aktienrechtliche Schadensersatzanspruch des Abs. 1, namentlich der unmittelbare Anspruch der Gläubiger und der Aktionäre. Unberührt bleiben die Schadensersatzansprüche nach §§ 93, 1 1 6 oder nach den allgemeinen Vorschriften des bürgerlichen Rechts, wenn die Verwaltungsmitglieder im Zusammenhang mit der Verschmelzung, oder beim Vollzug derselben, ihre Pflichten als Vorstands- oder Aufsichtsratsmitglieder verletzen oder durch unerlaubte Handlungen den Aktionären oder Gläubigern Schaden zufügen. Anm. 7 Die Gesellschaftsorgane haften nach Abs. 1 für Vorsatz und Fahrlässigkeit. Eine Beschränkung der Haftung auf gröbliche Verletzung der Sorgfaltspflicht eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters, die bei der gewöhnlichen Haftung nach § 93 Abs. 5 für das Recht der Gläubiger auf Geltendmachung des Schadens der Gesellschaft gefordert wird, besteht nicht. Insofern ist die Haftpflicht der Verwaltungsträger verschärft. Die Verwaltungsträger der übertragenden Gesellschaft sollen bei der Verschmelzung in besonderem Maße auch die Belange der Gläubiger beachten. Anm. 8 Beweislast Die Geschädigten haben wie im Falle der gewöhnlichen Haftung nach §§ 93, 1 1 6 nur die Entstehung eines Schadens und dessen Verursachung durch die Verschmelzung 29

Aktiengesetz IV, 3. Aufl.

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§ 349

A n m . 9—11

Viertes B u c h : V e r s c h m e l z u n g • Vermögensübertragung • U m w a n d l u n g

nachzuweisen. Es ist dann A u f g a b e der Verwaltungsträger darzutun, d a ß sie alles getan haben, u m einen Schaden z u verhüten. Sie müssen darlegen, d a ß sie die beiderseitigen Vermögensverhältnisse sorgfaltig an H a n d der Unterlagen, insbesondere U r k u n d e n , Bilanzen, Geschäftsbücher, Schätzungen, regelmäßig unter Z u z i e h u n g sachkundiger Personen (Wirtschaftsprüfer) untersucht haben, insbesondere a u c h darauf, ob die Bilanzen, a u c h die etwa schon vorliegende oder z u fordernde Schlußbilanz, § 345 A b s . 3, die w a h r e n W e r t e des Gesellschaftsvermögens wiedergeben u n d einen V e r g l e i c h der beiderseitigen V e r m ö g e n ermöglichen. W e n n sie a u c h kein R e c h t haben, die Bücher der übernehmenden Gesellschaft u n d so deren Vermögensstand z u prüfen, so müssen sie sich doch über die Vermögenslage unterrichten-, soweit dies nicht möglich ist, müssen sie die H a u p t v e r s a m m l u n g auf die bestehende Unübersichtlichkeit hinweisen, d a m i t diese sich entschließen kann, ob sie trotzdem der Verschmelzung zustimmen will. Bei A b s c h l u ß des Verschmelzungsvertrages müssen die Verwaltungsträger dafür sorgen, d a ß die Beurkundung formgerecht erfolgt, § 341, d a ß alles vollständig in die U r k u n d e aufgenommen wird, u n d d a ß die Belange der Gesellschaft gewahrt werden.

Anm. 9 Die Sorgfaltspflicht der Gesellschaftsorgane erschöpft sich nicht mit dem Abschluß des Verschmelzungsvertrages. Sie müssen unter U m s t ä n d e n a u c h den Vollzug der Verschmelzung verhindern u n d die A u f h e b u n g des Vertrages (durch Anfechtung) betreiben, w e n n sich nachträglich ergibt, d a ß er der übertragenden Gesellschaft, ihren Aktionären oder Gläubigern nachteilig ist; so w e n n sie nachträglich erfahren, daß die Vermögenslage der übernehmenden Gesellschaft ungünstiger ist, als nach den vorgelegten U n t e r l a g e n a n z u n e h m e n w a r ; s. a u c h § 93 A n m . 33.

A n m . 10 Die besondere H a f t u n g der Vorstands- u n d Aufsichtsratsmitglieder wegen ihrer M i t wirkung bei einer S c h ä d i g u n g der Gesellschaft g e m ä ß § 117 A b s . 2 bleibt neben der H a f t u n g aus § 349 bestehen, vgl. § 117 A n m . 10.

A n m . 11 4. Keine Haftungsbefreiung durch Hauptversammlungsbeschluß D i e Vorschrift des § 349 gibt einen in sich abgeschlossenen Haftungstatbestand für Verschmelzungsschäden der Gesellschaft, ihrer Aktionäre u n d Gläubiger, inhaltlich begrenzt a u f die Sorgfaltspflicht der Verwaltungsorgane bei der Prüfung der Vermögenslage der Gesellschaften und beim A b s c h l u ß des Verschmelzungsvertrags. D i e Bestimmungen der §§ 93, 116 über die allgemeine Sorgfaltspflicht von V o r s t a n d u n d Aufsichtsrat gelten daneben, sind aber nicht ergänzend heranzuziehen. Dies gilt insbesondere für § 93 A b s . 4 Satz 1, w o n a c h der Gesellschaft gegenüber die Ersatzpflicht nicht eintritt, w e n n die H a n d l u n g auf einem gesetzmäßigen Beschluß der H a u p t v e r sammlung beruht (anders die V o r a u f l . A n m . 14, wie hier v. Godin J W 38, 1146, G o d i n W i l h e l m i 2, K r a f t in K ö l n . K o m m . 9, I m m e n g a B B 70 S. 6 3 1 ; a. M . B a u m b a c h - H u e c k 2). Die A n w e n d u n g des § 93 A b s . 4 Satz 1 könnte ohnehin nur d a z u führen, d a ß die Ersatzpflicht der Gesellschaft gegenüber nicht eintritt. D i e Ansprüche der Gläubiger w ä r e n n a c h d e m d a n n a u c h anzuwendenden A b s . 5 Satz 3 v o n d e m Hauptversammlungsbeschluß nicht berührt. Ansprüche der Aktionäre behandelt § g3 überhaupt nicht. A b e r a u c h die Beschränkung auf die Ansprüche der Gesellschaft würde d e m Z w e c k der Vorschrift nicht gerecht. D e n n da die V e r s c h m e l z u n g u n d damit die H a n d l u n g e n des Vorstands i m m e r auf einem Hauptversammlungsbeschluß beruhen, w ä r e n A n s p r ü c h e der Gesellschaft stets ausgeschlossen. D i e Vorschrift w ä r e bei dieser A u s l e g u n g insoweit sinnlos. A u c h ein V e r g l e i c h mit anderen Vorschriften bestätigt die vorstehende M e i n u n g . § 117 A b s . 7 N r . 1 u n d § 318 A b s . 3 (s. d a z u § 341 A n m . 10), die ebenfalls die H a f t u n g für besondere Tatbestände regeln, schließen sie bei. V o r l i e g e n eines Hauptversammlungs-

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Erster T e i l : V e r s c h m e l z u n g (Schilling)

§ 3 «

Anm. 12—14

beschlusses ausdrücklich aus. Andererseits bestimmt § 48 Satz 2 — ebenfalls eine besondere Haftungsvorschrift — ausdrücklich die ergänzende A n w e n d u n g v o n Bestimm u n g e n des § 93.

Anm. 12 5. Gesamtschuldnerische Haftung A l l e Vorstands- und Aufsichtsratsmitglieder, a u c h die Stellvertreter, haften als Gesamtschuldner, ohne Rücksicht auf den G r a d ihres Verschuldens, § 421 B G B , aber j e d e r nur, soweit er nicht für seine Person von der H a f t u n g befreit ist. Jeder einzelne m u ß nachweisen, d a ß er seine Pflicht getan hat. Soweit der einzelne haftet, haftet er als Gesamtschuldner für den vollen Schaden, ohne Rücksicht auf den größeren oder geringeren G r a d seines Verschuldens. Ein Unterschied im G r a d e des Verschuldens kann nur bei d e m Ausgleich unter mehreren Gesamtschuldnern berücksichtigt werden. D e r Ausgleich richtet sich n a c h den Vorschriften des bürgerlichen Rechts, § 426 B G B . W e g e n der Einheit des Haftungszwecks (vgl. § 48 A n m . 9) besteht ein Gesamtschuldverhältnis a u c h zwischen den Organmitgliedern der übertragenden Gesellschaft und denen der übernehmenden Gesellschaft, soweit diese der übertragenden Gesellschaft, ihren Aktionären oder Gläubigern haften, s. d a z u A n m . 16, 18 u n d die Erl. z u § 351. I m übrigen gilt das in A n m . 1 9 — 2 3 zu § 93 Gesagte.

Anm. 13 6. Der zu ersetzende Schaden Z u ersetzen ist der der übertragenden Gesellschaft, ihren Aktionären u n d ihren Gläubigern entstandene Schaden. Praktisch k o m m t ein Schaden der übertragenden Gesellschaft dann, wenn die V e r s c h m e l z u n g selbst bestehen bleibt, also nicht rückgängig gemacht wird, nur insofern in Betracht, als der Schaden der Gesellschaft regelmäßig a u c h ein solcher der Aktionäre und Gläubiger ist. Aktionäre u n d Gläubiger können jeweils den Schaden geltend machen, der ihnen durch die V e r s c h m e l z u n g entstanden ist. Sie haben nur einen solchen, nicht einen Schaden der Gesellschaft nachzuweisen. Die Gesellschaftsgläubiger sind auch nicht, wie n a c h § 93 A b s . 5 darauf beschränkt, einen der Gesellschaft entstandenen Schaden geltend z u machen u n d nachzuweisen. A k t i o n ä r e u n d Gläubiger können aufgrund des Absatzes 1 nur Ansprüche gegen die Verwaltungsorgane, nicht gegen die übertragende Gesellschaft aufgrund deren H a f t u n g f ü r ihre O r g a n e geltend machen. D e n n A b s . 1 gibt nur einen A n s p r u c h gegen die O r g a n m i t glieder, nicht gegen die übertragende Gesellschaft selbst.

Anm. 14 7. Verjährung der Schadensersatzansprüche, Abs. 3 Die Ansprüche aus A b s . 1 verjähren in f ü n f J a h r e n seit d e m T a g e , a n d e m die Eintragung der V e r s c h m e l z u n g in das Handelsregister des Sitzes der übertragenden Gesellschaft nach § 10 H G B als bekanntgemacht gilt. D e r entsprechende § 243 A k t G 37 ließ die V e r j ä h r u n g mit der Eintragung der V e r s c h m e l z u n g beginnen. I m neuen R e c h t — hier wie in § 351 — wird der Beginn der Verjährungsfrist auf den T a g festgesetz, an d e m die Eintragung als bekanntgemacht gilt. Das ist n a c h § 10 A b s . 2 H G B der d e m T a g , a n welchem das letzte der die Bekanntmachung enthaltenden Blätter erschienen ist, folgende T a g . D i e V e r j ä h r u n g beginnt abweichend v o n § 198 B G B (und von § 93 A b s . 6, vgl. dort A n m . 59) nicht mit der Entstehung des Anspruchs, die frühestens auf den Zeitpunkt der Eintragung der V e r s c h m e l z u n g in das Register des Sitzes der übertragenden Gesellschaft, aber a u c h auf einen späteren Zeitpunkt fallen könnte. Die Frist wird n a c h den §§ 187, 188 B G B berechnet. Ansprüche, die innerhalb der fünfjährigen Frist nicht 29*

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§ 349

Anm. 15, 16

Viertes Buch: Verschmelzung • Vermögensübertragung • Umwandlung

zutage getreten und erhoben worden sind, können nicht mehr geltend gemacht werden. Sind die Ansprüche erst nach der Eintragung entstanden, so verkürzt sich die Verjährungsfrist entsprechend. Die Frist wirkt insofern wie eine Ausschlußfrist. Im übrigen gelten die Vorschriften des Bürgerlichen Gesetzbuches über die Verjährung. Soweit Ansprüche auf anderen Tatbeständen beruhen, als Abs. i oder §§ 93, 116, also namentlich auf unerlaubter Handlung, gelten die dafür bestehenden besonderen Verjährungsvorschriften, bei unerlaubter Handlung § 85a BGB. Ist sowohl der Tatbestand des Abs. 1, wie der der §§ 823 ff. B G B gegeben, so können beide Fristen nebeneinander laufen, vgl. auch § 93 Anm. 59—62.

II. Fortbestand der Gesellschaft für bestimmte Rechtsverhältnisse, Abs. 2 Anm. 15 1. Allgemeines Aus dem Wesen der Verschmelzung ergibt sich, daß die übertragende Gesellschaft mit der Durchführung der Verschmelzung untergeht, also aufhört, eine eigene Rechtspersönlichkeit, ein Vermögensträger zu sein. Mit der Durchführung der Verschmelzung tritt Gesamtrechtsnachfolge ein und erlischt die Gesellschaft, § 346 Abs. 3 und 4. Damit würde es im Widerspruch stehen, daß die übertragende Gesellschaft nach der Verschmelzung noch Rechte geltend macht, oder Ansprüche gegen sie erhoben werden. Da es sich hier teilweise um Ansprüche handelt, die von der übernehmenden Gesellschaft nicht geltend gemacht werden können, weil sie sich gegen diese richten, besteht das Bedürfnis, die übertragende Gesellschaft durch besondere gesetzliche Bestimmung als fortbestehend zu behandeln. Zu diesen Ansprüchen gehören vor allem die Ansprüche der übertragenden Gesellschaft aus der Verschmelzung ihrer Organe, ferner die Ansprüche der übertragenden gegen die übernehmende aus der Verschmelzung. Sollten diese Ansprüche überhaupt anerkannt werden, so mußte auch ein Weg gefunden werden, damit sie geltend gemacht werden können. Es handelt sich hier um eine Art Abwicklung der übertragenden Gesellschaft. Der Grundsatz der Vermögensübertragung ohne Anwicklung, der zum Wesen der Verschmelzung im Sinne des § 339 gehört, mußte hier durchbrochen werden, um den Nachteilen vorzubeugen, die mit einer Vermögensübertragung ohne Abwicklung und dem Fehlen eines Organes zur Sicherstellung der Erfüllung des Verschmelzungsvertrages verbunden sein können. Das Gesetz erweitert die schon im Handelsgesetzbuch § 306 Abs. 4 gegebene Fiktion des Fortbestandes der übertragenden Gesellschaft allgemein auf „Ansprüche, die sich für und gegen die übertragende Gesellschaft nach den allgemeinen Vorschriften aufgrund der Verschmelzung ergeben."

Anm. 16 2. Ansprüche der übertragenden Gesellschaft Es kommen nach Abs. 2 etwa folgende Ansprüche der übertragenden Gesellschaft in Betracht: a) Der Anspruch auf Feststellung, daß die Verschmelzung unwirksam sei, weil die Verschmelzung kraft Anfechtung oder von Anfang an nichtig sei und auf Feststellung, daß die übertragende Gesellschaft nicht erloschen sei, sondern noch fortbestehe. Als Folge der Nichtigkeit der Verschmelzung kann sich der Anspruch auf Rückgängigmachung der erfolgten Vermögensübertragung ergeben, vgl. die Erl. zu § 352. b) Die Ansprüche der übertragenden Gesellschaft gegen ihre Vorstands- und Aufsichtsratsmitglieder wegen Verletzung ihrer Sorgfaltspflicht bei der Verschmelzung aufgrund der besonderen Haftungsvorschrift des Abs. 1 und aufgrund der §§ 93, 1 1 6 sowie der §§ 823 ff. BGB im Zusammenhang mit („aufgrund") der Verschmelzung, vgl. Anm. 6 letzter Satz. Bei der sog. Konzernverschmelzung können sich daneben Ansprüche aus § 3 1 0 ergeben, wenn ein Beherrschungsvertrag vorliegt. Im schlichten Abhängigkeitsverhältnis

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Erster T e i l : V e r s c h m e l z u n g (Schilling)

§ 349

Anm. 17, 18

k o m m t eine Ersatzpflicht nach § 318 in Frage. T r e f f e n die Tatbestände des § 349 u n d des § 318 zusammen, so ist § 318 A b s . 3 im Hinblick auf das in A n m . 11 Gesagte nicht anwendbar. Soweit die Organmitglieder der übertragenden Gesellschaft im übrigen w e g e n V e r letzung ihrer Sorgfaltspflicht bei der Leitung u n d Beaufsichtigung der übertragenden Gesellschaft nach §§ 93, 1 1 6 oder a u c h aus der Gründungszeit, § 48, haften, sind die A n sprüche mit d e m Gesamtvermögen auf die übernehmende Gesellschaft übergegangen u n d können nur v o n dieser geltend g e m a c h t werden. Ebenso verhält es sich mit anderen Ansprüchen der übertragenden Gesellschaft gegen die Organmitglieder aus V e r t r a g , insbesondere dem Dienstvertrag, oder einer G a r a n t i e ü b e r n a h m e oder Bürgschaft (s. a u c h § 350 A n m . 13 A b s . 2).

Anm. 17 c) Ansprüche der übertragenden Gesellschaft gegen die übernehmende aus dem Verschmelzungsvertrage. Diese Ansprüche werden regelmäßig mit d e m V o l l z u g der V e r s c h m e l z u n g erledigt sein. D e n n mit der Eintragung der V e r s c h m e l z u n g ist der V e r m ö g e n s ü b e r g a n g durch Gesamtrechtsnachfolge mit d e m Schuldenübergang vollzogen. Die Gegenleistung m u ß vorher bewirkt sein, sowohl soweit sie d u r c h G e w ä h r u n g von A k t i e n der übernehmenden Gesellschaft z u geschehen hat, als auch durch bare Z u z a h l u n g e n . D e n n beide sind vor Eintragung der V e r s c h m e l z u n g d e m T r e u h ä n d e r auszuhändigen, § 346 A b s . 2. I m m e r h i n kann die Eintragung — w e n n a u c h gegen die Vorschrift des § 346 A b s . 2 Satz 2 — erfolgt sein. Es kann auch Streit darüber bestehen, o b eine genügende A n z a h l von A k t i e n übergeben ist oder o b die übergebenen gültig sind. Es können a u c h bare Z u z a h l u n g e n rückständig sein. Diese Ansprüche könnte die übertragende Gesellschaft aufgrund Vertrages zugunsten Dritter (ihrer Aktionäre) geltend machen. I m Verschmelzungsvertrag könnte a u c h bedungen sein, d a ß die übernehmende Gesellschaft n a c h der Verschmelzung Leistungen an Dritte z u bewirken, z. B. bestimmte Gegenstände herauszugeben oder Ruhegehälter an Angestellte zu bezahlen hat. W e n n die Dritten kein eigenes R e c h t haben sollen, die Leistung zu fordern, § 328 B G B , kann ein Bedürfnis bestehen, d a ß die übertragende Gesellschaft den Anspruch geltend m a c h t ; vgl. a u c h § 347 A n m . 13 bez. der Sicherheitsleistung für die Gläubiger. Denkbar w ä r e auch, d a ß die übernehmende Gesellschaft sich verpflichtet hat, die Firma der übertragenden Gesellschaft z u übernehmen oder nicht z u übernehmen, u n d d a ß ein, w e n n auch nicht vermögensrechtliches Interesse d a r a n besteht, d a ß dieser Anspruch erfüllt wird. Die V e r s c h m e l z u n g könnte a u c h unter der Bedingung erfolgt sein, d a ß die übernehmende Gesellschaft im Interesse der Belegschaft der übertragenden G e sellschaft den übernommenen Betrieb nicht stillegt oder d a ß sie örtliche Wohlfahrtseinrichtungen zugunsten der Belegschaft schafft oder aufrecht erhält.

Anm. 18 d) Ansprüche gegen die übernehmende Gesellschaft aus unerlaubter H a n d l u n g , z. B. aus einem im Z u s a m m e n h a n g mit der V e r s c h m e l z u n g begangenen Betrug ihrer O r g a n e u n d Angestellten z u m Nachteil der übertragenden Gesellschaft, ihrer G l ä u b i g e r u n d Aktionäre. Bei der sog. Konzernverschmelzung (s. d a z u § 339 V o r b e m . 3, § 341 A n m . 10) im schlichten Abhängigkeitsverhältnis kann sich ein Schadensersatzanspruch a u c h aus § 317 ergeben. e) Ansprüche gegen die Organe der übernehmenden Gesellschaft. Dies könnten nur A n sprüche aus unerlaubter H a n d l u n g sein, d a die übertragende Gesellschaft z u den O r ganen der übernehmenden in keinem Vertragsverhältnis steht. K o m m t die unerlaubte H a n d l u n g der übernehmenden Gesellschaft z u g u t e u n d schadet sie der übertragenden Gesellschaft, so kann der Anspruch nicht von der übernehmenden, sondern nur v o n der übertragenden Gesellschaft oder ihren Aktionären und Gläubigern geltend g e m a c h t werden. Bei der sog. Konzernverschmelzung (s. § 339 V o r b e m . 3, § 341 A n m . 10) können a u c h Schadensersatzansprüche aus § 309 (bei Vorliegen eines Beherrschungsvertrags) oder aus § 317 A b s . 3 (im schlichten Abhängigkeitsverhältnis) gegeben sein, vgl. § 351 A n m . 4.

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§ 349

Anm. 19—21

Viertes Buch: Verschmelzung • Vermögensübertragung • Umwandlung

f ) Ansprüche gegen Dritte. Sie können auf unerlaubter Handlung beruhen, aber auch auf Vertrag, z. B. wenn ein Dritter beauftragt war, die Belange der übertragenden Gesellschaft zu wahren und sich daraus Ansprüche gegen ihn ergeben, etwa weil er vertragswidrig die Belange der übernehmenden Gesellschaft wahrgenommen hat.

Anm. 19 3. Ansprüche gegen die übertragende Gesellschaft Sie kommen auch in Frage, soweit die Schuldverpflichtungen mit der Verschmelzung auf die übernehmende Gesellschaft übergegangen sind. Übergegangen sind auch Ansprüche aus Aufträgen, die die übertragende Gesellschaft im Zusammenhang mit der Verschmelzung einem Dritten erteilt hat, z. B. auf Vornahme einer Buchprüfung oder einer Schätzung des Vermögens der beiden Gesellschaften. Ansprüche gegen die übertragende Gesellschaft, die nicht übergegangen sind, sind namentlich solche, die erst nach der Verschmelzung im Zusammenhang mit der Geltendmachung eines der vorgenannten Ansprüche der übertragenden Gesellschaft entstanden sind, wie Honoraransprüche von Rechtsanwälten, Gerichtskostenansprüche. I n Betracht kommen können auch Ansprüche der Aktionäre und Gläubiger auf Befriedigung aus dem, was die übertragende Gesellschaft aus einem der genannten Ansprüche, z. B. nach Abs. i erhält. Denkbar wären auch Ansprüche der übernehmenden Gesellschaft gegen die übertragende aus dem Verschmelzungsvertrage oder aus unerlaubter Handlung. Sie könnten aber praktisch kaum geltend gemacht werden, da infolge der Verschmelzung kein Vermögen der übertragenden Gesellschaft vorhanden ist. Dagegen besteht ein Bedürfnis, die übertragende Gesellschaft als fortbestehend anzusehen, wenn gegen sie von der übernehmenden Gesellschaft die Nichtigkeit oder Anfechtbarkeit der Verschmelzung geltend gemacht, oder der Verschmelzungsvertrag angefochten werden soll, s. die Erl. in § 352 und § 350 Anm. 9. In allen Fällen muß es sich u m Ansprüche handeln, die sich aus der Verschmelzung ergeben.

Anm. 20 4. Die Bedeutung des Fortbestehens der übertragenden Gesellschaft Daß die übertragende Gesellschaft als fortbestehend gilt, bedeutet, daß sie die Rechtsstellung einer selbständigen Rechtspersönlichkeit hat, soweit es sich um die in Abs. 1 u. 2 genannten Ansprüche für und gegen sie handelt. Sie kann insofern Trägerin von Vermögen, von Rechten und Pflichten sein. Die Vereinigung der beiderseitigen Vermögen gilt insofern nicht. Die übernehmende Gesellschaft ist nicht Schuldnerin aus den Verbindlichkeiten, die im Zusammenhang mit der Geltendmachung der bezeichneten Ansprüche entstanden sind. Was die übertragende Gesellschaft hierbei erwirbt, insbesondere was sie in Prozessen erstreitet, wird auch nicht Eigentum der übernehmenden Gesellschaft, § 350 Abs. 3. Die übernehmende Gesellschaft kann nicht über die Ansprüche verfügen, die die übertragende Gesellschaft nach Abs. 1 u. Abs. 2 Satz 1 geltend machen kann. Sie kann insbesondere nicht auf Schadensersatzansprüche gegen die Organe der übertragenden Gesellschaft aus der Verschmelzung verzichten. Die ergehenden Urteile haben aber auch keine Wirkung gegen die übernehmende Gesellschaft, soweit diese nicht selbst als Prozeßpartei aufgetreten ist. Die Fiktion des Fortbestehens der übertragenden Gesellschaft bedeutet nicht, daß ihr Verwaltungsapparat, Vorstand, Aufsichtsrat und Hauptversammlung, weiterbesteht. Anstelle dieser Organe tritt der nach § 350 zu bestellende Vertreter.

Anm. 21 5. Die NichtVereinigung von Forderungen und Verbindlichkeiten, Abs. 2 Satz 2 Forderungen und Verbindlichkeiten vereinigen sich insoweit durch die Verschmelzung nicht, als die übertragende Gesellschaft nach Abs. 2 Satz 1 als fortbestehend gilt.

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Erster Teil: Verschmelzung (Schilling)

§ 349 A n m . 22 §350 Da ein Schuldverhältnis notwendig ein Rechtsverhältnis eines Rechtsträgers zu einem anderen erfordert, erlischt nach allgemeinen Rechtsgrundsätzen ein Schuldverhältnis, wenn Forderung und Schuld in einer Person vereinigt werden. I n bestimmten Fällen macht das Gesetz eine Ausnahme von dieser Regel. I m vorliegenden Falle vereinigen sich Forderungen u n d Schulden insoweit nicht, als die übertragende Gesellschaft als fortbestehend gilt. Es werden also nicht allgemein Forderungen u n d Schulden der beiden Gesellschaften, die im Zeitpunkt der Verhandlungen einander gegenüberstanden, als fortbestehend betrachtet, sondern nur soweit es sich u m Ansprüche handelt, für die Abs. i u. Abs. 2 Satz i die Geltendmachung für u n d gegen die übertragende Gesellschaft zuläßt. H a t z. B. die übernehmende Gesellschaft aus der Verschmelzung im Zeitpunkt ihres Vollzugs einen Anspruch gegen die übertragende etwa aus Auslagen für die Vorbereitung der Verschmelzung (Schätzungsgebühren), so gilt dieser Anspruch, der an sich mit der Verschmelzung erloschen wäre, als fortbestehend. Er kann also zur Aufrechnung verwendet werden. Der übertragenden Gesellschaft kann nicht entgegengehalten werden, der ihr zustehende Schadensersatzanspruch aus der Verschmelzung sei durch die Vereinigung beider Gesellschaften erloschen. Allerdings würde sich dies auch ohne die Vorschrift des Abs. 2 Satz 2 schon aus Abs. 2 Satz i ergeben. Denn soweit die übertragende Gesellschaft als fortbestehend gilt, kann auch eine Konfusion, eine Vereinigung der Personen des Gläubigers u n d Schuldners in einer Person nicht als eingetreten gelten. Satz 2 wäre nur geeignet, das ausdrücklich hervorzuheben. N u r soweit es zur W a h r u n g der in Abs. i Satz i bezeichneten Ansprüche erforderlich ist, tritt eine Vereinigung von Forderung u n d Schuld nicht ein. A n m . 22 6. § 349 a l s A u s n a h m e v o r s c h r i f t § 349 ist eine Ausnahmevorschrift. I m übrigen bleibt es bei den Wirkungen der Verschmelzung u n d der Gesamtrechtsnachfolge. Insbesondere verbleibt es bei der Vereinigung der beiden Vermögen, soweit nicht § 349 eingreift. Das ergibt sich auch durch Umkehrschluß aus Abs. 2 Satz 2.

§ 3 5 0

Durchführung des

Schadenersatzanspruchs

(1) Die A n s p r ü c h e n a c h § 349 A b s . 1 u n d 2 k ö n n e n n u r d u r c h e i n e n b e s o n d e r e n Vertreter g e l t e n d g e m a c h t w e r d e n . D a s Gericht d e s S i t z e s der ü b e r t r a g e n d e n G e s e l l s c h a f t h a t e i n e n Vertreter auf A n t r a g e i n e s A k t i o n ä r s o d e r eines Gläubigers dieser Gesellschaft zu bestellen. Antragsberechtigt sind n u r A k t i o n ä r e , die i h r e A k t i e n b e r e i t s g e g e n A k t i e n der ü b e r n e h m e n d e n G e s e l l s c h a f t u m g e t a u s c h t h a b e n , u n d n u r G l ä u b i g e r , die v o n der ü b e r n e h m e n d e n G e s e l l s c h a f t k e i n e B e f r i e d i g u n g e r l a n g e n k ö n n e n . G e g e n die E n t s c h e i d u n g i s t die s o f o r t i g e B e s c h w e r d e z u l ä s s i g . (2) D e r Vertreter h a t u n t e r H i n w e i s auf d e n Z w e c k s e i n e r B e s t e l l u n g die A k t i o n ä r e u n d G l ä u b i g e r der ü b e r t r a g e n d e n G e s e l l s c h a f t a u f z u f o r d e r n , die A n s p r ü c h e n a c h § 349 A b s . 1 u n d 2 i n n e r h a l b e i n e r a n g e m e s s e n e n F r i s t , die mindestens einen Monat betragen soll, anzumelden. Die Aufforderung ist i n den Geschäftsblättern der übertragenden Gesellschaft bekanntzumachen. (3) D e n B e t r a g , der a u s der G e l t e n d m a c h u n g der A n s p r ü c h e der ü b e r t r a g e n d e n G e s e l l s c h a f t erzielt w i r d , h a t der Vertreter z u r B e f r i e d i g u n g der G l ä u b i g e r der ü b e r t r a g e n d e n G e s e l l s c h a f t z u v e r w e n d e n , s o w e i t d i e s e n i c h t d u r c h die ü b e r n e h m e n d e G e s e l l s c h a f t b e f r i e d i g t o d e r s i c h e r g e s t e l l t s i n d . D e r R e s t w i r d u n t e r die A k t i o n ä r e v e r t e i l t . F ü r die V e r t e i l u n g g i l t § 271 A b s . 2 435

§ 350

Viertes B u c h : V e r s c h m e l z u n g • Vermögensübertragung • U m w a n d l u n g

Anm. 1, 2 und 3 sinngemäß. Gläubiger und Aktionäre, die sich nicht fristgemäß gemeldet haben, werden bei der Verteilung nicht berücksichtigt. (4) Der besondere Vertreter hat Anspruch auf Ersatz angemessener barer Auslagen und auf Vergütung für seine Tätigkeit. Die Auslagen und die Vergütung setzt das Gericht fest. E s bestimmt nach den gesamten Verhältnissen des einzelnen Falls nach freiem Ermessen, in welchem Umfange die Auslagen und die Vergütung von beteiligten Aktionären und Gläubigern zu tragen sind. Gegen die Entscheidung ist die sofortige Beschwerde zulässig; die weitere Beschwerde ist ausgeschlossen. Aus der rechtskräftigen Entscheidung findet die Zwangsvollstreckung nach der Zivilprozeßordnung statt. Übersicht Anm.

Anm.

Einleitung i I. Der besondere Vertreter, A b s . i 1. Für Ansprüche für und gegen die übertragende Gesellschaft 2—4 2. Partei kraft Amtes 5 3. Bestellung durch das Gericht 6 4. Das Antragsrecht der Aktionäre 7, 8 5. Das Antragsrecht der Gläubiger 9 I I . Die A u f g a b e n des besonderen Vertreters 1. Der Aufruf der Aktionäre und G l ä u biger, Abs. 2 10

2. D i e Folgen der Nichtanmeldung, A b s . 3 Satz 4 3. Verfolgung der Ansprüche 4. V e r f ü g u n g über den Streitgegenstand I I I . Die Erlösverteilung, A b s . 3 14, I V . Der Anspruch des besonderen Vertreters auf Ersatz der Auslagen und eine Vergütung, Abs. 4

11 12 13 15

16

Anm. 1 Einleitung Die Vorschrift entspricht d e m § 244 A k t G 37. Satz 4 des A b s . 1 wurde v o m Bundestag eingefügt, s. A n m . 6. D a in den Fällen des § 349 mit einer größeren A n z a h l von Aktionären u n d G l ä u bigern z u rechnen ist, ordnet das Gesetz die gemeinsame Durchfährung aller Ansprüche an. Sie soll durch einen besonderen Vertreter geschehen. Insbesondere i m Falle des § 349 A b s . 1, w o es sich u m Schadensersatzansprüche gegen die Verwaltungsträger der übertragenden Gesellschaft handelt, soll eine H ä u f u n g von Prozessen u n d die Möglichkeit widersprechender Entscheidungen über das Verschulden der Verwaltungsträger vermieden werden. A u c h die V e r w e n d u n g des aus der G e l t e n d m a c h u n g der Ansprüche erlangten Betrages, in erster Linie zur Befriedigung der Gläubiger, sodann zur V e r t e i l u n g an die Aktionäre der übertragenden Gesellschaft soll sichergestellt werden. Z u diesem Z w e c k e wird ein A u f g e b o t der Gläubiger angeordnet. Weiter wird die V e r g ü t u n g des Vertreters geregelt.

I. Der besondere Vertreter, Abs. 1 Anm. 2 1. Ansprüche für und gegen die übertragende Gesellschaft Die Ansprüche n a c h § 349 A b s . 1 u. 2 können nur durch einen besonderen Vertreter geltend gemacht werden. Die Vorschrift gilt nach ihrem W o r t l a u t nur f ü r Ansprüche der übertragenden Gesellschaft, ihrer Aktionäre u n d Gläubiger, die diese „ g e l t e n d " machen, nicht f ü r Ansprüche, die gegen sie erhoben werden. M a n m u ß aber die V o r schrift sinngemäß dahin auffassen, d a ß sie a u c h gilt, w e n n Ansprüche gegen die übertragende Gesellschaft erhoben werden, vgl. § 349 A n m . 19. W e n n das Gesetz in § 349 A b s . 2 Ansprüche gegen die an sich erloschene Gesellschaft zuläßt, besteht für sie a u c h das Bedürfnis, einen Vertreter z u haben, der den Ansprüchen entgegentritt, unter U m -

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Erster T e i l : V e r s c h m e l z u n g (Schilling)

§ 350 Anm. 3—6

ständen a u c h Gegenansprüche und andere Ansprüche der Gesellschaft geltend m a c h t , die mit den gegen die Gesellschaft erhobenen Ansprüchen i m Z u s a m m e n h a n g stehen (ebenso K r a f t in K ö l n . K o m m . 8, B a u m b a c h - H u e c k 2). Die früheren O r g a n e der übertragenden Gesellschaft sind zur V e r t r e t u n g der Gesellschaft, a u c h zur V e r f ü g u n g über den Streitgegenstand, insbesondere durch V e r z i c h t oder V e r g l e i c h in keinem Fall berechtigt; vgl. a u c h § 352 A n m . 9.

Anm. 3 A u s § 349 A b s . 1 können nur Ansprüche der übertragenden Gesellschaft, ihrer Aktionäre und Gläubiger gegen die Vorstands- u n d Aufsichtsratsmitglieder auf Ersatz des Schadens erhoben werden, den sie durch die V e r s c h m e l z u n g erleiden. N a c h § 349 A b s . 2 können Ansprüche der übertragenden Gesellschaft aus der V e r s c h m e l z u n g erhoben werden, soweit sie sich nach den allgemeinen Vorschriften ergeben; vgl. im einzelnen § 349 A n m . 1 6 — 1 8 .

Anm. 4 D a nur der besondere Vertreter die Ansprüche geltend machen kann, ist eine selbständige Klage des früheren Vorstandes der übertragenden Gesellschaft im N a m e n dieser Gesellschaft, oder eine K l a g e der einzelnen Aktionäre u n d Gläubiger unzulässig u n d durch Prozeßurteil abzuweisen. Das Urteil steht einer G e l t e n d m a c h u n g der A n s p r ü c h e durch den besonderen Vertreter nicht entgegen. D a g e g e n sind die Aktionäre u n d Gläubiger an der selbständigen G e l t e n d m a c h u n g anderer Ansprüche als der in A b s . 1 bezeichneten nicht gehindert, z. B. n a c h § 117 A b s . 1 Satz 2 oder § 317 A b s . 1 Satz 2 (s. d a z u § 341 A n m . 10), aus V e r t r a g oder unerlaubter H a n d l u n g .

Anm. 5 2. Partei kraft Amtes Der besondere Vertreter verfolgt in seinem eigenen N a m e n die Ansprüche der Gesellschaft, der Aktionäre u n d der Gläubiger u n d vertritt die Gesellschaft bei Ansprüchen, die gegen sie n a c h § 349 A b s . 2 erhoben werden. E r ist i m Prozeß eine Partei kraft Amtes, ähnlich wie der Konkursverwalter. Er ist selbst Partei. D i e Aktionäre u n d Gläubiger können als Streitgehilfen beitreten. D e r Vertreter ist an Weisungen der Beteiligten nicht gebunden.

Anm. 6 3. Bestellung des Vertreters durch das Gericht, Abs. 1 Satz 2 Das Gericht des Sitzes der übertragenden Gesellschaft hat einen Vertreter auf A n t r a g eines Aktionärs oder eines Gläubigers dieser Gesellschaft z u bestellen, A b s . 1 Satz 2. D i e Bestellung erfolgt im V e r f a h r e n der freiwilligen Gerichtsbarkeit durch das Amtsgericht des Sitzes der übertragenden Gesellschaft. § 14 A k t G , § 145 F G G . Die Bestellung geschieht nur auf A n t r a g eines d a z u Berechtigten. Das sind nach dem W o r t l a u t des Gesetzes die Aktionäre u n d Gläubiger der übertragenden Gesellschaft. Hält m a n A b s . 1 Satz i sinngemäß f ü r anwendbar, w e n n eine K l a g e gegen die übertragende Gesellschaft erhoben werden soll, vgl. A n m . 2, so m u ß m a n auch den Kläger für antragsberechtigt halten. D a b e i kann a u c h die übernehmende Gesellschaft K l ä g e r i n sein. I n d e m A n t r a g m u ß glaubhaft gemacht werden, d a ß ein Anspruch besteht. E i n Nachweis des Anspruchs kann nicht verlangt werden. Die Beteiligten (Aktionäre u n d Gläubiger) haben ein Beschwerderecht nach den Vorschriften über die freiwillige Gerichtsbarkeit. Das ist in A b s . 1 Satz 4 ausdrücklich gesagt. D e r v o m Gericht bestellte Vertreter ist nicht verpflichtet, das A m t zu übernehmen. Sein A m t beginnt mit der A n -

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§ 350

Viertes B u c h : V e r s c h m e l z u n g • Vermögensübertragung • U m w a n d l u n g

A n m . 7—9 nähme der Bestellung, die er gegenüber d e m Gericht, aber a u c h d u r c h schlüssige H a n d l u n g erklären kann. Einer Aufsicht des Gerichts unterliegt er nicht. Dieses kann ihn aber auf A n t r a g eines Beteiligten abberufen.

Anm. 7 4. Das Antragsrecht der Aktionäre Antragsberechtigt sind nur Aktionäre, die ihre Aktien bereits gegen A k t i e n der übernehmenden Gesellschaft umgetauscht haben, und nur Gläubiger, die v o n der übernehmenden Gesellschaft keine Befriedigung erlangen können, A b s . i Satz 3. Das Antragsrecht steht nur den Aktionären der übertragenden Gesellschaft u n d nur dann zu, w e n n sie ihre Aktien bereits gegen Aktien der übernehmenden Gesellschaft umgetauscht haben. Die Antragsteller müssen ihre Eigenschaft als Aktionäre der übertragenden Gesellschaft und den U m t a u s c h glaubhaft machen. Beides können sie durch eine Bescheinigung des Treuhänders tun, der den U m t a u s c h vorgenommen hat. Ist wie üblich eine Bank T r e u h ä n d e r , so ergibt sich schon aus der üblichen Geschäftsführung dieser U n t e r n e h m u n g e n die Möglichkeit, an H a n d von Aufzeichnungen den U m t a u s c h z u bescheinigen.

Anm. 8 Antragsberechtigt ist der Aktionär, der im Zeitpunkt der Wirksamwerdens der V e r schmelzung, also bei deren Eintragung in das Register des Sitzes der übertragenden Gesellschaft Aktionär dieser Gesellschaft war. N u r er kann den U m t a u s c h vornehmen, nicht aber, wer früher seine A k t i e n auf einen Dritten übertragen hat. Insofern hängt der Ersatzanspruch an d e m Aktienrecht. Dies spricht dafür, d a ß mit der nach der Verschmelzung erfolgenden Ü b e r t r a g u n g des Aktienrechts der Ersatzanspruch u n d a u c h das Antragsrecht übergeht. Geschädigt ist der Inhaber des Aktienrechts, u n d z w a r der jeweilige Inhaber. Anstelle des tatsächlich gewährten schlechteren Aktienrechts hätte i h m ein besseres gewährt werden müssen. W i r d der Schaden gutgemacht, so m u ß dies d e m gegenwärtigen I n h a b e r des Aktienrechts zugute k o m m e n ; ebenso Böttcher-Meilicke § 244 A n m . 7. Die für die Einzelrechtsnachfolge gegenteilige Ansicht von Godin-Wilhelmi 2 und K r a f t 5 beruht auf der im Gesetz nicht begründeten M e i n u n g , d a ß die Schadensersatzansprüche des § 349 unübertragbar seien. A u s d e m Rechtsverhältnis zwischen dem ursprünglichen I n h a b e r der A k t i e n und dem Erwerber kann sich aber ergeben, d a ß i m Verhältnis zwischen diesen beiden der V e r ä u ß e r e r Anspruch a u f den Schadensersatz h a b e n soll. Es kann aber auch ein Anspruch überhaupt entfallen, w e n n der V e r ä u ß e r e r die A k t i e n mit G e w i n n verkauft und deshalb gar keinen Schaden mehr hat. W e n n n a c h A b s . 1 Satz 2 das Gericht den Vertreter auf A n t r a g eines Aktionärs der übertragenden Gesellschaft z u bestellen hat, so ergibt sich daraus nicht notwendig, d a ß nur der ursprüngliche A k t i o n ä r das Antragsrecht und den Ersatzanspruch hat. Das Gesetz hat hier nur den Fall geregelt, d a ß derjenige, der bei der V e r s c h m e l z u n g noch A k t i o n ä r w a r , a u c h den Anspruch geltend macht, nicht aber den Fall einer Rechtsnachfolge. W e r seine A k t i e n wegen Fehlens der z u m U m t a u s c h erforderlichen Aktienzahl zur V e r f ü g u n g gestellt hat, § 346 A b s . 7, k a n n ebenso geschädigt sein wie der umtauschberechtigte A k t i o n ä r . Er ist deshalb ebenfalls ersatzberechtigt und — in entsprechender A n w e n d u n g des Satz 3 — antragsberechtigt (anders die frühere A u f l . , wie hier: Godin-Wilhelmi 2, K r a f t 6, B a u m b a c h - H u e c k 3 a).

Anm. 9 5. Das Antragsrecht der Gläubiger Es besteht nur, soweit ein Gläubiger von der übernehmenden Gesellschaft keine Befriedigung erhalten kann. Soweit die Schuld auf die übernehmende Gesellschaft übergegangen ist, müssen sich die Gläubiger in erster Linie an diese halten. N u r w e n n sie

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Erster Teil: Verschmelzung (Schilling)

§ 350 Anm. 10, 11 zahlungsunfähig ist, können sie Schadensersatzansprüche stellen. Nicht erforderlich ist, daß eine Zwangsvollstreckung erfolglos versucht worden ist. Der Nachweis, daß von der übernehmenden Gesellschaft keine Befriedigung zu erlangen ist, kann auch in anderer Weise geführt werden. Antragsberechtigt ist auch die Übernehmerin, denn auch sie kann Gläubigerin der übertragenden Gesellschaft sein, § 349 Anm. 19. II. Die Aufgaben des besonderen Vertreters Anm. 10 1. Der Aufruf der Aktionäre und Gläubiger, Abs. 2 Der Vertreter hat unter Hinweis auf den Zweck seiner Bestellung die Aktionäre und Gläubiger der übertragenden Gesellschaft aufzufordern, die Ansprüche nach § 349 Abs. i u. 2 innerhalb einer angemessenen Frist, die mindestens einen Monat betragen soll, anzumelden. Die Aufforderung ist in den Gesellschaftsblättern der übertragenden Gesellschaft bekanntzumachen. Der Zweck der Vorschrift ist, zu verhüten, daß mehrere Prozesse geführt werden müssen; deshalb sollen alle, die aus der Verschmelzung Ansprüche haben, sie anmelden, damit sie in einem gemeinsamen Verfahren verfolgt werden. Daraus ergibt sich die Notwendigkeit, daß der Vertreter in seinem Aufruf auf den Zweck seiner Bestellung hinweist. Der Hinweis muß demnach dahin gehen, daß der Vertreter bestellt ist, um Ersatzansprüche aus der Verschmelzung gegen bestimmte oder alle Vorstands- und Aufsichtsratsmitglieder oder andere Ansprüche der übertragenden Gesellschaft geltend zu machen, oder die Gesellschaft bei gegen sie erhobenen Ansprüchen zu vertreten. Die Namen der zu belangenden Personen müssen nicht genannt werden. Die Aufforderung hat dahin zu lauten, daß alle Aktionäre und Gläubiger, die ebenfalls solche Ansprüche haben, sich innerhalb der bestimmten Frist bei dem bestellten Vertreter unter Darlegung ihrer Ansprüche melden. Zweckmäßig erscheint es, auf die Folgen der Fristversäumnis, Nichtberücksichtigung bei der Verteilung des aus der Geltendmachung der Ansprüche erzielten Betrags hinzuweisen. Notwendig ist dies für die Wirksamkeit des Aufrufs nicht. Um zwecklose Meldungen zu vermeiden, ist es auch ratsam, die Aktionäre auf die Notwendigkeit des vorhergehenden Aktienumtauschs hinzuweisen. Die Schadensersatzansprüche der Gesellschaft können nur deren Gläubiger und Aktionäre anmelden, da ein Organ, das die Anmeldung für die Gesellschaft bei dem Vertreter bewirken könnte, nicht mehr vorhanden ist. Aber im Grunde genommen handelt es sich auch nur um Schaden der Aktionäre und Gläubiger. Denn das was der Vertreter erstreitet, ist an die Aktionäre und Gläubiger herauszugeben. Die Frist muß so bestimmt werden, daß die Aktionäre und Gläubiger das Material sammeln können, das zur Begründung einer Klage erforderlich ist. Der Vertreter hat das Recht, die Frist zu verlängern und dies ebenfalls bekanntzumachen. Der Aufruf der Aktionäre und Gläubiger ist in den Gesellschaftsblättern der übertragenden Gesellschaft bekanntzumachen. Er ist also im Bundesanzeiger (§ 25 Anm. 2) und den in der Satzung bezeichneten anderen Blättern zu veröffentlichen, § 25. Anm. 11 2. Die Folgen der Nichtanmeldung Sie sind in Abs. 3 Satz 4 dahin bestimmt, daß Gläubiger und Aktionäre, die sich nicht fristgemäß gemeldet haben, bei der Verteilung des Betrags, der aus der Geltendmachung der Ansprüche der übertragenden Gesellschaft erzielt wird, nicht zu berücksichtigen sind. Da Zweck des Aufrufs ist, daß alle Ansprüche in einem Verfahren erledigt werden sollen, können Aktionäre und Gläubiger, die sich nicht gemeldet haben, die Wiederholung des Verfahrens nicht verlangen. Selbständig können sie nicht vor-

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§ 350 Viertes Buch: Verschmelzung • Vermögensübertragung • Umwandlung A n m . 12—14 gehen. Sie gehen deshalb durch Nichtanmeldung mit Fristablauf ihrer Ansprüche verlustig (ebenso Godin-Wilhelmi 7, Kraft 10, Baumbach-Hueck 5).

A n m . 12 3. Verfolgung der Ansprüche durch den besonderen Vertreter Der bestellte Vertreter hat nach Fristablauf die eingegangenen Meldungen und die Berechtigung der geltend gemachten Ansprüche zu prüfen. Er hat zunächst zu versuchen, die Ansprüche außergerichtlich gegenüber dem Schuldner geltend zu machen und falls dies keinen Erfolg hat, Klage zu erheben. Die Klage kann auch schon bei Ablauf der Aufrufsfrist erhoben werden. Eine Klagerweiterung ist zulässig. Die Durchführung aussichtsloser Klagen kann von dem Vertreter nicht verlangt werden. Auch wenn die Kosten von Aktionären und Gläubigern vorgeschossen werden, kann ihm die Erhebung einer Klage nur zugemutet werden, wenn sie einige Aussicht auf Erfolg bietet. In jedem Fall kann er Vorschießung der Kosten von den Gläubigern und Aktionären verlangen, die die Erhebung einer Klage verlangen, § 669 BGB.

A n m . 13 4. Die Verfügung über den Streitgegenstand Das Recht des besonderen Vertreters zur Verfügung über den Streitgegenstand ist im Gesetz nicht besonders geregelt. Aus seiner Aufgabe ergibt sich, daß er zu allen Handlungen befugt sein muß, die zur Verfolgung der streitigen Ansprüche der Gesellschaft, ihrer Gläubiger und Aktionäre und zur Abwehr unberechtigter Ansprüche gegen sie nach seinem pflichtgemäßen Ermessen nötig sind. Die Vorschriften der §§ 50, 93 Abs. 4 Satz 3 über die Beschränkung des Verzichtsrechts und die Notwendigkeit der Mitwirkung der Hauptversammlung sind nicht für anwendbar erklärt, passen auch nicht für eine bereits erloschene Gesellschaft. Der Vertreter ist daher unbeschränkt nach pflichtmäßigem Ermessen zu Verzichten und Vergleichen befugt. Über die Schadensersatzansprüche der übertragenden Gesellschaft gegen ihre Organe nach den allgemeinen Vorschriften der §§ g3, 116 hat der besondere Vertreter nicht zu befinden (vgl. § 349 Anm. 16 unter b Abs. 2). Nach dem Erlöschen der Gesellschaft können Schadensersatzansprüche aus der Geschäftsführung gegen die Organmitglieder der erloschenen Gesellschaft durch die übernehmende Gesellschaft, und zwar durch den Vorstand geltend gemacht werden. Für die übernehmende Gesellschaft handelt es sich dabei um eine gewöhnliche Forderung wie gegen jeden Dritten, die mit der Verschmelzung auf sie übergegangen ist, nicht um eine solche, die aus dem Rechtsverhältnis zwischen der übernehmenden Gesellschaft und ihren Verwaltungsträgern entstanden ist. Deshalb hat auch über sie nicht die Hauptversammlung ihrer Aktionäre zu befinden, auch nicht durch einen Beschluß über Verfolgung der Ansprüche. § 147 findet auf solche Ansprüche keine Anwendung.

III. Die Erlösverteilung, Abs. 3 A n m . 14 Den Betrag, der aus der Geltendmachung der Ansprüche der übertragenden Gesellschaft erzielt wird, hat der Vertreter zur Befriedigung der Gläubiger der übertragenden Gesellschaft zu verwenden, soweit diese nicht durch die übernehmende Gesellschaft befriedigt oder sichergestellt sind. Der Rest wird unter die Aktionäre verteilt, für die Verteilung gilt § 271 Abs. 2 u. 3 sinngemäß. Abs. 3 ordnet die Verteilung des Erlöses aus dem gemeinsamen Vorgehen im wesentlichen nach den Grundsätzen der

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Erster Teil: Verschmelzung (Schilling)

§ 350

Anm. 15

Abwicklung bei Auflösung der Gesellschaft. In Satz i ist nur von der Verteilung des Betrages die Rede, der aus der Geltendmachung „der Ansprüche der übertragenden Gesellschaft" erzielt wird. Es soll damit aber kein Unterschied gemacht werden zwischen Ansprüchen der Gesellschaft einerseits und solchen der Aktionäre und Gläubiger andererseits. Insbesondere ergibt aus Satz i nicht, daß das, was aus den Ansprüchen der einzelnen Gläubiger und Aktionäre erzielt wird, diesen gesondert zugewiesen werden soll. Denkbar ist allerdings, daß einzelne Gläubiger oder Aktionäre Schadensersatzansprüche haben, die anderen nicht zustehen. Was der Vertreter aus der Verfolgung dieser erzielt, muß er den besonders Geschädigten zuweisen (ebenso Kraft i6, GodinWilhelmi 6, Baumbach-Hueck 7). Alle gemeinsamen Schadensersatzansprüche sollen (wie im Konkurse, vgl. § 62 Abs. 2 Satz 2, § 93 Abs. 5 Satz 4) einheitlich geltend gemacht werden. Das was dabei erzielt wird, bildet die zur Verfügung stehende Masse. Der besondere Vertreter hat sie in Besitz zu nehmen und zu verwalten. Aus der Masse werden zuerst die baren Auslagen des Vertreters und etwaige Vorschüsse der einzelnen Gläubiger und Aktionäre zur Beitreibung der Masse und die Vergütung des Vertreters gedeckt. Sodann werden die Gläubiger — vor den Aktionären — befriedigt. Können nicht alle zum Zug kommen, so bleibt nur der Weg verhältnismäßiger Befriedigung, da kein Gläubiger einen Anspruch auf vorzugsweise Befriedigung geltend machen kann. Deshalb kann auch kein Gläubiger den Erlös pfänden und dadurch einen Vorrang erlangen. Schon die Erwirkung eines Schuldtitels würde gegen die Vorschrift des Abs. 1 Satz 1 verstoßen, der die Geltendmachung der Ansprüche nur durch den gemeinsamen Vertreter zuläßt. Das gemeinsam Erstrittene soll auch gemeinsam verteilt werden. Berücksichtigt können bei der Verteilung nur die Aktionäre und Gläubiger werden, die sich fristgemäß gemeldet haben. Für die Anmeldung ist anders als bei der Stellung des Antrags auf Vertreterbestellung nicht erforderlich, daß der Umtausch der Aktien schon erfolgt ist. Der Anmeldende muß aber spätestens bei der Verteilung seine Berechtigung auf Teilnahme am Erlös nachweisen. Die Aktionäre und Gläubiger, die sich nicht gemeldet haben, sind auch dann nicht zu berücksichtigen, wenn sie dem Vertreter bekannt sind. Nur diejenigen Gläubiger werden befriedigt, die nicht inzwischen von der übernehmenden Gesellschaft befriedigt oder sichergestellt sind. Erst wenn nach Befriedigung der Gläubiger etwas übrig bleibt, kann eine Verteilung an die Aktionäre stattfinden. Sie müßten auch, wenn die übertragende Gesellschaft bestehen geblieben wäre, hinter den Gesellschaftsgläubigern zurücktreten. Für die Verteilung gilt § 271 Abs. 2 und 3 sinngemäß. Die Verteilung geschieht also in gleicher Weise, wie bei der Abwicklung einer aufgelösten Gesellschaft die Verteilung des Reinvermögens an die Aktionäre. Sie erfolgt also nach dem Verhältnis der Aktiennennbeträge, wenn nicht mehrere Gattungen von Aktien mit verschiedenen Rechten bei Verteilung des Gesellschaftsvermögens vorhanden sind, § 271 Abs. 2. Sind die Einlagen nicht auf alle Aktien in demselben Verhältnis geleistet, so werden die auf das Grundkapital tatsächlich geleisteten Einlagen erstattet und ein Überschuß nach dem Verhältnis der Aktiennennbeträge verteilt, § 271 Abs. 3 Satz 1. Die sinngemäße Anwendung dieser Vorschrift erfordert, daß auf die zu erstattenden Einlagen das anzurechnen ist, was die Aktionäre schon durch die gewährten Aktien der übernehmenden Gesellschaft erhalten haben. Dadurch kann sich der Überschuß erhöhen, der nach dem Verhältnis der Aktiennennbeträge zu verteilen ist.

Anm. 15 Haftpflicht des besonderen Vertreters. Auskunfts- und Rechnungslegungsp flicht Der Vertreter haftet den Beteiligten für ordnungsmäßige Verwaltung und Verteilung des erzielten Erlöses. Die Vorschriften über die Haftbarkeit des Vorstandes sind sinngemäß anzuwenden, § 93. Unter Umständen kann zur Verfolgung der Ansprüche gegen ihn ein besonderer Vertreter in sinngemäßer Anwendung des Abs. 1 bestellt werden.

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§ 350 Viertes B u c h : Verschmelzung • Vermögensübertragung • U m w a n d l u n g A n m . 16, § 351 Eine amtliche Beaufsichtigung wie b e i m V o r m u n d oder Konkursverwalter findet nicht statt. Der Vertreter kann a u c h strafrechtlich, insbesondere wegen Unterschlagung u n d U n t r e u e , zur Rechenschaft gezogen werden. E r ist auch zur Auskunft u n d Rechnungslegung verpflichtet, § 666 BGB.

IV. A n s p r u c h des besonderen Vertreters auf Auslagenersatz u n d Arbeitsvergütung, Abs. 4 A n m . 16 Die Vorschrift des Abs. 4 entspricht — mit A u s n a h m e des Satz 3 — d e m § 35 Abs. 2 ü b e r H ö h e u n d Festsetzung der Auslagen u n d Vergütung der Gründungsprüfer. Satz 1 u n d 2 gilt nur, wenn die Beteiligten nicht besondere Vereinbarungen mit d e m Vertreter treffen. Anders als beim Gründungsprüfer, der im öffentlichen Interesse tätig ist, stehen einer solchen Vereinbarung keine Bedenken entgegen. Der Vertreter h a t Anspruch auf Ersatz der angemessenen baren Auslagen. Sie müssen d e n U m s t ä n d e n des Falles, insbesondere auch d e m erzielbaren E r t r a g a n g e p a ß t sein. Auch die V e r g ü t u n g des Vertreters m u ß d e m Werte seiner Leistung entsprechen. Die Festsetzung der angemessenen b a r e n Auslagen u n d der H ö h e der V e r g ü t u n g erfolgt i m Beschlußverfahren d u r c h das Amtsgericht des Sitzes der übertragenden Gesellschaft, § 14 AktG, § 145 F G G . Die V e r g ü t u n g u n d die angemessenen baren Auslagen h a t der Vertreter aus d e m Erlös aus seiner Tätigkeit zu e n t n e h m e n . N u r wenn aus ihm die Z a h l u n g ganz oder teilweise nicht geleistet werden k a n n , bestimmt das Gericht, in welchem U m f a n g e die Auslagen u n d die V e r g ü t u n g von beteiligten Aktionären u n d Gläubigern zu tragen ist, Satz 3. Das Gericht setzt fest, von wem die Auslagen u n d die V e r g ü t u n g u n d in welcher H ö h e sie zu zahlen sind. Es h a t dabei n a c h den gesamten U m s t ä n d e n des einzelnen Falles nach freiem Ermessen zu entscheiden. Es k a n n insbesondere das Interesse berücksichtigen, das die einzelnen Beteiligten a n der Verfolgung h a t t e n , ferner den Erfolg der von d e m einzelnen angemeldeten Ansprüche u n d die H ö h e der darauf gemachten Aufwendungen u n d der aufgewendeten Zeit u n d M ü h e des Vertreters. D a n a c h kann es insbesondere die Z a h l u n g u n t e r die einzelnen Beteiligten a u c h ungleich verteilen. D a es sich u m einfache Fragen u n d u m eine Entscheidung nach richterlichem Ermessen handelt, ist n u r das Rechtsmittel der sofortigen Beschwerde gegeben, die weitere Beschwerde aber ausgeschlossen. Die Erleichterung der Vollstreckung ergibt sich aus d e m Bedürfnis n a c h rascher Erledigung des Gebührenstreits. Aus der rechtskräftigen Entscheidung k a n n gegen die f ü r zahlungspflichtig erklärten Gläubiger u n d Aktionäre vollstreckt werden, § 794 N r . 2 Z P O .

§ 351 S c h a d e n e r s a t z p f l i c h t der V e r w a l t u n g s t r ä g e r übernehmenden Gesellschaft

der

D i e V e r j ä h r u n g d e r E r s a t z a n s p r ü c h e , d i e s i c h n a c h § § 93, 116, 117, 3 0 9 , 310, 317 u n d 318 g e g e n die Mitglieder des V o r s t a n d s u n d des A u f s i c h t s r a t s der ü b e r n e h m e n d e n Gesellschaft auf Grund der V e r s c h m e l z u n g e r g e b e n , beginnt m i t d e m Tage, a n d e m die Eintragung der V e r s c h m e l z u n g in das H a n d e l s r e g i s t e r d e s S i t z e s d e r ü b e r t r a g e n d e n G e s e l l s c h a f t n a c h § 10 d e s Handelsgesetzbuches als bekanntgemacht gilt. 442

Erster T e i l : V e r s c h m e l z u n g (Schilling)

§351

Anm. 1, 2 Übersicht Anm.

Einleitung 1. Geltung der allgemeinen Vorschriften 2. Die einzelnen Ersatzansprüche

1 2

3

Anm.

Konzernverschmelzung 3. Der Beginn der Verjährung

4 5

Anm. 1 Einleitung Die Vorschrift weicht mehrfach von § 245 A k t G 37 ab. Dessen A b s . 1 w u r d e als selbstverständlich nicht übernommen. E r bestimmte, d a ß sich die Ersatzpflicht der Verwaltungsträger der übernehmenden Gesellschaft n a c h den §§ 84, 99 (jetzt §§ 93, 116) u n d den Vorschriften des bürgerlichen Rechts richtet, s. A n m . 2. § 245 A b s . 2 regelte den Beginn der Verjährung der Ersatzansprüche. Das ist jetzt der einzige Inhalt der Vorschrift. A b w e i c h e n d v o m früheren R e c h t knüpft sie den V e r jährungsbeginn ebenso wie § 349 A b s . 3 nicht an die Eintragung der Verschmelzung, sondern an deren Bekanntmachung, s. A n m . 5. Z u den Vorschriften, aus denen sich Ersatzansprüche ergeben können, sind die Konzernhaftungsvorschriften, die §§ 309, 310, 317, 318, neu hinzugetreten, s. A n m . 4.

Anm. 2 1. Geltung der allgemeinen Vorschriften über die Haftung von Vorstand und Aufsichtsrat § 349 stellt für die Haftpflicht der Vorstands- u n d Aufsichtsratsmitglieder der übertragenden Gesellschaft einen besonderen aktienrechtlichen Tatbestand auf. D a n a c h haften die Organmitglieder für den der Gesellschaft, ihren Aktionären und Gläubigern durch die Verschmelzung entstandenen Schaden, w e n n sie schuldhaft in der dort näher bezeichneten Weise ihre Sorgfaltspflicht verletzt haben. Eine solche Sonderregelung w a r geboten, weil die übertragende Gesellschaft durch die Verschmelzung untergeht. Es w a r deshalb namentlich erforderlich, den Tatbestand, das R e c h t zur V e r f o l g u n g der Ansprüche, die Klagebefugnisse u n d die D u r c h f ü h r u n g der Ansprüche besonders z u regeln, §§ 349, 350. Dieses Bedürfnis fehlt bei der H a f t u n g der Organmitglieder der übernehmenden Gesellschaft. D e n n diese besteht n a c h der V e r s c h m e l z u n g weiter u n d übernimmt das V e r m ö g e n der übertragenden Gesellschaft. § 245 A b s . 1 A k t G 37 bestimmte daher, d a ß sich die Ersatzpflicht der Mitglieder des Vorstandes und des A u f sichtsrats der übernehmenden Gesellschaft nach den Vorschriften der §§ 84, 99 über die H a f t u n g der Vorstands- u n d Aufsichtsratsmitglieder f ü r V e r l e t z u n g der ihnen kraft ihrer Organstellung obliegenden Sorgfaltspflicht u n d n a c h den Vorschriften des bürgerlichen Rechts richtet. A n sich hätte sich das, insbesondere soweit es sich u m die aktienrechtliche H a f t u n g der Verwaltungsmitglieder handelt, von selbst verstanden, da a u c h die A u f n a h m e einer anderen Gesellschaft z u den Rechtsgeschäften gehört, bei denen der V o r s t a n d die Sorgfalt eines ordenüichen Geschäftsleiters a n z u w e n d e n u n d der A u f sichtsrat die A u f g a b e der Ü b e r w a c h u n g mit den damit verbundenen R e c h t e n u n d Pflichten hat. Das neue Gesetz hat deshalb die Vorschrift als selbstverständlich gestrichen. Die Vorschriften der §§ 93, 116 erscheinen hier ausreichend, u m die Belange der übernehmenden Gesellschaft, der Aktionäre u n d Gläubiger zu wahren. Die Aktionäre der übertragenden Gesellschaft werden mit der V e r s c h m e l z u n g Aktionäre der übernehmenden Gesellschaft. Sie erlangen damit alle R e c h t e solcher Aktionäre und können wie diese das Stimm- u n d W a h l r e c h t ausüben u n d die V e r f o l g u n g von Schadensersatzansprüchen, a u c h in A u s ü b u n g der Minderheitsrechte durchsetzen, § 147. Die Gläubiger der übertragenden Gesellschaft werden mit der V e r s c h m e l z u n g Gläubiger der übernehmenden Gesellschaft u n d können die dieser zustehenden Rechte, a u c h das R e c h t z u r V e r f o l g u n g von Schadensersatzansprüchen der Gesellschaft, § 93 A b s . 5, § 116, geltend machen.

443

§ 351

Anm. 3—5 Anm. 3

Viertes Buch: Verschmelzung • Vermögensübertragung • U m w a n d l u n g

2. Die einzelnen Ersatzansprüche Welche Ersatzansprüche gegen die Organmitglieder der übernehmenden Gesellschaft erhoben werden können, ergibt sich nur mittelbar aus der Verjährungsvorschrift des § 351. Neben den allgemeinen Haftungsvorschriften der §§ 93, 116 (s. Anm. 2) sind die spezielle des § 117 (Abs. 2) u n d die Konzernhaftungsvorschriften der §§ 309, 310, 317, 318 genannt. Ihnen allen ist gemeinsam, daß sie sich „aufgrund der Verschmelzung" ergeben. Das Gesetz geht also einmal davon aus, daß ein Organmitglied zum Schaden der übernehmenden Gesellschaft oder ihrer Aktionäre dazu bestimmt wird, einen Verschmelzungsvertrag abzuschließen u n d die Verschmelzung durchzuführen, u n d sich deshalb neben dem bestimmenden Dritten nach §117 Abs. 1 u n d 2 der übernehmenden Gesellschaft oder ihren Aktionären gegenüber schadensersatzpflichtig macht. Anspruchsteller sind hier die übernehmende Gesellschaft oder ihre Aktionäre.

Anm. 4 Konzernverschmelzung Das Gesetz geht weiter davon aus, daß die Organmitglieder der übernehmenden Gesellschaft bei der Verschmelzung gegen die §§ 309, 310 verstoßen können. Ein Verstoß gegen § 309 liegt vor, wenn bei Vorliegen eines Beherrschungsvertrags ein Vorstandsmitglied der herrschenden Gesellschaft dem Vorstand der beherrschten Gesellschaft Weisungen in bezug auf die Verschmelzung, insbesondere den Verschmelzungsvertrag, erteilt. Eine solche Weisung liegt nicht im R a h m e n des § 308 (§341 Anm. 10) u n d stellt eine Pflichtverletzung dar, die den Weisenden gegenüber der beherrschten Gesellschaft im Falle eines Schadenseintritts ersatzpflichtig macht, s. auch § 349 Anm. 18 unter e). Ist die übernehmende Gesellschaft die beherrschte u n d befolgt der Vorstand eine in bezug auf die Verschmelzung erteilte Weisung, so kommt ein Verstoß gegen § 310 in Frage. Schließlich fallen unter § 351 Ersatzansprüche gegen Vorstand u n d Aufsichtsrat der übernehmenden Gesellschaft aus den §§ 317, 318. Veranlaßt die übernehmende als herrschende Gesellschaft die übertragende als abhängige, bei der Verschmelzung, insbesondere bei Abschluß des Verschmelzungsvertrags, ein nachteiliges Rechtsgeschäft vorzunehmen oder sonst M a ß n a h m e n zu ihrem Nachteil zu treffen oder zu unterlassen, so ist dies nicht durch §311 gedeckt (§341 Anm. 10) u n d macht die übernehmende Gesellschaft u n d ihren Vorstand nach §317 Abs. 1 u n d 3 gegenüber der übertragenden Gesellschaft u n d ihren Aktionären schadensersatzpflichtig (s. auch § 349 Anm. 18 unter e). Ist die übernehmende Gesellschaft die abhängige, so kommt eine Schadensersatzpflicht ihrer Organmitglieder nach § 318 nur d a n n in Frage, wenn der Verschmelzungsbeschluß nicht gesetzmäßig ist, § 318 Abs. 3, vgl. § 93 Anm. 32—35.

Anm. 5 3. Der Beginn der Verjährung Der eigentliche Inhalt der Vorschrift befaßt sich mit dem Beginn der Verjährung der von ihr angeführten Ersatzansprüche, also nur solcher, die sich aufgrund der Verschmelzung ergeben. Für diese wird der Verjährungsbeginn wie in § 349 Abs. 3 (s. dort Anm. 14) auf den T a g festgesetzt, an dem die Eintragung der Verschmelzung in das Handelsregister des Sitzes der übertragenden Gesellschaft nach § 10 H G B als bekanntgemacht gilt. Das ist nach § 10 Abs. 2 H G B der Tag, der dem T a g folgt, an welchem das letzte der die Bekanntmachung enthaltenden Blätter erschienen ist. Für die Verjährung der Ersatzansprüche gegen die Organmitglieder, die sich nicht aufgrund der Verschmelzung ergeben, verbleibt es bei den allgemeinen Vorschriften, § 93 Abs. 6, s. dort Anm. 59fr., § 117 Abs. 6, § 309 Abs. 5.

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Erster Teil: Verschmelzung (Schilling)

§ 352

§ 352 Anm. 1—3

Nichtigkeit des V e r s c h m e l z u n g s b e s c h l u s s e s der übertragenden Gesellschaft

Nach Eintragung der Verschmelzung in das Handelsregister des Sitzes der übertragenden Gesellschaft ist eine Klage auf Feststellung der Nichtigkeit des Verschmelzungsbeschlusses dieser Gesellschaft gegen die übernehmende Gesellschaft zu richten. Übersicht Anm.

Einleitung 1. Die Einheit des Verschmelzungsvorgangs 2. Nichtigkeit des Verschmelzungsbeschlusses der übertragenden Gesellschaft a) Verfahren b) Heilung und Amtslöschung c) Unterbrechung und Aussetzung 3. Anfechtbarkeit des Verschmelzungsbeschlusses der übertragenden Gesellschaft 4. Nichtigkeit und Anfechtbarkeit sonstiger Beschlüsse der übertragenden Gesellschaft

i 2 3 4 5 6

Anm.

5. Nichtigkeit und Anfechtbarkeit bei der übernehmenden Gesellschaft 6. Nichtigkeit und Anfechtung des Verschmelzungsvertrags 7. Nichtigkeit und Anfechtung der Kapitalerhöhung 8. Nichtigkeit und Anfechtung bei der Konzernverschmelzung 9. Die Rückgängigmachung der Verschmelzung (Entschmelzung)

8 9 10 11 12

7

Anm. 1 Einleitung Literatur: Bonke wie in Vorbem. 4 vor § 339. Die Vorschrift hat sich gegenüber § 246 A k t G 37 geändert. Während dieser nur für die Anfechtung des Verschmelzungsbeschlusses der übertragenden Gesellschaft bestimmte, daß sie nach dessen Eintragung gegen die übernehmende Gesellschaft zu richten ist, schreibt dies § 352 nur für die Nichtigkeitsklage vor. Für das alte Recht bestand Einigkeit, daß die Vorschrift auch für die Nichtigkeitsklage galt (vgl. Vorauf!. § 246 Anm. 7). Z u m neuen Recht schreibt die RegBegr. zu § 352 (bei Kropff S. 465), für die Anfechtungsklage sei eine Regelung nicht mehr nötig, da die Verschmelzung erst eingetragen werde, wenn die Frage der Anfechtung geklärt sei, und weist dabei auf § 345 Abs. 2 Satz 1 hin, s. Anm. 6. Z u m EWG-Recht s. § 339 Anm. 16 und 17.

Anm. 2 1. Die Einheit des Verschmelzungsvorganges Die Verschmelzung ist ein einheitlicher Vorgang, der aus mehreren Teilstücken zusammengesetzt ist, dem Verschmelzungsvertrag, den Verschmelzungsbeschlüssen und gegebenenfalls, §§ 343, 344, der Kapitalerhöhung. Keines dieser Rechtsgeschäfte kann ohne die anderen bestehen. Die Ungültigkeit eines jeden hat die Nichtigkeit der ganzen Verschmelzung zur Folge, vgl. auch § 340 Anm. 3, § 341 Anm. 2.

Anm. 3 2. Nichtigkeit des Verschmelzungsbeschlusses der übertragenden Gesellschaft a) Verfahren Nur von ihr ist in § 352 die Rede, s. Anm. 1. Die Nichtigkeitsklage ist nach der Eintragung gegen die übernehmende Gesellschaft zu richten. Das ist der einzige Inhalt der Vorschrift. Sie regelt die Passivlegitimation für Nichtigkeitsklagen gegen den Verschmelzungsbeschluß der übertragenden Gesellschaft nach deren Erlöschen gemäß § 346 Abs. 4 Satz 1. Damit ist zugleich die Zuständigkeit des besonderen Vertreters nach § 350 ausgeschlossen. 30

Aktiengesetz XV, 3. Aufl.

445

§ 352

Anm. 4—6

Viertes Buch: Verschmelzung • Vermögensübertragung • U m w a n d l u n g

Alles andere ist aus den allgemeinen Vorschriften zu entnehmen, wobei aber die Besonderheit z u beachten ist, d a ß der Streitgegenstand nicht der Verschmelzungsbeschluß der beklagten übernehmenden Gesellschaft, sondern der erloschenen (oder doch zunächst als erloschen zu behandelnden) übertragenden Gesellschaft ist. Daraus ergibt sich zunächst in sinngemäßer A n w e n d u n g des § 246 Abs. 3 Satz 1 die Zuständigkeit des Landgerichts, in dessen Bezirk die übertragende Gesellschaft ihren Sitz hatte (allg. Meinung, O L G Düsseldorf A G 57, 279). Diese Zuständigkeit beizubehalten, ist auch deshalb notwendig, weil für vor (s. A n m . 4) und nach der Eintragung erhobene K l a g e n wegen der Urteilswirkung des § 248 nur ein Gericht zuständig sein kann. Die zweite Besonderheit gilt für die Vertretung der beklagten übernehmenden Gesellschaft. Sie obliegt allein dem Vorstand. § 246 Abs. 2 Satz 2 ist unanwendbar ( R G J W 37, 2273 = H R R Nr. 648; allg. M e i n u n g ; vgl. auch B G H 32, 118). Die Gründe für eine Mitwirkung des Aufsichtsrats, § 246 A n m . 8, sind hier nicht gegeben. I m übrigen gilt § 249, s. die Erl. dazu. Z u r Führung der Nichtigkeitsklage ist danach jeder ehemalige Aktionär (§ 249 A n m . 4) der übertragenden Gesellschaft berechtigt, wenn und solange er im Umtausch gegen seine Aktien solche der übernehmenden Gesellschaft erworben hat und besitzt (§ 245 A n m . 6). Ebenso sind berechtigt der ehemalige Vorstand und jedes Mitglied des ehemaligen Vorstands und Aufsichtsrats.

Anm. 4 b) Heilung und Amtslöschung A u c h die Bestimmungen des § 242 über die Heilung sind auf die Verschmelzung anwendbar. Sie beziehen sich zwar unmittelbar nur auf einen Hauptversammlungsbeschluß, hier den Verschmelzungsbeschluß. U n d nicht dieser wird eingetragen, sondern die Verschmelzung als Gesamtvorgang (§ 346). A b e r ebenso wie die Satzungsänderung (§ 181), die Auflösung (§ 263) oder die U m w a n d l u n g (§ 381) wird auch die Verschmelzung als Inhalt und Ergebnis eines Hauptversammlungsbeschlusses eingetragen. Gilt also § 242 für den Verschmelzungsbeschluß, so m u ß man ihn wegen der Einheit des Verschmelzungsvorgangs auch auf zur Nichtigkeit führende Mängel des Verschmelzungsvertrags anwenden. § 242 Abs. 1 entspricht § 346 Abs. 5. Andere Mängel können nach A b l a u f der Dreijahresfrist des § 242 Abs. 1 Satz 2 nicht mehr geltend gemacht werden. Die Frist verlängert sich entsprechend § 242 Abs. 2 Satz 2 durch eine K l a g e , die die Nichtigkeit des Vertrags z u m Gegenstand hat. § 242 Abs. 2 Satz 3 und § 144 Abs. 2 F G G sind ebenfalls auf die Verschmelzung anwendbar. Der Registerrichter kann auch noch nach A b l a u f der Dreijahresfrist die V e r schmelzung von Amts wegen löschen, wenn durch den Inhalt der Verschmelzungsbeschlüsse zwingende Vorschriften des Gesetzes verletzt werden und die Beseitigung der V e r schmelzung im öffentlichen Interesse erforderlich erscheint.

Anm. 5 c) Unterbrechung und Aussetzung W i r d die Nichtigkeitsklage vor der Eintragung der Verschmelzung in das Handelsregister des Sitzes der übertragenden Gesellschaft erhoben, so ist sie gegen diese zu richten. W i r d die Verschmelzung eingetragen, so erlischt die Beklagte. Das ist dem T o d einer natürlichen Person i. S. der §§ 239, 246 fr. Z P O gleichzuachten. Die K l a g e ist nunmehr gegen die übernehmende Gesellschaft als Rechtsnachfolgerin zu richten. Die genannten Vorschriften über Unterbrechung und Aussetzung des Verfahrens sind anzuwenden (ebenso K r a f t in K ö l n . K o m m . 5, vgl. für die U m w a n d l u n g aufgrund des U m w G e s . R G in J W 37, 2273 m. A . v. Barz).

Anm. 6 3. Anfechtbarkeit des Verschmelzungsbeschlusses der übertragenden Gesellschaft N a c h der RegBegr. zu § 352 (bei K r o p f f S. 465) brauchte das neue Gesetz den Fall der Erhebung der Anfechtungsklage nach der Eintragung nicht mehr zu regeln, da die

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§ 352 A n m . 7—9 Verschmelzung erst eingetragen werde, wenn die Frage der Anfechtbarkeit des Verschmelzungsbeschlusses geklärt sei. Die Erhebung oder Fortführung einer Anfechtungsklage nach der Eintragung ist damit nicht unzulässig geworden (ebenso Kraft § 346 Anm. 60, § 352 Anm. 5, Baumbach-Hueck 3). Die Vorschrift des § 352 ist entsprechend anzuwenden. Nach der Eintragung ist die Klage gegen die übernehmende Gesellschaft zu richten. Das in Anm. 3 über das Verfahren Gesagte gilt auch hier. Es sind die §§ 243—248 anzuwenden. Ist die Anfechtungsklage vor der Eintragung erhoben, so wird es wegen der Vorschrift des § 345 Abs. 2 Satz 1 in der Regel zu einer Eintragung nicht kommen, s. § 345 Anm. 5. Wird trotzdem eingetragen, so ist das Verfahren nach den Regeln der §§ 239, 246 fr. ZPO auf die übernehmende Gesellschaft als Beklagte überzuleiten, s. Anm. 5. Erster Teil: Verschmelzung (Schilling)

Anm. 7 4. Nichtigkeit und Anfechtbarkeit sonstiger Beschlüsse der übertragenden Gesellschaft Umstritten ist die Zulässigkeit von Nichtigkeits- und Anfechtungsklagen gegen sonstige Beschlüsse der übertragenden Gesellschaft nach der Eintragung. Sie wird von Baumbach-Hueck 3 verneint, von Kraft 6 für Nichtigkeitsklagen uneingeschränkt bejaht, für Anfechtungsklagen in Anlehnung an R G J W 37, 2273/76 bejaht, wenn zugleich eine Anfechtung des Verschmelzungsbeschlusses der Übertragerin erfolgt und zur Unwirksamkeit der Verschmelzung führt (Kraft 7, 8). Aus der Rechtsprechung zum früheren Recht vgl. auch R G 1 1 5 , 379; 124, 279; K G J W 36, 3202. Die Vorauf!. § 249 Anm. 9 hatte die Klagen insoweit zugelassen, als noch ein schutzwertes Interesse des Klägers an der Beseitigung des Beschlusses oder der Feststellung seiner Nichtigkeit gegeben ist. Das ist der Fall, wenn der Beschluß Einfluß auf die Rechtsstellung der Aktionäre der übertragenden in der übernehmenden Gesellschaft hat. Oder wenn er sich auf den Verschmelzungsbeschluß selbst oder auf das Leben der übernehmenden Gesellschaft auswirkt. Das ist z. B. bei der Schlußbilanz (§ 345 Abs. 3) wegen § 348 Abs. 1 der Fall. Ihre Nichtigkeit (§ 256) oder Anfechtbarkeit (§ 257) kann auch noch nach der Eintragung der Verschmelzung geltend gemacht werden (ebenso O L G Hamm A G 73, 206). Da sich an dieser Rechtslage durch das neue Gesetz nichts geändert hat, wird an der Meinung der Vorauflage festgehalten. Die für die Umwandlung nach dem UmwG ergangene Entscheidung des Reichsgerichts J W 37, 2273 ist auf die Verschmelzung nicht anwendbar. Sie mußte die Anfechtungsbefugnis davon abhängig machen, daß auch der Umwandlungsbeschluß angefochten ist, da sonst die die Anfechtungsbefugnis tragende Mitgliedschaft erloschen ist. Bei der Verschmelzung dagegen wird die Mitgliedschaft bei der übernehmenden Gesellschaft fortgesetzt, § 339 Anm. 2, Schilling A G 58, 229. Anm. 8 5. Nichtigkeit und Anfechtung bei der übernehmenden Gesellschaft Die Geltendmachung der Nichtigkeit oder Anfechtbarkeit von Beschlüssen der übernehmenden Gesellschaft, insbesondere des Verschmelzungsbeschlusses wird durch § 352 nicht berührt. Sie ist uneingeschränkt zulässig und unterliegt den allgemeinen Vorschriften der §§ 241fr.; s. auch § 342 Anm. 12, § 344 Anm. 8 und 1 1 . Anm. 9 6. Nichtigkeit und Anfechtung des Verschmelzungsvertrags Der Verschmelzungsvertrag ist ein körperschaftsrechtlicher Organisationsakt, zugleich aber auch ein dem bürgerlichen Recht unterliegender Vertrag. Als ersterer ist er ein Teil des einheitlichen Verschmelzungsvorgangs und sein rechtlicher Bestand hängt von dem der Verschmelzung ab, Anm. 2. Umgekehrt kann die Nichtigkeit des Ver30»

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§ 352

Anm. 10, 11

Viertes B u c h : Verschmelzung • Vermögensübertragung • U m w a n d l u n g

schmelzungsvertrags auch unmittelbar zur Nichtigkeit des Verschmelzungsbeschlusses nach § 2 4 1 Nr. 3 oder 4 führen, dann nämlich, wenn der Verschmelzungsvertrag durch seinen Inhalt die in § 241 N r . 3 genannten Vorschriften verletzt oder gegen die guten Sitten verstößt. I n diesem Falle kann die Nichtigkeit des Verschmelzungsbeschlusses unmittelbar nach § 249 geltend gemacht werden, vgl. A n m . 3 und 8. I m übrigen richten sich Anfechtung und Nichtigkeit nach den allgemeinen bürgerlich-rechtlichen Vorschriften. Das Aktiengesetz gibt hierüber keine besonderen Bestimmungen, mit Ausnahme der Heilungsvorschrift des § 346 Abs. 5 (dort A n m . 35), die der des § 242 Abs. 1 entspricht. Die M ä n g e l des Verschmelzungsvertrags können wie die der Verschmelzungsbeschlüsse (Anm. 3, 6, 8) auch noch nach der Eintragung der Verschmelzung geltend gemacht werden (a. M . Möhring-Tank 671), mit der Folge, d a ß die Nichtigkeit des Vertrags zur Nichtigkeit des ganzen Verschmelzungsvorgangs führt (Anm. 2), ohne d a ß die Verschmelzungsbeschlüsse angefochten oder ihre Nichtigkeit nach § 249 geltend gemacht werden müßte. Das gilt auch, wenn die übernehmende Gesellschaft g e m ä ß § 344 zur Durchführung der Verschmelzung das Grundkapital erhöht (ebenso K r a f t § 346 A n m . 53, Baumbach-Hueck 10, a. M . Godin-Wilhelmi 4, 5). Z w a r ist hier das Vermögen der Übertragerin die Sacheinlage und entspricht der Verschmelzungsvertrag dem Zeichnungsschein (§ 343 A n m . 4, 13). A b e r die von der Rechtsprechung entwickelten Grundsätze über den Ausschluß von Nichtigkeits- und Anfechtungsgründen bei der Aktienzeichnung ( s. § 2 A n m . 4, § 185 A n m . i d , Lutter in K ö l n . K o m m . § 185 A n m . 13 fr.) sind hier nicht anzuwenden. Sie dienen dem Gläubigerschutz, der hier nicht berührt wird. Während als Folge der Ungültigkeit des Zeichnungsscheins die Einlage an den Zeichner zurückfließt, bleibt die Haftungsgrundlage bei der Rückgängigmachung der Verschmelzung erhalten, s. A n m . 12. Das Vermögen der übertragenden Gesellschaft geht an diese zurück und bleibt in ihr gebunden. Das Verfahren zur Geltendmachung eines Anfechtungs- oder Nichtigkeitsgrundes richtet sich nach den allgemeinen Bestimmungen, modifiziert durch die §§ 349, 350. N a c h § 350 Abs. 1 Satz 1 i. V . m. § 349 Abs. 2 wird die übertragende Gesellschaft nach der Eintragung der Verschmelzung in das Handelsregister ihres Sitzes, die g e m ä ß § 346 Abs. 4 Satz 1 ihr Erlöschen bewirkt, ausschließlich durch einen besonderen Vertreter vertreten. Die Vertretungsbefugnis des Vorstands ist beendet. Das m u ß aus Gründen der Rechtssicherheit auch gelten, wenn die Übertragerin nicht nur nach § 349 Abs. 2 fiktiv, sondern infolge der Nichtigkeit der Verschmelzung, die aufgrund der Nichtigkeit des Verschmelzungsvertrags eintritt (Anm. 2), wirklich fortbesteht (a. M . K r a f t § 350 A n m . 19, der sowohl den Vorstand als auch den besonderen Vertreter zulassen will. A b e r wie soll dann entschieden werden, wer der richtige Vertreter ist?).

Anm. 10 7. Nichtigkeit und Anfechtung der Kapitalerhöhung Die Geltendmachung von Mängeln der Kapitalerhöhung der übernehmenden Gesellschaft richtet sich nach den allgemeinen Bestimmungen. Die Eintragung der V e r schmelzung steht der Geltendmachung ebensowenig entgegen wie bei den Verschmelzungsbeschlüssen und dem Verschmelzungsvertrag. Das Gläubigerinteresse wird durch die Nichtigkeit der Kapitalerhöhung nicht berührt, s. A n m . 9 und 12, ebenso K r a f t § 346 A n m . 65 fr., Baumbach-Hueck 9; a. M . Godin-Wilhelmi 4, 5). Die ausgegebenen Aktien sind nichtig (§ 191 A n m . 5).

Anm. 11 8. Nichtigkeit und Anfechtung bei der Konzernverschmelzung Das in den A n m . 2 — 1 1 Ausgeführte gilt uneingeschränkt auch dann, wenn zwischen übernehmender und übertragender Gesellschaft ein Beherrschungsvertrag oder ein A b hängigkeitsverhältnis besteht, vgl. § 341 A n m . 10. Die Verschmelzung im A b h ä n g i g keitsverhältnis wird nicht, wie Immenga BB 70, 633/4 annimmt, als konzerninterne M a ß n a h m e unanfechtbar und das Anfechtungsrecht durch den Ausgleichsanspruch

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Erster Teil: Verschmelzung (Schilling)

§ 352 A n m . 12

§353 nach § 311 ersetzt. Für eine solche Beschränkung des Anfechtungsrechts besteht, wie in § 243 unter c) ausgeführt, kein durchschlagender Grund (ebenso O L G Frankfurt DB 73, 660). Auch aus § 351 (so Immenga S. 632) ergibt sich dies nicht. Die Vorschrift läßt lediglich erkennen, daß das Gesetz auch bei der Verschmelzung einen Verstoß des Vorstands der übernehmenden Gesellschaft gegen die Konzernhaftungsvorschriften für möglich hält, s. § 341 Anm. 10 (ebenso Günther A G 68, 102). Die Anfechtung kann auch nicht durch Gewährung eines Ausgleichs nach § 243 Abs. 2 Satz 2 ausgeschlossen werden. Vielmehr geht insoweit die Regelung der §§ 33g, 344 Abs. 2 als lex specialis vor, wonach den Aktionären der übertragenden Gesellschaft Aktien der übernehmenden in einem angemessenen Umtauschverhältnis gewährt werden müssen und bare Zuzahlungen nur bis zu 10% geleistet werden dürfen, vgl. auch § 243 Anm. 22 Abs. 3, § 344 Anm. 11 (ebenso Günther S. 102, a. M. Immenga S. 632). A n m . 12 9. Die E n t s c h m e l z u n g Steht die Nichtigkeit der Verschmelzung fest, so muß der Registerrichter die in § 346 Abs. 1 aufgeführten Eintragungen von Amts wegen nach § 114 Abs. 2 F G G löschen. Die Wirkungen des § 346 treten nicht ein. Die Vermögen beider Gesellschaften bleiben getrennt, soweit sie vereinigt sind, sind sie wieder zu trennen, bei Unmöglichkeit gilt Bereicherungsrecht; hierzu s. Ballerstedt, Das Unternehmen als Gegenstand eines Bereicherungsanspruchs in Festschrift für Schilling (Gesellschaftsrecht und Unternehmensrecht) 1973, 289. Die Mitgliedschaft der Aktionäre der übertragenden Gesellschaft bleibt bestehen. Die Aktien der übernehmenden Gesellschaft haben sie zurückzugeben. Aus einer Kapitalerhöhung zur Durchführung der Verschmelzung stammende Aktien sind nichtig (Anm. 10). Hat die übernehmende Gesellschaft einen erheblichen Zeitraum mit dem Vermögen der übertragenden gewirtschaftet, so ist für diesen Zeitraum zu bilanzieren und Gewinn oder Verlust in dem für den Umtausch zu vereinbarenden Verhältnis (§341 Anm. 4, 5) zu teilen. Für Verbindlichkeiten, die die übernehmende Gesellschaft seit der Eintragung der Verschmelzung eingegangen ist, (Neugläubiger) haften beide Gesellschaften gesamtschuldnerisch kraft des von ihnen herbeigeführten Rechtsscheins der Vereinigung beider Vermögen. Die Altgläubiger jeder Gesellschaft werden durch die Entschmelzung nicht benachteiligt. Es bleibt bei der gesonderten Haftung jeder Gesellschaft. Über vorstehende Grundsätze für die Entschmelzung besteht im wesentlichen Einigkeit: Kraft § 346 Anm. 74fr., Bonke S. 141fr., Baumbach-Hueck 8.

Zweiter Unterabschnitt § 3 5 3

Verschmelzung durch Neubildung

( 1 ) B e i Verschmelzung von Aktiengesellschaften d u r c h Bildung einer neuen Aktiengesellschaft gelten s i n n g e m ä ß § § 3 4 0 , 3 4 1 , 3 4 4 A b s . 2, § 3 4 5 A b s . 2 und 3, § 3 4 6 A b s . 2, 5 bis 7, § § 3 4 7 — 3 5 0 , 3 5 2 . J e d e der sich vereinigenden Gesellschaften gilt als ü b e r t r a g e n d e und die neue Gesellschaft als übernehmende. ( 2 ) Die Verschmelzung d a r f e r s t beschlossen werden, wenn jede der sich vereinigenden Gesellschaften bereits zwei J a h r e i m H a n d e l s r e g i s t e r eing e t r a g e n ist.

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§ 353

Viertes Buch: Verschmelzung • Vermögensübertragung • Umwandlung

(3) Die Satzung der neuen Gesellschaft und die Bestellung ihrer Aufsichtsratsmitglieder bedürfen der Zustimmung der Hauptversammlungen der sich vereinigenden Gesellschaften. § 124 Abs. 2 Satz 2, A b s . 3 Satz 1 und 3, § 340 Abs. 2 gelten sinngemäß. (4) F ü r die Bildung der neuen Gesellschaft gelten die Gründungsvorschriften des § 23 A b s . 3 und 4 und der § § 29, 30 Abs. 1 und 4, § § 31, 39, 41 A b s . 1 sinngemäß. Festsetzungen über Sondervorteile, Gründungsaufwand Sacheinlagen und Sachübernahmen, die in den Satzungen der sich vereinigenden Gesellschaften enthalten waren, sind in die Satzung der neuen Gesellschaft zu übernehmen. § 26 A b s . 4 und 5 über die Änderung und Beseitigung dieser Festsetzungen bleibt unberührt. (5) Die Vorstände der sich vereinigenden Gesellschaften haben die neue Gesellschaft bei dem Gericht, in dessen Bezirk sie ihren Sitz hat, zur Eintragung in das Handelsregister anzumelden. Mit der Eintragung der neuen Gesellschaft geht das Vermögen der sich vereinigenden Gesellschaften einschließlich der Verbindlichkeiten auf die neue Gesellschaft ü b e r . Treffen dabei aus gegenseitigen Verträgen, die zur Zeit der Verschmelzung von keiner Seite vollständig erfüllt sind, A b n a h m e - , Lieferungs- oder ähnliche Verpflichtungen zusammen, die miteinander unvereinbar sind oder die beide zu erfüllen eine schwere Unbilligkeit für die übernehmende Gesellschaft bedeuten würde, so b e s t i m m t sich der Umfang der Verpflichtungen nach Billigkeit unter Würdigung der vertraglichen Rechte aller Beteiligten. (6) Mit der Eintragung der neuen Gesellschaft erlöschen die sich vereinigenden Gesellschaften. Einer besonderen Löschung der sich vereinigenden Gesellschaften bedarf es nicht. Mit der Eintragung werden die Aktionäre der sich vereinigenden Gesellschaften Aktionäre der neuen Gesellschaft. (7) In die Bekanntmachung der Eintragung der neuen Gesellschaft sind außer deren Inhalt aufzunehmen: 1. Die Festsetzungen nach § 23 Abs. 4, §§ 24, 25 Satz 2, § 26 sowie B e stimmungen der Satzung über die Zusammensetzung des Vorstands; 2. Name, B e r u f und Wohnort der Mitglieder des ersten Aufsichtsrats; 3. die B e s t i m m u n g e n des Verschmelzungsvertrags über die Zahl und, wenn mehrere Gattungen bestehen, die Gattung der Aktien, welche die neue Gesellschaft den Aktionären der sich vereinigenden Gesellschaften gewährt, und über die Art und den Zeltpunkt der Zuteilung dieser Aktien. Zugleich ist bekanntzumachen, daß die m i t der Anmeldung eingereichten Schriftstücke bei dem Gericht eingesehen werden können. (8) Der Vorstand der neuen Gesellschaft hat die Verschmelzung zur Eintragung in die Handelsregister der sich vereinigenden Gesellschaften anzumelden. Die Verschmelzung darf erst eingetragen werden, wenn die neue Gesellschaft eingetragen worden ist. Übersicht Anm.

Einleitung I. Die Vorschrift gilt nur für die A G und die K G auf Aktien

I V . Die Bildung der neuen Gesellschaft, Abs. 3 u. 4 2

II. Die anzuwendenden Vorschriften (Abs. i) 1. Das Kapital der neuen Gesellschaft 3 2. Der Verschmelzungsbeschluß 4 55,, 66 3. Der Verschmelzungsvertrag 4. Bare Zuzahlungen 7 8 5. Kapitalerhöhung I I I . Die Sperrfrist des Abs. 2

450

9

1. Die Feststellung der Satzung 2. Die Bestellung des Aufsichtsrates 3. Die anzuwendenden Gründungsvorschriften 4. Die Form der Feststellung der Satzung 5. Der notwendige Inhalt der Satzung 6. Sondervorteile, Gründungsaufwand, Sacheinlagen, Sachübernahmen

io 11 12 14 15

Erster T e i l : V e r s c h m e l z u n g (Schilling)

§353 Anm. 1, 2

Anm.

Anm.

16 17

6. Heilung von Formmängeln 24 V I . Anmeldung und Eintragung der Verschmelzung, Abs. 8 25— 27 V I I . Die Anwendung der sonstigen Vorschriften über die Verschmelzung durch Aufnahme 1. Der Treuhänder, § 346 Abs. 2 28 2. § 346 Abs. 7, §§ 347—350 29 3. Anfechtung und Nichtigkeit, § 352 30» 3«

7. Neue Sondervorteile 8. Errichtung der neuen Gesellschaft 9. Entstehung, Handeln vor der Eintragung V . Anmeldung und Eintragung der neuen Gesellschaft, Abs. 5 1. Verpflichtung zur Anmeldung 2. Inhalt der Anmeldung 3. Inhalt der Eintragung 4. Bekanntmachung, Abs. 7 5. Wirkung der Eintragung, Abs. 5 Satz 2 und 3, Abs. 6

18

19 20 21 22

23

Anm. 1 Einleitung D i e Vorschrift ist ohne grundlegende Änderungen v o n § 247 A k t G 37 übernommen worden. Z u A b s . 2 wurde eine im früheren R e c h t streitige Frage dahin entschieden, d a ß während der zweijährigen Sperrfrist nicht erst die Eintragung der Verschmelzung, sondern schon die Beschlußfassung darüber unzulässig ist, s. A n m . g. D e m A b s . 3 wurde der Satz 2 neu hinzugefügt, s. A n m . 10, 11. F ü r A b s . 4 u n d 7 ergaben sich Ä n d e rungen infolge der Neufassung des § 23 durch das Koordinierungsgesetz v o m 15. 8. 1969, s. A n m . 14 u n d 22. A b s . 6 erhielt einen neuen Satz 3 entsprechend § 346 A b s . 4 Satz 3. A b s . 7 erhielt eine neue N r . 1, die Unklarheiten des früheren Rechts über den Inhalt der B e k a n n t m a c h u n g beseitigt ( A n m . 22). N e u ist schließlich A b s . 8. Sein Satz 2 entspricht A b s . 5 Satz 2 des § 247 A k t G 37, s. A n m . 25. Die Verschmelzung durch Nettbildung w a r d e m Aktienrecht vor 1937 unbekannt. Das H G B ließ die V e r s c h m e l z u n g nur in der Weise zu, d a ß eine Aktiengesellschaft eine andere übernahm. D i e übernehmende bestand fort, w ä h r e n d die überträgende erlosch. D a insbesondere bei den Gesellschaften mit bekanntem N a m e n die an sich erwünschte V e r s c h m e l z u n g leicht d a r a n scheitern kann, d a ß die beiderseitigen V e r w a l t u n g e n u n d die hinter ihnen stehenden Aktienmehrheiten sich nicht d a r ü b e r einigen können, welche Gesellschaft untergehen u n d welche fortbestehen soll u n d o b die bisherigen Verwaltungsmitglieder der einen oder anderen Gesellschaft die V e r w a l t u n g der übernehmenden Gesellschaft bilden sollen, bietet der P a r a g r a p h eine Möglichkeit, eine neue Gesellschaft z u bilden, in der die z u verschmelzenden aufgehen. Die neue Gesellschaft kann dann eine neue F i r m a annehmen u n d einen neuen V o r s t a n d bestellen. Allerdings kann dieser Z w e c k statt der mit zusätzlichen Kosten u n d Steuern verbundenen N e u g r ü n d u n g teilweise a u c h d a d u r c h erreicht werden, d a ß im Verschmelzungsvertrag vereinbart wird, d a ß die übernehmende Gesellschaft ihren Firmennamen ändert. Einen Vorteil bietet die N e u b i l d u n g a u c h insofern, als mehr als zwei Gesellschaften sich zugleich verschmelzen können, während bei der gewöhnlichen V e r s c h m e l z u n g j e d e der mehreren von einer übernommen werden m u ß . U m a u c h in dieser F o r m die V e r schmelzung z u erleichtern, h a t das Aktiengesetz d a v o n abgesehen, die Bildung der neuen Gesellschaft durch Einführung aller Gründungsvorschriften, namentlich durch A n o r d n u n g einer Gründungsprüfung z u erschweren. Die V e r s c h m e l z u n g durch N e u b i l d u n g ist im wesentlichen der V e r s c h m e l z u n g durch A u f n a h m e unter V e r w e i s u n g auf die f ü r diese geltenden Vorschriften nachgebildet (vgl. die amtl. Begr. z. A k t G 37).

Anm. 2 I. Beschränkung der Verschmelzung durch Neubildung auf AG und KGaA D a s Gesetz läßt die V e r s c h m e l z u n g durch N e u b i l d u n g nur zu, w e n n mehrere A k tiengesellschaften oder mehrere Kommanditgesellschaften auf A k t i e n oder Aktiengesellschaften u n d Kommanditgesellschaften auf A k t i e n sich miteinander verschmelzen, §§ 353) 354- Die neu gebildete Gesellschaft kann eine Aktiengesellschaft oder eine K o m -

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§ 353 Anm. 3—5

Viertes Buch: Verschmelzung • Vermögensübertragung • U m w a n d l u n g

manditgesellschaft auf Aktien sein. A u c h wenn die sich verschmelzenden Gesellschaften nur Aktiengesellschaften waren, kann die neu gebildte eine Kommanditgesellschaft auf Aktien sein und umgekehrt. Dagegen können Gesellschaften mit beschränkter H a f t u n g oder bergrechtliche Gesellschaften sich mit Aktiengesellschaften oder K o m m a n d i t gesellschaften nicht durch Neubildung verschmelzen. § 353 ist in den Vorschriften über die Verschmelzung dieser Gesellschaften nicht für anwendbar erklärt, §§ 355—358.

II. Die anzuwendenden Vorschriften, Abs. 1 Anm. 3 1. Das Kapitel der neuen Gesellschaft Abs. 1 spricht in Verbindung mit § 339 Abs. 1 Nr. 2 aus, d a ß eine neue Aktiengesellschaft z u m Zwecke der Verschmelzung zweier oder mehrerer Aktiengesellschaften zu bilden ist, und d a ß jede der zu verschmelzenden Gesellschaften ihr V e r m ö g e n als Ganzes auf die neuzubildende Aktiengesellschaft überträgt, sowie daß die Vermögensübertragung gegen Gewährung von Aktien der neugebildeten Aktiengesellschaft geschieht. Z u m Wesen der Verschmelzung gehört auch hier, d a ß die Vereinigung der zu verschmelzenden Aktiengesellschaften unter Ausschluß der Abwicklung (§ 339 A n m . 11) geschieht. W i e bei der Verschmelzung durch A u f n a h m e m u ß das Vermögen als Ganzes, mit Aktiven und Passiven, durch Gesamtrechtsnachfolge übergehen. Das übergehende Vermögen m u ß ein vollwertiges Entgelt für die z u gewährenden Aktien darstellen. W ä r e dies nicht der Fall, so würde eine Ausgabe der neuen Aktien unter dem Nennwert vorliegen. Das würde einem wesentlichen Grundsatz des Aktienrechts, § 9, widersprechen. Der Grundsatz ist auch bei der Verschmelzung durch Neubildung anzuwenden, denn er soll im öffentlichen Interesse Täuschungen über die Vermögensgrundlage der neuen Aktiengesellschaft vermeiden und die volle Deckung des Aktienkapitals als Unterlage der Sicherung der Gesellschaftsgläubiger gewährleisten. Der Grundsatz führt aber nicht dazu, d a ß eine Verschmelzung durch Neubildung nicht zulässig ist, wenn alle zu verschmelzenden Gesellschaften Unterbilanz aufweisen oder die Aktien aller unter dem Nennwert im Kurse stehen. W ü r d e bei der Verschmelzung durch A u f n a h m e eine Gesellschaft, deren Vermögenswerte hinter ihrer Grundkapitalziffer zurückbleiben, eine andere aufnehmen und zu diesem Zweck ihr K a p i t a l erhöhen, so würde eine Aktienausgabe unter dem Nennwert vorliegen. Die zu übernehmende Gesellschaft müßte also vor der A u f n a h m e saniert werden (§ 343 A n m . 12). Bei der Verschmelzung durch Neubildung kann dies vermieden werden. Die neue Gesellschaft m u ß ihr Aktienkapital so festsetzen, wie es dem Werte der zu übertragenden V e r m ö g e n abzüglich barer Zuzahlungen (Anm. 7) entspricht. Es braucht nicht der Summe der Kapitalien der übertragenden Gesellschaften z u entsprechen (ebenso K r a f t , K ö l n . K o m m . 2, 5, Godin-Wilhelmi 2). A u f dieser Grundlage m u ß dann das Umtauschverhältnis der zu gewährenden Aktien bestimmt werden.

Anm. 4 2. Der Verschmelzungsbeschluß Jede der sich vereinigenden Gesellschaften gilt als übertragende Gesellschaft. J e d e m u ß in sinngemäßer A n w e n d u n g des § 340 durch den Verschmelzungsbeschluß dem Verschmelzungsvertrag zustimmen. A u f die Erl. zu § 340 wird verwiesen, insbes. A n m . 3 u n d 1 1 — 1 3 . Der Verschmelzungsbeschluß kann auch vor dem Abschluß des V e r schmelzungsbeschlusses gefaßt werden, § 346 A n m . 3. Z u r Nichtigkeit des Verschmelzungsbeschlusses s. A n m . 30, 31.

Anm. 5 3. Der Verschmelzungsvertrag Sinngemäß anzuwenden sind auch die Vorschriften des § 341 über den Verschmelzungsvertrag. Er wird von den Vorständen der sich vereinigenden Gesellschaften ab-

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Erster Teil: Verschmelzung (Schilling)

§ 353

Anm. 6—8

geschlossen. Eine Mitwirkung des Vorstands der neuzubildenden Gesellschaft, die j a noch gar nicht existiert, ist nicht erforderlich. Der Vertrag bedarf der notariellen Beurkundung. § 310 B G B gilt nicht. Es können also auch erst in der Zukunft wirksame und bedingte Verschmelzungsverträge abgeschlossen werden. Es gilt ferner der Abs. 2 des § 341. Soll die Wirkung des Verschmelzungsvertrages nach mehr als 10 Jahren eintreten, so können beide Teile nach 10 Jahren mit halbjähriger Frist kündigen; das gleiche gilt, wenn der Vertrag unter einer Bedingung geschlossen und die Bedingung nicht innerhalb 10 Jahren eingetreten ist. Der Beschluß der Hauptversammlung kann nicht innerhalb der Vertragsdauer einseitig aufgehoben werden, s. die Erl. zu § 341.

Anm. 6 Für den Inhalt des Verschmelzungsvertrages gilt das in § 341 Anm. 3 — 7 Ausgeführte. Das Umtauschverhältnis richtet sich nach dem Unternehmenswert jeder Gesellschaft (§ 341 Anm. 4, 5) und ist für jede Gesellschaft nach dem Verhältnis dieses Wertes zum Gesamtwert festzusetzen. Der Verschmelzungsvertrag muß auch den Inhalt der Satzung der neu zu bildenden Gesellschaft enthalten. Denn auch diese Satzung gehört zu den Bedingungen der Verschmelzung. Zweckmäßig wird der Inhalt des Verschmelzungsvertrags und die Satzung der neuen Gesellschaft von den beteiligten Verwaltungen entworfen, der Vertrag vorbehaltlich der Zustimmung der Hauptversammlungen geschlossen und dann diesen zur Beschlußfassung vorgelegt, s. Anm. 10 ff. Der Vertrag enthält zweckmäßig auch eine Bestimmung, nach der die Bindung erlischt, wenn nicht bis zu einem bestimmten Zeitpunkt die Zustimmungsbeschlüsse der Hauptversammlungen vorliegen.

Anm. 7 4. Bare Zuzahlungen Für sie gilt § 344 Abs. 2 sinngemäß. Sie dürfen 10% des Gesamtnennbetrags der gewährten Aktien nicht übersteigen. Die Vorschrift dient dem Schutz der Aktionäre der sich vereinigenden Gesellschaften. Bei der Berechnung der io%-Grenze kommt es also auf den Gesamtnennbetrag der den Aktionären jeder einzelnen Gesellschaft gewährten Aktien an (ebenso Kraft 5, Godin-Wilhelmi 10). Es ist nicht zulässig, innerhalb von 10% des Gesamtnennbetrages aller gewährten Aktien den Aktionären einer Gesellschaft bare Zuzahlungen in Höhe von mehr als 10% des Gesamtnennbetrags der ihnen gewährten Aktien zu leisten. Die baren Zuzahlungen müssen ebenso wie die neuen Aktien nach dem sinngemäß für anwendbar erklärten § 346 Abs. 2 vor Eintragung der neuen Gesellschaft an den Treuhänder geleistet werden, s. Anm. 28 (ebenso Kraft 5, a. M . Godin-Wilhelmi 10). Sie müssen also von den sich vereinigenden Gesellschaften zu Lasten der neuen Gesellschaft vorgelegt werden. Mangels anderer Festlegung im Verschmelzungsvertrag hat jede Gesellschaft den an ihre Aktionäre zu leistenden Barzahlungsbetrag vorzulegen. Die baren Zuzahlungen mindern den Wert des Vermögens der neuen Gesellschaft. Das ist bei der Festsetzung ihres Grundkapitals zu berücksichtigen, s. Anm. 3.

Anm. 8 5. Kapitalerhöhung § 343 ist nicht für anwendbar erklärt. Eine Kapitalerhöhung zur Durchführung der Verschmelzung kommt bei der Verschmelzung durch Neubildung nicht in Betracht. Sollen Dritte beteiligt werden, so kann dies vor der Verschmelzung bei einer der sich vereinigenden Gesellschaften geschehen oder nach der Neubildung bei der neuen Gesellschaft. Eine Beteiligung Dritter an der Neubildung mit Sach- oder Bareinlagen und unter Anwendung der allgemeinen Gründungsvorschriften ist vom Gesetz nicht vor-

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§ 353

Viertes Buch: Verschmelzung • Vermögensübertragung • Umwandlung

A n m . 9—11 gesehen und nicht möglich (anders die Vorauf!., Godin-Wilhelmi 7, Baumbach-Hueck 6, wie hier Kraft 11). Es dürfte auch kein wirtschaftliches Bedürfnis für eine solche Kombination von Gründung und Verschmelzung bestehen.

III. Die zweijährige Sperrfrist, Abs. 2 Anm. 9 Die Verschmelzung darf erst beschlossen werden, wenn jede der sich vereinigenden Gesellschaften bereits zwei Jahre im Handelsregister eingetragen ist. Die Vorschrift will verhüten, daß zwei neugegründete Gesellschaften unmittelbar nach der Gründung sich durch Bildung einer neuen Gesellschaft verschmelzen und dabei unerwünschte Verschleierungen erfolgen; namendich soll vermieden werden, daß unter Umgehung der §§ 52, 53 eine versteckte Nachgründung durch die Neubildung vorgenommen wird (amtl. Begr. z. A k t G 37). Fehlt es auch nur bei einer der zu verschmelzenden Gesellschaften an der zweijährigen Frist, so kann die Verschmelzung durch Neubildung nicht erfolgen. Es bleibt dann nur der Weg der Verschmelzung durch Aufnahme unter Einhaltung der Vorschrift des § 342. Wurde ein Verschmelzungsbeschluß vor Ablauf der Zweijahresfrist gefaßt, so ist die Eintragung vom Registerrichter zurückzuweisen. Dieser hat vor der Entscheidung an Hand von Registerauszügen zu prüfen, ob die Fristen eingehalten sind. Über die Folgen eines Verstoßes s. Anm. 30, 31. Auf die neugebildete Gesellschaft sind die Nachgründungsvorschriften nicht anwendbar (Werner DB 71, 1399). Das Gesetz behandelt vielmehr die Neubildung selbst wie einen Nachgründungsvorgang. Es beginnt also mit der Eintragung der neuen Gesellschaft nicht eine neue Sperrfrist nach § 52 zu laufen.

IV. Die Bildung der neuen Gesellschaft, Abs. 3 und 4 A n m . 10 1. Die Feststellung der Satzung Bei der Verschmelzung durch Neubildung gehört es zu dem wesenüichen Inhalt des Verschmelzungsvertrages, daß zum Zwecke der Verschmelzung eine neue Gesellschaft gebildet wird. Die Satzung der neuen Gesellschaft muß, da hiervon die Wirksamkeit der Verschmelzung abhängt, entweder im Verschmelzungsvertrag oder in einer Anlage desselben festgelegt werden. In dieser Festlegung liegt zugleich die aktienrechtliche Feststellung der Satzung, § 23. Sie bildet die Grundlage der künftigen Gesellschaft. Die Feststellung der Satzung erfolgt durch die sich vereinigenden Gesellschaften als Gründer, § 28. Sie werden dabei durch ihre Vorstände vertreten. Als Gründer übernehmen die übertragenden Gesellschaften alle Aktien. Dies muß im Verschmelzungsvertrage oder in der Satzung zum Ausdruck kommen. Es muß darin ersichtlich sein, wie viele Aktien jede Gesellschaft übernimmt und in welchem Umtauschverhältnis es geschieht. Nachdem die Satzung festgestellt ist, ist sie von den Vorständen sämtlicher übertragenden Gesellschaften ihren Hauptversammlungen zur Beschlußfassung vorzulegen. Die Beschlußfassung der Hauptversammlungen über die Satzung der neuzubildenden Gesellschaft erfolgt zweckmäßig gleichzeitig mit der Beschlußfassung über die Verschmelzung, § 340 Abs. 1. Der Beschluß bedarf derselben Mehrheit wie der Verschmelzungsbeschluß, § 340 Abs. 2. Das ergibt sich aus der Verweisung in dem neuen Satz 2 des Abs. 3. Danach gelten ferner sinngemäß § 124 Abs. 2 Satz 2 und Abs. 3 Satz 1. In die Bekanntmachung der Tagesordnung bei der Einberufung der Hauptversammlung ist also der Wortlaut der Satzung und der Vorschlag des Vorstands und Aufsichtsrats zur Beschlußfassung aufzunehmen.

A n m . 11 2. Die Bestellung des ersten Aufsichtsrats der neugebildeten Gesellschaft Wie bei der Gründung jeder Aktiengesellschaft haben die Gründer den ersten Aufsichtsrat zu bestellen, der seinerseits den ersten Vorstand bestellt, § 30. D a die über-

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Erster Teil: Verschmelzung (Schilling)

§353 Anm. 12—14

tragenden Gesellschaften die Gründer sind, bestellen sie den ersten Aufsichtsrat. Sie werden dabei durch ihre Vorstände vertreten. Die Bestellung kann sofort bei der Feststellung der Satzung und bei Abschluß des Verschmelzungsvertrags, muß aber spätestens vor Anmeldung der neuen Gesellschaft geschehen. Die Bestellung des Aufsichtsrats bedarf nach § 30 gerichtlicher oder notarischer Beurkundung. Erforderlich ist ferner die Zustimmung der Hauptversammlungen der sich vereinigenden Gesellschaften. Sie wird regelmäßig mit der Beschlußfassung der Hauptversammlungen über den Verschmelzungsvertrag und die Satzung verbunden. In der Bekanntmachung der Tagesordnung hat der Aufsichtsrat Vorschläge zur Beschlußfassung zu machen, Abs. 3 Satz 2 i. V . m. § 124 Abs. 3 Satz 1,3. Versagt eine der Hauptversammlungen die Zustimmung, so muß der Aufsichtsrat erneut bestellt und die Bestellung jeder Hauptversammlung zu wiederholter Beschlußfassung vorgelegt werden. Der zustimmende Beschluß der Hauptversammlung bedarf ebenfalls der qualifizierten Mehrheit des § 340 Abs. 2, was sich aus der Verweisung in Abs. 3 Satz 2 ergibt ebenso Godin-Wilhelmi 15 und Baumbach-Hueck 9. Für die Bestellung des ersten Aufsichtsrats, seine Beschlußfähigkeit, seine Ergänzung durch Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer und für seine Amtsdauer gelten auch die Bestimmungen des neuen § 31 sinngemäß (Abs. 4 Satz 1).

Anm. 12 3. Die anzuwendenden Gründungsvorschriften Für die Bildung der neuen Gesellschaft gelten die Gründungsvorschriften des § 23 Abs. 3 und 4 und der §§ 29, 30 Abs. 1 und 4, 31, 39, 41 Abs. 1 sinngemäß. Nicht anwendbar ist die Vorschrift des § 2, daß an der Feststellung der Satzung sich mindestens 5 Personen beteiligen müssen. Die Gründer sind die sich vereinigenden Gesellschaften. Da sie alle Aktien übernehmen und sich auch zwei Gesellschaften verschmelzen können, ist für eine Einhaltung der Fünfzahl kein Raum.

Anm. 13 4. Die Form der Feststellung der Satzung Nicht für anwendbar erklärt ist § 23 Abs. 1. Die Feststellung der Satzung bedarf aber trotzdem der notariellen Beurkundung (ebenso Kraft 7, Baumbach-Hueck 7, a. M . Godin-Wilhelmi 4). Denn die FesÜegung des Inhalts der Satzung bildet einen notwendigen Bestandteil des Verschmelzungsvertrages. Dieser ist aber notariell zu beurkunden, vgl. Anm. 5, 6. Es genügt natürlich, wenn die Satzung von den Vorständen als Anlage des Verschmelzungsvertrages entworfen und im Verschmelzungsvertrag als Bestandteil des Vertrages erklärt wird. Geschieht die Festlegung der Satzung erst nach Vertragsschluß, so bedarf sie ebenfalls der notariellen Beurkundung. Denn dadurch wird der Verschmelzungsvertrag ergänzt und erhält erst den notwendigen vollen Inhalt.

Anm. 14 5. Der Inhalt der Satzung Er muß den Mindesterfordernissen des § 23 Abs. 3 und 4 genügen, also bestimmen: 1. die Firma und den Sitz der neuen Gesellschaft, 2. den Gegenstand des Unternehmens, 3. die Höhe des Grundkapitals, 4. die Nennbeträge der einzelnen Aktien und die Zahl der Aktien jeden Nennbetrags sowie, wenn mehrere Gattungen bestehen, die Gattung der einzelnen Aktien, 5. die Form der Bekanntmachungen der Gesellschaft. Das Grundkapital muß so festgesetzt werden, daß es zur Gewährung von Aktien an sämtliche Aktionäre der übertragenden Gesellschaften ausreicht, soweit ihnen ein Anspruch auf neue Aktien nach dem im Verschmelzungsvertrag festgelegten Umtauschverhältnis zukommt. Das Grundkapital muß den gesetzlichen Mindestnennbetrag erreichen. Das gleiche gilt von dem Mindestnennbetrag der Aktien, §§ 7, 8. Auch sind Angaben in der Satzung

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§ 353

Anm. 15—18

Viertes Buch: Verschmelzung • Vermögensübertragung • Umwandlung

erforderlich, wenn die Aktien auf Namen lauten sollen, § 24. Auch bei der Verschmelzung durch Neubildung können, wie bei jeder Gründung, Aktien besonderer Gattungen mit verschiedenen Rechten geschaffen werden, § 1 1 . Über die Folgen von Mängeln der Satzung s. Anm. 30, 31.

Anm. 15 6. Sondervorteile, Gründungsaufwand, Sacheinlagen und Sachübernahmen Waren in den Satzungen der sich vereinigenden Gesellschaften Festsetzungen über Sondervorteile, Gründungsaufwand, Sacheinlagen und Sachübernahmen enthalten, so sind sie in die Satzung der neuen Gesellschaft zu übernehmen. § 26 Abs. 4 und 5 über die Änderung und Beseitigung dieser Festsetzungen bleibt unberührt; Abs. 4 Satz 2 u. 3. Die Vorschrift will verhüten, daß die Bestimmungen über die Offenlegung von Sondervorteilen, Gründungsaufwand, Sacheinlagen und Sachübernahmen, die durch Aufnahme in die Satzung erfolgen muß, §§ 19, 20, dadurch umgangen werden, daß eine neue Gesellschaft gebildet wird, in deren Satzung die genannten Vorgänge nicht ersichtlich sind. Deshalb sind die genannten Festsetzungen aus den alten Satzungen in die neue Satzung unverändert zu übernehmen. Die Übernahme kann nur unterbleiben, wenn die Festsetzungen auch aus den alten Satzungen entfernt werden könnten.

Anm. 16 7. Neue Sondervorteile Werden bei der Neubildung Sondervorteile gewährt, so sind diese wie auch der Gründungsaufwand in der neuen Satzung ersichtlich zu machen. Als Sacheinlage oder Sachübernahme kommt bei der Verschmelzung durch Neubildung nur das Vermögen der übertragenden Gesellschaft in Betracht. Sondervorteile sind auch bei der Verschmelzung durch Neubildung möglich (ebenso Kraft 10). Da die übertragenden Gesellschaften mit der Eintragung der neuen Gesellschaft erlöschen, können sie freilich nur zugunsten der Aktionäre der übertragenden Gesellschaften für ihre gesellschaftliche Beteiligung an der neuen Aktiengesellschaft bedungen werden.

Anm. 17 8. Errichtung der_neuen~ Gesellschaft Die neue Gesellschaft ist errichtet, wenn alle Aktien durch die Gründer der Gesellschaft übernommen sind, § 29, der Verschmelzungsvertrag geschlossen, die Satzung festgestellt und die Beschlüsse der Hauptversammlungen der beteiligten Gesellschaften über die Verschmelzung und über die Zustimmung zu der neuen Satzung der Gesellschaft gefaßt sind. Die bloße Erklärung der Vorstände der beteiligten Gesellschaften, daß sie die Aktien für ihre Gesellschaften übernehmen, reicht nicht aus, da die Vorstände für die Verschmelzung in ihrer Vertretungsmacht durch die Vorschriften über die Zustimmung der Hauptversammlung beschränkt sind und auch der Verschmelzungsvertrag ein wesentliches Erfordernis der Verschmelzung ist, § 340 Anm. 3. Sobald die neue Gesellschaft errichtet ist und Vorstand und Aufsichtsrat bestellt sind, kann die Anmeldung und Eintragung zum Handelsregister erfolgen.

Anm. 18 9. Handeln im Namen der Gesellschaft vor der Eintragung § 41 Abs. 1 gilt sinngemäß. Danach besteht die neue Gesellschaft als solche vor der Eintragung in das Handelsregister nicht. Wird vor der Eintragung der Gesellschaft in ihrem Namen gehandelt, so haftet der Handelnde persönlich. Handeln mehrere, so haften sie als Gesamtschuldner. Die Vorschrift kann von Bedeutung insbesondere dann werden, wenn vor Eintragung der Gesellschaft der gemeinsame Geschäftsbetrieb begonnen worden ist.

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§ 353 Anm. 19, 20 Als Handelnde können die einzelnen Gesellschaften, vertreten durch ihre Vorstände, aber auch die Vorstandsmitglieder der neuen Gesellschaft persönlich haftbar werden, vgl. im übrigen die Erläuterungen zu § 41. Erster Teil: Verschmelzung (Schilling)

V. Anmeldung der neuen Gesellschaft zur Eintragung Anm. 19 1. Verpflichtung zur Anmeldung Die Vorstände der sich vereinigenden Gesellschaften haben die neue Gesellschaft bei dem Gericht, in dessen Bezirk sie ihren Sitz hat, zur Eintragung in das Handelsregister anzumelden. Die Vorschrift bedeutet nicht, daß eine öffentlich-rechtliche Verpflichtung der einzelnen Gesellschaften oder ihrer Vorstandsmitglieder zur Anmeldung besteht, sobald die Gesellschaft als errichtet gilt, vgl. Anm. 17. Die Anmeldung kann nicht durch Ordnungsstrafe erzwungen werden, § 407 Abs. 2. Durch die Eintragung entsteht die neue Gesellschaft erst als solche, § 34 Abs. 1. Es steht öffentlich-rechtlich im Belieben der zu vereinigenden Gesellschaften, ob sie die neue Gesellschaft durch die Anmeldung und nachfolgende Eintragung als eigene Rechtspersönlichkeit zum Entstehen bringen wollen. Es kann aber eine zivilrechtliche Verpflichtung der einzelnen Gesellschaften zur Bewirkung der Anmeldung bestehen. Vereinbaren mehrere Gesellschaften, sich miteinander durch Neubildung zu vereinigen, so übernehmen sie damit auch die Verpflichtung, die Anmeldung der neuen Gesellschaft vorzunehmen. Die Verpflichtung wird wirksam, sobald der Vertrag in notarieller Form geschlossen ist und die zustimmenden Beschlüsse der Hauptversammlungen aller zu verschmelzenden Gesellschaften vorliegen. Diese schuldrechtliche Verpflichtung kann durch Klage auf Bewirkung der Anmeldung, vgl. § 894 ZPO, erzwungen werden, vgl. § 340 Anm. 5, § 341 Anm. i8ff. Auch kann zur Bewirkung der Anmeldung eine Frist gesetzt und von den Rechtsbehelfen des § 336 BGB (Androhung der Ablehnung der Leistung, Rücktritt vom Verschmelzungsvertrage, Schadensersatz) Gebrauch gemacht werden. Alle zu vereinigenden Gesellschaften haben die Gesellschaft zur Eintragung anzumelden und zwar durch ihre Vorstände, diese jeweils in vertretungsberechtigter Zahl. Bei der Anmeldung haben nicht mitzuwirken die Aufsichtsräte der zu verschmelzenden Gesellschaften, auch nicht Vorstand und Aufsichtsrat der neugebildeten Gesellschaft. So lange nicht alle Gesellschaften angemeldet haben, kann die Eintragung der Gesellschaft in das Handelsregister nicht erfolgen und treten die mit der Eintragung verbundenen Rechtsfolgen nicht ein, Abs. 5 Satz 2, Abs. 6 und 8. Die Anmeldung hat bei dem Gericht des Sitzes der neuen Gesellschaft zu erfolgen. Dieser ergibt sich aus der Satzung der neuen Gesellschaft. Er kann von den Sitzen der verschmelzenden Gesellschaften verschieden sein. Die neue Gesellschaft kann in ihrer Satzung ihren Sitz beliebig wählen. Anm. 20 2. Der Inhalt der Anmeldung Das Gesetz regelt nicht ausdrücklich, was anzumelden und der Anmeldung beizufügen ist. Es begnügt sich damit, § 345 Abs. 2 und 3 für sinngemäß anwendbar zu erklären. Das kann nur so verstanden werden, daß diese Vorschriften bereits bei der Anmeldung der neuen Gesellschaft, nicht erst bei der der Verschmelzung anzuwenden sind. Denn bei der Verschmelzung durch Neubildung hat die Eintragung der neuen Gesellschaft, nicht die der Verschmelzung, die rechtsbegründende Wirkung (Anm. 23). Schon bei ihr, nicht erst bei der Eintragung der Verschmelzung, muß der gesamte Verschmelzungsvorgang vom Register geprüft werden und müssen alle Unterlagen vorliegen, vgl. auch Anm. 25, 26. Das gilt auch für die Treuhänderanzeige, s. Anm. 28. Da es sich um die Anmeldung einer neuen Gesellschaft handelt, sind zusätzlich auch die Erfordernisse des § 37 Abs. 2, Abs. 3 Nr. 1—3, 5 zu erfüllen (ebenso Kraft 18, 19, Baumbach-Hueck 1 1 , teilw. abw. Godin-Wilhelmi 17, 22).

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§ 353

Viertes Buch: Verschmelzung • Vermögensübertragung • Umwandlung

Anm. 21—23 Im einzelnen gilt folgendes: Zur Eintragung anzumelden ist die Gesellschaft G mit dem Sitz in X , die die Gesellschaften A und B gemäß § 353 durch Verschmelzung neu gebildet haben. Bei der Anmeldung ist die Erklärung gemäß § 345 Abs. 2 Satz 1 (s. dort Anm. 5) abzugeben und die in § 345 Abs. 2 Satz 2 erwähnten Urkunden sowie die Schlußbilanzen der sich vereinigenden Gesellschaften (§ 345 Abs. 3) beizufügen. Dazu gehören die Satzung der neuen Gesellschaft, die Zustimmungsbeschlüsse des § 353 Abs. 3, die Verträge über neue Sondervorteile und den Gründungsaufwand nach § 37 Nr. 2 sowie die Berechnung des letzteren, die Urkunden über die Bestellung des Vorstands und des Aufsichtsrats, gegebenenfalls die Genehmigungsurkunde nach § 37 Abs. 3 Nr. 5. Ferner ist anzugeben, welche Vertretungsbefugnis die Vorstandsmitglieder der neuen Gesellschaft haben (§ 37 Abs. 2). Wegen § 353 Abs. 4 Satz 2 und 3 sind auch die Satzungen der sich vereinigenden Gesellschaften vorzulegen und wegen § 353 Abs. 2 Auszüge aus dem Handelsregister, aus denen das Datum ihrer Eintragung hervorgeht.

Anm. 21 3. Der Inhalt der Eintragung Er ist derselbe wie bei der Eintragung jeder neu gegründeten Gesellschaft, § 353 Abs. 4, § 39. Die sinngemäße Anwendung der Vorschriften muß dazu führen, daß auch einzutragen ist, daß die Gesellschaft durch Verschmelzung der namhaft zu machenden anderen Gesellschaften neu gebildet worden ist.

Anm. 22 4. Bekanntmachung der Eintragung, Abs. 7 Sie hat durch das Registergericht von Amts wegen zu geschehen, § 10 H G B . Der Inhalt der Bekanntmachung ist in Abs. 7 bestimmt. Außer dem Inhalt der Eintragung, der sich aus § 39 ergibt, sind in die Bekanntmachung die in Abs. 7 Satz 1 Nr. 1 bis 3 und Satz 2 vorgesehenen Angaben aufzunehmen. Bekanntzumachen sind also: a) der Inhalt der Eintragung gemäß § 3g sowie Bestimmungen der Satzung über b) die Form der Bekanntmachungen der Gesellschaft, § 23 Abs. 4, c) Namensaktien nach § 24, d) weitere Gesellschaftsblätter, § 25 Satz 2. e) Sondervorteile und Gründungsaufwand, § 26, f ) die Zusammensetzung des Vorstands, Abs. 7 Nr. 1; ferner: g) Name, Beruf und Wohnort der Mitglieder des ersten Aufsichtsrats, Abs. 7 Nr. 2, h) die in Abs. 7 Nr. 3 angeführten Bestimmungen des Verschmelzungsvertrags, i) daß die mit der Anmeldung eingereichten Schriftstücke bei dem Gericht eingesehen werden können, Abs. 7 Satz 2.

Anm. 23 5. Wirkung der Eintragung, Abs. 5 Satz 2 und 3, Abs. 6 Mit der Eintragung der neuen Gesellschaft geht das Vermögen der sich vereinigenden Gesellschaften einschließlich der Verbindlichkeiten auf die neue Gesellschaft über. Die Vorschrift entspricht dem § 346 Abs. 3. Der wesentliche Unterschied liegt darin, daß bei der Verschmelzung durch Aufnahme die Gesamtrechtsnachfolge in das Vermögen der übertragenden Gesellschaft mit der Eintragung der Verschmelzung in das Register des Sitzes der übertragenden Gesellschaft, bei der Verschmelzung durch Neubildung aber mit der Eintragung der neuen Gesellschaft geschieht. Die Eintragung der Verschmelzung hat bei der Verschmelzung durch Neubildung somit keine rechtsbegründende, sondern nur rechtsbekundende Wirkung. Nur die Eintragung der neuen Gesellschaft hat rechtserzeugende Kraft. Mit ihr kommt die neue Gesellschaft als eigene Rechtspersönlichkeit zur Entstehung; mit ihr tritt die Gesamtrechtsnachfolge ein und erlöschen die übertragenden Gesellschaften.

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§ 353 Anm. 24—27 Ihrem Inhalte nach sind die Wirkungen dieselben, wie bei der Verschmelzung durch Aufnahme, vgl. die Erläuterungen zu § 346 Abs. 3 und 4. Die Vorschriften des § 353 Abs. 5 Satz 3 über die Einwirkung des Vermögensübergangs auf gegenseitige Verträge und des Absatzes 6 über das Erlöschen der übertragenden Gesellschaften stimmen inhaltlich mit den entsprechenden Bestimmungen des § 346 Abs. 3 Satz 2 und Abs. 4 überein. Nur treten die Wirkungen mit der Eintragung der neuen Gesellschaft ein. Erster Teil: Verschmelzung (Schilling)

Anm. 24 6. Heilung von Formmängeln des Verschmelzungsvertrags und der Satzung Mit der Eintragung der neuen Gesellschaft wird der Mangel der notariellen Beurkundung des Verschmelzungsvertrages und der etwa vorhandene gleiche Mangel der neuen Satzung geheilt. Das gleiche gilt für einzelne Beurkundungsfehler. Beides ergibt die sinngemäße Anwendung des § 346 Abs. 5 (ebenso Kraft 31), vgl. auch § 23 Anm. 21. VI. Die Anmeldung und Eintragung der Verschmelzung, Abs. 8 Anm. 25 Da nur die Eintragung der neuen Gesellschaft rechtschaffende Wirkung hat, mit dieser Eintragung also auch die Verschmelzung vollzogen ist, darf die Verschmelzung nicht vorher eingetragen werden. Die Eintragung ist nötig zur Bereinigung des Handelsregisters des Sitzes der übertragenden Gesellschaften. Solange sie nicht erfolgt ist, hat das Register einen unrichtigen Inhalt. Es erweckt den Anschein, als ob die eingetragenen Gesellschaften noch bestünden. Daraus ergibt sich auch die Verpflichtung zur Anmeldung der Verschmelzung. Da mit der Eintragung der neuen Gesellschaft die übertragenden Gesellschaften erloschen sind, haben auch die Funktionen ihrer Organe aufgehört. Deshalb kann nach Eintragung der neuen Gesellschaft nur deren Vorstand die Verschmelzung zum Handelsregister der übertragenden Gesellschaften anmelden. Das ist jetzt in dem neuen Ans. 8 Satz 1 ausdrücklich gesagt. Die Anmeldung kann durch Ordnungsstrafen erzwungen werden, § 14 HGB. Die Anmeldung hat bei dem Gerichte jeder der übertragenden Gesellschaften durch den Vorstand der neuen Gesellschaft in vertretungsberechtigter Zahl zu geschehen. Anm. 26 Die Beilagen der Anmeldung ergeben sich aus ihrem Zweck. Die Eintragung der Verschmelzung hat hier -— im Gegensatz zur Verschmelzung durch Aufnahme, § 346 Abs. 3 und 4 — nur rechtsbekundende Wirkung, s. Anm. 20. Der gesamte Verschmelzungsvorgang ist bereits durch das Registergericht des Sitzes der neuen Gesellschaft geprüft. Deshalb sind die Vorschriften des § 345 Abs. 2 und 3 schon bei der Anmeldung der neuen Gesellschaft sinngemäß anzuwenden. Bei der Anmeldung der Verschmelzung ist ihre Befolgung nicht nötig. Die Gerichte der Sitze der sich vereinigenden und durch die Neubildung erlöschenden Gesellschaften haben nur nachzuprüfen, ob die neue Gesellschaft eingetragen ist. Das ist ihnen durch Vorlage eines Handelsregisterauszuges nachzuweisen (ebenso Kraft 24, a. A. Godin-Wilhelmi 22). Anm. 27 Die Eintragung der Verschmelzung ist öffentlich bekannt zu machen. In der Bekanntmachung sind die Gläubiger der übertragenden Gesellschaften auf das Recht, Sicherheit oder Befriedigung zu verlangen, hinzuweisen, § 353 Abs. 1 i. V. m. § 347. Nach der Bekanntmachung haben die Registergerichte der übertragenden Gesellschaften von Amts wegen die Registerakten dem Gericht des Sitzes der neuen Gesellschaft zur Aufbewahrung zu übersenden, § 353 Abs. 1 i. V. m. § 346 Abs. 6.

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§ 353 Viertes Buch: Verschmelzung • Vermögensübertragung • Umwandlung A n m . 28—30 VII. Anwendung sonstiger Vorschriften Anm. 28 1. Der Treuhänder Da § 346 Abs. 2 sinngemäß anwendbar ist, § 353 Abs. 1, ist auch bei der Verschmelzung durch Neubildung ein Treuhänder für den Empfang der zu gewährenden Aktien und der baren Zuzahlungen zu bestellen. Die neue Gesellschaft darf erst eingetragen werden, wenn der Treuhänder dem Gericht angezeigt hat, daß er im Besitz der Aktien und der baren Zuzahlungen ist (ebenso Kraft a i , abw. Godin-Wilhelmi 10). Da der Zweck der Vorschrift der ist, dafür zu sorgen, daß die Aktionäre der übertragenden Gesellschaften die ihnen zukommenden Leistungen tatsächlich erhalten, und bei der Verschmelzung durch Neubildung der Vermögensübergang schon mit der Eintragung der neuen Gesellschaft eintritt, müssen die neuen Aktienurkunden und die baren Zuzahlungen dem Treuhänder bereits vor dieser Eintragung übergeben werden und er muß dem Gericht des Sitzes der neuen Gesellschaft anzeigen, daß er im Besitz der Aktien ist, s. Anm. 7 und 20. Andernfalls hätte die Bestellung des Treuhänders keinen Zweck. Das Gericht des Sitzes der neuen Gesellschaft muß die Eintragung der Gesellschaft verweigern, solange die Anzeige nicht vorliegt. Das Verbot der Aktienausgabe vor der Eintragung der Gesellschaft (§ 41 Abs. 4) steht der Aushändigung der vom Vorstand der neuen Gesellschaft unterzeichneten neuen Aktien an den Treuhänder nicht entgegen. Um eine Ausgabe von Aktien im Sinne des § 41 Abs. 4 handelt es sich bei der Aushändigung an den Treuhänder nicht, vgl. § 346 Anm. 8. Er darf über die Aktien nicht frei verfügen. Er darf sie auch nicht an die Aktionäre der übertragenden Gesellschaft aushändigen, ehe die neue Gesellschaft eingetragen ist. Da alle sich vereinigenden Gesellschaften als übertragende Gesellschaften anzusehen sind, hat jede einen Treuhänder zu bestellen. Sie werden sich aber zweckmäßig bereits im Verschmelzungsvertrag auf einen gemeinsamen Treuhänder einigen. Anm. 29 2. Anwendung des § 346 Abs. 7 und der § § 347—350 Für den Umtausch und die Kraftloserklärung der Aktien der übertragenden Gesellschaften gelten sinngemäß die §§ 73, 226 (vgl. § 353 Abs. 1 in Verbindung mit § 346 Abs. 7). Die Vorschriften der §§ 347—350 über den Gläubigerschutz, die Übernahme der Wertansätze der Schlußbilanzen der übertragenden Gesellschaft in die Jahresbilanzen der übernehmenden Gesellschaft (dazu Adler-Düring-Schmaltz § 153 Tz. 152), über die Schadensersatzpflicht der Verwaltungsträger der übertragenden Gesellschaften und die Durchführung dieser Ansprüche sind ebenfalls sinngemäß anwendbar, § 353 Abs. 1. Anm. 30 3. Anfechtung und Nichtigkeit Nach Abs. 1 gilt auch § 352 für die Verschmelzung durch Neubildung sinngemäß. Das Gesetz läßt also auch hier die Nichtigkeitsklage gegen die Verschmelzungsbeschlüsse der sich vereinigenden Gesellschaften nach der Eintragung der Verschmelzung und damit nach der Eintragung der neuen Gesellschaft (Abs. 8 Satz 2) zu. Das gleiche gilt aus den in § 352 Anm. 6 und 9 genannten Gründen auch für die Anfechtungsklage und die Geltendmachung von Mängeln des Verschmelzungsvertrags. Wegen der Einheit des Verschmelzungsvorgangs (§ 352 Anm. 2) muß auch hier die Nichtigkeit eines Teilvorgangs die Nichtigkeit des Ganzen nach sich ziehen. Die h. A. (Kraft 38, Godin-Wilhelmi 12, Baumbach-Hueck 15, Möhring-Tank 682, Würdinger 234, Bonke 191 ff., ebenso die Voraufl. § 247 Anm. 34) schränkt dies jedoch im Hinblick

460

Erster Teil: Verschmelzung (Schilling)

§ 353 A n m . 3 1 §354 auf die §§ 275—277 ein. Teils folgern die genannten Autoren aus diesen Vorschriften, d a ß nach E i n t r a g u n g der neuen Gesellschaft deren Nichtigkeit n u r noch in d e m engen R a h m e n der §§ 275—277 geltend gemacht werden könne u n d die G e l t e n d m a c h u n g sonstiger M ä n g e l der Verschmelzung ausgeschlossen sei; teils, d a ß f ü r Gründungsmängel die §§ 275fr. gälten, f ü r Mängel der Verschmelzung als solcher, also des Verschmelzungsvertrags u n d der Verschmelzungsbeschlüsse, die allgemeinen Vorschriften, insbesondere § 352Die erste Ansicht ist mit d e m Gesetz, das § 352 auch f ü r die Verschmelzung d u r c h N e u b i l d u n g gelten läßt, nicht vereinbar, die zweite Ansicht entbehrt der Folgerichtigkeit. N a c h ihr sind die Vermögensübertragung u n d die d a f ü r ausgegebenen Aktien nichtig, die neue Gesellschaft bleibt aber bestehen, ohne V e r m ö g e n u n d ohne Aktionäre. Das ist ein sinnloses Ergebnis. Die §§ 275 passen nicht f ü r die Verschmelzung d u r c h Neubildung, ihre A n w e n d u n g ist auch nicht aus G r ü n d e n des Gläubiger- oder Aktionärsschutzes notwendig, vgl. § 352 A n m . 10, 12. Vielmehr stellt § 352 f ü r die Verschmelzung d u r c h Neubildung eine Sonderregelung gegenüber den §§ 275—277 d a r u n d verdrängt deren A n w e n d u n g . Die sinngemäße Geltung verschiedener Gründungsvorschriften g e m ä ß § 353 Abs. 4 darf nicht zu der A n n a h m e verleiten, es h a n d l e sich u m eine echte N e u g r ü n d u n g , deren Bestand den besonderen Schutz des § 275 genieße. A n m . 31 Mängel des Verschmelzungsvertrags u n d der Verschmelzungsbeschlüsse können also u n b e schränkt wie bei der Verschmelzung d u r c h A u f n a h m e geltendgemacht werden, vgl. die Erl. zu § 352. Ein Verstoß gegen § 353 Abs. 2 (Anm. 9) m a c h t den Verschmelzungsbeschluß nichtig. Die Satzung ist ein Bestandteil des Verschmelzungsvertrags (Anm. 10). Ein Mangel der Satzung k a n n sich auf die Gültigkeit des Verschmelzungsvertrags auswirken, wofür bürgerliches R e c h t gilt (§ 352 A n m . 9), er k a n n aber a u c h zur Nichtigkeit des Verschmelzungsbeschlusses nach § 241 N r . 3 (wohl k a u m n a c h N r . 4) f ü h r e n . I m m e r h a t die Nichtigkeit eines Teils die Nichtigkeit des Ganzen zur Folge, vgl. § 352 A n m . 3. F ü r das Verfahren gilt das zu § 352 Gesagte, insbesondere in A n m . 3—5 u n d 9 letzter Absatz. Die Anfechtungs- oder Nichtigkeitsklage gegen einen Verschmelzungsbeschluß ist also n a c h der E i n t r a g u n g gegen die neue Gesellschaft zu richten. Sie gilt insoweit als bestehend, auch wenn die Klage Erfolg h a t . Klagen wegen bürgerlich-rechtlicher Mängel des Verschmelzungsvertrags werden f ü r beide übertragenden Gesellschaften d u r c h die besonderen Vertreter des § 350 geführt. F ü r die Entschmelzung kann auf § 352 A n m . 12 verwiesen werden. Steht die Nichtigkeit fest, so h a t der Registerrichter auch die neue Gesellschaft n a c h § 142 F G G zu löschen.

Zweiter

Abschnitt

V e r s c h m e l z u n g v o n K o m m a n d i t g e s e l l s c h a f t e n auf Aktien s o w i e v o n K o m m a n d i t g e s e l l s c h a f t e n auf Aktien u n d Aktiengesellschaften

§354 (1) K o m m a n d i t g e s e l l s c h a f t e n auf Aktien k ö n n e n m i t e i n a n d e r v e r s c h m o l zen w e r d e n . E b e n s o k a n n eine K o m m a n d i t g e s e l l s c h a f t auf Aktien m i t einer Aktiengesellschaft oder eine Aktiengesellschaft m i t einer Kommanditgesellschaft auf Aktien verschmolzen werden. ( 2 ) F ü r d i e V e r s c h m e l z u n g g e l t e n die § § 3 3 9 b i s 3 5 3 s i n n g e m ä ß . A n d i e Stelle d e s Vorstands der Aktiengesellschaft treten die persönlich haftenden Gesellschafter der Kommanditgesellschaft auf Aktien. 31 Aktiengesetz IV, 3. Aufl.

461

§ 354 A n m . 1—3

Viertes Buch: Verschmelzung • Vermögensübertragung • Umwandlung Übersicht

1. Einleitung und Allgemeines, Abs. i 2. Sinngemäße Geltung der §§ 339—353 3. Die persönlich haftenden Gesellschafter

i 2

a) Rechtsstellung des Vorstands, Abs. 2 Bähung * 4 c) Vermögenseinlagen 5, 6

b)

Anm. 1 1. Einleitung und Allgemeines, Abs. 1 Die Vorschrift entspricht dem früheren § 248. Sie regelt die Verschmelzung von Kommanditgesellschaften auf Aktien untereinander und mit Aktiengesellschaften. Jede Gesellschaft kann dabei die Rolle der übertragenden oder der übernehmenden Gesellschaft annehmen. Die übernehmende Gesellschaft kann somit eine Aktiengesellschaft oder eine Kommanditgesellschaft auf Aktien sein, wenn nur eine der sich verschmelzenden Gesellschaften bisher diese Gesellschaftsform hatte.

Anm. 2 2. Sinngemäße Geltung der §§ 339—353 Für die Verschmelzung gelten die §§ 339—353 sinngemäß, Abs. 2 Halbsatz 1. Da auch § 353 anwendbar ist, ist die Verschmelzung auch durch Neubildung möglich. Es können somit auch mehr als zwei Gesellschaften sich verschmelzen. Ist unter ihnen wenigstens eine Aktiengesellschaft oder eine Kommanditgesellschaft auf Aktien, so kann die neugebildete Gesellschaft nach Wahl der zu verschmelzenden Gesellschaften eine Aktiengesellschaft oder eine Kommanditgesellschaft auf Aktien sein. Wollen sich nur Aktiengesellschaften verschmelzen, soll aber die neue Gesellschaft eine Kommanditgesellschaft auf Aktien sein, oder umgekehrt, so liegt eine Verbindung einer Verschmelzung mit einer Umwandlung vor. Es müssen dann auch die Vorschriften über die Umwandlung beachtet werden, soweit sie weitere Erfordernisse aufstellen (ebenso Kraft in Köln. Komm. 2), vgl. §§ 362 fr. Auch durch die Satzungen der einzelnen Gesellschaften können solche weiteren Erfordernisse aufgestellt werden. Sind nur Aktiengesellschaften vorhanden, so muß mindestens ein persönlich haftender Gesellschafter beitreten, § 362 Abs. 2 Satz 1. Auch wenn Aktiengesellschaften und Kommanditgesellschaften auf Aktien nebeneinander bestehen und sich verschmelzen wollen, ergeben sich aus dem Vorhandensein eines oder mehrerer persönlich haftender Gesellschafter bei der Kommanditgesellschaft auf Aktien besondere Fragen. Das Gesetz berücksichtigt diese durch die Vorschrift des Abs. 2 Satz 2.

Anm. 3 3. Die persönlich haftenden Gesellschafter a) Anstelle des Vorstandes der Aktiengesellschaft treten die persönlich haftenden Gesellschafter der Kommanditgesellschaft auf Aktien, Abs. 2 Halbsatz 2. Bei den beteiligten Kommanditgesellschaften auf Aktien haben danach die persönlich haftenden Gesellschafter die Handlungen vorzunehmen, die bei der Aktiengesellschaft dem Vorstand obliegen. Dies folgt an sich schon aus ihrer Stellung in der Kommanditgesellschaft auf Aktien, vgl. § 283. Die persönlich haftenden Gesellschafter haben insbesondere die Anmeldungen vorzunehmen, den Treuhänder zu bestellen, die Schlußbilanz aufzustellen. Nach § 285 Abs. 2 bedürfen die Verschmelzungsbeschlüsse und die Beschlüsse über Zustimmung zu der Satzung der etwa zu bildenden neuen Gesellschaft (§ 353 Abs. 3) außer der in § 340 Abs. 2 vorgesehenen Mehrheit der Kommanditaktionäre der Zustimmung aller persönlich haftenden Gesellschafter. Die Satzung der einzelnen Kommanditgesellschaft auf Aktien kann aber bestimmen, daß eine solche Zustimmung zu einer Verschmelzung nicht erforderlich ist. Obwohl der Verschmelzungsbeschluß nicht ins Handelsregister einzutragen ist, bedarf die Zustimmung doch in sinngemäßer Anwen462

§ 354

Erster T e i l : V e r s c h m e l z u n g (Schilling)

Anm. 4—6 d u n g des § 285 A b s . 3 der Beurkundung in der Verhandlungsniederschrift oder — falls sie außerhalb der H a u p t v e r s a m m l u n g abgegeben wird — in einem A n h a n g zur Niederschrift. Es genügt nicht, d a ß d e m Registerrichter, der über die Eintragung der V e r schmelzung, bei der V e r s c h m e l z u n g durch N e u b i l d u n g über die Eintragung der neuen Gesellschaft z u entscheiden hat, die Z u s t i m m u n g in anderer Weise nachgewiesen wird, etwa durch eine schriftliche Erklärung der persönlich haftenden Gesellschafter mit Unterschriftsbeglaubigung, K G J 4 1 A 14a, K r a f t 8, Godin-Wilhelmi 1, B a u m b a c h H u e c k 1. Die sinngemäße A n w e n d u n g des § 285 A b s . 3 ergibt sich daraus, d a ß die Zustimmung der persönlich haftenden Gesellschafter den Verschmelzungsbeschluß und damit die V e r s c h m e l z u n g erst wirksam macht.

Anm. 4 b) Haftung der persönlich haftenden Gesellschafter Erlischt eine Kommanditgesellschaft auf A k t i e n infolge der Verschmelzung, sei es dadurch, d a ß sie von einer Aktiengesellschaft oder einer anderen Kommanditgesellschaft auf A k t i e n oder einer neugebildeten Gesellschaft (§ 247) ü b e r n o m m e n wird, so hört die persönliche H a f t u n g der persönlich haftenden Gesellschafter der erloschenen G e sellschaft für die £eit nach dem Erlöschen auf. Ihre H a f t u n g für die bis dahin, also bis zur Eintragung der Verschmelzung, § 346 A b s . 3, oder der neuen Gesellschaft, § 353, A b s . 5 Satz 2, entstandenen Verbindlichkeiten besteht weiter, vgl. auch für den Fall der U m w a n d l u n g § 368 Satz 3. Die H a f t u n g richtet n a c h sich §§ 128, 159, 161 A b s . 2 H G B , § 278 A b s . 2 A k t G . D a n a c h verjähren die Ansprüche gegen den persönlich haftenden Gesellschafter in f ü n f J a h r e n seit d e m Erlöschen der übertragenden Kommanditgesellschaft auf Aktien.

Anm. 5 c) Die Vermögenseinlagen der persönlich haftenden Gesellschafter H a b e n die persönlich haftenden Gesellschafter der übertragenden Gesellschaft V e r mögenseinlagen gemacht, die nicht auf das Grundkapital geleistet worden sind, § 281 A b s . 2, so m u ß im Verschmelzungsvertrag über die Behandlung dieser Einlagen eine Bestimmung getroffen werden. D i e Einlagen können zurückbezahlt werden. Dies ist a u c h beim Fortbestehen der Kommanditgesellschaft auf A k t i e n möglich, d a diese Einlagen nicht wie das Grundkapital zugunsten der Gesellschaftsgläubiger g e b u n d e n sind. Desh a l b m u ß a u c h die Z u r ü c k z a h l u n g i m Z u s a m m e n h a n g mit einer V e r s c h m e l z u n g aufgrund einer Bestimmung i m Verschmelzungsvertrag möglich sein. Die H a f t u n g der persönlich haftenden Gesellschafter f ü r die bereits entstandenen Verbindlichkeiten wird dadurch aber nicht berührt. D i e Einlagen können a u c h im Verschmelzungsvertrag in besondere Vermögenseinlagen der übernehmenden oder neugebildeten K o m m a n d i t gesellschaft auf Aktien oder in eine Beteiligung mit A k t i e n umgewandelt werden. Dies k a n n bei der K a p i t a l e r h ö h u n g der übernehmenden Gesellschaft oder bei der Festsetzung des Grundkapitals der neugebildeten Gesellschaft berücksichtigt werden. Erforderlich ist i m m e r die Z u s t i m m u n g der betroffenen persönlich haftenden Gesellschafter. T r i t t der persönlich haftende Gesellschafter mit seiner bisherigen Einlage der übernehmenden oder der neuen Gesellschaft als persönlich haftender Gesellschafter bei, so m u ß dies in der Satzung z u m Ausdruck k o m m e n , § 281 A b s . 2 (ebenso K r a f t 6).

Anm. 6 F ü r die A k t i e n der übertragenden Gesellschaft können nur Aktien der übernehmenden Gesellschaft u n d bare Z u z a h l u n g e n i m R a h m e n des § 344 A b s . 2 gewährt werden, nicht Beteiligungen mit Vermögenseinlagen, die nicht auf das G r u n d k a p i t a l angerechnet werden. J e d o c h können einzelne Aktionäre der übertragenden Gesellschaft aufgrund einer besonderen V e r e i n b a r u n g daneben der übernehmenden Gesellschaft als persönlich haftende Gesellschafter mit oder ohne besondere Vermögenseinlage oder als stille G e sellschafter beitreten. 31»

463

Dritter

Abschnitt

Verschmelzung einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung mit einer Aktiengesellschaft oder einer Kommanditgesellschaft auf Aktien Verschmelzung einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung m i t e i n e r A k t i e n g e s e l l s c h a f t (1) Eine Gesellschaft mit beschränkter Haftung kann mit einer Aktiengesellschaft durch Übertragung des Vermögens der Gesellschaft als Ganzes auf die Aktiengesellschaft gegen Gewährung von Aktien dieser Gesellschaft verschmolzen werden. (2) Für die Verschmelzung gelten, soweit aus sich den Absätzen 3 und 4 nichts anderes ergibt, § 339 Abs. 2,§§ 340, 341, 343—347, 351, 352 sinngemäß. An die Stelle des Vorstands und der Hauptversammlung der übertragenden Aktiengesellschaft treten die Geschäftsführer und die Versammlung der Gesellschafter der Gesellschaft mit beschränkter Haftung. (3) Der Verschmelzungsbeschluß der Versammlung der Gesellschafter bedarf einer Mehrheit von drei Vierteln der abgegebenen Stimmen. Der Gesellschaftsvertrag kann eine größere Mehrheit und weitere Erfordernisse bestimmen. Der Beschluß muß notariell beurkundet werden. (4) Die Verschmelzung darf erst beschlossen werden, wenn die Aktiengesellschaft bereits zwei Jahre im Handelsregister eingetragen ist. (5) Die Geschäftsführer und, wenn ein Aufsichtsrat bestellt ist, die Aufsichtsratsmitglieder der Gesellschaft mit beschränkter Haftung sind als Gesamtschuldner zum Ersatz des Schadens verpflichtet, den die Gesellschaft, ihre Mitglieder und Gläubiger durch die Verschmelzung erleiden. Geschäftsführer und Aufsichtsratsmitglieder, die bei Prüfung der Vermögenslage der Gesellschaften und bei Abschluß des Verschmelzungsvertrags die Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsleiters angewandt haben, sind von der Ersatzpflicht befreit. § 349 Abs. 2 und 3, § 350 gelten sinngemäß. § 355

Übersicht Anm.

Einleitung I. Allgemeines II. Die sinngemäße Anwendung der Vorschriften über die Verschmelzung zweier Aktiengesellschaften, Abs. 2 1. Die übernehmende A G 2. Der Verschmelzungsvertrag 3. Die übertragende G m b H 4. Die Gewährung von Aktien

i 2

3 4 5 6

Anm.

5. Wertansätze der übernehmenden Gesellschaft 7 III. Der Verschmelzungsbeschluß der G m b H 1. Die Vorschrift des Abs. 3 8 9 2. Beschlußfassung und Stimmrecht 3. Anfechtung und Nichtigkeit 10 I V . Die Sperrfrist für die Verschmelzung 11 V . Schadensersatzpflicht der Verwaltungsmitglieder der G m b H 12

Anm. 1 Einleitung Die Vorschrift ist gegenüber § 2 4 9 A k t G 3 7 nur unwesentlich geändert. D e r neue A b s . 2 des § 3 3 9 w i r d f ü r a n w e n d b a r erklärt, s. dort A n m . 5 , 6. A b s . 4 ist a n die N e u fassung des § 3 5 3 A b s . 2 angepaßt worden, s. A n m . 1 1 .

I. Allgemeines Anm. 2 W i e das A k t G 3 7 läßt a u c h das neue Gesetz f ü r die V e r s c h m e l z u n g einer G m b H mit einer A G v o n den in § 3 3 9 aufgeführten zwei A r t e n der V e r s c h m e l z u n g — d u r c h

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Erster Teil: Verschmelzung (Schilling)

§ 355

Anm. 3—5

Aufnahme und durch Neubildung — nur die durch Aufnahme zu, und nur so, daß die AG (oder K G a A , § 356) die GmbH aufnimmt, und nicht umgekehrt. Hier bringt der R e g E eines neuen G m b H G (Bundestagsdrucks. V I 3088) einen Fortschritt, indem er die Möglichkeit der Verschmelzung einer A G oder K G aA als übertragender mit einer G m b H als übernehmender Gesellschaft schafft (§§ 282, 283) und ferner auch in den §§ 267 fr. die nach geltendem Recht nicht zugelassene Verschmelzung zweier GmbHs ermöglicht. Solange die Verschmelzung einer A G auf eine G m b H nicht möglich ist, stehen den Beteiligten nur zwei Wege offen: einmal der der sog. wirtschaftlichen Fusion, indem die Aktionäre ihre Aktien in die G m b H gegen Gewährung von Geschäftsanteilen einbringen. Es entsteht dann ein Konzernverhältnis zwischen der G m b H als herrschender und der A G als abhängiger Gesellschaft, das im Rahmen des Konzernrechts des Aktiengesetzes zu einer wirtschaftlichen Einheit ausgebaut werden kann (vgl. auch § 339 Anm. 12). Eine übertragende Umwandlung (s. § 339 Anm. 12) der A G auf die G m b H — vorausgesetzt daß die G m b H mehr als 90 % der Aktien besitzt, § 15 U m w G — ist nach § 1 Abs. 2 Satz 2 U m w G nur in dem Sonderfall zulässig, daß die G m b H ihrerseits von einer inländischen A G oder K G aA beherrscht wird. Der andere Weg ist der der gewöhnlichen Vermögensübertragung von der A G auf die G m b H nach § 361, wobei die Gegenleistung auch in Geschäftsanteilen der G m b H bestehen kann. Eine Gesamtrechtsnachfolge findet hier nicht statt. Die A G bleibt bestehen, wenn nicht ihre Auflösung beschlossen wird, vgl. § 361 Abs. 3 und die Erläuterungen zu § 361.

II. Die anwendbaren Vorschriften, Abs. 2 Anm. 3 1. Die übernehmende AG Für die übernehmende Aktiengesellschaft ist die Lage die gleiche, wie wenn zwei Aktiengesellschaften sich verschmelzen. Der Beschluß der Hauptversammlung der übernehmenden Gesellschaft ist mit derselben Mehrheit zu fassen, § 340, dessen Bestimmungen auch im übrigen gelten. Auch für die Erhöhung des Grundkapitals und ihre Zulässigkeit, §§ 343, 344, die Anmeldung und Eintragung der Verschmelzung und ihre Wirkungen, den Gläubigerschutz, §§ 345—347, die Schadensersatzpflicht der Verwaltungsträger der übernehmenden Gesellschaft, § 351, und die Nichtigkeitsklage gegen den Verschmelzungsbeschluß der übertragenden Gesellschaft, § 352 (s. Anm. 10), gelten die bei der Verschmelzung zweier Aktiengesellschaften bestehenden Vorschriften. Ist die übernehmende Gesellschaft aufgelöst, so gilt das in § 339 Anm. 6 Gesagte.

Anm. 4 2. Der Verschmelzungsvertrag Form und Inhalt des Verschmelzungsvertrages und die Zulässigkeit eines befristeten oder bedingten Vertrages richten sich nach § 341. Wichtigster Inhalt des Vertrages ist auch hier die Vereinbarung über das Umtauschverhältnis (vgl. § 341 Anm. 4, 5). Es muß also bestimmt werden, welchen Nennwert an Aktien der übernehmenden Gesellschaft die Gesellschafter der G m b H für einen bestimmten Nennwert ihrer durch die Verschmelzung untergehenden Geschäftsanteile erhalten, s. auch Anm. 6.

Anm. 5 3. Die übertragende GmbH Die auf Seiten der aufzunehmenden Gesellschaft mit beschränkter Haftpflicht auftretenden Organe sind diejenigen, die auch sonst für die Gesellschaft, insbesondere bei wichtigen Geschäften, zum Handeln berufen sind. Für die G m b H schließen somit ihre Geschäftsführer, jeweils in vertretungsberechtigter Zahl, den Verschmelzungsvertrag,

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§ 355 Viertes Buch: Verschmelzung • Vermögensübertragung • Umwandlung Anm. 6—8 § 341. Ihre Gesellschafterversammlung hat den nach § 340 erforderlichen Gesellschafterbeschluß zu fassen. Die Geschäftsführer der übertragenden Gesellschaft haben die Verschmelzung zum Handelsregister des Sitzes ihrer Gesellschaft anzumelden und dabei die in § 345 Abs. 2 vorgeschriebene Erklärung abzugeben und bezeichneten Belege beizufügen. Insbesondere ist auch die Schlußbilanz nach § 345 Abs. 3 vorzulegen, s. dort Anm. 5, 6. Die übertragende Gesellschaft hat auch einen Treuhänder zu bestellen, § 346 Abs. 2. Er hat dem für jede der beiden Gesellschaften zuständigen Registergericht anzuzeigen, daß er im Besitz der Aktien ist. Erst nach Eingang der Anzeige darf das Gericht die Verschmelzung eintragen. Vermögensübergang und Erlöschen der übertragenden Gesellschaft treten mit der Eintragung der Verschmelzung in das Register des Sitzes der übertragenden Gesellschaft ein, ebenso die Heilung des Mangels der notariellen Beurkundung des Vertrages, § 346. Nach dem ebenfalls für anwendbar erklärten neuen Abs. 2 des § 339 ist die Verschmelzung auch zulässig, wenn die übertragende Gesellschaft aufgelöst ist und die Fortsetzung der Gesellschaft beschlossen werden könnte. Nach der h. M. ist dies möglich, solange noch nicht mit der Verteilung des Vermögens unter die Gesellschafter begonnen ist (vgl. die Komm. z. GmbHG: Schmidt-Goerdeler in Hachenburg 6. Aufl. § 60 Anm. 4ff., Scholz 4. Aufl. Anm. 3, Baumbach-Hueck 13. Aufl. Anm. 8C, Scholz-Fischer 7. Aufl. Anm. 11). Anm. 6 4. Die Gewährung von Aktien Ein Umtausch von Aktien (§ 346 Abs. 7) kommt nicht in Betracht, da die Gesellschafter der übertragenden Gesellschaft keine Aktien umtauschen können. Der Verschmelzungsvertrag regelt zweckmäßig die Legitimation der Gesellschafter zum Empfang der Aktien. Eine Kraftloserklärung der Geschäftsanteile der übertragenden Gesellschaft findet nicht statt. Selbst wenn Urkunden (Anteilscheine) ausgegeben sind, so sind diese doch nicht wie die Aktien Rechtsträger, sondern nur Beweisurkunden (Schilling in Hachenburg 6. Aufl. Anhang zu § 14). Mit der Eintragung der Verschmelzung erlischt die Beteiligung bei der GmbH und entsteht die bei der AG, unabhängig von der Aushändigung der Aktienurkunden durch den Treuhänder an die neuen Aktionäre, § 346 Abs. 4 Satz 3. Diese können deshalb die Aktienrechte von der Eintragung ab nach aktienrechtlichen Grundsätzen übertragen (ebenso Schlegelberger AktG 37 § 249 Anm. 8 letzter Absatz). Die nicht in Empfang genommenen Aktien können nach den allgemeinen Vorschriften hinterlegt werden. Wenn auf die einzelnen Geschäftsanteile nicht volle Aktienrechte entfallen, so können die nicht verteilbaren Aktien auf gemeinschaftliche Rechnung verwertet und der Erlös an die Anteilsberechtigten verteilt werden (Schlegelberger Anm. 8). Anm. 7 5. Wertansätze der übernehmenden Gesellschaft Nicht anwendbar ist § 348 über die Wertansätze der übernehmenden Gesellschaft. Für die Wertansätze einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung gelten andere Bestimmungen als für die Wertansätze einer Aktiengesellschaft, vgl. § 42 GmbHG mit §§ 151 ff. AktG. Die Wertansätze der ersteren bilden keine geeignete Grundlage für eine Bilanz der Aktiengesellschaft. Die übernehmende Gesellschaft kann daher die einzelnen übernommenen Gegenstände nach ihrem Wert im Zeitpunkt der Verschmelzung in ihre Jahresbilanz einsetzen. III. Der Verschmelzungsbeschluß der GmbH Anm. 8 1. Die Vorschrift des Abs. 3 Die Vorschrift enthält eine Ergänzung des GmbHGesetzes. Sie ordnet die Beschlußfassung der Gesellschafterversammlung der GmbH in einer für die Gesellschaft besonders 466

Erster Teil: Verschmelzung (Schilling)

§ 355

Anm. 9, 10

wichtigen Frage. Es wird eine bestimmte Mehrheit verlangt und die notarielle Beurkundung des zu fassenden Beschlusses vorgeschrieben, vgl. § 53 GmbHG für die Satzungsänderung. Von der für die Beschlußfassung der Hauptversammlung der übernehmenden Gesellschaft geltenden Vorschrift des § 340 Abs. 2 Satz 1 weicht § 355 Abs. 3 Satz 1 insofern ab, als die Mehrheit nicht aus dem bei der Beschlußfassung vertretenen Grundkapital, sondern nach der Zahl der abgegebenen Stimmen berechnet wird. Im übrigen stimmen die Vorschriften überein. Wieviele Stimmen auf einen Geschäftsanteil entfallen, bestimmt sich nach § 47 GmbHG und nach dem Gesellschaftsvertrag der Gesellschaft mit beschränkter Haftung. Die Bestimmungen des § 340 Abs. 3 und 4 betr. die Unterrichtung der Gesellschafter über den Verschmelzungsvertrag und über die übernehmende A G sind entsprechend anzuwenden, s. dort Anm. n — 1 3 .

Anm. 9 2. Beschlußfassung und Stimmrecht Für das Verfahren bei der Beschlußfassung gelten die Vorschriften des GmbH-Gesetzes und der Satzung der Gesellschaft. Nach ihnen beantworten sich auch die Fragen nach der Beschlußfähigkeit der Versammlung, Einhaltung der Fristen, Tagesordnung, vgl. § 51 GmbHG. Ist die übernehmende AG Gesellschafterin der übertragenden GmbH, so kann sie in deren Gesellschafterversammlung bei der Beschlußfassung über die Verschmelzung mitstimmen (anders die h. M., Kraft 8, Godin-Wilhelmi 4, Zöllner S. 252, Immenga, Die personalistische Kapitalgesellschaft 1970 S. 244). Die h. M. nimmt den Ausschluß des Stimmrechts nach § 47 Abs. 4 Satz 2 GmbHG an, weil die Beschlußfassung die Vornahme eines Rechtsgeschäfts gegenüber einem Gesellschafter betreffe. Gedacht ist dabei an den Verschmelzungsvertrag. Dieser ist aber kein Rechtsgeschäft i. S. des § 47 Abs. 4 Satz 2 GmbHG, sondern Bestandteil der Verschmelzung und als solcher ein Organisationsakt (§ 341 Anm. 2). Er gehört der körperschaftsrechtlichen, nicht der schuldrechtlichen Sphäre an. Die übernehmende Gesellschaft steht hierbei der übertragenden nicht als Dritter gegenüber, sondern übt Mitgliedsrechte bei der Beschlußfassung über die gesellschaftsrechtliche Gestaltung aus (vgl. Schmidt-Goerdeler in Hachenburg § 47 Anm. 19, 21 und die Komm. z. GmbHG von Scholz § 47 Anm. 19 und Baumbach-Hueck 5B). Wie bei der Kapitalerhöhung, der Umwandlung oder der Auflösung muß auch hier jeder Gesellschafter über das Schicksal der Gesellschaft mitentscheiden können. Das will § 47 Abs. 4 Satz 2 GmbHG nicht verhindern.

Anm. 10 3. Anfechtung und Nichtigkeit Vor der Eintragung ist die Anfechtungs- oder Nichtigkeitsklage gegen die GmbH zu richten. Über Voraussetzungen und Verfahren s. die Komm. z. GmbHG, z. B. SchmidtGoerdeler in Hachenburg § 45 Anm. 15 fr. Aus der sinngemäßen Anwendung des § 352 ergibt sich, daß nach der Eintragung der Verschmelzung in das Register des Sitzes der übertragenden Gesellschaft die Anfechtungs- und Nichtigkeitsklage gegen die übernehmende -i4£ii«ngesellschaft zu richten ist. Die Klage ist beim Landgericht des Sitzes der übertragenden Gesellschaft zu erheben und nur dem Vorstand der übernehmenden Gesellschaft, nicht auch dem Aufsichtsrat zuzustellen, vgl. die Erl. zu § 352. Sachlichrechtlich und im übrigen auch verfahrensrechtlich entscheidet sich aber die Frage der Anfechtbarkeit und Nichtigkeit des Beschlusses nach dem GmbHG und der Satzung, soweit nicht die besonderen Bestimmungen des Aktiengesetzes über die Verschmelzung, insbesondere § 355 Abs. 3 u. 4, verletzt sind. Die Wirkungen der Anfechtbarkeit und Nichtigkeit des Verschmelzungsvertrages und der Verschmelzungsbeschlüsse sind dieselben wie bei der Verschmelzung zweier Aktiengesellschaften. Dies gilt namentlich für die Einwirkung der Mängel auf die Wirksamkeit der Verschmelzung nach deren Eintragung zum Handelsregister des Sitzes der übertragenden Gesellschaft, vgl. die Erl. zu § 352.

467

§ 355 A n m . 11, 12

Viertes Buch: Verschmelzung • Vermögensübertragung • Umwandlung

IV. Die S p e r r f r i s t für die V e r s c h m e l z u n g , A b s . 4 A n m . 11 Die Verschmelzung darf erst beschlossen werden, wenn die Aktiengesellschaft bereits zwei J a h r e im Handelsregister eingetragen ist. Die Vorschrift ersetzt den § 342, der bei der Verschmelzung von Aktiengesellschaften untereinander die Vorschriften über die Nachgründung für sinngemäß anwendbar erklärt, wenn der Verschmelzungsvertrag in den ersten zwei Jahren seit der Eintragung der übernehmenden Gesellschaft in das Handelsregister abgeschlossen ist. Abs. 4 verbietet die Verschmelzung durch Aufnahme einer G m b H überhaupt, solange nicht zwei J a h r e seit Eintragung der aufnehmenden Aktiengesellschaft ins Handelsregister verstrichen sind. Die Vorschrift beruht auf der Erwägung, daß für die Gesellschaft mit beschränkter Haftung eine Gründungsprüfung nicht vorgeschrieben ist, und daß die Verschmelzung dazu mißbraucht werden könnte, eine eben erst gegründete G m b H mit einer gleichfalls erst gegründeten Aktiengesellschaft zu verschmelzen, um dadurch die Gründungsprüfung für das nach dem Plane der Beteiligten von Anfang an vorgesehene Einbringen des Unternehmens der G m b H in die Aktiengesellschaft zu verhindern. Das Gesetz hat deshalb die gleiche Sperrfrist aufgestellt wie bei der Verschmelzung durch Neubildung, § 353 Abs. 2, s. dort Anm. 9. Die Frist muß aber nur bei der übernehmenden Aktiengesellschaft eingehalten werden, nicht wie im Falle der Verschmelzung durch Neubildung bei allen sich vereinigenden Gesellschaften.

V. Schadensersatzpflicht der glieder der G m b H , A b s . 5

G e s c h ä f t s f ü h r e r und der

Aufsichtsratsmit-

A n m . 12 Abs. 5 Satz 1 und 2 stimmt inhaltlich mit § 349 Abs. 1 überein. Die dort für die Verwaltungsträger der übertragenden Aktiengesellschaft festgesetzte Schadensersatzpflicht gilt auch für die Verwaltungsträger der übertragenden GmbH. Die Fassung von Satz 1 trägt dem Umstand Rechnung, daß bei der Gesellschaft mit beschränkter Haftung ein Aufsichtsrat nur in bestimmten Fällen gesetzlich vorgeschrieben ist, vgl. SchmidtGoerdeler in Hachenburg § 52 Einleitung und Anhänge I und II. Zur Stellung des Antrags auf Bestellung eines besonderen Vertreters für die Ansprüche nach Satz 1 und nach dem sinngemäß anwendbaren § 349 Abs. 2 sind statt der Aktionäre der Aktiengesellschaft die Gesellschafter der übertragenden G m b H berechtigt. Sie müssen im Besitz der ihnen zu gewährenden Aktien der übernehmenden Gesellschaft sein. Solange die übertragende Gesellschaft noch nicht infolge der Eintragung der Verschmelzung erloschen ist, können ihre Verwaltungsträger wegen ihrer früheren Tätigkeit nach den Vorschriften des G m b H G durch Beschluß der Gesellschafterversammlung entlastet werden, § 46 Nr. 5 G m b H G . Es empfiehlt sich, daß die letzte Gesellschafterversammlung über die Entlastung beschließt. Nach dem Erlöschen der Gesellschaft können Schadensersatzansprüche aus der Geschäftsführung gegen die Organe der erloschenen Gesellschaft durch die übernehmende Gesellschaft geltend gemacht werden, und zwar durch den Vorstand. Für die übernehmende Gesellschaft handelt es sich um gewöhnliche Ansprüche, nicht um solche, die aus dem Gesellschaftsverhältnis der Aktiengesellschaft entstanden sind. Deshalb hat über sie auch nicht die Hauptversammlung der Aktiengesellschaft zu befinden, auch nicht Entlastung zu erteilen. Die §§ 120, 147 finden auf solche Ansprüche keine Anwendung. Uber die Ansprüche nach Abs. 5, wie diejenigen nach §§ 349, 350 kann weder die Gesellschafterversammlung der übertragenden, noch die Hauptversammlung der übernehmenden Gesellschaft verfügen. Dies ergibt sich aus dem Zweck dieser Vorschriften, die den Antragsberechtigten ein selbständiges Verfolgungs- und Befriedigungsrecht einräumen.

468

Erster Teil: Verschmelzung (Schilling) § 356

§ 356 A n m . 1, 2 §357

Verschmelzung einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung m i t einer K o m m a n d i t g e s e l l s c h a f t auf A k t i e n

(1) Eine Gesellschaft m i t beschränkter Haftung kann m i t einer K o m m a n ditgesellschaft auf Aktien durch Veräußerung des Vermögens der Gesellschaft als Ganzes an die Kommanditgesellschaft auf Aktien gegen Gewährung von Aktien dieser Gesellschaft verschmolzen werden. (2) Für die Verschmelzung gilt § 355 sinngemäß. An die Stelle des Vorstands der Aktiengesellschaft treten die persönlich haftenden Gesellschafter der Kommanditgesellschaft auf Aktien. Anm. 1 Der Paragraph, der mit § 250 AktG 37 übereinstimmt, spricht aus, daß eine GmbH auch mit einer Kommanditgesellschaft auf Aktien verschmolzen werden kann, und zwar in der Weise, daß die GmbH ihr Vermögen als Ganzes unter Ausschluß der Abwicklung auf die Kommanditgesellschaft auf Aktien gegen Gewährung von Aktien dieser Gesellschaft überträgt. Die Vorschriften des § 355 über die Verschmelzung einer GmbH mit einer Aktiengesellschaft gelten sinngemäß. Eine Verschmelzung durch Neubildung ist danach ausgeschlossen. Die Verschmelzung kann auch nicht in der Weise geschehen, daß die Kommanditgesellschaft auf Aktien ihr Vermögen auf eine GmbH überträgt. Anm. 2 Aus der Eigenart der Kommanditgesellschaft auf Aktien ergibt sich, daß bei ihr anstelle des Vorstandes der Aktiengesellschaft die persönlich haftenden Gesellschafter der Kommanditgesellschaft auf Aktien treten, vgl. § 354 Abs. 2 Halbsatz 2. Die persönlich haftenden Gesellschafter müssen dem Verschmelzungsbeschlusse zustimmen, § 285 Abs. 2, ebenso wie wenn sich zwei Kommanditgesellschaften auf Aktien miteinander oder eine solche mit einer Aktiengesellschaft verschmelzen. Für die Geschäftsanteile können nur Aktien und bare Zuzahlungen, § 344 Abs. 2, gewährt werden, nicht andere Beteiligungen in Form von Vermögenseinlagen, d. h. solche, die nicht auf das Grundkapital als geleistet gelten. Es steht aber nichts entgegen, daß Gesellschafter der GmbH daneben aufgrund besonderer Vereinbarung der Kommanditgesellschaft auf Aktien als persönlich haftende Gesellschafter mit oder ohne Vermögenseinlage beitreten.

Vierter Abschnitt Verschmelzung einer bergrechtlichen Gewerkschaft m i t einer Aktiengesellschaft oder einer Kommanditgesellschaft auf Aktien § 357

Verschmelzung einer bergrechtlichen Gewerkschaft mit einer Aktiengesellschaft

(1) Eine bergrechtliche Gewerkschaft m i t eigener Rechtspersönlichkeit kann m i t einer Aktiengesellschaft durch Übertragung des Vermögens der Gewerkschaft als Ganzes auf die Aktiengesellschaft gegen Gewährung von Aktien dieser Gesellschaft verschmolzen werden. (2) Für die Verschmelzung gelten, soweit sich aus den folgenden Vorschriften nichts anderes ergibt, § 339 Abs. 2, §§ 340 bis 347, 351, 352 sinng e m ä ß . An die Stelle des Vorstands und der Hauptversammlung der übertragenden Aktiengesellschaft treten die gesetzlichen Vertreter der Gewerkschaft und die Gewerkenversammlung. (3) Für den Beschluß nach § 340 Abs. 1 bedarf es bei der übertragenden Gewerkschaft einer Mehrheit von mindestens drei Vierteln aller Kuxe. Die Satzung kann eine größere Mehrheit und weitere Erfordernisse b e s t i m m e n .

469

§ 357

Viertes Buch: Verschmelzung • Vermögensübertragung • Umwandlung

Anm. 1, 2 Der Beschluß muß notariell beurkundet werden. Er bedarf zu seiner Wirksamkeit der Bestätigung durch die Bergbehörde, die nach dem Bergrecht für die Bestätigung der Satzung zuständig ist. Die Bergbehörde darf die Bestätigung nur versagen, wenn das öffentliche Interesse entgegensteht. (4) Ist die Gewerkschaft nicht in das Handelsregister eingetragen, so wird auch die Verschmelzung nicht in das Handelsregister des Sitzes der Gewerkschaft eingetragen. Die Rechtsfolgen der Eintragung treten in diesem Falle ein, wenn die Verschmelzung in das Handelsregister des Sitzes der übernehmenden Gesellschaft eingetragen ist. (5) Die gesetzlichen Vertreter der Gewerkschaft und, wenn ein Aufsichtsrat bestellt ist, die Mitglieder des Aufsichtsrats der Gewerkschaft sind als Gesamtschuldner zum Ersatz des Schadens verpflichtet, den die Gewerkschaft, die Gewerken und die Gläubiger der Gewerkschaft durch die Verschmelzung erleiden. § 349 Abs. lSatz 2, Abs. 2und 3,§ 350 gelten sinngemäß. Übersicht Anm.

Einleitung i I. Voraussetzungen, Abs. i 1. Gewerkschaft als Übertragerin 2 2. Eigene Rechtspersönlichkeit 3 II. Die anzuwendenden Vorschriften, Abs. 2 1. Der Gang des Verfahrens 4 2. Der Verschmelzungsvertrag 5 3. Sonstige Vorschriften 6 III. Der Verschmelzungsbeschluß der Gewerkschaft, Abs. 3 1. Die erforderliche Mehrheit 7, 8 2. Die Form 9 3. Die amtliche Bestätigung 10 IV. Die Eintragung der Verschmelzung g und ihre Wirkungen, Abs. 4 1. Der Eintritt der Wirksamkeit der

Anm.

Verschmelzung bei der nicht eingetragenen Gewerkschaft 2. Bei der eingetragenen Gewerkschaft 3. Die Schlußbilanz 4. Gläubigerschutz 5. Die Wirkungen der Eintragung 6. Das Erlöschen der Kuxe 7. Zubußen 8. Der Treuhänder 9. Die Legitimation zum Empfang der Aktien 10. Die Nichtigkeit des Verschmelzungsbeschlusses V. Die Schadensersatzpflicht der Verwaltungsträger 1. Bei der übertragenden Gewerkschaft 2. Bei der übernehmenden Gesellschaft

11 12 13 14 15 16 17 18 19 20 21 22

Anm. 1 Einleitung Die Vorschrift übernimmt § 251 A k t G 37, der die Verschmelzung einer bergrechtlichen Gewerkschaft mit einer A G erstmals zuließ, ohne wesentliche Änderung. Der neue § 339 Abs. 2 wurde auch hier für anwendbar erklärt, s. dort Anm. 5, 6. Abs. 3 Satz 4 bestimmt jetzt selbst (früher § 36 der 1. D V O z. A k t G 37), welche Bergbehörde für die Bestätigung zuständig ist, s. Anm. 10. Der im R e g . Entw. gestrichene Abs. 3 Satz 5 wurde vom Bundestag in neuer Fassung wieder eingefügt, s. Anm. 10.

I. Voraussetzungen, Abs. 1 Anm. 2 1. Gewerkschaft als Übertragerin Die bergrechtliche Gewerkschaft kann nur übertragende, die Aktiengesellschaft nur übernehmende Gesellschaft sein, Abs. 1. Da das Aktiengesetz die möglichen Fälle der Verschmelzung von Gesellschaften verschiedener Art mit einer A G oder K G a A erschöpfend regelt, kann die Verschmelzung nicht in der Weise geschehen, daß die Aktiengesellschaft ihr Vermögen auf die bergrechtliche Gewerkschaft überträgt. Einer derartigen Verschmelzung würde auch die ganz verschiedene rechtliche Stellung der Gesellschafter bei der Aktiengesellschaft und der Gewerken bei der bergrechtlichen Gewerkschaft entgegenstehen. Bei der Aktiengesellschaft ist der Aktionär, abgesehen von

470

Erster Teil: Verschmelzung (Schilling)

§ 357 Anm. 3—5 Nebenleistungen, auf eine fest umgrenzte Einlage beschränkt. Bei der Gewerkschaft können Zubußen auf die einzelnen Gewerkschaftsanteile (Kuxe) von den Anteilsinhabern (Gewerken) gefordert werden; die Einlagepflicht ist nicht begrenzt, § 106 Abs. a PrABG. Eine Vermögensübertragung auf eine Gewerkschaft kann also nicht durch Verschmelzung, d. h. unter Ausschluß der Abwicklung, sondern nur im Wege der gewöhnlichen Vermögensübertragung geschehen, § 361. Anm. 3 2. Eigene Rechtspersönlichkeit Nur bergrechtliche Gewerkschaften mit eigener Rechtspersönlichkeit können mit einer Aktiengesellschaft verschmolzen werden. Da das Bergrecht weder reichsrechtlich noch bundesrechdich geregelt ist, entscheidet es sich nach Landesrecht, ob eine Personenvereinigung, der das ausschließliche Recht verliehen ist, in einem bestimmten Felde Mineralien auszusuchen und zu gewinnen (Bergwerkseigentum), als eine bergrechtliche Gewerkschaft anzusehen ist und ob sie eine eigene Rechtspersönlichkeit besitzt. Für das frühere Preußen ist das Bergrecht im Allgemeinen Berggesetz für die Preußischen Staaten vom 24. Juni 1865 (PrABG), Pr.Ges.Slg. S. 705, geregelt. Die Berggesetze der anderen Länder sind überwiegend dem preußischen Berggesetz angepaßt. Nach dem PrABG haben nur die sogenannten Gewerkschaften des neueren Rechts eigene Rechtspersönlichkeit, das sind diejenigen, die nach dem Inkrafttreten des PrABG entstanden sind. Nur auf diese finden die §§ 94—96 PrABG Anwendung, in denen das Wesen der eigenen Rechtspersönlichkeit geordnet ist. Für die älteren Gewerkschaften gelten diese Bestimmungen nicht, § 227 PrABG. Eine Gewerkschaft des älteren Rechts kann die Verschmelzung, wie auch eine Umwandlung in eine Aktiengesellschaft, § 384, nur vornehmen, wenn sie sich vorher in eine bergrechtliche Gewerkschaft mit eigener Rechtspersönlichkeit umwandelt, § 235a PrABG. Eine sinngemäße Anwendung der Vorschrift des § 357 Abs. 1 auf eine bergrechüiche Gewerkschaft ohne eigene Rechtspersönlichkeit ist ausgeschlossen. Auch dies ergibt sich daraus, daß das Aktiengesetz die Fälle der Verschmelzung erschöpfend regelt. Will die bergrechtliche Gewerkschaft ohne eigene Rechtspersönlichkeit die Umwandlung nicht vornehmen, so kann sie sich nur auflösen, und ihr Vermögen durch Übertragung der einzelnen Vermögensstücke auf eine Aktiengesellschaft übertragen, vgl. §§ 3 1 1 , 419 BGB. II. Die anzuwendenden Vorschriften, Abs. 2 Anm. 4 1. Der Gang des Verschmelzungsverfahrens Er ist im wesentlichen derselbe, wie bei der Verschmelzung zweier Aktiengesellschaften. Regelmäßig beginnt die Verschmelzung mit der Festlegung der einzelnen Bestimmungen des Verschmelzungsvertrages und dem Abschluß dieses Vertrages durch die beteiligten Verwaltungen, § 341, vorbehaltlich der Zustimmung der Hauptversammlung der übernehmenden Aktiengesellschaft und der entsprechenden Versammlung der Gesellschafter (Gewerken) der bergrechdichen Gewerkschaft. Auf den Vertragsschluß folgt die Beschlußfassung der genannten Versammlungen über die Verschmelzung (Verschmelzungsbeschluß). Die Reihenfolge kann aber auch umgekehrt sein, § 340 Anm. 3. Soweit zur Durchführung der Verschmelzung bei der übernehmenden Aktiengesellschaft eine Kapitalerhöhung erforderlich ist, ist auch über diese Beschluß zu fassen. Es folgt die Durchfuhrung der Kapitalerhöhung, die Anmeldung der Durchführung, die Bestellung des Treuhänders und die Anmeldung der Verschmelzung und deren Eintragung ins Handelsregister, §§ 343—346. Anm. 5 2. Der Verschmelzungsvertrag Auf Form und Inhalt des Vertrages, Zulässigkeit eines befristeten und bedingten Vertrages und das außerordentliche Kündigungsrecht nach 10 Jahren ist § 341 sinn471

§ 357 Viertes Buch: Verschmelzung • Vermögensübertragung • Umwandlung A n m . 6—8 gemäß anzuwenden. Der Verschmelzungsvertrag bedarf der notariellen Beurkundung. Er muß die Bestimmung enthalten, daß die bergrechtliche Gewerkschaft ohne Abwicklung ihr Vermögen als Ganzes auf die übernehmende Aktiengesellschaft gegen Gewährung von Aktien dieser Gesellschaft und etwaige bare Zuzahlungen überträgt. Aus dem Vertrag muß das Umtauschverhältnis ersichtlich sein, also angegeben werden, wieviele Aktien für einen oder mehrere Kuxe gegeben werden, vgl. darüber § 341 Anm. 4, 5. Anstelle des Vorstandes tritt der Grubenvorstand oder Repräsentant, §§ 117—119 PrABG. An die Stelle der Hauptversammlung der Aktiengesellschaft tritt die Gewerkenversammlung, d. h. die Versammlung aller Gesellschafter (Gewerken). Anm. 6 3. Sonstige Vorschriften Die Vorschriften über die Nachgründung, § 342, über die Erhöhung des Grundkapitals zur Duchführung der Verschmelzung, §§ 343, 344, über die Anmeldung, § 345, und Eintragung der Verschmelzung, über den Vermögensübergang und das Erlöschen der übertragenden Gesellschaft, über den Treuhänder und die Aushändigung der Aktien an die neuen Aktionäre, über die Aktenbehandlung, § 346, und über den Gläubigerschutz, § 347, sind sinngemäß anzuwenden; ebenso die Vorschriften über die Schadensersatzpflicht der Verwaltungsträger der übernehmenden Gesellschaft, § 351, und über die Nichtigkeit des Verschmelzungsbeschlusses der übertragenden Gesellschaft, § 35a. Jedoch ergeben sich für die Eintragung und ihre Wirkungen und für die Schadensersatzpflicht der Verwaltungsträger der Gewerkschaft die in Anm. 11 ff. behandelten Abweichungen. III. Der Verschmelzungsbeschluß der Gewerkschaft, Abs. 3 Anm. 7 1. Die erforderliche Mehrheit, Satz 1 und 2 Nach Abs. 3 bedarf es für den Verschmelzungsbeschluß der übertragenden Gewerkschaft einer Mehrheit von mindestens drei Vierteln aller Kuxe. Die Satzung kann eine größere Mehrheit und weitere Erfordernisse bestimmen. Die Vorschrift stimmt mit der für die Beschlußfassung der Hauptversammlung der Aktiengesellschaft geltenden Vorschrift des § 340 Abs. a insofern überein, als ebenfalls mindestens Dreiviertelmehrheit verlangt wird und weitere Erfordernisse bestimmt, die Erfordernisse aber durch die Satzung nicht erleichtert werden können. Die Mehrheit wird jedoch nicht aus dem bei der Beschlußfassung vertretenen Grundkapital, sondern aus der Mehrheit aller Kuxe berechnet. Es werden auch diejenigen gerechnet, deren Inhaber in der Gewerkenversammlung nicht erschienen oder vertreten waren. Die Einberufung der Gewerkenversammlung, die Zulässigkeit der Abstimmung und das Stimmrecht richten sich nach den Vorschriften der Berggesetze (für Preußen vgl. §§ m — 1 1 4 PrABG) und nach der Satzung der einzelnen Gewerkschaft. Bei der Abstimmung der Gewerken hat jeder Kux, nicht die Person eine Stimme, § i n PrABG. Die Satzung kann etwas anderes bestimmen; für die Beschlußfassung über die Verschmelzung sind aber nur erschwerende Bestimmungen zu beachten. Nach der Satzung und dem landesrechtlichen Berggesetz kann es zulässig sein, Kuxe mit erhöhtem Stimmrecht auszustellen. Ein solches Mehrstimmrecht kann nicht genügen, um die Dreiviertelmehrheit zu erreichen. Daneben muß auch die Dreiviertelmehrheit aller Kuxe erreicht sein. Unter Umständen ist also eine doppelte Mehrheit nötig: einmal die Dreiviertelmehrheit nach Kuxen, dann die besondere nach der Satzung. Anm. 8 Die Abstimmung der Gewerken muß stets in einer Gewerkenversammlung erfolgen, auch wenn das Landesrecht eine andere Art der Abstimmung, z. B. die schriftliche, zuläßt. 472

Erster Teil: Verschmelzung (Schilling)

§ 357

Anm. 9—11

Das ergibt sich aus der sinngemäßen Anwendung des § 340 Abs. 3 und 4, denn die dort aufgestellten Informationspflichten können nur in einer Versammlung erfüllt werden. Auch die Beurkundungspflicht nach Satz 3 (Anm. 9) setzt die Beschlußfassung in einer Versammlung voraus, vgl. B G H 15, 328.

Anm. 9 2. Die Form, Satz 3 Der Beschluß muß notariell beurkundet werden. Bloße notarielle Beglaubigung der Unterschriften in der Niederschrift über die Beschlußfassung genügt nicht. Wie bei der Verschmelzung einer G m b H mit einer Aktiengesellschaft, § 355 Abs. 3 Satz 3, wird hier die Einhaltung derselben Form vorgeschrieben, die bei der Aktiengesellschaft allgemein für alle Beschlüsse der Hauptversammlung einzuhalten ist. § 130 Abs. 1, auch wenn das Landesrecht oder die Satzung der Gewerkschaft eine solche Form nicht verlangt. Die Vorschrift rechtfertigt sich aus der Wichtigkeit des Beschlusses für die beteiligten Gesellschaften. Wegen der Notwendigkeit einer Versammlung s. Anm. 8.

Anm. 10 3. Die amtliche Bestätigung, Satz 4 und 5 Der Verschmelzungsbeschluß bedarf zu seiner Wirksamkeit der Bestätigung durch die Bergbehörde. Die Zuständigkeit, die im früheren Recht in der 1. D V O zum A k t G 37 geregelt war, bestimmt jetzt das Gesetz selbst. Zuständig ist die Stelle, die nach dem Bergrecht für die Bestätigung der Satzung zuständig ist. Nach § 251 Abs. 3 Satz 5 A k t G 37 sollte die Bestätigung nur versagt werden, wenn das öffentliche Interesse der Verschmelzung entgegenstand. Der Reg. Entw. hatte diesen Satz nach dem Vorbild der §§ 25 Abs. 2, 41 Abs. 2 U m w G gestrichen. Auf Empfehlung der Ausschüsse (bei Kropff S. 470) wurde der Satz 5 in neuer Fassung eingefügt. Danach ist einziger Versagungsgrund das der Verschmelzung entgegenstehende öffentliche Interesse. Er wird selten gegeben sein. Das Gesetz sagt nicht, daß der Bestätigungsbeschluß vor der Abstimmung oder dem Vertragsschluß eingeholt werden muß. Die Bestätigung kann auch nachträglich erfolgen. Das liegt im Wesen der „Bestätigung", die einer Willenserklärung nachfolgen kann. Solange sie nicht erteilt ist, sind Verschmelzungsbeschluß und -vertrag schwebend unwirksam. Sie sind es endgültig, wenn die Bestätigung endgültig verweigert ist. Die Bestätigung ist dem Registerrichter bei der Anmeldung der Verschmelzung zur Eintragung vorzulegen, wie sich auch aus dem sinngemäß anzuwendenden § 345 Abs. 2 ergibt. Der Registerrichter hat die Eintragung abzulehnen, wenn die Bestätigung nicht nachgewiesen ist. Trägt er trotzdem ein und ist die Bestätigung endgültig verweigert, so ist die Rechtslage dieselbe wie bei Eintragung der Verschmelzung trotz Nichtigkeit des Verschmelzungsbeschlusses. Der mangels Bestätigung unwirksame Beschluß steht dem nichtigen gleich. Die ganze Verschmelzung ist nichtig, s. die Erl. zu § 352.

IV. Der Eintritt der Wirksamkeit der Verschmelzung, Abs. 4 Anm. 11 1. Die nichteingetragene Gewerkschaft Ist die Gewerkschaft nicht in das Handelsregister eingetragen, so wird auch die Verschmelzung nicht in das Handelsregister des Sitzes der Gewerkschaft eingetragen. Die Rechtsfolgen der Eintragung, § 346 Abs. 3 — 5 treten in diesem Fall ein, wenn die Verschmelzung in das Handelsregister des Sitzes der übernehmenden Gesellschaft eingetragen ist. Diese Abweichung ergibt sich notwendig daraus, daß die bergrechüiche Gewerkschaft nicht in das Handelsregister eingetragen werden muß.

473

§ 357 Anm.

Viertes B u c h : V e r s c h m e l z u n g • Vermögensübertragung • U m w a n d l u n g 12—14

Die bergrechtliche Gewerkschaft ist nicht kraft Gesetzes Kaufmann, wie die Aktiengesellschaft oder die Gesellschaft mit beschränkter Haftung. Sie kann aber, w e n n ihr U n t e r n e h m e n nach A r t und U m f a n g einen in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb erfordert, ins Handelsregister eingetragen werden u n d erlangt damit die K a u f m a n n s eigenschaft, § 2 H G B . I n den Fällen, in denen die Eintragung der Gewerkschaft ins Handelsregister nicht erfolgt ist, kann die W i r k u n g der Verschmelzung, nämlich die Gesamtrechtsnachfolge, das Erlöschen der übertragenden Gesellschaft u n d die Heilung des Mangels der notariellen Beurkundung nicht, wie bei der V e r s c h m e l z u n g zweier Aktiengesellschaften mit der Eintragung der Verschmelzung in das Handelsregister des Sitzes der übertragenden Gesellschaft eintreten. Deshalb verbindet A b s . 4 diese W i r k u n g e n mit der Eintragung in das Register des Sitzes der übernehmenden Gesellschaft. W e n n die übertragende Gewerkschaft nicht ins Handelsregister eingetragen ist. so k a n n die V e r s c h m e l z u n g a u c h nicht von ihrem gesetzlichen Vertreter (Grubenvorstand, Repräsentant) z u diesem Register angemeldet werden. Sie b r a u c h t von dieser Seite a u c h nicht bei dem Register der übernehmenden Gesellschaft angemeldet z u werden. N a c h § 345 h a t j e d e Gesellschaft die A n m e l d u n g nur bei d e m Register ihres Sitzes vorzunehmen. D a m i t ersichtlich ist, w a n n die V e r s c h m e l z u n g wirksam geworden ist, wird es aber nötig sein, in den A k t e n des Registergerichts der übernehmenden Gesellschaft durch eine Bescheinigung des Registergerichts a m Sitz der übertragenden Gewerkschaft festzustellen, d a ß diese nicht eingetragen war. In gleicher Weise werden a u c h die Beteiligten den Nachweis des Zeitpunktes des Wirksamwerdens der Verschmelz u n g erbringen können.

Anm. 12 2. Die eingetragene Gewerkschaft Ist die bergrechtliche Gewerkschaft in d e m Zeitpunkt, in dem die A n m e l d u n g der V e r s c h m e l z u n g erfolgen kann, in das Handelsregister ihres Sitzes eingetragen, so h a t a u c h die A n m e l d u n g der V e r s c h m e l z u n g durch den Grubenvorstand (Repräsentanten) z u diesem Register zu erfolgen. M i t der Eintragung der V e r s c h m e l z u n g in dieses R e gister treten dann die Folgen der Verschmelzung wie bei der gewöhnlichen Verschmelz u n g zweier Aktiengesellschaften ein, § 346.

Anm. 13 3. Die Schlußbilanz N a c h d e m sinngemäß geltenden § 345 A b s . 3 hat die übertragende Gewerkschaft der A n m e l d u n g z u m Handelsregister ihre Schlußbilanz beizufügen. D a s gilt aber nur für die eingetragene Gewerkschaft. D a die miteingetragene Gewerkschaft keine Anmeldungspflicht hat, A n m . 1 1 , kann sie a u c h die Schlußbilanz nicht einreichen (ebenso K r a f t in K ö l n . K o m m . 8). F ü r die Wertansätze der übernehmenden Gesellschaft könnte die Bilanz a u c h nicht, wie bei V e r s c h m e l z u n g zweier Aktiengesellschaften verwertet werden, d a die Bewertungsgrundsätze des Aktiengesetzes für die Gewerkschaft nicht gelten. § 348 ist deshalb a u c h nicht f ü r a n w e n d b a r erklärt, A b s . 2.

Anm. 14 4. Gläubiger schütz § 347 ist sinngemäß a n w e n d b a r . A b e r die sechsmonatige Meldefrist der Gläubiger der übertragenden Gewerkschaft kann nicht von der B e k a n n t m a c h u n g der E i n t r a g u n g in das Register des Sitzes der übertragenden Gewerkschaft laufen, w e n n die G e w e r k schaft nicht in das Handelsregister eingetragen ist. D i e sinngemäße A n w e n d u n g ergibt daher, d a ß die Meldefrist des § 347 mit der B e k a n n t m a c h u n g der E i n t r a g u n g der V e r s c h m e l z u n g in das Register des Sitzes der übernehmenden Gesellschaft beginnt,

474

Erster Teil: Verschmelzung (Schilling)

§357 Anm. 15—18

wenn die Gewerkschaft nicht eingetragen ist. Daraus folgt, daß dann das Registergericht des Sitzes der übernehmenden Gesellschaft in seiner Bekanntmachung der Eintragung der Verschmelzung die Gläubiger der übertragenden Gewerkschaft auf das Recht, Sicherheit zu verlangen, hinzuweisen hat, § 347 Abs. 1 Satz 2. Da der Hinweis für die Gläubiger der übertragenden Gewerkschaft bestimmt ist, erfordert die sinngemäße Anwendung der Bestimmung, daß die Bekanntmachung auch in den Blättern erfolgt, die für Veröffentlichungen des Registergerichts des Sitzes der übertragenden Gewerkschaft bestimmt sind, §§ 10, 1 1 HGB.

Anm. 15 5. Die Wirkungen der Eintragung Die Wirkungen der Eintragung der Verschmelzung sind die gleichen, wie bei der Verschmelzung zweier Aktiengesellschaften. Das Vermögen der übertragenden Gewerkschaft geht durch Gesamtrechtsnachfolge, mit Aktiven und Passiven, auf die übernehmende Aktiengesellschaft über. Die Gewerkschaft erlischt. Ihre Organe (Grubenvorstand, Repräsentant, Aufsichtsrat, Gewerkenversammlung) bestehen nicht mehr. Einer Löschung der Gewerkschaft im Handelsregister ihres Sitzes bedarf es auch dann nicht, wenn sie eingetragen ist. Der Mangel der notariellen Beurkundung des Verschmelzungsvertrags wird geheilt, § 346 Abs. 3—5.

Anm. 16 6. Das Erlöschen der Kuxe Mit der Eintragung erlöschen die Anteilsrechte (Kuxe) an der bergrechtlichen Gewerkschaft mit allen Rechten und Pflichten. Zweckmäßig ist es, daß die letzte Gewerkenversammlung noch über die Entlastung der Verwaltungsträger beschließt. Andernfalls hat die übernehmende Gesellschaft über die Entlastung und die Verfolgung und den Verzicht auf Schadensersatzansprüche zu befinden. Die Entscheidung liegt dann in der Hand des Vorstandes, da es sich für die Aktiengesellschaft nur um eine gewöhnliche Forderung, nicht um eine solche der §§ 93, 1 1 6 handelt.

Anm. 17 7. Zubußen Nach § 102 A B G sind die Gewerken zur Zahlung von Zubußen in unbeschränkter Höhe verpflichtet, soweit diese Beiträge zur Erfüllung der Verbindlichkeiten der Gewerkschaft und zur Führung ihres Betriebs erforderlich sind. Mit dem Erlöschen der Gewerkschaft können Zubußen nicht mehr beschlossen werden. Bereits beschlossene und noch nicht bezahlte können auch noch von der A G eingefordert werden (ebenso Kraft in Köln. Komm. 1 1 , Schlegelberger § 251 AktG 37 Anm. 5, a. A. Godin-Wilhelmi 1 1 ) . Sie bilden ein Vermögensrecht der Gewerkschaft, das auf die A G übergeht. Nach § 130 A B G kann sich der Gewerke durch Anheimstellen seines Kuxes (Abandonrecht) von der Zahlung der Zubuße befreien. Dieses Recht muß ihm erhalten bleiben. Es kann nun in der Weise verwirklicht werden, daß der Aktionär seinen Aktienbesitz der Gesellschaft zur Verfügung stellt und dadurch von seiner Verpflichtung zur Zahlung der Zubuße frei wird.

Anm. 18 8. Der Treuhänder Der auch bei der Verschmelzung einer Gewerkschaft mit einer Aktiengesellschaft von der Gewerkschaft zu bestellende Treuhänder hat die ihm vor der Eintragung zu übergebenden Aktien der übernehmenden Gesellschaft und baren Zuzahlungen nach der Eintragung an die Gewerken der übertragenden Gewerkschaft zu verteilen und dem

475

§ 357 Viertes Buch: Verschmelzung • Vermögensübertragung • Umwandlung A n m . 19—21 Registergericht den Empfang anzuzeigen, § 346 Abs. 2. Das Umtauschverhältnis muß sich aus dem Verschmelzungsvertrag ergeben. A n m . 19 9. Die Legitimation z u m E m p f a n g der Aktien und baren Zuzahlungen Empfangsberechtigt sind die im Gewerkenbuch eingetragenen Gewerken oder diejenigen, die nachweisen, daß sie Inhaber der Anteilsrechte geworden sind. Da der über das Anteilsrecht ausgegebene Kuxschein kein Wertpapier ist, hat dessen Inhaber als solcher keinen Anspruch auf Aushändigung der zu gewährenden Aktien. Das Anteilsrecht kann durch Abtretung übertragen werden. Liegt eine von dem letzten eingetragenen Gewerken abgegebene Abtretungserklärung vor, so muß derjenige, dem das Anteilsrecht schon vor dem in der Abtretungsurkunde als Erwerber des Rechts Bezeichneten abgetreten war, eine Leistung an den durch die Abtretungsurkunde Legitimierten gegen sich gelten lassen, es sei denn, daß der Schuldner die frühere Abtretung bei der Leistung kannte, §§ 407, 408 DGB (ebenso Kraft 13, a. A. Godin-Wilhelmi 12). Dies gilt auch, wenn der Treuhänder dem durch die Abtretungsurkunde sich Ausweisenden die Aktien übergibt. Derjenige, der zuerst das Anteilsrecht erworben hat, muß den Nachteil tragen, der dadurch entsteht, daß er nicht für Eintragung der Abtretung im Gewerkenbuch gesorgt hat. Zweckmäßig wird es sein, wenn die Gewerkschaft in der Einladung zu der Gewerkenversammlung, die über die Verschmelzung zu beschließen hat, auf die Notwendigkeit der Eintragung von Veräußerungen von Kuxen im Gewerkenbuch hinweist. In sinngemäßer Anwendung des § 349 Abs. 2 kann die bisherige Verwaltung der Gewerkschaft auch nach Eintragung der Verschmelzung noch als berechtigt angesehen werden, das Gewerkenbuch zu berichtigen. A n m . 20 10. Nichtigkeit des V e r s c h m e l z u n g s b e s c h l u s s e s der übertragenden G e w e r k schaft Aus der entsprechenden Anwendung des § 352 folgt nur, daß nach Eintragung der Verschmelzung in das Handelsregister des Sitzes der übertragenden Gewerkschaft die Nichtigkeitsklage gegen die übernehmende Gesellschaft zu richten ist. Sachlich-rechtlich und im übrigen auch verfahrensrechtlich richtet sich die Geltendmachung der Nichtigkeit und die Anfechtung des Verschmelzungsbeschlusses nach dem für Beschlüsse der bergrechtlichen Gewerkschaften geltenden Rechtsvorschriften und nach etwaigen besonderen Bestimmungen der Satzung der Gewerkschaft. Wegen der Anfechtung von Gewerkschaftsbeschlüssen und der dabei einzuhaltenden Fristen, das Verfahren und die Wirkungen der Anfechtung nach preußischem Bergrecht, vgl. §§ 115, 116 PrABG und die Erläuterungsbücher dazu. Ist die übertragende Gewerkschaft nicht eingetragen, so ist in sinngemäßer Anwendung des § 352 anzunehmen, daß nach Eintragung des Verschmelzungsbeschlusses in das Register des Sitzes der übernehmenden Gesellschaft die Anfechtung gegen diese Gesellschaft zu richten ist, s. Abs. 4. Die Wirkung der Anfechtbarkeit und Nichtigkeit des Verschmelzungsvertrages und der Verschmelzungsbeschlüsse ist die gleiche wie bei der Verschmelzung zweier Aktiengesellschaften, vgl. die Erl. zu § 352. V. Schadensersatzpflicht der Verwaltungsträger A n m . 21 1. B e i der übertragenden G e w e r k s c h a f t , A b s . 5 Abs. 5 Satz 1 tritt an die Stelle der Vorschrift des § 349 Abs. 1 Satz 1. Die Vorschrift stimmt überein mit der entsprechenden Bestimmung des § 355 Abs. 5 Satz 1. Wie dort die Ersatzpflicht der Verwaltungsträger für Schaden der Gesellschaft mit beschränkter 476

Erster Teil: Verschmelzung (Schilling)

§ 357 A n m . 22 § 358 A n m . 1 Haftung, ihrer Gesellschafter und Gläubiger geordnet wird, erfolgt hier die gleiche Ordnung zugunsten der Gewerkschaft, ihrer Gewerken und ihrer Gläubiger. Statt der Verweisung auf § 349 Abs. 1 Satz 1 ist auch hier die besondere Regelung nur deshalb erfolgt, weil wie die G m b H auch die Gewerkschaft zwar einen Aufsichtsrat haben kann, aber nicht haben muß, §§ 128 a, b PrABG. Wie bei der Aktiengesellschaft sind die Verwaltungsträger der Gewerkschaft von der Ersatzpflicht befreit, wenn sie bei der Prüfung der Vermögenslage der Gesellschaften — ihrer Gewerkschaft und der übernehmenden Aktiengesellschaft — und beim Abschluß des Verschmelzungsvertrags ihre Sorgfaltspflicht beobachtet haben, § 349 Abs. 1 Satz 2, § 350 Abs. 5 Satz 2. § 349 Abs. 2 und 3, § 350 gelten wie bei der Verschmelzung der Gesellschaft mit beschränkter Haftung mit einer Aktiengesellschaft sinngemäß. Ist die übertragende Gewerkschaft nicht in das Handelsregister eingetragen, so beginnt in sinngemäßer Anwendung des Abs. 4 in Verbindung mit § 349 Abs. 3 die fünfjährige Verjährung mit der Eintragung der Verschmelzung in das Handelsregister des Sitzes der übernehmenden Gesellschaft. Für die Durchführung der Ansprüche ist in sinngemäßer Anwendung des § 350 Abs. 1 ein besonderer Vertreter durch das Gericht des Sitzes der Gewerkschaft zu bestellen. Dieses Gericht ist auch zuständig, wenn die Gewerkschaft nicht ins Handelsregister eingetragen ist. Antragsberechtigt sind die Gewerken, die bereits die ihnen zu gewährenden Aktien gegen ihre Kuxscheine umgetauscht haben (vgl. Anm. 19), und die Gläubiger der Gewerkschaft, wenn sie von der übernehmenden Gesellschaft keine Befriedigung erlangen können. I m übrigen wird auf die Erläuterung zu §§ 349, 350 verwiesen. A n m . 22 2. B e i der ü b e r n e h m e n d e n Gesellschaft Die Schadensersatzpflicht der Verwaltungsträger der übernehmenden Gesellschaft richtet sich nach den §§ 93, 1 1 6 und nach den Vorschriften des bürgerlichen Rechts, insbesondere nach den §§ 823, 826 BGB. Die Verjährung der Ansprüche nach §§ 93, 116 richtet sich in sinngemäßer Anwendung des § 351 nach der Eintragung der Verschmelzung in das Handelsregister des Sitzes der übernehmenden Gesellschaft, wenn die Eintragung in das Register des Sitzes der übertragenden Gewerkschaft später erfolgt, nach dieser Eintragung.

§358

Verschmelzung einer bergrechtlichen Gewerkschaft m i t einer K o m m a n d i t g e s e l l s c h a f t auf Aktien

(1) Eine bergrechtliche G e w e r k s c h a f t m i t eigener Rechtspersönlichkeit kann m i t einer K o m m a n d i t g e s e l l s c h a f t auf Aktien durch Übertragung des V e r m ö g e n s der G e w e r k s c h a f t als Ganzes auf die K o m m a n d i t g e s e l l s c h a f t auf Aktien g e g e n G e w ä h r u n g v o n Aktien dieser G e s e l l s c h a f t v e r s c h m o l z e n werden. (2) F ü r die V e r s c h m e l z u n g gilt § 357 s i n n g e m ä ß . A n die Stelle des Vors t a n d s der A k t i e n g e s e l l s c h a f t treten die persönlich h a f t e n d e n Gesellschafter der K o m m a n d i t g e s e l l s c h a f t auf Aktien. Anm. 1 Die Vorschrift entspricht § 252 AktG 37. Sie bestimmt, daß eine bergrechtliche Gewerkschaft sich auch mit einer Kommanditgesellschaft auf Aktien in der Weise verschmelzen kann, daß sie auf diese ihr Vermögen als Ganzes gegen Gewährung von 32

Aktlengesetz IV, 3. Aufl.

477

§ 358 A n m . 2

§ 359 Anm. 1

Viertes Buch: Verschmelzung • Vermögensübertragung • Umwandlung

Aktien dieser Gesellschaft unter Ausschluß der Abwicklung überträgt. Die Vorschriften über die Verschmelzung einer bergrechtlichen Gewerkschaft mit einer Aktiengesellschaft, § 357) gelten sinngemäß. Auch hier ist die Verschmelzung durch Übertragung des Vermögens der Kommanditgesellschaft auf Aktien auf die bergrechtliche Gesellschaft und die Verschmelzung durch Neubildung nicht zulässig.

Anm. 2 Nach Abs. 2 Satz 2 treten an die Stelle des Vorstandes der Aktiengesellschaft die persönlich haftenden Gesellschafter der Kommanditgesellschaft auf Aktien. Die Vorschrift stimmt mit §§ 354, 356, jeweils Abs. 2 Satz 2 überein. Sie ergibt sich aus der Eigenart der Kommanditgesellschaft auf Aktien. Auch hier bedarf der Verschmelzungsbeschluß der Zustimmung der persönlich haftenden Gesellschafter, § 285 Abs. 2. Für die Anteilsrechte können nur Aktien der Kommanditgesellschaft auf Aktien, nicht Beteiligungen in Form von Vermögenseinlagen im Sinne des § 281 Abs. 2 gewährt werden. Einzelne Gewerken können aber aufgrund besonderer Vereinbarung der Kommanditgesellschaft auf Aktien als persönlich haftende Gesellschafter mit oder ohne Vermögenseinlagen, oder als stille Gesellschafter beitreten.

Zweiter Teil Vermögensübertragung § 359

V e r m ö g e n s ü b e r t r a g u n g a u f die ö f f e n t l i c h e H a n d

(1) Eine Aktiengesellschaft oder Kommanditgesellschaft auf Aktien kann ihr Vermögen als Ganzes ohne Abwicklung auf den Bund, ein Land, einen Gemeindeverband oder eine Gemeinde übertragen. (2) F ü r die übertragende Gesellschaft gelten § 339 Abs. 2, § 340 Abs. 1 bis 3, §§ 341, 345, 346 Abs. 3, 4 Satz 1 und 2, Abs. 5, §§ 347 bis 350, 352 und bei der Übertragung des Vermögens einer Kommanditgesellschaft auf Aktien § 354 Abs. 2 Satz 2 sinngemäß. Übersicht Einleitung I. Die Merkmale der Vermögensübertragung auf die öffentliche Hand 1. Ausschluß der Abwicklung 2. Der Kreis der übertragenden Gesellschafter und der übernehmenden Körperschaften 3. Unterschiede zwischen Vermögensübertragung und Verschmelzung 4. Das Verfahren II. Die Anwendung der Vorschriften über die Verschmelzung, Abs. 2 1. Hauptversammlungsbeschluß u. Ver-

Anm.

i

2 3 4 5

äußerungsvertrag 2. Registeranmeldung und Schlußbilanz 3. Staatliche Genehmigung 4. Kein Treuhänder 5. Die Eintragung und ihre Wirkung 10, 6. Das Umgestaltungsrecht des § 346 Abs. 3 Satz 2 7. Schuldenhaftung 8. Erlöschen der übertragenden Gesellschaft 9. Erlöschen der Aktienrechte 10. Sonstige Vorschriften 11. Vermögensübertragung der KGaA

6 7 8 g 11 12 13 14 15 16 17

Anm. 1 Einleitung Die Vorschrift übernimmt § 253 AktG 37 im wesentlichen unverändert, der wiederum dem § 304 HGB entsprach. Die irreführende Überschrift „Verstaatlichung" wurde 478

Zweiter Teil: Vermögensübertragung (Schilling)

§ 359

Anm. 2—4

durch die richtige „Vermögensübertragung auf die öffentliche H a n d " ersetzt. Der neue § 339 Abs. 2 wurde auch hier f ü r anwendbar erklärt. Die Vermögensübertragung ist also wie die Verschmelzung auch noch zulässig, wenn die Übertragerin aufgelöst ist, aber ihre Fortsetzung noch beschlossen werden könnte, § 339 Anm. 5.

I. Die Merkmale der Vermögensübertragung auf die öffentliche Hand Anm. 2 1. Ausschluß der Abwicklung Die Vermögensübertragung hat mit der Verschmelzung gemeinsam, d a ß eine Aktiengesellschaft oder eine Kommanditgesellschaft auf Aktien ihr Vermögen als Ganzes veräußert, u n d d a ß dabei die Abwicklung ausgeschlossen ist. D a ß die Veräußerung in dieser Weise erfolgen soll, m u ß sich aus dem Veräußerungsvertrag ergeben. Der Ausschluß der Abwicklung braucht nicht ausdrücklich im Vertrag erklärt zu werden; er kann sich auch aus dem Gesamtinhalte des Vertrags ergeben, R G 77, 270. Es genügt, wenn im Übernahmevertrag auf den § 359 Bezug genommen wird. Ergibt sich der Ausschluß der Abwicklung nicht aus dem Übernahmevertrag, so liegt eine Vermögensübertragung 1. S. des § 359 nicht vor. Denn für sie ist die Gesamtrechtsnachfolge u n d das Erlöschen der übertragenden Gesellschaft ohne Abwicklung wesentlich. Es kann aber eine Vermögensübertragung nach § 361 gewollt sein, s. die Erl. hierzu.

Anm. 3 2. Der Kreis der übertragenden Gesellschaften und der übernehmenden Körperschaften N u r Aktiengesellschaften u n d Kommanditgesellschaften auf Aktien können nach der Vorschrift des § 359 ihr Vermögen übertragen. Für andere Gesellschaften ist dieser Weg durch allgemeine reichs- oder bundesrechtliche Vorschriften nicht eröffnet. Die Übertragung des Vermögens als Ganzes ohne Abwicklung kann nur an den Bund, ein Land, einen Gemeindeverband oder eine Gemeinde geschehen. Gemeindeverbände sind die Kreise, Amtsverbände u n d Zweckverbände von Gemeinden und Gemeindeverbänden. Auch öffentliche Anstalten, die unter der Verwaltung einer Gemeinde oder eines Gemeindeverbands stehen, z. B. Provinziallebensversicherungsanstalten, gehören dazu (KG in OLGRspr. 32, 114). Eine Vermögensübertragung findet dagegen nicht statt zugunsten anderer öffentlich-rechdicher Anstalten, z. B. von selbständigen Versicherungsgesellschaften dieser Art, K G in H R R 1932, 260; K G J 47, 117. Auch die sogenannten gemischtwirtschaftlichen Betriebe, die in Form von Kapitalgesellschaften unter Beteiligung von Reich (Bund), Ländern, Gemeinden oder Gemeindeverbänden gegründet sind, und deren Zwecken dienen, können das Vermögen anderer Gesellschaften nicht nach § 359 erwerben. Sind sie Aktiengesellschaften oder Kommanditgesellschaften auf Aktien, so können sie andere Gesellschaften dieser Art durch Verschmelzung aufnehmen, §§ 339 fr. Andernfalls bleibt nur die Vermögensübertragung nach § 361.

Anm. 4 3. Unterschied von Vermögensübertragung und Verschmelzung Von der Verschmelzung unterscheidet sich die Vermögensübertragung dadurch, daß Übernehmender nicht eine Aktiengesellschaft oder eine Kommanditgesellschaft auf Aktien, sondern der Staat oder ein öffentlicher Verband mit eigener Rechtspersönlichkeit ist. Als wesentliche Folge ergibt sich daraus, daß für das übertragene Vermögen keine Aktien gewährt werden können. Was als Gegenleistung zu geben ist u n d in welcher Weise, schreibt das Gesetz nicht vor. Es sind jedoch die §§117 u n d 243 Abs. 2 zu be32*

479

§ 359

Viertes Buch: Verschmelzung • Vermögensübertragung • U m w a n d l u n g

A n m . 5—7 achten. Aus ihnen können sich Schadensersatzansprüche oder die Anfechtbarkeit des Hauptversammlungsbeschlusses (Anm. 6) ergeben, wenn die Gegenleistung nicht angemessen ist. Die Anfechtung nach § 243 Abs. 2 Satz 1 ist ausgeschlossen, wenn der Hauptversammlungsbeschluß den (anderen) Aktionären einen angemessenen Ausgleich für ihren Schaden gewährt, § 243 Abs. 2 Satz 2, s. dort A n m . 2 1 — 2 3 . Der Anspruch auf die Gegenleistung steht der übertragenden Gesellschaft oder, wenn das im Veräußerungsvertrag bedungen ist, unmittelbar ihren Aktionären, bei der Kommanditgesellschaft auf Aktien auch den persönlich haftenden Gesellschaftern zu. Der Veräußerungsvertrag m u ß dies im einzelnen regeln, wenn den Gesellschaftern der übertragenden Gesellschaft unmittelbar der Anspruch zustehen soll, vgl. § 328 B G B . Andernfalls m u ß die Verteilung des Entgelts nach den Regeln der A b w i c k l u n g einer aufgelösten Gesellschaft geschehen. Soll die Auszahlung erst nach dem Erlöschen der übertragenden Gesellschaft geschehen, so wird davon auszugehen sein, d a ß die Gesellschafter einen unmittelbaren Anspruch auf Leistung der Vergütung gegen die übernehmende öffentliche Körperschaft haben sollen ( R G 124, 355, 361; ebenso K r a f t in K ö l n . K o m m . 7).

Anm. 5 4. Das Verfahren Das Verfahren wird zweckmäßig das folgende sein: Zunächst setzen die beteiligte Gesellschaft und öffendich-rechtliche Körperschaft durch ihre gesetzlichen Vertreter die einzelnen Bestimmungen des Veräußerungsvertrages fest und schließen den V e r t r a g ab, vorbehaldich der Zustimmung der Hauptversammlung der übertragenden Gesellschaft und der nach den Vorschriften für die übernehmende Körperschaft etwa erforderlichen Genehmigung anderer Stellen. Es folgt die Beschlußfassung dieser Stellen und der Hauptversammlung der übertragenden Gesellschaft. Hieran schließt sich die A n meldung und Eintragung in das Register der übertragenden Gesellschaft und die Auszahlung der Gegenleistung an die Gesellschafter der übertragenden Gesellschaft.

II. Die Anwendung der Vorschriften über die Verschmelzung, A b s . 2 Anm. 6 1. H a u p t v e r s a m m l u n g s b e s c h l u ß und Veräußerungsvertrag Die Veräußerung des Vermögens ist nur zulässig, wenn die Hauptversammlung der übertragenden Gesellschaft sie beschließt, § 340 Abs. 1, und zwar mit der in § 340 Abs. 2 vorgeschriebenen Mehrheit. Es gilt auch § 340 Abs. 3 betr. die Information der Aktionäre über den Veräußerungsvertrag. Dagegen ist § 340 Abs. 4 nicht anzuwenden. W i e bei der Verschmelzung der Verschmelzungsvertrag, ist bei der Vermögensübertragung der Veräußerungsvertrag notwendiger Bestandteil des Vorgangs. Sein privatrechtlicher, zweiseitiger Charakter hebt die Vermögensübertragung deutlich von der Enteignung ab. Für Form und Inhalt des Veräußerungsvertrages, die ^ulässigkeit eines bedingten oder befristeten Vertrags und der außerordentlichen Kündigung, und die Bindung der übertragenden Gesellschaft gilt § 341, vgl. die Erläuterungen dort. A u c h § 339 Abs. 2 ist anwendbar, s. A n m . 1.

Anm. 7 2. Registeranmeldung und Schlußbilanz Die Anmeldung der Vermögensübertragung zur Eintragung in das Handelsregister hat durch den Vorstand der übertragenden Aktiengesellschaft, bei der Kommanditgesellschaft auf Aktien durch ihre persönlich haftenden Gesellschafter beim Registergericht ihres Sitzes zu erfolgen, § 345 Abs. 1. Die Anmeldung kann nicht durch Ordnungsstrafe erzwungen werden. A u c h § 345 Abs. 2 gilt.

480

Zweiter Teil: Vermögensübertragung (Schilling)

§ 359 Anm. 8—12 Die Vorschrift über Beifügung einer Schlußbilanz nach § 345 Abs. 3 ist zwar ebenfalls für anwendbar erklärt. Die Vorlage dieser Bilanz hat aber kaum eine Bedeutung. Allerdings soll nach Abs. 2 auch § 348 sinngemäß gelten. § 348 schreibt vor, daß die Wertansätze in der Schlußbilanz der übertragenden Gesellschaft für die Jahresbilanzen der übernehmenden Gesellschaft als Anschaffungskosten im Sinne der §§ 153 Abs. 1, 155 Abs. 1 gelten. Diese Bestimmung kann also nicht für die übertragende Gesellschaft gelten, wie § 359 Abs. 2 dies vorschreibt. Für die übernehmende öffentliche Körperschaft kann die Vorschrift des § 348 aber auch nicht gelten, wenn für diese besondere Vorschriften über ihren Haushaltsplan und die Vermögensbewertung bestehen. Die Vorschrift hat nur für Körperschaften Bedeutung, die gemäß den für sie geltenden Bestimmungen nach aktienrechtlichen Grundsätzen zu bilanzieren haben. Anm. 8 3. Staatsgenehmigung Falls die Vermögens Übertragung staatlicher Genehmigung bedarf, ist die Genehmigungsurkunde vorzulegen. Ob die Übernahme des Vermögens der staatlichen Genehmigung bedarf, richtet sich nach den für die übernehmende Körperschaft geltenden besonderen Vorschriften. Sie kann insbesondere erforderlich sein, wenn zur Abfindung der Aktionäre der übertragenden Gesellschaft die Aufnahme von Anleihen erforderlich ist. Anm. 9 4. Kein Treuhänder Ein Treuhänder nach § 346 Abs. 2 ist nicht zu bestellen. Jedoch wird es sich empfehlen, in den Veräußerungsvertrag Bestimmungen über die Auszahlung der Vergütung an die Aktionäre (und persönlich haftenden Gesellschafter bei der Kommanditgesellschaft auf Aktien) aufzunehmen. Anm. 10 5. Die Eintragung und ihre Wirkung Die Vermögensübertragung ist nur in das Handelsregister des Sitzes der übertragenden Gesellschaft einzutragen, auch wenn die Unternehmungen der übernehmenden Körperschaften — was an sich zulässig ist, § 36 HGB — ins Handelsregister eingetragen sind. Anm. 11 Mit der Eintragung der Vermögensübertragung in das Handelsregister des Sitzes der übertragenden Gesellschaft treten dieselben Wirkungen ein, die im Falle der Verschmelzung mit deren Eintragung in das Handelsregister des Sitzes der übertragenden Gesellschaft verbunden sind, § 346 Abs. 3—5, mit Ausnahme des Abs. 4 Satz 3, der naturgemäß nicht anwendbar ist. Das Vermögen der übertragenden Gesellschaft geht mit Aktiven und Passiven auf die übernehmende Körperschaft über mit allen Wirkungen, die mit einer Gesamtrechtsnachfolge verbunden sind. Die Ubernehmerin haftet für die Schulden ohne Rücksicht auf den Bestand des übernommenen Vermögens. Die Gläubiger und Schuldner der übertragenden Gesellschaft werden Gläubiger und Schuldner des Staates usw. Auch die Aktionäre können ihre Ansprüche, etwa auf festgesetzte, aber nicht ausgezahlte Dividende oder auf die Vergütung für die Überlassung des Vermögens gegen den Übernehmenden geltend machen, vgl. RGZ 124, 355. Anm. 12 6. Das Umgestaltungsrecht nach § 346 Abs. 3 Satz 2 Das Recht auf Umgestaltung von Verpflichtungen nach § 346 Abs. 3 Satz 2 besteht zugunsten der übernehmenden Körperschaft. Nach dem Wortlaut des Abs. 2 gelten die

481

§ 359

Anm. 13—17

Viertes Buch: Verschmelzung • Vermögensübertragung • Umwandlung

dort bezeichneten Bestimmungen zwar „ f ü r die übertragende Gesellschaft". Das kann aber nur f ü r die Vorschriften gelten, die für das Zustandekommen der Vermögensübertragung von Bedeutung sind, wie die über den Hauptversammlungsbeschluß, die Bindung an den Veräußerungsvertrag, die Anmeldung zum Handelsregister, nicht aber für Form und Inhalt des Veräußerungsvertrages, für die Wirkung der Vermögensübertragung, die Gesamtrechtsnachfolge, den Gläubigerschutz, die Anfechtung, das außerordentliche Kündigungsrecht. Denn diese Wirkungen müssen notwendig gerade bei der übernehmenden Körperschaft eintreten.

Anm. 13 7. Schuldenhaftung Die Wirkungen treten nicht früher und nicht anders ein als bei der Verschmelzung, also namentlich nicht vor der Eintragung. Eine Haftung für die Schulden tritt deshalb auch nicht schon mit dem Abschluß des schuldrechtlichen Veräußerungsvertrages ein, auch nicht unter Beschränkung auf den Bestand des übernommenen Vermögens. § 4 1 9 B G B findet hier keine Anwendung, da § 346 Abs. 3 eine Sonderregelung für die Verschmelzung und die ihr gleichgestellten Tatbestände enthält. Der Abschluß des Veräußerungsvertrages allein kann diese Wirkung schon deshalb nicht haben, weil auch noch die Zustimmung der Hauptversammlung der übertragenden Gesellschaft erforderlich ist. Weiter muß aber auch noch die Eintragung dazu kommen, da diese nach § 346 Abs. 3 Satz 1 Voraussetzung für die Gesamtrechtsnachfolge ist (ebenso K r a f t 14, Godin-Wilhelmi 5, Baumbach-Hueck 4 ; a. A. Schlegelberger A k t G 37 § 253 A n m . 4).

Anm. 14 8. Erlöschen der übertragenden Gesellschaft Mit der Eintragung der Vermögensübertragung erlischt die übertragende Gesellschaft. Einer besonderen Löschung bedarf es nicht, § 346 Abs. 4 Satz 1 und 2. Durch die Eintragung wird der Mangel der notariellen Beurkundung des Veräußerungsvertrages geheilt, § 346 Abs. 5. Die Aktenübersendung nach § 346 Abs. 6 an das Registergericht des Sitzes der übernehmenden Körperschaft erübrigt sich, da das Unternehmen nicht von einer anderen Gesellschaft fortgeführt wird, die übernehmende Gesellschaft auch regelmäßig nicht ins Handelsregister eingetragen ist. Ist dies doch der Fall, so erfolgt auch die Aktenabgabe.

Anm. 15 9. Erlöschen der Aktienrechte Die Aktien der übertragenden Gesellschaft verlieren mit dem Erlöschen dieser Gesellschaft ihre Eigenschaft als Rechtsträger von Gesellschaftsrechten und gewähren dem Inhaber, bei Namensaktien dem, der im Aktienbuch eingetragen ist, nur noch den Anspruch auf den entsprechenden Teil der Gegenleistung der übernehmenden Körperschaft. Ein Umtausch, wie bei der Verschmelzung, findet nicht statt, § 346 Abs. 7 ist nicht f ü r anwendbar erklärt.

Anm. 16 10. Sonstige Vorschriften Für den Gläubigerschutz, die Schadensersatzpflicht der Verwaltungsträger der übertragenden Gesellschaft und die Nichtigkeit ihres Hauptversammlungsbeschlusses gelten die §§ 347, 349, 350, 352 sinngemäß, s. die Erl. hierzu.

Anm. 17 11. Vermögensübertragung der KGaA Bei der Vermögensübertragung einer Kommanditgesellschaft auf Aktien gilt § 354 Abs. 2 Halbsatz 2. A n die Stelle des Vorstandes der Aktiengesellschaft treten die per-

482

Zweiter T e i l : Vermögensübertragung (Schilling)

§ 360

Anm. 1 sönlich haftenden Gesellschafter der Kommanditgesellschaft auf Aktien. Die Vorschrift stimmt überein mit § 3 5 6 Abs. 2 Halbsatz 2. Der Hauptversammlungsbeschluß bedarf der Zustimmung der persönlich haftenden Gesellschafter, § 2 8 5 Abs. 2. Außer der Abfindung für die Aktien ist auch eine solche für die Vermögenseinlagen der persönlich haftenden Gesellschafter zu gewähren u n d im Veräußerungsvertrag festzulegen.

§ 360

V e r m ö g e n s ü b e r t r a g u n g a u f einen V e r s i c h e r u n g s v e r e i n auf Gegenseitigkeit

(1) Eine Aktiengesellschaft, die den Betrieb von Versicherungsgeschäften zum Gegenstand hat, kann ihr Vermögen als Ganzes ohne Abwicklung auf einen Versicherungsverein auf Gegenseitigkeit übertragen. (2) Für die Vermögensübertragung gelten, soweit sich aus den folgenden Vorschriften nichts anderes ergibt, § 339 Abs. 2, §§ 340, 341, 345, 346 Abs. 3, 4 Satz 1 und 2, Abs. 5, §§ 347 bis 352 sinngemäß. (3) Der Beschluß der obersten Vertretung des Versicherungsvereins auf Gegenseitigkeit bedarf einer Mehrheit, die mindestens drei Viertel der abgegebenen Stimmen umfaßt. Die Satzung kann eine größere Mehrheit und weitere Erfordernisse bestimmen. (4) Die übertragende Gesellschaft hat einen Treuhänder für den Empfang des Entgelts zu bestellen. Die Vermögensübertragung darf erst eingetragen werden, wenn der Treuhänder dem Gericht angezeigt hat, daß er im Besitz des Entgelts ist. (5) Die Urkunden über die Genehmigung nach § 14 des Gesetzes über die Beaufsichtigung der privaten Versicherungsunternehmungen und Bausparkassen sind der Anmeldung der Vermögensübertragung zum Handelsregister beizufügen. Übersicht Anm.

Einleitung 1. Die Merkmale der Vermögensübertragung, Abs. 1 a) Versicherungs-AG als Übertragerin b) W aG als Übernehmer Der Begriff der Vermögensübertragung bertragungsvertrag und Zustimmungs-

ä

1 2 3 4

Anm.

3. 4. 5. 6.

beschlüsse Der Zustimmungsbeschluß des V V a G , Abs. 3 Der Treuhänder, Abs. 4 Die Anmeldung, Abs. 5 Sonstige anwendbare Vorschriften

5 6 7 8 g

Anm. 1 Einleitung § 360, der den § 2 5 4 A k t G 3 7 mit nur sprachlichen Änderungen übernommen hat, regelt einen weiteren Fall der Vermögensübertragung durch Gesamtrechtsnachfolge. E r gestattet die Übertragung des Vermögens einer Versicherungsaktiengesellschaft als Ganzes ohne Abwicklung auf einen Versicherungsverein auf Gegenseitigkeit ( V V a G ) . N a c h § 1 4 des Ges. über die Beaufsichtigung der privaten Versicherungsunternehmungen und Bausparkassen ( V A G ) ist es allgemein möglich, daß ein Versicherungsunternehmen irgendwelcher A r t seinen Versicherungsbestand, in seiner Gesamtheit oder in einzelnen Zweigen, mit den dazu gehörigen Rücklagen und Entgeltüberträgen (Prämienüberträgen) auf ein anderes Versicherungsunternehmen überträgt. Der V e r t r a g über eine

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§ 360 Viertes Buch: Verschmelzung • Vermögensübertragung • Umwandlung A n m . 2, 3 Bestandsübertragung bedarf nur der privatschriftlichen Form und der Genehmigung der Aufsichtsbehörde. Diese Übertragung erstreckt sich aber nicht auf das Vermögen im Ganzen, sondern auf einen ausgeschiedenen, zusammengehörigen Teil desselben. Das Gegenstück zu § 360, die Vermögensübertragung von dem V V a G auf die A G , ist in § 44 b V A G geregelt. Sowohl § 360 wie § 44 b V A G gelten nur für den großen VVaG, s. Anm. 3. Der kleinere Versicherungsverein (§ 53 V A G ) kann sein Vermögen ebenfalls als Ganzes ohne Abwicklung auf eine A G übertragen (§ 53 a V A G ) , nicht aber umgekehrt (Prölss-Schmidt-Sasse Komm. z. V A G 6. Aufl. 1971 § 53a Anm. 1). Die §§ 44b und 53 a sind durch das Gesetz zur Ergänzung des handelsrechtlichen Vorschriften über die Änderung der Unternehmensform vom 15.8. 1969 (BGBl. I 1171) in das V A G eingefügt und weitere Möglichkeiten des Zusammenschlusses und der Umwandlung von Versicherungsunternehmen geschaffen worden (s. Prölss-Schmidt-Sasse Vorbem. 1 vor § 44a), so auch die §§ 3850—385I über die formwechselnde Umwandlung eines W a G in eine A G .

Anm. 2 1. Die Merkmale der Vermögensübertragung a) Versicherungs-AG als Übertragerin Nur eine Aktiengesellschaft kann die übertragende sein, nicht aber eine Kommanditgesellschaft auf Aktien. Diese Unterscheidung im Gesetz läßt sich nicht mit der Eigenart der Kommanditgesellschaft auf Aktien, sondern nur damit erklären, daß das Versicherungsgeschäft bisher zwar von Versicherungsvereinen auf Gegenseitigkeit und Aktiengesellschaften, nicht aber von Kommanditgesellschaften auf Aktien betrieben worden ist, für die letztgenannte Gesellschaftsform also kein Bedürfnis für eine Zulassung der Vermögensübertragung ohne Abwicklung besteht. Angesichts der erschöpfenden Regelung der Zulässigkeit der Vermögensübertragung durch Gesamtrechtsnachfolge im Aktiengesetz kommt eine sinngemäße Anwendung der Vorschrift auf Kommanditgesellschaften auf Aktien nicht in Frage. Nur solche Aktiengesellschaften können von der Vermögensübertragung Gebrauch machen, die den Betrieb von Versicherungsgeschäften zum Gegenstand haben. D a ß sie ausschließlich Versicherungsgeschäfte betreiben müssen, sagt das Gesetz nicht. Das V A G schließt auch den Betrieb anderer Geschäfte nicht aus. Die Aufnahme solcher Geschäfte stellt aber eine Änderung des Geschäftsplans dar und bedarf der Genehmigung der Aufsichtsbehörde ( § 1 3 V A G ) .

Anm. 3 b) VVaG als Übernehmer Das V A G unterscheidet zwischen dem sog. großen VVaG und dem kleineren Verein. Letzterer ist in § 53 Abs. 1 Satz 1 V A G als ein Verein definiert, der bestimmungsgemäß einen sachlich, örtlich oder dem Personenkreis nach eng begrenzten Wirkungskreis hat. Nach § 53 Abs. 1 Satz 2 darf er Versicherungen gegen festes Entgelt, ohne daß der Versicherungsnehmer Mitglied wird, nicht übernehmen. Er ist kein Kaufmann und wird in das Handelsregister nicht eingetragen (§ 53 Abs. 1 Satz 1 i. V . m. § 16 V A G ) . O b es sich um einen großen oder um einen kleineren Verein handelt, bestimmt die Aufsichtsbehörde bei der Erteilung der Erlaubnis zum Geschäftsbetrieb gemäß §§ 5 und 53 Abs. 4 V A G (Prölss-Schmidt-Sasse § 53 Anm. 2). § 360 bestimmt nichts darüber, ob die Vermögensübertragung auch auf einen kleineren Verein möglich ist. Das ist insbesondere deshalb zu verneinen, weil der kleinere Verein nur Mitglieder versichern darf (§ 53 Abs. 1 Satz 2 V A G ) , die Versicherungsnehmer der übertragenden A G bei der Vermögensübertragung also Mitglieder des W a G werden müßten, wozu sie aber nicht gezwungen werden können. Die Vermögensübertragung nach § 360 ist vielmehr nur auf den großen VVaG möglich (anders die Vorauf!.,

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Zweiter Teil: Vermögensübertragung (Schilling)

§ 360 Anm. 4—6

wie hier Kraft in Köln. K o m m . 5, Baumbach-Hueck 2, Prölss-Schmidt-Sasse § 53 a Anm. 1). Will ein bisher kleinerer Verein eine Vermögensübertragung nach § 360 vereinbaren, so muß er vor deren Eintragung die Entscheidung der Aufsichtsbehörde herbeifuhren, daß er nunmehr großer V V a G ist (ebenso Kraft 6, s. auch Prölss-SchmidtSasse § 53 Anm. 2).

Anm. 4 c) Der Begriff der Vermögensübertragung Er ist der gleiche wie bei der Verschmelzung zweier Aktiengesellschaften, § 339. Es muß das Vermögen als Ganzes ohne Abwicklung veräußert werden. Soll die A b wicklung stattfinden, so kann eine Vermögensübertragung nur nach der Vorschrift des § 361 erfolgen. Von der Verschmelzung unterscheidet sich die Vermögensübertragung wesentlich dadurch, daß die Gegenleistung nicht in Form von Aktien des Übernehmers gewährt wird. Sie wird regelmäßig in einer Abfindimg der Aktionäre der übertragenden Aktiengesellschaft in bar oder in Wertpapieren bestehen. Sie muß im Übertragungsvertrag festgelegt werden und bemißt sich nach dem Werte des übernommenen Reinvermögens und dem Werte der Aktien, vgl. § 341 Anm. 4, 5.

Anm. 5 2. Übertragungsvertrag und Zustimmungsbeschlüsse Der Gang des Übertragungsverfahrens ist im wesentlichen derselbe, wie bei der Verschmelzung zweier Aktiengesellschaften. Die Abweichung von den für die Verschmelzung geltenden Vorschriften erklärt sich aus der besonderen Gestaltung des Übernehmers. Der Vertrag über die Vermögensübertragung bedarf der notariellen Beurkundung. Er kann bedingt oder befristet abgeschlossen werden. Es gelten insofern und für das außerordentliche Kündigungsrecht und die gegenseitige Bindung die Vorschriften des § 341. Die Vermögensübertragung wird nur wirksam, wenn die Hauptversammlung der Aktiengesellschaft und die oberste Vertretung des Versicherungsvereins a. G. ihr zustimmen, § 340, § 360 Abs. 2, 3. Für beide Organe gelten die Informationsvorschriften des § 340 Abs. 3 und 4. Der Beschluß der Hauptversammlung der Aktiengesellschaft bedarf der in § 340 Abs. 2 bezeichneten Mehrheit.

Anm. 6 3. Der Zustimmungsbeschluß des VVaG, Abs. 3 Der Beschluß der obersten Vertretung des Versicherungsvereins auf Gegenseitigkeit bedarf einer Mehrheit, die mindestens drei Viertel der abgegebenen Stimmen umfaßt. Die Satzung kann eine größere Mehrheit und weitere Erfordernisse bestimmen. Die Vorschrift unterscheidet sich von der für die Abstimmung der Hauptversammlung der Aktiengesellschaft geltenden Bestimmungen des § 340 Abs. 2 Satz 1 dadurch, daß bei der Aktiengesellschaft außer der Stimmenmehrheit eine besondere Mehrheit des bei der Beschlußfassung vertretenen Grundkapitals erforderlich ist, während bei dem V V a G die Dreiviertelmehrheit der abgegebenen Stimmen genügt. Die Mehrheit ist die gleiche, die § 39 Abs. 4 V A G auch für Aufgabe und Neueinführung eines Versicherungszweiges verlangt. Der angegebene Unterschied erklärt sich daraus, daß der V V a G anders als die Aktiengesellschaft keine Kapitalgesellschaft ist. Die oberste Vertretung des Versicherungsvereins auf Gegenseitigkeit ist entweder die Mitgliederversammlung oder, wenn die Satzung dies vorsieht, eine besondere Ver-

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§ 360 Anm. 7—9

Viertes B u c h : Verschmelzung • Vermögensübertragung • U m w a n d l u n g

treterversammlung, § 29 V A G . Die Beschlußfassung, die L a d u n g zur Versammlung, deren Beschlußfähigkeit richtet sich nach den für den Versicherungsverein a. G . allgemein und nach der Satzung geltenden Vorschriften.

Anm. 7 4. Die Bestellung des Treuhänders, Abs. 4 Die übertragende Gesellschaft hat einen Treuhänder für den Empfang des Entgelts zu bestellen. Die Vermögensübertragung darf erst eingetragen werden, wenn der T r e u händer dem Gericht anzeigt, d a ß er im Besitze des Entgelts ist. Die Vorschrift paßt die Bestimmung des § 346 Abs. 2 der Eigenart der Vermögensübertragung auf einen V e r sicherungsverein auf Gegenseitigkeit an. Anstelle des Empfangs der Aktien tritt der Empfang des Entgelts für die Vermögensübertragung, vgl. A n m . 4. Der Treuhänder hat die Verteilung des Entgelts an die Aktionäre der übertragenden Gesellschaft nach M a ß g a b e des Übertragungsvertrags vorzunehmen, nachdem die Vermögensübertragung in das Handelsregister des Sitzes der übertragenden Gesellschaft eingetragen und damit wirksam geworden ist, § 346 Abs. 3.

Anm. 8 5. Die Anmeldung, Abs. 5 Für die Anmeldung der Vermögensübertragung, die Erklärung nach § 345 Abs. 2 Satz 1 und die Beifügung der Schlußbilanz gilt § 345 sinngemäß. Die Anmeldung hat durch die Vorstände der Aktiengesellschaft und des Versicherungsvereins a. G., von jedem bei dem Handelsregister des Sitzes seiner Gesellschaft, zu geschehen. N a c h Abs. 5 sind Urkunden über die Genehmigung nach § 14 V A G der A n m e l d u n g beizufügen. D a die Übertragung des Vermögens einer Versicherungsgesellschaft ohne weiteres eine Übertragung des Versicherungsbestandes in sich schließt, bedarf die V e r mögensübertragung stets der Genehmigung der Aufsichtsbehörde. Abs. 5 ergänzt deshalb § 345 Abs. 2 Satz 2 dahin, d a ß der Anmeldung auch die Urkunde über die Genehmigung der Aufsichtsbehörde beizufügen ist. Eine Genehmigung der Aufsichtsbehörde kann auch erforderlich sein, wenn für den übernehmenden Versicherungsverein mit der A u f n a h m e eine Änderung des Geschäftsplans verbunden ist, die auch in der A u f n a h m e neuer Versicherungszweige oder Ausdehnung des räumlichen Gebiets des Unternehmens bestehen kann, § 13 V A G .

Anm. 9 6. Sonstige anwendbare Vorschriften Der Vermögensübergang mit den Schulden, das Erlöschen der übertragenden Gesellschaft und die Heilung des Mangels der notariellen Form des Übertragungsvertrages treten mit der Eintragung der Vermögensübertragung in das Handelsregister des Sitzes der übertragenden Gesellschaft ein. Die Vorschrift des § 347 über den Gläubigerschutz ist sinngemäß anzuwenden. Sinngemäß anwendbar ist weiter die Vorschrift des § 348 Abs. 1 über Zugrundelegung der Wertansätze in der Schlußbilanz der übertragenden Gesellschaft in den Jahresbilanzen der übernehmenden Gesellschaft. Dagegen ist § 348 Abs. 2 nicht anwendbar, da er eine Kapitalerhöhung voraussetzt. Für die Schadensersatzpflicht der Verwaltungsträger der übertragenden Gesellschaft und des übernehmenden Versicherungsvereins auf Gegenseitigkeit und die Nichtigkeit der Beschlüsse der Hauptversammlung der übertragenden Gesellschaft sind die §§ 349 bis 352 sinngemäß anzuwenden. N a c h § 36 V A G gelten für die Anfechtung und Nichtigkeit der Beschlüsse der obersten Vertretung des Vereins die Vorschriften der §§ 241 bis 253, 256 entsprechend.

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Zweiter Teil: Vermögensübertragung (Schilling)

§ 361

§ 361

Anm. 1

V e r m ö g e n s ü b e r t r a g u n g in a n d e r e r Welse

(1) Ein Vertrag, durch den sich eine Aktiengesellschaft oder eine Kommanditgesellschaft auf Aktien zur Übertragung des ganzen Gesellschafts Vermögens verpflichtet, ohne daß die Übertragung unter die §§ 339 bis 360 fällt, wird nur mit Zustimmung der Hauptversammlung wirksam. Der Beschluß bedarf einer Mehrheit, die mindestens drei Viertel des bei der Beschlußfassung vertretenen Grundkapitals umfaßt. Die Satzung kann eine größere Kapitalmehrheit und weitere Erfordernisse bestimmen. Für den Vertrag gilt § 341 Abs. 1. (2) Der Vertrag ist von der Einberufung der Hauptversammlung an, die über die Zustimmung beschließen soll, in dem Geschäftsraum der Gesellschaft zur Einsicht der Aktionäre auszulegen. Auf Verlangen ist jedem Aktionär unverzüglich eine Abschrift zu erteilen. In der Hauptversammlung ist der Vertrag auszulegen. Der Vorstand hat ihn zu Beginn der Verhandlung zu erläutern. Der Niederschrift ist er als Anlage beizufügen. (3) Wird aus Anlaß der Übertragung des Gesellschaftsvermögens die Auflösung der Gesellschaft beschlossen, so gelten §§ 264 bis 273. Der Anmeldung der Auflösung der Gesellschaft ist der Vertrag in Ausfertigung oder öffentlich beglaubigter Abschrift beizufügen. Ubersicht Anm.

Einleitung I. Die Übertragung des ganzen Gesellschaftsvermögens 1. Unterschiede zur Verschmelzung 2. Die unechte oder wirtschaftliche Fusion 3. Der Begriff des Vermögens 4. Der Erwerber des Gesellschaftsvermögens 5. Die aufgelöste Gesellschaft als Übertragerin I I . Der Übertragungsvertrag 1. Form und Vertretung 2. Inhalt 3. Keine Geltung des § 341 Abs. 2

i

2 3 4 5 6 7 8 9

I I I . Der Zustimmungsbeschluß, Abs. 1 u. 2 1. Bedeutung 1o 2. Die Unterrichtung der Aktionäre 11 3. Wirksamwerden des Vertrags 12

Anm.

4. Änderung des Unternehmensgegenstands I V . Die Vermögensübertragung und ihre Wirkungen 1. AG als Übernehmerin 2. Der Vermögensübergang 3. Schuldnerhaftung 4. Anhängige Prozesse 5. Gläubigerschutz 6. Anfechtung und Nichtigkeit 7. Schadensersatzpflicht der Verwaltungsträger 8. Fortbestand der Organisation der übertragenden Gesellschaft V . Auflösung der übertragenden Gesellschaft 1. Der Auflösungsbeschluß 2. Auflösungsgrund 3. Anmeldung der Auflösung 4. Geltung der §§ 264—273

13 14 15 16 17 18 19 20 21 22 23 24 25

Anm. 1 Einleitung Die Vorschrift enthält gegenüber dem § 2 5 5 A k t G 3 7 einige Änderungen. In A n lehnung an § 340 wurde Abs. 1 Satz 1 dahin geändert, daß Beschlußgegenstand nicht mehr die Übertragung des Gesellschaftsvermögens als solche ist, sondern der Übertragungsvertrag. Eine sachliche Änderung liegt hierin nicht. Es sollte nur klarer zum Ausdruck kommen, daß die Übertragung des ganzen Gesellschaftsvermögens ohne Zustimmung der Hauptversammlung nach außen nicht wirksam werden kann, vgl. A n m . 10 und § 340 A n m . 1 und 3. N e u ist Abs. 2. E r ist dem § 340 Abs. 3 nachgebildet, s. A n m . 1 1 . Der frühere Abs. 3 Satz 1 Halbsatz 2 wurde in § 361 Abs. 3 nicht übernommen, da er wegen der Erweiterung der Vertretungsbefugnis der Abwickler in § 269 gegenüber dem früheren Recht (s. § 269 Einl.) überflüssig geworden ist.

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§ 361

Viertes Buch: Verschmelzung • Vermögensübertragung • U m w a n d l u n g

Anm. 2—4 I. Die Übertragung des ganzen Gesellschaftsvermögens Anm. 2 1. Unterschiede zur Verschmelzung § 361 regelt die Vermögensübertragung, die in anderer Weise geschieht, als sie in den vorhergehenden Bestimmungen über die Verschmelzung, §§ 339—358, ü b e r die Vermögensübertragung auf die öffentliche H a n d § 359, u n d auf einen Versicherungsverein auf Gegenseitigkeit, § 360, vorgesehen ist. Der in § 361 geordnete Fall der Vermögensübertragung unterscheidet sich von den g e n a n n t e n anderen Fällen wesentlich d a d u r c h , d a ß in d e n anderen Fällen das Vermögen d u r c h Gesamtrechtsnachfolge, im Falle des § 361 a b e r d u r c h Einzel&bertragung der Vermögensstücke übergeht. Das Gesetz bringt den Unterschied a u c h d u r c h seinen Sprachgebrauch z u m Ausdruck. I n d e n Fällen der §§ 339—36° wird von der Ü b e r t r a g u n g des Vermögens als Ganzes, in § 361 von der Ü b e r t r a g u n g des ganzen Gesellschaftsvermögens gesprochen. Die §§ 339—360 regeln einzelne bestimmte Tatbestände. N u r a n sie wird die W i r k u n g des Vermögensübergangs d u r c h Gesamtrechtsnachfolge geknüpft. Das Gesetz gibt insofern f ü r Aktiengesellschaften u n d Kommanditgesellschaften auf Aktien eine erschöpfende Regelung der Zulässigkeit der Vermögensübertragung d u r c h Gesamtrechtsnachfolge. A u ß e r h a l b des Aktiengesetzes kennt das Umwandlungsgesetz eine Ü b e r t r a g u n g des Vermögens d u r c h Gesamtrechtsnachfolge auf einen anderen Rechtsträger, vgl. § 339 A n m . 12 u n d die Erl. im A n h a n g zu § 393. § 361 b e h a n d e l t erschöpfend alle anderen Fälle der Ü b e r t r a g u n g des ganzen Vermögens einer Aktiengesellschaft oder einer Kommanditgesellschaft auf Aktien auf einen anderen Rechtsträger. Ein weiterer Unterschied zur Verschmelzung u n d zur Vermögensübertragung nach den §§ 359, 360 besteht darin, d a ß die nach § 361 ü b e r t r a g e n d e Gesellschaft nicht erlischt, sondern fortbesteht u n d auch nicht notwendig (im Unterschied zu der bis 1937 geltenden Regelung des § 303 Abs. 2 HGB) d u r c h die Vermögensübertragung aufgelöst wird. Der G r u n d dieser Regelung ist das wirtschaftlich verständliche Bestreben, eine einmal erfolgte Zusammenfassung von K a p i t a l zu erhalten u n d nicht o h n e zwingenden G r u n d aufzulösen. Die Vermögensübertragung h a t vielmehr die Auflösung n u r zur Folge, wenn sie von der Gesellschaft gleichzeitig oder nachträglich beschlossen wird, s. A n m . 22 ff.

Anm. 3 2. Die unechte oder wirtschaftliche Fusion U n t e r der Herrschaft des Aktienrechts des H G B bezeichnete m a n die Fusion mit s ofortiger Verschmelzungswirkung unter Ausschluß der Liquidation, wie sie § 306 H G B regelte (vgl. V o r b e m e r k u n g 1 vor § 339) als eigentliche (echte) Fusion (Staub-Pinner § 306 Einleitung), diejenige mit Liquidation g e m ä ß § 305 H G B als uneigentliche (StaubPinner § 305 Einleitung) oder unechte. Beiden Fällen w a r gemeinsam, d a ß die Gegenleistung in der G e w ä h r u n g von Aktien bestand. Gelegentlich wird a u c h die Vermögensü b e r t r a g u n g nach § 361 als unechte Fusion bezeichnet (so die Vorauflage, BöttcherMeilicke 1, Barz A G 72, 2). Der Ausdruck p a ß t aber nicht ohne weiteres f ü r die Vermögensübertragung, d a ihr weder die Vereinigung zweier Gesellschaftsvermögen noch zweier Aktionärskreise in einer Gesellschaft wesentlich ist (s. auch A n m . 18). Als unechte oder wirtschaftliche Fusion bezeichnet m a n vielmehr heute richtigerweise den Fall, d a ß die Gesellschafter der einen Gesellschaft ihre Anteile in die andere Gesellschaft gegen G e w ä h r u n g von Anteilen dieser Gesellschaft — regelmäßig auf d e m Wege der Kapitalerhöhung •— einbringen. Die Gesellschafter beider Gesellschaften sind d a n n in einer Gesellschaft vereinigt. Die Gesellschaftsvermögen sind konzernmäßig in der Weise vereinigt, d a ß die zweite Gesellschaft die erste beherrscht.

Anm. 4 3. Der Begriff des Vermögens Er ist der gleiche wie bei der Verschmelzung u n d der Vermögensübertragung auf die öffentliche H a n d oder einen Versicherungsverein auf Gegenseitigkeit. D a m i t die

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Zweiter T e i l : Vermögensübertragung (Schilling)

§ 361

Anm. 5, 6

Vorschriften des § 361 anwendbar sind, m u ß Gegenstand des Übertragungsvertrages die Übertragung des ganzen Gesellschaftsvermögens einer Aktiengesellschaft oder K o m manditgesellschaft auf Aktien sein. Es genügt nicht, d a ß einzelne Vermögensstücke, wenn auch größeren Umfangs und von erheblichem Wert veräußert werden; ebensowenig, daß die veräußerten Gegenstände in ihrer Gesamtheit und in ihrem W e r t einen erheblichen Teil des Vermögens der veräußernden Gesellschaft darstellen. Es m u ß vielmehr das Vermögen als Inbegriff der der Gesellschaft zustehenden Vermögenswerte übertragen werden. Eine Vermögensveräußerung in diesem Sinne liegt auch dann vor, wenn einzelne Vermögensgegenstände, die im Verhältnis zu dem Gesamtvermögen keinen großen Wert darstellen — mögen sie auch als Einzelgegenstände von nicht unerheblichem Werte sein, — von der Veräußerung ausgeschlossen sein sollen, R G 69, 291; 124, 295 (ebenso K r a f t in K ö l n . K o m m . 8). Die Zurückhaltung einzelner Vermögensstücke ist im Falle des § 361 anders zu beurteilen, als bei der Verschmelzung und den anderen Fällen der Gesamtrechtsnachfolge. Diesen ist wesentlich, daß das Vermögen ausnahmslos auf den neuen Rechtsträger übergeht, § 339 A n m . 4. Einen Anhaltspunkt dafür, d a ß eine Veräußerung des ganzen Vermögens nicht vorliegt, kann es bieten, wenn die zurückbehaltenen Vermögensstücke so bedeutend und so zusammengesetzt sind, d a ß sie z u m Fortbetrieb des bisherigen Unternehmens, wenn auch in geringerem U m f a n g e und in anderer Weise, geeignet und nach dem Willen des Veräußerers bestimmt sind. A u c h wenn ein wirtschaftlich selbständiger erheblicher Teil des Gesellschaftsvermögens, z . B . eine von mehreren Fabriken mit einem besonderen Fabrikationszweig, oder eines von mehreren Handelsgeschäften veräußert wird, liegt eine Veräußerung des ganzen Vermögens nicht vor. Andrerseits genügt zur Anwendung des § 361 die Übertragung des Aktivvermögens (ebenso K r a f t 8, Godin-Wilhelmi 1, Baumbach-Hueck 2). Eine Schuldenübernahme nach §§ 414, 415 B G B ist nicht erforderlich, R G 69, 287; 71, 378. Der Übernehmer haftet aber nach § § 4 1 9 B G B neben der übertragenden Gesellschaft für die Schulden, vgl. A n m . 16.

Anm. 5 4. Die Erwerber des Gesellschaftsvermögens Bei der Verschmelzung, der Vermögensübertragung auf die öffentliche H a n d oder einen Versicherungsverein auf Gegenseitigkeit bestimmt das Gesetz im einzelnen, wer Erwerber sein kann, und läßt die Übertragung auf andere nicht zu. § 361 gestattet die hier geordnete Vermögensveräußerung an jeden Dritten. Die Vermögensveräußerung nach § 361 kann also auch an eine Rechtspersönlichkeit erfolgen, an die das Vermögen nicht im W e g e der Verschmelzung übertragen werden könnte, z. B. an eine Gesellschaft mit beschränkter Haftung (vgl. § 355 A n m . 1), einen eingetragenen Verein, an eine eingetragene Genossenschaft, eine offene Handelsgesellschaft, eine natürliche Person; aber auch an eine Gesellschaft, an die das Vermögen im W e g e der Verschmelzung übertragen werden könnte, kann die Vermögensübertragung im W e g e des § 361 erfolgen, s. auch A n m . 14.

Anm. 6 5. Die aufgelöste Gesellschaft als Überträgerin Die Veräußerung ist zeitlich unbeschränkt, solange die veräußernde Gesellschaft besteht. Dies gilt auch, wenn sie sich im Abwicklungszustande befindet und gleichgültig, welcher Zustand der A b w i c k l u n g besteht. Ist bereits das ganze V e r m ö g e n versilbert, kann die Veräußerung allerdings nicht mehr in Betracht kommen. Sollte nur noch die Veräußerung der Firma beabsichtigt sein, ohne daß ein dazugehöriges Unternehmen vorhanden wäre, so würde eine solche Veräußerung nur der Irreführung dienen und könnte keine rechtliche Anerkennung finden. A u c h wenn die Übertragung des ganzen Gesellschaftsvermögens z u m Zwecke der Abwicklung erfolgen soll, sind die Vorschriften des § 361 einzuhalten. Es ist also auch

489

§ 361

Viertes B u c h : V e r s c h m e l z u n g • Vermögensübertragung • U m w a n d l u n g

Anm. 7—9 ein Beschluß der H a u p t v e r s a m m l u n g u n d notarielle Beurkundung des V e r ä u ß e r u n g s vertrages erforderlich, vgl. § 268 A n m . 6.

II. Der Übertragungsvertrag Anm. 7 1. Form und Vertretung F ü r den V e r t r a g , durch den sich die Gesellschaft zur Vermögensübertragung ver" pflichtet, gilt § 341 A b s . 1. Es ist also notarielle Beurkundung erforderlich. W i e bei der V e r s c h m e l z u n g bildet der Veräußerungsvertrag die G r u n d l a g e des Übertragungsvorgangs. E r wird für die übertragende Gesellschaft von deren gesetzlichem Vertreter, V o r s t a n d oder A b w i c k l e r durch V e r h a n d l u n g e n mit d e m Erwerber vorbereitet u n d namens der Gesellschaft vorbehaltlich der Z u s t i m m u n g der H a u p t v e r s a m m l u n g abgeschlossen. W i e beim Verschmelzungsvertrag kann der Zustimmungsbeschluß der H a u p t v e r s a m m l u n g auch d e m Vertragsabschluß vorausgehen (ebenso B a u m b a c h H u e c k 7, a. M . K r a f t 14). Es gilt das in § 340 A n m . 3 Gesagte a u c h hier, s. a u c h A n m . 10. Befindet sich die Gesellschaft i m Konkursverfahren, so vertritt der Konkursverwalter allein die Gesellschaft. Er ist a n die Z u s t i m m u n g der H a u p t v e r s a m m l u n g nicht gebunden und bedarf ihrer nicht (ebenso B a u m b a c h - H u e c k 5, K r a f t 13).

Anm. 8 2. Der Inhalt des Vertrags D e r Inhalt des Vertrages m u ß dahin gehen, d a ß die übertragende Gesellschaft sich verpflichtet, ihr ganzes V e r m ö g e n auf den Vertragspartner zu übertragen, soweit nicht in zulässiger Weise Vermögensteile v o n der V e r ä u ß e r u n g ausgenommen w e r d e n ( A n m . 4). R e g e l m ä ß i g wird der V e r t r a g a u c h Bestimmungen über das Entgelt enthalten. Dieses kann in Vermögenswerten jeder A r t , a u c h in Anteilen der erwerbenden Gesellschaft, bestehen. Die H ö h e des Entgelts bemißt sich, d a es sich u m einen Austausch v o n Leistung u n d Gegenleistung handelt, n a c h d e m W e r t e des übertragenen V e r m ö g e n s (dazu § 341 A n m . 4, 5) und der v o m Erwerber im inneren Verhältnis der Vertragschließenden übernommenen Schulden. Der V e r t r a g braucht keine Bestimmung darüber z u enthalten, wie die Gegenleistung z u verwenden ist. Fehlt eine Bestimmung, so ist die übertragende Gesellschaft die Empfangsberechtigte. Es kann auch — in Form eines Vertrages zugunsten Dritter, §§ 328 ff. B G B — vereinbart werden, d a ß das Entgelt ganz oder teilweise unmittelbar den Aktionären der übertragenden Gesellschaft zusteht. D a n n sind aber die Vorschriften über die A b w i c k l u n g z u beachten, A n m . 18, 22. O h n e A b w i c k l u n g ist eine V e r t e i l u n g des Entgelts a n die Aktionäre nicht möglich, § 57, s. auch A n m . 18. F ü r die Vermögensübertragung n a c h § 361 ist aber die G e w ä h r u n g einer G e g e n leistung ebensowenig Voraussetzung, wie f ü r die auf die öffendiche H a n d . Das in § 35g A n m . 4 Gesagte gilt a u c h hier. Eine unentgeltliche Ü b e r t r a g u n g an die A k t i o n ä r e darf j e d o c h nur erfolgen, wenn die A u f l ö s u n g beschlossen und die Abwicklungsvorschriften der §§ 264fr. eingehalten sind, A n m . 18, 22. W a r die übertragende Gesellschaft bereits aufgelöst und befand sie sich in Abwicklung, so tritt das Entgelt anstelle des übertragenen Vermögens und ist n a c h den Grundsätzen über die A b w i c k l u n g z u behandeln, §§ 264 fr. W e n n die Voraussetzungen f ü r die Fortsetzung einer aufgelösten Gesellschaft noch vorhanden sind, also insbesondere noch nicht mit der Verteilung des Vermögens unter die A k t i o n ä r e begonnen worden ist, kann die Fortsetzung der Gesellschaft beschlossen werden, § 274.

Anm. 9 3. Keine Geltung des § 341 Abs. 2 A u c h das künftige V e r m ö g e n der Gesellschaft kann übertragen werden, d a § 310 B G B nicht gilt, A b s . 1 Satz 4 u n d § 341 A b s . 1. Die Ü b e r t r a g u n g kann a u c h unter einer

490

Zweiter Teil: Vermögensübertragung (Schilling)

§ 361

Anm. 10—12

Bedingung und befristet vereinbart werden. Wenn der Vertrag nichts anderes bestimmt, ist er im Zweifel dahin auszulegen, daß das Vermögen zu übertragen ist, das bei Eintritt der Bedingung oder des Termins vorhanden ist. Da § 341 Abs. 2 nicht für anwendbar erklärt ist, besteht das für die Vermögensübertragung durch Gesamtrechtsnachfolge nach den §§ 339—360 gegebene außerordentliche Kündigungsrecht nicht. Ein solches kann sich aber nach den allgemeinen Vorschriften ergeben.

III. Der Zustimmungsbeschluß, Abs. 1 und 2 Anm. 10 1. Die Mitwirkung der Hauptversammlung der übertragenden Gesellschaft Auch eine Übertragung des ganzen Gesellschaftsvermögens der übertragenden Aktiengesellschaft oder Kommanditgesellschaft auf Aktien, die nicht unter die §§ 33g bis 360 fallt, ist nur mit Zustimmung der Hauptversammlung wirksam. Der Beschluß bedarf einer Mehrheit, die mindestens drei Viertel des bei der Beschlußfassung vertretenen Grundkapitals umfaßt. Die Satzung kann eine größere Kapitalmehrheit und weitere Erfordernisse bestimmen. Es gelten insofern die gleichen Vorschriften wie bei der Verschmelzung, § 340 Abs. 1 und 2, vgl. die Erl. hierzu. Besondere zustimmende Beschlüsse verschiedener Aktiengattungen sind nicht erforderlich, ebenso nicht die Zustimmung des Aufsichtsrats. Auch die Bedeutung des Beschlusses für die Verbindlichkeit des Übertragungsvertrages ist die gleiche wie bei der Verschmelzung. Abs. 1 beschränkt die gesetzliche Vertretungsmacht des Vorstandes. Der Vertrag ist auch gutgläubigen Dritten gegenüber nur wirksam, wenn der zustimmende Beschluß der Hauptversammlung hinzukommt, R G in J W 1930, 9074. Dies gilt auch dann, wenn die Zustimmung der Hauptversammlung im Vertrag oder bei den Vertragsverhandlungen nicht ausdrücklich vorbehalten ist. Der Vorstand haftet auch nicht persönlich nach § 179 BGB, selbst wenn der andere Teil geglaubt hat, der Vorstand bedürfe der Zustimmung der Hauptversammlung nicht. Die Haftung kann nur aufgrund unerlaubter Handlung, §§ 823 fr. BGB, bestehen, so wenn der Vorstand den anderen Teil über das Vorhandensein eines zustimmenden Beschlusses der Hauptversammlung arglistig getäuscht hat. Der Beschluß der Hauptversammlung kann vor oder nach Vertragsabschluß gefaßt werden. Solange der zustimmende Beschluß nicht vorliegt, ist der Vertrag nicht nichtig, sondern nur schwebend unwirksam. Der Beschluß kann nachgeholt werden, s. auch Anm. 7.

Anm. 11 2. Die Unterrichtung der Aktionäre Der neue Absatz 2 regelt die Unterrichtung der Aktionäre gleichlautend mit § 340 Abs. 3. Es kann daher auf § 340 Anm. 1 1 , 1 2 verwiesen werden. § 124 Abs. 2 Satz 2 ist auch hier zu beachten.

Anm. 12 3. Wirksamwerden des Vertrags Die Eintragung des Beschlusses ins Handelsregister ist nicht vorgeschrieben. Auch die Vermögensübertragung selbst wird nicht wie die Verschmelzung ins Handelsregister eingetragen. Mit der Fassung des Beschlusses und dem Abschluß des Vertrages durch den Vorstand ist der Vertrag für und gegen die übertragende Gesellschaft wirksam. Eine Mitteilung an den anderen Teil ist nicht nötig, um die Wirksamkeit herbeizuführen. Regelmäßig wird es jedenfalls dem beiderseitigen Vertragswillen entsprechen, daß die Bindung eintreten soll, wenn Vertragsschluß und Hauptversammlungsbeschluß vor-

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Anm. 13—15

Viertes Buch: Verschmelzung • Vermögensübertragung • Umwandlung

liegen. Es kann sich jedoch aus dem Vertrag oder aus den Umständen ergeben, daß die Bindung nur eintreten soll, wenn die Fassung des Beschlusses innerhalb einer angemessenen Frist, § 148 BGB, auch dem anderen Teil mitgeteilt wird.

Anm. 13 4. Änderung des Gegenstandes des Unternehmens der übertragenden Gesellschaft Will die übertragende Gesellschaft infolge der Veräußerung ihres gesamten Vermögens den Gegenstand des Unternehmens ändern, so ist hierzu eine Satzungsänderung erforderlich. Diese hat nach den für Satzungsänderungen geltenden Vorschriften zu erfolgen, §§ 179 fr. Erfordert das Unternehmen in seiner neuen Gestalt nicht mehr das gesamte vorhandene Vermögen und soll das Entgelt teilweise an die Aktionäre verteilt werden, so ist geeignetenfalls eine Kapitalherabsetzung nach der für diese geltenden Vorschriften durchzuführen, §§ 22a ff. Soll das ganze Vermögen unter die Aktionäre verteilt werden, so muß die Auflösung beschlossen werden und ist nach Abs. 3 zu verfahren.

IV. Die Vermögensübertragung und ihre Wirkungen Anm. 14 1. AG als Übernehmerin Auch wenn der übernehmende Teil eine Aktiengesellschaft oder eine Kommanditgesellschaft auf Aktien oder eine andere Kapitalgesellschaft ist (s. Anm. 5), bedarf es nach § 361 für die Übernahme des Vermögens keines Beschlusses der Hauptversammlung oder der Gesellschafterversammlung der übernehmenden Gesellschaft. Ist zur Übernahme des Vermögens bei der übernehmenden Gesellschaft eine Kapitalerhöhung erforderlich, so gelten für diese die allgemeinen Vorschriften und die Bestimmungen ihrer Satzung für Kapitalerhöhungen. Die Erleichterungen, die § 343 für den Fall der Verschmelzung vorsieht, gelten nicht. Das Grundkapital der Aktiengesellschaft und der Kommanditgesellschaft auf Aktien soll daher, von der zugelassenen Ausnahme abgesehen, nicht erhöht werden, solange noch ausstehende Einlagen auf das bisherige Kapital geleistet werden können, § 182 Abs. 4. Sollen die neuen Aktien als Entgelt gewährt werden, so muß das Bezugsrecht der alten Aktionäre ausgeschlossen werden, § 186. Werden die neuen Aktien als Entgelt gegeben, so sind auch die Vorschriften über Sacheinlagen einzuhalten. Erfolgt der Erwerb in den ersten zwei Jahren nach der Eintragung der erwerbenden Aktiengesellschaft, so sind ferner die Vorschriften über Nachgründung anzuwenden, § 52. Der Erwerber ist an die Bilanzansätze der übertragenden Gesellschaft nicht gebunden. § 348 gilt nicht.

Anm. 15 2. Der Vermögensübergang Wie der Beschluß der Hauptversammlung der übertragenden Gesellschaft, bedarf auch die Vermögensübertragung selbst zu ihrer Wirksamkeit nicht der Anmeldung und Eintragung zum Handelsregister (Anm. 12). Ist der Vertrag beiderseits bindend geworden, d. h. der Vertrag in richtiger Form geschlossen und der Hauptversammlungsbeschluß gefaßt, so folgt die Ausführung. Der Vermögensübergang tritt nicht von selbst ein. Es erfolgtfoin«Gesamtrechtsnachfolge (Anm. 2) Die einzelnen Vermögensstücke der übertragenden Gesellschaft müssen vielmehr durch Einzelhandlungen übertragen werden: Das Eigentum an Grundstücken durch Auflassung, an beweglichen Sachen durch Übergabe oder deren Ersatzhandlungen, Forderungen durch Abtretung, Inhaberpapiere durch die dafür vorgesehenen Rechtshandlungen (Indossament).

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Zweiter Teil: Vermögensübertragung (Schilling)

§ 361

Anm. 16—18

Die Erfüllung des Vertrages kann durch K l a g e erzwungen werden. Auch kann von den im Falle der Nichterfüllung gegenseitiger Verträge gegebenen Rechtsbehelfen des bürgerlichen Rechts (Fristsetzung, Rücktritt, Schadensersatz) Gebrauch gemacht werden, vgl. §§ 320 ff. BGB. Auch ein Nießbrauch oder eine beschränkte persönliche Dienstbarkeit oder ein Vorkaufsrecht kann auf den Erwerber übertragen werden, sofern das Recht den Zwecken des Unternehmens oder eines Teiles des Unternehmens dient, das mit dem ganzen Vermögen der übertragenden Gesellschaft auf den Erwerber übergeht, §§ 1059 Nr. 2, 1092 Abs. 2, 1098 Abs. 3 BGB. Mit dem Vermögen geht auch die Firma der übertragenden Gesellschaft auf den Erwerber über, wenn es im Vertrage vereinbart und soweit es nach den firmenrechtlichen Vorschriften zulässig ist, jedenfalls unter Weglassung der Bezeichnung als Aktiengesellschaft, wenn Erwerber nicht selbst eine Aktiengesellschaft ist. Die übertragende Gesellschaft muß dann aber eine andere Firma annehmen und zu diesem Zwecke ihre Satzung ändern, wenn sie sich nicht auflöst.

Anm. 16 3. Schuldenhaftung Für sie gilt § 419 BGB. Einer Schuldenübernahme im Veräußerungsvertrag bedarf es nicht. Auch wenn die Schuldenübernahme ganz oder teilweise im Übernahmevertrag ausgeschlossen ist, haftet der Übernehmer des Vermögens, und zwar vom Wirksamwerden des Vertrages (Anm. 12) an, für die in diesem Zeitpunkt vorhandenen und die weiter bis zur Übertragung aller Vermögensgegenstände entstehenden Verbindlichkeiten der Aktiengesellschaft. Die Haftung des Übernehmers kann nicht durch Vereinbarung zwischen ihm und dem bisherigen Schuldner ausgeschlossen oder beschränkt werden, § 419 Abs. 3 BGB. Der bisherige Schuldner bleibt Schuldner. Die Haftung des Übernehmers tritt nur dazu, § 419 Abs. 1 BGB. Die Haftung des Übernehmers beschränkt sich auf den Bestand des übernommenen Vermögens und die ihm aus dem Vertrage zustehenden Ansprüche. Beruft er sich auf die Beschränkung seiner Haftung, so finden die für die Haftung des Erben geltenden Vorschriften der §§ 1990, 1991 BGB entsprechende Anwendung, § 419 Abs. 2 BGB. Aus anderen Rechtsgründen, z. B. aus der Fortführung des erworbenen Handelsgeschäfts unter der bisherigen Firma, § 25 HGB, kann sich eine weitergehende Haftung ergeben. Im Verhältnis der übertragenden Gesellschaft zum Erwerber richtet sich die Haftung nach dem Übernahmevertrag. Sind bei Bemessung des Entgelts die Schulden vom Werte des Aktivvermögens in Abzug gebracht, so ist davon auszugehen, daß der Übernehmer im Verhältnis zur übertragenden Gesellschaft auch die Schulden übernommen hat.

Anm. 17 4. Anhängige Prozesse Da keine Gesamtrechtsnachfolge eintritt, gehen anhängige Prozesse ohne Unterbrechung unter den bisherigen Prozeßparteien weiter. Die Rechtskraftwirkung des ergehenden Urteils gegen den Rechtsnachfolger richtet sich nach § 325 Z P O . Nach § 729 Z P O kann aus Urteilen, die vor der Vermögensübertragung gegen die übertragende Gesellschaft rechtskräftig geworden sind, die Zwangsvollstreckung gegen den Übernehmer betrieben werden.

Anm. 18 5. Gläubigerschutz Gläubigerschutzvorschriften bestehen nicht. Sie sind entbehrlich, weil für die Schulden künftig zwei Schuldner nebeneinander haften (Anm. 16). Die Vermögensüber33

Aktiengesetz I V 3. Aufl.

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§ 361

Viertes Buch: Verschmelzung • Vermögensübertragung • U m w a n d l u n g

Anm. 19—21 tragung kann deshalb sofort stattfinden, sobald der Vertrag voll wirksam geworden ist. W i r d die übertragende Gesellschaft aufgelöst, so gelten die im Falle der Auflösung bestehenden besonderen Gläubigerschutzvorschriften, die aber nur die Verteilung des Vermögens an die Aktionäre beschränken, § 272. Eine auch nach den §§ 271, 272 zu beurteilende Frage ist, ob die übertragende Gesellschaft mit der übernehmenden vereinbaren kann, d a ß die Gegenleistung in unmittelbar und ohne Beachtung des Sperrjahres des § 272 an ihre Aktionäre auszukehrenden Anteilen der übernehmenden Gesellschaft besteht. K G H R R 40, 1126 hatte die Frage in einem Fall bejaht, wo das V e r m ö g e n auf eine von den Aktionären neu gegründete G m b H übertragen wurde, u m die Stammeinlagen der Gesellschaft zu belegen. K r a f t in Köln. K o m m . 10 und Godin-Wilhelmi 8 stimmen dem zu, mit der Begründung, eine Gegenleistung sei nicht zwingend vorgeschrieben und fehle hier. Letzteres ist aber unrichtig, da in dem vom K G entschiedenen Fall die Gegenleistung in Geschäftsanteilen der Übernehmerin bestand. A u c h in dem von K r a f t angenommenen Fall der Vermögensübertragung auf eine Gesellschaft, deren Gesellschafter mit den Aktionären identisch sind und die keine neuen Anteile ausgibt, liegt eine Gegenleistung in der Werterhöhung der alten Anteile. Diese Gegenleistung erhalten die Aktionäre ohne Einhaltung der Abwicklungsvorschriften. Damit verlieren die Gläubiger der übertragenden Gesellschaft von den ihnen nach § 419 (Anm. 16) haftenden zwei Vermögensmassen die eine, nämlich das in der Gegenleistung bestehende Vermögen der übertragenden Gesellschaft. Die oben gestellte Frage m u ß daher gegen Kraft, Godin-Wilhelmi und das K G verneint werden; s. auch A n m . 22.

Anm. 19 6. Anfechtung und Nichtigkeit Für den Übertragungsvertrag gilt allgemeines Vertragsrecht. Ein Nichtigkeitsgrund ist der Mangel der notariellen Beurkundung. § 346 Abs. 5 gilt nicht (ebenso BaumbachHueck 9, a . A . K r a f t 26). Ist der Übertragungsvertrag nichtig, so ist der Zustimmungsbeschluß der Hauptversammlung gegenstandslos. Umgekehrt führt die Nichtigkeit des Zustimmungsbeschlusses, sei es nach § 241, sei es aufgrund Anfechtung nach § 248, zur Nichtigkeit des Übertragungsvertrags. Die Gültigkeit der einzelnen Übertragungsakte als Erfüllungsgeschäfte wird von der Nichtigkeit des Vertrags als Verpflichtungsgeschäft nicht berührt. Es sind die §§ 812 ff. B G B anzuwenden; vgl. hierzu Ballerstedt, Das Unternehmen als Gegenstand eines Bereicherungsanspruchs, Festschrift für Schilling (Gesellschaftsrecht und Unternehmensrecht) 1973, 289.

Anm. 20 7. Schadensersatzpflicht der Verwaltungsträger Die Schadensersatzpflicht der Verwaltungsträger der übertragenden Gesellschaft richtet sich nach allgemeinen Vorschriften, §§ 93, 116 A k t G , §§ 823 ff. B G B . D a trotz der Vermögensübertragung die übertragende Gesellschaft fortbesteht, liegt kein Grund für besondere Bestimmungen wie im Falle der Verschmelzung (§§ 349, 350) vor. Die Schadensersatzpflicht der Verwaltungsträger der übernehmenden Gesellschaft oder eines einzelnen Übernehmers folgt ebenfalls den allgemeinen Vorschriften.

Anm. 21 8. Fortbestand der Organisation der übertragenden Gesellschaft D a die übertragende Gesellschaft weder durch den Beschluß ihrer Hauptversammlung noch durch den Vollzug der Vermögensübertragung aufgelöst wird, besteht auch ihre Organisation fort. Sie kann mit dem Vermögen, das sie für die Vermögensüber-

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Zweiter Teil: Vermögensübertragung (Schilling)

§ 361

Anra. 22, 23

tragung erhält, und was sie sonst erwirbt, z. B. auch durch eine Kapitalerhöhung, nach Maßgabe ihrer Satzung ihren Betrieb fortsetzen oder neu aufbauen, zu diesem Zwecke auch die Satzung, insbesondere auch den Gegenstand des Unternehmens ändern.

V. Auflösung der übertragenden Gesellschaft, Abs. 3 Anm. 22 1. Der Auflösungsbeschluß Wird aus Anlaß der Übertragung des Gesellschaftsvermögens die Auflösung der Gesellschaft beschlossen, so gelten die §§ 264—273. W a r die Auflösung bereits vorher beschlossen, so bleibt es bei diesem Beschluß. Er ist nur in anderer Weise auszuführen, nämlich durch Verwertung des Entgelts, das in Geld umzusetzen ist, § 268, wenn es in anderen Vermögenswerten besteht. Soll die Gesellschaft im Zusammenhang mit der Vermögensübertragung aufgelöst werden, so bedarf es hierzu nach Abs. 3 eines Auflösungsbeschlusses. Für ihn gilt § 262 Abs. 1 Nr. 2, s. dort Anm. 1, 17, 18. In jedem Fall sind die Gläubigerschutzvorschriften zu beachten, vgl. Anm. 8 und 18. Es ist der Aufruf der Gläubiger zu erlassen, § 267. Das Vermögen darf nur verteilt werden, wenn ein Jahr seit dem Tage verstrichen ist, an dem der Aufruf der Gläubiger zum drittenmal bekanntgemacht worden ist. Die Verteilung darf auch nicht in der Weise geschehen, daß das Entgelt vor Ablauf des Sperrjahres an die Aktionäre ausbezahlt wird. Es ist vielmehr dem Abwickler zur Verwahrung zu übergeben, auch wenn nach dem Veräußerungsvertrag die Aktionäre unmittelbar die Empfangsberechtigten sein sollen. Eine frühere Auszahlung an die Aktionäre würde gegen § 272 verstoßen, vgl. auch K G in J W 1932, 2623 (2625). Erforderlich ist immer ein Beschluß der Hauptversammlung. Der Beschluß muß nicht gleichzeitig mit dem Vermögensübertragungsbeschluß gefaßt werden. Aus Anlaß der Vermögensübertragung ist die Auflösung dann beschlossen, wenn die Vermögensübertragung der Beweggrund für den Auflösungsbeschluß ist. Die Auflösung kann auch nach dem Übertragungsbeschluß beschlossen werden. Für eine Auflösung „aus Anlaß der Übertragung des Gesellschaftsvermögens" ist aber kein R a u m mehr, wenn die Gesellschaft inzwischen aus einem anderen Grunde aufgelöst worden ist, so durch Zeitablauf, durch Eröffnung des Konkursverfahrens oder Ablehnung des Konkursverfahrens mangels einer den Kosten des Verfahrens entsprechenden Masse, § 262 Abs. 1 Nr. 1, 3, 4.

Anm. 23 2. Auflösungsgrund Weder für das Verfahren, noch sachlich-rechtlich ist es von Bedeutung, ob die Auflösung aus Anlaß der Übertragung des Gesellschaftsvermögens oder aus einem anderen Grunde beschlossen worden ist. Auch wenn die Auflösung nicht aus Anlaß der Vermögensübertragung, sondern aus einem anderen Grunde und zu einem beliebigen Zeitpunkt beschlossen wird, so macht dies für die Art der Abwicklung keinen Unterschied. In einem wie im anderen Falle geschieht die Abwicklung nach Vorschrift der §§ 264—273. Auch die Voraussetzungen für die Zulässigkeit des Auflösungsbeschlusses sind dieselben wie bei der Auflösung aus einem beliebigen anderen Anlaß. Es gilt also insbesondere § 262 Abs. 1 Nr. 2 über die für den Auflösungsbeschluß erforderliche Dreiviertelmehrheit und die Anwendbarkeit erschwerender Satzungsbestimmungen. Diese Vorschrift stimmt inhaltlich überein mit der des § 361 Abs. 1 Satz 2 über die Erfordernisse des Vermögensübertragungsbeschlusses. Wie dort ist eine getrennte A b stimmung bei Vorhandensein mehrerer Gattungen von Aktien nicht vorgeschrieben. Nach § 262 beantwortet sich auch die Frage, ob eine Satzungsänderung erforderlich ist, wenn die Auflösung vor Ablauf der in der Satzung für die Dauer der Gesellschaft bestimmten Zeit beschlossen werden soll. Nach der hier vertretenen Auffassung ist sie regelmäßig nicht erforderlich, vgl. § 262 Anm. 14. 33*

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§ 361

Anm. 24, 25 Anm. 24

Viertes B u c h : V e r s c h m e l z u n g • Vermögensübertragung • U m w a n d l u n g

3. Anmeldung der Auflösung D e r Vorstand der aufgelösten Gesellschaft hat die A u f l ö s u n g der Gesellschaft zur Eintragung in das Handelsregister anzumelden. A b s . 3 Satz 2 ergänzt den die A n m e l d u n g der A u f l ö s u n g vorschreibenden § 263. Dieser P a r a g r a p h ist allerdings in § 361 nicht für anwendbar erklärt. Es ergibt sich aber aus A b s . 3 Satz 2, d a ß die A n m e l d u n g erfolgen m u ß . Ihre Eintragung liegt hier ebenso im öffentlichen Interesse wie bei einer anderen A u f l ö s u n g durch Gesellschafterbeschluß. D i e A n m e l d u n g m u ß a u c h hier dem V o r s t a n d obliegen. D e r A n m e l d u n g der A u f l ö s u n g der Gesellschaft ist (außer d e m Auflösungsbeschluß) der Übertragungsvertrag in Ausfertigung oder öffentlich beglaubigter Abschrift beizufügen. N u r die Auflösung der Gesellschaft wird in das Handelsregister eingetragen, nicht die Vermögensübertragung oder der Vermögensübertragungsbeschluß, A n m . 12. A u c h der G r u n d der A u f l ö s u n g ist nicht einzutragen. Die Auflösung, d. h. der Zustand der A b wicklung tritt schon mit der Fassung des Auflösungsbeschlusses ein. Die Eintragung der A u f l ö s u n g hat insofern keine rechtschaffende Wirkung, § 263 A n m . 1.

Anm. 25 4. Geltung der §§ 264—273 Die A b w i c k l u n g vollzieht sich n a c h den Vorschriften der §§ 2 6 4 — 2 7 3 . N a c h ihnen richtet sich insbesondere die Berufung der Vorstandsmitglieder als A b w i c k l e r , die Bestellung anderer u n d die A b b e r u f u n g der A b w i c k l e r , § 265; deren A n m e l d u n g , § 266, der A u f r u f der Gläubiger, § 267, die Notwendigkeit der Eröffnungsbilanz, des Jahresabschlusses und des Geschäftsberichts, § 270, die Verteilung des Vermögens unter die Aktionäre, § 271, der Gläubigerschutz, § 272, der Schluß der A b w i c k l u n g u n d deren Wiederaufnahme, § 273.

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Dritter Teil Umwandlung Vorbemerkungen Umwandlung bedeutet die Änderung der Rechtsform eines Unternehmens ohne die Durchführung einer Liquidation und ohne daß die Vermögenswerte einzeln übertragen werden. Dabei unterscheidet man die formwechselnde und die übertragende Umwandlung. Erstere führt nur zu einer Änderung der Rechtsform, ohne daß sich die Identität der Gesellschaft ändert. Dagegen führt die übertragende Umwandlung zur Auflösung der übertragenden Gesellschaft, an deren Stelle ein neuer Rechtsträger, in der Regel eine Personengesellschaft oder Einzelperson tritt. Die Vermögensübertragung vollzieht sich im Wege der Gesamtrechtsnachfolge. Einc formwechselnde Umwandlung einer Kapitalgesellschaft in eine andere ohne Abwicklung, Auflösung und Neugründung kannte das H G B nur in der Umwandlung einer K G a A in eine A G (§§ 3 3 a — 3 3 4 H G B ) , nicht aber auch umgekehrt hinsichtlich der A G in eine K G a A (vgl. R G 129, 2 7 1 ) . Außerdem kannte das frühere Recht noch die U m wandlung einer A G in eine G m b H (§§ 80, 81 G m b H G ) ; doch konnte nur die Abwicklung der A G hierbei unterbleiben, nicht aber ihre Auflösung und die Neugründung der G m b H . Das Prinzip der Umwandlung einer K G a A in eine A G wurde von dem Aktiengesetz 1937 auf die Umwandlung der für das Handelsrecht hauptsächlich in Betracht kommenden Kapitalgesellschaften (AG, K G a A , G m b H und bergrechtl. Gewerkschaft) ausgedehnt, unter Aufhebung der früheren Bestimmungen über die Umwandlung einer K G a A in eine A G und einer A G in eine G m b H (§§ 18 Abs. 1 , 25 E G A k t G 1937). Geregelt wurde die Umwandlung einer A G , K G a A und G m b H in eine der beiden anderen Gesellschaftsformen, sowie die Umwandlung einer bergrechtl. Gewerkschaft in eine A G oder eine K G a A . Diese Neuregelung des A k t G 1937 beruhte einmal darauf, daß sich in der wirtschaftlichen Entwicklung ein erhebliches Bedürfnis nach Umwandlungsformen herausgestellt hatte (vgl. die amtl. Begründung zum A k t G 1937) und zum anderen darauf, daß durch A k t G 1937 der Mindestnennbetrag des Grundkapitals auf R M 500000,— heraufgesetzt wurde, was zur Folge hatte, daß etwa 2 0 % aller deutschen Aktiengesellschaften hätten liquidiert werden müssen, wenn nicht der Weg einer Änderung der Rechtsform im Wege der Umwandlung eröffnet worden wäre (s. dazu Schlegelberger-Quassowski, Vorbemerkung vor § 257 A k t G 1937). Dementsprechend bestimmte auch § 2 Abs. 2 E G A k t G 1937, daß die sogenannten kleinen Aktiengesellschaften mit einem Grundkapital von weniger als R M 100000,— mit dem Ablauf des 3 1 . Dezember 194.0 als aufgelöst galten, sofern sie nicht vorher umgewandelt wurden. Die übertragende Umwandlung einer Kapitalgesellschaft in eine Personalgesellschaft oder auf eine Einzelperson wurde bereits im UmwandlungsG 1934 mit vier Durchführungsverordnungen erstmalig gesetzlich geregelt. Das U m w G 1934, ursprünglich bis zum 3 1 . 12. 1936 befristet, wurde mehrfach, zuletzt durch § 7 Abs. 2 H B e r G vom 18. 4. 1950 (BGBl. 1,90) verlängert und zum 1. 1. 1957 durch das zeitlich nicht befristete U m w G 1956 v. 12. 1 1 . 1956 (BGBl. I , 844) ersetzt. Die Verfassungsmäßigkeit des U m w G 1956, insbesondere im Hinblick auf die Umwandlung durch Mehrheitsbeschluß auf den Hauptgesellschafter war höchst umstritten. Das Bundesverfassungsgericht hat die Verfassungsmäßigkeit durch Urteil vom 7. 8. 1962 ( B V e r f G E 14, 263 = D B 1962, 1073) bejaht (vgl. im einzelnen § 1 3 3 Anm. 7 a. E.). Durch § 39 E G A k t G 1965 wurde das U m w G 1956 in einer Reihe von Bestimmungen geändert. Insbesondere sollte erreicht werden, daß Umwandlungen, für die ein echtes wirtschaftliches Bedürfnis nicht anerkannt werden kann, ausgeschlossen oder zumindest erschwert werden (vgl. die amtl.

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Viertes Buch: Verschmelzung • Vermögensübertragung • Umwandlung Begründung, bei K r o p f f S. 566). Auch hat der Gesetzgeber eine „Flucht aus der A G " erschweren wollen. Erschwert wurden daher auch die Mehrheitserfordernisse bei einer Umwandlung durch Mehrheitsbeschluß (90% statt früher 7 5 % ) , sowie Umwandlungen auf Personalgesellschaften, an denen eine juristische Person beteiligt ist bzw. auf Alleingesellschafter, die ihrerseits juristische Personen sind. Erweitert wurde auch der Schutz ausscheidender Aktionäre und in diesem Zusammenhang die Bestimmungen über das gerichtliche Verfahren zur Ermittlung der angemessenen Abfindung. Das U m w G 1956 wurde durch das Gesetz zur Ergänzung der handelsrechtlichen Vorschriften über die Änderung der Unternehmensform vom 15. 8. 1969 (BGBl. I, 1 1 7 1 ) erheblich ergänzt und erweitert, insbesondere durch Schaffung von Umwandlungsmöglichkeiten von Personenhandelsgesellschaften und Einzelunternehmen in juristische Personen des Handelsrechts. Aufgrund der Ermächtigung in Art. 2 des Gesetzes vom 15. 8. 1969 wurde das U m w G durch Bekanntmachung des Bundesministers der Justiz vom 6. 1 1 . 1969 neugefaßt (BGBl. I, 2018). Das U m w G 1969 ist unten als Anhang nach §393 abgedruckt und erläutert. Das A k t G 1965 hat die Bestimmungen des A k t G 1937 über die formwechselnde U m wandlung, einschließlich der Änderungen der §§ 263 Abs. 4, 278 Abs. 4 gemäß § 43 U m w G 1956, im wesentlichen unverändert übernommen. Deutlich erschwert wurde allerdings die Umwandlung einer A G (und einer K G a A ) in eine G m b H . Hier ist es wiederum die Flucht aus der A G , der ein Riegel vorgeschoben werden soll. Durch das Einstimmigkeitserfordernis zum Umwandlungsbeschluß wird die Umwandlung einer sogenannten Publikumsgesellschaft in eine G m b H praktisch verhindert (§ 369 Abs. 2). Nur bei Gesellschaften mit weniger als 50 Aktionären kann die Umwandlung in eine G m b H mit einer Kapitalmehrheit von 9 / 10 durchgeführt werden (§ 369 Abs. 3). Bei Mehrheitsumwandlung verlangt das neue Recht auch, wie beim Abschluß von Beherrschungsverträgen unter Umständen (§ 305 Abs. 3 Ziff. 3), und bei Eingliederung durch Mehrheitsbeschluß immer (§ 320 Abs. 5), daß dem ausscheidenden Aktionär eine Barabfindung angeboten wird (§ 36g Abs. 4). Soweit der Umwandlungsbeschluß vor dem Inkrafttreten des A k t G 1965, dem 1. J a n u a r 1966, gefaßt worden ist, gelten die Vorschriften des Dritten Teils des Vierten Buchs, §§ 362—393 nicht (§ 24 Abs. 1 E G ) . Wegen der einzigen Ausnahme s. Einleitung zu § 375Durch das Gesetz zur Ergänzung der handelsrechtlichen Vorschriften über die Änderung der Unternehmensform vom 15. 8. 1969 (BGBl. I, 1 1 7 1 ) wurden auch die Gestaltungsmöglichkeiten der formwechselnden Umwandlung erweitert. Durch Art. 3 wurden die §§ 385 a—385 q in das A k t G 1965 eingefügt, betreffend die Umwandlung einer Körperschaft oder Anstalt des öffentlichen Rechts in eine A G , einer Genossenschaft in eine A G und eines Versicherungsvereins auf Gegenseitigkeit in eine A G . Das U m w G 1959 regelt ferner die Umwandlung von kommunalen Regiebetrieben, Realgemeinden, Kolonialgesellschaften und bestimmten wirtschaftlichen Vereinen in Aktiengesellschaften (vgl. §§ 57—62 U m w G 1959). Durch das G zur Änderung des G e n G vom 9. 10. 1973 (BGBl. I, 1 4 5 1 ) wurden in Art. 3 § 3 Ziff. 1 und 2 die §§ 385 m Abs. 1 und 385 q geändert. Durch das BeurkG vom 28. 8. 1969 (BGBl. I, 1 5 1 3 ) wurden folgende Vorschriften des Dritten Teils des Vierten Buchs dahin geändert, daß der Hinweis auf eine mögliche gerichtliche Beurkundung gestrichen wurde: §§ 362, 369, 376, 3 8 5 m , 389. Die formwechselnde Umwandlung ist, da sich die Identität der juristischen Person nicht ändert, steuerneutral (Böttcher, D B 1968, 328 m. w. N.). Es fallen weder Verkehrsnoch Besitzsteuern an. Anderes gilt für die übertragende Umwandlung. Diese führt, da eine Vermögensübertragung stattfindet, grundsätzlich zu einer vollen Besteuerung des Übertragungsvorgangs (insbesondere Grunderwerbssteuer) sowie zur Besteuerung etwaiger Übertragungsgewinne (Besteuerung der stillen Reserven) des übertragenden U n ternehmens sowie zur Besteuerung eines etwaigen Übernahmegewinns des übernehmenden Unternehmens. Die handelsrechtlichen Regeln betreffend die übertragende U m wandlung werden daher in der Praxis weniger häufig angewandt, wenn erhebliche Steuerbarrieren es wirtschaftlich als zu kostspielig erscheinen lassen, an sich wünschenswerte Umwandlungen durchzuführen. Daher wurde das U m w G 1956 durch ein entsprechen-

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Dritter T e i l : U m w a n d l u n g • V o r b e m e r k u n g e n ( M e y e r - L a n d r u t ) des U m w S t G v o m 11. 1 1 . 1957 (BGBl. I, 1713) ergänzt, das zeitlich bis z u m 31. 12. 1959 befristet, die D u r c h f ü h r u n g von U m w a n d l u n g e n nach d e m U m w G 1956 steuerlich begünstigte. D i e aufgrund des U m w G 1956 sich ergebende U m w a n d l u n g s w e l l e ebbte d a n n a u c h n a c h Auslaufen der Steuervergünstigungen fast völlig ab. D i e E n t w i c k l u n g änderte sich wieder mit Inkrafttreten des U m w G 1969, da gleichzeitig — a m 20. 8. 1969 •— a u c h erneut ein Gesetz über steuerliche M a ß n a h m e n bei Ä n d e r u n g e n der Unternehmensform (vom 1 4 . 8 . 1969, B G B l . I, 1163) in K r a f t trat, das gewisse, w e n n a u c h nicht so weitgehende Steuervergünstigungen wie das U m w S t G 1957 brachte. Dieses Gesetz ist als Dauergesetz gedacht, mit der M a ß g a b e allerdings, d a ß ein n a c h d e m Gesetz z u versteuernder Ü b e r n a h m e g e w i n n für U m w a n d l u n g e n , die bis z u m 31. 12. 1972 beschlossen worden waren, nicht versteuert w u r d e (§ 25 A b s . 1 U m w S t G ) ; ebenso entfiel nur bis z u diesem Stichtag j e d e Gesellschaftssteuer (§ 29 U m w S t G ) u n d die Grunderwerbssteuer (vgl. BStBl. 1970, I 261). U m w a n d l u n g e n , die z u einem W e g fall oder einer Beschränkung der Arbeitnehmervertretung i m Aufsichtsrat führen, waren von den steuerlichen Vergünstigungen ausgeschlossen (§ 25 A b s . 2 und § 26 U m w S t G ) . Es ist somit z u erwarten, d a ß n a c h A b l a u f der Steuervergünstigungen wieder eine gewisse Z u r ü c k h a l t u n g in der D u r c h f ü h r u n g übertragender U m w a n d l u n g e n Platz greifen wird. Das D M B i l G v o m 21. 8. 1949 ( W i G B l . 279) regelte im Z u s a m m e n h a n g mit den Vorschriften über die Neufestsetzung der Kapitalverhältnisse von Kapitalgesellschaften in § 45 auch die Voraussetzungen einer gleichzeitigen Neufestsetzung und U m w a n d l u n g (s. a u c h § 62 A b s . 2 D M B i l G ) . Das D M B i l E r g G v o m 28. 12. 1950 (BGBl. I, 811) änderte § 45 D M B i l G u n d enthielt in den §§ 8 — 1 1 Steuervergünstigungen für übertragende U m wandlungen. Diese Vorschriften sind nicht mehr von praktischer Bedeutung. Der E n t w u r f eines Statuts für die europäische Aktiengesellschaft (S. E.) enthält in seinem Titel X a u c h Bestimmungen über die U m w a n d l u n g (Amtsbl. E G N r . G 124 v o m 10. 10. 1970 = BT-Drucks. V I — 1109). N a c h Art. 264 ist die U m w a n d l u n g der S. E. in eine Aktiengesellschaft des Rechts eines der Mitgliedstaaten zulässig. Die U m w a n d l u n g wird insoweit eingeschränkt, als d a ß es eines satzungsändernden Beschlusses der H a u p t versammlung bedarf ( % - M e h r h e i t ) u n d die U m w a n d l u n g frühestens 3 J a h r e nach G r ü n d u n g der S. E. zulässig ist. U m g e w a n d e l t werden m u ß in eine A G des Rechts des Mitgliedstaates, in d e m sich der O r t der tatsächlichen Geschäftsleitung der S. E. befindet. D e r Vorstand hat eine der H a u p t v e r s a m m l u n g zur A b s t i m m u n g vorgeschlagene U m w a n d l u n g in einem schriftlichen Bericht z u begründen, der allen Aktionären z u übermitteln ist (Art. 265). Schließlich enthält der E n t w u r f Bestimmungen über die Prüfung des Umwandlungsbeschlusses durch den Europäischen Gerichtshof, u n d die A n m e l d u n g beim europäischen Handelsregister. Sofern diese R e g e l u n g Gesetz werden sollte, werden die nationalen Gesetze der Mitgliedstaaten entsprechend a n g e p a ß t werden müssen, indem die U m w a n d l u n g einer S. E. in eine Aktiengesellschaft zugelassen wird. N a c h der bisherigen Rechtslage würde nur der W e g über eine N e u g r ü n d u n g möglich sein.

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499

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500

Dritter T e i l : U m w a n d l u n g (Meyer-Landrut)

§362

Frisinger, J.: Wahlrechte bei der Abfindung nach §§ 320 Abs. 5 AktG, § 15 Abs. 1 U m w G und Beendigung des Schwebezustandes, BB 1972, 819. Meilicke, W.: Ende des Spruchstellen-Verfahrens nach §§ 306 AktG, 30 U m w G durch Auskaufen der antragstellenden Aktionäre? DB 1972, 663. Westermann, H.: Die Umwandlung einer Personenhandelsgesellschaft aufgrund eines Mehrheitsbeschlusses in eine Kapitalgesellschaft, Freundesgabe für Hans Hengeler, 1972, S. 240. Falkenhausen, v. K. H.: Zu Fragen einer Umwandlung vor Auslaufen des Umwandlungssteuergesetzes, BB 1972, 1425. Bohl, W.: Umwandlungsbeschluß und Umwandlungsbilanz, DB 1973, 300. Loos, G.: Umwandlung des Unternehmens eines Einzelkaufmanns auf eine A G (§§ 50fr. U m w G ) , DB 1973, 807. Westermann, H.: Die Folgen von Verschmelzung und Umwandlung nach § 15 U m w G von Aktiengesellschaften für Beherrschungsverträge, Gesellschaftsrecht und Unternehmensrecht, Festschrift für Wolfgang Schilling, 1973, S. 2 7 1 . Kapp, R.: Die Vergütung des Vertreters der außenstehenden Aktionäre, BB 1973, 721. Kley, M. D. — Lehmann, M.: Zur Stellung des gemeinsamen Vertreters im Verfahren nach §§ 3 0 4 f r . AktG, 30ff. UmwG, BB 1973, 1096. Zöllner, W. : Amtsverlust und Amtskontinuität des Aufsichtsrats bei formwechselnder Umwandlung, DB 1973, 2077.

Erster

Abschnitt

Umwandlung einer Aktiengesellschaft in eine Kommanditgesellschaft auf Aktien § 362

Voraussetzungen

(1) Eine Aktiengesellschaft kann in eine Kommanditgesellschaft auf Aktien umgewandelt werden. (2) Zur Umwandlung bedarf es eines Beschlusses der Hauptversammlung lind des Beitritts mindestens eines persönlich haftenden Gesellschafters. Der Beschluß bedarf einer Mehrheit, die mindestens drei Viertel des bei der Beschlußfassung vertretenen Grundkapitals u m f a ß t . Die Satzung kann eine größere Kapitalmehrheit und weitere Erfordernisse b e s t i m m e n . I m Beschluß sind die F i r m a und die weiteren zur Durchführung der Umwandlung nötigen Satzungsänderungen festzusetzen. Der Beitritt der persönlich haftenden Gesellschafter bedarf notarieller Beurkundung. Hierbei haben die persönlich haftenden Gesellschafter die Satzungsänderungen zu genehmigen. (3) Der Hauptversammlung, die über die Umwandlung beschließen soll, ist eine Bilanz vorzulegen, in der die Vermögensgegenstände und Verbindlichkeiten der Gesellschaft m i t dem Wert angesetzt sind, der ihnen a m Bilanzstichtag beizulegen ist. Die Bilanz ist auf den Stichtag aufzustellen, von dem ab die persönlich haftenden Gesellschafter a m Gewinn oder Verlust der Gesellschaft teilnehmen sollen. Liegt dieser Stichtag nach der B e s c h l u ß fassung über die Umwandlung, so ist die Bilanz auf einen höchstens sechs Monate vor der Beschlußfassung über die Umwandlung liegenden Stichtag aufzustellen. § 175 Abs. 2 gilt sinngemäß. Die Bilanz ist der Niederschrift als Anlage beizufügen. (4) F ü r die Umwandlung gelten die §§ 32 bis 35, 38, 46 bis 51 sinngemäß. An die Stelle der Gründer treten die persönlich haftenden Gesellschafter. 501

§ 362 Anm. 1

Viertes Buch: Verschmelzung • Vermögensübertragung • Umwandlung Ubersicht Anm.

Einleitung I. 1. Umwandlungsbeschluß (Abs. 2) 1 2. Entlastung von Vorstand und Aufsichtsrat 2 3. Änderung der Firma 3

Anm.

4. Erforderliche Satzungsänderungen 5. Beitritt des persönlich haftenden Gesellschafters II. Umwandlungsbilanz (Abs. 3) III. Schutzvorschriften (Abs. 4)

4 5 6 7

Einleitung Die §§ 362—365 behandeln die Umwandlung einer A G in eine K G a A . Nach dem Aktienrecht des H G B (§§ 332—334) war eine solche Umwandlung nur im Wege der Auflösung der A G und Neugründung der K G a A , nicht aber etwa im Wege eines Beschlusses der Umwandlung und einer bloßen Satzungsänderung möglich (RG 129, 267). Die Regelung des § 362 entspricht der des § 257 AktG 1937. Es handelt sich, wie bei allen im AktG geregelten Fällen, um eine formwechselnde Umwandlung, die die Identität der umgewandelten A G nicht berührt. Es bedarf also nicht irgendwelcher Übertragungsakte. Das Grundbuch ist lediglich gemäß § 22 G B O zu berichtigen. Rechtskräftige Schuldtitel für oder gegen die A G sind gemäß § 727 Z P O für oder gegen die K G a A zu erteilen. Auf schwebende Prozesse kommen §§ 241 und 246 Z P O zur Anwendung, da mit der Umwandlung ein Wechsel in der Vertretungsbefugnis der Gesellschaft verbunden ist. Neu eingefügt ist durch das AktG 1965 der Abs. 3; zwar war auch nach früherem Recht dem Umwandlungsbeschluß eine Bilanz zugrunde zu legen, jedoch ging die h. L. davon aus, daß es sich dabei um die nach den aktienrechtlichen Grundsätzen aufzustellende Jahresbilanz oder eine entsprechende Zwischenbilanz handelte (s. die Vorauf!. § 257 Anm. 3). Jetzt muß eine besondere Vermögensbilanz erstellt werden, in der die wahren Werte einzusetzen sind, d. h. es sind insbesondere alle etwaigen stillen Reserven aufzudecken. Begründet wird diese Gesetzesänderung damit, daß sowohl die Aktionäre der umzuwandelnden A G wie auch die beitretenden persönlich haftenden Gesellschafter ein berechtigtes Interesse daran haben, sich erschöpfend über die Vermögensverhältnisse der Gesellschaft zu unterrichten, erstere um beurteilen zu können, ob die Gewinnbeteiligung und die sonstigen Bedingungen für den Beitritt der persönlich haftenden Gesellschafter angemessen sind, letztere, da sie auch für die Verbindlichkeiten aus der Zeit vor der Umwandlung gemäß § 365 Satz 2 unbeschränkt haften (s. die amtl. Begründung, bei Kropff, S. 473). Durch das BeurkundungsG vom 28. 8. 1969 (BGBl. I, 1513) wurde in Abs. 1 der Hinweis auf die mögliche gerichtliche Beurkundung gestrichen. Angesichts der wieder steigenden wirtschaftlichen Bedeutung der K G a A (s. dazu auch die Vorbemerkungen vor § 278) haben in letzter Zeit auch mehrere Umwandlungen von AGs. in KGaAs. stattgefunden, wobei allerdings auch steuerliche Gesichtspunkte in bestimmten Fällen eine maßgebliche Rolle spielten, da natürliche Personen als Großaktionäre sich bei Umwandlung ihres Aktienbesitzes in eine Beteiligung als persönlich haftende Gesellschafter jedenfalls Vermögens- und erbschaftssteuerrechtlich unter Umständen besser stehen. Anm. 1 I. 1. Umwandlungsbeschluß Voraussetzung der Umwandlung

ist zunächst ein dahin gehender Beschluß der

Hauptversammlung

und der Beitritt mindestens eines persönlich haftenden Gesellschafters (vgl. das Muster 1802 im Formular-Kommentar, 20. Aufl 1958). Dazu kommt notwendigerweise auch eine entsprechend zu beschließende Änderung der Satzung. Wie jeder Beschluß der Hauptversammlung bedarf der Beschluß der Beurkundung durch eine über die Verhandlung notariell aufzunehmende Niederschrift (§ 130). Der Gegenstand der Tagesordnung muß mindestens einen Monat vor dem T a g der Versammlung den Aktionären angekün-

502

§ 362 Anm. 2, 3 digt worden sein (§ 124 Abs. 1). Dem Erfordernis, daß die beabsichtigte Änderung nach ihrem wesentlichen Inhalt bekanntgemacht sein muß (vgl. dazu Anm. 2 zu § 124), wird es im allgemeinen nicht genügen und würde einen nicht erschienenen Aktionär zur Anfechtung des Beschlusses berechtigen (dazu im einzelnen Anm. 12 zu § 124), wenn die Ankündigung nichts weiter als die Angabe „Umwandlung der A G in eine K G a A " enthielte. Vielmehr sind auch schon die Ankündigung — falls sich dies nicht aus den gleichzeitig mitzuteilenden Vorschlägen bezüglich der damit verbundenen Satzungsänderung und den Verwaltungsvorschlägen (§124 Abs. 3) mit aller Deutlichkeit ergeben sollte — der oder die persönlich haftenden Gesellschafter, Art und Höhe ihrer Vermögenseinlagen, soweit diese nicht in ihrer Aktienbeteiligung bestehen, und die etwaigen zu ihren Gunsten vorgesehenen besonderen Vorteile anzugeben (vgl. § 281 Abs. 3); dazu auch eine etwaige mit der Umwandlung zu verbindende Erhöhung oder Herabsetzung des Grundkapitals oder sonstige Satzungsänderung. Eine Änderung der Firma ist jedenfalls dahingehend erforderlich, daß das Wort „Aktiengesellschaft" durch „Kommanditgesellschaft auf Aktien" ersetzt wird (§ 279 Abs. 1). Bestehen verschiedene Aktiengattungen, so müssen im Falle des § 179 Abs. 2 die betreffenden Aktionäre in der Ankündigung zugleich auf die gesonderte Abstimmung hingewiesen werden. Zu allen Gegenständen der Tagesordnung haben Vorstand und Aufsichtsrat der Hauptversammlung Vorschläge zur Beschlußfassung zu machen (§ 124 Abs. 3). Nur mit der Mehrheit von mindestens drei Vierteln des in der Hauptversammlung vertretenen Grundkapitals und der abgegebenen Stimmen (§ 179 Abs. 2) kann der erforderliche Beschluß gefaßt werden. Nicht erleichternde, sondern nur erschwerende Erfordernisse dürfen in der Satzung aufgestellt sein; z. B. eine noch größere Mehrheit oder Einstimmigkeit, wiederholte Abstimmung, wiederholte Hauptversammlung u. dgl. Soll bei dieser Gelegenheit das bisherige Verhältnis mehrerer Gattungen von Aktien zum Nachteil einer Gattung geändert werden, so ist der in § 179 Abs. 3 vorgesehene Sonderbeschluß zu fassen, aber auch nur dann (Böttcher-Meilicke § 257, Anm. 18; Godin-Wilhelmi Anm. 2). Dritter Teil: Umwandlung (Meyer-Landrut)

Anm. 2 2. Entlastung von Vorstand und Aufsichtsrat Über die Entlastung des ausscheidenden Vorstandes und des Aufsichtsrats für die Zeit von der letzten Entlastungserteilung bis zum Stichtag der Umwandlungsbilanz hat auch das AktG 1965 keine besondere Bestimmung getroffen. Die Frage ist daher ebenso zu behandeln wie, wenn ein Vorstand oder Aufsichtsrat im Laufe eines Geschäftsjahres ausscheidet: eine nicht auf der Grundlage des Jahresabschlusses erteilte Entlastung ist unwirksam (wie hier Anm. 4 zu § 120). Nur die Ordnungsmäßigkeit der Geschäftsführung, wie sie sich aus dem im Jahresabschluß niedergelegten Zahlenwerk ergibt, ist Gegenstand der Entlastung von Vorstand und Aufsichtsrat. Demgemäß sollen und werden in aller Regel die Beschlußfassungen über die Entlastung und den Jahresabschluß verbunden (§ 120 Abs. 3). Möge man noch nach früherem Recht, als die Jahresbilanz oder eine nach den Grundsätzen der Jahresbilanz aufzustellende Zwischenbilanz der Umwandlung einer A G in eine K G a A zugrunde zu legen war, darüber haben streiten können (vgl. Anm. 4 zu § 257 Vorauf!.), ob eine Endastung bis zum Bilanzstichtag der Umwandlung zulässig war. Unter dem jetzigen Recht, wo der Umwandlung eine Vermögensbilanz zugrunde zu legen ist, die sich nicht aus den Jahresbilanzen der A G ableitet, kann eine Entlastung allein auf der Grundlage der Umwandlungsbilanz nicht in Betracht kommen. Anm. 3 3. Änderungen der F i r m a Neben dem Ausspruch, daß die Umwandlung der A G in eine K G a A beschlossen sei, muß der Umwandlungsbeschluß (Abs. 1 Satz 4) die neue Firma angeben. Diese muß nach § 279 Abs. 1, wie in Anm. 1 schon erwähnt, die Bezeichnung „Kommandit-

503

§ 362

Viertes B u c h : Verschmelzung • Vermögensübertragung • U m w a n d l u n g

Anm. 4, 5 gesellschaft auf A k t i e n " enthalten und ist — wie die Firma der A G (§ 4) — in der R e g e l d e m Gegenstanddes Unternehmens z u entnehmen (vgl. A n m . zu § 279). I m R a h m e n von § 279 kann die Firma der A G natürlich aus A n l a ß der U m w a n d l u n g auch geändert werden.

Anm. 4 4. Erforderliche Satzungsänderungen I n d e m U m w a n d l u n g s b e s c h l u ß sind die weiteren zur D u r c h f ü h r u n g der U m w a n d lung nötigen Satzungsänderungen festzusetzen. Es sind d e m g e m ä ß in der geänderten Satzung anzugeben (§ 281) : a) N a m e , V o r n a m e , Beruf und W o h n o r t der persönlich haftenden Gesellschafter; b) H ö h e u n d A r t ihrer Vermögenseinlagen, soweit diese nicht in ihrer Aktienbeteiligung bestehen. D e n n insofern der persönlich haftende Gesellschafter A k t i o n ä r der Gesellschaft ist, ist seine Beteiligung schon im Grundkapital enthalten. D a ß er überh a u p t eine Einlage z u leisten habe, ist gesetzlich nicht vorgeschrieben. O b er sie z u leisten hat, hängt von der zwischen der A G u n d i h m getroffenen V e r e i n b a r u n g ab. c) Jeder besondere zugunsten der persönlich haftenden Gesellschafter bedungene Vorteil (§ 26 A b s . 1). Hierunter sind weder die Vorteile zu verstehen, die den persönlich haftenden Gesellschaftern a u f G r u n d der etwa ihre Einlage bildenden A k t i e n als Dividende zustehen, noch die Verzinsung ihrer sonstigen Einlagen, soweit diese sich nach § 278 A b s . 2 A k t G , § 168 H G B regelt, sondern vielmehr die Vorteile, die ihnen darüber hinaus auf ihre Aktienbeteiligung oder ihre sonstigen Einlagen gewährt werden, oder die ihren Gewinnanteil feststellen (s. d a z u § 281 A n m . 7). Die feste V e r g ü t u n g , welche die geschäftsführenden persönlich haftenden Gesellschafter für ihre Tätigkeit erhalten, braucht nicht in allen Einzelheiten in der S a t z u n g enthalten zu sein. Es genügt, w e n n die S a t z u n g die A n g a b e enthält, d a ß die persönlich haftenden Gesellschafter eine feste V e r g ü t u n g f ü r ihre Tätigkeit erhalten (s. d a z u § 281 A n m . 8), und wer — in der R e g e l wird es der Aufsichtsrat sein — die H ö h e dieser V e r g ü t u n g bestimmt. Z u beachten ist ferner, d a ß in die Satzung selbstverständlich auch etwaige Ä n d e r u n gen aufzunehmen sind, die den Sitz der Gesellschaft, den Gegenstand des Unternehmens, die H ö h e des Grundkapitals, Nennbeträge u n d G a t t u n g der einzelnen A k t i e n sowie die F o r m der Bekanntmachungen der Gesellschaft in ihrer neuen Gestalt betreffen (§ 281 A b s . 1 i. V . m. § 23 A b s . 3 und 4). Die den V o r s t a n d betreffenden Bestimmungen sind wegen seines Wegfalls zu streichen. D i e V o r n a h m e der Änderungen in der Fassung der Satzung kann in d e m Beschluß d e m Aufsichtsrat übertragen werden (§ 17g A b s . 1 Satz 2). Enthält die Satzung bereits allgemein eine Bestimmung, die d e m Aufsichtsrat die Befugnis z u Fassungsänderungen gibt, so bedarf es einer neuen, auf den vorliegenden Fall zugeschnittenen besonderen Bestimmung dieses Inhalts nicht mehr, d a der Aufsichtsrat bestehen bleibt.

Anm. 5 5. Beitritt des persönlich haftenden Gesellschafters Zur Umwandlung bedarf es sodann des Beitritts mindestens eines persönlich haftenden Gesellschafters. D i e K G a A kann also gebildet werden, w e n n sie mindestens einen persönlich haftenden Gesellschafter erhalten soll. Soll sie mehrere persönlich haftende Gesellschafter erhalten, so müssen diese sämtlich beitreten. Der Beitritt ist die E r k l ä r u n g des persönlich haftenden Gesellschafters, d a ß er sich dem U m w a n d l u n g s b e s c h l u ß der Aktionäre anschließe. Es ist kein gemeinsam mit ihnen gefaßter Beschluß. Z u r Wirksamkeit des Beitritts f ü r die A n m e l d u n g z u m Handelsregister m u ß der persönlich haftende Gesellschafter in V e r b i n d u n g damit die Erklärung abgeben, d a ß er die beschlossenen Satzungsänderungen genehmige. Letzteres ist von besonderer Bedeutung, d a die neue S a t z u n g das Nähere über die R e c h t e u n d Pflichten persönlich haftender Gesellschafter enthält. Beitritt u n d G e n e h m i g u n g bedürfen der notariellen Beurkundung, die entweder in Zusätzen zu der Niederschrift über die Hauptversammlung erfolgt, oder

504

Dritter Teil: Umwandlung (Meyer-Landrut)

§ 362 Anm. 6

— entsprechend der Form der Zustimmung der persönlich haftenden Gesellschafter in der K G a A (§ 285 Abs. 2) — in einem Anhang dazu. Es ist daher nicht erforderlich, daß die persönlich haftenden Gesellschafter in der Hauptversammlung zugegen sind, in der die Umwandlung und die Satzungsänderungen beschlossen werden. Beitritt und Zustimmung können auch von einem anderen Notar beurkundet werden, da eine einheitliche Urkunde nicht erforderlich ist (Baumbach-Hueck Rdn. 3). Bloße Beglaubigung der Unterschriften genügt nicht. Anm. 6 I I . Umwandlungsbilanz (Abs. 3) Während das AktG 1937 nur in § 258 Abs. 2 bestimmte, daß der Anmeldung des Umwandlungsbeschlusses zum Handelsregister die der Umwandlung zugrunde gelegte Bilanz beizufügen ist, enthält Abs. 3 jetzt eindeutige Regelungen hinsichtlich der Art der Bilanz, des Bilanzstichtages und der Informationsrechte der Aktionäre. Es muß eine Vermögensbilanz aufgestellt werden, die der Hauptversammlung, die über die Umwandlung beschließen soll, vorzulegen ist. Die Hauptversammlung braucht zwar über diese Bilanz nicht ausdrücklich zu beschließen (abw. die Voraufl. § 257 Anm. 3), muß sie aber dem Umwandlungsbeschluß zugrunde legen. In diese Bilanz sind nach dem Gesetzeswortlaut die Vermögensgegenstände und Verbindlichkeiten der AG mit dem Wert einzusetzen, der ihnen am Bilanzstichtag beizulegen ist (Abs. 3 Satz 1). Die Bewertungsvorschriften des AktG für die Jahresbilanz (§§ ! 5 3 156) sind nicht anwendbar (amtl. Begründung, bei Kropff S. 473). Vielmehr sind die Aktiva und Passiva mit ihren wahren Werten zum Bilanzstichtag zu erfassen. Es sind insbesondere somit die stillen Reserven aufzudecken. Ein besonderer Ansatz für den Firmenwert (good-will) der AG ist nicht erforderlich, wohl aber müssen gegebenenfalls schon abgeschriebene Vermögenswerte, die in der Jahresbilanz nicht mehr erscheinen, aufgenommen werden. Auch die aktienrechüichen Vorschriften für die Gliederung der Jahresbilanz (§ 151) sind nicht direkt anwendbar, wenngleich deren Anwendung nicht nur zulässig, sondern auch empfehlenswert ist (Adler-Düring-Schmaltz, Vorbem. zu §§ 1 5 1 , 152, 1 5 7 — 1 5 9 Tz. 12). Aufzustellen ist die Umwandlungsbilanz vom Vorstand; eine Mitwirkung des Aufsichtsrats wie bei der Jahresbilanz (gem. § 1 7 1 ) ist nicht vorgesehen, ebensowenig eine Pflichtprüfung und eine Bekanntmachung (Mutze BB 1969, 1055). Es tritt vielmehr (gem. Abs. 4) die nach der Umwandlung vorgesehene Gründungsprüfung an die Stelle der beim Jahresabschluß erforderlichen Abschlußprüfung. Wegen der Erwägungen des Gesetzgebers, die Aufstellung einer Vermögensbilanz zu verlangen, s. oben die Einleitung. Als Bilanzstichtag gem. Abs. 3 Satz 2 ist der Zeitpunkt zu wählen, zu dem die persönlich haftenden Gesellschafter am Gewinn und Verlust der K G a A teilnehmen sollen. Vom gleichen Zeitpunkt an haften sie nämlich auch für die vor ihrem Eintritt begründeten Verbindlichkeiten der umgewandelten Gesellschaft ( § 3 6 5 Satz 2). Fällt der Bilanzstichtag mit dem Umwandlungsbeschluß zusammen, ergeben sich keine Fragen. Liegt der Bilanzstichtag, was in der Praxis regelmäßig der Fall sein wird, vor dem Tage der Beschlußfassung über die Umwandlung, so darf diese Bilanz höchstens auf einen 6 Monate vor dem Tage des Umwandlungsbeschlusses liegenden Stichtag aufgestellt werden. Dieses Erfordernis einer möglichtst zeitnahen Umwandlungsbilanz entspricht den ähnlichen Regelungen im UmwG sowie den Regelungen bei Verschmelzung und Vermögensübertragung, wobei allerdings nach dem UmwG der Bilanzstichtag 6 Monate vor Anmeldung des Umwandlungsbeschlusses zum Handelsregister und bei Verschmelzung und Vermögensübertragung sogar 8 Monte vor Anmeldung zum Handelsregister liegen darf ( § 4 Abs. 2 UmwG, §§ 345 Abs. 3 Satz 4, 353 Abs. 1, 354 Abs. 2, 355 Abs. 2, 357 Abs. 2, 359 Abs. 2, 360 Abs. 2). Nach Abs. 3 Satz 4 gilt für die Umwandlungsbilanz § 1 7 5 Abs. 2 sinngemäß. Das bedeutet, daß die Bilanz in den Geschäftsräumen der AG zur Einsicht der Aktionäre auszulegen ist, und daß auf Verlangen jedem Aktionär unverzüglich eine Abschrift zu

505

§ 3 6 2 A n m . 7 Viertes Buch: Verschmelzung • Vermögensübertragung • U m w a n d l u n g

§363 erteilen ist. Hinsichtlich der Einzelheiten s. A n m . 5 und 6 zu § 175 sowie neuerdings eingehend von Gleichenstein-Stallbaum, D i e A k t G 1970, 217. N a c h Abs. 3 Satz 5 ist die Umwandlungsbilanz der notariellen Niederschrift über die U m w a n d l u n g (dazu s. A n m . 1) beizufügen. Die Niederschrift ist unverzüglich nach der Versammlung mit der beigefügten Bilanz (§ 130 Abs. 5) und zusammen mit dem Antrag auf Eintragung der persönlich haftenden Gesellschafter (§ 364) zum Handelsregister einzureichen.

Anm. 7 III. Schutzvorschriften O b w o h l weder eine Auflösung der A G noch eine Neugründung der K G a A erfolgt, so sind doch für die weiteren Vorgänge dieselben Vorsichtsmaßnahmen wie bei einer Neugründung vorgeschrieben. Es sind in dieser Hinsicht die für die Gründung einer A G — genauer einer K G a A , für die aber insoweit nach § 278 Abs. 3 die Vorschriften über die A G gelten, — geltenden Bestimmungen §§ 32 bis 35, 38, 46 bis 51 sinngemäß zu beachten, wobei die persönlich haftenden Gesellschafter an die Stelle der Gründer treten. I m einzelnen gilt folgendes: Die persönlich haftenden Gesellschafter haben einen schriftlichen Bericht über den Hergang der U m w a n d l u n g zu erstatten (§ 32). Es handelt sich hier (vgl. § 32 Abs. 2 Z i f f 3) u m den Ü b e r g a n g eines Unternehmens auf die Gesellschaft. Deshalb sind in dem Bericht insoweit nur Ausführungen zu machen über die wesentlichen Verhältnisse der A G unter A n g a b e ihres Betriebsertrages aus den beiden letzten Geschäftsjahren. Ferner ist hier anzugeben, welche Vermögenseinlagen der persönlich haftende Gesellschafter in Aktien der Gesellschaft leistet. Seine Vermögenseinlagen, die er nicht auf das Grundkapital leistet, ergeben sich bereits aus der Satzungsänderung (s. A n m . 5 unter b.); ebenso die besonderen Vorteile, die etwa zu seinen Gunsten ausbedungen sind. Jeder persönlich haftende Gesellschafter hat den Bericht z u unterschreiben. V e r tretung ist unzulässig. Ü b e r die Verwantwortlichkeit der persönlich haftenden Gesellschafter für ihren Bericht und über die der neben ihnen haftenden Personen s. §§ 46, 47. Ferner haben die Mitglieder des Aufsichtsrats den Hergang der U m w a n d l u n g zu prüfen. Jedes einzelne Mitglied hat seine Erklärung zu unterschreiben. N a c h dem Wortlaut der Vorschrift würde eine Kollektiverklärung des Aufsichtsrats nicht genügen. Vertretung in der Unterschrift ist auch hier unzulässig (s. § 33 Abs. 1, § 1 1 1 Abs. 5). Ü b e r die Verantwortlichkeit der Aufsichtsratsmitglieder für ihre Prüfung s. § 48. Darüberhinaus muß der Hergang stets durch die besonderen Prüfer geprüft werden, die im Gesetz als „Gründungsprüfer" bezeichnet sind (s. § 33 Abs. 1 — 3 ) . Denn diese Prüfung ist für den Fall vorgeschrieben, daß ein Mitglied des Vorstands zu den Gründern gehört (§ 33 Abs. 2 Nr. 1); an die Stelle des Vorstands treten aber hier die persönlich haftenden Gesellschafter. J e ein Exemplar des schriftlich über die Prüfung erstatteten Berichts ist dem Gericht, bei dem das Handelsregister geführt wird, und der zuständigen Industrie- und Handelskammer zur allgemeinen Einsicht zu überreichen; j e ein weiteres Stück erhalten die persönlich haftenden Gesellschafter (§ 34 Abs. 3). Ü b e r die Verantwortlichkeit der Prüfer s. § 49. Ü b e r das Verfahren bei Meinungsverschiedenheiten zwischen den persönlich haftenden Gesellschaftern und den Prüfern s. § 35. Ü b e r die gerichtliche Prüfung der Umwandlungsvorgänge und der ordnungsmäßigen Anmeldung der U m w a n d l u n g sowie über das Recht des Gerichts, die Eintragung abzulehnen s. § 38.

§363

Zusammensetzung g e s e l l s c h a f t auf A k t i e n

des

Aufsichtsrats

der

Kommandit-

(1) Der Vorstand der Aktiengesellschaft hat vor der Umwandlung bekanntzumachen, nach welchen gesetzlichen Vorschriften nach seiner Ansicht

506

§ 363 Anm. 1 der Aufsichtsrat der Kommanditgesellschaft auf Aktien zusammengesetzt sein muß. Die Bekanntmachung soll mindestens zwei Monate vor der Beschlußfassung über die Umwandlung erfolgen. § 97 Abs. 1, Abs. 2 Satz 1, §§ 98, 99 gelten sinngemäß. (2) Wird das nach § 98 Abs. 1 zuständige Gericht fristgemäß angerufen oder ist keine Bekanntmachung erfolgt, muß der Aufsichtsrat der Kommanditgesellschaft auf Aktien bei der Umwandlung nach § 96 Abs. 1 dieses Gesetzes und § 76 Abs. 1 des Betriebsverfassungsgesetzes zusammengesetzt sein, es sei denn, daß der Aufsichtsrat der Aktiengesellschaft nur aus Aufsichtsratsmitgliedern der Aktionäre zusammengesetzt war. (3) Der Umwandlung steht nicht entgegen, daß die Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer noch nicht gewählt sind. Dritter Teil: Umwandlung (Meyer-Landrut)

Üb ersieht Anm.

Einleitung 1. Bekanntmachung durch den Vorstand 2. Verletzung der Bekanntmachungspflicht

i 2

Anm 3. Aufsichtsrat der KGaA 3 4. Ungewißheit oder Streit über die Zusammensetzung 4 5. Arbeitnehmervertreter 5

Einleitung Diese neu in das AktG 1965 aufgenommene Vorschrift (zur Kritik s. Voraufl. § 259 Anm. 4) ist im Zusammenhang mit dem im Gesetz (§ g6 Abs. a) für die Zusammensetzung des Aufsichtsrats niedergelegten Kontinuitätsgrundsatz zu sehen. Angesichts der unterschiedlichen gesetzlichen Regelungen über die Zusammensetzung des Aufsichtsrats soll damit einerseits gewährleistet werden, daß die umgewandelte Gesellschaft einen ständig funktionsfähigen Aufsichtsrat hat, andererseits etwa erforderliche Änderungen der Zusammensetzung in einem möglichst einfach abzuwickelnden Verfahren durchgeführt werden. Für den Fall der Umwandlung einer AG in eine KGaA ist weiter zu beachten, daß das MitbestG (§ 1 Abs. 2) und das MitbestErgG (§ 1 Abs. 1) für eine KGaA nicht anwendbar sind, die KGaA also nur einen gem. § 76 BetrVG 1952 oder einen nur aus Aktionärsvertretern zusammengesetzten Aufsichtsrat haben kann ( § 2 7 8 Abs. 3 i. V. m. § 96). Anm. 1 1. Bekanntmachung durch den Vorstand Der Vorstand der AG hat vor der Umwandlung bekanntzumachen, nach welchen Vorschriften seiner Ansicht nach der Aufsichtsrat der KGaA zusammengesetzt sein muß. Die Bekanntmachung hat also, anders als nach § 97 Abs. 1, auch dann zu erfolgen, wenn der Vorstand eine andere Zusammensetzung des Aufsichtsrats nicht für erforderlich hält. Die Bekanntmachung soll mindestens 2 Monate vor der Beschlußfassung über die Umwandlung erfolgen, damit möglichst sichergestellt ist, daß der Aufsichtsrat der umgewandelten KGaA von vorne herein richtig besetzt ist (vgl. amtl. Begründung, bei Kropff S. 473). Die nach Abs. 1 Satz 3 angeordnete sinngemäße Geltung der §§ 97 Abs. 1, Abs. 2 Satz 1 und §§ 98 und 99 bedeutet im übrigen, daß die Bekanntmachung des Vorstands über die Zusammensetzung des Aufsichtsrats der KGaA in den Gesellschaftsblättern der AG und gleichzeitig durch Aushang in sämtlichen Betrieben der AG und ihrer Konzernunternehmen zu erfolgen hat (vgl. dazu im einzelnen Anm. 2 z u § 97)- I n der Bekanntmachung sind die nach Ansicht des Vorstands maßgebenden gesetzlichen Vorschriften anzugeben, wobei in der Regel für die KGaA § 76 Abs. 1 oder Abs. 6 BetrVG 1952 in Betracht kommen werden. Es ist weiter in der Bekanntmachung darauf hinzuweisen, daß der Aufsichtsrat der KGaA nach den genannten Vorschriften 507

§ 363

Viertes Buch: Verschmelzung • Vermögensübertragung • Umwandlung

Anm. 2, 3

zusammengesetzt wird, wenn nicht die nach dem Gesetz Antragsberechtigten (§98 Abs. a) innerhalb eines Monats nach Veröffentlichung der Bekanntmachung im Bundesanzeiger Antrag auf gerichtliche Entscheidung nach § 98 Abs. 1 stellen (vgl. im übrigen Anm. 3 zu §97). Wird das Gericht nicht innerhalb der Monatsfrist angerufen, so ist der Aufsichtsrat der K G a A nach den in der Bekanntmachung des Vorstands genannten gesetzlichen Vorschriften zusammenzusetzen (§ 97 Abs. 2 Satz 1). Die entsprechend anwendbaren §§ 98, 99 betreffen die Voraussetzungen des gerichtlichen Verfahrens und die Verfahrensregeln bei Streit über die Zusammensetzung des Aufsicht'irats; es kann insoweit auf die Erläuterungen zu den genannten Vorschriften verwiesen werden.

Anm. 2 2. Verletzung der Bekanntmachungspilicht Eine Verletzung der Bekanntmachungspflicht als solche hat rechtlich keine Folgen. Das ergibt sich einmal daraus, daß es sich um eine sogenannte Sollvorschrift handelt, und sodann auch daraus, daß das Gesetz in Abs. 2 Satz 1 Regelungen für den Fall trifft, daß keine Bekanntmachung durch den Vorstand erfolgt ist. Nicht eindeutig ist, welche Folgen sich dann ergeben, wenn der Vorstand die Bekanntmachung so kurzfristig erläßt, daß den Antragsberechtigten die Monatsfrist des § 97 Abs. 1 Satz 3 zur Einleitung des gerichtlichen Verfahrens gem. § 98 nicht mehr voll zur Verfügung steht. Wird in einem solchen Falle der Aufsichtsrat nicht nach Abs. 2 zusammengesetzt (in der Regel also nach § 76 Abs. 1 B e t r V G 1952), so hält die eine Meinung abweichende Beschlüsse der Hauptversammlung über die Wahl von Aufsichtsratsmitgliedern für nichtig (Baumbach-Hueck R z . 4 und Godin-Wilhelmi Anm. 3), während Werner, DieAktG 1967, 122, 126 auch einer Nichtbeachtung der Mindestfrist von einem Monat offenbar rechtlich keine Bedeutung beimißt. Die letztere Ansicht ist im Zweifel so lange richtig, wie eine Änderung in der Zusammensetzung des Aufsichtsrats als Folge der U m wandlung nicht eintritt und somit keine Neuwahlen zum Aufsichtsrat erforderlich sind. Wird aber der Aufsichtsrat anders als nach Abs. 2 zulässig zusammengesetzt, und ist eine ordnungsgemäße Bekanntmachung nicht erfolgt, oder ist den Antragstellern die Ausnutzung der Frist des § 97 Abs. 1 Satz 3 wegen zu kurzfristiger Bekanntmachung nicht möglich gewesen, so sind auch Beschlüsse, die nicht in Ubereinstimmung mit Abs. 2 die Zusammensetzung des Aufsichtsrats regeln, nichtig (§ 250 Abs. 1 Nr. 1).

Anm. 3 3. Aufsichtsrat der KGaA Die Mitglieder der umgewandelten A G bleiben grundsätzlich als Mitglieder des Aufsichtsrats der K G a A im Amt, und zwar sowohl die Aktionärsvertreter wie auch die Arbeitnehmervertreter. Das ergibt sich daraus, daß sich infolge der Umwandlung die Identität der Gesellschaft nicht ändert und die K G a A , genau wie die A G , einen Aufsichtsrat haben muß (§ 278 Abs. 3 i. V . m. § 95; vgl. Baumbach—Hueck R z . g ; Werner DieAktG 1967, 122, 1 2 6 ; Godin-Wilhelmi Anm. 6 und für das frühere Recht BöttcherMeilicke § 259 Anm. 4, und die Voraufl. § 259 Anm. 1 ; unklar, aber wohl auch wie h. M . Zöllner D B 1973, 2077; 2079). Die Amtskontinuität brauchte vom Gesetzgeber darüberhinaus nicht ausdrücklich angeordnet zu werden, da sie in § 96 Abs. 2 ihren gesetzlichen Niederschlag gefunden hat, § 363 ist insoweit nur als eine ergänzende Regelung zu § 96 Abs. 2 (u. die Verfahrensregeln der §§ 97 bis 99) zu verstehen. Bei der Umwandlung brauchen also, wenn sich die gesetzlichen Vorschriften über die Zusammensetzung des Aufsichtsrats nicht ändern, weder Neuwahlen zum Aufsichtsrat noch entsprechende Satzungsänderungen durchgeführt zu werden (vgl. auch § 366 Anm. 6). Die Amtszeit der Aufsichtsratsmitglieder richtet sich nach § 102. Wird ein Aufsichtsratsmitglied persönlich haftender Gesellschafter, gleichgültig ob mit oder ohne Geschäftsführungsbefugnis, so muß der sein A m t niederlegen, da entsprechend der

508

Dritter Teil: Umwandlung (Meyer-Landrut)

§ 363 A n m . 4, 5

§364 Regelung in § 105 Abs. 1 persönlich haftende Gesellschafter nicht Aufsichtsratsmitglieder sein können (§ 387 Abs. 3; s. im einzelnen Anm. 3 zu § 287). Anm. 4 4. Ungewißheit oder Streit Uber Zusammensetzung des Aufsichtsrats (Abs. 2) Ist eine Bekanntmachung des Vorstands gemäß Abs. 1 Satz 1 nicht erfolgt oder ist aufgrund einer Bekanntmachung das zuständige Gericht nach § 98 Abs. 1 fristgemäß angerufen worden und ist also die Zusammensetzung des Aufsichtsrats streitig, so gilt nach Abs. 2, daß der Aufsichtsrat nach § 96 Abs. 1 i. V. m. § 76 Abs. 1 BetrVG 1952 zusammenzusetzen ist, er also mit einem Drittel Arbeitnehmervertreter zu besetzen ist. Um zu verhindern, daß der Aufsichtsrat einer AG, der nur aus Aufsichtsratsmitgliedern der Aktionäre bestand, unter Umständen nach der Umwandlung, wenn ein Verfahren nach § 98 eingeleitet wird, mindestens vorübergehend auch mit einem Drittel Arbeitnehmervertreter besetzt ist (vgl. den Ausschußbericht, bei Kropff S. 474), ist in Abs. 2 weiter bestimmt, daß die Regel (Zusammensetzung nach § 76 Abs. 1 BetrVG 1952) nicht gilt, wenn der Aufsichtsrat der AG nur aus Aktionärsvertretern zusammengesetzt war. Ist ein Verfahren nach §§ 98, 99 anhängig, so entscheidet das Gericht endgültig über die Zusammensetzung des Aufsichtsrats der KGaA (§99 Abs. 5). Ist kein Verfahren anhängig, so ist der nach Abs. 2 zusammengesetzte Aufsichtsrat endgültig. Dem steht nicht entgegen, daß bei Vorliegen der Antragsvoraussetzungen von den Berechtigten ein Verfahren nach §§ 98, gg eingeleitet wird, insbesondere bei Änderung der tatsächlichen Verhältnisse, bei der KGaA etwa im Rahmen des § 76 Abs. 6 BetrVG 1952 (Familiengesellschaften). Denn die Regeln des Abs. 2 gelten nur für die Zusammensetzung des ersten Aufsichtsrats der KGaA (Baumbach-Hueck Rz. 8). Ebenso ist es nach Durchführung der Umwandlung den persönlich haftenden Gesellschaftern (§ 283 Ziff. 1) unbenommen, wenn sie den Aufsichtsrat für nicht richtig zusammengesetzt halten, das gemäß § 97 bekannt zu machen, mit der Folge, daß bei Nichtanrufung des Gerichts der Aufsichtsrat nach den in der Bekanntmachung genannten gesetzlichen Vorschriften zusammenzusetzen ist (§ 97 Abs. 2). Anm. 5 5. Arbeitnehmervertreter (Abs. 3) Durch diese Bestimmung wird gewährleistet, daß durch eine nicht rechtzeitige Wahl der Arbeitnehmervertreter die Durchführung der Umwandlung nicht gehindert wird. Bedarf es einer Wahl von Arbeitnehmervertretern in den Aufsichtsrat, so ist dieser auch schon vorher und wenn er allein mit Aktionärsvertretern besetzt ist, handlungsfähig (Baumbach-Hueck Rz. 9; Godin-Wilhelmi Anm. 6), aber immer nur soweit Beschlußfähigkeit gegeben ist (§§ 108 Abs. 2 i. V. m. 278 Abs. 3). Auch im Rahmen des § 108 Abs. 2 gilt, daß die Wahrung des Gruppenverhältnisses der Beschlußfähigkeit nicht entgegensteht (vgl. dazu Anm. 12 zu § 108). Nichts anderes besagt in der Sache auch Abs. 3 dieses § 363.

§364

Anmeldung der Umwandlung

Zugleich m i t d e m Umwandlungsbeschluß sind die persönlich haftenden Gesellschafter zur Eintragung in das Handelsregister anzumelden. Die U r kunden über ihren Beitritt sind für das Gericht des Sitzes der Gesellschaft in Ausfertigung oder öffentlich beglaubigter Abschrift beizufügen. 34 Aktiengesetz IV, 3. Aull.

509

§ 364

Viertes B u c h : Verschmelzung • Vermögensübertragung • U m w a n d l u n g

Anm. 1, 2 Ü b ersieht Einleitung Anmeldung der Umwandlung durch den Vorstand

Anm.

i

Anm.

Anmeldungsverfahren Eintragung

2 3

Einleitung Die Vorschrift entspricht sachlich § 258 A b s . 1 A k t G 1937. Lediglich die Wortfolge ist in Satz 2 geändert. Weggefallen ist der frühere § 258 A b s . 2 A k t G 1937, w o n a c h der A n m e l d u n g z u m Handelsregister die der U m w a n d l u n g zugrunde gelegte Bilanz beizufügen w a r . F ü r das geltende R e c h t ergibt sich dieses Erfordernis bereits aus § 362 A b s . 3 Satz 5 i. V . m. § 130 A b s . 5.

Anm. 1 Anmeldung der Umwandlung durch den Vorstand D e r U m w a n d l u n g s b e s c h l u ß ist in notarieller Ausfertigung oder notariell beglaubigter Abschrift bei d e m für die A G n a c h § 14 zuständigen Registergericht anzumelden (vgl. das Muster 1.802, Meilicke im F o r m u l a r - K o m m e n t a r , 20. A u f l . I. Teil). D i e A n m e l d u n g bedarf der notariellen Beglaubigung (§ 12 A b b . 1 H G B ; Näheres in A n m . 9 z u § 36). Es meldet der Vorstand der A G in vertretungsberechtigter Z a h l an, nicht die persönlich haftenden Gesellschafter, da die Gesellschaft erst von der E i n t r a g u n g der U m w a n d l u n g a n als K G a A besteht (§ 365 Satz 1). Die persönlich haftenden Gesellschafter h a b e n aber insofern bei der A n m e l d u n g mitzuwirken, als sie ihre Namensunterschrift z u r A u f b e w a h r u n g beim Gericht z u zeichnen haben (§ 283 N r . 1 i. V . m. § 37 A b s . 4). Sie haben die Unterschrift in öffentlich beglaubigter F o r m einzureichen ( § 1 2 Abs. 1 H G B ) . Der Vorstand hat ferner die persönlich haftenden Gesellschafter sowie die mit der Umwandlung verbundenen Satzungsänderungen (s. § 362 A n m . 4) zum Handelsregister anzumelden (§ 181). Beizufügen ist der vollständige Wortlaut der Satzung mit notarieller Bescheinigung (§ 181 A b s . 1 Satz 2).Beizufügen sind ferner in einer Ausfertigung oder öffentlich beglaubigten Abschrift die Beitrittserklärung der persönlich haftenden Gesellschafter mit ihrer Erklärung, d a ß sie die Satzungsänderungen genehmigen (s. § 362 A n m . 5), sowie die U m w a n d lungsbilanz (s. § 362 A n m . 5), ferner der Bericht der persönlich haftenden Gesellschafter, die Prüfungsberichte der Aufsichtsratsmitglieder u n d der Gründungsprüfer (s. § 362 A n m . 7), a u c h die Bescheinigung, d a ß der Bericht der letzteren g e m ä ß § 37 A b s . 3 Nr. 4 der Industrie- u n d Handelskammer eingereicht ist. D a s Gericht prüft die Ordnungsmäßigkeit der U m w a n d l u n g u n d A n m e l d u n g g e m ä ß § 38. Eine noch nicht erfolgte W a h l von Arbeitnehmervertretern in den Aufsichtsrat steht der Eintragung nicht entgegen (§ 363 A b s . 3). M i t der Eintragung ist die U m w a n d l u n g vollzogen(§ 365). D i e Vorstandsmitglieder haben als solche (nicht mit der F i r m a der A G ) die A n meldung z u unterzeichnen. Für die Frage, ob u n d inwieweit sie berechtigt sind, die A n meldung abzulehnen, gilt das gleiche wie bei der A n m e l d u n g der Satzungsänderung (s. § 43 A n m . 3).

Anm. 2 Anmeldungsverfahren Eine A n m e l d u n g der U m w a n d l u n g bei den Gerichten, bei denen Zweigniederlassungen des Unternehmens eingetragen sind, findet nicht statt. D a f ü r sind beim Gericht des Sitzes der Gesellschaft so viel Stück der zur A n m e l d u n g erforderlichen U r k u n d e n einzureichen, wie Niederlassungen bestehen ( § 4 3 A b s . 1). Das Hauptregistergericht veranlaßt d a n n g e m ä ß § 43 A b s . 2 ff. die Eintragung in die Zweigregister. Es hat die Ein-

510

Dritter T e i l : Umwandlung (Meyer-Landrut)

§ 364 A n m . 3

§ 365 Anm. 1

reichung der der Zahl der Zweigniederlassungen entsprechenden Stücke gemäß § 14 H G B durch Ordnungsstrafen zu erzwingen (§ 407 Abs. 2 Satz 2) ; nicht erzwingbar sind aber die Anmeldung des Umwandlungsbeschlusses selbst, der damit verbundenen Satzungsänderungen und der persönlich haftenden Gesellschafter (§ 407 Abs. 2 Satz 1). Der Gesellschaft gegenüber sind die Mitglieder des Vorstandes zur Anmeldung verpflichtet, falls nicht etwa zwingende öffentlich-rechtliche Vorschriften verletzt wurden. Weigert sich der Vorstand, so können die persönlich haftenden Gesellschafter die A G auf Vornahme der Anmeldung verklagen; für die Vollstreckung gilt § 8 9 4 Z P O (vgl. auch Böttcher-Meilicke § 2 5 8 A k t G 1937 Anm. 2 ) ; außerdem kann der Vorstand schadensersatzpflichtig werden (Schlegelberger-Quassowski § 258 AktG 1937 Anm. 6).

Anm. 3 Eintragung Bei der Eintragung kommen die Bestimmungen §§ 282, 278 Abs. 3, 39, 181 Abs. 2 zur Anwendung. Es sind also unbedingt einzutragen: der T a g des Umwandlungsbeschlusses, die abgeänderte Firma, die persönlich haftenden Gesellschafter, dazu die T a t sache, daß die Gesellschaft in eine K G a A umgewandelt ist und die Mitglieder des V o r stands ausgeschieden sind. Enthält die Satzung besondere Bestimmungen über die Befugnis der persönlich haftenden Gesellschafter oder der Abwickler zur Vertretung der Gesellschaft oder über die Zeitdauer der Gesellschaft, so sind auch diese Bestimmungen einzutragen. Ferner sind einzutragen etwaige Änderungen hinsichtlich des Sitzes der Gesellschaft, des Gegenstandes des Unternehmens und der Höhe des Grundkapitals. I m übrigen genügt bei der Eintragung die Bezugnahme auf die bei Gericht eingereichten Urkunden. Die Eintragung ist nach § 10 H G B bekanntzumachen. Außer ihrem Inhalt sind gemäß § 181 Abs. 2 Satz 2 die nach § 40 in Betracht kommenden Punkte in die Bekanntmachung aufzunehmen. Ü b e r Eintragungen von Zweigniederlassungen, die bei der Gelegenheit neu errichtet worden sind, s. § 42. Über das Verfahren bei der Eintragung der Umwandlung und der Satzungsänderungen in die Zweigregister s. § 43. Hinsichtlich der Bekanntmachungen durch das Gericht (§ 10 H G B ) s. § § 4 0 , 181 Abs. 2.

§ 365

Wirkung der Eintragung

Von der Eintragung der Umwandlung an besteht die Gesellschaft als Kommanditgesellschaft auf Aktien weiter. Die persönlich haftenden Gesellschafter haften den Gläubigern der Gesellschaft auch für die bereits bestehenden Verbindlichkeiten unbeschränkt. Übersicht Aom.

Einleitung Rechtswirkung der Eintragung

1

Anm.

Gläubigerschutz Rechtsstellung der Aktionäre

2 3

Einleitung Die Vorschrift stimmt wörtlich mit § 259 A k t G 1937 überein.

Anm. 1 Rechtswirkung der Eintragung Die Rechtswirkung der Eintragung der Umwandlung in das Handelsregister am Sitz der Gesellschaft ist die, daß die Gesellschaft nunmehr in der Form der KGaA weiterbesteht. Sie ist per34*

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§ 365 Viertes Buch: Verschmelzung • Vermögensübertragung • Umwandlung Anm. 2, 3 sonengleich geblieben. Eine Vermögensübertragung kommt deshalb nicht in Betracht (s. Vorbem. vor § 362). Einer besonderen Eröffnungsbilanz bedarf es nicht; die handelsrechtlichen Buchwerte der AG-Bilanz werden fortgeführt, ebenso die Geschäftsbücher (Böttcher-Meilicke § 259 Anm. 1 ; Schlegelberger-Quassowski § 259 AktG 1937 Anm. 12 zu § 258; Adler-Düring-Schmaltz § 153 Tz. 60). Mit der Eintragung scheidet der Vorstand der AG aus. Die persönlich haftenden Gesellschafter sind von nun an die Vertreter und Geschäftsführer der Gesellschaft, soweit sie nicht durch die Satzung darin beschränkt sind. Von der Beendigung des Amtes der Vorstandsmitglieder ist die Auflösung des Anstellungsvertrages zu unterscheiden. Insoweit ist eine Kündigung erforderlich, die fristlos nur aus wichtigem Grunde ausgesprochen werden kann. Als solcher ist die Umwandlung einer A G in eine K G a A nicht anzusehen(vgl. allgemein Anm. 44 zu § 84 sowie Schlegelberger-Quassowski § 259 Anm. 2; Böttcher-Meilicke § 259 Anm. 5; Hueck DB 1957, 1259fr.; s. auch Kuhn WM i960, 973); die Vorstandsbezüge sind also bis zur ordentlichen Beendigung des Dienstverhältnisses weiterzuzahlen; ob es dem einzelnen Vorstandsmitglied zuzumuten ist, etwa in leitender Stellung weiter tätig zu sein, wird von den vertraglichen Regelungen im Einzelfall abhängen, mangels solcher in der Regel aber zu verneinen sein (s. aber Hueck a. a. O.). Deswegen ist das Vorstandsmitglied in der Regel berechtigt, seinerseits fristlos zu kündigen (s. Anm. 47 i. V. m. Anm. 38 zu § 84). Die Aufsichtsratsmitglieder bleiben dagegen im Amt, und zwar sowohl die Aktionärsvertreter wie die Arbeitnehmervertreter (s. Anm. 3 zu § 363). Wie weit eine Amtsniederlegung zulässig ist, richtet sich nach dem in Anm. 6 zu § 109 Gesagten. Wird ein Aufsichtsratsmitglied persönlich haftender Gesellschafter, so muß er sein Amt niederlegen (§ 287 Abs. 2). Anm. 2 Gläubigerschutz Den Gläubigern der A G hat die Gesellschaft naturgemäß auch in der neuen Rechtsform weiter zu haften. Auch der persönlich haftende Gesellschafter haftet für die vor Eintragung der Umwandlung entstandenen Schulden der Gesellschaft, und zwar mit seinem ganzen Vermögen. Er tritt damit kraft Gesetzes persönlich als Gesamtschuldner neben die Gesellschaft für die bisher entstandenen Gesellschaftsschulden. Es gilt hier Entsprechendes, wie wenn ein persönlich haftender Gesellschafter einer bestehenden K G a A beitritt (§§ 130, 161 Abs. 2 HGB, § 278 Abs. 2 AktG). Bei einer Klage des Gläubigers ist § 129 Abs. 4 HGB zu beachten. Die Klage ist außer gegen die Gesellschaft gegen den persönlich haftenden Gesellschafter als Mitbeklagten zu richten. Durch die hinzutretende Mithaftung der persönlich haftenden Gesellschafter erhalten die Gläubiger der A G einen Zuwachs an Sicherheit für ihre Forderungen. Gläubigerschutzvorschriften kommen bei dieser Umwandlungsform deshalb nicht in Frage. Anm. 3 Rechtsstellung der Aktionäre Die Aktionäre haben in der neuen Rechtsform der Gesellschaft eine weniger selbständige Stellung als bisher, namentlich insofern, als ihre Beschlüsse der Zustimmung der persönlich haftenden Gesellschafter bedürfen, soweit sie Angelegenheiten betreffen, für die bei einer K G das Einverständnis der persönlich haftenden Gesellschafter und der Kommanditisten erforderlich ist (§ 285 Abs. 2 Satz 1). Auch ist ihr Gewinnanteil durch den Anspruch der persönlich haftenden Gesellschafter auf 4% ige Verzinsung des Kapitalanteils beschränkt (§ 288 Anm. 2).

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Zweiter

Abschnitt

Umwandlung einer Kommanditgesellschaft auf Aktien in eine Aktiengesellschaft

§366

Voraussetzungen

(1) Eine Kommanditgesellschaft auf Aktien kann durch Beschluß der Hauptversammlung unter Zustimmung aller persönlich haftenden Gesellschafter in eine Aktiengesellschaft umgewandelt werden. (2) Im Beschluß sind die Firma, die Zusammensetzung des Vorstands und die weiteren zur Durchführung der Umwandlung nötigen Satzungsänderungen festzusetzen. (3) Der Hauptversammlung, die über die Umwandlung beschließen soll, ist eine Bilanz vorzulegen. Soll fUr die Auseinandersetzung mit den persönlich haftenden Gesellschaftern eine Bilanz maßgebend sein, die auf einen vor der Beschlußfassung über die Umwandlung liegenden Stichtag aufgestellt ist, so ist diese Bilanz vorzulegen, sonst eine Bilanz, die auf einen höchstens sechs Monate vor der Beschlußfassung über die Umwandlung liegenden Zeitpunkt und nach den Grundsätzen aufzustellen ist, die für die Auseinandersetzung mit den persönlich haftenden Gesellschaftern vorgesehen sind. § 175 Abs. 2 gilt sinngemäß. Die Bilanz ist der Niederschrift als Anlage beizufügen. (4) FUr die Zusammensetzung des Aufsichtsrats der Aktiengesellschaft gilt § 363 sinngemäß. Übersicht Einleitung I. J. Umwandlungsbeschluß 2. Mehrheitserfordernisse 3. Satzungsänderungen (Abs. 2) 4. Zustimmung der persönlich haftenden Gesellschafter

1 2 3 4

II. Umwandlungsbilanz III. Zusammensetzung des Aufsichtsrats IV. 1. Entlastung der persönlich haftenden Gesellschafter und des Aufsichtsrats 2. Vorstandsbestellung 3. Auseinandersetzung mit den persönlich haftenden Gesellschaftern

5 6 7 8 9

Einleitung Die §§ 366—368 behandeln die Umwandlung einer K G a A in eine A G . Es handelt sich somit um die Entsprechung des im vorigen Abschnitt geregelten Umwandlungsfalls einer A G in eine K G a A . Die Identität der Gesellschaft wird durch den Umwandlungsvorgang nicht berührt. Der Sache nach handelt es sich um das ersatzlose Ausscheiden des oder der persönlich haftenden Gesellschafter. Die Vorschrift des § 366 entspricht in den beiden ersten Absätzen dem § 260 A k t G 1937. Neu eingefügt wurde Abs. 3, der das Erfordernis einer Umwandlungsbilanz und ihr Verhältnis zur Auseinandersetzungsbilanz mit dem persönlich haftenden Gesellschafter regelt. Abs. 4 verweist hinsichtlich der Zusammensetzung des Aufsichtsrats auf die neue Regelung des § 363, da etwaige Probleme denen bei der Umwandlung einer A G in eine K G a A entsprechen.

Anm. 1| I. 1. Umwandlungsbeschluß Die Umwandlung erfolgt auf Grund eines in der Hauptversammlung unter Zustimmung aller persönlich haftenden Gesellschafter zu fassenden Beschlusses, der

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§ 366 Viertes Buch: Verschmelzung • Vermögensübertragung • Umwandlung Anm. 2 — wie jeder Beschluß der Hauptversammlung •— der Beurkundung in einer über die Verhandlung notariell aufgenommenen Niederschrift bedarf (§§ 278 Abs. 3, 130). Dadurch ist zum Ausdruck gebracht, daß nicht etwa ein gemeinschaftlicher Mehrheitsbeschluß der Hauptversammlung und der persönlich haftenden Gesellschafter gemeint ist, sondern ein selbständiger Beschluß der Kommanditaktionäre (s. Anm. 2) und dazu die in der Regel einstimmige (s. unten Anm. 4) zustimmende Erklärung zu diesem Beschluß seitens der persönlich haftenden Gesellschafter. Zu beachten ist, daß die persönlich haftenden Gesellschafter, wenn sie Aktien der Gesellschaft besitzen, für ihre Aktien ein Stimmrecht in der Hauptversammlung haben (§ 285 Abs. 1 Satz 1). Die in §§ 285 Abs. 1 Satz 2 und 136 Abs. 1 und 2 abschließend geregelten Stimmverbote greifen nicht Platz (Böttcher-Meilicke, § 260 AktG 1937, Anm. 10). Ohne entsprechende Satzungsänderung ist die Umwandlung nicht durchführbar. Der Gegenstand der Tagesordnung muß daher mindestens einen Monat vor dem Tage der von den persönlich haftenden Gesellschaftern einzuberufenden Hauptversammlung (§ 283 Ziff. 6) den Kommanditaktionären angekündigt werden (im einzelnen s. § 124). Soweit die beabsichtigte Umwandlung sich in ihren Einzelheiten aus den damit verbundenen, den Kommanditaktionären angekündigten Satzungsänderungen ergibt, wird eine unter Bezugnahme auf diese angekündigte „Umwandlung der K G a A in eine A G " regelmäßig dem Erfordernis der gehörigen Bekanntgabe der Tagesordnung gemäß § 124 Abs. 1, § 278 Abs. 3 genügen. Die bloße Ankündigung, „Umwandlung der K G a A in eine A G " würde natürlich nicht genügen (Böttcher-Meilicke, § 260 Anm. 8; SchlegelbergerQuassowski § 260 AktG 1937 Anm. 5). Soll mit der Umwandlung eine Erhöhung oder Herabsetzung des Grundkapitals oder eine sonstige Satzungsänderung verbunden werden, so muß dies als Gegenstand der Tagesordnung besonders angekündigt werden. Bei Bestehen verschiedener Aktiengattungen müssen im Falle des § 179 Abs. 3 die betreffenden Kommanditaktionäre in der Ankündigung zugleich auf die gesonderte Abstimmung hingewiesen werden (§ 146 Anm. 13). Anm. 2 2. Mehrheitserfordernisse Gemäß § 179 Abs. 2, § 278 Abs. 3 bedarf der Beschluß einer Mehrheit von mindestens drei Vierteln des in der Hauptversammlung bei der Beschlußfassung vertretenen Grundkapitals, wenn nicht in der Satzung für deren Änderung andere Erfordernisse aufgestellt sind. Hierfür kann in der Satzung eine größere Mehrheit oder sogar Einstimmigkeit, aber auch eine geringere Kapitalmehrheit, also z. B. zwei Drittel oder einfache Mehrheit, vorgeschrieben sein. Einfache Stimmenmehrheit, ohne daß eine mindestens einfache Kapitalmehrheit hinzutritt, genügt nicht (vgl. Anm. 6 zu § 179). Die Regelung der Satzung ist dann auch für die Fassung des Umwandlungsbeschlusses maßgebend. Ebenso wenn als weiteres Erfordernis etwa mehrfache Abstimmung, Abhaltung einer zweiten Hauptversammlung, Anwesenheit eines bestimmten Teils des Grundkapitals u. dgl. vorgeschrieben ist. Bemerkenswert ist, daß dies der einzige Fall der im Dritten Teil des AktG behandelten Umwandlungen ist, in dem kraft Bestimmung der Satzung der Umwandlungsbeschluß mit einer Mehrheit von weniger als drei Vierteln des bei der Beschlußfassung vertretenen Grundkapitals gefaßt werden kann. Zu beachten ist aber, daß, wenn eine Änderung des Gegenstandes des Unternehmens dabei stattfinden soll, die Satzung hierfür nur eine größere Kapitalmehrheit als drei Viertel des bei der Beschlußfassung vertretenen Grundkapitals vorschreiben darf (§ 179 Abs. 2 Satz 2). Auch nach früherem Recht (§§ 332, 275 HGB) durfte die Satzung der K G a A für den Fall der Umwandlung in eine A G eine geringere Mehrheit als drei Viertel des vertretenen Grundkapitals bestimmen. Hierbei ist es seither verblieben, da die Rechte der Aktionäre durch diese Umwandlung eine Verstärkung erfahren (s. Schlegelberger-Quassowski, § 260 AktG 1937 Anm. 4; Böttcher-Meilicke § 260 Anm. 12). Soll bei Gelegenheit der Umwandlung das bisherige Verhältnis mehrerer Gattungen von Aktien ( § 1 1 ) zum Nachteil einer Gattung geändert werden, so hat der in § 179 Abs. 3 vorgesehene Beschluß in gesonderter Abstimmung zu erfolgen (Einzelheiten s. § 179 Anm. 1 2 f f . ; vgl. auch § 362 Anm. 1).

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Dritter Teil: Umwandlung (Meyer-Landrut)

§ 366 Antn. 3, 4

Anm. 3 3. Satzungsänderungen (Abs. 2) Als Satzungsänderung ist mit der in Anm. 2 bezeichneten Mehrheit gemäß § 179 Abs. 2, § 278 Abs. 3 die Änderung der Firma zu beschließen, die nach § 4 Abs. 1 die Bezeichnung „Aktiengesellschaft" enthalten muß, und •— wie die der K G a A (§ 279 Abs. 1) — in der Regel dem Gegenstand des Unternehmens zu entnehmen ist. Die persönlich haftenden Gesellschafter kommen in Wegfall. An ihre Stelle tritt der Vorstand der AG. Über die Art seiner Zusammensetzung ist unter Satzungsänderung zu beschließen. Über die Art seiner Bestellung braucht die Satzung keine Bestimmung zu enthalten, weil gemäß § 84 Abs. 1, § 30 Abs. 4 der Aufsichtsrat den Vorstand zu bestellen hat und die Satzung eine hiervon abweichende Bestimmung nicht treffen darf. Immerhin wird es sich aus Gründen der Zweckmäßigkeit und Vollständigkeit empfehlen, in die Satzung die gesetzliche Bestimmung aufzunehmen, daß der Vorstand vom Aufsichtsrat bestellt wird. Dagegen muß die Satzung eine Bestimmung darüber enthalten, ob der Vorstand aus einer oder mehreren Personen bestehen soll, sofern von der gesetzlichen Regelung des § 76 Abs. 2 abgesehen werden soll. Besteht der Vorstand aus mehreren Personen, so kann der Aufsichtsrat einen Vorsitzenden des Vorstands ernennen (§ 84 Abs. 2). Die Satzung braucht also hierüber keine Bestimmung zu enthalten. Die Satzung hat auch keine Bestimmung darüber zu treffen, ob der Vorstand einen Vorsitzenden erhalten soll, denn auch diese Entscheidung steht nach § 84 Abs. 2 dem Aufsichtsrat zu. Sollen nicht alle Vorstandsmitglieder nur gemeinsam zeichnungsberechtigt sein, so muß die Satzung eine Bestimmung darüber enthalten, wenn mehrere Vorstandsmitglieder zusammen oder einzelne Vorstandsmitglieder allein oder in Gemeinschaft mit einem Prokuristen zeichnungsberechtigt sein sollen. Zu dieser Bestimmung kann auch der Aufsichtsrat in der Satzung ermächtigt werden (§ 78 Abs. 2 und 3). Über den Aufsichtsrat braucht die Satzung keine weiteren Bestimmungen aufzunehmen, da der Aufsichtsrat Organ der Gesellschaft bleibt. Es bedarf keiner Neuwahl, sofern in dem Zusammenhang keine Änderungen eintreten; im übrigen ist nach § 363 zu verfahren (s. Anm. 6 unten). Dem Aufsichtsrat kann in der Satzung die Befugnis übertragen werden, Änderungen, die nur die Fassung der Satzung betreffen, vorzunehmen (§ 179 Abs. 1 Satz 2, § 278 Abs. 3). Enthält die Satzung bereits diese Bestimmung, so bedarf sie keiner Erneuerung für die AG. Über die Form der Bekanntmachungen der Gesellschaft muß — ebenso wie die Satzung der K G a A — auch die Satzung der A G eine Bestimmung enthalten (§ 23 Abs. 4). Anm. 4 4. Zustimmungserklärung der persönlich haftenden Gesellschafter Der die Umwandlung und die damit verbundenen Satzungsänderungen betreffende Beschluß der Hauptversammlung bedarf zu seiner Rechtswirksamkeit der Zustimmungserklärung aller persönlich haftenden Gesellschafter. Da der Umwandlungsbeschluß in das Handelsregister einzutragen ist (§ 367 Satz 1), muß die Zustimmung entweder in der über die Verhandlung aufzunehmenden Niederschrift oder in einem Anhang zu der Niederschrift notariell beurkundet werden (§ 285 Abs. 3 Satz 2). Die Erklärung der Zustimmung muß mithin den persönlich haftenden Gesellschaftern in Gegenwart des Notars vorgelesen, von ihnen genehmigt und eigenhändig unterschrieben werden (§ 13 BeurkG). Beglaubigung der Unterschriften genügt nicht (wie hier Ritter § 260 AktG 1937 Anm. 2; BöttcherMeilicke § 260 AktG 1937 Anm. 28; Schlegelberger-Quassowski § 260 AktG 1937 Anm. 8; Godin-Wilhelmi Anm. 2; a. A. Teichmann-Köhler AktG 1937 Anm. zu §§ 260—262). Die Zustimmung muß in der Regel einstimmig von den persönlich haftenden Gesellschaftern erklärt werden, da das Gesetz die Zustimmung aller persönlich haftenden Gesellschafter zu dem Umwandlungsbeschluß vorschreibt. Sollte aber die Satzung auf Grund § 278 Abs. 2 AktG, § 161 Abs. 2, § 119 Abs. 2 HGB bestimmen, daß für die Zustimmung der persönlich haftenden Gesellschafter zu den Beschlüssen

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§ 366 Viertes Buch: Verschmelzung • Vermögensübertragung • U m w a n d l u n g Anm. 5 der K o m m a n d i t a k t i o n ä r e eine Mehrheit ihrer Stimmen genüge, so h a t es hierbei sein Bewenden (vgl. § 285 A n m . 9 sowie B a u m b a c h - H u e c k A n m . R z . 3; Godin-Wilhelmi A n m . 2). Auch k a n n die Satzung das Erfordernis der Z u s t i m m u n g der persönlich haftenden Gesellschafter ganz beseitigen (Schlegelberger-Quassowski A n m . 6 ; DüringerH a c h e n b u r g § 332 A n m . 9; so auch Böttcher-Meilicke § 260 A n m . 25 f ü r den Fall, d a ß eine Vermögenseinlage von d e n persönlich haftenden Gesellschaftern nicht geleistet worden ist; s. auch § 285 A n m . 8 a. E.). Liegt ein G r u n d zur Ausschließung von persönlich h a f t e n d e n Gesellschaftern vor, so können diese d u r c h Urteil gezwungen werden, d e m Beschluß zuzustimmen ( R G 82, 360; Böttcher-Meilicke § 260 A n m . 26; B a u m b a c h Hueck Rz. 3; Godin-Wilhelmi A n m . 2). Anm. 5 I I . U m w a n d l u n g s b i l a n z ( A b s . 3) W ä h r e n d n a c h A k t G 1937 das Erfordernis einer Umwandlungsbilanz sich indirekt daraus ergab, d a ß verlangt wurde, d a ß der A n m e l d u n g des Umwandlungsbeschlusses z u m Handelsregister die der U m w a n d l u n g z u g r u n d e liegende Bilanz beigefügt wird (§ 261 AktG 1937), verlangt jetzt Abs. 3 Satz 1 entsprechend der Regelung in § 362 Abs. 3 f ü r die U m w a n d l u n g einer A G in eine K G a A zwingend, d a ß der Hauptversammlung die über die Umwandlung beschließen soll, eine Bilanz vorzulegen ist. W ä h r e n d aber § 362 Abs. 3 Satz 1 ausdrücklich bestimmt, d a ß es sich hierbei u m eine Vermögensbilanz handeln m u ß , in der die Aktiva u n d Passiva mit ihren wahren Werten, d. h. u n t e r voller Auflösung der stillen Reserven, auszuweisen sind (vgl. § 362 A n m . 6), enthält § 366 Abs. 3 eine solche Bestimmung nicht. Das bedeutet, d a ß die Bilanz auch n a c h anderen Grundsätzen aufgestellt werden kann (Mutze BB 1969, 1055). Dabei geht das Gesetz davon aus, d a ß grundsätzlich die f ü r die Auseinandersetzung mit den persönlich haftenden Gesellschaftern maßgebende Bilanz d e m Umwandlungsbeschluß z u g r u n d e gelegt wird. D a aber die Auseinandersetzung mit den persönlich haftenden Gesellschaftern sich gem. § 278 Abs. 2 nach den Vorschriften des H G B ü b e r die K o m m a n d i t gesellschaft (§§ 1 6 1 — 1 6 7 ) richtet (s. im einzelnen § 289 A n m . 23 sowie A n m . 9 unten), kann d u r c h Satzungsbestimmung, Vereinbarung, oder mangels einer Vermögenseinlage des persönlich haftenden Gesellschafters, eine Auseinandersetzung entbehrlich sein. D a n n ist auch die Aufstellung einer Auseinandersetzungsbilanz entbehrlich. T r o t z d e m m u ß aber a u c h in einem solchen Falle f ü r die D u r c h f ü h r u n g der U m w a n d l u n g in eine A G der H a u p t v e r s a m m l u n g der K o m m a n d i t a k t i o n ä r e eine Bilanz vorgelegt werden, die n a c h den Grundsätzen aufzustellen ist, die für die Auseinadersetzung mit den persönlich haftenden Gesellschaftern vorgesehen sind. Zweck der Vorschrift ist, die Gesamtheit der Aktionäre über die finanziellen Verhältnisse u n d die Auswirkungen der U m w a n d l u n g , insbesondere infolge des Ausscheidens der persönlich haftenden Gesellschafter, zu u n terrichten (Baumbach-Hueck, R z . 5). Ist eine Auseinandersetzungsbilanz zur Auseinandersetzung mit den persönlich haftenden Gesellschaftern aufgestellt worden, so ist diese, sofern die Stichtagsvoraussetzungen gegeben sind, der H a u p t v e r s a m m l u n g vorzulegen. Für diese Bilanz k o m m e n zwingend weder die Vorschriften der §§ 1 5 3 — 1 5 6 zur A n w e n d u n g (so aber Godin-Wilhelmi A n m . 3), noch m u ß es sich notwendigerweise u m eine Vermögensbilanz handeln (so aber Baumbach-Hueck, Rz. 5). Vielmehr gelten die f ü r die Auseinandersetzung mit den persönlich haftenden Gesellschaftern bestehenden Regelungen, wie sie in der Satzung, einer besonderen V e r e i n b a r u n g u n d schließlich in den Vorschriften des H G B über die Kommanditgesellschaft enthalten sind; dabei können u n d werden in der Regel f ü r die Auseinandersetzung insbesondere auch Bewertungsfragen, Auszahlungsfristen u n d dergleichen ausdrücklich geregelt werden (s. § 28g A n m . 23). M a ß g e b e n d e r Bilanzstichtag ist der Stichtag der Auseinandersetzung mit d e m persönlich haftenden Gesellschafter, sofern dieser Stichtag vor der Beschlußfassung ü b e r die U m w a n d l u n g liegt. Liegt der Stichtag der Auseinandersetzung nach der Beschlußfassung über'die^UmWandlung, so ist, u m eine möglichst zeitnahe U n t e r r i c h t u n g der Aktionäre sicherzustellen, eine Bilanz vorzulegen, die nach den f ü r die Auseinandersetzung mit den "persönlich haftenden Gesellschaftern a n w e n d b a r e n Grundsätzen auf-

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§ 366 A n m . 6, 7 gestellt ist, und zwar zu einem Zeitpunkt, der höchstens sechs Monate vor dem Tage des Umwandlungsbeschlusses liegt. Im übrigen gilt auch hier, wie entsprechend bei der Umwandlung einer A G in eine K G a A , daß die Bilanz von den persönlich haftenden Gesellschaftern aufzustellen ist, ohne Mitwirkung des Aufsichtsrats, und daß es weder eine Pflichtprüfung noch eine Bekanntmachungspflicht gibt (s. § 36a Anm. 6). Nach Abs. 3 Satz 3 gilt für die Umwandlungsbilanz § 175 Abs. 2 sinngemäß. Das bedeutet, daß die Bilanz in den Geschäftsräumen der K G a A zur Einsicht der Kommanditaktionäre auszulegen und auf Verlangen jedem Aktionär unverzüglich eine Abschrift zu erteilen ist (vgl. im übrigen § 362 Anm. 6 am Ende). Nach Abs. 3 Satz 4 ist die Bilanz der Niederschrift über die Umwandlung (s. Anm. 1) beizufügen; sie ist zusammen mit der Niederschrift und dem Antrag auf Eintragung der Vorstandsmitglieder (§ 367) zum Handelsregister einzureichen. Dritter Teil: Umwandlung (Meyer-Landrut)

Anm. 6 III. Zusammensetzung des Aufsichtsrats (Abs. 4) Für die Zusammensetzung des Aufsichtsrats der in eine A G umgewandelten K G a A gilt gem. Abs. 4 der § 363 sinngemäß. Damit soll sichergestellt werden, daß etwa notwendige Änderungen in der Zusammensetzung des Aufsichtsrats aus Anlaß der Umwandlung nur unter Beachtung des Kontinuitätsgrundsatzes entsprechend den Regelungen der §§ 9 7 ff. durchgeführt werden können (s. auch § 363 Anm. 3). Das bedeutet, daß die persönlich haftenden Gesellschafter mindestens zwei Monate vor der vorgesehenen Beschlußfassung über die Umwandlung, nach den Regelungen des § 97 Abs. 1, bekanntzumachen haben, nach welchen gesetzlichen Vorschriften nach ihrer Ansicht der Aufsichtsrat der A G zusammengesetzt sein muß. Das kann jede der in § 96 Abs. 1 genannten Vorschriften sein, also auch das MitbestG oder das MitbestErgG (Godin-Wilhelmi Anm. 5). Erfolgt keine Bekanntmachung, oder ist die Zusammensetzung streitig, so gilt für die in eine AG umgewandelte Gesellschaft zwingend, daß der Aufsichtsrat gem. § 76 Abs. 1 BetrVG 1952 mit einem Drittel Arbeitnehmervertretern zu besetzen ist, sofern nicht die K G a A einen Aufsichtsrat hatte, der sich nur aus Aktionärsvertretern zusammensetzte. Ändert sich infolge der Umwandlung die Zusammensetzung des Aufsichtsrats nicht, und besteht hierüber auch kein Streit, so bleibt der bisherige Aufsichtsrat im Amt. Es bedarf keiner Neuwahl. Wie im umgekehrten Fall der Umwandlung einer A G in eine K G a A gilt unbeschadet der Regelungen über die Zusammensetzung des Aufsichtsrats, der für das Aktienrecht in § 96 Abs. 2 niedergelegte Grundsatz der Amtskontinuität, eine von Zöllner DB 1973, 2077, 2079 als klar unzweckmäßig bezeichnete Regelung. Ist infolge der Umwandlung in eine A G die Aufnahme von Arbeitnehmern in den Aufsichtsrat erforderlich, so steht die noch nicht erfolgte Wahl von Arbeitnehmervertretern der Umwandlung nicht entgegen (§ 363 Abs. 3), insbesondere kann also auch die Eintragung im Handelsregister erfolgen. Für die weiteren Einzelheiten ist auf die Erläuterungen zu § 363 zu verweisen. Anm. 7 IV. 1. Entlastung der persönlich haftenden Gesellschafter und des Aufsichtsrats Auch den persönlich haftenden Gesellschaftern kann nur aufgrund einer ordentlichen Jahresbilanz Entlastung erteilt werden. Das ergibt sich daraus, daß gem. § 278 Abs. 3 für die K G a A sinngemäß im Rahmen der Vorschriften des Ersten Buches des AktG auch § 120 gilt. Der Stimmrechtsausschluß in § 285 Abs. 1 Ziffer 2 beweist, daß auch das Gesetz grundsätzlich von einer jährlichen Entlastung der persönlich haftenden Gesellschafter ausgeht. Die der Umwandlung zugrunde liegende Auseinandersetzungsbilanz ist zur Grundlage eines Entlastungsbeschlusses nicht geeignet. Es gelten insofern

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§ 366

Viertes B u c h : Verschmelzung • Vermögensübertragung • U m w a n d l u n g

A n m . 8, 9, § 367 die Ausfuhrungen in A n m . 2 zu § 362. Sowohl die persönlich haftenden Gesellschafter als a u c h der Aufsichtsrat der K G a A können also erst in der der U m w a n d l u n g folgenden ordentlichen H a u p t v e r s a m m l u n g eine Beschlußfassung über ihre E n d a s t u n g verlangen.

Anm. 8 2. Vorstandsbestellung Dem Aufsichtsrat obliegt es, die Mitglieder des Vorstandes der in eine AG umgewandelten KGaA zu bestellen (§ 84 A b s . 1 Satz 1), da diese zugleich mit dem U m w a n d l u n g s b e s c h l u ß zur Eintragung in das Handelsregister anzumelden sind (§ 367 A b s . 1 Satz 1). D a ß die ausscheidenden persönlich haftenden Gesellschafter zu Vorstandsmitgliedern bestellt werden, ist zulässig.

Anm. 9 3. Auseinandersetzung m i t den persönlich haftenden Gesellschaftern Die Auseinandersetzung mit den ausscheidenden persönlich haftenden Gesellschaftern erfolgt g e m ä ß § 278 Abs. 2 n a c h den R e g e l n für die K G i. V . m. §§ 738 bis 740 B G B . Eine Übereinkunft hierüber, bei der der Aufsichtsrat g e m ä ß § 112, 278 A b s . 3 die Gesellschaft z u vertreten hat, ist nicht vorgeschrieben, wird aber praktisch dann erforderlich sein, w e n n von dieser R e g e l u n g die Zustimmung der persönlich haftenden Gesellschafter z u der U m w a n d l u n g abhängt. Es wird sich dabei namentlich u m die A b f i n d u n g der persönlich haftenden Gesellschafter wegen ihres etwaigen Aktivsaldos handeln. Diese A b f i n d u n g kann a u c h durch A k t i e n geschehen, u m die die Gesellschaft ihr Grundkapital erhöht. W e g e n weiterer Einzelheiten ist auf § 28g A n m . 23 z u verweisen. Z u r Auseinandersetzungsbilanz s. A n m . 5 oben und z u m Auseinandersetzungsguthaben § 368 A n m . 3. Der Aktienbesitz, soweit vorhanden, des persönlich haftenden Gesellschafters n i m m t an der Auseinandersetzung nicht teil ( B a u m b a c h - H u e c k R z . 4 ; s. auch oben § 289 A n m . 23).

§ 3 6 7 Anmeldung der Umwandlung Zugleich m i t dem Umwandlungsbeschluß sind die Vorstandsmitglieder zur Eintragung in das Handelsregister anzumelden. Die Urkunden über ihre Bestellung sind f ü r das Gericht des Sitzes der Gesellschaft in U r s c h r i f t oder öffentlich beglaubigter A b s c h r i f t beizufügen. Ubersicht Anm.

Einleitung Anmeldung des Umwandlungsbeschlusses

Anm.

Eintragung

2

1

Einleitung Die Vorschrift entspricht sachlich § 261 A b s . 1 A k t G 1937. In Satz 2 heißt es jetzt, d a ß die U r k u n d e n über die Bestellung in Urschrift oder beglaubigter Abschrift einzureichen sind. D a m i t wird dem U m s t a n d R e c h n u n g getragen, d a ß Niederschriften von Aufsichtsratsbeschlüssen keiner notariellen Beurkundung bedürfen (§ 107 A b s . 2 ) ; § 261 A b s . 1 A k t G 1937 sprach, insoweit unrichtig, v o n „ A u s f e r t i g u n g e n " . Weggefallen ist § 2 6 1 Abs. 2 A k t G 1937, w o n a c h der A n m e l d u n g die der U m w a n d l u n g zugrunde gelegte Bilanz beizufügen ist. Es gilt jetzt § 366 A b s . 3.

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Dritter Teil: U m w a n d l u n g (Meyer-Landrut)

§ 367 A n m . 1, 2 §368

Anm. 1 Anmeldung des Umwandlungsbeschlusses Der Umwandlungsbeschluß mit den Satzungsänderungen und der Zustimmungserklärung der persönlich haftenden Gesellschafter (§ 366 Abs. 1 i. V. m. § 285 Abs. 3 Satz 1) ist von den letzteren als den Vertretern der noch als K G a A bestehenden Gesellschaft (§ 365) zur Eintragung in das Handelsregister am Sitz der Gesellschaft anzumelden. Die persönlich haftenden Gesellschafter h a b e n ferner die Vorstandsmitglieder der umzuwandelnden Gesellschaft u n d deren Vertretungsbefugnis (entsprechend § 37 Abs. 2) zur Eintragung anzumelden unter Beifügung der Urschrift oder einer öffentlich beglaubigten Abschrift der U r k u n d e n über ihre Bestellung d u r c h den Aufsichtsrat (s. § 336 A n m . 8). Die Vorstandsmitglieder ihrerseits h a b e n ihre Namensunterschrift zur A u f b e w a h r u n g beim Gericht zu leisten, indem sie die Unterschrift in öffentlich beglaubigter F o r m einreichen (§ 37 Abs. 4 AktG, § 12 Abs. 1 H G B ) . Der A n m e l d u n g ist die Umwandlungsbilanz beizufügen (§ 366 Abs. 3 Satz 4); ferner der vollständige W o r t l a u t der Satzung mit notarieller Bescheinigung der Vollständigkeit ( § 1 8 1 Abs. 1 Satz 2). Das Gericht k a n n die A n m e l d u n g des U m w a n d lungsbeschlusses, der Satzungsänderungen u n d der Vorstandsmitglieder nicht d u r c h Ordnungsstrafen erzwingen (§ 407 Abs. 2 Satz 1). Besitzt die K G a A eingetragene Zweigniederlassungen, so ist bezüglich der Anmeld u n g nach § 43, § 278 Abs. 3 zu verfahren (s. § 364 A n m . 2). Das Gericht, bei d e m das Hauptregister geführt wird, kann die Einreichung der der Zahl der Zweigniederlassungen entsprechenden Stücke durch Ordnungsstrafen g e m ä ß § 14 H G B erzwingen ( § 4 0 7 Abs. 2 Satz 2).

Anm. 2 Eintragung Einzutragen sind gemäß §§ 39, 181 Abs. 2: der T a g des Umwandlungsbeschlusses, die abgeänderte F i r m a u n d die Vorstandsmitglieder u n d deren Vertretungsbefugnis neben der Tatsache, d a ß die Gesellschaft in eine A G umgewandelt ist u n d die persönlich haftenden Gesellschafter ausgeschieden sind. Z u beachten ist § 39 Abs. 2, wonach auch etwaige besondere Bestimmungen über die D a u e r der Gesellschaft oder ü b e r das genehmigte K a p i t a l ( § § 2 0 2 ff.) der Eintragung bedürfen. Endlich sind einzutragen etwaige Änderungen hinsichtlich des Sitzes der Gesellschaft, des Gegenstandes des U n t e r n e h m e n s u n d der H ö h e des Grundkapitals. I m übrigen genügt bei der E i n t r a g u n g die Bezugnahme auf die bei Gericht eingereichten U r k u n d e n , soweit es sich nicht u m A b ä n d e r u n g von Bestimmungen handelt, die g e m ä ß § 40 ihrem I n h a l t n a c h b e k a n n t z u m a c h e n sind. Ü b e r die Eintragungen von Zweigniederlassungen, die bei Gelegenheit der U m w a n d l u n g neu errichtet werden, s. § 42. Hinsichtlich der Bekanntmachungen durch das Gericht (§ 10 H G B ) s. §§ 40, 181 Abs. 2.

519

§ 368

Anm. 1—3

§368

Viertes B u c h : Verschmelzung • Vermögensübertragung • U m w a n d l u n g

Wirkung der Eintragung

Von der Eintragung der Umwandlung an besteht die Gesellschaft als Aktiengesellschaft weiter. Die persönlich haftenden Gesellschafter scheiden aus der Gesellschaft aus; ihre Haftung für die bis zur Eintragung entstandenen Verbindlichkeiten der Gesellschaft bleibt unberührt. Ü b ersieht Anm.

Wirkung der Eintragung Haftung der Ausscheidenden

i 2

Anm.

Auseinandersetzungsguthaben

3

Die Vorschrift ist wörtlich aus d e m A k t G 1937, § 262, entnommen.

Anm. 1 Wirkung der Eintragung Mit der Eintragung in das Handelsregister am Sitz der Gesellschaft wird aus dieser, ohne daß sich ihre Rechtspersönlichkeit ändert, eine AG. Nur ihre Rechtsform wandelt sich. Gesetzliche V e r treter sind von nun an die Mitglieder des Vorstandes, während die persönlich haftenden Gesellschafter mit der Eintragung ausscheiden. Sie können aber, wenn der Aufsichtsrat sie bestellt, als Vorstandsmitglieder bei der Gesellschaft bleiben (s. § 366 A n m . 8).

Anm. 2 Haftung der Ausscheidenden T r o t z ihres Ausscheidens haften die persönlich haftenden Gesellschafter als Gesamtschuldner neben der Gesellschaft für deren Verbindlichkeiten, die bis zur Eintragung der U m w a n d lung in das Handelsregister entstanden sind. Ein weiterer Gläubigerschutz besteht nicht (anders nach d e m früheren R e c h t des H G B , nach d e m die auf Aufforderung sich meldenden Gläubiger Befriedigung oder Sicherstellung verlangen konnten, s. § 334 A b s . 2 — 4 H G B ) . A u f die V e r j ä h r u n g der Ansprüche der Gesellschaftsgläubiger gegen die persönlich haftenden Gesellschafter finden g e m ä ß § 278 A b s . 2 A k t G , § 161 A b s . 2 H G B die f ü r die offene Handelsgesellschaft geltenden Vorschriften der §§ 159, 160 H G B A n wendung. Insoweit diese Ansprüche bis zur Eintragung der U m w a n d l u n g fallig waren, verjähren sie demnach in f ü n f Jahren, beginnend mit d e m E n d e des T a g e s der Eintragung, sofern nicht der Anspruch gegen die Gesellschaft einer kürzeren V e r j ä h r u n g unterliegt. D e r T a g der Eintragung wird nicht mitgerechnet (§ 187 A b s . 1 B G B ) . Bei Ansprüchen des Gläubigers gegen die Gesellschaft, die erst nach der Eintragung fällig werden, beginnt die V e r j ä h r u n g mit dem Zeitpunkt der Fälligkeit (§ 159 A b s . 3 H G B ) .

Anm. 3 Auseinandersetzungsguthaben M i t d e m Ausscheiden sind die persönlich haftenden Gesellschafter abzufinden. D a s Auseinandersetzungsguthaben ist durch die Auseinandersetzungsbilanz z u ermitteln, die in der R e g e l nach § 366 A b s . 3 Satz 2 der U m w a n d l u n g zugrunde z u legen ist. I m übrigen ist auf A n m . 5 z u § 366 z u verweisen. Das Auseinandersetzungsguthaben als reiner Geldanspruch unterliegt nicht den Beschränkungen des § 288 A b s . 1 (SchlegelbergerQuassowski § 262 A k t G 1937 A n m . 3 ; s. a u c h Düringer-Hachenburg § 333 A n m . 22; die gegenteilige Auffassung von Böttcher-Meilicke § 262 A k t G 1937 A n m . 5 ist aus d e m Gesetzeswortlaut nicht zu begründen) — im übrigen s. auch § 289 A n m . 23.

520

Dritter Abschnitt

Umwandlung einer Aktiengesellschaft in eine Gesellschaft mit beschränkter Haftung § 3 6 9 Voraussetzungen (1) Eine Aktiengesellschaft kann durch Beschluß der Hauptversammlung in eine Gesellschaft mit beschränkter Haftung umgewandelt werden. (2) Dem Umwandlungsbeschluß müssen alle Aktionäre zustimmen. Die Zustimmung eines Aktionärs, der in der Hauptversammlung nicht erschienen und nicht vertreten war, gilt als erteilt, wenn nicht der Aktionär binnen drei Monaten nach der Hauptversammlung der Gesellschaft schriftlich mitteilt, daß er die Zustimmung verweigert, und auf Verlangen der Gesellschaft nachweist, daß er von der Einberufung der Hauptversammlung an Inhaber der Aktie war. Die Verweigerung der Zustimmung kann nur binnen drei Monaten nach der Hauptversammlung durch schriftliche Erklärung zurückgenommen werden. (3) Der Umwandlungsbeschluß bedarf abweichend von Absatz 2 nicht der Zustimmung aller Aktionäre, wenn die Umwandlung mit einer Mehrheit beschlossen wird, die mindestens neun Zehntel des Grundkapitals umfaßt, und die Gesellschaft im Zeitpunkt der Beschlußfassung weniger als fünfzig Aktionäre hat; dabei sind Aktionäre, die in der Hauptversammlung nicht erschienen und nicht vertreten sind, nur zu berücksichtigen, wenn sie sich binnen drei Monaten nach der Hauptversammlung schriftlich bei der Gesellschaft melden und auf deren Verlangen nachweisen, daß sie von der Einberufung der Hauptversammlung an Inhaber der Aktie waren. Bei der Berechnung der Kapitalmehrheit sind eigene Aktien und Aktien, aus denen nach 71 Abs. 6 keine Rechte zustehen, vom Grundkapital abzusetzen. Die Satzung kann eine größere Kapitalmehrheit und weitere Erfordernisse bestimmen. (4) Bei Gesellschaften, die nach Absatz 3 durch Mehrheitsbeschluß umgewandelt werden können, ist die Bekanntmachung der Umwandlung als Gegenstand der Tagesordnung nur ordnungsgemäß, wenn ihr eine Erklärung der Gesellschaft beigefügt ist, in der diese den Aktionären, die gegen die Umwandlung Widerspruch zur Niederschrift erklären, anbietet, ihre durch die Umwandlung entstehenden Geschäftsanteile gegen eine Barabfindung zu erwerben. (5) Im Beschluß sind die Firma und die weiteren zur Durchführung der Umwandlung nötigen Satzungsänderungen festzusetzen. (6) Der Nennbetrag der Geschäftsanteile kann abweichend von dem Nennbetrag der Aktien festgesetzt werden. Er muß mindestens fünfhundert Deutsche Mark betragen und durch hundert teilbar sein. Wird der Nennbetrag abweichend von dem Nennbetrag der Aktien festgesetzt, so muß der Festsetzung der Aktionär zustimmen, der sich nicht dem Gesamtnennbetrag seiner Aktien entsprechend beteiligen kann. Die Zustimmung muß notariell beurkundet werden. Die Zustimmung ist nicht erforderlich, soweit die abweichende Festsetzung durch Satz 2 bedingt ist. 521

§369

Viertes B u c h : Verschmelzung • Vermögensübertragung • U m w a n d l u n g Übersicht Anm.

Anm.

Einleitung I. Allgemeines (Abs. i) i II. i. Umwandlungsbeschluß (Abs. 2) 2 2. Zustimmung aller Aktionäre 3 3. Verweigerung der Zustimmung 4 4. Rücknahme der Verweigerung 5 5. Einmanngesellschaft 6 III. 1. Umwandlung durch Mehrheitsbeschluß (Abs. 3) 7 2. Zahl der Aktionäre 8 3 Nicht erschienene oder vertretene Aktionäre 9 4 Abfindungsangebot (Abs. 4) 10

I V . Satzungsänderungen (Abs. 5) 1. Der Umwandlungsbeschluß 2. Inhalt des Beschlusses 3. Stammkapital 4. Organe

11 12 13 14

V . Geschäftsanteile (Abs. 6) 1. Festsetzung des Nennbetrages 15 2. Zustimmungserfordernis der Betroffenen 16 3. Kein Zustimmungserfordernis 17 V I . Besondere Aktiengattungen

18

Einleitung Die §§ 369 bis 375 behandeln den praktisch wichtigsten u n d häufigsten Fall der formwechselnden U m w a n d l u n g , den der U m w a n d l u n g einer A G in eine G m b H . Sie entsprechen den Bestimmungen der §§ 263 bis 268 A k t G 1937, die ihrerseits an die Stelle der durch § 2 5 E G A k t G 1937 aufgehobenen §§80, 81 G m b H G traten. W ä h r e n d es beim Inkrafttreten des A k t G 1937 dem Gesetzgeber darum ging, U m w a n d l u n g e n kleiner A G s z u erleichtern (s. die V o r b e m e r k u n g e n vor § 362), hat der Gesetzgeber des A k t G 1965 diese F o r m der U m w a n d l u n g erheblich erschwert, j a in gewissem G r a d e unmöglich gemacht. Angesichts der in den 50er und 60er J a h r e n massiv einsetzenden Flucht aus der A G waren gesetzgeberische M a ß n a h m e n a u c h unvermeidlich. In den J a h r e n 1 9 5 7 — 1959 wurden rund hundert A G s in G m b H s umgewandelt, allein im J a h r e 195g mit einem Gesamtgrundkapital von 1,6 Milliarden D M (s. die Stellungnahme des Bundesrats z u m R e g E n t w . , abgedruckt bei K r o p f f S. 478). D a , im Gegensatz zur übertragenden U m wandlung, die formwechselnde U m w a n d l u n g steuerneutral durchgeführt werden kann (s. V o r b e m e r k u n g vor § 362), kann die U m w a n d l u n g einer A G in eine G m b H ohne Rücksicht auf die jeweils geltenden Steuererleichterungen erfolgen (vgl. U m w S t G v o m 11. 11. 1957 B G B l . I, 1713 — ausgelaufen a m 31. 12. 1959 und U m w S t G v o m 14. 8. 1969, B G B l . I, 1163 — ausgelaufen hinsichtlich verschiedener Steuervergünstigungen u. a. f ü r den sogenannten U m w a n d l u n g s g e w i n n a m 31. 12. 1972). Die U m w a n d l u n g einer A G in eine G m b H kann sich aus vielerlei G r ü n d e n a u f d r ä n g e n : Erheblich eingeschränkte Publizität, d a nur die unter das PublizitätsG v o m 15. 8. 1969 (BGBl. I, 1189) fallenden GmbHs ihren Jahresabschluß zu veröffentlichen haben, unterschiedliche R e g e l u n g e n hinsichtlich Arbeitnehmerbeteiligung im Aufsichtsrat (vgl. § 77 B e t r V G 1952), regelm ä ß i g keine notarielle Beurkundung v o n Gesellschaftsversammlungen u n d vieles mehr, was sich aus der flexibleren R e g e l u n g des G m b H - R e c h t s ergibt. Sofern die G m b H R e f o r m , wie derzeit erörtert, durchgeführt wird (vgl. B R - D r u c k s a c h e 595/71), w ü r d e sich vermutlich das Gefälle v o n der A G zur G m b H erheblich verringern. Ansonsten führt die U m w a n d l u n g einer A G in eine G m b H regelmäßig z u erheblichen Eingriffen in die Rechtsposition von Minderheitsaktionären. Die amtl. B e g r ü n d u n g (bei K r o p f f S. 477) verweist auf die vergleichsweise k a u m bestehende Verkehrsfähigkeit eines G m b H - A n t e i l s , im Gegensatz etwa z u Inhaberaktien, das fehlende gesetzliche Bezugsrecht bei der G m b H u n d die fehlende Pflichtveröffentlichung des Jahresabschlusses. E r g ä n z e n ließe sich diese A u f z ä h l u n g insbesondere durch den Hinweis a u f die fehlenden R e g e l u n g e n des geltenden G m b H - R e c h t s bezüglich des Auskunftsrechts der Gesellschafter, der Anfechtungsrechte u n d des Rechts, Sonderprüfungen z u verlangen. U m dieser möglichen Benachteiligung v o n Aktionärsminderheiten einen R i e g e l vorzuschieben, sah der R e g E n t w . (§ 357 A b s . 2) vor, d a ß alle, auch die nicht in der V e r s a m m l u n g erschienenen Aktionäre, der U m w a n d l u n g zustimmen müßten. Eine A u s n a h m e w u r d e nur schon im R e g E n t w . für Gesellschaften mit weniger als 50 Aktionären vorgesehen, u m so den unterschiedlichen wirtschaftlichen u n d rechtssystemati-

522

Dritter T e i l : U m w a n d l u n g (Meyer-Landrut)

§ 369

Anm. 1

sehen Gegebenheiten bei sogenannten Publikumsgesellschaften einerseits und kleinen Aktiengesellschaften oder jedenfalls Gesellschaften mit wenigen Aktionären andererseits R e c h n u n g z u tragen. I m L a u f e des Gesetzgebungsverfahrens hat der Bundesrat j e d o c h vorgeschlagen, für j e d e U m w a n d l u n g einer A G in eine G m b H grundsätzlich eine M e h r heit von 9/10 des Grundkapitals genügen z u lassen, wobei einer Minderheit von 2 0 % des Grundkapitals oder A k t i e n im Nennbetrag von mindestens D M i Million ein W i d e r spruchsrecht eingeräumt w u r d e (s. bei K r o p f f S. 478). D i e schließlich Gesetz gewordene Fassung beruht auf einem ergänzenden Vorschlag der Bundesregierung, den sich a u c h die Bundestags-Ausschüsse zu eigen gemacht haben. Erreicht werden sollte, so die Begründung zur jetzt geltenden Fassung, d a ß Aktionären der sogenannten Publikumsgesellschaften ihre Rechtsstellung als Aktionär gewährleistet bleibt. Modifiziert ist der ursprüngliche R e g E n t w . allerdings insoweit, als den Bedenken des Bundesrats R e c h n u n g getragen worden ist, die sich darauf bezogen, d a ß beiVorhandensein nicht auffindbarer Aktionäre eine U m w a n d l u n g unmöglich sein würde. Geändert worden ist a u c h durch das A k t G 1965 die jetzt in A b s . 6 enthaltene R e g e lung über das Zustimmungserfordernis bei abweichender Festsetzung des Nennbetrages der Geschäftsanteile v o m Nennbetrag der Aktien — früher § 263 A b s . 4 A k t G 1937, neugefaßt durch § 43 U m w G 1956. Eine Z u s t i m m u n g aller betroffenen Aktionäre ist erforderlich, soweit sie sich nicht mit dem Gesamtnennbetrag ihrer A k t i e n an der G m b H beteiligen können. Das gilt allerdings d a n n wieder nicht, w e n n die abweichende Festsetzung wegen des gesetzlichen Mindestnennbetrages von D M 5 0 0 , — ( § 5 A b s . 1 G m b H ) oder dem Erfordernis der Teilbarkeit durch hundert geboten ist. Diese ganze R e g e l u n g hat in erster Linie für die Mehrheitsumwandlung g e m ä ß A b s . 3 Bedeutung. Abs. 6 ist durch das B e u r k G v. 28. 8. 1969 (BGBl. I, 1513) geändert worden. N e u ist a u c h (Abs. 4), d a ß bei der Mehrheitsumwandlung den widersprechenden Aktionären eine Barabfindung anzubieten ist (die Einzelheiten regelt § 375), u n d d a ß dieses A n g e b o t gleichzeitig mit der Bekanntgabe der U m w a n d l u n g als Gegenstand der Tagesordnung gemacht werden m u ß . Interessant ist, d a ß die gesamte Problematik der Mehrheitsumwandlung einer A G in eine G m b H in d e m im J a h r e 1958 v o m Bundes-Justizministerium veröffendichten Referentenentwurf eines Aktiengesetzes (§ 326) noch nicht gesehen worden ist. D i e Verschärfung der Voraussetzungen erklärt sich aus der Tatsache, d a ß in den J a h r e n der Reformdiskussion verschiedene Mißstände bekannt u n d öffentlich diskutiert wurden.

Anm. 1 I.Allgemeines (Abs. 1) A b s . 1 bestimmt in Übereinstimmung mit § 263 A b s . 1 A k t G 1937, d a ß eine AG durch Hauptversammlungsbeschluß in eine GmbH umgewandelt werden kann. Es handelt sich u m eine nur die Rechtsform ändernde U m w a n d l u n g , die die Identität der Gesellschaft u n d d a m i t grundsätzlich die Beteiligungsrechte der Aktionäre u n d die Vermögenswerte der A G in ihrem Bestand nicht berührt. Die umgewandelte G m b H setzt, ohne d a ß es irgendwelcher Ubertragungsakte bedarf, die Rechtsstellung der A G fort. I m G r u n d b u c h (§ 22 G B O ) und in sonstigen Registern erfolgt lediglich eine Berichtigung. Hinsichtlich der zivilprozessualen Auswirkungen der U m w a n d l u n g s. in der Einleitung z u § 362. D i e Stellung der Gläubiger ändert sich nicht, d a ihnen das V e r m ö g e n der in eine G m b H umgewandelten A G i m bisherigen U m f a n g haftet. D a allerdings die Haftungsgrundlagen der G m b H weniger sicher sind, als die der A G , sieht das Gesetz weitgehende V o r k e h rungen z u m Gläubigerschutz vor (Näheres s. in den Erläuterungen z u § 374). Ebenso soll der neue § 370 sicherstellen, d a ß die R e c h t e der Arbeitnehmer a u f Beteiligung i m Aufsichtsrat, soweit diese bei der G m b H gegeben sind (§ 77 B e t r V G 1952), durch die U m w a n d l u n g nicht berührt werden. Hinsichtlich der Auswirkungen der U m w a n d l u n g auf einen bestehenden Beherrschungsvertrag s. § 291 A n m . 24 u n d 25. D a eine Vermögensübertragung nicht stattfindet, und damit a u c h die bisherigen Buchwerte der umgewandelten Gesellschaft fortgeführt werden, bedarf es a u c h keiner besonderen Bilanz, die der U m w a n d l u n g zugrunde zu legen ist (vgl. Böttcher, D B 1968, 328 sowie die B e g r ü n d u n g zu § 359 R e g E , abgedruckt bei K r o p f f , S. 482). Das A k t G

523

§ 369

Viertes Buch: Verschmelzung • Vermögensübertragung • U m w a n d l u n g

Anm. 2, 3

1937 ging hingegen davon aus, d a ß eine Umwandlungsbilanz erstellt wird (§ 264 Abs. 2 A k t G 1937), ohne allerdings im einzelnen Bestimmungen über den Charakter dieser Bilanz zu enthalten, so d a ß dieser und die Bedeutung einer solchen Bilanz streitig waren (vgl. die Nachweise in der V o r a u f l . § 263 A n m . 2). Irgendwelche steuerlichen Auswirkungen hat die formwechselnde U m w a n d l u n g der A G in eine G m b H nicht (Böttcher-Meilicke T z . 901 ff.; Böttcher, D B 1968, 328; s. auch § 372 A n m . 3). Hinsichtlich der Gründe, die in der Praxis, wenn die rechdichen Voraussetzungen vorliegen, die U m w a n d l u n g einer A G in eine G m b H nahelegen, sei auf die Hinweise in der Einleitung verwiesen. Unter den heutigen Umständen ist jedenfalls bei klaren Mehrheitsverhältnissen die Rechtsform der G m b H ungleich flexibler den jeweiligen Interessen der Mehrheit anzupassen.

Anm. 2 II. 1. Umwandlungsbeschluß Die U m w a n d l u n g setzt, wie jede Satzungsänderung, die notwendigerweise mit der U m w a n d l u n g einer A G in eine G m b H verbunden ist, einen Beschluß der Hauptversammlung voraus. Es sind also die entsprechenden Formalitäten (§ 179) zu beachten. I m einzelnen s. A n m . 1 zu § 362. Die Anmeldung der U m w a n d l u n g hat gem. § 371 durch die Geschäftsführer der in eine G m b H umgewandelten A G zu erfolgen. Zur Beschlußfassung über die U m w a n d l u n g genügt allerdings nicht, wie nach früherem Recht (§ 263 Abs. 2 A k t G 1937) und auch nach geltendem Recht zur Beschlußfassung über Satzungsänderungen (§ 179 Abs. 2), eine Mehrheit von drei Vierteln des bei der Beschlußfassung vertretenen Grundkapitals. Vielmehr müssen gem. Abs. 2 Satz 1 dem Umwandlungsbeschluß grundsätzlich alle Aktionäre zustimmen. Die Satzung kann Erleichterungen der Umwandlungsvoraussetzungen nicht vorsehen. V o n dem Grundsatz der Einstimmigkeit aller vorhandenen Aktionäre macht Abs. 3 für Gesellschaften mit weniger als j o Aktionären im Zeitpunkt des Umwandlungsbeschlusses eine Ausnahme dahin, daß die U m w a n d l u n g durch Mehrheitsbeschluß, der mindestens 9 Zehntel des Grundkapitals umfassen muß, möglich ist (Näheres s. A n m . 7). Hier kann die Satzung größere Kapitalmehrheiten und weitere Erfordernisse bestimmen, die eine Erschwerung der Mehrheitsumwandlung bewirken (Abs. 3 Satz 3), insbesondere auch entsprechend Abs. 2 Satz 1 die Zustimmung aller Aktionäre verlangen. M i t dieser gesetzlichen Regelung der Mehrheitserfordernisse ist die U m w a n d l u n g von Publikumsgesellschaften mit einem größeren Kreis von Aktionären außerordentlich erschwert worden (s. auch Rasner BB 1970, 1330), wenn auch das Gesetz die U m w a n d lung nicht daran scheitern läßt, d a ß einzelne Aktionäre unauffindbar sind (Näheres s. A n m . 3). Muster für die Beschlußfassung bei der U m w a n d l u n g einer A G in eine G m b H s. bei Balser-Bokelmann-Piorreck, S. 93 ff. und bei Kersten-Bühling-Appel, Formular-Buch, 15. A u f l . Nr. 1241.

Anm. 3 2. Zustimmung aller Aktionäre (Abs. 2) Die U m w a n d l u n g bedarf grundsätzlich, wenn im Zeitpunkt der Beschlußfassung 50 oder mehr Aktionäre vorhanden sind, der Zustimmung aller Aktionäre, wobei die Höhe der Beteiligung des einzelnen Aktionärs keine Rolle spielt. Widerspricht auch nur ein in der Hauptversammlung anwesender oder vertretener Aktionär, so kann der U m wandlungsbeschluß nicht gefaßt werden. Das gleiche gilt bei Stimmenthaltung auch nur eines Aktionärs. D a das Gesetz die Zustimmung aller Aktionäre verlangt, sind auch die Inhaber stimmrechtsloser Vorzugsaktien hier stimmberechtigt (Baumbach-Hueck R z . 4 ; Rasner BB 1970, 1330; zur Rechtslage zu § 263 A k t G 1937 s. Meixel, Diss. Bonn 1965, S. 7ff.).

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§ 369 Anm. 4 Macht die Satzung die Ausübung des Stimmrechts in der Hauptversammlung von der Hinterlegung der Aktien vor der Versammlung oder von einer Anmeldung abhängig (§ 123), so ist auch ein solcher Aktionär, wenn er teilnahmeberechtigt ist, dann stimmberechtigt, wenn er die satzungsmäßigen Fristen nicht eingehalten hat (Rasner a. a. O.). Ist ein Aktionär nicht teilnahmeberechtigt, so gilt seine Zustimmung zum Umwandlungsbeschluß als erteilt, es sei denn, die Zustimmung wird nach Abs. 2 ausdrücklich verweigert. Da das Zustimmungserfordernis nicht an die Höhe des Aktienbesitzes, sondern an die Person des Aktionärs anknüpft, kann der einzelne Aktionär mit seinem Aktienbesitz nur einheitlich zustimmen oder verweigern. Etwas anderes gilt für Bevollmächtigte, soweit sie die Aktien mehrerer Aktionäre vertreten. Die für Abstimmungen nach dem Aktiennennbetrag entwickelten Grundsätze über die Zulässigkeit uneinheitlicher Stimmabgabe (dazu § 134 Anm. 1 1 ) können hier nicht Platz greifen. Um eine sachlich gerechtfertigte Umwandlung nicht daran scheitern zu lassen, daß Aktien in Verlust geraten oder Aktionäre unauffindbar sind, was bei Inhaberaktien leicht vorstellbar, wird die Zustimmung eines in der Hauptversammlung nicht erschienenen und auch nicht vertretenen Aktionärs zum Umwandlungsbeschluß als erteilt fingiert (s. jedoch Anm. 4). Damit hat der Gesetzgeber den im Laufe der Beratungen, insbesondere vom Bundesrat, geltend gemachten Bedenken Rechnung getragen (vgl. die Einleitung oben). Dritter Teil: Umwandlung (Meyer-Landrut)

Anm. 4 3. Verweigerung der Zustimmung Der nicht erschienene oder vertretene Aktionär kann jedoch noch innerhalb von 3 Monaten nach der Hauptversammlung, die über die Umwandlung beschlossen hat, die Zustimmung zur Umwandlung verweigern. Vor Ablauf dieser Frist kann demgemäß die Umwandlung nicht durchgeführt werden (vgl. § 371 Abs. 2). Die Verweigerung ist schriftlich zu erklären und an die AG, vertreten durch den Vorstand, zu richten. Aktionäre, die an der Hauptversammlung, welche die Umwandlung beschloß, selbst teilgenommen haben, oder ordnungsgemäß vertreten waren, und der Umwandlung zugestimmt haben, sind nicht berechtigt, ihre Zustimmung durch nachträgliche Verweigerung zurückzunehmen (Baumbach-Hueck Rz. 5; Rasner a. a. O.). Das Recht der Verweigerung ist vom Gesetz nur Aktionären, die, aus welchen Gründen auch immer, nicht erschienen oder nicht vertreten waren, eingeräumt. Das bedeutet natürlich nicht, daß nicht auch der Umwandlungsbeschluß nach den allgemeinen Vorschriften (§ 241 ff.) mit der Nichtigkeits- oder Anfechtungsklage angegriffen werden kann (Näheres s. in der Anm. zu § 372). Wird die Zustimmung nicht innerhalb der Frist von 3 Monaten verweigert, so gilt sie auch insofern als erteilt, als eine Anfechtung der Nichtabgabe der Zustimmungserklärung wegen Willensmängel nicht möglich ist. Die Nichtabgabe der Erklärung führt zu einer gesetzlichen Fiktion, die unabhängig von der Willensbildung des betreffenden Aktionärs eintritt (wie hier Baumbach-Hueck Rz. 6; s. auch Godin-Wilhelmi Anm. 6). Um spekulativen Aktienhandel während des Umwandlungsverfahrens zu verhindern, kann die nachträgliche Verweigerung zur Umwandlung nur von solchen Aktionären erklärt werden, die von der Einberufung der Hauptversammlung an, die über die Umwandlung zu beschließen hat, Inhaber mindestens einer Aktie der Gesellschaft waren. Den entsprechenden Nachweis hat der die Zustimmung zur Umwandlung nachträglich verweigernde Aktionär dann zu erbringen, wenn die Gesellschaft das verlangt. Der Nachweis kann auf jede Art erbracht werden. Eine Bescheinigung der depotführenden Bank dürfte regelmäßig genügen. Bei nicht bankverwahrten Aktien wird ein Nachweis des Erwerbs vor dem Zeitpunkt der Einberufung der Hauptversammlung verlangt werden können. Kann der Nachweis im Einzelfall nicht erbracht werden, so liegt eine wirksame Verweigerung der Zustimmung nicht vor. Ebenso liegt keine wirksame Verweigerung der Zustimmung vor, wenn die Gesellschaft nachweisen kann, daß der betreffende Aktionär in der Hauptversammlung vertreten oder gar anwesend war. 35

Aktiengesetz IV, 3. Aufl.

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§ 369 Viertes Buch: Verschmelzung • Vermögensübertragung • Umwandlung A n m . 5—7

Anm. 5 4. Rücknahme der Verweigerung Innerhalb der 3-Monatsfrist, während der die nicht erschienenen oder nicht vertreten gewesenen Aktionäre die Zustimmung zur Umwandlung verweigern können, kann gemäß Abs. 2 Satz 2 die Verweigerung der Zustimmung auch wieder zurückgenommen werden. Auch diese Erklärung hat schriftlich zu erfolgen und ist an die AG, vertreten durch den Vorstand, zu richten. Wird die Verweigerung zurückgenommen, so wird sie damit hinfallig und die Umwandlung kann, sofern alle in der Hauptversammlung anwesenden Aktionäre zugestimmt haben, durchgeführt werden. Den Nachweis, daß die Verweigerung innerhalb der 3-Monatsfrist zurückgenommen worden ist, hat der Vorstand bei Anmeldung der Umwandlung zu erbringen (§ 371 Abs. 2 Satz 2). Diese Regelung soll es ermöglichen, einen die Zustimmung verweigernden Aktionär umzustimmen, was praktisch wohl immer auf einen Abkauf der Aktien hinauslaufen wird. Erwirbt ein anderer Aktionär oder ein Dritter die Aktien, so ist der allerdings, da er zur nachträglichen Verweigerung der Zustimmung aus den betreffenden Aktien schon mangels der Besitzvoraussetzungen nicht berechtigt war, auch nicht berechtigt, die Rücknahme der Verweigerung zu erklären. Diese kann vielmehr nur durch den Aktionär, der berechtigt die Verweigerung erklärt hat, erfolgen (wie hier Rasner BB 1970, I330f.). In einem Verkauf aller Aktien innerhalb der 3-Monatsfrist durch den die Zustimmung verweigernden Aktionär kann die Rücknahme der Verweigerung nicht gesehen werden, da diese ausdrücklich durch schriftliche Erklärung gegenüber der Gesellschaft erfolgen muß (wie hier Rasner a. a. O.).

Anm. 6 5. Einmanngesellschaft Während für die Gründung einer GmbH mindestens zwei Personen erforderlich sind, kann der Umwandlungsbeschluß auch von dem Alleingesellschafter einer A G gefaßt werden, so daß von vornherein eine Einmann-GmbH entsteht (SchlegelbergerQuassowski §263 AktG 1937 Anm. 2; Böttcher-Meilicke §263 AktG 1937 Anm. 24; Kuhn W M 1956, 972; L G Koblenz BB 1969, 510 = GmbH Rdsch. 1969, 235). Das folgt daraus, daß es sich bei der Umwandlung nicht um Neugründung, sondern lediglich die Änderung der Rechtsform einer schon bestehenden Gesellschaft handelt. Es bedarf daher auch nicht der Bildung von mindestens zwei Geschäftsanteilen, wenn der Alleinaktionär Aktien im Nennwert des gesamten Grundkapitals besaß (a. A. Godin-Wilhelmi Anm. 20), vielmehr kann ein Geschäftsanteil gebildet werden (Möhring-Tank I, 695; Rasner, BB 1971, 1082; L G Koblenz a. a. O.).

Anm. 7 III. 1. Umwandlung durch Mehrheitsbeschluß (Abs. 3) Die geltende Fassung des Abs. 3 beruht auf einem Gegenvorschlag der Bundesregierung zu den Bedenken, die der Bundesrat gegen den ursprünglichen Regierungsentwurf äußerte, wonach ausnahmslos die Zustimmung aller Aktionäre zum Umwandlungsbeschluß verlangt wurde (s. Näheres in der Einleitung oben). Gesellschaften mit weniger als 50 Aktionären, also mit höchstens 49 Aktionären, können durch Beschluß einer Mehrheit von neun Zehntel des Grundkapitals in eine GmbH umgewandelt werden. Bei der Berechnung der Mehrheit sind gem. Abs. 3 Satz 2 eigene Aktien der Gesellschaft, und Aktien, die einem Dritten für Rechnung der Gesellschaft gehören, aus denen der Gesellschaft nach § 71 Abs. 6 keine Rechte zustehen, nicht mitzuzählen. Mitzuzählen sind hingegen bei Berechnung der erforderlichen Mehrheit stimmrechtslose Vorzugs-

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Dritter Teil: Umwandlung (Meyer-Landrut)

§ 369 A n m . 8, 9 aktien, da es hier auf den Anteil von io% am Grundkapital und nicht auf das in der Hauptversammlung vertretene Kapital ankommt (Baumbach-Hueck Rz. 9). Ebenso sind Aktionäre, die wegen Versäumung von satzungsmäßigen Fristen gem. § 123 nicht stimmberechtigt wären, bei der Berechnung der Mehrheit mitzuzählen (s. auch Anm. 3). Anm. 8 2. Zahl der Aktionäre Das Gesetz läßt die Mehrheitsumwandlung nur für AG's zu, die im Zeitpunkt der Beschlußfassung über die Umwandlung weniger als 50 Aktionäre haben. Allerdings sind in der Hauptversammlung nicht erschienene oder nicht vertretene Aktionäre nur zu berücksichtigen, wenn sie sich innerhalb von drei Monaten nach der Hauptversammlung bei der Gesellschaft melden (näheres in Anm. 9). Es kann somit auch eine AG mit mehr als 50 Aktionären durch Mehrheitsbeschluß umgewandelt werden, wenn diese Aktionäre weder persönlich noch vertreten an der Hauptversammlung teilnehmen, noch sich innerhalb der Dreimonatsfrist melden. Nach h. M. kommt es nicht darauf an, ob der AG eine Zahl von mehr als 49 Aktionären bekannt ist, sondern allein darauf, ob bei der Beschlußfassung über die Umwandlung und innerhalb der folgenden drei Monate mehr als 49 Aktionäre gezählt werden (Baumbach-Hueck Rz. 8; Godin-Wilhelmi Anm. 8; Rasner BB 1970, 1331). Damit löst sich auch die Frage der Umwandlung von Gesellschaften, die Namensaktien ausgegeben haben: auch hier kommt es nicht darauf an, wieviel Aktionäre im Aktienbuch der Gesellschaft eingetragen sind, sondern ob in der Hauptversammlung und innerhalb der folgenden drei Monate mehr als 49 Aktionäre in Erscheinung treten. Ist eine Bank durch Legitimationsübertragung im Aktienbuch eingetragen, so gilt sie gem. § 67 Abs. 2 der AG gegenüber als Aktionär. Bei der Abstimmung über die Umwandlung kann sie (im Innenverhältnis allerdings nur aufgrund einer entsprechenden schriftlichen Ermächtigung) das Stimmrecht ohne Benennung des Aktionärs, in dessen Vollmacht sie handelt (§ 135 Abs. 7 Satz 1), ausüben. Bei der Zählung der Aktien werden daher in einem solchen Fall die Auftraggeber der Bank nicht einzeln mitgezählt (wie hier Rasner BB 1970, 1330, 1332). Das Gleiche gilt, wenn der Gesellschaft bekannt sein sollte, daß ein eingetragener Aktionär seinen Aktienbesitz an mehrere Erwerber veräußert hat: solange nur ein Aktionär im Aktienbuch eingetragen ist, ist nur dieser zu zählen (wie hier auch § 67 Anm. 15). Nicht mitzuzählen bei der Zahl der Aktionäre sind eigene Aktien und Aktien Dritter, die für Rechnung der Gesellschaft gehalten werden. Das ergibt sich mittelbar aus Abs. 3 Satz 2 und unmittelbar aus § 71 Abs. 6 (Baumbach-Hueck Rz. 7). Mitzuzählen sind dagegen als Aktionäre auch abhängige oder herrschende und sonstige verbundene Unternehmen (.§ 15). Der Stimmrechtsausschluß gem. § 136 Abs. 2 ist in diesem Zusammenhang unbeachtlich, da es allein auf die Zahl der Aktionäre ankommt (wie hier Baumbach-Hueck Rz. 7). Aus den gleichen Gründen sind die Inhaber stimmrechtsloser Vorzugsaktien mitzuzählen. Kreditinstitute, die in der Hauptversammlung, die über die Umwandlung zu beschließen hat, nicht unter Benennung der vertretenen Aktionäre, sondern im Namen dessen, den es angeht, auftreten, haben die der von ihnen vertretenen Aktionäre bekanntzugeben. Das Bankgeheimnis hat insoweit, um den gesetzlichen Erfordernissen des Abs. 3 nachzukommen, zurückzutreten (allgem. Ansicht; s. Baumbach-Hueck a. a. O.). Mit Rasner (a. a. O.) ist allerdings gegen Baumbach-Hueck und GodinWilhelmi (jeweils a. a. O.) anzunehmen, daß auch in dem Falle, in dem ein Aktionär sich durch mehrere Kreditinstitute vertreten läßt, die Gesellschaft prüfen muß, ob die gesetzlichen Umwandlungsvoraussetzungen gegeben sind, also auch verpflichtet sein kann, die Bekanntgabe der vertretenen Aktionäre durch die Kreditinstitute zu verlangen. Anm. 9 3. N i c h t in der H a u p t v e r s a m m l u n g erschienene oder vertretene Aktionäre Nicht in der Hauptversammlung erschienene oder vertretene Aktionäre sind bei der Ermittlung, ob weniger als 50 Aktionäre vorhanden sind, und ob somit eine Umwand35*

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§ 369 Viertes Buch: Verschmelzung • Vermögensübertragung • U m w a n d l u n g A n m . 10 lung durch Mehrheitsbeschluß überhaupt zulässig ist, nur zu berücksichtigen, wenn sie sich innerhalb von drei Monaten nach der Hauptversammlung, die über die U m w a n d l u n g Beschluß faßte, schriftlich bei der Gesellschaft melden (Abs. 3 Satz 1, S. Halbsatz). Die Vorschrift weicht in mancher Hinsicht von der Regelung des Abs. 2 ab. W ä h r e n d bei der Umwandlung kraft Zustimmung aller Aktionäre die Verweigerung der Zustimmung durch die nicht erschienenen oder vertretenen Aktionäre ausdrücklich erklärt werden muß, sind nach Abs. 3 bei der Mehrheitsumwandlung alle Aktionäre, die sich innerhalb der Dreimonatsfrist nach der Hauptversammlung melden, mitzuzählen. Die Meldung ist keine Willenserklärung, sondern die Bekanntgabe einer Tatsache; ihre R ü c k n a h m e , wie die Rücknahme der Verweigerung der Zustimmung nach Abs. 2, ist daher nicht denkbar (Rasner a. a. O. S. 1332). Handelt es sich aber bei der Meldung u m die Kundgebung einer Tatsache, nämlich der Aktionärseigenschaft, so kann es auch keine Bedeutung haben, welche Motive den Aktionär bei der Meldung bewegten. Aus dem Gesetz ist nicht zu entnehmen, d a ß die Meldung nur dann relevant und damit der sich meldende Aktionär mitzuzählen ist, wenn sie in einem, wenn auch nur losen, Zusammenhang mit der U m w a n d l u n g steht (so aber Godin-Wilhelmi Anm. 8). Auch ein zumindest geschäftlicher Zusammenhang mit Fragen des Unternehmens der A G (so Rasner a. a. O.) kann nicht verlangt werden (wie hier Baumbach-Hueck Rz. 8). Werden der Gesellschaft somit mehr als 49 Aktionäre im Zuge der nachträglichen Meldung bekannt, so wird eine mit Mehrheit gem. Abs. 3 beschlossene Umwandlung hinfallig. Das Handelsregister hat die Eintragung der Umwandlung abzulehnen (vgl. § 371 Abs. 3). Allerdings kann, wenn der U m w a n d lungsbeschluß einstimmig gefaßt worden ist, die Umwandlung unter Umständen nach Abs. 2 Bestand haben. Denn allein die Meldung des nicht erschienenen oder vertretenen Aktionärs braucht nicht eine Verweigerung der Zustimmung i. S. von Abs. 2 zu beinhalten. Auch kann bei einstimmigem Umwandlungsbeschluß eine Verweigerung der Zustimmung innerhalb von drei Monaten, im Gegensatz zur Meldung nach Abs. 3, zurückgenommen werden (s. hierzu auch Baumbach-Hueck). Die Meldung hat schriftlich bei der Gesellschaft zu erfolgen. Mündliche Erklärungen genügen nicht, ebensowenig wie eine stillschweigende oder schlüssige Meldung möglich ist. Empfanger der Meldung ist die Aktiengesellschaft, vertreten durch den Vorstand. Auf Verlangen der AG hat sich der meldende Aktionär nachzuweisen, d a ß er von dem Tage der Einberufung der Hauptversammlung an Inhaber mindestens einer Aktie der Gesellschaft war. Denn bei der Mehrheitsumwandlung kommt es nach d e m Gesetz darauf an, ob im Zeitpunkt der Beschlußfassung über die Umwandlung weniger als 50 Aktionäre vorhanden waren. H a t der Aktionär seine Beteiligung nach dem U m w a n d lungsbeschluß veräußert, so ist seine Meldung allerdings unbeachtlich, denn die Aktieninhaberschaft m u ß auch noch im Zeitpunkt der Meldung vorliegen (Rasner a. a. O . S- 1333)A n m . 10

4. Abfindungsangebot (Abs. 4) Bei der Mehrheitsumwandlung hat das AktG 1965 zu Gunsten von der U m w a n d l u n g widersprechenden Aktionären einen gesetzlichen Anspruch auf Barabfindung geschaffen (Näheres s. zu § 375). Ein entsprechendes Angebot der Gesellschaft zum Erwerb der durch die U m w a n d lung entstehenden Geschäftsanteile gegen Barabfindung ist nach Abs. 4 der Bekanntmachung der Umwandlung als Gegenstand der Tagesordnung beizufügen. Anderenfalls gilt die Bekanntmachung als nicht ordnungsgemäß. Die Regelung entspricht den Bestimmungen über die Eingliederung durch Mehrheitsbeschluß (§ 320 Abs. 2). I m übrigen gelten f ü r die Bekanntmachung der Umwandlung als Gegenstand der Tagesordnung die allgemeinen Vorschriften. Es m u ß die Einberufungsfrist von mindestens einem Monat gewahrt werden (§ 123) u n d es sind zu den Gegenständen der Tagesordnung, also der Umwandlung, Vorschläge der Verwaltung zur Beschlußfassung zu machen. Näheres zu den erforderlichen Satzungsänderungen s. in Anm. 11 ff.

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Dritter Teil: U m w a n d l u n g (Meyer-Landrut)

§ 369

Anm. I I , 12

Das Abfindungsangebot wird zweckmäßigerweise auch dann gemacht werden, wenn schon mit der Möglichkeit einer Mehrheitsumwandlung gerechnet werden kann, also etwa die einstimmige Zustimmung der bekannten Aktionäre zu erwarten, eine Meldung unbekannter Aktionäre aber nicht ausgeschlossen ist. Ein Verstoß gegen Abs. 4 führt einmal dazu, daß eine Beschlußfassung über die U m wandlung mangels Ordnungsmäßigkeit der Bekanntgabe der Tagesordnung nicht erfolgen darf (§ 124 Abs. 4 Satz 1). Ein trotzdem gefaßter Beschluß ist nach § 243 Abs. 1 anfechtbar (Baumbach-Hueck, R z . 10; Godin-Wilhelmi A n m . 9 — seit der 4. A u f l . ; s. auch § 320 A n m . 5).

Anm. 11 IV. Satzungsänderungen (Abs. 5) 1. Der Umwandlungsbeschluß Der Umwandlungsbeschluß ist in einer notariell aufgenommenen Niederschrift zu beurkunden; es gilt § 130. Es ist demgemäß auch lediglich eine Unterzeichnung durch den Notar erforderlich ( § 1 3 0 Abs. 4). § 2 Abs. 1 Satz 2 G m b H G , wonach bei Gründung der Gesellschaftsvertrag von sämtlichen Gesellschaftern zu unterzeichnen ist, ist nicht anwendbar (Baumbach-Hueck R z . 11). Der Umwandlungsbeschluß kann auch von einem Alleinaktionär gefaßt werden (s. A n m . 6). I m Beschluß sind die Firma der GmbH und die weiteren zur Durchfährung der Umwandlung nötigen Satzungsänderungen festzusetzen. Die Firma der umgewandelten A G kann von der G m b H fortgeführt werden. Das gilt nicht nur dann, wenn es sich um eine Sachfirma handelt, sondern auch dann, wenn die Firma etwa entgegen der Regelung des § 4 Abs. 1 Satz 2 G m b H G den N a m e n eines Nichtgesellschafters enthält. Insoweit ist § 22 Abs. 1 H G B jedenfalls entsprechend anwendbar (vgl. § 4 Abs. 1 Satz 3 G m b H G ) . Sicherlich stellt die U m w a n d l u n g formell keinen Geschäftsübergang dar, wie ihn § 22 H G B voraussetzt. Ist aber Firmenfortführung bei Geschäftsübertragung zulässig, m u ß sie erst recht zulässig sein, wenn es sich nur u m die Änderung der Rechtsform eines Unternehmens handelt (wie hier BaumbachHueck R z . 1 1 ; Schlegelberger-Quassowski § 263 A k t G 1937 A n m . 8; Böttcher-Meilicke § 263 A k t G 1937 A n m . 19; s. auch Godin-Wilhelmi A n m . 1 1 ; teilweise a. A . die V o r a u f l . § 263 A n m . 4). Es ist nur zwingend erforderlich, die Bezeichnung „Aktiengesellschaft" durch den Zusatz „ m i t beschränkter H a f t u n g " zu ersetzen (§ 4 Abs. 2 G m b H G ) . D a ß die U m w a n d l u n g z u m A n l a ß genommen werden kann, die Firma zu ändern, versteht sich. Es ist dann allein die Vorschrift des § 4 G m b H G maßgeblich. A u ß e r der Firma m u ß der Umwandlungsbeschluß mindestens die Satzungsbestimmungen f ü r die G m b H festsetzen oder aus der Satzung der A G übernehmen, die der Gesellschaftsvertrag gem. § 3 Abs. 1 G m b H G enthalten muß, also den Gegenstand des Unternehmens, den Betrag des Stammkapitals (dazu A n m . 13) und die auf die einzelnen Gesellschafter entfallenden Stammeinlagen (dazu A n m . i6ff.). Weiterhin m u ß die Satzung eine etwaige zeitliche Beschränkung des Unternehmens und etwaige Nebenleistungen der Gesellschafter aufführen. D a ß die Satzung — wie bei der A G (§ 25 Abs. 4) — eine Bestimmung darüber enthalten müsse, in welcher Form die Bekanntmachungen der Gesellschaft stattfinden, ist für die G m b H nicht vorgeschrieben (vgl. § 10 Abs. 3 G m b H G ) ; diese Bestimmung kann also fortfallen, wenn sie auch zweckmäßigerweise beibehalten werden sollte; andernfalls gelten die §§ 10, 11 H G B .

Anm. 12 2. Inhalt des Beschlusses Neben den vorstehend in A n m . 11 erwähnten Mindestregelungen werden zweckmäßigerweise durch den Umwandlungsbeschluß im W e g e einer Neufassung der gesamten Satzung die üblicherweise in dem Gesellschaftsvertrag einer G m b H enthaltenen

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§ 369

Viertes Buch: Verschmelzung • Vermögensübertragung • U m w a n d l u n g

Anm. 13, 14

Bestimmungen getroffen werden. Das gilt insbesondere für die Vertretungsbefugnis der Geschäftsführer, die Regularien zur Einberufung und A b h a l t u n g von Gesellschafterversammlungen, Voraussetzungen für die Abtretung und Verpfandung von Geschäftsanteilen (s. dazu A n m . 18), Vertretungsmöglichkeiten oder -einschränkungen bei der Ausübung des Stimmrechts und anderes mehr.

Anm. 13 3. Stammkapital D a gemäß § 372 Satz 2 das Grundkapital der A G z u m Stammkapital der G m b H wird, m u ß das Stammkapital der G m b H dem Grundkapital der A G entsprechen, wenn nicht gleichzeitig mit der U m w a n d l u n g eine Kapitalerhöhung oder -herabsetzung unter Beachtung der einschlägigen aktienrechtlichen Vorschriften (§§ i82ff., 222ff.) durchgeführt wird. Eine Kapitalherabsetzung kann in einem solchen Falle den Mindestnennbetrag von 100 000 D M (§ 7) unterschreiten (allg. Ansicht; Baumbach-Hueck, R z . 15, Godin-Wilhelmi A n m . 14, Böttcher-Meilicke § 263 A k t G 1937 A n m . 14; s. auch K G J W 38, 1901), jedoch nicht den Nennbetrag von 20 000 D M des § 5 Abs. 1 G m b H G . Ausnahmen galten für die U m w a n d l u n g nach dem D M B i l G (s. §§ 45 Abs. 2, 44 Abs. 2). Ist mit der U m w a n d l u n g eine Kapitalerhöhung verbunden, so m u ß zu ihrer Wirksamkeit auch die Durchführung in das Handelsregister eingetragen werden (§§ 184, 188, 189); eine Kapitalerhöhung aus Gesellschaftsmitteln ist zulässig (s. Schilling BB 1957, 373 sowie ders. in Hachenburg §§80, 81 Anh. I I A n m . 2; Baumbach-Hueck R z . 15, Godin-Wilhelmi A n m . 15). Eine Kapitalherabsetzung bedarf zu ihrer Wirksamkeit allein der Eintragung (§§ 224, 225), nicht auch der Eintragung der Durchführung (Schlegelberger-Quassowski § 263 A k t G 1937 A n m . 10; K u h n W M 1956, 970; K G J W 1938 a . a . O . ; Herbig DJ 1938, 664f.). Die Gläubigerschutzbestimmungen des § 2 2 5 können und müssen angewandt werden (Baumbach-Hueck R z . 15, Godin-Wilhelmi A n m . 14, Böttcher-Meilicke a. a. O . A n m . 3). Diese Schutzvorschriften treten neben die des § 374. Eine Unterbilanz schließt die V o r n a h m e der U m w a n d l u n g nicht aus (allg. Ansicht; s. Böttcher-Meilicke §263 A k t G 1937 A n m . 15; Baumbach-Hueck R z . 15). Kapitalveränderungen nach Durchführung der U m w a n d l u n g und ihrer Eintragung im Handelsregister richten sich bereits nach G m b H - R e c h t (s. K u h n a. a. O . m. w. N.). Eine A b w e i c h u n g des Stammkapitals der G m b H vom Grundkapital der A G anläßlich der U m w a n d l u n g ohne besondere Kapitalerhöhung oder -herabsetzung durch anderweitige Festsetzung des Nennwerts der Geschäftsanteile und entsprechend des Stammkapitals ist nicht möglich (h. M . ; Böttcher-Meilicke a. a. O . A n m . 13; K u h n a. a. O . ; Schlegelberger-Quassowski a. a. O . A n m . 10; Baumbach-Hueck R z . 1 5 ; Godin-Wilhelmi A n m . 15; Schilling in Hachenburg a. a. O . ; K G J W 1938 a. a. O . ; Ritter § 263 A n m . 5 ; Teichmann-Köhler § 263 A k t G 1937 A n m . 1 b).

Anm. 14 4. Organe M i t der U m w a n d l u n g erlischt das A m t der Vorstandsmitglieder; einer besonderen Abberufung bedarf es nicht (unrichtig insoweit Meusel, Diss. Bonn 1965, S. 73). Die Ansprüche aus den Anstellungsverträgen bleiben aufrechterhalten und sind gegenüber der G m b H geltend zu machen ( K u h n W M 1956, 973; Schlegelberger-Quassowski § 265 A k t G 1937 A n m . 2; s. auch Baumbach-Hueck R z . 14; vgl. im übrigen § 365 A n m . 1 und § 381 A n m . 4). A n Stelle des Vorstands sind durch die Gesellschafterversammlung (§ 46 Ziffer 5 G m b H G ) , die Geschäftsführer zu bestellen. Das gilt auch, wenn für die umgewandelte G m b H ein obligatorischer Aufsichtsrat gebildet werden muß, sofern die Satzung der G m b H das Bestellungsrecht entsprechend § 46 Ziffer 5 G m b H G regelt. Die Geschäftsführer können mit den bisherigen Vorstandsmitgliedern personengleich sein. Ü b e r die Bildung und die Zusammensetzung des Aufsichtsrats der G m b H trifft das Gesetz in § 370 in Anlehnung an die allgemeinen Bestimmungen der §§ 97fr. zwingend

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Dritter T e i l : U m w a n d l u n g (Meyer-Landrut)

§ 369

Anm. 15, 16

Sonderregelungen, von denen i m Gesellschaftsvertrag nur, w e n n kein obligatorischer Aufsichtsrat z u bilden ist, abgewichen werden kann. Das A m t der bisherigen Aufsichtsratsmitglieder endet automatisch; für die G m b H ist ein neuer Aufsichtsrat z u bestellen, sofern ein solcher gesetzlich z u bilden ist (Näheres s. § 370 A n m . 3). Die Entlastung v o n Vorstand u n d bisherigem Aufsichtsrat der A G kann anläßlich der U m w a n d l u n g nicht erfolgen, sofern nicht gleichzeitig mit der U m w a n d l u n g die ordentliche H a u p t v e r s a m m l u n g durchgeführt wird, die über die V e r w e n d u n g des Bilanzgewinns z u beschließen hat (§ 120 A b s . 3 ; Näheres in § 36a A n m . 2). Ü b e r die Entlastung des Vorstands u n d des Aufsichtsrats f ü r die in Betracht k o m m e n d e Zeitspanne von dem letzten Entlastungsbeschluß bis z u m Wirksamwerden der U m w a n d l u n g ist in der Gesellschafterversammlung der G m b H z u beschließen, welche über die erste Jahresbilanz und die Entlastung ihrer Geschäftsführer und gegebenenfalls des Aufsichtsrats bestimmt (§ 46 Ziffern 1 u n d 5, § 52 G m b H G ) .

Anm. 15 V. Geschäftsanteile (Abs. 6) 1. Festsetzung des Nennbetrages D e r Nennbetrag der Geschäftsanteile ist im Umwandlungsbeschluß festzusetzen. Die Zulässigkeit einer Ermächtigung, die Befugnis zur Festsetzung des Nennbetrages der Geschäftsanteile an den V o r s t a n d z u übertragen, ist z w a r dem Gesetz nicht zu entnehmen (so aber Godin-Wilhelmi A n m . 2 1 ; abweichend B a u m b a c h - H u e c k R z . 17), entspricht aber der Praxis und, jedenfalls bei einer V i e l z a h l von Gesellschaftern, einem sachgerechten Bedürfnis (s. auch Rasner, B B 1971, 1082). D a grundsätzlich mit d e m W i r k samwerden der U m w a n d l u n g das Grundkapital der A G z u m Stammkapital der G m b H wird (vgl. A n m . 13), u n d d e m g e m ä ß die A k t i e n z u Geschäftsanteilen werden (§ 372 Satz 2), gilt, d a ß der Nennbetrag der Geschäftsanteile grundsätzlich entsprechend d e m N e n n b e t r a g der A k t i e n festzusetzen ist. J e d e r A k t i o n ä r erhält also f ü r j e d e Aktie einen Geschäftsanteil. Allerdings müssen die R e g e l u n g e n des G m b H - R e c h t s beachtet werden. Es wird daher in A b s . 6 Satz 2, entsprechend den Bestimmungen in § 5 A b s . 1 u n d A b s . 3 Satz 2 G m b H G ausdrücklich bestimmt, d a ß der Nennbetrag der Geschäftsanteile mindestens D M 5 0 0 , — betragen u n d durch hundert teilbar sein m u ß . Die Geschäftsanteile können für die einzelnen Gesellschafter verschieden festgesetzt w e r d e n (§ 5 A b s . 3 Satz 1 G m b H G ) . Entgegen der R e g e l u n g des § 5 A b s . 2 G m b H G kann bei der U m w a n d l u n g jeder Gesellschafter mehr als einen Geschäftsanteil übernehmen (h. M . vgl. B a u m b a c h - H u e c k R z . 16; Godin-Wilhelmi A n m . 19; Böttcher-Meilicke § 2 6 3 A k t G 1937 A n m . 22; Schlegelberger-Quassowski § 263 A n m . 24). U m g e k e h r t kann, w e n n nur ein Aktionär vorhanden ist, bei der U m w a n d l u n g a u c h nur ein Geschäftsanteil statt mindestens 2 Geschäftsanteile (gem. § 2 A b s . 1 G m b H G ) gebildet werden (s. im übrigen A n m . 6). Ü b e r die Kraftloserklärung der nicht mehr gültigen Aktienurkunden s. § 373 A n m . 1 ; über den etwaigen U m t a u s c h in GmbH-Anteilsscheine s. § 373 A n m . 2. Soll im Umwandlungsbeschluß der N e n n b e t r a g der Geschäftsanteile abweichend vom Nennbetrag der Aktien festgesetzt werden, so unterscheidet das Gesetz abweichende Festsetzungen, die nur mit Zustimmung des betroffenen Aktionärs zulässig sind (dazu A n m . 16) und solche, die ohne Zustimmung erfolgen können (dazu A n m . 17). In § 24 Ziff. 6 des R e g E n t w . z u einem E G G m b H G wird Abs. 6 Satz 2 dahingehend geändert, d a ß der Mindestnennbetrag des Geschäftsanteils D M 5 0 , — betragen k a n n ; auf das Erfordernis der Teilbarkeit durch hundert wird, wie a u c h in § 5 R e g E n t w . G m b H G , verzichtet (BT-Drucksache VII/253).

Anm. 16 2. Zustimmungserfordernis des Betroffenen W i r d der N e n n b e t r a g der Geschäftsanteile a b w e i c h e n d v o m N e n n b e t r a g der A k t i e n festgesetzt, so ist die Z u s t i m m u n g jedes einzelnen Aktionärs erforderlich, der sich nicht mit d e m Gesamtnennbetrag seiner Aktien beteiligen kann (Abs. 6 Satz 3). Es ist streitig,

531

§ 369

Anm. 17, 18

Viertes B u c h : Verschmelzung • Vermögensübertragung • U m w a n d l u n g

ob A b s . 6 nur noch für eine Mehrheitsumwandlung nach A b s . 3 Bedeutung h a t ; so Godin-Wilhelmi A n m . 17, die d a v o n ausgehen, d a ß bei der U m w a n d l u n g g e m . A b s . 2 auch die Zustimmung der nicht in der Hauptversammlung anwesenden oder vertretenen Aktionäre zur abweichenden Festsetzung fingiert wird, sofern nicht innerhalb der 3monatlichen Frist die Z u s t i m m u n g zur U m w a n d l u n g schriftlich verweigert wird. Das Gesetz verlangt aber gem. A b s . 6 Satz 4 ausdrücklich, d a ß die Z u s t i m m u n g in notariell beurkundeter F o r m erklärt wird. Angesichts dieser R e g e l u n g wäre es schwer verständlich, w a r u m ein Aktionär einer A G mit mehr als 49 Aktionären eine abweichende Festsetzung hinnehmen müßte, w e n n er sich z u m Umwandlungsbeschluß verschweigt, während das bei der Mehrheitsumwandlung nicht gelten soll. W e d e r eine n a c h Abs. 2 noch eine nach Abs. 3 fingierte Z u s t i m m u n g zur U m w a n d l u n g ersetzt somit die in notarieller F o r m z u erteilende Z u s t i m m u n g des einzelnen Aktionärs z u einer v o m Nennbetrag der A k t i e n abweichenden Festsetzung des Nennwerts der Geschäftsanteile, sofern sich der betreffende Aktionär nicht mit dem Gesamtnennbetrag seiner Aktien entsprechend an der G m b H beteiligen kann (wie hier B a u m b a c h - H u e c k R z . 18; mißverständlich die amtl. Begründung, bei K r o p f f S. 480). Liegt die entsprechende Z u stimmung im Einzelfall nicht vor, so ist der Umwandlungsbeschluß hinsichtlich der Festsetzung des Nennbetrages der Geschäftsanteile unwirksam. Eine Eintragung i m Handelsregister darf nicht erfolgen. Erfolgt sie dennoch, so kann der betroffene A k t i o n ä r die ohne seine Zustimmung erfolgte abweichende Festsetzung des Nennbetrages mit der Feststellungsklage als unwirksam angreifen. Der Umwandlungsbeschluß als solcher ist nur dann unwirksam, w e n n erkennbar die U m w a n d l u n g nicht ohne die Festsetzung der abweichenden Nennbeträge gewollt w a r (Baumbach-Hueck R z . 18).

Anm. 17 3. Kein Zustimmungserfordernis W ä h r e n d gem. § 263 A b s . 4 A k t G 1937 grundsätzlich die Z u s t i m m u n g jedes A k tionärs zur Festsetzung eines v o m N e n n b e t r a g der Aktien abweichenden Nennbetrages der Geschäftsanteile erforderlich w a r , sofern der Aktionär sich nicht mit d e m Gesamtnennbetrag seiner A k t i e n entsprechend an der G m b H beteiligen konnte, w u r d e durch die Neufassung von § 263 A b s . 4 A k t G 1937 gem. § 43 U m w G 1956 die Vorschrift dahin geändert, d a ß das Zustimmungserfordernis entfiel, w e n n die abweichende Feststellung auf den f ü r GmbH-Geschäftsanteile geltenden Mindestnennbetrag von D M 5 0 0 , — erfolgte. D u r c h die Neufassung der Vorschrift in A k t G 1965 soll sichergestellt werden, d a ß willkürliche Festsetzungen ohne Z u s t i m m u n g des Betroffenen verhindert werden (amtl. Begründung, bei K r o p f f S. 480), während andererseits Festsetzungen, die durch das Erfordernis des Mindestnennbetrages von D M 5 0 0 , — oder eines höheren durch hundert teilbaren Betrages bedingt sind, nicht der Z u s t i m m u n g bedürfen. Letzteres w a r n a c h der früheren Gesetzesfassung nicht eindeutig (s. die Vorauf!. § 263 A n m . 5 a). Es ist also gem. A b s . 6 Satz 5 i. V . m. Satz 2 eine Z u s t i m m u n g für eine v o m Nennbetrag der Aktien abweichende Festsetzung der Geschäftsanteile immer dann nicht erforderlich, w e n n die abweichende Festsetzung dadurch bedingt ist, d a ß der N e n n b e t r a g der Geschäftsanteile mindestens D M 5 0 0 , — betragen und durch hundert teilbar sein m u ß . Das bedeutet, d a ß Aktionäre, die Beteiligungen von weniger als D M 5 0 0 , — haben, oder Spitzenbeträge unter D M 1 0 0 , — a u c h gegen ihren Willen insoweit eine Beschneidung ihrer R e c h t e hinnehmen müssen. F ü r die nicht in Geschäftsanteile umtauschbaren Spitzenbeträge ist eine Zusammenlegung vorgesehen (Näheres s. bei § 373 A n m . 4). Praktisch können Aktionäre gegen ihren Willen im Falle von U m w a n d l u n g e n gem. Abs. 2 nur dann betroffen werden, w e n n sie sich innerhalb der 3-Monatsfrist verschweigen. Darüberhinaus können, soweit die Mehrheitsverhältnisse von 9 0 % gegeben sind, Mehrheitsaktionäre im Falle der Mehrheitsumwandlung gem. A b s . 3 betroffen werden.

Anm. 18 VI. Besondere Aktiengattungen Vorzugsaktien werden bei der U m w a n d l u n g z u Vorzugsgeschäftsanteilen mit den entsprechenden V o r r e c h t e n (Schlegelberger-Quassowski § 265 A k t G 1937 A n m . 4 ;

532

Dritter Teil: Umwandlung (Meyer-Landrut)

§370

Baumbach-Hueck § 372 Rz. 2; Böttcher-Meilicke § 265 AktG 1937 Anm. 12). Bestehende Mehrstimmrechte bleiben in Kraft (Böttcher-Meilicke a. a. O.), auch soweit sie vor Inkrafttreten des AktG 1965 geschaffen wurden ( § 5 Abs. 1 EG). Vorrechte einzelner Aktionäre (Sonderrechte) können nur mit deren Zustimmung abgeändert oder aufgehoben werden, Vorrechte einer Aktiengattung nur durch gesonderte Beschlußfassung gemäß § 179 Abs. 3 (Böttcher-Meilicke § 263 AktG 1937, Anm. 27; K u h n W M 1956, 973)Sind bei der Umwandlung nicht voll eingezahlte Aktien vorhanden, so entstehen nicht voll eingezahlte Geschäftsanteile mit der Ausfallhaftung nach § 24 G m b H G . Da hierdurch eine Haftungserweiterung gegenüber dem Aktienrecht begründet wird, halten Godin-Wilhelmi Anm. 22 u n d Schilling in Hachenburg §§ 80, 81 Anh. I I Anm. 3 wegen der Vorschrift des § 180 Abs. 1 eine Umwandlung bei Vorhandensein nicht voll eingezahlter Aktien nur mit Zustimmung aller Aktionäre für zulässig. Da jedoch die Haftung des § 24 G m b H G nur eine der verschiedensten kraft Gesetzes sich ergebenden Änderungen der Rechtsstruktur der Mitgliedschaft ist (s. dazu etwa Schilling a. a. O.), ist auch insoweit die Rechtsfolge durch einen mit neun Zehntel Mehrheit gefaßten U m wandlungsbeschluß gedeckt (wie hier K u h n W M 1956, 973; Böttcher-Meilicke § 265 AktG 1937 Anm. 10; Schlegelberger-Quassowski AktG 1937 § 265 Anm. 4). Bei der Umwandlung gemäß Abs. 2 stellt sich die Frage nicht. Gebundene Namensaktien (§ 68 Abs. 2) unterliegen als Geschäftsanteile einer entsprechenden Bindung ( § 1 5 Abs. 5 G m b H G ; wie hier Böttcher-Meilicke AktG 1937 Anm. 32; K u h n a. a. O . ; Baumbach-Hueck § 372 Anm. 2). Soll dagegen mit der Umwandlung eine Beschränkung der Übertragbarkeit der Geschäftsanteile eingeführt werden, so genügt für eine derartige Beschlußfassung auch die neun Zehntel-Mehrheit des Abs. 3 nicht, vielmehr ist die Zustimmung aller Betroffenen erforderlich; das folgt für das neue Recht des AktG 1965 aus § 180 Abs. 2 (vgl. Baumbach-Hueck Rz. 1 3 ; Godin-Wilhelmi Anm. 25; s. auch Böttcher-Meilicke AktG 1937 Anm. 23; Schlegelberger-Quassowski AktG 1937 § 265 Anm. 4; a. A. für das frühere Recht K u h n W M 1956 a. a. O.). Satzungsmäßige Verfügungsbeschränkungen sind f ü r Aktionäre, die der Umwandlung formell widersprechen, darüberhinaus f ü r die Frist des § 375 Abs. 1 unverbindlich. Das Vorhandensein von Wandelschiddverschreibungen (§ 221) steht der Durchführung einer Umwandlung trotz der Vorschrift des § 192 Abs. 4 nicht entgegen (SchlegelbergerQuassowski § 159 AktG 1937 Anm. 11; Böttcher-Meilicke Anm. 17 zu § 5 U m w G sowie ausführlich Wehle-Niethammer DB 1959, 615 fr., auch zur Frage etwaiger Schadensersatzansprüche der Anleihegläubiger).

§ 3 7 0 Zusammensetzung mit beschränkter Haftung

des Aufsichtsrats

der

Gesellschaft

(1) D e r V o r s t a n d der A k t i e n g e s e l l s c h a f t h a t v o r der U m w a n d l u n g b e k a n n t z u m a c h e n , o b f ü r die G e s e l l s c h a f t m i t b e s c h r ä n k t e r H a f t u n g e i n A u f sichtsrat gebildet werden soll und nach welchen gesetzlichen Vorschriften n a c h s e i n e r A n s i c h t der A u f s i c h t s r a t z u s a m m e n g e s e t z t s e i n m u ß . D i e B e k a n n t m a c h u n g s o l l m i n d e s t e n s z w e i M o n a t e v o r der B e s c h l u ß f a s s u n g ü b e r die U m w a n d l u n g e r f o l g e n . § 97 A b s . 1, A b s . 2 S a t z I, § § 98, 99 g e l t e n s i n n gemäß. (2) W i r d d a s n a c h § 98 A b s . 1 z u s t ä n d i g e Gericht f r i s t g e m ä ß a n g e r u f e n o d e r i s t keine B e k a n n t m a c h u n g e r f o l g t , m u ß b e i der U m w a n d l u n g f ü r die Gesellschaft m i t beschränkter Haftung ein Aufsichtsrat gebildet werden und d i e s e r n a c h den zuletzt auf den A u f s i c h t s r a t der A k t i e n g e s e l l s c h a f t a n g e w a n d ten gesetzlichen Vorschriften zusammengesetzt sein, es sei denn, daß der

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§ 370 Viertes Buch: Verschmelzung • Vermögensübertragung • Umwandlung Anm. 1 Aufsichtsrat der Aktiengesellschaft nur aus Aufsichtsratsmitgliedern der Aktionäre zusammengesetzt w a r . (3) Der Umwandlung steht nicht entgegen, daß die Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer noch nicht gewählt sind. Übersicht Anm.

Einleitung 1. Bekanntmachung durch den Vorstand 2. Verletzung der Bekanntmachungspflicht 3. Aufsichtsrat der GmbH

i 2 3

Anm.

4. Ungewißheit oder Streit über die Zusam- 4 mensetzung (Abs. 2) 5. Arbeitnehmervertreter (Abs. 3) 5

Einleitung Nach § 265 Satz 3 AktG 1937 blieben bei der Umwandlung einer AG in eine GmbH die Mitglieder des Aufsichtsrats im Amt, sofern die Hauptversammlung, die über die Umwandlung beschloß, nicht anderes bestimmte. Diese Vorschrift ist ersatzlos weggefallen (s. auch die Einleitung zu § 372). Statt dessen enthält das Gesetz in § 370 eine Vorschrift, die dem § 363 zur Frage der Zusammensetzung des Aufsichtsrats einer in eine KGaA umgewandelten AG entspricht. Änderungen im Verhältnis zu § 363 ergeben sich insbesondere daraus, daß nicht jede GmbH einen obligatorischen Aufsichtsrat mit oder ohne Arbeitnehmerbeteiligung zu bilden hat (s. dazu Anm. 3), während eine KGaA, wie eine AG, immer einen Aufsichtsrat nach aktienrechdichen Vorschriften bilden muß (§ 278 Abs. 3 i. V. m. § 96 Abs. 1). Das MitbestG und das MitbestErgG sind dagegen auf die GmbH, im Gegensatz zur KGaA, uneingeschränkt anzuwenden. Diese unterschiedlichen gesetzlichen Voraussetzungen über die Bildung eines Aufsichtsrats verbieten für den Fall der Umwandlung einer AG in eine GmbH die Anwendung des aktienrechtlichen Kontinuitätsgrundsatzes des § 96 Abs. 2. Der Aufsichtsrat muß hier also neu gewählt werden. In Abs. 2 ist im Gesetzgebungsverfahren, wie entsprechend in § 363 Abs. 2, der letzte Halbsatz eingefügt worden, um sicherzustellen, daß eine Gesellschaft mit einem Aufsichtsrat ohne Arbeitnehmerbeteiligung gegebenenfalls auch auf die Bildung eines Aufsichtsrats verzichten kann (vgl. den Ausschußbericht, bei Kropff S. 481). Im einzelnen s. Anm. 4 am Ende. Anm. 1 1. Bekanntmachung durch den Vorstand Während nach § 363 Abs. 1 Satz 1 bekanntzumachen ist, nach welchen gesetzlichen Vorschriften nach Ansicht des Vorstands der Aufsichtsrat der KGaA zusammenzusetzen ist, heißt es in dem hier behandelten § 370 Abs. 1 Satz 1, daß der Vorstand vor der Umwandlung bekanntzumachen hat, ob bei der GmbH ein Aufsichtsrat gebildet werden muß und nach welchen Vorschriften er sich nach Ansicht des Vorstandes zusammensetzt. Da die GmbH einen obligatorischen Aufsichtsrat nur unter bestimmten Voraussetzungen zu bilden hat (s. im folgenden) geht das Gesetz ersichtlich, anders als in §§ 363» 366 Abs. 6, davon aus, daß keine Amtskontinuität Platz greift, vielmehr ausnahmsweise aus Anlaß der Umwandlung gegebenenfalls ein neuer Aufsichtsrat bestellt werden muß. Der Vorstand hat die Bekanntmachung auch zu erlassen, wenn er der Ansicht ist, daß für die GmbH kein Aufsichtsrat zu bilden ist. Hier sei etwa auf den praktisch am ehesten vorkommenden Fall hingewiesen, daß die Zahl der Arbeitnehmer der umzuwandelnden AG unter 500 liegt. Ersichtlich bezwecken die Vorschriften der §§ 370 und 386 Abs. 3 einerseits, sowie die entsprechenden Regelungen in den §§ 363, 366 Abs. 4, 377, 384 Abs. 6, 385^ 385m Abs. 5, 389 Abs. 5, 393 Abs. 3 andererseits einmal die Sicherstellung der Arbeitnehmerbeteiligungen im Aufsichtsrat (ähnlich auch Baumbach-Hueck Rz. 6). Darüberhinaus

534

Dritter Teil: Umwandlung (Meyer-Landrut)

§ 370

Anm. 2 wird, von dem Ausnahmefall der Umwandlung in eine G m b H abgesehen, der aktienrechtliche Grundsatz der Amtskontinuität der Aufsichtsratsmitglieder (§ 96 Abs. 2) f ü r den Fall der formwechselnden Umwandlung bestätigt. Schließlich wird erreicht, daß bei Streit in einem Offizialverfahren (§ gg Abs. 1) durch die Gerichte möglichst schnell und zuverlässig festgestellt wird, welche gesetzlichen Vorschriften für die Zusammensetzung des Aufsichtsrats in Betracht kommen. Kommen allerdings entsprechende gesetzliche Vorschriften nicht in Betracht, braucht also die G m b H kraft Gesetzes keinen Aufsichtsrat zu bilden, so bedarf es lediglich der Bekanntgabe dieses Umstandes durch den Vorstand, nicht aber der Bekanntgabe, ob beabsichtigt ist, einen fakultativen Aufsichtsrat zu errichten, sowie dessen Zusammensetzung (a. A. Baumbach-Hueck R z . 6). Denn in der Ausgestaltung der Rechte und Pflichten des fakultativen Aufsichtsrats ist der Gesellschaftsvertrag der G m b H frei: die gesetzlichen Vorschriften des A k t G gelten nur subsidiär (§ 52 Abs. 1 G m b H G ) und die Arbeitnehmer haben keinen rechtlichen Anspruch auf Beteiligung. Auch aus § 27 E G läßt sich nichts anderes herleiten, denn auch hier kann die für die G m b H angeordnete sinngemäße Geltung der §§ g6 Abs. 2, 97—gg allein bedeuten, daß in diesem Verfahren geprüft werden kann, ob ein obligatorischer Aufsichtsrat zu bilden ist und gegebenenfalls welche gesetzlichen Vorschriften für dessen Zusammensetzung anwendbar sind (a. A. Godin-Wilhelmi Anm. 6). Die Bildung und Zusammensetzung eines fakultativen Aufsichtsrats kann hingegen nicht Gegenstand eines gerichtlichen Verfahrens gem. §§ 98, 99 sein. Auch die Gegenmeinung hält offenbar eine Verletzung der Bekanntmachungspflicht bei Bildung eines fakultativen Aufsichtsrats für folgenlos (Baumbach-Hueck Rz. 6). Das ist allerdings nicht folgerichtig, dann die Nichtbekanntmachung hat nach Abs. 2 die Folge, daß der Aufsichtsrat der G m b H nach den zuletzt für die A G maßgeblichen Vorschriften zusammengesetzt wird (s. dazu Anm. 4). Das gilt aber nur, soweit eine diesbezügliche Bekanntgabe gem. Abs. 1 Satz 1 zu erfolgen hat. Hinsichtlich der Art der Bekanntmachung und der sonst zu beachtenden Regeln ist auf die Ausführungen in Anm. 1 zu § 363 zu verweisen.

Anm. 2 2. Verletzung der Bekanntmachungspflicht Die Verletzung der Bekanntmachungspflicht selbst hat rechtlich keine Folgen. Wohl aber wird bei fehlender Bekanntmachung, ebenso wie bei fristgemäßer Einleitung des Verfahrens gem. § 98 Abs. 1 bestimmt, daß bei der Umwandlung für die G m b H ein Aufsichtsrat nach den zuletzt auf den Aufsichtsrat der A G angewandten gesetzlichen Vorschriften zu bilden ist. Ist das gerichtliche Verfahren eingeleitet, so ist die bisherige Zusammensetzung f ü r die G m b H so lange maßgeblich, bis eine rechtskräftige Entscheidung ergangen ist. Ist der Aufsichtsrat der G m b H nach den für die A G zuletzt geltenden Vorschriften zusammenzusetzen, weil keine Bekanntmachung gem. Abs. 1 erfolgt, so bleibt es bei dieser Zusammensetzung, bis in einem nach den §§ 98, gg durchgeführten Verfahren oder durch Einigung der Sozialpartner eine abweichende Zusammensetzung des Aufsichtsrats erfolgt. Wird die Bekanntmachung so kurzfristig erlassen, daß das Gericht nicht mehr fristgemäß innerhalb eines Monats (§ g8 Abs. 1) angerufen werden kann, so hat der U m wandlungsbeschluß hinsichtlich der Zusammensetzung des Aufsichtsrats die bisher für die A G geltenden Vorschriften bei der Bildung des Aufsichtsrats und der Wahl der Aufsichtsratsmitglieder (s. dazu auch Anm. 4) zugrunde zu legen. Es gilt im übrigen das in § 363 Anm. 2 Gesagte. Eine andere Frage ist, ob ein Verfahren gem. §§ 98, 99 auch noch nach der Beschlußfassung über die Umwandlung eingeleitet werden kann (so Godin-Wilhelmi Anm. 6 und Baumbach-Hueck R z . 3). Dies ist sicher insoweit richtig, als gem. § 98 Abs. 2 i. V . m. § 27 E G jeder Antragsberechtigte jederzeit das Verfahren zur gerichtlichen Entscheidung über die Zusammensetzung des Aufsichtsrats einleiten kann (s. auch § 98 Anm. 1). Zulässig ist ein derartiger Antrag aber nur soweit und solange, wie die Bildung

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§ 370

Viertes Buch: Verschmelzung • Vermögensübertragung • U m w a n d l u n g

Anm. 3, 4

und Zusammensetzung eines obligatorischen Aufsichtsrats in Frage steht (s. dazu auch A n m . i ) . Bildung und Zusammensetzung eines fakultativen Aufsichtsrats kann nicht z u m Gegenstand eines Verfahrens gem. §§ 98, 99 gemacht werden (a. A . Godin-Wilhelmi A n m . 6), auch nicht mit der Einschränkung, daß das Antragsrecht der Arbeitnehmer und ihrer Repräsentanten entfallt.

Anm. 3 3. Aufsichtsrat der GmbH D a die Beteiligung der Arbeitnehmer im Aufsichtsrat der A G und der G m b H gesetzlich verschieden behandelt wird (§§ 76, 77 B e t r V G 1952; im einzelnen s. A n m . 1 oben), ist durch den Wegfall des § 265 Satz 3 A k t G 1937, wonach der Aufsichtsrat der A G grundsätzlich im A m t blieb, klargestellt, daß das A m t der bisherigen Aufsichtsratsmitglieder der A G erlischt und mit dem Umwandlungsbeschluß auch der gesamte Aufsichtsrat der G m b H neu zu bestellen ist, und zwar auch dann, wenn dieselben gesetzlichen Bestimmungen über dessen Zusammensetzung anzuwenden sind (s. die amtl. Begründung zu § 360 R e g E , bei K r o p f f S . 483; ferner Baumbach-Hueck R z . 5 ; GodinWilhelmi A n m . 2; Werner, Die A k t G 1967, 122, 126; Rasner BB 1970, 1330, 1333; im Ergebnis auch Zöllner D B 1973, 2077, 2079). Es müssen also außer den Vertretern der Gesellschafter anläßlich der U m w a n d l u n g auch die Arbeitnehmervertreter neu gewählt werden, soweit für die G m b H ein Aufsichtsrat mit Arbeitnehmerbeteiligung zu bilden ist. Neben § 386 Abs. 3 stellt § 370 Abs. 1 die einzige aktienrechtliche Bestimmung dar, die von der Diskontinuität des Amts der Aufsichtsratsmitglieder aus A n l a ß der formwechselnden U m w a n d l u n g ausgeht (vgl. auch noch § 65 Abs. 2 U m w G ) . I m übrigen gilt, d a ß der Aufsichtsrat der G m b H entweder, wenn das MitbestG oder das MitbestErgG anwendbar ist, paritätisch zu besetzen ist (s. dazu im einzelnen § 96 Anm. 5 und 6), anderenfalls gem. §§ 77 Abs. 1, 76 B e t r V G 1952. Bei einer G m b H mit mehr als 500 Arbeitnehmern m u ß demgemäß der Aufsichtsrat zu einem Drittel aus V e r tretern der Arbeitnehmer bestehen, die aufgrund der Regelungen in § 76 Abs. 2 und 3 B e t r V G 1952 i. V . m. § 25 der ersten D V G z u m B e t r V G vom 16. 1. 1972 (BGBl. I, 49) und den §§ 31 ff. der Wahlordnung vom 18. 3. 1953 (BGBl. I, 58), geändert durch V O vom 7. 2. 1962 (BGBl. I, 64), zu wählen sind. Es gelten im übrigen zwingend die V o r schriften der §§ 90 Abs. 3, 4, 5 Satz 1 und 2, 9 5 — 1 1 4 , 116, 118 Abs. 2, 125 A b s . 3, 171, 268 Abs. 2. Nicht anwendbar für den Aufsichtsrat der G m b H ist § 84 über die Bestellung und Abberufung des Vorstands durch den Aufsichtsrat, § 90 Abs. 1 und 2 sowie Abs. 5 Satz 3 über die Berichterstattungspflicht des Vorstands und § 1 1 5 über die Kreditgewährung an Aufsichtsratsmitglieder. Dagegen hat auch der Aufsichtsrat der G m b H Jahresabschluß, Geschäftsbericht und den Gewinnverwendungsvorschlag zu prüfen und über das Ergebnis der Prüfung der Gesellschafterversammlung innerhalb eines Monats nach Z u g a n g der entsprechenden Unterlagen zu berichten (§ 171). Wegen der Entlastung ausscheidender Aufsichtsratsmitglieder s. § 369 A n m . 14.

Anm. 4 4. Ungewißheit oder Streit über die Zusammensetzung (Abs. 2) W i r d nicht aufgrund der Bekanntmachung des Vorstands das nach § 98 Abs. 1 zuständige Gericht fristgemäß, d. h. innerhalb von einem Monat (§ 97 Abs. 2), angerufen, oder ist durch den Vorstand überhaupt gar keine Bekanntmachung entgegen Abs. 1 Satz 1 erfolgt, so m u ß zwingend bei der U m w a n d l u n g für die G m b H ein Aufsichtsrat gebildet werden (entgegen § 52 Abs. 1 G m b H G ) , und dieser Aufsichtsrat m u ß nach den zuletzt auf den Aufsichtsrat der A G angewandten gesetzlichen Vorschriften zusammengesetzt sein. Es m u ß also etwa ein Aufsichtsrat mit Arbeitnehmerbeteiligung gem. § 76 Abs. 1 B e t r V G 1952 gebildet werden, obgleich die Voraussetzungen des § 77 Abs. 1 B e t r V G 1952 nicht vorliegen. Diese Regelung gilt solange, bis eine rechtskräftige Entscheidung des angerufenen Gerichts ergeht. Diese ist dann für die Zusammensetzung des Aufsichtsrats mit der

536

Dritter Teil: Umwandlung (Meyer-Landrut)

§ 370 A n m . 5

§371

Maßgabe wirksam, daß sie für und gegen alle wirkt (§ 99 Abs. 5). Ist ein gerichtliches Verfahren nicht anhängig, so gilt Abs. 2 für die Zusammensetzung des Aufsichtsrats so lange, bis nach den für die G m b H in Betracht kommenden gesetzlichen Vorschriften ein Verfahren entweder durch die Geschäftsführung gem. § 97 oder durch die Antragsberechtigten gem. § 98 Abs. 2 in Gang gesetzt wird ( § 2 7 EG). Eine Ausnahme von der zwingenden Regelung des Abs. 2 gilt dann, wenn der Aufsichtsrat der in eine G m b H umgewandelten AG nur aus Vertretern der Aktionäre zusammengesetzt war. Dann braucht der Aufsichtsrat nicht nach den zuletzt für den Aufsichtsrat der AG angewandten Vorschriften zusammengesetzt zu werden, d. h. der Aufsichtsrat kann für die G m b H entweder ganz entfallen (Baumbach-Hueck Rz. 4), oder in seinen Rechten und Pflichten abweichend von den Bestimmungen des AktG ausgestaltet werden. Anm. 5 5. Arbeitnehmervertreter (Abs. 3) Der Umwandlung steht nicht entgegen, daß die Arbeitnehmervertreter für den Aufsichtsrat nicht im Zeitpunkt der Umwandlung bereits gewählt sind. Der Sache nach kommt nur eine Zusammensetzung des Aufsichtsrats nach § 77 Abs. 1 BetrVG 1952 hier in Betracht, denn bei paritätisch besetztem Aufsichtsrat ist eine Umwandlung ohne vorherige Einigung der Sozialpartner über die Zusammensetzung des Aufsichtsrats praktisch kaum denkbar. Da bei Umwandlung in eine G m b H der Aufsichtsrat neu bestellt werden muß (vgl. Anm. 3), und da häufig erst innerhalb von drei Monaten nach der Hauptversammlung, die über die Umwandlung beschließt, Gewißheit bestehen wird, ob eine Umwandlung durchgeführt werden kann (vgl. dazu § 369 Anm. 4 und Anm. 9), empfiehlt Rasner (BB 1970, 1333), die Wahl der Arbeitnehmervertreter erst gegen Ende oder nach Ablauf der 3-Monatsfrist des § 369 Abs. 2 oder 3 durchzuführen. Nicht gefolgt werden kann aber der Ansicht, daß aus Abs. § 370 3 i. V. m. § 371 Abs. 1 gefolgert werden könne, daß auch ein Aufsichtsrat ohne Arbeitnehmervertreter als sogenannter Teilaufsichtsrat die Geschäftsführer wirksam bestellen könne, wenn damit gesagt sein soll, daß ein Aufsichtsrat, auf den die aktienrechtlichen Vorschriften Anwendung finden, ohne beschlußfähig zu sein, handlungsfähig wäre. Gelten die aktienrechtlichen Vorschriften für den Aufsichtsrat, so gilt § 108 Abs. 2, so daß keinesfalls weniger als 3 Mitglieder einen wirksamen Aufsichtsratsbeschluß fassen können, also auch nicht Geschäftsführer bestellen, wenn das Bestellungsrecht kraft Gesellschaftsvertrag beim Aufsichtsrat belassen worden ist und die aktienrechtlichen Vorschriften gem. § 52 Abs. 1 G m b H G anwendbar sind.

§ 3 7 1 Anmeldung der

Umwandlung

(1) Zugleich m i t d e m U m w a n d l u n g s b e s c h l u ß sind die G e s c h ä f t s f ü h r e r zur Eintragung in das Handelsregister a n z u m e l d e n . Der A n m e l d u n g m u ß eine v o n d e m A n m e l d e n d e n unterschriebene Liste der Gesellschafter beig e f ü g t sein, a u s der ihr N a m e , V o r n a m e , Beruf und Wohnort s o w i e ihre S t a m m e i n l a g e n z u ersehen sind. S o w e i t Aktionäre unbekannt s i n d , i s t dies unter Bezeichnung der Aktienurkunde und des auf die Aktie entfallenden G e s c h ä f t s a n t e i l s anzugeben. (2) B e i der A n m e l d u n g einer n a c h § 369 A b s . 2 b e s c h l o s s e n e n U m w a n d lung h a t der Vorstand z u erklären, ob der Gesellschaft eine Mitteilung n a c h § 369 A b s . 2 Satz 2 f r i s t g e m ä ß z u g e g a n g e n ist. Ist der Gesellschaft eine solche

537

§ 371 Viertes B u c h : Verschmelzung • Vermögensübertragung • U m w a n d l u n g Anm. 1

Mitteilung zugegangen, so hat der Vorstand ferner zu erklären, ob die Mitteilung fristgemäß zurückgenommen worden ist. Ist die Mitteilung nicht fristgemäß zurückgenommen worden, so hat der Vorstand die Umstände darzulegen, aus denen sich ergeben soll, daß der Aktionär den von der Gesellschaft verlangten Besitznachweis nicht erbracht hat. (3) Bei der Anmeldung einer nach § 369 Abs. 3 beschlossenen Umwandlung hat der Vorstand zu erklären, wie viele Aktionäre in der Hauptversammlung erschienen oder vertreten waren und wie viele in der Hauptversammlung nicht erschienene und nicht vertretene Aktionäre sich fristgemäß gemeldet haben. Soweit erforderlich, hat der Vorstand die Umstände darzulegen, aus denen sich ergeben soll, daß ein Aktionär den von der Gesellschaft verlangten Besitznachweis nicht erbracht hat. Übersicht Anm.

Einleitung 1. Anmeldung der Umwandlung 2. Liste der Gesellschafter 3. Zusätzliche Erklärungen

i 2

Anm,

a) gem. Abs. 2 b) gem. Abs. 3 4. Eintragung in das Handelsregister 5. Bekanntmachung

3 4 5 6

Einleitung Die Vorschrift entspricht in ihrem A b s . 1 fast wörtlich § 264 A b s . 1 A k t G 1937. A b s . 2 u n d A b s . 3 wurden durch den Bundestag eingefügt; sie ergänzen die i m Gesetzgebungsverfahren geänderten Bestimmungen in § 369 Abs. 2 und 3 über die V o r a u s setzungen der U m w a n d l u n g einer G m b H in eine A G . Weggefallen ist der frühere § 264 A b s . 2 A k t G 1937, w o n a c h der A n m e l d u n g die der U m w a n d l u n g zugrunde gelegte Bilanz beizufügen war. D a m i t ist z u m A u s d r u c k gebracht worden, d a ß im Falle der formwechselnden U m w a n d l u n g einer A G in eine G m b H die Aufstellung einer U m w a n d l u n g s b i l a n z entbehrlich ist (vgl. die amtl. Begründung, bei K r o p f f S. 482 sowie § 369 A n m . 1). Die G r ü n d e , die bei der U m w a n d l u n g einer A G in eine K G a A oder umgekehrt einer K G a A in eine A G die Aufstellung einer besonderen Bilanz erforderlich machen (vgl. § 362 A n m . 6 u n d § 366 A n m . 5), liegen hier nicht vor.

Anm. 1 1. Anmeldung der Umwandlung Die A n m e l d u n g der U m w a n d l u n g hat bei d e m g e m ä ß § 14 zuständigen Gericht, entsprechend der A n m e l d u n g einer Satzungsänderung, gem. § 181 durch den V o r s t a n d in vertretungsberechtigter Z a h l z u erfolgen (vgl. im einzelnen § 181 A n m . 1). Einzureichen ist eine Ausfertigung oder notariell beglaubigte Abschrift des Umwandlungsbeschlusses. D a die U m w a n d l u n g notwendigerweise a u c h eine Satzungsänderung beinhaltet (§ 369 A n m . 2), ist der A n m e l d u n g a u c h der vollständige Wortlaut des Gesellschaftsvertrages der umgewandelten G m b H mit der Vollständigkeitsbescheinigung eines Notars beizufügen (§ 181 A b s . 2 Satz 2, entsprechend § 54 Abs. 1 Satz 2 G m b H G ) ; im einzelnen s. § 181 A n m . 2. D i e A n m e l d u n g bedarf der notariellen Beglaubigung (§ 12 A b s . 1 H G B ; näheres s. A n m . 9 z u § 36). Z u g l e i c h mit d e m U m w a n d l u n g s b e s c h l u ß sind die Geschäftsführer zur E i n t r a g u n g ins Handelsregister anzumelden. I n entsprechender A n w e n d u n g von § 8 A b s . 3 G m b H G ist anzugeben, welche Vertretungsbefugnis die Geschäftsführer haben. A u c h diese A n meldung erfolgt noch durch den V o r s t a n d der A G . Die Geschäftsführer müssen aber insoweit mitwirken, als sie ihre Unterschrift zur A u f b e w a h r u n g bei Gericht in notariell beglaubigter F o r m persönlich z u zeichnen h a b e n (§ 8 A b s . 4 G m b H G ) .

538

Dritter Teil: Umwandlung (Meyer-Landrut)

§ 371 Anm. 2, 3 Die Anmeldung der Umwandlung zum Handelsregister kann durch Ordnungsstrafen nicht erzwungen werden (§ 407 Abs. 2 Satz 1). Die Ansicht, daß trotzdem gem. § 1 4 H G B Zwang zur Anmeldung ausgeübt werden kann (Godin-Wilhelmi Anm. 2), ist angesichts des eindeutigen Wortlauts von § 407 Abs. 2 und der Neufassung von § 14 H G B gem. § 31 Ziffer 2 E G nicht zu halten (s. auch die amtl. Begründung zu § 407, abgedruckt bei Kropff S. 510). Dagegen kann die Einreichung der der Zahl der Zweigniederlassungen entsprechenden Stückzahl von Anmeldungen nach § 14 H G B durch Ordnungsstrafen erzwungen werden (§ 407 Abs. 2 Satz 2). Zur Frage, in welchem Umfang der Vorstand gegenüber der Gesellschaft verpflichtet ist, die Anmeldung der Umwandlung zum Handelsregister durchzuführen, s. § 181 Anm. 3. Muster für die Anmeldung der Umwandlung einer A G in eine GmbH siehe bei Balser-Bokelmann-Piorreck, S. 93 und bei Kersten-Bühling-Appell, Formular-Buch, 15. Aufl., M. 1242. Anm. 2 2. Liste der Gesellschafter Nach Abs. 1 Satz 2 ist der Anmeldung der Umwandlung eine von den anmeldenden Vorstandsmitgliedern privatschriftlich unterschriebene Liste der Gesellschaft beizufügen. Das entspricht dem bei der Gründung einer GmbH in § 8 Ziff. 3 GmbHG aufgestellten Erfordernis (siehe auch § 40 GmbHG). Aus der Liste müssen Name, Vorname, Beruf und Wohnort der einzelnen Gesellschafter sowie ihre Stammeinlage zu ersehen sein. Hat ein Gesellschafter bei der Umwandlung durch Umtausch seiner Aktien mehrere Geschäftsanteile erworben (vgl. § 369 Anm. 5), so sind diese einzeln mit den jeweiligen Nennbeträgen anzuführen. Gesellschafter sind die sämtlichen Aktionäre — einerlei, ob sie in der Hauptversammlung erschienen oder vertreten waren oder nicht, und ob sie dem Umwandlungsbeschluß bei einer Umwandlung gemäß § 369 Abs. 3 zugestimmt haben oder nicht — und außerdem die etwa als Gesellschafter neu hinzugetretenen Personen. Ihre Geschäftsanteile zusammen ergeben die Höhe des Stammkapitals. Soweit die Aktionäre unbekannt sind, werden in der Liste gemäß Abs. 1 Satz 3 nur ihre Aktienurkunden, also die Nummern, die Nennbeträge und bei Bestehen mehrerer Gattungen von Aktien die Gattung der einzelnen Aktien bezeichnet unter Angabe des auf die Aktie entfallenden Geschäftsanteiles. Der Geschäftsanteil muß hier für jede einzelne Aktie berechnet werden, weil nicht bekannt ist, ob und wie viele der Aktien, deren Inhaber unbekannt sind, sich in einer Hand befinden. Zu einer solchen Anmeldung unbekannter Gesellschafter kann es nur kommen, wenn der Nennbetrag der Geschäftsanteile nicht abweichend vom Nennbetrag der Aktien oder bei Abweichung auf mindestens D M 500,— oder einen höheren durch hundert teilbaren Nennwert festgesetzt wird, denn andernfalls müssen die Aktionäre zustimmen (§ 369 Abs. 6) und sind also der Gesellschaft bekannt. In jedem Falle sind die Geschäftsanteile unbekannter Aktionäre in der kleinstmöglichen Stückelung festzusetzen; damit erledigen sich die von Rasner (BB 1971, 1082) hierzu aufgeworfenen Fragen. Anm. 3 3. Zusätzliche Erklärungen a) gemäß Abs. 2 Da die gesetzlichen Voraussetzungen der Umwandlung einer A G in eine GmbH unterschiedlich je nach der Zahl der Aktionäre geregelt sind, soll mit den durch den Bundestag eingefügten Absätzen 2 und 3 sichergestellt werden, daß eine Prüfung der Umwandlungsvoraussetzungen durch das Registergericht erfolgen kann. Demgemäß hat der Vorstand bei einer Umwandlung gemäß § 369 Abs. 2, also bei Gesellschaften mit 50 oder mehr Aktionären, die alle der Umwandlung zustimmen

539

§ 371

Viertes Buch: Verschmelzung • Vermögensübertragung • Umwandlung

Anm. 4, 5

müssen, zu erklären, ob der Gesellschaft innerhalb der Dreimonatsfrist des § 369 Abs. 2 Satz 2 von einem in der Hauptversammlung nicht erschienenen und auch nicht vertretenen Aktionär schriftlich mitgeteilt worden ist, daß er die Zustimmung zur U m wandlung verweigert. Bei Vorliegen einer derartigen Mitteilung scheitert die Umwandlung. U m sie dennoch durchzuführen, muß also, wenn eine Verweigerung vorgelegen hat, erklärt werden, daß diese zurückgenommen worden ist (§ 369 Abs. 2 Satz 3). Ist wiederum eine solche Rücknahme nicht fristgemäß erfolgt, so bleibt noch die Möglichkeit, daß der die Zustimmung verweigernde Aktionär den von der A G verlangten Besitznachweis nicht hat erbringen können. Der Vorstand hat die entsprechenden Umstände bei der Anmeldung darzulegen. Damit ist durch das Gesetz klargestellt, daß alle Mitteilungen über eine Verweigerung der Zustimmung in die Erklärung des Vorstands aufzunehmen sind, damit das Gericht von sich aus prüfen kann, ob durch Rücknahme oder wegen fehlender Inhaberschaft seit Einberufung der Hauptversammlung zur Beschlußfassung über die Umwandlung die tatsächlichen Voraussetzungen für die Wirksamkeit des Umwandlungsbeschlusses vorliegen. Wahrheitswidrige Angaben unterliegen der Strafdrohung des § 399 Abs. 2.

Anm. 4 b) gemäß Abs. 3 Wird die Umwandlung im Rahmen des § 369 Abs. 3 durchgeführt, also mit Zustimmung von mindestens neun Zehnteln des Grundkapitals, dann ist Voraussetzung für ihre Wirksamkeit, daß die A G im Zeitpunkt der Beschlußfassung weniger als 50 Aktionäre hat. Demgemäß verlangt Abs. 3, daß der Vorstand bei der Anmeldung erklärt, wie viele Aktionäre in der Hauptversammlung, die über die Umwandlung Beschluß faßte, erschienen oder vertreten waren und wie viele Aktionäre sich darüber hinaus innerhalb von drei Monaten nach der Hauptversammlung schriftlich bei der A G gemeldet haben (vgl. dazu im einzelnen § 369 Anm. 8 und 9). Übersteigt die Zahl der Aktionäre 49, so kann die Umwandlung durch Mehrheitsbeschluß nicht durchgeführt werden, es sei denn, daß nachträglich sich meldende Aktionäre den Nachweis ihrer Aktieninhaberschaft von der Einberufung der Hauptversammlung an, die über die Umwandlung Beschluß faßte, nicht erbringen können. Die entsprechenden Umstände sind vom Vorstand gleichfalls in der Anmeldung zu erklären. Haben alle anwesenden oder vertretenen Aktionäre einer A G mit weniger als 50 Gesellschaftern der Umwandlung zugestimmt, so kann u. U . trotzdem, wenn sich 50 oder mehr Aktionäre insgesamt nachträglich melden, die Umwandlung gemäß § 369 Abs. 2 Bestand haben (siehe dazu § 369 Anm. 9). Wahrheitswidrige Angaben unterliegen auch in diesem Falle der^Strafdrohung des § 399 Abs. 2.

Anm. 5 4. Eintragung In das Handelsregister Das Registergericht prüft, ob die Anmeldung formell vollständig und ordnungsgemäß ist. Ferner erstreckt sich die Prüfung auf das Vorliegen der Wirksamkeitsvoraussetzungen des Umwandlungsbeschlusses (dazu s. Anm. 3 und 4). Im übrigen ist hinsichtlich des Prüfungsrechts und der Prüfungspflicht des Registergerichts auf § 181 Anm. 4 zu verweisen; vgl auch § 38 Anm. 2 ff. Für die Eintragung in das Handelsregister kommen die Bestimmungen des § 10 G m b H G in Betracht. Es sind also einzutragen: die Tatsache, daß die A G in eine G m b H umgewandelt ist, unter Angabe des Tages des Umwandlungsbeschlusses; die abgeänderte Firma; die Höhe des Stammkapitals; die Personen und die Vertretungsbefugnis der Geschäftsführer; die Feststellung, daß die Mitglieder des Vorstands ausgeschieden sind, ferner etwaige Bestimmungen über die Zeitdauer der Gesellschaft. Muster für die Eintragungsverfugung für die A G und die G m b H bei Balser-Bokelmann-Piorreck 5. 9 7 f .

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Dritter Teil: Umwandlung (Meyer-Landrut)

§ 371 A n m . 6 § 372 A n m . 1

Anm. 6 5. Bekanntmachung In die Bekanntmachung der Eintragung (§ io HGB) sind bei etwaigen auf das Stammkapital zu leistenden Sacheinlagen diese Festsetzungen gemäß § 5 Abs. 4 GmbHG und auch etwaige in dem Gesellschaftsvertrag enthaltene Bestimmungen über die Form der öffentlichen Bekanntmachungen aufzunehmen (§ 10 Abs. 3 GmbHG). Ferner sind die Gläubiger der Gesellschaft in der Bekanntmachung auf das Recht hinzuweisen, Sicherheitsleistung zu fordern, soweit sie nicht Befriedigung verlangen können, falls sie sich binnen sechs Monaten nach der Bekanntmachung der Eintragung zu diesem Zweck melden (s. § 374 Satz 2).

Wirkung der Eintragung

§ 372

Von der Eintragung der Umwandlung an besteht die Gesellschaft a l s Gesellschaft m i t beschränkter Haftung weiter. D a s Grundkapital ist z u m S t a m m k a p i t a l , die Aktien sind zu Geschäftsanteilen geworden. Die an einer Aktie bestehenden Rechte Dritter bestehen 1 a n d e m an die Stelle tretenden Geschäftsanteil weiter. Übersicht Anm.

Einleitung 1 . Wirkung der Eintragung, insbesondere hinsichtlich der Stellung der Gesellschafter 1 2. Weiterbestand der Rechte Dritter 2

3. Steuerliche Auswirkungen 3 4. Nichtigkeit oder Anfechtbarkeit des Umwandlungsbeschlusses 4

Einleitung Die Bestimmung weicht von § 265 AktG 1937 nur insofern ab, als der letzte Satz, wonach grundsätzlich die Aufsichtsratsmitglieder im Amt blieben, weggefallen ist. Das hängt mit der jetzt geltenden Regelung in § 370 über die Zusammensetzung des Aufsichtsrats einer in eine GmbH umgewandelten AG zusammen; s. im übrigen die Einleitung zu § 370 sowie § 370 Anm. 3. Anm. 1 1. Wirkung der Eintragung, insbesondere hinsichtlich der Stellung der Gesellschafter Mit der Eintragung in das Handelsregister besteht die bisherige AG als GmbH fort. Es bedarf keiner irgendwie gearteten Rechtsübertragungen (vgl. § 369 Anm. 1). Die Identität der Gesellschaft bleibt erhalten. Lediglich die Rechtsform hat sich geändert. Daraus folgt, daß das Grundkapital der AG ohne weiteres zum Stammkapital der GmbH wird (näheres in § 369 Anm. 13). Entsprechend werden die Aktien zu Geschäftsanteilen und damit die Aktionäre zu Gesellschaftern der GmbH, und zwar auch dann, wenn sie bei einer Beschlußfassung gemäß § 369 Abs. 2 oder Abs. 3 auch nicht innerhalb der Dreimonatsfrist in Erscheinung getreten sind (s. § 369 Anm. 4 und 9), oder wenn sie bei einer Beschlußfassung gemäß § 369 Abs. 3 gegen die Umwandlung gestimmt haben. Da die Regel des § 5 Abs. 2 GmbHG nicht gilt, kann grundsätzlich jeder Aktionär für jede Aktie einen Geschäftsanteil übernehmen (§ 369 Anm. 15). Hinsichtlich des Nennwertes der Geschäftsanteile ist § 369 Abs. 6 zu beachten. 36

Aktlengesetz IV, 3. Aufl.

541

§ 372

Viertes Buch: Verschmelzung • Vermögensübertragung • U m w a n d l u n g

A n m . 2—4 Die früher überwiegend vertretene gegenteilige Ansicht, d a ß jeder Gesellschafter nur einen Geschäftsanteil übernehmen kann, war schon durch die Neufassung des § 263 Abs. 4 A k t G 1937, jetzt § 369 Abs. 6 überholt (wie hier Böttcher-Meilicke § 263 A k t G 1937 A n m . 22, 23; Baumbach-Hueck § 369 R z . 16; Schilling in Hachenburg §§ 80, 81 Anh. I I A n m . 3; ferner Schlegelberger-Quassowski A n m . 24 z u § 263 A k t G 1937; Godin-Wilhelmi A n m . 19 z u § 369; a. A . K u h n W M 1956, 973).

Anm. 2 2. Weiterbestand der Rechte Dritter N a c h Satz 2 bleiben die an einer Aktie bestehenden Rechte Dritter an dem jeweils an deren Stelle tretenden Geschäftsanteil weiterbestehen. Werden mehrere Aktien zu einem Geschäftsanteil zusammengefaßt, erweitert sich unter Umständen das Recht des Dritten. H a t z. B. der Schuldner in einem solchen Fall nur eine von mehreren Aktien, die er besitzt, verpfändet, so haftet dem Pfandgläubiger nunmehr der gesamte, der Mehrzahl seiner Aktien entsprechende Geschäftsanteil, denn dieser bildet grundsätzlich ein einheitliches, unteilbares Ganzes und bestimmt sich nach der Stammeinlage des Gesellschafters (§§ 14, 17 G m b H G ) . Waren mehrere Aktien an verschiedene Personen verpfändet, so erstreckt sich dagegen das Pfandrecht jeweils nur auf den entsprechenden Teil des Geschäftsanteils (Schlegelberger-Quassowski § 265 A n m . 4; Böttcher-Meilicke § 265 A n m . 8). Einer Neubegründung dieser Rechte Dritter bedarf es nicht, also auch nicht die Beachtung der Formvorschrift des § 15 Abs. 3 G m b H G (notarielle Beurkundung). W a r die Aktie Gegenstand eines Nießbrauchs, so kann der Berechtigte vom Zeitpunkt der Eintragung der U m w a n d l u n g an den Nießbrauch in gleichem U m f a n g ohne weiteres an dem der Aktie entsprechenden Geschäftsanteil des Gesellschafters ausüben. Vorkaufs- und Optionsrechte an Aktien werden gleichfalls durch die U m w a n d lung nicht berührt und bestehen an den entsprechenden Geschäftsanteilen weiter, ohne daß ein der Form des § 15 Abs. 4 G m b H G genügendes Rechtsgeschäft nachgeholt werden m u ß (Meilicke, BB 1961,1069). Die Rechte an den nunmehr wertlos gewordenen Aktien sind gleichzeitig erloschen. Die Aktien sind z u m Zwecke der Vernichtung an die Gesellschaft auszuliefern (s. § 373 A n m . 1).

Anm. 3 3. Steuerliche Auswirkungen Die bei der sogenannten formwechselnden U m w a n d l u n g der G m b H in eine A G handelsrechtlich bestehen bleibende Personengleichheit bei Änderung der Rechtsform (s. Vorbemerkung vor § 362 und Einleitung zu § 369) ist auch für das Steuerrecht verbindlich ( B F H v o m 19. 8. 1958 in BStBl. I I I , 468 — betr. Körperschaftssteuer — und vom 9. 9. 1958 in BStBl. 1959, I I I , 48 — betr. Gewerbesteuer — . Erläuterungen der Finanzverwaltung v o m 12. 4. 1972 in BStBl. I 134 — betr. Kapitalverkehrssteuer). Es entsteht in keinem Falle eine Steuerpflicht. Wegen Einzelheiten der steuerlichen Auswirkungen der U m w a n d l u n g wird auf Böttcher-Meilicke S. 661 ff. sowie Böttcher, D B 1968,328,ferner Brönner, Die Besteuerung der Gesellschaften, 12. Aufl. S. 1007 verwiesen.

Anm. 4 4. Nichtigkeit oder Anfechtbarkeit des U m w a n d l u n g s b e s c h l u s s e s Der Umwandlungsbeschluß unterliegt, wie jeder Hauptversammlungsbeschluß, der Anfechtung oder Nichtigkeit. Die aktienrechtlichen Vorschriften der §§241 ff. sind anwendbar, da bei Nichtigkeit oder Unwirksamkeit des Umwandlungsbeschlusses die A G fortbesteht (h. A . ; K u h n W M 56, 975; Baumbach-Hueck R z . 2; Godin-Wilhelmi § 369 A n m . 26; Böttcher-Meilicke § 265 A k t G 1937 Anm. 14; Ritter § 263 A k t G 1937 A n m . 7 ; Schlegelberger-Quassowski A k t G 1937 § 263 A n m . 25). A u c h wenn Mängel des G m b H Gesellschaftsvertrages geltend gemacht werden, richtet sich ein Nichtigkeits- oder A n -

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Dritter Teil: Umwandlung (Meyer-Landrut)

§ 373

Anm. 1

fechtungsverfahren nach Aktienrecht, denn auch insoweit liegt ein Mangel des von der Hauptversammlung gefaßten Umwandlungsbeschlusses (vgl. insbes. Anm. 1 1 zu § 369) vor (wie hier Böttcher-Meilicke § 265 A k t G Anm. 1 5 ; s. auch Godin-Wilhelmi § 369 Anm. 26; a. A . Ritter a. a. O . ; Schlegelberger-Quassowski a. a. O . ; K u h n a. a. O.). Unwirksam ist die Umwandlung insbesondere auch, wenn die gemäß § 369 Abs. 2 oder Abs. 3 geregelten Voraussetzungen nicht vorliegen, insbesondere fehlende Einstimmigkeit oder Nichtzulässigkeit der Mehrheitsumwandlung. Fehlende Zustimmung nach § 36g Abs. 6 führt dagegen nicht notwendig zur Unwirksamkeit der Umwandlung (§ 369 Anm. 16). Mit der Begründung, daß mit der Umwandlung eine gegebene Arbeitnehmerbeteiligung im Aufsichtsrat beseitigt werde, kann ein Umwandlungsbeschluß nicht angegriffen werden, da weder einzelne Mitglieder noch die Arbeitnehmer als solche einen Anspruch auf Sitz bzw. Vertretung im Aufsichtsrat haben (teilweise abw. Köhler, B B 1953, 776). Während der Dauer eines Nichtigkeits- oder Anfechtungsverfahrens ist die umgewandelte G m b H , sofern die Umwandlung im Handelsregister bereits eingetragen ist (Anm. 1) als solche zu behandeln (Baumbach-Hueck R z . 2).

§ 373

U m t a u s c h der Aktien

Für den Umtausch der Aktien gegen Geschäftsanteile gilt § 73 Abs. 1 und 2, bei Zusammenlegung von Aktien § 226 Abs. 1 und 2 über die Kraftloserklärung von Aktien sinngemäß. Einer Genehmigung des Gerichts bedarf es nicht. Übersicht Anm.

Einleitung Kraftloserklärung der Aktien Umtausch

1 2

Anm.

Übertragbarkeit Zusammenlegung

3 4

Einleitung Die Vorschrift entspricht § 266 A k t G 1937 und behandelt Fragen der Kraftloserklärung der durch die Umwandlung der A G in eine G m b H nicht mehr gültigen Aktienurkunden. Bei der Bezugnahme auf § 73 ist Abs. 3 nicht einbezogen, da diese Vorschrift die Ausgabe neuer Aktienurkunden betrifft, was in bezug auf die G m b H nicht in Frage kommt. Eingeschränkt ist auch die Verweisung auf § 226, womit klargestellt ist, daß die durch eine Zusammenlegung entstandenen neuen Geschäftsanteile nicht gemäß § 226 Abs. 3 durch öffentlichen Verkauf oder öffentliche Versteigerung zu Gunsten der Berechtigten verwertet werden dürfen; zur früheren Rechtslage siehe eingehend Nielsen, D B 1964, 97.

Anm. 1 Kraftloserklärung der Aktien D a die Aktienurkunden mit der Eintragung der Umwandlung in das Handelsregister gegenstandslos geworden sind, sind sie zwecks Unbrauchbarmachung an die Gesellschaft zurückzugeben. Erfolgt keine Rückgabe, so sind die Vorschriften der §§ 73 und 226, jeweils in den Abs. 1 und 2 i. V . m. § 64 Abs. 2 in folgender Weise anzuwenden: Die Geschäftsführer der G m b H können die Gesellschafter unter der Androhung, daß die Aktien für kraftlos erklärt werden, durch Bekanntmachung im Bundesanzeiger und in den etwaigen andern im Gesellschaftsvertrag als Gesellschaftsblätter bezeichneten öffentlichen Blättern auffordern, binnen einer Frist die mindestens drei Monate be36*

543

§ 373

Viertes Buch: Verschmelzung • Vermögensübertragung • U m w a n d l u n g

Anm, 2—4

tragen m u ß , die Aktien bei der Gesellschaft einzureichen. Die Bekanntmachung ist zweimal zu wiederholen. Zwischen den einzelnen Bekanntmachungen m u ß ein Zeitraum von drei Wochen liegen. Die zweite Wiederholung, also die dritte Bekanntmachung, m u ß mindestens einen M o n a t vor A b l a u f der Frist stattfinden. Ist die Frist fruchtlos verstrichen, so haben die Geschäftsführer durch Bekanntmachung in den Gesellschaftsblättern, d. h. in den Blättern, welche die Satzung für die Bekanntmachung etwa bestimmt (s. § i o Abs. 3 G m b H G ) , jedenfalls aber durch Einrücken in den Bundesanzeiger (§ 25 A k t G ) die Aktien für kraftlos zu erklären. Eine gerichtliche Genehmigung, wie sie § 73 Abs. 1 Satz 1 vorsieht, ist nicht erforderlich.

Anm. 2 Umtausch Ein Umtausch der Aktien gegen Geschäftsanteile (vgl. § 382 A n m . 1) kommt nur in Frage, wenn die G m b H Anteilscheine, also Urkunden, über die Geschäftsanteile ausgestellt hat. Eine gesetzliche Verpflichtung, solche Anteilscheine auszustellen, besteht für die G m b H nicht. A n die Stelle der Aktie tritt der Geschäftsanteil, und zwar, wenn der einzelne Aktionär Inhaber mehrerer Aktien war, entweder mehrere Geschäftsanteile oder bei Zusammenlegung nur der eine Geschäftsanteil, der der H ö h e dieses Aktienbesitzes entspricht (vgl. § 372 A n m . 1). Das eine anteilsmäßige Mitgliedschaftsrecht ist an die Stelle des anderen getreten. D a aber die G m b H ein Wertpapier über die Mitgliedschaft, wie die Aktie es ist, nicht kennt, sondern nur einen — nicht gesetzlich vorgeschriebenen — Anteilschein, der nur eine Mitgliedsbescheinigung u n d deshalb nicht mehr als eine Beweisurkunde ist, so kommt hier der Umtausch zweier Wertpapiere überhaupt nicht in Betracht (Baumbach-Hueck R d n . 1; Schlegelberger-Quassowski § 266 A k t G 1937 A n m . 4; Godin-Wilhelmi A n m . 2; Rasner, BB 1971, 1082, 1084; Ritter § 266 A k t G 1937 A n m . 3), der Umtausch einer Urkunde gegen die andere aber nur dann, wenn die Ausstellung von Anteilscheinen in der Satzung vorgesehen ist.

Anm. 3 Übertragbarkeit Bis zur Kraftloserklärung sind die Mitgliedschaftsrechte (Aktien) an der wirksam in eine G m b H umgewandelten A G noch nach Aktienrecht übertragbar d. h. bei Inhaberaktien durch Einigung zur Ü b e r g a b e (h. M . ; B G H 21, 175; Baumbach-Hueck R z . 2; Schlegelberger-Quassowski § 266 A k t G 1937 A n m . 5 ; v. Gleichenstein, Die A k t G 1957, 86; K u h n W M 1956, 979; Böttcher-Meilicke § 266 A k t G 1937, § 265 A n m . 9 ; ; Rasner, BB 1971, 1082, 1084; J . Gessler, 3. Aufl. A n m . 2; jetzt auch Godin-Wilhelmi A n m . 3). Erst nach Kraftloserklärung richtet sich die Übertragung nach G m b H - R e c h t (Baumbach-Hueck a. a. O.).

Anm. 4 Zusammenlegung Eine Zusammenlegung gemäß § 226 Abs. 1 und 2 kommt dann in Betracht, wenn die Geschäftsanteile abweichend v o m Nennbetrag der Aktien festgesetzt werden, und wenn durch die Bildung von Geschäftsanteilen zu Nennbeträgen von mindestens D M 500,—, die durch 100 teilbar sein müssen (§ 369 Abs. 6 Satz 2), sich Aktionäre mit ihrem D M 500,— nicht erreichenden Aktienbesitz oder mit nicht durch 100 teilbaren Spitzenbeträgen nicht an der G m b H beteiligen können (vgl. § 369 A n m . 17). Während nach A k t G 1937 zusammengelegte Geschäftsanteile durch die Gesellschaft für R e c h n u n g der Beteiligten zu veräußern waren (siehe die Einleitung oben), kann nach geltendem Recht eine derartige V e r ä u ß e r u n g gegen den Willen der Beteiligten nicht mehr stattfinden. Aktionäre, die nicht eine Barabfindung gemäß § 375 Abs. 1 verlangen, werden daher mit den den Mindestnennbetrag von D M 500,— nicht erreichenden Aktien sowie mit

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Dritter Teil: Umwandlung (Meyer-Landrut)

§374 Anm. 1

nicht durch 100 teilbaren Spitzenbeträgen Teilhaber einer Bruchteilsgemeinschaft hinsichtlich der durch die Zusammenlegung ihrer Aktien und Spitzenbeträge entstandenen Geschäftsanteile; es gelten die §§ 741 ff. BGB (h. M. Baumbach-Hueck Rz. 4; GodinWilhelmi Anm. 5; Rasner, BB 1971, 68a). Das AktG trifft keine weiteren Regelungen, etwa über Verwaltung, Teilauflösung oder Beteiligungsveräußerung; insbesondere ist auch nicht geregelt, was geschehen soll, wenn ein Teilhaber der Gemeinschaft einen Mindestanteil von D M 500,— zusammengebracht hat. Auf die auftretende Problematik ist von Rasner a. a. O. eindringlich hingewiesen worden. Praktische Lösungsmöglichkeiten bieten sich, wenn die Beteiligten, unter Regelung der Fragen der Verwaltung, des Stimmrechts, der Auflösung und der Teilauflösung, sich in einer BGB-Gesellschaft zusammenschließen, oder wenn der von Rasner a. a. O. aufgezeigte Weg der Übertragung der Rechte der einzelnen Teilhaber auf einen Treuhänder gewählt wird, wobei sich dann Gestaltungsmöglichkeiten finden lassen, die eine einigermaßen vernünftige Verwaltung und Verwertung der zusammengelegten Anteile ermöglichen. Nach GmbHRecht erforderliche Genehmigungen der Gesellschaft oder der Gesellschafterversammlung zur Teilung, Übertragung oder Zusammenlegung von Geschäftsanteilen sind zu erteilen, da die Gesellschaft oder die Mehrheit der Gesellschafter als verpflichtet angesehen werden muß, ihrerseits alles rechtlich Mögliche zu tun, den Gesellschaftern eine Beteiligung an der G m b H zu ermöglichen. Ist unter den Berechtigten eine Übereinstimmung nicht zu erzielen, so hat die Verwaltung der Gemeinschaft durch alle Teilhaber gemeinschaftlich gemäß § 744 BGB zu erfolgen. Eine Aufhebung der Gemeinschaft gemäß § 749 Abs. 1 BGB wäre nur insoweit möglich, als einzelne Teilhaber Anteile von D M 500,— oder mehr zusammengebracht haben. Verfügung über die Anteile an der Gemeinschaft (§ 747 BGB) richten sich nach GmbH-Recht; es ist also notarielle Beurkundung erforderlich (§ 15 Abs. 3 GmbHG). Allerdings kann das Anteilsrecht noch so lange nach Aktienrecht übertragen werden, wie eine Kraftloserklärung der Aktien nicht erfolgt ist (siehe Anm. 3).

§ 3 7 4

Gläubigerschütz

Den Gläubigern, deren Forderungen begründet worden sind, bevor die Eintragung der Umwandlung bekanntgemacht worden ist, ist, wenn sie sich binnen sechs Monaten nach der Bekanntmachung zu diesem Zweck melden, Sicherheit zu leisten, soweit sie nicht Befriedigung verlangen können. Die Gläubiger sind in der Bekanntmachung der Eintragung auf dieses Recht hinzuweisen. Übersicht Anm.

Einleitung Gläubigerschutz

1

Anm.

Bekanntmachung Sicherheitsleistung

2 3

Einleitung Die Vorschrift entspricht, außer der redaktionellen Anpassung an den Wortlaut von § 225 Abs. 1 Satz 1 und 2, dem § 267 AktG 1937. Entsprechende Gläubigerschutzvorschriften enthält, außer § 225 Abs. 1 für die Kapitalherabsetzung, §321 Abs. 1 für die Eingliederung und § 347 Abs. 1 für die Verschmelzung sowie § 7 Abs. 1 U m w G für übertragende Umwandlungen. Auf die Erläuterung zu diesen Vorschriften, insbesondere § 225 Anm. 2 — 1 4 und zu § 321 kann daher Bezug genommen werden. Anm. 1 Gläubigerschutz U m die Gläubiger der AG vor einer Schädigung zu bewahren, die ihnen aus der Umwandlung der Gesellschaft in eine weniger strengen Kontrollvorschriften unterworfene

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§ 374

Viertes B u c h : V e r s c h m e l z u n g • Vermögensübertragung • U m w a n d l u n g

Anm. 2, 3 § 375

G m b H erwachsen könnte, ist ihnen für ihre Forderungen Sicherheit zu leisten, soweit sie nicht Befriedigung verlangen können, d. h. soweit ihre Forderungen noch nicht fällig sind. D i e sachliche Voraussetzung hierfür ist, d a ß die Forderung in d e m Zeitpunkt begründet w a r , in welc h e m die Eintragung der U m w a n d l u n g in das Handelsregister bekannt g e m a c h t w u r d e (s. § 371 A n m . 5). Sie w a r derzeit „ b e g r ü n d e t " , w e n n ihr G r u n d in Tatsachen liegt, die vor der B e k a n n t m a c h u n g eingetreten waren (Näheres s. § 225 A n m . 3; § 321 A n m . 3). D i e formelle Voraussetzungtür den Anspruch auf Sicherheitsleistung ist die, d a ß der Gläubigersich mit diesem Anspruch binnen 6 Monaten nach der Bekanntmachung der Eintragung bei der Gesellschaft meldet (Näheres s. § 225 A n m . 9 und § 321 A n m . 5). Eine besondere A u f f o r d e r u n g z u r M e l d u n g — abgesehen von dem Hinweis in der Bekanntmachung — oder eine besondere Mitteilung der U m w a n d l u n g ergeht an die Gläubiger nicht, a u c h w e n n sie der Gesellschaft bekannt sind. M i t V e r s ä u m u n g der Frist ist der Anspruch auf Sicherheitsleistung verwirkt. Darüberhinaus werden die R e c h t e der Gläubiger durch die U m w a n d l u n g nicht berührt (§ 369 A n m . 1).

Anm. 2 Bekanntmachung I n der Bekanntmachung sind die Gläubiger auf ihr R e c h t hinzuweisen, d a ß sie f ü r noch nicht fällige, aber zur Zeit der B e k a n n t m a c h u n g begründete (s. A n m . 1) Forderungen, also namentlich befristete, aber a u c h bedingte oder von einer Gegenleistung abhängige Forderungen (zu beachten ist evtl. auch § 321 B G B ) Sicherstellung verlangen können. Sind die Forderungen fallig, so k o m m t eine Sicherstellung nicht in Betracht, weil der Gläubiger ohne weiteres Befriedigung v o n der Gesellschaft fordern k a n n (s. § 225 A n m . 7), deren Identität bei der U m w a n d l u n g dieselbe geblieben ist. Der Z e i t p u n k t der Bekanntmachung ergibt sich aus § 10 A b s . 2 H G B .

Anm. 3 Sicherheitsleistung § 374 begründet keine vorzeitige Fälligkeit der Forderungen. Es ist Sicherheit n a c h §§ 232 fr. B G B z u leisten. Das heißt also, d a ß die Gesellschaft nach ihrer freien Wahl die Sicherheit bewirken kann durch Hinterlegung v o n G e l d oder Wertpapieren, durch V e r p f a n d u n g staatlicher Schuldbuchforderungen oder beweglicher Sachen, durch Bestellung v o n H y p o t h e k e n an inländischen Grundstücken oder im Inland eingetragenen Schiffen u n d Schiffsbauwerken, schließlich durch V e r p f a n d u n g von Hypothekenforderungen, G r u n d - oder Rentenschulden an inländischen Grundstücken. K a n n eine Gesellschaft in dieser Weise Sicherheit nicht leisten, so kann ein tauglicher Bürge gestellt werden (§ 232 A b s . 1 i. V . m. § 239 B G B ) . Die Bürgschaft einer inländischen Bank, mit V e r z i c h t der Einrede der Vorausklage, wird regelmäßig tauglich im Sinne des Gesetzes sein.

§ 3 7 5 Widersprechende Gesellschafter (1) Jeder Aktionär, der gegen die Umwandlung Widerspruch zur Niederschrift erklärt hat, kann binnen einer Frist von zwei Monaten verlangen, daß die Gesellschaft seinen Geschäftsanteil gegen eine angemessene Barabfindung erwirbt; für die Höhe der Barabfindung gilt§ 320 Abs. 5 Satz 5 sinngemäß. Die Frist beginnt mit dem Tage, an dem die Eintragung der Umwandlung in das Handelsregister n a c h § 10 des Handelsgesetzbuchs als bekanntgemacht gilt. Ist ein Antrag auf Bestimmung der Barabfindung durch das in § 306 bestimmte Gericht gestellt worden, so beginnt die Frist mit dem Tage, an 546

Dritter Teil: Umwandlung (Meyer-Landrut)

§ 375 Einl.

dem die Entscheidung im Bundesanzeiger bekanntgemacht worden ist. Die Kosten der Abtretung des Geschäftsanteils trägt die Gesellschaft. § 33 des Gesetzes betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung steht einem Erwerb von Geschäftsanteilen nach Satz 1 nicht entgegen. (2) Die Anfechtung des Umwandlungsbeschlusses kann nicht darauf gestützt werden, daß die von der Gesellschaft angebotene Barabfindung nicht angemessen ist. Ist die angebotene Barabfindung nicht angemessen, so hat das in § 306 bestimmte Gericht auf Antrag die angemessene Barabfindung zu bestimmen. Das gleiche gilt, wenn die Gesellschaft eine Barabfindung nicht oder nicht ordnungsgemäß angeboten hat und eine hierauf gestützte Anfechtungsklage innerhalb der Anfechtungsfrist nicht erhoben oder zurückgenommen oder rechtskräftig abgewiesen worden ist. (3) Antragsberechtigt ist jeder Aktionär, der gegen die Umwandlung Widerspruch zur Niederschrift erklärt hat. Der Antrag kann nur binnen zwei Monaten nach dem Tage gestellt werden, an dem die Eintragung der Umwandlung in das Handelsregister nach § 10 des Handelsgesetzbuchs als bekanntgemacht gilt. Ist gegen den Umwandlungsbeschluß eine Anfechtungsklage erhoben worden, so beginnt die Frist mit der rechtskräftigen Abweisung oder der Zurücknahme der Anfechtungsklage. Für das Verfahren gilt § 306 sinngemäß mit der Maßgabe, daß an die Stelle der Vertragsteile die Gesellschaft und an die Stelle der außenstehenden Aktionäre die Aktionäre treten, die gegen die Umwandlung Widerspruch zur Niederschrift erklärt haben. (4) Durch Absatz 1 wird das Recht des Gesellschafters, seinen Geschäftsanteil anderweit zu veräußern, nicht berührt. Satzungsmäßige Verfügungsbeschränkungen stehen einer Veräußerung innerhalb der in Absatz 1 bestimmten Frist nicht entgegen. Übersicht Anm.

Aom.

Einleitung I. Der Abfindungsanspruch (Abs. 1) 1. Allgemeines 2. Voraussetzungen 3. Geltendmachung 4. Höhe

1 2 3 4

5. Verzinsung II. Gerichtliche Festsetzung (Abs. 2) 1. Eingeschränkte Anfechtbarkeit 2. Antragsberechtigte (Abs. 3) 3. Verfahren III. Anderweitige Veräußerung (Abs. 4)

5 6 7 8 9 10

Einleitung Die Vorschrift des § 375 ist an die Stelle von § 268 AktG 1937 getreten. Während früher vorgesehen war, daß der Umwandlung widersprechende Aktionäre ihre Anteile der Gesellschaft zur Verfügung stellen konnten, ggf. innerhalb einer von den Geschäftsführern festzusetzenden Ausschlußfrist von mindestens 3 Monaten, mit der Folge, daß eine Veräußerung durch öffentliche Versteigerung durchzufuhren war, ist jetzt ein Anspruch auf Barabfindung gegenüber der Gesellschaft gegeben. War ein Aktionär berechtigt, seinen Geschäftsanteil auf Grund einer Umwandlung vor dem Inkrafttreten des AktG 1965 der Gesellschaft nach § 268 AktG 1937 zur Verfügung zu stellen, so läßt § 24 E G zu, daß insoweit nach Inkrafttreten des AktG 1965 auch Barabfindung gemäß § 375 verlangt werden konnte. Mit der Neuregelung ist die Rechtsstellung des der Umwandlung widersprechenden Aktionärs in einer weiteren Hinsicht erheblich gegenüber dem früheren Rechtszustand gestärkt. Da schon eine Umwandlung von Gesellschaften mit mehr als 49 Aktionären nur einstimmig durchgeführt werden kann (§ 369 Abs. 2) kommt der Abfindungsanspruch nur im Falle der Mehrheitsumwandlung nach § 369 Abs. 3 zum Zuge. Hinzu kommt noch als Schutzvorschrift zugunsten der Minderheit bei Mehrheitsumwandlung die Regelung in § 36g Abs. 6 über die beschränkte Möglichkeit, vom Nennbetrag der Aktien abweichende Nennbeträge der Geschäftsanteile ohne Zustimmung der betroffenen Aktionäre festzusetzen.

547

§ 375

Viertes Buch: Verschmelzung • Vermögensübertragung • Umwandlung

Anm, 1—3 Anm. 1 I. Abfindungsanspruch (Abs. 1) 1. Allgemeines

Die Regelung, wonach der der Umwandlung widersprechende Aktionär eine angemessene Barabfindung verlangen kann, entspricht der Regelung des A k t G bei Abschluß von Beherrschungs- und Gewinnabführungsverträgen (§ 305), bei Eingliederung durch Mehrheitsbeschluß (§ 320 Abs. 5) und nach dem U m w G bei übertragenden Umwandlungen durch Mehrheitsbeschluß (§§ 12, 19 Abs. 3, 20, 22 Abs. 2 U m w G 1969). Anderseits sieht das Gesetz keine Barabfindung, sondern nach wie vor lediglich Veräußerung durch die Gesellschaft für Rechnung des widersprechenden Gesellschafters vor in Fällen der Umwandlung einer G m b H in eine A G (§ 383) und entsprechend in §§ 385 Abs. 2, 3851, 395 m Abs. 5, 388, 392, 393 Abs. 2 betreffend verschiedene weitere Umwandlungen in eine A G oder eine K G a A . Der Gesetzgeber betrachtet also ganz offensichtlich den Gesellschafter nur dann als schützenswert, wenn er infolge einer U m wandlung seine Aktionärsstellung verliert, nicht, wenn er diese gewinnt, obgleich der Erfahrungssatz, daß der bei einer öffentlichen Versteigerung durch die Gesellschaft erzielte Erlös oft nicht unerheblich hinter dem Wert der entsprechenden Beteiligungswerte vor der Umwandlung zurückblieb, den Gesetzgeber bewogen hat, den Anspruch auf Barabfindung in § 375 bei Umwandlungen in eine G m b H einzuführen (s. die amtliche Begründung bei K r o p f f S. 484; s. auch Bernhardt B B 1966, 257, 258). U m den Aktionären bereits zeitig eine Entscheidungsbildung zu ermöglichen, ist in § 369 Abs. 4 bestimmt, daß bei Umwandlung durch Mehrheitsbeschluß die Bekanntmachung der Umwandlung als Gegenstand der Tagesordnung nur dann ordnungsgemäß ist, wenn ihr gleichzeitig eine Erklärung der Gesellschaft über die Höhe der vorgesehenen Barabfindung für die widersprechenden Aktionäre beigefügt ist (s. im einzelnen § 369 Anm. 10). Über die Rechtsfolgen bei fehlender oder nicht ordnungsgemäß angebotener Barabfindung s. Anm. 7.

Anm. 2 2. Voraussetzungen Den Abfindungsanspruch kann nur ein Aktionär geltend machen, der in der Hauptversammlung, die über die Umwandlung Beschluß faßt, persönlich anwesend oder vertreten ist und in dieser Hauptversammlung ausdrücklich Widerspruch gegen die U m wandlung zur Niederschrift (§ 130) erklärt. Nicht erschienene oder vertretene Aktionäre haben keinen entsprechenden Anspruch, sie können also nicht Barabfindung gemäß § 369 Abs. 1 verlangen (Baumbach-Hueck R z . 2, Godin-Wilhelmi Anm. 2). Allerdings kann ein nicht erschienener und auch nicht vertreten gewesener Aktionär entweder der Umwandlung als solcher widersprechen und sie damit verhindern (näheres s. § 369 Anm. 4) oder bei Gesellschaften mit weniger als 50 Aktionären seine Berücksichtigung bei Berechnung der Zahl der Aktionäre erreichen (s. dazu § 369 Anm. 9) und damit möglicherweise die Umwandlung verhindern. Unbeschadet des Rechts, Widerspruch gegen die Umwandlung mit dem Ziel zu erklären, eine Barabfindung für den bei der Umwandlung entstehenden Geschäftsanteil zu erlangen, hat jeder Aktionär die allgemeinen Rechte, insbesondere gemäß § 241 Nichtigkeit des Umwandlungsbeschlusses geltend zu machen oder diesen gemäß §§ 243 ff", anzufechten (s. dazu § 372 Anm. 4, aber auch Anm. 7 unten).

Anm. 3 3. Geltendmachung Der Abfindungsanspruch ist, wenn die gesetzlichen Voraussetzungen (Anm. 2) erfüllt sind, durch formlose Erklärung gegenüber der Gesellschaft geltend zu machen. Es genügt, wenn der (frühere) Aktionär den durch die Umwandlung entstandenen Geschäftsanteil der Gesellschaft „gegen eine angemessene Barabfindung" zur Verfügung stellt, also hinsichtlich der Höhe nicht auf das Angebot der Gesellschaft eingeht, sondern

548

§ 375 Anm. 4 sich die Durchführung des gerichtlichen Verfahrens gemäß § 306 zur Wertbestimmung vorbehält. Obgleich das Gesetz in Abs. 1 Satz 1 nur von einem Geschäftsanteil des Aktionärs spricht, ist jeder Aktionär, der bei der Umwandlung mehrere Geschäftsanteile durch Umtausch seiner Aktien erwirbt, was entgegen der Regel des § 5 Abs. 2 GmbHG zulässig ist (§ 369 Anm. 15), berechtigt, hinsichtlich dieser Mehrzahl von Geschäftsanteilen die Barabiindung zu fordern. Man wird dem Wordaut des Gesetzes aber auch entnehmen müssen, daß der einzelne Aktionär nur einheiüich für seinen gesamten (früheren) Aktienbesitz die Abfindung verlangen kann, also nicht mit einem Teil Gesellschafter der GmbH bleiben kann. Des weiteren wird man aus dem Gesetzeszweck dem Aktionär, der sich nicht an der GmbH beteiligen will, einen Abfindungsanspruch zu gewähren, schließen müssen, daß das entsprechend auch für den Aktionär gilt, der sich nicht an der GmbH beteiligen kann, weil sein Aktienbesitz nicht ausreicht, um einen vollen Mindestgeschäftsanteil im Nennwert von D M 500,— zu erwerben (wie hier Baumbach-Hueck Rz. 4). Auch in diesem Fall muß aber Widerspruch gegen die Umwandlung zur Niederschrift der Hauptversammlung erklärt werden (Baumbach-Hueck a. a. O.), andernfalls bleibt auch der Kleinaktionär beteiligt (§ 373 Anm. 4). Das Gesetz sieht eine Ausschlußfrist von zwei Monaten vor, in welcher das Verlangen nach einer Barabfindung vom Aktionär geltend gemacht werden muß. Die Frist beginnt mit dem Tag, an dem die Eintragung der Umwandlung in das Handelsregister nach § 10 Abs. 2 HGB als bekanntgemacht gilt (Abs. 1 Satz 2), also mit dem Ablauf des Tages, an welchem das letzte der die Bekanntmachung enthaltenden Blätter erschienen ist. Nach Ablauf der Frist kann das Verlangen nicht mehr geltend gemacht werden (Baumbach-Hueck Rz. 3; Godin-Wilhelmi Anm. 4). Das Fristende ist gemäß §§ 188, 193 BGB zu ermitteln. Ist bei dem zuständigen Gericht Antrag auf Bestimmung der Barabfindung gestellt worden (s. dazu Anm. 9), so beginnt die Zweimonatsfrist erst mit dem Tag, an dem die gerichtliche Entscheidung im Bundesanzeiger bekannt gemacht worden ist (Abs. 1 Satz 3). Es ist richtig, daß der Gesetzeswortlaut auch hier nicht genau ist (Godin-Wilhelmi Anm. 4), denn in jedem Fall beginnt der Fristablauf gemäß Abs. 1 Satz 2 mit der Eintragung der Umwandlung, und es kann sich also nur darum handeln, daß bei Einleitung eines Verfahrens gemäß § 306 die bereits in Gang gesetzte Frist nicht vor Ablauf von zwei Monaten nach rechtskräftiger Beendigung des gerichtlichen Verfahrens und der entsprechenden Bekanntgabe gemäß § 306 Abs. 6 abläuft. Der Antrag ist im übrigen in der Regel gleichfalls innerhalb einer Zweimonatsfrist entsprechend wie nach Abs. 1 Satz 1 zu stellen (vgl. Abs. 3 Satz 2). Der Abfindungsanspruch geht rechüich seinem Inhalt nach dahin, daß der widersprechende Aktionär von der in eine GmbH umgewandelten Gesellschaft verlangt, daß diese seinen Geschäftsanteil oder seine Geschäftsanteile, die durch die Umwandlung entstanden sind, gegen angemessenes Entgelt erwirbt. Die durch die Abtretung entstehenden Kosten trägt gemäß Abs. 1 Satz 4 die Gesellschaft. Gemeint sind damit die bei der Beurkundung der Abtretung von GmbH-Geschäftsanteilen ( § 1 5 Abs. 3 GmbHG) anfallenden Notariatsgebühren (nach § 36 Abs. 2 KostO). Verständigerweise wird man die Vorschrift im übrigen dahin auslegen, daß die Gesellschaft auch die bei der Abtretung anfallende Börsenumsatzsteuer (§§ 17, 19 Abs. 2 KVStG), entgegen der gesetzlichen Regel, der Gesamtschuld (§ 25 KVStG), zu übernehmen hat. Auch steht die Regelung des § 33 GmbHG, wonach die Gesellschaft weder nicht voll eingezahlte Geschäftsanteile erwerben darf, noch voll eingezahlte Geschäftsanteile erwerben soll, sofern nicht der Erwerb aus Mitteln möglich ist, die das Stammkapital übersteigen, einem Erwerb auf Verlangen des Aktionärs nicht entgegen (Abs. I Satz 5). Dritter Teil: Umwandlung (Meyer-Landrut)

Anm. 4 4. Höhe d e s A b f i n d u n g s a n s p r u c h s Für die Höhe der Barabfindung gilt nach Abs. 1 Satz 1, 2. Halbsatz § 320 Abs. 5 Satz 5 sinngemäß. Die angemessene Barabfindung muß also die Vermögens- und Ertragslage der Gesellschaft im Zeitpunkt der Beschlußfassung der Hauptversammlung über die Umwandlung berücksichtigen. Der Börsenkurs der Aktien im Zeitpunkt der Umwandlung kann für die Abfindung nicht zugrunde gelegt werden (BGH W M 1967, 479 = DB

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§ 375

Viertes B u c h : Verschmelzung • Vermögensübertragung • Umwandlung

Anm. 5—7

1967, 854; K G D B 1 9 7 1 , 6 1 5 ) . Vielmehr sind Substanz- und Ertragswert zugrunde zu legen, um damit eine volle Abfindung des ausscheidenden Gesellschafters zu gewährleisten (vgl. auch B V e r f G E 14, 263, 284). Die vom B G H ( W M 1967, 479 = D B 1967, 854) zu § 12 U m w G 1959 dargelegten Grundsätze sind nach wie vor maßgebend. Wegen weiterer Einzelheiten kann auf die Erläuterungen in Anm. 1 3 und 14 zu § 305 verwiesen werden, der seinerseits in seinem Abs. 3 Satz 2 der Regelung in § 320 Abs. 5 Satz 5 entspricht (s. die amdiche Begründung, bei K r o p f f S. 425). S. auch § 12 U m w G Anm. 2. Eine anderweitige Abfindung als Barzahlung ist nicht vorgesehen und kann daher auch nicht gefordert werden.

Anm. 5 5. Verzinsung Eine Verzinsung der Barabfindung findet nicht statt. I n Abs. 1 Satz 1 ist nur auf § 320 Abs. 5 Satz 5 verwiesen, also nicht auf Satz 6, der im Falle der Eingliederung durch Mehrheitsbeschluß hinsichtlich der Barabfindung und einer eventuellen baren Zuzahlung eine Verzinsung in Höhe von 5 % jährlich ab Bekanntmachung der Eintragung der Eingliederung vorsieht. Die Rechtslage entspricht derjenigen gemäß § 305, wonach gleichfalls (s. daselbst Abs. 3 Satz 2) eine Verzinsung nicht vorgesehen ist. Der Unterschied zu § 320 Abs. 5 Satz 6 (und § 12 Abs. 1 Satz 2 U m w G 1969) erklärt sich daraus, daß sowohl beim Abschluß eines Beherrschungs- oder Gewinnabführungsvertrages sowie auch bei der Umwandlung einer A G in eine G m b H der Minderheitsaktionär nicht zwangsweise aus der Gesellschaft ausscheidet, im Gegensatz zur Eingliederung und zur übertragenden Umwandlung durch Mehrheitsbeschluß (wie hier auch Anm. 16 zu § 305). Der Hinweis auf eine 5 % i g e Verzinsung im Ausschußbericht (s. bei K r o p f f , S. 485 i. d. Fußn.) ist nur mit einem Redaktionsversehen zu erklären Die bei Godin-Wilhelmi (Anm. 6) vertretene Ansicht, daß eine 4 % ige Verzinsung, gemäß § 246 B G B zu erfolgen habe, findet im Gesetz keine Stütze, da diese Vorschrift keine Zinspflicht begründet, sondern nur die Höhe des gesetzlichen Zinssatzes festlegt.

Anm. 6 II. Gerichtliche Festsetzung (Abs. 2) Entsprechend der Regelung in den §§ 305 Abs. 5 und 320 Abs. 6 bei Abschluß von Beherrschungs- oder Gewinnabführungsverträgen und bei Eingliederung sowie in den §§ J 3> I 5> ' 9 j 22 Abs. 2 U m w G 1969 bei verschiedenen übertragenden Umwandlungen durch Mehrheitsbeschluß ist auf Antrag jedes einzelnen Aktionärs, der gemäß Abs. 1 gegen die Umwandlung in der Hauptversammlung Widerspruch zur Niederschrift erklärt hat (vgl. Anm. 2), durch das nach § 306 zuständige Gericht die angemessene Abfindung zu bestimmen (Abs. 2 Satz 2). Der Antrag kann gestellt werden, wenn der Aktionär die mit der Bekanntmachung der Umwandlung als Gegenstand der Tagesordnung nach § 369 Abs. 4 angebotene Barabfindung für nicht angemessen hält. Darüber hinaus kann aber das Verfahren auch dann eingeleitet werden, wenn die Barabfindung entgegen der Regelung des § 369 Abs. 4 nicht oder nicht ordnungsgemäß angeboten worden ist, aber nur, wenn insoweit wegen dieses Verstoßes nicht fristgemäß eine Anfechtungsklage erhoben (s. § 369 Anm. 10) oder zurückgenommen oder rechtskräftig abgewiesen worden ist. Wird aufgrund einer erfolgreichen Anfechtungsklage der Umwandlungsbeschluß f ü r nichtig erklärt (§ 248), so ist ein Verfahren zur Wertbestimmung naturgemäß gegenstandslos.

Anm. 7 1. Eingeschränkte Anfechtbarkeit Eine Anfechtung des Umwandlungsbeschlusses (dazu § 372 Anm. 4) kann nicht darauf gestützt werden, daß die von der Gesellschaft angebotene Barabfindung nicht angemessen ist (Abs. 2 Satz 1). Auch diese Regelung entspricht den Schutzvorschriften bei Abschluß von Beherrschungs- und Gewinnabführungsverträgen (§ 305 Abs. 5) bei Eingliederung (§ 320 Abs. 6) und bei übertragener Umwandlung (vgl. § 1 3 U m w G 1969), wonach für die Wertbestimmung einer zu leistenden angemessenen Abfindung

550

Dritter Teil: Umwandlung (Meyer-Landrut)

§ 375

Anm. 8, 9

das in § 306 i. V . m. § 99 Abs. 1, Abs. 3, Satz 1, 2, 4 bis 9, Abs. 5 geregelte besondere Verfahren durchzuführen ist (s. im einzelnen Anm. 9). Während aber in den §§ 304 Abs. 3 und 320 Abs. 6 sowie für die übertragende U m wandlung in § 13 U m w G weiterhin bestimmt ist, daß eine Anfechtung auch nicht auf § 243 Abs. 2 gestützt werden könne, fehlt ein derartiger Hinweis in § 375 (u. auch in § 305 Abs. 5). Das heißt also, daß jeder Aktionär (§ 245 Ziff. 3) unabhängig davon, ob er Widerspruch gegen den Umwandlungsbeschluß zur Niederschrift erklärt hat oder nicht, und unabhängig davon, ob er überhaupt an der Hauptversammlung teilgenommen hat oder nicht (s. § 245 Anm. 13), den Umwandlungsbeschluß mit der Begründung angreifen kann, daß ein Aktionär mit der Stimmrechtsausübung für sich oder einen Dritten Sondervorteile zum Schaden der Gesellschaft oder der anderen Aktionäre zu erlangen suchte und daß der Umwandlungsbeschluß geeignet sei, diesem Zweck zu dienen. Die Anfechtung scheitert, wenn durch den Beschluß den anderen Aktionären ein angemessener Schadensausgleich gewährt wird (§ 243 Abs. 2 Satz 2). Dieser Ausgleich wird bei einer Umwandlung einer A G in eine G m b H in der Regel in der nach § 369 Abs. 4 anzubietenden Abfindung bestehen, braucht es aber nicht notwendig, wenn ein Aktionär im Einzelfall nachweisen kann, daß der Gesellschaft oder ihm ein über die Abfindung hinausgehender Schaden durch den Umwandlungsbeschluß entstanden ist, der dem Sondervorteil des die Umwandlung beschließenden Aktionärs oder der entsprechenden Aktionärsmehrheit oder eines Dritten entspricht. Die hiermit aufgezeigte Problematik entspricht derjenigen im Bereich des Konzernrechts (vgl. § 243 Anm. 24 sowie Schilling in Freundesgabe für Hans Hengeler 1972, 226, 230 und O L G Frankfurt a. M . W M 1973, 348, 350) und sie muß auch für die Umwandlung nach § 369 Abs. 1 dahin gelöst werden, daß das allgemeine Anfechtungsrecht des § 243 Abs. 2 durch die Sonderregelungen zur gerichtlichen Überprüfung der Barabfindung nicht berührt wird. Die eingangs erwähnten Regelungen in §§ 304 Abs. 3 und § 320 Abs. 6 sowie in § 13 U m w G sind als Ausnahmebestimmungen nicht entsprechend anwendbar.

Anm. 8 2. Antragsberechtigte (Abs. 3) Antragsberechtigt sind nur Aktionäre, die nach Abs. 1 zur Geltendmachung des Verlangens auf Erwerb der Geschäftsanteile gegen Barabfindung berechtigt sind (vgl. Anm. 2), also diejenigen Aktionäre, die gegen die Umwandlung Widerspruch zu notarieller Niederschrift erklärt haben (Abs. 3 Satz 1). Eines weitergehenden Rechtsschutzinteresses bedarf es nicht. Auch für den Einwand rechtsmißbräuchlicher Ausübung des Antragsrechts wird in der Regel kein Raum sein. (Näheres s. Meyer-Landrut, Festschrift für Wolfgang Schilling, 1973, S. 235, 245). Auch hinsichtlich der Frist, innerhalb der das Verfahren eingeleitet werden muß, entspricht die Regelung derjenigen in Abs. 1. Der Antrag kann nur innerhalb einer zwei Monate betragenden Ausschlußfrist gestellt werden. Die Frist beginnt, wie die Frist gemäß Abs. 1 Satz 2 mit dem Tage, an dem die Eintragung der Umwandlung nach § 10 Abs. 2 H G B als bekanntgemacht gilt. (Näheres über den Fristablaufs, in Anm. 3). Ist gegen den Umwandlungsbeschluß Anfechtungsklage erhoben worden, so beginnt die Frist erst mit rechtskräftiger Abweisung oder Zurücknahme der Klage. Wird der Klage stattgegeben, so ist das Verfahren zur Wertbestimmung gegenstandslos (s. auch Anm. 6 a. E.). In der Sache ist auch dieser Fristbeginn eine Ablaufhemmung der mit der Bekanntgabe der Eintragung in Gang gesetzten Frist (vgl. Anm. 3).

Anm. 9 3. Verfahren Nach Abs. 3 Satz 4 gilt § 306 für das Verfahren sinngemäß mit der Maßgabe, daß an die Stelle der Vertragsteile des Unternehmensvertrages die in eine G m b H umgewandelte Gesellschaft tritt und an die Stelle der außenstehenden Aktionäre die nach Abs. 1 zur Geltendmachung des Verlangens auf Erwerb der Anteile gegen Barabfindung berechtigten Aktionäre. Die Verweisung auf § 306 bedeutet, daß das Landgericht, in dessen Bezirk die A G ihren Sitz hat, zuständig ist. Im übrigen gilt § 132 Abs. 1 Satz 2 bis 4. Es entscheidet

551

§ 375

Viertes Buch: Verschmelzung • Vermögensübertragung • Umwandlung

Anm. 10

also, wenn bei dem Gericht gebildet, die Kammer für Handelssachen. Die Zuständigkeit kann durch RechtsVO für mehrere Landgerichtsbezirke einem Landgericht übertragen werden (vgl. § 13a Anm. 8 mit § 98 Anm. 3). Die eingeschränkte Verweisung in § 306 Abs. 2 auf § 99 erklärt sich daraus, daß an die Stelle des § 99 Abs. 2 der § 306 Abs. 3 tritt, daß § gg Abs. 3 Satz 3 mit dem Hinweis auf die §§ 505, 5 5 1 , 561, 563 Z P O entfallt, wonach die sofortige Beschwerde nur auf Rechtsgründe gestützt werden kann, und daß an die Stelle der Absätze 4 und 6 des § 99 die Absätze 5 und 7 des § 306 getreten sind. Im übrigen ist auf die Erläuterungen zu § 99, insbesondere in den Anm. 1, 4, 5 und 7 zu verweisen. Die Bekanntmachung des Antrages und das Recht aller antragsberechtigten Aktionäre, innerhalb einer Frist von zwei Monaten eigene Anträge zu stellen, regelt sich nach § 306 Abs. 3 (vgl. § 306 Anm. 3). Die durchzuführende Anhörung der Beteiligten und die Möglichkeit, für die antragsberechtigten Aktionäre einen gemeinsamen Vertreter zu bestellen, ist in § 306 Abs. 4 geregelt (vgl. dazu § 99 Anm. 3 und § 306 Anm. 4 sowie die Erläuterungen zu §§ 31 ff. UmwG). Bekanntmachung, Wirkung und Zustellung der gerichtlichen Entscheidung sowie die Kosten regeln die Absätze 5 bis 7 des § 306 (vgl. § 306 Anm. 9 bis 1 1 sowie die Erläuterungen zu §§ 35ff. UmwG).

Anm. 10 III. Anderweitige Veräußerung Grundsätzlich ist jeder Gesellschafter der in eine GmbH umgewandelten A G frei, mit der Umwandlung entstandene Geschäftsanteile ganz oder teilweise zu veräußern oder sonstwie über sie zu verfügen. Etwaige satzungsmäßige Beschränkungen und die gesetzlichen Erfordernisse ( § 1 5 GmbHG) sind naturgemäß zu beachten. Durch Abs. 4 Satz 1 wird klargestellt, daß das Recht zur anderweitigen Veräußerung auch dann besteht, wenn der Gesellschafter Widerspruch gegen die Umwandlung (Abs. 1 Satz 1) zu Protokoll erklärt hat. Der Vorschrift ist weiterhin zu entnehmen, daß ein der GmbH gegenüber geäußertes Verlangen, den Geschäftsanteil gegen angemessene Barabfindung zu erwerben, einer anderweitigen Veräußerung solange nicht entgegensteht, bis es zu verbindlichen Vereinbarungen zwischen dem Gesellschafter und der Gesellschaft gekommen ist, wobei insbesondere die Formvorschriften des § 15 Abs. 3 GmbHG zu beachten sind. Nach § 4 Satz 2 wird die rechtsgeschäftliche Veräußerung während der Frist des Abs. 1 (s. dazu Anm. 3) noch insoweit erleichtert, als daß satzungsmäßige Verfügungsbeschränkungen während des Laufs der Frist gemäß Abs. 1 der Veräußerung nicht entgegenstehen. Die gesetzlichen Formvorschriften des GmbH-Rechts sind jedoch immer zu beachten. Es gilt auch, wie hinsichtlich der Frist des Abs. 1, daß, über den Wortlaut hinaus, das Veräußerungsrecht schon in der Zeit vor Fristbeginn, also nach dem Umwandlungsbeschluß, aber vor dessen Bekanntmachung, besteht (Baumbach-Hueck Rz. 9). Mit einer rechtsgeschäftlichen Veräußerung erlischt das Recht des Gesellschafters, hinsichtlich des in Betracht kommenden Geschäftsanteils Barabfindung zu verlangen; der Antrag ist insoweit nicht übertragbar, da die Anspruchsvoraussetzungen beim Erwerber nicht gegeben sind (Baumbach-Hueck Rz. 8). Wird dagegen der Geschäftsanteil eines Aktionärs, der der Umwandlung formgerecht widersprochen hat, durch Erbfall oder sonstwie im Wege der Gesamtrechtsfolge übertragen, so tritt der Nachfolger auch hinsichtlich der Vergünstigung des Abs. 4 in die Rechtsstellung seines Vorgängers ein. Nach allgemeiner Ansicht bezieht sich Abs. 4 nur auf widersprechende Gesellschafter (Godin-Wilhelmi Anm. 1 5 ; Baumbach-Hueck Rz. g). Das ist aus der Überschrift zu § 375 und aus dem Zusammenhang der Regelung zu folgern. Nicht widersprechende Gesellschafter sind also auch im Rahmen des Abs. 4 nicht von satzungsmäßigen Verfügungsbeschränkungen befreit. Große praktische Bedeutung dürfte diese ganze nicht einfache Regelung nicht haben, da satzungsmäßige Verfügungsbeschränkungen nicht gegen den Willen des betreffenden Gesellschafters aus Anlaß der Umwandlung geschaffen werden können (§ 369 Anm. 18) und somit nur bei die der A G bereits vorhanden gewesenen Beschränkungen in Betracht kommen können (vgl. § 68 Abs. 2 sowie § 369 Anm. 18).

552

Vierter

Abschnitt

Umwandlung einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung in eine Aktiengesellschaft § 376

Voraussetzungen

(1) Eine Gesellschaft mit beschränkter Haftung kann durch Beschluß der Gesellschafterversammlung in eine Aktiengesellschaft umgewandelt werden. (2) Die Vorschriften des Gesetzes betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung über Abänderungen des Gesellschaftsvertrags sind anzuwenden. Ist die Abtretung der Geschäftsanteile von der Genehmigung einzelner Gesellschafter abhängig, so bedarf der Umwandlungsbeschluß zu seiner Wirksamkeit ihrer Zustimmung. Sind Gesellschaftern außer der Leistung von Kapitaleinlagen noch andere Verpflichtungen gegenüber der Gesellschaft auferlegt und können diese wegen der einschränkenden Bestimmung des § 55 bei der Umwandlung nicht aufrechterhalten werden, so bedarf der Umwandlungsbeschluß zu seiner Wirksamkeit der Zustimmung dieser Gesellschafter. (3) Im Beschluß sind die Firma und die weiteren zur Durchführung der Umwandlung nötigen Abänderungen des Gesellschaftsvertrags festzusetzen. Die Gesellschafter, die für die Umwandlung gestimmt haben, sind in der Niederschrift namentlich aufzuführen. (4) Wird der Nennbetrag der Aktien auf einen höheren Betrag als fünfzig Deutsche Mark und abweichend vom Nennbetrag der Geschäftsanteile festgesetzt, so muß der Festsetzung jeder Gesellschafter zustimmen, der sich nicht dem Gesamtnennbetrag seiner Geschäftsanteile entsprechend beteiligen kann. Die Zustimmung muß notariell beurkundet werden. § 17 Abs. 6 des Gesetzes betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung über die Unzulässigkeit einer Teilung von Geschäftsanteilen gilt insoweit nicht. Übersicht Anm.

Einleitung I. i. Umwandlungsbeschluß 2. Form des Beschlusses 3. Zustimmung der Inhaber von Sonderrechten 4. Form der Zustimmung

i 2 3 4

Anm

II. i. Firma 2. Notwendige Satzungsänderungen 3. Verzeichnis der Gesellschafter III. Festsetzung der Aktien-Nennbeträge I V . Unwirksamkeit des Beschlusses V . VW-Privatisierung

5 6 7 8 9 10

Einleitung Die §§ 3 7 6 — 3 8 2 behandeln die Umwandlung einer G m b H in eine A G . Die entsprechenden Bestimmungen waren im Aktienrecht des H G B nicht enthalten. Erstmalig wurde diese Art der Umwandlung in den §§ 269—277 AktG 1 9 3 7 geregelt. Bis dahin konnte eine solche Umwandlung nur in der Weise geschehen, daß die G m b H aufgelöst wurde (§ 60 Abs. 1 Ziff. 2 G m b H G ) , sodann die Liquidation durchgeführt wurde und hierauf die A G neu gegründet wurde. Durch das AktG 1965 sind die Vorschriften des bisherigen Rechts ohne grundsätzliche Abänderungen übernommen worden. In § 376 entsprechen die beiden ersten Absätze wörtlich den entsprechenden Absätzen in § 269 A k t G 1937. In Abs. 3 fehlt der Hinweis auf die Art und Zusammensetzung von Vor-

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§ 376 Viertes Buch: Verschmelzung • Vermögensübertragung • Umwandlung A n m . 1, 2 stand u n d Aufsichtsrat: hierzu s. jetzt § 377. Die Regelung in Abs. 4 ist insofern im Vergleich zum früheren Recht eingeschränkt worden, als daß nicht jede Festsetzung der Aktien-Nennbeträge auf einen höheren Betrag als den gesetzlichen Mindest-Nennbetrag der Zustimmung der betroffenen Gesellschafter bedarf, sondern nur abweichende Festsetzungen. Auch ist der Mindest-Nennbetrag der Aktie in Anpassung an § 8 auf D M 50,— festgesetzt worden. Weggefallen ist auch für diese Umwandlung das Erfordernis, eine besondere Bilanz der Umwandlung zugrunde zu legen. Z u m früheren Recht s. die Vorauflage § 269 Anm. 5 u n d zur jetzigen Rechtslage § 369 Anm. 1.

Anm. 1 1. 1. Umwandlungsbeschluß Die formwechselnde U m w a n d l u n g einer G m b H in eine A G berührt die rechtliche Identität der Gesellschaft so wenig wie jede andere nur die Rechtsform wechselnde Umwandlung ( s. näheres in Vorbem. vor § 362). Die Gesellschaft ändert lediglich ihre Organisationsform unter Beachtung gewisser Schutzvorschriften f ü r Minderheitsgesellschafter u n d Dritte. Ein Muster f ü r die Beschlußfassung ist bei Kersten-Bühling-Appell, 15. Aufl. Nr. 1239 abgedruckt. Es wird mit der Umwandlung das Stammkapital der G m b H zum Grundkapital der AG und m u ß mindestens D M 100 000,— betragen ( § 7 ) . Die Geschäftsanteile werden zu Aktien und die Gesellschafter demgemäß zu Aktionären (§ 381). An die Stelle der Geschäftsführer der G m b H tritt der Vorstand der AG. Die Gesellschaft m u ß unter Beachtung der zwingenden gesetzlichen Regelungen einen Aufsichtsrat erhalten (§ 377). Irgendwelche Vermögensübertragungen finden nicht statt. Demgemäß fallen auch keine Besitz- oder Verkehrssteuern an (vgl. § 372 Abm. 3). Trotzdem ist es rechtlich nicht ausgeschlossen, ggf. eine Auflösung u n d Neugründung durchzuführen mit den entsprechenden privatrechtlichen und steuerrechtlichen Konsequenzen. U m die Umwandlung einer G m b H in eine AG durchzuführen, bedarf es eines Beschlusses der Gesellschafterversammlung der G m b H , der mit der satzungsändernden Mehrheit von mindestens drei Vierteln der abgegebenen Stimmen gefaßt werden muß. Es kommt insofern § 53 G m b H G zur Anwendung, auf den in Abs. 2 Satz 1 verwiesen ist. Für die Einberufung der Versammlung u n d die Ankündigung ihres Zweckes gilt § 51 G m b H G . Sieht die Satzung nichts Abweichendes vor, so gewähren jede D M 100,— eines Geschäftsanteils eine Stimme ( § 4 7 Abs. 2 G m b H G ) . Enthält der Gesellschaftsvertrag der G m b H hinsichtlich seiner Abänderung erschwerende Erfordernisse, so kommen diese zur Anwendung. Erleichternde Voraussetzungen für die Durchführung von Satzungsänderungen darf der Gesellschaftsvertrag nicht enthalten. Es kann daher eine größere Mehrheit, Einstimmigkeit oder eine Mehrheit von drei Vierteln oder mehr nicht nur der abgegebenen, sondern aller vorhandenen Stimmen, mehrfache Abstimmung u n d dergleichen vorgeschrieben sein. Die Gesellschafter, die f ü r die U m w a n d l u n g gestimmt haben, sind in der Niederschrift namentlich aufzuführen (s. Anm. 7). Auch eine E i n m a n n - G m b H kann in eine AG umgewandelt werden. Die Vorschrift des § 2 über die Zahl der Gründer ist nicht anwendbar (Böttcher-Meilicke § 269 AktG 1937; Anm. 13; vgl. im übrigen § 369 Anm. 6).

Anm. 2 2. Form des Beschlusses Der Beschluß m u ß notariell beurkundet werden. Beglaubigung der Unterschrift genügt nicht. Die Abhaltung der Gesellschafterversammlung mit dem Ergebnis der Beschlußfassung seitens der vorgeschriebenen Mehrheit der Erschienenen m u ß in einer von dem Notar aufgenommenen Niederschrift urkundlich festgelegt werden. Schriftliche Einverständniserklärung im Sinne von § 48 Abs. 2 G m b H G genügt nicht. Stimmabgabe durch einen mit schriftlicher Vollmacht versehenen Vertreter ist zulässig (§ 42 Abs. 3 GmbHG).

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Dritter Teil: Umwandlung (Meyer-Landrut)

§ 376 Anm. 3

Anm. 3 3. Z u s t i m m u n g der Inhaber von Sonderrechten In Abs. 2 Satz 2 und 3 sind folgende beiden Sonderfälle behandelt, welche einer näheren Erörterung bedürfen: 1. Ist die Abtretung der Geschäftsanteile von der Genehmigung einzelner Gesellschafter abhängig, so bedarf der Umwandlungsbeschluß zu seiner Wirksamkeit ihrer Zustimmung. Diese Bestimmung beruht auf einer Anwendung des Grundsatzes, daß das Sonderrecht eines Mitgliedes nicht ohne dessen Zustimmung durch Beschluß der Mitgliederversammlung beeinträchtigt werden kann (Anm. 35 zu § 1 ; vgl. § 35 BGB). Hat etwa der Gesellschaftsvertrag der GmbH gemäß § 15 Abs. 5 GmbHG von der Befugnis Gebrauch gemacht, die Abtretung der Geschäftsanteile von der Genehmigung der Gesellschaft abhängig zu machen, so sind dadurch keine Sonderrechte geschaffen, weil alle Gesellschafter nach Maßgabe ihres Stimmrechts insoweit in einem gleichgeordneten Verhältnis zueinander stehen (vgl. Schilling in Hachenburg § 15 Anm. 50). Der einzelne Gesellschafter, der der Aufhebung dieser Bestimmung widersprechen würde, würde mithin durch den zu der Satzungsänderung erforderlichen Mehrheitsbeschluß überstimmt werden können. Anders ist es aber, wenn nach dem Gesellschaftsvertrage nur einzelnen Gesellschaftern das Recht erteilt ist, durch ihren Widerspruch die Abtretung der Geschäftsanteile zu verhindern, während den übrigen Gesellschaftern ein solches Widerspruchsrecht nicht zusteht. Hier handelt es sich um ein Sonderrecht dieser Gesellschafter. Für ein solches Sonderrecht ist aber in der A G kein Raum (Anm. 2 zu § 68). Nur bei der Namensaktie kann die Satzung die Übertragung überhaupt an die Zustimmung der Gesellschaft binden, nicht aber an die Zustimmung einzelner Aktionäre (§ 68 Abs. 2); vgl. im einzelnen Anm. 5fr. zu § 68). Mit dem Wesen der Inhaberaktie ist jede solche Bindung unvereinbar. Dieses Sonderrecht muß deshalb bei der Umwandlung der GmbH in eine AG aufgehoben werden. Da dies aber nur mit der Zustimmung der Sonderberechtigten geschehen kann, so vermag jeder einzelne dieser Sonderberechtigten durch seinen Widerspruch oder durch sein Fernbleiben von der Versammlung die geplante Umwandlung zu Fall zu bringen, es sei denn, er stimmt nachträglich zu (s. Anm. 4). 2. Der zweite Sonderfall (Abs. 2 Satz 3) betrifft die Nebenverpflichtungen des Gesellschafters, die er im Gesellschaftsvertrage neben seiner eigentlichen, in der Stammeinlage beruhenden Beteiligung übernehmen kann (§ 3 Abs. 2 GmbHG). Auch das Aktienrecht kennt solche Nebenverpflichtungen des Aktionärs (§ 55), aber mit dem Unterschied, daß der Kreis der Nebenleistungen enger begrenzt ist als bei der GmbH. Die Nebenverpflichtungen des Aktionärs sind auf wiederkehrende, nicht in Geld bestehende Leistungen beschränkt (Anm. 8 zu § 55), während bei der GmbH die Nebenverpflichtungen des Gesellschafters darüber hinaus von der mannigfachsten Art sein können, namentlich also auch — im Gegensatz zu wiederkehrenden — in einmaligen oder fortdauernden Leistungen (z. B. persönlichen fortgesetzten Dienstleistungen) bestehen können (vgl. im einzelnen Schilling in Hachenburg § 3 Anm. 26 a). Dieses Beispiel zeigt schon, daß die Nebenverpflichtungen nicht immer nur den Gesellschafter belasten, sondern oft auf Leistung und Gegenleistung gerichtet sind (Schilling a. a. O. Anm. 27); der Leistung des Gesellschafters entspricht dann die Pflicht zur Zahlung, Abnahme u. dgl. seitens der Gesellschaft. Enthält nun der Gesellschaftsvertrag der GmbH Nebenverpflichtungen für die Gesellschafter, welche weiter gehen, als es nach § ¡§AktG zulässig wäre, so können die hierauf sich beziehenden Bestimmungen nicht in die Satzung der A G übernommen, sondern müssen im Wege der Änderung des Gesellschaftsvertrages aufgehoben werden. Dazu bedarf es aber der Zustimmung dieser Gesellschafter. Genau genommen, müßte in jedem einzelnen Fall untersucht werden, inwieweit durch den Mehrheitsbeschluß ein Sonderrecht der betreffenden Gesellschafter verletzt würde oder die Aufhebung im Ergebnis Beeinträchtigungen im Sinne von § 53 Abs. 3 GmbHG für ihn zur Folge hätte. Die unter Umständen schwierige Entscheidung dieser Frage wird vermieden, indem das Gesetz für alle Fälle, in denen einem Gesellschafter Verpflichtungen der in Rede stehenden Art auferlegt sind, welche mit Rücksicht auf § 55 nicht aufrechterhalten werden können, seine Zustimmung zu dem Umwandlungsbeschluß vorschreibt.

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§ 376 Viertes Buch: Verschmelzung • Vermögensübertragung • Umwandlung A n m . 4—6 Anm. 4 4. F o r m der Zustimmung Die nach Abs. a Satz 2 und 3 erforderliche Zustimmung kann auch, wenn sie nicht in der Niederschrift über den Umwandlungsbeschluß enthalten ist oder aus ihm hervorgeht (Abs. 3 Satz 2) vor der Versammlung oder nachträglich in der satzungsmäßig vorgeschriebenen Form erklärt werden. In der Regel wird also einfache Schriftform genügen, die aber auch zwecks Nachweis der Zustimmung gegenüber dem Registergericht erforderlich ist. Notarielle Beurkundung oder Beglaubigung ist nicht erforderlich (§ 182 Abs. 2 BGB; wie hier Böttcher-Meilicke § 269 AktG 1937 Anm. 18; Baumbach-Hueck Rz. 4; Godin-Wilhelmi Anm. 4; Ritter Anm. 3 a ; a. A. Schlegelberger-Quassowski § 269 AktG 1937 Anm. 4; Teichmann-Köhler § 269 AktG 1937 Anm. i b ) ; anderes gilt für eine nach Abs. 4 erforderliche Zustimmung (s. Anm. 8). Fehlt eine nach Abs. 2 erforderliche Zustimmung, so ist der Umwandlungsbeschluß unwirksam; eine Eintragung im Handelsregister darf nicht erfolgen. Wenn trotzdem eingetragen wird, kann Löschung verlangt werden oder Feststellung der Unwirksamkeit des Umwandlungsbeschlusses. Die in der Zwischenzeit vorgenommenen Geschäfte gelten aber alsdann als für Rechnung der wiederhergestellten GmbH vorgenommen (Baumbach-Hueck Rz. 6; unklar Godin-Wilhelmi Anm. 19; s. auch Böttcher-Meilicke § 269 AktG 1937 Anm. 40; Schlegelberger-Quassowski § 269 AktG 1937 Anm. 14). Anm. 5 II. 1. F i r m a Als Satzungsänderung kommt zunächst die Änderung der Firma in Betracht. Sie muß nach § 4 die Bezeichnung „Aktiengesellschaft" an Stelle der Bezeichnung „mit beschränkter Haftung" erhalten, kann aber im übrigen unverändert bleiben, wenn sie bereits dem Gegenstand des Unternehmens entnommen ist. Gleiches gilt aber auch, wenn es sich um eine Personenfirma handelt. Da schon bei Fortführung eines erworbenen fremden Handelsgeschäfts die A G eine Personenfirma beibehalten kann (§4 Abs. 2) muß das erst recht bei Fortführung desselben Unternehmens in einer gewandelten Rechtsform gelten (wie hier Godin-Wilhelmi Anm. 7; Böttcher-Meilicke § 269 AktG 1937 Anm. 23: Schlegelberger— Quassowski § 269 AktG 1937 Anm. 7; L G Berlin in D R 1939, 720). Siehe auch § 369 Anm. n . Anm. 6 2. Notwendige Satzungsänderungen Es ist ferner über folgende Änderungen in der Satzung zu beschließen: 1. Die Geschäftsführer der GmbH fallen weg (s. § 381 Anm. 4). An ihre Stelle tritt der Vorstand der AG. Uber die Art seiner Zusammensetzung ist Beschluß zu fassen. Es muß also in der Satzung bestimmt werden, ob der Vorstand aus einer oder mehreren Personen bestehen soll (§ 76 Abs. 2). Ist in der Satzung allgemein bestimmt, daß der Vorstand aus einer oder mehreren Personen zu bestehen habe, so kann in der Satzung die nähere Bestimmung der Zahl seiner Mitglieder dem Aufsichtsrat übertragen werden (Näheres in Anm. 13 zu § 76). Über die Art der Bestellung des Vorstandes braucht die Satzung keine Bestimmung zu treffen, weil nach dem Gesetz der Aufsichtsrat den Vorstand zu bestellen (§ 84 Abs. 1 Satz 1) und auch darüber zu bestimmen hat, ob der Vorstand einen Vorsitzenden erhalten soll und wer zum Vorsitzenden zu ernennen sei (§ 84 Abs. 2). Zu beachten ist, daß, wenn nicht alle Vorstandsmitglieder nur gemeinsam sollen zeichnen dürfen, die Satzung eine Bestimmung darüber enthalten muß, wenn mehrere Vorstandsmitglieder zusammen oder einzelne Vorstandsmitglieder allein oder in Gemeinschaft mit einem Prokuristen zeichnungsberechtigt sein sollen. In der Satzung kann auch der Aufsichtsrat zu dieser Bestimmung ermächtigt werden (§ 78 Abs. 3). Beträgt das Grundkapital mehr als 3 Millionen D M muß der Vorstand aus mindestens zwei Personen bestehen (§ 76 Abs. 2 Satz 2), eine Regelung die für die GmbH nicht gilt.

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Dritter Teil: Umwandlung (Meyer-Landrut)

§ 376

Anm. 6

Unterliegt die Gesellschaft dem MitbestG, so ist als gleichberechtigtes Vorstandsmitglied ein Arbeitsdirektor zu bestellen (§ 76 Anm. 14). 2. Über die Bestellung des Aufsichtsrats braucht die Satzung keine Bestimmung zu enthalten, da er nach den jeweils anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen zu wählen ist, also grundsätzlich zu zwei Dritteln aus Vertretern der Aktionäre und zu einem Drittel aus Vertretern der Arbeitnehmer zu bestehen hat (§ 96 Abs. 1). Über Ausnahmen für Familiengesellschaften, sog. Tendenzbetriebe, Unternehmen mit weniger als 5 Arbeitnehmern, die Montanindustrie und die Montan-Holdinggesellschaften s. § 96 Anm. 5—7. Die Satzung muß aber Bestimmungen über die Zahl der Aufsichtsratsmitglieder treffen, wenn der Aufsichtsrat mehr als 3 Mitglieder haben soll; die zwingenden Vorschriften des § 95, des MitbestG und des MitbestErgG sind zu beachten. Näheres s. zu § 377. Über die Wahl des Vorsitzenden des Aufsichtsrates und seiner Stellvertreter kann die Satzung nähere Bestimmungen treffen (§ 107 Abs. 1). Einer besonderen Bestimmung in der Satzung bedarf es im übrigen: a) wenn bestimmten Aktionären oder den jeweiligen Inhabern bestimmter Aktien das Recht eingeräumt werden soll, Mitglieder in den Aufsichtsrat zu entsenden (§ 101 Abs. a); b) wenn für den Beschluß der Hauptversammlung, durch den die Bestellung zum Aufsichtsratsmitglied widerrufen werden kann, eine größere Mehrheit als drei Viertel der abgegebenen Stimmen oder noch andere Erfordernisse festgesetzt werden sollen (§ 103 Abs. 1 Satz 3); c) wenn zugelassen werden soll, daß Aufsichtsratsmitglieder Personen, die dem Aufsichtsrat nicht angehören, ermächtigen, an ihrer Stelle an den Sitzungen des Aufsichtsrats und seiner Ausschüsse teilzunehmen (§ 109 Abs. 3 ; zu beachten aber § 1 1 1 Abs. 5). In der Satzung kann auch die Vergütung für den Aufsichtsrat festgesetzt werden; doch kann sie in der Hauptversammlung durch einfache Stimmenmehrheit herabgesetzt werden ( § 1 1 3 Abs. 1). Die Befugnis, lediglich die Fassung der Satzung zu ändern, kann in der Satzung dem Aufsichtsrat übertragen werden (§ 179 Abs. 1 Satz a); streitig: wie hier Anm. 9 zu § 179; a. A. Zöllner in Kölner Kommentar § 179 Anm. 28. 3. Das Stammkapital muß in der abzuändernden Satzung als Grundkapital bezeichnet werden. Erreicht es nicht 100000 D M (§ 7), so muß es vorher gemäß §§ 55—57 GmbHG mindestens auf diesen Betrag erhöht werden (Schlegelberger-Quassowski § 269 AktG 1937 Anm. 10: Böttcher Meilicke § 269 AktG 1937 1937 Anm. 6; Schilling in Hachenburg §§ 80, 81 Anh. I I Anm. 1 1 ; Scholz §§ 80, 81 Anm. 1 2 ; a. A. Godin-Wilhelmi Anm. 9, die bereits die aktienrechtlichen Vorschriften für anwendbar halten). Es ist der Regel nach in Aktien zu je 50,— D M zu zerlegen (§ 8). Diese sind in der Satzung ausdrücklich als Namensaktien zu bezeichnen, wenn sie nicht als Inhaberaktien gelten sollen (§24. Abs. 1). Jeder Gesellschafter erhält also in jenem Regelfalle auf seinen Geschäftsanteil an der GmbH so viele Aktien, wie sein Geschäftsanteil durch fünfzig teilbar ist. Die Unzulässigkeit einer Teilung von Geschäftsanteilen (§ 17 Abs. 6 GmbHG) ist für diesen Sonderfall außer Kraft gesetz (dazu Anm. 8). Soll der Nennbetrag der Aktien auf mehr als 50,— D M und abweichend vom Nennbetrag der Geschäftsanteile festgesetzt werden, so bedarf es hierzu der Zustimmung aller Gesellschafter, also nicht nur der erschienenen, mit der Einschränkung, daß feine Zustimmung dann nicht erforderlich ist, wenn der Gesellschafter sich mit Gesamtnennbetrag seiner Aktien beteiligen kann. Für diese Zustimmung ist notarielle Beurkundung vorgeschrieben. Es steht nichts im Wege, die Zustimmung, anstatt in einer Anlage der Beurkundung des Umwandlungsbeschlusses, in diese Urkunde mit aufzunehmen. Nur ist dann natürlich dabei hervorzuheben, daß diese Zustimmung einstimmig erklärt worden sei. Der Widerspruch eines Gesellschafters verhindert die Umwandlung (dazu Anm. 9). 4. Die Satzung muß eine Bestimmung darüber enthalten, in welcher Form die Bekanntmachungen der Gesellschaft erfolgen (§ 23 Abs. 4). Daß die Bekanntmachungen durch öffentliche Blätter geschehen müssen, ist nicht vorgeschrieben, ist aber allgemein üblich (Anm. 16 zu § 23). Sie könnten z. B. auch nur mittels eingeschriebener Briefe 37

Aktiengesetz IV, 3. Auil.J

557

§ 376

Viertes Buch: Verschmelzung • Vermögensübertragung • Umwandlung

Anm. 7—9 geschehen. Sollen satzungsgemäß die Bekanntmachungen durch die Gesellschaftsh\2LtXe.r erfolgen, so kommt § 25 zur Anwendung. Es versteht sich ferner, daß etwaige Änderungen betreifend den Sitz der Gesellschaft oder den Gegenstand des Unternehmens in die Satzung aufzunehmen sind; ebenso etwaige besondere Vorteile, die zugunsten einzelner Aktionäre bedungen sind (§ 378 Abs. 1 i. V . m. § 26) und eine etwaige Beschränkung des Unternehmens auf eine bestimmte Zeit (s. § 262 Abs. 1 Nr. 1). Ü b e r Gründungsaufwand, Sacheinlagen und Sachübernahmen, die der Festsetzung in der Satzung bedürfen, s. § 378 Anm. 2 Ziff. 1 und 2.

Anm. 7 3. Verzeichnis der Gesellschafter (Abs. 3 Satz 2) Diese Bestimmung war in § 270 Abs. 1 A k t G 1937 enthalten. D a die Gesellschafter, die für die Umwandlung gestimmt haben, den Gründern einer A G gleichstehen (§ 378 Abs. 1) und als solche verantwortlich für die U m w a n d l u n g sind, sind ihre Namen in der Umwandlungsniederschrift aufzuführen. Wie die Gründer (§ 30 Abs. 1) haben sie den ersten Aufsichtsrat der Gesellschaft zu bestellen. Bestand für die G m b H ein Aufsichtsrat (§ 52 G m b H G , § 77 B e t r V G ) , so findet dessen Amtszeit mit der Eintragung der Umwandlung in das Handelsregister ihr Ende (s. § 377 A n m . 2). Eine Zustimmung zur Umwandlung in beurkundeter Form stellt in der Regel gleichzeitig eine etwa erforderliche Zustimmung gemäß Abs. 2 dar (Baumbach-Hueck R z . 9).

Anm. 8 III. Festsetzung der Aktien-Nennbeträge (Abs. 4) Nach Abs. 4 ist ein weiteres Zustimmungserfordernis entsprechend § 369 Abs. 6 Satz 3 für den Fall aufgestellt, daß der Aktien-Nennbetrag auf einen höheren Betrag als D M 5 0 , — (den Mindest-Nennbetrag des § 8) und abweichend vom Nennbetrag der Geschäftsanteile festgesetzt wird. S. dazu im übrigen auch Anm. 6 oben, dritter Absatz. Die Zustimmung ist in notariell beurkundeter Form zu erklären. Sie ist aber nur dann erforderlich, wenn sich der betreffende Gesellschafter nicht mit dem Gesamt-nennbetrag seiner Geschäftsanteile entsprechend beteiligen kann. Ist das trotz abweichender Festsetzung der Fall, so besteht kein Zustimmungserfordernis. Fehlende Zustimmung löst die gleichen Rechtsfolgen aus wie das Fehlen einer erforderlichen Zustimmung gemäß Abs. 2 (s. dazu A n m . 4 und 9).

Anm. 9 IV. Unwirksamkeit des Beschlusses Fehlen die in Abs. 2 Satz 2 und Satz 3 erforderlichen Zustimmungen, so ist der U m wandlungsbeschluß unwirksam. Näheres wegen der Rechtsfolge s. in A n m . 4. Entsprechendes gilt, wenn eine nach Abs. 4 Satz I erforderliche Zustimmung nicht erteilt wird. Im übrigen richten sich Nichtigkeit, Unwirksamkeit und Anfechtbarkeit des U m wandlungsbeschlusses ausschließlich nach G m b H - R e c h t (Böttcher-Meilicke § 269AktG 1937 Anm. 40 und 4 1 ; Godin-Wilhelmi Anm. 13; Einzelheiten s. bei Schmidt in Hachenburg G m b H G § 45 A n m . 15 bis 43). Fehlende namentliche Auffuhrung der für die Umwandlung stimmenden Gesellschafter in der notariellen Niederschrift (Abs. 3 Satz 2) berührt die Wirksamkeit des Umwandlungsbeschlusses nicht. Der Beschluß ist jedoch wegen Gesetzesverletzung anfechtbar (a. A . Godin-Wilhelmi A n m . 10). Ist die umgewandelte G m b H als A G im Handelsregister eingetragen und liegt ein Nichtigkeitsgrund im Sinne von § 275 vor, so ist kein rechdicher Grund ersichtlich, weshalb diese Vorschrift für die mit der Eintragung entstandene A G (§ 380) nicht gelten

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Dritter T e i l : U m w a n d l u n g (Meyer-Landrut)

§ 3 7 6 A n m . 10

§377

soll (so aber Godin-Wilhelmi A n m . 13), wie auch alle anderen Vorschriften des A k t G anwendbar werden. A n m . 10 VW-Privatisierung Das Gesetz über die Privatisierung des Volkswagenwerkes vom 2 1 . 7 . i960 (BGBl. I, 585) zuletzt geändert durch § 38 E G , dem ein Staatsvertrag zwischen dem Bund und dem L a n d Niedersachsen vorausging (BGBl. I, i960, 301), ist insofern eine Besonderheit, als es die U m w a n d l u n g der V W - G m b H in eine A G verlangt. Ü b e r die Vorgeschichte und die rechtspolitischen Konzeptionen s. im einzelnen Backsmann in Sonderbeilage Nr. 8 der W M i960. Hinsichtlich der Durchführung der U m w a n d l u n g verwies das PrivatisierungsG auf die §§ 269—276 A k t G 1937 allerdings mit der M a ß g a b e , daß die Gesellschafter der G m b H im Umwandlungsbeschluß bereits die Voraussetzungen für die vorgesehene Privatisierung zu schaffen haben, z. B. hinsichtlich der Stückelung der Aktien und der Festsetzung des Grundkapitals. Wegen der besonderen Stimmrechtsbeschränkungen bei der umgewandelten Gesellschaft s. § 12 A n m . 1 am Ende und § 134 A n m . 19.

Zusammensetzung

§ 3 7 7 schaft (1) §

363 Abs.

1 und 3 gilt

des

Aufsichtsrats

der

Aktiengesell-

sinngemäß.

(2) W i r d das nach § 98 Abs. 1 zuständige Gericht fristgemäß angerufen oder ist keine B e k a n n t m a c h u n g erfolgt, und bestand d e r A u f s i c h t s r a t der der Gesellschaft m i t beschränkter Haftung auch aus Aufsichtsratsmitgliedern der Arbeitnehmer, so muß der Aufsichtsrat der Aktiengesellschaft bei der U m w a n d l u n g n a c h den zuletzt a u f den A u f s i c h t s r a t der Gesellschaft m i t beschränkter Haftung angewandten gesetzlichen Vors c h r i f t e n z u s a m m e n g e s e t z t s e i n . B e s t a n d f ü r die G e s e l l s c h a f t m i t b e s c h r ä n k t e r H a f t u n g k e i n A u f s i c h t s r a t o d e r ein A u f s i c h t s r a t o h n e A u f s i c h t s r a t s m i t glieder der A r b e i t n e h m e r , so kann der Aufsichtsrat der Aktiengesellschaft bei der U m w a n d l u n g n u r aus Aufsichtsratsmitgliedern d e r Aktionäre z u s a m mengesetzt werden. Ü b ersieht Anm.

Anm.

Einleitung Bekanntmachung durch die Geschäftsführer 1 Aufsichtsrat der A G 2

Ungewißheit oder Streit über die ZusammenSetzung 3

Einleitung Die Vorschrift ist neu durch das A k t G 1965 eingefügt worden. Sie findet ihre Entsprechung in § 370 für den Fall der U m w a n d l u n g einer A G in eine G m b H , verweist im übrigen aber auf die bei der U m w a n d l u n g einer A G in eine K G a A anwendbaren V o r schriften, soweit sich nicht daraus Besonderheiten ergeben, d a ß eine G m b H nicht immer einen obligatorischen Aufsichtsrat zu bilden hat. Durch die Änderung, die der R e g E durch den Bundestag erhalten hat, soll sichergestellt werden, d a ß nicht für eine Ü b e r gangszeit unter Umständen ein Aufsichtsrat mit Arbeitnehmerbeteiligung gebildet werden m u ß , obgleich die gesetzlichen Vorschriften das nicht erforderlich machen (s. den Ausschußbericht, bei K r o p f f S. 446f., sowie die Einleitung zu § 370). 37'

559

§ 377 Viertes Buch: Verschmelzung • Vermögensübertragung • Umwandlung Anm. 1—3 Anm. 1 Bekanntmachung durch die Geschäftsführer Die entsprechende Anwendung des § 363 Abs. 1 bedeutet, daß die Geschäftsführer der GmbH mindestens zwei Monate vor der Beschlußfassung über die Umwandlung bekanntmachen sollen, nach welchen gesetzlichen Vorschriften nach ihrer Ansicht der Aufsichtsrat der A G zusammengesetzt sein muß. Dabei wird es sich in jedem Fall um andere gesetzliche Vorschriften handeln, als für die GmbH in Betracht kamen. Nach § 363 Abs. 1 Satz 2 gelten im übrigen § 97 Abs. 1, Abs. 2 Satz 1 und die §§ 98 und 99 sinngemäß. Auf die entsprechenden Erläuterungen in Anm. 1 zu § 363 kann verwiesen werden. Wegen einer Verletzung der Bekanntmachungspflicht s. § 363 Anm. 3. Anm. 2 Aufsichtsrat der AG Für den hier behandelten Fall der Umwandlung einer GmbH in eine A G verweist das Gesetz hinsichtlich der Zusammensetzung des Aufsichtsrats nicht auf § 370 sondern auf § 363. Daraus ist zu schließen, daß auch der in § 370 ausdrücklich aufgegebene Kontinuitätsgrundsatz bei der Umwandlung einer GmbH in eine AG nicht durchbrochen werden soll. Denn in § 363 geht das Gesetz nach ganz herrschender Meinung (s. die Nachweise in § 363 Anm. 3 und auch § 366 Anm. 3) davon aus, daß die Mitglieder des Aufsichtsrats der in eine KGaA umgewandelten AG grundsätzlich im Amt bleiben. Hat also die GmbH einen nach § 77 Abs. 1 BetrVG 1953 (oder nach MitbestG oder MitbestErgG) zusammengesetzten obligatorischen Aufsichtsrat, so bleibt dieser grundsätzlich, vorbehaltlich einer Änderung der Zusammensetzung infolge der Durchführung eines Verfahrens nach § 363 Abs. 1 im Amt (wie hier Godin-Wilhelmi Anm. 3; a. A. Zöllner DB 1973, 2077, insbes. 2079; ferner Baumbach-Hueck Rz. 4 und § 381 Rz. 2 sowie Balser-Bokelmann-Piorreck Formular Nr. 37, S. 112, jeweils ohne nähere Begründung). Für GmbH's mit Arbeitnehmerbeteiligung im Aufsichtsrat ist durch das Gesetz somit gewährleistet, daß der bisherige Aufsichtsrat grundsätzlich funktionsfähig bleibt (vgl. auch die Einleitung zu § 363). Der Umstand, daß statt § 77 BetrVG 1952 für die A G § 76 BetrVG 1952 gesetzliche Grundlage für die Arbeitnehmerbeteiligung im Aufsichtsrat ist, steht weder vom Gesetzeszweck her noch sachlich der Amtsfortdauer der Mitglieder eines obligatorischen GmbH-Aufsichtsrats entgegen. Bestand dagegen bei der GmbH kein oder ein fakultativer Aufsichtsrat gem. § 52 GmbHG, so haben aus Anlaß der Umwandlung Neuwahlen zum Aufsichtsrat der A G stattzufinden, während das Amt der bisherigen Aufsichtsratsmitglieder ohne weiteres erlischt. Der Aufsichtsrat einer AG kann nur nach den zwingenden gesetzlichen Vorschriften gebildet werden (§96 Abs. 1). Für den ersten Aufsichtsrat der AG (sofern Neuwahlen aus Anlaß der Umwandlung durchzuführen sind), gilt im übrigen Abs. 2 Satz 2; es sind also die Vorschriften über die Arbeitnehmerbeteiligung im Aufsichtsrat (entsprechend wie auch in § 30 Abs. 2) nicht anzuwenden (s. im übrigen auch § 377 Anm. 3 a. E.). Anm. 3 Ungewißheit oder Streit über die Zusammensetzung (Abs. 2) Diese Vorschrift ist den §§ 363 Abs. 2 und 370 Abs. 2 nachgebildet. Die Regelung kommt nur zum Zuge, wenn entweder das zuständige Gericht nicht fristgemäß angerufen ist oder die Geschäftsführer nicht die nach Abs. 1 i. V. m. § 363 Abs. 1 notwendige Bekanntmachung erlassen haben. Ist dagegen die Bekanntmachung mindestens zwei Monate vor der Beschlußfassung über die Umwandlung erfolgt und ist innerhalb der Frist von einem Monat des § 98 Abs. 1 das für den Sitz der Gesellschaft zuständige Landgericht nicht angerufen worden, so setzt sich der Aufsichtsrat der A G

660

Dritter T e i l : U m w a n d l u n g (Meyer-Landrut)

§378

nach den in der Bekanntmachung der Geschäftsführung genannten gesetzlichen V o r schriften zusammen (§ 97 A b s . 2 Satz 1). Ist dagegen das gerichtliche Verfahren fristgemäß in G a n g gesetzt worden oder ist die Bekanntmachung der Geschäftsführung nicht oder nicht rechtzeitig erfolgt (dazu § 363 A n m . 2) so setzt sich der Aufsichtsrat der A G kraft Gesetzes nach den in A b s . 2 genannten R e g e l n zusammen. Diese Zusammensetzung gilt, bis durch eine rechtskräftige gerichtliche Entscheidung etwas anderes bestimmt wird (vgl. § 363 A n m . 4 u n d § 370 A n m . 4). I m einzelnen gilt n a c h A b s . 2 folgendes: Bestand der Aufsichtsrat der G m b H auch aus Arbeitnehmervertretern, so setzt sich auch der Aufsichtsrat der A G n a c h den zuletzt bei der G m b H angewandten gesetzlichen Vorschriften zusammen, also g e m ä ß § 77 Abs. 1 B e t r V G 1952 oder d e m M i t b e s t G oder M i t b e s t E r g G . Bestand dagegen bei der G m b H gar kein Aufsichtsrat oder ein Aufsichtsrat ohne Arbeitnehmerbeteiligung (§ 52 G m b H G ) , so kann a u c h bei U m w a n d l u n g der Aufsichtsrat der A G nur aus Aktionärsvertretern zusammengesetzt werden (Abs. 2 Satz 2), u n d zwar, obwohl die Vorschriften des § 77 A b s . 1 B e t r V G 1952 weniger weit gehen als § 76 B e t r V G 1952, insbesondere bei der A G die Z a h l der Arbeitnehmer grundsätzlich keine Rolle spielt (wegen der A u s n a h m e n insoweit s. A n m . 4 z u § 96, wegen der allgemeinen A u s n a h m e n A n m . 7 zu § 96). Gegebenenfalls ist von den Antragsberechtigten g e m ä ß § 98 ein gerichtliches V e r f a h r e n einzuleiten, das dann an die Monatsfrist des § 97 Abs. 2 nicht gebunden ist, sofern nicht erneut der Vorstand der in eine A G umgewandelten Gesellschaft eine Bekanntmachung g e m ä ß § 97 A b s . 1 erläßt.

§378

G r ü n d u n g s p r ü f u n g und V e r a n t w o r t l i c h k e i t d e r G e s e l l schafter

(1) Für die Umwandlung gelten, soweit sich aus den folgenden Vorschriften nichts anderes ergibt, die§§ 26, 27, 32 bis 35, 38, 46 bis 53 sinngemäß; den Gründern stehen gleich die Gesellschafter, die für die Umwandlung gestimmt haben. (2) I m Bericht nach § 32 sind der Geschäftsverlauf und die Lage der Gesellschaft mit beschränkter Haftung darzulegen. (3) Die Prüfung durch einen oder mehrere Prüfer nach § 33 Abs. 2 hat in jedem Fall stattzufinden. (4) Die Frist von zwei Jahren nach § 52 Abs. 1 wird von der Eintragung der Umwandlung in das Handelsregister gerechnet. Übersicht Einleitung

Anwendbare Vorschriften

Einleitung D a f ü r die G r ü n d u n g einer A G besondere Prüfungsvorschriften bestehen, die f ü r die G r ü n d u n g einer G m b H nicht gegeben sind, so sind bei der U m w a n d l u n g der G m b H in eine A G die für die Gründung einer AG bestehenden Prüfungsvorschriften sinngemäß anzuwenden, w o b e i die A b w e i c h u n g e n in den A b s ä t z e n 2 bis 4 in § 378 z u beachten sind. Die Vorschrift bezweckt namentlich z u verhindern, d a ß bei beabsichtigter G r ü n d u n g einer A G die Prüfungsvorschriften u m g a n g e n werden, indem zunächst eine G m b H gegründet u n d diese dann in eine A G umgewandelt wird. Besondere weitere Gläubigerschutzbestimmungen sind nicht gegeben. Die Vorschrift entspricht § 271 A k t G 1937 u n d ist nur insoweit geändert, als von dem Erfordernis einer U m w a n d l u n g s -

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§ 378

Viertes Buch: Verschmelzung • Vermögensübertragung • Umwandlung

hilanz abgesehen wird und daher die entsprechenden Hinweise in §271 Abs. 2 und Abs. 3 entfallen sind. Anwendbare Vorschriften Hinsichtlich der vorgeschriebenen sinngemäßen Anwendung der §§ 26, 27, 32 bis 35, 38, 46 bis 53 mit den zu §§ 32, 33 Abs. 2 und § 52 Abs. 1 gegebenen Sonderbestimmungen gilt im wesentlichen folgendes: Zu § s6: Getrennt von den Sondervorteilen, die, zugunsten einzelner Aktionäre bedungen, unter Bezeichnung der Berechtigten in der Satzung aufzuführen sind (§ 376 Anm. 6 in Abschnitt 4), muß in der Satzung, um rechts wirksam zu sein, der Gesamtbetrag festgesetzt werden, der von der Gesellschaft an Gesellschafter oder andere Personen als Entschädigung oder als Belohnung für die Umwandlung oder ihre Vorbereitung gewährt wird. Hier wären auch die Spitzenbeträge einzubeziehen, welche die Gesellschaft etwa an einen Gesellschafter zahlt, um ihn dafür zu entschädigen, daß sein Geschäftsanteil nicht in Aktien umgelegt werden kann. Außerdem ist die Änderung oder Beseitigung der entsprechenden Satzungsbestimmungen erschwert (§ 26 Abs. 4 und 5). Zu § 27: Insoweit bei Gründung der G m b H die Stammeinlagen der Gesellschafter nicht in Geld geleistet worden sind oder die Vergütung für Vermögensgegenstände, welche die Gesellschaft übernommen hat, auf Stammeinlagen angerechnet worden ist (§ 5 Abs. 4 G m b H G ) , müssen sie zu ihrer Wirksamkeit gegenüber der A G auch in der abgeänderten Satzung erscheinen. Es müssen also auch hier der Gegenstand der Sacheinlage oder der Sachübernahme, die Person des bei der Umwandlung hierfür in Betracht kommenden Gesellschafters, sowie der Nennbetrag der entsprechenden Aktien in der Satzung aufgeführt sein. Andernfalls ist der Aktionär verpflichtet, den Nennbetrag der Aktien einzuzahlen. Nach Eintragung der Umwandlung in das Handelsregister kann die Unwirksamkeit nicht durch Satzungsänderung geheilt werden. Für Änderungen der Satzungsbestimmungen oder ihre Beseitigung gelten § 26 Abs. 4 und 5 entsprechend. Zu § 32 \ Die Gesellschafter, die für die Umwandlung gestimmt haben und in der hier in Rede stehenden Beziehung den Gründern der A G gleichstehen {Abs. 1 Halbsatz 2), haben einen schriftlichen Bericht über den Hergang der Umwandlung z u erstatten. Nach Abs. s sind außerdem der Geschäftsverlauf und die Lage der Gesellschaft darzulegen. Weigert sich ein Gesellschafter, der für die Umwandlung gestimmt hat, den Bericht mit zu erstatten, so wird man annehmen müssen, daß die Umwandlung dennoch eingetragen werden kann, wenn die Unterzeichner des Berichts die nach § 53 II G m b H G bzw. höhere satzungsmäßig erforderliche qualifizierte Mehrheit repräsentieren (Böttcher-Meilicke § 271 A k t G 1937 Anm. 5; Schlegelberger-Quassowski § 271 A k t G 1937 Anm. 2; a. A . Godin-Wilhelmi Anm. 4). Zu § 33: Die Prüfung des Hergangs der Umwandlung und der Lage der Gesellschaft muß in schriftlichen Berichten sowohl von den Mitgliedern des für die Gesellschaft als A G bestellten Vorstandes und des Aufsichtsrates wie auch von einem oder mehreren besonderen Prüfern vorgenommen werden. Die Prüfung durch die besonderen Prüfer (im Gesetz als „Gründungsprüfer" bezeichnet) ist für die Umwandlung einer G m b H in eine A G in jedem Fall vorgeschrieben; die Voraussetzungen, unter denen allein bei Gründung einer A G die Prüfer in Tätigkeit zu treten haben (§ 33 Abs. 2), kommen also hier nicht in Betracht. Das folgt aus Abs. 3 des § 378. Die Prüfer werden von dem Amtsgericht bestellt, in dessen Bezirk die Gesellschaft ihren Sitz hat (§ 145 F G G ; vgl. § 33 Anm. 5). Geschäftsführer, Mitglieder des Vorstands oder des Aufsichtsrats oder Angestellte der Gesellschaft dürfen nicht zu Prüfern bestellt werden, ebensowenig Personen oder Prüfungsgesellschaften, auf deren Geschäftsführung die für den Umwandlungsbericht in Frage kommenden Gesellschafter oder die Gesellschaft selbst maßgebenden Einfluß haben (§ 33 Abs. 5). Zu § 34' Die Mitglieder des Vorstands und des Aufsichtsrats sowie die besonderen Prüfer (§ 33) haben im wesentlichen zu prüfen: ob die Umwandlung der Geschäftsanteile in Aktien richtig berechnet ist und die vorstehend zu § 26 und § 27 behandelten Erfordernisse erfüllt sind;

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Dritter Teil: Umwandlung (Meyer-Landrut)

§379

ob die im früheren Stammkapital, dem jetzigen Grundkapital, enthaltenen Sacheinlagen und Sachübernahmen dem betreffenden Nennwert der Aktien entsprechen (vgl. die Einleitung). Die Prüfer haben je ein Stück ihres Berichts dem Gericht, das sie bestellt hat, den Geschäftsführern der noch als G m b H bestehenden Gesellschaft und der zuständigen Industrie- und Handelskammer einzureichen. Über die Einreichung des Berichts der Prüfer bei der zuständigen Industrie- und Handelskammer hat diese eine Bescheinigung auszustellen, die bei der Anmeldung des Umwandlungsbeschlusses zum Handelsregister mit einzureichen ist (§379 Satz 3). Zu § 35: Meinungsverschiedenheiten zwischen den Gesellschaftern, die den Bericht (§ 3a) erstattet haben und den besonderen Prüfern (§ 33) werden von dem Gericht entschieden, das die Prüfer bestellt hat (§ 33 Abs. 3). Dieses Gericht entscheidet auch über die den Prüfern zu ersetzenden angemessenen baren Auslagen und die ihnen zuzubilligende Vergütung. Gegen die Entscheidung ist die sofortige Beschwerde zulässig. Zu § 38: Das Amtsgericht, in dessen Bezirk die Gesellschaft ihren Sitz hat, hat die Ordnungsmäßigkeit des Umwandlungsvorganges und der Anmeldung der Umwandlung zum Handelsregister zu prüfen und gegebenenfalls die Eintragung der Umwandlung abzulehnen. Es kann die Eintragung auch ablehnen, wenn die „Gründungsprüfer" erklären oder es offensichtlich ist, daß der Bericht der Gesellschafter (§ 32) unrichtig oder unvollständig ist oder den gesetzlichen Vorschriften nicht entspricht. Die Verantwortlichkeit der den Bericht gemäß § 32 erstattenden Gesellschafter, der etwa neben ihnen haftenden Personen (§ 46 Abs. 5, § 47), der Mitglieder des Vorstands und des Aufsichtsrats der A G sowie der besonderen Prüfer regelt sich nach §§ 46—4g. Über Verzicht und Vergleich der Gesellschaft hinsichtlich der vorstehend bezeichneten Ersatzansprüche s. § 50. Über die Verjährung dieser Ansprüche s. § j 1 . Über Nachgründung durch Übernahme s. § 52 mit der Maßgabe, daß die zweijährige Frist nach § 52 Abs. 1 mit der Eintragung der Umwandlung in das Handelsregister zu laufen beginnt (so Abs. 4 von § 378).

§379

A n m e l d u n g der U m w a n d l u n g

Zugleich mit dem Umwandlungsbeschluß sind die Vorstandsmitglieder zur Eintragung in das Handelsregister anzumelden. Die Urkunden über ihre Bestellung sind für das Gericht des Sitzes der Gesellschaft in Urschrift oder öffentlich beglaubigter Abschrift beizufügen. Der Anmeldung sind ferner eine Liste mit Namen, Beruf und Wohnort der Mitglieder des Aufsichtsrats, die Prüfungsberichte der Mitglieder des Verstands und des Aufsichtsrats sowie der Prüfer mit ihren urkundlichen Unterlagen, ferner die Bescheinigung beizufügen, daß der Bericht der Prüfer der Industrie- und Handelskammer eingereicht worden ist. Übersicht Anin.

Einleitung . j t t j, Anmeldung der Umwandlung Beizufügende Urkunden

Anm.

1

Zweigniederlassungen Prüfungspflicht des Gerichts Eintragung

3 4 5

2

Ordnungsvorschriften

6

Einleitung Die Vorschrift entspricht § 272 A k t G 1937, dessen Abs. 2, das Erfordernis der Anmeldung die Umwandlungsbilanz beizufügen, gestrichen wurde (vgl. die Einleitung zu § 376). I m übrigen ist die Vorschrift nur sprachlich geändert worden.

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§ 379 Viertes Buch: Verschmelzung • Vermögensübertragung • Umwandlung Anm. 1—4 Anm. 1 Anmeldung der Umwandlung Die Anmeldung des Umwandlungsbeschlusses zur Eintragung in das Handelsregister ist von den Geschäftsführern der noch als GmbH bestehenden Gesellschaft bei dem Amtsgericht vorzunehmen, in dessen Bezirk die Gesellschaft ihren Sitz hat. Anzumelden haben sämdiche Geschäftsführer (entsprechend §§ 78, 7 GmbHG; wie hier Baumbach-Hueck Rz. 2; Schlegelberger-Quassowski §272 AktG 1937 Anm. 2; a. A. Ritter § 272 AktG 1937 Anm. 2; Scholz, 4. Aufl. Anm. 14 zu §§ 80, 8 1 ; Godin-Wilhelmi Anm. 2). Ein Muster für die Anmeldung ist bei Kersten-Bühling-Appell, FormularBuch 15. Aufl. Nr. 1240, zu finden. Anm. 2 Beizufügende Urkunden Zugleich mit dem Umwandlungsbeschluß, in Verbindung mit den Satzungsänderungen, aus denen sich die neue Firma, die Art der Zusammensetzung des Vorstandes und des Aufsichtsrats sowie die weiteren Abänderungen des Gesellschaftsvertrages ergeben (§ 376 Abs. 3), haben die Geschäftsführer die von dem Aufsichtsrat bestellten Vorstandsmitglieder zur Eintragung in das Handelsregister anzumelden. Die Vorstandsmitglieder ihrerseits haben ihre Unterschrift zur Aufbewahrung beim Gericht zu zeichnen. In der Anmeldung ist in entsprechender Anwendung von § 37 Abs. 2 anzugeben, welche Vertretungsbefugnis die Vorstandsmitglieder haben. Der Anmeldung sind beizufügen: 1. Die Urschrift oder öffentlich beglaubte Abschrift der Urkunde über die Bestellung des Vorstands, die auch in der Beurkundung des Umwandlungsbeschlusses enthalten sein kann; 2. eine Liste mit Name, Beruf und Wohnort der Mitglieder des Aufsichtsrats; 3. die Prüfungsberichte der Mitglieder des Vorstands und des Aufsichtsrats sowie der Prüfer nebst ihren urkundlichen Unterlagen (also auch der Bericht der Gesellschafter, die für die Umwandlung gestimmt haben, s. § 378, entsprechend wie nach § 32 bei Gründung einer A G auch der Gründerbericht der Anmeldung beizufügen ist, s. § 37 Abs. 3 Ziff. 4; wie hier Böttcher-Meilicke Anm. zu § 272 AktG 1937). 4. die Bescheinigung der Industrie- und Handelskammer, daß die Gründungsprüfer ihren Bericht dort eingereicht haben (s. § 378 Anm. 2). Anm. 3 Zweigniederlassungen Wenn die Gesellschaft Zweigniederlassungen hat, die nicht im Bezirk des Registers für die Hauptniederlassung liegen, so findet eine Anmeldung der Umwandlung zum Handelsregister der Gerichte, in deren Bezirk sich die Zweigniederlassungen befinden, nicht statt. Vielmehr ist gemäß § 1 3 a HGB, der mit §43 übereinstimmt (s. §364 Anm. 2), zu verfahren. Anm. 4 Prüfungspflicht des Gerichts Das Gericht hat nicht nur die formgerechte Anmeldung festzustellen, sondern hat seine Prüfung darauf zu erstrecken, ob die Umwandlung und die damit verbundenen Abänderungen des Gesellschaftsvertrags unter Beobachtung der gesetzlichen und vertragsmäßigen Bestimmungen geschehen sind, erforderlichenfalls auch darauf, ob die in den Urkunden bezeugten Tatsachen der Wahrheit enrsprechen (§ 38 i. V . m. § 378 Abs. 1 ; s. Anm. 2 zu 378). Sind diese Bedingungen nicht erfüllt, so ist die Eintragung abzulehnen.

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Dritter Teil: Umwandlung (Meyer-Landrut)

§ 379 A n m . 5, 6

§380 §381

Anm. 5 Eintragung Entsprechend der Bestimmung des § 39 sind in das Handelsregister einzutragen: die Tatsache, daß die GmbH in eine AG umgewandelt ist, unter Angabe des Tages des Umwandlungsbeschlusses; die abgeänderte Firma; die Höhe des Grundkapitals; die Personen des Vorstandes sowie deren Vertretungsbefugnis; die Feststellung, daß die Geschäftsführer ausgeschieden sind; ferner etwaige besondere Bestimmungen über die Zeitdauer der Gesellschaft sowie über das genehmigte Kapital (§§ 202 fr.). Endlich bedürfen der Eintragung etwaige Änderungen hinsichtlich des Sitzes der Gesellschaft und des Gegenstandes des Unternehmens. Anm. 6 Ordnungsvorschriften Die Anmeldung kann durch Ordnungsstrafen nicht erzwungen werden (§ 407 Abs. 2 Satz 1); wohl aber nach geschehener Anmeldung die Einreichung der der Zahl der Zweigniederlassungen entsprechenden Stückzahl der Anmeldungen (§ 407 Abs. 2 Satz a).

§380

Inhalt der B e k a n n t m a c h u n g der Eintragung

In die Bekanntmachung der Eintragimg der U m w a n d l u n g sind außer deren Inhalt der N a m e , Beruf und Wohnort der Mitglieder des Aufsichtsrats aufzunehmen. § 40 Abs. 2 gilt sinngemäß. Die Vorschrift entspricht sachlich unverändert dem § 273 AktG 1937. Die nach § 275 AktG 1937 angeordnete Bekanntmachung der Umwandlungsbilanz ist entfallen (s. Einleitung zu § 376). Die Bekanntmachung der Eintragung gemäß § 10 HGB muß außer deren Inhalt (s. § 37g Anm. 5) den Namen, Beruf und Wohnort der Mitglieder des Aufsichtsrats enthalten. Zugleich ist bekanntzugeben, daß die mit der Anmeldung eingereichten Schriftstücke (also neben dem Umwandlungsbeschluß die in § 379 Anm. 2 unter Ziff. 1—4 aufgeführten Urkunden), namentlich die Prüfungsberichte der Mitglieder des Vorstands und des Aufsichtsrats sowie der Gründungsprüfer bei dem Gericht und der Bericht der Gründungsprüfer auch bei der zuständigen Industrie- und Handelskammer einzusehen sein.

§ 381

Wirkung der Eintragung

Von der Eintragung der Umwandlung an besteht die Gesellschaft als Aktiengesellschaft weiter. Das Stammkapital ist z u m Grundkapital, die Geschäftsanteile sind zu Aktien geworden. Die an einen Geschäftsanteil bestehenden Rechte Dritter bestehen an der an die Stelle tretenden Aktie weiter.

565

§ 381 Viertes Buch: Verschmelzung • Vermögensübertragung • Umwandlung Anm. 1—3 Ü b ersieht Anm.

Wirkung der Eintragung Rechte Dritter an den Anteilen

i 2

Anm.

Pflichten der Gesellschafter Erlöschen des Geschäftsführeramtes

3 4

Anm. 1 Wirkung der Eintragung Die Eintragung der Umwandlung in das Handelsregister am Sitz der Gesellschaft hat die Rechtswirkung, daß die Gesellschaft nunmehr als Aktiengesellschaft weiterbesteht. Die Gesellschaft hat ihre juristische Persönlichkeit behalten; nur ihre Rechtsform hat sich gewandelt. Die Vorschrift, die wörtlich mit § 274 AktG 1937 übereinstimmt, entspricht dem § 372; es kann daher grundsätzlich auf die dortigen Erläuterungen Bezug genommen werden. S. auch § 376 Anm. 1. Das Stammkapital der G m b H ist zum Grundkapital der A G geworden. Die sämtlichen Gesellschafter der GmbH — mögen sie für die Umwandlung gestimmt haben oder nicht — sind damit zu Aktionären der A G geworden. Ihre Geschäftsanteile sind zu Aktien geworden, d. h., der Geschäftsanteil jedes Gesellschafters ist in so viele Aktien zerlegt worden, wie der Betrag des Geschäftsanteils durch den Nennbetrag der einzelnen Aktie teilbar war. Ist also der Nennbetrag der Aktie auf fünfzig Deutsche Mark festgesetzt (§ 8 Abs. 1), so ist der Gesellschafter, der mit einem Geschäftsanteil von tausend D M an der GmbH beteiligt war, nunmehr mit zwanzig Aktien an der A G beteiligt. Darüber, wie zu verfahren ist, wenn die Teilung des Betrages des Geschäftsanteils durch den Aktiennennbetrag nicht aufgeht, s. § 376 Anm. 8 und 6 a. E.

Anm. 2 Rechte Dritter an den Anteilen Die an einem Geschäftsanteil bestehenden Rechte Dritter bestehen an der an die Stelle tretenden Aktien weiter, ohne daß es einer Neubegründung dieser Rechte (namentlich Pfandrecht, Nießbrauch) bedarf. Entsprechen dem Geschäftsanteil mehrere Aktien (s. Anm. 1), so erstreckt sich das Recht des Dritten auf diese Zahl von Aktien. Dem Pfandgläubiger oder Pfandungsgläubiger (§ 804 ZPO) haftet jede dieser Aktien für die ganze Forderung (§ 1222 BGB). Der Gläubiger erlangt unmittelbar das Recht auf den Besitz der ihm so verpfändeten Aktie (§ 1292 BGB für die Namensaktie, § 1293 B G B für die Inhaberaktie). S. auch § 372 Anm. 2.

Anm. 3 Pflichten der Gesellschafter Waren die Geschäftsanteile noch nicht voll eingezahlt, so gelten nach Durchfuhrung der Umwandlung die Vorschriften §§ 63 fr. AktG an Stelle der §§ 21, 22 G m b H G sowohl hinsichdich des Anspruchs der Gesellschaft auf vollständige Leistung der Einlage als auch hinsichdich der Haftung der Rechtsvorgänger. War in der Satzung der GmbH eine Nachschußpflicht (§ 26 GmbHG) vorgesehen, so entfallt diese, da aktienrechtlich eine solche Verpflichtung nicht zulässig ist (§ 54 Anm. 4). Nur wenn der Beschluß zur Einforderung des Nachschusses noch vor dem Umwandlungsbeschluß gefaßt war, wird die Verpflichtung des jeweiligen Gesellschafters zur Zahlung des Nachschusses durch die Umwandlung nicht berührt (BaumbachHueck Rz. 2; Ritter § 274 AktG 1937 Anm. 2; Schlegelberger-Quassowski § 274 AktG 1937 Anm. 3 ; Böttcher-Meilicki, §274 AktG 1937, Anm. 6). Gegen säumige Gesellschafter kann die A G bei begrenzter Nachschußpflicht das Kaduzierungsverfahren nach §§ 64 f. AktG durchfuhren, allerdings nur, wenn bei der Umwandlung Namensaktien

566

Dritter Teil: Umwandlung (Meyer-Landrut)

§ 381 Anm. 4 § 382 Anm. 1 ausgegeben worden sind; bei unbegrenzter Nachschußpflicht behält der Gesellschafter sein Abandonrecht (§27 GmbHG); vgl. im einzelnen auch Godin-Wilhelmi Anm. 2. Anm. 4 Erlöschen des Geschäftsführeramtes Mit dem Wirksamwerden der Umwandlung erlischt das Amt des oder der Geschäftsführer. An die Stelle tritt der neue Vorstand der AG (§ 376 Anm. 6; vgl. auch § 369 Anm. 14). Durch den Wegfall der Organstellung werden aber grundsätzlich die vertraglichen Ansprüche des Geschäftsführers aus Dienstvertrag nicht berührt (Neflin, Die AktG i960, 216; vgl. BGH in L M Nr. 3 zu § 46 GmbHG). Die Umwandlung als solche wird in der Regel auch der Gesellschaft keinen Grund zur fristlosen Kündigung des Dienstvertrages geben (Hueck, DB 1957, i259f.; Neflin a. a. O.). Für die Beendigung des Anstellungsvertrages gelten somit allein die vertraglichen Abmachungen und mangels solcher die gesetzlichen Vorschriften (§§ 620ff. BGB). Im einzelnen und auch zur Frage, wann einem Geschäftsführer zugemutet werden kann, eine andere entsprechende Stellung zu übernehmen, s. Hueck a. a. O. und Neflin a. a. O. sowie auch § 365 Anm. 1 und § 84 Anm. 51. Dem Geschäftsführer, der sein Amt durch Umwandlung verliert, wird man in der Regel das Recht zur fristlosen Vertragskündigung zusprechen müssen (vgl. § 365 Anm. 1 und § 84 Anm. 38).

§ 382

Umtausch der Geschäftsanteile

Für den Umtausch der Geschäftsanteile gegen Aktien gilt § 73, bei Zusammenlegung von Geschäftsanteilen § 226 über die Kraftloserklärung von Aktien sinngemäß. Einer Genehmigung des Gerichts bedarf es nicht. Übersicht Anm.

Umtausch, wenn keine Anteilscheine ausgegeben 1

Anm.

Umtausch, wenn Anteilscheine ausgegeben 2 Maßgebendes Recht vor Durchführung des Umtausches 3

Die Vorschrift stimmt wörtlich mit § 276 AktG 1937 überein. Anm. 1 Umtausch, wenn keine Anteilscheine ausgegeben Ein Umtausch von Urkunden kommt hier nur in Frage, wenn die GmbH Anteilscheine über die Geschäftsanteile ausgestellt hat, wozu sie gesetzlich nicht verpflichtet ist. Dementsprechend werden auch nur in besonders gelagerten Ausnahmefallen in der Praxis derartige Scheine ausgestellt. Der Anteilschein ist kein Wertpapier wie die Aktie, in der sich das Mitgliedschaftsrecht an der Gesellschaft verkörpert (als Inhaberpapier bei der Inhaberaktie, als Orderpapier bei der Namensaktie). Der Anteilschein ist lediglich eine Beweisurkunde für die Mitgliedschaft und die sich aus ihr ergebenden Rechte, ohne daß die Ausübung dieser Rechte an den Besitz des Papiers geknüpft wäre (vgl. auch § 373 Anm. 2). Trotzdem stellt das Gesetz hier den Geschäftsanteil in bezug auf die Kraftloserklärung durch die Gesellschaft auf eine Stufe mit der Aktienurkunde. Die sinngemäße Anwendung von § 73 bedeutet, daß das Verfahren zur Kraftloserklärung der GmbH-Geschäftsanteile stattfindet, wenn die Gesellschafter auf Aufforderung hin

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§ 382 Viertes Buch: Verschmelzung • Vermögensübertragung • Umwandlung A n m . 2, 3 § 383 (§ 73 Abs. 2) ihnen nach dem Umwandlungsbeschluß zustehende Aktienurkunden nicht in Empfang nehmen (Böttcher-Meilicke § 276 AktG 1937 Anm. 1; Baumbach-Hueck Rz. 2; Godin-Wilhelmi Anm. 1; a. A. Schlegelberger-Quassowski Anm. 5). Werden Geschäftsanteile f ü r kraftlos erklärt, so sind die auf sie entfallenden Aktien zu hinterlegen (§ 73 Abs. 3). § 226 findet gleichfalls auch dann Anwendung, wenn keine Anteilscheine ausgegeben sind. Praktisch kommt es zu einer Kraftloserklärung, wenn nicht umtauschbare Spitzen übrig bleiben ( § 3 7 6 Anm. 6). Die neu auszugebenden Aktien sind für Rechnung der Beteiligten zu veräußern (§ 226 Abs. 3). Anm. 2 Umtausch, wenn Anteilscheine ausgegeben Sind Anteilscheine ausgegeben, so gilt in sinngemäßer Anwendung der §§ 73 u n d 226 folgendes: Da die Anteilscheine mit der Umwandlung der G m b H in eine AG wertlos geworden sind, so sind sie zum Zwecke der Vernichtung an die Gesellschaft zurückzugeben. Kommen die Gesellschafter dieser Verpflichtung nicht freiwillig nach, so können sie vom Vorstand der Gesellschaft durch Bekanntmachung im Bundesanzeiger und in den etwaigen anderen in der Satzung als Gesellschaftsblätter bezeichneten öffentlichen Blättern (s. § 25) unter der Androhung der Kraftloserklärung der Anteilscheine aufgefordert werden, diese binnen einer bestimmten Nachfrist bei der Gesellschaft einzureichen. Diese Bekanntmachung muß dreimal wiederholt werden. Die erste Bekanntmachung m u ß mindestens drei Monate, die letzte mindestens einen Monat vor Fristablauf erfolgen; zwischen den einzelnen Bekanntmachungen m u ß ein Zeitraum von mindestens drei Wochen liegen (§ 226 Abs. 3 i. V. m. § 64 Abs. 2). Nach fruchtlosem Ablauf der Frist hat der Vorstand das Recht, durch Bekanntmachung in den Gesellschaftsblättern die Anteilscheine für kraftlos zu erklären. Anm. 3 Maßgebendes Recht vor Durchführung des Umtausches Bis zur Aushändigung der Aktienurkunden und zur Kraftloserklärung der G m b H Geschäftsanteile sind diese nur nach GmbH-Recht übertragbar, trotz der Vorschrift des § 381, daß mit der Eintragung der Umwandlung die G m b H als AG weiterbesteht (wie hier Böttcher-Meilicke § 2 7 4 § 2 7 6 AktG 1937 Anm. 3; Schlegelberger-Quassowski § 276 AktG 1937 Anm. 1; K u h n W M 1956, 975; vgl. auch B G H 21, 175 u n d Anm. 2 zu § 373)-

§383

Widersprechende

Gesellschafter

(1) J e d e r G e s e l l s c h a f t e r , der g e g e n die- U m w a n d l u n g W i d e r s p r u c h z u r N i e d e r s c h r i f t e r k l ä r t h a t , k a n n s e i n e A k t i e der G e s e l l s c h a f t z u r V e r f ü g u n g stellen. Der V o r s t a n d k a n n d e n A k t i o n ä r e n h i e r f ü r e i n e A u s s c h l u ß f r i s t v o n m i n d e s t e n s drei M o n a t e n s e t z e n . Die F r i s t s e t z u n g i s t e r s t n a c h d e r E i n t r a g u n g der U m w a n d l u n g z u l ä s s i g . S i e i s t e i n e m b e k a n n t e n A k t i o n ä r b e s o n d e r s mitzuteilen, sonst ist sie dreimal in den Gesellschaftsblättern bekanntzumachen. (2) Die G e s e l l s c h a f t h a t die ihr z u V e r f ü g u n g g e s t e l l t e n A k t i e n u n v e r z ü g lich f ü r R e c h n u n g d e s A k t i o n ä r s z u m a m t l i c h e n B ö r s e n p r e i s d u r c h V e r mittlung eines Kursmaklers und beim Fehlen eines Börsenpreises durch öffentliche V e r s t e i g e r u n g z u v e r k a u f e n . § 226 A b s . 3 S a t z 2 b i s 6 gilt s i n n gemäß. 568

Dritter T e i l : U m w a n d l u n g ( M e y e r - L a n d r u t )

§ 383 Anm. 1

(3) Durch die Absätze 1 und 2 wird das Recht des Aktionärs, seine Aktien selbst zu veräußern, nicht berührt. Satzungsmäßige Verfügungsbeschränkungen stehen einer Veräußerung innerhalb der in Absatz 1 bestimmten Frist nicht entgegen. Übersicht Anm Einleitung Abandonrecht (Abs. 1)

1

Anm. Ausschlußfrist (Abs. 2) Verwertung (Abs. 2) Eigenverkauf (Abs. 3)

2 3 4

Einleitung Die Vorschrift entspricht § 277 A k t G 1937, j e d o c h sind einige Ä n d e r u n g e n erfolgt. Insbesondere ist das R e c h t der Gesellschaft, zur V e r f ü g u n g gestellte A k t i e n z u veräußern, mit d e m Ziel einer rechtlichen Besserstellung des der U m w a n d l u n g widersprechenden Aktionärs, der R e g e l u n g des § 226 A b s . 3 angepaßt. Das bedeutet, d a ß der V e r k a u f nach jetzigem R e c h t unverzüglich vorzunehmen ist und d a ß auch, w e n n es einen Börsenpreis gibt, der V e r k a u f immer durch die V e r m i t t l u n g eines Kursmaklers, nicht wie früher freihändig, erfolgen m u ß . Die Absätze 3 u n d 4 des § 277 A k t G 1937 sind in einem neuen A b s a t z 3 zusammengefaßt, wobei klargestellt worden ist, d a ß das R e c h t z u m Eigenverkauf nur innerhalb der Ausschlußfrist des A b s . 1 ausgeübt werden kann. Die R e g e l u n g entspricht der Vorschrift in § 375 für die U m w a n d l u n g einer A G in eine G m b H . W ä h r e n d aber dort zugunsten der widersprechenden Aktionäre ein A n spruch a u f Barabfindung gegen E r w e r b des Geschäftsanteils durch die Gesellschaft mit d e m A k t G 1965 eingeführt worden ist, bleibt es für den umgekehrten Fall der U m w a n d l u n g in eine A G grundsätzlich bei der früheren Regelung, d e m V e r k a u f der A n teile durch die Gesellschaft. Die unterschiedliche Behandlung erklärt sich aus der verschiedenen Rechtsposition, die der Minderheitsbeteiligung an einer A G , verglichen mit der an einer G m b H , nach der gegenwärtigen Rechtslage zukommt.

Anm. 1 Abandon-Recht (Abs. 1) M i t der U m w a n d l u n g der Gesellschaft in eine A G sind sämtliche Gesellschafter der GmbH zu Aktionären geworden, also nicht nur diejenigen Gesellschafter, welche für die U m w a n d l u n g gestimmt haben, sondern a u c h diejenigen, welche nicht erschienen sind oder sich der A b s t i m m u n g enthalten haben oder gegen die U m w a n d l u n g gestimmt haben. Das Gesetz gibt aber den Gesellschaftern, die gegen die U m w a n d l u n g gestimmt haben, das R e c h t , aus der Gesellschaft auszuscheiden, indem sie ihre Aktien, d. h. ihre Mitgliedschaftsrechte der Gesellschaft zur Verfügung stellen. Dies geschieht durch formlose Erklärung des Gesellschafters der Gesellschaft gegenüber. Hierzu ist der Gesellschafter aber nur dann berechtigt, w e n n er in der Gesellschafterversammlung, in der die U m w a n d l u n g beschlossen wurde, seinen Widerspruch gegen die U m w a n d l u n g ausdrücklich zur Niederschrift erklärt hat. U n b e d e n k l i c h wird er mit diesem Widerspruch bereits die Erklärung verbinden können, d a ß er seine Mitgliedschaftsrechte a n der Gesellschaft n a c h ihrer U m w a n d l u n g zur V e r f ü g u n g stelle. H a t der Gesellschafter seine A k t i e n der Gesellschaft zur V e r f ü g u n g gestellt, so hat diese die A k t i e n unverzüglich zu verkaufen u n d z w a r zum Börsenpreis, w e n n ein solcher besteht durch V e r m i t t l u n g eines K u r s maklers. Besteht kein Börsenpreis f ü r die Aktien, so h a t die Gesellschaft sie öffentlich versteigern z u lassen. Die Gesellschaft verkauft die A k t i e n im eigenen N a m e n , aber f ü r R e c h n u n g des Aktionärs. Satzungsmäßige Beschränkungen in der V e r f ü g u n g über die A k t i e n stehen der V e r ä u ß e r u n g innerhalb der Frist des A b s . 1 nicht entgegen. Diese Bestimmung h a t nur Bedeutung f ü r die Namensaktie, bei der die Ü b e r t r a g u n g a n die Z u s t i m m u n g der Gesellschaft gebunden werden k a n n (§ 68 A b s . 2). Die Inhaberaktie ist immer frei verwertbar.

569

§ 383 Viertes Buch: Verschmelzung • Vermögensübertragung * Umwandlung Anm. 2, 3 Anm. 2 Ausschlußfrist Hat der Aktionär trotz Widerspruchs gegen die Umwandlung der Gesellschaft in eine A G die Erklärung unterlassen, daß er seine Aktie zur Verfügung stelle, so hat der Vorstand das Recht, ohne allerdings dazu verpflichtet zu sein (Baumbach-Hueck Rz. 3), ihm für die Abgabe dieser Erklärung eine Ausschlußfrist von mindestens drei Monaten zu setzen (Abs. 1 Satz 2). Die Fristsetzung ist erst nach Eintragung der Umwandlung in das Handelsregister zulässig (Abs. 1 Satz 3). Dem Gesellschafter ist, wenn sein Aufenthalt der Gesellschaft bekannt ist, die Aufforderung mit der Fristbestimmung besonders mitzuteilen (Abs. 1 Satz 4). Da es sich um eine empfangsbedürftige Willenserklärung handelt, für die eine Form allerdings nicht vorgeschrieben ist, so wird es sich zum Nachweis des Empfangstages empfehlen, die Übersendung der Aufforderung mittels eingeschriebenen Briefes mit Rückschein zu bewirken. Ist der Aufenthalt des Gesellschafters der Gesellschaft unbekannt (sein Name muß ihr stets aus seinem Widerspruch in der Niederschrift bekannt sein), so ist die Aufforderung mit der Fristsetzung dreimal in den Gesellschaftsblättern, also im Bundesanzeiger und in den etwa sonst in der Satzung als Gesellschaftsblätter bezeichneten öffentlichen Blättern (§ 25), bekanntzumachen (Abs. 1 Satz 4 letzter Halbsatz). Die dritte Bekanntmachung muß demnach mindestens drei Monate vor Fristablauf ergehen. Ist die Frist fruchtlos verstrichen, so ist der Aktionär damit seines Rechtes, seine Aktie der Gesellschaft zur Verfügung zu stellen, verlustig. Er ist damit endgültig Aktionär der Gesellschaft geworden und ihrer Satzung unterworfen. Macht er nunmehr von seinem Recht, seine gebundene Namensaktie zu verkaufen, Gebrauch, so ist er auch den satzungsmäßigen Beschränkungen in der Verfügung über sie unterworfen; denn die Vergünstigung in Abs. 3 Satz 2 (vgl. Anm. 4) steht nur dem Aktionär zu, der seine Aktie der Gesellschaft zur Verfügung gestellt hat. Anm. 3 Verwertung Der Verkauf der zur Verfügung gestellten Aktien hat unverzüglich zu erfolgen, und zwar je nachdem entweder über einen Kursmakler oder durch öffentliche Versteigerung. Mit der Verpflichtung zur unverzüglichen Veräußerung ist der Gesellschaft aber nicht die Verpflichtung auferlegt, die Verwertung unter allen Umständen, selbst bei einer erwartungsgemäß nur vorübergehend für den Verkauf ungünstigen Marktlage, zu betreiben. Vielmehr kann bei besonderen Situationen ein Zuwarten durchaus als nicht schuldhaftes Zögern angesehen werden. Im allgemeinen ist aber bei Eintritt der Voraussetzungen, also bei Neuausgabe der an die Stelle der kraftlos erklärten Aktien tretenden Aktien, der Kursmakler sofort zu beauftragen, den Verkauf zum amtlichen Kurs bestmöglichst durchzufuhren. Das alles gilt aber nur, wenn es sich um börsennotierte Aktien handelt. Da das Gesetz vom amtlichen Börsenpreis spricht, ist hiermit nur ein gemäß § 29 BörsG festgesetzter Preis gemeint. Für Aktien, die im sogenannten Freiverkehr an den Wertpapierbörsen gehandelt werden, muß daher, wie für alle anderen nicht an der Börse gehandelten Aktien, die öffentliche Versteigerung durchgeführt werden. Auf die Versteigerung finden die Vorschriften des § 226 Abs. 3 Satz 2 bis 6 sinngemäß Anwendung. Die Versteigerung hat unter Berücksichtigung des Umstandes zu erfolgen, daß die Veräußerung für Rechnung des Aktionärs stattfindet. Es sind daher dessen Interessen mit zu berücksichtigen. Regelmäßig erfolgt die Versteigerung am Sitz der Gesellschaft. Sie darf aber auch an einem anderen Orte stattfinden, wenn dies vorteilhafter erscheint. Die Versteigerung wird durch den Vorstand der Gesellschaft veranlasst, ohne daß es vorher eines Beschlusses der Hauptversammlung bedarf. Mindestens zwei Wochen vor der Versteigerung ist der Aktionär von Zeit und Ort der Versteigerung zu benachrichtigen. Außerdem sind Zeit, Ort und Gegenstand der Versteigerung mindestens zwei Wochen vorher nach Maßgabe von § 383 Abs. 3 BGB öffentlich bekanntzumachen. In der Versteigerung darf die Gesellschaft die Aktien nur erwerben, wenn keiner der Fälle des §71 vorliegt. Sie darf daher auch nur dann mitbieten. Der Ver570

Dritter Teil: Umwandlung (Meyer-Landrut)

§ 383 A n m . 4

§384 steigerungseriös ist abzüglich der Versteigerungskosten an den Aktionär auszuzahlen; denn der Verkauf geschieht f ü r seine Rechnung. Ist sein Aufenthalt der Gesellschaft unbekannt oder ist er im Annahmeverzug, so ist der Erlös bei der Hinterlegungsstelle des Ortes der Versteigerung unter Verzicht auf die Rücknahme zu hinterlegen (§§ 372, 374, 376 Abs. 2 Ziff. i BGB). I m übrigen u n d für weitere Einzelheiten ist auf die Erläuterungen in § 65 Anm. 14. bis 16 u n d § 226 Anm. 24 u n d 25 zu verweisen.

Anm. 4 Eigenverkauf Weder durch den Widerspruch gegen die Umwandlung noch durch die Zurverfügungstellung der Aktien wird der Aktionär darin beschränkt, seine Aktien an beliebige Dritte zu veräußern oder sonst über sie zu verfügen. Innerhalb der dem Aktionär gesetzten Ausschlußfrist des Absatzes 1 entfallen auch alle etwaigen satzungsmäßigen Verfügungsbeschränkungen (vgl. § 68 Abs. 2). Mit der Veräußerung gemäß Abs. 3 werden allerdings die aus der Zurverfügungstellung dem widersprechenden Aktionär erwachsenden Rechte hinfallig. Es gilt im einzelnen das in Anm. 10 zu § 375 Gesagte. Darüber hinaus ist auch für die Veräußerung gemäß Abs 3 aus der Überschrift der Vorschrift u n d aus dem Zusammenhang der Regelung zu entnehmen, daß die Einschränkung der satzungsmäßigen Verfügungsbeschränkungen in Abs. 3 Satz 2 nur für die widersprechenden Aktionäre gilt (Baumbach-Hueck Rz. 5).

Fünfter Abschnitt Umwandlung einer bergrechtlichen Gewerkschaft in eine Aktiengesellschaft § 384

Voraussetzungen

(1) Eine bergrechtliche Gewerkschaft mit eigener Rechtspersönlichkeit kann durch Beschluß der Gewerkenversammlung in eine Aktiengesellschaft umgewandelt werden. (2) Der Beschluß bedarf einer Mehrheit von mindestens drei Vierteln aller Kuxe. Die Satzung kann eine größere Mehrheit und weitere Erfordernisse bestimmen. Der Beschluß muß notariell beurkundet werden. Er bedarf zu seiner Wirksamkeit der Bestätigung durch die Bergbehörde, die für die Bestätigung der Satzung zuständig ist. Die Bergbehörde darf die Bestätigung nur versagen, wenn das öffentliche Interesse entgegensteht. (3) Im Beschluß ist die Firma festzusetzen. Außerdem sind in Ihm die weiteren zur Durchführung der Umwandlung nötigen Maßnahmen zu treffen. Die Gewerken, die für die Umwandlung gestimmt haben, sind in der Niederschrift namentlich aufzuführen. (4) Der Nennbetrag des Grundkapitals darf das nach Abzug der Schulden verbleibende Vermögen der bergrechtlichen Gewerkschaft nicht übersteigen. Er muß mindestens einhunderttausend Deutsche Mark betragen. (5) Wird der Nennbetrag der Aktie auf einen höheren Betrag als fünfzig Deutsche Mark und abweichend von dem Betrag festgesetzt, der von dem

571

§ 384 Viertes Buch: Verschmelzung • Vernögensübertragung • Umwandlung Anm. 1 festgesetzten Grundkapital auf einen Kux entfällt, so m u ß der Festsetzung jeder Gewerke z u s t i m m e n , der sich nicht d e m auf seine Kuxe entfallenden Gesamtbetrag entsprechend beteiligen kann. Die Z u s t i m m u n g m u ß notariell beurkundet werden. (6) Für die Zusammensetzung des Aufsichtsrats der Aktiengesellschaft gilt § 377 sinngemäß. Übersicht Anm.

Einleitung Umwandlungsbeschluß (Abs. 2) Bestätigung der Bergbehörde

i 2

Anm.

Firma und sonstige Änderungen des Statuts Grundkapital (Abs. 4) Festsetzung der Aktien-Nennbeträge Aufsichtsrat

3 4 5 6

Einleitung Die §§ 384 und 385 entsprechen den §§ 278 und 279 AktG 1937 und enthalten die Bestimmungen über die Umwandlung einer bergrechtlichen Gewerkschaft in eine AG. Die bergrechtlichen Gewerkschaften der verschiedenen deutschen Landesgesetze (eine einheitliche bundesgesetzliche Regelung besteht nicht) sind im wesentlichen nach dem Vorbild des Allgemeinen Berggesetzes für die Preußischen Staaten vom 24. Juni 1865 (GS S. 705) gebildet; vgl. im einzelnen Böttcher-Meilicke Anm. 1 und 2 zu §§ 40, 41 UmwG 1956. Es wird dieses Gesetz deshalb als Musterbeispiel im folgenden in Bezug genommen. Die Umwandlung ist — ebenso wie die einer solchen Gewerkschaft in eine KGaA (§ 393) auf die sog. Gewerkschaft neueren Rechts beschränkt, die im 4. Titel des preußischen Berggesetzes (§§94 bis 134) behandelt ist. Denn auch die für die Gewerkschaft vorgesehene Möglichkeit, die Gesellschaft bei Wahrung der Personengleichheit lediglich unter Änderung ihrer Rechtsform in eine AG oder KAaA umzuwandeln, ist naturgemäß dadurch bedingt, daß die Gewerkschaft bereits eine eigene Rechtsperson darstellt (§ 96 PrABG). Dies ist aber bei Gewerkschaften älteren Rechts (§§ 227 bis 240 PrABG) nicht der Fall. Diese können nur im Wege der übertragenden Umwandlung in Personalgesellschaften umgewandelt werden (25 UmwG 1969). § 378 Abs. 2 AktG 1937 war durch § 43 Ziff. 2 UmwG 1956 neu gefaßt worden. AktG 1965 hat Abs. 1 und 2 des § 278 AktG 37 ohne sachliche Änderung übernommen. Der Rest der Vorschrift ist gegenüber dem früheren Recht neu oder zumindest geändert. Vereinfacht sind die Absätze 3 und 5, während Abs. 4 in Anlehnung an § 41 UmwG 1956 mit Rücksicht darauf, daß es bei der bergrechtlichen Gewerkschaft kein festes Kapital gibt, sicherstellt, daß die Umwandlung in eine AG nur dann durchgeführt wird, wenn das vorgeschriebene Mindestkapital von DM 100 000,— (§7) erreicht ist. Das entspricht der auch schon zu § 278 AktG 1937 vertretenen herrschenden Meinung (vgl. die Vorauflage § 278 Anm. 6). Weggefallen ist auch für den Fall der Umwandlung einer bergrechtlichen Gewerkschaft in eine AG das Erfordernis der Aufstellung einer besonderen Umwandlungsbilanz. Das Fortbestehen der rechtlichen Identität der Gesellschaft und daher das Fehlen jedes Vermögensübergangs erlaubt und erfordert die Fortführung der bisherigen Buchwerte. Weder eine Schluß- noch eine Eröffnungsbilanz ist zu erstellen und es fallen demgemäß auch weder Verkehrs- noch Ertragssteuern an (vgl. im übrigen die amtliche Begründung zu § 371 bei KropfF S. 482 sowie § 369 Anm. 1). Der Erwerb der Aktienrechte im Zuge der Umwandlung ist darüberhinaus ausdrücklich von der Kapitalverkehrssteuer freigestellt (§ 7 Abs. 3 Nr. 1 KVStG i. d. F. vom 23. 12. 1971, BGBl. I, 2134). Auch das auf den Namen der Gewerkschaft eingetragene Bergwerk (§ 97 PrABG) ist nicht neu aufzulassen; das Hypothekenbuch (Grundbuch) ist nur zu berichtigen. Anm. 1 Umwandlungsbeschluß (Abs. 2) Die Umwandlung erfolgt durch Beschluß der Gewerkenversammlung, der mit der Mehrheit von mindestens drei Vierteln aller Kuxe gefaßt sein muß, entsprechend der 572

Dritter Teil: Umwandlung (Meyer-Landrut)

§ 384

Anm. 2, 3

Bestimmung des § 1 1 4 Abs. 1 PrABG. Das Stimmrecht wird nach Kuxen, nicht Personen ausgeübt ( § 1 1 1 Abs. 2, § 122 Abs. 1 PrABG). Bezüglich der Gültigkeit des Beschlusses und der von dem Repräsentanten bzw. dem Grubenvorstand zu erlassenden Einladungen zu der Versammlung s. § 1 1 2 PrABG. Enthält die Satzung der Gewerkschaft hinsichtlich der Umwandlung erschwerende Erfordernisse, wie z. B. eine noch größere Mehrheit, Einstimmigkeit, wiederholte Abstimmung u. dgl., so kommen diese zur Anwendung (Abs. 2 Satz 2). Der Beschluß muß notariell beurkundet werden (Abs. 2 Satz 3). Zu beachten ist, daß in dieser Niederschrift die Gewerken, die für die Umwandlung gestimmt haben, namentlich aufzuführen sind (Abs. 3 Satz 2). Das hat seinen Grund darin, daß diese Gewerken auch als „Gründer" der A G gelten, § 385 Abs. 2 i. V . m. § 378 Abs. 1 , 2. Halbsatz.

Anm. 2 Bestätigung der Bergbehörde Der Umwandlungsbeschluß bedarf zu seiner Wirksamkeit der Bestätigung durch die Bergbehörde, die für die Bestätigung der Satzung zuständig ist. Damit ist, im Gegensatz zum früheren Recht, die zuständige Bergbehörde durch das AktG bestimmt. Im einzelnen ist Landesrecht anwendbar. Für den Geltungsbereich des PrABG ergibt sich die Zuständigkeit der Oberbergämter aus § 94 Abs. 2 PrABG. Bei Versagung der Bestätigung ist der Verwaltungsrechtsweg gegeben (Böttcher-Meilicke, § 41 UmwG 1956 Anm. 27). Das behördliche Ermessen ist aber insoweit eingeschränkt, als die Bestätigung des Umwandlungsbeschlusses nur versagt werden darf, wenn das öffentliche Interesse entgegensteht (Abs. 2 Satz 4). Der RegE hatte diese Einschränkung des behördlichen Ermessens als überflüssig gestrichen, der Bundestag hat sie wieder eingefügt (s. die amtliche Begründung und den Ausschußbericht zu § 384, bei Kropff S. 4gof.).

Anm. 3 Firma und sonstige Änderungen des Statuts (Abs. 3) Gegenstand der in den Umwandlungsbeschluß aufzunehmenden Änderung des Statuts der Gewerkschaft ist namentlich die Firma, die nach § 95 PrABG den Namen des Bergwerks führt, sofern sie nicht in dem Statut einen anderen Namen gewählt hat. Nach § 4 AktG muß die neue Firma die Bezeichnung „Aktiengesellschaft" enthalten. Inwiefern sie außerdem unter den vorliegenden Umständen dem regelmäßigen Erfordernis zu entsprechen habe, daß die Firma dem Gegenstand des Unternehmens zu entnehmen sei, ist dem Ermessen des Registergerichts anheimgestellt, da Ausnahmen hiervon zugelassen sind. Als weitere Änderungen des Statuts kommen die folgenden in Betracht: Der Repräsentant bzw. Grubenvorstand als Vertreter der Gewerkschaft ( § 1 1 9 PrABG) kommt in Wegfall; hinsichtlich der Folgen vgl. § 365 Anm. 1 und § 381 Anm. 4. An ihre Stelle tritt der Vorstand der A G , der von deren Aufsichtsrat zu bestellen ist (§ 84). Bei Unternehmen des Bergbaus oder der eisen- und stahlerzeugenden Industrie ist regelmäßig ein Arbeitsdirektor zu bestellen (§ 13 MitbestG). Da über die Bestellung des Vorstands zwingende gesetzliche Vorschriften bestehen, braucht die Satzung hierüber nichts zu enthalten. Über die Zusammensetzung des Vorstandes kann die Satzung, über die Vertretungsbefugnis muß sie Regelungen enthalten, wenn von der gesetzlichen Regelung des § 78 abgewichen wird. S. hierzu im einzelnen § 23 Anm. 17. Hinsichtlich der Bestellung und der Zusammensetzung des ersten Aufsichtsrats s. Anm. 6. Die Satzung muß ferner eine Bestimmung darüber enthalten, in welcher Form die Bekanntmachungen der Gesellschaft erfolgen (§ 23 Abs. 4) und sie muß gemäß § 23 Abs. 3 den Sitz der Gesellschaft, den Gegenstand des Unternehmens und die Höhe des Grundkapitals (s. dazu Anm. 4) angeben. Das gleiche gilt für etwaige besondere Vorteile, die zugunsten einzelner Aktionäre bedungen sind (§ 26) und eine etwaige Beschränkung des Unternehmens auf eine bestimmte Zeit (s. § 262 Abs. 1 Ziff. 1). 38 Aktlengeaetz IT, 3. Aull.

573

§ 384

Viertes Buch: Verschmelzung • Vermögensübertragung • U m w a n d l u n g

Anm. 4—6 Anm. 4 Grundkapital (Abs. 4) Die bergrechtliche Gewerkschaft hat kein festes, dem Grundkapital der A G entsprechendes Kapital. Es m u ß daher für die Durchführung der U m w a n d l u n g sichergestellt werden, d a ß einerseits der aktienrechtliche Mindestnennbetrag von D M IOO o o o , — erreicht wird (§ 7), und daß andererseits das Grundkapital auch gedeckt ist. D e m dient die Regelung in Abs. 4 Satz 1, daß der Nennbetrag des Grundkapitals das nach A b z u g der Schulden verbleibende Vermögen der bergrechtlichen Gewerkschaft nicht übersteigen darf. Es ist also zur ErmitÜung der zulässigen Höhe des Grundkapitals gegebenenfalls ein Vermögensstatus aufzustellen, in dem die wirklichen Werte (Tageswerte) der Aktiva und Passiva ausgewiesen sind. Bestandteil der Beschlußfassung über die U m w a n d l u n g ist ein etwa erstellter Vermögensstatus nicht. I m einzelnen kann im übrigen auf die Ausführungen in A n m . 6 zu § 362 verwiesen werden. Diese Regelung entspricht der Rechtslage, wie sie nach herrschender Lehre auch vor Inkrafttreten des A k t G 1965 in entsprechender A n w e n d u n g von § 41 U m w G 1956 (jetzt § 64 Abs. 1 U m w G 1969) angenommen wurde (siehe Böttcher-Meilicke § 279 A n m . 9 und § 41 U m w G A n m . 29). I m Z u g e der „ G r ü n d u n g s p r ü f u n g " gemäß § 385 i. V . m. § 378 ist die Richtigkeit des der Bestimmung des Grundkapitals zugrunde gelegten Vermögensstatus z u überprüfen. Die Aufstellung einer sogenannten Umwandlungsbilanz ist dagegen nicht erforderlich (vgl. hierzu im übrigen die Einleitung).

Anm. 5 Festsetzung der Aktiennennbeträge (Abs. 5) Entsprechend der Regelung in § 376 Abs. 4 für den Fall der U m w a n d l u n g einer G m b H in eine A G bestimmt Abs. 5, d a ß eine Festsetzung des Nennbetrages der Aktien auf einen den gesetzlichen Mindestnennbetrag von D M 5 0 , — übersteigenden Betrag dann der Zustimmung des betroffenen Gewerken bedarf, wenn dieser sich nicht mit dem auf seine K u x e entfallenden Gesamtbetrag am Grundkapital der A G entsprechend beteiligen kann. Abweichungen zur Regelung in § 376 Abs. 4 ergeben sich lediglich daraus, d a ß mangels festen Kapitals auch die K u x e der bergrechtlichen Gewerkschaft nicht auf feste Nennbeträge lauten. Es kann im übrigen auf die Erläuterungen in A n m . 8 z u § 376 verwiesen werden. A u c h hier m u ß die Zustimmung im übrigen notariell beurkundet werden. Ihr Fehlen verhindert die Eintragung der U m w a n d l u n g ; für die Rechtsfolgen gilt das in § 376 A n m . 4 Gesagte.

Anm. 6 Aufsichtsrat Hinsichtlich der Zusammensetzung des Aufsichtsrats gilt § 377 sinngemäß (Abs. 6). W i e bei der U m w a n d l u n g einer G m b H in eine A G ist demnach auch hier von dem Grundsatz der Amtskontinuität auszugehen, sofern bei der bergrechtlichen Gewerkschaft ein obligatorischer Aufsichtsrat gem. § 77 B e t r V G 1952 (oder MitbestG oder MitbestErgG) bestanden hat. (Vgl. § 377 A n m . 2) Sofern aus A n l a ß der U m w a n d l u n g ein Aufsichtsrat zu bilden ist, gilt auch hier, d a ß der Umstand, d a ß Arbeitnehmervertreter noch nicht gewählt sind, der U m w a n d l u n g nicht entgegensteht (§ 377 Abs. 1 i. V . m. § 370 Abs. 3). I m übrigen gelten hinsichtlich des Verfahrens zur Feststellung der Zusammensetzung des Aufsichtsrats durch die Verweisung auf § 377 die gleichen Regelungen wie sie bei der U m w a n d l u n g einer G m b H in eine A G Platz greifen. Eine der hier behandelten Regelung entsprechende Regelung, die gleichfalls von der Amtskontinuität des Aufsichtsrats ausgeht, enthält § 65 Abs. 2 U m w G für den Fall der U m w a n d l u n g einer bergrechtlichen Gewerkschaft in eine G m b H .

674

Dritter Teil: Umwandlung (Meyer-Landrut)

§ 385

Anm. 1, 2 § 3 8 5

Wirkung der Eintragung

(1) Von der Eintragung an besteht die Gewerkschaft als Aktiengesellschaft weiter. Die Kuxe sind zu Aktien geworden. Die an einem Kux bestehenden Rechte Dritter bestehen^an der an die Stelle tretenden Aktie weiter. (2) Im übrigen gelten die §§ 378 bis 380, 382 und 383 sinngemäß. Anm. 1 Allgemeines Die Vorschrift entspricht § 279 AktG. Sie regelt in Abs. 1 die Wirkung der Eintragung der Umwandlung dahin, d a ß mit ihr die bergrechtliche Gewerkschaft als A G weiter besteht, daß die Kuxe zu Aktien geworden sind u n d d a ß die an den Kuxen bestehenden Rechte Dritter an den an die Stelle der Kuxe tretenden Aktien weiter bestehen. Das alles entspricht der Regelung in den §§ 372 und 381 f ü r die Umwandlung einer AG in eine G m b H und, umgekehrt, einer G m b H in eine AG. Es kann daher auf die entsprechenden Erläuterungen Bezug genommen werden.

Anm. 2 Entsprechende Anwendung der Regelungen über die Umwandlung einer GmbH in eine AG. Außer den besonderen Bestimmungen in § 384, deren Notwendigkeit sich aus den rechtlichen Unterschieden zwischen der G m b H u n d einer bergrechtlichen Gewerkschaft ergibt, gelten durch die Verweisungen in Abs. 2 für die Umwandlung in eine A G die f ü r die Umwandlung einer G m b H in eine AG geltenden Regelungen. § 378 betrifft die Gründungsprüfung u n d die Verantwortlichkeit der den Gründern gleichgestellten Gesellschafter. § 379 regelt die mit der Anmeldung der Umwandlung sich ergebenden Fragen; insbesondere werden die Urkunden u n d Unterlagen angeführt, die zusammen mit dem Umwandlungsbeschluß zum Handelsregister einzureichen sind. Zusätzlich zu den in § 379 genannten Unterlagen ist die nach § 384 Abs. 2 Satz 3 erforderliche Bestätigung der zuständigen Bergbehörde einzureichen. Solange diese nicht vorliegt, darf die U m wandlung nicht eingetragen werden. Eine etwa erfolgte Eintragung ist von Amts wegen zu löschen (§ 142 FGG), da die Umwandlung erst mit der behördlichen Bestätigung wirksam wird. § 380 betrifft die Bekanntmachung der Eintragung der Umwandlung. § 382 betrifft den Umtausch der K u x e in Aktien u n d enthält die Regelung über das zu beachtende Verfahren beim Vorliegen nicht umtauschbarer Spitzenbeträge. § 383 schließlich enthält das Abandon-Recht von Gewerken, die in der Gewerkenversammlung, die über die Umwandlung Beschluß faßte, Widerspruch zur Niederschrift erklärt haben. Daß über jede Gewerkenversammlung ein Protokoll, wenn auch nur in Ausnahmefallen, durch einen Notar aufzunehmen ist, folgt aus § 1 1 3 Abs. 5 PrABG. Ein nicht im Protokoll festgehaltener Widerspruch ist im R a h m e n des § 383 unbeachtlich. Für die Verwertung zur Verfügung gestellter Kuxe durch die Gesellschaft u n d die bestehende Möglichkeit, auch nach Zurverfügungstellung die Kuxe ohne Einschaltung der Gesellschaft zu verkaufen, gilt durchweg das zu § 383 Ausgeführte.

38*

575

§ 385a

Viertes Buch: Verschmelzung • Vermögensübertragung • Umwandlung

Anm, 1 V o r b e m e r k u n g z u den § § 3 8 5 a bis 3 8 5 q Nach Inkrafttreten des A k t G 1965 zeigte sich im Zuge der Reformarbeiten zum U m w G , daß neben den verschiedenen Möglichkeiten der übertragenden Umwandlung auch hinsichtlich der formwechselnden Umwandlung für bisher nicht geregelte Gestaltungsmöglichkeiten ein praktisches Bedürfnis bestand. Nicht zuletzt stellte sich für die Unternehmen in der Form der Personalvereine die Frage, ob sie sich dem Wettbewerb im Gemeinsamen Markt ohne eine straffe und übersichtlich geordnete Rechtsform stellen können (s. im einzelnen Gessler, B B 1968, 7 1 7 , 718). Das Gesetz zur Ergänzung der handlsrechtlichen Vorschriften über die Änderung der Unternehmensform vom 15. 8. 1969 (BGBl. I 1 1 7 1 ) , das unmittelbar nach seiner Verkündung in K r a f t trat, ergänzte demgemäß in Art. 3 das A k t G 1965 durch Einfügung von drei neuen Abschnitten in dem Dritten Teil des Vierten Buches. Durch das gleichzeitig in K r a f t getretene U m w S t G vom 14. 8. 1969 (BGBl. I , 1 1 6 3 ) erwuchs den neuen handelsrechtlichen Umwandlungsmöglichkeiten bis zum Ablauf der wichtigsten Steuervergünstigungen am 3 1 . 12. 1972 eine erhebliche Bedeutung, allerdings nicht für die hier behandelte formwechselnde Umwandlung der §§ 385 a ff. Denn auch diese U m wandlungen können steuerneutral durchgeführt werden, da eine Vermögensübertragung nicht stattfindet, sondern nur die Rechtsform geändert wird (vgl. auch die Vorbemerkung vor § 362 und A n m . 1 zu § 369 sowie die Anm. zu § 385 c).

Sechster

Abschnitt

U m w a n d l u n g e i n e r K ö r p e r s c h a f t o d e r A n s t a l t des öffentlichen R e c h t s in eine Aktiengesellschaft § 3 8 5 a

Voraussetzungen

( 1 ) E i n e K ö r p e r s c h a f t o d e r A n s t a l t d e s öffentlichen R e c h t s k a n n in eine Aktiengesellschaft umgewandelt werden. ( 2 ) Die U m w a n d l u n g i s t n u r zulässig, w e n n die K ö r p e r s c h a f t o d e r A n s t a l t des öffentlichen R e c h t s r e c h t s f ä h i g i s t u n d d a s für sie m a ß g e b e n d e B u n d e s o d e r L a n d e s r e c h t eine U m w a n d l u n g v o r s i e h t o d e r z u l ä ß t . Die U m w a n d l u n g v o n V e r s i c h e r u n g s u n t e r n e h m e n b e d a r f d e r G e n e h m i g u n g der B e h ö r d e , die die F a c h a u f s i c h t ü b e r d a s U n t e r n e h m e n f ü h r t . ( 3 ) N a c h d e m f ü r die K ö r p e r s c h a f t o d e r A n s t a l t des öffentlichen R e c h t s m a ß g e b e n d e n B u n d e s - o d e r L a n d e s r e c h t r i c h t e t es s i c h , a u f welche W e i s e die S a t z u n g d e r Aktiengesellschaft festzustellen ist, welche P e r s o n e n die Aktien e r h a l t e n und welche P e r s o n e n als G r ü n d e r d e r Aktiengesellschaft g e l t e n . ( 4 ) S o w e i t s i c h a u s den V o r s c h r i f t e n dieses A b s c h n i t t s n i c h t s a n d e r e s e r g i b t , gelten für die U m w a n d l u n g die V o r s c h r i f t e n des E r s t e n u n d Z w e i t e n T e i l s des E r s t e n B u c h s m i t A u s n a h m e d e r § § 2, 2 8 u n d 2 9 s i n n g e m ä ß . Anm. 1 Voraussetzung der Umwandlung Erstmalig wird hier die Umwandlung einer Körperschaft oder Anstalt des öffentlichen Rechts in eine juristische Person des Handelsrechts ermöglicht. Neben der U m wandlung in eine A G kann sich die Körperschaft oder Anstalt gemäß § 59 U m w G 1969 in eine G m b H umwandeln. Übertragende Umwandlungen öffentlich-rechtlicher U n ternehmungen sind nach §§ 57, 58 U m w G 1969 zugelassen. Die Umwandlung einer Körperschaft oder Anstalt des öffentlichen Rechts setzt voraus, daß die Körperschaft oder Anstalt rechtsfähig ist und daß das maßgebende Bundes- oder Landesrecht eine Umwandlung vorsieht oder zuläßt (vgl. etwa das B a y e r . G zur Umwandlung der Bayerischen Staatsbank in eine A G v. 23. 7. 1970 (GVB1. -576

Dritter Teil: Umwandlung (Meyer-Landrut)

§ 385 b, c

302). Körperschaften des öffentlichen Rechts, die für eine Umwandlung in Betracht kommen, sind insbesondere Sparkassen und Sparkassenverbände (vgl. Schneider-Schlaus DB 1970, 237). Als Anstalten des öffentlichen Rechts werden für Zwecke einer Umwandlung in erster Linie öffentlich-rechtliche Banken und Versicherungsunternehmen in Betracht kommen (vgl. Meyer-Ladewig BB 1969, 1005, 1010). Es wird daher auch in Abs. 2 Satz 2 ausdrücklich bestimmt, daß die Umwandlung von Versicherungsunternehmen der Genehmigung der Behörde bedarf, die die Fachaufsicht führt. Da auch Umwandlungen etwa von öffentlichrechtlich organisierten Versorgungsunternehmen oder in sonstigen Bereichen der öffentlichen Wirtschaft nicht ausgeschlossen erscheinen, ist die gesetzliche Regelung so allgemein wie möglich gehalten (Caspers, W M 1969, Sonderbeilage Nr. 3, S. I5f.). Anm. 2 Durchführung der Umwandlung Auch die Durchführung der Umwandlung richtet sich nicht ausschließlich nach Handelsrecht. Zunächst bestimmt das in Betracht kommende Bundes- oder Landesrecht, auf welche Weise die Satzung der A G festzusetzen ist. Während nach Aktienrecht die Satzung durch mindestens fünf Gründer festzustellen ist (§ 2), die auch gleichzeitig als Gründer der A G gelten (§ 28), erklärt Abs. 3 auch für die Frage, wer bei der Gründung Aktien erhält und wer als Gründer gilt, das öffentliche Recht für maßgebend. Es kann also auch der Inhalt der Satzung durch das öffentliche Recht vorgeschrieben werden und damit festgelegt werden, daß die Gründer keine Aktien zu übernehmen brauchen (Caspers W M 1969, Sonderbeilage Nr. 3, S. 16). Ist die Satzung entsprechend festgestellt, und sind die Aktien übernommen, so kommt für die weiter bei der Umwandlung zu beachtenden Regeln ausschließlich Aktienrecht zur Anwendung, und zwar gelten der Erste und der Zweite Teil des Ersten Buchs, das sind die §§ 1—53 (wobei die §§ 2, 28, 2g ausgenommen sind) sinngemäß, soweit nicht § 385 b und § 385 c eingreifen.

§ 385 b

Gründungsprüfung

(1) Im Bericht nach § 32 sind auch der Geschäftsverlauf und die Lage der Körperschaft oder der Anstalt des öffentlichen Rechts darzulegen. (2) Die Prüfimg durch einen oder mehrere Prüfer nach § 33 Abs. 2 hat in jedem Fall stattzufinden. Anm. Für die Durchführung der Gründung gelten gemäß § 385 a Abs. 4 die allgemeinen Vorschriften des Zweiten Teils des Ersten Buches. Es werden jedoch, entsprechend wie in § 378 Abs. 2 und 3, zwei ergänzende Regeln aufgestellt. Im Gründungsbericht sind über die Erfordernisse des § 32 hinaus auch der Geschäftsverlauf und die Lage der Körperschaft oder der Anstalt des öffentlichen Rechts darzulegen. Das entspricht dem Erfordernis des § 160 Abs. 1 Satz 1 für den jährlich zu erstattenden Geschäftsbericht (Näheres s. daher in § 160 Anm. 5). Weiterhin hat die Prüfung durch die Gründungsprüfer in jedem Falle stattzufinden, und nicht nur unter den eingeschränkten Voraussetzungen des § 32 Abs. 2.

§ 385 c

W i r k s a m w e r d e n der U m w a n d l u n g

Von der Eintragung der Aktiengesellschaft in das Handelsregister an besteht die Körperschaft oder die Anstalt des öffentlichen Rechts als Aktiengesellschaft weiter.

577

§ 385c, d

Viertes Buch: Verschmelzung • Vermögensübertragung • Umwandlung

Anm. Entsprechend der Regelung in anderen Fällen formwechselnder Umwandlung (vgl. §§ 365» 37 2 > 381, 385, 385h, 385p., 387) bestimmt das Gesetz auch hier, daß die (frühere) Körperschaft oder Anstalt des öffentlichen Rechts von der Eintragung in das Handelsregister an als AG weiterbesteht. Das entspricht auch der Regelung in § 41 Abs. 1 Satz 1, wonach die AG als solche vor Eintragung in das Handelsregister nicht besteht, die Eintragung also in jedem Fall konstitutiv ist. Es gilt, wie in den anderen Fällen der formwechselnden Umwandlung, daß es besonderer Übertragungsakte nicht bedarf. Das Aktiv- und Passiwermögen des bisherigen Rechtsträgers wird von der AG fortgeführt. Steuerliche Konsequenzen ergeben sich nicht. Die nach § 39 UmwStG gewährte Befreiung von der Kapitalverkehrsteuer hinsichtlich der Übernahme der Aktien durch die Gründer ist zwar am 3 1 . 12. 1972 ausgelaufen. Es gilt aber jetzt die Befreiungsvorschrift in § 7 Abs. 3 Ziff. 1 KVStG i. d. F. vom 23. 12. 1 9 7 1 (BGBl. I, 2 1 3 4 ) ; vgl. auch den Ländererlaß vom 12. 4. 1972 (BStBl. 1972, 134 = BB 1972, 530). Die Gebührenfreiheit des § 1 1 KostO kann für die Eintragung der in eine AG umgewandelten Körperschaft oder Anstalt des öffentlichen Rechts nicht mehr in Anspruch genommen werden (Bay ObLG vom 14. 8. 73 in DB 1973, 2086).

Siebenter Abschnitt

Umwandlung eines Versicherungsvereins auf Gegenseitigkeit in eine Aktiengesellschaft § 3 8 5 d

Voraussetzungen

(1) Ein Versicherungsverein auf Gegenseitigkeit, der kein^ kleinerer Verein i m Sinne des § 53 des Gesetzes über die Beaufsichtigung der privaten Versicherungsunternehmungen und Bausparkassen ist, kann in eine Aktiengesellschaft umgewandelt werden. Die Umwandlung ist nur zulässig, wenn auf jedes Mitglied des Vereins, das nach § 385e A b s . 1 a m Grundkapital zu beteiligen ist, mindestens ein Teilrecht i m Nennbetrag von fünf Deutschen M a r k entfällt. (2) Zur Umwandlung bedarf es eines Beschlusses der obersten Vertretung des Vereins. Spätestens m i t der Einberufung der V e r s a m m l u n g der obersten Vertretung hat der Vorstand allen Mitgliedern des Vereins die Tagesordnung und den Vorschlag für den Umwandlungsbeschluß schriftlich mitzuteilen. In der Mitteilung ist auf die Mehrheiten für die Beschlußfassung nach den Sätzen 4 bis 6 sowie auf die Möglichkeit der Erhebung eines Widerspruchs und die sich daraus ergebenden Rechte hinzuweisen. Der Beschluß der obersten Vertretung bedarf einer Mehrheit von drei Vierteln der abgegebenen S t i m m e n . Die Umwandlung kann nur m i t einer Mehrheit von neun Zehnteln der abgegebenen S t i m m e n beschlossen werden, wenn spätestens bis zum Ablauf des dritten Tages vor der Versammlung der obersten Vertretung wenigstens hundert Mitglieder des Vereins durch eingeschriebenen B r i e f Widerspruch erhoben haben. Die Satzung kann größere Mehrheiten und weitere Erfordernisse b e s t i m m e n . (3) I m Beschluß sind die F i r m a , das Grundkapital, der Nennbetrag der Aktien und die weiteren zur Durchführung der Umwandlung nötigen S a t zungsänderungen festzusetzen. (4) Der Nennbetrag des Grundkapitals darf das nach Abzug der Schulden verbleibende Vermögen des Vereins nicht übersteigen. E r m u ß mindestens 578

Dritter Teil: Umwandlung (Meyer-Landrut)

§ 385d

Anm. 1 einhunderttausend Deutsche Mark betragen. Das Grundkapital ist in der Höhe des Grundkapitals vergleichbarer Versicherungsunternehmen in der Rechtsform der Aktiengesellschaft festzusetzen. Würde die Aufsichtsbehörde einer neu zu gründenden Versicherungsaktiengesellschaft die Erlaubnis zum Geschäftsbetrieb nur bei Festsetzung eines höheren Grundkapitals erteilen, so ist das Grundkapital auf diesen Betrag festzusetzen, soweit dies nach den Vermögensverhältnissen des Vereins möglich ist. Ist es nach den Vermögensverhältnissen des Vereins nicht möglich, das Grundkapital auf den in Satz 3 bestimmten Betrag festzusetzen, ist das Grundkapital so zu bemessen, daß auf jedes Mitglied, das nach § 385e Abs. 1 a m Grundkapital zu beteiligen ist, möglichst eine volle Aktie oder ein möglichst hohes Teilrecht entfällt. (5) Die Aktien können auf einen höheren Nennbetrag als fünfzig Deutsche Mark nur gestellt werden, soweit volle Aktien mit dem höheren Nennbetrag auf die Mitglieder entfallen. (6) Wird der Vorstand der Aktiengesellschaft in der Satzung ermächtigt, das Grundkapital bis zu einem bestimmten Nennbetrag durch Ausgabe neuer Aktien gegen Einlagen zu erhöhen, so darf die Ermächtigung nicht vorsehen, daß der Vorstand über den Ausschluß des Bezugsrechts entscheidet. (7) Der Beschluß bedarf der Genehmigung der Aufsichtsbehörde. Die Genehmigung darf auch dann versagt werden, wenn die Vorschriften dieses Gesetzes über die Umwandlung nicht beachtet worden sind. Ü b ersieht Anm«

Einleitung Umwandlungsbeschluß Firma und sonstige Satzungsänderungen

i 2

Anm.

Grundkapital Festsetzung der Aktiennennbeträge Genehmigung der Aufsichtsbehörde

3 4 5

Einleitung In dem R e g E n t w zum U m w G 1969 waren die Bestimmungen über die Umwandlungen von Versicherungsvereinen auf Gegenseitigkeit in eine A G noch nicht vorgesehen, weil eine gerechte Lösung angesichts der oft sehr großen Mitgliederzahl noch nicht gefunden war, wenn auch das grundsätzliche Bedürfnis für die betroffenen Unternehmungen anerkannt wurde (s. Gessler B B 1968, 7 1 7 , 718). Die Vorschriften der §§ 385 d bis 3851 sind dann im Zuge der gesetzgeberischen Beratungen in den Entwurf eingefügt worden (BT-Drucksache V / 4 2 5 3 , s. 4ff.).

Anm. 1 Umwandlungsbeschluß Ein Versicherungsverein auf Gegenseitigkeit kann dann in eine A G umgewandelt werden, wenn es sich nicht um einen kleineren Verein im Sinne von § 53 Abs. 1 VersAufsG handelt, für welche die Vorschriften des Vereinsrechts des B G B gelten. Kleinere Vereine sind solche, die bestimmungsgemäß einen sachlich, örtlich oder dem Personenkreise nach begrenzten Wirkungskreis haben. Voraussetzung der Umwandlung ist weiterhin nach Abs. 1 , daß auf jedes Mitglied, welches wenigstens drei J a h r e vor der Beschlußfassung über die Umwandlung dem Verein angehört hat (§ 3 8 5 c Abs. 1), ein Teilrecht am Grundkapital der A G von mindestens D M 5 , — entfällt. Es soll verhindert werden, daß Vereinsmitglieder, die durch Beitragszahlung zur Bildung des Vereinsvermögens beigetragen haben, u. U . auf Kosten anderer ihre Beteiligung verlieren s.) Meyer-Ladewig B B 1969, 1005, 1010). Z u r Behandlung der Teilrechte s. § 3 8 5 k . Außerdem bedarf die Umwandlung der Genehmigung der Aufsichtsbehörde (Anm. 5). Die Umwandlung setzt eine Beschlußfassung durch die oberste Vertretung des Vereins voraus, das ist entweder eine Mitgliederversammlung oder eine Vertreterversamm-

579

§ 385d

Viertes B u c h : Verschmelzung • Vermögensübertragung • U m w a n d l u n g

A n m . 2, 3

lung (Abs. i Satz i ) . D e r Beschluß bedarf einer Mehrheit v o n drei Vierteln der abgegebenen Stimmen (Abs. i Satz 4). Dieses Mehrheitserfordernis erhöht sich auf neun Zehntel, w e n n spätestens bis z u m A b l a u f des dritten T a g e s vor der Beschlußfassung der V e r s a m m l u n g der Mitglieder oder der Mitgliedervertreter mindestens hundert M i t glieder durch eingeschriebenen Brief Widerspruch gegen die U m w a n d l u n g erhoben haben (Abs. 2 Satz 5). M i t dieser R e g e l u n g ist eine indirekte Einflußnahme der M i t glieder auf die D u r c h f ü h r u n g der U m w a n d l u n g a u c h dann gewährleistet, w e n n nicht die Mitgliederversammlung oberste V e r t r e t u n g des Vereins ist (s. M e y e r - L a d e w i g a. a. O . ) . Der Beschluß ist in einer notariell aufgenommenen Niederschrift z u beurkunden (§ 36 V e r s A u f s G i. v. m. § 130 A k t G ) . U m eine zeitige u n d vollständige Unterrichtung der Mitglieder sicherzustellen, ist in A b s . 2 Satz 2 u n d 3 bestimmt, d a ß mit der Einladung zur V e r s a m m l u n g der obersten Vertretung, die über die U m w a n d l u n g Beschluß fassen soll, allen Vereinsmitgliedern, also a u c h solchen, die in der V e r s a m m l u n g weder teilnähme- noch stimmberechtigt sind, die Tagesordnung unter Vorschlag für die U m w a n d l u n g schriftlich mitzuteilen ist. Gleichzeitig sind die Mitglieder auf die gesetzlichen Mehrheitserfordernisse bei der Beschlußfassung (insbesondere entweder nach A b s . 2 Satz 4 oder nach Satz 5) hinzuweisen; sie sind ferner auf die Möglichkeit hinzuweisen, Widerspruch gegen die U m w a n d l u n g mit den sich aus § 385! ergebenden R e c h t e n z u erheben. I m übrigen gelten f ü r die Einberufung und D u r c h f ü h r u n g der V e r s a m m l u n g der obersten V e r t r e t u n g die wesentlichen aktienrechtlichen Vorschriften entsprechend (s. § 36 V e r s A u f s G i. d. F. v o n § 37 E G ) . D a ß die Sitzung für die D u r c h f ü h r u n g der U m w a n d l u n g größere als die gesetzlichen Mehrheiten u n d weitere Erfordernisse anordnen kann, ist in A b s . 2 Satz 6 ausdrücklich a u c h für den Versicherungsverein auf Gegenseitigkeit bestimmt (vgl. entsprechend § 362 A b s . 2 Satz 2, § 369 A b s . 3 Satz 3, § 384 A b s . 2 Satz 2).

Anm. 2 F i r m a und sonstige Satzungsänderungen F ü r die Firma der A G ist § 4 z u beachten. Die Firma m u ß die ausgeschriebene Bezeichnung „Aktiengesellschaft" enthalten. U b e r die nach A b s . 3 aufzunehmenden satzungsmäßigen Regelungen über das Grundkapital siehe im folgenden in A n m . 3, über den N e n n b e t r a g der Aktien in A n m . 4. Es m u ß in der V e r s a m m l u n g , die über die U m w a n d l u n g beschließt, ein neuer A u f sichtsrat gewählt werden, sofern nicht ein obligatorischer Aufsichtsrat bereits bestanden hat (§ 77 A b s . 2 B e t r V G 1952); siehe d a z u die Erläuterungen z u § 385 f. Das A m t des bisherigen Aufsichtsrats (vgl. § 35 V e r s A u f s G ) , a u c h der Arbeitnehmervertreter, erlischt somit grundsätzlich nicht. D a g e g e n erlischt das A m t der bisherigen Vorstandsmitglieder des V e r e i n s ; hinsichtlich der Folgen vgl. § 365 A n m . 1 u n d § 381 A n m . 4. D e r Aufsichtsrat hat den Vorstand der A G zu bestellen (§ 84 A b s . 1). Die Zusammensetzung des Vorstandes der A G richtet sich nach § 76 A b s . 2. Besondere satzungsmäßige Bestimmungen sind nicht erforderlich, w e n n hinsichtlich der Vertretungsbefugnis von der R e g e l u n g des § 78 nicht abgewichen werden soll. Hinsichtlich der übrigen satzungsmäßigen Mindesterfordernisse siehe § 23 A b s . 3 und 4.

Anm. 3 Grundkapital D a auch der Versicherungsverein auf Gegenseitigkeit ein gebundenes Nennkapital nicht kennt, ist in A n l e h n u n g an die Vorschriften für die U m w a n d l u n g einer bergrechtlichen Gewerkschaft (vgl. § 384 A n m . 4) in A b s . 4 Satz 1 bestimmt, d a ß der N e n n b e t r a g des Grundkapitals das nach A b z u g der Schulden verbleibende V e r m ö g e n des Vereins nicht übersteigen darf. I m übrigen m u ß der aktienrechtliche Mindestnennbetrag v o n

580

Dritter Teil: Umwandlung (Meyer-Landrut)

§ 385 d Anm. 4, 5 D M iooooo,— (§ 7) erreicht sein. Zur Ermittlung der zulässigen Höhe des Grundkapitals ist ein Vermögensstatus zu erstellen, der die wirklichen Werte des Aktiv- und Passiwermögens des Vereins ausweist (siehe im übrigen § 362 Anm. 6). Da bei Versicherungsunternehmungen der Höhendes Grundkapitals eine besondere Bedeutung zukommt, verlangt das Gesetz darüber hinaus (Abs. 4 Satz 3), daß das Grundkapital grundsätzlich in der Höhe des Grundkapitals vergleichbarer Unternehmen der Versicherungswirtschaft, die in der Rechtsform der A G betrieben werden, festgesetzt wird. Und es ist weiterhin bestimmt (Abs. 4 Satz 4), daß das Grundkapital noch höher festzusetzen ist, wenn bei Gründung einer Versicherungs-AG die Erlaubnis zum Geschäftsbetrieb nur bei Festsetzung eines derart höheren Grundkapitals erteilt worden wäre. Das allerdings gilt wieder nur, wenn die Vermögensverhältnisse des Vereines eine derartige (höhere) Festsetzung ermöglichen. Ist das der Fall (Abs. 4 Satz 5), so bleibt es bei der Festsetzung entsprechend dem Grundkapital vergleichbarer Aktiengesellschaften der Versicherungswirtschaft, allerdings wieder mit der Besonderheit, daß dann auf jedes Mitglied, das nach § 385 e Abs. 1 am Grundkapital zu beteiligen ist, möglichst eine volle Aktie oder ein möglichst hohes Teilrecht entfallt. Es soll also sichergestellt werden, daß jedes Vereinsmitglied im Falle der Umwandlung die höchst mögliche Beteiligung über den Mindestbetrag von Abs. 2 Satz 2 hinaus erhält. Über die Einhaltung auch dieser handelsrechtlichen Regelungen wacht die Aufsichtsbehörde (Anm. 5). Sofern die Aufsichtsbehörde das Grundkapital nicht für ausreichend hält, kann sie u. U. die Genehmigung zur Umwandlung mit der Auflage einer späteren Erhöhung des Grundkapitals erteilen. Diese Möglichkeit ließ es dem Gesetzgeber als gerechtfertigt erscheinen, für den Fall der Bildung genehmigten Kapitals eine satzungsmäßige Ermächtigung des Vorstands, über den Ausschluß des Bezugrechts zu entscheiden, zu verbieten (Abs. 6). Die Aktionäre sollen auch nicht über den Umweg der Schaffung genehmigten Kapitals an der Beteiligung am bisherigen Vereinsvermögen ausgeschlossen oder beschränkt werden können. Wird allerdings nach Eintragung der Umwandlung die Bildung von genehmigtem Kapital durch die Hauptversammlung der A G beschlossen, so gelten allein die aktienrechtlichen Regelungen der §§ 202 ff. ohne Einschränkung (Godin-Wilhelmi Anm. 9). Anm. 4 Festsetzung der Aktiennennbeträge Nach Abs. 5 sind die Aktiennennbeträge auf den gesetzlichen Mindestbetrag von D M 50,— festzusetzen (§ 8 Abs. 1). Höhere Nennbeträge, die auf volle hundert lauten müssen, sind nur zulässig, wenn volle Aktien mit dem höheren Nennbetrag auf alle Mitglieder entfallen, Teilrechte also nicht gebildet zu werden brauchen. Ein Verstoß hiergegen führt zur Unwirksamkeit des Umwandlungsbeschlusses hinsichtlich der Festsetzung des Nennbetrages der Aktien. Eine Eintragung im Handelsregister darf nicht erfolgen. Erfolgt sie dennoch, so kann das betroffene Mitglied die Festsetzung der Nennbeträge im Wege der Feststellungsklage angreifen. Siehe auch § 369 Anm. 16. Im übrigen siehe hinsichtlich der Beteiligung der Vereinsmitglieder an der A G die Erläuterungen zu § 385 c. Anm. 5 Genehmigung der Aufsichtsbehörde Der Umwandlungsbeschluß bedarf der Genehmigung der Aufsichtsbehörde. Diese entscheidet nach pflichtgemäßem Ermessen. Darüber hinaus obliegt der Aufsichtsbehörde auch die Prüfung darüber, ob die umwandlungsrechtlichen Voraussetzungen erfüllt sind. Das gilt einmal für die zu beachtenden Regeln bei Festsetzung des Grundkapitals (siehe Anm. 3), aber auch für die Festsetzung der Aktiennennbeträge (s. Anm. 4) und die Regeln über die Beteiligung der Vereinsmitglieder an der A G (zu letzterem s. die amtliche Begründung zu § 385 c, BT-Drucksache V-4253).

581

§ 385e

Anm. 1

Viertes Buch: Verschmelzung • Vermögensübertragung • Umwandlung

Die Genehmigung ist Wirksamkeitsvoraussetzung f ü r die Umwandlung. Bei ihrem Fehlen kann die Umwandlung nicht im Handelsregister eingetragen werden. Es gilt das in § 384 Anm. 2 Gesagte entsprechend, allerdings mit der Maßgabe, daß das E r messen der Aufsichtsbehörde nicht eingeschränkt ist.

§ 3 S 5 e schaft

Beteiligung der Vereinsmitglieder an der Aktiengesell-

( 1 ) I m U m w a n d l u n g s b e s c h l u ß i s t zu b e s t i m m e n , d a ß die M i t g l i e d e r des Vereins die A k t i o n ä r e d e r Aktiengesellschaft w e r d e n . M i t g l i e d e r , die d e m Verein w e n i g e r als d r e i J a h r e v o r d e m T a g e d e r B e s c h l u ß f a s s u n g a n g e h ö r e n , können v o n d e r Beteiligung a u s g e s c h l o s s e n w e r d e n . ( 2 ) Die Beteiligung d a r f , w e n n n i c h t alle Mitglieder einen gleich hohen Anteil a m G r u n d k a p i t a l e r h a l t e n , n u r n a c h e i n e m o d e r m e h r e r e n d e r folgenden M a ß s t ä b e f e s t g e s e t z t w e r d e n : 1. 2. 3. 4. 5. 6.

die Höhe d e r V e r s i c h e r u n g s s u m m e , die Höhe d e r B e i t r ä g e , die Höhe d e r D e c k u n g s r ü c k s t e l l u n g in der L e b e n s v e r s i c h e r u n g , d e r in d e r S a t z u n g b e s t i m m t e M a ß s t a b für die Verteilung des Ü b e r s c h u s s e s , ein in d e r S a t z u n g b e s t i m m t e r M a ß s t a b f ü r die Verteilung des V e r m ö g e n s , die D a u e r d e r M i t g l i e d s c h a f t . Soll die Beteiligung n u r für einen T e i l des G r u n d k a p i t a l s in gleich hohen Anteilen f e s t g e s e t z t w e r d e n , s o m u ß d e r gleich hohe Anteil ein T e i l r e c h t i m N e n n b e t r a g v o n fünf D e u t s c h e n M a r k sein. Anm. 1 Beteiligung d e r V e r e i n s m i t g l i e d e r ( A b s . 1) Das Gesetz geht davon aus, daß grundsätzlich alle Mitglieder des Versicherungsvereins auf Gegenseitigkeit Aktionäre der A G werden. Dem dient einmal die Regelung in § 385 d Abs. 5, wonach die Aktien nur ausnahmsweise auf einen höheren als den Mindestnennbetrag von D M 50,— gestellt werden dürfen. Z u m anderen wird in Abs. 2 des § 385 c im einzelnen vorgesehen, wie die Höhe der Beteiligung allein ermittelt werden darf (s. dazu Anm. 2). Von dem Grundsatz des Abs. 1 gibt es zwei Ausnahmen: Mitglieder, die dem Verein weniger als drei J a h r e , gerechnet vom T a g e der Beschlußfassung der obersten Vertretung über die Umwandlung, angehört haben, können von der Beteiligung ausgeschlossen werden. Es kann also auch ein kürzerer Zeitraum gewählt werden, wobei nur der Grundsatz der Gleichbehandlung gewahrt werden muß (Godin-Wilhelmi Anm. 1). Sofern ein Mitglied seine Mitgliedschaft innerhalb der 3-Jahres-Frist nicht durch Beitritt oder rechtsgeschäftlichen Erwerb, sondern im Wege der Gesamtrechtsnachfolge (wie Erbgang) erworben hat, ist die Mitgliedschaftsdauer des Rechtsvorgängers mit zu berücksichtigen. Über die Abfindung ausscheidender Mitglieder sagt das Gesetz nichts. Da eine entschädigungslose Ausschließung nicht in Betracht kommt, wird man den Ausgeschlossenen in entsprechender Anwendung von §320 Abs. 5 und § i ä U m w G einen Anspruch auf angemessene Barabfindung durch die Gesellschaft zubilligen müssen. Allerdings steht bei Streit über die Höhe der Abfindung das gerichtliche Verfahren nach § 306 oder §§ 30 ff. U m w G nicht zur Verfügung. Es muß also im ordentlichen Zivilprozeß geklagt werden. Denn die Vorschriften des U m w G sind für formwechselnde Umwandlungen nach A k t G nicht entsprechend anwendbar. Des weiteren können Vereinsmitglieder von sich aus die Beteiligung an der A G ablehnen, und zwar einmal, wenn sie vor der Umwandlung durch eingeschriebenen 582

Dritter Teil: U m w a n d l u n g (Meyer-Landrut)

§ 385e, A n m . 2 § 385f, g Brief Widerspruch erhoben haben, u n d z u m anderen Mitglieder, die in der V e r s a m m l u n g der obersten V e r t r e t u n g Widerspruch zur Niederschrift erklärt h a b e n (Näheres s. zu § 3»50-

Anm. 2 Höhe der Beteiligung (Abs. 2) Grundsätzlich sollen die Mitglieder nach Kopfzahl a n der A G beteiligt werden. Das entspricht d e m genossenschaftlichen Element der Mitgliedschaft in einem Versicherungsverein (Meyer-Ladewig BB 1969, 1005, 1 0 1 1 ) . Ist das u n d u r c h f ü h r b a r , so ist zwingend (in Abs. 2) vorgeschrieben, welche M a ß s t ä b e allein f ü r die Festsetzung der Beteiligung in Frage kommen. Zulässig ist auch (Abs. 2 Satz 2), d a ß jedes Mitglied v o r a b u n d p r o Kopf einen gleich hohen Anteil erhält, w ä h r e n d hinsichtlich des übrigen Grundkapitals die Beteiligung n a c h d e n M a ß s t ä b e n des Abs. 2 Satz 1 festgesetzt wird. W i r d diese kombinierte Art der Festsetzung gewählt, so m u ß der gleiche Pro-KopfAnteil ein Teilrecht i m Nennwert von mindestens D M 5,— sein. Hier, wie schon bei der Bestimmung der Voraussetzungen der U m w a n d l u n g (§ 385 d Abs. 1 Satz 2), ist eine noch gerade verwaltungsmäßig vertretbare Untergrenze gezogen worden. Die in Abs. 2 Satz 1 Ziff. 1—6 genannten M a ß s t ä b e können jeder f ü r sich oder in einer beliebigen V e r b i n d u n g der Festsetzung der Beteiligung der Vereinsmitglieder a m Grundkapital z u g r u n d e gelegt werden. D a m i t k a n n den Besonderheiten der einzelnen U n t e r n e h m u n g e n u n d des von ihnen betriebenen Versicherungszweiges i m Einzelfall R e c h n u n g getragen werden.

§ 385f

Z u s a m m e n s e t z u n g des A u f s i c h t s r a t s der A k t i e n g e s e l l schaft

Für die Zusammensetzung des Aufsichtsrats der Aktiengesellschaft gilt § 377 sinngemäß. Anm. Hinsichtlich der Zusammensetzung des Aufsichtsrats wird auf § 377 verwiesen, also die bei der U m w a n d l u n g einer G m b H in eine A G geltende Regelung, die ihrerseits § 363 Abs. 1 u n d 3 f ü r sinngemäß a n w e n d b a r erklärt. Auch der Versicherungsverein auf Gegenseitigkeit h a t einen Aufsichtsrat (§ 35 VersAufsG i. d. F. von § 37 E G ) , es sei denn, es handelt sich u m einen sogenannten kleineren Verein im Sinne von § 53 VersAufsG. H a t der Verein m e h r als f ü n f h u n d e r t Arbeitnehmer, so m u ß der Aufsichtsrat zu einem Drittel aus Arbeitnehmervertretern bestehen (§§ 77 Abs. 2, 76 BetrVG 1952). D a die Beteiligung der Arbeitnehmer im Aufsichtsrat der A G sich i m Prinzip nach den gleichen gesetzlichen Regeln richtet, ist der Aufsichtsrat n u r d a n n neu zu wählen, wenn kein oder ein Aufsichtsrat n a c h § 35 VersAufsG ohne Arbeitnehmerbeteiligung bestand (s. d a z u auch § 385 d A n m . 2). I m übrigen k a n n auf die Erläuterungen zu § 377 bzw. § 363 verwiesen werden.

§ 385g

G r ü n d u n g s p r ü f u n g . A n m e l d u n g der U m w a n d l u n g Inhalt der B e k a n n t m a c h u n g der E i n t r a g u n g

und

Für die Umwandlung gelten, soweit sich aus den folgenden Vorschriften nichts anderes ergibt, §§ 26, 27, 33, 34, 35 Abs. 2, §§ 38, 47 bis 53, 378 Abs. 3 und 4, für die Anmeldung der Umwandlung zur Eintragung in das Handels583

§ 385h

Viertes Buch: Verschmelzung • Vermögensübertragung • Umwandlung

Anm. 2 register und den Inhalt der Bekanntmachung der Eintragung §§ 379 und 380 sinngemäß. In der Bekanntmachung der Eintragung ist anzugeben, nach welchen Maßstäben die Mitglieder des Vereins an der Aktiengesellschaft beteiligt werden. Anm. Die Vorschrift verweist in Anlehnung an die Regelung in § 378 (und § 385 Abs. 2) f ü r die Umwandlung einer G m b H (bzw. einer bergrechtlichen Gewerkschaft) in eine A G auf die Vorschriften des Zweiten Teils des Ersten Buches, die von der Gründung und der Verantwortlichkeit der Mitwirkenden handeln. I m Gegensatz zu den zum Vorbild genommenen Bestimmungen wird aber bei der Umwandlung eines Versicherungsvereins auf Gegenseitigkeit nicht auf bestimmte Vorschriften über Gründer, Gründungsberichte und Gründerhaftung verwiesen. Es finden demgemäß § 32, § 35 Abs. 1 und insbesondere § 46 über die Verantwortlichkeit der Gründer keine entsprechende Anwendung. Damit wird dem Umstand Rechnung getragen, daß eine Gründerverantwortung den Vereinsmitgliedern nicht zugemutet werden kann. Es entspricht dies der Regelung in §§ 60 und 61 U m w G 1969. Dagegen sind in § 378 für sinngemäß anwendbar erklärt die §§ 26, 27, 33, 34, 35 Abs. 2 , 3 8 , 4 7 b i s

53-

Ferner wird § 378 Abs. 3 für sinngemäß anwendbar erklärt, wonach die Gründungsprüfung in jedem Fall stattzufinden hat, also nicht nur, wenn die Voraussetzungen des § 33 Abs. 2 gegeben sind. Die entsprechende Anwendbarkeit von § 378 Abs. 4 besagt, daß die 2-Jahres-Frist hinsichtlich der Nachgründung gemäß § 52 Abs. 1 auch erst von der Eintragung der Umwandlung in das Handelsregister gerechnet werden. Ferner werden § 379 über die Anmeldung der Umwandlung und § 380 über den Inhalt der Bekanntmachung der Eintragung für entsprechend anwendbar erklärt, allerdings mit der Ergänzung, daß in der Bekanntmachung auch anzugeben ist, nach welchen Maßstäben die Mitglieder des Vereins an der A G beteiligt worden sind (s. dazu § 385 c Anm. 2).

§385h

Wirkung der Eintragung

Von der Eintragung der Umwandlung an besteht der Verein als Aktiengesellschaft weiter. Die Mitglieder des Vereins sind nach Maßgabe des Umwandlungsbeschlusses Aktionäre geworden. Anm. 1 Die Wirkung der Eintragung ist entsprechend wie in den anderen Fällen formwechselnder Umwandlung geregelt. Von der Eintragung der Umwandlung in das Handelsregister besteht der Versicherungsverein auf Gegenseitigkeit als A G weiter. Besonderer Übertragungsakte hinsichtlich der Vermögenswerte des Vereins bedarf es nicht. Die A G haftet f ü r alle Verbindlichkeiten des Vereins. Der Vorstand des Vereins kommt automatisch in Wegfall, vgl. § 384 A n m . 3. Steuerliche Konsequenzen ergeben sich nicht. Die Übernahme der Aktien durch die ersten Erwerber, die Mitglieder des umgewandelten Vereins, ist nach § 7 Abs. 3 Ziff. 1 K V S t G auch von der Kapitalverkehrssteuer ausgenommen (vgl. auch Anm. zu § 385 c).

Anm. 2 Nach Maßgabe des Umwandlungsbeschlusses und der in diesem Beschluß erfolgten Festsetzung der Aktiennennbeträge (§ 3 8 5 d Anm. 4) werden mit der Eintragung die

584

Dritter Teil: Umwandlung (Meyer-Landrut)

§ 385i, k

Vereinsmitglieder zu Aktionären der A G . Sofern sie nicht formgerecht Widerspruch gegen die Umwandlung erhoben haben (§ 385 i), gilt das auch für die Mitglieder, die bei der Beschlußfassung über die Umwandlung entweder überstimmt worden sind, die sich der Stimme enthalten haben oder die sich an der Beschlußfassung nicht beteiligt haben.

§ 3 8 5 i

Widersprechende

Mitglieder

J e d e s Mitglied des V e r e i n s , d a s d e r U m w a n d l u n g bis z u m A b l a u f des d r i t ten Tages vor der V e r s a m m l u n g der obersten Vertretung durch eingeschriebenen B r i e f w i d e r s p r o c h e n h a t , sowie j e d e s Mitglied d e r o b e r s t e n V e r t r e t u n g d a s in d e r V e r s a m m l u n g der o b e r s t e n V e r t r e t u n g g e g e n die Umwandlung Widerspruch zur Niederschrift erklärt hat, kann der Gesellschaft seine Aktien o d e r ein a u f d a s Mitglied entfallenes T e i l r e c h t z u r Verfügung stellen. F ü r die Ü b e r l a s s u n g d e r Aktien und T e i l r e c h t e a n die Gesellschaft sowie f ü r die V e r w e r t u n g d e r Aktien u n d T e i l r e c h t e gilt § 3 8 3 A b s . 1 S a t z 2 bis 4 , A b s . 2 und 3 s i n n g e m ä ß . Anm, Widersprechen wenigstens hundert Mitglieder durch eingeschriebenen Brief bis zum Ablauf des dritten Tages vor der Beschlußfassung der Umwandlung, so verlangt das Gesetz für den Umwandlungsbeschluß eine auf neun Zehntel erhöhte Mehrheit der abgegebenen Stimmen (§ 385 d Abs. 2 Satz 5). Unabhängig davon, ob diese Zahl erreicht wird, gilt f ü r alle widersprechenden Mitglieder, daß sie der Gesellschaft ihre Aktien oder die auf sie entfallenden Teilrechte zur Verfügung stellen können. Dieses Abandon-Recht haben auch die Mitglieder, die in der Versammlung der obersten Vertretung des Vereins gegen die Umwandlung Widerspruch zur Niederschrift (vgl. § 36 VersAufsG i. V . m. § 130 AktG) erklären. Die Vorschrift ist dem Abandon-Recht widersprechender Gesellschafter einer G m b H bei Umwandlung in eine A G nachgebildet. Es wird daher auch hinsichtlich der Art und Weise und der zu beachtenden Formalitäten in Satz 2 auf § 383 verwiesen. Danach kann der Vorstand der A G die Mitglieder des Vereines, die der Umwandlung widersprochen haben, innerhalb von drei Monaten nach Eintragung der Umwandlung auffordern, ihre Aktien und Teilrechte zur Verfügung zu stellen (§ 383 Abs. 1 Satz 2). Den in der Regel bekannten Aktionären, die Widerspruch entweder durch eingeschriebenen Brief oder zur Niederschrift erklärt haben, ist die Ausschlußfrist besonders mitzuteilen. Eine Form ist für diese Mitteilung nicht vorgeschrieben; es empfiehlt sich die Mitteilung durch eingeschriebenen Brief mit Rückschein zu erlassen (vgl. § 383 Anm. 2). Möglich ist aber auch etwa die Übermittlung durch Boten. Ist die Anschrift des Aktionärs nicht bekannt, so ist die Ausschlußfrist dreimal in den Gesellschaftsblättern bekanntzumachen (§ 383 Abs. 1 Satz 3). Hinsichtlich der Verwertung der zur Verfügung gestellten Aktien durch die Gesellschaft und des trotzdem bestehenden Rechts des Aktionärs, seine Aktien oder Teilrechte selbst zu verwerten (§ 383 Abs. 2 und 3), ist auf die Ausführungen in § 383 Anm. 3 und Anm. 4 zu verweisen.

§ 3 8 5 k

Teilrechte

( 1 ) F ü h r t die U m w a n d l u n g dazu, d a ß a u f ein Mitglied ein T e i l einer A k t i e entfällt, so ist dieses T e i l r e c h t selbständig v e r ä u ß e r l i c h u n d v e r e r b l i c h . 585

Viertes Buch: Verschmelzung • Vermögensübertragung • Umwandlung

§ 3851

(2) Die Rechte aus einer Aktie einschließlich des Anspruchs auf Ausstellung einer Aktienurkunde können nur ausgeübt werden, wenn Teilrechte, die zusammen eine volle Aktie ergeben, in einer Hand vereinigt sind oder wenn mehrere Berechtigte, deren Teilrechte zusammen eine volle Aktie ergeben, sich zur Ausübung der Rechte zusammenschließen. (3) Die Aktiengesellschaft soll die Zusammenführung von Teilrechten zu vollen Aktien vermitteln. Anm. Die Vorschrift entspricht in ihren Abs. I und 2 den § § 2 1 3 AktG und 10 KapErhG vom 23. 12. 1959 (BGBl. I, 78g). Wie bei der Kapitalerhöhung aus Gesellschaftsmitteln nicht den vollen Aktiennennbeträgen entsprechend Teilrechte entstehen können, so auch bei der Umwandlung des Vereins. Die Bedeutung der Vorschrift liegt einmal darin, daß die Teilrechte rechtlich verselbständigt sind. Das kommt darin zum Ausdruck, daß das Gesetz sie inAbs. 1 als für veräußerlich und vererblich erklärt. Zum anderen können aber aus den einzelnen Teilrechten keine Rechte gegenüber der A G geltend gemacht werden, solange sie nicht zu einer vollen Aktie vereinigt sind oder jedenfalls sich die Inhaber der Teilrechte zur Ausübung ihrer Aktionärsrechte derart zusammenschließen, daß die Teilrechte jeweils eine volle Aktie ergeben. Nicht nur der im Gesetz erwähnte Anspruch auf Ausstellung einer Aktienurkunde kann vor einem Zusammenschluß der Teilrechte im Sinne von Abs. 2 nicht ausgeübt werden, sondern auch kein anderes Mitgliedschaftsrecht einschließlich des Dividendenanspruchs und der Teilnahme an der Hauptversammlung. Im übrigen ist auf die Erläuterungen zu § 2 1 3 zu verweisen. Eine dem Abs. 3 entsprechende Bestimmung, daß die A G die Zusammenfassung von Teilrechten zu vollen Aktien vermitteln soll, fehlt in § 2 1 3 . Da die früheren Vereinsmitglieder der A G in der Regel namentlich bekannt sein werden, ist es, anders als bei Vorliegen von Inhaberaktien, auch tatsächlich möglich, diese Vermittlungstätigkeit durchzuführen. Daß sich die A G dabei, insbesondere wenn der Aufwand zu groß wird, auch der Hilfe von Kreditinstituten bedienen kann, deren Kosten sie dann allerdings übernehmen muß, scheint selbstverständlich (Meyer-Ladewig BB 1969, 1005, 1 0 1 1 ) .

§ 3 8 5 1

A u f f o r d e r u n g an die A k t i o n ä r e

(1) Nach der Eintragung der Umwandlung in das Handelsregister hat die Aktiengesellschaft unverzüglich jedem Aktionär den Inhalt der Bekanntmachung über die Eintragung der Umwandlung und die Zahl und den Nennbetrag der Aktien und des Teilrechts, die auf ihn entfallen sind, schriftlich mitzuteilen und ihn aufzufordern, die ihm zustehenden Aktien abzuholen. In der Mitteilung ist darauf hinzuweisen, daß die Gesellschaft berechtigt ist, Aktien, die nicht innerhalb von sechs Monaten seit der Bekanntmachung der Aufforderung in den Gesellschaftsblättern abgeholt werden, nach dreimaliger Androhung für Rechnung der Beteiligten zu verkaufen. In der Mitteilung soll auf die Vorschriften über Teilrechte in § 385 k hingewiesen werden. (2) Zugleich mit den Mitteilungen nach Absatz 1 hat die Gesellschaft die Aktionäre auch durch eine Bekanntmachung in den Gesellschaftsblättern aufzufordern, die ihnen zustehenden Aktien abzuholen. Absatz 1 Satz 1 gilt sinngemäß. Nach Ablauf von sechs Monaten seit der Bekanntmachung der Aufforderung hat die Gesellschaft den Verkauf der nicht abgeholten Aktien anzudrohen. Die Androhung ist dreimal in Abständen von mindestens einem Monat in den Gesellschaftsblättern bekanntzumachen. Die letzte Bekanntmachung muß vor dem Ablauf von einem J a h r seit der Bekanntmachung der Aufforderung nach Satz 1 ergehen.

586

Dritter Teil: Umwandlung (Meyer-Landrut)

§ 3851

(3) Nach Ablauf von sechs Monaten seit der letzten Bekanntmachung der Androhung hat die Gesellschaft die nicht abgeholten Aktien für Rechnung der Beteiligten zum amtlichen Börsenpreis durch Vermittlung eines Kursmaklers und beim Fehlen eines Börsenpreises durch öffentliche Versteigerung zu verkaufen. § 226 Abs. 3 Satz 2 bis 6 gilt sinngemäß. (4) Solange nicht Aktien abgeholt oder nach Absatz 3 verkauft sind, deren Nennbeträge insgesamt mindestens sechs Zehntel des Grundkapitals erreichen, kann die Hauptversammlung der Gesellschaft Beschlüsse, die nach Gesetz oder Satzung einer Kapitalmehrheit bedürfen, nicht fassen. Bis zum gleichen Zeitpunkt darf der Vorstand von einer Ermächtigung zu einer Erhöhung des Grundkapitals keinen Gebrauch machen. Die Aufsichtsbehörde kann Ausnahmen von Satz 1 zulassen, wenn dies erforderlich ist, um zu verhindern, daß der Gesellschaft erhebliche Nachteile entstehen. Anm. Die Vorschrift entspricht in ihren Abs. i bis 3 dem § 214 AktG Abs. 1 bis 3 und dem früheren § 1 1 K a p E r h G (vgl. die Anm. zu § 385 k); allerdings ist die Jahresfrist des § 214 in Abs. 2 und 3 auf sechs Monate herabgesetzt. Der hier vorgesehene zwangsweise Verkauf nicht abgeholter Aktien stellt sicher, daß nach einer gewissen Frist die Mitgliedschaftsrechte aus den Aktien des in eine A G umgewandelten Versicherungsvereins auch tatsächlich ausgeübt werden (vgl. auch § 214 Anm. 5). Dem Verkauf durch die Gesellschaft für Rechnung der Beteiligten hat zunächst eine schriftliche Mitteilung der A G an alle Aktionäre voranzugehen, die den Inhalt der Bekanntmachung über die Eintragung der Umwandlung (siehe § 385 g) und den Nennbetrag der Aktien und Teilrechte, die auf den einzelnen Aktionär entfallen, enthalten muß, zusammen mit der Aufforderung, die dem Aktionär zustehenden Aktien abzuholen (Abs. 1 Satz 1). In der Mitteilung ist auf das Recht der Gesellschaft, die Aktien nach dreimaliger Androhung zwangsweise zu verkaufen, sowie auf die Vorschriften über Teilrechte (§ 385k) hinzuweisen (Abs. 1 Satz 2 und 3). Eine entsprechende Aufforderung ist darüber hinaus in den Gesellschaftsblättern bekanntzumachen (Abs. 2 Satz 1 und 2). Nach Ablauf von sechs Monaten seit der Bekanntmachung ist der Verkauf nicht abgeholter Aktien anzudrohen. Hierbei ist zu beachten, daß die Gesellschaft nicht nur berechtigt, sondern auch zum Verkauf verpflichtet ist ( § 2 1 4 Anm. 7). Die Verkaufsandrohung ist dreimal jeweils mindestens in Abständen von einem Monat in den Gesellschaftsblättern bekanntzumachen, wobei zwingend vorgeschrieben ist, daß die letzte Bekanntmachung vor Ablauf eines Jahres seit der ersten Bekanntmachung (gem. Abs. 1 Satz 2) zu ergehen hat (Abs. 2 Satz 5). Nach Ablauf weiterer sechs Monate seit der letzten Bekanntmachung ist sodann der Verkauf der Aktien entweder durch Vermittlung eines Kursmaklers zum Börsenpreis oder, wenn ein derartiger Preis fehlt, durch öffentliche Versteigerung durchzuführen (Abs. 3). § 226 Abs. 3 Satz 2 bis 6 ist sinngemäß anwendbar; auf die entsprechenden Erläuterungen kann deshalb verwiesen werden (s. auch § 383 Anm. 3). U m zu verhindern, daß Hauptversammlungsbeschlüsse von größerer Tragweite gefaßt werden, bevor die Aktien, sei es abgeholt, sei es von der Gesellschaft verkauft worden sind, ist in Abs. 4 bestimmt, daß Beschlüsse, die einer Kapitalmehrheit bedürfen, erst gefaßt werden können, wenn mindestens sechs Zehntel, also etwas mehr als die Hälfte des Grundkapitals durch den Nennbetrag der abgeholten oder verkauften Aktien erreicht ist. Eine Beschlußfassung kann ausnahmsweise, aber nur mit Genehmigung der Aufsichtsbehörde, durchgeführt werden, wenn nur so erhebliche Nachteile für die Gesellschaft abgewendet werden können (Abs. 1 Satz 3). Auch darf etwaiges genehmigtes Kapital nicht realisiert werden, solange nicht Aktien im Nennwert von sechs Zehnteln des Grundkapitals abgeholt oder verkauft sind.

587

Achter Abschnitt Umwandlung einer Genossenschaft in eine Aktiengesellschaft § 3 8 5 m

Voraussetzungen

(1) Eine eingetragene Genossenschaft kann in eine Aktiengesellschaft u m gewandelt werden. Die Umwandlung ist nur zulässig, wenn auf jeden Genossen mindestens ein Teilrecht im Nennbetrag von fünf Deutschen Mark entfäll. (2) Zur Umwandlung bedarf es eines Beschlusses der Generalversammlung. Spätestens m i t der Einberufung der Generalversammlung hat der Vorstand allen Genossen die Tagesordnung und den Vorschlag für den Umwandlungsbeschluß schriftlich mitzuteilen. In der Mitteilung ist auf die Mehrheiten für die Beschlußfassung nach den Sätzen 4, 5 und 7 sowie auf die Möglichkeit der Erhebung eines Widerspruchs und die sich daraus ergebenden Rechte hinzuweisen. Der Beschluß der Generalversammlung bedarf einer Mehrheit von drei Vierteln der abgegebenen Stimmen. Der Umwandlungsbeschluß kann nur mit einer Mehrheit von neun Zehnteln der abgegebenen Stimmen beschlossen werden, wenn spätestens bis zum Ablauf des dritten Tages vor der Generalversammlung wenigstens hundert Genossen, bei Genossenschaften mit weniger als tausend Genossen ein Zehntel der Genossen, durch eingeschriebenen Brief Widerspruch erhoben haben. Der Beschluß muß notariell beurkundet werden. Das Statut kann größere M e h r heiten und weitere Erfordernisse bestimmen. (3) Vor der Beschlußfassung ist der Prüfungsverband darüber zu hören, ob die Umwandlung mit den Belangen der Genossen und der Gläubiger der Genossenschaft vereinbar ist, insbesondere ob bei der Festsetzung des Grundkapitals Absatz 4 Satz 3 beachtet ist. Das Gutachten des Prüfungsverbandes ist in der Generalversammlung zu verlesen, in der die Uni Wandlung beschlossen werden soll. Der Prüfungsverband ist berechtigt, an der Generalversammlung beratend teilzunehmen. (4) I m Beschluß sind die Firma, das Grundkapital, der Nennbetrag der Aktien und die weiteren zur Durchführung der Umwandlung nötigen Änderungen des Status festzusetzen. Der Nennbetrag des Grundkapitals darf das nach Abzug der Schulden verbleibende Vermögen der Genossenschaft nicht übersteigen. E r muß mindestens einhunderttausend Deutsche Mark betragen und ist so zu bemessen, daß auf jeden Genossen möglichst eine volle Aktie oder ein möglichst hohes Teilrecht entfällt. (5) Soweit sich aus den folgenden Vorschriften nichts anderes ergibt, gelten für die Umwandlung im übrigen §§ 26, 27, 33, 34, 35 Abs. 2, §§ 38, 47 bis 53, 377, 378 Abs. 3 und 4, § 385d Abs. 5 und 6, § 3851 sinngemäß. Ü b ersieht Amn.

Einleitung Umwandlungsbeschluß i Firma, sonstige Satzungsänderungen sowie

Anm.

Feststellung des Grundkapitals und der Aktien 2 Anwendbare Vorschriften 3

Einleitung Wie der Siebte Abschnitt über die Umwandlung eines Versicherungsvereins auf Gegenseitigkeit in eine A G , so war auch der Achte Abschnitt über die Umwandlung einer Genossenschaft mit beschränkter Haftung in eine A G im R e g E zum U m w G 1969 einer Genossenschaft in eine A G im R e g E zum U m w G 1969 nicht enthalten. V o r

588

Dritter T e i l : U m w a n d l u n g (Meyer-Landrut)

§ 385 m

A n m . 1, 2

der parlamentarischen Behandlung des Gesetzes hatten die Genossenschaften noch kein Interesse an einer solchen Umwandlungsmöglichkeit bekundet (Caspers W M 1969, Sonderbeilage Nr. 3, S. 3), wenn auch eine Entwicklung zur Konzentration zu immer größeren Unternehmen bereits erkennbar war (Gessler, BB 1968, 717, 718). Die Vorschriften der §§ 385 m — 3 8 5 q sind erst auf Antrag des Rechtsausschusses vom Bundestag in das A k t G eingefügt worden. In der Begründung heißt es, d a ß auch die Genossenschaften infolge der Auswirkungen des Gemeinsamen Marktes in Größenverhältnisse hineinwachsen, die es geboten erscheinen lassen können, die Rechtsform der A G zu wählen. A u c h auf die einfacheren und vielfaltigeren Möglichkeiten der Kapitalbeschaffung wird verwiesen (s. BT-Drucksache V-4243, S. 6f.). D a die rechtliche Konstruktion und die tatsächlichen Umstände der Genossenschaften als Personalverein ohne festes Nennkapital und mit einer oft hohen Mitgliederzahl denen eines Versicherungsvereins auf Gegenseitigkeit in vielfaltiger Weise entsprechen, sind die Vorschriften über die U m w a n d l u n g einer Genossenschaft in eine A G den entsprechenden Vorschriften für die Versicherungsvereine auf Gegenseitigkeit in §§ 385 d—3851 angelehnt. In Anpassung an die Reform des Genossenschaftsrechts wurden die §§ 385 m und 385 q durch Art. 3 § 3 des G vom 9. 10. 1973 (BGBl. I, 1451) geändert. D a ß schon die erste U m w a n d l u n g einer Konsumgenossenschaft in eine A G , der Asko Saarpfalz, Genossenschaft der Verbraucher e G m b H in Saarbrücken, unter offenbarem Mißbrauch von Insiderinformationen und Kapitalkraft zugunsten von einzelnen Genossen und Verwaltungsmitgliedern durchgeführt wurde (s. „Blick durch die Wirtschaft" vom 18. 3. 1972, S. 5), hatte seinen Grund offenbar in gewissen Mängeln des G e n G , aber auch darin, d a ß man bei der aktienrechtlichen Regelung die Mehrheitsumwandlung einführte ohne die Rechte der einzelnen Genossen genügend zu wahren, z. B. durch die NichtÜbernahme des gerade gegen spekulative Machenschaften gerichteten § 385c in den Achten Abschnitt (vgl.dazu Meyer-Ladewig, BB 1969, 1005, 1011).

Anm. 1 Umwandlungsbeschluß Die formwechselnde U m w a n d l u n g in eine A G bei Aufrechterhaltung der rechtlichen Identität der Gesellschaft war nach dem ursprünglichen Gesetzeswortlaut nur für Genossenschaften mit beschränkter Haftpflicht vorgesehen. M i t dem Inkrafttreten des G zur Änderung des G e n G vom 9. 10. 1973 (BGBl. I, 1451) am 1. Januar 1974 kann jede eingetragene Genossenschaft umgewandelt werden. Wie bei einer U m w a n d l u n g g e m ä ß § 385d ist auch hier die U m w a n d l u n g nur zulässig (Abs. 1 Satz 2), wenn auf jeden Genossen mindestens ein Teilrecht im Nennbetrag von D M 5 , — entfallt. Der Umwandlungsbeschluß der Generalversammlung der Genossenschaft bedarf in der Regel der Mehrheit von drei Vierteln der abgegebenen Stimmen (Abs. 2 Satz 4). Dieses Mehrheitserfordernis wird auf neun Zehntel erhöht, wenn bis z u m A b l a u f des dritten Tages vor der Generalversammlung wenigstens hundert Genossen durch eingeschriebenen Brief Widerspruch gegen die U m w a n d l u n g erhoben haben. Bei Genossenschaften mit einer unter tausend liegenden Mitgliederzahl gilt das gleiche, wenn der Widerspruch von einem Zehntel der Genossen erhoben worden ist. Der Umwandlungsbeschluß der Generalversammlung bedarf abweichend von § 47 G e n G , wonach nur eine privatschriftliche Niederschrift vorgesehen ist, der notariellen Beurkundung (Abs. 2 Satz 6). I m übrigen entspricht Abs. 2 dem § 385 d Abs. 2.

Anm. 2 F i r m a und sonstige Satzungsänderungen sowie Festsetzung des kapitals und der Aktien

Grund-

Der Umwandlungsbeschluß m u ß alle zur Durchführung der U m w a n d l u n g erforderlichen Änderungen des Statuts der Genossenschaft enthalten (Abs. 4). Es ist insbesondere die Firma mindestens derart zu ändern, daß sie das Wort „Aktiengesellschaft" enthält (§ 4). Das Grundkapital muß mindestens D M 100000,— betragen (Abs. 4 Satz 3). Der 39

Aktiengesetz IV, 3. Aufl.

589

§ 385 n

Viertes B u c h : Verschmelzung • Vermögensübertragung • U m w a n d l u n g

Anm. N e n n b e t r a g des Grundkapitals darf das A k t i v v e r m ö g e n der Genossenschaft nicht übersteigen (vgl. § 36a A n m . 6). D i e in § 385 d A b s . 4 enthaltene R e g e l u n g ist insoweit vereinfacht, als d a ß i m übrigen die Kapitalfestsetzung ohne behördliche G e n e h m i g u n g möglich ist. Allerdings verlangt das Gesetz, d a ß das Grundkapital so bemessen ist, d a ß auf möglichst j e d e n Genossen möglichst eine volle Aktie (zum Mindestnennbetrag von D M 5 0 , — ) oder ein möglichst hohes Teilrecht entfallt (Abs. 4 Satz 3). I m übrigen gilt gem. A b s . 3 § 385 d A b s . 5 u n d 6 (vgl. d a z u § 385 d A n m . 4). Die Frage der Beachtung der R e g e l u n g bei der Festsetzung des Grundkapitals ist v o m zuständigen genossenschaftlichen Prüfungsverband z u begutachten. Diese erfolgt i m Z u g e der gem. A b s . 3 vor der Beschlußfassung über die U m w a n d l u n g vorgesehenen A n h ö r u n g des Prüfungsverbandes, o b die U m w a n d l u n g mit den Belangen der Genossen u n d der Gläubiger der Genossenschaft (vgl. d a z u auch § 385 q) vereinbar ist. Das G u t achten des Prüfungsverbandes ist in der über die U m w a n d l u n g beschließenden Generalversammlung z u verlesen (Abs. 3 Satz 2), m u ß also in j e d e m Falle schriftlich erstattet werden. D e r Prüfungsverband hat a u c h ein Teilnahmerecht an der V e r s a m m l u n g , die über die U m w a n d l u n g Beschluß f a ß t (Abs. 3 Satz 3).

Anm. 3 Anwendbare Vorschriften Das Gesetz erklärt in A b s . 3 eine A n z a h l von Vorschriften aus d e m Z w e i t e n T e i l des Ersten Buches, insbesondere über Sondervorteile, G r ü n d u n g s a u f w a n d (§ 26), Sachübernahmen (§ 27), über die Gründungsprüfung (§§ 33 fr.) sowie über die V e r a n t w o r t lichkeit der G r ü n d e r u n d der bei der G r ü n d u n g Mitwirkenden (§§ 47 ff.) u n d über die N a c h g r ü n d u n g (§§ 52 ff.) für entsprechend anwendbar. Es gilt ferner § 378 A b s . 3 und 4 : die Gründungsprüfung h a t also in j e d e m Falle stattzufinden, u n d die Zweijahresfrist hinsichtlich der N a c h g r ü n d u n g gem. § 52 A b s . 1 wird auch erst von der Eintragung der U m w a n d l u n g in das Handelsregister gerechnet. Das Abandonrecht v o n Genossen, die der U m w a n d l u n g widersprechen, ist durch V e r weisung auf § 385 i geregelt. F ü r die Zusammensetzung des Aufsichtsrats der in eine A G umgewandelten Genossenschaft gilt § 377 entsprechend. Das A m t der bisherigen Aufsichtsratsmitglieder erlischt also nur, w e n n bei der umgewandelten Genossenschaft kein obligatorischer Aufsichtsrat g e m ä ß § 77 A b s . 3 i. V . m. § 76 B e t r V e r f G 1952 bestanden hat.

§ 3 8 5 n

B e t e i l i g u n g d e r G e n o s s e n an d e r A k t i e n g e s e l l s c h a f t

Im Umwandlungsbeschluß ist zu bestimmen, daß jeder Genosse in dem Verhältnis am Grundkapital beteiligt wird, in dem am Ende des letzten vor der Beschlußfassung abgelaufenen Geschäftsjahres sein Geschäftsguthaben zur Summe der Geschäftsguthaben der in der Genossenschaft verbleibenden Genossen gestanden hat. Ergibt sich bei der Umwandlung, daß auf einen Genossen ein Teil einer Aktie entfällt, so gelten §§ 385k und 3851 Abs. I und 3 lind Abs. 4 Satz 1 und 2 entsprechend. Anm. Die Beteiligung der Genossen a m Grundkapital ist abweichend von § 385 e vereinfacht dahin geregelt, d a ß j e d e r Genosse in d e m Verhältnis a m G r u n d k a p i t a l der A G beteiligt wird, in d e m a m E n d e des letzten abgelaufenen Geschäftsjahres seine Geschäftsguthaben zur S u m m e der übrigen vorhandenen Geschäftsguthaben gestanden haben. Die differenzierenden M a ß s t ä b e , die § 385 c A b s . 2 zur Bestimmung der Beteiligung der

590

Dritter Teil: Umwandlung (Meyer-Landrut)

§ 385 O, p Anm.

Vereinsmitglieder festgesetzt hat, hat der Gesetzgeber nicht übernommen (MeyerLadewig, BB 1969, 1005, 1012), vgl. insoweit die Einleitung zu § 385m. Für bestehende Teilrechte gilt § 385 k entsprechend. Ebenso ist § 3851 entsprechend anwendbar für Fragen der Abholung der Aktien und einer möglicherweise erforderlichen zwangsweisen Verwertung für Rechnung der Beteiligten.

§ 3 8 5 o A n m e l d u n g der U m w a n d l u n g und E i n t r a g u n g der A k tiengesellschaft Der Umwandlungsbeschluß ist durch den Vorstand der Genossenschaft zur Eintragung in das Genossenschaftsregister anzumelden. Zugleich ist die Aktiengesellschaft von allen Mitgliedern ihres Vorstands und ihres Aufsichtsrats zur Eintragung in das Handelsregister anzumelden. Im übrigen gelten §§ 379 und 380 sinngemäß. Anm. Die Vorschrift weist gegenüber § 379, der in den anderen Fällen der Umwandlung einer Gesellschaft anderer Rechtsform in eine A G entsprechend anzuwenden ist (vgl. §§ 385 Abs. 2, 385 g), Besonderheiten auf. Vom Vorstand der Genossenschaft ist die Umwandlung zum Genossenschaftsregister anzumelden (Satz 1). Dort ist die Genossenschaft zu löschen. Gleichzeitig ist die A G zur Eintragung zum Handelsregister anzumelden. Wie bei der Gründung (§ 36 Abs. 1) haben sowohl alle Mitglieder des Vorstands wie auch alle Aufsichtsratsmitglieder anzumelden. Die Anmeldung kann auch durchgeführt werden, wenn die Arbeitnehmervertreter im Aufsichtsrat noch nicht gewählt sind (§ 385m Abs. 5 i. V . m. §§ 377, 363 Abs. 3). Im übrigen (Satz 3) sind die §§ 379 und 380 sinngemäß anwendbar. Es sind also der Anmeldung beizufügen die Urkunden über die Bestellung der Vorstandsmitgliederdie Liste der Aufsichtsratsmitglieder, die Gründungsprüfungsberichte von Vorstand und Aufsichtsrat sowie der Bericht der Gründungsprüfer, ferner eine Bescheinigung, daß der Bericht der Gründungsprüfer auch bei der zuständigen Industrie- und Handelskammer eingereicht worden ist. In der Bekanntmachung über die Umwandlung sind außer der Umwandlung auch Name, Beruf und Wohnort der Aufsichtsratsmitglieder aufzunehmen (§ 380 Satz 1). Es ist ferner bekanntzumachen, daß die aus Anlaß der Umwandlung erstellten Prüfungsberichte und die sonstigen mit der Anmeldung eingereichten Schriftstücke beim Registergericht, der Prüfungsbericht der Gründungsprüfer auch bei der Industrie- und Handelskammer, eingesehen werden können (§ 380 Satz 2 i. V. m. § 40 Abs. 2).

§ 385 p

W i r k u n g der E i n t r a g u n g

(1) Von der Eintragung der Umwandlung an besteht die Genossenschaft als Aktiengesellschaft weiter. Die Genossen sind nach Maßgabe des Umwandlungsbeschlusses Aktionäre geworden. Die an einem Geschäftsguthaben bestehenden Rechte Dritter bestehen an der an die Stelle tretenden Aktie weiter. (2) Die Nichtigkeit des Umwandlungsbeschlusses kann nicht mehr geltend gemacht werden, wenn die Aktiengesellschaft in das Handelsregister eingetragen worden ist. 39*

591

§ 385 q

Anm. Anm.

Viertes Buch: Verschmelzung • Vermögensübertragung • Umwandlung

Mit der Eintragung in das Handelsregister besteht die Genossenschaft als A G weiter. Wie in den anderen Fällen der formwechselnden Umwandlung ist die rechtliche Identität der Gesellschaft nicht berührt. Die Aktiva und Passiva der Bilanz der Genossenschaft werden ohne weiteres von der A G fortgeführt. Irgendwelche Ubertragungsakte sind nicht erforderlich. Steuerliche Auswirkungen hat die Umwandlung nicht. A u c h der Ersterwerb der Aktien durch die übernehmenden Genossen anläßlich der U m w a n d lung löst keine Kapitalverkehrssteuer aus (§ 7 Abs. 3 Nr. 1 K V S t G ) . Die Genossen sind nach Maßgabe der Bestimmungen des Umwandlungsbeschlusses Aktionäre geworden (Abs. 1 Satz 2). Die an dem Geschäftsguthaben der einzelnen Genossen bestehenden Rechte Dritter bestehen an den an die Stelle tretenden Aktien weiter (Näheres s. § 381 Anm. a). Das Amt des Vorstands der Genossenschaft erlischt automatisch; hinsichtlich der Rechtsfolgen vgl. § 365 Anm. 1 und § 381 Anm. 4. Anders als in allen anderen Fällen der formwechselnden Umwandlung (vgl. §§ 365, 368, 372, 3 8 1 , 385 Abs. 1, 385h) verbietet Abs. 2 die Geltendmachung der Nichtigkeit des Umwandlungsbeschlusses nach Eintragung der A G in das Handelsregister. Der U m wandlungsbeschluß ist also nach den einschlägigen Vorschriften des G e n G ( § 5 1 ) nicht mehr angreifbar, wenn die Eintragung erfolgt ist (vgl. dagegen etwa § 372 Anm. 4 und § 376 Anm. 9). Anwendbar sind dagegen nach Eintragung der A G die §§ 275 fr. (GodinWilhelmi Anm. 3).

§ 3 8 5 q Gläubigerschütz Wird über das Vermögen der Aktiengesellschaft innerhalb von zwei Jahren nach dem Tage, an dem die Eintragung der Umwandlung in das Handelsregister nach § 10 des Handelsgesetzbuchs als bekanntgemacht gilt, das Konkursverfahren eröffnet, so ist jeder Genosse, der nach § 385p Abs. 1 Aktionär geworden war, im Rahmen des Statuts (§ 6 Nr. 3 des Gesetzes betreffend die Erwerbs- und Wirtschaftsgenossenschaften) zu Nachschüssen verpflichtet, auch wenn er seine Aktie veräußert hat. §§ 105 bis 115a, 116 und 117 des Gesetzes betreffend die Erwerbs- und Wirtschaftsgenossenschaften gelten sinngemäß. Anm. Die Vorschrift ist durch Art. 3 § 3 des G zur Änderung des G e n G vom 9. 10. 1973 (BGBl. I 1 4 5 1 ) neu gefaßt. Da eine behördliche Prüfung der Umwandlung einer Genossenschaft nicht stattfindet (für den Versicherungsverein auf Gegenseitigkeit s. dagegen § 385 Abs. 7), enthält das Gesetz gewisse Gläubigerschutzvorschriften, um zu verhindern, daß die U m wandlung zum Vorwand genommen wird, eine drohende genossenschaftliche Nachschußpflicht abzuwenden. Wird über das Vermögen der A G innerhalb von 2 J a h r e n nach Bekanntmachung der Eintragung der Umwandlung in das Handelsregister ( § 1 0 H G B ) das Konkursverfahren eröffnet, so lebt die Nachschußpflicht im R a h m e n der Regelungen des Statuts (nach § 6 Ziff. 3 G e n G i. d. F. des G vom 9. 10. 1973) wieder auf, und zwar für alle Genossen, die nach Maßgabe des Umwandlungsbeschlusses Aktionäre geworden sind (§ 385 p Abs. 1 Satz 2). Auch durch eine spätere Veräußerung wird der durch die Umwandlung Aktionär gewordene Genosse nicht von der Nachschußpflicht insoweit befreit. Es gelten im übrigen die §§ 105 bis 1 1 5 a, 1 1 6 und 1 1 7 G e n G . Das gilt auch f ü r Mitglieder der Genossenschaft, deren Geschäftsguthaben nicht zur Beteiligung an der A G ausreichten, und die daher im Zuge der Umwandlung Teilrechte zugeteilt erhielten (§ 385n i. V . m. 385k). Auch Aktionäre, die ihre Aktien der Gesellschaft

592

§ 386 Anm. 1 zur Verfügung gestellt haben (§ 385 m Abs. 5 i. V. m. § 385!), oder die ihre Aktien nicht abgeholt haben (§ 385n Satz 2 i. V. m. 385I), haften. Aktionäre, die ihre Beteiligung erst nach Eintragung der AG erworben haben, also nicht aufgrund des Umwandlungsbeschlusses, haften nicht. Dritter Teil: Umwandlung (Meyer-Landrut)

Neunter Abschnitt Umwandlung einer Kommanditgesellschaft auf Aktien in eine Gesellschaft m i t beschränkter Haftung

§386

Voraussetzungen

(1) Eine Kommanditgesellschaft auf Aktien kann durch Beschluß der Hauptversammlung unter Zustimmung aller persönlich haftenden Gesellschafter in eine Gesellschaft m i t beschränkter Haftung umgewandelt werden. (2) Der Hauptversammlung, die über die Umwandlung beschließen soll, ist eine Bilanz vorzulegen. Soll für die Auseinandersetzung m i t den persönlich haftenden Gesellschaftern eine Bilanz maßgebend sein, die auf einen vor der Beschlußfassung über die Umwandlung liegenden Stichtag aufgestellt ist, so ist diese Bilanz vorzulegen, sonst eine Bilanz, die auf einen höchstens sechs Monate vor der Beschlußfassung über die Umwandlung liegenden Zeitpunkt und nach den Grundsätzen aufzustellen ist, die für die Auseinandersetzung m i t den persönlich haftenden Gesellschaftern vorgesehen sind. § 175 A b s . 2 gilt sinngemäß. Die Bilanz ist der Niederschrift als Anlage beizufügen. (3) F ü r die Zusammensetzung des Aufsichtsrats der Gesellschaft m i t beschränkter Haftung gilt § 370 sinngemäß. Ü b ersieht Anm Einleitung Umwandlungsbeschluß

1

Umwandlungsbilanz Aufsichtsrat

Awmt S 3

Einleitung Die Vorschriften der §§ 386—388 entsprechen der Sache nach den §§ 280—282 AktG 1937. § 386 Abs. 1 entspricht wörtlich § 280 Abs. 1. Neu sind die Absätze 2 und 3, und zwar Abs. 2 in Anlehnung an § 366 Abs. 3 hinsichtlich der Umwandlungsbilanz und Abs. 3 an § 370 hinsichtlich der Zusammensetzung des Aufsichtsrats. Anm. 1 Umwandlungsbeschluß Da gem. § 388 für die Umwandlung einer KGaA in eine GmbH die Vorschriften über die Umwandlung einer AG in eine GmbH entsprechend anwendbar sind, gilt für den Umwandlungsbeschluß gem. Abs. 1, daß diesem nicht nur die persönlich haftenden Gesellschafter sondern grundsätzlich auch alle Aktionäre zustimmen müssen (§ 369 Abs. 2). Eine Mehrheitsumwandlung, die nur der Zustimmung von neun Zehnteln der vorhandenen Stimmen bedarf, ist möglich, wenn die Gesellschaft im Zeitpunkt der Beschlußfassung über die Umwandlung weniger als 50 Aktionäre hatte. Wegen aller weiteren Einzelheiten kann auf die Erläuterungen zu § 369 verwiesen werden.

595

§ 387 Anm.

Viertes Buch: Verschmelzung • Vermögensübertragung • Umwandlung

Anm. 2 Umwandlungsbilanz Da bei der Umwandlung einer K G a A in eine G m b H eine Auseinandersetzung mit den persönlich haftenden Gesellschaftern stattfinden muß, wird in Abs. 2 wörtlich die Regelung des § 366 Abs. 2 übernommen, wonach, wie bei Umwandlung einer K G a A in eine A G , entsprechend eine Umwandlungsbilanz zu erstellen und der Umwandlung zugrunde zu legen ist. Näheres s. in § 366 Anm. 5. Anm. 3 Aufsichtsrat Hinsichtlich der Zusammensetzung des Aufsichtsrats verweist Abs. 3 auf § 370. Da, wie bei der Umwandlung einer A G in eine G m b H auch bei der Umwandlung einer K G a A in eine G m b H nicht dieselben gesetzlichen Vorschriften zur Anwendung kommen, gilt, daß der Aufsichtsrat neu zu wählen ist, während das A m t der bisherigen Aufsichtsratsmitglieder der K G a A erlischt. Die persönlich haftenden Gesellschafter haben vor der Umwandlung bekannt zu machen, ob für die G m b H ein Aufsichtsrat gebildet werden soll und nach welchen gesetzlichen Vorschriften dieser nach Ansicht der persönlich haftenden Gesellschafter zusammengesetzt werden muß. Der Kontinuitätsgrundsatz des A k t G (§ 96 Abs. 2) findet bei der Umwandlung in eine G m b H ausnahmsweise keine Anwendung (im Ergebnis wie hier auch Zöllner DB 1973, 2077). Bei Ungewißheit oder Streit über die Zusammensetzung ist das gerichtliche Verfahren vor dem nach § 98 zuständigen Gericht durchzuführen. Wegen weiterer Einzelheiten s. die Erläuterungen zu § 370.

§ 3 8 7

Wirkung der

Eintragung

( 1 ) Von d e r E i n t r a g u n g d e r U m w a n d l u n g a n b e s t e h t die G e s e l l s c h a f t a l s Gesellschaft m i t beschränkter Haftung weiter. Das Grundkapital ist z u m S t a m m k a p i t a l , die Aktien sind z u G e s c h ä f t s a n t e i l e n g e w o r d e n . Die a n e i n e r Aktie bestehenden R e c h t e D r i t t e r bestehen a n d e m a n die Stelle t r e t e n den G e s c h ä f t s a n t e i l w e i t e r . ( 2 ) Die p e r s ö n l i c h h a f t e n d e n G e s e l l s c h a f t e r scheiden a u s d e r G e s e l l s c h a f t a u s . I h r e H a f t u n g f ü r die bis z u r E i n t r a g u n g e n t s t a n d e n e n Verbindlichkeiten d e r G e s e l l s c h a f t bleibt u n b e r ü h r t . gj Anm.

ai

Die Vorschrift entspricht § 281 A k t G 1937. Entfallen ist angesichts der gem. § 386 Abs. 3 anwendbaren Regelung des § 370 über die Zusammensetzung des Aufsichtsrats die in § 281 A k t G 1937 vorgesehen gewesene Möglichkeit, die Aufsichtsratsmitglieder der G m b H im A m t zu belassen. Abs. 1 entspricht im übrigen wörüich § 372; auf die dortigen Erläuterungen kann daher Bezug genommen werden. Abs. 2 entspricht § 368 Satz 2. Danach scheiden die persönlich haftenden Gesellschafter mit der Eintragung der Umwandlung in das Handelsregister aus der Gesellschaft aus, wenn sie nicht als Gesellschafter der G m b H bei der Gesellschaft verbleiben. Der aus der Gesellschaft mit ihrer Umwandlung ausgeschiedene persönlich haftende Gesellschafter haftet nur für die bis zur Eintragung der Umwandlung in das Handelsregister entstandenen Verbindlichkeiten der Gesellschaft. Auf die Verjährung dieser

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§ 388, § 389 Anm. Ansprüche gegen ihn finden gem. § 278 Abs. 2 AktG, § 161 Abs. 2 HGB die für die offene Handelsgesellschaft geltenden Vorschriften der §§ 159, 160 HGB Anwendung (Schilling in Hachenburg Anh. II zu §§ 80, 81, Anm. 15). Die Ansprüche der Gesellschaftsgläubiger gegen ihn verjähren mithin, soweit sie bis zur Eintragung der Umwandlung fällig waren, in fünf Jahren, beginnend mit dem Ende des Tages der Eintragung, sofern nicht der Anspruch gegen die Gesellschaft einer kürzeren Verjährung unterliegt. Der Tag der Eintragung wird nicht mitgerechnet (§ 187 Abs. 1 BGB). Bei Ansprüchen des Gläubigers gegen die Gesellschaft, die erst nach der Eintragung fallig werden, beginnt die Verjährung mit dem Zeitpunkt der Fälligkeit (§ 159 Abs. 3 HGB). Dritter Teil: Umwandlung (Meyer-Landrut)

§ 3 8 8 A n w e n d b a r k e i t d e r V o r s c h r i f t e n ü b e r die U m w a n d l u n g in e i n e A k t i e n g e s e l l s c h a f t Soweit sich aus den Vorstehenden Vorschriften nichts anderes ergibt, sind die Vorschriften über die Umwandlung einer Aktiengesellschaft in eine Gesellschaft mit beschränkter Haftung anzuwenden. Anm. Die Vorschrift entspricht wörtlich § 282 AktG 1937. Durch die Verweisung auf die §§ 369—375 werden allerdings die insoweit erfolgten Änderungen zum AktG 1937 auch übernommen. Das gilt vor allem für das Recht der der Umwandlung widersprechenden Aktionäre, eine Barabfindung von der Gesellschaft zu verlangen (§ 375). Wegen der weiteren Einzelheiten ist auf die Erläuterungen zu den einschlägigen Vorschriften zu verweisen.

Zehnter Abschnitt Umwandlung einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung in eine Kommanditgesellschaft auf Aktien § 3 8 9

Voraussetzungen

(1) Eine Gesellschaft mit beschränkter Haftung kann in eine Kommanditgesellschaft auf Aktien umgewandelt werden. (2) Zur Umwandlung bedarf es eines Beschlusses der Gesellschafterversammlung und des Beitritts mindestens eines persönlich haftenden Gesellschafters. Der Beitritt muß notariell beurkundet werden. Hierbei haben die persönlich haftenden Gesellschafter die Satzungsänderungen zu genehmigen. (3) Der GesellschafterverSammlung, die über die Umwandlung beschließen soll, ist eine Bilanz vorzulegen, in der die Vermögensgegenstände und Verbindlichkeiten der Gesellschaft mit dem Wert angesetzt sind, der ihnen a m Bilanzstichtag beizulegen ist. Die Bilanz ist auf den Stichtag aufzustellen, von dem ab die persönlich haftenden Gesellschafter a m Gewinn oder Verlust der Gesellschaft teilnehmen sollen. Liegt dieser Stichtag nach der Beschlußfassung über die Umwandlung, so ist die Bilanz auf einen höchstens

595

§ 389 Anm.

Viertes B u c h : Verschmelzung • Vermögensübertragung • U m w a n d l u n g 1—3

sechs Monate vor der Beschlußfassung über die Umwandlung liegenden Stichtag aufzustellen. § 175 Abs. 2 gilt sinngemäß. Die Bilanz ist der Niederschrift als Anlage beizufügen. (4) Für die Umwandlung gelten sinngemäß die §§ 26, 27, 32 bis 35, 38, 46 bis 53. An die Stelle der Gründer treten die Gesellschafter, die für die Umwandlung gestimmt haben, sowie die persönlich haftenden Gesellschafter. Die Frist von zwei Jahren nach § 52 Abs. 1 wird von der Eintragung der Umwandlung in das Handelsregister gerechnet. (5) Für die Zusammensetzung des Aufsichtsrats der Kommanditgesellschaft auf Aktien gilt § 363 sinngemäß. Ubersicht Anm.

Einleitung Umwandlungsbeschluß Umwandlungsbilanz

i 2

Anm.

Anwendung der Vorschriften über die Gründung Aufsichtsrat

3 4

Einleitung Die Vorschriften über die U m w a n d l u n g einer G m b H in eine K G a A in §§ 389 bis 392 entsprechen den §§ 283—286 A k t G 1937. N e u ist A b s . 3, der § 362 A b s . 3 über die U m w a n d l u n g s b i l a n z entspricht, u n d A b s . 5 betreffend die Zusammensetzung des A u f sichtsrats.

Anm. 1 Umwandlungsbeschluß D a gem. § 392 die Vorschriften über die U m w a n d l u n g einer G m b H in eine A G sinngemäß anzuwenden sind (§§ 376—383), gilt für die U m w a n d l u n g , d a ß es außer des Beitritts mindestens eines persönlich haftenden Gesellschafters eines Beschlusses der G e sellschafterversammlung der G m b H bedarf, hinsichtlich dessen auf die Erläuterungen z u § 376 verwiesen werden kann.

Anm. 2 Umwandlungsbilanz Anders als bei der U m w a n d l u n g einer G m b H in eine A G (s. d a z u die Einleitung z u § 376), ist bei der U m w a n d l u n g einer G m b H in eine K G a A der U m w a n d l u n g eine Bilanz zugrunde z u legen (Abs. 3). Das entspricht der R e g e l u n g in § 362 A b s . 3, w o n a c h es a u c h bei U m w a n d l u n g einer A G in eine K G a A der Aufstellung einer besonderen Bilanz bedarf, u m sowohl die Gesellschafter der u m z u w a n d e l n d e n G m b H wie a u c h die beitretenden persönlich haftenden Gesellschafter so erschöpfend wie möglich ü b e r die Vermögensverhältnisse der Gesellschaft zu unterrichten, erstere, u m beurteilen z u können, ob die Bedingungen für einen Beitritt der persönlich haftenden Gesellschafter angemessen sind, letztere, da sie a u c h für die Verbindlichkeiten der G m b H aus der Zeit vor der U m w a n d l u n g unbeschränkt haften (§ 391 Satz 4).

Anm. 3 Anwendbare Vorschriften über die Gründung F ü r die U m w a n d l u n g der G m b H in eine K G a A gelten i m übrigen (nach A b s . 4) sinngemäß die Vorschriften des Z w e i t e n Teils des Ersten Buches, die a u c h anläßlich der U m w a n d l u n g einer G m b H in eine A G anzuwenden sind. A u f die Erläuterungen z u § 378 kann insoweit verwiesen werden.

596

Dritter Teil: Umwandlung (Meyer-Landrut)

§ 3 9 0 , § 391

Asm. Als Gründer gelten die Gesellschafter der GmbH, die für die Umwandlung gestimmt haben, sowie die persönlich haftenden Gesellschafter.

Anm. 4 Aufsichtsrat Hinsichtlich der Zusammensetzung des Aufsichtsrats wird in Abs. 5 auf § 363 verwiesen. Trotz des Umstandes, daß unterschiedliche gesetzliche Vorschriften für die G m b H und die K G a A in Betracht kommen können, gilt, daß das Amt der bisherigen Aufsichtsratsmitglieder, sofern ein obligatorischer Aufsichtsrat bei der G m b H bestanden hat, fortdauert (s. im einzelnen § 377 Anm. 2). Die Geschäftsführer der G m b H haben vor der Umwandlung bekanntzumachen, nach welchen gesetzlichen Vorschriften der Aufsichtsrat nach ihrer Ansicht zusammengesetzt sein muß. Bei Ungewißheit oder Streit über die Zusammensetzung ist das gerichtliche Verfahren vor dem nach § 98 zuständigen Gericht durchzuführen. Wegen der weiteren Einzelheiten s. auch die Erläuterungen zu § 363.

§ 8 9 0

A n m e l d u n g der U m w a n d l u n g

Zugleich mit dem Umwandlungsbeschluß sind die persönlich haftenden Gesellschafter zur Eintragung in das Handelsregister anzumelden. Die Urkunden über ihren Beitritt sind für das Gericht des Sitzes der Gesellschaft in Ausfertigung oder öffentlich beglaubigter Abschrift beizufügen. Anm. Die Vorschrift entspricht § 284 AktG 1937. Gem. § 392 gilt für die Anmeldung des Umwandlungsbeschlusses § 371 entsprechend. Es kann daher auf die dortigen Erläuterungen verwiesen werden. Ein Unterschied zur Umwandlung einer G m b H in eine A G besteht lediglich darin, daß mit dem Umwandlungsbeschluß die persönlich haftenden Gesellschafter zum Handelsregister anzumelden sind, und daß die notariellen Urkunden über ihren Beitritt in Ausfertigung oder öffentlich beglaubigter Abschrift der Anmeldung beizufügen sind (Näheres s. in den Erläuterungen zu § 364, dem § 390 wörtlich entspricht).

§ 391

Wirkung der Eintragung

Von der Eintragung der Umwandlung an besteht die Gesellschaft als Kommanditgesellschaft auf Aktien weiter. Das Stammkapital ist zum Grundkapital, die Geschäftsanteile sind zu Aktien geworden. Die an einem Geschäftsanteil bestehenden Rechte Dritter bestehen an der an die Stelle tretenden Aktie weiter. Die persönlich haftenden Gesellschafter haften den Gläubigern der Gesellschaft auch für die bereits bestehenden Verbindlichkeiten unbeschränkt. Ü b ersieht Anm.

Einleitung Wirkung der Eintragung

1

Anm.

Rechte Dritter an Geschäftsanteilen Haftung für Verbindlichkeiten

2 3

597

§ 392 Viertes Buch: Verschmelzung • Vermögensübertragung • Umwandlung Einleitung Die Vorschrift entspricht § 285 AktG 1937. In Satz 1 und 4 ist sie gleichlautend mit § 365 Satz i und 3, und in Satz 2 und 3 mit § 381 Satz 2 und 3. Anm. 1 Wirkung der Eintragung Wie in allen anderen Fällen der formwechselnden Umwandlung behält auch hier die Gesellschaft ihre Persönlichkeit und wandelt nur die Rechtsform. Die Gesellschaft besteht als K G a A weiter. Die Geschäftsführer scheiden aus; hinsichtlich der Rechtsfolgen vgl. § 381 Anm. 4. An ihre Stelle treten die persönlich haftenden Gesellschafter. Das Stammkapital der GmbH ist zum Grundkapital der K G a A geworden. Für die Gesellschafter hat das zur Folge, daß sie sämtlich — auch wenn sie gegen die Umwandlung gestimmt, sich der Abstimmung enthalten oder an der Versammlung, in welcher die Umwandlung beschlossen wurde, überhaupt nicht teilgenommen haben — Kommanditaktionäre geworden sind (vgl. auch § 381 Anm. 1). Die Geschäftsanteile sind zu so vielen Aktien geworden, wie der Betrag des einzelnen Geschäftsanteils durch den Nennbetrag, der für die einzelne Aktie festgesetzt wurde, teilbar ist. Anm. 2 Rechte Dritter an Geschäftsanteilen Die Rechte, welche Dritten an einem Geschäftsanteil zustanden, bedürfen keiner Neubegründung, um an den dem Geschäftsanteil entsprechenden Kommanditaktien geltend gemacht werden zu können. Der Pfandgläubiger, dem der Geschäftsanteil verpfändet war, erlangt also unmittelbar das Recht auf den Besitz der Aktien, die an die Stelle des Geschäftsanteils getreten sind (vgl. im übrigen § 389 Anm. 2). Anm. 3 Haftung für Verbindlichkeiten Den Gläubigern der GmbH haftet das Vermögen der K G a A weiter. Darüber hinaus aber haften nunmehr daneben unbeschränkt die persönlich haftenden Gesellschafter, die von Gesetzes wegen als Gesamtschuldner neben die K G a A für alle Schulden der GmbH treten, die im Zeitpunkt der Umwandlung bestanden. Eine Klage ist gegen die K G a A und die persönlich haftenden Gesellschafter zu richten, damit in das Vermögen der letzteren vollstreckt werden kann (vgl. § 365 Anm. 2). Die Gläubiger der G m b H erlangen sonach eine vermehrte Sicherheit, so daß es eines Gläubigerschutzes, wie in den Fällen der Umwandlung einer A G oder einer K G a A in eine GmbH (§§ 374, 388), nicht bedarf.

§ 3 9 2 A n w e n d b a r k e i t d e r V o r s c h r i f t e n ü b e r die U m w a n d l u n g in eine A k t i e n g e s e l l s c h a f t Soweit sich aus den vorstehenden Vorschriften oder aus d e m Fehlen eines Vorstands nichts anderes ergibt, sind die Vorschriften über die U m wandlung einer Gesellschaft m i t beschränkter Haftung in eine Aktiengesellschaft sinngemäß anzuwenden. 598

Dritter Teil: Umwandlung (Meyer-Landrut)

§ 393 Anm. 1

Anm. Nach dieser Bestimmung finden die Vorschriften über die Umwandlung einer G m b H in eine A G (§§ 376—383) sinngemäß Anwendung, soweit sich nicht aus den §§ 389—391 oder aus dem Fehlen eines Vorstands etwas anderes ergibt. Sie findet vollen Umfang statt hinsichtlich § 376 Abs. 2 und 4, § 378 Abs. 2 und 3, § 379 Satz 3, § 380. Eine Ergänzung erhält § 376 Abs. 2 durch den nach § 389 Abs. 2 erforderlichen Beitritt der persönlich haftenden Gesellschafter zu dem Umwandlungsbeschluß. Eine Abänderung erhält § 376 Abs. 3 dadurch, daß der Vorstand fehlt, dafür aber die persönlich haftenden Gesellschafter in Betracht kommen. A n die Stelle von § 378 Abs. 1 und 4 ist § 389 Abs. 4 getreten. A n Stelle von § 381 steht § 391. Zur Anwendung kommen endlich noch §§ 382, 383. Nicht anwendbar ist § 377; insoweit gilt nach § 389 Abs. 5 die Regelung des § 363.

Elfter Abschnitt U m w a n d l u n g einer b e r g r e c h t l i c h e n G e w e r k s c h a f t in eine Kommanditgesellschaft auf Aktien

§393 (1) Eine bergrechtliche Gewerkschaft m i t eigener Rechtspersönlichkeit k a n n in eine K o m m a n d i t g e s e l l s c h a f t a u f Aktien u m g e w a n d e l t w e r d e n . ( 2 ) F ü r die U m w a n d l u n g gelten die § § 3 8 9 bis 3 9 1 u n d , s o w e i t s i c h a u s ihnen o d e r a u s d e m F e h l e n eines V o r s t a n d s n i c h t s a n d e r e s e r g i b t , die V o r s c h r i f t e n ü b e r die U m w a n d l u n g e i n e r b e r g r e c h t l i c h e n G e w e r k s c h a f t in eine A k t i e n gesellschaft sinngemäß. ( 3 ) F ü r die Z u s a m m e n s e t z u n g des A u f s i c h t s r a t s d e r K o m m a n d i t g e s e l l s c h a f t a u f Aktien gilt § 3 6 3 s i n n g e m ä ß . Übersicht Aom.

Einleitung Voraussetzung der Umwandlung Umwandlungsbeschluß und -bilanz Beitritt des persönlich haftenden Gesellschafters Aufsichtsrat

1 2 3 4

Aam.

Bestätigung der Bergbehörde Umwandlungsprüfung Gründerverantwortlichkeit und Anmeldung Wirkung der Eintragung Bekanntmachung und Umtausch der Kuxe

5 6 7 8 9

Einleitung Die Vorschrift entspricht § 287 A k t G 1937. Neu eingefügt ist Abs. 3 hinsichtlich der Zusammensetzung des Aufsichtsrats. Es werden hier bei die der Umwandlung einer A G in eine K G a A geltenden Bestimmungen übernommen. Im übrigen ergeben sich insoweit Änderungen zum A k t G 1937, als solche durch die Verweisung auf die §§ 389—391 über die Umwandlung einer G m b H in eine K G a A und die Verweisung auf die §§ 384, 385 über die Umwandlung einer bergrechtlichen Gewerkschaft in eine A G bedingt sind. Anm. 1 Voraussetzung der Umwandlung Die Umwandlung erfolgt auch hier unter Weiterbestand der Rechtspersönlichkeit der Gesellschaft; nur die Rechtsform ändert sich. In Betracht kommt nur eine Gewerkschaft, die Rechtspersönlichkeit besitzt, also im allgemeinen nur eine sog. Gewerkschaft neueren Rechts (s. Einleitung zu § 384). Es bedarf zur Umwandlung eines Beschlusses

599

§ 393 Viertes Buch: Verschmelzung • Vermögensübertragung • Umwandlung A n m . 2—5 der Gewerkenversammlung, der mit der Mehrheit von mindestens drei Vierteln aller Kuxe gefaßt sein muß. Sieht das Statut der Gewerkschaft erschwerende Erfordernisse für die Fassung des Umwandlungsbeschlusses vor, so kommen diese zur Anwendung (s. § 384 Anm. 1). Der Beschluß muß notariell beurkundet werden. In der Niederschrift sind die Gewerken, die für die Umwandlung gestimmt haben, namentlich aufzuführen (§ 384 Abs. 3 Satz 2). Anm. 2 Umwandlungsbeschluß und -bilanz Der Umwandlungsbeschluß bedarf folgender satzungsmäßiger Festsetzungen (§ 384 Abs. 3): Die Firma muß die Bezeichnung „Kommanditgesellchaft auf Aktien" enthalten (§ 279). Sie ist im übrigen regelmäßig dem Gegenstand des Unternehmens zu entnehmen; s. hierzu § 384 Anm. 3. Der Repräsentant bzw. Grubenvorstand kommt als Vertreter der Gewerkschaft ( § 1 1 9 PrABG) in Wegfall; vgl. im übrigen § 384 Anm. 3. An ihre Stelle treten die persönlich haftenden Gesellschafter. Über die sich auf diese beziehenden Bestimmungen in der Satzung s. § 362 Anm. 4 mit folgender Maßgabe: waren die persönlich haftenden Gesellschafter vorher Mitglieder der Gewerkschaft, so sind ihre in Aktien umgewandelten Kuxe nicht mit der Satzung anzugeben, wohl aber Höhe und Art ihrer etwaigen sonstigen Vernögenseinlagen. Sie brauchen aber weder Gewerken zu sein, noch brauchen sie eine Einlage zu leisten. Das aus der Umwandlungsbilanz sich ergebende Kapital der Gewerkschaft ist als Grundkapital der K G a A festzusetzen und zu bezeichnen. Es ist der Regel nach in Aktien zu mindestens je fünfzig Deutsche Mark zu zerlegen (§ 8). Auf einen höheren Nennbetrag dürfen die Aktien nur festgesetzt werden, wenn die Gewerken, die sich nicht dem auf ihre Kuxe entfallenden Gesamtbetrag entsprechend an den K G a A beteiligen können, in einer notariellen Beurkundung dem zustimmen. Hinsichtlich des Erfordernisses, daß die Form der Bekanntmachungen der Gesellschaft in der Satzung bestimmt sein muß, s. § 23 Abs. 4. Der Gewerkenversammlung, die über die Umwandlung beschließt, ist eine Bilanz vorzulegen, aus der sich die wahren Werte der Aktiva und Passiva ergeben (§ 389 Abs. 3); Näheres s. in § 366 Anm. 5. Anm. 3 Beitritt des persönlich haftenden Gesellschafters Zur Umwandlung bedarf es ferner des Beitritts mindestens eines persönlich haftenden Gesellschafters. Soll die K G a A mehr als einen persönlich haftenden Gesellschafter erhalten, so müssen alle beitreten. S. § 389 Abs. 2 und Anm. 5 zu § 362. Anm. 4 Aufsichtsrat Für die Zusammensetzung des Aufsichtsrats gilt § 363 sinngemäß (Abs. 5). Es kann daher auf die dortigen Erläuterungen verwiesen werden. Vgl. auch § 377 Anm. 2 und § 384 Anm. 6. Anm. 5 Bestätigung durch die Bergbehörde Der Umwandlungsbeschluß mit seinem im vorstehenden näher bezeichneten Inhalt nebst den Ergebnissen der Umwandlungsprüfung (s. nachstehend Anm. 6) ist der zuständigen Bergbehörde zur Bestätigung vorzulegen, s. § 384 Anm. 2.

600

Dritter Teil: Umwandlung (Meyer-Landrut)

§ 393 A n m . 6—9

Anm. 6 Umwandlungsprüfung Hinsichtlich der Umwandlungsprüfung (Abs. 4) gelten die Ausführungen zu § 389 Anm. 3 auf die mit der Maßgabe verwiesen wird, daß hier die Gewerken, die für die Umwandlung gestimmt haben, an die Stelle der Gründer treten. Die Prüfung durch die besonderen Prüfer ist auch hier zwingende Vorschrift, da § 385 Abs. 2 auf §§ 378—380, 382 und damit auch auf § 378 Abs. 3 verweist, auf den seinerseits Abs. 2 von § 393 verweist. Anm. 7 Gründerverantwortlichkeit und A n m e l d u n g Auch die in den Erläuterungen zu § 378 behandelten Bestimmungen betr. die Verantwortlichkeit der in Betracht kommenden Personen, über Verzicht und Vergleich der Gesellschaft sowie Verjährung und Nachgründung kommen hier zur Anwendung. Für die Anmeldung der Umwandlung gilt § 379 mit der Maßgabe, daß die Anmeldung zum Handelsregister am Sitz der Gesellschaft durch den Repräsentanten der Gewerkschaft bzw. den Grubenvorstand zu erfolgen hat. Im übrigen wird auf die Ausführungen zu § 379 verwiesen. Bei der Eintragung in das Handelsregister (§ 379 Anm. 5) muß es heißen, daß die Gewerkschaft in eine KGaA umgewandelt ist und daß die Repräsentanten bzw. der Grubenvorstand ausgeschieden sind. Zugleich mit der Anmeldung zum Handelsregister sind die persönlich haftenden Gesellschafter zur Eintragung anzumelden (§ 39°) • Anm. 8 Wirkung der Eintragung Die Wirkung der Eintragung besteht auch hier darin, daß die Gesellschaft mit der Eintragung lediglich ihre Rechtsform ändert, indem ihre Organisation sich von einer bergrechtlichen Gewerkschaft in die einer K G a A umbildet. Sie behält ihre Rechtspersönlichkeit. An Stelle des Repräsentanten bzw. Grubenvorstandes wird sie nunmehr von dem oder den persönlich haftenden Gesellschaftern vertreten. Ihr Kapital ist zum Grundkapital der KGaA geworden; ihre Gewerken sind durchweg — einerlei wie sie sich bei der Abstimmung über die Umwandlung verhalten haben — Kommanditaktionäre geworden. Ihre Kuxe sind zu so vielen Aktien geworden wie der betreffende aus der Umwandlungsbilanz zu errechnende Wert des Kuxes durch den Nennbetrag der einzelnen Aktie teilbar ist (vgl. § 384 Anm. 5). Die an einem Kux bestehenden Rechte Dritter bestehen an jeder Aktie, die an die Stelle des Kuxes getreten ist, kraft Gesetzes weiter, ohne daß eine Neubegründung der Rechte des Dritten erforderlich wäre, vgl. § 381 Anm. 2. Als Gesamtschuldner neben der Gesellschaft haften nunmehr die persönlich haftenden Gesellschafter mit ihrem gesamten Vermögen den Gläubigern der Gesellschaft, s- § 393 A b s - 2 i. V. m. § 391 Satz 3. Anm. 9 B e k a n n t m a c h u n g u n d U m t a u s c h der Kuxe Auf die sinngemäße Anwendung der §§ 384 und 385, die für die Umwandlung einer bergrechtlichen Gewerkschaft in eine Aktiengesellschaft gelten, ist im vorstehenden bereits mehrfach verwiesen worden. Hinsichtlich des Umtausches der Kuxscheine und der widersprechenden Gesellschafter (§§ 382, 383, die nach § 385 Abs. 2 auch hier sinngemäß gelten) wird auf die einschlägigen Erläuterungen Bezug genommen.

601

Anhang z u m Vierten B u c h , D r i t t e r T e i l , § § 362 b i s 3 9 3

Umwandlungsgesetz i n der F a s s u n g der B e k a n n t m a c h u n g v o m 6. N o v e m b e r 1969 B G B l . I, 2081 Vorbemerkung Die folgenden Erläuterungen des U m w G 1969 beschränken sich auf die Vorschriften, die die Umwandlung einer A G in eine Personalgesellschaft oder auf den Alleingesellschafter betreffen, sowie die Umwandlung von Personalgesellschaften u n d Einzelhandelsunternehmen in eine AG. Es handelt sich u m Fälle der übertragenden Umwandlung, wobei das Vermögen des umzuwandelnden Unternehmens durch Übertragung auf einen neuen Rechtsträger übergeht. M a n unterscheidet dabei die verschmelzende Umwandlung (Übertragung des Vermögens auf eine bereits bestehende Gesellschaft oder ein bestehendes Einzelunternehmen) u n d die errichtende Umwandlung (Übertragung des Vermögens auf eine gleichzeitig mit der Umwandlung zu errichtende Gesellschaft). Die insoweit einschlägigen Vorschriften finden sich im U m w G 1969, §§ 3 — i s u n d §§ 16—22. Den umgekehrten Fall der U m w a n d l u n g einer Personalgesellschaft in eine A G (oder KGaA) regeln die §§ 40—45, u n d den eines Einzelunternehmens in eine A G (oder K G a A ) die §§ 5°—56- Die letztgenannten Vorschriften sind durch das Gesetz zur Ergänzung der handelsrechtlichen Vorschriften über die Änderung der Unternehmensform (UmwErgG) vom 15. 8. 1969 (BGBl. I, 1171) neu geschaffen worden. Über die Vorgeschichte u n d den Gang des Gesetzgebungsverfahrens s. im einzelnen Caspers W M 1969, Sonderbeilage Nr. 3, S. 3 ff. Dagegen beruhen die Vorschriften über die U m w a n d l u n g in eine Personalgesellschaft oder auf den Alleingesellschafter auf dem U m w G 1934, zuletzt grundlegend geändert durch § 39 E G AktG 1965. I m übrigen kann auf die Vorbemerkung vor § 362 Bezug genommen werden. S. auch dort a. E. die Zusammenstellung der Literaturnachweise.

Erster Abschnitt U m w a n d l u n g einer K a p i t a l g e s e l l s c h a f t o d e r b e r g r e c h t l i c h e n G e w e r k s c h a f t d u r c h Ü b e r t r a g u n g d e s V e r m ö g e n s auf eine Personengesellschaft oder einen Gesellschafter § 1 (1) E i n e K a p i t a l g e s e l l s c h a f t ( A k t i e n g e s e l l s c h a f t , K o m m a n d i t g e s e l l s c h a f t auf A k t i e n , G e s e l l s c h a f t m i t b e s c h r ä n k t e r H a f t u n g ) o d e r e i n e b e r g r e c h t l i c h e Gewerkschaft m i t eigener oder ohne eigene Rechtspersönlichkeit kann nach d e n V o r s c h r i f t e n d i e s e s A b s c h n i t t s i n eine offene H a n d e l s g e s e l l s c h a f t , i n eine Kommanditgesellschaft, in eine Gesellschaft des bürgerlichen Rechts oder in der W e i s e u m g e w a n d e l t w e r d e n , d a ß i h r V e r m ö g e n u n t e r A u s s c h l u ß der A b w i c k l u n g auf e i n e n A k t i o n ä r ( G e s e l l s c h a f t e r , G e w e r k e n ) ü b e r t r a g e n w i r d . (2) Die U m w a n d l u n g i s t n i c h t z u l ä s s i g , w e n n a n der G e s e l l s c h a f t , i n die die K a p i t a l g e s e l l s c h a f t o d e r die b e r g r e c h t l i c h e G e w e r k s c h a f t u m g e w a n d e l t w i r d , 602

Dritter Teil. A n h a n g : Umwandlungsgesetz (Meyer-Landrut)

§ 393 A n h .

§ 1 UmwG eine Kapitalgesellschaft als Gesellschafter beteiligt ist. Die Umwandlung auf einen Aktionär (Gesellschafter, Gewerken), der eine juristische Person ist, ist nur zulässig, wenn dieser die Rechtsform einer Aktiengesellschaft oder Kommanditgesellschaft auf Aktien mit Sitz i m Inland oder dieselbe Rechts form wie das umzuwandelnde Unternehmen hat, oder wenn er von einer Aktiengesellschaft oder Kommanditgesellschaft auf Aktien mit Sitz i m Inland beherrscht wird. Ü b ersieht Anm.

Einleitung Allgemeines

i

Anm.

Übernehmende Gesellschaft Einschränkungen der Umwandlung

2 3

Einleitung Die Vorschrift geht in ihrem Abs. 1 auf das U m w G 1934 zurück und ist unverändert aus U m w G 1956 in das U m w G 1969 übernommen worden. Abs. 2 ist durch § 39 Abs. 1 Ziff. 1 E G neu eingefügt worden. Z w e c k dieser Vorschrift ist es, zu verhindern, d a ß das U m w G dazu benutzt wird, Aktiengesellschaften in Personalgesellschaften umzuwandeln, deren Gesellschafter ihrerseits juristische Personen sind. Für solche Umwandlungen, die vornehmlich den Z w e c k haben, den strengen Publizitätsvorschriften und den sonstigen zwingenden Regelungen des A k t G auszuweichen, wird ein wirtschaftliches Bedürfnis nicht anerkannt (s. die amtl. Begründung, bei K r o p f T S . 567). Abs. 2 ist darüberhinaus durch das U m w E r g G dahingehend geändert worden, d a ß in Satz 1 das W o r t „juristische Person" durch „Kapitalgesellschaften" ersetzt wurde. D a m i t sind die Beschränkungen dieses Absatzes nicht anwendbar auf juristische Personen, die keine Kapitalgesellschaften sind, etwa bergrechtliche Gewerkschaften, Versicherungsvereine auf Gegenseitigkeit, Stiftungen, Genossenschaften und dergleichen (Meyer-Ladewig, BB 1969, 1005). Damit bleibt aber insbesondere die U m w a n d l u n g auf eine G m b H & Co. unzulässig.

Anm. 1 Allgemeines In Abs. 1 werden die Grundsätze der übertragenden U m w a n d l u n g , soweit sie im Ersten Abschnitt des U m w G 1969 geregelt sind, dargelegt. M a ß g e b e n d ist die Feststellung, d a ß eine Kapitalgesellschaft ( A G , K G a A und G m b H ) in der Weise in eine Personalgesellschaft oder auf einen Gesellschafter umgewandelt werden kann, d a ß das V e r m ö g e n der Kapitalgesellschaft unter Ausschluß der Abwicklung auf den Übernehmer übertragen werden kann. Dabei kommen als übertragende Gesellschaften nach der erschöpfenden Aufzählung in Abs. 1 außer den genannten Kapitalgesellschaften nur noch eine bergrechtliche Gewerkschaft mit oder ohne eigene Rechtspersönlichkeit in Betracht. Sowohl die übertragende Kapitalgesellschaft oder bergrechtliche Gewerkschaft, wie auch die übernehmende Personalgesellschaft müssen Gesellschaften deutschen Rechts sein, ihren Sitz im Inland haben und im Handelsregister eingetragen sein (WidmannM a y e r R z 46, 49, 61).

Anm. 2 Übernehmende Gesellschaft Die Kapitalgesellschaft oder die bergrechtliche Gewerkschaft kann in eine offene Handelsgesellschaft umgewandelt werden, und zwar im W e g e der verschmelzenden U m w a n d l u n g gem. §§ 3 — i 4 U m w G oder der errichtenden U m w a n d l u n g gem. §§ 1 6 — 19 U m w G . N a c h den gleichen Vorschriften (§ 20 U m w G ) ist die verschmelzende oder die errichtende U m w a n d l u n g in eine Kommanditgesellschaft zulässig. Möglich ist unter

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§ 393 A n h .

§ 2 UmwG

Viertes Buch: Verschmelzung • Vermögensübertragung • Umwandlung

bestimmten Voraussetzungen auch die Umwandlung auf eine Gesellschaft des bürgerlichen Rechts, allerdings nur im Wege der errichtenden Umwandlung (§§ 20, 21 U m w G ) . Schließlich kann die Umwandlung auf den Allein- oder den Hauptaktionär durchgeführt werden ( § 1 5 U m w G ) . Es gelten aber dann die Einschränkungen gem. Abs. 2 Satz 2 (s. im folgenden Anm. 3). Die übernehmende Gesellschaft muß spätestens im Zeitpunkt der Eintragung des Umwandlungsbeschlusses entstehen oder entstanden sein ( O L G Düsseldorf, B B i960, 534).

Anm. 3 Einschränkungen der Umwandlung U m Auswüchsen entgegenzuwirken, die sich vornehmlich während der Geltungsdauer des U m w S t G 1957 (befristet bis 3 1 . 1 2 . 1959) ereigneten, verbietet Abs. 2 Satz 1 die übertragende Umwandlung nach den Vorschriften des Erssen Abschnitts, wenn an der Personalgesellschaft ( O H G , K G oder G b R ) eine Kapitalgesellschaft beteiligt ist. Es soll also eine Kapitalgesellschaft (insbesondere eine A G oder eine K G a A ) nicht in eine in der Rechtsform einer G m b H & Co. bestehenden Kommanditgesellschaft (oder O H G ) umgewandelt werden. Insoweit ist der „Flucht aus der A G " ein Riegel vorgeschoben worden. Bei einem entsprechenden Bedürfnis müßte der Weg der formwechselnden Umwandlung einer A G in eine G m b H beschritten werden, der nur unter sehr eingeschränkten Voraussetzungen gangbar ist (vgl. §§369—375 AktG). Z u beachten ist aber, daß die Einschränkung eben nur dann gilt, wenn an der Personalgesellschaft eine A G , K G a A oder G m b H beteiligt ist, nicht aber wenn eine juristische Person anderer Rechtsform Gesellschafter ist (s. auch die Einleitung). Ein entgegen der Vorschrift des Abs. 2 Satz 2 gefaßter Umwandlungsbeschluß ist nichtig (§ 1 3 4 B G B ; s. auch Anm. 2 zu § 3 U m w G ) . Dieses gesetzliche Verbot kann auch nicht durch Einschaltung eines Treuhänders umgangen werden (Kümmerlein, G m b H R d s c h . 1970, 262). Nach Abs. 2 Satz 2 ist die Umwandlung auf den Allein- oder Hauptgesellschafter ( § 1 5 ) gleichfalls im Vergleich zur Rechtslage vor Inkrafttreten des A k t G 1965 erheblich eingeschränkt. Während die Umwandlung auf den Alleingesellschafter, der eine natürliche Person ist, keinen Einschränkungen unterliegt, ist die Umwandlung auf eine juristische Person als Allein- oder Hauptgesellschafter nur zulässig, wenn diese eine inländische A G oder K G a A ist, oder wenn die übertragende Gesellschaft dieselbe Rechtsform wie die übernehmende hat, oder schließlich, wenn die übernehmende Gesellschaft von einer inländischen A G oder K G a A beherrscht wird (vgl. § 17 AktG). Durch diese Regelung soll vor allem verhindert werden, daß sich eine A G oder K G a A durch U m wandlung den aktienrechtlichen Publizitätsvorschriften entziehen kann. Daraus erklärt sich auch die letztgenannte Ausnahme, die Zulässigkeit der Umwandlung auf eine K o n zerngesellschaft i. S. des AktG. Denn durch die §§ 329fr. A k t G bleibt gewährleistet, daß nach den Vorschriften über die Rechnungslegung im Konzern die Belange der Öffentlichkeit hinsichtlich Unterrichtung über die L a g e und die Verhältnisse der umgewandelten Gesellschaft nicht beeinträchtigt werden (vgl. die amtl. Begründung, bei K r o p f f S. 567). § 2

(1) Ist eine Kapitalgesellschaft oder eine bergrechtliche Gewerkschaft durch Zeitablauf oder durch Beschluß der Hauptversammlung (Gesellschafter- , Gewerkenversammlung) aufgelöst worden, so kann die Umwandlung beschlossen werden, solange noch nicht mit der Verteilung des nach der Berichtigung der Schulden verbleibenden Vermögens an die Aktionäre (Gesellschafter, Gewerken) begonnen ist. (2) Das gleiche gilt, wenn eine Kapitalgesellschaft oder eine bergrechtliche Gewerkschaft durch die Eröffnung des Konkurses aufgelöst, der Konkurs aber nach Abschluß eines Zwangsvergleichs aufgehoben oder auf Antrag des Gemeinschuldners eingestellt worden ist. 604

Dritter Teil. Anhang: Umwandlungsgesetz (Meyer-Landrut)

§ 393 A n h . § 2 UmwG (3) Befindet sich eine Kapitalgesellschaft oder eine bergrechtliche Gewerkschaft aus anderen Gründen in Abwicklung, so kann die Umwandlung nur beschlossen werden, wenn auch die Fortsetzung beschlossen werden könnte. Atrm. Während grundsätzlich das UmwG eine Vermögensübertragung ohne Abwicklung ermöglicht, sieht § a auch vor, daß eine bereits aufgelöste Kapitalgesellschaft (oder bergrechtliche Gewerkschaft) nach den Vorschriften des Ersten Abschnitts des UmwG 1969 umgewandelt werden kann. Es gilt gem. Abs. 1 für die A G (oder K G a A ) : Hat die Hauptversammlung die Auflösung beschlossen, oder ist die A G (oder KGaA) durch Zeitablauf aufgelöst (§ 262 Abs. 1 Ziffer 1 und 2 AktG), so kann die Umwandlung noch so lange beschlossen werden, bis nicht mit der Verteilung des Liquidationsüberschusses an die Aktionäre begonnen worden ist (vgl. § 271 Abs. 1 AktG). Das entspricht der Regelung in § 274 Abs. 1 AktG über die Möglichkeit, die Fortsetzung einer bereits aufgelösten Gesellschaft zu beschließen. Gem. Abs. 2 gilt entsprechendes, wenn die A G oder K G a A zwar durch Konkurs aufgelöst worden ist (§ 262 Abs. 1 Ziffer 3 AktG), der Konkurs aber nach Abschluß eines Zwangsvergleichs aufgehoben oder das Verfahren auf Antrag der Gemeinschuldnerin eingestellt worden ist; das entspricht der Regelung in § 274 Abs. 2 Ziffer 1 AktG. Gem. Abs. 3 kann in anderen Fällen der Liquidation die Umwandlung nur beschlossen werden, wenn die Fortsetzung der A G beschlossen werden könnte. Das gilt bei der Auflösung gem. § 144a F G G (§ 262 Abs. 1 Ziffer 5 AktG), denn eine Fortsetzung kann beschlossen werden, wenn spätestens gleichzeitig eine den Mangel behebende Satzungsänderung beschlossen wird, mit der Einschränkung allerdings, daß der Fortsetzungsbeschluß — und entsprechend ein Umwandlungsbeschluß — nur wirksam wird, wenn er gleichzeitig oder nach Eintragung der Satzungsänderung in das Handelsregister eingetragen wird (§ 274 Abs. 2 Ziff. 1 und Abs. 4 AktG). Dagegen kann eine Fortsetzung und damit eine Umwandlung nicht beschlossen werden, wenn das Konkursverfahren durchgeführt wird, ohne daß es zu einer Einstellung auf Antrag der A G oder zu einer Aufhebung durch Abschluß eines Zwangsvergleichs kommt (s. § 274 Anm. 6). Entsprechendes gilt, wenn die Eröffnung des Konkursverfahrens mangels Masse abgelehnt wird (§ 262 Abs. 1 Ziff. 4 AktG). Nicht fortgesetzt werden kann die Gesellschaft auch, wenn sie wegen Vermögenslosigkeit gelöscht worden ist (§ 2 des Gesetzes vom 9. 10. 1934; RGBl. I, 914), auch nicht, wenn sich nachträglich herausstellt, daß noch Vermögen vorhanden ist (Baumbach-Hueck, Anh. nach § 393, § 2 Rz. 3; Widmann-Mayer Rz. 76; s. aber auch Veith-Börnstein § 2 UmwG Anm. 1 1 ) ; denn mit der Löschung ist die Vollbeendigung der A G eingetreten (s. § 262 Anm. 36). Bei einer Auflösung wegen Satzungsmangels gem. § 275 Abs. 1 AktG entweder durch Urteil oder durch Verfügung des Registergerichts gem. § 144 F G G kann dagegen die Fortsetzung und damit auch eine Umwandlung beschlossen werden, wenn der Mangel nach § 276 AktG heilbar ist (s. § 274 Anm. 7). Bei Auflösung nach § 396 kann die Fortsetzung und damit eine etwaige Umwandlung nur beschlossen werden mit Zustimmung derjenigen staadichen Behörde, die das Verfahren auf Auflösung durchgeführt hat. Ebenso kann bei satzungsmäßig zulässiger Kündigung der Gesellschaft durch einen Aktionär eine Fortsetzung (dazu § 274 Anm. 7) und somit auch eine Umwandlung nur mit Zustimmung des Aktionärs, der gekündigt hatte, erfolgen (Widmann-Mayer Rz. 79).

40

Aktiengesetz IV, 3. Aufl.

605

E r s t e r Unterabschnitt U m w a n d l u n g von Aktiengesellschaften 1. U m w a n d l u n g d u r c h Ü b e r t r a g u n g des V e r m ö g e n s a u f eine bestehende offene H a n d e l s g e s e l l s c h a f t a ) U m w a n d l u n g d u r c h Ü b e r t r a g u n g a u f eine offene H a n d e l s g e s e l l s c h a f t a l s alleinige Gesellschafterin §3 Die H a u p t v e r s a m m l u n g einer Aktiengesellschaft k a n n die Ü b e r t r a g u n g des V e r m ö g e n s a u f eine bestehende offene H a n d e l s g e s e l l s c h a f t beschließen, w e n n sich alle Aktien in d e r H a n d der offenen H a n d e l s g e s e l l s c h a f t befinden; eines b e s o n d e r e n V e r ä u ß e r u n g s v e r t r a g e s b e d a r f es n i c h t . Anm. 1 Allgemeines Die Vorschrift behandelt die verschmelzende Umwandlung einer A G auf eine bestehende O H G , die alleinige Aktionärin der A G ist (Einmanngesellschaft). Ist die O H G Mehrheitsaktionärin, so kommen gegebenenfalls die §§ 9 — 1 4 U m w G zum Zuge. Voraussetzung der Anwendbarkeit von § 3 U m w G ist, daß die O H G als solche Eigentümerin aller Aktien der A G ist. H a t die A G eigene Aktien, so ist eine vorherige Übertragung auf die O H G nicht erforderlich, da § 10 U m w G entsprechend anwendbar ist (Gessler B B 1956, 1 1 7 8 ; Franta D B 1956, 1200; Veith-Börnstein Anm. 9; Baumbach-Hueck R z . 3). Da das Gesetz eindeutig verlangt, daß sich alle Aktien in der Hand der OHG befinden, ist eine Umwandlung nach § 3 nicht möglich, wenn sich ein Teil der Aktien im Privateigentum der einzelnen Gesellschafter befindet, während der Rest der O H G gehört; insoweit liegen getrennte Vermögensmassen vor (vgl. § 124 Abs. 1 H G B ) . I n einem solchen Falle ist eine Umwandlung nur als Mehrheitsumwandlung nach § 9 oder gegebenenfalls als errichtende Umwandlung nach § 16 zulässig (wie hier Veith-Börnstein Anm. 8). Streitig ist, ob im Falle der Verpfändung der Aktien die O H G zur Beschlußfassung über die Umwandlung der Zustimmung des Pfandgläubigers bedarf (bejahend zu Recht Baumbach-Hueck R z . 4 ; verneinend Veith-Börnstein Anm. 6; Böttcher-Meilicke Anm. 8 ; Widmann-Mayer R z . 9 1 ) . Anm. 2 Umwandlungsbeschluß Die Umwandlung setzt einen Beschluß der Hauptversammlung voraus. Da die Umwandlung durch Vermögensübertragung auf die Alleinaktionärin erfolgt, hat der Beschluß notwendigerweise einstimmig zu erfolgen. Das Erfordernis der notariellen Beurkundung des Beschlusses ergibt sich aus § 1 3 0 AktG. Hinsichtlich der Einberufung, der Einberufungsfrist und der Bekanntmachung der Tagesordnung gelten die allgemeinen Vorschriften der §§ 1 2 1 ff. AktG. Bei der Universalversammlung kann allerdings auf Förmlichkeiten und Fristen weitgehend verzichtet werden (vgl. § 1 AktG Anm. 3 1 ) . Eines besonderen Veräußerungsvertrages hinsichtlich des Vermögens der A G bedarf es nicht (anders als bei einer Verschmelzung nach §§ 339fr. A k t G ) ; es gilt § 5 U m w G . Der Umwandlung ist jedoch eine Bilanz zugrunde zu legen (Näheres dazu in Anm. 2 zu

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Dritter T e i l . A n h a n g : U m w a n d l u n g s g e s e t z ( M e y e r - L a n d r u t )

§ 393 Anh.

§ 4 UmwG § 4 U m w G ) , a u f die somit i m U m w a n d l u n g s b e s c h l u ß B e z u g z u n e h m e n ist (s. V e i t h Börnstein A n m . 15). H i n s i c h t l i c h d e r N i c h t i g k e i t u n d A n f e c h t b a r k e i t des U m w a n d l u n g s b e s c h l u s s e s gelten gleichfalls die a l l g e m e i n e n V o r s c h r i f t e n der §§ 241 ff. A k t G . N i c h t i g ist a u c h ein U m w a n d l u n g s b e s c h l u ß , d e r e n t g e g e n § 1 A b s . 2 S a t z 1 d i e U m w a n d l u n g d e r A G a u f eine O H G z u m I n h a l t h a t , a n d e r eine K a p i t a l g e s e l l s c h a f t beteiligt ist ( W i d m a n n - M a y e r R z . 110). S t r e n g z u scheiden v o n d e r d e r Beschlußfassung d e r H a u p t v e r s a m m l u n g ü b e r die U m w a n d l u n g d e r A G ist die F r a g e , w i e sich die W i l l e n s b i l d u n g bei d e r O H G vollzieht. Bei F a s s u n g des U m w a n d l u n g s b e s c h l u s s e s w i r d sie d u r c h d i e persönlich h a f t e n d e n G e sellschafter in v e r t r e t u n g s b e r e c h t i g t e r Z a h l gegebenenfalls i m Z u s a m m e n w i r k e n mit e i n e m Prokuristen vertreten. I m I n n e n v e r h ä l t n i s w i r d , m a n g e l s a b w e i c h e n d e r R e g e l u n g i m Gesellschaftsvertrag, E i n s t i m m i g k e i t erforderlich sein, d a d e r U m w a n d l u n g s b e s c h l u ß r e g e l m ä ß i g eine ü b e r d e n g e w ö h n l i c h e n Geschäftsbetrieb d e r O H G h i n a u s g e h e n d e H a n d l u n g darstellen w i r d ( B ö t t c h e r - M e i l i c k e A n m . 1 5 ; B a u m b a c h - H u e c k R z . 2). Bei d e r E i n t r a g u n g des U m w a n d l u n g s b e s c h l u s s e s ist z w a r z u p r ü f e n , o b d i e O H G o r d n u n g s g e m ä ß vertreten w a r . D i e W i r k s a m k e i t des U m w a n d l u n g s b e s c h l u s s e s w i r d j e d o c h nicht d a d u r c h b e e i n t r ä c h t i g t , d a ß die W i l l e n s b i l d u n g i n n e r h a l b d e r O H G fehlerh a f t w a r (§ 126 A b s . 1 H G B ) . D i e einzelnen Gesellschafter d e r O H G k ö n n e n a u c h d e n Umwandlungsbeschluß mangels Aktionärseigenschaft nicht anfechten. D a s M u s t e r f ü r eine H a u p t v e r s a m m l u n g s n i e d e r s c h r i f t b e t r e f f e n d die U m w a n d l u n g einer A G a u f eine O H G als A l l e i n a k t i o n ä r s. bei B a l s e r - B o k e l m a n n - P i o r r e c k N r . 48.

§4 (1) Der Vorstand der Aktiengesellschaft hat den Umwandlungsbeschluß zur Eintragung in das Handelsregister anzumelden. Der Anmeldung sind eine Ausfertigung der Niederschrift und die der Umwandlung zugrunde gelegte Bilanz beizufügen. (2) Das Registergericht soll den Umwandlungsbeschluß nur eintragen, wenn die der Umwandlung zugrunde gelegte Bilanz für einen höchstens sechs Monate vor der Anmeldung liegenden Zeitpunkt aufgestellt worden ist. Übersicht Anm.

Anmeldung der Umwandlung Umwandlungsbilanz

1 2

Anm.

Bilanzstichtag

3

Anm. 1 Anmeldung der Umwandlung D e r U m w a n d l u n g s b e s c h l u ß ist v o m V o r s t a n d d e r A G in v e r t r e t u n g s b e r e c h t i g t e r Z a h l z u r E i n t r a g u n g in das Handelsregister a n z u m e l d e n . U n e c h t e G e s a m t v e r t r e t u n g i. S. v o n § 78 A b s . 3 A k t G ist zulässig. D a g e g e n k a n n die A n m e l d u n g n i c h t d u r c h P r o kuristen erfolgen. D i e B e w i r k u n g der A n m e l d u n g k a n n nicht d u r c h O r d n u n g s s t r a f e n e r z w u n g e n w e r d e n , insoweit ist § 407 A b s . 2 S a t z 2 A k t G e n t s p r e c h e n d a n w e n d b a r ( B a u m b a c h - H u e c k R z . 1 ; W i d m a n n - M a y e r R z . 128; a. A . V e i t h - B ö r n s t e i n A n m . 7 ; v g l . i m ü b r i g e n § 371 A n m . 1). D i e A n m e l d u n g b e d a r f d e r notariellen B e g l a u b i g u n g ( § 1 2 A b s . 1 H G B ; N ä h e r e s i n A n m . 9 z u § 36 A k t G ) . S i n d Z w e i g n i e d e r l a s s u n g e n v o r h a n d e n , so sind die A n m e l d u n g u n d die b e i z u f ü g e n d e n U n t e r l a g e n in soviel A u s f e r t i g u n g e n b z w . b e g l a u b i g t e n A b s c h r i f t e n e i n z u r e i c h e n , w i e Z w e i g n i e d e r l a s s u n g e n v o r h a n d e n s i n d ; dies k a n n d u r c h O r d n u n g s s t r a f e n e r z w u n g e n w e r d e n (§ 14 H G B ) . N ä h e r e s s. in § 364 A n m . 2. 40«

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§ 393 A n h .

§ 4 UmwG

Viertes Buch: Verschmelzung • Vermögensübertragung • Umwandlung

Der Umwandlungsbeschluß ist in notarieller Ausfertigung einzureichen, der die Umwandlungsbilanz im Original oder in beglaubigter Abschrift beizufügen ist. Die nach § 18 U m w G erforderliche Liste der Gesellschafter der übernehmenden O H G braucht im Falle einer übertragenden Umwandlung nach § 3 nicht beigefügt zu werden, da es sich um eine Umwandlung auf die Alleinaktionärin handelt. Das Muster für eine Anmeldung und Eintragungsverfügung s. bei Balser-Bokelmann-Piorrek, Nr. 49 und Nr. 50. Das Registergericht prüft die Ordnungsmäßigkeit der Anmeldung, nicht aber die Richtigkeit der Umwandlungsbilanz (Widmann-Mayer Rz. 137), noch, wie die Willensbildung bei der O H G zustande gekommen ist (s. oben Anm. 2 zu § 3). Erst mit der Eintragung ist die Umwandlung vollzogen ( § 5 U m w G ) . Hinsichtlich der Veröffentlichung der Eintragung gilt § 10 HGB. Stellt die Umwandlung einen genehmigungspflichtigen Konzentrationsvorgang dar (vgl. § 23 Abs. 2 Ziff. 1 G W B ) , so kann das Bundeskartellamt die Umwandlung (u. a. eintragungspflichtige Rechtsgeschäfte) im Rahmen der sog. Fusionskontrolle nicht mehr für unwirksam erklären, wenn die Eintragung im Handelsregister erfolgt ist (§ 24 Abs. 7 Ziff 3 G W B i. d. F. des G vom 3. 8. 1973, BGBl. I 917).

Anm. 2 Umwandlungsbilanz Anders als bei der formwechselnden Umwandlung (vgl. dazu § 369 Anm. 1), ist bei der übertragenden Umwandlung eine besondere Bilanz aufzustellen und der Umwandlung zugrundezulegen. Einer besonderen Beschlußfassung über die Bilanz bedarf es hingegen nicht. Es genügt eine Bezugnahme auf die Bilanz im Umwandlungsbeschluß (a. A . Böttcher-Meilicke Anm. 42). Für diese Bilanz gilt wie bei der Umwandlung einer A G in eine K G a A und umgekehrt (vgl. § 362 Anm. 6 und § 366 Anm. 5), daß es sich um eine Vermögensbilanz handeln muß, die Bewertungsvorschriften der §§ 153—160 A k t G also nicht anwendbar sind. Anwendbar sind dagegen aus Gründen der Bilanzklarheiten die aktienrechtlichenBilanzgliederungsvorschriften des §151 Akt.G (h. M.Böttcher-Meilicke Anm. 33; Veith-Börnstein Anm. 15; Widmann-Mayer Rz. 148; v. Falkenhausen BB 1972, 1425, 1426). Zweck der Bilanz ist, den Gläubigern einen Überblick über die wahren Vermögensverhältnisse der umgewandelten Gesellschaft zu geben und ihnen damit auch die Entscheidung, ob sie Sicherheit verlangen sollen, zu ermöglichen (vgl. § 7 U m w G ) . Die Bilanz dient im übrigen als Grundlage für die gesetzlich verlangte, vorübergehend getrennte Vermögensverwaltung (§ 8 U m w G ) . Pflichtprüfung und Pflichtveröffentlichung sind nicht vorgesehen. Ebenso entfallt eine Mitwirkung des Aufsichtsrats bei der Bilanzaufstellung, da § 171 A k t G nicht anwendbar ist. Auch eine Offenlegung in den Geschäftsräumen der A G und eine Erteilung von Abschriften (nach § 175 Abs. 2 AktG) ist nicht erforderlich. Dies folgt aus § 11 U m w G (a. A . BöttcherMeilicke Anm. 41). Wegen weiterer Einzelheiten s. zur Umwandlungsbilanz vor allem WidmannMayer Rz. 148, ferner Böttcher-Meilicke Anm. 30 fr. und Veith-Börnstein Anm. 8 ff., sowie Brönner, Umwandlungssteuergesetz, ig6g, S. 24; vgl. auch Anm. 6 zu § 362. Steuerrechtlich ist die handelsrechtlich aufzustellende Umwandlungsbilanz ohne Bedeutung. Es ist vielmehr eine Ertragsbilanz zum Umwandlungsstichtag aufzustellen, der für die ErmitÜung des sogenannten Übertragungsgewinns die für die steuerliche Gewinnermittlung maßgeblichen Werte zugrunde zu legen sind (§ 4 U m w S t G ) .

Anm. 3 Bilanzstichtag Die Umwandlungsbilanz ist zu einem höchstens 6 Monate vor der Anmeldung der Umwandlung zum Handelsregister liegenden Stichtag aufzustellen. Nach dem Wortlaut von Abs. 2 soll das Registergericht den Umwandlungsbeschluß nur eintragen, wenn die 6-Monatsfrist gewahrt ist. Trägt also das Gericht trotz Überschreitung der Frist ein,

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Dritter Teil. Anhang: Umwandlungsgesetz (Meyer-Landrut)

§ 393 A n h . § 5 UmwG

so berührt das die Wirksamkeit der Umwandlung nach § 5 UmwG nicht. Diese Vorschrift wird allerdings durch § 2 UmwStG dahin erweitert, daß die bei der Anmeldung einzureichende Umwandlungsbilanz für einen höchstens 6 Monate vor der Anmeldung liegenden Stichtag aufgestellt sein muß. Damit ist die Sollvorschrift des § 4 Abs. 2 UmwG für die Praxis außer Kraft gesetzt. Der Gesetzgeber ist dabei davon ausgegangen, daß das in der zur Ermittlung eines etwaigen Gewinns aufzustellenden steuerlichen Umwandlungsbilanz (§ 4 UmwStG) ausgewiesene Vermögen um so mehr von dem im Zeitpunkt des Wirksamwerdens der Umwandlung tatsächlich vorhandene Vermögen abweicht, je größer der Zeitabstand zum Bilanzstichtag ist, d. h. also der Eintragung der Umwandlung im Handelsregister. Wird entgegen § 2 UmwStG die Umwandlung eingetragen, obgleich die 6-Monatsfrist überschritten ist, so ist auch das auf die handelsrechtliche Wirksamkeit der Umwandlung gem. § 5 UmwG ohne Auswirkung. Wohl aber könnte ein etwaiger Übernahmegewinn der sofortigen Besteuerung nach § 15 Abs. 1 KStG unterworfen werden, bei Nichtanwendung der Steuervergünstigungen der § 3 ff. UmwStG. Streitig ist, ob der Umwandlungsbeschluß bei Umwandlung auf den Alleingesellschafter auch dann wirksam ist, wenn der Beschluß zum Stichtag der Umwandlungsbilanz gefaßt wird, ohne daß diese bei der Beschlußfassung vorliegt; s. ablehnend L G Berlin BB 1972, 1292, mit zustimmender Anm. von Gustavus, und für das frühere Recht GroschufFJW 1936,958, und Böttcher-Meilicke Anm. 42 sowie Erl. des Niedersächsischen Finanzministers vom 14. 12. 1972 (BB 1973, 27); andererseits zustimmend Erl. des Niedersächsischen Finanzministers vom 25. 7. 1972 (BB 1972, 1085); Widmann-Mayer Rz. 105a; v. Falkenhausen BB 1972, 1425; Bohl DB 1973, 300. Da das Gesetz verlangt, daß die der Umwandlung zugrunde gelegte Bilanz mit der Anmeldung zum Handelsregister einzureichen ist, und da diese Bilanz zwar im Falle der Umwandlung auf die Alleingesellschafterin nicht der Unterrichtung von Minderheitsgesellschaftern dient (dann gilt § 11 UmwG), jedoch primär die Grundlage der getrennten Vermögensverwaltung nach § 8 UmwG bildet, abgesehen von der Unterrichtung der Gläubiger über die Verhältnisse der umgewandelten Gesellschaft, muß angenommen werden, daß ohne das Vorliegen einer Bilanz ein wirksamer Umwandlungsbeschluß nicht gefaßt werden kann. Das muß um so mehr gelten, wenn man berücksichtigt, daß in dem Erfordernis der Bilanzaufstellung bei Durchführung der Umwandlung auch ein Schutzzweck für die Gesellschafter der übernehmenden O H G gesehen werden muß, insbesondere dann, wenn die Umwandlung auf einem nicht einstimmigen Beschluß der Gesellschafter der O H G beruht. Für Umwandlungsbeschlüsse, die vor dem 1. 9. 1969 zur Eintragung in das Handelsregister angemeldet wurden, war die 6-Monatsfrist auf höchstens 8 Monate verlängert worden (§ 27 UmwStG). § 5 Mit der Eintragung geht das Vermögen der Aktiengesellschaft einschließliehe der Schulden auf die offene Handelsgesellschaft über. Die Aktiengesellschaft ist damit aufgelöst. Einer besonderen Eintragung der Auflösung bedarf es nicht. Übe

icht

Anm.

Vermögensübergang Rechtsverhältnisse der Organe der AG Dienstverhältnisse

1 2 3

Anm.

Auflösung der AG Steuerauswirkungen

4 5

Anm. 1 Vermögensübergang Mit der Eintragung des Umwandlungsbeschlusses in das Handelsregister geht das Vermögen der umgewandelten A G kraft Gesetzes einschließlich der Schulden auf die

609

§ 393 A n h .

Viertes B u c h : Verschmelzung • Vermögensübertragung • U m w a n d l u n g

§ 5 UmwG O H G über. Es ist dieses ein Fall der Gesamtrechtsnachfolge, wie er auch bei der Fusion eintritt, und zwar sowohl bei der Verschmelzung durch Aufnahme (§§ 340 fr. A k t G ) wie auch bei der Verschmelzung durch Neubildung (§§ 353fr. A k t G ) . Es sind daher auch für den Vermögensübergang g e m ä ß § 5 U m w G die für die Fusion entwickelten Grundsätze anwendbar. Es kann somit grundsätzlich auch auf die Erläuterungen in § 346 A n m . 13 bis 28 verwiesen werden. Es ist rechtlich nicht möglich, bestimmte Teile des Aktiv- oder Passiwermögens der A G von den Wirkungen der U m w a n d l u n g , der Gesamtrechtsnachfolge, auszunehmen. Ein entsprechender Vorbehalt im Umwandlungsbeschluß wäre wirkungslos. Dagegen sind Veränderungen bezüglich des Vermögens der A G vor der Fassung des U m w a n d lungsbeschlusses zulässig und möglich. Vermögensübergang findet jedenfalls hinsichtlich des gesamten beweglichen und unbeweglichen inländischen Vermögens der A G statt. O b und wieweit mit der Eintragung der U m w a n d l u n g die nach deutschem R e c h t angeordnete Gesamtrechtsnachfolge nach ausländischem Recht anerkannt wird, ist von Fall zu Fall zu prüfen. Grundsätzlich richten sich der Ü b e r g a n g von Grundstücken und grundstücksgleichen Rechten nach der lex rei sitae; das gilt in der Regel auch für bewegliche Sachen und für Rechte, die in ausländischen Registern eingetragen sind. In dem M a ß e , wie das ausländische Recht in derartigen Fällen einen gesonderten Veräußerungsvertrag verlangt, ist ein solcher aus A n l a ß der U m w a n d l u n g zwischen der übertragenden und der übernehmenden Gesellschaft abzuschließen. Dagegen ist in bezug auf die ausländischen Vermögenswerte der A G , deren Rechtsübergang nicht den Vorschriften des ausländischen Rechts unterliegt, oder dessen Rechtsübergang im W e g e der Gesamtrechtsnachfolge g e m ä ß § 5 U m w G v o m ausländischen Recht anerkannt wird, der Ü b e r g a n g mit Eintragung der U m w a n d l u n g in das Handelsregister vollzogen; insoweit sind Einzelübertragungen nicht mehr erforderlich (teilw. abw. W i d m a n n - M a y e r R z . 162). M i t der U m w a n d l u n g gehen auch alle bisherigen Schulden und sonstigen Verbindlichkeiten der A G auf die O H G über. Diese haftet nicht nur mit dem übernommenen Vermögen, sondern auch mit ihrem bisherigen Vermögen und dem V e r m ö g e n der persönlich haftenden Gesellschafter uneingeschränkt (§ 128 H G B ) . Wegen der für eine Übergangszeit erforderlichen getrennten Verwaltung des Vermögens der A G s. § 8 U m w G . Hinsichtlich der Auswirkungen der U m w a n d l u n g auf einen bestehenden Beherrschungsvertrag s. § 291 A n m . 24 und 25.

Anm. 2 Rechtsverhältnisse der Organe der AG M i t der Eintragung der U m w a n d l u n g hört die A G auf zu bestehen (Anm. 4). D a m i t erlöschen von Gesetzes wegen die Ämter der O r g a n e der A G . Insbesondere erlöschen automatisch die Ämter der Mitglieder des Aufsichtsrats. Das gilt auch dann, wenn der Aufsichtsrat sich aus Mitgliedern der Aktionäre und der Arbeitnehmer zusammensetzte. M i t dem Erlöschen des Amtes entfallen auch etwaige Vergütungsansprüche der Aufsichtsratsmitglieder (§ 113 A n m . 8). Ebenso erlischt das A m t der Mitglieder des Vorstandes. Die Vorstandsmitglieder behalten aber ihre Rechte aus dem Anstellungsvertrag, die der O H G gegenüber geltend zu machen sind. In der Regel wird die U m w a n d l u n g kein wichtiger Grund (i. S. von § 626 BGB) zur K ü n d i gung des Anstellungsvertrages seitens der Gesellschaft sein. Andererseits wird man dem betreffenden Vorstandsmitglied das Recht zusprechen müssen, seinerseits wegen veränderter Umstände den Anstellungsvertrag fristlos kündigen zu können ( § 8 4 A n m . 38). Bleibt ein Vorstandsmitglied in den Diensten der O H G , so kann ihm zuzumuten sein, in einer dem Vorstandsamt in etwa vergleichbaren leitenden Funktion in der O H G tätig zu sein (vgl. Hueck D B 1957, 1259, 1262; s. ferner auch § 365 A n m . 1 und § 381 A n m . 4). Aufsichtsrats- und Vorstandsmitgliedern kann auf der Grundlage der U m w a n d lungsbilanz keine Entlastung erteilt werden, sofern nicht gleichzeitig mit der die U m -

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Dritter Teil. Anhang: Umwandlungsgesetz (Meyer-Landrut)

§ 393 A n h .

§ 5 UrawG

Wandlung beschließenden Hauptversammlung eine ordendiche Hauptversammlung durchgeführt wird, die über die Verwendung des Bilanzgewinns des abgelaufenen Geschäftsjahres zu beschließen hat (§ 130 Abs. 3 AktG). Über die Entlastung der Mitglieder der Verwaltung ist anderenfalls für den in Betracht kommenden Zeitraum von dem letzten Entlastungsbeschluß bis zum Wirksam werden der Umwandlung erst in der Gesellschafterversammlung der O H G zu beschließen, welche über die erste Jahresbilanz nach der Umwandlung beschließt (vgl. im übrigen § 362 Anm. 2). Mit der Umwandlung erlöschen die von der A G erteilten Prokuren und Handlungsvollmachten (Böttcher-Meilicke Anm. 7; Widmann-Mayer Rz. 182; Baumbach-Hueck R z . 6). § 53 Abs. 3 H G B ist nicht entsprechend anwendbar.

Anm. 3 Dienstverhältnisse § 613 a Abs. 1 BGB betreffend den Übergang von Rechten und Pflichten aus bestehenden Dienstverhältnissen gilt auch bei der übertragenden Umwandlung. Nicht anwendbar ist jedoch Abs. 2 über die Mithaft des bisherigen Arbeitgebers (§ 613a Abs. 3 BGB), denn die A G hört mit dem Wirksamwerden der Umwandlung auf zu bestehen (s. Anm. 4).

Anm. 4 Auflösung der A G Mit der Eintragung der Umwandlung ist die A G aufgelöst. Ein Liquidationsverfahren nach §§ 264fr. A k t G findet nicht statt. Es tritt vielmehr Vollbeendigung ein. Mit dem Übergang des Aktiv- und Passiwermögens der A G auf die O H G geht auch der Geschäftsbetrieb der A G auf die O H G über. Für die Firmierung der O H G ist es bedeutsam, ob sie den Geschäftsbetrieb weiterführt oder einstellt (vgl. § 6 Abs. 3 Satz 1 U m w G ) . Die Firma der A G erlischt in jedem Falle (§ 6 Abs. 1 U m w G ) . Nach der ausdrücklichen Bestimmung in § 5 Abs. 3 U m w G bedarf es einer besonderen Eintragung der Auflösung der A G nicht. Das entspricht der Regelung in § 346 Abs. 4 Satz 2 A k t G und § 353 Abs. 6 Satz 2 AktG bei der Verschmelzung. Allein die Eintragung der Umwandlung bewirkt somit von Gesetzes wegen den Vermögensübergang und das Aufhören des Bestehens der A G einschließlich des Erlöschens ihrer Firma. Im Handelsregister wird die Tatsache der Umwandlung und zweckmäßigerweise das Erlöschen der Firma eingetragen; so ausdrücklich § 44 Abs. I Satz 3 U m w G . Im übrigen werden alle die A G betreffenden Eintragungen gerötet (Balser-BokelmannPiorreck, S. 27 und S. 124). Mit der Auflösung der A G gehen auch die Aktien und die durch sie verkörperten Rechte unter.

Anm. 5 Steuerliche Auswirkungen Die Steuervergünstigungen des § 25 U m w S t G betreffend, unter bestimmten Voraussetzungen, den Verzicht von Besteuerung des sogenannten Umwandlungsgewinns, sind mit dem 31. 12. 1972 ausgelaufen; vgl. insoweit auch die Vorbemerkungen vor § 362 A k t G . Es gelten für die Besteuerung der Umwandlung einer A G in eine Personalgesellschaft die §§ 3 — 1 1 U m w S t G . Es ist hier nicht der Ort, auf die Einzelheiten der steuerlichen Regelung einzugehen (vgl. die Zusammenfassung im BdF-Schreiben vom 20. 7. 1970, BStBl. I, 922). Die Grundtendenz ist, eine weitgehende Steuerneutralität des Übertragungsvorgangs (Übergang des Vermögens der A G auf die O H G ) zu gewährleisten, bei einer eingeschränkten Besteuerung des Übernahmegewinns. Diese Steuererleichterungen entfallen rückwirkend, wenn die übernehmende O H G den auf sie übergegangenen Betrieb innerhalb von 5 Jahren nach dem Umwandlungsstichtag (§ 2

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§ 393 A n h . § 6 UmwG

Viertes Buch: Verschmelzung • Vermögensübertragung • U m w a n d l u n g

U m w S t G ) in eine Kapitalgesellschaft einbringt oder den auf sie übergegangenen Betrieb ohne triftigen Grund veräußert oder aufgibt (§ 24 Abs. 1 und 2 U m w S t G ) . Der Übertragungsgewinn unterliegt dann der vollen Besteuerung nach § 15 Abs. 1 K S t G , der Übernahmegewinn der Besteuerung als Einkommen aus Gewerbebetrieb. Ausgelaufen sind z u m 31. 12. 1972 auch die landesrechtlichen Bestimmungen über die Befreiung des Umwandlungsvorgangs von der Grunderwerbssteuer. Es gilt somit § 1 Abs. 1 Ziff. 3 G r E r w S t G , wonach der Ü b e r g a n g von Grundstücken auf die durch die U m w a n d l u n g entstehende O H G steuerpflichtig ist. Die einschlägige steuerrechtliche Literatur ist im Verzeichnis vor § 362 mit aufgeführt. §6 ( 1 ) M i t d e r A u f l ö s u n g d e r A k t i e n g e s e l l s c h a f t e r l i s c h t die F i r m a . ( 2 ) F ü h r t die offene H a n d e l s g e s e l l s c h a f t d a s v o n d e r A k t i e n g e s e l l s c h a f t betriebene Handelsgeschäft weiter, so k a n n sie i h r e r F i r m a einen d a s N a c h folgeverhältnis andeutenden Zusatz beifügen. ( 3 ) Die offene H a n d e l s g e s e l l s c h a f t k a n n , s o f e r n sie d a s v o n d e r A k t i e n g e s e l l s c h a f t b e t r i e b e n e H a n d e l s g e s c h ä f t w e i t e r f ü h r t , a n Stelle i h r e r F i r m a die F i r m a d e r Aktiengesellschaft m i t o d e r ohne B e i f ü g u n g eines d a s N a c h f o l g e v e r h ä l t n i s a n d e u t e n d e n Z u s a t z e s n u r f o r t f ü h r e n , w e n n die A k t i e n g e s e l l schaft den N a m e n einer natürlichen P e r s o n in i h r e r F i r m a f ü h r t ; einer E i n willigung d e r Aktiengesellschaft b e d a r f es nicht. A u f A n t r a g k a n n das R e g i s t e r g e r i c h t g e n e h m i g e n , d a ß d i e offene H a n d e l s g e s e l l s c h a f t b e i d e r B i l d u n g ihrer neuen F i r m a den von der Aktiengesellschaft in ihrer F i r m a geführten N a m e n d e r natürlichen P e r s o n verwendet und insoweit von den V o r s c h r i f t e n des § 19 des Handelsgesetzbuchs abweicht. Übersicht Anm.

Allgemeines Beifügung eines Nachfolgezusatzes Firmenfortführung

1 2 3

Anm.

Finnenfortführung durch dung Zweigniederlassung

Namensverwen-

4 5

Anm. 1 Allgemeines M i t dem Wirksamwerden der U m w a n d l u n g ist die A G , ohne daß es einer A b w i c k lung bedarf (vgl. § 1 Abs. 1 U m w G ) , aufgelöst (§ 5 Satz 3 U m w G ) . Damit erlischt auch die Firma der A G (§ 6 Abs. 1 U m w G ) , ohne d a ß es hierzu noch einer besonderen A n meldung oder Eintragung in das Handelsregister bedarf (s. § 5 U m w G A n m . 4). In § 6 Abs. 2 und Abs. 3 U m w G zeigt das Gesetz einige Möglichkeiten auf, wie die Firma der A G trotz U m w a n d l u n g in zulässiger Weise von der übernehmenden O H G fortgeführt werden kann. Die übernehmende O H G braucht allerdings von diesen M ö g lichkeiten keinen Gebrauch zu machen. Es kann also, trotz Fortführung des Geschäftsbetriebs der A G , die Firma der O H G unverändert beibehalten werden. Es kann auch der Hinweis auf die Nachfolge nur auf eine Zweigniederlassung der O H G beschränkt werden (s. dazu A n m . 5 unten). Anm. 2 Beifügung des Nachfolgezusatzes Unter der Voraussetzung, d a ß die übernehmende O H G das von der A G betriebene Handelsgewerbe weiterführt, darf sie ihrer Firma einen das Nachfolgeverhältnis andeutenden Zusatz beifügen. Es kann also der Firma der O H G die bisherige Firma der A G vollständig oder teilweise derart angefügt werden, daß die Firmierung die Nachfolge erkennen läßt.

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Dritter Teil. Anhang: Umwandlungsgesetz (Meyer-Landrut)

§ 393 A n h .

§ 6 UmwG Ob das von der A G betriebene Handelsgeschäft von der O H G tatsächlich fortgeführt wird, muß sich das Registergericht oder die eingeschaltete Insdutrie- und Handelskammer ( § 1 2 6 FGG) bei Zweifeln durch geeignete Beweismittel nachweisen lassen. In jedem Falle ergibt sich aus dem Gesetzeswordaut, daß ein vollkaufmännisches Handelsgeschäft i. S. der §§ 1—3 H G B vorliegen muß. Die Firma der A G kann also auch mit dem Nachfolgezusatz nicht fortgeführt werden, wenn die A G kein Handelsgeschäft betrieben hat, was rechtlich nicht ausgeschlossen ist (vgl. § 3 AktG Anm. 2). In diesem Falle ist die Firmenweiterfuhrung nach § 6 Abs. 2 oder Abs. 3 UmwG nicht möglich (Veith-Börnstein Anm. 7; Widmann-Mayer Rz. 191). Nicht ganz einhellig wird die Frage beantwortet, ob bei Firmenfortführung mit Nachfolgezusatz die Bezeichnung „Aktiengesellschaft" immer oder nur dann entfallen muß, wenn anderenfalls der Verkehr über den Rechtscharakter der den Geschäftsbetrieb der A G fortführenden O H G getäuscht würde. Richtigerweise wird man die Fortführung der vollen Firma der A G bei eindeutigem Nachfolgezusatz immer dann zulassen können, wenn eine Täuschung des Verkehrs nicht zu erwarten ist (s. im übrigen Widmann-Mayer Rz. 194). Einer besonderen Zustimmung der umgewandelten A G zur Firmenfortführung mit Nachfolgezusatz bedarf es nicht.

Anm. 3 Firmenfortführung Nach Abs. 3 Satz 1 kann die übernehmende O H G auch, immer vorausgesetzt, daß sie das Handelsgeschäft der A G weiterführt, anstelle ihrer Firma die Firma der A G mit oder ohne das Nachfolgeverhältnis andeutenden Zusatz fortfuhren. Es gilt allerdings die bedeutsame Einschränkung: das gilt nur, wenn die A G den Namen einer natürlichen Person in ihrer Firma führt. Da die Firma der A G in aller Regel eine Sachfirma ist (§ 4 Abs. 1 AktG), hat somit diese Möglichkeit der Firmenfortführung in erster Linie bei Umwandlung einer GmbH in eine Personalgesellschaft Bedeutung (vgl. § 4 Abs. 1 Satz 1 GmbHG). Der an sich nach § 22 Abs. 1 H G B erforderlichen Einwilligung zur Firmenfortführung bedarf es nach ausdrücklicher gesetzlicher Bestimmung in § 6 Abs. 3 Satz 1 , 2 . Halbsatz UmwG nicht. Bei einer Mehrheitsumwandlung kann aber das Einwilligungserfordernis des § 14 UmwG zum Zuge kommen. Kann die O H G anstelle ihrer Firma die Firma der A G weiterführen, weil in deren Firma der Name einer natürlichen Person enthalten ist, so muß nach h. M . der Zusatz „Aktiengesellschaft" entfallen (Gessler BB 1956, 1 1 7 5 , 1 1 7 9 ; Baumbach-Hueck Rz. 4; Widmann-Mayer Rz. 200; Veith-Börnstein Anm. 17). Das ist sicher richtig, wenn in die Firma der O H G kein das Nachfolgeverhältnis andeutender Zusatz aufgenommen wird. Ist aber ein derartiger Zusatz aufgenommen, dann ist nicht einzusehen, weshalb nicht auch die Bezeichnung „Aktiengesellschaft" oder „ A G " in der neuen Firma der O H G enthalten sein soll, wenn sich aus einer derartigen Firmierung kein vernünftiger Zweifel an der Tatsache der Geschäftsnachfolge ergibt (wie hier Böttcher-Meilicke Anm. 29). Es müssen dieselben Grundsätze gelten, wie bei einer Firmierung nach § 6 Abs. 2 UmwG (s. dazu oben Anm. 2).

Anm. 4 Firmenneubildung durch Namensverwendung Abs. 3 Satz 2 gibt der übernehmenden O H G eine weitere Möglichkeit der Firmierung, die von den Regelvorschriften des H G B abweicht. Während nach § 19 Abs. 1 H G B die Firma der O H G den Namen wenigstens eines Gesellschafters mit dem Gesellschaftszusatz enthalten muß, kann bei Umwandlung und Fortfuhrung des Handelsgeschäfts der A G die O H G anstelle ihrer bisherigen Firma eine neue Firma bilden, unter Verwendung des in der Firma der A G geführten Namens einer natürlichen Person. In diesem Falle

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§ 393 A n h . Viertes Buch: Verschmelzung • Vermögensübertragung • U m w a n d l u n g § 7, 8 U m w G bedarf es nicht mehr der Aufnahme des Namens eines Gesellschafters in der Firma der O H G . Allerdings setzt eine derartige Firmierung die Genehmigung des Registergerichts voraus. Dabei wird das Gericht das etwa bestehende Interesse der antragstellenden O H G gegen die sich aus der Durchbrechung des Grundsatzes der Firmenwahrheit ergebenden Gefahren einer möglichen Täuschung des Verkehrs abzuwägen haben. Da die Möglichkeit der Firmenfortführung entweder im R a h m e n von § 6 Abs. 2 U m w G oder insbesondere nach § 6 Abs. 3 Satz 1 in aller Regel den berechtigten Interessen der Beteiligten genügen wird, dürfte für eine Ausnahmeregelung nach Abs. 3 Satz 2 n u r selten R a u m sein (Brönner, S. 3 1 ; Franta DB 1956, 1201; abw. Widmann-Mayer Rz. 206). Hinsichtlich der Gebühren des Handelsregisters f ü r einen Antrag nach § 6 Abs. 2 Satz 2 U m w G s. § 38 U m w G . Anm. 5 Zweigniederlassungen Andere Arten der Fortführung der Firma der A G als in § 6 U m w G vorgesehen, sind nicht gegeben. Insbesondere kann die O H G nicht die Firma der A G neben ihrer eigenen Firma führen, da eine Handelsgesellschaft grundsätzlich n u r eine Firma haben kann (s. die Nachweise bei Würdinger in Großkomm. H G B § 17 Anm. 7). Eine gewisse Ausnahme besteht hinsichtlich der Firmierung von Zweigniederlassungen. Eine Zweigniederlassung kann eine von der Hauptniederlassung abweichende Firma führen, sofern aus der Firma erkennbar ist, d a ß es sich u m die Zweigniederlassung einer bestimmten Hauptniederlassung handelt; (Näheres bei Würdinger Großkomm. H G B § 3 0 Anm. 10). Die O H G kann also, wenn die sonstigen Voraussetzungen vorliegen, den Geschäftsbetrieb der AG als von dem eigenen Geschäftsbetrieb räumlich u n d sachlich verselbständigte Zweigniederlassung fortführen u n d sodann f ü r die Zweigniederlassung die Firma der AG übernehmen, mit dem Zusatz, d a ß es sich u m eine Zweigniederlassung der O H G handelt. §7 (1) D e n G l ä u b i g e r n der A k t i e n g e s e l l s c h a f t , die s i c h b i n n e n s e c h s M o n a ten nach der Bekanntmachung der Eintragung des U m w a n d l u n g s b e s c h l u s s e s in das Handelsregister zu diesem Zwecke melden, ist Sicherheit zu leisten, soweit sie nicht Befriedigung verlangen können. Die Gläubiger sind in der B e k a n n t m a c h u n g d e r E i n t r a g u n g auf d i e s e s R e c h t h i n z u w e i s e n . (2) D a s R e c h t , S i c h e r h e i t s l e i s t u n g z u v e r l a n g e n , s t e h t s o l c h e n G l ä u b i g e r n n i c h t z u , die i m F a l l d e s K o n k u r s e s e i n R e c h t a u f v o r z u g s w e i s e B e f r i e d i g u n g a u s einer n a c h g e s e t z l i c h e r V o r s c h r i f t z u i h r e m S c h u t z e r r i c h t e t e n u n d s t a a t lich ü b e r w a c h t e n D e c k u n g s m a s s e h a b e n . Anm. Diese Gläubigerschutzvorschrift findet ihre Entsprechung in § 225 Abs. 1 AktG f ü r den Fall der Kapitalherabsetzung, § 321 AktG der Eingliederung, § 347 AktG der Verschmelzung u n d § 374 AktG der Umwandlung einer A G in eine G m b H . Die Regelung wird durch § 8 U m w G ergänzt u n d rechtfertigt sich im übrigen aus dem Umstand, d a ß die Gläubiger einerseits keinen Einfluß auf die Durchführung der Umwandlung haben, andererseits aber nach deren Vollzug mit den bisherigen Gläubigern der O H G gleichberechtigt sind, ihre Haftungsgrundlage daher möglicherweise geschmälert worden ist. Hinsichtlich aller Einzelheiten kann auf die Anm. zu den eingangs genannten Vorschriften verwiesen werden. § 8 (1) D i e g e s c h ä f t s f ü h r e n d e n G e s e l l s c h a f t e r der offenen H a n d e l s g e s e l l s c h a f t h a b e n d a s V e r m ö g e n der A k t i e n g e s e l l s c h a f t g e t r e n n t z u v e r w a l t e n . 614

Dritter Teil. Anhang: Umwandlungsgesetz (Meyer-Landrut)

§ 393 A n h .

§ 8 UmwG (2) Die beiden Vermögen dürfen erst vereinigt werden, wenn sechs Monate nach der Bekanntmachung der Eintragung des Umwandlungsbeschlusses verstrichen sind, und nur unter Beachtung der nach § 7 für die Befriedigung und Sicherstellung der Gläubiger geltenden Vorschriften. (3) Der bisherige Gerichtsstand der Aktiengesellschaft bleibt bis dahin bestehen. (4) Bis zu demselben Zeitpunkt gilt im Verhältnis der Gläubiger der Aktiengesellschaft zu der offenen Handelsgesellschaft und deren übrigen Gläubigern sowie zu den Privatgläubigern der Gesellschafter das übernommene Vermögen noch als Vermögen der Aktiengesellschaft. Zahlungen aus dem übernommenen Vermögen an die Gesellschafter oder Entnahmen, die zu Lasten des Kapitalanteils oder des Reingewinns erfolgen oder eine Verteilung des Gesellschaftsvermögens enthalten, sind bis zu diesem Zeitpunkt unzulässig. Hat jedoch ein persönlich haftender Gesellschafter der übernehmenden Gesellschaft während des letzten Jahres vor der Umwandlung als Mitglied des Vorstands oder des Aufsichtsrats oder als Angestellter der Aktiengesellschaft ein laufendes Entgelt bezogen, so kann der dem gewährten Entgelt gleichkommende Betrag entnommen werden, soweit er im Kalendermonat tausend Deutsche Mark nicht übersteigt; im Umwandlungsbeschluß ist anzugeben, in welcher Höhe von dem Entnahmerecht bis zu dem Zeitpunkt Gebrauch gemacht werden soll, in dem das übernommene Vermögen mit dem Vermögen der übernehmenden Gesellschaft vereinigt werden darf. Ü b ersieht Anm.

Getrennte Verwaltung Trennung des Vermögens

i 2

Anm.

Entnahmeverbot Sanktionen

3 4

Anm. 1 Getrennte Verwaltung Die Vorschrift entspricht der durch das A k t G 1937 aufgehobenen Bestimmung in § 306 Abs. 2 — 5 H G B , wonach bei Verschmelzungen eine vorübergehende Vermögenstrennung gleichfalls vorgeschrieben war. Die praktische Bedeutung der Regelung ist nicht groß, da einmal den Gläubigern der umgewandelten A G zusätzlich das Vermögen der O H G und das der persönlich haftenden Gesellschafter haftet, und zum anderen die Gläubiger durch das Recht, Sicherheitsleistung nach § 7 U m w G zu verlangen, ohnehin einen besonderen Schutz genießen. Die Grundregel des Abs. 1 besagt, daß trotz des Vermögensübergangs und der damit eingetretenen Rechtsnachfolge gem. § 5 Satz 1 U m w G die über das Vermögen der umgewandelten A G verfügungsberechtigten persönlich haftenden geschäftsführenden Gesellschafter der O H G das übergegangene Vermögen getrennt zu verwalten haben. Es sind also innerhalb der Sperrfrist nach wie vor getrennte Bücher zu fuhren, soweit das zur Trennung der Vermögen erforderlich ist (Widmann-Mayer R z . 2 3 3 ; einschränkend Böttcher-Meilicke Anm. 1 1 ) und es hat jede Vermischung mit dem gesamthänderisch gebundenen Vermögen der O H G ebenso zu unterbleiben, wie mit dem privaten Vermögen einzelner Gesellschafter. Das Gebot der getrennten Verwaltung beinhaltet jedoch keine irgendwie geartete Beschränkung der geschäftsführenden Gesellschafter in der Verfügung hinsichtlich des auf die O H G übergegangenen Vermögens der A G . Sie beinhaltet insbesondere keinen Bestandsschutz in dem Sinne, daß das Vermögen während der Sperrfrist nicht vermindert werden dürfte. Nicht einmal ein Anspruch der Gläubiger auf ordnungsgemäße Verwaltung ist aus § 8 Abs. 1 U m w G herzuleiten (Widmann-Mayer R z . 2 3 4 ; VeithBörnstein Anm. 5). Die Vorschrift gebietet somit auch nicht etwa, den Geschäftsbetrieb

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§ 393 A n h .

Viertes Buch: Verschmelzung • Vermögensübertragung • U m w a n d l u n g

§ 8 UmwG der A G fortzusetzen, genausowenig wie eine Änderung oder Vergrößerung oder sonstige Umstrukturierung unzulässig ist. Es gilt allerdings der Grundsatz (analog zu §§ 2041, 2111 B G B ) , d a ß alles was aufgrund Rechtsgeschäfts oder als Ersatz für Zerstörung, Beschädigung oder Entziehung des gesondert verwalteten Vermögens erworben wird, kraft Surrogation in das Sondervermögen fällt (Böttcher-Meilicke A n m . 1 7 ; VeithBörnstein A n m . 1 1 ; W i d m a n n - M a y e r R z . 234). U m die gerichtliche Durchsetzung von Ansprüchen der Gläubiger der untergegangenen A G zu erleichtern, gilt für die Dauer der Sperrfrist der bisherige Gerichtsstand der A G als fortbestehend (§ 8 Abs. 3 U m w G ) . Das hindert die Gläubiger der umgewandelten A G aber nicht, die O H G auch schon während der Sperrfrist an ihrem Gerichtsstand zu verklagen. Eine K l a g e ist in j e d e m Falle gegen die O H G zu richten. Die A G gilt nicht etwa für derartige Prozesse als fortbestehend. Abs. 4 Satz 1 fingiert lediglich im V e r hältnis zur O H G und z u deren Gläubigern, sowie zu den Privatgläubigern der Gesellschaft zu Gunsten der Gläubiger der umgewandelten A G , d a ß das auf die O H G übergegangene V e r m ö g e n noch solches der A G sei. Die Sperrfrist von 6 Monaten beginnt mit der Bekanntmachung der Eintragung des Umwandlungsbeschlusses in das Handelsregister (§ 10 H G B ) . Ihr A b l a u f ist gehemmt, solange nicht allen nach § 7 U m w G berechtigten Gläubigern Sicherheit geleistet worden ist. Bestreitet die O H G eine geltendgemachte fallige Forderung dem G r u n d oder jedenfalls der Höhe nach, so hindert das den A b l a u f der Sperrfrist genau so wenig, wie eine offensichtlich unbegründete Weigerung der O H G , eine der A G gegenüber fallig gewesene Forderung zu erfüllen. § 7 A b s . 1 Satz 1 U m w G besagt nichts anderes, als d a ß die Gläubiger, die keine falligen Forderungen haben, Sicherheiten verlangen können. Eine andere Bedeutung kann auch die Bezugnahme auf § 7 U m w G in § 8 Abs. 2 U m w G nicht haben; (so richtig W i d m a n n - M a y e r R z . 253; mindestens mißverständlich BöttcherMeilicke § 7 , A n m . 14, und Baumbach-Hueck R z . 3; vgl. auch § 2 2 5 A n m . 6). Die Vorschrift besagt somit keineswegs, d a ß die O H G innerhalb der Sperrfrist alle fälligen Forderungen der umgewandelten A G zu erfüllen hat, oder anders gesagt, d a ß der A b l a u f der Sperrfrist so lange gehemmt ist, bis alle falligen Forderungen erfüllt sind.

Anm. 2 Trennung der Vermögen Der nach Abs. 4 Satz 1 für die Dauer der Sperrfrist im Verhältnis zu den Gläubigern der A G als nicht erfolgt geltende Vermögensübergang wirft Fragen dahingehend auf, wie dieses Sondervermögen der O H G vor dem Zugriff nicht berechtigter Gläubiger geschützt werden kann. Streitig ist, ob Gläubigern der umgewandelten A G bei einer Zwangsvollstreckung durch andere Gläubiger in das Sondervermögen nur die Erinnerung nach § 766 Z P O zusteht, oder sie auch berechtigt sind, Drittwiderspruchsklage nach § 771 Z P O zu erheben. Letzteres dürfte dem Zweck des Gesetzes, das Sondervermögen vor unberechtigten Zugriffen nicht berechtigter Gläubiger zu schützen, allein entsprechen (so auch die h. L . ; a. A . Böttcher-Meilicke A n m . 28). A u c h ein Sonderkonkursverfahren hinsichtlich des auf die O H G übergegangenen Vermögens der A G ist rechtlich möglich. Die fiktive Vermögensübertragung hindert die Gläubiger der A G nicht, wie schon in A n m . 1 oben dargelegt, sich auch aus dem Vermögen der O H G oder gegebenenfalls dem der persönlich haftenden Gesellschafter zu befriedigen. N u r den Gläubigern der O H G und ihrer Gesellschafter ist der Zugriff auf das Vermögen der umgewandelten A G während der Sperrfrist verwehrt.

Anm. 3 Entnahmeverbot Abs. 4 Satz 2 enthält z u m Schutz der Gläubiger der umgewandelten A G die weitere Bestimmung, d a ß zu Lasten des übernommenen Vermögens während der Sperrfrist grundsätzlich keine Zahlungen an die Gesellschafter der O H G erfolgen dürfen. Das

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Dritter Teil. Anhang: Umwandlungsgesetz (Meyer-Landrut)

§ 393 A n h . § 9 UmwG

Gesetz erwähnt Zahlungen oder Entnahmen aus dem übernommenen Vermögen an die Gesellschafter, soweit sie zu Lasten des Kapitalanteils oder des Gewinns erfolgen, oder eine Vermögensverteilung darstellen. Damit ist Margestellt, daß Zahlungen, die an einen Gesellschafter der O H G in seiner Eigenschaft als Gläubiger der A G erfolgen, zulässig sind, ebenso entsprechende Entnahmen. V o m Entnahmeverbot enthält Abs. 4 Satz 3 die Ausnahme, daß ein persönlich haftender Gesellschafter dann, wenn er während des letzten Jahres vor der Umwandlung bei der A G als Mitglied des Vorstands oder des Aufsichtsrats oder als Angestellter laufend Entgelt bezogen hat, dieses weiter zu Lasten des übernommenen Vermögens entnehmen kann. Es gelten aber zwei Einschränkungen: das Entgelt darf im Monat D M 1000,— nicht übersteigen, und im Umwandlungsbeschluß ist anzugeben, in welcher Höhe von diesem ausnahmsweise zulässigen Entnahmerecht f ü r die Dauer der Sperrfrist Gebrauch gemacht wird. Veith-Börnstein (Anm. 19) bezeichnen diese Ausnahmeregelung in ihrem Anfang 1958 erschienenen Kommentar als für die Praxis völlig unzureichend. Der Gesetzgeber hat aber auch anläßlich des U m w G 1969 keine Änderung dieses Höchstbetrages für erforderlich gehalten. Es würde wohl richtiger sein, die ganze Regelung zu streichen. Anm. 4 Sanktionen Schuldhafte Verstöße gegen das Gebot der getrennten Verwaltung und gegen das Verbot von Entnahmen zu Gunsten der Gesellschafter der O H G begründen Schadensersatzansprüche der geschädigten Gläubiger; die Regelung stellt ein Schutzgesetz i. S. von § 823 Abs. 2 B G B dar. § 1 3 4 B G B (so Böttcher-Meilicke Anm. 34) und § 1 3 5 B G B (so Veith-Börnstein Anm. 16) sind hinsichtlich von Zahlungen oder Entnahmen entgegen Abs. 4 Satz 2 nicht anwendbar (wie hier Widmann-Mayer R z . 252). Die Gläubiger sind durch die Möglichkeit des Zugriffs auf das Vermögen der O H G und das der persönlich haftenden Gesellschafter der O H G bei begründeten Schadensersatzansprüchen ausreichend geschützt. Die Nichtanwendbarkeit von § 1 3 4 B G B ergibt sich aus dem fehlenden öffentlichen Interesse an einer absoluten Nichtigkeit, was darin zum Ausdruck kommt, daß die Strafvorschrift des § 44 U m w G 1956 durch Art. 1 Ziffer 9 U m w E r g G ersatzlos aufgehoben worden ist. Die Anwendung von § 1 3 5 B G B entfallt, weil in Abs. 4 Satz 3 ein gesetzliches Veräußerungsverbot weder nach dem Wortlaut noch nach dem Sinn der Vorschrift gesehen werden kann. b) Umwandlung durch Mehrheitsbeschluß § 9 ( 1 ) Die H a u p t v e r s a m m l u n g einer Aktiengesellschaft k a n n die Ü b e r t r a g u n g d e s V e r m ö g e n s a u f eine bestehende offene H a n d e l s g e s e l l s c h a f t beschließen, w e n n s i c h m e h r a l s neun Zehntel des G r u n d k a p i t a l s in d e r H a n d d e r offenen H a n d e l s g e s e l l s c h a f t befinden; d e r B e s c h l u ß k a n n m i t den S t i m m e n d e r offen e n H a n d e l s g e s e l l s c h a f t ohne R ü c k s i c h t d a r a u f g e f a ß t w e r d e n , ob a n d e r e G e s e l l s c h a f t e r d e r U m w a n d l u n g w i d e r s p r e c h e n o d e r z u s t i m m e n . Die S a t z u n g k a n n b e s t i m m e n , d a ß s i c h ein g r ö ß e r e r T e i l d e r G r u n d k a p i t a l s in d e r H a n d d e r offenen H a n d e l s g e s e l l s c h a f t befinden m u ß . ( 2 ) Die V o r s c h r i f t e n d e r § § 3 bis 8 finden e n t s p r e c h e n d e A n w e n d u n g , soweit s i c h n i c h t a u s den § § 10 bis 14 e t w a s a n d e r e s e r g i b t . Übersicht Anm.

Literatur Einleitung Verfassungsmäßigkeit wandlung

der

Mehrheitsum-

1

Anm.

Umwandlungsbeschluß Mängel des Beschlusses Entsprechende Anwendung der §§ 3—8 UmwG

2 3 4 617

§ 393 A n h . § 9 UmwG

Viertes Buch: Verschmelzung • Vermögensübertragung • Umwandlung

Literatur zu Fragen der Verfassungsmäßigkeit der Mehrheitsumwandlung (allgemeine Literaturhinweise s. vor § 362). FechnerSchneider: Verfassungswidrigkeit und Rechtsmißbrauch im Aktienrecht, 1960. Hamann, A.: Umwandlungsgesetz und Eigentumsgarantie, BB 1960, 1306. Hueck, A.: Zur Frage der Verfassungsmäßigkeit des UmwG, DB 1960, 375. Kömer, W.: Zur Verfassungswidrigkeit der sogenannten Mehrheitsumwandlung, BB 1960, 687. Falkenhausen, v. B.: Anmerkung zu OLG Düsseldorf vom 14. 4. i960, Die AktG i960, 225. Schleyer, R.: Übertragende Umwandlung — verfassungs- und gesetzwidrig? NJW i960, 1552. Kronstein, H.: Recht und wirtschaftliche Machtentfaltung, BB i960, 221, 223. Franke, K. G. W.: Umwandlung unter Ausschluß der Minderheitsaktionäre — verfassungs- und gesetzwidrig? DB 1961, 191. Falkenhausen, v. B.: Verfassungsrechtliche Grenzen der Mehrheitsherrschaft im Aktienrecht, Die AG 1961, 122.

Einleitung Die Bedeutung dieser Vorschrift erschöpft sich nicht in der Regelung der Umwandlung einer A G durch Mehrheitsbeschluß auf eine bestehende O H G . Sie ist vielmehr auch entsprechend anwendbar für den bedeutsamen Fall der Übertragung des Vermögens einer A G auf den Hauptgesellschafter nach § 1 5 U m w G . Während nach früherem Recht eine übertragende Umwandlung nach §§9, 15 U m w G 1956 unter Ausschluß der Minderheitsaktionäre bereits durchgeführt werden konnte, wenn sich drei Viertel des Grundkapitals in der Hand des Mehrheitsgesellschafters befand, ist durch § 39 E G Ziffer 2 ein Mehrheitserfordernis von mehr als neun Zehnteln eingeführt worden. Gleichzeitig ist durch die Einfuhrung des Abs. 2 in § 1 U m w G die Umwandlung auf Mehrheitsgesellschafter, die nicht natürliche Personen sind, erheblich eingeschränkt. Mit dieser Regelung hat der Gesetzgeber den gewichtigen Bedenken, die gegen die Verfassungsmäßigkeit der Mehrheitsumwandlung unter Geltung des U m w G 1956 erhoben wurden, Rechnung getragen. Siehe im übrigen die folgende Anm. 1.

Anm. 1 Verfassungsmäßigkeit der Mehrheitsumwandlung Die §§9, 15 U m w G 1956 wurden von der Rechtsprechung nicht als verfassungswidrig angesehen; vgl. O L G Düsseldorf BB i960, 534; O L G Hamburg DB i960, 170; B V e r f G 14, 263; O L G Stuttgart DieAG 1963, 77; a. A. nur A G Düsseldorf BB i960, 687. In der Literatur war die Frage der Verfassungsmäßigkeit äußerst strittig; vgl. die eingangs gebrachten Literaturnachweise. Angesichts der Erhöhung des Mehrheitserfordernisses auf mehr als neun Zehntel dürften unter dem jetzigen Recht die verfassungsmäßigen Bedenken ausgeräumt sein. Das gilt um so mehr, als jedenfalls bei der Umwandlung auf den Alleingesellschafter nach der Neufassung von § 1 5 U m w G durch § 39 E G neben der Barabfindung des § 1 2 U m w G auch eine Abfindung durch Gewährung eigener Aktien der Hauptgesellschafterin oder der sie beherrschenden A G oder K G a A angeboten werden müssen. Alle Fälle der zulässigen Umwandlung auf den Hauptgesellschafter gem. § 1 Abs. 2 Satz 2 sind damit gedeckt, ausgenommen die Umwandlung auf eine juristische Person, die dieselbe Rechtsform hat wie das umzuwandelnde Unternehmen (vgl. § 1 U m w G , Anm. 3). Es ist also auch die Umwandlung einer G m b H auf eine die G m b H beherrschende Hauptgesellschafterin zulässig, wobei ein Aktienangebot an ausscheidende Gesellschafter entfällt.

Anm. 2 Umwandlungsbeschluß Die Umwandlung durch Übertragung des Vermögens der A G auf eine bestehende O H G setzt voraus, daß sich in der Hand der übernehmenden O H G mehr als neun Zehntel des Grundkapitals der A G befinden. Neben der neun Zehntel übersteigenden

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Dritter Teil. A n h a n g : Umwandlungsgesetz (Meyer-Landrut)

§ 393 A n h .

§ 9 UmwG Kapitalmehrheit ist eine entsprechende oder überhaupt eine Stimmenmehrheit nicht erforderlich (Widmann-Mayer R z . 266; Baumbach-Hueck R z . 6; Veith-Börnstein A n m . 4; a. A . Böttcher-Meilicke §10 A n m . 21). Die übernehmende O H G beschließt die U m w a n d l u n g ohne Rücksicht darauf, ob andere Gesellschafter der U m w a n d l u n g widersprechen oder zustimmen. Mehrstimmrechte kommen also nicht z u m Zuge. A u c h eine Sonderabstimmung etwa bevorrechtigter Aktionäre entfallt, da durch die U m wandlung keine nachteilige Veränderung im Verhältnis von Aktiengattungen stattfindet (Böttcher-Meilicke § 10 A n m . 26; W i d m a n n - M a y e r R z . 267). Hinsichtlich der Behandlung eigener Aktien in der H a n d der A G siehe § 10 U m w G . Der Umwandlungsbeschluß bedarf, wie jeder Hauptversammlungsbeschluß, der notariellen Beurkundung (§130 A k t G ) . Hinsichtlich der Einberufung, der Einberufungsfrist und der Bekanntmachung der Tagesordnung gelten die allgemeinen V o r schriften der §§ 121 ff. A k t G , ergänzt durch die in § 11 U m w G aufgestellten Erfordernisse der Bekanntgabe der Umwandlungsbilanz und des Abfindungsangebots. Letzteres bemißt sich bei Mehrheitsumwandlung gem. § 9 U m w G nach § 12 U m w G . Hinsichtlich der Aktieninhaberschaft der O H G gilt das in § 3 U m w G A n m . 1 ausgeführte. Die Satzung der A G kann bestimmen (§ 9 Abs. 1 Satz 2 U m w G ) , d a ß sich ein größerer Teil des Grundkapitals als mehr als neun Zehntel in der H a n d der Hauptgesellschafterin befinden muß. Das entspricht der Regelung in anderen Umwandlungsfallen; vgl. etwa §§ 362 A b s . 2 Satz 3, 369 Abs. 3 Satz 3, 384 Abs. 2 Satz 2, 385 d Abs. 2 Satz 6, 385 m Abs. 2 Satz 7 A k t G . In all diesen Fällen und somit auch in bezug auf die U m wandlung durch Vermögensübertragung auf eine bestehende O H G kann die Satzung j e d e beliebige Erschwerung der gesetzlichen Regelung bestimmen, einschließlich der Einstimmigkeit. Der abweichenden Meinung von Böttcher-Meilicke, § 10 A n m . 11, und Franta, BB 1956, 1200, kann nicht gefolgt werden; wie hier Baumbach-Hueck R z . 5 ; W i d m a n n - M a y e r R z . 261; Veith-Börnstein A n m . 5.

Anm. 3 Mängel des Beschlusses W ä h r e n d sich bei einer U m w a n d l u n g auf den Alleingesellschafter (§§ 3 — 8 U m w G ) Fragen der Anfechtbarkeit nicht stellen, können diese naturgemäß bei der Mehrheitsumwandlung auftreten. Dabei schließt das Gesetz ( § 1 3 Satz 1 U m w G ) eine Anfechtung aufgrund von § 243 Abs. 2 A k t G (Sondervorteile für den Mehrheitsaktionär) ausdrücklich aus. Einmal, da eine Mehrheitsumwandlung regelmäßig der Erlangung materieller oder mindestens immaterieller Sondervorteile des die U m w a n d l u n g beschließenden Mehrheitsgesellschafters bezweckt, und z u m anderen, weil das Gesetz i. d. F. des § 39 E G A k t G sicherstellt, d a ß die außenstehenden Aktionäre angemessen entschädigt werden (vgl. §§ 12 und 30fr. U m w G ) . Gestützt werden kann dagegen eine Anfechtungsklage auf § 243 Abs. I A k t G , also auf jeden Gesetzes- oder Satzungsverstoß einschließlich eines Verstoßes gegen den Gleichheitsgrundsatz (Baumbach-Hueck R z . 8; U l m e r BB 1964, 665, 668; W i d m a n n - M a y e r R z . 285; s. auch § 1 A n m . 36; §243 A n m . 20 und, weitergehend, §179 A n m . 8). Z u beachten ist aber, d a ß weder die Mehrheitsumwandlung als solche, noch eine V o r teilszuwendung an den Mehrheitsgesellschafter (§ 243 Abs. 2) einen Anfechtungsgrund geben (vgl. Ulmer a. a. O . zur Rechtslage nach U m w G 1956). Die jetzige gesetzliche Regelung schließt somit auch für den Regelfall eine Anfechtung wegen Verletzung des Gleichheitsgrundsatzes aus (vgl. v. Heimendahl, Jur. Diss. K ö l n , 1967). Nichtigkeit des Umwandlungsbeschlusses richtet sich nach § 241 A k t G . Zusätzlich zu den dort angeführten Nichtigkeitsgründen ergeben sich solche aus den zwingenden V o r schriften des U m w G . Das gilt insbesondere für einen Verstoß gegen § 1 Abs. 2 Satz 2 U m w G , also wenn eine Kapitalgesellschaft an der übernehmenden O H G beteiligt ist (s. A n m . 2 zu § 1 U m w G ) . Nichtig ist der Umwandlungsbeschluß ferner, wenn die erforderliche Kapitalmehrheit von mehr als neun Zehnteln bei der Beschlußfassung

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§ 393 A n h .

Viertes Buch: Verschmelzung • Vermögensübertragung • U m w a n d l u n g

§ 1 0 UmwG nicht gegeben war (Widmann-Mayer R z . 282). Ein Verstoß gegen § 11 U m w G führt hingegen nicht zu Nichtigkeit, sondern nur zu Anfechtbarkeit des Beschlusses (s. A n m . zu § 13 U m w G ) . Soweit eine Nichtigkeit des Umwandlungsbeschlusses nicht durch Eintragung oder Zeitablauf g e m ä ß § 242 A k t G geheilt ist, kann sie von jedermann jederzeit geltend gemacht werden (wie hier Veith-Börnstein A n m . 27; Baumbach-Hueck § 5 R z . 7 ; BöttcherMeilicke A n m . 40); die Rechtswirkungen des § 5 U m w G treten insoweit nicht ein. Für die Erhebung der Feststellungsklage bedarf es des Nachweises eines rechtlichen Interesses (§ 256 Z P O ) .

Anm. 4 Entsprechende Anwendung der § § 3 — 8 UmwG Hinsichdich der entsprechenden A n w e n d u n g von § 3 U m w G ergeben sich keine Besonderheiten; eine Universalversammlung mit Verzicht auf Förmlichkeiten und Fristen kann nur durchgeführt werden, wenn alle Aktionäre, nicht nur die Mehrheitsaktionärin, anwesend oder ordnungsgemäß vertreten sind. A u c h hinsichtlich der entsprechenden Anwendung von § 4 U m w G gilt nichts besonderes. V o n Bedeutung ist auch hier die Prüfungspflicht des Registergerichts, die sich auch darauf zu erstrecken hat, ob der der Anmeldung zugrundeliegende U m w a n d lungsbeschluß formell ordnungsgemäß zustande gekommen ist. Weder die Richtigkeit der Umwandlungsbilanz, die auch bei der Mehrheitsumwandlung nach den in A n m . 2 zu § 4 U m w G dargelegten Grundsätzen aufzustellen ist, noch die Ordnungsmäßigkeit der internen Willensbildung bei der O H G unterliegen dagegen dem Prüfungsrecht. Hinsichtlich des zu beachtenden Bilanzstichtages gilt das in A n m . 3 zu § 4 U m w G Gesagte. M i t der Eintragung der U m w a n d l u n g im Handelsregister ist auch im Falle der Mehrheitsumwandlung die A G aufgelöst und sind die Aktienrechte der Gesellschafter untergegangen; es gilt insofern § 5 U m w G . D e n außerhalb der übernehmenden O H G stehenden Minderheitsaktionären erwächst kraft Gesetzes ein Anspruch auf angemessene Barabfindung gemäß § 12 U m w G . Hinsichtlich der Sicherstellung der Gläubiger (§ 7 U m w G ) und der getrennten Vermögensverwaltung (§ 8 U m w G ) kann auf die Erläuterungen zu den genannten Vorschriften verwiesen werden. Entsprechendes gilt auch für die firmenrechdichen Auswirkungen der Mehrheitsumwandlung, allerdings mit der Einschränkung aus § 14 U m w G , d a ß eine Firmenfortführung nach § 6 Abs. 3 Satz 1 U m w G der Zustimmung eines ausscheidenden Aktionärs bedarf, sofern dessen N a m e in der Firma geführt wird.

§ 10

Befinden sich eigene Aktien in der Hand der Aktiengesellschaft, so werden sie bei der Feststellung der Voraussetzungen der Umwandlung den Aktionären nach dem Verhältnis ihrer Beteiligung zugerechnet. Anm. Z u r Festsetzung der Voraussetzungen der Mehrheitsumwandlung, also ob sich mehr als neun Zehntel des Grundkapitals in der H a n d der die U m w a n d l u n g beschließenden O H G befinden, bestimmt § 10 U m w G , daß eigene Aktien der A G den Aktionären nach dem Verhältnis ihrer Beteiligung zugerechnet werden. Sie sind also nicht, wie bei der Berechnung der Kapitalmehrheit bei der U m w a n d l u n g einer A G in eine G m b H , abzusetzen (§ 369 Abs. 3 Satz 2 A k t G ) , sondern dem Mehrheitsaktionär und den Minderheitsaktionären verhältnismäßig zuzurechnen. Die Vorschrift ist entsprechend bei der U m w a n d l u n g auf den Alleinaktionär anwendbar (s. A n m . 1 zu § 3 U m w G ) .

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Dritter Teil. Anhang: Umwandlungsgesetz (Meyer-Landrut) § 393 A n h . § 11, 12 U m w G §11 D e r B e s c h l u ß k a n n n u r g e f a ß t w e r d e n , w e n n s p ä t e s t e n s I m Zeitpunkt d e r B e k a n n t m a c h u n g d e r U m w a n d l u n g als G e g e n s t a n d der T a g e s o r d n u n g allen A k t i o n ä r e n s c h r i f t l i c h m i t g e t e i l t o d e r in den G e s e l l s c h a f t s b l ä t t e r n b e k a n n t gemacht worden ist 1. die B i l a n z , die d e r U m w a n d l u n g z u g r u n d e g e l e g t w e r d e n soll, 2. ein Abfindungsangebot. Einleitung Die Vorschrift ist durch § 39 Ziff. 3 E G A k t G neugefaßt. Ein Hinweis auf die Einberufungsformalitäten fehlt jetzt, da insoweit ohnehin die §§ 123, 124 A k t G anzuwenden sind. Ferner muß in jedem Falle ein Abfindungsangebot gemacht werden. Der nach § 1 1 U m w G a. F. genügende Hinweis, daß ein Spruchstellenverfahren zur Feststellung der Abfindung eingeleitet werden wird, genügt nicht mehr. Anm. Für die Einberufungsfrist der über die Umwandlung beschließenden Hauptversammlung gilt § 1 2 3 A k t G , für die Bekanntmachung der Tagesordnung § 124 AktG. Es kann insoweit auf die Erläuterungen zu diesen Vorschriften verwiesen werden. Zusätzlich ist spätestens im Zeitpunkt der Bekanntmachung der Tagesordnung f ü r die Hauptversammlung, die über die Umwandlung beschließen soll, also mindestens einen Monat vor dem T a g e der Versammlung, den Aktionären die Umwandlungsbilanz und ein Abfindungsangebot bekanntzumachen, und zwar entweder schriftlich, wenn alle Aktionäre bekannt sind, oder durch Veröffentlichung in den Gesellschaftsblättern. Dies entspricht insoweit den Regelungen in § 320 Abs. 2 A k t G und § 369 Abs. 4 A k t G , als auch dort den ausscheidenden Aktionären ein Abfindungsangebot zu machen ist. Ein Verstoß gegen § 1 1 U m w G führt dazu, daß eine Beschlußfassung über die U m wandlung mangels Ordnungsmäßigkeit der Bekanntgabe der Tagesordnung nicht erfolgen darf (§ 124 Abs. 4 Satz 1 AktG), es sei denn, alle Aktionäre sind in der Hauptversammlung anwesend oder vertreten und widersprechen der Beschlußfassung nicht. Im übrigen macht ein Verstoß gegen die Bekanntmachungspflichten des § 1 1 U m w G den Beschluß anfechtbar; das folgt aus dem Wortlaut von § 1 3 Satz 3 U m w G und entspricht der h. M . : Baumbach-Hueck R z . 3 ; Widmann-Mayer R z . 286; Böttcher-Meilicke Anm. 1 5 ; Veith-Börnstein Anm. 2. Damit ist auch gesagt, daß eine fehlende Bekanntgabe nach § 1 1 U m w G der Eintragung der Umwandlung im Handelsregister grundsätzlich nicht entgegensteht, es sei denn, der Registerrichter sieht in der Nichtbeachtung einen Verstoß gegen die Interessen der Öffentlichkeit; vgl. § 1 3 U m w G Anm. 4 sowie im einzelnen Anm. 3 1 zu § 243 und Anm. 7 zu § 1 8 1 . Angesichts der R e gelung in § 1 3 Satz 3 in Verbindung mit § 32 U m w G , wonach jeder außenstehende Aktionär auch dann ein gerichtliches Verfahren zur Bestimmung der angemessenen Abfindung einleiten kann, wenn die A G überhaupt kein Abfindungsangebot gemacht hat, wird das Fehlen eines solchen Angebots in der Regel der Eintragung der Umwandlung nicht entgegenstehen. Liegt dagegen ein Einberufungsmangel nach § 1 2 1 Abs. 2 und 3 A k t G vor, so ist der Umwandlungsbeschluß nichtig (§ 241 Ziffer 1 AktG). §12 ( 1 ) Die a u s s c h e i d e n d e n A k t i o n ä r e h a b e n A n s p r u c h a u f a n g e m e s s e n e B a r abfindung. Die B a r a b f i n d u n g m u ß die V e r m ö g e n s - u n d E r t r a g s l a g e d e r G e sellschaft i m Zeitpunkt d e r B e s c h l u ß f a s s u n g i h r e r H a u p t v e r s a m m l u n g ü b e r die U m w a n d l u n g b e r ü c k s i c h t i g e n . Sie ist v o n d e r B e k a n n t m a c h u n g d e r E i n t r a g u n g der U m w a n d l u n g a n m i t fünf v o m H u n d e r t j ä h r l i c h zu v e r z i n s e n ; die G e l t e n d m a c h u n g eines w e i t e r e n S c h a d e n s i s t n i c h t a u s g e s c h l o s s e n . ( 2 ) Der A n s p r u c h v e r j ä h r t in fünf J a h r e n seit d e r B e k a n n t m a c h u n g d e r E i n t r a g u n g des U m w a n d l u n g s b e s c h l u s s e s . 41

Aktiengesetz I V , 3. Aufl.

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§ 393 A n h .

Viertes Buch: Verschmelzung • Vermögensübertragung • U m w a n d l u n g

§ 1 2 UmwG Übersicht Anm.

Einleitung Angemessene Abfindung Maßgebliche Bewertungsgrundsätze

1 2

Anm.

Verzinsung Auskunftsanspruch Verjährung

3 4 5

Einleitung Während § 12 Abs. i U m w G 1956 nur bestimmte, d a ß die außenstehenden Aktionäre einen Anspruch auf angemessene Abfindung haben, ist die Vorschrift durch § 39 Ziffer 4 E G A k t G den Regelungen des A k t G in entsprechenden Fällen angepaßt, vgl. §§ 305 Abs. 3, 320 Abs. 5 und 375 Abs. 1 A k t G .

Anm. 1 Angemessene Abfindung Die nach Absatz 1 Satz 1 zu gewährende angemessene Barabfindung muß, so ist es ausdrücklich in Abs. 1 Satz 2 bestimmt, die Vermögens- und Ertragslage der Gesellschaft im Zeitpunkt der Beschlußfassung der Hauptversammlung über die U m w a n d l u n g berücksichtigen. Damit scheidet der Börsenkurs als maßgeblicher Abfindungspreis aus; so auch B G H W M 1967, 479 = D B 1967, 854 zu § 12 U m w G 1956, sowie Gessler BB 1956, 1178; K r o p f f D B 1962, 155; Kindermann D i e A k t G 1964, 178; Baumbach-Hueck R z . 2; Veith-Börnstein A n m . 2; Böttcher-Meilicke A n m . 2 4 f r . Die teilweise in der Rechtsprechung (vgl. O L G H a m m D B 1963,444 = Koppenberg S. 99) und in der Literatur (Busse von Cölbe D i e A k t G 1963, 263) vertretene abweichende Meinung kann seit der Neufassung von § 12 U m w G jedenfalls nicht mehr aufrechterhalten werden. Vielmehr ist der ausscheidende Aktionär für den Verlust seiner Rechtsposition voll z u entschädigen ( B V e r f G E 14, 263, 284), wobei Substanz- und Ertragswert zugrunde zu legen sind. Denn auch die alleinige Berücksichtigung des Ertragswerts, wie sie in der betriebswirtschaftlichen Literatur auch zu § 1 2 U m w G n. F. gefordert wird (vgl. Sieben D i e A k t G 1966, 6; 54; 83; s. auch A l b a c h D i e A k t G 1966, 180; Kretschmer W P g . 1969, 248; K G in D B 1971, 661), ist mit der zwingenden gesetzlichen Regelung nicht vereinbar; a. A . Biedenkopf-Koppensteiner in Kölner K o m m , z u § 305 R z . 17. Eine andere Art der Abfindung als Barzahlung kann nicht verlangt werden. W e g e n der einzig in Betracht kommenden Ausnahmen s. § 15 Abs. 1 Satz 2 und 3 U m w G und dort A n m . 5. Sachlich und örtlich ausschließlich zuständig für die Entscheidung über die H ö h e der angemessenen Abfindung ist in § 30 U m w G bestimmte Gericht.

Anm. 2 Maßgebliche Bewertungsgrundsätze M a ß g e b e n d sind die vom B G H zu § 12 U m w G 1956 entwickelten Bewertungsgrundsätze ( B G H W M 1967, 479 = D B 1967, 854 = N J W 1967, 1464; s. auch B G H 17, 133). Danach ist der W e r t des Unternehmens der A G als lebende wirtschaftliche Einheit zu ermitteln, unter Auflösung stiller Reserven und unter Ansatz der wahren Werte der Aktiven einschließlich nicht bilanzierter immaterieller Werte wie gewerbliche Schutzrechte, Firmenwerte und dergleichen. Die v o m Gesetz neben der Berücksichtigung der Vermögenslage geforderte Berücksichtigung der Ertragslage erfordert eine Ermittlung des sogenannten Ertragswertes der A G , den man aus dem Durchschnitt der Erträgnisse der vergangenen Jahre, unter Ausschaltung von Zufälligkeiten, berechnet. Der Börsenkurs wie auch der Liquidationswert kommen als Bewertungsmaßstäbe für die angemessene A b f i n d u n g nicht in Betracht. Wertunterschiede bei verschiedenen Aktiengattungen können sich allerdings ergeben z. B. bei Stamm- und Vorzugsaktien (dazu O L G Düsseldorf BB 1973, 910 = D B 1973, 1391). Z u Einzelfallen von Bewertungsfragen s. W i d m a n n - M a y e r R z . 309—334. D a die Regelung derjenigen in § 305 Abs. 3 Satz 2 A k t G

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Dritter Teil. Anhang: Umwandlungsgesetz (Meyer-Landrut)

§ 393 A n h . § 12 U m w G entspricht, kann im übrigen auf § 305 Anm. 13 und 14 verwiesen werden; s. auch § 375 Anm. 4. Die früher offene Frage des maßgeblichen Bewertungsstichtages ist jetzt gesetzlich dahin geregelt, daß der Zeitpunkt des Umwandlungsbeschlusses zugrunde zu legen ist (vgl. Widmann-Mayer Rz. 308; Baumbach-Hueck Rz. 2), nicht etwa der Zeitpunkt des rechtlichen Ausscheidens der Minderheitsaktionäre mit der Eintragung der Umwandlung (§ 5 UmwG). Schuldner des Abfindungsanspruchs ist die mit der Umwandlung der AG entstandene O H G . Anm. 3 Verzinsung Nach Abs. 1 Satz 3 ist der Abfindungsanspruch vom Tage der Bekanntmachung der Eintragung der Umwandlung an (s. § 10 HGB) mit 5% jährlich zu verzinsen. Hinsichtlich der verschiedenartigen gesetzlichen Regelungen in anderen Abfindungsfallen s. § 375 Anm. 5. De r gesetzliche Zinsanspruch schließ t die Geltendmachung eines weitergehenden Schadens nicht aus. Einen solchen hat der ausscheidende Aktionär gegebenenfalls darzulegen und zu beweisen. In Frage kommen kann ein über den Zinsschaden hinausgehender Schaden aus Verzug der Schuldnerin der Abfindungszahlung (vgl. WidmannMayer Rz. 337). Anm. 4 Auskunftsanspruch Nach früherem Recht war streitig, ob der ausscheidende Aktionär zur Ermittlung seines Abfindungsanspruchs einen Auskunftsanspruch gegenüber dem übernehmenden Mehrheitsaktionär hat. (S. einerseits bejahend Böttcher-Meilicke Anm. 28 und 29, sowie andererseits BGH W M 1966, 1198 = DB 1966, 1763 = NJW 1967, 45). Während nach U m w G ein Spruchstellenverfahren zur Festsetzung der angemessenen Abfindung nur von der übernehmenden Gesellschaft oder von einer mindestens 5% des Grundkapitals erreichenden Minderheit eingeleitet werden konnte (§ 32 Abs. 2 U m w G 1956), ist jetzt nach geltendem Recht jeder Aktionär im Abfindungsverfahren gemäß § 30 U m w G antragsberechtigt (§ 32 Abs. 1 Satz 1 UmwG). Es kann also nicht mehr vorkommen, daß ein Verfahren zur Feststellung der Höhe der angemessenen Abfindung von der Übernehmerin nicht eingeleitet und von den ausscheidenden Aktionären nicht erzwungen werden kann, diese vielmehr, wie nach früherem Recht, ihren Abfindungsanspruch im ordentlichen Zivilprozeß, verbunden mit dem vollen Prozeß- und Kostenrisiko, und belastet mit der Darlegungs- und Beweislast, geltend machen müssen. Für das geltende Recht ist somit ein besonderer Auskunftsanspruch des ausscheidenden Aktionärs, der über § 131 AktG hinausgeht, abzulehnen (Obermüller-WernerWinden S. 162; Ebenroth, Das Auskunftsrecht des Aktionärs, 1970, S. 115; a. A. Zöllner in Kölner Komm. § 131 Rz. 55). Anm. 5 Verjährung Der Abfindungsanspruch verjährt in 5 Jahren (Abs. 2). Gerechnet wird die Verjährungsfrist vom Tage der Bekanntmachung der Eintragung des Umwandlungsbeschlusses ( § 1 0 HGB). Geltend zu machen ist der Abfindungsanspruch, sofern der ausscheidende Aktionär nicht das Abfindungsangebot annimmt, bereits innerhalb der zweimonatigen Ausschlußfrist des § 32 Abs. 1 Satz 2 UmwG. Eine Unterbrechung der Verjährung durch Klage vor dem ordentlichen Gericht (§ 209 BGB) kommt nicht in Frage, da über die Höhe der angemessenen Abfindung ausschließlich das gem. § 30 fr. U m w G zuständige Gericht entscheidet. 41*

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§ 393 A n h .

§ 1 3 UmwG

Viertes B u c h : Verschmelzung • Vermögensübertragung • U m w a n d l u n g

§13 Die Anfechtung des Beschlusses, daß das Vermögen auf eine bestehende offene Handelsgesellschaft übertragen wird, kann nicht auf § 243 Abs. 2 des Aktiengesetzes oder darauf gestützt werden, daß die angebotene Abfindung nicht angemessen ist. Ist die angebotene Abfindung nicht angemessen, so hat das in § 30 bestimmte Gericht auf Antrag die angemessene Abfindung zu bestimmen. Das gleiche gilt, wenn eine Abfindung nicht oder nicht ordnungsgemäß angeboten worden ist und eine hierauf gestützte Anfechtungsklage innerhalb der Anfechtungsfrist nicht erhoben oder zurückgenommen oder rechtskräftig abgewiesen worden ist. Übersicht Anm.

Einleitung Beschränkung des Anfechtungsrechts

1

Anm.

Verfahren nach § 30 ff. UmwG Antragsfrist Kein Verfahren

2 3 4

Einleitung Die Vorschrift ist im L a u f e des Gesetzgebungsverfahrens durch die Bundestagsausschüsse den R e g e l u n g e n in §§ 305 A b s . 5, 320 A b s . 6 u n d 375 A b s . 2 A k t G a n g e p a ß t worden.

Anm. 1 Beschränkung des Anfechtungsrechts Der U m w a n d l u n g s b e s c h l u ß der H a u p t v e r s a m m l u n g kann nicht aus den G r ü n d e n des § 243 A b s . 2 A k t G (Stimmrechtsausübung zur Erlangung von Sondervorteilen z u m Schaden der Gesellschaft oder der anderen Aktionäre) angefochten werden. J e d e U m w a n d l u n g auf den Mehrheitsaktionär wird in aller R e g e l seiner N a t u r nach z u einer Bevorteilung des Mehrheitsaktionärs zu Lasten der Minderheit führen (s. a u c h § 9 U m w G A n m . 7). L ä ß t m a n die Mehrheitsumwandlung zu, so sind die R e c h t e der M i n derheit nur durch die Sicherstellung einer angemessenen A b f i n d u n g zu wahren. D e m entsprechend ist das gerichtliche V e r f a h r e n zur Ermittlung der angemessenen A b f i n d u n g derart ausgestaltet, d a ß es, im Gegensatz zur früheren Rechtslage, von jedem ausscheidenden A k t i o n ä r eingeleitet werden kann (§ 32 A b s . 1 Satz 1 U m w G ) , ohne d a ß ihm in der R e g e l Kosten entstehen (vgl. § 39 Satz 4 U m w G ) , die, insbesondere w e n n es zu der an sich immer erforderlichen Bestellung von Sachverständigen k o m m t , sehr erheblich sein können. Ebenso kann der Umwandlungsbeschluß aus den dargelegten G r ü n d e n nicht mit der Begründung angefochten werden, d a ß die den ausscheidenden Aktionären angebotene A b f i n d u n g nicht angemessen sei. A u c h hier ist die ausschließliche Zuständigkeit des im V e r f a h r e n gem. §§ 30ff. U m w G entscheidenden Gerichts gegeben (§ 13 Satz 2 UmwG).

Anm. 2 Verfahren nach §§ 30 ff. UmwG Das gerichtliche V e r f a h r e n kann nur dann eingeleitet werden, w e n n mindestens einer der ausscheidenden Aktionäre die v o m Mehrheitsgesellschafter angebotene A b findung für nicht angemessen hält, oder wenn entgegen § 1 1 U m w G ein Abfindungsangebot entweder überhaupt nicht oder nicht ordnungsgemäß gemacht worden ist, etwa infolge nicht rechtzeitiger Bekanntgabe. Der ausscheidende Aktionär ist also nicht gehalten, derartige M ä n g e l in einem Anfechtungsverfahren geltend zu machen. W i r d

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Dritter Teil. A n h a n g : Umwandlungsgesetz ( M e y e r - L a n d r u t )

§ 393 A n h .

§ 14 UmwG aber eine Anfechtungsklage auf die V e r l e t z u n g v o n § 11 U m w G (vgl. d a z u a u c h die A n m . zu § 11) gestützt und entweder vor Rechtskraft zurückgenommen oder rechtskräftig abgewiesen, so hindert auch das die Einleitung eines Verfahrens nach § 30 ff. U m w G nicht. F ü h r t eine auf V e r l e t z u n g von § 11 U m w G gestützte Anfechtungsklage j e d o c h z u m Erfolg, so ist ein Verfahren auf Festsetzung der angemessenen A b f i n d u n g gegenstandslos, d a der U m w a n d l u n g s b e s c h l u ß als solcher für nichtig erklärt worden ist (§ 248 A k t G ) . Das nach § 30 U m w G bestimmte Gericht ist sachlich u n d örtlich ausschließlich zuständig ( W i d m a n n - M a y e r R z . 628). Eine Leistungsklage vor den ordentlichen G e richten, die unmittelbar auf angemessene A b f i n d u n g gerichtet ist, ist unzulässig. Die bei Biedenkopf-Koppensteiner i m K ö l n e r K o m m . § 304 R z . 36 vertretene gegenteilige M e i n u n g beruht auf einer Nichtberücksichtigung der durch § 39 Ziff. 9 E G A k t G erfolgten Ä n d e r u n g der Rechtslage, insbesondere des § 32 U m w G .

Anm. 3 Antragsfrist N i c h t eindeutig geregelt ist, o b die 2-monatige Antragsfrist des § 32 A b s . 1 Satz 2 U m w G a u c h d a n n mit d e m T a g e , an d e m die Eintragung der U m w a n d l u n g in das Handelsregister als bekanntgemacht gilt ( § 1 0 H G B ) , zu laufen beginnt, w e n n die Eintragung im Handelsregister trotz Rechtshängigkeit einer Anfechtungsklage gegen den Umwandlungsbeschluß erfolgt ist. D a die Interessenlage derjenigen bei U m w a n d l u n g einer A G in eine G m b H vollkommen entspricht, u n d da es sinnlos wäre, ein kostspieliges u n d zeitraubendes Bewertungsverfahren in G a n g zu setzen u n d durchzuführen, so lange nicht feststeht, ob der Umwandlungsbeschluß rechtlich überhaupt Bestand hat, ist a u c h bei einer Mehrheitsumwandlung nach dem U m w G § 375 A b s . 3 Satz 3 A k t G entsprechend anzuwenden. Ist also gegen den Umwandlungsbeschluß, gleichgültig aus welchen G r ü n d e n , Anfechtungsklage erhoben worden, so beginnt die Frist des § 32 A b s . 1 Satz 2 erst mit der rechtskräftigen A b w e i s u n g oder Z u r ü c k n a h m e der Anfechtungsklage (wie hier Frisinger B B 1972, 81g, 821). Dieselbe Problematik taucht a u c h z u § 320 A b s . 6 A k t G auf: Das V e r f a h r e n zur Bestimmung der angemessenen A b f i n d u n g kann erst nach rechtskräftigem A b s c h l u ß eines eingeleiteten Anfechtungsprozesses aufgenommen werd e n ; es erscheint nicht richtig, diese R e g e l u n g als ein Versehen des Gesetzgebers z u bezeichnen (§ 320 A n m . 7). V g l . a u c h § 305 A b s . 4 Satz 3 A k t G . In der Praxis wird das Registergericht die Eintragungsverfügung während der Rechtshängigkeit eines Anfechtungsprozesses ohnehin gem. § 127 F G G aussetzen (s. a u c h A n m . 31 zu § 243), auch wenn im Gesetz ein § 319 A b s . 3 Satz 2 A k t G entsprechende Vorschrift für den Fall der übertragenden U m w a n d l u n g fehlt.

Anm. 4 Kein Verfahren W i r d der Umwandlungsbeschluß nicht angefochten, und wird a u c h von keinem außenstehenden Aktionär ein V e r f a h r e n nach § 30 ff. U m w G eingeleitet, so gilt das g e m ä ß § 11 bekanntgemachte Abfindungsangebot, und z w a r selbst d a n n , w e n n die B e k a n n t m a c h u n g fehlerhaft war. W i r d ein Abfindungsangebot überhaupt nicht gemacht, und kann die U m w a n d l u n g trotzdem vollzogen werden, etwa weil den M i n d e r heitsaktionären die Bekanntmachung der U m w a n d l u n g nicht zur Kenntnis g e k o m m e n ist, so dürfte ein Fall vorliegen, der das Registergericht berechtigt, die Eintragung w e g e n V e r l e t z u n g von § 11 U m w G abzulehnen (s. die A n m . zu § 11). § 14

§ 6 Abs. 3 Satz 1 ist mit der Maßgabe anzuwenden, daß die offene Handelsgesellschaft, sofern die Aktiengesellschaft den Namen eines ausscheidenden Aktionärs in ihrer Firma führt, die Firma der Aktiengesellschaft nur fortführen darf, wenn der ausscheidende Aktionär oder dessen Erben in die Fortführung der Firma ausdrücklich willigen. 625

§ 393 A n h .

§ 15 UmwG Anm. 1

Viertes B u c h : Verschmelzung • Vermögensübertragung • U m w a n d l u n g

Firmenfortführung F ü r die Mehrheitsumwandlung finden gem. § 9 Abs. 2 U m w G auch die firmenrechtlichen Vorschriften des § 6 U m w G entsprechend Anwendung. Allerdings ergibt sich aus § 1 4 U m w G insoweit etwas anderes, als im R a h m e n des § 6 A b s . 3 S a t z 1 U m w G die Einwilligung zur Firmenfortführung dann verlangt wird, wenn die A G den N a m e n eines ausscheidenden Aktionärs in ihrer F i r m a führt. Die Vorschrift ist dem § 2 4 A b s . 2 H G B nachgebildet. Bei der U m w a n d l u n g auf die Alleingesellschafterin entfällt dagegen nach § 6 A b s . 3 Satz 1 2. Halbsatz U m w G das Einwilligungserfordernis.

Anm. 2 Firmenneubildung K e i n ausdrückliches Einwilligungserfordernis ist für den Fall der Firmenneubildung nach § 6 Abs. 3 Satz 2 U m w G vorgesehen, obgleich auch hier der Fall eintreten kann, daß es sich u m den N a m e n eines ausscheidenden Aktionärs handelt. D a aber eine Firmenneubildung nach § 6 A b s . 3 Satz 2 U m w G eine Genehmigung durch das Registergericht voraussetzt, ist sichergestellt, daß eine Namensführung gegen den Willen eines ausscheidenden Aktionärs unterbleibt ( W i d m a n n - M a y e r R d z . 3 4 6 ; B a u m b a c h - H u e c k R d z . 1 ; Gessler B B 1 9 5 6 , 1 1 7 9 ; abweichend Böttcher-Meilicke R d z . 4, die davon ausgehen, daß der Widerspruch eines ausscheidenden Aktionärs unbeachtlich ist). S. im übrigen A n m . 4 zu § 6 U m w G .

2. Umwandlung durch Übertragung des Vermögens auf einen Gesellschafter §

15

(1) Wird das Vermögen einer Aktiengesellschaft auf einen Gesellschafter übertragen, so finden, wenn sich alle Aktien der Gesellschaft in der Hand des Gesellschafters (Alleingesellschafter) befinden, die§§ 3 bis 8, wenn sich mehr als neun Zehntel des Grundkapitals in der Hand des Gesellschafters (Hauptgesellschafter) befinden, die §§ 9 bis 14 mit der Maßgabe entsprechende Anwendung, daß an die Stelle der offenen Handelsgesellschaft und der geschäftsführenden Gesellschafter der übernehmende Gesellschafter tritt. Ist der Hauptgesellschafter eine Aktiengesellschaft oder eine Kommanditgesellschaft auf Aktien, so hat er sich den ausscheidenden Aktionären gegenüber auch zu erbieten, ihnen an Stelle der Barabfindung eigene Aktien zu gewähren. Ist der Hauptgesellschafter ein abhängiges Unternehmen und das ihn beherrschende Unternehmen eine Aktiengesellschaft oder Kommanditgesellschaft auf Aktien mit Sitz i m Inland, so ist außer der Barabfindung die Gewährung von Aktien dieser Gesellschaft anzubieten. Für die Abfindung nach den Sätzen 2 und 3 gilt § 13. (2) Ein noch nicht in das Handelsregister eingetragener Allein- oder Hauptgesellschafter ist nach den Vorschriften des Handelsgesetzbuchs in das Handelsregister einzutragen; die Vorschriften des § 6 Abs. 2 und 3 bleiben unberührt, an die Stelle des § 19 des Handelsgesetzbuchs tritt § 18 des Handelsgesetzbuchs . Übersicht Anm.

Einleitung 1. Umwandlung auf den Alleingesellschafter 2. Einzelheiten 3. Umwandlung auf den Hauptgesellschafter 4. Regelung der Abfindung a) Vorbemerkung

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1 2 3 4

Anm.

b) Wahlrecht 5 c) Unbekannte Aktionäre 6 d) Erwerb eigener Aktien 7 e) Verfahren 8 5. Eintragung des Übernehmers im Handelsregister (Abs. 2) 9

Dritter Teil. Anhang: Umwandlungsgesetz (Meyer-Landrut)

§ 393 A n h .

§ 15 UmwG

Einleitung Die Vorschrift ist in Abs. i durch § 39 Abs. 1 Ziff. 6 E G A k t G neugefaßt worden. Insbesondere ist den ausscheidenden Aktionären unter bestimmten Voraussetzungen neben einer angemessenen Barabfindung auch eine Abfindung durch Gewährung von Aktien anzubieten. Die Regelung entspricht zwar grundsätzlich den Regelungen über die Abfindungen gem. § 305 Abs. 2 A k t G (bei Abschluß eines Beherrschungsvertrages), insbesondere § 320 Abs. 5 A k t G (Eingliederung), und auch § 375 A k t G (Umwandlung einer A G in eine GmbH), ohne diese aber vollständig zu übernehmen, so daß hinsichtlich der Einzelheiten der Abfindungsregelung zahlreiche Fragen auftreten, die vermeidbar gewesen waren. Die Erklärung hierfür ist darin zu suchen, daß Ergänzungen der hier in Betracht kommenden Vorschriften durch den Bundestag in das Gesetz eingefugt wurden; vgl. den insoweit kursorischen Ausschußbericht, bei Kropff S. 568fr. sowie kritisch Bernhard BB 1966, 257, 260.

Anm. 1 1. Umwandlung auf den Alleingesellschafter Die Vorschrift unterscheidet sich von den bisher behandelten Fällen der übertragenden Umwandlung dadurch, daß Übernehmerin sowohl im Falle der Umwandlung auf den Alleingesellschafter wie auch bei Mehrheitsumwandlung nicht eine O H G , sondern eine natürliche oder juristische Person ist. Hinsichtlich der entsprechenden Anwendung der einschlägigen Vorschriften des U m w G sei auf die Anmerkungen 2 und 3 im folgenden verwiesen. Bei der Umwandlung auf eine natürliche Person ergeben sich keine Besonderheiten. Bei der Umwandlung auf eine juristische Person sind die Einschränkungen des § 1 Abs. 2 Satz 2 U m w G zu beachten. Danach ist eine Umwandlung auf den Alleinaktionär, der eine juristische Person ist, nur zulässig, wenn dieser die Rechtsform einer A G oder K G a A mit Sitz im Inland hat oder von einer inländischen A G oder K G a A beherrscht wird. Die weiterhin in § 1 Abs. 2 Satz 2 U m w G zugelassene Umwandlung auf ein Unternehmen gleicher Rechtsform stellt sich nur bei der Umwandlung einer G m b H oder einer bergrechtlichen Gewerkschaft. S. im übrigen § 1 U m w G Anm. 3.

Anm. 2 2. Einzelheiten Für die Umwandlung auf den Alleingesellschafter, der eine natürliche oder juristische Person mit den sich aus § 1 Abs. 2 Satz 2 U m w G ergebenden Einschränkungen ist, finden die §§ 3 — 8 U m w G mit der Maßgabe entsprechende Anwendung, daß an die Stelle der O H G und deren geschäftsführenden Gesellschafter der übernehmende Alleingesellschafter tritt. Voraussetzungen für die Umwandlung ist also (§ 3 U m w G ) , daß sich alle Aktien der umzuwandelnden A G in der Hand eines Aktionärs befinden, wir es also mit einer sogenannten Einmanngesellschaft zu tun haben. Eigene Aktien werden dem Alleinaktionär in entsprechender Anwendung von § 10 U m w G voll zugerechnet (WidmannMayer Rz. 371). Auf Formen und Fristen kann bei der Durchführung der Hauptversammlung, die über die Umwandlung Beschluß faßt, weitgehend verzichtet werden; s. im übrigen Anm. 2 zu § 3 U m w G . Ist der übernehmende Alleinaktionär eine noch nicht im Handelsregister eingetragene natürliche Person, so kommt für die Eintragung in das Handelsregister die Regelung in Abs. 2 in Betracht (s. im einzelnen Anm. 9 unten). Es ist rechtlich ohne Bedeutung, ob der übernehmende Alleinaktionär alle Aktien auf einmal oder sukzessive erworben hat, und ob er bereits im Zeitpunkt der Aufstellung der Umwandlungsbilanz Alleinaktionär ist ( O L G Düsseldorf BB 1960, 534); maßgebend ist allein, ob im Zeitpunkt der Beschlußfassung über die Umwandlung die Vor-

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§ 393 A n h .

Viertes Buch: Verschmelzung • Vermögensübertragung • Umwandlung

§ 1 5 UmwG aussetzungen des § 3 U m w G gegeben waren. Im übrigen gilt f ü r die Anmeldung der Umwandlung und f ü r die mit der Anmeldung zum Handelsregister einzureichende Umwandlungsbilanz das zu § 4 U m w G Ausgeführte. Auch hinsichtlich des Vermögensübergangs kraft Rechtsnachfolge auf den Alleinaktionär und die Auflösung der umgewandelten A G kann auf die Erläuterungen zu § 5 verwiesen werden. Ein Sonderproblem ist die Frage, welche Folgen die Umwandlung einer A G auf ein sie beherrschendes Unternehmen in bezug auf einen bestehenden Beherrschungsvertrag hat. D a die Umwandlung gleichzeitig mit dem Vermögensübergang zu einer Vollbeendigung der A G führt (Anm. 4 zu § 5 U m w G ) , erlischt auch ein Beherrschungsvertrag automatisch (Westermann, Gesellschaftsrecht und Unternehmensrecht, Festschrift für Wolfgang Schilling, 1973 S. 272, 282; s. auch Böttcher-Meilicke § 5 Anm. 36 u. ferner § 2 9 1 Anm. 25 für den Fall der Verschmelzung). Hinsichtlich des Fortbestandes gewisser Rechtspositionen der außenstehenden Aktionäre s. Westermann a. a. O. S. 284. Hinsichtlich der Firmierung der umgewandelten A G gilt § 6 U m w G . Ist Übernehmerin eine juristische Person, so ergeben sich grundsätzlich keine Besonderheiten, da diese ihrerseits kraft Gesetzes eine Firma führt. Ist Übernehmerin eine natürliche Person, so kommt, wenn diese noch nicht im Handelsregister eingetragen ist, die Vorschrift des Abs. 2 zur Anwendung (s. Anm. 9 unten). Hinsichtlich der Sicherstellung der Gläubiger der umgewandelten A G sowie der getrennten Vermögensverwaltung gelten die §§ 7 und 8 U m w G . Auf die dortigen Erläuterungen ist vollinhaltlich zu verweisen.

Anm. 3 3. Umwandlung auf den Hauptgesellschafter Für den Fall der Mehrheitsumwandlung auf den Hauptgesellschafter ergibt sich durch die Verweisung auf § 9 U m w G , daß auch in diesem Falle eine Mehrheit von mehr als neun Zehnteln zur Durchführung der Umwandlung erforderlich ist. Die früher zu § 1 5 i. V . m. § 9 U m w G 1956 aufgetretenen verfassungsrechtlichen Bedenken sind damit ausgeräumt (s. Anm. 1 zu § 9 U m w G ) . Hinsichtlich der Zurechnung eigener Aktien gilt § 10 U m w G . Die im übrigen angeordnete entsprechende Anwendung der §§ 9 — 1 4 U m w G bedeutet vornehmlich, daß die allgemeinen Regelungen der §§ 3—8 U m w G mit den sich aus den §§ 1 0 — 1 4 U m w G ergebenden Besonderheiten anzuwenden sind (§ 9 Abs. 2 U m w G ) . Diese Besonderheiten ergeben sich daraus, daß nach § 1 1 U m w G außer der U m wandlungsbilanz auch ein Abfindungsangebot f ü r die ausscheidenden Minderheitsaktionäre bekanntzumachen ist. Dieses Angebot hat sich nicht nur auf eine angemessene Barabfindung i. S. von § 12 U m w G zu beziehen, sondern, sofern die übernehmende Hauptaktionärin eine A G oder K G a A ist, auch auf die Gewährung von Aktien der Übernehmerin. Gleiches gilt, wenn die Übernehmerin abhängiges Unternehmen einer sie beherrschenden inländischen A G oder K G a A ist (Näheres s. Anm. 4 f f . unten). Z u beachten ist ferner bei der Mehrheitsumwandlung, daß die Anfechtung des Umwandlungsbeschlusses durch § 13 U m w G eingeschränkt ist, und daß sich gewisse firmenrechtliche Besonderheiten ergeben, wenn in der Firma der umgewandelten A G der Name eines der ausscheidenden Aktionäre enthalten ist (§ 14 U m w G ) .

Anm. 4 4. Regelung der Abfindung a) Vorbemerkung Während bei der Mehrheitsumwandlung der ausscheidende Aktionär regelmäßig nur einen Anspruch auf angemessene Barabflndung hat ( § 1 3 U m w G , § 369 Abs. 4 AktG), gilt bei der Eingliederung, daß die Abfindung grundsätzlich in Aktien der Hauptgesellschaft zu gewähren ist (§ 320 Abs. 5 Satz 2 AktG). Ausnahmsweise, nämlich wenn der

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Dritter Teil. A n h a n g : Umwandlungsgesetz (Meyer-Landrut)

§ 393 A n h .

§ 15 UmwG

Hauptgesellschafter eine A G oder K G a A ist (oder abhängiges U n t e r n e h m e n einer A G oder K G a A ) , ist den mit der U m w a n d l u n g ausscheidenden Aktionären neben der Barabfindung wahlweise die G e w ä h r u n g von eigenen A k t i e n der Hauptgesellschaft anzubieten, ein Wahlrecht, das bei der Eingliederung nur d a n n besteht, w e n n die Hauptgesellschaft eine abhängige Gesellschaft ist, die dann neben Aktien der Hauptgesellschaft eine Barabfindung anbieten m u ß . Das in § 305 A b s . 2 Ziff. 2 für den A b s c h l u ß eines Beherrschungs- oder Gewinnabführungsvertrages mit einer abhängigen oder in Mehrheitsbesitz stehenden A G oder K G a A vorgesehene Wahlrecht steht dagegen im Unterschied zu den vorstehend behandelten Fällen nicht den Aktionären sondern den Parteien des Unternehmensvertrages zu (s. d a z u im übrigen Bernhard B B 1966, 257, 260). D a die Interessenlage bei Mehrheitsumwandlung derjenigen bei Eingliederung auf den H a u p t gesellschafter u n d a u c h beim A b s c h l u ß von Unternehmensverträgen v o n mehrheitlich beherrschten Gesellschaften in etwa entspricht, können bei der A u s l e g u n g des § 15 Abs. 1 Satz 2 und 3 die Regelungen der anderen Abfindungstatbestände entsprechend herangezogen werden.

Anm. 5 b) Wahlrecht Ist die Hauptgesellschaft eine A G oder K G a A oder abhängiges U n t e r n e h m e n einer sie beherrschenden A G oder K G a A , so hat der ausscheidende Aktionär ein Wahlrecht, ob er Barabfindung oder die G e w ä h r u n g von Aktien als A b f i n d u n g wünscht. Es gelten die §§ 263 fr. B G B . H a t er gewählt, so gilt die gewählte Abfindungsart als von A n f a n g an geschuldet. Ü b t der ausscheidende Aktionär sein W a h l r e c h t nicht aus, so kann er gem. § 264 A b s . 2 B G B in V e r z u g gesetzt werden, mit der Folge, d a ß das W a h l r e c h t a u f die Abfindungsschuldnerin, die Hauptgesellschaft, übergeht, w e n n der Aktionär nicht rechtzeitig die W a h l vornimmt. Ist allerdings die H ö h e der angemessenen A b f i n d u n g (sei es die Barabfindung oder die alternativ angebotene G e w ä h r u n g von Aktien) G e g e n stand eines Verfahrens vor dem nach § 30 U m w G zuständigen Gericht, so ist eine n a c h § 264 A b s . 2 B G B gesetzte Frist als gehemmt anzusehen, mit der M a ß g a b e , d a ß sie erst zwei M o n a t e nach d e m T a g e endet, an dem die Entscheidung n a c h § 37 Satz 1 U m w G bekanntgemacht worden ist. K a n n von einer Bekanntgabe gem. § 37 Satz 2 abgesehen werden, so beginnt die Frist mit dem T a g e der Rechtskraft der Entscheidung. Insoweit ist der Rechtgedanke des § 305 A b s . 4 Satz 3 A k t G entsprechend a n z u w e n d e n (Frisinger B B 1972, 819, 820). Ist der Umwandlungsbeschluß angefochten, so ist a u c h die Frist des § 32 A b s . 1 Satz 2 U m w G bis zur rechtskräftigen Beendigung des Rechtsstreits gehemmt, sofern der Umwandlungsbeschluß trotz Anhängigkeit eines Anfechtungsverfahrens in das Handelsregister eingetragen worden ist (§ 375 Abs. 3 Satz 3 A k t G entsprechend; vgl. A n m . 3 zu § 13 U m w G ) .

Anm. 6 c) Unbekannte Aktionäre Ist ein Minderheitsaktionär unbekannt, und kann d e m g e m ä ß seitens der Abfindungsschuldnerin nicht n a c h § 264 A b s . 2 B G B vorgegangen werden, so ist kein R a u m f ü r eine Kraftloserklärung der A k t i e n gem. § 73 A k t G , d a eine V e r w e i s u n g auf diese V o r schrift i m U m w G fehlt u n d für eine entsprechende A n w e n d u n g insoweit u n d angesichts der im Einzelfall unterschiedlichen Tatbestände u n d Voraussetzungen kein R a u m ist (Lutter in K ö l n e r K o m m . § 73 A n m . 3). A n die Stelle der mit der U m w a n d l u n g erloschenen Aktienrechte des ausscheidenden Aktionärs ( A n m . 4 z u § 5 U m w G ) ist der Abfindungsanspruch getreten, der, w e n n er nicht geltend g e m a c h t wird, der Verjährungsfrist des § 12 A b s . 2 U m w G unterliegt.

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§ 393 A n h .

§ 15 UmwG

Viertes Buch: Verschmelzung • Vermögensübertragung • Umwandlung

Eine ordnungsgemäße Geltendmachung setzt bei dem Recht auf wahlweise Abfindung auch die Ausübung des Wahlrechts voraus.

Anm. 7 d) Erwerb eigener Aktien Während eine A G nach § 71 Abs. 1 Ziff. 3 A k t G eigene Aktien zur Gewährung von Aktien als Abfindung nach § 305 Abs. 2 A k t G oder § 320 Abs. 5 A k t G erwerben darf, fehlt eine entsprechende ausdrückliche Ermächtigung für Abfindungen nach § 15 Abs. 1 Satz 2 und 3 U m w G . Da kein Grund ersichdich ist, die Abfindungsleistungen von unterschiedlichen Voraussetzungen abhängig zu machen, kann § 71 Abs. 1 Ziff. 3 A k t G bei Abfindungen mit eigenen Aktien nach dem U m w G für entsprechend anwendbar angesehen werden (Näheres Anm. 15 zu § 71).

Anm. 8 e) Verfahren Nach Abs. 1 Satz 4 gilt im übrigen für die Abfindung § 13 U m w G . Es ist also ein Anfechtungsrecht aus § 243 Abs. 2 A k t G nicht gegeben, und es kann ein Verfahren über die Höhe der angemessenen Abfindung nur vor dem nach § 30 U m w G ausschließlich zuständigen Gericht anhängig gemacht werden; (Näheres s. in Anm. 1 und 2 zu § 13 U m w G ) . Die zweimonatige Antragsfrist des § 32 Abs. 1 Satz 2 U m w G ist während der Rechtshängigkeit eines Anfechtungsprozesses gehemmt (s. Anm. 5 oben und Anm. 3 zu § 13 U m w G ) . Ausdrücklich ist in Abs. 1 Satz 4 für die Abfindung des ausscheidenden Aktionärs, sofern diesem ein Wahlrecht zusteht, auch noch einmal auf § 13 U m w G verwiesen. Damit soll offenbar verdeutlicht werden, daß auch die Höhe der angemessenen Abfindung in Form der Gewährung von Aktien nur im Verfahren nach § 30 U m w G angegriffen werden kann, gleichgültig, ob die angebotene Abfindung als nicht angemessen angesehen wird, oder ob die Abfindung hinsichtlich des wahlweisen Angebots auf Gewährung von Aktien nicht oder nicht ordnungsgemäß gemacht worden ist, und eine Anfechtungsklage insoweit nicht anhängig gemacht, zurückgenommen oder abgewiesen worden ist.

Anm. 9 5. Eintragung des Übernehmers Im Handelsregister Ist der übernehmende Allein- oder Hauptaktionär als natürliche Person als Einzelfirma und als juristische Person kraft Gesetzes (vgl. § 4 G m b H G , § 4 AktG) im Handelsregister eingetragen, so gelten die firmenrechtlichen Regelungen des § 6 Abs. 2 und 3 U m w G (s. oben Anm. 2). Ist der Allein- oder Hauptaktionär noch nicht im Handelsregister eingetragen, so muß er zunächst seine Eintragung unter Beachtung der einschlägigen Vorschriften des H G B betreiben. Unabhängig davon ist dann nach § 6 Abs. 2 oder 3 U m w G über die Firmierung nach Durchführung der Umwandlung, sei es durch Beifügung eines Nachfolgegesetzes, durch Firmenfortführung oder Firmenneubildung zu entscheiden. Im Rahmen der Anwendbarkeit von § 6 Abs. 3 U m w G tritt dabei der die Firma des Einzelkaufmanns betreffende § 18 H G B an die Stelle von § 19 H G B , mit der Folge, daß, allerdings nur mit Genehmigung des Registergerichts, von § 18 H G B abgewichen werden kann. Hat die übertragende A G kein Handelsgewerbe i. S. von §§ 1 — 3 H G B betrieben, so ist eine Eintragung des Übernehmers im Handelsregister nicht möglich. Das Vermögen der A G wird Privatvermögen der übernehmenden natürlichen Person. Gleiches gilt, wenn ein Kleingewerbe i. S. von § 4 H G B betrieben wird (Baumbach-Hueck Rz.4).

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§ 393 A n h . § 16 U m w G 3 . U m w a n d l u n g u n t e r gleichzeitiger E r r i c h t u n g einer offenen Handelsgesellschaft Dritter Teil. Anhang: Umwandlungsgesetz (Meyer-Landrut)

a ) U m w a n d l u n g u n t e r Beteiligung aller b i s h e r i g e n A k t i o n ä r e § 16 Die H a u p t v e r s a m m l u n g einer Aktiengesellschaft k a n n die E r r i c h t u n g einer offenen H a n d e l s g e s e l l s c h a f t , a n d e r alle A k t i o n ä r e als G e s e l l s c h a f t e r beteiligt sind, u n d zugleich die Ü b e r t r a g u n g des V e r m ö g e n s d e r Aktiengesells c h a f t a u f die offene Handelsgesellschaft beschließen. Die V o r s c h r i f t e n d e r § § 3 bis 8 finden e n t s p r e c h e n d e A n w e n d u n g ; a u ß e r d e m gelten die b e s o n d e r e n V o r s c h r i f t e n d e r § § 17 u n d 18. Anm. 1 Allgemeines Während die §§ 3 — 1 5 U m w G die sogenannte verschmelzende Umwandlung zum Gegenstand haben, also die Übertragung des Vermögens der umzuwandelnden A G auf den Alleingesellschafter, oder im Wege der Mehrheitsumwandlung auf den Hauptgesellschafter, handeln die §§ 16—22 U m w G von der sogenannten errichtenden Umwandlung, also der Übertragung des Vermögens der umzuwandelnden A G auf eine gleichzeitig mit der Umwandlung errichtete Personalgesellschaft des Handelsrechts oder des bürgerlichen Rechts, und zwar entweder unter Beteiligung aller bisherigen Aktionäre oder durch Mehrheitsbeschluß unter Beteiligung nur der zustimmenden Aktionäre. Der umgekehrte Fall der errichtenden Umwandlung einer Personenhandelsgesellschaft durch Übertragung ihres Vermögens auf eine durch alle Gesellschafter zu errichtende Kapitalgesellschaft ist im zweiten Abschnitt des U m w G §§ 40—49 geregelt. Anm. 2 Anwendbare Vorschriften Für die errichtende Umwandlung einer A G in eine O H G , unter Beteiligung aller bisherigen Aktionäre, finden die Vorschriften der §§ 3—8 U m w G betreffend die U m wandlung der A G in eine O H G als Alleingesellschafterin entsprechend Anwendung, soweit nicht Besonderheiten bei der errichtenden Umwandlung in den § § 1 7 und 18 U m w G ihre ausdrückliche Regelung gefunden haben. Während § 3 U m w G davon ausgeht, daß sich alle Aktien der A G in der Hand einer O H G befinden (Einmanngesellschaft), setzt § 16 U m w G voraus, daß die A G eine Vielzahl von Aktionären hat, die alle der Umwandlung der A G derart zustimmen, daß sie am Unternehmen fortan nicht mehr als Aktionäre sondern als persönlich haftende Gesellschafter beteiligt sind. Voraussetzung für die Durchführung der Umwandlung durch Errichtung einer O H G ist, daß die A G ein vollkaufmännisches Gewerbe betreibt (§ 105 Abs. 1 HGB). Anderenfalls kann nur gem. § 2 1 U m w G derart verfahren werden, daß die Umwandlung durch Errichtung einer Gesellschaft des bürgerlichen Rechts durchgeführt wird (§21 U m w G ) . Nicht zulässig ist die Umwandlung, wenn an der zu errichtenden O H G eine Kapitalgesellschaft als Gesellschafter beteiligt ist. Auch bei der errichtenden Umwandlung gilt § 1 Abs. 2 Satz 1 (Näheres s. Anm. 3 zu § 1 U m w G ) . Hinsichtlich des Vermögensübergangs gilt das zu § 5 U m w G Ausgeführte. Es geht also mit der Eintragung des Umwandlungsbeschlusses das Vermögen der A G im Wege der Gesamtrechtsnachfolge auf die O H G über. Die Rechtsverhältnisse der Organe der A G erlöschen. Die Geschäftsführung fällt grundsätzlich den persönlich haftenden Gesellschaftern zu (§ 114 HGB), der Aufsichtsrat entfallt, und an die Stelle der Hauptversammlung tritt die Gesellschafterversammlung. Hinsichtlich der Rechtsstellung der in Wegfall gekommenen Vorstandsmitglieder vgl. § 365 Anm. 1 und § 381 Anm. 4. Die Gläubigerschutzvorschriften des § 7 U m w G finden ohne Einschränkung Anwendung, obgleich den Gläubigern nach der Umwandlung auch zusätzlich das Vermö-

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§ 393 A n h .

§ 17 UmwG

Viertes Buch: Verschmelzung • Vermögensübertragung • Umwandlung

gen der früheren Aktionäre haftet. Andererseits ist das Vermögen der A G nach Durchführung der Umwandlung auch dem Zugriff der Privatgläubiger der Gesellschafter ausgesetzt. Es sind daher auch die Regeln über die vorübergehend getrennte Vermögensverwaltung (§ 8 U m w G ) uneingeschränkt anwendbar. Hinsichtlich der für den Umwandlungsbeschluß bestehenden gesetzlichen Erfordernisse sowie der Firmierung der O H G s. die Anm. zu § 17 U m w G . Hinsichtlich der Anmeldung des Umwandlungsbeschlusses und der Entstehung der O H G s. die Anm. zu § 18 U m w G . § 17

(1) Dem Umwandlungsbeschluß müssen alle anwesenden Aktionäre zustimmen. Er bedarf zu seiner Wirksamkeit auch der Zustimmung der nicht erschienenen Aktionäre, die gerichtlich oder notariell beurkundet werden muß. (2) In dem Beschluß sind die Firma und der Ort, wo die offene Handelsgesellschaft ihren Sitz hat, festzusetzen und die weiteren zur Durchführung der Umwandlung und der Errichtung der Gesellschaft erforderlichen Maßnahmen zu treffen. (3) Die Firma muß den Vorschriften für die Firma einer offenen Handelsgesellschaft entsprechen. Die Vorschriften des § 6 Abs. 2 und 3 bleiben unberührt. Übersicht Aom.

Umwandlungsbeschluß

1

Anm.

Errichtung der OHG Firma der OHG

2 3

Anm. 1 Umwandlungsbeschluß Die Umwandlung bei gleichzeitiger Errichtung einer O H G durch alle bisherigen Aktionäre setzt notwendigerweise die Zustimmung aller Aktionäre zum Umwandlungsbeschluß voraus. Zustimmung aller an der Beschlußfassung teilnehmenden Aktionäre ist genausowenig genügend wie die Zustimmung aller sich meldenden oder aller bekannten Aktionäre nicht genügt. Wenn auch nur ein Aktionär seine ausdrückliche Zustimmung nicht erteilt hat, scheitert die Umwandlung. Allerdings kann die Zustimmung nach Abs. 1 Satz 2 auch vor oder nach der Hauptversammlung, die über die Umwandlung Beschluß faßt, durch notariell beurkundete Erklärung erteilt werden. H a t sich ein Aktionär in der Versammlung der Stimme enthalten, so mangelt es gleichfalls an der nach Abs. 1 Satz 1 erforderlichen Zustimmung aller in der Hauptversammlung anwesenden Aktionäre zum Umwandlungsbeschluß; die teilweise abweichende Meinung (Baumbach-Hueck R z . 2 ; Schilling in Hachenburg §§80, 81 Anh. I I I , A n m . 10) ist mit dem Wortlaut des Gesetzes nicht zu vereinbaren, denn im Gesetz werden die in der Hauptversammlung anwesenden Aktionäre ausdrücklich den nicht anwesenden gegenübergestellt (wie hier Böttcher-Meilicke Anm. 7; Widmann-Mayer R z . 450). Als nicht anwesend sind auch nicht ordnungsgemäß vertretene Aktionäre anzusehen. Diese können in der gesetzlich vorgeschriebenen Form nachträglich zustimmen (BayO b l G Z 59, 255, 260 = G m b H Rdsch. i960, 8). Solange auch nur ein Aktionär nicht zugestimmt hat, ist der Umwandlungsbeschluß schwebend unwirksam, verweigert auch nur ein Aktionär ausdrücklich eine Zustimmung, so ist der Beschluß von vorne herein unwirksam. Fraglich ist, ob bei NichtZustimmung eines Aktionärs die Umwandlung trotzdem dann durchgeführt werden kann, wenn die Mehrheitserfordernisse des § 19 Abs. 2 U m w G gegeben sind. Eine derartige Umdeutung einer Umwandlung unter Beteiligung aller bisherigen Aktionäre in eine Mehrheitsumwandlung scheitert jedoch bereits an

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Dritter Teil. Anhang: Umwandlungsgesetz (Meyer-Landrut)

§ 393 A n h .

§ 18 UmwG § 19 Abs. 3 i. V . m. § 1 1 U m w G , dem Fehlen eines Abfindungsangebots an die ausscheidenden Aktionäre bei nicht von vorne herein vorgesehene Mehrheitsumwandlung (wie hier Böttcher-Meilicke Anm. 1 4 ; Widmann-Mayer R z . 466; a. A. Veith-Börnstein § 16 Anm. 40). Ist einer der Aktionäre eine Kapitalgesellschaft, so ist der Umwandlungsbeschluß gleichfalls nichtig, denn eine Umwandlung in eine O H G , an der eine Kapitalgesellschaft beteiligt ist, ist nicht zulässig (§ 1 Abs. 2 Satz 1 U m w G ; s. auch Anm. 2 zu § 3 U m w G ) . I m übrigen sind hinsichtlich des Umwandlungsbeschlusses die aktienrechtlichen Vorschriften zu beachten. Das Erfordernis der notariellen Beurkundung ergibt sich aus § 130 AktG. In bezug auf Einberufung, Einberufungsfrist und Bekanntmachung der Tagesordnung gelten die Vorschriften der §§ 1 2 1 ff. AktG. Das Muster eines Umwandlungsbeschlusses bei gleichzeitiger Errichtung einer O H G s. bei Kersten-Bühling-Appell, Formular-Buch 15. Aufl. Nr. 1243 sowie Balser-Bokelmann-Piorreck, Muster 5 1 .

Anm. 2 Errichtung der OHG Der Umwandlungsbeschluß hat nach Abs. 2 auch die Firma (dazu s. Anm. 3 unten) und den Sitz der O H G festzusetzen, sowie die weiteren, zur Durchführung der U m w a n d lung und zur Errichtung der O H G erforderlichen Maßnahmen zu treffen. Es liegt somit im Umwandlungsbeschluß der Gesellschaftsvertrag über die Errichtung einer O H G beschlossen. Diese entsteht mit der Umwandlung ( § 1 8 Abs. 2 U m w G ) . Durchgeführt werden kann eine Umwandlung gem. § 16 U m w G demnach nur, wenn mindestens zwei Aktionäre vorhanden sind, die Gesellschafter der zu errichtenden O H G werden. Voraussetzung ist weiter, daß die A G ein vollkaufmännisches Gewerbe betreibt (dazu Anm. 2 zu § 16 U m w G ) . D a das Registergericht die O H G nach § 18 Abs. 2 U m w G von Amts wegen einzutragen hat, muß der Umwandlungsbeschluß mindestens die Regelungen enthalten, die eine Eintragung der O H G im Handelsregister ermöglichen. Insbesondere muß von den Aktionären die persönliche Haftung hinsichtlich des übernommenen Vermögens erklärt werden, und auch der Gegenstand der O H G ist anzugeben, sofern nicht die entsprechende Satzungsbestimmung der A G übernommen wird. Ebenso müssen die Vertretungsverhältnisse geregelt werden, wenn von der gesetzlich vorausgesetzten Gesamtvertretung abgewichen werden soll. Alles weitere regelt sich, wenn die Gesellschafter keine Bestimmungen treffen, nach dem Gesetz. Es ist unbedenklich, in den Umwandlungsbeschluß nur die gesetzlichen Mindesterfordernisse aufzunehmen, und die sonstigen Einzelheiten in einem anläßlich der Umwandlung oder später abzuschließenden Gesellschaftsvertrag aufzunehmen, dessen Einreichung zum Handelsregister nicht erforderlich ist. Der Beifügung eines derart zustande gekommenen vollständigen Gesellschaftsvertrages zur Niederschrift zum Umwandlungsbeschluß bedarf es nicht, sofern der Umwandlungsbeschluß die Mindesterfordernisse enthält (anders Veith-Börnstein Anm. 6).

Anm. 3 Firma der OHG Die Firma der O H G muß nach § 17 Abs. 3 den anwendbaren gesetzlichen Vorschriften, also § 19 H G B , genügen. Wird die Firma nicht neugebildet, so kann die Firma der A G im Rahmen der Regelung des § 6 Abs. 2 U m w G auch durch Beifügung eines Nachfolgezusatzes fortgeführt werden, oder es kann nach § 6 Abs. 3 U m w G verfahren werden. Näheres s. in Anm. 2 und 3 zu § 6 U m w G . § 18

(1) Der Anmeldung des Umwandlungsbeschlusses ist ferner eine Ausfertigung der Zustimmungserklärung der nicht erschienenen Aktionäre sowie eine von den Anmeldenden unterschriebene Liste beizufügen, aus der die Gesell633

§ 393 Anh. Viertes Buch: Verschmelzung • Vermögensübertragung • Umwandlung § 19 U m w G schafter der offenen Handelsgesellschaft mit Namen, Vornamen, Stand und Wohnort ersichtlich sind. (2) Die offene Handelsgesellschaft entsteht mit der Eintragung des U m wandlungsbeschlusses ; sie ist von Amts wegen in das Handelsregister einzutragen. (3) Die Gesellschafter, welche die offene Handelsgesellschaft vertreten sollen, haben die Firma nebst ihrer Unterschrift zur Aufbewahrung bei dem Gericht zu zeichnen. Anm. 1 Anmeldung des Umwandlungsbeschlusses Hinsichtlich der Anmeldung des Umwandlungsbeschlusses zum Handelsregister gilt § 4 UmwG, mit den sich aus § 18 U m w G ergebenden Besonderheiten. Es hat der Vorstand der A G den Umwandlungsbeschluß unter Beifügung der der Umwandlung zugrunde gelegten Bilanz zur Eintragung in das Handelsregister anzumelden. Eine Erzwingung der Anmeldung durch Ordnungsstrafen findet in entsprechender Anwendung von § 407 Abs. 2 Satz 2 AktG nicht statt. Im übrigen sei auf Anm. 1 zu § 4 UmwG verwiesen. Hinsichtlich der Umwandlungsbilanz gilt, daß diese zu einem höchstens 6 Monate vor der Anmeldung liegenden Stichtag aufzustellen ist (Anm. 3 zu § 4 UmwG). Für die Umwandlungsbilanz gelten die Ausführungen in Anm. 2 zu § 4 UmwG. Ferner sind der Anmeldung Zustimmungserklärungen der nicht in der Hauptversammlung erschienenen Aktionäre (dazu Anm. 2 zu § 17 UmwG) in einer Ausfertigung beizufügen. Schließlich ist der Anmeldung, entsprechend der Regelung in § 106 HGB, eine von den anmeldenden Vorstandsmitgliedern unterschriebene Liste beizufügen, die Namen, Vornamen, Beruf und Wohnort der Gesellschafter der O H G zu enthalten hat. Muster einer Anmeldung s. bei Kersten-Bühling-Appell, Formular-Buch 15. A u f l . Nr. 1244 und Balser-Bokelmann-Piorreck, Muster 54. Anm. 2 Errichtung der O H G Nach Abs. 2 entsteht die O H G mit der Eintragung des Umwandlungsbeschlusses. Eine besondere Anmeldung der O H G ist daher nicht vorgesehen und nicht erforderlich. Die zur Eintragung der O H G notwendigen Angaben hat der Umwandlungsbeschluß zu enthalten (s. Anm. 2 zu § 17 UmwG). Um klarzustellen, daß bei Errichtung einer O H G im Wege der Umwandlung entsprechend wie bei einer Neueintragung zu verfahren ist, bestimmt Abs. 3 ausdrücklich, entsprechend § 108 Abs. 2 HGB, daß die vertretungsberechtigten Gesellschafter der O H G Firma und Unterschrift zur Aufbewahtung bei Gericht zu zeichnen haben. Diese Zeichnung kann nach § 14 H G B durch Ordnungsstrafen erzwungen werden. Mit der Eintragung des Umwandlungsbeschlusses erlischt die A G . Eine besondere Eintragung der Auflösung ist nicht erforderlich. Näheres s. in Anm. 4 zu § 5 UmwG. b) Umwandlung durch Mehrheitsbeschluß § 19 (1) Die Hauptversammlung einer Aktiengesellschaft kann die Errichtung einer offenen Handelsgesellschaft, an der nur zustimmende Aktionäre als Gesellschafter beteiligt sind, und zugleich die Übertragung des Vermögens der Aktiengesellschaft auf die offene Handelsgesellschaft beschließen. (2) Der Beschluß bedarf einer Mehrheit, die mindestens drei Viertel des bei der Beschlußfassung vertretenen Grundkapitals umfaßt. Umfaßt die Mehrheit nicht zugleich neun Zehntel des gesamten Grundkapitals, so bedarf der Beschluß zu seiner Wirksamkeit der Zustimmung nicht erschienener

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Dritter Teil. Anhang: Umwandlungsgesetz (Meyer-Landrut)

§ 393 A n h . § 19 U m w G

Aktionäre bis zur Erreichung dieser Mehrheit; die Zustimmimg muß notariell beurkundet werden. (3) I m übrigen finden die Vorschriften der §§ 3 bis 8 mit den aus den § § 1 0 bis 14, 17, 18 sich ergebenden Maßgaben entsprechende Anwendung. Ü b ersieht Anm.

Vorbemerkungen

i

Anm.

Umwandlungsbeschluß Entsprechend anwendbare Vorschriften

2 3

Anm. 1 Vorbemerkungen Die Vorschrift regelt die errichtende Umwandlung durch Mehrheitsbeschluß. Wie bei der errichtenden Umwandlung nach §§ 16—18 UmwG wird das Vermögen der umzuwandelnden AG auf eine gleichzeitig errichtete O H G übertragen. Vorausgesetzt wird aber nicht, daß sich alle Aktionäre an der O H G beteiligen. Vielmehr genügt, wenn sich nur zustimmende Aktionäre beteiligen, und selbst die Beteiligung aller zustimmenden Aktionäre ist nicht erforderlich (Baumbach-Hueck Rz. 1, Widmann-Mayer Rz. 483). Allerdings müssen es mindestens zwei Aktionäre sein, denn sonst kann eine O H G nicht gebildet werden. Voraussetzung ist das Betreiben eines vollkaufmännischen Gewerbes durch die A G (s. Anm. 2 zu § 16 UmwG). Zu beachten ist schließlich auch § 1 Abs. 2 Satz 1 UmwG, das Verbot einer Umwandlung, wenn eine Kapitalgesellschaft an der zu errichtenden O H G beteiligt ist. Minderheitsaktionäre, die der Umwandlung nicht zustimmen, oder Aktionäre, die zwar zugestimmt haben, aber nicht der O H G beitreten, haben, wie im Falle der Mehrheitsumwandlung nach §§ 9 und 15 UmwG, einen Anspruch auf angemessene Barabfindung. Es gilt gem. § 19 Abs. 3 die Regelung des § 12 UmwG. Eine Abfindung durch Gewährung von Aktien kommt nicht in Betracht. Über die errichtende Umwandlung unter Beteiligung nicht aller Aktionäre an der O H G kann nur Beschluß gefaßt werden, wenn spätestens mit der Bekanntgabe der U m wandlung als Gegenstand der Tagesordnung allen Aktionären die der Umwandlung zugrunde liegende Bilanz und ein Abfindungsangebot bekanntgemacht worden sind (§ 19 Abs. 3 i. V . m. § 11 UmwG). Hinsichtlich der Anfechtung des Umwandlungsbeschlusses gilt § 1 3 U m w G : Für ein Verfahren über die Höhe der angemessenen Abfindung ist das nach § 30 UmwG bestimmte Gericht ausschließlich zuständig.

Anm. 2 Umwandlungsbeschluß Der Umwandlungsbeschluß ist nur wirksam, wenn eine absolute Kapitalmehrheit von mindestens neun Zehnteln des gesamten Grundkapitals und eine relative Mehrheit von mindestens drei Vierteln des bei der Beschlußfassung vertretenen Grundkapitals zustimmt. Das bedeutet, daß Mehrstimmrechte nicht zum Zuge kommen, und daß stimmrechtslose Aktien bei Errechnung der Kapitalmehrheit mitzuzählen sind. Hinsichtlich der Behandlung eigener Aktien gilt § 10 UmwG. Die Zustimmung einer Mehrheit von mindestens neun Zehnteln des Grundkapitals (nicht mehr als neun Zehntel wie nach § 9 Abs. 1 UmwG) kann auch außerhalb der Hauptversammlung erklärt werden. Die Zustimmungserklärung bedarf der notariellen Beurkundung (Abs. 2 Satz 2). Unabhängig von den gesetzlich geforderten qualifizierten Kapitalmehrheiten bedarf der Umwandlungsbeschluß, wie jeder Hauptversammlungsbeschluß, der einfachen Mehrheit der abgegebenen Stimmen (§ 133 Abs. 1 AktG). Insoweit kommen bei der Beschlußfassung etwa vorhandene Mehrstimmrechte zum Zuge (Näheres s. Anm. 5 zu § 179). Von der verschmelzenden Mehrheitsumwandlung nach § 9 UmwG unterscheidet sich eine errichtende Umwandlung nach § 19 UmwG insbesondere dadurch, daß hier

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§ 393 A n h .

Viertes Buch: Verschmelzung • Vermögensübertragung • Umwandlung

§ 20 U m w G kein Minderheitsaktionär gegen seinen Willen aus der Gesellschaft gedrängt werden kann. Stimmen mehr als neun Zehntel des Grundkapitals für die Umwandlung und die Beteiligung an der O H G , so sind alle zustimmenden Aktionäre an der O H G zu gleichen Bedingungen zu beteiligen (Baumbach-Hueck R z . 2 ; Widmann-Mayer R z . 483). Aus dem Fehlen einer Verweisung auf § 9 in § 19 Abs. 3 U m w G kann nicht geschlossen werden, daß die Satzung einer A G nicht auch (wie nach § 9 Abs. 1 Satz 2 U m w G ) in Bezug auf die errichtende Umwandlung höhere qualifizierte Kapitalmehrheiten oder weitere (erschwerende) Erfordernisse für die Beschlußfassung vorsehen kann (vgl. § 179 Abs. 2 AktG), insbesondere Einstimmigkeit bei der Beschlußfassung oder Zustimmung aller Aktionäre (a. A . Veith-Börnstein Anm. 9 und Widmann-Mayer R z . 480, Letztere unter Bezugnahme auf Baumbach-Hueck R z . 4, wo aber lediglich aus dem Fehlen der Verweisung auf § 9 U m w G in § 19 Abs. 3 U m w G gefolgert wird, daß Satzungsbestimmungen, die für eine verschmelzende Umwandlung Erschwerungen enthalten, nicht unbedingt auf Beschlußfassungen betreffend eine errichtende Umwandlung anwendbar sind). Daß durch die Satzung die qualifizierten Mehrheitserfordernisse des § 19 Abs. 2 U m w G nicht unterschritten werden dürfen, ergibt sich aus der zwingenden Natur der Vorschrift und bedarf keiner näheren Begründung. Verstöße führen zur Nichtigkeit des Umwandlungsbeschlusses. I m einzelnen s. dazu und zu den sonstigen Folgen gesetz- oder satzungswidriger Beschlüsse Anm. 3 zu § 9 U m w G .

Anm. 3 Entsprechend anwendbare Vorschriften Es finden im übrigen auf die Umwandlung durch Mehrheitsbeschluß bei gleichzeitiger Errichtung einer O H G die allgemeinen Vorschriften der §§ 3—8 U m w G Anwendung, mit der sich aus den §§ 1 0 — 1 4 U m w G für die Mehrheitsumwandlung ergebenden ergänzenden Regelungen und den in §§ 17 und 18 U m w G für die errichtende Umwandlung zu beachtenden Besonderheiten. Es kann insoweit auf die einschlägigen Erläuterungen verwiesen werden.

4. Umwandlung in eine Kommanditgesellschaft §20

Auf die U m w a n d l u n g einer Aktiengesellschaft in eine Kommanditgesellschaft finden die Vorschriften der §§ 3 bis 14, 16 bis 19 entsprechende Anwendung. Beschließt die Hauptversammlung die Errichtung einer K o m m a n ditgesellschaft, so m u ß der Umwandlungsbeschluß außer den in § 17 vorgesehenen Angaben die Bezeichnung der Kommanditisten und den Betrag der Einlage eines jeden von ihnen enthalten. Anm. 1 In direkter Übernahme der für die o H G geregelten Grundfälle der verschmelzenden und der errrichtenden Umwandlung, und zwar sowohl als Einheits- wie auch als Mehrheitsumwandlung, regelt das U m w G die Umwandlung einer A G in eine K G . Als einzige Abweichung ergibt sich, daß der Umwandlungsbeschluß im Falle der errichtenden Umwandlung, sowohl dann wenn alle Aktionäre an der K G beteiligt werden (§ 17 U m w G ) , als auch wenn sich nur die Mehrheit an der K G beteiligt (§ 19 Abs. 3 i. V . m. § 17 U m w G ) , auch die Bezeichnung der Kommanditisten und den Betrag ihrer Einlage enthalten muß. Hier handelt es sich um einen wesentlichen Bestandteil des Gesellschaftsvertrages einer K G , ohne welchen die errichtende Umwandlung in eine K G nicht durchführbar ist (Baumbach-Hueck R z . 2). Auch die von Amts wegen durchzuführende Eintragung der K G in das Handelsregister (§ 18 Abs. 2 U m w G ) setzt voraus, daß der Umwandlungsbeschluß alle Mindestvoraussetzungen für die Eintragung enthält (s. Anm. 2 zu § 17 U m w G ) .

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Dritter Teil. A n h a n g : Umwandlungsgesetz (Meyer-Landrut)

§ 393 A n h . § 21 U m w G

I n allen Fällen der U m w a n d l u n g in eine K G ist § i Abs. 2 Satz 1 U m w G zu beachten. Die U m w a n d l u n g ist somit unzulässig, wenn a n der K G eine Kapitalgesellschaft (AG, K G a A , G m b H ) als Gesellschafter beteiligt ist. Ein entgegen dieser Bestimmung gefaßter Umwandlungsbeschluß ist nichtig, vgl. A n m . 2 zu § 3 U m w G . Die F i r m a der K G kann, b r a u c h t aber nicht den Zusatz K G oder K o m m a n d i t gesellschaft zu enthalten. Es genügt der N a m e eines der persönlich h a f t e n d e n Gesellschafter nebst d e m das Vorhandensein einer Gesellschaft a n d e u t e n d e n Zusatz (§ 19 Abs. 2 H G B ) . Hinsichtlich der Firmenfortführung gilt im übrigen § 6 Abs. 2 u n d 3 U m w G , ohne d a ß sich Besonderheiten ergeben. Anm. 2 I m einzelnen k o m m e n f ü r die verschmelzende U m w a n d l u n g einer A G in eine K G die §§ 3—8 U m w G zur A n w e n d u n g wenn sich alle Aktien der A G in der H a n d der K G befinden. Hinsichtlich eigener Aktien gilt § 10 U m w G entsprechend (s. A n m . 1 zu § 3 U m w G ) . Befinden sich m e h r als n e u n Zehntel des Grundkapitals in der H a n d der K G , so k a n n die U m w a n d l u n g u n t e r Ausschluß der Minderheitsaktionäre d u r c h g e f ü h r t werden (§ 9 f f . U m w G ) , u n t e r der Voraussetzung, d a ß den ausscheidenden Aktionären eine angemessene A b f i n d u n g angeboten wird (§ 11 U m w G ) , deren H ö h e vor d e m n a c h § 30 U m w G zuständigen Gericht z u m Gegenstand eines Verfahrens n a c h § 12 U m w G geltend g e m a c h t werden kann. § 15 U m w G ist in § 20 U m w G nicht in Bezug genommen, d a insoweit die §§ 3—8 bzw. 9—14 U m w G Platz greifen. Die errichtende U m w a n d l u n g einer A G in eine K G , unter Beteiligung aller bisherigen Aktionäre, richtet sich nach §§ 16—18 U m w G . Diese F o r m der U m w a n d l u n g ist in der Praxis der eher vorkommende Regelfall, w ä h r e n d der gesetzliche „Beispielsfall" der U m w a n d l u n g in eine O H G ( § 1 6 U m w G ) der Ausnahmetatbestand ist (vgl. Böttcher-Meilicke A n m . 2). Die errichtende U m w a n d l u n g einer A G in eine K G ist a u c h d u r c h Mehrheitsbeschluß möglich, sofern die Mehrheitserfordernisse des § 19 Abs. 2 U m w G gegeben sind (vgl. i m einzelnen A n m . 2 zu § 19 U m w G ) . 5.

Umwandlung

unter gleichzeitiger Errichtung bürgerlichen Rechts

einer

Gesellschaft

des

a) U m w a n d l u n g unter Beteiligung aller b i s h e r i g e n Aktionäre §21 (1) Genügt der Gegenstand d e s U n t e r n e h m e n s einer A k t i e n g e s e l l s c h a f t nicht den gesetzlichen Vorschriften für die Errichtung einer offenen H a n d e l s g e s e l l s c h a f t ( § § 105 u n d 4 d e s H a n d e l s g e s e t z b u c h s ) , s o k a n n d i e H a u p t v e r s a m m l u n g der Aktiengesellschaft die Errichtung einer Gesellschaft des b ü rgerlichen Rechts und zugleich die Übertragung des V e r m ö g e n s der Aktiengesellschaft auf die Gesellschafter ( G e s e l l s c h a f t s v e r m ö g e n ) beschließen. ( 2 ) D i e V o r s c h r i f t e n d e r § § 3 b i s 8, 17, 18 f i n d e n e n t s p r e c h e n d e A n w e n dung. Anm. 1 Die A G ist K a u f m a n n kraft Rechtsform ( § 3 AktG), w ä h r e n d die E r r i c h t u n g einer O H G — u n d entsprechend einer K G — den Betrieb eines Handelsgewerbes voraussetzt (§§ i o 5 Abs. 1, 161 Abs. 1 H G B ) . D e m n a c h kann eine U m w a n d l u n g in eine O H G nicht erfolgen, wenn die A G kein vollkaufmännisches Gewerbe i. S. von §§ 1—3 H G B betreibt (vgl. auch A n m . 2 zu § 17 U m w G ) . U m trotzdem den Weg f ü r eine U m w a n d l u n g in eine Personengesellschaft frei zu machen, sieht das U m w G die Möglichkeit der U m w a n d l u n g einer A G in eine Gesellschaft des bürgerlichen Rechts vor. § 21 U m w G behandelt den Fall der errichtenden Umwandlung unter Beteiligung aller bisherigen Aktionäre. 42

Aktiengesetz IV, 3. Aull.

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§ 393 A n h . Viertes Buch: Verschmelzung • Vermögensübertragung • Umwandlung § 22 UmwG Es gelten die §§17 und 18 UmwG über die errichtende Umwandlung einer OHG und im übrigen, entsprechend der Regelung in § 16 Satz 2 UmwG, die §§ 3—8 UmwG betreffend die Umwandlung in eine OHG, die Alleinaktionär der A G ist. Anm. 2 Es ergeben sich für die entsprechende Anwendung der die Umwandlung in eine OHG betreffenden Vorschriften insoweit Besonderheiten, als daß die Gesellschaft des bürgerlichen Rechts nicht im Handelsregister eingetragen werden kann. Anzumelden ist somit zwar die Umwandlung der A G in eine Gesellschaft des bürgerlichen Rechts (§ 18 Abs. 1 i. V. m. § 4 UmwG); es bedarf jedoch nicht der Einreichung einer Gesellschafterliste, die nur im Hinblick auf die Regelung in § 106 HGB erforderlich ist (s. Anm. 1 zu § 18 UmwG; wie hier auch Baumbach-Hueck Rz. 2; Widmann-Mayer Rz. 5 1 7 ; Böttcher-Meilicke Anm. 30). Eingetragen wird im Handelsregister nur die Umwandlung der A G in eine Gesellschaft des bürgerlichen Rechts, und zweckmäßigerweise auch das Erlöschen der Firma der A G (s. Anm. 4 zu § 5 UmwG). Das Entstehen der Gesellschaft des bürgerlichen Rechts ist allein an die Eintragung des Umwandlungsbeschlusses geknüpft (§ 18 Abs. 2 1. Halbsatz UmwG). § 6 Abs. 2 und 3 UmwG betreffend die Firmenfortfuhrung kommt bei der Umwandlung in eine Gesellschaft des bürgerlichen Rechts nicht in Betracht, da diese keine Firma führen kann. Auch die Umwandlung in eine Gesellschaft des bürgerlichen Rechts scheitert, wenn an ihr eine Kapitalgesellschaft (AG, K G a A , GmbH) beteiligt ist (§ 1 Abs. 2 Satz 1 UmwG). b) Umwandlung durch Mehrheitsbeschluß §22 (1) Unter den Voraussetzungen des § 21 Abs. 1 kann die Hauptversammlung der Aktiengesellschaft auch die Errichtung einer Gesellschaft des bürgerlichen Rechts, an der nur zustimmende Aktionäre als Gesellschafter beteiligt sind, und zugleich die Übertragung des Vermögens der Aktiengesellschaft auf die Gesellschafter (Gesellschaftsvermögen) beschließen. (2) Die Vorschriften der §§ 3 bis 8 finden mit den aus den §§ 10 bis 14, 17 bis 19 sich ergebenden Maßgaben entsprechende Anwendung. Anm. Entsprechend der Umwandlung einer A G in eine OHG, an der nur die zustimmenden Aktionäre als Gesellschafter beteiligt sind (§ ig UmwG), gilt nach § 22 UmwG, daß auch die Umwandlung in eine Gesellschaft des bürgerlichen Rechts durch Mehrheitsbeschluß erfolgen kann, mit der Folge, daß nur eine Beteiligung der zustimmenden Aktionäre an der Gesellschaft des bürgerlichen Rechts erfolgt. Voraussetzung ist, daß die A G kein vollkaufmännisches Gewerbe betreibt. Voraussetzung ist weiter, daß gemäß Abs. 2 i. V. m. § 11 UmwG den außenstehenden Aktionären die Umwandlungsbilanz bekanntgemacht wird und darüber hinaus spätestens im Zeitpunkt der Bekanntmachung der Umwandlung als Gegenstand der Tagesordnung ein Abfindungsangebot gemacht wird. Für diesen Abfindungsanspruch der außenstehenden Aktionäre gilt § 12 UmwG. Über die Höhe der angemessenen Abfindung entscheidet in ausschließlicher Zuständigkeit das in § 30 UmwG bestimmte Gericht. Im übrigen kann auf die Erläuterungen zu § 21 UmwG verwiesen werden.

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Zweiter

Unterabschnitt

Umwandlung von Kommanditgesellschaften auf Aktien §23 Auf die Umwandlung einer Kommanditgesellschaft auf Aktien finden die Vorschriften des Ersten Unterabschnitts entsprechende Anwendimg. Der Beschluß der Hauptversammlung bedarf auch der Zustimmung der persönlich haftenden Gesellschafter, die notariell beurkundet werden muß. Anm. 1 Allgemeines In dem Umfang, wie das U m w G im Ersten Abschnitt, Erster Unterabschnitt, (§§ 3—24), die Umwandlung einer A G zuläßt, ist auch die Umwandlung einer K G a A zulässig. Es ist lediglich ergänzend in Satz 2 bestimmt, daß der Umwandlungsbeschluß auch der Zustimmung der persönlich haftenden Gesellschafter in notariell beurkundeter Form bedarf. Das entspricht der Regelung in § 285 Abs. 2 A k t G , wonach Beschlüsse der Hauptversammlung der Zustimmung der persönlich haftenden Gesellschafter bedürfen, soweit sie Angelegenheiten betreffen, für die bei einer Kommanditgesellschaft das Einverständnis aller Gesellschafter erforderlich ist. Hierzu rechnen insbesondere auch Maßnahmen, die Organisation oder Bestand der K G a A ändern. Hierzu zählt auch eine Umwandlung i. S. des U m w G (vgl. Anm. 8 zu § 285). Z u beachten ist im übrigen, daß die dem Vorstand der A G nach dem U m w G obliegenden Pflichten im Falle der K G a A von den persönlich haftenden Gesellschaftern zu erfüllen sind, die die Funktion des Vorstands ausüben (§ 283 AktG).

Anm. 2 Besonderheiten hinsichtlich der persönlich haftenden Gesellschafter Z u beachten ist weiterhin, daß Aktionäre i. S. des U m w G allein die Kommanditaktionäre sind, die persönlich haftenden Gesellschafter also bei der Umwandlung in jedem Falle mit einem etwa bestehenden Sonderkapitalanteil ausscheiden und nach §§ 161 Abs. 2, 105 Abs. 2, H G B i. V . m. § 378 Abs. 1 Satz 2 B G B abzufinden sind. (Näheres in Anm. 23 zu § 289). Das bedeutet, daß bei der errichtenden Umwandlung in eine O H G , die Alleingesellschafter ist (§ 3 U m w G ) , einzige Kommanditaktionärin eine O H G sein muß, und daß bei der errichtenden Umwandlung durch Mehrheitsbeschluß ( § 9 U m w G ) sich mehr als neun Zehntel des Grundkapitals in der Hand einer Kommanditaktionärin, die eine O H G ist, befinden müssen. Entsprechendes gilt für die Umwandlung durch Übertragung des Vermögens einer K G a A auf einen Gesellschafter gem. § 15 U m w G . Bei der errichtenden Umwandlung, sei es in eine O H G (§§ 16,19 U m w G ) , eine K G (§ 20 U m w G ) oder eine Gesellschaft des bürgerlichen Rechts (§§ 21, 22 U m w G ) , sind Gesellschafter der übernehmenden Personalgesellschaft nur die Kommanditaktionäre. Die persönlich haftenden Gesellschafter sind an der übernehmenden Personalgesellschaft nur in dem Umfang beteiligt, in dem sie gleichzeitig Kommanditaktionäre sind (vgl. dazu § 278 Anm. 10). Da die Abfindung der persönlich haftenden Gesellschafter sich nicht nach Aktienrecht richtet, und die persönlich haftenden Gesellschafter auch bei einer Mehrheitsumwandlung nicht „ausscheidende Aktionäre" sind, ist § 12 U m w G nicht anwendbar, und es kommt auch bei Auseinandersetzung über die Höhe der Abfindung der persön42*

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§ 393 A n h . Viertes Buch: Verschmelzung • Vermögensübertragung • Umwandlung § 24, 25 UmwG lieh haftenden Gesellschafter das Verfahren der §§ 30 ff. UmwG nicht zum Zuge (Böttcher-Meilicke Anm. 6; Widmann-Mayer Rz. 547). Bei einer Umwandlung durch Mehrheitsbeschluß ausscheidende Kommanditaktionäre sind hingegen nach § ia UmwG abzufinden. Insoweit ist das nach § 30 UmwG bestimmte Gericht für eine Entscheidung über die Höhe der angemessenen Abfindung ausschließlich zuständig. Anm. 3 Mängel des Umwandlungsbeschlusses Der Umwandlungsbeschluß ist nichtig, wenn die Zustimmung der persönlich haftenden Gesellschafter in gehöriger Form nicht vorliegt. Diese kann in der Hauptversammlung, die über die Umwandlung, beschließt aber auch vorher oder nachher, erklärt werden (§ 285 Anm. 9), muß aber dann der Verhandlungsniederschrift als Anhang beigefügt werden (§ 285 Abs. 3 Satz 2 AktG). Nichtig ist der Umwandlungsbeschluß ferner, wenn an der übernehmenden Gesellschaft eine Kapitalgesellschaft als Gesellschafter beteiligt ist (§ 1 Abs. 2 Satz 1 UmwG; s. auch § 3 UmwG Anm. 2). Im übrigen gelten hinsichtlich der Nichtigkeit und der Anfechtbarkeit des Umwandlungsbeschlusses die Vorschriften der §§ 241 ff. AktG; an die Stelle des Vorstands treten die pörsönlich haftenden Gesellschafter. Diese sind somit auch zur Anfechtung des Umwandlungsbeschlusses befugt (§ 283 Ziff. 13 i. V. m. § 245 Ziff. 4 AktG).

Dritter Unterabschnitt Umwandlung von Gesellschaften m i t beschränkter Haftung §24 (1) Auf die Umwandlung einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung finden die Vorschriften des Ersten Unterabschnitts entsprechende Anwendung. Die Umwandlung kann nur in einer Gesellschafterversammlung beschlossen werden. Der Beschluß sowie eine nach den Vorschriften des Ersten Unterabschnitts erforderliche Zustimmung nicht erschienener Gesellschafter m u ß gerichtlich oder notariell beurkundet werden. (2) Eine Umwandlung durch Mehrheitsbeschluß kann nur beschlossen werden, wenn spätestens zwei Wochen vor dem Tage der Gesellschafterversammlung 1. der Gegenstand ordnungsmäßig angekündigt worden ist und 2. allen Gesellschaftern schriftlich mitgeteilt oder i m Bundesanzeiger und den sonst etwa bestimmten Gesellschaftsblättern bekanntgemacht worden ist a) die Bilanz, die der Umwandlung zugrunde gelegt werden soll, b) ein Abfindungsangebot.

Vierter Unterabschnitt Umwandlung von bergrechtlichen Gewerkschaften §25 (1) Auf die Umwandlung einer bergrechtlichen Gewerkschaft m i t eigener oder ohne eigene Rechtspersönlichkeit finden die Vorschriften des Ersten

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Dritter Teil. Anhang: Umwandlungsgesetz (Meyer-Landrut)

§ 393 A n h .

§ 26—30 UmwG Unterabschnitts und § 24 Abs. 2 sinngemäß Anwendung, soweit sich aus den Vorschriften der §§ 26 bis 29 nichts anderes ergibt. (2) Die Umwandlung kann nur in einer Gewerkenversammlung beschlossen werden. Der Beschluß sowie eine nach den Vorschriften des Ersten Unterabschnitts erforderliche Zustimmung nicht erschienener Gewerken muß notariell beurkundet werden. Der Beschluß bedarf zu seiner Rechtswirksamkeit der Bestätigung durch die nach dem Bergrecht für die Bestätigung der Satzung zuständige Bergbehörde. §26 Ist die bergrechtliche Gewerkschaft im Handelsregister eingetragen, so tritt die Wirkung der Umwandlung mit der Eintragung des Umwandlungsbeschlusses in das Handelsregister ein. §27 Ist die bergrechtliche Gewerkschaft nicht im Handelsregister eingetragen, so gelten die besonderen Vorschriften der §§ 28 und 29. §28 (1) Die Bergbehörde soll den Beschluß der Gewerkenversammlung nur nach Anhörung der Industrie- und Handelskammer und im Benehmen mit dem für den Sitz der bergrechtlichen Gewerkschaft zuständigen Registergericht bestätigen. (2) Die Bergbehörde hat die Bestätigung des Beschlusses im Bundesanzeiger und in mindestens einem anderen Blatt auf Kosten der bergrechtlichen Gewerkschaft bekanntzumachen. Die Bekanntmachung hat mindestens den Namen und Sitz der bergrechtlichen Gewerkschaft, die Art der Umwandlung (offene Handelsgesellschaft, Alleingesellschafter usw.) und den Namen, Vornamen, Stand und Wohnort der an der übernehmenden Personengesellschaft beteiligten Gewerken oder des übernehmenden Allein- oder Hauptgewerken zu enthalten. In der Bekanntmachung sind die Gläubiger auf ihr Recht, Sicherheitsleistung zu verlangen (§ 7), hinzuweisen. §29 (1) Die Wirkung der Umwandlung tritt mit der Bekanntmachung der Bestätigung des Umwandlungsbeschlusses im Bundesanzeiger ein. (2) Wird die bergrechtliche Gewerkschaft unter gleichzeitiger Errichtung einer Personengesellschaft umgewandelt, so entsteht die Personengesellschaft mit dieser Bekanntmachung. (3) Noch nicht eingetragene Personengesellschaften oder Allein- oder Hauptgewerken sind nach den Vorschriften des Handelsgesetzbuchs in das Handelsregister einzutragen; die Vorschriften des § 6 Abs. 2 und 3 bleiben unberührt, wobei auch von § 18 des Handelsgesetzbuchs abgewichen werden kann. Die §§ 24—29 U m w G sind in diesem Kommentar des Aktienrechts nicht zu erläutern (vgl. das Vorwort in Bd. I/i).

Fünfter Unterabschnitt

Gerichtliches Verfahren §30 Ausschließlich zuständig für die Entscheidung über die Höhe der angemessenen Abfindung ist das Landgericht, in dessen Bezirk die Gesellschaft 641

§ 393 A n h .

Viertes Buch: Verschmelzung • Vermögensübertragung • Umwandlung

§ 3 0 UmwG (bergrechtliche Gewerkschaft) ihren Sitz hat. Ist bei dem Landgericht eine Kammer für Handelssachen gebildet, so entscheidet diese an Stelle der Zivilkammer. Die Landesregierung kann die Entscheidung durch Rechts Verordnung für die Bezirke mehrerer Landgerichte einem der Landgerichte übertragen, wenn dies der Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung dient. Die Landesregierung kann die Ermächtigung auf die Landesjustizverwaltung übertragen. Einleitung Die §§ 30—37 und 39 U m w G regeln dasVerfahren zur gerichtlichen Feststellung der angemessenen Abfindung, die den bei einer Umwandlung ausscheidenden Aktionären gemäß § 12 U m w G zu gewähren ist. In Betracht kommen alle Fälle der Mehrheitsumwandlung einer A G , insbesondere die §§ 11, 15 Abs. 1, 19, 20, 22, 23 sowie hinsichtlich der Umwandlung einer G m b H und einer bergrechüichen Gewerkschaft die §§ 24 und 25 U m w G . Die Vorschriften der §§ 30 ff. U m w G sind durch § 39 Abs. 1 Ziff. 9 und 10 E G A k t G 1965 in Anlehnung an die entsprechenden Regelungen im A k t G neu gefaßt. Sie treten an die Stelle des Spruchstellenverfahrens gemäß §§ 30 ff. U m w G 1956. Geändert ist die sachliche Zuständigkeit dahingehend, daß nicht mehr wie nach § 30 U m w G 1956 die Oberlandesgerichte als Spruchstellen endgültig entscheiden, sondern es ist nunmehr das Landgericht in erster Instanz zuständig mit der Möglichkeit, die Entscheidung mit der sofortigen Beschwerde anzugreifen (§34 U m w G ) . Während nach früherem Recht ausscheidende Aktionäre nur dann antragsberechtigt waren, wenn ihre Beteiligung an der übertragenden Gesellschaft mindestens 5 % erreichte (§ 32 U m w G 1956), ist jetzt jeder ausscheidende Aktionär antragsberechtigt (s. auch Anm. 4 zu § 12). Das Antragsrecht des Übernehmers ist ganz entfallen.

Anm. 1 Ausschließliche Zuständigkeit Die Vorschrift des § 30 U m w G ist § 306 Abs. 1 i. V . m. § 132 Abs. 1 A k t G nachgebildet (s. Ausschußbericht, bei Kropff S. 567). Für die Entscheidung über die Höhe der angemessenen Abfindung ist ausschließlich zuständig das Landgericht in dessen Bezirk die A G , deren ausscheidende Aktionäre antragsberechtigt i. S. von § 33 U m w G sind, ihren Sitz hat. Das ist der in der Satzung (§ 23 Abs. 3 Ziffer 1) bestimmte Sitz. Die nach § 30 Satz 1 U m w G angeordnete gerichdiche Zuständigkeit ist eine ausschließliche (s. auch § 306 Anm. 1; die bei Biedenkopf-Koppensteiner, Kölner Komm. § 306 Anm. 36 vertretene gegenteilige Meinung berücksichtigt nicht die durch § 39 Abs. 1 Ziff. 9 E G A k t G 1965 erfolgte Gesetzesänderung). Besteht am Landgericht eine Kammer für Handelssachen, so entscheidet diese (Satz 2). Durch Rechtsverordnung kann die Entscheidung für mehrere Landgerichtsbezirke einem Landgericht übertragen werden, wenn dies der Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung dient. Die Ermächtigung kann auf die Landesjustizverwaltung übertragen werden. Einzelheiten s. § 132 Anm. 8 und § 98 Anm. 3.

Anm. 2 Gegenstand des Verfahrens Das nach § 30 U m w G zuständige Gericht entscheidet nur über die Höhe der angemessenen Abfindung. Sonstige Mängel des Umwandlungsbeschlusses können nicht Gegenstand dieses Verfahrens sein, das eine rechtswirksam durchgeführte Umwandlung voraussetzt (vgl. O L G München in DB 1965, 179 zu § 30 U m w G 1956). Demgemäß beginnt auch die Antragsfrist des § 32 Abs. 1 U m w G erst mit der Bekanntmachung der Eintragung der Umwandlung in das Handelsregister (s. § 10 HGB). Zu der Frage des Beginns der Antragsfrist bei erfolgter Eintragung trotz anhängiger Anfechtungsklage s. Anm. 3 zu § 13 U m w G .

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Dritter Teil. Anhang: Umwandlungsgesetz (Meyer-Landrut) § 393 Anh. § 31, 32 UmwG Sind nach § 15 Abs. 1 Satz 3 UmwG den ausscheidenden Aktionären neben der Barabfindung auch Aktien anzubieten, so entscheidet auch über die Angemessenheit dieser Art der Abfindung das nach § 30 UmwG zuständige Gericht ausschließlich (im einzelnen s. Anm. 8 zu § 15 UmwG). Das gilt auch für den nach § 12 Abs. 1 Satz 3 UmwG bestehenden Zinsanspruch. Auch dieser Anspruch kann nicht in einem anderen Verfahren als vor dem nach § 30 UmwG zuständigen Gericht geltend gemacht werden (vgl. auch § 13 Satz 2 UmwG; a. A. Widmann-Mayer Rz. 634). Dagegen ist für die Geltendmachung eines nach § 12 Abs. 1 Satz 3 UmwG nicht ausgeschlossenen weitergehenden Schadens, der über die angemessene Abfindung hinausgeht, die Zuständigkeit der ordentlichen Gerichte gegeben, die dann im Prozeßverfahren nach den Bestimmungen der ZPO entscheiden (Widmann-Mayer Rz. 635). § 31 Auf das Verfahren ist das Reichsgesetz über die Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit anzuwenden, soweit in den § § 3 2 bis 37 nichts anderes bestimmt ist. Anm. Die Vorschrift entspricht (so der Ausschußbericht, bei Kropff, S. 567) § 306 Abs. 2 i. V. m. § 99 Abs. 1 AktG, bezieht sich aber nicht ausdrücklich auf die aktienrechtlichen Verfahrensregelungen. Vielmehr übernimmt die Vorschrift sachlich unverändert § 31 UmwG 1956. Das Verfahren vor dem nach § 30 UmwG zuständigen Gericht regelt sich somit nach den Vorschriften des F G G , soweit nicht das Gesetz selbst in den §§ 32—37 UmwG abweichende Regelungen enthält. Diese Sonderregeln betreffen die Bestimmung der Antragsberechtigten und die Antragstellung (§ 32 UmwG), die Möglichkeit der Bestellung eines gemeinsamen Vertreters für nicht an dem Verfahren beteiligte ausscheidende Aktionäre (§ 33 UmwG), die Regelungen in § 34 UmwG über das Beschwerdeverfahren und in § 35 UmwG über die Wirkung der Entscheidung und schließlich über Zustellung und Bekanntmachung der Entscheidung (§§ 36 und 37 UmwG) und die Kosten des gerichtlichen Verfahrens (§39 UmwG). Im übrigen gilt das F G G , insbesondere also der Grundsatz der Amtsermittlung ( § 1 2 FGG). Das Gericht hat von sich aus die gegebenenfalls erforderlichen Beweise zu erheben. Nur durch den Inhalt des Antrags, die Feststellung einer angemessenen Barabfindung i. S. von § 12 Abs. 1 UmwG und gegebenenfalls die Angemessenheit der an Stelle der Barabfindung angebotenen Aktien der Übernehmerin oder des sie beherrschenden Unternehmens i. S. von § 15 Abs. 2 Satz 2 UmwG ist der Verfahrensumfang bestimmt. Bereits vorliegende Bewertungsgutachten kann das Gericht im Wege des Urkundenbeweises berücksichtigen (OLG Düsseldorf BB 1973, 9 1 1 ) ebenso wie es seinerseits Sachverständige bestellen kann. Die Anträge können schriftlich oder zu Protokoll der Geschäftsstelle erklärt werden (§ 11 FGG). Ein Anwaltszwang besteht nicht (s. aber § 34 Satz 2 UmwG). S. im übrigen § 306 Anm. 6 und § 99 Anm. 1. §32 (1) Antragsberechtigt ist jeder ausscheidende Aktionär (Gesellschafter, Gewerke). Der Antrag kann nur binnen zwei Monaten nach dem Tage gestellt werden, an dem die Eintragung der Umwandlung in das Handelsregister nach § 1 0 des Handelsgesetzbuchs als bekanntgemacht gilt. (2) Das Landgericht hat den Antrag im Bundesanzeiger bekanntzumachen. Ausscheidende Aktionäre (Gesellschafter, Gewerken) können noch binnen einer Frist von zwei Monaten nach dieser Bekanntmachung eigene Anträge stellen. Auf dieses Recht ist in der Bekanntmachung hinzuweisen. (3) Das Landgericht hat die übernehmende Personengesellschaft (Hauptgesellschafter, Hauptgewerke) zu hören. 643

§ 393 A n h . § 32 U m w G

Viertes Buch: Verschmelzung • Vernögensübertragung • U m w a n d l u n g

Einleitung Antragsberechtigung

Ü b ersieht Anm. Bekanntmachung 1 Anhörung der Übernehmerin

Anm. 2 3

Einleitung Die Vorschrift findet ihre Entsprechung in §§ 304 Abs. 4, 306 Abs. 3 und 320 Abs. 7 A k t G (vgl. den Ausschußbericht, bei K r o p f f S. 567). Sie unterscheidet sich von § 32 U m w G 1956 vor allem dadurch, daß jeder ausscheidende Aktionär antragsberechtigt ist, und nicht nur eine Minderheit von mindestens fünf von Hundert des Grundkapitals (vgl. dazu auch A n m . 4 zu § 12 U m w G ) . N e u ist auch das Erfordernis der Bekanntmachung des Antrags im Bundesanzeiger.

Anm. 1 Antragsberechtigung W i e in § 304 Abs. 4 A k t G und § 320 Abs. 7 A k t G für die Fälle des Abschlusses eines Beherrschungsvertrages sowie der Eingliederung durch Mehrheitsbeschluß bestimmt Abs. 1 Satz 1, d a ß jeder ausscheidende Aktionär antragsberechtigt ist. Damit ist zunächst klargestellt, daß die Höhe der Beteiligung des Antragstellers unbeachüich ist. A u c h ein Aktionär, der nur eine Aktie im Mindestnennwert besitzt, kann den A n t r a g stellen, ohne d a ß dies den Einwand des Rechtsmißbrauchs rechtfertigen könnte (vgl. K G in O L G Z 71, 260 und Meyer-Landrut in Festschrift für Wolfgang Schilling, S. 235, 245). A u c h ein besonderes Rechtsschutzbedürfnis für den Antrag kann demgemäß nicht gefordert werden (a. A . W i d m a n n - M a y e r R z . 652), außer dem Umstand, daß der Antragsteller als ausscheidender Aktionär einen Anspruch nach § 12 U m w G hat; es gelten die zur allgemeinen Anfechtungsklage entwickelten Grundsätze (Näheres § 2 4 3 A n m . 13). Der Antragsteller m u ß von dem T a g e , von welchem die Hauptversammlung über die U m wandlung Beschluß gefaßt hat, ununterbrochen bis zur Beendigung des gerichtlichen Verfahrens Inhaber mindestens einer Aktie sein ( O L G Frankfurt-M. Die A k t G 1971, 369 = N J W 1972, 641; K G a. a. O . ; s. auch § 305 A n m . 19 m. w. N . teilw. a b w . O L G Celle BB 1973, 1412). H a t ein antragsberechtigter Aktionär seine Aktien nach dem Zeitpunkt des Umwandlungsbeschlusses, aber vor Durchführung des gerichtlichen Verfahrens, veräußert, so erlangt der Erwerber mit der Aktie zwar den Abfindungsanspruch, nicht aber das Antragsrecht gemäß § 30 U m w G (wie hier auch § 305 A n m . 2). Das folgt daraus, d a ß antragsberechtigt nach Abs. 1 nur „ausscheidende" Aktionäre sind, also solche, die infolge des Umwandlungsbeschlusses ihre gesellschaftsrechtliche Beteiligung verlieren. Die Gegenansicht (Meilicke-Hohlfeldt BB 1972, 1249) verkennt den nach dem Wortlaut des Gesetzes offensichtlichen Zweck, zu verhindern, daß nach Beschlußfassung über die U m w a n d l u n g Aktien allein noch z u dem Zweck erworben werden, ein V e r fahren nach § 30 U m w G einzuleiten (s. auch O L G Frankfurt a. M . a. a. O . ) . A u c h ausscheidende Aktionäre, die für die U m w a n d l u n g gestimmt haben, sind antragsberechtigt. Es ist nicht erforderlich, daß der Antragsteller darlegt, aus welchen Gründen er die von der Übernehmerin angebotene Abfindung für unangemessen hält. O h n e Antrag kann das Gericht jedoch nicht tätig werden. W i r d also der Antrag zurückgenommen und ist kein weiterer fristgerecht gestellt worden (vgl. Abs. 2 Satz 2), so ist das Verfahren einzustellen ( O L G Düsseldorf D B 1972, 1820 = D i e A k t G 1972, 248; B a y O b L G D B 1973 1290, s. auch § 39 Satz 4 U m w G ) . Z u der Problematik, wenn der A n t r a g zurückgenommen wird, obgleich für nicht (mehr) antragsberechtigte Aktionäre ein gemeinsamer Vertreter bestellt war, s. A n m . 4 zu § 33 U m w G .

Anm. 2 Bekanntmachung Jeder bei Gericht fristgerecht eingegangene Antrag ist gemäß Abs. 2 bekanntzumachen. Materielle Prüfungen sind vor der Bekanntgabe nicht anzustellen. Es ist ledig-

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Dritter Teil. Anhang: Umwandlungsgesetz (Meyer-Landrut)

§ 393 A n h . § 33 U m w G lieh die örtliche und sachliche Zuständigkeit des Gerichts, die Form und die Frist des Antrags und die Antragsberechtigung des ausscheidenden Aktionärs zu prüfen. Die Bekanntmachung dient dem Zweck, anderen Beteiligten nahezulegen, sich an dem Verfahren zu beteiligen. In der Bekanntmachung ist darauf hinzuweisen, daß innerhalb einer Frist von zwei Monaten nach dem Tage der Bekanntmachung ausscheidende Aktionäre noch eigene Anträge stellen können. Es ist die Frage aufgeworfen worden, ob die angeordnete Frist von zwei Monaten immer neu in Gang gesetzt wird, wenn weitere Anträge gestellt werden und diese dann wieder bekannt gemacht werden (Widmann-Mayer Rz. 655). Das ist zu verneinen. Eine sachgerechte Auslegung und auch der Wortlaut von Abs. a Satz a sprechen dafür, daß nach der ersten Bekanntmachung des Antrags nur eine Zweimonatsfrist für die übrigen antragsberechtigten Aktionäre läuft (so auch WidmannMayer a. a. O.; vgl. auch Biedenkopf-Koppensteiner, Kölner Komm. § 306 Anm. 5), und daß somit nur der erste Antrag bekanntzumachen ist. Wird dieser innerhalb der Zweimonatsfrist zurückgenommen, so hat das für den Fristablauf keine Bedeutung (Widmann-Mayer a. a. O.). Anm. 3 Anhörung der Übernehmerin Nach Abs. 3 ist die Übernehmerin vom Gericht zu hören. Das entspricht der Regelung in Abs. a Satz a und stellt eine Konkretisierung des allgemeinen Rechts auf rechtliches Gehör dar (§ 103 GG). Dieses Recht würde der Übernehmerin und Schuldnerin des Abfindungsanspruchs auch dann zustehen, wenn die ausdrückliche gesetzliche Regelung gefehlt hätte (vgl. im einzelnen für das FGG-Verfahren v. Falkenhausen DieAktG 1967, 309, 316). Das Anhörungsrecht beinhaltet auch, daß der Übernehmerin die Anträge und sonstigen entscheidungserheblichen Unterlagen so zeitig zugänglich gemacht werden, daß dazu Stellung genommen werden kann. Nicht zwingend erforderlich ist, daß die Anhörung persönlich erfolgt. § 33 (1) Das Landgericht hat den ausscheidenden Aktionären (Gesellschaftern, Gewerken), die nicht Antragsteller nach § 32 Abs. 1 sind oder eigene Anträge nach § 32 Abs. 2 gestellt haben, zur Wahrung ihrer Rechte einen gemeinsam e n Vertreter zu bestellen, der die Stellung eines gesetzlichen Vertreters hat. Die Bestellung kann unterbleiben, wenn die Wahrung der Rechte dieser ausscheidenden Aktionäre (Gesellschafter, Gewerken) auf andere Weise sichergestellt ist. Die Bestellung des gemeinsamen Vertreters hat das Landgericht im Bundesanzeiger bekanntzumachen. (2) Der Vertreter kann von der übernehmenden Personengesellschaft (Hauptgesellschafter, Hauptgewerke) den Ersatz angemessener barer Auslagen und eine Vergütung für seine Tätigkeit verlangen. Die Auslagen und die Vergütung setzt das Landgericht fest. E s kann der übernehmenden Personengesellschaft (Hauptgesellschafter, Hauptgewerke) auf Verlangen des Vertreters die Zahlung von Vorschüssen aufgeben. Aus der Festsetzung findet die Zwangsvollstreckung nach der Zivilprozeßordnung statt. Übersicht Einleitung Voraussetzungen der Bestellung

Anm.

Anm.

1

Bekanntmachung der Bestellung 2 Rechtsstellung des gemeinsamen Vertreters 3 Vergütung 4

Einleitung Dieser Vorschrift entspricht § 306 Abs. 4 AktG (Ausschußbericht, bei Kropff S. 567). Sie stimmt mit den Regelungen in den §§ 33, 34 UmwG 1956 sachlich überein. 645

§ 393 A n h .

Viertes B u c h : Verschmelzung • Vermögensübertragung • U m w a n d l u n g

§ 33 UmwG Anm. 1 Voraussetzungen der Bestellung D a s nach § 30 U m w G zuständige Landgericht h a t den ausscheidenden Aktionären zur W a h r u n g ihrer R e c h t e einen gemeinsamen Vertreter z u bestellen. D a b e i handelt das Gericht v o n A m t s wegen. Eine A n h ö r u n g der Verfahrensbeteiligten ist nicht vorgesehen (Böttcher-Meilicke A n m . 7 ; W i d m a n n - M a y e r R z . 666). Zweckmäßigerweise sollte sich das Gericht aber von Vorschlägen der Beteiligten leiten lassen. Die Bestellung setzt voraus, d a ß ein n a c h § 32 A b s . 1 U m w G antragsberechtigter Aktionär ein V e r f a h r e n zur Entscheidung über die H ö h e der angemessenen A b f i n d u n g anhängig gemacht hat (§ 30 U m w G ) . Sie erfolgt nur dann, w e n n die W a h r u n g der R e c h te der ausscheidenden Aktionäre, die nicht a m V e r f a h r e n beteiligt sind, die also weder Antragsteller n a c h § 32 A b s . 1 U m w G noch n a c h § 32 A b s . 2 U m w G sind, nicht auf andere Weise sichergestellt ist. Das kann etwa d a n n der Fall sein, w e n n die nicht a m V e r fahren beteiligten Aktionäre das Abfindungsangebot der Ü b e r n e h m e r i n bereits angenommen haben oder sonstwie z u m Ausdruck bringen, d a ß sie a n einer D u r c h f u h r u n g des Verfahrens nicht interessiert sind. Z u r Frage, wie weit bereits abgefundene A k t i o n ä r e in den G e n u ß einer durch das gerichtliche V e r f a h r e n festgesetzten günstigeren A b f i n d u n g kommen, s. A n m . 2 z u § 35 U m w G . Die Bestellung durch das Gericht kann von den Verfahrensbeteiligten nicht angefochten werden, d a es sich u m eine geschäftsleitende A n o r d n u n g handelt. D a s Gericht ist aber berechtigt, den Vertreter abzuberufen und durch einen neuen z u ersetzen (Böttcher-Meilicke A n m . 7 ; W i d m a n n - M a y e r R z . 669), oder neben d e m bisher bestellten Vertreter einen weiteren z u bestellen. Der Vertreter kann, braucht aber nicht, schon bei Antragstellung bestellt werden. Es sollte zweckmäßigerweise zunächst die Zweimonatsfrist des § 32 A b s . 2 U m w G abgewartet werden. Sind wenige ausscheidende Aktionäre vorhanden, h a t die Bestellung etwa dann z u unterbleiben, w e n n die übrigen Aktionäre eigene A n t r ä g e stellen. A n d e rerseits ist es a u c h nicht ausgeschlossen, d a ß sich erst im L a u f e des Verfahrens herausstellt, d a ß eine Vertreterbestellung z w e c k m ä ß i g ist. Sie ist in j e d e m Stadium des V e r fahrens, a u c h noch in der zweiten Instanz, zulässig.

Anm. 2 Bekanntmachung der Bestellung Die Bestellung des gemeinsamen Vertreters ist v o m Landgericht im Bundesanzeiger bekanntzumachen (Abs. 1 Satz 3). Es ist nicht erforderlich, d a ß die B e k a n n t m a c h u n g der Bestellung gemeinsam mit der Bekanntmachung des Antrags n a c h § 32 A b s . 2 U m w G erfolgt. Das w a r unter der G e l t u n g von § 34 U m w G 1956 nicht eindeutig (vgl. Böttcher-Meilicke A n m . 3), ergibt sich aber nunmehr bereits daraus, d a ß die Bekanntmachungspflicht jeweils gesondert für den A n t r a g u n d die Vertreterbestellung geregelt ist.

Anm. 3 Rechtsstellung des gemeinsamen Vertreters Der gemeinsame Vertreter h a t die Stelle eines gesetzlichen Vertreters (Abs. 1, letzter Halbsatz). Er vertritt also im Außenverhältnis die nicht a m V e r f a h r e n beteiligten ausscheidenden Aktionäre. Seine Vertretungsbefugnis beschränkt sich aber a u f die V e r tretung im gerichtlichen Verfahren. Außergerichtliche V e r e i n b a r u n g e n kann er für die ausscheidenden Aktionäre nicht treffen (Böttcher-Meilicke A n m . 1 1 ) . I m Innenverhältnis haftet der ausscheidende A k t i o n ä r bei Verschulden n a c h den allgemeinen G r u n d sätzen (§ 675 B G B ) . D a die Bestellung eines gemeinsamen Vertreters voraussetzt, d a ß ein A n t r a g durch einen nach § 32 A b s . 1 U m w G berechtigten Aktionär gestellt wird, ist die F r a g e aufgeworfen worden, ob das V e r f a h r e n vor d e m n a c h § 30 U m w G zuständigen Gericht bei R ü c k n a h m e des Antrags (vgl. A n m . 1 z u § 32 U m w G ) a u c h d a n n einzustellen ist, w e n n

646

Dritter Teil. Anhang: Umwandlungsgesetz (Meyer-Landrut)

§ 393 Anh. § 34 U m w G für nicht antragstellende Aktionäre ein gemeinsamer Vertreter bestellt worden ist (W. Meilicke DB 197a, 663 einerseits und Kley-Lehmann BB 1973, 1096 andererseits). Sicherlich ist der gemeinsame Vertreter nicht befugt, allein aufgrund der Rücknahme des ursprünglichen Antrags seinerseits für die nicht am Verfahren beteiligten ausscheidenden Aktionäre, die infolge Fristablaufs kein eigenes Antragsrecht mehr haben, das Verfahren für erledigt zu erklären, es sei denn, alle ausscheidenden Aktionäre haben ihn ausdrücklich zu einer derartigen Erklärung ermächtigt. Damit ist aber noch die Frage offen, ob das Gericht das Verfahren bei Rücknahme des ursprünglichen Antrags wegen Wegfalls einer notwendigen Verfahrensvoraussetzung einstellen kann. Sinn und Zweck der Bestellung des gemeinsamen Vertreters ist unter anderem, einerseits der Übernehmerin die Regelung der Abfindung in einem einheitlichen Verfahren zu ermöglichen (Böttcher-Meilicke Anm. 1) und zum anderen sicherzustellen, daß die Interessen nichtantragstellender Aktionäre dann, wenn ein Verfahren eingeleitet worden ist, auch vor Gericht vertreten werden (amtl. Begründung zu § 306, bei Kropff S. 400f.). In seiner Eigenschaft als gesetzlicher Vertreter der untätig gebliebenen Aktionäre kann der gemeinsame Vertreter aber nicht mehr Rechte und damit auch nicht mehr prozessuale Befugnisse haben, als die von ihm vertretenen nichtantragstellenden Aktionäre (OLG Düsseldorf DB 1972, 1821). Da die Vorschriften über notwendige Streitgenossenschaft (§ 62 ZPO), wie W. Meilicke a. a. O. meint, zwischen antragstellenden und nichtantragstellenden Aktionären keine Anwendung finden können (Kley-Lehmann a. a. O.) und da auch die dem gemeinsamen Vertreter aufgegebene Wahrung der Rechte der nichtantragstellenden Aktionäre eine Einflußnahme auf den Verfahrensfortgang nicht einschließt (BayOblG DB 1973, 1290 = BB 1973,958 = DieAktG 1973, 280), ist das Verfahren bei Rücknahme der Anträge auch dann einzustellen, wenn für die antragstellenden Aktionäre ein gemeinsamer Vertreter bestellt worden ist (wie hier O L G Düsseldorf a. a. O.; BayOblG a. a. O.; Kley-Lehmann a. a. O.; a. A. W. Meilicke a. a. O.). Die Rechtstellung des gemeinsamen Vertreters entspricht der eines streitgenössischen Nebenintervenienten (§69 ZPO), der das Verfahren und dessen Beendigung bei Wegfall der Verfahrensvoraussetzungen hinzunehmen hat (BayOblG a. a. O.; Kley-Lehmann a. a. O.). Es bestehen gegen diese gesetzliche Regelung auch keine verfassungsrechtlichen Bedenken (OLG Düsseldorf a. a. O.; BayOblG a. a. O.; a. A. W. Meilicke a. a. O.). Die durch das AktG 1965 neu bestimmte Stellung des gemeinsamen Vertreters beruht gerade auf verfassungsrechtlichen Zweifeln im Hinblick auf die Regelung des § 33 Abs. 1 UmwG 1956 (vgl. BVerfGE 14, 263), wonach der gemeinsame Vertreter auch für die antragstellenden Aktionäre tätig wurde (vgl. Böttcher-Meilicke a. a. O.). Anm. 4 Vergütung des gemeinsamen Vertreters Nach Abs. 2 kann der gemeinsame Vertreter von der Übernehmerin den Ersatz angemessener Barauslagen und eine Vergütung für seine Tätigkeit verlangen. Auslagenersatz und Vergütung werden vom nach § 30 UmwG zuständigen Landgericht festgesetzt. Das Landgericht kann auch, wenn der Vertreter das verlangt, der Übernehmerin die Zahlung von Vorschüssen aufgeben (Abs. 2 Satz 3). Die gerichtliche Festsetzung ist Vollstreckungstitel i. S. von § 794 ZPO. Ist ein Rechtsanwalt zum gemeinsamen Vertreter bestellt, so ist für die Bemessung seiner Vergütung die BRAGebO maßgebend (Kapp BB 1973, 721 und die dort mitgeteilte Entscheidung des O L G Gelle; s. auch Böttcher-Meilicke § 34 Anm. 1 3 ; Veith-Börnstein §§ 33, 34 Anm. 6). Zur Festsetzung des Geschäftswerts s. Anm. zu § 39 UmwG. § 34 Das Landgericht entscheidet durch einen mit Gründen versehenen Beschluß. Gegen die Entscheidung findet die sofortige Beschwerde statt. Die Beschwerde kann nur durch Einreichung einer von einem Rechtsanwalt unterzeichneten Beschwerdeschrift eingelegt werden. Über sie entscheidet das Oberlandesgericht. § 28 Abs. 2 und 3 des Reichsgesetzes über die Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit gilt entsprechend. Die weitere 647

§ 393 A n h . Viertes Buch: Verschmelzung • Vermögensübertragung • Umwandlung § 35 U m w G Beschwerde ist ausgeschlossen. Die Landesregierung kann durch Rechtsv e r o r d n u n g die E n t s c h e i d u n g ü b e r die B e s c h w e r d e f ü r die B e z i r k e m e h r e r e r O b e r l a n d e s g e r i c h t e e i n e m der O b e r l a n d e s g e r i c h t e o d e r d e m O b e r s t e n L a n d e s g e r i c h t ü b e r t r a g e n , w e n n dies der S i c h e r u n g einer einheitlichen R e c h t s p r e c h u n g dient. D i e L a n d e s r e g i e r u n g k a n n die E r m ä c h t i g u n g auf die L a n d e s justizverwaltung übertragen. Anm. Im Spruchstellen verfahren nach § 30 UmwG 1956 entschied das O L G als Spruchstelle endgültig. Durch § 39 Abs. 1 Ziffer 9 E G AktG ist das Verfahren jetzt mit zwei Rechtszügen ausgestaltet. Die Entscheidung des in erster Instanz zuständigen Landgerichts (§ 30 UmwG) kann mit der sofortigen Beschwerde angefochten werden. Die Regelung entspricht (s. Ausschußbericht, bei Kropff S. 567) dem §99 Abs. 3 AktG; lediglich § 99 Abs. 3 Satz 2, wonach die Beschwerde nur auf eine Gesetzesverletzung gestützt werden kann, ist nicht übernommen worden. Die Beschwerde kann also auch auf neue Tatsachen oder Beweise gestützt werden (§ 23 FGG). Da die Entscheidung über die angemessene Abfindung erst mit Rechtskraft wirkt (§ 35 UmwG), hat die Beschwerde praktisch aufschiebende Wirkung. Im übrigen s. § 99 Anm. 5 und 6. § 35 D i e E n t s c h e i d u n g w i r d e r s t m i t der R e c h t s k r a f t w i r k s a m . S i e w i r k t f ü r u n d g e g e n alle. Übersicht Anm.

Aom.

Einleitung Wirksamkeit der Entscheidung

1

Wirkung der Entscheidung

2

Einleitung Die Vorschrift hat ihren Vorläufer in § 35 U m w G 1956, dessen Abs. 1 Satz 1 der jetzigen Regelung entsprach, während Abs. r Satz 2 klarstellte, daß rechtskräftige Urteile sowie Vergleiche und andere Vereinbarungen unberührt bleiben. Die jetzige Regelung findet ihre Entsprechung in § 306 Abs. 2 i. V . m. § 99 Abs. 5 AktG. Anm. 1 Wirksamkeit der Entscheidung Nach Satz 1 wird die Entscheidung über die Höhe der angemessenen Abfindung erst mit der Rechtskraft wirksam. Das bedeutet, daß die Wirksamkeit der Entscheidung des L G eintritt entweder nach Ablauf der 14-tägigen Beschwerdefrist, oder bei Zurücknahme der Beschwerde durch alle Beschwerdeführer, oder bei ausdrücklichem Rechtsmittelverzicht. Die Entscheidung des Beschwerdegerichts und gegebenenfalls des B G H wird mit Verkündung bzw. mit Erlaß wirksam (Baumbach-Hueck §§ 97 — 99 Rz. 1 2 ; Widmann-Mayer Rz. 705; Keidel § 18 F G G Rz. 13). Anm. 2 W i r k u n g der E n t s c h e i d u n g Die Regelung in Satz 2 ist nicht unproblematisch. Während § 35 Abs. 1 U m w G 1956 insoweit eindeutig bestimmte, daß die Entscheidung der Spruchstelle für und gegen alle ausscheidenden Aktionäre wirkt, jedoch abweichende Urteile, Vergleiche und Vereinbarungen unberührt bleiben, fehlt eine derartige Klarstellung in der Neufassung (vgl. für das frühere Recht Böttcher-Meilicke §§ 35, 36 Anm. 13). Zunächst steht fest, 648

Dritter Teil. Anhang: Umwandlungsgesetz (Meyer-Landrut)

§ 393 A n h .

§ 36 UmwG

daß die rechtskräftige Entscheidung nicht nur für die am Verfahren selbst beteiligten ausscheidenden Aktionäre sowie die Übernehmerin, sondern auch für alle anderen ausscheidenden Aktionäre wirkt. Sie bindet ferner Gerichte und Verwaltungsbehörden (so früher ausdrücklich § 35 Abs. 2 UmwG 1956). S. im übrigen zur Rechtswirksamkeit § 99 Anm. 7. Fraglich ist, ob Aktionäre mit der Annahme des Abfindungsangebots der Übernehmerin vor rechtskräftiger gerichtlicher Entscheidung über die Höhe des Abfindungsangebots hinsichtlich ihres Anspruchs nach § 12 endgültig abgefunden sind, oder ob sie einen „Nachbesserungsanspruch" haben, wenn im gerichtlichen Verfahren eine höhere als die ursprünglich angebotene Abfindung festgesetzt wird. Die Frage ist eingehend im Zusammenhang mit dem Abfindungsanspruch der ausscheidenden Aktionäre nach § 305 AktG erörtert worden; s. im einzelnen, jeweils mit weiteren Nachweisen, einerseits § 305 Anm. 2 1 , und andererseits Biedenkopf-Koppensteiner, Kölner Komm. § 305 Rz. 21—24 sowie § 306 Anm. 1 1 . Die für das Umwandlungsrecht etwas abweichende Problematik haben Veith-Veith in DB 1969, 1737, erörtert. Angesichts der nicht eindeutigen Rechtslage ist jedenfalls allen ausscheidenden Aktionären, die vor Rechtskraft der gerichtlichen Entscheidung ein Abfindungsangebot annehmen, zu empfehlen, diese Annahme nur vorbehaltlich eines Nachbesserungsanspruchs im Falle einer günstigeren gerichüichen Entscheidung zu erklären (VeithVeith a. a. O. S. 1739; s. auch Meyer-Landrut/Miller DB 1969, 1391, 1393). Denn bei vorbehaltloser Annahme des Abfindungsangebots besteht jedenfalls im Umwandlungsrecht, wie auch bei Veith-Veith a. a. O. dargelegt, wohl kein Nachbesserungsanspruch. So wie sich einzelne oder alle ausscheidenden Aktionäre auch noch im Laufe des gerichtlichen Verfahrens mit der Übernehmerin vergleichsweise hinsichtlich der Höhe der Abfindung einigen können, und das Verfahren durch Rücknahme der Anträge beenden (vgl. dazu auch Anm. 3 zu § 33 UmwG), kann eine solche Einigung auch schon vor Einleitung des Verfahrens zustande kommen (Veith-Veith a. a. O. 1738). Die ausscheidenden Aktionäre sind im übrigen durch den Zinsanspruch des § 12 Abs. 1 Satz 3 UmwG wirtschaftlich insoweit geschützt, als ihnen zugemutet werden kann die Rechtskraft der gerichtlichen Entscheidung abzuwarten. Zum anderen ist durch die Anfechtungsfristen des § 32 Abs. 1 und Abs. 2 UmwG sichergestellt, daß sich jeder ausscheidende Aktionär am gerichtlichen Verfahren beteiligen kann, und zwar ohne eigenes Kostenrisiko (§39 Satz 8 UmwG).

§ 36 Das Landgericht hat seine Entscheidung der übernehmenden Personengesellschaft (Hauptgesellschafter, Hauptgewerke), den Antragstellern nach § 32 Abs. 1, den ausscheidenden Aktionären (Gesellschaftern, Gewerken), die eigenen Anträge nach § 32 Abs. 2 gestellt haben, und, wenn ein gemeinsamer Vertreter bestellt ist, diesem zuzustellen. Anm. Die Vorschrift findet ihre Entsprechung in § 306 Abs. 5 AktG (Ausschußbericht, bei Kropff S. 567). § 36 UmwG 1956 enthielt eine ähnliche Regelung. Nunmehr findet sich noch der ergänzende Hinweis, daß die Entscheidung des Landgerichts nicht nur der übernehmenden Gesellschaft bzw. dem übernehmenden Hauptgesellschafter von Amts wegen zuzustellen ist, sowie dem gemeinsamen Vertreter (§33 UmwG), sofern ein solcher bestellt ist, sondern auch den ausscheidenden Aktionären, die entweder nach § 32 Abs. 1 oder Abs. 2 UmwG Anträge gestellt haben. Eine formlose Bekanntmachung (§ 16 Abs. 1 F G G ) genügt nicht. Mit der erfolgten Zustellung der Entscheidung des Landgerichts wird die Frist zur Einlegung der sofortigen Beschwerde nach § 34 Satz 2 UmwG i. V . m. § 22 Abs. 1 Satz 2 F G G in Lauf gesetzt. Das in § 36 U m w G 1956 erwähnte Erfordernis, die Entscheidung zu begründen, ist jetzt in § 34 Satz 1 UmwG enthalten.

649

§ 393 A n h .

Viertes Buch: Verschmelzung • Vermögensübertragung • Umwandlung

§ 37—39 UmwG

§ 37 Die übernehmende Personengesellschaft (Hauptgesellschafter, Hauptgewerke) hat die rechtskräftige Entscheidung ohne Gründe i m Bundesanzeiger bekanntzumachen. Von der Bekanntmachung kann abgesehen werden, wenn alle ausscheidenden Aktionäre (Gesellschafter, Gewerken) den Antrag nach § 32 Abs. 1 oder eigene Anträge nach § 32 Abs. 2 gestellt haben. Anm. Das frühere Umwandlungsrecht kannte keine Bekanntmachungspflicht der Entscheidung, so daß am Verfahren nicht unmittelbar Beteiligte von dessen Ausgang jedenfalls nicht formell unterrichtet wurden (Böttcher-Meilicke, § 36 Anm. 9). Die jetzt geltende Vorschrift ist § 306 Abs. 6 AktG nachgebildet (Ausschußbericht, bei Kropff S. 567), allerdings in Satz 2 dahingehend ergänzt, daß von der Bekanntmachung der Entscheidung im Bundesanzeiger abgesehen werden kann, wenn alle ausscheidenden Aktionäre als Antragsteller am Verfahren beteiligt gewesen sind. Die Pflicht zur Veröffentlichung trifft die Übernehmerin. Eine Verletzung dieser Verpflichtung kann Schadensersatzansprüche der ausscheidenden Aktionäre auslösen. Die Vorschrift bezieht sich nur auf die rechtskräftige Entscheidung, sei es des Landgerichts, sei es des Beschwerdegerichts. Eine Zustellung der rechtskräftigen Entscheidung des Beschwerdegerichts von Amts wegen braucht nicht zu erfolgen; insoweit bleibt es bei der Regelung des § 16 Abs. 1 FGG.

Sechster Unterabschnitt

Gebühren § 38 Für die Entscheidung Uber einen Antrag nach § 6 Abs. 3 Satz 2 wird die volle Gebühr nach den Vorschriften der Kostenordnung erhoben. Der Geschäftswert bestimmt sich nach § 24 der Kostenordnung. Anm. Die Vorschrift, aus dem UmwG 1956 übernommen, regelt allein die Frage der gerichtlichen Gebühren für einen Antrag nach § 6 Abs. 3 Satz 2 UmwG. Es handelt sich dabei um die Möglichkeit, der Übernehmerin in Abweichung von § 19 H G B zu gestatten, den von der übertragenden A G in ihrer Firma geführten Namen einer natürlichen Person bei der Bildung ihrer neuen Firma zu verwenden (vgl. im einzelnen Anm. 4 zu § 6 UmwG). Die Vorschrift kommt auch bei Umwandlungen nach §§ 23, 24 und 25 UmwG zum Zuge.

§ 39 Für die Kosten des gerichtlichen Verfahrens (§§ 30 bis 37) gilt die Kostenordnung. Für das Verfahren des ersten Rechtszugs wird das Doppelte der vollen Gebühr erhoben. Für den zweiten Rechtszug wird die gleiche Gebühr erhoben; dies gilt auch dann, wenn die Beschwerde Erfolg hat. Wird der Antrag oder die Beschwerde zurückgenommen, bevor es zu einer Entscheidung kommt, so ermäßigt sich die Gebühr auf die Hälfte. Der Geschäftswert ist von Amts wegen festzusetzen. Er bestimmt sich nach § 30 Abs. 1 der Kostenordnung. Kostenvorschüsse werden nicht erhoben. Schuldner der Kosten ist 650

Dritter Teil. Anhang: Umwandlungsgesetz (Meyer-Landrut)

§ 393 Anh. § 40 U m w G die übernehmendePersonengesellschaft (Hauptgesellschafter, Hauptge werke). Die Kosten können jedoch ganz oder z u m Teil einem anderen Beteiligten auferlegt werden, wenn dies der Billigkeit entspricht. Ann). Die Regelung der Kosten für das gerichtliche Verfahren durch § 39 Abs. 1 Ziffer 10 EG AktG 1965 folgt der Regelung in § 306 Abs. 7 AktG (Ausschußbericht, bei Kropff S. 567). Nach Satz 8 ist Kostenschuldnerin grundsätzlich die Übernehmerin. Die Vorschrift bezieht sich ausschließlich auf die Gerichtskosten. Die Vergütung und die Auslagen des gemeinsamen Vertreters trägt die Übernehmerin gemäß § 33 Abs. 2 UmwG. Über die Tragung der außergerichtlichen Kosten ist nach Billigkeit zu befinden (§ 12 a Abs. 1 Satz 1 FGG). Auch hinsichtlich der Gerichtskosten kann nach Satz 9 abweichend von der gesetzlichen Regel angeordnet werden, daß den anderen Beteiligten, also einem Teil oder allen ausscheidenden Aktionären, oder dem gemeinsamen Vertreter, die Kosten ganz oder zum Teil auferlegt werden, wenn dies der Billigkeit entspricht. Es soll offenbar eine von vorne herein unbegründete oder mutwillige Verfahrenseinleitung oder -fortführung mit einem gewissen Kostenrisiko belastet werden. Der Geschäftswert, nach dem sich die Kosten berechnen, ist von Amts wegen festzusetzen (Satz 5). In der Regel ist es der Unterschiedsbetrag zwischen der angebotenen und der festgesetzten angemessenen Abfindung (OLG Düsseldorf BB 1971, 1171). Ist eine Wertbestimmung nicht möglich, so muß das Gericht schätzen (s. auch Kapp, BB 1973, 721). Im übrigen ist zu dieser Vorschrift auf die Erläuterungen in Anm. 8 zu § 9g und Anm. 11 zu § 306 zu verweisen.

Zweiter Abschnitt Umwandlung einer Personenhandelsgesellschaft durch Übertragung des Vermögens auf eine Aktiengesellschaft oder Kommanditgesellschaft auf Aktien § 40 (1) Eine offene Handelsgesellschaft oder Kommanditgesellschaft (Personenhandelsgesellschaft) kann nach den Vorschriften dieses Abschnitts in eine Aktiengesellschaft oder Kommanditgesellschaft auf Aktien umgewandelt werden. (2) Ist eine Personenhandelsgesellschaft aufgelöst worden, so kann sie nur umgewandelt werden, wenn eine Liquidation stattfindet und noch nicht m i t der Verteilung des nach der Berichtigung der Verbindlichkeiten verbleibenden Vermögens unter die Gesellschafter begonnen ist. Übersicht Einleitung Allgemeines

I

Umwandlung nach Auflösung

2

Einleitung Durch das UmwErgG vom 15. 8. 1969 (BGBl. I, 1171) ist mit der Einfügung der §§ 40—49 in das UmwG der Weg für die Durchführung einer Umwandlung von Personenhandelsgesellschaften in Kapitalgesellschaften eröffnet worden. Zwar war es auch nach früherem Recht möglich, durch Einzelübertragung verbunden mit einer Neugründung im Ergebnis das Unternehmen einer Personalgesellschaft zusammen mit der Übertragung des Vermögens als Kapitalgesellschaft fortzuführen. Dieser und andere 651

§ 393 A n h . Viertes Buch: Verschmelzung • Vermögensübertragung • Umwandlung § 40 U m w G rechtlich mögliche Wege waren durchweg umständlich und aus steuerlichen Gründen nur selten wirtschaftlich realisierbar; wegen Einzelheiten s. Hueck in StuW 1953, 3 1 7 ; Baumbach-Hueck, Übersicht vor § 362 Rz. 6 und 7 sowie die Zusammenstellung bei Widmann-Mayer Rz. 740. Eine Untersuchung über mögliche Umwandlungsmodelle für Personengesellschaften bringt Gaitzsch, Diss. Freiburg, 1965. Die im Gesetzgebungsverfahren erwogene Zulassung der formwechselnden Umwandlung (dazu vgl. auch Gaitzsch a. a. O. S. 3a ff.) verbot sich aus systematischen Gründen. Wie in den gesetzlich bereits geregelten Fällen der Umwandlung von Kapitalgesellschaften in Personengesellschaften (vgl. Anm. 1 zu § 5 UmwG) ist auch in dem umgekehrten Fall nicht daran vorbeizukommen, daß Vermögen aus dem gesamthänderisch gebundenen Eigentum der Gesellschafter in das der Kapitalgesellschaft übergeht (vgl. die amtl. Begründung, BT-Drucks. V 3165; s. auch Meyer-Ladewig BB 1969, 1005, 1006 und Caspers, W M Sonderbeilage 3/1969, 5). Rechtspolitisch wurde die Forderung nach Schaffung weiterer gesetzlich zulässiger Umwandlungsmöglichkeiten mit der durch das Hineinwachsen der deutschen Wirtschaft in den Gemeinsamen Markt erforderlichen vereinfachten Anpassung der Gesellschaftsformen an die veränderten Wettbewerbs- und Größenverhältnisse begründet (vgl. die Nachweise bei Meyer-Ladewig a. a. O. und Caspers a. a. O.). Anm. 1 Allgemeines Das Gesetz sieht nur die Umwandlung von Personenhandelsgesellschaften vor. Es kommt also nur eine Umwandlung offener Handelsgesellschaften und Kommanditgesellschaften in Betracht, und zwar nur solche, die deutschem Recht unterliegen (Widmann-Mayer, Rz. 747). Die Umwandlung einer Gesellschaft des bürgerlichen Rechts in eine Kapitalgesellschaft ist im Rahmen des UmwG nicht möglich (s. dagegen für den umgekehrten Fall die §§ a i , aa UmwG). Das Gesetz enthält für die im Zweiten Abschnitt behandelten Umwandlungsfalle nicht die Beschränkung des § 1 Abs. a Satz 1 UmwG, wonach die Beteiligung einer Kapitalgesellschaft an der umzuwandelnden Gesellschaft einer Umwandlung entgegensteht. Es kann also auch eine AG & Co. K G (bzw. GmbH & Co. K G ) im Rahmen der Regeln des Zweiten Abschnitts des UmwG in eine A G (oder K G a A oder GmbH) umgewandelt werden. Nicht vorgesehen ist im Gesetz eine Umwandlung durch Mehrheitsbeschluß, dazu s. Näheres in Anm. a zu § 4a UmwG). Anm. 2 Umwandlung nach Auflösung Abs. a findet seine Entsprechung in § a Abs. 1 UmwG und § 274 Abs. 1 AktG. Die Umwandlung der aufgelösten Personenhandelsgesellschaft ist demnach nur dann möglich, wenn eine Liquidation stattfindet, das Vermögen also nicht im Wege einer anderen Art der Auseinandersetzung (§145 Abs. 1 HGB) den Gesellschaftern bereits zugeflossen ist. Auch wenn eine Liquidation stattfindet, darf noch nicht mit der Verteilung des Liquidations-Überschusses an die Gesellschafter begonnen worden sein (vgl. § 155 HGB). Die Auflösungsgründe für eine O H G sind in § 131 HGB und für die K G i. V . m. §§ 161, 177 HGB aufgeführt. Der Gesellschaftsvertrag kann andere und weitergehende Auf lösungsgründe vorsehen. Haben die Gesellschafter einer aufgelösten Gesellschaft deren Fortsetzung beschlossen, so greift Abs. 2 nicht ein, da es sich nicht mehr um die Umwandlung einer aufgelösten sondern einer werbenden Gesellschaft handelt (Widmann-Mayer, Rz. 752 und 753). Das gilt auch, wenn eine Auflösung durch Konkurseröffnung durch Abschluß eines Zwangsvergleichs aufgehoben oder auf Antrag der Gemeinschuldnerin eingestellt worden ist, der Fall des § 2 Abs. 2 UmwG (§144 HGB; vgl. im übrigen die amtl. Begründung, BT-Drucks. V/3156 und Schneider-Schlauss DB 1969, aai3, aai5).

652

Dritter Teil. Anhang: Umwandlungsgesetz (Meyer-Landrut)

§ 393 A n h . § 41 U m w G

§ 41 ( 1 ) Z u r U m w a n d l u n g b e d a r f es eines B e s c h l u s s e s d e r G e s e l l s c h a f t e r d e r Personenhandelsgesellschaft (Umwandlungsbeschluß). Der Umwandlungsbeschluß m u ß 1. die G r ü n d u n g einer Aktiengesellschaft o d e r K o m m a n d i t g e s e l l s c h a f t a u f A k t i e n , a n d e r alle G e s e l l s c h a f t e r beteiligt sind, 2 . die Ü b e r t r a g u n g des V e r m ö g e n s d e r P e r s o n e n h a n d e l s g e s e l l s c h a f t a u f die Aktiengesellschaft o d e r K o m m a n d i t g e s e l l s c h a f t a u f Aktien enthalten. ( 2 ) Soweit s i c h a u s d e n folgenden V o r s c h r i f t e n n i c h t s a n d e r e s e r g i b t , finden a u f die G r ü n d u n g d e r Aktiengesellschaft d e r E r s t e u n d Z w e i t e T e i l d e s E r s t e n B u c h s des A k t i e n g e s e t z e s , a u f die G r ü n d u n g d e r K o m m a n d i t g e s e l l s c h a f t a u f Aktien die § § 2 7 8 bis 2 8 2 des Aktiengesetzes e n t s p r e c h e n d e A n w e n d u n g . Den G r ü n d e r n s t e h e n die Gesellschafter gleich. Übersicht Anm.

Inhalt des Umwandlungsbeschlusses Vermögensübertragung

i 2

Anm.

Anwendung aktienrechtlicher Vorschriften

3

Anm. 1 Inhalt d e s U m w a n d l u n g s b e s c h l u s s e s l Die Umwandlung der Personenhandelsgesellschaft in eine A G oder K G a A setzt einen Gesellschafterbeschluß voraus (dazu Anm. 1 zu § 42 U m w G ) . Dieser Beschluß muß zunächst gem. Abs. 1 Ziffer 1 die Gründung einer A G (oder K G a A ) vorsehen, und zwar unter Beteiligung aller Gesellschafter, also auch der Kommanditisten der übertragenden Personenhandelsgesellschaft. Es dürfen somit anläßlich der Umwandlung neue Gesellschafter nicht aufgenommen werden, und es können keine Gesellschafter aus Anlaß der Umwandlung ausscheiden. Derartige Gesellschafterwechsel sind also nur vor der Beschlußfassung über die Umwandlung oder nach ihrer Wirksamkeit (§ 44 Abs. 1 Satz 1 U m w G ) möglich. Bis zur Wirksamkeit der Umwandlung wäre nur unter Beachtung der in Betracht kommenden gesetzlichen und gesellschaftsvertraglichen Regelungen eine Übertragung der Beteiligung an der Personenhandelsgesellschaft möglich, mit der Folge, daß der Erwerber die durch den Umwandlungsbeschluß und die Errichtung der A G geschaffene Rechtslage hinnehmen müßte (Widmann-Mayer Rz. 835). Die nach § 2 A k t G erforderliche Mindestzahl von fünf Gründern ist nicht anwendbar (vgl. § 42 Abs. 2 Satz 2 U m w G ) . Es kann somit umgewandelt werden, wenn mindestens zwei Gesellschafter vorhanden sind. Anderenfalls kommen die §§ 50—56 U m w G zur Anwendung. V g l . auch § 42 Anm. 3. Für die Wirksamkeit des Umwandlungsbeschlusses ist es ohne Bedeutung, ob die Gesellschafter natürliche oder juristische Personen sind (s. Anm. 1 zu § 40 U m w G ) . Da alle Gesellschafter der übertragenden Personenhandelsgesellschaft einer A G (oder K G a A ) beteiligt werden müssen, scheitert die Umwandlung bei Widerspruch auch nur eines Gesellschafters. Diese Regelung entspricht dem umgekehrten Umwandlungsfall des § 16 U m w G , der Errichtung einer O H G durch alle Aktionäre der umzuwandelnden A G . Näheres s. in Anm. 1 zu § 42 U m w G ; (zur Frage der entsprechenden Anwendung der gesetzlichen Vorschriften auf eine gesellschaftsvertraglich vorgesehene Mehrheitsumwandlung s. Anm. 2 zu § 42 U m w G ) . Gegen nicht sachlich zu rechtfertigenden Widerstand einer Minderheit kann mit der Ausschließungsklage vorgegangen werden (§140 H G B ) , sofern für die übrigen Gesellschafter ein wichtiger Grund gegeben ist. Ein solcher kann vorliegen, wenn die Umwandlung in eine Kapitalgesellschaft nicht nur den Interessen der Mehrheit dient, etwa der Erlangung der Haftungsbeschränkung für die Komplementäre, sondern das wohlverstandene Interesse der Gesamtheit der Gesellschafter eine Umwandlung dringlich er43

Aktiengesetz IV, 3. Aufl.

653

§ 393 A n h . Viertes Buch: Verschmelzung • Vermögensübertragung • Umwandlung §41 UmwG scheinen läßt (s. auch Widmann-Mayer R z . 755; Baumbach-Hueck Erg. Band zur 1 3 . Aufl., § 42 U m w G R n . 2).

Anm. 2 Vermögensübertragung Weiterhin muß der Umwandlungsbeschluß gem. Abs. 1 Ziff. 2 die Vermögensübertragung von der übertragenden Personenhandelsgesellschaft auf die übernehmende Kapitalgesellschaft vorsehen. Die Vermögensübernahme im Wege der Gesamtrechtsnachfolge (§ 44 Abs. 1 Satz 2 U m w G ) ist einer der wesentlichsten Rechtsvorteile, der mit der gesetzlichen Zulassung der Umwandlung von Personenhandelsgesellschaften erreicht wurde; (zur früheren Rechtslage s. die Einleitung zu § 40 U m w G ) . Es bedarf somit auch im Umwandlungsbeschluß nicht der Aufzählung der zu übertragenden Vermögensgegenstände; vgl. das Muster F für einen Umwandlungsbeschluß bei BalserBokelmann-Piorreck, S. 175. Es ist allerdings der Umwandlung, wie sich aus § 43 Abs. 3 Satz 2 U m w G ergibt, eine Bilanz zugrunde zu legen (Näheres in Anm. 4 zu § 43), womit der U m f a n g des übertragenen Vermögens wenn nicht in Einzelaufstellung so doch in Werten festgehalten ist. I m R a h m e n des U m w G sind andere Formen der Vermögensübertragung als die Übertragung im Wege der Gesamtrechtsnachfolge auf die bei der Umwandlung zu errichtende A G (oder andere Kapitalgesellschaft) nicht zulässig. Weder kann das Vermögen der Personenhandelsgesellschaft auf eine bereits bestehende A G übertragen werden, selbst wenn die Gesellschafter personengleich sind, noch auf eine A G , deren sämtliche Aktien der Personenhandelsgesellschaft gehören (Caspers, W M Sonderbeilage 3/1969, 7). I n solchen Fällen müßte also eine Einzelübertragung vorgenommen werden. Vgl. auch § 17 U m w S t G , wo Fälle der Betriebsübertragungen behandelt werden, die rechtlich keine Umwandlungen sind.

Anm. 3 Anwendbare aktienrechtliche Vorschriften Nach Abs. 2 vollzieht sich die bei der Umwandlung durchzuführende Errichtung der A G nach den einschlägigen gesetzlichen Vorschriften des Ersten und Zweiten Teils des Ersten Buches des A k t G (§§ 1 — 5 3 ) sowie, wenn eine K G a A anläßlich der U m wandlung errichtet wird, der §§ 278 —282AktG. Hiermit wird sichergestellt, daß die Umwandlung einer Personenhandelsgesellschaft nicht zu einer Umgehung der aktienrechtlichen Gründungsvorschriften einschließlich der Gründungsprüfung (dazu s. auch § 43 Abs. 1 und 2 U m w G ) führen kann, und daß auch die sonstigen zwingenden Vorschriften des AktG, etwa über Mindestkapital, Aktienausgabe, Bestellung eines Aufsichtsrats (vgl. dazu § 43 Abs. 3 Satz 1 U m w G ) , unmittelbar angewandt werden. Der erste Aufsichtsrat kann ohne Beteiligung von Arbeitnehmervertretern gebildet werden (§ 30 Abs. 2 AktG). Der Sache nach entspricht der Umwandlungsfall der Sachgründung einer A G durch Einbringung des in der Personenhandelsgesellschaft gesamthänderisch gebundenen Vermögens der Gesellschafter gegen Gewährung von Aktien. Für den gem. § 27 A k t G in der Satzung der A G festzusetzenden Nennwert der bei der Sacheinlage den Aktionären zu gewährenden Aktien ist eine Bewertung der Sacheinlage Voraussetzung, denn nur wenn der Wert der Sacheinlage den Nennbetrag der dafür zu gewährenden Aktien erreicht (vgl. § 34 Abs. 1 Ziffer 2 AktG), kann die A G in das Handelsregister eingetragen werden (vgl. § 38 Abs. 2 Satz 2 AktG). Erreicht der Wert des Vermögens der Personenhandelsgesellschaft nicht mindestens D M 100 000,— (§ 7 AktG), so kann eine Umwandlung nach § 40 Abs. 1 U m w G nicht erfolgen, gegebenenfalls jedoch nach § 46 U m w G . Wegen der weiteren Einzelheiten zur Bewertung des zu übertragenden Vermögens der Personenhandelsgesellschaft s. Anm. 2 4 ä f f . zu § 27, sowie auch Widmann-Mayer R z . 769. I n Abs. 2 Satz 2 ist darüberhinaus klargestellt, daß die Gesellschafter der umzuwandelnden Personenhandelsgesellschaft den Gründern im Sinne der aktienrechtlichen Gründungs Vorschriften (vgl. § 28 AktG) gleichstehen.

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(1) Der Umwandlungsbeschluß kann nur in einer Gesellschafterversammlung gefaßt werden und bedarf der Zustimmung aller Gesellschafter. Der B e schluß und die Zustimmung der nicht erschienenen Gesellschafter müssen notariell beurkundet werden. (2) In dem Umwandlungsbeschluß ist die Satzung der Aktiengesellschaft oder Kommanditgesellschaft auf Aktien festzustellen. Die Satzung kann auch durch weniger als fünf Personen festgestellt werden. (3) Führt die Aktiengesellschaft oder Kommanditgesellschaft auf Aktien das von der Personenhandelsgesellschaft betriebene Handelsgeschäft weiter, so kann sie die F i r m a der Personenhandelsgesellschaft m i t oder ohne Beifügung eines das Nachfolgeverhältnis andeutenden Zusatzes fortführen oder ihrer nach § 4 Abs. 1 oder § 279 Abs. 1 des Aktiengesetzes gebildeten F i r m a einen das Nachfolgeverhältnis andeutenden Zusatz beifügen. § 4 Abs. 2 und § 279 Abs. 2 des Aktiengesetzes finden bei Fortführung der F i r m a der P e r sonenhandelsgesellschaft entsprechende Anwendung. Übersicht Anm.

Umwandlungsbeschluß Umwandlung durch Mehrheitsbeschluß

1 2

Feststellung der Satzung Firma der AG

3 4

Anm. 1 Umwandlungsbeschluß Der Umwandlungsbeschluß ist in einer Gesellschafterversammlung zu fassen und bedarf der Zustimmung aller Gesellschafter (Abs. i Satz i). Schriftliche Abstimmung scheidet ebenso aus wie jede Art der nicht ausdrücklichen Beschlußfassung. Das ergibt sich schon aus dem in Abs. i Satz 2 aufgestellten Erfordernis der notariellen Beurkundung. (Der Hinweis auf die mögliche gerichtliche Beurkundung ist durch § 56 BeurkundungsG gestrichen worden). Sind nicht alle Gesellschafter in der GesellschafterVersammlung der Personenhandelsgesellschaft anwesend, oder ordnungsgemäß vertreten, so können diese Gesellschafter ihre Zustimmung, allerdings auch nur in notarieller Form, außerhalb der Gesellschafterversammlung vorher oder nachher erteilen. Da das Gesetz ausdrücklich die Zustimmung aller Gesellschafter verlangt, bedarf es auch der ausdrücklichen Zustimmung von Gesellschaftern, deren Stimmrecht nach dem Gesellschaftsvertrag eingeschränkt oder ausgeschlossen ist. Stimmenthaltung ist keine Zustimmung. Die Regelung entspricht § 17 Abs. 1 UmwG; s. daher auch dort Anm. 1. Die Zustimmung aller Gesellschafter wird auch in § 369 Abs. 2 Satz 1 AktG hinsichtlich der Umwandlung einer A G in eine GmbH verlangt; vgl. dort Anm. 3. Ein Umwandlungsbeschluß kann nur gefaßt werden, wenn mindestens zwei Gesellschafter vorhanden sind. Sonst kann die Umwandlung gemäß § 50 ff. UmwG durchgeführt werden. Im übrigen sind hinsichtlich der Wirksamkeit des Umwandlungsbeschlusses die für die umzuwandelnde Personalgesellschaft in Betracht kommenden gesellschaftsvertraglichen und ergänzend die gesetzlichen Vorschriften zu beachten. Anm. 2 Umwandlung durch Mehrheitsbeschluß Während sowohl formwechselnde Umwandlung nach dem AktG wie auch übertragende Umwandlung nach dem UmwG regelmäßig auch im Wege des Mehrheitsbeschlusses durchgeführt werden können (die wesentlichen Ausnahmen sind § 369 Abs. 2 AktG und §§ 16, 20, 21, 23 UmwG), ist für die Umwandlung von Personenhandelsgesellschaften in Kapitalgesellschaften die MehrheitsumWandlung nicht vorgesehen. Nun ist 43«

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§ 393 A n h . Viertes Buch: Verschmelzung • Vermögensübertragung • Umwandlung § 42 U m w G es zwar allgemeine Meinung, daß der Gesellschaftsvertrag einer O H G oder einer K G auch für die Beschlußfassung über eine Umwandlung (sofern die Grenze der Sittenwidrigkeit des § 138 B G B nicht überschritten wird) auch bestimmte Mehrheiten vorsehen kann (vgl. die Nachweise bei Westermann in Freundesgabe für Hans Hengeler, 1972, S. 240, 246fr.; s. auch Widmann-Mayer Rz. 8i7f.). Damit ist aber nichts für die Beantwortung der Frage gewonnen, ob die Regeln des Umwandlungsgesetzes, insbesondere auch diejenigen über die Gesamtrechtsnachfolge, Anwendung finden können, wenn eine Umwandlung nicht mit Zustimmung aller sondern nur mit Zustimmung der gesellschaftsvertraglich vereinbarten Mehrheit beschlossen wird. Die Problematik ist vom Gesetzgeber gesehen worden und die Zulässigkeit der Mehrheitsumwandlung ist ausdrücklich abgelehnt worden (s. den Ausschußbericht BT-Drucks. V/4253 — das übersieht Westermann a. a. O. — sowie die Nachweise bei Caspers, W M Sonderbeilage 3/1969, 7, und Meyer-Ladewig, BB 1969, 1007). Angesichts dieser eindeutigen Willensentscheidung des Gesetzgebers scheint eine auch durch den Wortlaut des Gesetzes nicht zu deckende Auslegung, wie sie Westermann a. a. O. S. 261 ff. vorschlägt, daß nämlich auch Mehrheitsumwandlungen in entsprechender Anwendung der Regeln der §§ 40 fr. UmwG durchgeführt werden können, nicht haltbar. Wie hier im Ergebnis auch Widmann-Mayer Rz. 8i8f. Anm. 3

Feststellung der Satzung In dem Umwandlungsbeschluß ist die Satzung der A G (oder der K G a A ) festzustellen. § 2 AktG findet keine Anwendung (vgl. auch Anm. 1 zu § 41 UmwG). Aufzunehmen sind in der Satzung die aktienrechdichen Mindesterfordernisse gem. § 23 Abs. 3 und 4 AktG, ferner die Feststellung des Gegenstands der Einlage und der Nennbetrag der den einzelnen Aktionären gewährten Aktien (§27 AktG). Zu beachten ist aber, daß die Mindestzahl von zwei Gesellschaftern (s. Anm. 1 oben) für den Fall der Umwandlung in eine K G a A nur dann genügt, wenn ein persönlich haftender Gesellschafter und ein Kommanditaktionär vorhanden sind; vgl. § 278 Anm. 4; offen gelassen bei Caspers a. a. O. S. 9. Das Formerfordernis der notariellen Beurkundung ergibt sich auch aus § 23 Abs. 1 AktG.

Anm. 4 Firma der AG Abs. 3 stellt eine zusammenfassende und teilweise ergänzende Regelung des Rechts der Firmenfortführung im Falle der Umwandlung der Personenhandelsgesellschaft in eine A G oder K G a A dar. Die Vorschrift entspricht in ihren Grundzügen § 6 Abs. 2 und 3 UmwG. Mit der Eintragung im Handelsregister und damit mit Wirksamwerden der Umwandlung erlischt die Firma der in eine Kapitalgesellschaft umgewandelten Personenhandelsgesellschaft (§44 Abs. 1 Satz 3 UmwG). Die aus Anlaß der Umwandlung errichtete A G oder K G a A kann ihre Firma nach §§ 4 Abs. 1 , 279 Abs. 1 AktG bilden. Das wäre eine dem Unternehmensgegenstand entnommene Sachfirma. Um aber der übernehmenden Kapitalgesellschaft auch die Möglichkeit zu geben, die Firma der Personenhandelsgesellschaft zu erhalten, sieht das Gesetz in Ergänzung zu den aktienrechdichen Vorschriften folgende Regelungen vor: Die A G (oder K G a A ) kann auch die Firma der Personenhandelsgesellschaft fortführen, und zwar mit oder ohne Beifügung eines Nachfolgezusatzes (Abs. 3 Satz 1, erste Alternative). Die Firma kann auch nach den aktienrechtlichen Vorschriften gebildet werden, unter Beifügung eines Nachfolgezusatzes (Abs. 3 Satz 1, zweite Alternative). Eine Firmenfortführung ist aber nur zulässig, wenn einmal die A G oder K G a A das Handelsgeschäft der auf sie umgewandelten Personenhandelsgesellschaft fortfuhrt; insoweit geht die Regelung über § 22 H G B hinaus, wonach schon allein der Erwerb eines Handelsgeschäfts die Firmen-

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§ 393 A n h . § 43 U m w G fortführung zuläßt. Zum anderen muß in jedem Falle, das folgt aus der Verweisung in Absatz 3 Satz 2, der Zusatz „Aktiengesellschaft" oder „Kommanditgesellschaft auf Aktien" in die Firma aufgenommen werden. Dritter Teil. Anhang: Umwandlungsgesetz (Meyer-Landrut)

§ 43 ( 1 ) I m G r ü n d u n g s b e r i c h t d e r G e s e l l s c h a f t e r n a c h § 3 2 des A k t i e n g e s e t z e s sind a u c h d e r G e s c h ä f t s v e r l a u f und die L a g e d e r P e r s o n e n h a n d e l s g e s e l l schaft darzulegen. ( 2 ) Die P r ü f u n g d u r c h einen o d e r m e h r e r e P r ü f e r n a c h § 3 3 A b s . 2 d e s A k t i e n g e s e t z e s h a t in j e d e m F a l l stattzufinden. ( 3 ) D e r U m w a n d l u n g s b e s c h l u ß ist bei d e m G e r i c h t v o n allen G e s e l l s c h a f t e r n und M i t g l i e d e r n des V o r s t a n d s u n d des A u f s i c h t s r a t s z u r E i n t r a g u n g in d a s H a n d e l s r e g i s t e r a n z u m e l d e n . A u ß e r den U r k u n d e n n a c h § 3 7 A b s . 3 N r . 2 bis 5 des Aktiengesetzes sind d e r U m w a n d l u n g s b e s c h l u ß und die Z u s t i m m u n g s e r k l ä r u n g e n d e r n i c h t e r s c h i e n e n e n G e s e l l s c h a f t e r in A u s f e r t i g u n g u n d die d e r U m w a n d l u n g z u g r u n d e gelegte B i l a n z beizufügen. ( 4 ) D a s G e r i c h t soll die U m w a n d l u n g n u r e i n t r a g e n , w e n n die d e r U m w a n d lung z u g r u n d e gelegte B i l a n z f ü r einen h ö c h s t e n s s e c h s M o n a t e v o r d e r A n m e l d u n g liegenden Zeitpunkt aufgestellt w o r d e n i s t . Übersicht Anm.

Gründungsprüfung Anmeldung zum Handelsregister

i 2

A nm

Eintragung Umwandlungsbilanz

3 4

Anm. 1 Gründungsprüfung Abs. i und 2 enthalten einige ergänzende Regelungen zu den allgemeinen aktienrechtlichen Vorschriften (§ 42 Abs. 2 U m w G ) über die Gründungsprüfung. Sie entsprechen § 378 Abs. 2 und 3 A k t G für den Fall der formwechselnden Umwandlung einer G m b H in eine A G (vgl. auch entsprechend §§ 385 Abs. 2, 385 b, 388, 392, 393 Abs. 2 AktG). Es kann daher im übrigen auf die Erläuterungen insbesondere zu § 378 und § 385 b A k t G verwiesen werden. Anm. 2 Anmeldung zum Handelsregister Der Umwandlungsbeschluß ist nach Abs. 3 Satz 1 von den Mitgliedern des Vorstands und des Aufsichtsrats zum Handelsregister anzumelden. Die Bestellung der Aufsichtsratsmitglieder hat bei der Umwandlung durch die Gesellschafter der Personenhandelsgesellschaft zu erfolgen (§ 41 Abs. 2 Satz 2 U m w G i. V . m. § 30 Abs. 1 AktG). Die Vorschrift ist dem § 371 Abs. 1 A k t G nachgebildet; auf die dortigen Anmerkungen kann daher Bezug genommen werden. Es gilt auch hier, in entsprechender Anwendung von § 407 Abs. 2 A k t G , daß die Anmeldung nicht durch Ordnungsstrafen erzwungen werden kann (vgl. Anm. 1 zu § 4 U m w G sowie Widmann-Mayer Rz. 858). Die Anmeldung bedarf der notariellen Beglaubigung ( § 1 2 Abs. 1 HGB). Eine Vertretung durch Bevollmächtigte ist nicht zulässig. Näheres s. Anm. 8 und 9 zu § 36 A k t G . Der Anmeldung ist der Umwandlungsbeschluß und die Zustimmungserklärung der zur Beschlußfassung nicht erschienenen Gesellschafter (vgl. § 42 Abs. 1 Satz 2 U m w G ) in notarieller Ausfertigung beizufügen, ferner die der Umwandlung zugrunde gelegte Bilanz (dazu s. Anm. 4). Es sind weiter die in § 37 Abs. 3 Ziffer 2 — 5 A k t G (früher 657

§ 393 A n h .

§ 43 UmwG

Viertes Buch: Verschmelzung • Vermögensübertragung • Umwandlung

Abs. 2; vgl. Anm. 1 zu § 37 AktG) genannten Urkunden einzureichen, also etwaige Verträge über Gründungsaufwand, die Urkunden über die Bestellung von Aufsichtsrat und Vorstand, Gründungsbericht und Prüfungsberichte und etwa erforderliche Nachweise staatlicher Genehmigung. Einer besonderen Erwähnung der Satzung bedurfte es nicht (wie in § 37 Abs. 3 Ziff. 1 AktG), da diese im Umwandlungsbeschluß festzustellen ist (§ 42 Abs. 2 Satz 1 UmwG),

Anm. 3 Eintragung Das Gericht prüft die Eintragungsvoraussetzungen. Es gelten die allgemeinen Regeln (§41 Abs. 2 U m w G i. V . m. § 38 AktG). Es ist daher auf die Erläuterungen zu § 38 AktG zu verweisen. Durch Abs. 4 soll darüberhinaus sichergestellt werden, daß der Umwandlung nicht eine sachlich überholte Bilanz zugrunde gelegt wird. Das Gericht ist daher gehalten, die Umwandlung nicht einzutragen, wenn die Bilanz mehr als 6 Monate vor dem Tage der Anmeldung aufgestellt worden ist; das entspricht der Regelung in § 4 Abs. 2 U m w G (Näheres s. daselbst in Anm. 3).

Anm. 4 Umwandlungsbilanz Wie in § 4 Abs. 1 UmwG setzt das Gesetz auch in § 43 Abs. 4 UmwG voraus, daß der Umwandlung eine Bilanz zugrunde gelegt wird, ohne selbst auf dieses Erfordernis einzugehen, insbesondere ohne vorzuschreiben, nach welchen Grundsätzen die Bilanz aufzustellen ist. Anders dagegen § 362 Abs. 3 Satz 1 AktG, wo ausdrücklich die Vorlage einer Vermögensbilanz vorgeschrieben wird, während für die formwechselnde Umwandlung ansonsten auf das Erfordernis der Aufstellung einer Umwandlungsbilanz in der Regel verzichtet wird (vgl. § 369 Anm. 1). § 43 Abs. 4 UmwG hat die Regelung in § 4 Abs. 1 UmwG zum Vorbild. Nach ganz herrschender Meinung ist die nach § 4 Abs. 1 UmwG bei Umwandlung einer A G in eine O H G (und in den entsprechenden Umwandlungsfallen) aufzustellende Bilanz eine Vermögensbilanz (s. Anm. 2 zu § 4 UmwG), die insbesondere dazu dienen soll, den Gläubigern der A G einen Überblick über die tatsächlichen Vermögensverhältnisse der umgewandelten Gesellschaft zu geben, und ihnen damit die Entscheidung zu ermöglichen, ob sie gemäß § 7 U m w G Sicherheit verlangen sollen. Ferner ist die Bilanz von Bedeutung für die nach § 8 UmwG vorgeschriebene getrennte Vermögensverwaltung. Mit Recht weist Müller (WPg 1969, 590, 593) daraufhin, daß diese Gründe bei der Umwandlung einer Personenhandelsgesellschaft in eine Kapitalgesellschaft nicht vorliegen, da weder Sicherheitsleistung verlangt werden kann, noch eine vorübergehend getrennte Vermögensverwaltung bei der errichtenden Umwandlung in Betracht kommt. Auch der bei der Umwandlung von Kapitalgesellschaften eher bedeutsame Gesichtspunkt der Unterrichtung der Gesellschafter wird normalerweise bei der Umwandlung von Personenhandelsgesellschaften entfallen. Trotzdem ist nicht daran vorbeizukommen, daß der Gesetzgeber ganz offensichtlich davon ausgegangen ist, daß nicht nur die in § 4 Abs. 1 UmwG sondern auch die in § 43 Abs. 4 UmwG erwähnte Bilanz eine Vermögensbilanz ist (vgl. Caspers, Sonderbeilage 3, W M 1969, 9; s. auch Mutze BB 1969, 1055, und Widmann-Mayer Rz. 863 und 4323fr.). Es kann die letzte Jahresbilanz der Personenhandelsgesellschaft mit den in ihr enthaltenen stillen Reserven übernommen werden (Caspers a. a. O.; Müller a. a. O., S. 593 1. Sp.; Widmann-Mayer a. a. O.). Die Bewertungsvorschriften der §§ 153 fr. AktG gelten nicht. Sichergestellt werden muß, daß das Grundkapital der zu errichtenden A G durch das Reinvermögen der umzuwandelnden Personenhandelsgesellschaft gedeckt ist. In diesem Umfang unterliegt auch die Umwandlungsbilanz ohne weiteres der Gründungsprüfung (vgl. § 34 Abs. 1 Ziff. 2 AktG).

658

Dritter Teil. Anhang: Umwandlungsgesetz (Meyer-Landrut)

§ 393 A n h . § 44 U m w G

Die Umwandlungsbilanz kann, braucht aber nicht, mit der Eröffnungsbilanz der A G übereinzustimmen (s. jedoch Caspers a. a. O., S. 10 oben, sowie Loos, DB 1973, 810). § 44 ( 1 ) Die U m w a n d l u n g w i r d m i t d e r E i n t r a g u n g d e r Aktiengesellschaft o d e r K o m m a n d i t g e s e l l s c h a f t a u f Aktien in d a s H a n d e l s r e g i s t e r w i r k s a m . M i t d e r E i n t r a g u n g geht d a s V e r m ö g e n d e r P e r s o n e n h a n d e l s g e s e l l s c h a f t einschließlich d e r Verbindlichkeiten, u n b e s c h a d e t d e r F o r t d a u e r d e r H a f t u n g d e r G e s e l l s c h a f t e r d e r P e r s o n e n h a n d e l s g e s e l l s c h a f t , a u f die A k t i e n g e s e l l s c h a f t o d e r K o m m a n d i t g e s e l l s c h a f t a u f Aktien ü b e r . Die P e r s o n e n h a n d e l s g e s e l l s c h a f t ist d a m i t a u f g e l ö s t ; i h r e F i r m a ist e r l o s c h e n . Die Auflösung d e r P e r s o n e n handelsgesellschaft und d a s E r l ö s c h e n d e r F i r m a sind v o n A m t s w e g e n in d a s Handelsregister einzutragen. ( 2 ) Die a n d e m Anteil eines G e s e l l s c h a f t e r s d e r P e r s o n e n h a n d e l s g e s e l l schaft: bestehenden R e c h t e D r i t t e r bestehen a n d e r a n die Stelle t r e t e n d e n Aktie w e i t e r . Übersicht Anm.

Anm.

Wirksamwerden der Umwandlung Erlöschen der Personenhandelsgesellschaft

1 2

Steuerliche Auswirkungen Fortbestehen der Rechte Dritter

3 4

Anm. 1 Wirksamwerden der Umwandlung Abs. 1 entspricht der Regelung in § 5 Abs. 1 U m w G für den umgekehrten Umwandlungsfall einer Kapitalgesellschaft in eine Personalgesellschaft. Die Umwandlung wird mit der Eintragung der im Zuge der Umwandlung errichteten A G oder K G a A in das Handelsregister wirksam. Da die A G oder K G a A erst mit der Eintragung in das Handelsregister rechtlich existent wird (§41 Abs. 1 Satz 1 A k t G ) , tritt auch der Vermögensübergang im Wege der Gesamtrechtsnachfolge erst zu diesem Zeitpunkt ein. Hinsichtlich des Übergangs von an sich nicht übertragbaren Rechten (Nießbrauch, beschränkt persönliche Dienstbarkeiten und dingliches Vorkaufsrecht) wird in entsprechender Anwendung der §§ 1059 a, 1092 Abs. 2 und 1098 Abs. 2 BGB eine Übertragbarkeit angenommen (Meyer-Ladewig BB 1969, 1007; Caspers a. a. O . S. 10; WidmannMayer Rz. 873). Im übrigen s. Einleitung und Anm. 1 zu § 5 U m w G . Der Vermögensübergang läßt die Fortdauer der Haftung der Gesellschafter der Personenhandelsgesellschaft unberührt. Es bleibt also, im Rahmen der Verjährungsregelung des § 45 U m w G , bei der vollen persönlichen Haftung der früheren Komplementäre (§128 HGB) und der beschränkten Haftung der früheren Kommanditisten (§ 171 HGB). Anm. 2 Erlöschen der Personenhandelsgesellschaft Gleichzeitig mit dem Wirksamwerden der Umwandlung gilt die Personenhandelsgesellschaft als aufgelöst (Abs. 1 Satz 3). Es tritt sogenannte Vollbeendigung ein, ohne daß eine Liquidation stattfindet; vgl. Anm. 4 zu § 5 U m w G . Notwendigerweise erlischt mit der Auflösung auch die Firma der umgewandelten Personenhandelsgesellschaft (dazu Anm. 4 zu § 42 U m w G ) . 659

§ 393 Anh. Viertes Buch: Verschmelzung • Vermögensübertragung • Umwandlung § 45 UmwG Sowohl die Auflösung der Gesellschaft als auch das Erlöschen ihrer Firma sind von Amts wegen im Handelsregister einzutragen. Anm. 3 Steuerliche Auswirkungen Soweit durch das UmwStG 1969 gewisse steuerliche Vergünstigungen, insbesondere auf dem Gebiet der Kapitalverkehrssteuer und der Grunderwerbssteuer vorgesehen waren, sind diese inzwischen ausgelaufen; Näheres s. Anm. 5 zu § 5 UmwG. Für die Umwandlung einer Personenhandelsgesellschaft in eine Kapitalgesellschaft gelten die §§ 17—ai UmwStG (s. § 17 Abs. 7 UmwStG). Bezweckt wird mit dieser Regelung die bisherige Rechtsprechung über die unter bestimmten Voraussetzungen zulässige erfolgsneutrale Einbringung von Betrieben, Teilbetrieben und Mitunternehmeranteilen in eine Kapitalgesellschaft zu kodifizieren. Auf Einzelheiten kann hier nicht eingegangen werden (vgl. die Zusammenfassung in BdF-Schreiben vom 20. 7. 1970, BSB1. I, 922, 926). Die einschlägige neuere Literatur ist in Auswahl im Verzeichnis vor § 362 mit aufgeführt. Anm. 4 Fortbestehen der Rechte Dritter Abs. 2 bestimmt in Übereinstimmung mit §§ 372 Satz 3 und 381 Satz 3 AktG, daß die Rechte Dritter, insbesondere vertragliche oder gesetzliche Pfandrechte, Nießbrauch, Pfandungspfandrechte am Anteil eines Gesellschafters einer Personenhandelsgesellschaft an der an die Stelle tretenden Aktie oder Aktien weiterbestehen. Im übrigen kann auf § 362 Anm. 2 und § 381 Anm. 2 Bezug genommen werden. § 45 (1) Die Ansprüche der Gläubiger der Personenhandelsgesellschaft gegen einen Gesellschafter der Personenhandelsgesellschaft aus Verbindlichkeiten der Gesellschaft verjähren mit dem Ablauf von fünf Jahren, falls nicht nach allgemeinen Vorschriften die Verjährung schon früher eintritt. (2) Die Verjährung beginnt mit dem Ende des Tages, an dem die Auflösung der Personenhandelsgesellschaft und das Erlöschen der F i r m a in das Handelsregister eingetragen worden sind. Wird der Anspruch des Gläubigers gegen die Gesellschaft erst nach der Eintragung fällig, so beginnt die Verjährung mit dem Zeitpunkt der Fälligkeit. Anm. Da die Umwandlung der Personenhandelsgesellschaft wirtschaftlich der Veräußerung eines Handelsgeschäfts (§ 26 HGB) bzw. der Auflösung einer Handelsgesellschaft (§ 159 HGB) entspricht, wird auch für den Umwandlungsfall, wie in § 159 HGB, die auf fünf Jahre abgekürzte Verjährung der Ansprüche gegen die Gesellschafter angeordnet (Abs. 1 ; entsprechend der Regelung in § 159 Abs. 1 HGB), denn im übrigen läßt die Umwandlung die Ansprüche Dritter gegen die persönlich haftenden Gesellschafter der Personenhandelsgesellschaft unberührt (vgl. Anm. 1 zu § 44 UmwG). Die Haftung beschränkt sich naturgemäß nur auf Verbindlichkeiten aus der Zeit vor dem Wirksamwerden der Umwandlung. Soweit kürzere gesetzliche oder vertragliche Verjährungsfristen bestehen, etwa gem. §§ 196, 197 BGB für die sogenannten Geschäfte des täglichen Lebens, sowie für wiederkehrende Leistungen oder gem. § 852 BGB für Ansprüche aus unerlaubter Handlung, bleibt es dabei. Die Verjährungsfrist beginnt, gleichfalls in entsprechender Regelung, wie nach § 159 Abs. 2 HGB, mit dem Ende des Tages, an dem die Auflösung der Personenhandels660

Dritter Teil. Anhang: Umwandlungsgesetz (Meyer-Landrut) § 393 Anh. § 46—48 U m w G gesellschaft und das Erlöschen ihrer Firma im Handelsregister eingetragen worden ist. Die Eintragung erfolgt von Amts wegen zusammen mit der Eintragung der mit der Umwandlung errichteten Kapitalgesellschaft (§ 44 Abs. 1 Satz 4 UmwG). Der Umstand, daß im Falle der Umwandlung die Auflösung von Amts wegen und nicht auf Antrag eingetragen wird, hindert nicht den Beginn der Verjährungsfrist. Das besagt einmal der Wortlaut des Gesetzes und ergibt sich zum anderen daraus, daß durch die angeordnete Eintragung der Auflösung diese offenkundig wird, was bei einer gleichfalls von Amts wegen zu erfolgenden Löschung wegen Vermögenslosigkeit nicht der Fall ist (dazu L G Dortmund NJW 1961, 832; wie hier Widmann-Mayer Rz. 996). Abs. 2 Satz 2 bestimmt schließlich, gleichfalls entsprechend § 159 Abs. 3 HGB, daß bei Ansprüchen, die erst nach der Eintragung fällig werden, der Verjährungszeitpunkt mit dem Zeitpunkt der Fälligkeit beginnt.

Dritter Abschnitt Umwandlung einer Personenhandelsgesellschaft durch Übertragung des Vermögens auf eine Gesellschaft m i t beschränkter Haftung § 46 Eine Personenhandelsgesellschaft kann nach den Vorschriften dieses Abschnitts in eine Gesellschaft m i t beschränkter Haftung umgewandelt werden. § 40 A b s . 2 gilt sinngemäß. § 47 (1) Zur Umwandlung bedarf es eines Beschlusses der Gesellschafter der Personenhandelsgesellschaft (Umwandlungsbeschluß). Der Umwandlungsbeschluß m u ß 1. die Gründung einer Gesellschaft m i t beschränkter Haftung, an der alle Gesellschafter beteiligt sind, 2. die Übertragung des Vermögens der Personenhandelsgesellschaft auf die Gesellschaft m i t beschränkter Haftung enthalten (2) Soweit sich aus den folgenden Vorschriften nichts anderes ergibt, finden auf die Gründung der Gesellschaft m i t beschränkter Haftung die Vorschriften des Ersten Abschnitts des Gesetzes betreffend die Gesellschaften m i t beschränkter Haftung entsprechende Anwendung. § 48 (1) Der Umwandlungsbeschluß kann nur in einer Gesellschafterversammlung gefaßt werden und bedarf der Zustimmung aller Gesellschafter. Der Beschluß und die Zustimmung der nicht erschienenen Gesellschafter m ü s s e n notariell beurkundet werden. (2) Der Umwandlungsbeschluß m u ß den Gesellschaftsvertrag der Gesellschaft m i t beschränkter Haftung enthalten. (3) Führt die Gesellschaft m i t beschränkter Haftung das von der P e r s o nenhandelsgesellschaft betriebene Handelsgeschäft weiter, so kann sie die F i r m a der Personenhandelsgesellschaft m i t oder ohne Beifügung eines das Nachfolgeverhältnis andeutenden Zusatz fortführen oder ihrer nach § 4 Abs. 1 des Gesetzes betreffend die Gesellschaften m i t beschränkter Haftung gebildeten F i r m a einen das Nachfolgeverhältnis andeutenden Zusatz beifügen. § 4 A b s . 2 des Gesetzes betreffend die Gesellschaften m i t beschränkter Haftung findet bei Fortführung der F i r m a entsprechende Anwendimg. 661

§ 393 A n h .

Viertes Buch: Verschmelzung • Vermögensübertragung • Umwandlung

§ 49, 50 UmwG

§ 49 (1) Der Umwandlungsbeschluß ist bei dem Gericht von allen Gesellschaftern und Geschäftsführern zur Eintragung in das Handelsregister anzumelden. Außer den Urkunden nach § 8 Abs. 1 Nr. 2 bis 4 des Gesetzes betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung sind derUmwandlungsbeschluß und die Zustimmungserklärungen der nicht erschienenen Gesellschafter in Ausfertigung und die der Umwandlung zugrunde gelegte Bilanz beizufügen. Für die Bilanz gilt § 43 Abs. 4 enstprechend. (2) Die Umwandlung wird mit der Eintragung der Gesellschaft mit beschränkter Haftung in das Handelsregister wirksam. Mit der Eintragung geht das Vermögen der Personenhandelsgesellschaft einschließlich der Verbindlichkeiten, unbeschadet der Fortdauer der Haftung der Gesellschafter der Personenhandelsgesellschaft, auf die Gesellschaft mit beschränkter Haftung über. Die Personenhandelsgesellschaft ist damit aufgelöst; ihre Firma ist erloschen. Die Auflösung der Personenhandelsgesellschaft und das Erlöschen der Firma sind von Amts wegen in das Handelsregister einzutragen. (3) Die an dem Anteil eines Gesellschafters der Personenhandelsgesellschaft bestehenden Rechte Dritter bestehen an dem an die Stelle tretenden Geschäftsanteil weiter. (4) Für die Verjährung der Ansprüche der Gläubiger der Personenhandelsgesellschaft gegen einen Gesellschafter der Personenhandelsgesellschaft aus Verbindlichkeiten der Gesellschaft gilt § 45 entsprechend.^ Die §§ 4 6 — 4 9 U m w G sind in diesem Kommentar des Aktienrechts nicht zu erläutern (vgl. das Vorwort in Bd. I/i).

Vierter Abschnitt Umwandlung des Unternehmens eines Einzelkaufmanns durch Übertragung des Geschäftsvermögens auf eine Aktiengesellschaft oder Kommanditgesellschaft auf Aktien § 50 Ein Einzelkaufmann kann ein von ihm betriebenes Unternehmen, dessen F i r m a i m Handelsregister eingetragen ist, nach den Vorschriften dieses Abschnitts in eine Aktiengesellschaft oder Kommanditgesellschaft auf Aktien umwandeln. Die Umwandlung ist ausgeschlossen, wenn 1. die Vermögensgegenstände, die auf die Aktiengesellschaft oder Kommanditgesellschaft auf Aktien übertragen werden sollen, das Vermögen des Einzelkaufmanns im Sinne d e s § 419 Abs. 1 des Bürgerlichen Gesetzbuchs sind, oder 2. die Verbindlichkeiten des Einzelkaufmanns sein Vermögen übersteigen. Ü b ersieht Anm.

Arne.

Einleitung Voraussetzung der Umwandlung

1

Hinderungsgründe

2

Einleitung Die im Vierten Abschnitt (§§ 5 0 — 5 6 ) des U m w G enthaltene Regelung über die U m wandlung des Unternehmens eines Einzelkaufmanns in eine A G oder K G a A hat bisher keine erhebliche praktische Bedeutung gewonnen. Das war wohl auch nicht erwartet wor-

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Dritter Teil. A n h a n g : Umwandlungsgesetz (Meyer-Landrut)

§ 393 A n h . § 50 U m w G den (vgl. Caspers W M Sonderbeilage 3/ 1969, 11). Die f ü r Personenhandelsgesellschaften im U m w G eröffnete Möglichkeit, auch in eine G m b H umgewandelt zu werden (§§46—49 U m w G ) ist f ü r den Einzelkaufmann nicht geschaffen worden. I m Hinblick auf die d a n n grundsätzlich zur Lösung anstehende Frage nach der Wünschbarkeit eines Einzelk a u f m a n n s mit beschränkter H a f t u n g h a t der Gesetzgeber gezögert (vgl. die amtl. Beg r ü n d u n g z u m U m w E r g G , BTDrucks. V / 3 1 6 5 : Gessler BB 1968, 717, 720 u n d Ausschußbericht BTDrucks. V/4253). Auch die eingeleitete G m b H - R e f o r m (vgl. den RegEntw., jetzt BTDrucks. VII/253) h a t allerdings in der Frage des Einzelkaufmanns mit beschränkter H a f t u n g keine Vorschläge gebracht (vgl. dazu auch A n m . 30 zu § 1 A k t G a. E.), obgleich i m R e g E n t w . im übrigen die Zulässigkeit der E i n m a n n - G m b H nicht angetastet wird (vgl. die amtl. Begründung zu § 2 R e g E n t w . G m b H G ) . Die gesetzlich zulässige U m w a n d l u n g eines Einzelhandelsunternehmens in eine A G stellt gegenüber der G r ü n d u n g mit Einbringung eines bestehenden U n t e r n e h m e n s als Sacheinlage (vgl. dazu A n m . 8 zu § 27 AktG) insoweit eine Vereinfachung dar, als die U m w a n d l u n g d u r c h Vermögensübertragung i m Wege der Gesamtrechtsnachfolge d u r c h g e f ü h r t wird (vgl. § 51 Abs. 1 Ziff. 2 U m w G ) u n d als auf das Erfordernis der §§ 2 u n d 280 AktG bezüglich der G r ü n d e r z a h l verzichtet wird, mit der Folge, d a ß bei der U m w a n d l u n g eine E i n m a n n - A G oder - K G a A entsteht.

Anm. 1 Voraussetzung der Umwandlung U m g e w a n d e l t werden k a n n ein von einem Einzelkaufmann betriebenes U n t e r n e h m e n n u r d a n n , wenn die F i r m a im Handelsregister eingetragen ist. D a m i t scheiden Minderkaufleute i. S. von § 4 H G B aus. Ebenso scheiden Betriebe der L a n d - u n d Forstwirtschaft mit A u s n a h m e der sogenannten Nebenbetriebe (§ 3 HGB) aus. Praktisch k o m m e n somit f ü r eine U m w a n d l u n g in eine A G die vollkaufmännischen U n t e r n e h m e n des § 1 H G B in Betracht, u n d gegebenenfalls Handwerksbetriebe, wenn sie im Handelsregister eingetragen sind (§ 2 H G B ) . U m g e w a n d e l t werden k a n n in eine A G ; d a n n entsteht eine E i n m a n n - A G , d e r e n grundsätzliche Zulässigkeit nicht infrage steht (vgl. A n m . 30 zu § 1 AktG). Es k a n n auch in eine K G a A umgewandelt werden, womit der Gesetzgeber g r u n d sätzlich auch die E i n m a n n - K G a A a n e r k a n n t h a t (Caspers a. a. O . S. 11; MeyerLadewig BB 1969, 1008; W i d m a n n - M a y e r R z . 986). Der E i n m a n n ist persönlich haftender Gesellschafter u n d gleichzeitig einziger K o m m a n d i t a k t i o n ä r (vgl. § 51 Abs. 1 Ziff. 1 sowie i m übrigen zur Zulässigkeit der E i n m a n n - K G a A § 278 A n m . 10 u n d § 289 A n m . 16; Baumbach-Hueck § 280 R z . 3; Würdinger S. 249 sowie die a m t liche Begründung z u m U m w E r g G ; a. A. n u r Godin-Wilhelmi § 280 A n m . 2).

Anm. 2 Hinderungsgründe N a c h Satz 2 Ziffer 1 ist die U m w a n d l u n g ausgeschlossen, wenn die auf die A G zu übertragenden Gegenstände, also das Betriebsvermögen des Einzelkaufmanns, sein ganzes oder fast ganzes Vermögen i. S. von § 41g Abs. 1 BGB ist. Diese Vorschrift dient d e m Gläubigerschutz, denn die Haftungsgrundlage der A G w ü r d e infrage gestellt, wenn auch nach Errichtung der A G deren Vermögen d e m Zugriff der Privatgläubiger des Einzelkaufmanns offenstünde (Caspers a. a. O . S. 11; Gessler BB 1968, 720). W a s im einzelnen Vermögen i. S. von § 419 Abs. 1 BGB ist, richtet sich nach wirtschaftlichen Gesichtspunkten u n d d e m Zweck dieser Vorschrift. Es ist d a h e r n u r das Aktivvermögen in Betracht zu ziehen, bei Nichtberücksichtigung des erhaltenen Entgelts, soweit dieses nicht eine gleichwertige Befriedigungsmöglichkeit f ü r die Gläubiger bietet, was hinsichtlich der bei der U m w a n d l u n g d u r c h den Einzelkaufmann gezeichneten Aktien in der Regel nicht der Fall sein dürfte (so auch Müller W P g . 1969, 590, 595). I m übrigen m u ß auf die einschlägigen Erläuterungen zu § 419 BGB verwiesen werden.

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§ 393 A n h .

Viertes Buch: Verschmelzung • Vermögensübertragung • Umwandlung

§ 51, 52 UmwG Weiterer Hinderungsgrund für die Umwandlung ist nach Satz a Ziff. a die Überschuldung des Einzelkaufmanns. Einmal sollen damit naturgemäß Vermögensverschiebungen auch zum Nachteil der Privatgläubiger verhindert werden. Z u m anderen ist Überschuldung für die A G Konkursgrund (§ 307 K O ) . Es wäre wenig sinnvoll, die Umwandlung zuzulassen, wenn spätestens innerhalb von drei Wochen nach Errichtung die Eröffnung des Konkurs- oder Vergleichsverfahrens beantragt werden müßte (§ 9a Abs. a Satz a AktG). Das Nichtvorhandensein der Hinderungsgründe ist im Zuge der Gründungsprüfung zu prüfen (Näheres s. Anm. zu § 53 U m w G ) . Außerdem hat das Gericht die Eintragung der Umwandlung bei Vorliegen der Hinderungsgründe abzulehnen (§ 54 Abs. a Ziff. a und 3 U m w G ) . Stellt sich nachträglich dennoch heraus, daß das übertragene Vermögen das gesamte oder fast gesamte Vermögen des Einzelkaufmanns im Sinne von § 419 Abs. I B G B ist, haben die Privatgläubiger ein beschränktes Zugriffsrecht gegenüber der A G oder K G a A (Näneres s. § 55 Abs. 3 U m w G ) .

§ 51 (1) Zur Umwandlung bedarf es einer Umwandlungserklärung des Einzelkaufmanns. Die Umwandlungserklärung muß 1. die Gründung einer Aktiengesellschaft oder Kommanditgesellschaft auf Aktien, deren einziger Gesellschafter er ist, 2. die Übertragung des Geschäftsvermögens, das dem Betrieb des zur U m wandlung bestimmten Unternehmens dient, auf die Aktiengesellschaft oder Kommanditgesellschaft auf Aktien enthalten. (2) Soweit sich aus den folgenden Vorschriften nichts anderes ergibt, finden auf die Gründung der Aktiengesellschaft der Erste und Zweite Teil des Ersten Buchs des Aktiengesetzes, auf die Gründung der Kommanditgesellschaft auf Aktien §§ 278 bis 282 des Aktiengesetzes entsprechende Anwendung. Den Gründern steht der Einzelkaufmann gleich. Anm. Die Vorschrift entspricht § 41 U m w G . A n die Stelle des Umwandlungsbeschlusses tritt die Umwandlungserklärung des Einzelkaufmanns. Die Umwandlung muß einmal die Gründung der A G oder K G a A beinhalten, deren alleiniger Gesellschafter der Einzelkaufmann ist. Es entsteht somit mit der Umwandlung eine Einmann-AG oder Einmann-KGaA (s. Anm. 1 zu § 50 U m w G ) . Die Umwandlungserklärung muß zum anderen die Erklärung enthalten, daß der Einzelkaufmann das Betriebsvermögen des Einzelhandelsunternehmens auf die A G oder K G a A überträgt. Dieses Vermögen ist in einer besonderen Übersicht aufzuführen; Einzelheiten s. Anm. 3 zu § 5a U m w G . Mit der Eintragung der Umwandlung geht das in der Übersicht erfaßte Vermögen im Wege der Gesamtrechtsnachfolge auf die übernehmende A G oder K G a A gem. § 55 Abs. 1 Satz 1 U m w G über; (über die sich hierzu ergebenden Fragen s. Anm. a zu § 55 U m w G ) . Im übrigen finden nach Abs. a die Vorschriften des A k t G über die Gründung einer A G bzw. K G a A (§§ 1 — 5 3 bzw. 278—282) entsprechend Anwendung; s. auch Anm. 3 zu § 41 U m w G . Der Einzelkaufmann gilt als Gründer i. S. von § 28 A k t G . Muster einer Umwandlungserklärung s. bei Balser-Bokelmann-Piorreck, Formular 110, S. i88ff., sowie Kersten-Bühling-Appell, Formular-Buch 15. Aufl., Rz. 125a.

§ 52 (1) Die Umwandlungserklärung muß notariell beurkundet werden. (2) In der Umwandlungserklärung ist die Satzung der Aktiengesellschaft oder Kommanditgesellschaft auf Aktien festzustellen. Die Satzung wird nur durch den Einzelkaufmann festgestellt. 664

Dritter Teil. Anhang: Umwandlungsgesetz (Meyer-Landrut)

§ 393 Anh. § 52 UmwG

(3) § 42 Abs. 3 findet entsprechende Anwendung. (4) Der Umwandlungserklärung Ist eine von dem Einzelkaufmann unterschriebene, öffentlich beglaubigte Übersicht beizufügen über: 1. die Vermögensgegenstände, die dem Einzelkaufmann gehören und dem Betrieb des Unternehmens dienen, das umgewandelt werden soll. Der Einzelkaufmann kann in der Übersicht andere ihm gehörende Vermögens gegenstände aufführen und sie dadurch als zum Unternehmen gehörend erklären. 2. die Verbindlichkeiten des Einzelkaufmanns, die i m Betrieb des Unternehmens, das umgewandelt werden soll, begründet worden sind oder mit den unter N u m m e r 1 aufgeführten Vermögensgegenständen in wirtschaftlichem Zusammenhang stehen. Übersicht Afìfli.

Form der Umwandlungserklärung Firma

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Vermögensübersicht nach Abs. 4

Anm. 1 F o r m der Umwandlungserklärung Die nach § 51 Abs. 1 UmwG abzugebende Umwandlungserklärung bedarf der notariellen Beurkundung (Abs. 1 i. d. F. von § 56 Abs. 4 BeurkG). Entsprechend § 4a Abs. 2 UmwG ist in der Umwandlungserklärung auch die Satzung der A G (oder KGaA) festzustellen, was durch den Einzelkaufmann allein geschieht (Abs. 2 Satz 2). Die §§ 2 bzw. 280 AktG sind nicht anwendbar (s. auch die Einleitung zu § 50 UmwG sowie im übrigen Anm. 3 zu § 42 UmwG). Stellvertretung bei Abgabe der Umwandlungserklärung und Feststellung der Satzung durch einen Bevollmächtigten mit notariell beglaubigter Vollmacht ist zulässig (§ 23 Abs. i Satz 2 AktG). Anm. 2 Firma Nach Abs. 3 findet im übrigen § 42 Abs. 3 UmwG entsprechend Anwendung. Grundsätzlich erlischt mit der Eintragung der Umwandlung die Firma des Einzelkaufmanns (§55 Abs. i Satz 3 UmwG). Die Firma der AG ist nach § 4 Abs. 1 bzw. § 279 Abs. 1 AktG zu bilden. Um eine Erhaltung der Firma zu ermöglichen, ist es bei Weiterfuhrung des Handelsgeschäftes des Einzelkaufmanns zugelassen, die Einzelhandelsfirma mit oder ohne Beifügung eines Nachfolgezusatzes fortzuführen oder der Firma der A G oder KGaA einen Nachfolgezusatz beizufügen. Der Zusatz „Aktiengesellschaft" oder „Kommanditgesellschaft auf Aktien" ist zwingend in die Firma aufzunehmen. Näheres s. Anm. 4 zu § 42 UmwG. Anm. 3 Vermögensübersicht gem. Abs. 4 Der Umwandlungserklärung ist eine vom Einzelkaufmann persönlich in öffentlich beglaubigter Form unterschriebene Übersicht über das Vermögen und die Verbindlichkeiten, die aus Anlaß der Umwandlung auf die AG oder KGaA übertragen werden, beizufügen. Diese Übersicht ist nach dem Gesetzeswortlaut nicht Bestandteil der nach Abs. 1 zu beurkundenden Umwandlung, sondern lediglich dieser Beurkundung beizufügen. Der Notar übernimmt damit auch keine Verantwortlichkeit für den Inhalt

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§ 393 A n h .

Viertes B u c h : Verschmelzung • Vermögensübertragung • U m w a n d l u n g

§ 53 UmwG der Vermögensübersicht D B 1973, 807, 809).

(Caspers a. a. O . S. 12; W i d m a n n - M a y e r R z . 1008; Loos

In der der U m w a n d l u n g s e r k l ä r u n g beizufügenden Übersicht sollen einmal alle Vermögensgegenstände aufgeführt werden, die d e m Einzelkaufmann gehören, und die Betriebsvermögen des u m z u w a n d e l n d e n Einzelhandelsunternehmens sind. Es kann a u c h weiteres V e r m ö g e n durch A u f n a h m e in die Übersicht z u Betriebsvermögen erklärt werden. Ferner sind die in d e m Betrieb des u m z u w a n d e l n d e n Unternehmens entstandenen Verbindlichkeiten sowie Verbindlichkeiten, die mit i m übrigen übertragenen Vermögensgegenständen in wirtschaftlichem Z u s a m m e n h a n g stehen, aufzuführen. D a es sich bei der Übersicht u m keine Bilanz handelt (über das Erfordernis der Aufstellung einer U m w a n d l u n g s b i l a n z s. A n m . 2 z u § 54 U m w G ) , brauchen W e r t e nicht angegeben z u werden (Caspers a. a. O . S. 12; Loos a. a. O . S. 808). Die Übersicht dient der Ermöglichung einer klaren A b g r e n z u n g der A k t i v e n u n d Passiven, die i m W e g e der Gesamtrechtsnachfolge auf die A G oder K G a A übergehen (§ 55 A b s . 1 Satz 2 U m w G ) , von dem übrigen V e r m ö g e n des Einzelkaufmanns, sei es Betriebsvermögen anderer i h m gehörender Unternehmen, die nicht u m g e w a n d e l t werden, oder Privatvermögen. Bei Aufstellung der Übersicht ist unter A n l e g u n g nicht formell juristischer sondern wirtschaftlicher M a ß s t ä b e das dem Betrieb des Unternehmens dienende A k t i v - u n d P a s s i w e r m ö g e n aufzuführen. D a z u gehören a u c h in der R e g e l nicht bilanzierungsfahige Anwartschaftsrechte, Eigentumsvorbehalte u. ä. (s. im einzelnen W i d m a n n - M a y e r R z . 1012 ff.). D a die Übersicht die G r u n d l a g e für den Rechtsübergang nach § 55 A b s . 1 Satz 2 U m w G bildet, ist sie soweit genau z u detaillieren, d a ß eine zweifelsfreie Bestimmung des z u übertragenden A k t i v - u n d Passiwermögens möglich ist. Es kann aber a u f Einzelaufstellungen überall dort verzichtet werden, w o durch das Vorhandensein betrieblicher Inventurlisten oder sonstiger betrieblicher Buchführungsunterlagen die Zugehörigkeit z u m Betriebsvermögen des u m z u w a n d e l n d e n Unternehmens außer Frage steht (s. i m einzelnen Loos, D B 1973 a. a. O . S. 808f.). W e g e n der V e r k n ü p f u n g der Übersicht mit d e m V e r m ö g e n s ü b e r g a n g sind a u c h n o c h nicht abgewickelte gegenseitige Schuldverhältnisse, einschließlich laufender Miet- u n d Pachtverträge, der Arbeits- u n d A n stellungsverträge sowie Dauerschuldverhältnisse in F o r m zusammengefaßter Hinweise, in die Übersicht aufzunehmen (Müller W P g . 1969 S. 596; Loos a. a. O . S. 809). Verbindlichkeiten, die nicht entweder in d e m u m z u w a n d e l n d e n Betrieb begründet worden sind, oder die nicht mit den sonstigen, in die Übersicht aufgenommenen Vermögensgegenstände (Abs. 4 Ziff. 1 Satz 2) in wirtschaftlichem Z u s a m m e n h a n g stehen, dürfen nicht aufgenommen werden, also insbesondere Verbindlichkeiten aus d e m privaten Bereich ( W i d m a n n - M a y e r R z . 1022). Die Übersicht unterliegt im R a h m e n der Gründungsprüfung der Prüfung (§ 53 A b s . 2 U m w G ) u n d ist mit der A n m e l d u n g der U m w a n d l u n g z u m Handelsregister einzureichen (§ 54 A b s . 1 Ziff. 3 U m w G ) . Sie kann somit a u c h von j e d e m Dritten eingesehen werden (§ 9 A b s . 1 H G B ) .

§ 53 (1) Im Gründungsbericht nach § 32 des Aktiengesetzes sind auch der Geschäftsverlauf und die Lage des Unternehmens darzulegen. (2) Die Prüfung durch einen oder mehrere Prüfer nach § 33 Abs. 2 des Aktiengesetzes hat in jedem Fall stattzufinden. Die Prüfung durch die Mitglieder des Vorstands und des Aufsichtsrats nach § 33 Abs. 1 des Aktiengesetzes sowie die Prüfung durch einen oder mehrere Prüfer nach § 33 Abs. 2 des Aktiengesetzes haben sich auch darauf zu erstrecken, ob in der Übersicht nach § 52 Abs. 4 Nr. 2 alle Verbindlichkeiten des Einzelkaufmanns aufgeführt sind, die i m Betrieb des Unternehmens, das umgewandelt werden soll, begründet worden sind oder mit den in der Übersicht nach § 52 Abs. 4 Nr. 1 aufgeführten Vermögensgegenständen in wirtschaftlichem Zusammenhang 666

Dritter Teil. Anhang: Umwandlungsgesetz (Meyer-Landrut)

§ 393 A n h . § 53 UmwG stehen. Die Prüfung hat sich ferner darauf zu erstrecken, ob die in der Übersicht nach § 5 2 Abs. 4 N r . 1 aufgeführten Vermögensgegenstände des Einzelkaufmanns sein Vermögen im Sinne des § 419 Abs. 1 des Bürgerlichen Gesetzbuchs sind und ob die Verbindlichkeiten des Einzelkaufmanns sein Vermögen übersteigen. (3) Zur Prüfung, ob die Verbindlichkeiten des Einzelkaufmanns sein Vermögen übersteigen, hat der Einzelkaufmann den Prüfern eine Aufstellung vorzulegen, in der sein Vermögen seinen Verbindlichkeiten gegenübergestellt ist. Die Aufstellung ist zu gliedern, soweit das für die Prüfung notwendig ist. § 165 Abs. 1 und 2 des Aktiengesetzes gilt sinngemäß, wenn Anlaß für die Annahme besteht, daß in der Aufstellung aufgeführte Vermögensgegenstände überbewertet oder Verbindlichkeiten nicht oder nicht vollständig aufgeführt worden sind. Übe

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Allgemeine Gründungsprüfung

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Anm.

Prüfung der Verbindlichkeiten Prüfung der Hinderungsgründe

2 3

Anm. 1 Allgemeine Gründungsprüfung Soweit diese Vorschrift Bestimmungen über die Gründungsprüfung in Abs. 1 und Abs. 2 Satz 1 enthält, entspricht sie der Regelung in § 43 Abs. 1 und 2 UmwG und ergänzt insoweit die nach § 51 Abs. 2 UmwG anwendbaren allgemeinen aktienrechtlichen Gründungsvorschriften. S. im übrigen Anm. 1 zu § 43 UmwG. Anm. 2 Prüfung der Verbindlichkeiten Die in der Übersicht nach § 52 Abs. 4 Ziff. 2 UmwG aufgenommenen Verbindlichkeiten gehen mit der Eintragung der Umwandlung im Wege der Gesamtrechtsnachfolge auf die A G (oder K G a A ) über. Die Prüfung hat sich demgemäß darauf zu erstrecken, ob die Verbindlichkeiten vollständig aufgenommen worden sind, da im Interesse der Gläubiger des Einzelhandelsunternehmens sichergestellt werden muß, daß unbeschadet der Fortdauer der persönlichen Haftung des Einzelkaufmanns (§ 55 Abs. 2 UmwG) das auf die A G übertragene Vermögen weiterhin als Haftungsgrundlage zur Verfügung steht. Sichergestellt werden muß andererseits, daß unter den Verbindlichkeiten nicht solche aufgenommen werden, die weder im Betrieb des Einzelhandelsunternehmens begründet worden sind, noch mit dem Betrieb der anläßlich der Umwandlung gewidmeten Aktiven in wirtschaftlichem Zusammenhang stehen. Abs. 2 Satz 2 verlangt zwar nur die Prüfung der Liste der Verbindlichkeiten, ohne ausdrücklich eine Vollständigkeitsprüfung der Liste der Vermögensgegenstände (nach § 52 Abs. 4 Ziff. 1) zu erwähnen. Diese soll nach Abs. 2 Satz 3 nur im Hinblick auf die Frage, ob eine die Umwandlung hindernde vollständige Vermögensübertragung i. S. von § 419 Abs. 1 BGB vorliegt, erfolgen. Andererseits wieder hat das Gericht die Eintragung der Umwandlung unter anderem abzulehnen (§ 54 Abs. 2 Ziff. 1), wenn die Gründungsprüfer erklären, daß die Übersicht nach § 52 Abs. 4 UmwG unvollständig ist. In diesem Zusammenhang schließt das Gesetz die Vermögensübersicht nach § 52 Abs. 4 Ziff. 1 nicht aus. Vermutlich unterstellte der Gesetzgeber, daß im Rahmen der Prüfung, ob die Voraussetzungen des § 419 Abs. 1 BGB gegeben sind, auch die Vollständigkeit bzw. Richtigkeit der Übersicht der Vermögensgegenstände gleichsam nebenbei mitgeprüft wird (wie hier Widmann-Mayer Rz. 1031 und Müller WPg. 1969, 596). 667

§ 393 Anh.

Viertes Buch: Verschmelzung • Vermögensübertragung • U m w a n d l u n g

§ 53 UmwG Anm. 3 Prüfung der Hinderungsgründe Die U m w a n d l u n g eines Unternehmens eines Einzelkaufmanns in eine A G oder K G a A ist nach § 50 Abs. 2 U m w G ausgeschlossen, wenn Gegenstand der U m w a n d l u n g das gesamte Vermögen i. S. von § 419 Abs. 1 B G B ist oder wenn der Einzelkaufmann überschuldet ist (Näheres s. A n m . 2 zu § 50 U m w G ) . Demnach wird in Abs. 2 Satz 3 verlangt, d a ß sich die Gründungsprüfung auch darauf zu erstrecken hat, ob einer dieser Hinderungsgründe vorliegt. Grundlage dieser, sicherlich in der Praxis oft schwierig durchzuführenden Prüfung (s. allgemein dazu vor allem Müller W P g . 1969, 594fr.), ist die Vermögensübersicht, die der Einzelkaufmann den Prüfern gem. Abs. 3 Satz 1 vorzulegen hat, und in der seinen gesamten Vermögenswerten seine gesamten Verbindlichkeiten gegenübergestellt werden müssen. Z w a r verlangt das Gesetz die Aufstellung der Vermögensübersicht nur zur Prüfung der Überschuldung. Es bestehen aber keine Bedenken und es besteht wohl auch keine andere praktische Möglichkeit, als die Übersicht auch der Prüfung zugrunde zu legen, ob eine Vermögensübertragung i. S. von § 419 Abs. 1 B G B vorliegt. D a sowohl bei den Aktiven wie den Passiven der private Bereich, für den üblicherweise keine fortlaufenden Bücher oder sonstigen Aufzeichnungen vorhanden sind, zu erfassen ist, bleibt den Prüfern insoweit keine andere Möglichkeit, als sich auf die A n gaben des Einzelkaufmanns zu verlassen, wobei üblicherweise eine Vollständigkeitserklärung zu verlangen sein wird. Das den Prüfern nach Abs. 3 Satz 3 eingeräumte Auskunftsrecht entspricht § 165 Abs. 1 und 2 A k t G und kann nur in Anspruch genommen werden, wenn A n l a ß zur Annahme besteht, d a ß Überbewertungen erfolgt sind oder die Liste der Verbindlichkeiten unvollständig ist. Das Auskunftsrecht beinhaltet das Recht, die Bücher und Schriften des Einzelkaufmanns einzusehen und Bestandsprüfungen vorzunehmen sowie das Recht, v o m Einzelkaufmann alle Aufklärungen und Nachweise zu verlangen, die für die Durchführung einer ordnungsgemäßen Prüfung von den Prüfern als notwendig erachtet werden. Die Prüfer können ferner die für eine ordnungsgemäße Prüfung erforderliche Gliederung der Vermögensübersicht verlangen (Abs. 3 Satz 2). D a Zweck der Prüfung unter anderem auch ist, festzustellen, ob Überschuldung gegeben ist, sind hinsichtlich der Bewertung die auch sonst für diese Prüfung üblichen M a ß stäbe anzulegen. Es sind daher sowohl für die Aktiv- wie für die Passivseite Zeitwerte gem. § 40 Abs. 2 H G B anzusetzung (Näheres s. A n m . 7 zu § 92 A k t G ) . Ein A b z u g latenter Steuern, die bei Auflösung stiller Reserven anfallen würden, erscheint nicht möglich (a. A . Loos D B 1973, 809). Die nach Abs. 3 aufzustellende Vermögensübersicht ist nur den Prüfern vorzulegen. Eine Einreichung z u m Handelsregister ist nicht vorgesehen (s. die amtl. Begründung, BTDrucks. V/3165). Eine solche läßt sich auch nicht aus § 54 Abs. 1 Ziff. 1 U m w G i. V . m. § 37 Abs. 2 Ziff. 4 A k t G herleiten, d a die Vermögensübersicht selbst nicht als eine urkundliche Unterlage z u m Prüfungsbericht angesehen werden kann (Widmann-Mayer R z . 1036). A u c h hat der Gesetzgeber in § 54 Abs. 1 Ziff. 3 U m w G die Einreichung der nach § 52 Abs. 4 U m w G erforderlichen Übersicht des der U m w a n d l u n g unterliegenden Vermögens ausdrücklich angeordnet. A u c h die Prüfung nach Abs. 2 Satz 3, ob Hinderungsgründe vorliegen, obliegt den in Abs. 2 Satz 2 genannten Prüfern, d. h. nicht nur den beruflich qualifizierten Gründungsprüfern i. S. von § 33 Abs. 2 A k t G , sondern auch den Mitgliedern des Vorstands und des Aufsichtsrats (Baumbach-Hueck, ErgBd. zur 13. Aufl. § 53 U m w G , R z . 3; zweifelnd Loos a. a. O . S. 809). Stellt sich nach Eintragung der U m w a n d l u n g heraus, d a ß dennoch das gesamte Vermögen des Einzelkaufmanns i. S. von § 419 Abs. 1 B G B auf die A G oder K G a A übertragen worden ist, so haftet das übertragene Vermögen auch den Privatgläubigern (§ 55 Abs. 3 U m w G ) . Stellt sich nach Eintragung der U m w a n d l u n g Überschuldung heraus, so ist gem. § 92 Abs. 2 A k t G zu verfahren.

668

Dritter Teil. Anhang: Umwandlungsgesetz (Meyer-Landrut)

§ 393 Anh. § 54 UmwG

§54 (1) Die Umwandlungserklärung ist bei dem Gericht von dem Einzelkaufmann und den Mitgliedern des Vorstands und des Aufsichtsrats zur Eintragung in das Handelsregister anzumelden. Der Anmeldung sind beizufügen 1. die Urkunden nach § 37 Abs. 2 Nr. 2 bis 5 des Aktiengesetzes, 2. eine Ausfertigung der Umwandlungserklärung, 3. die Übersicht nach § 52 Abs. 4, 4. die der Umwandlung zugrunde gelegte Bilanz. Für die Bilanz gilt §43 Abs. 4 entsprechend. (2) Das Gericht hat die Eintragung auch abzulehnen, wenn die Gründungsprüfer erklären oder es offensichtlich ist, daß 1. die Übersicht nach § 52 Abs. 4 unvollständig ist, 2. die in der Übersicht aufgeführten Vermögensgegenstände des Einzelkaufmanns sein Vermögen i m Sinne des § 419 Abs. 1 des Bürgerlichen Gesetzbuchs sind, 3. die Verbindlichkeiten des Einzelkaufmanns sein Vermögen übersteigen. Üb ersieht Anm.

Anmeldung der Umwandlung

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Anm.

Umwandlungsbilanz Ablehnung der Eintragung

2 3

Anm. 1 Anmeldung der Umwandlung Die Regelung in Abs. 1 Satz 1 und Satz 3 entspricht § 43 Abs. 3 UmwG, mit den sich daraus ergebenden Besonderheiten, daß ein Einzelhandelsunternehmen umgewandelt wird. Die Anmeldung der Umwandlung zur Eintragung in das Handelsregister haben der Einzelkaufmann, die von ihm aus Anlaß der Umwandlung bestellten Aufsichtsratsmitglieder (§ 51 Abs. 2 UmwG i. V. m. § 30 Abs. 1 AktG) und die vom Aufsichtsrat bestellten Mitglieder des ersten Vorstands (§ 30 Abs. 4 AktG) durchzuführen. Wegen weiterer Einzelheiten s. Anm. 2 zu § 43 UmwG. Beizufügen sind der Anmeldung außer einer Ausfertigung der Umwandlungserklärung und der Übersicht nach § 52 Abs. 4 UmwG, die Umwandlungsbilanz (s. dazu im folgenden Anm. 2) sowie die in § 37 Abs. 3 Ziff. 2—5 AktG (früher Abs. 2; vgl. Anm. 1 zu § 37 AktG) genannten Urkunden, also etwaige Verträge über Grundungsaufwand, die Urkunden über die Bestellung über Aufsichtsrat und Vorstand, Gründungsbericht und Prüfungsbericht, jedoch nicht die nach § 53 UmwG den Prüfern vom Einzelkaufmann vorzulegende Vermögensaufstellung (s. Anm. 3 zu § 53 UmwG). Die in § 37 Abs. 3 Ziff. 1 AktG erwähnte Satzung brauchte nicht ausdrücklich aufgeführt zu werden, da sie in der Umwandlungserklärung enthalten sein muß (§52 Abs. 2 UmwG). Anm. 2 Umwandlungsbilanz Auch der Umwandlung eines Einzelhandelsunternehmens in eine AG oder KGaA ist eine Bilanz zugrunde zu legen. Das Gesetz verweist in Abs. 1 Satz 2 auf § 43 Abs. 4 UmwG. Es gilt also das in Anm. 4 zu § 43 UmwG Gesagte auch hier. Zwar ist der Zweck, weshalb neben der nach § 52 Abs. 4 UmwG geforderten Vermögensübersicht und nach der weiteren nach § 53 Abs. 3 UmwG den Prüfern vorzulegenden Vermögensaufstellung noch eine besondere Bilanz zu errichten ist, nicht ganz einsichtig (vgl. hierzu schon Anm. 4 zu § 43 UmwG). Einzige Funktion dürfte die Unterrichtung der Gläubiger und etwaiger künftiger Aktionäre sein, denen regelmäßig die bisherigen Vermögens44 Aktiengesetz IV, S. Aull.

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§ 393 A n h .

Viertes Buch: Verschmelzung • Vermögensübertragung • U m w a n d l u n g

§ 54, 55 UmwG Verhältnisse des Einzelhandelsunternehmens nicht bekannt waren (so auch Loos D B 1973, 810). Jedenfalls ist auch für den Fall der U m w a n d l u n g eines Einzelhandelsunternehmens, wie in den anderen Fällen der übertragenden U m w a n d l u n g , eine Vermögensbilanz aufzustellen (s. im übrigen A n m . 4 zu § 43 U m w G ) .

Anm. 3 Ablehnung der Eintragung Das Registergericht prüft die EintragungsVoraussetzungen. Es gelten die allgemeinen Regeln (§ 51 Abs. 2 U m w G i. V . m. § 38 A k t G ) . Insoweit ist daher auf die Erläuterungen zu § 38 A k t G zu verweisen. Hinsichdich der U m w a n d l u n g gilt, d a ß das Gericht die Eintragung ablehnen soll, wenn die Bilanz für einen länger als sechs Monate vor dem T a g e der A n m e l d u n g zurückliegenden Stichtag aufgestellt worden ist. Näheres s. in A n m . 3 z u § 4 U m w G . Darüberhinaus hat das Gericht auch dann die Eintragung der U m w a n d l u n g abzulehnen, wenn einer der Hinderungsgründe des § 50 U m w G vorliegt oder wenn die nach § 52 Abs. 4 einzureichende Vermögensübersicht unvollständig ist. Die A b l e h n u n g der Eintragung kann aber nur erfolgen, wenn entweder die Gründungsprüfer erklären, d a ß die Übersicht nach § 52 Abs. 4 U m w G nach ihrer Ansicht unvollständig ist, oder daß eine Vermögensübertragung i. S. von § 419 Abs. 1 B G B vorliegt, oder d a ß Überschuldung gegeben ist, oder wenn eine dieser Voraussetzungen, auch ohne Erklärung der Prüfer, offensichtlich ist. Offensichtlichkeit heißt aber hier, wie in § 38 Abs. 2 Satz 1 A k t G , nicht Offenkundigkeit. Bei vernünftigen Zweifeln kann das Gericht Ermittlungen anstellen (vgl. im einzelnen A n m . 7 zu § 38 A k t G ; s. auch W i d m a n n - M a y e r R d z . 1043). Die Ausdrucksweise des Abs. 2, d a ß das Gericht bei Vorliegen der Voraussetzungen die Eintragung abzulehnen habe, entspricht sachlich dem nicht ganz entsprechenden W o r ü a u t in § 38 Abs. 2 A k t G (s. A n m . 8 zu § 38 sowie Baumbach-Hueck ErgBd. 13. A u f l . § 54 U m w G R z . 2). W i r d die A G oder K G a A trotz Vorliegen eines Hinderungsgrundes eingetragen, so berührt das die Wirksamkeit der Eintragung i. S. von § 55 U m w G nicht.

§55 (1) Die Umwandlung wird mit der Eintragung der Aktiengesellschaft oder Kommanditgesellschaft auf Aktien in das Handelsregister wirksam. Mit der Eintragung gehen die dem Einzelkaufmann gehörenden, in der Übersicht nach § 52 Abs. 4 aufgeführten Vermögensgegenstände und die Verbindlichkeiten, die der Einzelkaufmann in der Übersicht aufgeführt hat, auf die Aktiengesellschaft oder Kommanditgesellschaft auf Aktien über. Die vor der Umwandlung von dem Einzelkaufmann geführte Firma ist damit erloschen. Das Erlöschen der Firma ist von Amts wegen in das Handelsregister einzutragen. (2) Durch den Übergang der Verbindlichkeiten auf die Aktiengesellschaft oder Kommanditgesellschaft auf Aktien wird der Einzelkaufmann von der Haftung für die Verbindlichkeiten nicht befreit. § 418 des Bürgerlichen Gesetzbuchs findet keine Anwendung. Die Aktiengesellschaft oder Kommanditgesellschaft auf Aktien und der Einzelkaufmann haften für diese Verbindlichkeiten als Gesamtschuldner; im Verhältnis der Gesamtschuldner zueinander ist die Aktiengesellschaft oder Kommanditgesellschaft auf Aktien allein verpflichtet. (3) Stellt sich nachträglich heraus, daß die in der Übersicht aufgeführten Vermögensgegenstände des Einzelkaufmanns sein Vermögen im Sinne des § 419 Abs. 1 des Bürgerlichen Gesetzbuchs sind, so können die Gläubiger anderer als der in Abs. 1 Satz 2 genannten Verbindlichkeiten des Einzelkaufmanns, unbeschadet der Fortdauer seiner Haftung, ihre zur Zeit der Eintragung der Aktiengesellschaft oder Kommanditgesellschaft auf Aktien bestehenden Ansprüche auch gegen die Aktiengesellschaft oder Kommanditgesell670

Dritter Teil. Anhang: Umwandlungsgesetz (Meyer-Landrut)

§ 393 A n h .

§ 55 UmwG schaft auf Aktien geltend machen, sofern sie von diesem keine Befriedigung erlangen können. § 419 Abs. 2 und 3 des Bürgerlichen Gesetzbuchs gilt entsprechend. Übersicht Anm.

Wirksamwerden der Umwandlung Vermögensübergang Erlöschen des Einzelhandelsunternehmens

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Rechtsstellung der Gläubiger Haftung bei Verstoß gegen § 50 Abs. Satz 2 Ziff. 1

Anm. 1 Wirksamwerden der Umwandlung Die Umwandlung des Einzelhandelsunternehmens in eine A G oder K G a A wird mit der Eintragung der A G oder K G a A in das Handelsregister wirksam. Diese Regelung entspricht § 44 Abs. 1 UmwG. Es kann daher auf die Erläuterungen in Anm. 1 zu § 44 UmwG verwiesen werden. Hinweise auf die steuerlichen Auswirkungen s. in Anm. 3 zu § 44 UmwG.

Anm. 2 Vermögensübertragung Auch in Übereinstimmung mit § 44 Abs. 1 Satz 2 UmwG wird der Vermögensübergang vom Einzelhandelsunternehmen auf die A G oder K G a A im Wege der Gesamtrechtsnachfolge mit der Eintragung wirksam, allerdings nach Abs. 1 Satz 2 nur hinsichtlich der vom Einzelkaufmann in der Vermögensübersicht gem. § 52 Abs. 4 UmwG aufgeführten Vermögensgegenstände und Verbindlichkeiten. Diese Regelung enthält Schwierigkeiten, die denen entsprechen, die bei Einbringung eines Handelsgeschäfts als Sacheinlage anläßlich der Gründung oder einer Kapitalerhöhung auftreten (vgl. dazu Anm. 8 zu § 27 AktG). Die Übersicht über die Vermögensgegenstände und Verbindlichkeiten des Einzelkaufmanns nach § 52 Abs. 4 UmwG ist im Zeitpunkt der Eintragung der Umwandlung und dem an diesen Zeitpunkt geknüpften Vermögensübergang notwendigerweise unrichtig. Denn die Übersicht muß eine gewisse Zeit vor der Abgabe der Umwandlungserklärung fertiggestellt werden. Gründungsprüfung, Anmeldung und Eintragung nehmen Wochen, wenn nicht Monate in Anspruch. In dieser Zeit verändern sich die Aktiven und Passiven. Nach dem Gesetzeswortlaut werden alle nicht in der Übersicht aufgeführten Vermögenswerte genausowenig übertragen, wie nicht in der Übersicht enthaltene Verbindlichkeiten nicht übergehen (so auch Widmann-Mayer Rz. 1047—1052). Das führt bei Umwandlung lebender Unternehmen zu Unzuträglichkeiten, die sich auch von der Zweckbestimmung des Gesetzes her, eine klare Trennung des sonstigen Vermögens des Einzelkaufmanns vom Vermögen der A G oder K G a A zu schaffen (s. Anm. 3 zu § 52 UmwG), nicht rechtfertigen lassen. Es ist daher mit Loos, DB 1973, 807, anzunehmen, daß nur die entsprechende Anwendung des Surrogationsprinzips des § 718 Abs. 2 B G B eine sinnvolle und sachgerechte Lösung ermöglicht. Es gehören also kraft Gesetzes zu dem Vermögen der umgewandelten A G oder K G a A auch alle Vermögensgegenstände, die aufgrund eines bestehenden Rechts erworben oder als Ersatz für in der Übersicht aufgeführte Gegenstände seit dem Stichtag der Übersicht geleistet worden sind. Damit ist zwar die Übersicht selbst zum Zeitpunkt des Vermögensübergangs „unrichtig" geworden, aber dem Vermögensübergang wird das tatsächlich vorhandene Vermögen zugrunde gelegt. Daß die A G oder K G a A damit auch bereits das Risiko einer Vermögensminderung in der Zeit zwischen dem Stichtag der Übersicht und der Eintragung trägt, läßt sich nicht ausschließen (vgl. dazu B G H 45, 338, 342). Für die Praxis vereinfacht sich die Problematik insoweit, als es steuerlich zulässig ist, den Zeitpunkt der Sacheinlage (Umwandlung) auf den Stichtag der Umwandlung 4 4 .

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§ 393 A n h .

§ 55 UmwG

Viertes Buch: Verschmelzung • Vermögensübertragung • Umwandlung

vorzuverlegen ( § 1 7 Abs. 7 UmwStG), also auf einen höchstens sechs Monate vor der Anmeldung liegenden Zeitpunkt (§ 54 Abs. 1 Satz 2 i. V . m. § 43 Abs. 4 UmwG). Da hiervon aus Gründen der Praktikabilität regelmäßig Gebrauch gemacht werden wird, und da man aus den gleichen Gründen die steuerlichen und die handelsrechüichen Bilanzen nicht auseinanderfallen lassen wird (Loos a. a. O. S. 808), wird in der Satzung der A G (oder K G a A ) in der Regel bestimmt werden, daß die Geschäfte des Einzelhandelsunternehmens vom Stichtag der Umwandlungsbilanz an als für Rechnung und Gefahr der A G (oder K G a A ) geführt gelten. Derartige Abreden sind für die A G (oder K G a A ) mit der Eintragung verbindlich (BGH a. a. O.). Der für zulässig anzusehende Surrogationserwerb kann somit auch gesellschaftsrechtlich abgesichert werden.

Anm. 3 Erlöschen des Einzelhandelsunternehmens Abs. 1 Satz 3 und 4 entsprechen der Regelung in § 44 Abs. 1 Satz 3 und 4 UmwG. Mit dem Wirksamwerden der Umwandlung erlischt die Einzelhandelsfirma. Es tritt Vollbeendigung ein. Eine Liquidation findet nicht statt. Das Erlöschen der Firma wird, ohne daß es eines entsprechenden Antrags bedarf, von Amts wegen im Handelsregister Abt. A eingetragen. S. auch Anm. a zu § 44 UmwG.

Anm. 4 Rechtsstellung der Gläubiger Trotz des Übergangs der Aktiven und Passiven, soweit sie in der Übersicht nach § 5a Abs. 4 UmwG aufgeführt waren, auf die A G oder K G a A , bleibt die Haftung des Einzelkaufmanns gegenüber den Gläubigern unberührt. Die Regelung entspricht § 44 Abs. 1 Satz 2 UmwG über die Fortdauer der persönlichen Haftung der Gesellschafter einer umgewandelten Personenhandelsgesellschaft. Ausdrücklich wird auch nach Abs. a Satz 2 die Anwendbarkeit von § 418 B G B ausgeschlossen, so daß Neben- und Vorzugsrechte trotz Übergangs der Schulden auf die A G oder K G a A nicht erlöschen. Abs. 2 Satz 3 bestimmt zusätzlich, daß gegenüber den Gläubigern der auf die A G oder K G a A übergegangenen Verbindlichkeiten, also im Außenverhältnis, die A G oder K G a A und der Einzelhaufmann als Gesamtschuldner haften, während im Innenverhältnis der Einzelkaufmann gegenüber der A G oder K G a A einen Freistellungsanspruch hat (vgl. § 426 BGB). Zur Verjährung der Ansprüche gegenüber dem Einzelkaufmann s. § 56 UmwG.

Anm. 5 Haftung bei Verstoß gegen § 50 Abs. 1 Satz 2 Ziff. 1 U m w G Diese Vorschrift dient dem Schutz der Privatgläubiger des Einzelkaufmanns im Zeitpunkt der Eintragung der Umwandlung. Sie bezieht sich lediglich auf Verbindlichkeiten, die nicht in der nach § 52 Abs. 4 aufgestellten und zum Handelsregister eingereichten Übersicht enthalten waren, und greift nur Platz, wenn entgegen der Vorschrift des § 50 Ziff. 1 UmwG das auf die A G oder K G a A übertragene Vermögen das ganze Vermögen des Einzelkaufmanns i. S. von § 419 Abs. 1 BGB gewesen ist. Auch in einem derartigen Fall ist mit der Eintragung der Umwandlung die A G entstanden (s. Anm. 3 a. E. zu § 54 UmwG). Weder eine Nichtigkeitsklage (§ 275 AktG) noch eine Amtslöschung (§ 144 a FGG) sind möglich. Die Gläubiger von nicht in die Übersicht gem. § 52 Abs. 4 UmwG aufgenommenen Verbindlichkeiten können aber, unbeschadet der bestehenden Haftung des Einzelkaufmanns, die A G oder K G a A in Anspruch nehmen, aber nur subsidiär (entsprechend der Beamtenhaftung nach § 839 Abs. 1 Satz 2 BGB), d. h. nur dann, wenn sie vom Einzelkaufmann keine Befriedigung erlangen können und beschränkt auf das übernommene Vermögen (Abs. 3 Satz 2 i. V . m. § 419 Abs. a BGB). Durch die Verweisung auf § 419 Abs. 3 B G B ist darüberhinaus sichergestellt, daß die Haftung der A G oder K G a A gem. Abs. 3 nicht mit Wirkung für Dritte beschränkt werden kann. Abreden im Innenverhältnis sind zulässig.

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Dritter Teil. A n h a n g : Umwandlungsgesetz (Meyer-Landrut)

§ 393 A n h .

§ 56, 57 UmvvG § 56 (1) Die Ansprüche der Gläubiger gegen den Einzelkaufmann aus den in der Übersicht nach § 52 Abs. 4 aufgeführten Verbindlichkeiten verjähren mit dem Ablauf von fünf Jahren, falls nicht nach den allgemeinen Vorschriften die Verjährung schon früher eintritt. (2) Die Verjährung beginnt mit dem Ende des Tages, an dem das Erlöschen der Firma in das Handelsregister eingetragen worden ist. Wird der Anspruch des Gläubigers gegen die Gesellschaft erst nach der Eintragung fällig, so beginnt die Verjährung mit dem Zeitpunkt der Fälligkeit. Anm. Wie im Falle der U m w a n d l u n g einer Personenhandelsgesellschaft ( § 4 5 U m w G ) und ähnlich wie bei der Veräußerung eines Handelsgeschäfts (§ 26 H G B ) , bestimmt § 56 U m w G , d a ß die Ansprüche der Gläubiger gegen den Einzelkaufmann hinsichtlich der in der Übersicht nach § 52 Abs. 4 U m w G enthaltenen Verbindlichkeiten mit A b l a u f von fünf Jahren verjähren. Diese Regelung bezieht sich nur auf die in der Übersicht enthaltenen und somit auf die A G oder K G a A übergegangenen Verbindlichkeiten (§ 55 Abs. 1 S. 2). Sie bezieht sich nicht auf Verbindlichkeiten, f ü r die die A G oder K G a A gemäß § 55 A b s . 3 U m w G subsidiär haftet. Laufen kürzere als die fünfjährige Verjährungsfrist, so hat es dabei sein Bewenden. Die Verjährung beginnt (Abs. 2) mit dem Ende des Tages, an dem das Erlöschen der Einzelhandelsfirma im Handelsregister eingetragen worden ist (vgl. § 55 Abs. 1 Satz 4 U m w G ) . Werden die Ansprüche erst später fällig, so beginnt die V e r j ä h r u n g erst mit dem Zeitpunkt der Fälligkeit. I m übrigen ist auf die Erläuterungen zu § 45 U m w G zu verweisen.

Fünfter Abschnitt Umwandlung anderer Unternehmen § 57 (1) Gebietskörperschaften oder Gemeindeverbände, die nicht Gebietskörperschaften sind, können von ihnen betriebene Unternehmen in Aktiengesellschaften umwandeln. Die Umwandlung ist nur zulässig, wenn das für die Gebietskörperschaften oder die Gemeindeverbände maßgebende Bundesoder Landesrecht eine Umwandlung vorsieht oder zuläßt. (2) Für die Umwandlung gelten die §§ 51, 52 Abs. 1, 2 und 4, § 53 Abs. 1 und Abs. 2 Satz 1 und 2, § 54 Abs. 1 und Abs. 2 Nr. 1 und § 55 Abs. 1 Satz 1 und 2 und Abs. 2; § 56 gilt mit der Maßgabe, daß die Verjährung mit dem Ende des Tages beginnt, an dem die Aktiengesellschaft in das Handelsregister eingetragen worden ist. Übersicht Anm.

Anm.

Einleitung Voraussetzungen der Umwandlung

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Anwendbare Vorschriften

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Einleitung Während §§ 385 a — 3 8 5 c A k t G die formwechselnde Umwandlung einer Körperschaft oder Anstalt des öffentlichen Rechts in eine A G regeln und § 59 U m w G die entsprechende U m w a n d l u n g in eine G m b H , behandelt § 57 U m w G den Fall der errichtenden

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§ 393 Anh. Viertes Buch: Verschmelzung • Vermögensübertragung • Umwandlung § 57, 58 UmwG Umwandlung von Unternehmen der öffentlichen Hand, die nicht eigene Rechtspersönlichkeit haben, in eine Aktiengesellschaft. Die entsprechende Umwandlung von Unternehmen der öffentlichen Hand in eine GmbH ist in § 58 UmwG geregelt. Anm. 1 Voraussetzungen der Umwandlung Gebietskörperschaften wie Bund, Länder, Gemeinden, aber auch Gemeindeverbände, die nicht Gebietskörperschaften sind (sogenannte Zweckverbände), können die von ihnen betriebenen Unternehmen in eine A G umwandeln. Voraussetzung ist allerdings (entsprechend der Regelung in § 385 a Abs. 2, S. 1 AktG), daß das jeweils maßgebende Bundes- oder Landesrecht die Umwandlung vorsieht oder durch besonderen Gesetzgebungsakt zuläßt. Anm. 2 Anwendbare Vorschriften Die Umwandlung der von der öffentlichen Hand betriebenen Unternehmen in rechtlich selbständige Gesellschaften entspricht in seiner Wirkung als Ausgliederung eines Vermögenskomplexes der Umwandlung eines Einzelhandelsunternehmens in eine AG. Es sind daher nach Abs. 2 grundsätzlich die Vorschriften des Vierten Abschnitts des UmwG anzuwenden. Abweichungen ergeben sich nur insoweit, als die Vorschriften nicht zur Anwendung kommen, die dem Schutz der Gläubiger bei Vermögensübertragung im Sinne von § 419 Abs. 1 BGB oder bei Überschuldung dienen, da derartige Fälle vom Gesetzgeber als praktisch nicht in Betracht kommend angesehen werden (Caspers W M Sonderbeilage 3/1969, 13). Das bedeutet vornehmlich, daß es nicht der Aufstellung der Vermögensübersicht nach § 53 Abs. 3 UmwG bedarf, und daß auch das Registergericht nur die Übersicht nach § 52 Abs. 4 auf ihre Vollständigkeit zu prüfen hat, neben der Prüfung der allgemeinen Eintragungsvoraussetzungen gemäß § 38 AktG. Nicht anwendbar ist auch § 55 Abs. 3 UmwG, der die Mithaft der A G bei Vermögensübertragung im Sinne von § 419 Abs. 1 BGB betrifft, während die Verjährungsregelung des § 56 UmwG mit der Maßgabe anzuwenden ist, daß der Verjährungsbeginn von der Eintragung der A G im Handelsregister an gerechnet wird. Denn eine korrespondierende Löschung im Handelsregister (wie des Einzelhandelsunternehmens gemäß § 55 Abs. 1 S. 4) findet nicht statt. Die Nichtanwendung von § 52 Abs. 3 UmwG mit der Verweisung auf § 42 Abs. 3 ergibt sich daraus, daß eine Firmenfortführung nicht in Betracht kommt. Im übrigen ist auf die Erläuterungen zu den §§ 51—56 UmwG zu verweisen. § 58 (1) Gebietskörperschaften oder Gemeindeverbände, die nicht Gebietskörperschaften sind, können von ihnen betriebene Unternehmen in Gesellschaften mit beschränkter Haftung umwandeln. Die Umwandlung ist nur zulässig, wenn das für die Gebietskörperschaften oder die Gemeindeverbände m a ß gebende Bundes- oder Landesrecht eine Umwandlung vorsieht oder zuläßt. (2) F ü r die Umwandlung gelten § 51 Abs. 1, § 52 Abs. 1, 2 und 4 und § 55 Abs. 1 Satz 1 und 2 und Abs. 2 entsprechend; § 56 gilt mit der Maßgabe, daß die Verjährung mit dem Ende des Tages beginnt, an dem die Gesellschaft mit beschränkter Haftung in das Handelsregister eingetragen worden ist. (3) Soweit sich aus den folgenden Vorschriften nichts anderes ergibt, finden auf die Gründung der Gesellschaft mit beschränkter Haftung die Vorschriften des Ersten Abschnitts des Gesetzes betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung entsprechende Anwendung. (4) Die Umwandlungserklärung ist bei dem Gericht von allen Gesellschaftern und Geschäftsführern zur Eintragung in das Handelsregister anzumelden. Der Anmeldung sind beizufügen 674

Dritter Teil. Anhang: Umwandlungsgesetz (Meyer-Landrut)

§ 393 A n h .

§ 59, 60 UmwG 1. die Urkunden nach § 8 Abs. 1 Nr. 2 bis 4 des Gesetzes betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung, 2. eine Ausfertigung der Umwandlungserklärung, 3. die Übersicht nach § 52 Abs. 4, 4. die der Umwandlung zugrunde gelegte Bilanz. Für die Bilanz gilt § 43 Abs. 4 entsprechend. § 59 (1) Eine Körperschaft oder Anstalt des öffentlichen Rechts kann in eine Gesellschaft m i t beschränkter Haftung umgewandelt werden. (2) Die Umwandlung ist nur zulässig, wenn die Körperschaft oder Anstalt des öffentlichen Rechts rechtsfähig ist und das für sie maßgebende Bundesoder Landesrecht eine Umwandlung vorsieht oder zuläßt. (3) Nach dem für die Körperschaft oder Anstalt des öffentlichen Rechts maßgebenden Bundes- oder Landesrecht richtet es sich, auf welche Weise der Gesellschaftsvertrag der Gesellschaft mit beschränkter Haftung abgeschlossen wird und welche Person oder welche Personen die Geschäftsanteile erhalten. (4) Soweit nichts anderes bestimmt ist, gelten für die Umwandlung die Vorschriften des Ersten Abschnitts des Gesetzes betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung sinngemäß. (5) Von der Eintragung der Gesellschaft mit beschränkter Haftung in das Handelsregister an besteht die Körperschaft oder Anstalt des öffentlichen Rechts als Gesellschaft mit beschränkter Haftung weiter. § 60 (1) Realgemeinden und ähnliche Verbände, deren Mitglieder zu Nutzungen an land- und forstwirtschaftlichen Grundstücken, an Mühlen, Brauhäusern und ähnlichen Anlagen berechtigt sind (Artikel 164 des Einführungsgesetzes zum Bürgerlichen Gesetzbuch), können in eine Aktiengesellschaft umgewandelt werden. Für die Umwandlung gelten § 40 Abs. 2, § 41 Abs. 1, § 42 Abs. 2 und 3, § 43 Abs. 2, Abs. 3 Satz 2 und Abs. 4, §§ 44 und 45 sinngemäß. Auf die Gründung der Aktiengesellschaft finden der Erste und Zweite Teil des Ersten Buchs des Aktiengesetzes mit Ausnahme der §§ 2, 28, 29, 32 und 46 entsprechende Anwendung. Der Umwandlungsbeschluß kann nur in einer Generalversammlung der Mitglieder gefaßt werden und m u ß notariell beurkundet werden. (2) Der Umwandlungsbeschluß bedarf einer Mehrheit von drei Vierteln der Stimmen, die nach der Satzung in der Generalversammlung der Realgemeinde von den Mitgliedern abgegeben werden können. Mit der Eintragung der Aktiengesellschaft oder der Kommanditgesellschaft auf Aktien in das Handelsregister werden alle Mitglieder der Realgemeinde Aktionäre. Mitglieder, die bei der Umwandlung durch den Untergang von Sonderrechten Vermögensnachteile erleiden, sind von der Aktiengesellschaft angemessen zu entschädigen. (3) Jedes Mitglied der Realgemeinde, das Widerspruch gegen die U m wandlung zur Niederschrift erklärt hat, kann seine Aktie der Gesellschaft zur Verfügung stellen. Der Vorstand kann den Aktionären hierfür eine Ausschlußfrist von mindestens drei Monaten setzen. F ü r das Verfahren der Fristsetzung und den Verkauf der Aktien gilt § 383 Abs. 1 Satz 3 und 4 und Abs. 2 und 3 des Aktiengesetzes sinngemäß. (4) Die Nichtigkeit des Umwandlungsbeschlusses kann nicht mehr geltend gemacht werden, wenn die Aktiengesellschaft in das Handelsregister eingetragen worden ist. 675

§ 393 A n h . Viertes Buch: Verschmelzung • Vermögensübertragung • Umwandlung § 60, 6 1 U m w G Anm. Allgemeines Gemäß Art. 164 E G B G B blieben bei Inkrafttreten des B G B am 1. 1. 1900 die landesgesetzlichen Vorschriften über Realgemeinden in Kraft. Es sind dies Verbände, deren Mitglieder zu Nutzungen an land- und forstwirtschaftlichen Grundstücken, Mühlen, Brauhäusern und ähnlichen Anlagen berechtigt sind. Den Realgemeinden soll die Möglichkeit eröffnet werden, ihre modernen wirtschaftlichen Gegebenheiten nicht mehr entsprechende Rechtsform durch Umwandlung in eine A G aufzugeben, ohne daß Auflösung und Neugründung durchgeführt werden müssen. Anlaß zur gesetzlichen Regelung boten die Brauergilde der Landeshauptstadt Hannover und die städtische Brauerei in Göttingen. Im übrigen dürfte die praktische Bedeutung der Vorschrift gering sein (Caspers, W M Sonderbeilage 3/1969, 14). Anm. 2 Anwendbare Vorschriften Die Durchführung der Umwandlung der Realgemeinden erfolgt in entsprechender Anwendung der Vorschriften über die Umwandlung von Personenhandelsgesellschaften (§§4°—45 UmwG). Nicht anwendbar sind jedoch kraft ausdrücklicher gesetzlicher Regelung (Abs. 1 Satz 3) die Vorschriften über Gründungsbericht, Gründungsprüfung und Gründerverantwortung. Die Anwendung dieser Vorschriften verbot sich bei Verbänden mit möglicherweise zahlreichen Mitgliedern (vgl. den Ausschußbericht BT-Drucks. V/4253). Auch kann die Umwandlung, anders als nach § 42 Abs. 1 U m w G , mit Mehrheitsbeschluß durchgeführt werden. Widersprechende Mitglieder (vgl. Abs. 3) werden, entsprechend der Regelung bei der Umwandlung einer G m b H in eine A G , abgefunden (§ 383 AktG). Aus Gründen der Rechtssicherheit ist die Geltendmachung der Nichtigkeit des Umwandlungsbeschlusses beschränkt auf die Zeit bis zur Eintragung der A G im Handelsregister (Abs. 4). Der in Abs. 2 Satz 2 enthaltene Hinweis auf die K G a A beruht auf einem offenbaren Redaktionsversehen, denn die Umwandlung in die Rechtsform einer K G a A ist nicht vorgesehen (anders § 40 Abs. 1 U m w G ) . Abs. 1 Satz 4 ist durch § 56 Abs. 4 BeurkG geändert. § 61 ( 1 ) Kolonialgesellschaften können in eine A k t i e n g e s e l l s c h a f t u m g e w a n d e l t w e r d e n . F ü r die U m w a n d l u n g gelten § 4 0 A b s . 2 , § 4 1 A b s . 1, § 4 2 A b s . 2 und 3, § 4 3 A b s . 2 , A b s . 3 S a t z 2 und A b s . 4 , § § 4 4 u n d 4 5 s i n n g e m ä ß . A u f die G r ü n d u n g d e r Aktiengesellschaft finden d e r E r s t e und Zweite T e i l d e s E r s t e n B u c h s des A k t i e n g e s e t z e s m i t A u s n a h m e d e r § § 2 , 2 8 , 2 9 , 3 2 und 4 6 e n t s p r e chende A n w e n d u n g . D e r U m w a n d l u n g s b e s c h l u ß k a n n n u r in einer H a u p t v e r s a m m l u n g d e r Gesellschaft g e f a ß t w e r d e n und m u ß n o t a r i e l l b e u r k u n d e t werden. ( 2 ) D e r U m w a n d l u n g s b e s c h l u ß b e d a r f d e r M e h r h e i t , die in d e r S a t z u n g d e r Gesellschaft f ü r S a t z u n g s ä n d e r u n g e n b e s t i m m t i s t , m i n d e s t e n s a b e r e i n e r M e h r h e i t v o n d r e i Vierteln d e r Anteile, die in d e r H a u p t v e r s a m m l u n g d e r Gesellschaft v e r t r e t e n sind. M i t d e r E i n t r a g u n g d e r A k t i e n g e s e l l s c h a f t in d a s H a n d e l s r e g i s t e r w e r d e n alle G e s e l l s c h a f t e r A k t i o n ä r e . G e s e l l s c h a f t e r , die bei d e r U m w a n d l u n g d u r c h den U n t e r g a n g von S o n d e r r e c h t e n V e r m ö g e n s nachteile erleiden, sind v o n d e r A k t i e n g e s e l l s c h a f t a n g e m e s s e n zu e n t s c h ä d i gen. ( 3 ) F ü r den U m t a u s c h d e r Anteile gegen Aktien gilt § 7 3 des A k t i e n g e s e t z e s , bei Z u s a m m e n l e g u n g v o n Anteilen § 2 2 6 des A k t i e n g e s e t z e s ü b e r die K r a f t l o s e r k l ä r u n g v o n Aktien s i n n g e m ä ß . E i n e r G e n e h m i g u n g des G e r i c h t s b e d a r f es n i c h t . ( 4 ) J e d e r G e s e l l s c h a f t e r , d e r W i d e r s p r u c h g e g e n die U m w a n d l u n g z u r N i e d e r s c h r i f t e r k l ä r t h a t , k a n n seine Aktie d e r A k t i e n g e s e l l s c h a f t z u r V e r 676

Dritter Teil. Anhang: Umwandlungsgesetz (Meyer-Landrut) § 393 A n h . § 62, 63 U m w G fügung stellen. D e r V o r s t a n d k a n n den A k t i o n ä r e n h i e r f ü r eine A u s s c h l u ß f r i s t v o n m i n d e s t e n s d r e i M o n a t e n setzen. F ü r d a s V e r f a h r e n d e r F r i s t s e t z u n g u n d den V e r k a u f d e r Aktien gilt § 3 8 3 A b s . 1 S a t z 3 u n d 4 und A b s . 2 u n d 3 des Aktiengesetzes s i n n g e m ä ß . ( 5 ) Die Nichtigkeit des U m w a n d l u n g s b e s c h l u s s e s k a n n n i c h t m e h r geltend g e m a c h t w e r d e n , w e n n die Aktiengesellschaft in d a s H a n d e l s r e g i s t e r e i n g e tragen worden ist. Anm. In Anlehnung an die Vorschriften über die Umwandlung von Realgemeinden (§ 6o U m w G ) , und um auch anderen Gesellschaften, deren Rechtsform überholt und deren Rechtsgrundlagen ungewiß sind, die Umwandlung in eine moderne Rechtsform zu ermöglichen, sieht § 6i die Umwandlung einer Kolonialgesellschaft in eine A G vor. Diese Gesellschaftsform beruht auf den §§ n — 1 3 des SchutzgebietsG i. d. F. vom 10. 9. 1900 (RGBl. 812). Kolonialgesellschaften erlangten ihre Rechtsfähigkeit durch staatlichen Hoheitsakt. Ihre Bedeutung ist heute gering; es besteht aber noch eine Anzahl von derartigen Gesellschaften, die allerdings in der Regel am aktiven Geschäftsleben nicht mehr teilnehmen. (Einzelheiten siehe Schneider-Schlaus DB 1970, 241). Auch hier finden für die Umwandlung in eine A G die Vorschriften über die U m wandlung einer Personenhandelsgesellschaft entsprechende Anwendung, und zwar mit denselben Einschränkungen, wie sie bei der Umwandlung einer Realgemeinde zum Zuge kommen (dazu im einzelnen Anm. 2 zu § 60 U m w G ) , Da die Mitgliedschaftsrechte der Gesellschafter von Kolonialgesellschaften in der Regel in verkehrsfahigen Urkunden verbrieft und als Inhaberpapiere ausgestellt sind (Schneider-Schlaus a. a. O.), wird in Abs. 3 der § 73 A k t G für den Umtausch und § 226 A k t G für die Kraftloserklärung bei Zusammenlegung der Anteile für entsprechend anwendbar erklärt. Abs. 1 Satz 4 ist durch § 56 Abs. 4 BeurkG geändert. § 62 § 61 gilt s i n n g e m ä ß f ü r die U m w a n d l u n g eines w i r t s c h a f t l i c h e n V e r e i n s , d e m die R e c h t s f ä h i g k e i t v o r I n k r a f t t r e t e n des B ü r g e r l i c h e n G e s e t z b u c h s v e r liehen i s t , s o f e r n sein V e r m ö g e n in ü b e r t r a g b a r e Anteile z e r l e g t i s t . Die U m w a n d l u n g b e d a r f d e r G e n e h m i g u n g d e r f ü r die G e n e h m i g u n g v o n S a t z u n g s änderungen zuständigen Behörde. Anm. In entsprechender Anwendung von § 61 U m w G und damit in entsprechender Anwendung der Vorschriften über die Umwandlung einer Personenhandelsgesellschaft in eine A G kann ein wirtschaftlicher Verein dann in eine A G umgewandelt werden, wenn sein Vermögen in übertragbare Anteile (entsprechend den Anteilen bei Kolonialgesellschaften) zerlegt ist. Nach § 22 B G B erlangt ein Verein, dessen Zweck auf einen wirtschaftlichen Geschäftsbetrieb gerichtet ist, die Rechtsfähigkeit nur mit staatlicher Verleihung. § 62 U m w G betrifft aber nur die wirtschaftlichen Vereine, denen die Rechtsfähigkeit vor Inkrafttreten des B G B (1. 1. 1900) verliehen worden ist. Dadurch ist die praktische Bedeutung der Vorschrift gering. Die Umwandlung bedarf der Genehmigung durch die für die Genehmigung von Satzungsänderungen zuständige Landesbehörde (siehe § 33 Abs. 2 BGB).

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Sechster Abschnitt Umwandlung einer bergrechtlichen Gewerkschaft mit eigener Rechtspersönlichkeit in eine Gesellschaft mit beschränkter Haftung § 63 (1) Eine bergrechtliche Gewerkschaft mit eigener Rechtspersönlichkeit kann durch Beschluß der Gewerkenversammlung in eine Gesellschaft mit beschränkter Haftung umgewandelt werden. (2) Der Beschluß bedarf einer Mehrheit von mindestens drei Vierteln aller Kuxe. Die Satzung kann diese Mehrheit durch eine größere ersetzen und noch andere Erfordernisse aufstellen. Der Beschluß m u ß notariell beurkundet werden. E r bedarf zu seiner Wirksamkeit der Bestätigung durch die nach dem Bergrecht für die Bestätigung der Satzung zuständige Bergbehörde. (3) I m Beschluß ist die F i r m a festzusetzen; außerdem sind in ihm die weiteren zur Durchführung der Umwandlung erforderlichen Maßnahmen zu treffen. § 64 (1) Der Nennbetrag des Stammkapitals darf das in der Umwandlungsbilanz ausgewiesene, nach Abzug der Schulden verbleibende Vermögen der bergrechtlichen Gewerkschaft nicht übersteigen; er muß mindestens zwanzigtausend Deutsche Mark betragen. (2) Der Nennbetrag der Geschäftsanteile kann abweichend von dem Betrag festgesetzt werden, der von dem festgesetzten Stammkapital auf einen Kux entfällt. E r m u ß mindestens fünfhundert Deutsche Mark betragen und durch hundert teilbar sein. Wird der Nennbetrag abweichend von dem Betrag festgesetzt, der von dem festgesetzten Stammkapital auf einen Kux entfällt, so muß der Festsetzung jeder Gewerke zustimmen, der sich nicht dem auf seine Kuxe entfallenden Gesamtbetrag entsprechend beteiligen kann. Die Zustimmung m u ß notariell beurkundet werden. Die Zustimmung ist nicht erforderlich, soweit die abweichende Festsetzung durch Satz 2 bedingt ist. § 65 (1) Von der Eintragung an besteht die bergrechtliche Gewerkschaft als Gesellschaft mit beschränkter Haftung weiter. Die Kuxe sind zu Geschäftsanteilen geworden; die an einem Kux bestehenden Rechte Dritter bestehen an dem an die Stelle tretenden Geschäftsanteil weiter. (2) Hat die bergrechtliche Gewerkschaft einen Aufsichtsrat, so bleiben seine Mitglieder, wenn die Gesellschaft mit beschränkter Haftung nach gesetzlicher Vorschrift einen Aufsichtsrat zu bilden hat und die zahlenmäßige Zusammensetzung des Aufsichtsrats nicht geändert wird, für den Rest ihrer Wahlzeit als Mitglieder des neuen Aufsichtsrats i m Amt. Sieht der Gesellschaftsvertrag ohne gesetzliche Verpflichtung einen Aufsichtsrat vor, so gilt dies nur, wenn die Gewerkenversammlung nichts anderes beschließt. (3) I m übrigen gelten die §§ 371 Abs. 1, 373 bis 375 des Aktiengesetzes sinngemäß. Bekanntmachungen, die nach diesen Vorschriften in den Gesellschaftsblättern zu erfolgen haben, sind auch im Bundesanzeiger zu veröffentlichen.

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Siebenter Abschnitt Schlußvorschrift § 66 Dieses Gesetz gilt nach Maßgabe des § 13 Abs. 1 des Dritten Überleitungsgesetzes vom 4. Januar 1952 (Bundesgesetzbl. I S . 1) auch im Land Berlin.

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Fünftes Buch

Sonder-, Straf- und Schlußvorschriften Vorbemerkungen zum fünften Buch Das letzte Buch des Gesetzes ist gegenüber der Fassung des voraufgegangenen Aktiengesetzes — dort war es das vierte Buch — nicht unerheblich verändert. Ganz weggefallen ist die Regelung der Zulassung ausländischer Aktiengesellschaften und Kommanditgesellschaften auf Aktien. Hier greifen jetzt die §§ 12 u n d 12 a der Gewerbeordnung ein. Geändert u n d verbessert sind die Bestimmungen über die Auflösung von Gesellschaften bei Gefährdung des Gemeinwohls (jetzt §§ 396—398). Geändert sind ferner die Strafvorschriften (jetzt §§ 399 fr.). Dabei ist der Tatbestand der sog. aktienrechtlichen Untreue gestrichen, weil die in Betracht kommenden Straftaten sämtlich von § 266 StGB erfaßt werden. Die Ordnungswidrigkeitstatbestände (jetzt § 405) sind ergänzt worden. Neu hinzugekommen sind in diesem Buch die Sondervorschriften über die Verschwiegenheitspflichten bei Gesellschaften, an denen Gebietskörperschaften beteiligt sind (§§ 394, 395)-

Erster Teil

Sondervorschriften bei Beteiligung von Gebietskörperschaften Allgemeines Diese dem bisherigen Aktienrecht unbekannten, einer Anregung des Haushaltsausschusses des Deutschen Bundestages folgend, neu eingefügten Bestimmungen regeln eine Pflichtenkonfliktssituation u n d schließen damit eine Gesetzeslücke, deren Ausfüllung seit langem anstand. Es handelt sich hierbei u m den Konflikt zwischen Berichterstattungs- u n d Verschwiegenheitspflicht, in den Aufsichtsratsmitglieder nicht selten geraten, die auf Veranlassung einer Gebietskörperschaft in den Aufsichtsrat gewählt oder entsandt worden sind. — Vgl. hierzu §§ 116 u. 93 AktG einerseits u n d §111 Abs. I Nr. 2 der Reichshaushaltsordnung sowie die analogen Bestimmungen im Haushaltsrecht der Länder andererseits. — § 394 lockert die Verschwiegenheitspflicht. Die damit verbundene Gefährdung berechtigter Gesellschaftsinteressen sucht der Gesetzgeber in § 395 dadurch aufzufangen, daß er die Verschwiegenheitspflicht auf diejenigen Personen verlagert, die durch die genannte Lockerung entsprechende Kenntnisse erlangen. 45 Akttengesetz IV, 3. Aufl.

681

§394 § 394

Fünftes Buch. Sonder-, Straf- und Schlußvorschriften

B e r i c h t e der A u f s i c h t s r a t s m i t g l i e d e r

Aufsichtsratsmitglieder, die auf Veranlassung einer Gebietskörperschaft in den Aufsichtsrat gewählt oder entsandt worden sind, unterliegen hinsichtlich der Berichte, die sie der Gebietskörperschaft zu erstatten haben, keiner Verschwiegenheitspflicht. Für vertrauliche Angaben und Geheimnisse der Gesellschaft, namentlich Betriebs- oder Geschäftsgeheimnisse, gilt dies nicht, wenn ihre Kenntnis für die Zwecke der Berichte nicht von Bedeutung ist. Anm. 1 Die grundsätzliche Befreiung von der Verschwiegenheitspflicht, die sich aus § 1 1 6 i. V . m. § 93 ergibt, enthält § 394 Satz 1. In sachlicher Hinsicht bezieht sich die Befreiung jedoch nur auf Berichte, die einer Gebietskörperschaft zu erstatten sind, also nicht nur auf Berichte an sonstige Dritte. Aber auch bei den Gebietskörperschaften kommt nur diejenige in Betracht, die das betreffende Aufsichtsratsmitglied in den Aufsichtsrat entsandt hat, oder auf deren Veranlassung das Aufsichtsratsmitglied in den Aufsichtsrat gewählt wurde. Außerdem gilt die Befreiung nur soweit, als eine rechtliche Verpflichtung zur Berichterstattung besteht. Darüber hinausgehende Berichterstattungen sind durch § 394 nicht gedeckt. Die Interessenlage allein oder gar nur wirtschaftspolitische Erwägungen genügen nicht. Ferner muß die Kenntnis von den Tatsachen, über die berichtet wird, grundsätzlich in Ausübung des Aufsichtsratsmandats erlangt worden sein. Ebenso Baumbach-Hueck Anm. 2.

Anm. 2 Die Einschränkung der Verschwiegenheitspflicht aus § 394 gilt in personeller Hinsicht nur für Aufsichtsratsmitglieder, nicht dagegen für Vorstandsmitglieder oder sonstige in der Gesellschaft tätige Personen, selbst dann, wenn sie auf Veranlassung der Gebietskörperschaft angestellt oder entsandt wurden.

Anm. 3 Eine Ausnahme von der Befreiung regelt § 394 Satz 2 fiir vertrauliche Angaben und Geheimnisse der Gesellschaft, insbesondere für Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse. Für diese wird die Verschwiegenheitspflicht wiederhergestellt, über sie darf also auch der Gebietskörperschaft nicht berichtet werden, sofern ihre Kenntnis für die Zwecke der Berichte nicht von Bedeutung ist. Dies wird vielfach von Einzelheiten der Gesellschaftstätigkeit gesagt werden können, deren Kenntnis fiir die Gesamtwürdigung, auf die es im Bericht ankommen mag, nicht relevant ist. Hier muß unter Umständen eine sorgfältige Interessenabwägung stattfinden.

Anm. 4 Überschreitet ein Aufsichtsratsmitglied die durch § 394 gezogene Grenze, so kann eine Schadensersatzpflicht — abgesehen von den allgemeinen Verpflichtungen zum Schadensersatz nach den Regeln des bürgerlichen Rechts — nach Maßgabe der §§ 1 1 6 , 93 dieses Gesetzes entstehen.

Anm. 5 Sogar Strafbarkeit des Aufsichtsratsmitglieds, dessen Berichterstattung über den Rahmen des § 394 hinausgeht, kommt nach § 404 dieses Gesetzes in Frage. In Zweifelsfallen werden allerdings der Vorsatz oder das Unrechtsbewußtsein schwer nachweisbar sein, so daß der Schuldvorwurf entfallen muß.

682

Erster Teil. Sondervorschriften — Gebietskörperschaften ( K l u g )

§395

§ 395

Verschwiegenheitspflicht

(1) Personen, die damit betraut sind, die Beteiligungen einer Gebietskörperschaft zu verwalten oder für eine Gebietskörperschaft die Gesellschaft, die Betätigung der Gebietskörperschaft als Aktionär oder die Tätigkeit der auf Veranlassung der Gebietskörperschaft gewählten oder entsandten Aufsichtsratsmitglieder zu prüfen, haben über vertrauliche Angaben oder Geheimnisse der Gesellschaft, namentlich Betriebs- oder Geschäftsgeheimnisse, die ihnen aus Berichten nach§ 394 bekannt geworden sind, Stillschweigen zu bewahren; dies gilt nicht für Mitteilungen im dienstlichen Verkehr. (2) Bei der Veröffentlichung von Prüfungsergebnissen dürfen vertrauliche Angaben und Geheimnisse der Gesellschaft, namentlich Betriebs- oder Geschäftsgeheimnisse, nicht veröffentlicht werden. Anm. 1 F ü r den wünschenswerten Schutz der Gesellschaft vor nachteiligen Folgen d u r c h die in § 394 erlaubte Berichterstattung der Aufsichtsräte w a r die E i n f ü h r u n g des neuen Instituts einer aktienrechtlichen Verschwiegenheitspflicht v o n Personen, die als A u ß e n stehende z w a r keine aktienrechtliche Stellung innehaben, sich aber kraft ihrer Stellung mit den Berichten z u befassen haben, erforderlich. § 395 verpflichtet deshalb die betreffenden Personen z u m Stillschweigen über das, was sie aus den Berichten aus § 394 erfahren haben.

Anm. 2 D a ß diese Verschwiegenheitspflicht nicht f ü r Mitteilungen im dienstlichen Verkehr gilt, sollte sich v o n selbst verstehen, wird aber in § 395 ausdrücklich klargestellt. Die Beantw o r t u n g der Frage, ob bestimmte Mitteilungen „ i m dienstlichen V e r k e h r " erfolgt sind, k a n n zweifelhaft sein. Ausschlaggebend ist die Gewährleistung der aktienrechtlich geforderten Geheimhaltung der vertraulichen A n g a b e n u n d Geheimnisse der Gesellschaft. Sie ist gegeben, w e n n der benutzte Dienstweg unter d e m Schutz des öffentlich-rechtlichen Amtsgeheimnisses steht. D a s ist der Fall, w e n n die Mitteilungen „ i n t e r n " , d. h . i m Bereich einer Behörde oder darüber hinaus — wie beispielsweise bei der Amtshilfe — innerhalb einer staatsrechtlichen G e w a l t , also in erster Linie innerhalb der Exekutive, verbleiben. A b e r auch Mitteilungen über die G r e n z e n der staatlichen Gewaltenteilung hinw e g können noch Mitteilungen i m dienstlichen V e r k e h r sein, sofern die G e h e i m h a l t u n g v o n Rechts w e g e n sichergestellt ist. — D i e nur tatsächliche G e h e i m h a l t u n g allein genügt nicht. — Als Beispiele f ü r die W a h r u n g der G e h e i m h a l t u n g in diesem weiteren Bereich sind die Aktenübersendungs- u n d die Auskunftspflicht gegenüber d e m R e c h n u n g s h o f u n d die Pflicht z u r Beantwortung von Fragen eines parlamentarischen Untersuchungsausschusses oder des Haushaltsausschusses eines Parlaments in nicht-öffentlicher, vertraulicher Sitzung. Hierbei können sich j e n a c h den geltenden Geschäftsordnungsbestimmungen usw. Unterschiede ergeben, e t w a a u c h hinsichtlich der Frage, o b n u r eine mündliche Auskunfts- oder a u c h eine Aktenvorlagepflicht besteht. Konstituierend bleibt f ü r das M e r k m a l der Mitteilungen im dienstlichen V e r k e h r die öffentlich-rechtliche Verschwiegenheits- u n d Geheimhaltungspflicht. Ist sie gegeben, kann grundsätzlich von der A n w e n d b a r k e i t des § 395 A b s . I letzter Satz ausgegangen werden. E i n I n d i z kann dabei a u c h die A n w e n d b a r k e i t des § 353 b S t G B i. V . m. § 11 A b s . I N r . 2 S t G B sein. — O f f e n gelassen ist in § 395 die Frage, inwieweit sich die Pflicht z u r V e r schwiegenheit a u c h auf diejenigen erstreckt, die als E m p f ä n g e r der Mitteilungen i m Dienstverkehr in Betracht k o m m e n . Soweit die Letztgenannten nicht unmittelbar mit den in § 395 genannten A u f g a b e n befaßt sind, kann § 395 auf sie nicht a n g e w a n d t werden. Hier k o m m e n d a n n Verschwiegenheitspflichten aus beamtenrechtlichen u n d sonstigen allgemeinen oder speziellen N o r m e n des öffentlichen Rechts z u m Z u g e . 45*

683

§395

Fünftes Buch. Sonder-, Straf- u n d Schlußvorschriften

Anm. 3 Bei den im A b s a t z a des § 395 genannten Veröffentlichungen kann es sich u m schrifdiche Berichte f ü r parlamentarische Ausschüsse, für das Plenum der Parlamente in allen E b e n e n — Gemeinden, Kreise, L ä n d e r , B u n d — , u m veröffentlichte Berichte der Rechnungshöfe, u m Berichte v o n Gebietskörperschaften aller A r t (z. B. z u r W e r b u n g f ü r Industrieansiedlungen) usw. handeln. I m Interesse der Gesellschaft d a r f hier der Begriff der Veröffentlichung nicht im engen Sinn verstanden werden. Ausschlaggebend ist die G e f a h r der V e r b r e i t u n g v o n Mitteilungen a n Dritte. Es genügt, d a ß der Bericht einem verhältnismäßig kleinen K r e i s zugänglich g e m a c h t wurde, w e n n dieser Kreis nicht geschlossen ist. Andererseits ist es zulässig, d a ß die im Gesetz angesprochenen vertraulichen A n g a b e n u n d Geheimnisse der Gesellschaft in der V e r ö f f e n t l i c h u n g berücksichtigt u n d verwertet werden. Es m u ß nur sichergestellt sein, d a ß die z u g r u n d e liegenden T a t s a c h e n als solche f ü r außenstehende Leser nicht erkennbar sind. Ebenso B a u m b a c h - H u e c k , A n m . 3.

Anm. 4 Eine V e r l e t z u n g der Verschwiegenheitspflicht kann anch den allgemeinen R e g e l n des bürgerlichen Rechts, insbesondere n a c h § 839 B G B , z u r Entstehung einer Schadensersatzpflicht führen. V g l . a u c h A r t . 34 G G .

Anm. 5 Einen aktienrechtlichen Straftatbestand z u m Schutze dieser Verschwiegenheitspflicht kennt das Gesetz nicht, j e d o c h wird oft eine Strafbarkeit aus d e m allgemeinen T a t b e s t a n d der §§ 353 b u n d 353 c S t G B herzuleiten sein.

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Zweiter Teil

Gerichtliche Auflösung Vorbemerkung 1. In den §§ 396—398 regelt das Gesetz die Auflösung einer das Gemeinwohl gefährdenden Aktiengesellschaft durch staatiichen Eingriff. 2. Die Untersagung des Gewerbebetriebes aus strafrechtlichen oder sonstigen öffentlich-rechtlichen Gründen bei Verstößen gegen Wirtschaftslenkungsvorschriften fallt nicht unter diese Regelung und führt nicht zur Auflösung der Gesellschaft. 3. D a ß die gesellschaftsrechtlichen Bestimmungen eine Auflösung durch staatlichen Eingriff vorsehen, ist nichts Neues. Bereits Art. 4 des PreußAusfG zum H G B besagte, eine Aktiengesellschaft (sowie eine Kommanditgesellschaft auf Aktien) kann aufgelöst werden, „wenn sie sich rechtswidriger Handlungen oder Unterlassungen schuldig macht, durch welche das Gemeinwohl gefährdet wird". Auch im allgemeinen Vereinsrecht des BGB ist bereits ein ähnlicher Auflösungsgrund bekannt. So erklärt § 43 BGB, daß einem Verein die Rechtsfähigkeit entzogen werden kann, „ w e n n er durch einen gesetzwidrigen Beschluß der Mitgliederversammlung oder durch gesetzwidriges Verhalten des Vorstandes das Gemeinwohl gefährdet." Auch im ausländischen Aktienrecht ist eine Zwangsauflösung einer A G nicht unbekannt. 4. Für Kreditinstitute, die in der Rechtsform der Aktiengesellschaft oder der K o m manditgesellschaft auf Aktien tätig sind, ist eine Sonderform der Auflösung durch staatlichen Eingriff jetzt in § 38 des Gesetzes über das Kreditwesen vom 10. 7. 61 (BGBl. I S. 88x ff.) vorgesehen. 5. Eine A G oder eine K G a A , deren Zwecksetzung oder Verhalten gegen die verfassungsmäßige Ordnung oder gegen den Gedanken der Völkerverständigung verstößt, oder die Staatsschutzbestimmungen des Strafrechts verletzt, kann von der obersten Landesbehörde oder dem Bundesinnenminister nach § 17 Nr. 1 i. V b d g . mit § 3 des Vereinsgesetzes verboten werden. Die Bestimmungen des Vereinsgesetzes sind insoweit lex specialis gegenüber § 396 A k t G und verdrängen ihn. Bei Verletzung von Strafnormen, die nicht zu den genannten gehören, findet jedoch § 396 A k t G wieder Anwendung. Die Auflösung nach dem Vereinsgesetz kommt ferner in Betracht, wenn eine A G oder K G a A von einem Verbot als Teil- oder als Ersatzorganisation einer anderen bereits verbotenen Organisation erfaßt wird, § 1 7 Nr. 2 u. 3, Baumbach-Hueck, R n . 4. Einzelheiten zum vereinsgesetzlichen Verbot der A G und der K G a A wie Anordnung der Auflösung der Gesellschaft, Beschlagnahme und Einziehung des Vermögens, Abwicklung und Eintragung in das Handelsregister vgl. vor allem §§ 3, 7 und 13 Vereinsgesetz. 6. O b die §§ 396—398 ebenso wenig praktische Bedeutung haben werden wie die §§ 288—291 der alten Fassung (vgl. dort Klug, Anm. 12 zu § 288), bleibt abzuwarten.

§

3 9 6

V o r a u s s e t z u n g e n der g e r i c h t l i c h e n A u f l ö s u n g

(1) Gefährdet eine Aktiengesellschaft oder Kommanditgesellschaft auf Aktien durch gesetzwidriges Verhalten ihrer Verwaltungsträger das G e m e i n w o h l und sorgen der Aufsichtsrat und die Hauptversammlung nicht für eine Abberufung der Verwaltungsträger, so kann die Gesellschaft auf Antrag der zuständigen obersten Landesbehörde des Landes, in dem die Gesellschaft

685

§396

Fünftes Buch. Sonder-, Straf- und Schlußvorschriften

ihren Sitz hat, durch Urteil aufgelöst werden. Ausschließlich zuständig für die Klage ist das Landgericht, in dessen Bezirk die Gesellschaft ihren Sitz hat. (2) Nach der Auflösung findet die Abwicklung nach den §§ 264 bis 273 statt. Den Antrag auf Abberufung oder Bestellung der Abwickler aus einem wichtigen Grund kann auch die in Absatz 1 Satz 1 bestimmte Behörde stellen. Ubersicht I. Allgemeines 1. Verhältnis zu §§ 43, 44 BGB 2. Aufsichtswesen

Anm.

Anm.

i> 2 1 2

a) Durch Verwaltungsträger 7 b) Begriff der Gefährdung des Gemeinwohls 8 2. Gesetzwidriges Verhalten 9 3. Unterlassung der Abberufung der Verwaltungsträger 10

II. Begriff der Auflösung 3—5 1. Auflösung der Gesellschaft 3 2. Beendigung der Gesellschaft 4 3. Untersagung des Geschäfts- oder Gewerbebetriebes 5 III. Die Auflösungsvoraussetzungen I. Gefährdung des Gemeinwohls

6—10 6—8

IV. Das Auflösungsverfahren

11

V . RechtsfoIgenderAuflösung(Abs.II) 12—13 1. Abwicklung 12 2. Entschädigungsansprüche 13

Anm. 1 I. Allgemeines 1. Verhältnis zu §§ 43, 44 BGB V o r dem Erlaß des A k t G 1937 fanden auf Aktiengesellschaften für die Auflösung durch staatlichen Eingriff die §§ 43, 44 BGB Anwendung. V g l . Brodmann Anm. 6 b zu § 292 H G B . Allerdings war das nicht unstreitig. Gegen die Anwendung — rückblickend — Eb. Schmidt in der 1. Auflage und das dort zitierte Schrifttum. Der Streit wurde mit dem Erlaß des A k t G gegenstandslos. Die §§ 396—398 verdrängen als Sonderbestimmungen die §§ 43, 44 BGB. Gleichwohl können die zuletztgenannten Bestimmungen für die Auslegung des § 396 mit herangezogen werden. Andererseits wird § 396 nicht durch andere Spezialbestimmungen, wie etwa § 38 des Gesetzes über das Kreditwesen vom 10. 7. 61, ausgeschaltet. Die betreffenden Bestimmungen treten vielmehr neben § 396, so daß eine Auflösung j e nach Lage des Falles aus der einen oder aus der anderen gesetzlichen Bestimmung begründet werden kann. Das gleiche gilt für § 87 Abs. 4 des Versicherungsaufsichtsgesetzes für die Versicherungsvereine auf Gegenseitigkeit.

Anm. 2 2. Aufsichtswesen Aus der Existenz des § 396 darf nicht gefolgert werden, daß dem Staat eine besondere Aufsicht über die Aktiengesellschaft und die Kommanditgesellschaft auf Aktien zusteht. § 396 soll nur im Notfall eingreifen. Eine besondere Konzessionspflicht oder ein besonderes staatliches Aufsichtsamt für das Aktienwesen kennt das geltende Recht nicht. Dies wurde für die Zeit vor der Geltung des Grundgesetzes bereits von Eb. Schmidt richtig erkannt. V g l . 1. A u f l . Anm. 4. Dieser Grundsatz gilt jetzt nach Einführung des Grundgesetzes um so stärker. Es ist heute anerkannt, daß die Grundrechte nicht nur für natürliche Personen Geltung haben, sondern auch, soweit es ihr Wesen zuläßt, für juristische Personen gelten. V g l . dazu auch Art. 19 Abs. 3 G G , wo es ausdrücklich heißt: Die Grundrechte gelten auch für inländische juristische Personen, soweit sie ihrem Wesen nach auf diese anwendbar sind.

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Zweiter Teil. Gerichtliche Auflösung (Klug)

§396

Als zweifelsfrei wird heute von Rechtsprechung und Literatur (vgl. insbesondere Maunz-Dürig zu Art. 19 Abs. 3 Randnummer 53) angenommen, daß sich die juristischen Personen insbesondere auf Art. 3, 5, 8, 9, 10, 11, 14, 17 und 19 Abs. 4 berufen können. Kontrovers ist aber die Anwendung des Art. 2 G G auf die juristischen Personen des Privatrechts. Hier wird von der Kommentarwissenschaft (vgl. Maunz-Dürig zu Art. 2 Abs. 1 Randnummer 67) differenziert, ob die praktisch werdende jeweilige Erscheinungsform der allgemeinen Handlungsfreiheit ihrem Wesen nach nur als individuelles oder auch als kollektives Freiheitsrecht gedacht werden kann. Nach Auffassung von Maunz-Düring, denen m. E. zuzustimmen ist, wird man aber Art. 2 Abs. I für die juristischen Personen dahingehend nutzbar machen können, daß sich für sie aus dieser Vorschrift eine wirtschaftliche Betätigungsfreiheit ergibt. V g l . dazu bereits die Ausführungen von Scheuner in „Veröffentlichungen der Vereinigung der deutschen Staatsrechtslehrer", Band 11, S. 5 mit Anm. 12. Es kann hier nicht der Ort sein, in eine theoretische Ausführung darüber einzutreten, welches wirtschaftsverfassungsrechtliche System das Grundgesetz vertritt. Es mag dahinstehen, ob dem Grundgesetz eine wirtschaftspolitische Neutralität auferlegt ist, wie es insbesondere von Krüger in DVB1. 51, 361 f. und von Hamann in „Rechtsstaat und Wirtschaftslenkung", S. 31 ff. angenommen wird, ob man die Wirtschaftsverfassung des Grundgesetzes als soziale Marktwirtschaft ansieht, wie es Nipperdey „ D i e soziale Marktwirtschaft" (Heft 7 der Schriftenreihe der Landesvereinigung der industriellen Arbeitgeberverbände Nordrhein-Westfalen e. V . ) , S. 27f., tut, oder ob man schließlich mit dem B V e r f G E 4, 7f. die Auffassung vertritt, daß die Verfassung der Bundesrepublik keine Entscheidung über die Wirtschaftsverfassung getroffen habe, sondern in den Grundrechten nur gewisse Schranken für Art und Grad wirtschaftslenkender Staatsakte aufgerichtet habe. V g l . dazu im einzelnen die Ausführungen von Ballerstedt in Bettermann-Nipperdey-Scheuner, Die Grundrechte, Band 3, 1. Halbband, S. 1 ff. A u f jeden Fall wird man aus den im Grundgesetz verankerten Grundrechten, die auch für juristische Personen des Privatrechts Geltung haben, den Schluß ziehen müssen, daß sich der Staat möglichst zurückhalten muß, in irgendeiner Form, etwa wie hier nach § 396 A k t G , in den Bestand von juristischen Personen des Privatrechts einzugreifen. — Auch das Registergericht hat keine allgemeine Aufsichts- oder Überwachungsfunktion. Dort, wo der Gesetzgeber eine ständige Aufsicht für erforderlich hält, hat er dies, wie bei den Banken, den sonstigen Kreditinstituten, den Versicherungsunternehmungen, den Bausparkassen, usw. in besonderen gesetzlichen Bestimmungen angeordnet. Vgl. §§ 5 — 9 K W G , wo ein Bundesaufsichtsamt für das Kreditwesen vorgesehen ist, das u. a. Mißständen im Kreditwesen entgegenwirken soll, § 6 Abs. 2 K W G , § 1 V A G .

Anm. 3 II. Begriff der Auflösung 1. Auflösung der Gesellschaft Die Auflösung ist ein gestaltender öffentlicher Rechtsakt. Die Gesellschaft bleibt zwar als selbständige Rechtspersönlichkeit mit der rechtlichen Natur als Aktiengesellschaft oder Kommanditgesellschaft auf Aktien bestehen, es wird aber durch den rechtsgestaltenden staatlichen Eingriff der bisherige Zweck der Gesellschaft geändert. Neuer Gesellschaftszweck ist es, nunmehr die Abwicklung nach den §§ 264—273 vorzunehmen, vgl. Abs. I I des § 396. Das gerichtliche Urteil setzt bei Rechtskraft den Auflösungsvorgang zwangsläufig in Gang.

Anm. 4 2. Beendigimg der Gesellschaft Z u unterscheiden von der Auflösung ist die Beendigung der Gesellschaft. Sie steht am Ende der Abwicklung. Erst mit der Beendigung verliert die Gesellschaft die Rechtspersönlichkeit. Auch insoweit gelten die in den §§ 264—273 enthaltenen Regeln für die Abwicklung der aufgelösten Gesellschaft.

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§396

Fünftes Buch. Sonder-, Straf- u n d Schlußvorschriften

Anm. 5 3. Untersagung des Geschäfts- oder Gewerbebetriebes V o n der A u f l ö s u n g einerseits u n d der Beendigung der Gesellschaft andererseits ist die Untersagung des Geschäfts- oder Gewerbebetriebes z u unterscheiden. Sie berührt für sich allein den rechtlichen Bestand der Gesellschaft nicht. Sie richtet sich n a c h anderen gesetzlichen Bestimmungen, so e t w a bei den Kreditinstituten n a c h § 37 des Gesetzes über das Kreditwesen v o m 10. 7. 61, für Versicherungsgesellschaften n a c h § 8 7 V A G v o m 22. 12. 54, f ü r Gaststätten n a c h § 12 des Gaststättengesetzes usw. Diese Spezialbestimmungen werden ebensowenig d u r c h § 3 9 6 berührt wie umgekehrt dieser d u r c h j e n e . Allerdings k a n n z u m Beispiel bei Kreditinstituten das Einschreiten g e g e n die Fortführung der Gesellschaft in einer Weise erfolgen, die zur A u f l ö s u n g der betreffenden Gesellschaft führt. N i m m t das Bundesaufsichtsamt für das Kreditwesen die Erlaubnis z u m Betreiben von Bankgeschäften zurück, so k a n n es g e m ä ß § 38 des Gesetzes ü b e r das Kreditwesen bei juristischen Personen bestimmen, d a ß das Kreditinstitut abzuwickeln ist. Die Entscheidung des Bundesaufsichtsamtes wirkt dann, wie es im Gesetz ausdrücklich heißt, „ w i e ein A u f l ö s u n g s b e s c h l u ß " . — D i e Aktiengesellschaft als solche ist nicht betroffen, w e n n einem Vorstands- oder Aufsichtsratsmitglied i m R a h m e n eines Strafverfahrens die A u s ü b u n g des Berufes, Gewerbes oder Gewerbezweiges n a c h § 421 S t G B untersagt wird. Allerdings kann ein solches V e r b o t die rechtliche Handlungsfähigkeit der Gesellschaft vorübergehend, n ä m l i c h w e n n e t w a das einzige Vorstandsmitglied v o n d e m V e r b o t betroffen wird, in F r a g e stellen. Die strafrechtliche U n t e r s a g u n g der Ausü b u n g des Berufs, des Gewerbes oder Gewerbezweiges k o m m t g e m ä ß § 421 S t G B nur d a n n in Betracht, w e n n das betreffende Vorstands- oder Aufsichtsratsmitglied w e g e n eines Verbrechens oder Vergehens, das es unter M i ß b r a u c h seines Berufes oder G e w e r b e s oder unter grober V e r l e t z u n g der i h m kraft seines Berufes oder Gewerbes obliegenden Pflichten b e g a n g e n hat, z u einer Freiheitsstrafe v o n mindestens drei M o n a t e n verurteilt wird u n d das V e r b o t erforderlich ist, u m die Allgemeinheit vor weiterer G e f a h r d u n g zu schützen. D a s V e r b o t w i r d v o m Strafgericht ausgesprochen.

Anm. 6 III. Die Auflösungsvoraussetzungen 1. Gefährdung des Gemeinwohls W a s unter Gefährdung des Gemeinwohls z u verstehen ist, wird in § 396 ebensowenig wie in § 43 B G B , § 62 G m b H G u n d § 81 G e n G gesagt. D e r Gesetzgeber hat die inhaltliche Ausfüllung dieses außerordentlich unscharfen Begriffs der R e c h t s p r e c h u n g meist d e m Schrifttum überlassen.

Anm. 7 a) Durch Verwaltungsträger Z u n ä c h s t einmal ist z u beachten, d a ß i m Gesetz nur v o n Verwaltungsträgern gesprochen wird. E t w a i g e Beiräte, Verwaltungsräte, Regionalausschüsse u n d andere N e b e n o r g a n e sind also nicht gemeint. D a s gleiche gilt sodann a u c h für die A b s c h l u ß p r ü f e r , d a diese nicht z u den notwendigen O r g a n e n u n d daher nicht zu den V e r w a l t u n g s t r ä g e r n rechnen. A u c h die A b w i c k l e r scheiden aus, d a eine A b w i c k l u n g erst n a c h der A u f l ö s u n g der Gesellschaft stattfindet. Verwaltungsträger i. S. des § 396 sind der Vorstand u n d der Aufsichtsrat, nicht aber die H a u p t v e r s a m m l u n g . B a u m b a c h - H u e c k R n . 6.

Anm. 8 b) Begriff der Gefährdung des Gemeinwohls U n t e r einer Gefährdung des Gemeinwohls wird m a n eine G e f a h r d u n g erheblicher allgemeiner Interessen der Volkswirtschaft z u verstehen haben. Eine G e f a h r d u n g der

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Zweiter Teil. Gerichtliche A u f l ö s u n g ( K l u g )

§396

Interessen einzelner oder a u c h begrenzter Wirtschaftskreise reicht nicht aus, selbst w e n n die G e f a h r d u n g erheblich sein sollte. D i e G e f ä h r d u n g des Gemeinwohls m u ß in d e m Zeitpunkt vorliegen, in d e m das zuständige Gericht auf A n t r a g über die A u f l ö s u n g entscheiden soll. Ist der Auflösungsanlaß bis dahin beseitigt, so entfallt die Auflösungsmöglichkeit. Hierher gehören vor allem die Fälle, in denen die Verwaltungsträger, deren V e r h a l t e n den Auflösungsanlaß herbeiführte, abberufen u n d durch neue einwandfrei arbeitende Verwaltungsträger ersetzt worden sind. D i e A u f l ö s u n g ist, wie E b . Schmidt schon in der i . A u f l . zutreffend hervorhob, nicht Strafe für ein das G e m e i n w o h l gefährdendes V e r h a l t e n , sondern lediglich eine auf die Beseitigung der G e f a h r d u n g gerichtete, die Existenz dieser G e f a h r d u n g also voraussetzende M a ß n a h m e . D a r a u s folgt zugleich, d a ß es a u f ein Verschulden für die G e f a h r d u n g nicht a n k o m m t .

Aun. 9 2. Gesetzwidriges Verhalten I m Sinne des § 396 liegt ein gesetzwidriges Verhalten durch V e r w a l t u n g s t r ä g e r nicht nur d a n n vor, w e n n die Bestimmungen des A k t G verletzt werden. D i e Gesetzesverstöße können sich gegen die verschiedensten Gesetze richten. V o r allem ist hier an Strafgesetze, Steuergesetze, Wirtschaftslenkungsgesetze usw. z u denken. Allerdings m u ß es sich u m V e r l e t z u n g e n v o n einiger Erheblichkeit handeln. § 288 A k t G 1937 sprach noch d a v o n , d a ß die Gesetzesverletzungen „ g r ö b l i c h e " Verstöße sein m ü ß t e n . D a s geltende A k t G spricht in § 396 uneingeschränkt v o n gesetzwidrigem V e r h a l t e n . G e m e i n t sind gleichw o h l schwerwiegende Verstöße. Das bedarf k a u m der H e r v o r h e b u n g , weil bei Gefährd u n g des Gemeinwohls durch gesetzwidriges V e r h a l t e n die Gesetzesverletzungen in der R e g e l schwerwiegend sein werden. D e n k b a r sind aber a u c h andere Fälle. Ebensowenig wie aber die G e f ä h r d u n g des Gemeinwohls bei gesetzestreuem V e r h a l t e n zur A u f l ö s u n g durch das Gericht ausreicht, können Bagatellverstöße hinreichend sein. — I m übrigen können die in der V o r a u f l a g e A n m . 13 gegen die weite Fassung des § 288 A k t G 1937 geltend gemachten rechtsstaadichen Bedenken n u n m e h r gegenüber § 396 fallen gelassen werden, weil nur noch gesetzwidriges V e r h a l t e n der Verwaltungsträger für die gerichtliche A u f l ö s u n g ausreicht. Ebenso B a u m b a c h - H u e c k R n . 6. V g l . allerdings K o h l m a n n in A G 1961, S. 312/313, der schon gegen die V e r w e n d u n g des Begriffs der G e f ä h r d u n g des Gemeinwohls verfassungsrechtliche Bedenken hegt, weil d e m Begriff die erforderliche Bestimmtheit fehle. V g l . A n m . 14 der V o r a u f l a g e .

Anm. 10 3. Unterlassung der Abberufung der Verwaltungsträger Als weitere Auflösungsvoraussetzung m u ß h i n z u k o m m e n , d a ß Aufsichtsrat und Hauptversammlung nicht für eine Abberufung der Verwaltungsträger sorgen. D a beide G r e m i e n die A b b e r u f u n g für sich allein erreichen können, bedeutet das „ u n d " i m Gesetzeswortlaut nicht, Aufsichtsrat u n d H a u p t v e r s a m m l u n g müßten gemeinschaftlich tätig werden. Bewirken der Aufsichtsrat oder die H a u p t v e r s a m m l u n g f ü r sich allein, d a ß die V e r waltungsträger abberufen werden, so genügt das selbstverständlich f ü r den Fortfall der Auflösungsmöglichkeit n a c h § 396. D e r Aufsichtsrat kann n a c h § 84 A b s . I I I die Bestell u n g von Vorstandsmitgliedern widerrufen, w e n n ein wichtiger G r u n d vorliegt. D e r Aufsichtsrat k a n n ferner für die A b b e r u f u n g eines Mitglieds des Aufsichtsrats d a d u r c h sorgen, d a ß er n a c h § 103 A b s . I I I beim Gericht die A b b e r u f u n g beantragt, weil in der Person des betreffenden Mitglieds ein wichtiger G r u n d vorliegt. D i e Hauptversammlung ihrerseits kann Aufsichtsratsmitglieder, sofern diese v o n der H a u p t v e r s a m m l u n g ohne B i n d u n g an einen W a h l v o r s c h l a g gewählt worden sind, jederzeit n a c h § 103 A b s . I abberufen. D e r Nachweis, d a ß ein wichtiger G r u n d vorliegt, b r a u c h t nicht erbracht z u werden. Allerdings bedarf der Abberufungsbeschluß einer M e h r h e i t von mindestens drei Viertel der abgegebenen Stimmen. Die S a t z u n g k a n n n a c h § 103 A b s . I eine andere Mehrheit u n d weitere Erfordernisse bestimmen. W i e aus d e m oben in A n m . 8 z u § 396 Ausgeführten folgt, k a n n durch die A b b e r u f u n g die Auflösungsmöglichkeit bis z u m A b -

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§396

Fünftes Buch. Sonder-, Straf- und Schlußvorschriften

Schluß der letzten mündlichen Verhandlung des über die Auflösung entscheidenden Gerichts beseitigt werden. Ein Auflösungsurteil kann dann nicht mehr ergehen. Auch diese Konsequenz hängt damit zusammen, daß die gerichtliche Auflösung der Gesellschaft keinen Strafcharakter hat, sondern der Beseitigung von Gefahrdungen des Gemeinwohls dient. Ebenso Baumbach-Hueck Rn. 7.

Anm. 11 IV. Das Auflösungsverfahren In Gang gesetzt werden kann das Verfahren nur durch die zuständige oberste Landesbehörde — in der Regel das Wirtschaftsministerium — des Landes, in dem die Gesellschaft ihren Sitz hat. Erforderlich ist die Erhebung einer K l a g e durch die betreffende Behörde bei dem Landgericht, in dessen Bezirk sich der Sitz der Gesellschaft befindet. Beklagte ist die Gesellschaft. Im Klageantrag wird die Auflösung der Gesellschaft begehrt. Gibt es bei dem betreffenden Landgericht eine Kammer für Handelssachen, so ist diese zuständig (§95 II G V G ) . Das die Auflösung aussprechende Urteil ist ein Gestaltungsurteil im Sinne der Z P O . Das Urteil ist dem Registergericht, auch wenn es noch nicht rechtskräftig ist, mitzuteilen (§ 398). Die Entscheidung des Landgerichts kann durch die Berufung an das Oberlandesgericht (§§511 ff. Z P O ) angefochten werden. Gegen die Entscheidung des Oberlandesgerichts ist die Revision zum Bundesgerichtshofzulässig, sofern das Oberlandesgericht sie für zulässig erklärt hat (§ 546 Z P O ) . Die von Godin-Wilhelmi Anm. 9 vertretene Meinung, es handle sich hier um eine vermögensrechtliche Streitigkeit, so daß es einer besonderen Revisionszulassung nicht bedürfe, wird im Hinblick auf den Gestaltungscharakter der gerichtlichen Entscheidung nicht geteilt. Ebenso wie hier Baumbach-Hueck R n . 8.

Anm. 12 V. Rechtsfolgen der Auflösung (Abs. II) 1. Abwicklung Die Gesellschaft ist mit der Rechtskraft des Urteils aufgelöst. Die durch § 398 vorgeschriebene Eintragung der rechtskräftigen Entscheidung hat nur rechtsbekundende (deklaratorische) Bedeutung. (Näheres vgl. in den Erläuterungen zu § 398). Nunmehr findet die Abwicklung nach den §§ 264—273 statt. Als Abwickler kommen naturgemäß diejenigen Verwaltungsträger nicht in Betracht, deren Verhalten zur Gefahrdung des Gemeinwohls und damit zur Auflösung der Gesellschaft geführt hat. Sind die Betreffenden noch nicht abberufen, sind nach § 265 Abs. I I I durch das Gericht andere Abwickler zu bestellen. Die etwa erforderlichen Anträge kann auch die oberste Landesbehörde, die auf Auflösung geklagt hat, stellen (§ 396 Abs. II 2 ). Der Schluß der Abwicklung ist im Handelsregister einzutragen (§ 273). Die Gesellschaft ist alsdann zu löschen. Eine Fortsetzung der Gesellschaft kann weder von der Hauptversammlung beschlossen, noch von der obersten Landesbehörde zugelassen werden. Dies ist eine Konsequenz aus der Rechtskraftwirkung des Auflösungsurteils. Hätte der Gesetzgeber anderes gewollt, hätte er dies im Gesetz sagen müssen. — Nach § 288 Abs. II A k t G 1937 konnte das über die Auflösungsklage entscheidende Gericht eine von der gesetzlichen Regelform abweichende Abwicklung anordnen. Diese Möglichkeit besteht nach dem geltenden Recht nicht mehr. Die §§ 264 fr. greifen in jedem Falle ein.

Anm. 13 2. Entschädigungsansprüche Im § 291 A k t G 1937 hieß es, daß Maßnahmen auf Grund der Bestimmungen über die Auflösung wegen Gefahrdung des Gemeinwohls keinen Anspruch auf Entschädigung begründen. Diese umstrittene Bestimmung ist im geltenden Recht ersatzlos fortgefallen,

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Zweiter T e i l . Gerichtliche A u f l ö s u n g ( K l u g )

§ 397

n a c h d e m in der V o r a u f l a g e die Nichtigkeit w e g e n V e r l e t z u n g des Grundgesetzes bereits vertreten wurde. Inwieweit die A u f l ö s u n g z u Entschädigungsansprüchen v o n Aktionären, G l ä u b i g e r n der Gesellschaft oder sonstigen Dritten fuhrt, richtet sich n a c h den einschlägigen allgemeinen N o r m e n des bürgerlichen Rechts. Beispielsweise können gegen Verwaltungsträger, deren gesetzwidriges V e r h a l t e n f ü r die A u f l ö s u n g ursächlich w a r , A n s p r ü c h e aus V e r t r a g oder wegen unerlaubter H a n d l u n g e n entstanden sein. D a g e g e n ist die gerichtliche A u f l ö s u n g n a c h § 396 ein Eingriff in den eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb. D a dies j e d o c h die Folge des gesetzwidrigen Verhaltens der V e r w a l t u n g s t r ä g e r ist, h a t dieser Eingriff keinen Enteignungscharakter i. S. v o n A r t . 14 G G . M i t R e c h t weisen B a u m b a c h - H u e c k R n . 9 a u f die A n a l o g i e z u r Einziehung n a c h den §§ 74 fr. S t G B hin. A u c h insoweit, als d u r c h die A u f l ö s u n g die Rechtsstellung der A k t i o n ä r e der Gesellschaft eingeschränkt wird, gilt das gleiche. D i e in der V o r a u f l a g e vertretene abweichende M e i n u n g (vgl. A n m . 3 z u § 291 A k t G 1937) wird aufgegeben, denn zwischen d e m Risiko einer A u f l ö s u n g w e g e n gesetzwidrigen Verhaltens der Verwaltungsträger einerseits u n d d e m Risiko einer A u f l ö s u n g aus G r ü n d e n des § 262 andererseits, besteht aus der Sicht des Aktionärs kein entscheidender Unterschied. Beide Risiken n i m m t der Erwerber v o n A k t i e n zwangsläufig in K a u f . D i e d a m i t zus a m m e n h ä n g e n d e n Möglichkeiten für Einschränkungen der Rechtsstellung sind nicht a b d i n g b a r . Letztlich ergeben sie sich daraus, d a ß Verlustrisiken stets impliziert sind. Es gibt also keine Enteignungsentschädigungsansprüche bei gerichtlicher A u f l ö s u n g n a c h § 396. Das hindert allerdings nicht, d a ß bei Amtspflichtverletzungen anläßlich der D u r c h f ü h r u n g des gerichtlichen Auflösungsverfahrens A n s p r ü c h e aus d e m Amtshaftungsrecht g e m ä ß A r t . 34 G G i. V . mit § 839 B G B entstehen können. Als Anspruchsberechtigte können d a n n nicht nur die Gesellschaft u n d ihre Verwaltungsträger, sondern a u c h die A k t i o n ä r e u n d , falls verfehlte staatliche M a ß n a h m e n entsprechende Auswirk u n g e n hatten, sogar die Gesellschaftsgläubiger in Betracht k o m m e n .

§ 397

A n o r d n u n g e n bei d e r A u f l ö s u n g

Ist die Auflösungsklage erhoben, so kann das Gericht auf Antrag der in § 396 Abs. 1 Satz 1 bestimmten Behörde durch einstweilige Verfügung die nötigen Anordnungen treffen. Übersicht Anm.

I. Rechtsnatur der nötigen Anordnungen

Anm.

3. Das „Nötigsein" der Anordnungen

1

II. Die Voraussetzungen für den Erlaß nötiger Anordnungen 2—4 1. Antrag 2 2. Auflösungsverfahren gemäß § 396 3

4

III. Der Inhalt der nötigen Anordnungen 5, 6 1. Allgemeines

5

2. Vorstandsbestellung

6

Anm. 1 I. Rechtsnatur der nötigen Anordnungen D a die Auflösungsklage n a c h § 396 nur gestellt w e r d e n darf, w e n n eine A k t i e n g e sellschaft oder Kommanditgesellschaft a u f A k t i e n das G e m e i n w o h l gefährdet, wird regelmäßig das Bedürfnis bestehen, die entstandenen Gefahren durch vorläufige, rasch z u verwirklichende M a ß n a h m e n möglichst einzuschränken, zumal bis z u m E r l a ß des beantragten Urteils längere Zeit verstreichen kann. Es ist deshalb sinnvoll, d a ß der Gesetzgeber dem in der Angelegenheit befaßten G e r i c h t schon vor der endgültigen Entscheidung ü b e r die A u f l ö s u n g die Befugnis einräumt, die nötigen A n o r d n u n g e n z u

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§397

Fünftes Buch. Sonder-, Straf- und Schlußvorschriften

treffen. Eine entsprechende Regelung sah schon § 289 AktG 1937 vor. § 397 ist besser und vor allem rechtsstaatlich korrekter formuliert. Der Gesetzgeber hat nunmehr klargestellt, daß die nötigen Anordnungen durch einstweilige Verfügungen (§ 940 ZPO) zu treffen sind. Der Streit über die Rechtsnatur (vgl. Anm. 1 zu § 28g der Vorauflage) ist damit im Sinne der in der Vorauflage vertretenen Ansicht geklärt. Anm. 2 II. Die Voraussetzungen für den E r l a ß nötiger Anordnungen 1. Antrag Der Erlaß der einstweiligen Verfügung, in der die nötigen Anordnungen getroffen werden, erfolgt auf Antrag der zuständigen obersten Landesbehörde, in der Regel des Wirtschaftsministers, des Landes, in dem die Gesellschaft ihren Sitz hat. Das Gericht ist an den Antrag insoweit nicht gebunden, als es dem Antrag nicht stattzugeben braucht. Andererseits können die Anordnungen im Sinne dieser Bestimmungen nicht von Amts wegen vom Gericht getroffen werden. Maßgebend ist im übrigen das Zivilprozeßrecht. Die Rechtswirksamkeit ist nur eine vorläufige. Vgl. § 936 i. V . m. § 927 ZPO. Anm. 3 2 . Auflösungsverfahren gemäß § 396 Ein Antrag auf Erlaß nötiger Anordnungen kann nur gestellt werden, wenn zuvor oder spätestens gleichzeitig die Auflösung der Gesellschaft nach § 396 beantragt wurde. Aus dem Wortlaut des Gesetzes geht hervor, daß das Gericht unabhängig von einer Auflösungsklage keine nötigen Anordnungen treffen kann. Anm. 4 3. Das „Nötigsein*' der Anordnungen Die beantragten Anordnungen müssen nach Lage des Falles nötig sein. Die bloße Zweckmäßigkeit genügt nicht. Bevor die Sachentscheidung über die Auflösungsklage ergangen ist, darf nur in dringenden Fällen, etwa zur Abwendung akuter Gefährdung des Gemeinwohls, durch gerichtliche Anordnungen in die Verwaltung eingegriffen werden. Nur die unter diesem Aspekt erforderlichen Anordnungen sind nötige Anordnungen im Sinne des Gesetzes. Allerdings werden Anordnungen, die nicht unmittelbar der Abwehr einer Gefahrdung des Gemeinwohls dienen, dann zulässig sein, wenn sie die Unternehmenserhaltung fördern sollen, wo die Existenz des Unternehmens durch die genannten Abwehrmaßnahmen gefährdet ist. „Ohne Rücksicht auf Verluste" darf nichts angeordnet werden. Sind verschiedene Möglichkeiten gegeben, so ist diejenige zu wählen, die bei Abwehr der Gemeinwohlgefährdung das Unternehmen, die Gläubiger der Gesellschaft und die Aktionäre am wenigsten schädigt. Der Begriff des Nötigseins darf also nicht einseitig ausgelegt werden. Ob er überhaupt die erforderliche gesetzliche Bestimmtheit aufweist, kann bezweifelt werden. Vgl. Kohlmann A G 61 S. 314. Indessen fragt es sich, ob eine exakte und damit notwendig mehr kasuistische Regelung den vielfältigen und in allen ihren Einzelheiten nicht vorhersehbaren Möglichkeiten des Wirtschaftslebens gerecht würde. Anm. 5 III. Der Inhalt der nötigen Anordnungen 1. Allgemeines Hinsichtlich der Erforderlichkeit der betreffenden Anordnungen vgl. die vorangehende Anm. Im übrigen ist der Anwendungsbereich dieser Bestimmung vom Gesetz nicht näher begrenzt. Es kann sich bei den zu treffenden nötigen Anordnungen sowohl

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§398

Zweiter Teil. Gerichtliche A u f l ö s u n g ( K l u g )

um M a ß n a h m e n handeln, die den Personalbestand der Gesellschaft betreffen als a u c h um solche, v o n denen die Betriebs- u n d Wirtschaftsführung betroffen wird. Z u r ersten G r u p p e zählen e t w a : A b b e r u f u n g von Vorstands- oder Aufsichtsratsmitgliedern, Bestellung eines neuen Vorstands — näheres hierzu A n m . 6 — , Bestellung neuer A u f sichtsratsmitglieder, Einstellung u n d Entlassung v o n Angestellten u n d Arbeitern usw. I n die zweite G r u p p e w ü r d e n gehören: Untersagung bestimmter M a ß n a h m e n der Herstellung, des Vertriebs usw.

Anm. 6 2. Vorstandsbestellung D i e F r a g e , o b im W e g e einer nötigen A n o r d n u n g des Gerichts a u c h die Bestellung eines neuen Vorstands möglich wäre, ist umstritten. Godin-Wilhelmi Erläuterungen z u § 289 A k t G 1937 sind der M e i n u n g , d a ß es unzulässig sei, durch das Gericht ein anderes Vorstandsmitglied z u bestellen, denn zulässig seien nur solche in die Organisation der Gesellschaft eingreifende u n d sich über die sonstigen Bestimmungen des Aktiengesetzes hinwegsetzende A n o r d n u n g e n , die „ z u r Erreichung des Zweckes unabweisbar notw e n d i g " wären. Dies aber soll hinsichtlich der Bestellung eines neuen Vorstandsmitglieds niemals in Betracht k o m m e n , d a selbst im Falle des Wegfalls aller Vorstandsmitglieder stets die Möglichkeit einer Bestellung n a c h § 76 A k t G 1937, jetzt § 85 gegeben sei. Diese A r g u m e n t a t i o n überzeugt nicht, denn § 85 setzt zunächst einmal den A n t r a g eines Beteiligten voraus. A b e r selbst w e n n m a n in d e m Antragsteller n a c h § 396 einen Beteiligten i m Sinne des § 85 sehen z u können glaubt, w ü r d e die Lösung ü b e r § 85 z u einer unerwünschten Zweigleisigkeit der M a ß n a h m e n führen, denn zuständig für die Vorstandsbestellung n a c h § 85 ist das Amtsgericht. Es w ü r d e n somit in das bei einem höheren Gericht anhängige V e r f a h r e n M a ß n a h m e n des Amtsgerichts hineinwirken. D a s w ä r e nicht sinnvoll u n d kann v o m Gesetzgeber nicht gemeint sein, z u m a l sich bei dieser Konstruktion k a u m lösbare Meinungsverschiedenheiten zwischen den tätig werdenden Gerichten ergeben könnten. Es ist deshalb davon auszugehen, d a ß z u den nötigen A n o r d n u n g e n im Sinne des § 397 a u c h die Vorstandsbestellung gehören k a n n . Ebenso E b . Schmidt in der i . A u f l . A n m . 1, B a u m b a c h - H u e c k R n . 2 u n d SchlegelbergerQuassowski A n m . 3.

§ 398

Eintragung

Die Entscheidungen des Gerichts sind dem Registergericht mitzuteilen. Dieses trägt sie, soweit sie eintragungspflichtige Rechtsverhältnisse betreffen, in das Handelsregister ein. Ü b ersieht Anm.

I. Mitteilungspflicht I i . Mitteilungsinhalt III. Maßnahmen des Registergerichts

Anm.

1

I V . Rechtliche

2

eintragung

Bedeutung

der

Register4

3

Anm. 1 I. Mitteilungspflicht D e m f ü r die Gesellschaft zuständigen Registergericht sind alle Entscheidungen des mit d e m Auflösungsverfahren befaßten Gerichts mitzuteilen. D e m Gesetzestext kann nicht ohne weiteres entnommen werden, wen diese Mitteilungspflicht trifft. Indessen m u ß m a n aus der beherrschenden Stellung des Gerichts, bei d e m die A u f l ö s u n g beantragt w u r d e , folgern, d a ß die in R e d e stehenden Mitteilungen v o n A m t s w e g e n ergehen müssen. Die Mitteilungspflicht des § 398 trifft also das über die Auflösungsklage entscheidende Gericht.

693

§398

Fünftes Buch. Sonder-, Straf- und Schlußvorschriften

Anm. 2 II. Mitteilungsinhalt Mitzuteilen sind nicht nur der Auflösungsantrag des zuständigen Ministers und die Sachentscheidung des Gerichts, sondern auch die nötigen Anordnungen g e m ä ß § 397. Die Mitteilungspflicht beschränkt sich außerdem nicht nur auf solche Entscheidungen, die eintragungspflichtige Rechtsverhältnisse betreffen. A u f den Inhalt der gerichtlichen Entscheidungen kommt es nicht an, sie sind sämtlich dem Registergericht von Amts wegen mitzuteilen. Das gilt auch für den A n t r a g (und die Klage) nach § 396. D e n n dieser A n t r a g ist für die Gesellschaft und alle diejenigen, die ein berechtigtes Interesse an der Einsicht in das Handelsregister haben, von so wesentlicher Bedeutung f ü r das wirtschaftliche Schicksal der Gesellschaft, d a ß es ein erheblicher M a n g e l wäre, wenn das Registergericht nicht verständigt würde. Ebenso schon Eb. Schmidt in der 1. A u f l a g e ; a. M . jedoch Baumbach-Hueck R n . a. Allerdings läuft die Auffassung, die Mitteilung der Klageerhebung nach § 396 dürfte in Analogie zur Bestimmung über die Mitteilung der K l a g e auf Nichtigerklärung der Gesellschaft nach § 275 I V 2 zweckmäßig sein, auf das gleiche Ergebnis hinaus.

Anm. 3 III. Maßnahmen des Registergerichts Das Registergericht entscheidet, ob und wieweit eine Eintragung auf G r u n d der Mitteilungen in Frage kommt. Solche Mitteilungen, welche die nach M a ß g a b e der gesetzlichen Bestimmungen eintragungspflichtigen Rechtsverhältnisse betreffen, hat das Registergericht in das Handelsregister von Amts wegen einzutragen. Eines besonderen Eintragungsantrages bedarf es nicht. Einzutragen sind demgemäß vor allem die Entscheidung über die Auflösung der Gesellschaft, die A b b e r u f u n g oder Bestellung von Vorstandsmitgliedern, die Änderung der Vertretungsbefugnis von Vorstandsmitgliedern u. ä. Nicht einzutragen sind dagegen z. B. die A b b e r u f u n g oder die Bestellung von Aufsichtsratsmitgliedern sowie Anordnungen, in denen den Vorstandsmitgliedern die V o r n a h m e bestimmter Handlungen untersagt oder auferlegt wird. Soweit durch die Mitteilung keine Eintragungspflicht ausgelöst wird, nimmt das Registergericht die Mitteilungen nur zu den Registerakten.

Anm. 4 IV. Rechtliche Bedeutung der Registereintragung Die Registereintragung hat nur rechtsbekundende (deklaratorische), nicht rechtsbegründende (konstitutive) Bedeutung. Ebenso Baumbach-Hueck R n . 3, SchlegelbergerQuassowski A n m . 2. Das gilt vor allem von der Eintragung der A u f l ö s u n g auf G r u n d des Urteils des Landgerichts. Denn die Auflösung tritt mit dem Erlaß des Urteils, also in der Regel mit seiner V e r k ü n d u n g oder gegebenenfalls mit seiner Zustellung an die Gesellschaft ein.

694

Dritter

Teil

Straf- und Bußgeldvorschriften. Schlußvorschriften Vorbemerkung Ü b ersieht Anm.

I. Die im Aktiengesetz geregelten Strafund Ordnungswidrigkeitstatbestände II. Die Vor- und Nachteile der gegenwärtigen Regelung

I V . Die Verjährung der in §§ 399 fr. umschriebenen Straftatbestände

4

V . Strafvorschriften für bestimmte Unternehmen (Kreditinstitute, Hypothekenbanken, Versicherungsgesellschaften, Bausparkassen)

5

V I . Die Anwendbarkeit der §§ 399 ff. auf ausländische Aktiengesellschaften

6

i

2

III. Die Tatbestände der §§ 399 fr. als Vergehen im Sinne des § 12 StGB 3

Anm. 1 I. Die im Aktlengesetz geregelten Straf- und Ordnungswidrigkeitstatbestände I m Aktiengesetz sind folgende Straf- und Ordnungswidrigkeitstatbestände, die aus rechtssystematischen u n d rechtspraktischen G r ü n d e n mit d e m besonderen R e c h t der A k t i e n gesellschaft u n d der Kommanditgesellschaft a u f A k t i e n zusammenhängen, geregelt: § 399: Falsche A n g a b e n A b s . I N r . 1 : Gründungsschwindel durch unrichtige A n m e l d u n g N r . 2 : Gründungsschwindel durch unrichtige Berichte N r . 3 : Begebungsschwindel N r . 4 : Kapitalerhöhungsschwindel N r . 5 : Abwicklungsschwindel A b s . I I : Falsche Erklärungen § 400: Unrichtige Darstellung § 4 0 1 : Pflichtverletzung bei Verlust, Ü b e r s c h u l d u n g oder Zahlungsunfähigkeit § 402: Falsche Ausstellung oder Verfälschung v o n Hinterlegungsbescheinigungen § 403: V e r l e t z u n g der Berichtspflicht § 404: V e r l e t z u n g der Geheimhaltungspflicht § 405: Ordnungswidrigkeiten A b s . I N r . 1 — 3 : Unzulässige Aktienausgabe N r . 4 : Unrichtige B e k a n n t m a c h u n g des Jahresabschlusses u n d des Geschäftsberichts A b s . I I : Unterlassene oder unrichtige A n g a b e n z u m Teilnehmerverzeichnis A b s . I I I : N r . 1 — 3 : A k t i e n m i ß b r a u c h [ U n b e f u g t e B e n u t z u n g fremder A k t i e n (Nr. 1), A k t i e n m i ß b r a u c h bei entgeltlicher L e i h e (Nr. 2 und 3)] N r . 4 u n d 5 : Stimmrechtserschieichung N r . 6 : Stimmenverkauf Nr. 7: Stimmenkauf

695

V o r § 399

Fünftes Buch. Sonder-, Straf- u n d Schlußvorschriften

Abgesehen von den Ordnungswidrigkeiten handelt es sich u m Tatbestände des echten Kriminalstrafrechts. Es finden daher insoweit die allgemeinen Regeln des Strafrechts über Tatbestandsmäßigkeit, Rechtswidrigkeit, Schuld usw. uneingeschränkte Anwendung. — Auf die Ordnungswidrigkeiten (§ 405) findet das Ordnungswidrigkeitsgesetz Anwendung.

Anm. 2 II. Die Vor- und Nachteile der gegenwärtigen. Regelung D a ß diese Tatbestände im Aktiengesetz geregelt sind, hat Vor- und Nachteile. Au Grund der während der Gründerjahre in den letzten Jahrzehnten des vergangenen Jahrhunderts gemachten Erfahrungen glaubte der Gesetzgeber, daß die allgemeinen Strafbestimmungen nicht ausreichen, u m den zutage getretenen Mißständen zu begegnen. Er hat deshalb schon dem ursprünglich im H G B geregelten Aktienrecht Strafvorschriften beigegeben. Es handelte sich damals u m die §§ 312 ff. HGB. M a n versprach sich eine generalpräventive Wirkung davon, d a ß den in Betracht kommenden Wirtschaftskreisen die aktienrechdichen Straftatbestände im R a h m e n des Aktienrechts nahe gebracht wurden. Die gleiche Auffassung vertrat auch der Gesetzgeber im J a h r e 1937. Die aktienrechtlichen Straftatbestände wurden daher im wesentlichen unverändert aus dem H G B in das neue Aktiengesetz übernommen. Vorläufer der §§ 312 ff. H G B waren die Sonderbestimmungen des Bundesgesetzes vom 11. 6. 1870 u n d des Aktiengesetzes von 1884, dessen Vorschriften seinerzeit als Artikel 249 fr. in das A D H G B eingearbeitet wurden. Lediglich der Artikel 249 d Nr. 1 u n d 2 wurde damals aus dem Aktienstrafrecht entfernt, weil diese Bestimmung, die sich gegen betrügerische Machenschaften beim Aktienhandel richtete, durch die weite Fassung des § 88 BörsGes. überflüssig geworden war. Vgl. hierzu Kohlhaas Erläuterungen zu § 88 BörsGes. (Kurs- u n d Prospektbetrug). Die Strafrechtsbestimmungen des Aktiengesetzes von 1937 haben sich im großen u n d ganzen bewährt. Insbesondere erschien es dem Gesetzgeber von 1965 nach wie vor zweckmäßig, Straftatbestände in das Aktiengesetz aufzunehmen, die sich auf Formen der Kriminalität beziehen, die durch die Verletzung von wichtigen Vorschriften des Aktienrechts charakterisiert sind. O b es auf längere Sicht dabei bleiben wird, erscheint fraglich. Als andere Lösungen kommen in Betracht: Eingliederung der Strafbestimmungen in den Besonderen Teil des Strafgesetzbuches oder Ü b e r n a h m e in ein besonderes Wirtschaftsstrafgesetz. Der zuerst genannte Weg ist schon wegen der großen Zahl der Bezugnahmen auf Bestimmungen des Aktiengesetzes kaum zweckmäßig. Der genannte Nachteil spräche an sich auch gegen die Einfügung in ein Wirtschaftsstrafgesetz, könnte aber dort wegen der besonderen Signalwirkung im K a m p f gegen die Kriminalität des „weißen Kragens" aus kriminalpolitischen Gründen in Kauf genommen werden. Die Diskussion ist noch nicht abgeschlossen. Ihre sachliche Bedeutung ist nicht allzu erheblich.

Anm. 3 III. Die Tatbestände der §§ 399ff. als Vergehen i m Sinne des § 12 StGB Die Folgerungen, die sich daraus ergeben, d a ß die allgemeinen Bestimmungen des Strafrechts selbstverständlich auch auf die Vorschriften des Aktienstrafrechts anzuwenden sind, werden bei der Erläuterung der einzelnen Tatbestände berücksichtigt. Vorweg ist jedoch schon hier auf folgendes hinzuweisen: Alle aktienstrafrechtlichen Tatbestände der §§ 399—404 (i. V. m. § 408) sind Vergehen im Sinne des § 12 Abs. I I StGB, denn in allen diesen Fällen handelt es sich u m rechtswidrige Taten, die im Mindestmaß mit einer Freiheitsstrafe von weniger als einem J a h r bedroht sind. Dies h a t nach § 23 Abs. I StGB zur Folge, d a ß der Versuch nur strafbar ist, wenn dies im Gesetz — wie bei § 402 Abs. I I I — ausdrücklich angeordnet ist. Eine Strafbarkeit aus den §§ 399—4 0I > 4°3 u n d 4°4 kommt somit nur in Betracht, wenn der Tatbestand vollendet ist. O h n e d a ß der Vergehenscharakter geändert wird, kennt das Gesetz in § 403 u n d

696

Dritter Teil. Straf- und Bußgeldvorschriften (Klug)

Vor § 399

§ 404 qualifizierte (mit höherer Strafe bedrohte) Begehungsformen sowie in § 401 eine privilegierte (mit niedriger Strafe bedrohte) Begehungsweise. Eine Besonderheit enthält § 404. Der in dieser Bestimmung geregelte Tatbestand wird nur auf Antrag verfolgt.

Anm. 4 IV. Die Verjährung der Straftatbestände in den §§ 399 ff. Wichtige weitere Folgerungen aus dem Vergehenscharakter der aktienstrafrechtlichen Tatbestände ergeben sich hinsichtlich der Verjährung gemäß § 78 Abs. I I I S t G B , der Nichtanwendbarkeit des § 30 StGB und bezüglich verschiedener prozeßrechtlicher Bestimmungen (vgl. z. B. § 25 G V G und § 233 StPO). Die Strafverfolgung verjährt bei den Taten nach den §§ 399—404 und 408 in 5 J a h r e n . Die Verjährungsfrist ist also verhältnismäßig kurz. Aus der Nichtanwendbarkeit des § 30 S t G B folgt, daß der mißlungene Versuch, einen anderen zu einer Aktienstraftat zu bestimmen, straffrei bleibt. Auch die bloße Verabredung, eine T a t zu begehen, die nach den §§ 399 fr. dieses Gesetzes strafbar ist, kann nicht bestraft werden (§ 30 Abs. I I StGB). Das gleiche gilt für das Sichbereiterklären zu einer Aktienstraftat und die Annahme des Anerbietens eines anderen, der sich für die Begehung einer aktienrechtlichen Straftat zur Verfügung gestellt hat. Auch hier kann nicht bestraft werden. Die Eingruppierung der aktienrechtlichen Delikte in die Gruppe der Vergehen hat ferner die Folge, daß im ersten Rechtszug unter Umständen der Amtsrichter als Einzelstrafrichter zuständig ist ( § 2 5 Nr. 2 c G V G ) . I m Strafverfahren wegen eines Vergehens gegen die §§ 399 fr. A k t G kann der Angeklagte auf seinen Antrag von der Verpflichtung zum Erscheinen in der Hauptverhandlung entbunden werden, falls keine höhere Strafe als eine Freiheitsstrafe bis zu 6 Monaten oder eine Geldstrafe oder eine Einziehung — allein oder in Verbindung miteinander — zu erwarten ist (§ 233 StPO).

Anm. 5 V. Strafvorschriften für bestimmte Unternehmen (Kreditinstitute, Hypothekenbanken, Versicherungsgesellschaften, Bausparkassen) Für bestimmte Unternehmen, die im Wirtschaftsleben in der Form einer Aktiengesellschaft oder einer Kommanditgesellschaft auf Aktien auftreten, sind neben den in diesem Gesetz enthaltenen Strafvorschriften noch weitere Strafbestimmungen in den entsprechenden Sondergesetzen zu berücksichtigen. I n Betracht kommen hier vor allem: Banken und sonstige Kreditinstitute (§§ 54fr. Kreditwesengesetz vom 10. 7. 1 9 6 1 ) , Hypothekenbankgesetz (Hypothekenbankgesetz vom 13. 7. 1899), Versicherungsgesellschaften und Bausparkassen (§§ 1 3 4 f r . des Gesetzes über die Beaufsichtigung der privaten Versicherungsunternehmungen und Bausparkassen vom 6. 6. 1 9 3 1 in Verbindung mit Art. I V des Gesetzes vom 26. 5. 1933, R G B l . I S. 298).

Anm. 6 VI. Die Anwendbarkeit der §§ 399ff. auf ausländische Aktiengesellschaften Ausländische Gesellschaften werden nach h. M . durch die §§ 399 ff. nicht geschützt. Dies soll sich aus der Entstehungsgeschichte und dem Sinn dieser Strafvorschriften ergeben. V g l . E b . Schmidt in der 1. A u f l a g e sowie R G S t . 68, 2 1 0 (zu § 3 1 2 H G B ) , auch abgedruckt in D J 1934, 1 2 1 7 und D R Z 1934 Nr. 500. Ebenso Baumbach-Hueck R n . 3 vor § 399Richtig ist, daß die aktienrechtlichen Straftatbestände durch die derzeitige Stellung im Aktiengesetz in enger Beziehung zu den in eben diesem Gesetz geregelten deutschen Gesellschaften stehen. O b hieraus jedoch gefolgert werden muß, daß ausländische Gesellschaften durch diese Bestimmungen nicht geschützt werden, war schon immer zumindest zweifelhaft. Jedenfalls führt die an die Auffassung des R G anknüpfende Auslegung zu dem systematisch unbefriedigenden Ergebnis, daß ein Deutscher, der im Aus46

Aktiengesetz IV, 3. Aufl.

697

§399

Fünftes Buch. Sonder-, Straf- u n d Schlußvorschriften

land einen aktienrechtlichen Straftatbestand gegen eine im Ausland tätige deutsche Aktiengesellschaft begeht, sich gemäß § 7 Abs. I I S t G B strafbar gemacht hat, während der gleiche T ä t e r für die gleiche T a t , falls sie sich gegen eine ausländische Gesellschaft richten würde, nach den gleichen Bestimmungen straffrei bleibt. Insbesondere im H i n blick auf die europäischen Integrationsbestrebungen, die E G usw. muß ein solches Ergebnis unerwünscht sein. Hinzu kommt, daß auch supranationale Aktiengesellschaften durch das Aktienstrafrecht nicht geschützt würden. M a n wird deshalb die bisherige Auffassung berichtigen müssen. Der Gesetzestext erlaubt dies ohne weiteres, und der nur formale Gesichtspunkt der Stellung im Gesetz reicht für sich allein zu einer derartigen einschränkenden Interpretation nicht aus. I m übrigen darf die praktische Bedeutung dieser F r a g e nicht überschätzt werden, denn in manchen strafwürdigen Fällen wird sich eine Strafbarkeit aus den Bestimmungen des Strafgesetzbuches herleiten lassen, —• etwa aus § 2 6 3 (Betrug) oder aus § 2 6 6 (Untreue) S t G B . — Kritisch zur A n w e n d u n g der §§ 3 9 9 f f . auf ausländische Gesellschaften: M e y e r , Fritz, in A G 66, 1 1 7 . — Gegen A n wendung auf ausländische Gesellschaften auch Gessler, J ö r g H . , V o r b e m . vor § 3 9 9 .

§399

Falsche Angaben

(1) Mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder mit Geldstrafe wird bestraft wer 1. als Gründer oder als Mitglied des Vorstands oder des Aufsichtsrats zum Zweck der Eintragung der Gesellschaft über die Übernahme der Aktien, die Einzahlung auf Aktien, die Verwendung eingezahlter Beträge, den Ausgabebetrag der Aktien, über Sondervorteile, Gründungsaufwand, Sacheinlagen und Sachübernahmen, 2. als Gründer oder als Mitglied des Vorstands oder des Aufsichtsrats Im Gründungsbericht, im Nachgründungsbericht oder im Prüfungsbericht, 3. in der öffentlichen Ankündigung nach § 47 Nr. 3, 4. als Mitglied des Vorstands oder des Aufsichtsrats zum Zweck der Eintragung einer Erhöhung des Grundkapitals (§§ 182 bis 206) über die Einbringung des bisherigen, die Zeichnung oder Einbringung des neuen Kapitals, den Ausgabebetrag der Aktien, die Ausgabe der Bezugsaktien oder über Sacheinlagen, oder 5. als Abwickler zum Zweck der Eintragung der Fortsetzung der Gesellschaft in dem nach § 274 Abs. 3 zu führenden Nachweis falsche Angaben macht oder erhebliche Umstände verschweigt. (2) Ebenso wird bestraft, wer als Mitglied des Vorstands oder des Aufsichtsrats zum Zweck der Eintragung einer Erhöhung des Grundkapitals die in § 210 Abs. 1 Satz 2 vorgeschriebene Erklärung oder als Mitglied des Vorstands zum Zweck der Eintragung einer Umwandlung der Gesellschaft in eine Gesellschaft mit beschränkter Haftung die in § 371 Abs. 2 Satz 1 oder 2 oder Abs. 3 Satz 1 vorgeschriebene Erklärung der Wahrheit zuwider abgibt. Ü b ersieht Anm.

Anm.

I. Allgemeines 1—3 1. Die einzelnen Tatbestände 1 2. Entstehungsgeschichte 2 3. Geschütztes Rechtsgut und Sonderdeliktscharakter 3

I I . Der Gründungsschwindel durch unrichtige Anmeldung (§ 399 Nr. 1) 4—34 4—20 1. Tatbestand

698

a) Täter aa) Gründer

4—10

4

Dritter Teil. Straf-und

§399

Bußgeldvorschriften (Klug)

Aam.

bb) Mitglieder des Vorstands 5 cc) Stellvertretende Vorstandsmitglieder 6 dd) Mitglieder des Aufsichtsrats 7 ee) D i e persönlich haftenden G e sellschafter der K o m m a n d i t gesellschaft auf A k t i e n 8 ff) D i e G r ü n d e r u n d die A u f sichtsratsmitglieder der K o m manditgesellschaft auf A k t i e n 9 gg) Täterqualifikation u n d N i c h tigkeit der Gesellschaft 10 b) D i e einzelnen Tatbestandsmerkmale 11—18 aa) Falsche A n g a b e n u n d V e r schweigen erheblicher U m stände 11 bb) Z u s a m m e n h a n g m i t einer Gründung 12 cc) Subjektives Tatbestandsm e r k m a l : z u m Z w e c k der Eintragung 13 dd) Ü b e r n a h m e der A k t i e n 14 ee) E i n z a h l u n g auf die A k t i e n 15 ff) V e r w e n d u n g eingezahlter Beträge 16 gg) A u s g a b e b e t r a g der A k t i e n 17 hh) Sondervorteile, Gründungsa u f w a n d , Sacheinlagen u n d Sachübernahmen 18 c) V o l l e n d u n g u n d V e r s u c h

19

d) Übergesetzliche Tatbestandsausschließungsgründe (Sozialkongruenz) 20

Anm.

I. T a t b e s t a n d

35—40

a) T ä t e r

35

b) D i e einzelnen Tatbestandsmerkmale aa) Falsche A n g a b e n machen u n d erhebliche U m s t ä n d e verschweigen bb) Gründungsbericht cc) Nachgründungsbericht dd) Prüfungsbericht ee) Sozialkongruenz 2. Rechtswidrigkeit, Schuld, T e i l n a h m e , Zusammentreffen mit anderen Straftaten 3. Strafe, V e r j ä h r u n g , g e m . § 823 I I B G B

36

36 37 38 39 40

41

Schutzgesetz 42

I V . Begebungsschwindel (§ 399 N r . 3) 4 3 — 5 3 1. Tatbestand

43—48

a) T ä t e r 43 b) D i e einzelnen Tatbestandsmerkmale 44—48 aa) Falsche A n g a b e n u n d V e r schweigen erheblicher U m stände 44 bb) ö f f e n t l i c h e A n k ü n d i g u n g 45 cc) Zeitliche G r e n z e n 46 dd) Übergesetzliche Tatbestandsausschließungsgründe (Sozialkongruenz) 47 ee) V o l l e n d u n g 48 2. Rechtswidrigkeit

49

3. S c h u l d

50

2. Rechtswidrigkeit (Rechtfertigungsgründe, Sozialadäquanz) 21

4. Besondere Begehungsformen such u n d T e i l n a h m e )

3. Schuld 22—38 a) Allgemeines 22 b) Schuldfähigkeit 23 c) V o r s a t z 24 d) D e n V o r s a t z ausschließender Irrtum 25 e) Unrechtsbewußtsein 26 f) D a s Unrechtsbewußtsein ausschließender oder einschränkender I r r t u m 27 g) Schuldausschließungsgründe 28

5. Zusammentreffen m i t anderen Straftaten, Strafe, V e r j ä h r u n g 52

4. Sonderfragen bei Ü b e r s t i m m u n g des T ä t e r s innerhalb eines V o r stands-, Aufsichtsrats- oder G r ü n dergremiums 29 5. T e i l n a h m e

30

6. Zusammentreffen mit anderen Straftaten

31

7. Strafe

32

8. V e r j ä h r u n g

33

9. Schutzgesetz g e m . § 823 I I B G B

34

I I I . D e r Gründungsschwindel d u r c h unrichtige Berichte (§ 399 N r . 2) 35—42 48»

(Ver51

6. Schutzgesetz gem. § 823 I I B G B

53

V . Kapitalerhöhungsschwindel bei gewöhnlicher K a p i t a l e r h ö h u n g u n d bei genehmigtem K a p i t a l (§ 399 N r . 4) 1. T a t b e s t a n d

54—56

a) T ä t e r 54 b) D i e einzelnen Tatbestandsmerkmale 55 2. Rechtswidrigkeit, Schuld, V e r s u c h , Teilnahme, Zusammentreffen mit anderen Straftaten, Strafe, V e r j ä h r u n g u n d Schutzgesetz g e m . § 821 II BGB

5

g

V I . Abwicklungsschwindel (§ 399 N r . 5) 1. T a t b e s t a n d

57—63 57 62

a) T ä t e r

57—61

b) D i e einzelnen Tatbestandsmerkmale 62

699

§399

Fünftes Buch. Sonder-, Straf- und Schlußvorschriften

2. Rechtswidrigkeit, Schuld u.a.

Airii.

Anm.

63

Verjährung, Schutzgesetz (§ 823 II BGB) und Überstimmung 67 2. Bei Umwandlung der Gesellschaft in eine GmbH 68—70 a) Täter 68 b) Tatbestandsmerkmale, Versuch und Vollendung 69 c) Rechtswidrigkeit, Schuld, Teilnahme, Zusammentreffen mit anderen Straftaten, Strafe, Verjährung, Schutzgesetz (§ 823 II BGB) 70

VII. Unwahre Erklärungen in sonstigen Anmeldungen (§ 399 Abs. II) 64—70 1. Bei Kapitalerhöhungen aus Gesellschaftsmitteln 64—67 a) Täter 64 b) Tatbestandsmerkmale, Versuch und Vollendung 65 c) Rechtswidrigkeit und Schuld 66 d) Teilnahme, Zusammentreffen mit anderen Straftaten, Strafe,

Anm. 1 I. Allgemeines 1. Die einzelnen Tatbestände Die Bestimmung enthält als Haupttatbestände den Gründungsschwindel durch unrichtige Anmeldung (Nr. 1), den Gründungsschwindel durch unrichtige Berichte (Nr. 2), den Begebungsschwindel (Nr. 3), den Kapitalerhöhungsschwindel (Nr. 4), den Abwicklungsschwindel (Nr. 5), sowie im Abs. I I die Straftatbestände der Abgabe falscher Erklärungen bei der Eintragung einer Kapitalerhöhung und bei der Eintragung einer Umwandlung der Gesellschaft in eine Gesellschaft mit beschränkter Haftung. — Einen Tatbestand des Kapitalherabsetzungsschwindels kennt das Aktienrecht nicht. Vgl. hierzu die folgende Anmerkung. — Gemeinsam ist den Tatbeständen Nr. 1 bis Nr. 5, daß der Täter entweder falsche Angaben macht oder/und erhebliche Umstände verschweigt.

Anm. 2 2. Entstehungsgeschichte I n seinen hauptsächlichen Bestimmungen geht § 39g auf § 3 1 3 H G B zurück. Vgl. hierzu R G S t . 18, 1 0 8 ; 24, 286; 30, 3 1 8 . § 3 1 3 H G B galt vor allem der Bekämpfung des Gründungsschwindels. Deshalb soll § 399 in erster Linie verhindern, daß Aktiengesellschaften in das Handelsregister eingetragen werden, ohne daß die gesetzlichen Voraussetzungen f ü r ihre Entstehung wirklich vorhanden sind. Insbesondere soll der Rechtsund Wirtschaftsverkehr davor bewahrt werden, daß Aktien, die nur Scheinwerte darstellen, in den Umlauf kommen. Darüber hinaus ist aber der Tatbestand, wie die voranstehende Übersicht über die einzelnen Deliktsformen zeigt, gegenüber der Regelung im § 3 1 3 H G B nicht unbeträchtlich erweitert. I m Gegensatz zur früheren Regelung sind seit Inkrafttreten des Aktiengesetzes von 1937 schwindelhafte Angaben auch bei bedingten Kapitalerhöhungen und bei Fortsetzungen von in Liquidation befindlichen Gesellschaften unter Strafdrohung genommen. Andererseits ist im Gegensatz zu § 82 Abs. I Nr. 2 G m b H G eine Strafbarkeit f ü r den Kapitalherabsetzungsschwindel im § 399 nicht vorgesehen. Dieser Unterschied ist auffällig. Daß ein kriminal politisches Bedürfnis nicht besteht, ist kaum anzunehmen, wenn man davon ausgeht, daß ein solches Bedürfnis f ü r die G m b H vom Gesetzgeber bejaht wurde. Es dürfte sich hier wohl u m ein gesetzgeberisches Versehen handeln. O b der hier bestehenden Gesetzeslücke eine nennenswerte Bedeutung zukommt, läßt sich schwer übersehen. Oft wird eine Strafbarkeit aus § 400 in Betracht kommen.

Anm. 3 3. Geschütztes Rechtsgut und Sonderdeliktscharakter Entstehungsgeschichte und Sinnzusammenhang zeigen, daß die Strafvorschriften des § 399 die Verhütung von Täuschungen Dritter bezwecken. Der Schutz der Gesell-

700

Dritter Teil. Straf- u n d Bußgeldvorschriften (Klug)

§399

schafter ist nicht — zumindest nicht in erster Linie — ihr Zweck. Das gilt hier im Aktienrecht ebenso wie f ü r die entsprechende Regelung i m § 82 des G m b H G . Vgl. K l u g in H a c h e n b u r g A n m . 1 zu § 82. I m Hinblick auf die besonderen Risiken, die sich f ü r die Wirtschaft aus der auf das Gesellschaftsvermögen beschränkten H a f t u n g der Aktiengesellschaft ergeben, sollen die Strafdrohungen des § 399 n a c h Möglichkeit verhindern, d a ß i m Wirtschaftsleben u n d in der sonstigen Rechtswirklichkeit ein i r r e f ü h r e n d e r Anschein über Aktiengesellschaften entsteht. Hieraus folgt, d a ß als geschütztes Rechtsgut das V e r t r a u e n der Gesellschaftsgläubiger u n d sonstiger dritter Personen sowie — das allerdings erst in zweiter Linie — das V e r t r a u e n der Allgemeinheit in die Korrektheit der Handelsregistereintragungen u n d der öffentlichen A n k ü n d i g u n g e n anzusehen sind. •— I m übrigen ist § 399 in allen seinen Begehungsformen echtes Sonderdelikt, d a n u r ein besonderer Personenkreis als T ä t e r in Betracht k o m m t u n d die betreffenden T ä t e r m e r k m a l e (z. B. Gründereigenschaft, Vorstandsmitgliedschaft usw.) s t r a f b e g r ü n d e n d wirken. D a h e r ist die mittelbare Täterschaft d o r t nicht möglich, wo d e m H i n t e r m a n n die vorausgesetzte Tätereigenschaft (Zugehörigkeit zu d e m i m Gesetz g e n a n n t e n Personenkreis) fehlt. Das gleiche gilt f ü r Mittäterschaft (§ 25 Abs. I I StGB). Dagegen k a n n sich als Anstifter (§ 26 StGB), Gehilfe (§ 27 StGB) u n d Begünstiger (§ 257 StGB) j e d e r beliebige Dritte i m Z u s a m m e n h a n g mit einem Gründungsschwindel (§ 399 N r . 1) strafbar machen.

Anm. 4 II. Der Gründungsschwindel durch unrichtige Anmeldung (§ 399 Nr. 1) 1. Tatbestand a) Täter aa) Gründer D e n Kreis der G r ü n d e r einer Aktiengesellschaft bestimmen §§ 28, 280 I I I . G r ü n d e r sind d a n a c h diejenigen Aktionäre, die die Satzung festgestellt h a b e n , u n d zwar a u c h d a n n , wenn diese Satzungsfeststellung nichtig ist, d a die nichtige Gesellschaft jedenfalls n a c h a u ß e n hin besteht. Unbestritten ist, d a ß Strohmänner, d. h. vorgeschobene Personen, die in eigenem N a m e n , a b e r f ü r f r e m d e R e c h n u n g Aktien ü b e r n e h m e n , als G r ü n d e r i m Sinne dieses T a t b e s t a n d s der strafrechtlichen H a f t u n g unterliegen, nicht aber die H i n t e r m ä n n e r , die eigentlichen „ D r a h t z i e h e r " . Ebenso E b . Schmidt A n m . 2 der 1. A u f l a g e ; Erbs in K o h l h a a s A n m . 5 A. J e n e H i n t e r m ä n n e r können aus § 399 I N r . 1 n u r als Anstifter oder Gehilfen, nicht als u n m i t t e l b a r e u n d auch nicht als mittelbare T ä t e r bestraft werden. Ebenso R G S t . 24, 286 (290); 30, 300 (312); Stenglein A n m . 1 zu § 3 I 3> v - Godin-Wilhelmi A n m . 2. D a in einem v o m Schuldprinzip beherrschten Strafrecht juristische Personen als strafrechtlich verantwortliche T ä t e r grundsätzlich nicht in Betracht k o m m e n , h a f t e n dort, wo sie G r ü n d e r sind, n u r ihre gesetzlichen Vertreter strafrechtlich, — sofern diese natürliche Personen u n d nicht a u c h wieder juristische Personen sind. R J A 11, 208; ebenso B a u m b a c h - H u e c k R n . 6; v. Godin-Wilhelmi A n m . 2 zu § 295 u n d Schlegelberger-Quassowski A n m . 4 zu § 2. L ä ß t sich der G r ü n d e r als natürliche Person d u r c h eine a n d e r e natürliche Person vertreten, so h a f t e t strafrechtlich n u r der Vertretene, d a n u r er G r ü n d e r ist. Hier wird in der Regel mittelbare Täterschaft vorliegen. Der Vertreter k a n n sich allenfalls als Teilnehmer a m G r ü n d u n g s schwindel s t r a f b a r m a c h e n , u n d z w a r als sogenanntes „qualifikationsloses W e r k z e u g " wegen Beihilfe nach § 27 StGB oder bei seltenen Fallkonstellationen ev. a u c h als Anstifter. Z u r L e h r e von der mittelbaren Täterschaft vgl. die L e h r b ü c h e r u n d K o m m e n t a r e des allgemeinen Strafrechts. Es gilt hier in den geschilderten Fällen das Übliche.

Anm. 5 bb) Mitglieder des Vorstands U b e r die Bestellung der Vorstandsmitglieder vgl. die E r l ä u t e r u n g e n zu § 84. Falls m e h r e r e Vorstandsmitglieder bestellt sind, k o m m t gleichwohl das einzelne Mitglied selbst d a n n als T ä t e r in Betracht, w e n n die Gesellschaft n u r d u r c h mehrere oder g a r

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d u r c h die Gesamtheit der Vorstandsmitglieder gemeinschaftlich vertreten w i r d (§ 78 I I ) . Z u r Frage, wer z u m Vorstandsmitglied bestellt w e r d e n kann vgl. oben Erläuterungen z u § 76 I I I . D i e A n w e n d u n g des § 399 setzt i m übrigen nicht voraus, d a ß die Bestellung z u m Vorstandsmitglied z u m Zeitpunkt der T a t rechtswirksam w a r . Entscheidend ist vielmehr für den Anfangszeitpunkt der strafrechtlichen H a f t u n g die tatsächliche Stellung u n d T ä t i g k e i t als Mitglied des Vorstands. Diese Gesetzesauslegung wurde seinerzeit schon bei der Interpretation des inzwischen weggefallenen Tatbestands der aktienrechtlichen U n t r e u e (§ 294 A k t G 1937) entwickelt. Sie kann a u f § 399 entsprechend a n g e w a n d t werden. Es k o m m t mithin nicht d a r a u f an, ob die Bestellung z u m Z e i t p u n k t der T a t , etwa n a c h den Bestimmungen des Bürgerlichen Rechts nichtig oder anfechtbar oder aus einem sonstigen G r u n d e unwirksam w a r . R G S t . 64, 81 (84) u n d B G H S t . 3, 32 (37), die letztgenannte Entscheidung z u § 81 a G M b H a. F. Für § 312 w a r die behandelte F r a g e strittig. Teilweise w u r d e die M e i n u n g vertreten, d a ß bei Nichtigkeit der Bestellung die A n w e n d b a r k e i t des § 312 z u verneinen u n d bei bloßer Anfechtbarkeit zu b e j a h e n sei. V g l . E b . S c h m i d t in A n m . 8 z u § 294 der 1. A u f l . mit Hinweisen a u f die ältere Literatur. Ferner w a r , v o n d e m gleichen, z u m früheren T a t b e s t a n d der aktienrechtlichen U n treue entwickelten G r u n d g e d a n k e n ausgehend, in R G S t . 43, 407 (413) a n g e n o m m e n worden, d a ß Personen, welche die Vorstandsgeschäfte tatsächlich ausüben, insbesondere a u c h d a n n als Vorstandsmitglieder anzusehen sind, w e n n sie von einer nichtigen A k t i e n gesellschaft bestellt worden waren. Z u s t i m m e n d E b . Schmidt A n m . 8 z u § 294 der 1. A u f l . u n d K l u g in H a c h e n b u r g A n m . 4 z u § 81 a G m b H G a. F . Hierfür spricht vor allem, d a ß eine „ n i c h t i g e " Aktiengesellschaft i m V e r k e h r als bestehend z u behandeln u n d nur d u r c h eine gegen sie gerichtete K l a g e z u beseitigen ist (§§ 2 7 5 — 2 7 7 ) . Es w ä r e sinnwidrig, wollte m a n , solange die A G tatsächlich besteht, die Begehbarkeit des Delikts leugnen. Schon z u § 312 H G B wurde dies unbestritten angenommen. V g l . E b . S c h m i d t bei S t a u b , 14. A u f l a g e , A n m . 6 z u § 3 1 2 ; ferner z u § 294 A k t G 1937; B a u m b a c h - H u e c k A n m . 3 ; von Godin-Wilhelmi A n m . 2 ; Schlegelberger-Quassowski A n m . 3 ; T e i c h m a n n K o e h l e r A n m . 2. Desgleichen k o m m t es für den Endzeitpunkt nicht d a r a u f an, ob der T ä t e r n a c h bürgerlich-rechtlichen u n d insbesondere aktienrechtlichen Gesichtspunkten z u m Z e i t p u n k t der T a t als aus d e m V o r s t a n d ausgeschieden anzusehen ist. A u c h insoweit setzte die A n w e n d u n g des § 294 A k t G 1937 — u n d entsprechendes gilt für § 399 des geltenden Rechts — nur voraus, d a ß der T ä t e r sich z u m Z e i t p u n k t der T a t in einer tatsächlichen Vorstandsstellung befand u n d tatsächlich in der L a g e w a r , über V e r m ö g e n s w e r t e der Gesellschaft z u verfügen, selbst w e n n i h m rechtlich derartige Verfügungsrechte nicht oder nicht mehr zustanden. D a s w a r schon in der Rechtsprechung u n d i m Schrifttum z u § 312 H G B a. F. u n d § 294 A k t G . 1937 unbestritten. V g l . R G S t . 16, 269 (271) ; 64, 81 ; B G H S t . 3, 32 (37); G m b H - R d s c h . 55, 43 u n d 6 1 ; ebenso Scholz A n m . 3 z u § 8 1 a G m b H G ; K o h l h a a s A n m . 2 z u § 81 a G m b H G u n d B a u m b a c h - H u e c k A n m . 3 z u § 81 a G m b H G . Andererseits ist es für die A n w e n d u n g des § 399 ausreichend, w e n n sich der T ä t e r z u m Zeitpunkt der T a t nur rechtlich, nicht a u c h tatsächlich in der Stellung eines Vorstandsmitglieds befindet. N i c h t z u leugnen ist allerdings, d a ß die F r a g e , o b der T ä t e r , falls hinsichtlich seiner Vorstandszugehörigkeit rechtliche M ä n g e l bestehen, die Stellung eines Vorstandsmitglieds tatsächlich inne hatte, i m einzelnen Fall Schwierigkeiten bereiten k a n n . F ü r das entsprechende Problem bei der früheren G m b H - r e c h t l i c h e n U n t r e u e w u r d e n in B G H S t . 3, 37 folgende M e r k m a l e als besonders charakteristisch für die I n n e h a b u n g der tatsächlichen Geschäftsführer-Stellung angesehen: Geschäftsführer ist derjenige, der als „ d i e Seele des Geschäftes" angesehen wird, v o n d e m alle Dispositionen ausgehen u n d der a u f sämtliche Geschäftsvorgänge bestimmenden E i n f l u ß nimmt. D e r in dieser B G H - E n t scheidung als tatsächlicher Geschäftsführer angesehene T ä t e r hatte zahlreiche wichtige K r e d i t v e r h a n d l u n g e n geführt. Entsprechendes m u ß f ü r die tatsächliche Innehabung einer rechtlich unwirksamen Stellung als Vorstandsmitglied einer Aktiengesellschaft gelten. H a n d e l t es sich u m einen V o r s t a n d mit mehreren Mitgliedern, ist es für die B e j a h u n g der tatsächlichen Vorstandsposition allerdings nicht erforderlich, d a ß der Betreffende sich in einer beherrschenden „ C h e f " - S t e l l u n g befindet. Es m u ß ausreichen, w e n n er n u r f ü r einzelne typische Vorstandsaufgaben tatsächlich zuständig ist.

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Dritter Teil. Straf- und Bußgeldvorschriften (Klug)

§399

Es fragt sich jedoch, ob es Voraussetzung für die Zugehörigkeit zu dem Täterkreis des § 399 ist, daß derjenige, der sich nur aus tatsächlichen Gründen in der Stellung eines Vorstandsmitglieds befindet, hierzu „irgendwie bestellt" worden sein muß. Für § 8 i a G m b H G wird dies in bezug auf den Geschäftsführer in BGHSt. 3, 37 (38) offengelassen. Man wird Erbs in Kohlhaas Anm. 2 B zu § 81 a GmbHG a. F. darin zustimmen müssen, daß eine tatsächliche Bestellung in irgendeiner Weise erfolgt sein muß, sie mag rechtswirksam sein oder nicht. Lediglich die erfolgreiche tatsächliche Anmaßung der Stellung eines Vorstandsmitglieds dürfte in der Regel nicht ausreichen. Ebenso für § 81 a G m b H G a. F. Klug in Hachenburg Anm. 4. Es muß wenigstens das, wenn auch formlose, tatsächliche Einverständnis der Aufsichtsratsmitglieder vorliegen. Gleichgültig ist es, ob die in § 39 und § 81 angeordnete Anmeldung der Bestellung zum Vorstand zur Eintragung in das Handelsregister erfolgt ist. Auch darauf, ob diese Eintragung, falls eine solche Anmeldung vorliegt, vorgenommen worden ist, kommt es nicht an. Da die handelsregisterliche Eintragung nach § 1 5 H G B nicht rechtsbegründend, sondern nur rechtsbekundend wirkt, ist schon die aktienrechtliche Wirksamkeit der Bestellung von ihr unabhängig. Auf die Frage der strafrechtlichen Haftung kann daher insoweit die handelsregisterliche Nichtanmeldung oder Nichteintragung keine Auswirkung haben. Die Auflösung der Aktiengesellschaft wirkt sich grundsätzlich auf die strafrechtliche Haftung des Täters nicht aus, sofern nur die Rechtspersönlichkeit der Gesellschaft noch besteht. Obwohl Fälle des § 399 hier schwer denkbar sind, können sie doch nicht als ausgeschlossen angesehen werden. Man denke etwa an die Wiederbelebung einer in der Abwicklung befindlichen Gesellschaft. Ist ein Beamter Mitglied des Vorstands einer Aktiengesellschaft und verwirklicht er den Tatbestand der Untreue nach § 249, so ändert seine Stellung als Beamter nichts an der Tatsache, daß er als Täter in Betracht kommen kann. Das R G hat dies im Zusammenhang mit § 8 i a GmbHG a. F. anläßlich eines Falles ausgesprochen, bei dem der Täter kraft amtlichen Auftrags als Geschäftsführer einer G m b H handelte, deren sämtliche Anteile in den Händen einer Stadtgemeinde lagen. R G in H R R 40, 1223. Das gleiche muß für einen Beamten gelten, der kraft behördlichen Auftrags Mitglied des Vorstands einer Aktiengesellschaft ist. Daß sich der Betreffende im Rahmen der Amtshierarchie in einer besonderen weisungsgebundenen Abhängigkeit befindet, kann hieran nichts ändern, da die Tätigkeit für die Aktiengesellschaft sich jedenfalls nach außen hin grundsätzlich nicht vom Normalfall unterscheidet und das Rechtsschutzinteresse auch dann, wenn etwa alle Aktien sich im Eigentum einer Stelle der öffentlichen Hand befinden, kein wesentlich anderes ist. Besteht der Vorstand aus mehreren Mitgliedern, so kommt jedes einzelne Mitglied als Täter in Betracht. Die Frage der strafrechüichen Haftung muß jedoch für jeden einzelnen gesondert geprüft werden. Dies folgt aus dem das gesamte Strafrecht beherrschenden Schuldgrundsatz, wie er insbesondere im § 28 StGB verankert ist. Dort heißt es ausdrücklich, daß, wenn mehrere an einer Tat beteiligt sind, jeder ohne Rücksicht auf die Schuld des anderen nach seiner Schuld strafbar ist. Handelt der aus mehreren Mitgliedern bestehende Vorstand einheitlich nach Maßgabe vorheriger interner Abstimmungen, so können sich für die strafrechtliche Verantwortung Besonderheiten ergeben, falls ein Vorstandsmitglied überstimmt worden ist.

Anm. 6 cc) Stellvertretende Vorstandsmitglleder Sie sind rechtlich echte Vorstandsmitglieder. In ihrer Bestellung als stellvertretende Vorstandsmitglieder liegt gegenüber der Bestellung zu einem ordentlichen Vorstandsmitglied nur eine Beschränkung nach innen. Vgl. oben Erläuterungen zu § g4- Die Vorschriften für die Vorstandsmitglieder gelten daher, wie § 94 ausdrücklich anordnet, auch für ihre Stellvertreter. Daraus folgt, daß sie grundsätzlich zum Kreis der als Täter des § 399 in Betracht kommenden Personen zählen. Ihre strafrechtliche Haftung ist nach Art und Umfang die gleiche wie bei ordentlichen Mitgliedern. Stehen sie im Innenverhältnis in starker Abhängigkeit zu den ordentlichen Vorstandsmitgliedern, dann

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§399

Fünftes Buch. Sonder-, Straf- u n d Schlußvorschriften

können sich hieraus g e m ä ß § 28 S t G B Folgerungen für den strafrechtlichen Schuldvorw u r f ergeben. A n der E i g n u n g , T ä t e r im Sinne des § 399 sein z u können, ändert sich d a d u r c h j e d o c h nichts. F ü r das stellvertretende Vorstandsmitglied gilt hinsichtlich der Bestimmung des Zeitpunkts, v o n d e m a n eine strafrechtliche H a f t u n g aus § 399 möglich ist, ebenfalls das gleiche, wie für die ordentlichen Vorstandsmitglieder. Es k o m m t also auf die rechtliche Wirksamkeit der Bestellung nicht an. Es genügt, d a ß der T ä t e r tatsächlich z u m stellvertretenden Vorstandsmitglied bestellt u n d z u m Zeitpunkt der V e r w i r k l i c h u n g des Tatbestandes tatsächlich als solcher tätig gewesen ist. Dies hat der Bundesgerichtshof für den Geschäftsführer der G m b H entschieden. G m b H - R d s c h . 55, 43 mit A n m . V o g e l . Das gleiche gilt für das R e c h t der Aktiengesellschaft. F ü r den Endzeitpunkt, v o n d e m a b keine strafrechtliche V e r a n t w o r t u n g mehr besteht, ist bei den stellvertretenden V o r standsmitgliedern ebenso wie bei den ordentlichen nicht die rechtliche, sondern die tatsächliche Beendigung der Tätigkeit als stellvertretendes Mitglied m a ß g e b e n d . Falls die rechtliche über die tatsächliche Inhaberschaft der Position hinausgeht, ist allerdings die erstgenannte f ü r die Bemessung des Endzeitpunktes der strafrechtlichen H a f t u n g entscheidend.

Anm. 7 dd) Mitglieder des Aufsichtsrats D e r Aufsichtsrat ist notwendiges O r g a n der Aktiengesellschaft. Seine Rechtsstellung ist in den §§ 95 fr. geregelt. W e g e n der Einzelheiten hierzu kann auf die Erläuterungen z u den genannten Bestimmungen Bezug g e n o m m e n werden. S c h o n die Bestellung der erforderlichen A n z a h l v o n Aufsichtsratsmitgliedern ist durch die A n d r o h u n g v o n Z w a n g s g e l d g e m ä ß § 407 geschützt. T ä t e r k a n n jedes Aufsichtsratsmitglied sein. F ü r die strafrechtliche H a f t u n g m a c h t es keinen Unterschied, ob die Bestellung z u m A u f sichtsratsmitglied n a c h den Bestimmungen dieses Gesetzes oder auf G r u n d der besonderen R e g e l n des Mitbestimmungsrechts oder des Rechts der Holding-Gesellschaften der Montanindustrie erfolgte. Es ist also für die A n w e n d u n g des § 399 grundsätzlich ohne Bedeutung, ob das betreffende Aufsichtsratsmitglied Aktionärs- oder Arbeitnehmervertreter ist. Besonderheiten können sich für Arbeitnehmervertreter im Aufsichtsrat ergeben, w e n n ein K o n f l i k t zwischen den Pflichten als Vertreter der Interessen der Arbeitnehmer einerseits u n d den Pflichten als Mitglied des z u r W a h r n e h m u n g der Interessen der Gesellschaft bestimmten Aufsichtsrats andererseits entsteht. Hier ist v o n Fall zu Fall für j e d e n einzelnen z u prüfen, o b etwa unter d e m Gesichtspunkt der Pflichtenkollision ein Ausschluß der Rechtswidrigkeit oder der Schuld in Frage k o m m t . Z u r Rechtsstellung der Arbeitnehmervertreter vgl. die Erläuterungen zu § 96. A u f die rechtliche Wirksamkeit der Bestellung z u m Aufsichtsratsmitglied k a n n es hier ebensowenig wie bei den Vorstandsmitgliedern entscheidend ankommen. Es reicht aus, d a ß der T ä t e r z u m Zeitpunkt der U n t r e u e t a t bereits z u m Mitglied des Aufsichtsrats bestellt w a r u n d tatsächlich als Aufsichtsratsmitglied tätig gewesen ist. A u c h f ü r den Endzeitpunkt der H a f t u n g aus § 399 gilt das gleiche wie bei den Vorstandsmitgliedern. Stellvertretende Aufsichtsratsmitglieder können nicht bestellt werden (§ 101 I I I ) . Ersatzmitglieder sind j e d o c h zulässig (§ 101 I I I ) . D a ihre W a h l unter der aufschiebenden Bedingung des endgültigen Fortfalls bisheriger Mitglieder des Aufsichtsrats erfolgt, sind sie vor Bedingungseintritt keine Aufsichtsratsmitglieder. Sie können daher bis z u diesem Zeitpunkt nicht als T ä t e r n a c h § 399 zur strafrechtlichen V e r a n t w o r t u n g herangezogen werden.

Anm. 8 ee) Die persönlich haftenden Gesellschafter der Kommanditgesellschaft auf Aktien Sie zählen gleichfalls z u den als T ä t e r in Betracht k o m m e n d e n Personen. G e m ä ß § 408 gelten die den V o r s t a n d betreffenden Vorschriften der §§ 399—407 sinngemäß a u c h f ü r die persönlich haftenden Gesellschafter der Kommanditgesellschaft a u f A k t i e n .

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Dritter Teil. Straf- und Bußgeldvorschriften ( K l u g )

§399

Anm. 9 ff) Die Gründer und die Aufsichtsratsmitglieder der Kommanditgesellschaft auf Aktien A u c h sie haften strafrechtlich ebenso wie die G r ü n d e r u n d Aufsichtsratsmitglieder der normalen Aktiengesellschaft. D a ß § 278 I I I nur auf die Vorschriften des Ersten Buches des Aktiengesetzes verweist, steht d e m nicht entgegen. Diese V e r w e i s u n g ist vielmehr die notwendige, aber a u c h hinreichende Bedingung f ü r die sinngemäße A n w e n d u n g der strafrechtlichen Vorschriften des Fünften Buches, weil sie zur Gleichstell u n g mit den normalen Vorstandsmitgliedern u n d d a m i t a u c h z u r Ü b e r n a h m e der strafrechtlichen V e r a n t w o r t u n g führt, wie sie für die Zuletztgenannten gilt.

Anm. 10 gg) Täterqualifikation und Nichtigkeit der Gesellschaft D e r strafrechtlichen H a f t u n g derjenigen, denen die Täterqualifikation z u k o m m t , die also G r ü n d e r , Vorstands- oder Aufsichtsratsmitglieder sind, steht eine etwaige Nichtigkeit der Gesellschaft nicht entgegen. Ferner ist es gleichgültig für die A n w e n d b a r k e i t des § 399 N r . 1, o b die Gesellschaft im Handelsregister eingetragen ist oder nicht. R G S t 43, 4 1 4 ; E b . Schmidt A n m . 4 der 1. A u f l . u n d Erbs in K o h l h a a s A n m . 5 D .

Anm. 11 b) Die einzelnen Tatbestandsmerkmale aa) Falsche Angaben und Verschweigen erheblicher Umstände D e r T a t b e s t a n d des Gründungsschwindels ist ebenso wie die übrigen Tatbestände des § 39g ein sogenanntes Äußerungsdelikt. V g l . hierzu K e r n , Die Äußerungsdelikte, 1919. I n allen Fällen des § 399 I ist es für die Strafbarkeit erforderlich, d a ß der T ä t e r falsche Angaben gemacht oder erhebliche Umstände verschwiegen hat. Falsche A n g a b e n sind Ä u ß e r u n g e n , deren Inhalt v o n der objektiven W a h r h a f t i g k e i t abweicht. U n b e a c h t l i c h ist es f ü r die Tatbestandsmäßigkeit des Verhaltens, ob der T ä t e r w u ß t e , d a ß seine A n g a b e n objektiv falsch sind. Dies wird erst bei der Prüfung der Voraussetzungen f ü r den V o r s a t z relevant. H a t der T ä t e r keine falschen A n g a b e n gemacht, so kann i m Gegensatz z u der alten R e g e l u n g im § 3 1 3 H G B eine Tatbestandsverwirklichung durch Verschweigen erheblicher T a t s a c h e n in Betracht kommen. Hierbei k o m m t es nicht d a r a u f an, d a ß das Gesamtbild der Ä u ß e r u n g durch das Verschweigen erheblicher U m s t ä n d e falsch wird. Es genügt, d a ß ü b e r h a u p t wesentliche U m s t ä n d e verschwiegen w o r d e n sind. Erheblich sind die verschwiegenen U m s t ä n d e nicht n u r dann, w e n n eine Rechtspflicht besteht, die betreffenden U m s t ä n d e zu erwähnen, sondern a u c h d a n n , w e n n i m W i r t schaftsleben n a c h T r e u u n d G l a u b e n und unter Berücksichtigung der Verkehrssitte eine Ä u ß e r u n g ü b e r die verschwiegenen U m s t ä n d e z u erwarten gewesen ist. Z u Schweigerechten u n d Schweigepflichten vgl. A n m . 6 z u § 400. — D e r T a t b e s t a n d erfaßt d u r c h seine Formulierung im Gesetz das aktive T u n ebenso wie das Unterlassen. Einer Heranziehung des § 13 S t G B bedarf es daher nicht.

Anm. 12 bb) Zusammenhang mit einer Gründung Voraussetzung ist, d a ß die falschen oder durch das Verschweigen erheblicher U m stände unvollständigen A n g a b e n mit einer Gründung im Z u s a m m e n h a n g stehen. Es müssen also v o r a n g e g a n g e n sein: die Feststellung der S a t z u n g (§ 23) u n d die Ü b e r n a h m e der A k t i e n durch die G r ü n d e r (§ 29). N i c h t erforderlich ist für die Tatbestandsverwirklichung die E i n t r a g u n g der Gesellschaft. Diese b r a u c h t nur der Z w e c k z u sein, den der T ä t e r anstrebt. R G S t 37, 25; 43, 323. Eine etwaige Nichtigkeit der G r ü n d u n g hindert die Strafbarkeit nicht. R G S t 43, 4 1 4 ; ebenso B a u m b a c h - H u e c k R n . 6. N i c h t erfaßt wird durch § 399 N r . 1 die A n m e l d u n g , die § 52 V I f ü r die Nachgründung vorschreibt. B a u m b a c h - H u e c k R n . 6.

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§399

Fünftes B u c h . Sonder-, Straf- und Schlußvorschriften

Anm. 13 cc) Subjektives Tatbestandsmerkmal: zum Zweck der Eintragung Subjektives Tatbestandsmerkmal ist für alle in § 399 N r . 1 erfaßten Fälle die Absicht des Täters, die Eintragung der Gesellschaft z u bewirken. E r m u ß zum Zweck der Eintragung der Gesellschaft die betreffenden falschen A n g a b e n g e m a c h t oder erhebliche U m s t ä n d e verschwiegen haben. Z u den Einzelheiten der A n m e l d u n g z u m Z w e c k der E i n t r a g u n g vgl. die Erläuterungen z u den §§ 36 fr. — Die durch diesen Z w e c k bestimmten Ä u ß e r u n gen müssen sich — alternativ oder konjunktiv — beziehen a u f :

Anm. 14 dd) Übernahme der Aktien Sie ist f ü r die Errichtung der Gesellschaft entscheidend (§ 29). Die in der die S a t z u n g feststellenden U r k u n d e genannten A k t i e n (§ 23 I I ) müssen sämtlich v o n den G r ü n d e r n übernommen sein. Die Richtigkeit u n d Vollständigkeit der A n g a b e n hierüber anläßlich der A n m e l d u n g z u m Handelsregister soll diese Tatbestandsalternative schützen. — § 295 I Nr. 1 A k t G 1937 erwähnte noch die Z e i c h n u n g der A k t i e n . D a die S t u f e n g r ü n d u n g (§ 30 A k t G 1937) im geltenden Gesetz nicht mehr vorgesehen ist, entfällt diese T a t begehungsform nunmehr.

Anm. 15 ee) Einzahlung auf die Aktien N a c h § 37 ist in der A n m e l d u n g zur Eintragung in das Handelsregister die E r k l ä r u n g abzugeben, d a ß die Voraussetzungen des § 36 A b s . I I erfüllt sind. D a b e i sind der Betrag, zu dem die A k t i e n ausgegeben werden, und der d a r a u f eingezahlte Betrag anzugeben. Die hierauf bezüglichen A n g a b e n werden also etwa d a n n falsch, w e n n E i n z a h l u n g e n behauptet werden, o b w o h l sie ü b e r h a u p t nicht oder nicht in d e m angegebenen U m f a n g erfolgt sind. Eine falsche A n g a b e läge aber a u c h d a n n vor, w e n n als eingezahlt ein Betrag bezeichnet wird, der lediglich z u m Z w e c k der E i n z a h l u n g geliehen w u r d e u n d der n a c h A b g a b e der Erklärung f ü r den Eintragungsantrag d e m Zeichner alsbald zurückgegeben oder unmittelbar a n den Darlehnsgeber weitergeleitet w o r d e n ist. R G S t . 24, 286; 157, 225; B G H 15, 6 g ; R a b b e n S. 33; Goldschmidt A R 272 u n d A G . A n m . 3 z u § 3 1 3 ; Stenglein § 313 A n m . 3 a. Ist z u m Z w e c k der E i n z a h l u n g auf die A k tien nur aufgerechnet worden, so w ä r e es eine falsche A n g a b e , w e n n i m Eintragungsantrag behauptet würde, d a ß eine entsprechende Barzahlung erfolgt sei. R G Z 94, 6 1 ; R G S t 53, 149. Zweifelhaft kann es sein, inwieweit unrichtige A n g a b e n über den Besitz des auf die A k t i e n eingezahlten Betrages unter den T a t b e s t a n d des Gründungsschwindels fallen. D a es sich hierbei u m eine Frage der V e r w e n d u n g eingezahlter Beträge handelt, vgl. das in der nächsten A n m . zu dieser Frage Ausgeführte. I n § 54 A b s . 3 h a t der Gesetzgeber vorgeschrieben, d a ß die erforderliche Einzahlung auf die A k t i e n nur in gesetzlichen Zahlungsmitteln oder in von der Deutschen Bundesbank bestätigten Schecks oder durch Gutschrift auf ein K o n t o im Inland bei der Deutschen Bundesbank oder einem Kreditinstitut oder auf ein Postscheckkonto der Gesellschaft oder des V o r stands zu seiner freien V e r f ü g u n g erfolgen kann. Unzulässig ist die E i n z a h l u n g d u r c h H i n g a b e von Wechseln, durch Hypothekenabtretung, usw. V g l . oben Erläuterungen z u § 54 I I I . W i r d in d e m Eintragungsantrag die erfolgte E i n z a h l u n g behauptet, o b w o h l die Voraussetzungen des § 54 A b s . 3 nicht erfüllt sind, d a n n liegt eine strafbare falsche A n g a b e im Sinne des § 399 N r . 1 vor. G e m ä ß § 36 A b s . I I darf die Gesellschaft bereits dann zur Eintragung in das Handelsregister angemeldet werden, w e n n mindestens % des Nennbetrages der A k t i e n eingezahlt ist. Ist diese Voraussetzung erfüllt, d a n n liegt gleichwohl eine strafbare falsche A n g a b e vor, w e n n im Eintragungsantrag eine höhere Einzahlung behauptet wird. Die Unrichtigkeit dieser Ä u ß e r u n g ist z w a r nicht ursächlich für die Eintragung, weil diese a u c h erfolgen würde, w e n n eine zutreffende A n g a b e über die 2 5 % i g e E i n z a h l u n g erfolgt wäre. Gleichwohl liegt ein strafbares V e r h a l t e n vor, denn

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Dritter Teil. Straf- und Bußgeldvorschriften (Klug)

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aus § 37 Abs. I Satz i geht klar hervor, daß die tatsächlich eingezahlten Beträge in dem Eintragungsantrag wahrheitsgemäß angegeben werden müssen. Ebenso R G S t . 33, 25a ; 43, 323; B G H N J W 55, 678.

Anm. 16 ff) Verwendung eingezahlter Beträge In den §§ 36 Abs. I I und 37 hat der Gesetzgeber im einzelnen geregelt, wie die auf die Aktien eingezahlten Beträge verwendet werden dürfen. V g l . hierzu im einzelnen die Erläuterungen zu den genannten Bestimmungen. V o n entscheidender Bedeutung ist die Vorschrift, daß die eingezahlten Beträge grundsätzlich zur freien Verfügung des Vorstands stehen müssen. Zur Bezahlung der bei der Gründung angefallenen Steuern und Gebühren dürfen sie jedoch verwandt werden. A u f diese Art der Verwendung bezieht sich das hier erörterte Tatbestandsmerkmal insbesondere. Aber auch die Frage, inwieweit unrichtige Angaben über den Besitz der eingezahlten Beträge unter den Straftatbestand des Gründungsschwindels nach § 399 fallen, gehört hierher. Nach früherem Recht (§§ 313 Nr. 1, 195 Abs. I I I H G B ) hat die herrschende Meinung diese Frage grundsätzlich bejaht. R G S t . 24, 286; 30, 314; 43, 182; 53, 149; Werneburg Z B H 1927, 219; Rabben 33; Stenglein § 3 1 3 Anm. 3 a. Wie Eb. Schmidt A n m . 9 der I . A u f l a g e zutreffend ausfuhrt, kann durchaus nicht angenommen werden, daß das Aktiengesetz die strafrechtliche Haftung abschwächen wollte, denn in § 36 wird mit dem Erfordernis der Einzahlung die endgültige freie Verfügungsmöglichkeit des Vorstands über die eingezahlten Beträge verlangt. Eine solche Verfügungsmöglichkeit wird aber in der Regel mindestens die Erlangung des mittelbaren Besitzes voraussetzen. V o n einer Einzahlung ohne Übertragung des mittelbaren Besitzes wird mithin kaum gesprochen werden können. Infolgedessen werden falsche Angaben über den Besitz stets auch solche über die Einzahlung sein. Es wäre formalistisch, wollte man hier zu trennen versuchen. Es ist auch heute noch richtig, wenn das R G in R G S t . 24, 286 ausführt, daß die Einzahlung zu einem „leeren Formalakt ohne alle reale Basis" werden würde, wenn man Einzahlung und Erlangung der Verfügungsgewalt nicht in engster sinngemäßer Zusammengehörigkeit sehen würde. I m Ergebnis ebenso Baumbach-Hueck Rn. 7.

Anm. 17 gg) Ausgabebetrag der Aktien Bei dieser Tatbestandsvariante will der Gesetzgeber durch die Strafdrohung sicherstellen, daß der Kurswert, zu welchem die Gründer die Aktien in den Verkehr gebracht haben, im Handelsregister in seiner wirklichen Höhe erkennbar gemacht ist, damit sich interessierte Dritte durch Einsichtnahme die für die Bonität der neuen Gesellschaft wichtige Kenntnis des Ausgabekurses verschaffen können. Die nach § 9 Abs. I unzulässige Unterpariausgabe wird durch § 399 Nr. 1 nicht unter Strafdrohung gestellt. Gleichwohl wirkt sich der Straftatbestand des Gründungsschwindels mittelbar auf diese Bestimmung aus, denn mindestens erschwert sie eine derartige Manipulation, zumal in der Urkunde gemäß § 23 I I der Ausgabebetrag anzugeben ist.

Anm. 18 hh) Sondervorteile, Gründungsaufwand, Sacheinlagen und Sachübernahmen Falsche Angaben oder das Verschweigen erheblicher Umstände kommen in bezug auf diese Angaben nur bei den sogenannten qualifizierten Gründungen in Betracht, vgl. §§ 26, 27 und 37 I I I Nr. 2. Der rechtspolitische Grundgedanke ist klar. In diesen Fällen ist die Gefahr der Täuschung Dritter über den wirklichen Wert des Grundkapitals und der Aktien besonders groß. Rabben S. 35. Falsche Angaben oder das Verschweigen erheblicher Umstände lägen insoweit z. B. vor, wenn Gründungsvergütungen als solche verschleiert und etwa in den Einbringungspreis eingerechnet würden ( R G S t . 18, 105) oder wenn etwa eine schwindelhafte Überbewertung der Einlagen erfolgt wäre, mag auch das

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Fünftes Buch. Sonder-, Straf- und Schlußvorschriften

tatsächlich vereinbarte Entgelt richtig angegeben worden sein ( R G S t . 40, 286; 49, 340; L Z 1914, 950). Erhebliche U m s t ä n d e w ü r d e n verschwiegen sein, w e n n eine Barg r ü n d u n g erfolgte u n d dann, einer nicht verlautbarten A b r e d e entsprechend, Sacheinlagen von der Gesellschaft erworben w ü r d e n , u m die R e g e l u n g des § 27 z u u m g e h e n . E b . Schmidt in A n m . 12 der 1. A u f l a g e . Andererseits können falsche A n g a b e n über den E r w e r b v o n A n l a g e n oder sonstigen Vermögensgegenständen bei Nachgründungen i m Sinne des § 52 nicht w e g e n Gründungsschwindels g e m ä ß § 399 N r . 1 bestraft werden, d a die A n m e l d u n g in diesen Fällen nicht z u m Z w e c k der E i n t r a g u n g der Gesellschaft erfolgt. Ebenso B a u m b a c h - H u e c k R n . 6 u. 7.

Anm. 19 c) Vollendung und Versuch D i e hier in R e d e stehenden Ä u ß e r u n g e n z u m Z w e c k der E i n t r a g u n g der Gesellschaft müssen, wie sich aus dieser Zwecksetzung ohne weiteres ergibt, im Z u s a m m e n h a n g mit der A n m e l d u n g z u r Eintragung in das Handelsregister d e m Registergericht gegenüber erfolgt sein. Vollendet ist die Straftat infolgedessen mit d e m ZuBehen des Eintragungsantrags beim Gericht. N i c h t erforderlich ist für die V o l l e n d u n g , d a ß der Registerrichter von d e m A n t r a g Kenntnis g e n o m m e n hat. D e m n a c h ist weder die T ä u s c h u n g des Richters n o c h die erfolgte Eintragung i m Handelsregister ein Tatbestandsmerkmal. R G S t . 37, 2 7 ; 43, 323; R G H R R 38, 1386; R a b b e n S. 3 7 ; Stenglein A n m . 2 z u § 3 1 3 . D e r Gründungsschwindel ist somit ein sog. kupiertes Erfolgsdelikt. D e r Gesetzgeber h a t aus kriminalpolitischen G r ü n d e n den Zeitpunkt der Deliktsvollendung vorverlegt, o b w o h l es d e m T ä t e r gerade auf die T ä u s c h u n g des Richters u n d die E i n t r a g u n g i m Register ankommt. A u s diesem G r u n d e ist es a u c h besser, den hier erläuterten T a t bestand nicht, wie dies gelegentlich geschieht, „ G r ü n d u n g s t ä u s c h u n g " , sondern „ G r ü n dungsschwindel" z u nennen. Es wird damit deutlicher z u m Ausdruck gebracht, d a ß die T ä u s c h u n g kein Tatbestandsmerkmal ist. U n t e r diesen U m s t ä n d e n versteht es sich v o n selbst, d a ß die nachträgliche Berichtigung die Strafbarkeit nicht mehr beseitigt. Ferner ist es für die Strafbarkeit belanglos, ob der Registerrichter eine A n t r a g s e r g ä n z u n g verlangt oder o b er die E i n t r a g u n g ablehnt. V g l . R G J W 04, 2463 u n d B r o d m a n n A n m . 2 e z u § 313. — D e r V e r s u c h ist nicht strafbar (§ 23 i. V . m. § 12 S t G B ) .

Anm. 20 d) Übergesetzliche Tatbestandsausschließungsgründe (Sozialkongruenz) E i n bisher soweit ersichtlich noch nirgends erörtertes Problem ergibt sich f ü r die hier behandelten drei F o r m e n der Tatbestandsverwirklichung daraus, d a ß die Gesetzesanw e n d u n g eingeschränkt werden m u ß . Es leuchtet ein, d a ß nicht j e d e falsche A n g a b e als Erfüllung des Tatbestands angesehen w e r d e n darf, selbst w e n n alle übrigen Tatbestandsmerkmale durch das betreffende V e r h a l t e n verwirklicht sind. F ü r das Tatbestandsmerkm a l des Verschweigens erheblicher U m s t ä n d e ist das hier auftretende Problem d a d u r c h gelöst, d a ß schon der Gesetzgeber gesagt hat, ein Verschweigen v o n U m s t ä n d e n sei nur d a n n Tatbestandsverwirklichung, w e n n es sich u m erhebliche U m s t ä n d e handele. F ü r das Tatbestandsmerkmal der falschen A n g a b e n fehlt eine entsprechende Einschränkung i m Gesetz. A u s d e m Sinn der Bestimmung kann j e d o c h der G e d a n k e abgeleitet werden, d a ß falsche A n g a b e n den Tatbestand des Gründungsschwindels nur d a n n z u verwirklichen geeignet sind, w e n n es sich bei den betreffenden A n g a b e n u m solche handelt, die als wesentlich sowohl f ü r den G r ü n d u n g s v o r g a n g als solchen wie a u c h für die weiteren rechtlichen u n d wirtschaftlichen K o n s e q u e n z e n angesehen werden müssen. Falsche A n g a b e n z u g a n z nebensächlichen u n d geringfügigen Punkten genügen nicht. Insoweit ist v o n einer übergesetzlichen Tatbestandseinschränkung auszugehen. Ihr liegt z u g r u n d e der allgemeine übergesetzliche Tatbestandsausschließungsgrund der Sozialkongruenz. N a c h diesem Prinzip k o m m t ein Ausschluß des a n u n d f ü r sich formal tatbestandsm ä ß i g e n Verhaltens unter zwei Gesichtspunkten in Frage, nämlich einmal d a n n , w e n n

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Dritter Teil. Straf- u n d Bußgeldvorschriften (Klug)

§399

das betreffende tatbestandsmäßige Verhalten als sozialethisch geboten erscheint — so etwa die Ü b e r n a h m e eines gebotenen Risikos eines unternehmerischen Vorgehens, das formal einen aktienstrafrechtlichen T a t b e s t a n d verwirklicht —, u n d z u m anderen d a n n , wenn das betreffende formal tatbestandsmäßige Verhalten sozialethisch völlig irrelevant ist. Vgl. K l u g , Sozialkongruenz u n d Sozialadäquanz i m Strafrechtssystem, i n : Festschrift f ü r E b . Schmidt, Göttingen 1961, S. 249fr. Beispiele f ü r diesen zuletzt g e n a n n t e n Aspekt bilden etwa die T a t b e s t ä n d e der einfachen Freiheitsberaubung (§ 2 3 9 StGB), des Glücksspiels (§ 284 StGB) u n d der einfachen passiven Beamtenbestechung ( § 3 3 1 StGB). Die geringfügige Freiheitsberaubung ebenso wie das Glücksspiel mit ganz u n b e t r ä c h d i c h e n Geldeinsätzen u n d die A n n a h m e von belanglosen Geschenken (z. B. das Neujahrstrinkgeld f ü r den Postboten) sind wegen ihrer sozialen Harmlosigkeit als sozialkongruent u n d d e m g e m ä ß als nicht m e h r tatbestandsmäßig anzusehen, obwohl rein forrra! eine Tatbestandsverwirklichung b e j a h t werden m ü ß t e . Vgl. K l u g a. a. O . S. 263. Es d ü r f t e einleuchtend sein, d a ß das gleiche f ü r ganz unwesentliche u n d nebensächliche falsche A n g a b e n im R a h m e n des Tatbestands des § 399 N r . 1 zu gelten h a t . A u c h hier k a n n davon ausgegangen werden, d a ß der Tatbestandsausschließungsgrund der Sozialkongruenz des betreffenden Verhaltens wegen sozialer Irrelevanz eingreift. Nicht j e d e falsche A n g a b e löst mithin die Strafrechtsfolge dieser Bestimmung aus. Es m u ß sich mindestens u m nicht ganz unerhebliche A n g a b e n h a n d e l n .

A n m . 21 2. Rechtswidrigkeit (Rechtfertigungsgründe, Sozialadäquanz) Die übliche Folgerung von der Tatbestandsmäßigkeit auf die Rechtswidrigkeit wird hier in der Regel uneingeschränkt zu gelten h a b e n . Wie E b . Schmidt A n m . 15 der 1. A u f l a g e mit R e c h t bemerkt, läßt es die unbedingte Wahrheitspflicht, die in § 399 N r . 1 z u m Ausdruck gebracht ist, — u n d m a n wird hinzufügen müssen, d a ß das gleiche f ü r die ebenfalls i m Gesetz a n dieser Stelle z u m Ausdruck gebrachte Vollständigkeitspflicht gilt — als k a u m d e n k b a r erscheinen, d a ß f ü r falsche A n g a b e n oder unvollständige Mitteilungen der in N r . 1 g e n a n n t e n Art jemals ein Rechtfertigungsgrund Platz greifen könnte. G a n z unmöglich ist das allerdings nicht. Die üblichen allgemeinen Rechtfertigungsgründe des Strafrechts (§§ 32, 33, 34 StGB) sind jedenfalls nicht prinzipiell ausgeschlossen. Insbesondere ist d a r a n zu denken, d a ß der übergesetzliche Rechtfertigungsgrund der Sozialadäquanz (Welzel § 14 I 3) zur A n w e n d u n g gelangt. I m Gegensatz zur oben e r w ä h n t e n Sozialkongruenz (Anm. 20) h a n d e l t es sich hier bei der Soziala d ä q u a n z u m einen „ i n der sozialethischen O r d n u n g des Gemeinschaftslebens wurzelnd e n gewohnheitsrechtlichen Rechtfertigungsgrund tatbestandsmäßigen V e r h a l t e n s " (Welzel § 14 I 3). M a n denke etwa a n volkswirtschaftlich besonders wichtige Geheimhaltungsinteressen u n d ähnliche Konfliktsituationen. Andererseits ist mit N a c h d r u c k d a r a u f h i n z u w e i s e n , d a ß eine derartige Rechtfertigung beim T a t b e s t a n d des G r ü n d u n g s schwindels selbstverständlich n u r f ü r ganz extreme Fallkonstellationen in Betracht k o m m t . — Z u r Frage der Bedeutung des Irrtums über das Vorliegen eines Rechtfertigungsgrundes vgl. A n m . 25.

Anm. 22 3. Schuld a) Allgemeines Schuld i m strafrechtlichen Sinne ist, wie m a n zu sagen pflegt, V o r w e r f b a r k e i t des tatbestandsmäßigen u n d rechtswidrigen Verhaltens (BGHSt. 2, 200). D a ß der Schuldvorwurf n u r d a n n zulässig ist, w e n n der T ä t e r zurechnungsfähig w a r (Anm. 23), das Unrechtsbewußtsein h a t t e (Anm. 25) u n d keine Schuldausschließungsgründe vorlagen (Anm. 26), ist unbestritten. Streit herrscht dagegen — allerdings nicht in der Recht-

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§399

Fünftes Buch. Sonder-, Straf- und Schlußvorschriften

sprechung, sondern nur im Schrifttum — über die Frage, ob der Vorsatz (Anm. 24) ein Schuldelement oder, wie dies der sog. Finalismus lehrt, nur ein subjektives Tatbestandselement darstellt. Dieser am Handlungsbegriff anknüpfende Streit hat bekanntlich insofern praktische Bedeutung, als nach der Theorie des Finalismus bereits die Tatbestandsmäßigkeit des Verhaltens des Täters fehlt, wenn dieser nicht vorsätzlich handelte (Welzel § 8 und § 13). Für eine Stellungnahme zu dieser Diskussion ist hier nicht der Ort, zumal die Rechtsprechung im Anschluß an den B G H nach wie vor davon ausgeht, daß auch ein nicht-vorsätzliches Verhalten tatbestandsmäßig sein kann und der Vorsatz mithin erst für die Frage von Bedeutung ist, ob das bereits als tatbestandsmäßig und rechtswidrig festgestellte Verhalten des Täters zugleich als schuldhaft angesehen werden kann. Die bei den aktienrechtlichen Straftatbeständen entstehenden Vorsatzprobleme sind daher im Rahmen der Erörterung der Schuldfrage zu behandeln. Im übrigen handelt es sich bei der Streitfrage um ein definitions-theoretisches Problem, das unabhängig ist von wissenschaftlich nicht verifizierbaren sog. „sachlogischen Vorfragen". Vgl. Klug, Der Handlungsbegriff des Finalismus als methodologisches Problem, in: Emge-Festschrift, 1960, S. 3 3 f f . Weiteres Schrifttum zur Finalismus-Diskussion: Jürgen Baumann, Strafrecht — Allgem. Teil, 6. Aufl., § 16 I V — V I und § 28 I I 4; Engisch, Der finale Handlungsbegriff, in: Kohlrausch-Festschrift, 1944, S. 141 ff.; Gallas, Zum gegenwärtigen Stand der Lehre vom Verbrechen, 1955; Maihofer, Der Handlungsbegriff im Verbrechenssystem, 1953; Maurach A T § 16; Mezger A T § 19; Niese, Finalität, Vorsatz und Fahrlässigkeit, 1 9 5 1 ; v. Weber, zum Aufbau des Strafrechtssystems, 1935; Welzel, Das neue Bild des Strafrechtssystems, 4. Aufl. 1 9 6 1 ; ders. ZStW 58 (1939), 491 ff. Aus den erwähnten definitionslogischen Gründen empfiehlt es sich auch, den strafrechtlichen Schuldbegriff zu entmythologisieren und von einem nicht moralisch interpretierten und demgemäß nicht als moralisch-ethische Kategorie überhöhten, sondern nur an Gefahrlichkeitsmaßstäben zu messenden Kriminal-Schuldbegriff auszugehen. Zu definieren ist dieser, dem Resozialisierungs- und Sozialisationszweck der Strafe zugeordnete Schuldbegriff als der Inbegriff derjenigen psychischen Faktoren, die (nach normativem Sprachgebrauch, wie dieser durch Gesetz, Gewohnheit und Wissenschaft festgelegt ist) beim Täter hinsichtlich seiner inneren Einstellung zur Tat vorliegen müssen, wenn der Täter (wegen seiner durch das tatbestandsmäßige und rechtswidrige Verhalten erkennbar gewordenen Gefährlichkeit) der Behandlung durch Strafsanktionen unterzogen werden soll. Ein so definierter Schuldbegriff ist mit dem klassischen psychologischen Schuldbegriff nicht identisch, weil er nicht alle psychischen Strafbarkeitsvoraussetzungen, mithin nicht die gesamte innere Tatseite umfaßt. Nach der zur Zeit geltenden normativen Sprachregelung gehören zwar die psychischen Faktoren Zurechnungsfahigkeit, Vorsatz (oder auch in bestimmten Fällen Fahrlässigkeit), Unrechtsbewußtsein und Fehlen von Schuldausschließungsgründen zu den Elementen des Schuldbegriffs, nicht aber besondere zusätzliche Absichten, wie beispielsweise die Bereicherungsabsicht beim Betrug oder die Zueignungsabsicht beim Diebstahl. Da nur ein Ausschnitt der psychischen Strafbarkeitsvoraussetzungen vom Schuldbegriff erfaßt wird, und dieser Ausschnitt begrenzt wird durch eine auf gesetzlicher und konventioneller Sprachregelung beruhende Definition, er also durch eine auf vereinbarten Axiomen aufbauende Sprachregelung bestimmt ist, empfiehlt es sich, zur Verdeutlichung des Gegensatzes zum klassischen psychologischen Schuldbegriff einerseits und zum traditionellen normativen Schuldbegriff andererseits nunmehr vom axiomatischen Schuldbegriff zu sprechen. Dieser verträgt sich, wie aus seiner oben angegebenen Definition hervorgeht, ebenso mit einem als normatives, d. h. rechtsstaatlich begrenztes, Maßnahmerecht interpretierten, reformierten Strafrecht, wie mit einem in der gleichen Weise — nämlich durch Ausrichtung nach rechtsstaatlichen Maximen — charakterisierten, an die Stelle des Strafrechts tretenden, normativen Maßnahmerechts. Vgl. zu dieser Grundlagenproblematik, auf die im vorliegenden Rahmen nicht näher einzugehen ist: Klug in „Phänomenologie, Rechtsphilosophie, Jurisprudenz — Festschrift für Gerhart Husserl", 1969, S. 2 3 1 — 2 3 3 ; ders. Rechtfertigung oder Abschaffung des Strafrechts? in: Erziehung und Recht im Vollzug der Freiheitsstrafe, Hrsg. G. Deimling u. J . M. Häussling, Wuppertal 1974, S. 13—25; ferner W. de Boor, Schuldstrafrecht? Normatives Maßnahmerecht? in: V . Symposion des Instituts für Konfliktforschung Köln, Selbstverlag W. de Boor, 1975, S. 37—61.

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Dritter Teil. Straf- u n d Bußgeldvorschriften ( K l u g )

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Anm. 23 b) Schuldfähigkeit Sie fehlt oder ist gemindert, w e n n der T ä t e r g e m ä ß §§ 20, 21 S t G B zurechnungsunfähig oder vermindert zurechnungsfähig ist. Insofern gilt hinsichtlich der Schuldfähigkeit f ü r die aktienrechtlichen Straftatbestände nichts Besonderes. D i e Schuldfähigkeit m u ß z. Z t . der T a t bestehen. H a t der T ä t e r j e d o c h den Taterfolg, den er i m unzurechnungsfähigen Zustand herbeiführte, noch i m zurechnungsfähigen Z u s t a n d schuldhaft verursacht (sog. actio libera in causa), so ist er strafrechtlich verantwortlich. H a t dagegen der T ä t e r den Tatbestand des § 399 N r . 1 in einem die Zurechnungsfähigkeit ausschließenden Rauschzustand (§ 20 S t G B ) verwirklicht, ohne den Taterfolg schon w ä h r e n d des vorangegangenen n o c h zurechnungsfähigen Zustandes schuldhaft verursacht z u haben, d a n n k a n n eine Strafbarkeit n a c h § 330 a S t G B in Betracht kommen. Voraussetzung hierfür ist, d a ß der T ä t e r sich vorsätzlich oder fahrlässig durch den G e n u ß geistiger Getränke oder d u r c h andere berauschende Mittel in diesen R a u s c h versetzt hat. D e r aktienrechtliche Straftatbestand ist d a n n lediglich objektive Strafbarkeitsbedingung. K o h l r a u s c h - L a n g e A n m . I I z u § 330 a. Praktisch bedeutsam ist für die A n w e n d u n g des § 399 N r . 1, d a ß der Gesetzgeber bei verminderter Zurechnungsfähigkeit i m Sinne des § 21 S t G B eine Strafmilderung nicht z w i n g e n d vorgeschrieben hat. Es steht i m pflichtgemäßen Ermessen des entscheidenden Gerichts, o b es v o n der Milderungsmöglichkeit dieser Bestimmung G e b r a u c h m a c h e n will. H a t ein M i t g l i e d des Vorstands, ein Aufsichtsratsmitglied oder ein G r ü n d e r einer Aktiengesellschaft in einem d u r c h A l k o h o l g e n u ß verursachten Z u s t a n d verminderter Zurechnungsfahigkeit gehandelt, d a n n wird mit Rücksicht auf die besondere V e r a n t w o r t u n g die Möglichkeit in Betracht z u ziehen sein, die Strafe n a c h § 21 S t G B nicht zu mildern.

Anm. 24 c) Vorsatz S t r a f b a r ist n a c h § 399 nur derjenige T ä t e r , der vorsätzlich handelt. D a v o n Fahrlässigkeit i m T e x t nicht die R e d e ist, darf nach der im geltenden Strafrecht herrschenden Sprachregelung § 399 nicht a u f fahrlässige T a t e n a n g e w a n d t werden. D a s gilt selbst d a n n , w e n n der T ä t e r b e w u ß t u n d g r o b fahrlässig vorgegangen ist. D e r T ä t e r m u ß also grundsätzlich alle M e r k m a l e des Tatbestands einschließlich des zwischen den Tatbestandsmerkmalen bestehenden K a u s a l z u s a m m e n h a n g s b e w u ß t u n d gewollt verwirklicht haben {direkter Vorsatz). D a aus der Formulierung des Gesetzes nichts gegenteiliges z u entnehmen ist, u n d der Sinn der Vorschrift dies erfordert, kann es keinem Zweifel unterliegen, d a ß a u c h der bedingte Vorsatz (dolus eventualis) für die Strafbarkeit genügt. Bedingter Vorsatz liegt d a n n vor, w e n n der T ä t e r v o n d e m Eintritt des tatbestandsmäßigen Erfolges seines Verhaltens z w a r nicht überzeugt ist, w o h l aber mit der Möglichkeit des Eintretens dieses Erfolgs rechnet u n d dies bei seinem V e r h a l t e n billigend in K a u f nimmt. N a c h der w o h l zutreffenden Rechtsprechung des B G H ist es dabei sogar denkbar, d a ß der T ä t e r den für möglich gehaltenen T a t e r f o l g billigend in K a u f nimmt, obwohl dieser i h m a n sich unerwünscht ist ( B G H S t . 7, 363; N J W 55, 1688, mit kritischer A n m . v o n Engisch). D a g e g e n reicht für die A n n a h m e des bedingten V o r satzes das bloße Inkaufnehmen des tatbestandsmäßigen Erfolgs ohne seine Billigung nicht aus. F ü r § 399 N r . 1 ergibt sich hiernach: D a Fahrlässigkeit in keiner F o r m ausreicht, k o m m t der A b g r e n z u n g des bedingten Vorsatzes von der b e w u ß t e n Fahrlässigkeit erhöhte Bedeutung zu. Eine ü b e r den Vorsatz hinausgehende Täuschungsabsicht ist nicht erforderlich. R G J W 31, 204. Es genügt also, d a ß der T ä t e r w e i ß , d a ß er falsche A n g a b e n m a c h t oder erhebliche U m s t ä n d e verschweigt, u n d d a ß er dies a u c h will (direkter Vorsatz). F ü r den bedingten Vorsatz genügt es, w e n n der T ä t e r w e i ß , d a ß seine A n g a b e n möglicherweise falsch sind oder d a ß er möglicherweise erhebliche U m s t ä n d e verschweigt, u n d d a ß er diese Möglichkeiten billigend in K a u f n i m m t . — Z u den Pro-

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§399

Fünftes Buch. Sonder-, Straf- und Schlußvorschriften

blemen von Vorsatz und Fahrlässigkeit vgl. die nach wie vor grundlegenden „ U n t e r suchungen über Vorsatz und Fahrlässigkeit im Strafrecht" von K a r l Engisch, Berlin I930.

Anm. 25 d) Den Vorsatz ausschließender Irrtum F ü r den Irrtum gelten die allgemeinen strafrechtlichen Grundsätze. Z u unterscheiden ist zwischen Tatbestandsirrtum (§ 16 StGB) und Verbotsirrtum (§ 17 S t G B ) . Der zuletzt genannte hängt mit dem für die Bejahung der Schuldfrage erforderlichen Unrechtsbewußtsein (vgl. das oben Anm. 22 zum Schuldbegriff Gesagte) zusammen. Der Verbotsirrtum wird deshalb unten bei den Erläuterungen zum Unrechtsbewußtsein (Anm. 26) behandelt. Nimmt der Täter etwa irrtümlich an, seine Angaben seien nicht falsch sondern wahr, dann irrt er sich über ein Tatbestandsmerkmal des § 399 Nr. 1. Ein solcher Irrtum ist ein nach § 1 6 S t G B den Vorsatz ausschließender Tatbestandsirrtum. Da der in einem solchen Irrtum befangene Täter nicht vorsätzlich gehandelt hat, kann er aus § 399 N r . 1 nicht bestraft werden. Weiß der Täter, daß er durch sein Verhalten alle Tatbestandsmerkmale verwirklicht, glaubt er aber irrigerweise, es seien die tatsächlichen Voraussetzungen eines Rechtfertigungsgrundes (z. B. rechtfertigender Notstand gemäß § 34 StGB) gegeben, dann irrt er über ein Merkmal des den betreffenden Rechtfertigungsgrund charakterisierenden Erlaubnistatbestands. Es liegt dann ein nach herrschendem Gewohnheitsrecht den Vorsatz ebenfalls ausschließender Tatbestandsirrtum vor. Z u r Unterscheidung der beiden Irrtumsformen empfiehlt es sich, diesen Tatbestandsirrtum einen Erlaubnistatbestandsirrtum und den im Vorangehenden erwähnten Tatbestandsirrtum einen Verbotstatbestandsirrtum zu nennen. Vgl. hierzu die Anm. 56, 62 und 63 zu § 294 A k t G a. F. in der 2. Auflage, sowie Dreher, 7 B c zu § 16 S t G B und Lackner, 5 b zu § 1 7 S t G B . Bei beiden dieser Irrtumsarten ist der Vorsatz ausgeschlossen, und zwar beim Verbotstatbestandsirrtum durch die ausdrückliche Regelung in § 16 S t G B und beim Erlaubnistatbestandsirrtum durch analoge Anwendung des § 16 S t G B . Diese analoge Anwendung verstößt nicht gegen das Analogieverbot des § 1 StGB, weil es sich hier u m eine Analogie zugunsten des Täters handelt. Vgl. Dreher, Anm. 7 B c zu § 1 6 ; Engisch Z S t W 70, 599/600; Lackner, Anm. 5 b zu § 1 7 . Der Vollständigkeit halber hinsichtlich der denkbaren Irrtumsfalle sei noch der Gebotstatbestandsirrtum erwähnt. Ein solcher liegt vor, wenn der Täter sich über das Vorliegen der tatsächlichen Voraussetzungen für Handlungsgebote, die sich unter dem Gesichtspunkt der Sozialkongruenz (oben A n m . 20) ergeben, irrt, wenn er also irrig annimmt, die tatsächlichen Voraussetzungen für ein sozialethisches Handlungsgebot — etwa aus dem Gedanken des gebotenen Risikos — seien gegeben. Für den Tatbestand des Gründungsschwindels (§ 399 Nr. 1) sind solche Fallkonstellationen wohl kaum denkbar. Deshalb sei zur Verdeutlichung der besonderen A r t dieses Irrtums ein Beispiel zum Untreuetatbestand (früher § 294 A k t G a. F . , jetzt § 266 StGB) angeführt: F ü r diesen Tatbestand wäre ein Gebotstatbestandsirrtum z. B. dann gegeben, wenn ein Vorstandsmitglied einer in der Rechtsform einer Aktiengesellschaft tätigen Bank aufgrund einer dramatischen Zuspitzung der Kursentwicklung an der Börse der Meinung ist, er müsse im Interesse der Bank durch entsprechende Verkäufe an der Börse ein Kursrisiko eingehen. I n Wirklichkeit ist der Täter das Opfer einer falschen Nachrichtenübermittlung geworden, da die L a g e an der Wertpapierbörse sich nicht in der Weise entwickelt hatte, wie es ihm mitgeteilt worden war. Wären die Tatsachen aber so gewesen, wie sich das betreffende Vorstandsmitglied sie vorgestellt hatte, dann wären seine f ü r die Bank getätigten Börsengeschäfte ein Fall des gebotenen Risikos, d. h. also ein Fall der Sozialkongruenz gewesen. Der Täter irrte sich also nicht über die Grenzen des gebotenen Risikos und der Sozialkongruenz, sondern nur über die tatsächlichen Voraussetzungen des für ihn Gebotenen. In entsprechender Anwendung des § 16 S t G B würde also bei dieser Sachlage der Vorsatz des Täters zu verneinen sein. Nicht verwechselt werden dürfen mit diesen drei Formen des den Vorsatz ausschließenden Tatbestandsirrtums, dem Verbots-, dem Erlaubnis- und dem Gebots-

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Dritter Teil. Straf- und Bußgeldvorschriften ( K l u g )

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tatbestandsirrtum, die f ü r das Unrechtsbewußtsein des Täters bedeutsamen Irrtumsarten des Verbotsirrtums, des Erlaubnisirrtums u n d des Gebotsirrtums. Sie schließen den V o r s a t z nicht aus. Das N ä h e r e hierzu vgl. unten A n m . 27. Die früher oft benutzte, heute nicht mehr verwendete Unterscheidung zwischen Tat- und Rechtsirrtum wird bei der i m Vorstehenden dargestellten modernen Irrtumslehre nicht mehr relevant. Sie überschneidet sich mit den hier erörterten Irrtumsarten. Beispielsweise kann ein Tatbestandsirrtum ein Rechtsirrtum sein u n d nicht e t w a nur ein T a t i r r t u m , weil es neben den deskriptiven a u c h normative Tatbestandsmerkmale — wie z. B. die Mitgliedschaft i m V o r s t a n d der Aktiengesellschaft — gibt. Die Begriffe T a t - u n d Rechtsirrtum werden deshalb besser vermieden. Auslegungsschwierigkeiten ergeben sich u. U . im Hinblick a u f den Kausalzusammenhang. Irrt z. B. der T ä t e r über den sich aus seinem V e r h a l t e n ergebenden, z u m Nachteil f ü r die Gesellschaft führenden Geschehensablauf, d a n n irrt er sich über das Tatbestandsm e r k m a l des Kausalzusammenhangs. Gleichwohl ist dieser I r r t u m nur d a n n ein den V o r s a t z ausschließender Verbotstatbestandsirrtum, w e n n die wirklichen Ereignisse v o n d e m , was sich der T ä t e r vorstellte, in einer n a c h der allgemeinen Lebenserfahrung nicht mehr vorhersehbaren Weise abgewichen sind. B G H S t . 7, 329; 9, 242. Unwesentliche A b w e i c h u n g e n des Kausalverlaufs beseitigen den Vorsatz dagegen nicht. Es ist hier also ein A d ä q u a n z u r t e i l z u fallen. V g l . Welzel § 13, 3 d .

Anm. 26 e) Unrechtsbewußtsein Z u m Unrechtsbewußtsein (Bewußtsein der Rechtswidrigkeit) gehört, d a ß sich der T ä t e r z u m Zeitpunkt der T a t darüber im klaren w a r , d a ß er etwas Unerlaubtes tut oder etwas Gebotenes unterläßt, insbesondere, d a ß er als Vorstandsmitglied d u r c h sein V e r h a l t e n gegen die Pflicht, „ d i e Sorgfalt eines ordentlichen u n d gewissenhaften G e schäftsleiters" a n z u w e n d e n , verstößt (§ 93 I ) . Das Entsprechende gilt hinsichtlich des Unrechtsbewußtseins für die Aufsichtsratsmitglieder (§ 116) u n d die A b w i c k l e r (§ 268 A b s . I I ) . D e r T ä t e r m u ß also das Bewußtsein haben, d a ß er sich pflichtwidrig verhält, sei es, weil sein V e r h a l t e n nicht mehr in den G r e n z e n des gebotenen oder erlaubten Risikos liegt, sei es, d a ß es aus einem anderen G r u n d nicht mehr sozialkongruent oder soziala d ä q u a t ist, oder sei es, d a ß ein sonstiger Pflichtverstoß vorliegt. D a ß ein strafrechtlicher S c h u l d v o r w u r f nur möglich ist, w e n n der T ä t e r das Unrechtsbewußtsein entweder hatte oder zumindest hätte haben müssen, ist seit d e m bahnbrechenden Beschluß des G r o ß e n Senats f ü r Strafsachen des Bundesgerichtshofs v o m 18. 3. 52 unbestrittenes Gewohnheitsrecht ( B G H S t . 2, 194) gewesen. Jetzt greift § 17 S t G B ein, der das bisherige G e w o h n heitsrecht z u m Gesetzesrecht erhoben hat.

Anm. 27 f) Das Unrechtsbewußtsein ausschließender oder einschränkender Irrtum I n der Praxis werden sich bei der Feststellung des Unrechtsbewußtseins oft Beweisschwierigkeiten ergeben. L ä ß t sich weder das V o r l i e g e n noch das NichtVorliegen des Unrechtsbewußtseins im A u g e n b l i c k der T a t nachweisen, d a n n m u ß n a c h d e m strafprozessualen Grundsatz in dubio pro reo unterstellt werden, d a ß der T ä t e r sich der Rechtswidrigkeit seines T u n s nicht b e w u ß t war. E b . Schmidt, L e h r k o m m e n t a r zur S t P O , A n m . 1 3 — 1 6 zu § 261. W i r d in dieser Weise unterstellt, d a ß der T ä t e r das Unrechtsbewußtsein nicht hatte, oder ist der Beweis, d a ß i h m das Unrechtsbewußtsein fehlte, gelungen, d a n n gibt es drei Möglichkeiten: Entweder ging der T ä t e r v o n der irrigen Vorstellung aus, sein V e r h a l t e n sei nicht verboten, weil es v o n einem Verbotstatbestand des Gesetzes nicht erfaßt werde, oder er n i m m t irrtümlich an, d a ß ihm ein Rechtfertigungsgrund z u r Seite stünde, oder er geht irrigerweise d a v o n aus, sein V e r h a l t e n sei sogar sozialethisch geboten (Sozialkongruenz). In allen drei Fallgruppen w e i ß der T ä t e r , was er tut, glaubt aber irrtümlich, sein T u n sei entweder nicht verboten, oder es sei trotz Tatbestandsmäßigkeit erlaubt, oder es sei trotz Tatbestandsmäßigkeit sogar geboten. 47

Aktiengesetz IV, 3. Aufl.

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Dies sind die Fälle des Verbots-, Erlaubnis- und Gebotsirrtums. Die beiden Fälle des Verbotsund des Erlaubnisirrtums werden üblicherweise unter dem Begriff des Verbotsirrtums ( § 1 7 StGB) im weiteren Sinne zusammengefaßt. Der Gebotsirrtum wird meist übersehen, obwohl der Sonderfall der Sozialkongruenz, das gebotene Risiko im Bereich des Wirtschaftsstrafrechts eine nicht unwichtige Rolle spielt. (Meistens wird nur das Phänomen des erlaubten Risikos, wie gesagt, ein Sonderfall des Rechtfertigungsgrundes der Sozialadäquanz, gesehen.) In allen drei Fällen, sowie dann, wenn dem Täter nur Gedankenlosigkeit nachgewiesen werden kann, muß jeweils geprüft werden, ob der Verbots-, Erlaubnis- oder Gebotsirrtum oder die Gedankenlosigkeit dem Täter vorgeworfen werden kann. Dies ist zu bejahen, wenn der Täter beim Einsatz „aller seiner Erkenntniskräfte und sittlichen Wertvorstellungen" (BGHSt. 4, 1) das Unrecht seines Verhaltens hätte erkennen können. Dabei sind höhere Anforderungen als im Fall der Fahrlässigkeit zu stellen (BGHSt. 4, 237 und Dreher-Maaßen Anm. I 5 zu § 59 StGB). Insbesondere besteht grundsätzlich eine Nachforschungspflicht. Ist jemand im Wirtschaftsleben tätig als Vorstandsmitglied oder Aufsichtsratsmitglied, dann genügt es nicht, daß er sich auf sein „Rechtsgefühl" verläßt. Er muß sich gerade als Mitglied der Verwaltung einer Aktiengesellschaft sorgfältig nach den einschlägigen Vorschriften erkundigen und sich auch sonst hinreichend informieren. Vgl. Welzel § 22 Nr. 3 b. Eine exakte juristische Würdigung ist naturgemäß nicht zu verlangen, zumal wenn der Täter juristischer Laie ist. Es genügt eine „Parallelwertung in der Laiensphäre". Außerdem kann das Nicht-Vorliegen des Unrechtsbewußtseins, wenn die Rechtswidrigkeit auf Bestimmungen beruht, bei denen der Ordnungscharakter überwiegt, die also nicht kriminalstrafrechtliche Bedeutung haben, und wenn der hierauf bezügliche Verbotsirrtum auf fehlende oder unzureichende Erkundigungen zurückzuführen ist, nur dann zum Vorwurf gereichen, wenn die konkreten Umstände dem Täter einen besonderen Anlaß zur Erkundigung gaben. Welzel a. a. O.; BGHSt. 9, 358. In vielen Fällen wird das Bestehen eines solchen Anlasses zur Einholung von Erkundigungen verschieden beurteilt werden müssen, je nach dem, ob der Täter Vorstandsmitglied oder Mitglied des Aufsichtsrats ist. Bei beiden Personenkreisen wird man aber zu berücksichtigen haben, daß es sich bei ihnen in der Regel um Persönlichkeiten handelt, die im Wirtschaftsleben versiert sind und die sich infolgedessen nicht ohne weiteres auf die Behauptung, sie hätten sich über das Unrecht ihres Tuns geirrt und sie hätten auch keinen Anlaß gesehen, Erkundigungen einzuholen, zurückziehen dürfen. Zuzugeben ist allerdings, daß z. B. die Grenzen zwischen gebotenem, erlaubtem und verbotenem Risiko fliessend sind und daß es nicht Aufgabe der Strafjustiz sein kann, die volkswirtschaftlich unerläßliche Unternehmerinitiative vorzeitig einzuschränken. Fehlt das Unrechtsbewußtsein nicht ganz, dann genügt nach dem B G H ( L M Nr. 6 zu § 59 StGB a. F.) eine Art von bedingtem Vorsatz: „Wer die Vorstellung hat, möglicherweise Unrecht zu tun, und diese Möglichkeit in seinen Willen aufnimmt, hat das Unrechtsbewußtsein." Vgl. u. a. Dreher-Maaßen Anm. I 5 zu § 59 StGB. Man könnte hier von einem bedingten Unrechtsbewußtsein, das dem direkten Unrechtsbewußtsein gleichzustellen ist, sprechen. Aus dem Gesagten ergibt sich als Strafrechtsfolge: Hat der Täter das Unrechtsbewußtsein, dann steht dem Schuldvorwurf insoweit nichts entgegen. Wird dagegen festgestellt, daß das Unrechtsbewußtsein fehlte, und zwar entweder aufgrund eines Verbots-, Erlaubnis- oder Gebotsirrtums oder wegen Gedankenlosigkeit, dann kommt es darauf an, ob das Fehlen des Unrechtsbewußtseins für den Täter vermeidbar war. War es unvermeidbar, dann entfallt der Schuldvorwurf und damit zugleich die Strafbarkeit des Verhaltens. War es vermeidbar, sind wiederum zwei Fälle denkbar: Hätte es dem Täter leicht möglich sein müssen, das geforderte Unrechtsbewußtsein zu haben, dann trifft ihn der volle Schuldvorwurf. Auf die Strafbarkeit wirkt sich das Fehlen des Unrechtsbewußtseins in diesem Fall nicht aus. Denkbar ist es aber auch, daß der Täter das Fehlen des Unrechtsbewußtseins nicht so leicht hätte vermeiden können. Für diesen Fall besteht die Möglichkeit, die Strafe nach §§ 17, 49 Abs. I StGB zu mildern. Zweifelsfalle können sich vor allem in dem Fall ergeben, wo das Vorstandsmitglied von den übrigen Vorstandsmitgliedern oder das Aufsichtsratsmitglied von den übrigen

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Dritter Teil. Straf- und Bußgeldvorschriften (Klug) Mitgliedern des Aufsichtsrats usw. überstimmt wurde und infolgedessen glaubt, sein den Tatbestand des § 399 Nr. 1 verwirklichendes Verhalten sei in Ausführung des Beschlusses erlaubt. Hier irrt der Täter nicht über die tatsächlichen Voraussetzungen eines Rechtfertigungsgrundes, sondern über die rechtliche Wirkung eines Mehrheitsbeschlusses. J e nach Lage des Falles wird man hier die Vermeidbarkeit des Verbotsirrtums bejahen oder verneinen können. In der Regel allerdings ist davon auszugehen, daß sich auch der überstimmte Täter die Frage vorlegen muß, ob er den für die Gesellschaft nachteiligen Beschluß wirklich ausführen darf. Immerhin wird man die Anforderungen an die Einsicht in ein etwaiges gesellschaftliches „Widerstandsrecht" nicht zu hoch schrauben dürfen. Im übrigen vgl. zur Frage der Übereinstimmung Anm. 29. Nicht hierher gehören die Fälle der irrigen Annahme eines Sachverhalts, der — wenn er wirklich gegeben wäre — das Verhalten des Täters rechtfertigen würde, denn das sind Fälle des Erlaubnistatbestandsirrtums, die bereits den Vorsatz in Fortfall bringen. Vgl. Anm. 25. A n m . 28 g) Schuldausschließungsgründe Auch dann, wenn ein Verhalten sowohl tatbestandsmäßig als auch rechtswidrig ist und von den Voraussetzungen des Schuldvorwurfs die Schuldiahigkeit, der Vorsatz und das Unrechtsbewußtsein gegeben sind, ist es immer noch möglich, daß die Strafbarkeit entfallt, und zwar kommt dies dann in Frage, wenn ein sog. Schuldausschließungsgrund gegeben ist. Maßgebend sind hier die Grundsätze des allgemeinen Strafrechts. Danach sind Schuldausschließungsgründe vor allem der gesetzliche entschuldigende Notstand (§ 35 StGB), der Notwehrexzeß (§ 33 StGB) und der übergesetzliehe entschuldigende Notstand (Pflichtenkollision). Vgl. Dreher, 3 a vor § 32 StGB. A n m . 29 4) Sonderfragen bei Überstimmung des Täters innerhalb eines Vorstandsoder Aufsichtsrats- oder Gründergremiums Da der Aufsichtsrat aus mindestens drei Mitgliedern bestehen muß (§ 95), der Vorstand aus mehreren Personen bestehen kann (§ 76) und als Gründer mindestens fünf Personen beteiligt sein müssen, können besondere Schwierigkeiten für die Anwendung des § 399 Nr. 1 in denjenigen Fällen entstehen, in denen der Täter aufgrund des Beschlusses eines solchen Gremiums tätig geworden ist. Hierbei sind zwei Fälle zu unterscheiden: Handelt der Täter aufgrund eines mit seiner Stimme gefaßten einstimmigen Beschlusses der betreffenden Mehrheit von Personen und verwirklicht er durch sein diesem Beschluß entsprechendes Verhalten die Tatbestandsmerkmale des § 399 Nr. 1, dann gilt hinsichtlich der Tatbestandsmäßigkeit nichts Besonderes. Auch bei der Rechtswidrigkeit des tatbestandsmäßigen Handelns kann sich in diesem Falle nichts anderes ergeben als sonst auch. Insbesondere stellt der einstimmig gefaßte Beschluß der Mitglieder des Vorstands, des Aufsichtsrats oder des Gründergremiums für sich allein keinen Rechtfertigungsgrund dar. Auch bei der Schuldfrage kann sich die Einstimmigkeit des Beschlusses nicht entscheidend auswirken. Sollte sich ein Täter in dieser Lage unter Bezug auf die Einstimmigkeit der Beschlußfassung darauf berufen, daß ihm ein Unrechtsbewußtsein fehlte, er sich also in einem Verbotsirrtum befand, so wird man ihn in der Regel darauf hinweisen müssen, daß ein solcher Irrtum vermeidbar und infolgedessen nicht geeignet war, den Schuldvorwurf zu beseitigen. Vgl. oben Anm. 26 u. 27. J e nach Lage des Falles werden die Mitglieder des Gremiums, das den in Rede stehenden einstimmigen Beschluß gefaßt hat, entweder als Mittäter oder als Anstifter gegenüber demjenigen von ihnen zu behandeln sein, der den Beschluß ausführt. Schwieriger ist die Strafrechtslage dort, wo es sich um einen Mehrheitsbeschluß handelt, bei dem der Täter überstimmt worden ist. Führt der Überstimmte den Mehrheitsbeschluß aus und verwirklicht er dadurch die Tatbestandsmerkmale des § 399 Nr. 1, dann kann allein durch die Tatsache, daß ein verbindlicher Majoritätsbeschluß vorliegt, an der Tatbestandsmäßigkeit des Verhaltens nichts geändert sein. Verhält sich der Überstimmte passiv und über47*

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läßt er die Ausführung des Majoritätsbeschlusses einem anderen Mitglied des betreffenden Gremiums, so ändert dies grundsätzlich an der strafrechtlichen Verantwortung selbst dann nichts, wenn auch aufgrund eines Geschäftsverteilungsplans unter den Mitgliedern des Vorstands, des Aufsichtsrats oder des Gründergremiums der Betreffende f ü r die Ausführung nicht zuständig ist. Der Täter darf es also nicht dabei bewenden lassen, daß er überstimmt wurde, sondern muß, soweit dies in seinen Kräften steht, etwas Aktives zur Verhinderung der falschen Angaben tun. I n erster Linie kommt hier die Benachrichtigung anderer Organe der Gesellschaft in Frage. Handelt es sich etwa um den Beschluß des Vorstands, dann hat der Überstimmte den Aufsichtsrat zu verständigen. Umgekehrt ist z. B. ein Aufsichtsratsmitglied, das gegen die Maßnahme gestimmt hat, gleichwohl strafrechtlich verantwortlich, wenn es dem Vorstand seine Bedenken nicht mitgeteilt hat oder sonstige geeignete und zumutbare Schritte zur Verhinderung der Verwirklichung des Gründungsschwindels versäumte. In allen diesen oder ähnlichen Fällen kommen gegenüber dem passiv bleibenden Überstimmten die Grundsätze f ü r die Tatbestandsverwirklichung durch Unterlassung zur Anwendung. Insbesondere ist zu beachten, daß das betreffende überstimmte Mitglied des in R e d e stehenden Gremiums durch seine Überstimmung grundsätzlich die Garantenstellung im Sinne der Lehre von den unechten Unterlassungsdelikten nicht verliert. Unternimmt jedoch der Überstimmte das ihm Mögliche und Zumutbare, um die Tatbestandsverwirklichung zu verhindern, ohne daß ihm dies gelingt, dann entfallt nunmehr die Tatbestandsmäßigkeit seines Tuns. Unternimmt der überstimmte Täter zu wenig, dann liegt ein den Vorsatz abschliessender Tatbestandsirrtum vor, wenn er annahm, daß das, was er tat, ausreichen würde f ü r die Verhinderung der T a t . Es liegt jedoch nur ein das Unrechtsbewußtsein berührender Verbotsirrtum vor, falls der Täter der Meinung war, er sei wegen des Mehrheitsbeschlusses nicht verpflichtet, mehr gegen die falschen Angaben zu unternehmen.

Anm. 30 5. Teilnahme Für Anstiftung und Beihilfe gelten die allgemeinen Regeln: §§ 26 und 27 S t G B . F ü r die Täterschaft, Mit- und Nebentäterschaft sowie für die mittelbare Täterschaft ist zu beachten, daß § 399 Nr. 1 ein echtes Sonderdelikt (oben A n m . 3) ist. Täter, Mittäter, Nebentäter und mittelbare Täter können daher nur Gründer, Mitglieder des Vorstands oder des Aufsichtsrats sein. Versuchte Anstiftung und versuchte Beihilfe zum Gründungsschwindel sind nicht strafbar. Vgl. §§ 27, 30 StGB. — Praktisch von Bedeutung ist dagegen vor allem die Tatsache, daß jemand, der nicht Vorstandsmitglied oder Mitglied des Aufsichtsrats oder Gründer ist, also etwa ein einflußreicher Geldgeber, der einen Strohmann bei der Gesellschaftsgründung eingesetzt hat, selbst dann nicht als Täter aus § 399 Nr. 1 bestraft werden kann, wenn er die volle Tatherrschaft hatte und sich eines fahrlässig handelnden Vorstandsmitglieds oder Aufsichtsratsmitglieds als Werkzeug bediente. Eine Bestrafung wegen mittelbarer Täterschaft ist hier unmöglich, weil es sich bei diesem Tatbestand, wie gesagt, um ein echtes Sonderdelikt handelt und dem Täter die erforderliche Qualifikation als Gründer, Mitglied des Vorstands oder des Aufsichtsrats fehlt. Eine Bestrafung wegen Anstiftung oder Beihilfe ist ebenfalls unmöglich, weil das betreffende als Werkzeug benutzte Vorstandsmitglied usw., dessen sich der Hintermann bediente, nicht vorsätzlich handelte. Allenfalls käme bei dieser Fallkonstellation versuchte Anstiftung oder versuchte Beihilfe in Frage. Beide Teilnahmeformen sind jedoch, wie bereits erwähnt wurde, bei § 399 Nr. 1 nicht strafbar.

Anm. 31 6. Zusammentreffen mit anderen Straftaten F ü r die Tateinheit, etwa mit Betrug (§ 263 S t G B ) , Untreue (§ 266 S t G B ) , gelten die allgemeinen Regeln des § 52 S t G B . Ein tateinheitliches Zusammentreffen mit dem T a t bestand des § 271 S t G B (mittelbare Falschbeurkundung) ist nicht möglich, da die Eintragung im Handelsregister f ü r die Richtigkeit des zur Anmeldung und Eintragung

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Gebrachten keine Beweiskraft für und gegen jedermann hat. RGSt. 18, 179. Ebenso Eb. Schmidt Anm. 17 der 1. Auflage. A. M. Werneburg ZBH 1927 S. 217. Die falschen Angaben machen die Handelsregistereintragung als solche nicht zu einer unrichtigen Eintragung. Das gleiche gilt für das Verschweigen erheblicher Umstände. Beweiskraft hat das Handelsregister dagegen hinsichtlich der im Register angegebenen Personen, welche die beurkundete Erklärung abgegeben haben. Für die Verwirklichung des Tatbestands des § 399 Nr. 1 ist es aber bedeutungslos, wer gegenüber dem Handelsregistergericht als Erklärender auftritt. Es braucht also, wenn der Tatbestand des § 271 StGB verwirklicht ist, weil die Eintragungen über die Person des Erklärenden falsch sind, der Tatbestand des § 399 Nr. 1 AktG nicht verwirklicht zu sein. Nur in dem außergewöhnlichen Grenzfall, daß der Täter gleichzeitig falsche Angaben im Sinne des § 399 Nr. 1 macht oder erhebliche Umstände verschweigt und bewirkt, daß im Handelsregister eine falsche Angabe über die Person des Erklärenden beurkundet wird, kann Tateinheit zwischen Gründungsschwindel einerseits und mittelbarer Falschbeurkundung andererseits angenommen werden. — Wurden von ein und demselben Täter in kontinuierlichem Zusammenhang mehrere falsche Angaben gemacht oder mehrfach erhebliche Umstände verschwiegen, so scheinen Tatmehrheit (§ 74 StGB u. ab 1. 1. 75 § 53 StGB n. F.) oder Fortsetzungszusammenhang vorzuliegen. Indessen kommt es hier entscheidend auf den Gesamtsinn des Verhaltens des Betreffenden an. Handelt es sich um ein und denselben Gründungsvorgang und sollen das mehrfache Verschweigen oder die mehreren falschen Angaben demselben Eintragungszweck dienen, so ist das Verhalten des Täters mit Rücksicht auf seinen einheitlichen Sinn ganzheitlich zu werten. Es liegt dann nur eine Tat vor, so daß für Tatmehrheit oder Fortsetzungszusammenhang kein Raum bleibt. Dagegen könnte beispielsweise im Rahmen eines Konzerns gegenüber verschiedenen Registergerichten in bezug auf denselben Gründungsvorgang Tatmehrheit gegeben sein. Auch Fortsetzungszusammenhang wäre denkbar, falls die Verletzung desselben Rechtsguts, Gleichartigkeit der einzelnen Angriffsakte und ein Gesamtvorsatz angenommen werden können. Für die Voraussetzungen des Fortsetzungszusammenhangs vgl. u. a. Jagusch in L K Vorbem. B I I I 2 f. vor § 73 StGB, Kohlrausch-Lange Anm. I I B 1 vor § 73 StGB und Dreher Anm. 3 vor § 73 StGB. A n m . 32 7. Strafe Für alle in § 399 zusammengefaßten Tatbestände kommt Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder Geldstrafe in Betracht. Die gleichzeitige Verhängung von Freiheits- und Geldstrafe ist nicht mehr zulässig nach § 399, es sei denn die Voraussetzungen des § 41 StGB sind erfüllt. Nach der zuletzt genannten Bestimmung kann neben einer Freiheitsstrafe eine sonst nur wahlweise angedrohte Geldstrafe verhängt werden, wenn der Täter sich durch die Tat bereichert oder zu bereichern versucht hat, und die zusätzliche Verhängung der Geldstrafe auch unter Berücksichtigung der persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnisse des Täters angebracht ist. Das Mindestmaß der Freiheitsstrafe ist ein Monat (§ 38 I I StGB). Eine Freiheitsstrafe unter sechs Monaten darf nur dann verhängt werden, wenn besondere Umstände, die in der Tat oder der Persönlichkeit des Täters liegen, die Verhängung einer Freiheitsstrafe zur Einwirkung auf den Täter oder zur Verteidigung der Rechtsordnung unerläßlich machen (§ 47 StGB). Für die Geldstrafe gilt: Sie wird in Tagessätzen verhängt und beträgt mindestens fünf, sowie — wenn im Gesetz nichts anderes bestimmt ist — höchstens dreihundertsechzig volle Tagessätze (§ 40 I StGB). Die Höhe eines Tagessatzes bestimmt das Gericht unter Berücksichtigung der persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnisse des Täters. Ein Tagessatz wird auf mindestens zwei und höchstens tausend Deutsche Mark festgesetzt (§40 I I StGB). Für etwaige Zahlungserleichterungen und für die Ersatzfreiheitsstrafe vgl. § 42 und § 43 StGB, sowie für die oben erwähnte gleichzeitige Verhängung von Geldstrafe neben der Freiheitsstrafe vgl. § 41 StGB. — Als Maßregel der

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Sicherung u n d Besserung k a n n das Gericht u n t e r U m s t ä n d e n zusätzlich die Untersagung der Berufsausübung verhängen. Näheres vgl. in §§ 6 1 , 70—70 b StGB. — I m übrigen s. zur Strafzumessung § 46 StGB.

Anm. 33 8. Verjährung Die Strafverfolgung v e r j ä h r t g e m ä ß § 78 I I I N r . 4 StGB in fünf J a h r e n . Z u r Strafvollstreckungsverjährung vgl. § 79 StGB.

Anm. 34 9. Schutzgesetz gemäß § 823 Abs. II BGB Wie bereits oben A n m . 4 zu § 46 ausgeführt wurde, ist § 399 N r . 1 Schutzgesetz gegenüber der Gesellschaft, den Aktionären u n d sonstigen Dritten. E r k a n n d a h e r f ü r entsprechende Ersatzansprüche herangezogen werden. Vgl. R G Z 1 5 7 , 2 1 7 ; 1 5 9 , 2 2 3 ; R G J W 35, 3301 ; J W 38, 3297. Ebenso B a u m b a c h - H u e c k R d n . 3 u n d Gessler zu § 399. Der G r u n d hierfür liegt darin, d a ß dieser Straftatbestand — wie ü b e r h a u p t d e r gesamte § 399 — d e m berechtigten Schutzbedürfnis der a m Wirtschaftsleben Beteiligten vor krimineller A u s n u t z u n g der aktienrechtlichen Haftungsbeschränkung auf das Gesellschaftsvermögen u n d der A n o n y m i t ä t der Kapitalgeber dient. Ebenso a u c h schon f ü r d e n G m b H - r e c h t l i c h e n Gründungsschwindel K l u g in H a c h e n b u r g A n m . 20 zu § 82 GmbHG.

Anm. 35 III. Der Gründungsschwindel durch unrichtige Berichte (§ 399 Nr. 2) 1. Tatbestand a) Täter Als Täter k o m m e n wie bei § 399 N r . 1 in B e t r a c h t : G r ü n d e r , Mitglieder des Vorstands u n d Aufsichtsratsmitglieder. Näheres vgl. oben A n m . 4 — 1 0 . Das dort Ausgeführte gilt a u c h f ü r den Gründungsschwindel d u r c h unrichtige Berichte (§ 399 N r . 2). Besonderheiten f ü r die Qualifikation als T ä t e r ergeben sich daraus, d a ß sich die Verfassergruppen bei den einzelnen Berichtsarten nicht decken. F ü r den Gründungsbericht k o m m e n alle drei Personenkreise — G r ü n d e r , Vorstands- u n d Aufsichtsratsmitglieder — in Betracht. Das folgt aus § 32 in V e r b i n d u n g mit § 34. (Vgl. z. B. § 32 I I mit § 34 I N r . 2.) Beim Nachgründungsbericht können n u r Aufsichtsratsmitglieder T ä t e r i. S. des § 399 N r . 2 sein. Das ergibt sich aus der Legaldefinition in § 52 I I I , sowie daraus, d a ß eine Mitwirkung von Vorstands- u n d Aufsichtsratsmitgliedern hier — i m Gegensatz zu § 34 — nicht vorgesehen ist. Als T ä t e r k o m m e n ferner beim Prüfungsbericht n u r Vorstands- u n d Aufsichtsratsmitglieder, nicht die G r ü n d e r in Frage. Vgl. § 34 I. Die G r ü n d u n g s p r ü f e r (Legaldefinition in § 33 I I ) werden in § 399 N r . 2 nicht e r w ä h n t . Sie können d a h e r aus dieser Bestimmung nicht strafrechtlich zur V e r a n t w o r t u n g gezogen werden. — Z u r F r a g e der Überstimmung bei Mehrheitsbeschlüssen vgl. oben A n m . 29.

Anm. 36 b) Die einzelnen Tatbestandsmerkmale aa) Falsche Angaben machen und erhebliche Umstände verschweigen A u c h bei dieser Tatbestandsvariante m u ß es sich d a r u m handeln, d a ß der T ä t e r falsche Angaben m a c h t oder erhebliche Umstände verschweigt. Das A n m . 11 Gesagte gilt a u c h hier.

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Anm. 37 bb) Gründungsbericht Allerdings müssen die falschen Angaben im Gründungsbericht gemacht worden sein, oder es müssen im Gründungsbericht erhebliche Umstände verschwiegen worden sein. Durch diese auf den Gründungsbericht bezogene Tatbestandsvariante hat der Gesetzgeber den Strafbarkeitsbereich beim Gründungsschwindel nicht unerheblich erweitert. Während der Geltung des § 313 H G B waren falsche A n g a b e n im Gründungsbericht nur insoweit aus § 313 H G B strafbar, als es sich um A n g a b e n z u m Z w e c k der Eintragung der Gesellschaft handelte und diese A n g a b e n dem Gericht zugingen. Erst mit der Einreichung des Gründungsberichts beim Registergericht war die Tatbestandsverwirklichung vollendet (§§ 191, 193, 195, 313 N r . 1 H G B ) . Nicht unter § 313 H G B fielen solche falschen A n g a b e n im Gründungsbericht, die nicht mit der Registereintragung zusammenhingen und nicht z u m Z w e c k dieser Eintragung gemacht wurden. A u ß e r d e m wurde von § 313 H G B auch nicht erfaßt das Verschweigen erheblicher Umstände in einem Gründungsbericht, gleichgültig ob die verschwiegenen erheblichen Umstände für die Registereintragung von Belang waren oder nicht. Diese Regelung wurde der Bedeutung des Gründungsberichts nicht gerecht. N a c h § 399 N r . 1 ist es daher, wie auch schon nach § 295 N r . 1 A k t G a. F., strafbar, wenn der Gründungsbericht falsche A n g a b e n enthält oder erhebliche Umstände im Bericht verschwiegen werden, wobei es belanglos ist, ob das eine oder das andere oder beides z u m Zweck der Eintragung der Gesellschaft erfolgte. Durch § 399 Nr. 1 soll also der gesamte Gründungsbericht vor falschen A n g a b e n und vor dem Verschweigen erheblicher Umstände geschützt werden. Geschützt ist der Gründungsbericht also auch insoweit, als sein Inhalt für Eintragungszwecke nicht von Bedeutung ist. Unzutreffend daher Schlegelberger A n m . 2 und Teichmann-Köhler A n m . 3. Ü b e r den Gründungsbericht vgl. im § 32 sowie in den Erläuterungen hierzu das Nähere. N a c h § 33 Abs. I haben die Mitglieder des Vorstands und des Aufsichtsrats den Hergang der G r ü n d u n g zu prüfen. In der Regel handelt es sich dabei u m diejenigen Mitglieder des Aufsichtsrats und des Vorstands, die nach § 30 bestellt worden sind. I n besonderen Fällen sieht jedoch § 33 Abs. I I die Bestellung anderer Gründungsprüfer durch das Gericht vor. Es handelt sich hierbei in erster Linie u m Fälle, in denen sich Interessenkollisionen daraus ergeben können, d a ß die Vorstands- oder Aufsichtsratsmitglieder mit zu den Gründern gehören oder aus sonstigen in § 33 Abs. I I näher angegebenen Umständen eine Konfliktsituation entstehen kann. Der von den Gründern nach § 32 anzufertigende schriftliche Bericht über den Hergang der Gründung ist d e m g e m ä ß entweder an die Mitglieder des Vorstands und des Aufsichtsrats oder, in dem soeben geschilderten Sonderfall, an die v o m Gericht eingesetzten Gründungsprüfer zu richten. Hieraus ergibt sich der Zeitpunkt für die Vollendung des Delikts. O b w o h l der Gründungsbericht dem Registergericht z u m Zweck der Eintragung der Gesellschaft eingereicht werden m u ß , kommt es für diese Variante des Gründungsschwindeltatbestands nicht auf den Zeitpunkt des Eingehens beim Gericht an. Vollendet ist das Vergehen vielmehr schon durch die Vorlage des Gründungsberichts bei mindestens einem Vorstandsoder Aufsichtsratsmitglied oder bei mindestens einem Gründungsprüfer g e m ä ß § 33 Abs. I I , falls solche v o m Gericht bestellt worden sind. Ebenso Baumbach-Hueck R n . 13. W i e bei der ersten Begehungsform (§ 399 Nr. 1) so ist es auch hier nicht erforderlich, d a ß der betreffende Empfanger des Gründungsberichts Kenntnis genommen hat. Es kommt ausschließlich auf das Zugehen des Berichts an. Belanglos ist es ferner für die Strafbarkeit, ob der Empfanger des Berichts durch die falschen A n g a b e n oder durch das Verschweigen erheblicher Umstände getäuscht worden ist. V g l . hierzu oben A n m . 19.

Anm. 38 cc) Nachgründungsbericht I m § 295 N r . 1 A k t G a. F. war eine Strafbarkeit von Aufsichtsratsmitgliedern, die im Nachgründungsbericht falsche A n g a b e n machten oder erhebliche Umstände verschwiegen, nicht vorgesehen. V g l . A n m . 2 und 15 der 2. A u f l a g e . Dies ist nunmehr durch den Gesetzgeber geändert. — Für den in § 52 I I I geregelten Nachgründungsbericht

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vgl. A n m . 10 z u § 52. Verfasser des Nachgründungsberichts sind die Aufsichtsratsmitglieder. Z u der strafrechtlichen A u s w i r k u n g der Ü b e r s t i m m u n g eines Aufsichtsratsmitgliedes vgl. oben A n m . 29. I m übrigen gilt für den Nachgründungsbericht dasselbe wie für den Gründungsbericht, namentlich hinsichtlich der Vollendung. Es kann daher a u f die Erläuterungen in A n m . 37 B e z u g g e n o m m e n werden.

Anm. 39 dd) Prüfungsbericht Die Mitglieder des Vorstands u n d des Aufsichtsrats h a b e n den H e r g a n g der G r ü n d u n g der Gesellschaft z u prüfen (§ 33 I) u n d hierüber einen schriftlichen Prüfungsbericht z u fertigen (§ 34 I I ) . Die den Gegenstand dieses Prüfungsberichts bildende Gründungsp r ü f u n g hat sich namentlich d a r a u f z u erstrecken, ob die A n g a b e n der G r ü n d e r über die Ü b e r n a h m e der Aktien, über die Einlagen auf das G r u n d k a p i t a l u n d ü b e r die in den §§ 26 und 27 vorgesehenen Festsetzungen richtig u n d vollständig sind. A u ß e r d e m ist z u prüfen, o b die für eingelegte oder übernommene Gegenstände gewährten Leistungen angemessen sind. Ü b e r das Ergebnis dieser Prüfung ist unter D a r l e g u n g der genannten U m s t ä n d e schriftlich z u berichten (§ 34 A b s . I I ) . J e ein E x e m p l a r dieses Prüfungsberichts ist d e m Gericht, d e m V o r s t a n d der Gesellschaft u n d der Industrie- u n d Handelsk a m m e r als der „ a m t l i c h e n V e r t r e t u n g des Handelsstands" einzureichen. V g l . § 34 A b s . I I I . D a dieser Bericht, wie das Gesetz in § 40 I I ausdrücklich erklärt, v o n jederm a n n bei d e m Gericht eingesehen werden kann, k o m m t ihm im Rechts- u n d Wirtschaftsleben eine g a n z besondere Bedeutung zu. Es w a r deshalb sinnvoll, w e n n der G e setzgeber im Gegensatz z u r Rechtslage nach § 313 H G B den strafrechtlichen Schutz a u c h a u f diesen Bericht erstreckt hat, u n d z w a r u n a b h ä n g i g davon, o b die betreffenden falschen A n g a b e n oder das Verschweigen erheblicher U m s t ä n d e mit der Handelsregistereintragung der Gesellschaft im Z u s a m m e n h a n g stehen oder ob das nicht der Fall ist. — Täter können bei dieser Tatbestandsform nur die Vorstands- u n d die A u f sichtsratsmitglieder sein. D i e G r ü n d e r k o m m e n als solche hier nicht in Betracht, d a sie keinen Prüfungsbericht z u erstatten haben. Die n a c h § 33 A b s . I I u n d I I I gerichtlich bestellten Gründungsprüfer im engeren Sinne können n a c h d e m Gesetzeswortlaut keine T ä t e r des § 399 N r . 2 sein. Berichten sie falsch oder verschweigen sie erhebliche U m s t ä n d e in d e m v o n ihnen anzufertigenden Bericht, dann m a c h e n sie sich n a c h § 403 dieses Gesetzes strafbar. Das N ä h e r e vgl. in den Erläuterungen z u § 403. I m übrigen gilt für den Prüfungsbericht dasselbe, was in der A n m . 37 über den Gründungsbericht ausgeführt w u r d e : Vollendet ist die Straftat, sobald der Prüfungsbericht, in d e m falsche A n g a ben g e m a c h t oder erhebliche U m s t ä n d e verschwiegen w u r d e n , d e m Gericht oder d e m Vorstand oder der Industrie- u n d Handelskammer zugegangen ist (§ 34 A b s . I I I ) . Ist der Bericht, w o v o n m a n im Regelfall ausgehen kann, d e m V o r s t a n d zuerst z u g e g a n g e n , dann ist der T a t b e s t a n d schon in diesem A u g e n b l i c k vollendet. A u f den E i n g a n g beim Gericht oder bei der Industrie- u n d Handelskammer k o m m t es d a n n nicht mehr an. V o l l e n d e t ist also das Delikt, w e n n es a u c h nur einer der genannten Stellen z u g e g a n g e n ist. A u f die K e n n t n i s n a h m e durch diese Stelle und die V e r u r s a c h u n g einer T ä u s c h u n g k o m m t es hier ebensowenig an wie in den übrigen Fällen des Gründungsschwindels.

Anm. 40 ee) Sozialkongruenz Z u m übergesetzlichen Tatbestandsausschließungsgrund der Sozialkongruenz vgl. oben A n m . 20. Es gilt hier bei § 399 N r . 2 das gleiche.

Anm. 41 2. Rechtswidrigkeit, Schuld, Teilnahme, Zusammentreffen mit anderenStraftaten F ü r die Probleme der Rechtswidrigkeit, der Schuld, der Teilnahme u n d des Zusammen~ treffens mit anderen Straftaten kann das z u § 399 N r . 1 gesagte auf § 399 N r . 2 entsprechend

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angewandt werden. Es wird daher auf Anm. 21 (Rechtswidrigkeit), 22—28 (Schuld), 30 (Teilnahme) und 3 1 (Zusammentreffen mit anderen Straftaten) Bezug genommen.

Anm. 42 3. Strafe, Verjährung, Schutzgesetz gem. § 823 II B G B Die angedrohte Strafe ist für alle Varianten in § 399 die gleiche. Vgl. daher oben A n m . 32. Demgemäß ergeben sich auch bei der Verjährung keine Unterschiede. Vgl. Anm. 33. — Wie § 399 Nr. 1 so ist § 399 Nr. 2 ebenfalls ein Schutzgesetz gemäß § 823 II BGB. Näheres s. oben Anm. 34. Baumbach-Hueck R n . 3 und Gessler zu § 399.

Anm. 43 IV. Begebungsschwindel (§ 399 Nr. 3) 1. Tatbestand a) Täter Der Kreis der Täter ist nicht begrenzt. Das Gesetz schränkt nicht ein. § 399 Nr. 3 ist somit kein Sonderdelikt. V g l . oben Anm. 3. Gemeint sind nach dem das gesamte Strafrecht beherrschenden Schuldgrundsatz nicht Personen jedweder Art, sondern nur natürliche Personen. Das bedarf der besonderen Betonung, weil die hier in Betracht kommenden öffentlichen Ankündigungen nach § 47 Nr. 3 hauptsächlich von Banken, also in der Mehrzahl der Fälle von juristischen Personen, vorgenommen werden. Die als Bankiers tätigen Einzelkaufleute und persönlich haftenden Gesellschafter sind im modernen Bankwesen immer seltener geworden, zumal im Bereich des hier interessierenden Aktienemissionsgeschäfts. Für die Anwendung des § 399 Nr. 3 bedeutet dies, daß als Täter, wenn überhaupt, dann in erster Linie die Vorstandsmitglieder oder Geschäftsführer der als Emissionsbanken tätigen Aktiengesellschaften oder Gesellschaften mit beschränkter Haftung in Betracht kommen. Aber auch an die verantwortlichen Leiter der in Formen des öffentlichen Rechts tätigen Banken, die sich mit der Aktienausgabe befassen, ist zu denken. I m übrigen aber kann nach dem Wortlaut des Gesetzes jedermann, der eine öffentliche Ankündigung nach § 47 Nr. 3 ergehen läßt, Täter des § 399 Nr. 3 sein.

Anm. 44 b) Die einzelnen Tatbestandsmerkmale aa) Falsche Angaben und Verschweigen erheblicher Umstände Der Täter muß falsche Angaben gemacht oder erhebliche Umstände verschwiegen haben. V g l . hierzu oben Anm. 1 1 . Es gilt für die Tatbestandsmerkmale weitgehend das gleiche wie beim Gründungsschwindel. Allerdings ist der Gegenstand der falschen Angaben und der verschwiegenen Umstände hier ein anderer. I n Betracht kommen beim Begebungsschwindel alle Angaben und Umstände, welche die Gesellschaft betreffen und die für die Bonität des Unternehmens und damit der Aktien, also insbesondere f ü r den K u r s innerhalb und außerhalb der Börse, von Bedeutung sind. Der Gründungsvorgang spielt hierbei eine wichtige, aber keineswegs eine ausschließliche Rolle. Vgl. die Erläuterungen zu § 47 Nr. 3.

Anm. 45 bb) öffentliche Ankündigung I n einer öffentlichen Ankündigung müssen die betreffenden falschen Angaben gemacht und die erheblichen Umstände verschwiegen worden sein. Was unter einer solchen öffentlichen Ankündigung zu verstehen sei, schreibt der Gesetzgeber nicht vor. Maßgebend ist die Verkehrsanschauung. Hauptsächlich kommen als Ankündigung dieser Art die Veröffentlichungen in Zeitungen und Zeitschriften, der Aushang in den Schalterräumen oder Schaufenstern der Banken und ähnlicher Institute, Bekanntmachungen in

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den Organen der Börsen, Kino-, Rundfunk- und Fernseh-Mitteilungen, Reklameanzeigen, Postwurfsendungen usw. in Frage. Schreiben, die sich an einen unbestimmten Personenkreis wenden, können dieses Tatbestandsmerkmal ebenfalls erfüllen. Möglich ist ferner nach dem Gesetzeswortlaut und dem Sinn der Bestimmung die nicht-schriftliche öffentliche Ankündigung. Auf die Rundfunk- und Fernseh-Mitteilungen wurde schon hingewiesen. Zu denken wäre außerdem an Werbevorträge u. ä., j a sogar an das Ausrufen etwa im Rahmen der Börse, wobei aber berücksichtigt werden muß, daß in einem solchen Fall den Anforderungen an die Vollständigkeit der Angaben über erhebliche Umstände natürliche und im Verkehr anerkannte Grenzen gesetzt sind; falsche Angaben im eigentlichen Sinne dürfen aber selbstverständlich auch in einem derartigen Fall nicht gemacht werden. — Gegenstand der Ankündigung müssen die Aktien der Gesellschaft und Z^eck der Ankündigung muß die Einführung dieser Aktien in den Verkehr sein (§47 Nr. 3). Um die Einführung in den Börsenverkehr braucht es sich nicht zu handeln. Der Zweck der Ankündigung ist ein subjektives Tatbestandsmerkmal. Das bedeutet, daß der Täter mit einer entsprechenden Absicht gehandelt haben muß. Andernfalls ist sein Verhalten nicht tatbestandsmäßig. — Ein Anpreisen und Empfehlen der Aktien ist nach dem Wortlaut des Gesetzes nicht erforderlich. Ebenso Baumbach-Hueck Rn. 15 und Erbs in Kohlhaas Anm. 6. Ein solches Erfordernis wäre sinnwidrig, denn der Rechts- und Wirtschaftsverkehr ist ebenso an einem Strafrechtsschutz vor falschen Angaben und dem Verschweigen erheblicher Umstände bei öffentlichen Ankündigungen interessiert, in denen die Aktien nicht angepriesen werden, zumal ein solches Verfahren besonders gut geeignet sein kann, um die Seriosität der Ankündigung vorzutäuschen.

Anm. 46 cc) Zeitliche Grenzen Aus dem in § 399 Nr. 3 in Bezug genommenen § 47 Nr. 3 folgt, daß nur solche öffentlichen Ankündigungen den Tatbestand des Begebungsschwindels erfüllen, die innerhalb bestimmter zeitlicher Grenzen erfolgt sind. Sie müsesn entweder vor Eintragung der Gesellschaft in das Handelsregister oder in den ersten zwei Jahren nach der Eintragung erfolgt sein. Später greifen möglicherweise andere Strafbestimmungen, wie beispielsweise § 88 BörsG, ein. Die Einhaltung der genannten Zeitgrenzen ist jedoch kein Tatbestandsmerkmal des § 399 Nr. 3, sondern lediglich eine objektive Strafbarkeitsbedingung. So schon für das frühere Recht Stenglein Anm. 9 a zu § 3 1 3 H G B und für § 295 Nr. 2 AktG a. F. Eb. Schmidt Anm. 20 der 1. Auflage sowie Erbs in Kohlhaas Anm. 6. Der Vorsatz braucht sich mithin nicht darauf zu erstrecken, daß die Ankündigung vor der Eintragung oder während der ersten zwei Jahre nach der Eintragung erfolgte. A. M. jedoch jetzt Baumbach-Hueck Rn. 15.

Anm. 47 dd) Übergesetzliche Tatbestandsausschließungsgründe (Sozialkongruenz) Auch bei diesem Tatbestand kann ebenso wie beim Gründungsschwindel nicht jede falsche Angabe tatbestandsmäßig sein. Sie muß vielmehr eine gewisse Relevanz für den Sinn der öffentlichen Ankündigung aufweisen. Die formale Tatbestandsmäßigkeit wird demnach bei § 399 Nr. 3 ebenfalls durch den übergesetzlichen Tatbestandsausschließungsgrund der Sozialkongruenz bei sozialethischer Irrelevanz des betreffenden Verhaltens ausgeschlossen. Vgl. oben Anm. 20.

Anm. 48 ee) Vollendung Vollendet ist der Tatbestand des Begebungsschwindels mit erfolgter Ankündigung, also z. B. mit dem Erscheinen der Zeitung, mit dem ersten Aushang, mit der ersten Kinovorführung, mit dem Zugehen des ersten Reklameschreibens, mit dem Ende des ersten Werbevortrags usw. Daß ein Dritter von der Ankündigung Kenntnis genommen

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Dritter Teil. Straf- und Bußgeldvorschriften (Klug)

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hat, ist ebensowenig erforderlich, wie die Hervorrufung einer Täuschung. Stenglein Anm. 9 a zu § 3 1 3 H G B und Eb. Schmidt Anm. 19 der 1. Auflage. Auch der Begebungsschwindel ist daher ein sog. kupiertes Erfolgsdelikt, denn auf die Erreichung des für den Täter in der Regel wesentlichen Erfolgs seines Tuns kommt es für die Tatbestandsmäßigkeit des Verhaltens nicht an.

Anm. 49 2. Rechtswidrigkeit Die allgemeinen Rechtfertigungsgründe kommen grundsätzlich in Frage. Sie werden jedoch praktisch kaum eine Rolle spielen. Am ehesten wird der aus dem Rechtfertigungsprinzip der Sozialadäquanz herzuleitende und auf den Gedanken der Güterabwägung sowie der Pflichtenkollision beruhende sog. übergesetzliche Notstand gelegentlich und ausnahmsweise zur Anwendung gelangen. Vgl. oben Anm. 2 1 . Näheres zur Irrtumsfrage s. Anm. 25 und 27.

Anm. 50 3. Schuld Fahrlässigkeit genügt nicht. Erforderlich ist Vorsatz, und zwar direkter oder bedingter Vorsatz. Vgl. im einzelnen oben Anm. 20. Der Vorsatz muß sich auf alle oben erwähnten Tatbestandsmerkmale erstrecken, jedoch nicht auf die Einhaltung der in § 40 Nr. 3 genannten zeitlichen Grenzen. Sie sind nur objektive Bedingungen der Strafbarkeit. Oben Anm. 46. Für die Irrtumsprobleme vgl. oben Anm. 24 und die dortigen Weiterverweisungen.

Anm. 51 4. Besondere Begehungsformen (Versuch und Teilnahme) a) Der Versuch ist nicht strafbar. Vgl. Anm. 19. b) Die Teilnahme regelt sich für den Begebungsschwindel anders als für alle übrigen Tatbestandsformen des § 399, weil § 39g Nr. 3 kein Sonderdelikt ist. Dieses Delikt kann von jedem begangen werden. Es gelten also die allgemeinen Teilnahmegrundsätze ohne Einschränkung. Vor allem ist mittelbare Täterschaft hier ohne weiteres denkbar. Sie läge z. B. vor, wenn sich der Leiter einer Bank eines gutgläubigen Bösrenvorstands als eines Tatwerkzeugs bedienen würde, selbst wenn der betreffende Börsenvorstand fahrlässig gehandelt hätte. Ebenso Eb. Schmidt Anm. 19 der 1. Auflage und Erbs in Kohlhaas Anm. 6. Ein anderer ähnlich gelagerter Fall wäre es, wenn sich etwa ein Aufsichtsratsmitglied und Besitzer eines Aktienpakets eines gutgläubigen Angestellten einer EmissionsBank für die Infiltrierung falscher Angaben in die öffentliche Ankündigung bedienen würde.

Anm. 52 5. Zusammentreffen mit anderen Straftaten, Strafe, Verjährung

m Für das Zusammen^reffen *t anderen Straftaten (Tateinheit, Tatmehrheit und Fortsetzungszusammenhang) gelten die Grundsätze des allgemeinen Strafrechts (§§ 52 ff. StGB). Für Strafe und Verjährung gilt das gleiche wie beim Gründungsschwindel durch unrichtige Anmeldung. Vgl. Anm. 32 u. 33.

Anm. 53 6. Schutzgesetz gem. § 823 II BGB Daß der gesamte § 399 ein Schutzgesetz gemäß § 833 II BGB ist, war bereits zum Gründungsschwindel in Anm. 34 ausgeführt worden. Auch § 399 Nr. 3 hat daher diese für das

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Schadensersatzrecht wichtige Schutzgesetzfunktion. Ebenso Baumbach-Hueck R n . 3 und Gessler zu § 399.

Anm. 54 V. Kapitalerhöhungsschwindel bei gewöhnlicher Kapitalerhöhung und bei genehmigtem Kapital (§ 399 Nr. 4) 1. Tatbestand a) Täter D a i Gesetz nennt nur die Mitglieder des Vorstands oder des Aufsichtsrats als mögliche Täter dieser Form des Kapitalerhöhungsschwindels. Vgl. oben Anm. 4 — 1 0 . Sicher ist, daß Gründer keine Täter im Sinne des § 399 Nr. 4 sein können. Eine Kapitalerhöhung kommt erst in Betracht, wenn eine Gesellschaft mit einem bestimmten K a p i t a l bereits existiert. Das Gründungsstadium muß also schon vorüber sein. Das Gesetz nennt daher die Gründer an dieser Stelle überhaupt nicht. Anders liegen die Verhältnisse für die Abwickler. Obwohl während der Abwicklung eine Kapitalerhöhung praktisch kaum vorkommen wird, ist sie theoretisch denkbar. Bestritten ist nur, ob sie während der Andauer der Abwicklung zulässig ist. Für den Fall, daß sie vorkommt, wurde vor 1945 die Meinung vertreten, daß Abwickler unter Anwendung des Analogiegedankens strafrechtlich aus § 295 Nr. 3 A k t G a. F. haften. M a n sah es als unbillig an, die Abwickler günstiger zu stellen. So von Godin-Wilhelmi Anm. 8 und E b . Schmidt A n m . 23 der 1. Auflage. Heute ist diese Analogie verboten. Die damit entstehende Lücke könnte nur vom Gesetzgeber ausgefüllt werden. Nach der geltenden Gesetzesfassung können aber die Abwickler ebensowenig wie die Gründer Täter sein, weil im Gesetzestext nur Vorstands* und Aufsichtsratsmitglieder genannt sind.

Anm. 55 b) Die einzelnen Tatbestandsmerkmale Der Tatbestand des Kapitalerhöhungsschwindels gleicht dem des Gründungsschwindels. Auch hier besteht das strafbare Verhalten zunächst einmal darin, daß zum Zweck der Eintragung in das Handelsregister — hier der Kapitalerhöhung, dort der Gesellschaft selbst — falsche Angaben gemacht oder erhebliche Umstände verschwiegen werden. Wegen der Einzelheiten dieser Tatbestandsmerkmale vgl. oben Anm. 1 1 . Die betreffenden Angaben und die verschwiegenen Umstände müssen sich auf bestimmte Gegenstände beziehen, und zwar bei der Kapitalerhöhung gegen Einlagen (§§ 1 8 2 — 1 9 1 ) sowie bei der Kapitalerhöhung mittels genehmigten Kapitals (§§ 202—206) auf die Einbringung des bisherigen Kapitals (§§ 184 I I , 182 I V , 203 I I I ) , auf die Zeichnung des neuen Kapitals (§§ 188 I I I Nr. 1, 185, 203 I), auf die Einbringung des neuen Kapitals (§§ 188 I I , 36 I I , 37 I, 203 I), auf den Ausgabebetrag der Aktien (§§ 188 I I , 37 I , 203 I) und auf die Sacheinlagen (§§ 184, 188 I I I , 203 I). Bei der bedingten Kapitalerhöhung (§§ 1 9 2 — 2 0 1 ) müssen sich die falschen Angaben und die verschwiegenen erheblichen Umstände beziehen auf die Ausgabe der Bezugsaktien ( § 2 0 1 ) , auf die Einbringung des neuen Kapitals ( § 2 0 1 ) , auf den Ausgabebetrag der Aktien ( § 2 0 1 ) und auf die Sacheinlagen (§ i g 5 I I Nr. 1 , I I I ) . Angaben über die Einbringung des bisherigen und über die Zeichnung des neuen Kapitals sind im Gesetz bei den §§ i g 2 — 2 0 1 nicht vorgesehen. Daher bezieht sich der strafrechtliche Schutz des § 399 Nr. 4 bei der bedingten Kapitalerhöhung auch nicht auf solche Angaben. Hinsichtlich aller Tatbestandsvarianten kann der Tatbestandsausschließungsgrund der Sozialkongruenz in der Weise Bedeutung gewinnen, daß durch ihn unwesentliche falsche Angaben für die Tatbestandsmäßigkeit i. S. des § 399 Nr. 4 nicht ausreichen. V g l . oben Anm. 20. Vollendet ist das Delikt ebenso wie der Gründungsschwindel mit dem Zugehen derjenigen Schriftstücke, welche die falschen Angaben enthalten oder in denen die erheblichen Umstände verschwiegen werden, beim Registergericht. V g l . Anm. 19. Auf die Kenntnisnahme oder gar die Hervorrufung einer Täuschung kommt es nicht an.

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A n m . 56 2. Rechtswidrigkeit, Schuld, Versuch, Teilnahme, Zusammentreffen mit anderen Straftaten, Strafe, Verjährung und Schutzgesetz gemäß § 823 II BGB Da die Rechtslage bezüglich der weiteren Strafbarkeitsvoraussetzungen und der Rechtsfolgen die gleiche ist wie beim Gründungsschwindel, kann verwiesen werden auf Anm. 21 für die Rechtswidrigkeit, auf Anm. 22—28 für die Schuld, auf Anm. 19 für den Versuch, auf Anm. 30 für die Teilnahme, auf Anm. 31 für das Zusammentreffen anderen Straftaten, auf Anm. 32 für die Strafe, auf Anm. 33 für die Verjährung und auf Anm. 34 für die Schutzgesetzeigenschaft gemäß § 823 Abs. II BGB. A n m . 57 VI. Abwicklungsschwindel (§ 399 N r . 5) 1. Tatbestand a) Täter Täter nach § 399 Nr. 5 können nur Abwickler (Liquidatoren) sein. Ihre Rechtsstellung regeln die §§ 265 fr. Grundsätzlich sollen die Vorstandsmitglieder als Abwickler tätig sein. Das gilt nicht, wenn die Satzung oder ein Beschluß der Hauptversammlung bestimmt, daß andere Personen Abwickler sein sollen (§ 265 I I ) . Auch das Gericht kann im Rahmen des § 265 I I I Personen zu Abwicklern bestellen, die nicht zum Kreis der Vorstandsmitglieder gehören. Näheres vgl. oben in den Erläuterungen zu § 265. Für die Anwendung des § 399 Nr. 5, insbesondere für den Anfangs- und den Endzeitpunkt der strafrechtlichen Haftung, die Unmaßgeblichkeit der Rechtswirksamkeit der Bestellung usw. gilt das gleiche wie beim Gründungsschwindel für Vorstandsmitglieder. Es kann daher auf das oben in den Anm. 5 und 6 Ausgeführte Bezug genommen werden. A n m . 58 Nach § 265 I I können auch juristische Personen zum Abwickler bestellt werden. Da das geltende deutsche Strafrecht wegen des Schuldgrundsatzes nur eine Strafbarkeit natürlicher, nicht aber eine solche von juristischen Personen kennt, entfällt eine Anwendung des § 399 Nr. 5 dort, wo eine juristische Person, etwa eine Treuhandgesellschaft in der Rechtsform einer Aktiengesellschaft oder einer G m b H , zum Abwickler bestellt wurde. Fraglich könnte es sein, ob etwa die gesetzlichen Vertreter der betreffenden juristischen Personen aus § 399 Nr. 5 in bezug auf die in Abwicklung befindliche Gesellschaft strafrechtlich zur Verantwortung gezogen werden können. Das ist ebenso wie für die Liquidatoren einer G m b H zu verneinen, da nicht die betreffenden natürlichen Personen, sondern nur die durch sie vertretenen juristischen Personen Abwickler der Aktiengesellschaft sind. Vgl. Klug in Hachenburg Anm. 6 zu § 81 a. A n m . 59 Daraus, daß kraft ausdrücklicher Bestimmung im Gesetz sogar juristische Personen zum Abwickler bestellt werden dürfen, ist zu folgern, daß auch Personenvereinigungen wie Offene Handelsgesellschaften, Kommanditgesellschaften u. a. zu Abwicklern bestellt werden können. Für die Anwendung des § 399 Nr. 5 sind hier die gleichen Gesichtspunkte maßgebend, die für die juristischen Personen in der vorangehenden Anm. entwickelt wurden. Denn auch hier ist die betreffende Gesellschaft als solche zum Abwickler bestellt, so daß hinsichtlich der strafrechtlichen Folgerungen zwischen der Gesellschaft selbst und den einzelnen Gesellschaftern oder Angestellten der Gesellschaft unterschieden werden muß. Das bedeutet, daß § 39g Nr. 5 in diesen Fällen nicht zur Anwendung gelangt.

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A n m . 60 Aus § 265 in Verbindung mit § 94 geht hervor, daß es neben den ordentlichen Abwicklern auch stellvertretende Abwickler einer Aktiengesellschaft geben kann. Ihre Bestellung wird dann praktisch werden können, wenn ein Vorstand mit allen seinen Mitgliedern, unter denen sich ordentliche und stellvertretende Vorstandsmitglieder befinden, zum Abwickler bestellt wird. Hier muß im Innenverhältnis zwischen ordentlichen und stellvertretenden Abwicklern unterschieden werden, da andernfalls die zweistufige Vorstandsstruktur im Abwickler-Gremium aufgegeben würde. Hinsichtlich der Rechtsstellung der stellvertretenden Abwickler ergeben sich im Außenverhältnis keine Unterschiede gegenüber den ordentlichen Abwicklern. Maßgebend sind auch hier die §§ 265 ff. Hinsichüich der Anwendung des § 399 Nr. 5 gilt das gleiche wie für die stellvertretenden Vorstandsmitglieder beim Gründungsschwindel. Anm. 6. Anm. 61 Infolge der Beschränkung des Personenkreises, der für die Täterschaft in Frage kommt, ist auch der Abwicklungsschwindel ein echtes Sonderdelikt mit den für die Teilnahme Dritter sich hieraus ergebenden Rechtsfolgen. Vgl. oben Anm. 3. A n m . 62 b) Die einzelnen Tatbestandsmerkmale Bezüglich der Merkmale „falsche Angaben" und „Verschweigen erheblicher Umstände" vgl. oben Anm. 1 1 . Die falschen Angaben und die verschwiegenen erheblichen Umstände müssen zum Gegenstand den von den Abwicklern nach § 274 Abs. I I I zu führenden Nachweis haben, daß noch nicht mit der Verteilung des Vermögens der Gesellschaft unter die Aktionäre begonnen worden ist. Vgl. hierzu die Erläuterungen zu § 274 Abs. I I I . Außerdem muß das tatbestandliche Verhalten zum Zweck der Eintragung der Fortsetzung der Gesellschaft erfolgt sein. Ganz nebensächliche falsche Angaben fallen nicht unter den Tatbestand. Vgl. oben Anm. 20. Da der von den Abwicklern zu führende Nachweis gemäß § 274 Abs. I I I bei der Anmeldung der Fortsetzung der Gesellschaft zur Eintragung in das Handelsregister erbracht werden muß, kommt es für den Zeitpunkt der Vollendung des Delikts auch hier wieder auf das Zugehen des in Rede stehenden Nachweises beim Registergericht an, wobei es irrelevant ist, ob jemand von den unrichtigen Äußerungen Kenntnis genommen hat und ob irgendeine Täuschung bewirkt wurde. A n m . 63 2. Rechtswidrigkeit, Schuld u. a . Für Rechtswidrigkeit, Schuld, Versuch, Teilnahme, Zusammentreffen mit anderen Straftaten, Strafe, Verjährung und Schutzgesetzeigenschaft (§ 823 Abs. I I BGB) vgl. oben Anm. 56 und die dortigen Weiterweisungen. Das Entsprechende gilt auch hier. A n m . 64 VII. Unwahre Erklärungen in sonstigen Anmeldungen (§ 399 Abs II) 1. Bei Kapitalerhöhungen aus Gesellschaftsmitteln Bei Kapitalerhöhungen aus Gesellschaftsmitteln (§§ 207fr.) ordnet das Gesetz in § 2 1 0 I Satz 2 an, daß die Anmeldenden dem Registergericht gegenüber zu erklären haben, daß nach ihrer Kenntnis seit dem Stichtag der zugrunde gelegten Bilanz bis zum Tag der Anmeldung keine Vermögensminderung eingetreten ist, die der Kapitalerhöhung entgegenstünde, wenn sie am Tag der Anmeldung beschlossen worden wäre. Nach § 399 I I ist die wahrheitswidrige Abgabe einer solchen Erklärung zum Straftatbestand erhoben. 726

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§ 399

a) Täter A l s Täter k o m m e n M i t g l i e d e r des Vorstands oder des Aufsichtsrats in Betracht. V g l . o b e n A n m . 5 — 7 . I n der R e g e l ist bei den Aufsichtsratsmitgliedern an den Aufsichtsratsvorsitzenden oder seinen Stellvertreter z u denken (§§ 207 I I i. V . m . 184 I ) . Das hindert j e d o c h nicht, d a ß andere Aufsichtsratsmitglieder M i t t ä t e r oder mittelbare T ä t e r sein können. Das gilt nicht f ü r außenstehende Dritte. § 3 9 9 I I I . A l t e r n a t i v e ist ein echtes Sonderdelikt.

Anm. 65 b) Tatbestandsmerkmale, Versuch und Vollendung Tatbestandsmerkmale sind die Erklärung gegenüber dem Registergericht u n d — als subjektives M e r k m a l — die A b g a b e der E r k l ä r u n g zum Zweck der Eintragung einer E r h ö h u n g des G r u n d k a p i t a l s aus Gesellschaftsmitteln. D i e E r k l ä r u n g m u ß objektiv wahrheitswidrig sein. Ist sie objektiv w a h r , hält sie a b e r der T ä t e r irrig f ü r u n w a h r , liegt ein Versuch vor, der j e d o c h nicht s t r a f b a r ist (vgl. oben A n m . 19). Vollendet ist die T a t , w e n n die Erklär u n g d e m G e r i c h t z u g e g a n g e n ist. K e n n t n i s n a h m e d u r c h d e n R i c h t e r oder d u r c h sonstige Personen, oder g a r gelungene T ä u s c h u n g ist nicht erforderlich. V g l . o b e n A n m . i g .

Anm. 66 c) Rechtswidrigkeit und Schuld F ü r die Rechtswidrigkeit u n d die Schuld gelten keine Besonderheiten. V g l . d a h e r oben A n m . 2 1 — 2 8 . Hinsichtlich des Vorsatzes werden bei der A n w e n d u n g des § 399 I I a u c h Fallkonstellationen akut, bei denen der T ä t e r nicht w e i ß , d a ß eine V e r m ö g e n s m i n d e r u n g inzwischen eingetreten ist, dies aber f ü r möglich h ä l t u n d billigend in K a u f n i m m t . H i e r liegt d a n n bedingter Vorsatz vor, der f ü r die S t r a f b a r k e i t aus § 399 I I ebenso wie bei den übrigen Tatbestandsformen des § 399 ausreicht. Fahrlässige B e g e h u n g ist aus dieser Bestimmung j e d o c h nicht strafbar. Z u m bedingten V o r s a t z ebenso B a u m b a c h - H u e c k R n . 21.

Anm. 67 d) Teilnahme, Zusammentreffen mit anderen Straftaten, Strafe, Verjährung, Schutzgesetz (§ 823 II B G B ) und Überstimmung F ü r die Teilnahme, bei der a u f den Sonderdeliktscharakter z u a c h t e n ist, f ü r das Zusammentreffen mit anderen Straftaten, f ü r die Strafe u n d f ü r die Verjährung finden die in d e n A n m . 3 0 — 3 3 behandelten G r u n d s ä t z e entsprechende A n w e n d u n g . W i e alle übrigen T a t b e s t ä n d e des § 399 ist a u c h § 399 I I 1. A l t e r n a t i v e ein Schutzgesetz i. S. des § 823 I I B G B . V g l . A n m . 34. — Z u m Sonderproblem der Übereinstimmung v o n Vorstands- oder Aufsichtsratsmitgliedern s. o b e n A n m . 29.

Anm. 68 2. Bei Umwandlung der Gesellschaft in eine GmbH Bei einer Umwandlung der Gesellschaft in eine GmbH (§§ 369fr.) ordnet der Gesetzgeber a n , d a ß bei der A n m e l d u n g dieser U m w a n d l u n g zur E i n t r a g u n g in das Handelsregister verschiedene E r k l ä r u n g e n a b z u g e b e n sind (§ 371 I I S a t z 1 u n d 2 ; § 371 I I I Satz 1), u n d z w a r ü b e r den fristgemäßen Z u g a n g etwaiger Mitteilungen v o n A k t i o n ä r e n (§ 369 I I S a t z 2), über die R ü c k n a h m e einer solchen M i t t e i l u n g (§ 369 I I S a t z 3) sowie ü b e r die T e i l n a h m e v o n A k t i o n ä r e n an einer H a u p t v e r s a m m l u n g , w i e sie in § 369 I I I geregelt ist.

a) Täter Täter können n u r Vorstandsmitglieder sein. Ü b e r diese s. o b e n A n m . 5 u. 6. D i e 2. A l t e r n a t i v e des § 399 I I ist ebenfalls ein echtes Sonderdelikt. Personen, die nicht Mitglieder des Vorstands sind, können daher w e d e r Mittäter, n o c h mittelbare T ä t e r , n o c h N e b e n täter sein.

727

§ 400

Fünftes Buch. Sonder-, Straf- u n d Schlußvorschriften

A n m , 69 b ) T a t b e s t a n d s m e r k m a l e , Versuch und Vollendung A u c h bei dieser Alternative des § 399 I I sind die Tatbestandsmerkmale die Erklärung gegenüber d e m Registergericht u n d die A b g a b e der E r k l ä r u n g zum Zweck der Eintragung, wobei hier die E i n t r a g u n g einer U m w a n d l u n g der Gesellschaft in eine G m b H g e m e i n t ist. D i e E r k l ä r u n g m u ß objektiv wahrheitswidrig sein. V g l . A n m . 65. D a s D e l i k t ist vollendet, w e n n die E r k l ä r u n g d e m G e r i c h t z u g e a g n g e n ist. Der Versuch ist nicht strafbar. Weiteres gleichfalls A n m . 65.

A n m . 70 c) Rechtswidrigkeit, Schuld, Teilnahme, Z u s a m m e n t r e f f e n m i t anderen S t r a f taten, S t r a f e , Verjährung, Schutzgesetz (§ 823 II B G B ) Z u r Rechtswidrigkeit u n d zur Schuld vgl. A n m . 66 u n d die dort genannten W e i t e r verweisungen. Es gelten die allgemeinen Grundsätze. Beim Vorsatz g e n ü g t a u c h hier m t ' anderen Straftaten, bedingter Vorsatz. — Z u r Teilnahme, für das Zusammentreffen f ü r die Strafe und für die Verjährung vgl. die Hinweise in A n m . 67 — § 399 I I a. A l t e r n a t i v e ist Schutzgesetz gemäß § 823 II BGB ( A n m . 34).

§ 400

Unrichtige Darstellung

Mit F r e i h e i t s s t r a f e bis zu drei J a h r e n oder m i t G e l d s t r a f e wird b e s t r a f t , wer a l s Mitglied des Vorstands oder des A u f s i c h t s r a t s oder a l s Abwickler 1. die Verhältnisse der Gesellschaft einschließlich ihrer Beziehungen zu verbundenen Unternehmen in Darstellungen oder Übersichten ü b e r den V e r m ö g e n s s t a n d , in Vorträgen oder Auskünften in der H a u p t v e r s a m m lung unrichtig wiedergibt oder verschleiert, 2. die Verhältnisse eines Konzerns oder Teilkonzerns, f ü r den die Gesells c h a f t einen Konzernabschluß oder Teilkonzernabschluß aufzustellen hat, in Darstellungen oder Übersichten über den V e r m ö g e n s s t a n d d e s Konzerns oder Teilkonzerns wiedergibt oder verschleiert, 3. in Aufklärungen und Nachweisen, die nach den Vorschriften d i e s e s Gesetzes einem Abschlußprüfer oder sonstigen P r ü f e r der G e s e l l s c h a f t oder eines verbundenen Unternehmens oder einem Konzernabschlußp r ü f e r zu geben sind, falsche Angaben m a c h t oder die Verhältnisse der Gesellschaft oder des Konzerns unrichtig wiedergibt oder verschleiert, oder 4. i m Geschäftsbericht, i m Konzerngeschäftsbericht oder Teilkonzerngeschäftsbericht über die Gegenstände nach § 160 A b s . 3 oder § 334 A b s 3 N r . 1 bis 3 falsche Angaben m a c h t oder erhebliche U m s t ä n d e verschweigt. Ü b ersieht Anm.

I. Allgemeines varianten

zu

allen

vier

Straftat1-1—5

1. Sonderdelikt 2. Geschütztes Rechtsgut und Schutzgesetz (§ 823 II BGB)

728

2

II. § 400 Nr. 1 1. Tatbestandsmerkmale

6—18

6—11

a) Unrichtige Wiedergabe und Verschleierung 6-9

3. Täter

3

aa) Allgemeines

6

4. Strafe

4

bb) Unrichtige Wiedergabe

5. Verjährung

5

cc) Verschleierung

7 8

Dritter Teil. Straf- und Bußgeldvorschriften ( K l u g )

§ 400

Anm.

Anm.

dd) Form und Art der unrichtigen Wiedergabe oder der Verschleierungen 9 b) Gegenstand der unrichtigen Wiedergabe und der Verschleierung 10 c) Beispiele zu § 400 Nr. 1 11 2. Vollendung und Versuch 12 3. Übergesetzlicher Tatbestandsausschluß (Sozialkongruenz) 13 4. Rechtswidrigkeit 14 5. Schuld 15 6. Teilnahme 16 7. Konkurrenzen 17 8. Strafe und Verjährung 18

I V . § 400 Nr. 3 24—29 1. Tatbestandsmerkmale 24—28 a) Aufklärungen und Nachweise gegenüber Abschlußprüfern 24 b) Konzernabschlußprüfer 25 c) Sonstige Prüfer 26 d) Unrichtige Wiedergaben, Verschleierungen, falsche Angaben 27 e) Konzern, verbundenes Unternehmen 28 2. Vollendung und Hinweis 29

III. § 400 Nr. 2

19—23

1. Tatbestandsmerkmale 19—21 a) Unrichtige Wiedergabe und Verschleierung 19 b) Darstellungen und Übersichten über den Vermögensstand 20 c) Konzern 21 2. Vollendung, Versuch, übergesetzlicher Tatbestandsausschluß 22 3. Rechtswidrigkeit, Schuld, Teilnahme, Konkurrenzen, Strafe und Verjährung 23

V . § 400 Nr. 4 30—38 1. Geschäftsberichte, Konzerngeschäftsberichte und Teilkonzerngeschäftsberichte 30 2. Falsche Angaben und Verschweigen erheblicher Umstände 31 3. Gegenstände gew. Geschäftsberichte 32 4. Gegenstände von Konzern- und Teilkonzerngeschäftsberichten 33 5. Vollendung, Vorsatz usw. 6. Konkurrenzen a) § 400 Nr. 1 und Nr. 2 b) § 400 Nr. 1, 2 und Nr. 3 c) § 400 Nr. 1, 2 und Nr. 4 d) § 400 Nr. 3 und Nr. 4

34 35—38 35 36 37 38

Anm. 1 I. Allgemeines zu allen vier Straftatvarianten 1. Sonderdelikt D u r c h die Beschränkung des Täterkreises a u f Mitglieder des Vorstands, des A u f sichtsrats sowie auf A b w i c k l e r h a t der Gesetzgeber § 400 z u m Sonderdelikt g e m a c h t . D a es keine entsprechende allgemeine Deliktsform gibt, ist § 400 a u ß e r d e m ein echtes Sonderdelikt. Dies h a t f ü r die Frage der mittelbaren Täterschaft u n d der Mittäterschaft wichtige strafrechtliche K o n s e q u e n z e n . V g l . hierzu das unten A n m . 16 zur T e i l n a h m e Ausgeführte.

Anm. 2 2. Geschütztes Rechtsgut und Schutzgesetz (§ 823 II BGB) § 400 dient nicht e t w a nur d e m Schutz der A k t i o n ä r e , sondern darüber hinaus d e m Schutz aller derjenigen, die mit der Aktiengesellschaft in rechtliche oder wirtschaftliche Beziehung treten oder z u treten beabsichtigen. D i e einzelnen Tatbestandsformen — das gilt vor allem f ü r die N r . 1 u n d 2 des § 400 — beziehen sich a u f Sachverhalte, die f ü r die Beurteilung der Bonität der Gesellschaft sowie insbesondere ihrer K r e d i t w ü r d i g k e i t v o n erheblicher Bedeutung sind. I n diesem Z u s a m m e n h a n g ist es nur einer v o n vielen möglichen Fällen, w e n n T e i c h m a n n - K ö h l e r A n m . 4 d a r a u f hinweisen, d a ß N r . 1 des § 296 A k t G a. F. nicht nur d e m Aktienkäufer zustatten k o m m e , sondern a u c h demjenigen, der i m V e r t r a u e n auf die Berichte usw. A k t i e n der betreffenden Gesellschaft z u m Pfände hereingenommen habe. D e r ganze § 400 ist daher mit allen seinen einzelnen Tatbestandsvarianten Schutzgesetz g e m ä ß § 823 A b s . I I B G B . V g l . R G B a n k A r c h . 34, 509; R G 157, 2 1 3 ; R G S t . 4 1 , 298; 43, 4 1 5 ; 64, 424; R G J W 35, 2427; B a u m b a c h - H u e c k R n . 2 u n d Gessler z u § 400; ferner T e i c h m a n n - K ö h l e r A n m . 4. 48

Aktiengesetz IV, 3. Aufl.

729

§400

Fünftes Buch. Sonder-, Straf- und Schlußvorschriften

Anm. 3 3. Täter Nach dem klaren Wortlaut des Gesetzes kommen als Täter nur Vorstandsmitglieder, Aufsichtsratsmitglieder oder Abwickler in Betracht. Dies gilt uneingeschränkt für sämtliche Tatbestandsformen des § 400. Daß jeweils auch die Stellvertreter mit gemeint sind, ist unstreitig. V g l . hierzu und zu den übrigen strafrechtlich bedeutsamen Rechtsfragen, die mit dem genannten Personenkreis zusammenhängen, die Erläuterungen in den Anm. 5 — 1 0 u. 57—60 zu § 399.

Anm. 4 4. Strafe Sie ist die gleiche wie in § 399. V g l . deshalb Anm. 32 zu § 399.

Anm. 5 5. Verjährung Die Rechtslage ist die gleiche wie bei § 399. V g l . Anm. 33 zu § 399.

Anm. 6 II. § 400 Nr. 1 1. Tatbestandsmerkmale a) Unrichtige Wiedergabe und Verschleierung aa) Allgemeines In zahlreichen Bestimmungen des Aktiengesetzes ist für die verschiedensten Erklärungen des hier in Rede stehenden Personenkreises eine „Pflicht zur Wahrheit und Klarheit" begründet (RGSt. 67, 349). So muß z. B. der vom Vorstand an den Aufsichtsrat zu erstattende regelmäßige Bericht über den Gang der Geschäfte und die Lage des Unternehmens „den Grundsätzen einer gewissenhaften und getreuen Rechenschaft" entsprechen (§90 I V ) . Das gleiche gilt für den Bericht, den der Aufsichtsrat über die Prüfung des Jahresabschlusses, der Vorstandsvorschläge für die Gewinnverteilung und des Geschäftsberichts der Hauptversammlung zu erstatten hat ( § 1 7 1 II). Für die dem Aktionär in der Hauptversammlung zu erteilenden Auskünfte über die Angelegenheiten der Gesellschaft hat das Gesetz in § 131 Abs. II ausdrücklich angeordnet, daß sie „den Grundsätzen einer gewissenhaften und getreuen Rechenschaft" zu entsprechen hätten. Beim Geschäftsbericht ist der Inhalt durch § 160 sogar besonders festgelegt. Ferner sind für den Inhalt der durch § 400 Nr. 1 strafrechtlich geschützten Äußerungen die Vorschriften über die Jahresbilanz (§§ 148 fr.) und über die Jahresabschlußprüfung (§§ 162 fr.) bedeutungsvoll. Nach § 165 Abs. II können die Abschlußprüfer vom Vorstand alle Aufklärungen und Nachweise verlangen, welche für eine „sorgfältige Prüfung notwendig sind". Für die Abwicklung vgl. die §§ 264fr., insbesondere § 270. Alle im Aktiengesetz enthaltenen Bestimmungen über die Äußerungen von Vorstands- und Aufsichtsratsmitgliedern sowie von Abwicklern müssen bei der Auslegung und Anwendung des § 400 Nr. 1 berücksichtigt werden. Das gilt vor allem für die an einzelnen Stellen geregelten Grenzen der Äußerungspflichten. Sobald ein Schweigerecht wie z. B. bei § 131 Abs. I I I gegeben ist, beschränkt dies den Anwendungsbereich des § 400 Nr. 1, und zwar so, daß keine Tatbestandsmäßigkeit vorliegt. Wie schon Eb. Schmidt in Anm. 3 der 1. Auflage zutreffend hervorhob, handelt es sich insoweit nicht etwa erst um ein Rechtfertigungsproblem. Die in Rede stehenden Schweigerechte sind keine Rechtfertigungsgründe, die dem an sich tatbestandsmäßigen Verhalten die Rechtswidrigkeitsindikation nehmen, sie sind vielmehr Rechte, die schon dem Tatbestand den genaueren Gehalt geben. Liegen sie vor, fehlt es also schon an der Tatbestandsmäßigkeit im Sinne des § 400 Nr. 1. Andererseits ist aber zu beachten, daß diese Tatbestandseinschränkung nur wirksam

730

Dritter Teil. Straf- und Bußgeldvorschriften (Klug)

§400

werden kann, wenn der Täter von seinem gesetzlichen Schweigerecht Gebrauch macht. Beruft er sich nicht auf das Recht zum Schweigen und äußert er sich über den Vermögensstand der Gesellschaft und die sonstigen für § 400 Nr. 1 in Frage kommenden Themen, dann greift jene „Pflicht zur Wahrheit und Klarheit" trotz der Freiwilligkeit der Äußerungen wieder ein, und eine Anwendung des § 400 Nr. 1 wird möglich. Besteht nicht nur ein Schweigerecht, sondern sogar eine Schweigepflicht, so wird damit der Bereich einer Tatbestandsverwirklichung (durch Unterlassen) erst recht eingeschränkt. Ein Fall dieser Art kann sich aus den §§ 93, 1 1 6 ergeben. Bei einem Konflikt zwischen § 266 StGB und § 400 — falls nämlich ein Verstoß gegen die Schweigepflicht eine Untreuehandlung darstellen würde — geht § 266 StGB vor, so daß derjenige, der schweigt, um nicht wegen Untreue bestraft zu werden, selbstverständlich nicht aus § 400 Nr. 1 bestraft werden kann. Allerdings können sich hier schwierige Rechtsfragen ergeben, wenn der Täter einem Irrtum unterliegt. Vgl. Anm. 25 und 27 zu § 399.

Anm. 7 bb) Unrichtige Wiedergabe Eine unrichtige Wiedergabe ist eine Darstellung im Sinne dieses Tatbestands dann, wenn sie objektiv unrichtig ist, sei es dadurch, daß sie falsche Behauptungen enthält, oder sei es dadurch, daß die mitgeteilten Behauptungen zwar wahr, aber nicht vollständig sind und wesentliche Tatsachen verschweigen. Der Tatbestand kann also sowohl durch ein Tun als durch ein Unterlassen verwirklicht werden. In dem letztgenannten Fall wirken sich die in Anm. 6 erörterten Pflichten besonders aus, denn nur, wenn eine Rechtspflicht zur Äußerung besteht, kann in dem Schweigen eine Verwirklichung des Tatbestandsmerkmals liegen. Eine unvollständige Darstellung kann somit hinsichtlich des Verschwiegenen nur dann zu einer unrichtigen Wiedergabe werden, wenn das Gesetz eine OfFenbarungspflicht enthält. Vgl. zu weiteren Einzelheiten des Begehens durch Unterlassen § 13 StGB.

Anm. 8 cc) Verschleierung Durch das Tatbestandsmerkmal der Verschleierung wird der Anwendungsbereich des § 400 Nr. 1 erweitert. Tatbestandsmäßig können danach auch solche Äußerungen sein, bei denen das Erklärte an sich objektiv richtig, also nicht unwahr ist, die Art und Weise der Äußerung das Erklärte jedoch undeutlich macht und hierdurch zu einer unzutreffenden Beurteilung des Inhalts der Äußerung verführt. Zum Beispiel liegt eine Verschleierung der Verhältnisse der Gesellschaft vor, wenn diese so dargestellt werden, daß sie sich „nicht oder doch nur schwer erkennen lassen". R G S t . 68, 346; Klug in Hachenburg Anm. 36 zu § 82 GmbHG. Vgl. ferner RGSt. 37, 434; 4 1 , 239; 68, 346; Erbs in Kohlhaas Anm. 6 B zu § 82 GmbHG. Mit Rücksicht auf die Kriterien der Unwahrheit und der Undeutlichkeit lassen sich begrifflich die Tatbestandsmerkmale der unrichtigen Wiedergabe und der Verschleierung mit hinreichender Schärfe trennen. Schwierigkeiten entstehen allerdings bei der praktischen Anwendung in Grenzfallen, weil sich eine äußerste Undeutlichkeit denken läßt, die der Unwahrheit gleichkommt. Indessen ist die Subsumtion unter eines der beiden Merkmale nicht von entscheidender Bedeutung, wenn das betreffende Verhalten nur überhaupt entweder eine unwahre Darstellung oder eine Verschleierung oder beides ist. Das Verschleiern kann sowohl in der Form des Tuns als auch durch Unterlassen begangen sein. Im zuletzt genannten Fall kommt eine Strafbarkeit nur in Betracht, wenn das Unterlassen der in Anm. 6 erwähnten Pflicht zur Klarheit widerspricht. Zum Schweigerecht s. Anm. 6.

Anm. 9 dd) Form und Art der unrichtigen Wiedergaben oder der Verschleierungen Gleichgültig ist es für die Tatbestandsmäßigkeit im Sinne des § 400 Nr. 1, ob die betreffenden Äußerungen mündlich oder schriftlich erfolgt sind. Dies geht einmal daraus hervor, daß der Gesetzeswortlaut nirgends eine besondere Form der unrichtigen Wiedergaben oder Verschleierungen erfordert, und zum anderen daraus, daß Nr. 1 des § 400 48*

731

§400

Fünftes Buch. Sonder-, Straf- u n d Schlußvorschriften

Beispiele nennt, f ü r die teils ü b e r h a u p t nur Mündlichkeit — so bei den V o r t r ä g e n in der H a u p t v e r s a m m l u n g — , teils in der R e g e l Mündlichkeit — so bei den in der H a u p t versammlung erteilten Auskünften usw. — in F r a g e k o m m t . Bei schriftlichen Ä u ß e r u n gen ist es gleichgültig, ob die betreffenden Erklärungen, die unrichtige W i e d e r g a b e n oder Verschleierungen enthalten, gezeichnet sind. A u c h nichtunterschriebene Darstellungen, Übersichten usw. können den T a t b e s t a n d verwirklichen, sofern nur erkennbar ist, d a ß sie v o n einem Verwaltungsträger der in § 400 genannten A r t herrühren. — D e n k b a r w ä r e es ferner, d a ß eine kombinierte, teils schriftliche, teils mündliche Ä u ß e r u n g das strafbare V e r h a l t e n bildet. O b eine solche K o m b i n a t i o n eine Mehrheit v o n Straftaten oder ein einheitliches einmaliges Begehen des Delikts darstellt, h ä n g t v o n den U m ständen des Einzelfalles u n d a u ß e r d e m v o m V o r s a t z des Täters ab. Grundsätzlich belanglos ist es f ü r die F r a g e der Tatbestandsmäßigkeit, o b der T ä t e r sich öffentlich oder nur intern, sei es in einer größeren Sitzung, sei es unter vier A u g e n äußert. Strafrechtlich ohne Bedeutung ist es ferner, ob die Erklärungen auf G r u n d einer besonderen rechtlichen V e r p f l i c h t u n g oder freiwillig, wie e t w a bei einer Zwischenbilanz oder einem Zwischenbericht, abgegeben wurden. N i c h t ohne Belang dagegen ist die Unterscheidung zwischen privaten u n d dienstlichen Ä u ß e r u n g e n der Vorstandsmitglieder, Mitglieder des A u f sichtsrats u n d der A b w i c k l e r . A u s der genauen Schilderung der in Betracht k o m m e n d e n einzelnen Verhaltensweisen a u c h in den N r n . 2 — 4 des § 400 wird m a n schließen müssen, d a ß der Gesetzgeber nur die spezifisch aktienrechtlichen, d. h. also dienstlich abgegebenen Erklärungen strafrechtlich schützen wollte. Das wird erhärtet durch einen V e r g l e i c h mit der Vorschrift des § 294 A k t G a. F. Dort ist es deutlich anders, wie die sehr allgemein gehaltene Ausdrucksweise des Gesetzes zeigt. V g l . A n m . 8 und 41 z u § 294 der V o r auflage. — D i e Ä u ß e r u n g eines Vorstandsmitglieds einer Gesellschaft A ist n a t u r g e m ä ß nur d a n n eine dienstliche, w e n n sie in der Eigenschaft als Vorstandsmitglied dieser Gesellschaft getan wird. Ist der T ä t e r z. B. zugleich Mitglied des Aufsichtsrats der Gesellschaft B u n d hat er sich in dieser zuletzt genannten Eigenschaft geäußert, so reicht das für eine strafrechtliche H a f t u n g aus § 400 N r . 1 nicht aus, falls es sich u m eine D a r stellung der Verhältnisse bei der Gesellschaft A handelt. — D a ß der T ä t e r bei § 400 N r . 1 — u n d das gleiche gilt für den T a t b e s t a n d in N r . 2 — stets in dienstlicher Eigenschaft gehandelt haben m u ß , ist i m übrigen herrschende M e i n u n g . V g l . R G S t . 45, 210 (211) z u § 1 4 7 G e n G ; B a u m b a c h - H u e c k R n . 3 ; v o n G o d i n - W i l h e l m i A n m . 3 a ; Schlegelberger-Quassowski A n m . 6; E b . Schmidt A n m . 4 der 1. A u f l a g e . A n d e r s ist es bei der d e m hiesigen T a t b e s t a n d ähnlichen Geschäftslagetäuschung des § 82 N r . 3 G m b H G . D o r t ist der T a t b e s t a n d w i e d e r u m so allgemein formuliert, d a ß es belanglos ist, o b der T ä t e r seine Ä u ß e r u n g e n in seiner dienstlichen Eigenschaft oder privat getan hat. V g l . K l u g in H a c h e n b u r g A n m . 34 z u § 82. I m übrigen ist z u beachten, d a ß der Charakter einer Ä u ß e r u n g als einer nicht dienstlichen, sondern privaten i n der R e g e l d a v o n u n a b h ä n g i g ist, a n w e n sie sich richtet. Selbstverständlich kann der T a t b e s t a n d a u c h erfüllt werden v o n einer a n eine einzelne Person gerichteten u n w a h r e n oder verschleierten Darstellung, sofern diese Ä u ß e r u n g von d e m betreffenden T ä t e r in seiner dienstlichen Eigenschaft als Vorstands- oder Aufsichtsratsmitglied oder als A b w i c k l e r getan worden ist. A u c h bei Erklärungen gegenüber der Presse, im R u n d f u n k oder i m Fernsehen m u ß jeweils v o n Fall z u Fall geprüft werden, o b die betreffende E r k l ä r u n g privat oder in dienstlicher Eigenschaft abgegeben wurde. Hier k o m m t es g a n z a u f den jeweiligen konkreten Z u s a m m e n h a n g an. Schließlich ist hinsichtlich der A r t u n d Weise der unrichtigen W i e d e r g a b e und des Verschleierns n o c h darauf hinzuweisen, d a ß beides sowohl durch ein Tun als a u c h d u r c h ein Unterlassen geschehen kann, i m zuletzt genannten Fall j e d o c h nur unter der Voraussetzung, d a ß eine Rechtspflicht z u m T u n bestand. Hier wirkt sich die v o m R G erwähnte Pflicht z u r W a h r h e i t u n d K l a r h e i t entscheidend aus. V g l . oben A n m . 7 u n d 8.

Anm. 10 b) Gegenstand der unrichtigen Wiedergabe und der Verschleierung D i e unrichtige W i e d e r g a b e u n d die Verschleierung m u ß sich auf die Verhältnisse der Gesellschaft einschließlich ihrer Beziehungen z u verbundenen Unternehmen (zum Begriff

732

Dritter Teil. Straf- und Bußgeldvorschriften (Klug)

§400

des verbundenen Unternehmens vgl. § 1 5 und §§ 291 ff.) beziehen. U n d diese Verhältnisse müssen vom Täter in Darstellungen oder Übersichten über den Vermögensstand, in Vorträgen oder Auskünften in der Hauptversammlung unrichtig wiedergegeben oder verschleiert worden sein. Als Darstellungen oder Übersichten in diesem Sinne kommen in erster Linie die Geschäftsberichte (§ 160) und die Bilanzen (§§ 148fr.) in Betracht. Das gleiche gilt aber auch für den sogenannten Zwischenbericht sowie für den Status und sonstige vorläufige Vermögensübersichten und für weitere Darstellungen aller Art. Sie müssen sich allerdings auf die Vermögensverhältnisse beziehen. Die nach § 90 an den Aufsichtsrat zu erstattenden Berichte des Vorstands gehören ebenso hierher, obwohl sie nicht für Dritte und nicht für die Aktionäre bestimmt sind. Das Gesetz kennt insoweit keine Einschränkungen der Tatbestandsmäßigkeit. R G S t . 5, 147 und 64, 424. Die den Abschlußprüfern oder sonstigen Prüfern gegebenen Auskünfte gehören ebenfalls zu den Darstellungen im Sinne dieses Tatbestands. Gleichwohl hat der Gesetzgeber sie in § 400 Nr. 3 ausdrücklich genannt. Sodann sind in § 400 Nr. 1 noch besonders genannt die Vorträge und die Auskünfte in der Hauptversammlung. Bei den Vorträgen braucht es sich selbstverständlich nicht um ausgearbeitete Vorträge im engeren Sinne zu handeln, es genügen Stegreif- und Diskussionsäußerungen, selbst wenn es sich nur um kurze Ausführungen handelt. Das „ S c h l u ß w o r t " des Leiters der Hauptversammlung gehört ebenfalls hierher. Aus der gemeinsamen Nennung von Vorträgen und Auskünften in der Hauptversammlung muß gefolgert werden, daß alle in dienstlicher Eigenschaft im R a h m e n der Hauptversammlung abgegebenen Erklärungen der Mitglieder des V o r stands und des Aufsichtsrats sowie der Abwickler unter § 400 Nr. 1 fallen. Es ist dies auch durchaus verständlich im Hinblick auf die wichtige Funktion des § 1 3 1 im R a h m e n des modernen Aktienrechts. V g l . die Erläuterungen zu § 1 3 1 . Dem Gesetzgeber w a r es offenbar ein besonderes Bedürfnis, gerade das Auskunftsrecht des Aktionärs in der Hauptversammlung strafrechtlich zu schützen. — Werden mehrere Darstellungen usw. im Sinne des § 400 Nr. 1 gegeben, dann müssen sie alle der Wahrheit entsprechen, es genügt nicht, daß eine der Darstellungen richtig ist, es sei denn, daß es sich u m eine ausdrückliche, mit klarer Bezugnahme auf die anderen falschen Darstellungen richtigstellende Darstellung handelt. Enthält die Bilanz Unwahrheiten oder Verschleierungen, so genügt es nicht, wenn aus den Erläuterungen im Geschäftsbericht die wahren Verhältnisse erkannt werden können. V g l . R G in L Z 1 9 1 5 , 384 52 .

Anm. 11 c) Beispiele zu § 400 Nr. 1 Eine unwahre Darstellung der Verhältnisse der Gesellschaft ist es, wenn in der Bilanz die Außenstände falsch bewertet sind ( R G S t . 14, 80). Das gleiche gilt für falsche Bewertungen der Grundstücke und des sonstigen Anlagevermögens, f ü r zu geringe oder zu hohe Abschreibungen, für falsche Schätzungen der Warenvorräte usw. Ganz allgemein hat schon das R G 1 1 2 , 23 über Bilanzen gesagt: „ Z w e c k der Vorlegung der Bilanz ist die richtige und zuverlässige Darlegung und Feststellung des Vermögens in allen wesentlichen Beziehungen für den Zeitpunkt, auf den sich die Bilanz bezieht." Bei Schätzungen ist jedoch zu beachten, daß nur auffallige, in die Augen springende Fehlschätzungen eine unrichtige Wiedergabe der Verhältnisse der Gesellschaft sein können, da die meisten Schätzungen bis zu einem gewissen Grade unsicher sind. Unrichtig ist die Darstellung ferner dann, wenn Gegenstände, die der Gesellschaft nicht gehören, in die Bilanz aufgenommen sind ( R G S t . 43, 416). Die Unrichtigkeit der Darstellung kann sodann darin bestehen, daß bestimmte Vermögensstücke überhaupt nicht aufgeführt sind ( R G S t . 62, 357). Aufgelöste stille Reserven dürfen nicht als Einnahmen „aus dem laufenden Geschäftsbetriebe" erschienen ( R G S t . 62, 360). Sogenannte „Voraktivierung e n " müssen in der Bilanz als solche erkennbar gemacht sein ( R G S t . 67, 349). Unrichtig ist die Darstellung ferner dann, wenn eingetretene Abnutzungen nicht abgeschrieben sind und wenn überhaupt die Wertansätze den Vorschriften der §§ 1 5 3 fr. widersprechen. H a t der Vorstand, um Verluste zu decken, sich selbst dafür belastet und in die Bilanz entsprechende Aktivposten eingestellt, so wird die Darstellung der Verhältnisse der Gesellschaft dadurch falsch, es sei denn, daß der Vorstand bereits haftbar gemacht

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wurde, die Verpflichtungen hieraus anerkannt hat und wirtschaftlich in der L a g e ist, die anerkannten Verpflichtungen auch zu erfüllen. Fehlt es jedoch an der zuletzt genannten Voraussetzung, dann dürfen die entsprechenden an sich anerkannten Forderungen der Gesellschaft nicht oder zumindest nicht in voller Höhe als Aktivposten in der Bilanz erscheinen. Werden sie gleichwohl als Außenstände angeführt, so kann die Unwahrheit der Darstellung nur durch entsprechende Gegenmaßnahmen, etwa eine Wertberichtigung auf der Passivseite, vermieden werden. Ist der Vorstand, der sich selbst belastet hat, obwohl er noch nicht haftbar gemacht wurde, in der Lage, die gegen ihn gerichteten Forderungen zu erfüllen, dann kann es an der Unwahrheit der Darstellung der Verhältnisse fehlen, weil in dieser Selbstbelastung mindestens ein bindendes Angebot gesehen werden kann. Vgl. Klug in Hachenburg Anm. 35 zu § 82 G m b H G . Sind bei der Aufstellung der Jahresbilanz die Gliederungsvorschriften des § 1 5 1 nicht eingehalten, so ergibt sich daraus nur dann eine strafbare unwahre Darstellung der Verhältnisse der Gesellschaft, wenn neben den Formverstößen — möglicherweise durch sie verursacht — die Bilanz sachliche Unrichtigkeiten enthält. — Auch allgemeine Urteile über die Geschäftslage („erfreuliches Ergebnis" oder „ w i r sind zufrieden" usw.) müssen objektiv wahr sein ( R G S t . 38, 199). — U m unrichtige Darstellungen der Verhältnisse der Gesellschaft durch Unterlassen handelt es sich vor allem dort, wo auf der Passivseite der Bilanz wichtige Posten unterdrückt werden. Dabei können allerdings Zweifel hinsichtlich der Behandlung von sogenannten Eventualverbindlichkeiten (Bürgschaften, Garantien, Verpflichtungen aus der Ausstellung oder Indossierung — nicht der Akzeptierung — von Wechseln usw.) entstehen. Hier kommt es darauf an, ob es wahrscheinlich ist, daß die Gesellschaft in Anspruch genommen wird. Allgemeine Regeln lassen sich insoweit kaum angeben. Entscheidend ist die jeweilige konkrete Fallgestaltung. Meistens wird man jedoch davon auszugehen haben, daß derartige Eventualverpflichtungen in der Bilanz, einem Status oder einer sonstigen Vermögensübersicht, wenn auch nur „unter dem Strich", erwähnt werden. — Durch das Weglassen eines Aktivpostens kann die Darstellung selbstverständlich ebenfalls unwahr werden, denn § 400 Nr. 1 setzt nicht voraus, daß die Unwahrheit der Darstellung zu einer zu günstigen Schilderung der Verhältnisse der Gesellschaft führt. Auch falsche ungünstige Darstellungen, sei es durch Unterlassen, sei es durch Tun, können unter § 400 Nr. 1 fallen. Ebenso schon E b . Schmidt Anm. 9 der 1. Auflage sowie das dort angegebene ältere Schrifttum. Andererseits hat aber schon R G 1 1 6 , 1 1 9 anerkannt, daß Abschreibungen oder Minderbewertungen, die sich im Rahmen der Gepflogenheiten eines ordentlichen Geschäftsmanns halten und durch die der Wert der Aktiven geringer als in Wirklichkeit erscheint, nicht unter den Tatbestand des § 400 Nr. 1 fallen. Die Strafbestimmung soll nicht die Bildung stiller Reserven verhindern, soweit sie sich im Rahmen des Vertretbaren halten. Maßgebend hierfür können sowohl die steuerrechtlichen Bestimmungen als auch die anerkannten Grundsätze für die Tätigkeit der Wirtschaftsprüfer sein. Diese in langjähriger Praxis entwickelten Grundsätze für die Tätigkeit der Wirtschaftsprüfer sind wegen der hohen sachlichen und persönlichen Voraussetzungen für die Bestellung zum Wirtschaftsprüfer auch sonst geeignet, zur Auslegung des § 400 hinzugezogen zu werden. Insoweit ist auf die einschlägigen gesetzlichen Bestimmungen und das Schrifttum zu verweisen. Vgl. Wirtschaftsprüferhandbuch 1959. Historisch bemerkenswert: B. Manasse, Der Sachverständige, 2. Auflage Berlin 1932. — Einem gesetzlichen Gebot, wie z. B. dem der §§ 153fr. darf die Bildung der stillen Reserve jedoch nicht widersprechen. Liegt eine Äußerung über stille Reserven vor, so darf sie andererseits nicht falsch sein. Das Bestehen stiller Reserven darf also nicht wahrheitswidrig verneint werden. — Als weitere Fälle der unrichtigen Darstellungen kommen in Betracht: Das Verschweigen von Veruntreuungen eines Vorstandsmitglieds, da derartige Veruntreuungen „in den Augen der Aktionäre nicht ohne Einfluß auf die Frage der Vertrauenswürdigkeit der Gesellschaftsorgane bleiben können" ( R G S t . 38, 197); ferner das Verschweigen von Passiva, während die damit in Verbindung stehenden Aktiva mitgeteilt sind ( R G J W 1930, 2709); ebenso das Verschweigen von Tatsachen, die nach Ablauf des Geschäftsjahres, aber vor Erstattung des Berichts bekannt geworden sind, wenn sie die Unrichtigkeit eines Bilanzpostens ergeben ( R G J W 06, 614 4 9 ; Recht 1928 Nr. 2481). Der Tatbestand des § 400 Nr. 1 kann durch Schweigen ferner dann erfüllt sein, wenn ein Vorstands- oder Aufsichtsratsmitglied oder ein Ab-

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wickler die falsche Darstellung eines Verwaltungsträgers oder einer sonstigen Person, die für die Gesellschaft spricht, unwidersprochen passieren läßt. Vgl. hierzu R G S t . 14, 80; 4g, 23g auf eine Genossenschaft bezüglich. RGSt. 45, 214 schränkt diese Möglichkeiten ein. Der Entscheidung kann jedoch nicht zugestimmt werden. Richtig ist nur der Hinweis darauf, daß eine strafrechtliche Haftung dann entfallt, wenn eine Berichtigung des anderen in der betreffenden Situation nicht möglich ist. Daß die unrichtige Darstellung für die Gesellschaß nicht günstig zu sein braucht, wurde bereits gesagt. Der Straftatbestand soll vor Manipulationen aller Art schützen. Gläubiger oder Aktionäre können auch durch wahrheitswidrige ungünstige Verlautbarungen geschädigt werden. Man denke etwa an Kursbeeinflussungen zugunsten interessierter Kreise, an bewußt niedrig gehaltene Abfindungsangebote u. ä. bei Kapitalumwandlungen usw. — Eine Verschleierung ist es, wenn z. B. der Wechselbestand als Wertpapierkonto bezeichnet wird. Da der Wechsel rechtlich ein Wertpapier im weiteren Sinne ist, kann eine solche Darstellung kaum als unwahr gelten. Jedoch stellt man sich im Wirtschaftsverkehr unter einem Wertpapierkonto nur ein Effektenkonto im eigentlichen Sinne vor. Andererseits wäre es ebenfalls eine Verschleierung, wenn Effekten unter Debitoren erscheinen. In beiden Fällen handelt es sich um ein Verschleiern durch aktives Tun. Indessen kann das Tatbestandsmerkmal auch durch Unterlassen verwirklicht werden, sofern aus der Verpflichtung zur Klarheit (vgl. oben Anm. 6) eine Rechtspflicht zum Tun herzuleiten ist. Als Beispiel käme das Weglassen von Vorkommnissen in Frage, die in der Bilanz oder in der Gewinn- und Verlustrechnung erwähnt werden müssen. So, wenn die zur Deckung eines Verlusts erfolgte freiwillige Zuwendung durch ein Vorstandsmitglied, einen Aktionär oder einen sonstigen Dritten verschwiegen wird. Ausführliche Breite ist in der Regel nicht zu fordern. Es muß aber klar erkennbar sein, daß ohne jene Zuwendung ein Verlust vorläge. Vgl. Klug in Hachenburg Anm. 36 zu § 82 GmbHG. Ob das Zusammenziehen von mehreren Bilanzposten zu einem einheitlichen eine Verschleierung ist, kann nur von Fall zu Fall entschieden werden. — Zum Verhältnis zwischen unrichtigen Wiedergaben und Verschleierungen der Verhältnisse der Gesellschaft in Darstellungen oder Übersichten über den Vermögensstand i. S. des § 400 Nr. 1 ist der Praxis zuzugeben, daß die systematisch exakte Unterscheidung zwischen Unwahrheit und Unklarheit bei der konkreten Anwendung fließend werden kann. So schon R G 74, 296. Da jedes Tatbestandsmerkmal allein hinreichend ist, spielt die Einordnung, wie gesagt, keine Rolle. Das Merkmal der Verschleierung dient vor allem der Ergänzung und soll verhindern, daß sich ein Täter unter Hinweis auf die Wahrheit seiner „geschickten" Darstellung der strafrechtlichen Verantwortung unberechtigt entzieht. Dem wird dadurch, daß auch die Unklarheit der Darstellung genügen kann, ein Riegel vorgeschoben.

Anm. 12 2. Vollendung und Versuch Der Tatbestand des § 400 Nr. 1 ist vollendet: a) Bei unrichtiger Wiedergabe oder Verschleierung der Verhältnisse der Gesellschaft einschließlich ihrer Beziehungen zu verbundenen Unternehmen in Darstellungen oder Übersichten über den Vermögensstand, wenn mindestens eine Darstellung oder Übersicht mindestens einem derjenigen zugegangen ist, für die sie bestimmt ist, wobei man das Bestimmtsein im weitesten Sinne zu verstehen hat. Man denke beispielsweise an den korrekten Zugang bei einer Zeitungsredaktion, obwohl die Darstellung oder Übersicht an sich nur für die Aktionäre bestimmt (im engeren Sinne) ist. b) Bei Vorträgen oder mündlichen Auskünften in der Hauptversammlung mit der Äußerung als solcher, die von mindestens einem Hauptversammlungsteilnehmer gehört und aufgenommen sein muß. c) Bei Auskünften und Vorträgen, die in schriftlicher Formulierung (durch Verteilung) in der Hauptversammlung vorgelegt worden sind, mit der Entgegennahme durch mindestens einen Hauptversammlungsteilnehmer.

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d) V o l l e n d e t k a n n das Delikt aber a u c h d a n n sein, w e n n mindestens eine Darstellung oder Übersicht oder mindestens eine schriftliche Fassung eines Vortrags oder einer Auskunft in der H a u p t v e r s a m m l u n g Dritten, insbesondere der Öffentlichkeit zugänglich g e m a c h t ist (durch Auslage u. ä.). Irgendeinen Täuschungserfolg oder a u c h nur eine Täuschungsabsicht oder g a r eine Bereicherungsabsicht fordert das Gesetz nicht. Ebenso ist es ferner f ü r die V o l l e n d u n g des Tatbestands nicht nötig, d a ß ein Vermögensschaden eingetreten ist. Ebenso B a u m bach-Hueck R n . 11. D e r Versuch ist nicht strafbar, d a es sich bei § 400, ebenso wie bei § 399, u m ein V e r gehen handelt ( § 1 2 S t G B ) , u n d die Strafbarkeit des Versuchs nicht ausdrücklich im Gesetz angeordnet ist (§ 43 I I S t G B u. a b 1. 1. 75 § 23 I S t G B n. F.).

Anm. 13 3. Übergesetzlicher Tatbestandsausschluß (Sozialkongruenz) E i n übergesetzlicher Tatbestandsausschluß, insbesondere unter d e m Gesichtspunkt der Sozialkongruenz (vgl. oben A n m . 20 z u § 399) wird bei den Tatbeständen des § 400 praktisch k a u m in Betracht k o m m e n . I m m e r h i n , u n d e n k b a r ist er nicht. W i e oben A n m . 6 bereits ausgeführt wurde, wirken sich Schweigerechte u n d Schweigepflichten nicht erst als Rechtfertigungs-, sondern bereits als Tatbestandsausschließungsgründe aus. Soweit es sich hier u m übergesetzliche Schweigerechte u n d -pflichten handelt, beruht ihre die Tatbestandsmäßigkeit begrenzende Funktion auf d e m allgemeinen G e d a n k e n der Sozialkongruenz.

Anm. 14 4. Rechtswidrigkeit F ü r die Rechtswidrigkeit einschließlich der Rechtfertigungsgründe gelten die allgemeinen Grundsätze. V g l . A n m . 21 z u § 399. Das dort ausgeführte, insbesondere hinsichtlich des übergesetzlichen Rechtfertigungsgrundes der Sozialadäquanz, gilt a u c h hier.

Anm. 15 5. Schuld V g l . zunächst z u m Grundsätzlichen A n m . 2 2 — 2 8 z u § 399. Z u r Frage der Schuldfähigkeit gilt nichts Besonderes. Sie m u ß stets gegeben sein, w e n n das V e r h a l t e n des Täters strafbar sein soll. Als Schuldform setzen sämtliche Tatbestände des § 400 N r . 1 — 4 , d a nichts Gegenteiliges gesagt ist (§ 15 S t G B ) , Vorsatz voraus. Bedingter Vorsatz genügt. Ebenso B a u m b a c h - H u e c k R n . 3 ; w o h l a u c h Erbs in K o h l h a a s A n m . 1 ; E b . Schmidt A n m . 16 der 1. A u f l a g e . Ü b e r den direkten oder bedingten Vorsatz hinaus ist keine besondere subjektive T e n d e n z erforderlich. Insbesondere ist keine Täuschungsabsicht v o m Gesetzgeber verlangt. R G J W 3 1 , 2 0 3 ; Schlegelberger-Quassowski A n m . 1 ; Stenglein A n m . 5 z u 3 1 4 H G B ; a. M . für das frühere R e c h t : N e u k a m p Z H R 48, 459; R e h m , Bilanzen, 2. A u f l . , S. 463, 468 und 509. Erst recht ist a u c h keine Bereicherungsabsicht für die Strafbarkeit vorausgesetzt. M a n kann daher die T a t b e s t ä n d e des § 400 als Delikte mit kupierter Innentendenz bezeichnen. D e r Gesetzgeber hat im Interesse eines wirksamen Schutzes des Wirtschaftslebens den Strafrechtsschutz gewissermaßen vorverlegt. Erfahrungsgemäß dient dies der Praktikabilität der Bestimmungen. W o h l aber ist n a c h der modernen Schuldauffassung des B G H (Gr. Sen. B G H S t . 2, 194) das Unrechtsbewußtsein Voraussetzung des Schuld vor wurfs. Näheres hierzu A n m . 26 z u § 399. F ü r die strafrechtliche Bedeutung der vor allem für die beiden T a t b e s t ä n d e der N r . 1 u n d N r . 2 in Betracht k o m m e n d e n Irrtümer vgl. die grundsätzlichen A u s f ü h r u n g e n in A n m . 25 u. 27 z u § 399. N i m m t der T ä t e r z. B. irrtümlich an, er dürfe oder müsse g e m ä ß § 93 I bestimmte U m s t ä n d e verschweigen, so ergeben sich zwei M ö g l i c h k e i t e n : Irrt sich der T ä t e r über das tatsächliche Vorliegen „ ü b e r w i e g e n d e r Belange der Gesellschaft"

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( G ü t e r a b w ä g u n g ) , d a n n liegt ein Erlaubnistatbestandsirrtum vor. Dieser schließt in entsprechender A n w e n d u n g des § 16 S t G B den V o r s a t z aus. Eine Strafbarkeit entfällt. Irrt der T ä t e r dagegen nicht über den Sachverhalt, in d e m er die genannten überwiegenden Belange der Gesellschaft erblickt, sondern über die rechtliche Reichweite des Begriffs der überwiegenden Belange der Gesellschaft, so liegt ein Verbotsirrtum ( § 1 7 S t G B ) , der nur das Unrechtsbewußtsein, nicht aber den V o r s a t z ausschließt. D e n n nach der Formel des B G H „ w e i ß der T ä t e r , was er tut, hält dies aber irrig f ü r e r l a u b t " . D e m g e g e n ü b e r findet i m erstgenannten Fall die Formel A n w e n d u n g : „ D e r T ä t e r ist an sich rechtstreu, w e i ß aber nicht, was er t u t " . In d e m hier in R e d e stehenden zweiten Fall, bei d e m es sich u m einen bloßen Verbotsirrtum handelt, entfallt die Strafbarkeit nicht ohne weiteres. Es k o m m t vielmehr darauf an, o b d e m T ä t e r der Verbotsirrtum vorzuwerfen ist. N u r w e n n der Verbotsirrtum unvermeidbar w a r , entfällt der Schuldvorwurf u n d mit i h m die Strafbarkeit in vollem U m f a n g . Ist dagegen der Verbotsirrtum vermeidbar gewesen, h a t sich der T ä t e r strafbar gemacht. Hinsichtlich des sich aus der V e r m e i d b a r k e i t ergebenden Schuldvorwurfs können j e d o c h Gradunterschiede g e m a c h t u n d die Strafe d e m g e m ä ß n a c h den Grundsätzen der §§ 17, 49 A b s . I S t G B gemildert werden. F ü r die Schuldausschließungsgründe gilt das Ü b l i c h e . V g l . A n m . 28 z u § 399.

Anm. 16 6. Teilnahme Bei etwaiger Teilnahme a n der Begehung der Tatbestände des § 400 wirkt es sich aus, d a ß diese Bestimmung nur echte Sonderdelikte enthält. V g l . o b e n A n m . 1. A l s Mittäter u n d als mittelbare T ä t e r können sich daher nur Mitglieder des Vorstands oder des Aufsichtsrats oder A b w i c k l e r strafbar machen. Als Anstifter (§ 26 S t G B ) u n d als Gehilfen ( § 2 7 S t G B ) können dagegen a u c h Dritte bestraft werden. N i c h t strafbar d a g e g e n sind die Anstiftung oder Beihilfe z u r versuchten B e g e h u n g der Delikte des § 400, weil der V e r s u c h dieser Delikte in keinem Fall strafbar ist. Erst recht ist d e m g e m ä ß keine versuchte Anstiftung (§ 30 StGB) denkbar.

Anm. 17 7. Konkurrenzen F ü r die Konkurrenzen, das Zusammentreffen mit anderen Straftaten, gelten die allgemeinen Grundsätze (Tateinheit: § 5 2 S t G B ; Tatmehrheit: § 5 3 S t G B ) . Bei mehrfacher V e r w i r k l i c h u n g des § 400 N r . 1 kann Fortsetzungszusammenhang in Betracht k o m m e n . Hinsichtlich der Voraussetzungen hierfür kann auf das A n m . 31 z u § 399 Gesagte B e z u g g e n o m m e n werden. U b e r das Verhältnis der in § 400 geregelten verschiedenen T a t b e stände N r . 1 — 4 untereinander s. unten A n m . 35.

Anm. 18 8. Strafe und Verjährung Die Strafe ist die gleiche wie in § 399. V g l . dort A n m . 32. D e m g e m ä ß gilt a u c h f ü r die Verjährung nichts anderes ( A n m . 33 z u § 399).

Anm. 19 III. § 400 Nr. 2 1. Tatbestandsmerkmale G e g e n ü b e r d e m bisherigen Aktienstrafrecht der §§ 294—304 A k t G a. F . ist die besondere B e h a n d l u n g der K o n z e r n e neu. So fehlte bisher eine d e m § 400 N r . 2 entsprechende Bestimmung. O b das zur Folge hatte, d a ß d a d u r c h nach altem R e c h t strafwürdiges V e r h a l t e n nicht in vollem U m f a n g erfaßt wurde, also eine L ü c k e bestand, m a g

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dahingestellt bleiben. Selbst wenn dem nicht so war, wofür manches spricht, ist zumindest die Klarstellung im Interesse einer wirksamen Bekämpfung der „WeißeKragen-Kriminalität" zu begrüßen.

a) Unrichtige Wiedergabe und Verschleierung Auch im § 400 Nr. 2 geht es wie bei Nr. 1 u m die unrichtige Wiedergabe oder Verschleierung. Diese Tatbestandsmerkmale als solche sind die gleichen wie in § 400 Nr. 1. Vgl. daher das dort in Anm. 6—9 Ausgeführte. — Enthalten sein müssen die unrichtigen Wiedergaben oder Verschleierungen in Darstellungen oder Übersichten über den Vermögensstand. — Beziehen müssen sie sich in allen genannten Fällen auf die Verhältnisse eines Konzerns oder Teilkonzerns, f ü r den die Gesellschaft einen Konzernabschluß oder Teilkonzernabschluß aufzustellen hat. — Nicht erfaßt sind durch Nr. 2 Vorträge u n d Auskünfte auf der Hauptversammlung. Diese können d a n n unter § 400 Nr. 1 fallen.

Anm. 20 b) Darstellungen und Übersichten über den Vermögensstand Bei den hier angesprochenen Darstellungen und Übersichten über den Vermögensstand des Konzerns oder Teilkonzerns wird es sich vor allem handeln u m Konzernabschlüsse u n d Konzerngeschäftsberichte gemäß § 329 sowie u m Teilkonzernabschlüsse u n d Teilkonzerngeschäftsberichte nach § 330. Wegen der Einzelheiten vgl. insbesondere die §§ 33 1 ff- Es kommen aber auch andere Darstellungen und Übersichten über den Vermögensstand des Konzerns für die Erfüllung des Tatbestands in Frage, wie z. B. Zwischenbilanzen zur Vorlage bei Banken zum Zwecke der Kreditbesschaffung, Vermögensübersichten f ü r Wertpapierwerbezwecke usw. Die Fassung des Gesetzes ist sehr weit, u m die Wirtschaft vor gefährlichen Manipulationen, die gerade bei Konzernen u n d Teilkonzernen bedrohliche Ausmaße erreichen können, zu schützen.

Anm. 21 c) Konzern Das Tatbestandsmerkmal „Konzern" definiert das Gesetz in § 18. Vgl. das Nähere oben in den Erläuterungen zu dieser Bestimmung. Für den Tatbestand des § 400 Nr. 2 ist die Unterscheidung zwischen Unterordnungskonzernen (§ 18 I) u n d Gleichordnungskonzernen ( § 1 8 II) irrelevant. Der Strafrechtsschutz bezieht sich auf beide Arten von Konzernen. Daß im Einzelfall ein Konzern vorliegt, m u ß im Strafprozeß allerdings nachgewiesen werden. Mit Recht wird in der Begründung zum Regierungsentwurf betont, die Vermutung des § 18 I 3. Satz, d a ß ein abhängiges Unternehmen mit dem herrschenden Unternehmen einen Konzern bilde, bedeute keine Beweisvermutung zuungunsten des Angeklagten im Strafprozeß. Ebenso Baumbach-Hueck R n . 10. Eine andere Auffassung würde dem Grundsatz „in dubio pro reo" widersprechen u n d eine rechtsstaatlich bedenkliche Umkehrung der Beweislast zur Folge haben.

Anm. 22 2. Vollendung, Versuch, übergesetzlicher Tatbestandsausschluß Vollendet ist der Tatbestand des § 400 Nr. 2, wenn mindestens eine Darstellung oder Übersicht über den Vermögensstand, in der die Verhältnisse des Konzerns oder Teilkonzerns unrichtig wiedergegeben oder verschleiert worden sind, mindestens einem derjenigen zugegangen ist, für den sie (im weitesten Sinne) bestimmt ist. Vgl. oben Anm. 12. — Der Versuch ist nicht strafbar (vgl. hier oben Anm. 12). — Z u m übergesetzlichen Tatbestandsausschluß vgl. Anm. 13.

Anm. 23 3. Rechtswidrigkeit, Schuld, Teilnahme, Konkurrenzen, Strafe und Verjährung 738

Dritter Teil. Straf- u n d Bußgeldvorschriften ( K l u g )

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F ü r Rechtswidrigkeit, Schuld, Teilnahme, Konkurrenzen, Strafe u n d Verjährung gilt das zu § 4 0 0 N r . 1 Gesagte ( A n m . 1 4 — 1 8 ) bei Nr. 2 entsprechend.

Anm. 24 IV. § 400 Nr. 3 1. Tatbestandsmerkmale D u r c h diese V a r i a n t e des § 400 sollen falsche A n g a b e n u n d unrichtige W i e d e r g a b e n oder Verschleierungen in A u f k l ä r u n g e n u n d Nachweisen gegenüber Abschlußprüfern oder sonstigen Prüfern, insbesondere gegenüber Konzernabschlußprüfern, strafrechtlich erfaßt werden.

a) Aufklärungen und Nachweise gegenüber Abschlußprüfern Als solche A u f k l ä r u n g e n u n d Nachweise k o m m e n zunächst diejenigen in Betracht, welche die Abschlußprüfer v o m V o r s t a n d verlangen können, soweit sie für eine sorgfaltige Prüfung notwendig sind (§ 165 I I ) . D e r Begriff der Aufklärungen u n d Nachweise ist so weit, d a ß er alles u m f a ß t , was irgendwie für die P r ü f u n g g e b r a u c h t w e r d e n kann. A u f k l ä r u n g e n sind vor allem Erklärungen über Einzelfragen, die v o n den A b s c h l u ß prüfern z u Widersprüchen oder Zweifelsfragen gestellt werden. V g l . A n m . 6 z u § 165. D a s Tatbestandsmerkmal Nachweise u m f a ß t mehr als Bücher u n d Schriften, also a u c h nicht schriftlich Niedergelegtes. Richtschnur ist n a c h der ratio legis die möglichst u m fassende Unterrichtung der Abschlußprüfer (ebenfalls oben A n m . 6 z u § 165). Soweit es für eine sorgfaltige Prüfung notwendig ist, haben die A b s c h l u ß p r ü f e r n a c h § 165 I V das R e c h t A u f k l ä r u n g e n u n d Nachweise z u verlangen a u c h gegenüber einem K o n z e r n unternehmen sowie gegenüber einem abhängigen oder herrschenden U n t e r n e h m e n .

Anm. 25 b) Konzernabschlußprüfer Erfaßt werden v o m T a t b e s t a n d N r . 3 ferner die A u f k l ä r u n g e n u n d Nachweise, die den Konzernabschlußprüfern n a c h § 336 I V i. V . m. § 165 erteilt werden müssen.

Anm. 26 c) Sonstige Prüfer Tatbestandsmäßig sind ferner falsche A n g a b e n sowie unrichtige W i e d e r g a b e n oder Verschleierungen der Verhältnisse gegenüber sonstigen Prüfern. H i e r sind z. B. Sonderprüfer i. S. v o n § 145 und von § 258 angesprochen, nicht dagegen Gründungsprüfer i. S. v o n § 33 I I , denen die G r ü n d e r n a c h § 35 I A u f k l ä r u n g e n u n d Nachweise z u erteilen haben, da G r ü n d e r nicht z u m Täterkreis des § 400 N r . 3 zählen. Ebenso B a u m b a c h H u e c k R n . 12.

Anm. 27 d) Unrichtige Wiedergaben, Verschleierungen, falsche Angaben Z u den Tatbestandsmerkmalen unrichtige Wiedergaben u n d Verschleierungen v o n V e r hältnissen der Gesellschaft u n d des K o n z e r n s vgl. das hier oben A n m . 6 — 9 Gesagte. Z u m Begriff der falschen Angaben s. A n m . 11 zu § 399. D i e V e r w e i g e r u n g einer A u f k l ä r u n g ist keine falsche A n g a b e . Sie kann daher nicht nach § 400 N r . 3 s t r a f b a r sein, sofern die W e i g e r u n g keine Verschleierung enthält. Allenfalls ist eine A n w e n d u n g von § 407 I möglich.

Anm. 28 e) Konzern, verbundenes Unternehmen Z u m Konzern-Begriff vgl. A n m . 21. Die R e g e l u n g des weit gefaßten Tatbestandsmerkmals des verbundenen Unternehmens enthalten die §§ 291 ff.

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Fünftes Buch. Sonder-, Straf- und Schlußvorschriften

Anm. 29 2. Vollendung und Hinweis Vollendet ist der Tatbestand des § 400 Nr. 3, wenn die Aufklärungen oder Nachweise — mündlich oder schriftlich — einem Abschlußprüfer oder sonstigen Prüfer oder K o n zernabschlußprüfer zugegangen sind. Der Versuch ist nicht strafbar. — I m übrigen gelten für §400 Nr. 3 keine Besonderheiten. Das oben A n m . 1 3 — 1 8 Ausgeführte gilt hier entsprechend. Vgl. ferner Anm. 1 — 5 . — Der Versuch ist nicht strafbar (Anm. 12).

Anm. 30 V. § 400 Nr. 4 1. Geschäftsberichte, Konzerngeschäftsberichte und Teilkonzerngeschäftsberichte I n diesem Unterfall des § 400 werden falsche Angaben und das Verschweigen erheblicher Umstände, die an sich unter Nr. 1 oder Nr. 2 fallen würden, besonders behandelt, damit der Strafrechtsschutz für kriminelle Verhaltensweisen mit erheblicher Gefährlichkeit f ü r die an der Wirtschaft Beteiligten unbezweifelbar sichergestellt ist. Nr. 4 betrifft Manipulationen mit Geschäftsberichten hinsichtlich solcher Teile dieser Berichte, die für die frühzeitige Erkennung wirtschaftlicher Risiken durch Gesellschaftsgläubiger von entscheidender Bedeutung sein können. Z u diesen Geschäftsberichten im weiteren Sinne gehören: Gewöhnliche Geschäftsberichte (§ 160) mit Lagebericht (§ 160 I) und Erläuterungsbericht (§ 160 I I u. I I I ) , ferner Konzerngeschäftsberichte (§ 334) sowie Teilkonzerngeschäftsberichte (§ 330). V g l . über Einzelheiten die Erläuterungen zu den genannten Paragraphen, sowie das im folgenden Ausgeführte.

Anm. 31 2. Falsche Angaben und Verschweigen erheblicher Umstände Unter Strafdrohung gestellt sind in § 400 Nr. 4 falsche Angaben und das Verschweigen erheblicher Umstände nur bei bestimmten Gegenständen der genannten Berichte. Bei den übrigen Teilen greifen regelmäßig Nr. 1 und Nr. 2 des § 400 ein. Auf diese Gegenstände müssen sich die falschen Angaben und das Verschweigen erheblicher Umstände beziehen. Die Tatbestandsmerkmale falsche Angaben und Verschweigen erheblicher Umstände sind die gleichen wie in § 399 I . A u f das oben A n m . 1 1 zu § 399 Gesagte wird deshalb Bezug genommen.

Anm. 32 3. Gegenstände gewöhnlicher Geschäftsberichte Folgende Gegenstände gewöhnlicher Geschäftsberichte umfaßt der Tatbestand des § 400 Nr. 4 : Angaben über Vorratsaktien (§ 160 I I I Nr. 1 ) ; eigene Aktien (Nr. 2 ) ; wechselseitige Beteiligungen (Nr. 3 ) ; Bezugsaktien bei bedingter Kapitalerhöhung (Nr. 4 ) ; genehmigtes Kapital (Nr. 5 ) ; bestehende Genußrechte, Rechte aus Besserungsscheinen sowie ähnliche Rechte (Nr. 6); aus der Jahresbilanz nicht ersichtliche Haftungsverhältnisse (Nr. 7); Gesamtbezüge des Vorstands, des Aufsichtsrats, eines Beirats oder einer ähnlichen Einrichtung (Nr. 8); Gesamtbezüge der früheren Mitglieder des Vorstands und ihrer Hinterbliebenen (Nr. 9); die Beziehungen zu verbundenen Unternehmen (Nr. 10) und das Bestehen einer Beteiligung an einer Gesellschaft (Nr. 1 1 ) .

Anm. 33 4. Gegenstände von Konzern- und Teilkonzerngeschäftsberichten Bei den Konzerngeschäftsberichten und den Teilkonzerngeschäftsberichten sind durch § 400 Nr. 4 die nachstehenden Berichtsgegenstände strafrechtlich geschützt, wobei ein strafrechtlich sich auswirkender Unterschied zwischen den Konzern- und den Teilkonzern-

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I

Dritter Teil. Straf- und Bußgeldvorschriften (Klug)

§400

geschäftsberichten nicht besteht, zumal für die Letztgenannten in § 330 I Satz 2 bestimmt ist, daß die den Konzerngeschäftsbericht regelnden §§329, 331 bis 338 sinngemäß gelten: Angaben über Konsolidierungsausgleichsposten (§ 334 I I I Nr. 1), über aus dem Konzern- oder Teilkonzernabschluß nicht ersichtliche Haftungsverhältnisse (§ 334 I I I Nr. 2) sowie über die rechtlichen und geschäftlichen Beziehungen zu mit einem konzernverbundenen, aber nicht konzernangehörigen Unternehmen (§ 334 I I I Nr. 3). A n m . 34 5. Vollendung, Vorsatz usw. Als Täter kommen nur Mitglieder des Vorstands oder des Aufsichtsrats oder Abwickler in Frage. Vgl. oben Anm. 3. — Vollendet ist der Tatbestand des § 400 Nr. 4, wenn mindestens ein Exemplar des Geschäftsberichts mindestens einer derjenigen Personen, für die er bestimmt ist, zugegangen ist, oder wenn er Dritten, insbesondere der Öffentlichkeit zugänglich gemacht ist (durch Auslage usw.). Vgl. Anm. 12. Der Versuch ist nicht strafbar (Anm. 12). — Strafbar ist nur vorsätzliches Verhalten. Bedingter Vorsatz genügt. Im übrigen vgl. für übergesetzliche Tatbestandsausschließung, Rechtswidrigkeit, Schuld, Teilnahme, Strafe und Verjährung das zu §400 Nr. 1 Anm. 13—18 Gesagte. Die dort dargestellten Grundsätze gelten sinngemäß auch für § 400 Nr. 4. A n m . 35 6. Konkurrenzen Für die Konkurrenzen, das Zusammentreffen mit anderen Straftaten, ist oben das auch hier für § 400 Nr. 4 Gültige grundsätzlich ausgeführt. Es bleibt jedoch das V ;rhältnis der in den einzelnen Nummern des § 400 geregelten Tatbestände untereinander iu erläutern. Hier gilt folgendes: a) § 400 N r . 1 und Nr. 2 Nr. 1 und Nr. s überschneiden sich. Es gibt Sachverhalte, die nur unter Nr. 1, und solche die nur unter Nr. 2 subsumiert werden können. Daneben sind aber auch solche denkbar, die beide Tatbestände zugleich verwirklichen. Dieser zuletztgenannte Fall scheint daher Tateinheit (Idealkonkurrenz) nahezulegen. Aus dem Schutzzweck des § 400, der hinsichtlich der Fallvarianten Nr. 1, 2 und 4 ein und derselbe ist, sowie aus der besonderen Bedeutung der Konzerne kann jedoch gefolgert werden, daß Gesetzeskonkurrenz anzunehmen ist, und zwar hinsichtlich des Verhältnisses zwischen Nr. 1 und 2 die stillschweigende Subsidiarität, nach der Nr. 1 hinter Nr. 2 zurücktritt — von Nr. 2 „konsumiert" wird — und der Täter nur aus Nr. 2 bestraft wird, wenn seine Tat beide Tatbestände verwirklicht. A n m . 36 b) § 400 Nr. 1, 2 und Nr. 3 Zwischen Nr. 1 und Nr. 2 einerseits und Nr. 3 andererseits besteht ebenfalls Gesetzeskonkurrenz, jedoch in der Form der Spezialität, denn jeder denkbare Fall, der den Tatbestand des § 400 Nr. 3 verwirklicht, erfüllt die Tatbestandsmerkmale entweder von Nr. 1 oder Nr. 2. Der Tatbestand Nr. 3 charakterisiert also einen Ausschnitt aus dem Gesamtanwendungsbereich von Nr. 1 und Nr. 2 zusammen. Wenn somit der Tatbestand Nr. 3 verwirklicht ist, wird nur aus ihm bestraft und nicht aus dem gleichzeitig mitverwirklichten Tatbestand Nr. 1 oder Nr. 2. A n m . 37 c) § 400 N r . 1, 2 und 4 Gleichfalls Gesetzeskonkurrenz in der Form der Spezialität besteht zwischen Nr. 1 und Nr. s einerseits und Nr. 4 andererseits. Denn jeder Sachverhalt, der den Tatbestand des § 400 Nr. 4 verwirklicht, erfüllt zugleich entweder den Tatbestand Nr. 1 oder den Tat-

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Fünftes Buch. Sonder-, Straf- und Schlußvorschriften

§401

bestand Nr. 2. Nr. 4 ist soweit lex specialis gegenüber Nr. 1 und Nr. 2. Bei einem Verhalten, das den Tatbestand Nr. 4 verwirklicht, wird infolgedessen nur aus Nr. 4 bestraft. Anm. 38 d) § 400 Nr. 3 und Nr. 4 Die Anwendungsbereiche der Tatbestände Nr. 3 und Nr. 4 überschneiden sich. Es sind Sachverhalte denkbar, die nur den einen oder nur den anderen Tatbestand verwirklichen, aber — wenn sicherlich auch in selteneren Fällen — ebenfalls solche, die Nr. 3 und Nr. 4 zugleich verwirklichen. Das Verhältnis der Spezialität liegt daher nicht vor. Falls Gesetzeskonkurrenz bestehen sollte, müßte stillschweigende Subsidiarität angenommen werden. Die sehr unterschiedlichen Tatbestandsmerkmale lassen indessen nicht erkennen, welcher Tatbestand gegebenenfalls der Anwendung zurücktreten sollte. Es ist deshalb davon auszugehen, daß zwischen Nr. 3 und Nr. 4 keine Gesetzeskonkurrenz besteht, sondern Tateinheit (Idealkonkurrenz) i. S. von § 52 StGB möglich ist.

§ 4 0 1 Pflichtverletzung Zahlungsunfähigkeit

bei

Verlust,

Überschuldung

oder

(1) Mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder mit Geldstrafe wird bestraft, wer es 1. als Mitglied des Vorstands entgegen § 92 Abs. I unterläßt, bei einem Verlust in Höhe der Hälfte des Grundkapitals die Hauptversammlung einzuberufen und ihr dies anzuzeigen, oder 2. als Mitglied des Vorstands entgegen § 92 Abs. 2 oder als Abwickler entgegen §268Abs. 2 Satz 1 unterläßt, beiZahlungsunfähigkeit oder Überschuldung die Eröffnung des Konkursverfahrens oder des gerichtlichen Vergleichsverfahrens zu beantragen. (2) Handelt der Täter fahrlässig, so ist die Strafe Freiheitsstrafe bis zu einem Jahr oder Geldstrafe. Übersicht Anm.

Anm.

I. Allgemeines

I

2. Geschütztes Rechtsgut und Schutzgesetz i. S. v. § 823 I I B G B

2

II. Die Tatbestände 1. § 401 I Nr. 1

3—7 3—4

a) Täter

3

b) Unterlassung der Einberufung der Hauptversammlung und der Verlustanzeige

4

2. § 401 II Nr. 2 a) Täter

742

1—2

1. Echtes Sonderdelikt und echtes U n terlassungsdelikt

5—6 5

b) Unterlassung des Konkurs- und des Vergleichseröffnungsantrags 3. Vollendung bei Nr. 1 und Nr. 2

6 7

I I I . Tatbestandsausausschließung, Rechtswidrigkeit und Rechtfertigung

8

I V . Schuld, insbesondere Vorsatz Fahrlässigkeit (§ 401 II) 1. Vorsatz 2. Fahrlässigkeit V . Teilnahme und Konkurrenzen V I . Strafe V I I . Verjährung

und 9—10 9 10 11 12 13

Dritter Teil. Straf- und Bußgeldvorschriften (Klug)

§401

Anm. 1

I. Allgemeines 1. Echtes Sonderdelikt und echtes Unterlassungsdelikt Da die Tatbestände des §401 nur von bestimmten Personen begangen werden können und es keinen allgemeinen Tatbestand gibt, dessen Spezialfälle die Tatbestände des § 401 wären, sind die in dieser Bestimmung enthaltenen Straftaten echte Sonderdelikte. Dies hat die bekannten Folgen für die Teilnahme. Vgl. unten Anm. u . Sämtliche Delikte des §401 können nicht in der Form aktiven Tuns, sondern nur durch Unterlassen begangen werden. Sie sind daher echte Unterlassungsdelikte. Hieraus ergeben sich vor allem für die Frage der Kausalität Besonderheiten. Ursächlich ist eine Unterlassung für den eingetretenen strafbaren Erfolg nur dann, wenn die unterbliebene Handlung nicht hinzu gedacht werden kann, ohne daß der Erfolg entfiele. Vgl. zu dieser Grundsatzfrage u. a. RGSt. 75, 49. Die Ursächlichkeit der Unterlassung entfällt also dort, wo selbst ein Handeln des Täters den strafbaren Erfolg nicht abgewendet hätte. — § 13 StGB greift nicht ein. Dort sind die unechten Unterlassungsdelikte geregelt.

Anm. 2 2. Geschütztes Rechtsgut und Schutzgesetz i. S. v. § 823 II BGB Geschütztes Rechtsgut sind die Interessen der Gesellschaftsgläubiger, der Aktionäre und sonstiger Dritter, die in rechtlichen oder in wirtschaftlichen Beziehungen zur Aktiengesellschaft stehen. Zur zuletzt genannten Gruppe zählen sowohl die Arbeitnehmer als auch solche Personen, die erst nach dem Eintreten des Verlusts im Sinne von § 92 Abs. I oder erst nach dem Eintritt der Zahlungsunfähigkeit oder der Überschuldung Gesellschaftsgläubiger geworden sind. Dies hängt ebenso wie bei den vorangehenden aktienstrafrechtlichen Tatbeständen damit zusammen, daß die Rechtsfigur der AG zu einer Haftungsbeschränkung führt und die AG infolgedessen bei Nichteinhaltung der gesetzlichen Sicherheitsvorschriften zu einer erheblichen Gefahr für Dritte werden kann. Hieraus folgt, daß § 401 Schutzgesetz i. S. des § 8s3 Abs. II BGB zugunsten der Gesellschaft, der Gesellschaftsgläubiger, der Aktionäre und sonstiger Dritter, die zur Gesellschaft in rechtlichen oder wirtschaftlichen Beziehungen stehen, ist. A. M. Baumbach-Hueck Rn. 2 unter Bezugnahme auf RG 159, 233 und BGH NJW 59, 624; einschränkend Gessler zu § 401. Eine Beschränkung der Schutzfunktion der Nr. 1 auf die Gesellschaft und ihre Aktionäre würde der verfassungsrechtlichen Sozialbindung des Eigentums und der damit zusammenhängenden weitreichenden Informationsfunktion der Hauptversammlung (Veröffentlichung von Berichten über die bevorstehende und über die abgelaufene Hauptversammlung in der Presse, Teilnahme von Arbeitnehmervertretern aus dem Aufsichtsrat in der Hauptversammlung; u. ä.) nicht gerecht. Die schon in der 2. Auflage zu § 297 AktG a. F. vertretene Auffassung über den Anwendungsbereich von § 823 II BGB in bezug auf beide Tatbestandsformen Nr. 1 und Nr. 2 muß daher aufrechterhalten bleiben. Für Nr. 2 kommen Baumbach-Hueck Rn. 2 zum gleichen Ergebnis unter Bezugnahme auf BGHZ 29, 100. Vgl. auch BGH in NJW 59, 623 (zu § 64 GmbHG) und hier oben Anm. 9 zu § 92, sowie Anm. 68 zu § 93.

Anm. 3 II. Die Tatbestände l . § 4011 Nr. 1 a) Täter Täter können bei Nr. 1 nur Vorstandsmitglieder (vgl. Anm. 5, 6, 8, 10 und 29 zu § 399) und stellvertretende Vorstandsmitglieder (vgl. Anm. 6 zu § 399 i. V. m. Anm. 5, 8, 10 und 29 ebenda) sein, nicht dagegen — anders als bei Nr. 2 — die Abwickler. Zur strafrechtlichen Bedeutung der Nichtigkeit der Gesellschaft vgl. oben Anm. 10 zu § 399. Das dort Dargelegte gilt entsprechend.

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§401

Fünftes Buch. Sonder-, Straf- und Schlußvorschriften

Anm. 4 b) Unterlassung der Einberufung der Hauptversammlung und der Verlustanzeige Unterlassung der Einberufung der Hauptversammlung und der Verlustanzeige bei einem Verlust in Höhe der Hälfte des Grundkapitals sind so gefahrliche Verhaltensweisen, daß es dem Gesetzgeber schon beim Erlaß des § 3 1 5 H G B a. F . angezeigt erschien, dem zivilrechtlichen Schutz durch Haftung der Vorstandsmitglieder einen strafrechtlichen Schutz an die Seite zu stellen. Die Tatbestandsmerkmale ergeben sich aus § gs I. Maßgebend f ü r die Tatbestandsmäßigkeit eines Unterlasses i. S. eines echten Unterlassungsdelikts (oben Anm. 1) ist die Nichterfüllung von Handlungspflichten. Die Letztgenannten sind nach § 92 I : aa) Die Anzeigepflicht gegenüber der Hauptversammlung bei dem genannten Kapitalverlust. bb) Die Einberufungspflicht hinsichtlich der Hauptversammlung, um der Anzeigepflicht Genüge zu leisten. — I m einzelnen gilt: Nach § 92 I ist der Vorstand verpflichtet, unverzüglich die Hauptversammlung zu berufen, wenn sich bei Aufstellung der Jahresbilanz oder einer Zwischenbilanz ergibt, daß ein Verlust in Höhe der Hälfte des Grundkapitals der Aktiengesellschaft besteht. Ebenso hat nach der gleichen Bestimmung der Vorstand die Hauptversammlung unverzüglich zu berufen, wenn bei pflichtmäßigem Ermessen, also ohne daß eine Jahres- oder Zwischenbilanz vorliegen muß, anzunehmen ist, daß ein Verlust in der genannten Höhe besteht. I n dieser Hauptversammlung hat dann der Vorstand von dem entstandenen Verlust Anzeige zu machen. Die beabsichtigte Anzeige ist auf die Tagesordnung zu setzen und damit in der gesetzlich vorgeschriebene Weise bekanntzumachen. Die Einberufung der Hauptversammlung muß unverzüglich, d. h. ohne schuldhaftes Zögern ( § 1 2 1 B G B ) erfolgen. Die Einberufungsund Anzeigeverpflichtung trifft den gesamten Vorstand. J e d e s einzelne Mitglied haftet aber für deren Erfüllung. Stößt ein einzelnes Mitglied bei dem Versuch der Erfüllung seiner Verpflichtung auf Widerstand, so hat es hiervon den Aufsichtsrat zu verständigen und zum Eingreifen zu veranlassen. Dieser kann dann nach § 1 1 1 I I I eine Hauptversammlung einberufen. Vgl. oben A n m . 1 — 4 zu §92 sowie Anm. 12 zu § 1 1 1 . Nach dem ausdrücklichen Wortlaut des Gesetzes kommt eine Strafbarkeit von Aufsichtsratsmitgliedern, die den Vorstand pflichtwidrig nicht zur Einhaltung seiner Verpflichtungen aus § 92 Abs. I anhalten, gemäß § 401 Nr. 1 nicht in Betracht. Eine strafrechtliche Haftung ist dagegen unter den Gesichtspunkten der Anstiftung oder Beihilfe auch bei Aufsichtsratsmitgliedern denkbar, nicht aber unter dem Aspekt der mittelbaren Täterschaft, da § 401 Nr. 1 (ebenso wie Nr. 2) ein echtes Sonderdelikt ist. Z u r strafrechtlichen Problematik der Überstimmung einzelner Vorstands- oder Aufsichtsratsmitglieder gilt das Anm. 29 zu § 399 Ausgeführte sinngemäß auch hier. — D a über Gegenstände der Tagesordnung (einer Hauptversammlung), die nicht ordnungsgemäß bekanntgemacht sind, keine Beschlüsse gefaßt werden können ( § 1 2 4 I V ) und der Hauptversammlung, der ein Kapitalverlust von 5 0 % oder mehr vom Vorstand angezeigt wird, Gelegenheit haben muß, um auf Grund der Anzeige — meist dringend notwendige — Beschlüsse zu fassen, befreit eine Verlustanzeige die Vorstandsmitglieder nicht von ihrer strafrechtlichen Haftung, wenn diese Anzeige in einer Hauptversammlung erfolgt, deren Tagesordnung bei der Einberufung die Anzeigeerstattung nicht vorgesehen hatte. Ebenso Baumbach-Hueck R n . 4.

Anm. 5 2. § 401 II Nr. 2 a) Täter Bei diesem Tatbestand können Vorstandsmitglieder (vgl. A n m . 5 zu § 399), stellvertretende Vorstandsmitglieder (vgl. Anm. 6 zu § 399), Abwickler (vgl. Anm. 57 zu § 399) und stellvertretende Abwickler (vgl. Anm. 60) Täter sein. •— Z u r Täterqualifikation bei Nichtigkeit der Gesellschaft gilt das Anm. 10 zu § 399 Gesagte sinngemäß auch hier.

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Dritter Teil. Straf- und Bußgeldvorschriften (Klug)

§401

Anm. 6 b) Unterlassung des Konkurs- und des Vergleichseröffnungsantrags Der Tatbestand ist erfüllt, wenn es der Täter entgegen § 92 I I (als Vorstandsmitglied) oder § 268 I I (als Abwickler) unterläßt, bei Zahlungsunfähigkeit oder Überschuldung der Gesellschaft die Eröffnung des Konkursverfahrens oder des gerichtlichen Vergleichsverfahrens zu beantragen, und zwar ohne schuldhaftes Zögern ( § 1 2 1 BGB), spätestens aber drei Wochen nach Eintritt der Zahlungsunfähigkeit. Ein schuldhaftes Zögern liegt nicht vor, wenn der Täter die Eröffnung des gerichtlichen Vergleichsverfahrens mit der Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters betreibt. Im einzelnen ist zu beachten: Überschuldung liegt vor, wenn das Vermögen der Gesellschaft die Schulden nicht mehr deckt. Ob sich die Überschuldung aus einer Bilanz, einem Status oder aus anderen Erkenntnisquellen ergibt, ist irrelevant. Ebenso Baumbach-Hueck Rn. 5. Im Gegensatz zur Errechnung des Verlustes der Hälfte des Grundkapitals, der nach § 92 I zur Anzeige an die Hauptversammlung verpflichtet (Anm. 3 zu § 92), sind bei der Feststellung der Überschuldung die Vorschriften dieses Gesetzes über die Bewertung nicht maßgebend. § 40 I I H G B ist vielmehr anzuwenden (Anm. 7 zu § 92). Unerheblich für die Strafbarkeit ist es, ob dem Vergleichs- oder Konkurseröffnungsantrag entsprochen wurde. Ein zurückgenommener Antrag ist einem nicht gestellten gleichzustellen (RGSt 44, 52). Ebenso Baumbach-Hueck Rn. 5. Die Zahlungseinstellung und die Konkurseröffnung sind keine Tatbestandsmerkmale. Die Pflichtverletzung als solche, die in der Antragsunterlassung besteht, stellt bereits das strafwürdige tatbestandsmäßige Verhalten dar.

Anm. 7 3. Vollendung bei Nr. 1 und Nr. 2 Bei der Entscheidung der Frage, wann ein (echtes) Unterlassungsdelikt vollendet ist, ergeben sich in der Praxis Schwierigkeiten. Sind Fristen für die Erfüllung der Handlungspflicht vorgesehen, wie dies bei § 401 I Nr. 2 i. V . m. § 92 I I der Fall ist, dann lassen sich die Schwierigkeiten zum Teil überwinden. So kann für Nr. s gesagt werden, daß der Tatbestand jedenfalls nach Ablauf von drei Wochen nach Eintritt der Zahlungsunfähigkeit, genauer: nach Kenntniserlangung von der Zahlungsunfähigkeit oder von der Überschuldung, vollendet ist, wenn bis zu diesem Termin keiner der genannten Anträge gestellt ist. Daß die dreiwöchige Frist mit der Kenntniserlangung beginnt, folgt daraus, daß der Gesetzgeber mit dieser Fristeinräumung Möglichkeiten für Sanierungsversuche schaffen wollte (Anm. 8 zu § 92). Vgl. B G H in BB 1961, 387 = DB 1961, 569 und Baumbach-Hueck Rn. 7; a. A. Ritter § 83 AktG a. F. Anm. 3 b. — Dort, wo im Gesetz ohne Fristsetzung einfach von unverzüglichem Handeln (so § 92 I) die Rede ist, kann nur auf die Definition in § 121 B G B (unverzüglich = ohne schuldhaftes Zögern) verwiesen werden. Aber auch damit kommt man in concreto nicht recht weiter. So bleibt für Nr. 1 des § 401 I nur die Feststellung übrig, daß die Umstände des Einzelfalles ausschlaggebend sind. Dabei kann es von entscheidender Bedeutung sein, daß der Täter seinen mangelnden Willen zum pflichtgemäßen Handeln in erkennbarer Weise — etwa durch mündliche oder schriftliche Äußerungen oder durch sonstiges schlüssiges Verhalten — manifestiert hat. Mit dieser Manifestation ist dann das Unterlassungsdelikt vollendet. Das gilt jedenfalls für Nr. 1, kann aber auch für Nr. 2 in Betracht kommen, wenn nämlich die Manifestation in definitiver Weise schon vor dem Ablauf der dreiwöchigen Frist erfolgt ist. Ist allerdings der Zeitpunkt, bis zu dem von unverzüglicher Pflichterfüllung zu sprechen ist, vorüber, ohne daß der Täter gehandelt hat, dann ist damit spätestens ebenso wie bei der Dreiwochen-Frist des § 92 I I , das Delikt vollendet, ohne daß es noch der Feststellung jener Willensmanifestation bedarf. — Auch bei echten Unterlassungsdelikten ist ein Versuch an sich möglich (vgl. Schönke-Schröder Rn. 15 vor § 43 StGB a. F.). Hier bei § 401 ist er jedoch nicht strafbar. Das folgt daraus, daß es sich hier um ein Vergehen handelt (§ 12 StGB) und die Strafbarkeit des Versuchs im Gesetz nicht ausdrücklich angeordnet ist (§23 Abs. I StGB). 49

Aktiengesetz IV, 3. Aufl.

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§401

Fünftes Buch. Sonder-, Straf- und Schlußvorschriften

III. Tatbestandsausschließung, Rechtswidrigkeit und Rechtfertigung Für eine etwaige Tatbestandsausschließung (z. B. unter dem Gesichtspunkt der Sozialkongruenz) sowie für die Fragen der Rechtswidrigkeit einschließlich der Rechtfertigungsgründe (z. B. unter dem Gesichtspunkt der Sozialadäquanz) ergeben sich bei § 400 I Nr. 1 und Nr. 2 keine Besonderheiten. Die in Anm. ao und 21 zu § 399 entwickelten Grundsätze gelten sinngemäß auch hier. Anm. 9 IV. Schuld, insbesondere Vorsatz und Fahrlässigkeit (§ 401 II) Für die Prüfung der Schuld ist im Rahmen des § 401 zu beachten, daß die beiden Tatbestände § 401 I Nr. 1 und Nr. 2 nicht nur bei vorsätzlicher, sondern auch bei fahrlässiger Verwirklichung zur Strafbarkeit fuhren. (Zum Grundsätzlichen vgl. K . Engisch, Untersuchungen über Vorsatz und Fahrlässigkeit im Strafrecht, Berlin 1930.) 1. Vorsatz Bei vorsätzlicher Begehung genügt bedingter Vorsatz. Dieser läge beispielsweise vor, wenn ein Mitglied des Vorstands von der Annahme ausginge, ein anderes Vorstandsmitglied werde (unter den Voraussetzungen des §401 I Nr. 1) die gebotene Hauptversammlung einberufen, gleichzeitig aber die Gefahr sähe, das andere Vorstandsmitglied werde die Hauptversammlung möglicherweise doch nicht einberufen, und diese Möglichkeit der Unterlassung gleichwohl billigend in Kauf nähme. Anm. 10 2. Fahrlässigkeit Wegen der gefahrlichen Tragweite der in § 400 I Nr. 1 und Nr. 2 angesprochenen Unterlassungen bedroht das Gesetz die fahrlässige Unterlassung der in Nr. 1 und Nr. 2 genannten Pflichten ebenfalls mit Strafe. Nach der in der höchstrichterlichen Rechtsprechung üblichen Begriffsbestimmung (vgl. z. B. RGSt. 58, 134; 61, 320) handelt fahrlässig, wer die Sorgfalt außer acht läßt, zu der er nach den Umständen und seinen persönlichen Verhältnissen verpflichtet und fähig ist, und deshalb nicht erkennt, daß er den gesetzlichen Tatbestand verwirklicht (unbewußte Fahrlässigkeit). Ferner handelt aber auch fahrlässig derjenige, der es für möglich hält, daß er den gesetzlichen Tatbestand verwirklicht, jedoch pflichtwidrig und vorwerfbar im Vertrauen darauf handelt, daß er ihn nicht verwirklichen werde (bewußte Fahrlässigkeit). Maßgebend für die Sorgfaltspflichten der Vorstandsmitglieder und der Abwickler ist grundsätzlich § 93 Abs. I, auf den für die Abwickler § 268 Abs. II verweist. Die Vorstandsmitglieder und die Abwickler haben daher bei ihrer Geschäftsführung die Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters anzuwenden. Neben diesem allgemeinen Grundsatz ergeben sich im übrigen die Sorgfaltspflichten aus den Sonderregelungen, die für die hier in Rede stehenden Straftatbestände maßgebend sind, d. h. also aus § 92 und § 268 Abs. II, der auch auf § 92 verweist. Für die übrigen unter dem Begriff der Schuld zusammengefaßten Strafbarkeitsvoraussetzungen wie Schuldfähigkeit, Unrechtsbewußtsein und Schuldausschließungsgründe vgl. die bei §401 entsprechend anzuwendenden in Anm. 22—29 zu §399 behandelten Prinzipien. Anm. 11 V. Teilnahme und Konkurrenzen Hinsichtlich der Teilnahme ist zu beachten, daß auch Mittäter, Nebentäter und mittelbare Täter bei §401 I Nr. 1 nur Vorstandsmitglieder und bei §401 I Nr. 2 nur Vorstandsmitglieder oder Abwickler sein können. Dies folgt daraus, daß die Tatbestände

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Dritter Teil. Straf- und Bußgeldvorschriften (Klug)

§401

des § 4 0 1 I echte Sonderdelikte sind. Vgl. oben Anm. 1. Dagegen kann jeder Dritte wegen Anstiftung oder Beihilfe aus § 4 0 1 bestraft werden. BGHSt. 14, 28a u n d ebenso Baumbach-Hueck R n . 5. — Hinsichtlich der Konkurrenzen ist für das Verhältnis der beiden Tatbestände Nr. 1 u n d Nr. 2 untereinander davon auszugehen, d a ß Tateinheit (Idealkonkurrenz) zwischen ihnen möglich ist, denn ein Vorstandsmitglied kann im Einzelfall zu gleicher Zeit verpflichtet sein, die Hauptversammlung wegen eines 50%igen Kapitalverlustes einzuberufen u n d wegen Zahlungsunfähigkeit, die Eröffnung des gerichtlichen Vergleichsverfahrens zu beantragen. Unterläßt er beides innerhalb der gesetzlich vorgeschriebenen Zeiträume, handelt also weder unverzüglich (Nr. 1), noch innerhalb der Dreiwochenfrist (Nr. 2), dann liegt ein tateinheitliches Unterlassen vor, u n d es ergeben sich die Rechtsfolgen aus § 52 StGB. Die in der 2. Auflage in Anm. 11 zu § 297 AktG a. F. vertretene Ansicht, die beiden Tatbestände stünden zueinander im Verhältnis der Alternativität, wird nicht aufrechterhalten. — Tateinheit kann sodann zwischen den Tatbeständen des § 401 I AktG u n d § 266 StGB gegeben sein. — Zwischen Bankrottdelikten (§§ 239, 240 K O ) u n d § 401 I Nr. 1 u n d Nr. 2 ist Tateinheit möglich. D a ß die Strafbarkeit nach § 401 I Nr. 1 u n d Nr. 2 nicht von Zahlungseinstellung oder Konkurseröffnung abhängt, während beide Merkmale zum Tatbestand der §§ 239, 240 K O gehören, hindert dies nicht (a. M . Baumbach-Hueck Rn. 5 im Anschluß an R G St. 44, 52), da Divergenz der Tatbestandsmerkmale Voraussetzung f ü r die Anwendung von § 52 StGB ist. Tateinheit setzt nur voraus, d a ß mindestens Teile des Handlungsvollzugs zugleich zur Verwirklichung des einen u n d des anderen Gesetzes beitragen (BGHSt. 22, 206). Erforderlich u n d genügend ist teilweise Identität der Ausfuhrungshandlungen (BGHSt. 7, 149). Vgl. Lackner Anm. 2 zu § 52 StGB u n d Schönke-Schröder R n . 9 zu § 73 StGB a. F.

Anm. 12 VI. Strafe Zur wirksamen Bekämpfung der Wirtschafts- u n d insbesondere der sog. „WeißeKragen"-Kriminalität hat der Gesetzgeber die angedrohte Strafe in § 401 gegenüber der früheren Regelung in § 297 AktG a. F. erheblich erhöht. I n der letztgenannten Bestimmung betrug die Höchststrafe nur drei Monate Gefängnis, u n d zwar für die vorsätzliche Begehung; die fahrlässige Unterlassung blieb in § 297 AktG a. F. straffrei. Demgegenüber wird der Täter des § 401 I Nr. 1 oder Nr. 2 bei vorsätzlicher Unterlassung mit Freiheitsstrafe bis zu drei J a h r e n oder mit Geldstrafe bestraft. Weitere Einzelheiten (Bemessung der Geldstrafe, Untersagung der Berufsausübung usw.) Anm. 32 zu § 399. — Beifahrlässiger Unterlassung wird der Täter nach § 401 I I mit Freiheitsstrafe bis zu einem J a h r oder Geldstrafe bestraft. Auch hier kann die Berufsausübung untersagt werden (§§ 7°j 7 0 a > 7 ° b StGB). Zur Geldstrafe vgl. hier ebenfalls Anm. 32 zu § 399. Das dort Ausgeführte gilt f ü r die Geldstrafe bei Fahrlässigkeitsdelikten in gleicher Weise.

Anm. 13 VII. Verjährung Die Strafverfolgung der vorsätzlichen Unterlassung (§ 401 I) verjährt wie bisher in fünf J a h r e n (§ 78 I I I Nr. 4 StGB), bei der fahrlässigen Unterlassung (§ 401 II) jedoch gemäß § 78 I I I Nr. 5 StGB schon in drei J a h r e n . Da es sich hier bei § 401 u m Unterlassungsdelikte handelt, beginnt die Strafverfolgungsverjährung nicht schon d a n n , wenn der Straftatbestand verwirklicht ist, sondern erst mit dem Wegfall der Pflicht zum Handeln. R G S t . 6 5 , 3 6 2 ; 73, 129; 75, 34. Wegfallen kann die Pflicht zum Handeln einmal durch nachträgliche Erfüllung der Handlungspflicht oder durch deren Erlöschen bei Ausscheiden aus dem Vorstand oder bei Beendigung des Einsatzes als Abwickler. Ebenso Eb. Schmidt Anm. 14 der 1. Auflage. 49«

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§402

Fünftes Buch. Sonder-, Straf- und Schlußvorschriften

§ 402 Falsche Ausstellung legungsbescheinigungen

oder

Verfälschung

von

Hinter-

(1) Wer ü b e r die Hinterlegung v o n Aktien oder Z w i s c h e n s c h e i n e n B e s c h e i n i g u n g e n , die z u m N a c h w e i s des S t i m m r e c h t s i n einer H a u p t v e r s a m m l u n g oder i n einer g e s o n d e r t e n V e r s a m m l u n g dienen sollen, f a l s c h a u s s t e l l t oder verfälscht, w i r d m i t Freiheitsstrafe bis z u drei J a h r e n oder m i t Gelds t r a f e b e s t r a f t , w e n n die T a t nicht in anderen Vorschriften über U r k u n d e n s t r a f t a t e n m i t s c h w e r e r e r S t r a f e bedroht i s t . (2) E b e n s o w i r d b e s t r a f t , w e r v o n einer falschen oder v e r f ä l s c h t e n B e s c h e i n i g u n g der i n A b s a t z 1 bezeichneten A r t zur A u s ü b u n g des S t i m m r e c h t s Gebrauch m a c h t . (3) D e r V e r s u c h i s t s t r a f b a r .

Übe icht Aam. I. Allgemeines

I

II. Die Tatbestände 2—7 1. Falsches Ausstellen der Hinterlegungsbescheinigung 2 2. Verfälschen der Hinterlegungsbescheinigung 3 3. Gebrauchmachen von einer falschen oder verfälschten Hinterlegungsbescheinigung zum Zweck der Stimmrechtsausübung (Abs. II) 4

Anm. 4. Hinterlegungsbescheinigung 5. Täter 6. Versuch (Abs. III)

5 6 7

III. Rechtswidrigkeit

8

IV. Schuld

9

V. Teilnahme und Konkurrenzen VI. Strafe VII. Verjährung

10 11 12

Anm. 1 I. A l l g e m e i n e s Der Tatbestand der Fälschung oder Verfälschung von Hinterlegungsbescheinigungen ist aus dem alten §316 HGB hervorgegangen und stimmt im wesentlichen mit ihm überein. § 402 ist nur dann anwendbar, wenn in der Satzung der betreffenden Aktiengesellschaft gemäß § 123 Abs. I I und § 138 S. 2 bestimmt ist, daß die Ausübung des Stimmrechts davon abhängig ist, daß die Aktien bis zu einem bestimmten Zeitpunkt vor der Hauptversammlung oder der gesonderten Versammlung (§ 138) hinterlegt werden. Vgl. oben Anm. 8—13 zu § 123. Diese Anwendungsvoraussetzung ist strafrechtssystematisch eine objektive Strafbarkeitsbedingung, auf die sich der Vorsatz des Täters nicht zu erstrecken braucht. — Im Gegensatz zu den vorangehenden Straftaten ist § 402 kein Sonderdelikt. Täter kann jeder beliebige sein. Da § 402 drei verschiedene Tatbestände enthält, die in wesentlichen Beziehungen voneinander abweichen, ist Eb. Schmidt Anm. 2 der 1. Auflage darin zuzustimmen, daß § 402 ein sogenanntes „kumulatives Mischgesetz" ist. Vgl. Binding, Normen I 2 105. Demgemäß enthält die Bestimmung „mehrere Strafgesetze" im Sinne des § 52 StGB. Dies hat wichtige Folgen für das Verhältnis der einzelnen Deliktsformen untereinander und insbesondere für das Verhältnis zu dem Tatbestand der Urkundenfälschung im Sinne von § 267 StGB. Näheres vgl. unten Anm. 10. — Das geschätzte Rechtsgut bilden die Interessen der Gesellschaft und der Aktionäre am ordnungsgemäßen Ablauf der Hauptversammlung. Dementsprechend ist § 298 Schutzgesetz im Sinne des § 823 Abs. II BGB für die Gesellschaft und die Aktionäre. Ebenso Baumbach-Hueck Rn. 2 und Gessler zu § 402. — Zur Subsidiarität dieser Bestimmung gegenüber anderen Urkundenstraftaten vgl. Anm. 10 und 11.

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Dritter Teil. Straf- und Bußgeldvorschriften (Klug)

§402

Anm. 2 II. Die Tatbestände 1. Falsches Ausstellen der Hinterlegungsbescheinigung V o n grundlegender Bedeutung für die Auslegung des § 402 ist die Unterscheidung zwischen Urkundenfälschung im Sinne des § 267 und schrifdicher Lüge, wie sie etwa in den §§ 2 7 1 , 278 S t G B bekämpft wird. Bei der Urkundenfälschung nach § 267 S t G B kommt es auf die Wahrheit oder Unwahrheit des Inhalts oder der Angaben über Ort und Zeit der Errichtung der Urkunde nicht an B G H S t . g, 44. Wegen Urkundenfälschung wird bestraft, „ w e r zur Täuschung im Rechtsverkehr eine unechte Urkunde herstellt, eine echte Urkunde verfälscht oder eine unechte oder verfälschte Urkunde gebraucht" (§ 267 Abs. I S t G B ) . Eine unechte Urkunde ist hergestellt, wenn sie den Anschein erweckt, von einer anderen Person als dem wirklichen Aussteller herzurühren ( B G H S t . 1 , 1 2 1 ) . V o m Täter wird also keine schon vorhandene Urkunde abgeändert, sondern lediglich eine neue hergestellt. Hierbei wird der Rechtsverkehr hinsichtlich der Person des Ausstellers der Urkunde getäuscht. Bei dieser Tatbegehungsform liegt also eine Urkundenfälschung selbst dann vor, wenn der Inhalt der Urkunde wahr ist. Verfälscht ist eine echte Urkunde im Sinne der 2. Alternative des § 267 Abs. I S t G B , wenn diese Urkunde durch unbefugte nachträgliche Änderungen etwas anderes als die ursprüngliche Erklärung des Ausstellers auszusagen scheint. Auch hier kommt es auf die Wahrheit oder Unwahrheit der Urkunde nicht an, denn es könnte z. B. sein, daß die echte Urkunde vor ihrer Verfälschung eine L ü g e enthielt, die durch die Verfälschung in eine wahre Erklärung abgeändert worden ist. V o n diesen an den Gründtatbestand der Urkundenfälschung anknüpfenden Überlegungen muß bei der Auslegung des § 402 ausgegangen werden. Dabei ergibt sich dann, daß man unter dem falschen Ausstellen der Hinterlegungsbescheinigung dreierlei verstehen kann. Der erste Fall hat wenig praktische Bedeutung. E r liegt vor, wenn die Hinterlegungsbescheinigung von einem anderen herrührt als demjenigen, der sich aus ihr als der Antragsteller ergibt. Hier wäre eine unechte Urkunde im Sinne des § 267 S t G B hergestellt. Wichtiger ist der zweite denkbare Fall. Bei ihm würde das falsche Ausstellen der Hinterlegungsbescheininigung darin bestehen, daß zwar der wirkliche mit dem sich aus der Bescheinigung ergebenden Aussteller identisch ist, die Bescheinigung selbst jedoch von dem Aussteller einen der Wahrheit widersprechenden Inhalt erhalten hat. I n diesem Falle wäre der Tatbestand des § 402 verwirklicht, jedoch könnte aus § 267 S t G B nicht bestraft werden, da die Urkunde im Sinne der zuletzt genannten Vorschrift eine echte wäre. Nach § 402 wird also bei einer derartigen Sachlage eine „schriftliche L ü g e " bestraft. Offensichtlich entspricht dies auch dem Sinn des Gesetzes, denn es soll j a gerade verhindert werden, daß in den Hinterlegungsbescheinigungen jemand der Wahrheit zuwider als Aktionär und damit als stimmberechtigt bezeichnet wird. Gegenüber dem zuerst genannten, wohl im wesentlichen nur theoretisch bedeutsamen Fall, wäre dies gerade für die Praxis der Hauptfall des § 402. Denkbar ist im übrigen noch ein dritter Fall, bei dem sowohl die Voraussetzungen des ersten als auch des zweiten Falles gegeben sind. E r würde also vorliegen, wenn der wahre mit dem in der Bescheinigung angegebenen Aussteller nicht identisch wäre und außerdem der Inhalt der Bescheinigung der Wahrheit widerspräche. Hier würde wieder § 267 S t G B mitverwirklicht sein, allerdings nur hinsichtlich der U n echtheit, nicht hinsichtlich der Unwahrheit der Bescheinigung. Vollendet ist das Delikt im Augenblick der Herstellung der betreffenden falschen Hinterlegungsbescheinigung. Es ist nicht erforderlich, daß von ihr Gebrauch gemacht wird. O b irgend jemandem die Bescheinigung vorgelegt, ausgehändigt oder sonst zugänglich gemacht wurde, ist f ü r die Strafbarkeit gleichgültig. Ebenso Eb. Schmidt Anm. 4 der 1. Auflage.

Anm. 3 2. Verfälschen der Hinterlegungsbescheinigung Das Tatbestandsmerkmal „verfälschen" stimmt mit dem ebenso bezeichneten Tatbestandsmerkmal der zweiten Alternative des § 267 S t G B überein. Eine Hinterlegungsbescheinigung ist daher dann verfälscht i. S. des Gesetzes, wenn sie zwar

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§402

Füntes Buch. Sonder-, Straf- und Schlußvorschriften

von demjenigen Aussteller herrührt, der aus der Urkunde ersichdich ist, ihr Inhalt jedoch nachträglich verändert wurde, so daß jetzt der Eindruck hervorgerufen wird, als habe der Aussteller die veränderte Erklärung abgegeben, während er in Wirklichkeit bei der Herstellung dieser Urkunde etwas anderes erklärt hatte. Für die Auslegung des Tatbestandsmerkmals „verfalschen" kann somit alles herangezogen werden, was Rechtsprechung und Schrifttum zur Auslegung des gleichen Tatbestandsmerkmals bei § 267 StGB entwickelt haben. Wie bereits oben Anm. 2 ausgeführt wurde, würde sich an der Strafbarkeit des Verhaltens selbst dann nichts ändern, wenn durch die tatbestandsmäßige Verfälschung der echten Urkunde der ursprünglich falsche Inhalt zu einem wahren gemacht worden wäre. Für die Vollendung der Verfälschung gilt dasselbe wie für die Vollendung beim Tatbestandsmerkmal des falschen Ausstellens der Hinterlegungsbescheinigung. Vgl. Anm. 2. Anm. 4 3. Gebrauchmachen von einer falschen oder verfälschten Hinterlegungs bescheinigung zum Zweck der Stimmrechtsausübung (§ 402 II) Während bei § 267 StGB die dritte Tatbestandsalternative von einem „Gebrauchmachen zur Täuschung im Rechtsverkehr" spricht, hat § 402 das Gebrauchmachen entsprechend der Zweckbestimmung des Paragraphen auf das Gebrauchmachen zum Zweck der Stimmrechtsausübung beschränkt. Andere Verwendungen könnten also nur dann zur Strafbarkeit führen, wenn es sich gleichzeitig um die Verwirklichung des Tatbestandes des § 267 StGB handelte. Aus dem oben in Anm. 2 Gesagten geht jedoch hervor, daß dies beim Gebrauchmachen von einer falsch ausgestellten Hinterlegungsbescheinigung in der Regel nicht der Fall ist. Gebraucht ist die vom Täter oder einem Dritten falsch ausgestellte oder verfälschte Hinterlegungsbescheinigung, wenn sie der Wahrnehmung der zur Legitimationsprüfung bestimmten Person zum Zweck der Legitimierung für die Ausübung des Stimmrechts zugänglich gemacht ist. O b der zu täuschende Prüfer Kenntnis nimmt, ist für den Tatbestand gleichgültig. Es genügt die Möglichkeit als solche. Es ist also nicht erforderlich, daß die beabsichtigte Täuschung gelingt und das Stimmrecht anerkannt wird. Es gelten hier die gleichen Auslegungsgrundsätze wie bei dem Tatbestandsmerkmal des Gebrauchmachens in § 267 StGB. Ebenso Baumbach-Hueck Rn. 5; von Godin-Wilhelmi Anm. 3; Schlegelberger-Quassowski Anm. 2; für die Rechtsprechung zu § 267 StGB vgl. insbesondere RGSt. 58, 212 und 72, 370. Kein Gebrauchmachen von einer falschen oder verfälschten Hinterlegungsbescheinigung zum Zweck der Stimmrechtsausübung liegt vor, wenn der berechtigte Inhaber einer wahren und echten Hinterlegungsbescheinigung diese einem Dritten übergibt, damit der Dritte das Stimmrecht ausüben kann. Ein solches Verhalten ist nicht strafbar, wenn dafür gesorgt wird, daß § 129 I I I bei der Anfertigung des Teilnehmerverzeichnisses eingehalten wird. Nach dieser Vorschrift muß derjenige, der das Stimmrecht für Aktien, die ihm nicht gehören, im eigenen Namen ausüben will, den Betrag und die Gattung dieser Aktien zur Aufnahme in das Teilnehmerverzeichnis gesondert angeben. Vgl. oben Anm. 3 zu § 129. Werden dagegen die Bestimmungen des § 129 nicht eingehalten, kommt ein Bußgeldbescheid nach § 405 II in Betracht. Es kann aber auch der Tatbestand des § 271 StGB erfüllt sein. Denn das Protokoll über die Hauptversammlung, dem gemäß § 130 Abs. I I I das Teilnehmerverzeichnis beigefügt wird, gehört zu den in § 271 StGB genannten Urkunden, und der Täter hat durch sein Verhalten bewirkt, daß Tatsachen, welche für Rechte oder Rechtsverhältnisse von Erheblichkeit sind, in einer öffentlichen Urkunde von dem protokollierenden (gutgläubigen) Notar der Wahrheit zuwider beurkundet werden. Ebenso Eb. Schmidt Anm. 8 der 1. Auflage. Entsprechendes gilt vor allem für die bei der Wahrnehmung des sog. Bankenstimmrechts benutzte Legitimationsübertragung § 129 II. Anm. 5 4. Hinterlegungsbescheinigung Über Form und Inhalt der Hinterlegungsbescheinigung sagt das Gesetz nichts Näheres. Vielfach enthalten die Gesellschaftssatzungen hierüber Bestimmungen. Ist nichts weiter

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Dritter Teil. Straf- und Bußgeldvorschriften (Klug)

§402

vorgeschrieben, muß der Hinterlegungsschein jedenfalls ergeben, daß die Aktien oder die Zwischenscheine für die Zeit bis zum Schluß der Hauptversammlung hinterlegt sind. Die Nummern der Aktien oder der Zwischenscheine braucht der Hinterlegungsschein nicht anzugeben, sofern dies nicht in der Satzung vorgeschrieben ist. Vgl. K G in Recht 1927 Nr. 627. Die Hinterlegungsbescheinigung über Zwischenscheine wird ebenso wie diejenige über Aktien strafrechtlich geschützt, weil Zwischenscheine ebenfalls das volle Mitgliedsrecht, also auch das volle Stimmrecht, abgesehen vom Fall des § 139 (Vorzugsaktien ohne Stimmrecht), gewähren. Zum Begriff der Aktie vgl. Anm. 6 zu § 1 und zum Begriff des Zwischenscheins Anm. 17 zu § 8. — Nach § 123 I I kann schon die Teilnahme an der Hauptversammlung davon abhängig gemacht werden, daß die Aktien bis zu einem bestimmten Zeitpunkt vor der Versammlung hinterlegt werden. Für die hierüber ausgestellten Hinterlegungsbescheinigungen äußert sich § 402 nicht. Beschränkungen der Teilnahme schließen jedoch die entsprechende Beschränkung des Stimmrechts ein (Anm. 15 zu § 123). Infolgedessen findet § 402 auch Anwendung auf Hinterlegungsscheine die satzungsgemäß für die Teilnahme an der Hauptversammlung erforderlich sind, es sei denn, es handle sich um die Hinterlegung stimmrechtsloser Aktien. Ebenso Baumbach-Hueck Rn. 4, Erbs-Kohlhaas Anm. 1 und von Godin-Wilhelmi Anm. 2. Vgl. zur Frage der Anwendungsmöglichkeit des § 402 in diesem Zusammenhang ferner hier oben Anm. 1.

Anm. 6 5. Täter Täter der drei Begehungsformen des Tatbestands des § 402 kann jeder beliebige sein. Das gleiche gilt für Mittäter, Nebentäter und mittelbare Täter.

Anm. 7 6. Versuch Der Versuch ist strafbar (§ 402 I I I ) .

Anm. 8 III. Rechtswidrigkeit Für die Tatbestandsausschließung, die Rechtswidrigkeit und die Rechtfertigungsgründe gelten keine Besonderheiten. Vgl. Anm. 20 und 21 zu § 399. Die dort dargestellten allgemeinen Grundsätze gelten sinngemäß auch für § 402 in allen seinen Begehungsformen.

Anm. 9 IV. Schuld Zur Schuldfahigkeit vgl. Anm. 23 zu § 399. § 402 verlangt als Schuldform den Vorsatz. Bedingter Vorsatz genügt. Darauf, daß die Satzung eine Bestimmung gemäß § 123 Abs. I I enthält, braucht sich der Vorsatz nicht zu erstrecken, denn diese Voraussetzung für die Anwendung des § 402 ist lediglich objektive Strafbarkeitsbedingung. Ebenso Erbs in Kohlhaas Anm. 2; von Godin-Wilhelmi Anm. 1 ; SchlegelbergerQuassowski Anm. 3. Zu den Irrtumsfragen, dem Unrechtsbewußtsein und den Schuldausschließungsgründen, für die hier nichts Abweichendes gilt, vgl. Anm. 25—28 zu § 399.

Anm. 10 V. Teilnahme und Konkurrenzen Teilnehmer kann jeder beliebige sein. — Bei den Konkurrenzen ergeben sich Folgerungen daraus, daß § 402 ein „kumulatives Mischgesetz" ist. Vgl. oben Anm. 1. Da die einzelnen in § 402 zusammengefaßten Tatbestände selbständige strafrechtliche Bedeutung haben, ist Realkonkurrenz anzunehmen, wenn der Täter falsch ausgestellt oder verfälscht und außerdem Gebrauch gemacht hat. Ebenso Schlegelberger-Quassowski Anm. 5 ; Eb. Schmidt Anm. 9 zu § 298 der 1. Auflage. — Schwierigkeiten bereitet das

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§403

Fünftes B u c h . Sonder-, Straf- u n d S c h l u ß v o r s c h r i f t e n

V e r h ä l t n i s z u d e n U r k u n d e n d e l i k t e n des S t G B j e t z t n i c h t m e h r . § 402 ordnet i m A b s . I Subsidiarität g e g e n ü b e r d e n U r k u n d e n s t r a f t a t e n a n , soweit sie eine s c h w e r e r e S t r a f e a n d r o h e n . D a m i t entfällt d i e M ö g l i c h k e i t der T a t e i n h e i t (§ 52 S t G B ) mit § 267 S t G B , d e n n diese B e s t i m m u n g d r o h t Freiheitsstrafe bis z u f ü n f J a h r e n an. I n besonders s c h w e r e n F ä l l e n ist die U r k u n d e n f ä l s c h u n g n a c h § 267 A b s . I I I sogar m i t Freiheitsstrafe n i c h t unter einem J a h r bedroht. A n m . 11 VI. Strafe D i e a n g e d r o h t e Strafe ist d i e gleiche w i e in d e n §§ 399, 400, 401 u n d 403 I . D i e E r l ä u t e r u n g e n in A n m . 32 z u § 399 k ö n n e n d a h e r a u c h hier s i n n g e m ä ß a n g e w e n d e t w e r d e n . D a j e d o c h d i e Strafe n i c h t aus § 402 e n t n o m m e n w e r d e n darf, w e n n d i e T a t in a n d e r e n V o r s c h r i f t e n ü b e r U r k u n d e n s t r a f t a t e n m i t schwererer Strafe b e d r o h t (Subsidiarität) ist, h a t § 402 praktisch n u r n o c h B e d e u t u n g f ü r die v o n § 267 S t G B n i c h t erf a ß t e n F ä l l e des Ausstellens einer inhaltlich falschen H i n t e r l e g u n g s b e s c h e i n i g u n g , also f ü r d e n F a l l d e r „ s c h r i f t l i c h e n L ü g e " (vgl. o b e n A n m . 2) u n d des G e b r a u c h m a c h e n s v o n ihr (vgl. o b e n A n m . 4). E b e n s o B a u m b a c h - H u e c k R n . 5, E r b s - K o h l h a a s A n m . 5 u n d M e y e r in A G 1966, 1 1 2 . — Z u r Untersagung der Berufsausübung v g l . A n m . 32 z u § 399. D a s g l e i c h e gilt hier. A n m . 12 VII. Verjährung F ü r die Verjährung gilt ebenfalls nichts besonderes. N ä h e r e s v g l . A n m . 33 z u § 399.

§

4:03

Verletzung

der

Berichtspflicht

(1) M i t Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder m i t Geldstrafe w i r d b e s t r a f t , w e r a l s P r ü f e r o d e r a l s G e h i l f e eines P r ü f e r s ü b e r d a s E r g e b n i s d e r P r ü f u n g f a l s c h berichtet o d e r e r h e b l i c h e U m s t ä n d e i m B e r i c h t v e r s c h w e i g t . ( 2 ) H a n d e l t d e r T ä t e r g e g e n E n t g e l t o d e r i n d e r A b s i c h t , sich o d e r einen a n d e r e n z u s c h ä d i g e n , so i s t die S t r a f e F r e i h e i t s s t r a f e b i s z u f ü n f J a h r e n o d e r Geldstrafe. Übersicht Anm.

Anm.

I. Allgemeines 1, 2 1. Echtes Sonderdelikt und echtes Unterlassungsdelikt 1 2. Geschütztes Rechtsgut und Schutzgesetz (§ 823 II BGB) 2 II. Tatbestände 1. Täter

3—9 3

2. Das falsche Berichten über das Ergebnis der Prüfung 4—7 a) Prüfung und Prüfungsbericht 4 b) Falscher Bericht über das Prüfungsergebnis 5 c) Vollendung (und Versuch) 6 3. Das Verschweigen erheblicher Umstände im Bericht 7—9 a) Verschweigen 7 b) Erhebliche Umstände 8

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c) Vollendung (und Versuch) III. Tatbestandsausschließung und Rechtswidrigkeit

9 10

I V . Schuld V . Teilnahme V I . Konkurrenzen V I I . Strafe

13 14

V I I I . Qualifizierte Tatbestände (Abs. II) 15—17 1. Handeln gegen Entgelt 15 2. Handeln mit Bereicherungsabsicht 16 3. Handeln mit Schädigungsabsicht 17 I X . Verjährung

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Dritter Teil. Straf- und Bußgeldvorschriften (Klug)

§403

Anm. 1 I. Allgemeines 1. Echtes Sonderdelikt und echtes Unterlassungsdelikt § 403 regelt zwei Tatbestände: Die falsche Berichterstattung über das Prüfungsergebnis und das Verschweigen erheblicher Umstände im Bericht. D a als Täter beider Delikte nur ein beschränkter, genau definierter Personenkreis (vgl. unten Anm. 4) in Betracht kommt, sind beides echte Sonderdelikte. Dies hat wichtige Folgen für die Teilnahme (vgl. unten Anm. 12). — Der zweite der beiden Tatbestände kann nur durch Unterlassen verwirklicht werden. E r ist daher zugleich ein echtes Unterlassungsdelikt. § 1 3 S t G B greift demnach nicht ein.

Anm. 2 2. Geschütztes Rechtsgut und Schutzgesetz (§ 823 II BGB) Geschütztes Rechtsgut ist bei beiden Tatbeständen das Interesse der Gesellschaft, ihrer Aktionäre und ihrer Gläubiger sowie sonstiger Dritter, die in Rechtsbeziehungen zur A G stehen oder treten wollen. Das ist für die Gesellschaft als solche und für die Aktionäre ohne weiteres klar. Für Gesellschaftsgläubiger und sonstige Dritte folgt das Gesagte daraus, daß die Prüfungen auch im öffentlichen Interesse vorgenommen werden, und daß durch sie die Kreditwürdigkeit des Unternehmens, der Kurswert der Aktien usw. erheblich beeinflußt werden können. Der Bereich der geschützten Interessen ist also in dem oben genannten weiten Sinne anzusetzen. I n diesem U m f a n g ist § 403 mit seinen Tatbeständen ein Schutzgesetz nach § 823 Abs. II BGB. Ebenso Baumbach-Hueck R n . 1 , Gessler zu § 403 und von Godin-Wilhelmi Anm. I.

Anm. 3 II. Tatbestände 1. Täter Täter der beiden Tatbestände des § 303 können nur Prüfer oder Gehilfen eines Prüfers sein. Als Prüfer im Sinne dieser Bestimmung kennt das Aktiengesetz den Abschlußprüfer sowie den Konzernabschlußprüfer nach §§ 162 und 336, den Sonderprüfer nach § 142 und den Gründungsprüfer nach § 33. Die Bestellung des Abschlußprüfers regelt § 163. E r wird grundsätzlich von der Hauptversammlung bestellt (§ 163 Abs. I), kann aber unter bestimmten Voraussetzungen durch das Gericht bestellt werden (§ 163 Abs. I I I und I V ) . Der Sonderprüfer wird ebenfalls in der Regel von der Hauptversammlung bestellt ( § 1 4 2 Abs. I). Ausnahmsweise sieht indessen § 142 Abs. I I eine Bestellung durch das Gericht vor. Die Bestellung der Gründungsprüfer obliegt gemäß § 33 Abs. I I I ausschließlich dem Gericht. Dieses muß vor der Bestellung die amtliche Vertretung des Handelsstands, d. h. also die zuständige Industrie- und Handelskammer, anhören. Wegen weiterer Einzelheiten vgl. die Erläuterungen zu den genannten Bestimmungen. Daß die Gehilfen eines Prüfers der gleichen strafrechtlichen Haftung unterliegen, entspricht auch dem übrigen System des Aktienrechts. Für die Abschlußprüfer hat § 168 Abs. I ausdrücklich angeordnet, daß deren Gehilfen in der gleichen Weise wie die Abschlußprüfer selbst zur gewissenhaften und unparteiischen Prüfung sowie zur Verschwiegenheit verpflichtet sind. Die entsprechende Gleichstellung der Gehilfen bei den Sonder- und bei den Gründungsprüfern versteht sich daher von selbst. Prüfungsgesellschaften können keine Täter des Straftatbestands des § 403 sein. Dies folgt aus dem das Strafrecht beherrschenden Schuldprinzip. Einer juristischen Person kann kein strafrechtlicher Vorwurf gemacht werden. Wird also die Prüfung durch eine Prüfungsgesellschaft vorgenommen — eine Möglichkeit, die in § 168 Abs. I für die Abschlußprüfung ausdrücklich erwähnt ist, die aber f ü r die übrigen Prüfungen ebenfalls gilt — , dann haften strafrechtlich die gesetzlichen Vertreter dieser Prüfungsgesellschaft. Sie sind dann als Prüfer im Sinne des

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§403

Fünftes Buch. Sonder-, Straf- und Schlußvorschriften

§ 403 anzusehen. Ebenso Baumbach-Hueck Rn. 5, von Godin-Wilhelm! Anm. II 2 und Schlegelberger-Quassowski Anm. 2. Indessen haftet in einem derartigen Falle nicht jeder gesetzliche Vertreter der betreffenden Prüfungsgesellschaft, sondern nur derjenige, der mit der betreffenden Prüfung persönlich zu tun hat. Die Schuldvoraussetzungen bedürfen also bei der strafrechtlichen Inanspruchnahme von gesetzlichen Vertretern einer besonders sorgfältigen Untersuchung. — Aus § 408 folgt, daß zu den Tätern des § 403 auch die Prüfer und Prüfergehilfen zählen, die bei einer Kommanditgesellschaft auf Aktien tätig geworden sind. Vgl. unten die Erläuterungen zu § 408. — Weil die §§ 33 Abs. IV und V, 143 und 164 bestimmte Anforderungen hinsichtlich der Befähigung zum Prüfer stellen, entsteht die Frage, wie sich die fehlende Geeignetheit des betreffenden Prüfers oder seines Gehilfen auf die strafrechtliche Haftung auswirkt. Der von Eb. Schmidt Anm. 4 der 1. Auflage vertretenen Auffassung, daß sich jemand, der entgegen diesen Bestimmungen zum Prüfer gewählt oder bestellt wird, durch Berufung auf den Fehlgriff nicht von seiner strafrechtlichen Haftung befreien kann, wenn sein Verhalten im übrigen einen der Tatbestände des § 403 erfüllt, kann zugestimmt werden. Ebenso Baumbach-Hueck Rn. 5, vonGodin-Wilhelmi Anm. II 2. Eine nähere Begründung dieser bisher, soweit ersichtlich, nicht bestrittenen Ansicht wurde bisher nicht vorgetragen, sie läßt sich jedoch ohne weiteres unter Bezugnahme auf die bei den Beamtendelikten zum Beamtenbegriff entwickelten Grundsätze gewinnen. Schon in RGSt. 2, 83 und in J W 22, 1027 wurde anerkannt, daß eine zu Unrecht angestellte Person gleichwohl noch Beamter im strafrechtlichen Sinne (§11 StGB) sein kann. Dies gilt selbst für den Fall, daß etwa der angestellten Person die Fähigkeit zur Bekleidung öffentlicher Ämter aberkannt ist (RGSt. 50, 18). In der zuletzt genannten Entscheidung handelte es sich darum, daß der als Beamter angestellte Täter einige Zeit zuvor infolge strafgerichdichen Ui teils die Fähigkeit zur Bekleidung öffentlicher Ämter verloren hatte. Dies war sogar einem Teil der Mitglieder des ihn anstellenden städtischen Kollegiums bekannt. Gleichwohl hat das RG diese Tatsache als unbeachtlich für die Beamteneigenschaft im strafrechtlichen Sinne angesehen. Vgl. Werner in LK Anm. VII 4 zu § 359 StGB. Ausgehend von dieser seit langem herrschenden Rechtsprechung ergibt sich für die Anwendung des § 403, daß ein Prüfer im Sinne dieses Strafrechtstatbestands auch derjenige ist, dessen Bestellung rechtsunwirksam war. — Wer, ohne gesetzlicher Vertreter zu sein, für eine Prüfungsgesellschaft handelt, haftet strafrechtlich aus § 403 als Gehilfe eines Prüfers. Ebenso Baumbach-Hueck Rn. 5.

Anm. 4 2. Das falsche Berichten über das Ergebnis der Prüfung a) Prüfung und Prüfungsbericht Ebenso wie sich der Täterkreis bei § 403 nach dem Prüferbegriff des Aktienrechts richtet, sind unter Prüfungen nur diejenigen Untersuchungen zu verstehen, die das Aktiengesetz als Prüfungen bezeichnet und im einzelnen näher regelt. Nach § 34 Abs. I soll sich die Prüfung durch die Gründungsprüfer — d. h. die Gründungsprüfung — namentlich darauf erstrecken, ob die Angaben der Gründer über die Übernahme der Aktien, über die Einlagen auf das Grundkapital und über die in den §§ 26 und 27 vorgesehenen Festsetzungen richtig und vollständig sind; außerdem sollen die Gründungsprüfer untersuchen, ob die für eingelegte oder übernommene Sachen gewährten Leistungen angemessen sind. Über jede Prüfung ist unter Darlegung dieser Umstände schriftlich zu berichten (§ 34 Abs. II), Empfanger dieser Berichte der Gründungsprüfer sind nach § 34 Abs. III das Gericht, der Vorstand und die zuständige Industrie- und Handelskammer. — Für die Sonderpr&fung sind die §§ 142 fr. maßgebend. Der Inhalt der Sonderprüfungsberichte bestimmt sich im wesentlichen nach dem bei der Bestellung der Prüfer bestimmten Prüfungsgegenstand. Als Gegenstände derartiger Sonderprüfungen kommen vor allem Vorgänge bei der Gründung oder der Geschäftsführung sowie bei Maßnahmen der Kapitalbeschaffung und Kapitalherabsetzung in Betracht (§ 142 Abs. I). Auch hier ist über das Ergebnis der Prüfung schriftlich zu berichten. Adressaten dieses Berichts sind der Vorstand und das Handelsregistergericht des Sitzes der Gesell-

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Dritter Teil. Straf- und Bußgeldvorschriften (Klug)

§403

schaft (§ 145 Abs. I V ) . — Auch die Abschlußprüfer haben nach § 166 Abs. I über das Ergebnis der Prüfung schriftlich zu berichten. Z u m Inhalt des Berichts über die Abschlußprüfung vgl. ebenfalls § 166. Da sich die Abschlußprüfung zugleich auf die Beachtung der Vorschriften über den Jahresabschluß und den Geschäftsbericht zu erstrecken hat (§ 166 Abs. I), sind ferner die §§ 148 fr. über den Jahresabschluß und § 160 über den Geschäftsbericht heranzuziehen. Empfanger des Abschlußprüfungsberichts ist gemäß § 166 Abs. I I I der Vorstand.

Anm. 5 b) Falscher Bericht über das Prüfungsergebnis Da der Tatbestand erst dann verwirklicht ist, wenn der Prüfer oder sein Gehilfe über das Ergebnis der Prüfung falsch berichtet, ist auf keinen Fall nach dieser Bestimmung strafbar die Nichterstattung des Berichts. Nur ein dem jeweiligen Adressaten erstatteter Bericht kann falsch sein. V o n entscheidender Bedeutung ist es, daß im Gesetz von einem Bericht über ein falsches Ergebnis der Prüfung nicht gesprochen wird, sondern von einem falschen Bericht über das Prüfungsergebnis. Hieraus folgt, daß die objektive Wahrheit oder Falschheit des Prüfungsergebnisses für die Strafbarkeit aus § 403 1. Alternative unbeachtlich ist. Es kommt mithin nicht darauf an, ob der Inhalt des Berichts sich mit dem Berichtsgegenstand objektiv deckt. Der Straftatbestand ist vielmehr erst dann und nur dann verwirklicht, wenn das Ergebnis der Prüfung mit dem Inhalt des Berichts über das Ergebnis der Prüfung nicht übereinstimmt. Ausschlaggebend ist also jeweils das Wissen des Täters von den Verhältnissen bei der Gesellschaft, den Gründungshergängen usw., selbst wenn dieses Wissen fehlerhaft ist. Infolgedessen ist der Bericht falsch, wenn er nicht das zum Ausdruck bringt, was der Täter tatsächlich weiß. Sind die in dem Bericht über das Prüfungsergebnis enthaltenen Aussagen über die Verhältnisse der Gesellschaft usw. objektiv wahr, so ändert dies dann nichts daran, daß der Bericht als solcher falsch ist, wenn jene Aussagen nicht das Prüfungsergebnis, über das berichtet wird, darstellen. Ebenso Eb. Schmidt, Anm. 7 der 1. Auflage sowie Baumbach-Hueck R n . 6, Erbs in Kohlhaas Anm. 2, von Godin-Wilhelmi Anm. II 3 und Schlegelberger-Quassowski Anm. 2. Z u m Beispiel ist ein Bericht über das Prüfungsergebnis falsch, wenn sich bei der Prüfung ein Mangel ergab, obwohl dieser Mangel nicht bestand, und nunmehr der Täter berichtete, es habe sich bei der Prüfung kein Mangel ergeben. Andererseits ist der Bericht nicht falsch, wenn bei der Prüfung ein Mangel übersehen wurde und der Prüfer nun berichtet, es sei kein Mangel festgestellt worden. Strafrechtlich geschützt werden soll hier also nicht die Wahrheit des Prüfungsergebnisses, sondern die Richtigkeit des Berichts über das Ergebnis der Prüfung, gleichgültig, ob dieses wahr oder falsch gewesen ist. Dies unterscheidet den hiesigen Tatbestand von den in § 400 geregelten Tatbeständen. V g l . oben Anm. 7 zu § 400 und Anm. 11 zu

§ 399Anm. 6

c) Vollendung (und Versuch) Vollendet ist der Tatbestand, wenn der Täter berichtet hat. Berichtet hat er, wenn der Bericht dem zuständigen Empfanger eingereicht worden ist. Der Zeitpunkt des Zugehens des Berichts ist also identisch mit dem Zeitpunkt der Vollendung des Delikts. Der Empfanger braucht von dem Bericht keine Kenntnis genommen zu haben. Erst recht ist es nicht erforderlich, daß er durch den falschen Bericht getäuscht wurde. Es genügt die bloße Möglichkeit der Kenntnisnahme. Vorher könnte allenfalls ein Versuch vorliegen. Dieser ist aber nach §§ 23, 12 StGB nicht strafbar.

Anm. 7 3. Das Verschweigen erheblicher Umstände im Bericht a) Verschweigen Dieser Tatbestand ist ein echtes Unterlassungsdelikt, denn Verschweigen eines U m stands ist identisch mit dem Nichterwähnen des betreffenden Umstands. Es genügt also

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§403

Fünftes Buch. Sonder-, Straf- und Schlußvorschriften

das bloße Unterlassen einer Mitteilung entsprechenden Inhalts. Daraus folgt, daß irgendein auf Verdeckung oder Verschleierung gerichtetes aktives T u n für die Tatbestandsmäßigkeit des Verhaltens nicht erforderlich ist. Hat der Täter in seinem Bericht einen erheblichen Umstand nicht erwähnt, so können mündliche oder außerhalb des Berichts erfolgende schriftliche Mitteilungen ihn von der strafrechtlichen Verantwortung nicht befreien, weil solche Mitteilungen die Tatbestandsmäßigkeit des Verschweigens nicht aufheben. Ebenso E b . Schmidt A n m . 9 der 1. Auflage. Anders liegt es, wenn die betreffenden Mitteilungen als Ergänzungen und damit als Bestandteile des Berichts anzusehen sind.

Anm. 8 b) Erhebliche Umstände Es versteht sich von selbst, daß eine Strafbarkeit aus diesem Tatbestand nicht schon bei einem Verschweigen von irgendwelchen Umständen in Frage kommt. Es müssen vielmehr erhebliche Umstände vom Täter verschwiegen worden sein. Es handelt sich hierbei um ein normatives, nicht ein deskriptives Tatbestandsmerkmal. Dies hat zur Folge, daß im konkreten Einzelfall eine richterliche Bewertung vorzunehmen ist. Eine derartige weitreichende Abhängigkeit der Frage der Strafbarkeit vom richterlichen Ermessen ist im Hinblick auf den verfassungsrechtlichen Grundsatz der gesetzlichen Bestimmtheit der Straftatbestände (Art. 103 Abs. I I G G ) nicht unbedenklich. Gleichwohl kann der Gesetzgeber nicht ganz ohne derartige ausfüllungsbedürftige normative Tatbestandsmerkmale auskommen. Vgl. etwa den allenthalben im geltenden Strafrecht benutzten Begriff des sogenannten schweren Falles. I m übrigen enthält das Aktienrecht zahlreiche Bestimmungen, aus denen sich entnehmen läßt, was der Gesetzgeber jeweils als einen erheblichen Umstand ansieht. Beim Gründungsprüfer kann in diesem Zusammenhang auf § 34 verwiesen werden. Aber auch § 33 ist von Bedeutung, denn wenn eine bestimmte Tatsache, wie sie etwa in § 33 Abs. I I erwähnt ist, dazu führt, daß eine Gründungsprüfung durch besondere Gründungsprüfer erforderlich ist, dann kann davon ausgegangen werden, daß die betreffenden Umstände auf jeden Fall erheblich sind. — Für den Abschlußprüfer ergeben sich wichtige Hinweise über die Erheblichkeit der zu erwähnenden Umstände aus den Vorschriften der §§ 162 Abs. I I und 149 fr. M i t Recht hat E b . Schmidt Anm. 10 der 1. Auflage auf folgendes hingewiesen: D a der Bericht der Abschlußprüfer nur dem Vorstand vorzulegen ist (§ 166 Abs. I I I ) , also den für alle Angelegenheiten der Gesellschaft voll verantwortlichen Verwaltungsträgern, über diesen Kreis aber nicht hinausgelangt, so ist ein Verschweigen auch hinsichtlich solcher U m stände nicht statthaft, deren allgemeines Bekanntwerden überwiegende Belange der Gesellschaft oder eines beteiligten Unternehmens usw. verletzen könnte. — F ü r den Bericht der Sonderprüfer sind diejenigen Umstände erheblich, die im Hinblick auf die bei der Bestellung der Prüfer nach § 142 festgelegte Prüfungsaufgabe von Bedeutung sind. Maßgeblich ist hier also nicht eine allgemeine Erheblichkeit, sondern eine Erheblichkeit in bezug auf das spezielle Prüfungsthema.

Anm. 9 c) Vollendung (und Versuch) Vollendet ist der Tatbestand des Verschweigens erheblicher Umstände im Bericht über das Prüfungsergebnis, wenn dieser Bericht dem gesetzlichen Adressaten (vgl. oben Anm. 4), d. h. also dem Vorstand oder — falls dies im Gesetz vorgesehen ist, und das Zugehen dort früher erfolgt — dem Gericht zugegangen ist. Die Kenntnisnahme durch den Empfanger oder gar seine Täuschung sind für die Vollendung des Delikts nicht erforderlich. Eine später folgende Ergänzung des Berichts befreit nicht mehr von der Strafbarkeit. — Das vor dem Zugang beim Empfänger liegende Verhalten ist strafrechtlich im Hinblick auf § 340 bedeutungslos, da der Versuch auf jeden Fall gemäß § 23 i. V . m. § 12 S t G B straflos ist.

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Dritter Teil. Straf- und Bußgeldvorschriften (Klug)

§403

Anm. 10 III. Tatbestandsausschließung und Rechtswidrigkeit F ü r eine, wohl kaum j e in Betracht kommende Tatbestandsausschließung und für die Rechtswidrigkeit, einschließlich etwaiger Rechtfertigungsgründe gelten die allgemeinen Grundsätze. Das in den Anm. 20 und 21 zu § 399 Ausgeführte kann daher sinngemäß auf beide Tatbestände des § 403 angewandt werden.

Anm. 11 IV. Schuld Schuldform ist bei beiden Tatbeständen der Vorsatz, wobei bedingter Vorsatz stets genügt. Für Schuldfähigkeit, Unrechtsbewußtsein und Schuldausschließungsgründe gelten keine Besonderheiten. Vgl. die grundsätzlichen Ausführungen Anm. 22—29 zu § 399. — Die allgemeinen strafrechtlichen Grundsätze über die Auswirkungen des Irrtums können bei sämtlichen Tatbeständen des § 403 erhebliche Bedeutung erlangen, zumal bei den normativen Tatbestandsmerkmalen. Als Beispiele seien erwähnt: Z u den Tatbestandsmerkmalen der Deliktsform des § 403 2. Alternative zählt u. a. die Erheblichkeit der verschwiegenen Umstände. Irrt sich der Täter über die Bedeutung der nicht erwähnten Umstände und hält er sie fälschlicherweise für unerheblich, dann ist dieser Irrtum ein den Vorsatz ausschließender Tatbestandsirrtum und nicht etwa ein nur das Unrechtsbewußtsein beseitigender Verbotsirrtum. Z u r Irrtumslehre vgl. im übrigen A n m . 25 und 27 zu § 399.

Anm. 12 V. Teilnahme Hinsichtlich der Teilnahme ist stets zu beachten, daß beide Delikte des § 403 echte Sonderdelikte sind. Personen, die nicht zum gesetzlich bestimmten Täterkreis zählen, können daher weder als Mittäter noch als mittelbare Täter strafbar werden. Dagegen können Außenstehende ohne weiteres Anstifter oder Gehilfen sein. §§ 25, 26 und 27 StGB.

Anm. 13 VI. Konkurrenzen D a § 403 ein sogenanntes kumulatives Mischgesetz ist, die einzelnen Deliktsformen also selbständige Strafgesetze i. S. des § 265 S t P O sind, ist Tateinheit (§ 52 S t G B ) zwischen der 1. und der 2. Tatbestandsalternative des § 403 grundsätzlich denkbar, falls in einem Prüfungsbericht falsch berichtet und außerdem in dem gleichen Bericht ein erheblicher Umstand verschwiegen wird. Ebenso Baumbach-Hueck R n . 7.

Anm. 14 VII. Strafe Als Strafen kommen für § 403 entweder eine Freiheitsstrafe bis zu drei J a h r e n oder eine Geldstrafe in Betracht. Z u beiden Strafarten vgl. Anm. 32 zu § 399. Das dort Gesagte findet hier entsprechende Anwendung. Wie bei den §§ 399, 400, 4 0 1 , 402 und 404 erlaubt das Gesetz auch hier nicht mehr die gleichzeitige Verhängung von Freiheits- und Geldstrafe, es sei denn, die Voraussetzungen des § 41 sind erfüllt. Die Untersagung der Berufsausübung kann als zusätzliche Maßregel der Besserung und Sicherung verhängt werden, sofern die Voraussetzungen des § 70 S t G B erfüllt sind. — Eine erhöhte Strafdrohung sieht § 403 Abs. I I für den qualifizierten Fall vor, daß der Täter gegen Entgelt oder mit der Absicht gehandelt hat, sich oder einen anderen zu bereichern oder einen

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§403

Fünftes Buch. Sonder-, Straf- und Schlußvorschriften

anderen zu schädigen. Für die Auslegung dieser Bestimmung können die zu § 300 Abs. I I I StGB a. F. entwickelten Grundsätze herangezogen werden. Wie die Begründung zu § 393 RegEntw. AktG erkennen läßt, lehnt sich § 403 Abs. I I weitgehend an § 300 Abs. I I I StGB a. F. an. An die Stelle der letztgenannten Bestimmung ist ab 1. 1. 1975 § 203 Abs. V StGB getreten. Dieser Paragraph stimmt mit § 403 Abs. I I nahezu wörtlich überein. Unter den Voraussetzungen dieser Qualifikation kann auf Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder Geldstrafe erkannt werden.

Anm. 15 VIII. Qualifizierte Tatbestände (Abs. II) 1. Handeln gegen Entgelt § 403 Abs. II erfaßt drei besondere Formen der Verletzung der Berichtspflicht: Die Verletzung gegen Entgelt oder mit Bereicherungsabsicht oder mit Schädigungsabsicht. Die Qualifikationsmerkmale — ein objektives, zwei subjektive — können auch kombiniert verwirklicht sein. In Betracht kommen die drei Qualifikationsfälle für beide Tatbestandsalternativen des § 403 Abs. I. Im einzelnen gilt: Unter Entgelt ist eine geldwerte Gegenleistung zu verstehen. Mösl in L K Rn. 23 zu § 300 StGB a. F. Geld selbst braucht die Gegenleistung nicht zu sein. Neben Bargeld kommen also z. B. in Betracht: Wechsel, Schecks, Schuldenerlaß, Forderungsabtretungen, Schmuck usw. Immaterielle Vorteile genügen nicht. A. M. Mösl a. a. O., der jeden Vorteil genügen läßt. Gegen eine solche Ausdehnung spricht jedenfalls bei § 403 Abs. I I der wirtschaftsrechtliche Zusammenhang, in dem die Bestimmung steht. Ein Handeln gegen Entgelt liegt schon vor, wenn das Entgelt vor dem Handeln vereinbart wurde, und diese Tatsache, also die Entgelterwartung, das Handeln motivierte. Zugeflossen sein muß das Entgelt nicht. Ebenso Baumbach-Hueck Rn. 8 und Schönke-Schröder R n . 27 zu § 300 StGB a. F. A. M. Dreher Anm. 6 zu § 300 StGB a. F. und Mösl L K Anm. 23. Das Entgelt kann vor oder nach dem Handeln gewährt worden sein, sofern es zugeflossen ist.

Anm. 16 2. Handeln mit Bereicherungsabsicht Die Absicht, sich oder einen anderen zu bereichern liegt vor, wenn es dem Täter darauf ankommt, sich oder einem anderen einen Vermögensvorteil, d. h. eine günstigere Gestaltung der Vermögenslage, eine Steigerung des wirtschaftlichen Werts des Vermögens, zu verschaffen. Der angestrebte Vermögensvorteil, der ein rechtswidriger sein muß, braucht durch das Handeln nicht erreicht zu sein. Es genügt die sog. „überschießende Innentendenz". Mösl L K Rn. 24.

Anm. 17 3. Handeln mit Schädigungsabsicht Schädigungsabsicht ist gegeben, wenn der Täter von der durch sein Handeln herbeigeführten Nachteilszufügung bei einem anderen weiß und diese Schädigung will. Absicht und direkter Vorsatz sind hier identisch. Die Nachteilszufügung braucht nicht das Endziel des Täters zu sein. Mösl L K Rn. 25. Der angestrebte Nachteil muß ein materieller Nachteil sein. Der Nachteilsbegriff korrespondiert mit dem Vorteilsbegriff bei der Bereicherungsabsicht. Nach Mösl L K Rn. 25 braucht kein Vermögensnachteil gewollt zu sein. Diese Auslegung ist zumindest für § 403 aus den oben beim Entgeltsbegriff dargelegten Gründen zu weit. Der beabsichtigte Vermögensschaden braucht nicht eingetreten zu sein. Es genügt, daß er beim Handeln angestrebt wurde. BaumbachHueck Rn. 8 und Mösl L K Rn. 25.

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Dritter T e i l . Straf- u n d Bußgeldvorschriften ( K l u g )

§404

Anm. 18 IX. Verjährung F ü r die Verjährung gelten die allgemeinen R e g e l n . Das A n m . 33 z u § 399 Ausgeführte k a n n auf § 403 entsprechend a n g e w a n d t werden.

§404:

Verletzung der G e h e i m h a l t u n g s p f l i c h t

(1) Mit Freiheitsstrafe bis zu einem Jahr oder mit Geldstrafe wird bestraft, wer ein Geheimnis der Gesellschaft, namentlich ein Betriebs- oder Geschäftsgeheimnis, das ihm in seiner Eigenschaft als 1. Mitglied des Vorstands oder des Aufsichtsrats oder Abwickler, 2. Prüfer oder Gehilfe eines Prüfers bekanntgeworden ist, unbefugt offenbart. (2) Handelt der Täter gegen Entgelt oder in der Absicht, sich oder einen anderen zu schädigen, so ist die Strafe Freiheitsstrafe bis zu zwei Jahren oder Geldstrafe. Ebenso wird bestraft, wer ein Geheimnis der in Absatz 1 bezeichneten Art, namentlich ein Betriebs- oder Geschäftsgeheimnis, das ihm unter den Voraussetzungen des Absatzes 1 bekanntgeworden ist, unbefugt verwertet. (3) Die Tat wird nur auf Antrag der Gesellschaft verfolgt. Hat ein Mitglied des Vorstands oder ein Abwickler die Tat begangen, so ist der Aufsichtsrat, hat ein Mitglied des Aufsichtsrats die Tat begangen, so sind der Vorstand oder die Abwickler antragsberechtigt. Ü b ersieht Anm.

I. Allgemeines 1. Sonderdeliktscharakter 2. Geschütztes Rechtsgut, setz (§ 823 II BGB)

1, 2 1 Schutzge2

II. Tatbestände 3—11 1. Täter 3 2. Die unbefugte Offenbarung von Gesellschafts-, insbes. Betriebs- und Geschäftsgeheimnissen (Abs. I) 4—7 a) Gesellschaftsgeheimnisse 4 b) Betriebs-, und Geschäftsgeheimnisse 5 c) Kenntniserlangung 6 d) Unbefugte Offenbarung 7 3. Handeln gegen Entgelt oder mit Bereicherungs- oder Schädigungsabsicht (Abs. II 1) 8

Anm

4. Die unbefugte Verwertung von Geseilschafts-, insbes. Betriebs- und Geschäftsgeheimnissen (Abs. II 2) 9, 10 a) Die Tatbestandsmerkmale, die mit denen des Abs. I identisch sind g b) Unbefugte Verwertung 5. Vollendung und Versuch

10 J1

III. Tatbestandsausschließung und Rechtswidrigkeit 12 IV. Schuld V . Teilnahme und Konkurrenzen V I . Strafe und Verjährung V I I . Strafantrag

13 14 15 16

Anm. 1 I. Allgemeines 1. Sonderdeliktscharakter § 404 enthält in A b s . I den Grundtatbestand der unbefugten Gehcirnnisoffenbarung. Dieser wird d a n n i m A b s . I I Satz 1 qualifiziert. I m A b s . I I Satz 2 ist ferner der weitere

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§404

Fünftes Buch. Sonder-, Straf- u n d Schlußvorschriften

T a t b e s t a n d der u n b e f u g t e n Geheimnisverwertung geregelt. I m Abs. I I I ist festgelegt, d a ß es sich in allen Fällen u m Antragsdelikte handelt. — D a der Täterkreis abgeschlossen ist, handelt es sich bei allen Tatbestandsformen u m echte Sonderdelikte. Das h a t Konsequenzen f ü r die Teilnahme. Vgl. u n t e n A n m . 14.

Anm. 2 Geschütztes Rechtsgut, Schutzgesetz (§ 823 II BGB) A n d e m Schutz der Geheimnisse der Gesellschaft, insbesondere der Betriebs- u n d Geschäftsgeheimnisse, vor u n b e f u g t e r O f f e n b a r u n g sowohl als auch vor unbefugter Verwertung sind die Gesellschaft, ihre Aktionäre u n d die Gesellschaftsgläubiger u n m i t t e l b a r interessiert. D a m i t ist der Umkreis des Rechtsgutschutzes gegeben. Gleichzeitig folgt daraus, d a ß § 404 f ü r die Aktionäre, f ü r die Gesellschaft als solche u n d f ü r die Gesellschaftsgläubiger Schutzgesetz i. S. des § 833 Abs. II BGB ist. Ebenso Gessler zu § 404 (ohne allerdings die Gesellschaft als solche ausdrücklich zu n e n n e n ) . N a c h B a u m b a c h - H u e c k R n . 2 ist § 404 Schutzgesetz n u r f ü r die Gesellschaft u n d ihre Aktionäre, nicht aber f ü r die Gesellschaftsgläubiger.

Anm. 3 II. Tatbestände 1. Täter Täter können bei allen Deliktsformen des § 404 n u r Mitglieder des Vorstands, Aufsichtsratsmitglieder, Abwickler, Prüfer u n d Prüfergehilfen sein. Z u r entsprechenden A n w e n d u n g können die E r l ä u t e r u n g e n in folgenden A n m e r k u n g e n herangezogen w e r d e n : A n m . 5 (Vorstandsmitglieder), 6 (stellvertretende Vorstandsmitglieder), 7 (Aufsichtsratsmitglieder), 8 (persönlich h a f t e n d e Gesellschafter einer K G a A ) , 9 (Aufsichtsratsmitglieder einer K G a A ) , 10 (Auswirkung der Nichtigkeit der A G auf die T ä t e r q u a l i iikation) u n d 29 (Sonderfragen bei Ü b e r s t i m m u n g des Täters i n n e r h a l b eines V o r stands oder eines Aufsichtsrats) sämtlich zu § 399. F ü r die Abwickler vgl. A n m . 57—60 zu § 399) u n < ä f ü r die Prüfer, sowie f ü r die Prüfergehilfen ist zur entsprechenden A n w e n d u n g A n m . 3 zu § 403 heranzuziehen.

Anm. 4 2. Die unbefugte Offenbarung von Gesellschaftsgeheimnissen, insbesondere von Betriebs- und Geschäftsgeheimnissen (Abs. I) a) Gesellschaftsgeheimnisse Gesellschaftsgeheimnisse sind vor allem Angelegenheiten, die z u m Schutz der Gesellschaft im Interesse ihrer Wettbewerbsfähigkeit u n d ihres Ansehens Außenstehenden nicht b e k a n n t werden dürfen. Hierher zählen insbesondere geschäftliche V o r h a b e n sowie geschäftspolitische Ziele der Gesellschaft, aber beispielsweise auch Gegenstand, Verlauf u n d Ergebnisse der Beratungen des Vorstands u n d des Aufsichtsrats, ferner G u t h a b e n , U m s ä t z e u n d Kredite bei Banken, K u n d e n k a r t e i e n , C o m p u t e r - P r o g r a m m e , stille Beteiligungen, Personalakten u n d anderes mehr. I m allgemeinen werden die Angelegenheiten, die als Gesellschaftsgeheimnisse in Betracht k o m m e n , als vertraulich bezeichnet sein. Eine Deklarierung als „Geheimnis", „vertrauliche Angelegenheit" oder ähnliches ist jedoch nicht erforderlich. Der Geheimnisbegriff ist hier nicht formal, sondern inhaltlich-materiell bestimmt. Vgl. auch die folgende A n m . I n § g3 Abs. I wird angeordnet, d a ß über „vertrauliche Angaben u n d Geheimnisse der Gesellschaft" Stillschweigen zu bewahren ist. I n § 404 werden die vertraulichen A n g a b e n nicht g e n a n n t . D a sie u n t e r den Begriff der Gesellschaftsgeheimnisse fallen u n d in § 93 Abs. I offensichtlich n u r zur Verdeutlichung erwähnt werden, erstreckt sich der T a t b e s t a n d des § 404 u n d d a m i t der strafrechtliche Schutz a u c h auf sie. Ebenso B a u m b a c h - H u e c k R n . 5; a. M . Meyer A G 1966, S. 1 1 5 . Andererseits reicht bloßes Nicht-OffenkundigSein nicht. Das Geheimhaltungsinteresse m u ß h i n z u k o m m e n .

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Dritter Teil. Straf- u n d Bußgeldvorschriften ( K l u g )

§404

Anm. 5 b) Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse fallen unter den O b e r b e g r i f f des Gesellschaftsgeheimnisses. D i e beiden Begriffe sind in dieser Zusammenstellung dem S p r a c h g e b r a u c h der Wirtschaft entnommen. Es besteht kein Unterschied in der Bedeutung der beiden Ausdrücke, es sei denn, m a n ordnet die zur kaufmännischen Seite des Unternehmens gehörigen Geheimnisse den Geschäfts- u n d die zur technischen Seite gehörigen den Betriebsgeheimnissen z u . V g l . R G S t . 29, 426 (430); 31, 90; 33, 62; 48, 12. F ü r die Ausl e g u n g können die K o m m e n t a r e u n d das sonstige Schrifttum z u § 17 U W G herangezogen werden. I m einzelnen gehen die M e i n u n g e n über die Definition dieses Tatbestandsmerkmals auseinander. In wesentlicher Übereinstimmung mit den genannten Entscheidungen des R G ist d a v o n auszugehen, d a ß ein Geschäfts- u n d Betriebsgeheimnis hinsichtlich solcher geheimen T a t s a c h e n besteht, auf deren G e h e i m h a l t u n g sich der W i l l e der verantwortlichen Mitarbeiter des Unternehmens richtet u n d deren G e h e i m h a l t u n g überdies i m Hinblick auf die Eigenart des Betriebs im wettbewerblichen Interesse liegt. V g l . ü b e r die E n t w i c k l u n g dieser Begriffsbestimmung eingehend E b . Schmidt in: V e r handlungen des 36. Deutschen Juristentages 1930, Bd. I S. 140. A b g e s e h e n von der T a t s a c h e des Geheimseins k o m m t es insbesondere n a c h der R e c h t s p r e c h u n g des R G vor allem a u f den zuletzt erwähnten Interessengesichtspunkt entscheidend an. Geheim ist eine Tatsache, „ d i e i m Z u s a m m e n h a n g mit einem Gewerbebetrieb steht, nur einem eng begrenzten Personenkreis bekannt, also nicht offenkundig ist u n d n a c h d e m bekundeten W i l l e n des Betriebsinhabers geheim gehalten werden soll" ( R G G R U R 1939, 3 1 1 ) . D i e d e m Geheimsein entgegenstehende Offenkundigkeit der T a t s a c h e n ist nicht schon mit der bloßen Möglichkeit einer K e n n t n i s n a h m e durch eine unbegrenzte Vielheit v o n Menschen, sondern erst d a n n gegeben, aber a u c h immer d a n n a n z u n e h m e n , „ w e n n v o m Standpunkt praktischer E r f a h r u n g a u s " ( W e r t u n g des Richters!) „ n i c h t mehr damit gerechnet w e r d e n kann, d a ß das Wissen u m die T a t s a c h e n n o c h auf einen geschlossenen Kreis gleichmäßig a m Geheimbleiben Interessierter beschränkt s e i " ; so E b . Schmidt a. a. O . (dort weitere Literatur). V g l . ferner R G S t . 40, 406 u n d 3 1 , 9 1 sowie R G 65, 335. O b w o h l es k a u m denkbar ist, d a ß es Gesellschaftsgeheimnisse gibt, die keine Betriebs- oder Geschäftsgeheimnisse sind, h a t der Gesetzgeber das Tatbestandsm e r k m a l der Gesellschaftsgeheimnisse eingefugt, u m alle denkbaren u n d schutzwürdigen Fälle z u erfassen. U m g e k e h r t sind aber alle Betriebs- u n d Geschäftsgeheimnisse G e h e i m nisse der Gesellschaft.

Anm. 6 c) Kenntniserlangung Strafbarkeitsvoraussetzung ist es ferner, d a ß d e m T ä t e r das Gesellschaftsgeheimnis in seiner Eigenschaft als Vorstandsmitglied, Aufsichtsrat, A b w i c k l e r , Prüfer oder Gehilfe eines Prüfers bekanntgeworden ist. Kenntniserlangung auf anderem W e g e , etwa im privaten Bereich als persönlicher K u n d e einer außenstehenden F i r m a , der v o n den betreffenden Eigenschaften nichts bekannt ist, u n d der gegenüber der T ä t e r nicht in jener Eigenschaft tätig wird, genügt für die A n w e n d u n g des § 404 nicht.

Anm. 7 d) Unbefugte Offenbarung Offenbart ist ein Gesellschaftsgeheimnis, w e n n es d e m Z u g r i f f außenstehender Dritter preisgegeben ist. U n t e r U m s t ä n d e n kann a u c h die O f f e n b a r u n g gegenüber einem U n ternehmensangehörigen schon tatbestandsmäßig sein, falls der T ä t e r damit rechnen m u ß , d a ß der Empfanger der Information seine Kenntnisse n a c h a u ß e n gelangen läßt. — Unbefugt ist eine O f f e n b a r u n g v o n Geheimnissen der Gesellschaft, w e n n sie nicht rechtm ä ß i g , also nicht d u r c h die Erlaubnis einer zuständigen Stelle oder durch ein sonstiges R e c h t gedeckt ist. E i n e O f f e n b a r u n g , die in Erfüllung einer Rechtspflicht erfolgt, ist 50

Aktiengesetz; I V , 3. Aufl.

761

§404

Fünftes Buch. Sonder-, Straf- und Schlußvorschriften

naturgemäß keine unbefugte Offenbarung. Hier ist beispielsweise an die Aussagepflicht von Zeugen vor Gericht zu denken. Einschränkend wirken aber Zeugnisverweigerungsrechte. Eine — allerdings begrenzte — Befugnis zur Offenbarung regeln die §§ 394 und 395. Vgl. hierzu die Erläuterungen zu den genannten Bestimmungen. — Verfolgt ein Prüfer eigene Interessen gegenüber der Gesellschaft, dann ist die Offenbarung grundsätzlich befugt, soweit sie zur sachgerechten Interessenwahrnehmung erforderlich ist. Ebenso Baumbach-Hueck R n . 6. Das gleiche gilt für die übrigen Tätergruppen (oben Anm. 3). Allerdings muß eine Interessen- und Güterabwägung erfolgen. Die Gefahr etwaiger Schädigungen der Gesellschaftsinteressen, soweit sie unverhältnismäßig groß wären, kann einschränkend wirken, wenn die an sich berechtigten Interessen des Täters demgegenüber nicht ins Gewicht fallen.

Anm. 8 3. Handeln gegen Entgelt oder m i t Bereicherungs- oder Schädigungsabsicht (Abs. II 1) Im Abs. I I des § 404 wird der Tatbestand der unbefugten Offenbarung von Gesellschafitsgeheimnissen, insbesondere Betriebs- und Geschäftsgeheimnissen (Abs. I) qualifiziert durch drei zusätzliche Tatbestandsmerkmale, die einzeln oder kombiniert verwirklicht sein können, und bei denen es sich um ein objektives (Handeln gegen Entgelt) und zwei subjektive (Bereicherungs- und Schädigungsabsicht) handelt. Die systematische und inhaltliche Konstruktion ist die gleiche wie die des § 403 Abs. II. Es kann deshalb auf die dortigen Erläuterungen Bezug genommen werden. a) Z u m Handeln gegen Entgelt vgl. Anm. 15 zu § 403. b) Z u r Bereicherungsabsicht vgl. ebenda Anm. 16. c) Zur Schädigungsabsicht vgl. ebenda Anm. 17. Bei Verwirklichung der Qualifikationsmerkmale kann der Täter schwerer bestraft werden. V g l . unten Anm. 15.

Anm. 9 4. Die unbefugte Verwertung von Gesellschafts-, insbesondere von Betriebsund Geschäftsgeheimnissen (Abs. II 2) a) Die Tatbestandsmerkmale, die mit denen des Abs. I identisch sind Die Merkmale dieses Tatbestands decken sich mit denjenigen des Abs. I und unterscheiden sich nur insoweit, als hier an die Stelle des Merkmals der unbefugten Offenbarung das Merkmal der unbefugten Verwertung tritt. Abgesehen von dem zuletztgenannten Merkmal gilt das, was in den Erläuterungen zu § 404 Abs. I gesagt wurde hier ebenfalls. Es wird deshalb Bezug genommen: aa) zum Täterkreis auf Anm. 3, bb) zu den Gesellschaftsgeheimnissen auf Anm. 4, cc) zu den Betriebs- und Geschäftsgeheimnissen auf Anm. 5 und dd) zu dem Tatbestandsmerkmal der Kenntniserlangung auf Anm. 6.

Anm. 10 b) Unbefugte Verwertung Bei der Verwertung der Geheimnisse geht es darum, daß der Täter ein ihm in seiner Eigenschaft als Vorstandsmitglied, Aufsichtsratsmitglied, Abwickler, Prüfer oder Gehilfe eines Prüfers bekanntgewordenes Gesellschaftsgeheimnis, namentlich ein Betriebsoder Geschäftsgeheimnis, für eigene oder fremde Zwecke ausnutzt. Das R G verstand in seiner Rechtsprechung zu § 30a Nr. 2, 2. Halbsatz A k t G a. F. nur die „praktische Ver762

Dritter Teil. Straf- und Bußgeldvorschriften (Klug)

§404

Wendung zu gewerblichen Zwecken". RGSt. 3g, 85; 40, 406 (408); 63, 2/5/6; R G MuW 10, 96. Indessen zwingen weder der Wortlaut noch der Zweck des Gesetzes zu einer derartigen einschränkenden Auslegung. Unter unbefugter Verwertung muß vielmehr jede Verwertung, gleichgültig zu welchem Zweck, verstanden werden. Ebenso Baumbach-Hueck Rn. 8, Erbs-Kohlhaas Anm. 3, von Godin-Wilhelmi Anm. 8 und Eb. Schmidt Anm. 20 der 1. Auflage. Ob der Täter den Verwertungszweck erreicht, ist für die strafrechtliche Würdigung unbeachtlich. Im übrigen kann die Verwertung naturgemäß auch ohne Offenbarung der Geheimnisse erfolgen. Es kann aber auch beides vorliegen. Jedenfalls ist die unbefugte Verwertung kein Spezialfall der unbefugten Offenbarung oder umgekehrt. Die Anwendungsbereiche von Abs. I und Abs. I I überschneiden sich nur. Unbefugt ist die Verwertung der Geheimnisse, wenn sie nicht rechtmäßig ist. Es gilt hier das gleiche wie bei der unbefugten Offenbarung. Vgl. daher oben Anm. 7. Zur erhöhten Strafdrohung für diesen Tatbestand, in der zum Ausdruck kommt, daß der Gesetzgeber die unbefugte Verwertung für gefahrlicher hält als die unbefugte Offenbarung vgl. unten Anm. 15.

Anm. 11 5. Vollendung und Versuch a) Vollendung der unbefugten Offenbarung (Abs. I) liegt vor, wenn das betreffende Geheimnis durch das Verhalten des Täters (Kausalität!) zur Kenntnis mindestens eines Außenstehenden oder mindestens eines nicht befugten Unternehmensangehörigen gelangt ist. Grundsätzlich ist davon auszugehen, daß die Schweigepflicht enge Grenzen zieht. So darf z. B. über die Beratungen im Vorstand und Aufsichtsrat ohne besondere Genehmigung dieser Gremien nichts an Dritte, selbst wenn sie im Unternehmen tätig sind, bekanntgegeben werden. Vgl. Anm. 11 zu § 93. Daraus folgt, daß der Tatbestand schon durch innerbetriebliche unbefugte Offenbarung verwirklicht und demgemäß vollendet sein kann. b) Für die unbefugte Offenbarung gegen Entgelt oder mit Bereicherungs- oder Schädigungsabsicht (Abs. I I 1) gilt zusätzlich zu dem zu a) Gesagten: aa) Der Empfang des Entgelts ist für den Zeitpunkt der Vollendung ohne Bedeutung. Das Entgelt kann vor, bei oder nach der Tat geleistet werden. Erforderlich ist nur, daß sich der Vorsatz auf die Entgeltlichkeit erstreckt. Vgl. Anm. 15 zu § 403. bb) Auch die Bereicherungs- oder die Schädigungsabsicht wirken sich nicht auf den Eintritt der Vollendung des Delikts aus. Lediglich für den Strafrahmen ist es von Belang, ob die betreffende Absicht bei Begehung der Tat, also bei der Vollendung des Tatbestands, vorlag. c) Der Tatbestand der unbefugten Verwertung ist je nach den Umständen des Einzelfalles zu unterschiedlichen Zeitpunkten vollendet. Entscheidend ist die Art der Verwertung. Benutzt der Täter beispielsweise seine Kenntnisse für Börsenspekulationen, dann kann bereits die Auftragserteilung an eine Bank oder an einen Makler die Vollendung des Delikts sein. Das Verwertungsziel •— etwa der Börsengewinn — braucht nicht erreicht zu sein. — Ähnliches gilt für den heimlichen Verkauf eines technischen Produktionsplans. Spätestens mit der Übergabe des Kaufobjekts ist die Tat vollendet. Auf die spätere Benutzung des Plans durch den Käufer kommt es nicht an. Andererseits würde das bloße Anbieten des Plans zum Kauf noch nicht genügen. — Will z. B. ein Aufsichtsratsmitglied seine Kenntnisse im eigenen Unternehmen, dessen Vorstandsmitglied er ist, verwerten, wird Vollendung erst anzunehmen sein, wenn wesentliche, praktische Realisierungsmaßnahmen, die der Ausnutzung der Geheimniskenntnis dienen, mindestens konkret eingeleitet sind. Ganz allgemein gilt auch hier, daß die Erreichung des Nutzeffekts der Verwertung für die Vollendung nicht erforderlich ist, zumal es Verwertungen ohne gewerbliche Zwecksetzungen geben kann. Vgl. Anm. 10. B0*

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§404

Fünftes Buch. Sonder-, Straf- und Schlußvorschriften

d) Der Versuch des § 404 ist in allen seinen Begehungsformen, auch im Qualifikationsfall des Abs. I I 1, nicht strafbar. Das folgt aus § 23 i. V . m. § 12 StGB.

Anm. 12 III. Tatbestandsausschließung und Rechtswidrigkeit Für eine Tatbestandsausschließung, namentlich unter dem Gesichtspunkt der Sozialkongruenz gelten die allgemeinen Regeln. Das in Anm. 20 zu § 399 Gesagte kann hier sinngemäß angewandt werden. Sachverhalte, bei denen die Ausschließung des Tatbestands erwogen werden kann, weil das Verhalten des Täters möglicherweise als sozialkongruent angesehen werden mag, sind vorstellbar. M a n denke etwa an Geheimnisoffenbarungen im Rahmen der ÖfTentlichkeits- und Pressearbeit eines Unternehmens. — Für die Rechtswidrigkeitsirngeri kann auf Anm. 21 zu § 399 verwiesen werden. Eine Anwendung des rechtfertigenden Prinzips der Sozialadäquanz kann in Betracht kommen. Das gleiche gilt für sonstige allgemeine Rechtfertigungsgründe, insbesondere bei entsprechenden Notsituationen für den rechtfertigenden Notstand (§ 34 S t G B ) .

Anm. 13 IV. Schuld Bei beiden Tatbeständen (Abs. I und Abs. I I 2) und ebenso bei der Qualifikation (Abs. I I 1) ist Vorsatz erforderlich. Bedingter Vorsatz genügt. Für den Vorsatz, einschließlich des bedingten Vorsatzes, gelten ebenso wie für die Schuldfähigkeit, das Unrechtsbewußtsein und die Schuldausschließungsgründe die allgemeinen Regeln. V g l . das Nähere oben A n m . 22—29 zu § 399.

Anm. 14 V. Teilnahme und Konkurrenzen 1. Bei der Teilnahme wirkt es sich aus, daß § 404 in allen seinen Begehungsformen ein echtes Sonderdelikt ist. Nicht nur als unmittelbare, sondern auch als mittelbare Täter kommen nur Vorstandsmitglieder, Aufsichtsratsmitglieder, Abwickler, Prüfer und Prüfergehilfen in Betracht. Anstifter und Gehilfen können jedoch auch andere Personen sein. V g l . §§ 25, 26 und 27 S t G B . 2. Ebenso wie § 403, so ist auch § 404 ein sog. kumulatives Mischdelikt. Die unbefugte Offenbarung (Abs. I) und die unbefugte Verwertung (Abs. I I 2) sind selbständige Delikte. Zwischen ihnen ist somit Tateinheit (§ 52 StGB) möglich. Die Absatz I I Satz 1 geregelte qualifizierte Form der unbefugten Offenbarung steht dagegen zur Grundform der unbefugten Offenbarung im Abs. I im Verhältnis der Gesetzeskonkurrenz. § 404 I I 1 ist lex specialis gegenüber § 404 I. Tateinheit ist daher nicht denkbar. In Betracht kommt sie aber zwischen § 404 I I 1 (i. V . m. § 404 I) und § 404 I I 2, denn ein und dasselbe Verhalten kann beispielsweise zugleich eine entgeltliche unbefugte Offenbarung einerseits und eine unbefugte Verwertung andererseits sein.

Anm. 15 VI. Strafe und Verjährung 1. Als Strafen kommen bei allen Alternativen des § 404 entweder Freiheitsstrafe oder Geldstrafe, aber nicht beides zusammen, in Frage, es sei denn die Voraussetzungen des § 41 S t G B sind erfüllt. Für die unbefugte Offenbarung (Abs. I) kann eine Freiheitsstrafe bis zu einem J a h r , dagegen f ü r die qualifizierte unbefugte Offenbarung (Abs. I I 1) und für die unbefugte Verwertung (Abs. I I 2) eine Freiheitsstrafe bis zu zwei J a h r e n

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Dritter Teil. Straf- u n d Bußgeldvorschriften ( K l u g )

§405

verhängt werden. F ü r die Einzelheiten vgl. A n m . 32 z u § 399. Zusätzlich kann unter den Voraussetzungen des § 70 S t G B die M a ß r e g e l der Untersagung der Berufsansübung angeordnet werden. 2. F ü r die Verjährung gelten keine Besonderheiten. Die Strafverfolgung verjährt gem ä ß § 78 I I I N r . 5 S t G B bei § 404 A b s . I in drei J a h r e n u n d bei den übrigen Alternativen g e m ä ß § 78 I I I N r . 4 S t G B in f ü n f J a h r e n . Z u r Strafvollstreckungsverjährung vgl. § 79 S t G B .

Anm. 16 VII. Strafantrag A l l e Tatbestandsalternativen des § 404 sind Antragsdelikte. Antragsberechtigt ist die Gesellschaft. Die V e r t r e t u n g der Gesellschaft bei der Antragstellung regelt § 404 A b s . I I I . H a t ein Vorstandsmitglied oder ein A b w i c k l e r die T a t begangen, so ist der A u f sichtsrat als Ganzes, also nicht ein einzelnes Aufsichtsratsmitglied, antragsberechtigt. W e n n j e d o c h ein Aufsichtsratsmitglied die T a t begangen hat, wird die Gesellschaft bei der Antragsstellung durch den V o r s t a n d als Ganzes oder durch die A b w i c k l e r , also durch das A b w i c k l e r g r e m i u m , nicht durch einen einzelnen A b w i c k l e r vertreten. — H a t die Gesellschaft nur ein Vorstandsmitglied oder nur einen A b w i c k l e r , d a n n vertreten diese allein die Gesellschaft. ( D a ß der Aufsichtsrat nur aus einem Mitglied besteht, ist n a c h § 95 unzulässig.) Ist der T ä t e r ein Prüfer oder ein Prüfergehilfe, d a n n sind die gesetzlichen Vertreter der Gesellschaft für diese antragsberechtigt. F ü r diesen Fall w a r eine Sonderregelung in § 404 A b s . I I I nicht erforderlich. D e r A n t r a g m u ß innerhalb einer Frist v o n drei M o n a t e n gestellt w e r d e n (§ 7 7 b A b s . I S t G B ) . Die Frist beginnt mit d e m A b l a u f des Tages, an dem der Berechtigte v o n der T a t u n d der Person des Täters Kenntnis erlangt hat (§ 7 7 b A b s . I I S t G B ) . D e r A n trag k a n n bis z u m A b s c h l u ß des Strafverfahrens erklärt w e r d e n ; ein z u r ü c k g e n o m m e n e r A n t r a g kann nicht nochmals gestellt werden (§ 7 7 d A b s . I S t G B ) .

§405

Ordnungswidrigkeiten

(1) Ordnungswidrig handelt, wer als Mitglied des Vorstands oder des Aufsichtsrats oder als Abwickler 1. Namensaktien ausgibt, in denen der Betrag der Teilleistung nicht angegeben ist, oder Inhaberaktien ausgibt, bevor auf sie der Nennbetrag oder der höhere Ausgabebetrag voll geleistet ist, 2. Aktien oder Zwischenscheine ausgibt, bevor die Gesellschaft oder im Fall einer Kapitalerhöhung die Durchführung der Erhöhung des Grundkapitals oder im Fall einer bedingten Kapitalerhöhung oder einer Kapitalerhöhung aus Gesellschaftsmitteln der Beschluß über die bedingte Kapitalerhöhung oder die Kapitalerhöhung aus Gesellschaftsmittein eingetragen ist, 3. Aktien oder Zwischenscheine ausgibt, die auf einen geringeren als den nach § 8 zulässigen Mindestnennbetrag lauten oder 4. vorsätzlich oder leichtfertig nicht für die Einhaltung der §§ 178, 330 Abs. 1 Satz 2, § 338 Abs. 4 über Form und Inhalt der Bekanntmachung des Jahresabschlusses und des Geschäftsberichts, des Konzernabschlusses und des Konzerngeschäftsberichts sowie des Teilkonzernabschlusses und des Teilkonzerngeschäftsberichts sorgt. (2) Ordnungswidrig handelt auch, wer als Aktionär oder als Vertreter eines Aktionärs die nach § 129 in das Verzeichnis aufzunehmenden Angaben nicht oder nicht richtig macht. 765

§405

Fünftes Buch. Sonder-, Straf- und Schlußvorschriften

(3) Ordnungswidrig handelt ferner, wer 1. Aktien eines anderen, zu dessen Vertretung er nicht befugt ist, ohne dessen Einwilligung zur Ausübung von Rechten in der Hauptversammlung oder in einer gesonderten Versammlung benutzt, 2. zur Ausübung von Rechten in der Hauptversammlung oder in einer gesonderten Versammlung Aktien eines anderen benutzt, die er sich zu diesem Zweck durch Gewähren oder Versprechen besonderer Vorteile verschafft hat, 3. Aktien zu dem in Nummer 2 bezeichneten Zweck gegen Gewähren oder Versprechen besonderer Vorteile einem anderen überläßt, 4. Aktien eines anderen, für die er oder der von ihm Vertretene das Stimmrecht nach § 135 nicht ausüben darf, zur Ausübung des Stimmrechts benutzt, 5. Aktien, für die er oder der von ihm Vertrenene das Stimmrecht nach § 20Abs. 7,§ 21 Abs. 4,§ 134Abs. 1,§§ 135,136,142Abs. lSatz 2,§ 285 Abs. 1 nicht ausüben darf, einem anderen zum Zweck der Ausübung des Stimmrechts überläßt oder solche ihm überlassene Aktien zur Ausübung des Stimmrechts benutzt, 6. besondere Vorteile als Gegenleistung dafür fordert, sich versprechen läßt oder annimmt, daß er bei einer Abstimmung in der Hauptversammlung oder in einer gesonderten Versammlung nicht oder in einem bestimmten Sinne stimme oder 7. besondere Vorteile als Gegenleistung dafür anbietet, verspricht oder gewährt, daß jemand bei einer Abstimmung in der Hauptversammlung oder in einer gesonderten Versammlung nicht oder in einem bestimmten Sinne stimme. (4) Die Ordnungswidrigkeit kann mit einer Geldbuße bis zu fünfzigtausend Deutsche Mark geahndet werden. Übersicht I. Allgemeines

Aom.

Anm.

i—6

2. Unrichtige Bekanntmachung des Jahresabschlusses und des Geschäftsberichts (Abs. I Nr. 4) 13—18

1. Grundsätze des Ordnungswidrigkeitsrechts (u. a. Versuch, Vorsatz, Teilnähme)

i

2. Übernahme von Tatbeständen des bisherigen Aktienstrafrechts

a) Allgemeines, insbes. Schutzgesetz gem. § 823 Abs. I I B G B 13

2

b) Täter und Tatobjekte

3. Geschütztes Rechtsgut und Schutzgesetzcharakter i. S. des § 823 Abs. II BGB

3

4. Verjährung

4

c) Tatbestandsmerkmale 15—17 aa) § 1 7 8 15 bb) §§ 330 Abs. I 2 und 3 3 8 Abs. I V 16 cc) Vollendung, Versuch, T a t bestandsausschließung 17

5. Verfahren

5

6. Täterkreis

6

II. Tatbestände

7—48

1. Verbotene Aktienausgabe (Abs. I Nr. 1—3) 7—12 a) Ausgabe 7 b) Aktien, Zwischenscheine 8 c) Nichtige Aktien 9 d) Abs. I Nr. 1 10 e) Abs. I Nr. 2 11 f) Abs. I Nr. 3 13

766

14

d) Rechtswidrigkeit und Schuld, insbesondere Vorsatz und Leichtfertigkeit 18 3. Unterlassene oder unrichtige Angaben zum Teilnehmerverzeichnis (Abs. II) 19—22 a) Allgemeines, insbes. geschütztes Rechtsgut und Schutzgesetz gem. § 823 Abs. I I B G B b) Täter c) Tatbestandsmerkmale d) Rechtswidrigkeit und Schuld

19 20 21 22

Dritter Teil. Straf- u n d Bußgeldvorschriften ( K l u g )

Anm. 4. Aktienmißbrauch (Abs. III Nr. 1—3 23—28 a) Allgemeines, insbes. geschütztes Rechtsgut, Schutzgesetz gem. § 823 Abs. II BGB und Tatobjekte (Aktien usw.) 23 b) Täter 24 c) Tatbestandsmerkmale 25—28 aa) Abs. III Nr. i 25 bb) Abs. III Nr. 1 (Forts.) 26 cc) Abs. III Nr. 2 27 dd) Abs. III Nr. 3 28 5. Stimmrechtserschieichung (Abs. III Nr. 4 und 5) 29—33 a) Allgemeines (insbes. § 823 II BGB) 29 b) Täter (Abs. III Nr. 4 und 5) 30 c) Tatbestandsmerkmale 31—33 aa) Abs. III Nr. 4 31 bb) Abs. III Nr. 5 32 cc) Abs. III Nr. 5 (Forts.) 33 6. Stimmenkauf (Abs. III Nr. 6 und 7) 34—48 a) Allgemeines 34 b) Allgemeines (Forts.) 35

§ 405

Anm. c) Stimmenverkauf (Abs. III Nr. 6) 36—44 aa) Täter 36 bb) Täter, insbes. Stimmrechtsverträge u. ä. 37 cc) Besondere Vorteile 38 dd) Fordern 39 ee) Sich versprechen lassen 40 ff) Annehmen 41 gg) Gegenleistung, Unrechtsververtrag 42 hh) Abstimmung 43 ii) Vollendung, Rechtswidrigkeit, Schuld 44 d) Stimmeneinkauf (Abs. III Nr. 7) aa) bb) cc) dd)

45—48

Täter Anbieten Versprechen, Gewähren Die übrigen Tatbestandsmerkmale; Vollendung; Rechtswidrigkeit und Schuld

45 46 47

48

III. Konkurrenzen

49

I V . Geldbuße (Abs. IV)

50

Anm. 1 I. Allgemeines 1. Grundsätze des Ordnungswidrigkeitsrechts (u.a. Versuch, Vorsatz, Teilnahme) D e r § 405 enthält Tatbestände, deren V e r w i r k l i c h u n g n a c h der d e m Rechtsausschuß des Bundestages folgenden Auffassung des Gesetzgebers kein kriminelles U n r e c h t , sondern lediglich einen V e r s t o ß gegen Ordnungsvorschriften darstellt. Es handelt sich hier daher u m Ordnungswidrigkeiten und nicht u m Straftaten. D i e durch O r d n u n g s widrigkeitsvorschriften geschützten Rechtsgüter sind entweder das Rechtsgut der O r d n u n g selbst oder sonstige Rechtsgüter der unteren Stufen der Wertskala. D i e G r e n z e ist fließend. D e r Gesetzgeber ist berechtigt u n d — w e g e n des Bestimmtheitsgebots — verpflichtet, die G r e n z e n z u ziehen. D a s ist in § 405 hinreichend geschehen. — D i e angedrohte Geldbuße ist d e m g e m ä ß nicht als Strafe, sondern „lediglich als eine nachdrückliche P f l i c h t e n m a h n u n g " anzusehen ( B V e r f G E 27, 18, 33). Sie wird daher a u c h nicht i m Zentralregister eingetragen, selbst w e n n gleichzeitig auf Strafe erkannt w o r d e n ist (§ 4 B Z R G ) . V g l . K l e i n k n e c h t , S t P O , A n h a n g A 5, V o r b e m . 3 v o r § 1 O W i g . — D e r dogmatische A u f b a u der Ordnungswidrigkeiten entspricht dem der Straftaten. D a s Dreiteilungsprinzip — Tatbestand, Rechtswidrigkeit u n d Schuld — gilt daher a u c h hier. — D e r Versuch wird bei keinem der Tatbestände des § 405 geahndet, d a dies n a c h § 1 3 A b s . I I O W i G nur möglich wäre, w e n n die A h n d u n g des Versuchs i m Gesetz ausdrücklich angeordnet wäre. Das ist aber nicht der Fall. — G e a h n d e t w e r d e n k a n n als Ordnungswidrigkeit g e m ä ß § 10 O W i G nur vorsätzliches H a n d e l n , a u ß e r w e n n das Gesetz fahrlässiges H a n d e l n ausdrücklich mit G e l d b u ß e bedroht. Dieser Grundsatz entspricht ebenfalls der R e g e l u n g im Strafrecht. V g l . § 1 5 S t G B . In § 405 ist ausschließlich i m A b s a t z I in N r . 4 neben der vorsätzlichen B e g e h u n g a u c h die fahrlässige Begehung, u n d z w a r in der besonderen Fahrlässigkeitsform der Leichtfertigkeit mit G e l d b u ß e bedroht. I m übrigen genügt in allen Fällen des § 405 bedingter Vorsatz. — A n d e r s als im Strafrecht wird im Ordnungswidrigkeitsrecht nicht zwischen T ä t e r n u n d Teilnehmern unterschieden. D e r Gesetzgeber hat stattdessen den Begriff des Einheitstäters ( § 1 4 A b s . I Satz 1 O W i G (enbutzt. Anstifter, Mittäter u n d Gehilfen werden d a n a c h

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Fünftes Buch. Sonder-, Straf- und Schlußvorschriften

unter den Begriffen „Beteiligter" oder „ T ä t e r " zusammengefaßt. So ist dann beispielsweise auch der Gehilfe „ T ä t e r " im Sinne des Ordnungswidrigkeitsrechts, und zwar selbst dann, „wenn besondere persönliche Eigenschaften, Verhältnisse oder Umstände (besondere persönliche Merkmale), welche die Möglichkeit der Ahndung begründen, nur bei einem Beteiligten vorliegen (§ 14 Abs. I Satz 2 O W i G ) .

Anm. 2 2. Übernahme von Tatbeständen des bisherigen Aktienstrafrechts Bis auf den neuen § 405 Abs. I I I Nr. 4 waren alle jetzt in § 405 als Ordnungswidrigkeiten zusammengefaßten Tatbestände im bisherigen Aktienrecht Straftaten, wurden also als kriminelles Unrecht angesehen. Insofern hat der Gesetzgeber entpönalisiert. Damit ist einer allgemeinen Strafrechtsreformforderung entsprochen worden. — V o n kleineren Änderungen abgesehen, entsprechen aus dem § 405 die Tatbestände Abs. I Nr. 1 — 3 dem bisherigen § 296 Abs. I Nr. 3 — 5 , §405 Abs. I Nr. 4 dem bisherigen § 3 0 1 , § 405 Abs. I I dem bisherigen § 300 Nr. 4, § 4 0 5 Abs. I I I Nr. 1, 2, 3 und 5 dem bisherigen § 300 Nr. 1 — 3 , sowie § 405 Abs. I I I Nr. 6 und 7 dem bisherigen § 299. Das Schrifttum zum bisherigen Aktienstrafrecht kann somit weitgehend herangezogen werden.

Anm. 3 3. Geschütztes Rechtsgut und Schutzgesetzcharakter i. S. des § 823 Abs. II BGB Nach dem geschützten Rechtsgut kann für § 405 nicht allgemein gefragt werden. Bei den einzelnen Tatbeständen ergeben sich Unterschiede, auf die unten eingegangen wird. Das gleiche gilt auch für die Beantwortung der Frage, inwieweit die verschiedenen Tatbestände als Schutzgesetze i- S. von § 823 Abs. II BGB anzusehen sind.

Anm. 4 4. Verjährung D a alle Tatbestände des § 405 mit einer Geldbuße bis zu fünfzigtausend Deutsche Mark bedroht sind (§ 405 Abs. I V ) , greift für die Verfolgungsverjährung § 3 1 Abs. I I Nr. 1 O W i G ein. Die Verfolgung verjährt danach in drei J a h r e n . Sie beginnt mit dem T a g , an welchem die Handlung beendet ist. Tritt ein zum Tatbestand gehörender Erfolg erst später ein, so beginnt die Verjährung mit diesem Zeitpunkt ( § 3 1 Abs. I I I O W i G ) . Für weitere Einzelheiten der VerfolgungsVerjährung vgl. § § 3 1 — 3 3 O W i G . — Z u r Vollstreckungsverjährung vgl. Näheres in § 34 O W i G .

Anm. 5 5. Verfahren Das Verfahren — der Gesetzgeber spricht in Analogie zum „ S t r a f v e r f a h r e n " hier vom „Bußgeldverfahren" (Überschrift des 2. Teils des O W i G ) . — regeln die § § 3 5 — 1 1 0 O W i G . Soweit das O W i G jedoch nichts anderes bestimmt, gelten auch f ü r das Bußgeldverfahren sinngemäß die Vorschriften der allgemeinen Gesetze über das Strafverfahren, namentlich der StPO, des G V G und des J G G . Vgl. § 46 Abs. I O W i G . Es gilt das Opportunitätsprinzip (§47 O W i G ) . — Zuständig für den Erlaß des Bußgeldbescheides (Inhalt: § 66 O W i G ) ist grundsätzlich die fachlich zuständige oberste Landesbehörde (§36 Abs. I Nr. 2 a O W i G ) . Der Betroffene kann gegen den Bescheid innerhalb einer Woche nach Zustellung bei der erlassenden Behörde Einspruch einlegen (§ 67 O W i G ) . Es entscheidet dann das Amtsgericht, in dessen Bezirk die Verwaltungsbehörde ihren Sitz hat (§ 68 O W i G ) . Gegen die Entscheidung des Amtsgerichts ist in der Regel die Rechtsbeschwerde zulässig (§ 79 O W i G ) . Rechtsbeschwerdegericht ist grundsätzlich

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Dritter Teil. Straf- und Bußgeldvorschriften ( K l u g )

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g e m ä ß § 79 A b s . I I I O W i G i. V . m. § i a i A b s . I N r . i a G V G das Oberlandesgericht. Die Rechtsbeschwerde m u ß n a c h § 341 S t P O i. V . m. § 79 A b s . I I I O W i G bei d e m Gericht, dessen Entscheidung angefochten wird, binnen einer W o c h e n a c h V e r k ü n d u n g z u Protokoll oder schriftlich eingelegt werden. H a t die V e r k ü n d u n g nicht in Anwesenheit des Betroffenen stattgefunden, so beginnt für diesen die Frist mit der Zustellung.

Anm. 6 6. Täterkreis G e g e n die Gesellschaft ( A G oder K G a A ) als solche kann kein Bußgeldbescheid ergehen. W i e im Strafrecht, so gilt a u c h hier der Schuldgrundsatz „ n u l l a poena sine c u l p a " , denn in § 1 A b s . I O W i G heißt es ausdrücklich, d a ß nur eine „ v o r w e r f b a r e H a n d l u n g " eine Ordnungswidrigkeit sein kann. G e a h n d e t werden kann also lediglich das V e r h a l t e n natürlicher Personen. Bei § 405 A b s . I k o m m e n als Täter nur Vorstands- u n d Aufsichtsratsmitglieder, sowie A b w i c k l e r , bei A b s . I I nur A k t i o n ä r e oder Aktionärsvertreter u n d bei A b s . I I I j e d e natürliche Person in Betracht. I m einzelnen vgl. die Erläuterungen oben zu § 399 in A n m . 5 und 6 (für die Vorstandsmitglieder), A n m . 7 (für die Aufsichtsratsmitglieder), A n m . 8 und 9 (für die persönlich haftenden Gesellschafter u n d die Aufsichtsratsmitglieder bei der KGaA), sowie für Sonderfragen bei der Täterschaft A n m . 10 u n d 29. V g l . ferner f ü r die Abwickler A n m . 57-—60 zu § 399. Bei der T a t b e standsvariante des A b s . I I können nur Aktionäre oder Vertreter eines Aktionärs T ä t e r sein — sofern sie natürliche Personen sind — , also in der R e g e l I n h a b e r des in der A k t i e verbrieften Mitgliedschaftsrechts oder solche natürliche Personen, die zur V e r t r e t u n g der G e n a n n t e n ermächtigt sind. M a ß g e b e n d für die E r l a n g u n g der geforderten Rechtsstellung ist beim A k t i o n ä r in der R e g e l der n a c h den sachenrechtlichen N o r m e n des B G B rechtswirksame E r w e r b der Aktie, der sofern es sich nicht u m Inhaber-, sondern u m Namensaktien handelt, der wertpapierrechtlichen Modifizierung (durch Indossament usw.) bedarf. Z u r Rechtsstellung der Aktionäre vgl. A n m . 34 fr. z u § 1 u n d A n m . 3 z u § 118, sowie für Namensaktien A n m . 2 ff. z u § 6 8 . — F ü r die Rechtsstellung des Vertreters vgl. §§ 164 fr B G B u n d für den Sonderfall der Rechtsgemeinschaft a n einer Aktie hier oben § 69 mit den Erläuterungen d a z u . — Z u beachten ist, d a ß m a n A k t i o n ä r sein kann, ohne d a ß A k t i e n ausgegeben w u r d e n ( A n m . 2 z u § 10). —• I m übrigen aber ist f ü r die F r a g e der Täterschaft i m Ordnungswidrigkeitsrecht der Begriff des Einheitstäters (oben A n m . 1) z u beachten.

Anm. 7 II. Tatbestände 1. Verbotene Aktienausgabe (Abs. I Nr. 1—3) a) Ausgabe Bei den drei Tatbestandsformen N r . 1 — 3 handelt es sich u m Ordnungswidrigkeiten bei Emissionen. Das einheitliche Tatbestandsmerkmal ist die Ausgabe v o n A k t i e n (Nr. 1 — 3 ) oder Zwischenscheinen (Nr. 2 u. 3). Die Tatbestände stimmen mit den T a t beständen N r . 3, 4 und 5 des bisherigen § 296 überein. Die A u s g a b e einer A k t i e oder eines Zwischenscheins liegt vor, w e n n die Aktie oder der Zwischenschein in den Rechtsverkehr gebracht wird. Die Versendung an eine Bank oder eine sonstige Stelle „ z u m Z w e c k der A u s g a b e " , „ f ü r die Emission" ist noch nicht die A u s g a b e selbst, sondern nur V o r b e reitungshandlung oder Versuch, wird also noch nicht geahndet ( § 1 3 O W i G ; vgl. hier oben A n m . 1).

Anm. 8 b) Aktien, Zwischenscheine Bei A b s . I N r . 1 sind T a t o b j e k t e Namens- oder Inhaberaktien (vgl. z u beiden die Erläuterungen z u §§ 8 — 1 3 u. 24, insbes. §§ 10 u. 24, u n d z u m Aktienbegriff allgemein A n m . 6 z u § 1). — T a t o b j e k t e der Tatbestandsformen A b s . I N r . 2 und 3 sind Aktien

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(§§8—13 u. 24) oder Zwischenscheine (§§8, 10). Hier wird die Unterscheidung von Namens- und Inhaberaktien nicht relevant. Zu den Zwischenscheinen vgl. Anm. 17 zu § 8 und 12 zu § 10.

Anm. 9 c) Nichtige Aktien Wenn es auch im Gesetz bei den drei Tatbestandsvarianten Abs. I Nr. 1 — 3 jeweils heißt, daß Aktien — Namens- oder Inhaberaktien — oder Zwischenscheine vom Täter ausgegeben sein müssen, so besagt dies doch nicht, daß die Tatbestände jeweils nur dann verwirklicht sind, wenn es sich um rechtlich existente Aktien oder Zwischenscheine handelt. Das wäre gar nicht möglich, denn z. B. schon § 41 Abs. I V erklärt die im Sinne von § 405 Abs. I Nr. 2 ausgegebenen Aktien oder Zwischenscheine ausdrücklich für nichtig. Die drei Tatbestände setzen also als Merkmal nur tatsächlich existente Wertpapiere der in Rede stehenden Art voraus. Demgemäß hatte das R G schon für das alte Aktienrecht in Bezug auf den hier vor allem in Betracht kommenden Fall der Ausgabe von Aktien aus einer Kapitalerhöhung erklärt, daß die Strafbarkeit nicht ausgeschlossen wird, wenn der Hauptversammlungsbeschluß auf Ausgabe von Aktien ungültig war. R G S t 30, 355. Damals ging es noch um Strafbarkeit. Für die Rechtslage bei der entsprechenden Ordnungswidrigkeit gilt naturgemäß das gleiche.

Anm. 10 d) Abs. I Nr. 1 Der Tatbestand Abs. I Nr. 1 schützt hinsichtlich der Namensaktien § 10 Abs. I I Satz 2 und bezüglich der Inhaberaktien § 10 Abs. I I Satz 1. — Zum Tatbestandsmerkmal „geleistet" vgl. R G S t 53, 153. — Für die Vollendung genügt jeweils die Begebung eines einzigen der im Gesetz genannten Wertpapiere. — Hinsichtlich der Tatbestandsausschließung der Rechtswidrigkeit und der Schuld gelten die allgemeinen strafrechtlichen Grundsätze, die auch bei Ordnungswidrigkeiten entsprechende Anwendung finden. Vgl. Anm. 20—29 zu § 399, sowie hier oben Anm. 1 zu § 405. Bedingter Vorsatz genügt. — § 10 Abs. I I Satz 1 und 2 dient den Interessen der Aktionäre und der Gesellschaft, sowie den Interessen derjenigen Dritten, die Aktien, die verbotswidrig ausgefertigt sind, erworben haben. § 405 Abs. I Nr. 1 ist daher Schutzgesetz gemäß § 823 Abs. II BGB zugunsten der Aktionäre und der Gesellschaft. Ebenso Baumbach-Hueck Rn. 5. Die weitergehende Auffassung der Vorauflage zu § 296 AktG a. F. in Anm. 4 wird aufgegeben, allerdings mit der Modifikation, daß die Schutzgesetzwirkung zwar nicht für jeden Dritten, wohl aber für solche eintritt, die Urkunden erworben haben, die in Verletzung der Bestimmungen des § 10 Abs. I I als Aktien ausgefertigt wurden, ohne daß es darauf ankommt, ob die Erwerber rechtsgültig Aktionäre geworden sind oder ob das nicht der Fall ist. — Zur Teilnahme vgl. Anm. 1.

Anm. 11 e) Abs. I Nr. 2 Abs. I Nr. 2 gibt die Möglichkeit zur Ahndung der Verletzung von § 41 Abs. I V (Verbot der Ausgabe von Aktien oder Zwischenscheinen vor der Eintragung der Gesellschaft), § 191 (Verbot der Ausgabe von Aktien oder Zwischenscheinen aus einer Kapitalerhöhung vor der Eintragung der Durchführung der Erhöhung des Grundkapitals), §§ 203 Abs. I und 197 (Verbot der Ausgabe von Aktien oder Zwischenscheinen aus einer bedingten Kapitalerhöhung vor der Eintragung des Beschlusses über die bedingte Kapitalerhöhung) und § 219 (Verbot der Ausgabe von Aktien oder Zwischenscheinen auf Grund einer Kapitalerhöhung aus Gesellschaftsmitteln vor der Eintragung des Beschlusses über die Erhöhung des Grundkapitals). Auf die Rechtsgültigkeit des Hauptversammlungsbeschlusses über die Kapitalerhöhung kommt es, wie schon oben unter Anm. 9 bemerkt wurde, nicht an. Vgl. für das frühere Recht RGSt. 30, 355. Ebenso für das geltende Recht Baumbach-Hueck Rn. 6. — Die Bedeutung der Eintragung hängt 770

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naturgemäß damit zusammen, daß die Aktiengesellschaft als solche vor der Eintragung in das Handelsregister nicht besteht (§ 41 Abs. I). — In § 41 Abs. I V und § 191 ist neben dem Verbot der Ausgabe (neuer) Aktien oder Zwischenscheine außerdem festgesetzt, daß (neue) Anteilsrechte vor der Eintragung der Gesellschaft bzw. der Durchführung der Erhöhung des Grundkapitals nicht übertragen werden können. Hieraus folgt: Werden gleichwohl entsprechende Verträge über die Übertragung von Anteilsrechten abgeschlossen, so sind sie nicht rechtswirksam. Der Abschluß solcher Verträge wird jedoch von § 405 Abs. I Nr. 2 nicht erfaßt, er kann mithin nicht als Ordnungswidrigkeit geahndet werden. Diese unterschiedliche Behandlung von verbotener Aktien- und Zwischenscheinausgabe einerseits und dem Abschluß von rechtsunwirksamen Anteilübertragungsverträgen andererseits gab es schon im bisherigen Aktienrecht, dort allerdings auf die Strafbarkeit, nicht auf die Ordnungswidrigkeit bezogen. — Zur Tatbestandsausschließung, Rechtswidrigkeit und Schuld \gl. die grundsätzlichen Ausführungen Anm. 20—29 zu § 399 und hier oben Anm. 1 zu § 405. Bedingter Vorsatz genügt für die Ahndung aus Abs. I Nr. 2. Zur Teilnahme vgl. hier oben Anm. 1. — Geschützt werden die Interessen der Erwerber der Aktien. Die Gesellschaft selbst und die übrigen Aktionäre, sowie die Gläubiger der Gesellschaft und sonstige Dritte haben kein unmittelbares Interesse an dem Unterbleiben der verbotenen Aktien- und Zwischenscheinausgabe. § 405 Abs. I Nr. 2 ist daher Schutzgesetz im Sinne des § 833 Abs. II BGB nur zugunsten der ersten und weiterer Erwerber der Aktien oder Zwischenscheine. Ebenso BaumbachHueck Rn. 6.

Anm. 12 f) Abs. I Nr. 3 Abs. I Nr. 3 bezieht sich auf § 8, in dem Klein-Aktien und Zwischenscheine, deren Nennbetrag geringer ist als fünfzig Deutsche Mark, verboten werden. Für die Tatbestandsausschließung, Rechtswidrigkeit und Schuld vgl. Anm. 20—29 zu § 399 sowie hier oben Anm. 1 zu § 405. Wie bei den übrigen Tatbestandsvarianten des § 405 genügt bedingter Vorsatz auch hier zur Ahndung. Zur Teilnahme s. hier oben Anm. 1. — Im Hinblick auf die Interessenlage ist Abs. I Nr. 3 Schutzgesetz im Sinne von § 823 Abs. II BGB zugunsten der Aktionäre, der Zwischenerwerber und der Gesellschaft, einschließlich derjenigen Dritten, die Urkunden erworben haben, die in Verletzung des § 8 Abs. I Satz 1 oder § 8 Abs. I V ausgefertigt wurden. Ebenso wohl auch Baumbach-Hueck Rn. 7.

Anm. 13 2. Unrichtige Bekanntmachung des Jahresabschlusses und des Geschäftsberichts (Abs. I Nr. 4) a) Allgemeines, insbesondere Schutzgesetz gemäß § 823 Abs. II BGB In der Vorauflage war schon bei § 301 AktG a. F. (Anm. 1), dem der § 405 Abs. I Nr. 4 entspricht, ausgeführt worden, daß es sich hier nicht um kriminelles Unrecht, sondern um eine Ordnungswidrigkeit handelt. Dem ist nunmehr der Gesetzgeber gefolgt. — § 405 Abs. I Nr. 4 enthält vier Tatbestände, die einzeln oder in verschiedener Kombination gleichzeitig begangen werden können, ist also ein kumulatives Mischgesetz. Jede der vier Begehungsvarianten ist in Bezug auf die jeweils andere Variante eine andere Ordnungswidrigkeit analog der Regelung für Straftatbestände im Sinne des § 265 StPO i. V. m. § 46 OWiG. — Da der Tatbestand sowohl durch Unvollständigkeit als auch durch Unrichtigkeit des Jahresabschlusses (vgl. § 178 Abs. I Nr. 1) oder des Geschäftsberichts (§ 178 Abs. I I I ) , also sowohl durch Unterlassung als auch durch positives Tun verwirklicht werden kann, handelt es sich hier um eine unechte Unterlassungsordnungswidrigkeit. Vgl. § 13 StGB, der entsprechend anzuwenden ist. Der Sinn des § 405 Abs. I Nr. 4 ist die Gewährleistung der Einhaltung bestimmter Publizitätsvorschriften. Geschütztes Rechtsgut ist somit das Vertrauen der am Wirtschaftsleben beteiligten Allgemeinheit in die Erfüllung von Publizitätsverpflichtungen und in die Zuverlässigkeit einiger wichtiger Erklärungen und Angaben, die für die Öffentlichkeit bestimmt sind. Dies gilt natur-

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g e m ä ß erst recht gegenüber G l ä u b i g e r n u n d Aktionären der Gesellschaft, d e n n sie sind hier besonders interessiert. A u s dem Gesagten folgt, d a ß § 405 Abs. I N r . 4 ein Schutzgesetz im Sinne des § 823 Abs. II BGB ist, und z w a r zugunsten der Gesellschaft, der A k tionäre u n d Dritter, die auf die Richtigkeit u n d Vollständigkeit der B e k a n n t m a c h u n g vertraut oder sonst ein berechtigtes Interesse an der Richtigkeit u n d Vollständigkeit haben, insbesondere also zugunsten der Gesellschaftsgläubiger. Ebenso B a u m b a c h - H u e c k R n . 9.

Anm. 14 b) Täter und Tatobjekte Täter können nur Vorstandsmitglieder, Mitglieder des Aufsichtsrats oder A b w i c k l e r sein; Aufsichtsratsmitglieder allerdings nur im R a h m e n ihres in Aufsichtsratsbeschlüssen manifestierten Weisungsrechts gegenüber dem Vorstand oder den A b w i c k l e r n . Ebenso B a u m b a c h - H u e c k R n . 9 und von G o d i n - W i l h e l m i A n m . 7. Näheres oben A n m . 6. Prokuristen, Bevollmächtigte usw. k o m m e n nur als Tatbeteiligte unter den Voraussetzungen des § 14 O W i G in Betracht. V g l . oben A n m . 1. — Tatobjekte sind die Jahresabschlüsse u n d Geschäftsberichte i. S. der §§ 148fr., die Konzernabschlüsse u n d K o n z e r n geschäftsberichte (§ 329), sowie die Teilkonzernabschlüsse und Teilkonzerngeschäftsberichte (§ 330).

Anm. 15 c) Tatbestandsmerkmale Das ordnungswidrige tatbestandsmäßige V e r h a l t e n besteht darin, d a ß der T ä t e r nicht für die Einhaltung der §§ 178, 330 A b s . I Satz 2 u n d 338 A b s . I V über F o r m u n d I n h a l t der B e k a n n t m a c h u n g der genannten Abschlüsse und Berichte sorgt, und z w a r der Bek a n n t m a c h u n g , nicht also des Jahresabschlusses u n d des Geschäftsberichts selbst.

a a ) § 178 § 178 enthält ins einzelne gehende Vorschriften für die B e k a n n t m a c h u n g , die bei allen Veröffentlichungen und Vervielfältigungen des Abschlusses (Abs. I u n d I I ) u n d des Berichts (Abs. I I I ) eingehalten w e r d e n müssen. D i e Bestimmung unterscheidet zwischen Veröffentlichungen und Vervielfältigungen, die durch das Gesetz oder die Satzung vorgeschrieben sind (Abs. I ) , einerseits u n d andererseits solchen, für die das nicht gilt, die also insofern freiwillig sind (Abs. I I ) . F ü r die Zuletztgenannten (z. B. Geschäftsberichte f ü r W e r b u n g s z w e c k e , Börseneinführungsprospekte, Anleiheprospekte usw.) sind in § 178 Erleichterungen vorgesehen, so d a ß insoweit die Tatbestandsmäßigkeit eingeschränkt, aber nicht aufgehoben ist. Die E i n h a l t u n g der Vorschriften für freiwillige V e r ö f f e n t lichungen oder Vervielfältigungen — z. B. die Vorschrift, d a ß bei nicht vollständiger W i e d e r g a b e des Jahresabschlusses in der Überschrift auf die Unvollständigkeit ausdrücklich hinzuweisen ist (Abs. I I des § 178) •— ist n a t u r g e m ä ß ebenfalls f ü r A k t i o n ä r e , Gesellschaftsgläubiger usw. wichtig. — O r d n u n g s w i d r i g ist a u c h die Einhaltung der in § 1 7 8 genannten Formalien, wie beispielsweise die Zeilen-Regelung (§ 178 A b s . I N r . 2) u n d die A n g a b e der N a m e n der Vorstands-, sowie der Aufsichtsratsmitglieder (§ 178 A b s . I N r . 4). Insofern gibt es keine „ R a n g o r d n u n g " des Vorgeschriebenen. — Veröffentlichung ist die Bekanntgabe an einen mindestens potentiell unbegrenzten Personenkreis. Vervielfältigung ist demgegenüber die V e r b r e i t u n g an bestimmte Personen, wie z. B. Angestellte u n d Arbeiter des Unternehmens, Aktionäre, Verwaltungsträger, Banken usw. — Eine Tatbestandsverwirklichung i m Sinne des § 405 A b s . I N r . 4 liegt nur d a n n vor, w e n n der Jahresabschluß tatsächlich veröffentlicht oder vervielfältigt wird. — D e r z u m T a t b e s t a n d gehörige M a n g e l kann sich auf die Unvollständigkeit oder Unrichtigkeit der W i e d e r g a b e des Jahresabschlusses beziehen, er kann aber a u c h darin bestehen, d a ß die übrigen Erfordernisse des § 178 nicht erfüllt sind. Eine A h n d u n g würde also a u c h d a n n in Frage k o m m e n , w e n n die W i e d e r g a b e des Jahresabschlusses den Vorschriften entspricht, die N a m e n s a n g a b e n aber im Sinne des § 178 A b s . I N r . 4

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fehlerhaft sind. — N a c h § 178 A b s . I I I gilt das für die Abschlüsse Gesagte sinngemäß a u c h f ü r die Veröffentlichungen u n d Vervielfältigungen des Geschäftsberichts, allerdings mit einigen Einschränkungen: N a c h A b s . I I I finden v o m A b s . I die N r . 2, 3 u n d 4 auf Geschäftsberichte keine A n w e n d u n g . Das Gleiche gilt f ü r Satz 4 des A b s . I I (Hinweis a u f den Bundesanzeiger). Daraus folgt u. a., d a ß es zu keiner A h n d u n g als Ordnungswidrigkeit führt, w e n n die N a m e n der Vorstands- u n d der Aufsichtsratsmitglieder, ebenso wie bei der N i c h t n e n n u n g dieser N a m e n auf Geschäftsbriefen (§ 80), im G e schäftsbericht nicht angegeben werden, o b w o h l § 160 A b s . V , sowie gegebenenfalls der A b w i c k l e r , dies vorschreibt. Hier k o m m t — f ü r A b w i c k l e r i. V . m. § 270 A b s . I I — n u r ein Z w a n g s g e l d n a c h M a ß g a b e des § 407 in Betracht. W e r d e n N a m e n angegeben, j e d o c h falsche, d a n n k o m m t Strafbarkeit n a c h § 400 N r . 1 in F r a g e , sofern die übrigen Voraussetzungen des § 400 N r . 1 erfüllt sind. Ebenso B a u m b a c h - H u e c k R n . 8.

Anm. 16 bb) §§ 330 Abs. P und 338 Abs. IV F ü r F o r m und Inhalt der B e k a n n t m a c h u n g des Konzernabschlusses u n d des Konzerngeschäftsberichts gelten n a c h § 338 A b s . I V und f ü r F o r m u n d Inhalt der B e k a n n t m a c h u n g v o n Teilkonzernabschlüssen u n d Teilkonzerngeschäftsberichten n a c h § 330 A b s . I Satz 2 in V e r b , mit § 338 A b s . I V die Bestimmungen des § 178 A b s . I N r . 1 u n d 2, sowie des A b s . I I u n d I I I sinngemäß. Das in der vorangehenden A n m e r k u n g über die normalen Abschlüsse u n d Berichte Ausgeführte findet somit a u c h auf K o n z e r n - u n d Teilkonzernabschlüsse u n d a u f K o n z e r n - u n d Teilkonzerngeschäftsberichte A n w e n d u n g .

Anm. 17 cc) Vollendung, Versuch, Tatbestandsausscbließung Vollendet ist der T a t b e s t a n d nicht schon mit der Herstellung oder Vervielfältigung des Jahresabschlusses, sondern erst dann, w e n n das erste E x e m p l a r der K e n n t n i s n a h m e d u r c h eine Person der Öffentlichkeit oder, falls die Vervielfältigung nur f ü r einen begrenzten Kreis gedacht ist, mindestens einer Person aus d e m genannten Kreis zugänglich g e m a c h t ist. N i c h t erforderlich ist es dagegen, d a ß j e m a n d Kenntnis g e n o m m e n hat, u n d erst recht nicht, d a ß j e m a n d durch die vorschriftswidrige W i e d e r g a b e des Jahresabschlusses in irgendeiner Weise getäuscht u n d auf G r u n d dieser T ä u s c h u n g z u irgendwelchen Dispositionen veranlaßt wurde. •—• F ü r die E i n h a l t u n g der in § 178 aufgestellten Erfordernisse ist der V o r s t a n d als ganzer verantwortlich. Dies geht aus § 177 hervor, w o v o n d e m V o r s t a n d u n d nicht von den einzelnen Vorstandsmitgliedern die R e d e ist. D i e Bußgelddrohung trifft daher alle Vorstandsmitglieder, w o b e i sich aus einer etwaigen Geschäftsverteilung unter den Vorstandsmitgliedern u n d aus sonstigen G r ü n d e n U n terschiede hinsichtlich des Vorsatzes oder der Fahrlässigkeit ergeben können. Eine V e r a n t w o r t u n g der Aufsichtsratsmitglieder wird sich nur selten ergeben, denn a u f die Einhaltung der Vorschriften des § 178 hat der Aufsichtsrat keinen unmittelbaren Einfluß. I m m e r h i n verpflichtet ihn seine Ü b e r w a c h u n g s a u f g a b e , wie sie sich aus den §§ 1 1 1 , 171 u. 90 ergibt, die W i e d e r g a b e des Jahresabschlusses in den Veröffentlichungen u n d Vervielfältigungen z u kontrollieren u n d im R a h m e n seiner Möglichkeiten a u f die Einhaltung der Vorschriften des § 178 hinzuwirken. E b . Schmidt A n m . 4 der 1. A u f lage. — D e r Versuch ist, d a das Gesetz über seine A h n d u n g nichts ausdrücklich anordnet, nicht mit Bußgeld bedroht. V g l . § 13 A b s . I I O W i G . — Hinsichtlich der Tatbestandsausschließung gilt nichts Besonderes. V g l . die grundsätzlichen A u s f ü h r u n g e n in A n m . 20 zu § 399, sowie hier oben A n m . 1 z u § 405 bezüglich der G e l t u n g der allgemeinen Strafrechtsgrundsätze bei Ordnungswidrigkeiten.

Anm. 18 d) Rechtswidrigkeit und Schuld, insbesondere Vorsatz und Leichtfertigkeit A u c h für die Rechtswidrigkeit gelten die allgemeinen Grundsätze. V g l . A n m . 21 z u § 3 9 9 u n d hier o b e n A n m . 1 z u § 4 0 5 . W e r d e n im Aktienrecht, wie z . B . bei § 160

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Abs. I V Satz 2 und 3, Befreiungen von den Vorschriften über den Inhalt des Geschäftsberichts gewährt, dann wirken diese nicht als Rechtfertigungsgründe und schließen die Rechtswidrigkeit aus, sondern beseitigen bereits die Tatbestandsmäßigkeit des Verhaltens. — Besonderes gilt bei dieser Tatbestandsvariante für die Schuld, denn § 405 Abs. I Nr. 4 ist die einzige Ordnungswidrigkeit im Aktiengesetz, bei der nicht nur direkter und bedingter Vorsatz, sondern auch Fahrlässigkeit, allerdings in der qualifizierten Form der Leichtfertigkeit für die Ahndung hinreicht. Zur Schuldfähigkeit, zum Vorsatz und zu den weiteren allgemeinen Schuldproblemen (Irrtum, Unrechtsbewußtsein, Schuldausschließungsgründe) vgl. Anm. 22—29 zu § 399 und hier oben Anm. 1 zu § 405. — Da es sich bei der Schuldform der Leichtfertigkeit um eine besondere Form der Fahrlässigkeit handelt, setzt die Ahndung bei § 405 Abs. I Nr. 4 voraus, daß im konkreten Fall zunächst einmal die allgemeinen Elemente der Fahrlässigkeit gegeben sind. Der Begriff der Fahrlässigkeit wird weder im StGB (vgl. § 15) noch im OWiG (vgl. § 10) definiert. Er ist jedoch seit langem gewohnheitsrechtlich festgelegt. (Begriffsbestimmungen enthalten § 18 Abs. I E 1962 und § 18 AE.) Fahrlässig handelt, wer die Sorgfalt, zu der er nach den Umständen und nach seinen persönlichen Fähigkeiten und Kenntnissen verpflichtet und imstande ist, außer acht läßt und deshalb die Tatbestandsverwirklichung nicht voraussieht (unbewußte Fahrlässigkeit; so schon RGSt. 58, 134; 61, 320; und BGHSt. IO > 369) oder die Tatbestandsverwirklichung zwar als Möglichkeit voraussieht, jedoch pflichtwidrig und vorwerfbar darauf vertraut, daß sie nicht eintreten werde (§ 18 Abs. I I E 1962). — Leichtfertigkeit ist ein erhöhter Grad von Fahrlässigkeit, der in etwa der groben Fahrlässigkeit des § 277 B G B entspricht, allerdings müssen neben den objektiven auch die subjektiven Umstände berücksichtigt werden (BGHSt. 14, 255). Leichtfertigkeit kann sowohl bei unbewußter, als auch bei bewußter Fahrlässigkeit vorliegen. Ein Fall der ersten Art liegt vor, wenn der Täter wegen „grober Achtlosigkeit" nicht erkennt, daß sein Verhalten einen (hier: ordnungswidrigen) Tatbestand verwirklicht. Und ein Fall der zweiten Art ist gegeben, wenn der Täter sich in „frivoler Rücksichtslosigkeit" über die klar erkannte Möglichkeit der Tatbestandsverwirklichung hinwegsetzt (Dreher Anm. 3 H zu § 15 StGB). Schließlich kommt Leichtfertigkeit auch dann in Betracht, wenn der Täter eine besonders ernst zu nehmende Pflicht verletzt (BGHSt. 20, 323; Dreher a. a. O.). — Zur Teilnahme vgl. hier oben Anm. 1.

Anm. 19 3. Unterlassene oder unrichtige Angaben zum Teilnehmerverzeichnis (Abs.II) a) Allgemeines, insbesondere geschütztes Rechtsgut und Schutzgesetz gem. § 823 Abs. II BGB Allgemeines: Abs. I I enthält einen gegenüber den in Abs. I und I I geregelten Tatbeständen eigenen selbständigen Tatbestand. Er ist gegenüber jenen ein „anderes Strafrecht" im Sinne des § 265 StPO, der nach § 46 Abs. I OWiG auf Ordnungswidrigkeiten sinngemäß anzuwenden ist. — Geschütztes Rechtsgut ist die Echtheit der aktienrechtlichen Meinungsbildung in der Hauptversammlung der Gesellschaft. Ein berechtigtes Interesse hieran haben die Aktionäre und die Gesellschaft als solche. § 405 Abs. I I ist daher Schutzgesetz im Sinne des § 823 Abs. II BGB zugunsten der Gesellschaft und ihrer Aktionäre. Für die Letztgenannten vgl. die zum alten § 300 ergangene Entscheidung des O L G Kiel HESt. 2, 88 (89).

Anm. 20 b) Täter Täter dieses Tatbestandes können nur Aktionäre oder Vertreter eines Aktionärs sein, wie das Gesetz nunmehr ausdrücklich bestimmt. Infolgedessen gehört der das Teilnehmerverzeichnis aufstellende Notar nicht zum Täterkreis dieser Ordnungswidrigkeit. 774

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Näheres zum Aktionärs- und zum Aktionärsvertreterbegriff vgl. hier oben Anm. 6. — Ein Notar kann sich unter Umständen in diesem Zusammenhang nach § 348 StGB i. V. m. § 11 StGB strafbar machen. A n m . 21 c) Tatbestandsmerkmale Grundlegend für die beiden Begehungsformen — „nicht oder nicht richtig" — ist das Merkmal der nach § 12g in das Teilnehmer-Verzeichnis aufzunehmenden Angaben. Nach dieser Bestimmung ist das Verzeichnis in der Hauptversammlung aufzustellen. Es soll die erschienenen oder vertretenen Aktionäre und die Vertreter von Aktionären mit Angabe ihres Namens und Wohnorts sowie des Betrags der von jedem vertretenen Aktien unter Angabe ihrer Gattung verzeichnen. Will jemand in eigenem Namen das Stimmrecht für Aktien ausüben, die ihm nicht gehören (Legitimationsübertragung), so hat er den Betrag und die Gattung dieser Aktien zur Aufnahme in das Verzeichnis gesondert anzugeben. Das vom Vorsitzer zu unterzeichnende Verzeichnis ist vor der ersten Abstimmung zur Einsicht auszulegen. Näheres vgl. oben in den Erläuterungen zu § 129. Unbeachtlich ist es für die Ahndung, ob das Verzeichnis den gesetzlichen Anforderungen genügt. Ebenso Baumbach-Hueck Rn. 10. Es muß nur überhaupt ein Teilnehmerverzeichnis vorliegen, in bezug auf welches der Täter Angaben nicht oder nicht richtig macht. Für die Tatbestandsverwirklichung ist es ferner erforderlich, daß der Täter die nach § 129 erforderlichen Angaben entweder nicht oder nicht richtig macht. Welche Angaben nicht richtig, d. h. unwahr sind, ergibt § 129. Vgl. O L G Kiel HESt. 2, 88 (90). Bei der Begehungsform durch Unterlassen der Angaben ergibt sich die Rechtspflicht zum Handeln ebenfalls aus den Bestimmungen des § 129. Vollendet ist die Ordnungswidrigkeit in dem Augenblick, in dem der Täter gegenüber dem beurkundenden Notar die erste falsche Angabe macht. Bei der Tatbestandsverwirklichung durch Unterlassen ist das Delikt in dem Augenblick vollendet, in dem die erste Angabe spätestens hätte erfolgen müssen. Hinsichtlich einer etwaigen Tatbestandsausschließung, die praktisch wohl kaum jemals in Betracht kommen wird, gelten keine Besonderheiten. Vgl. hierzu die grundsätzlichen Ausführungen in Anm. 20 zu § 399 in Verbindung mit Anm. 1 zu § 405 hier oben. A n m . 22 d) Rechtswidrigkeit und Schuld Die Rechtfertigungsgründe des allgemeinen Strafrechts und die sonstigen allgemeinen Grundsätze für die Rechtswidrigheit gelten auch hier beim Ordnungswidrigkeitstatbestand des Abs. II. Vgl. Anm. 21 zu § 399 und hier oben Anm. 1 zu § 405. — Zur Schuld ist daraufhinzuweisen, daß bei dieser Tatbestandsvariante nur vorsätzliches Tun oder Unterlassen geahndet wird. Allerdings genügt bedingter Vorsatz. Vorsätzlich handelt der Täter, wenn er weiß, daß seine Angaben unrichtig und für das Teilnehmerverzeichnis bestimmt sind, oder — beim bedingten Vorsatz — wenn er zumindest die Unrichtigkeit seiner für das Teilnehmerverzeichnis bestimmten Angaben für möglich hält und die Unrichtigkeit gleichwohl billigend in Kauf nimmt. Beim Unterlassen der Angaben, zu denen der Täter nach § 129 verpflichtet ist, braucht sich der Vorsatz nicht auf die Verpflichtung aus § 129 zu erstrecken. Weiß der Täter nicht, daß er etwas Unerlaubtes tut, namentlich weil er das Bestehen oder die Anwendbarkeit einer Rechtsvorschrift, insbesondere des § 129, nicht kennt, und ist ihm dies nicht vorzuwerfen, so handelt er nicht ordnungswidrig (§ i i Abs. I I I OWiG). Es liegt ein Verbots- bzw. Gebotsirrtum vor. Ebenso Baumbach-Hueck Rn. 10; a. M. noch Klug, Anm. 26 zu § 300 in der Vorauflage. Nicht vorwerfbar ist dieser Irrtum, wenn er unvermeidbar war (entsprech. Anwendung des § 17 Satz 1 StGB). War er vermeidbar, so kann die Geldbuße gemildert werden. Der Rechtsgedanke des § 1 7 Satz 2 StGB gilt entsprechend auch im Ordnungswidrigkeitsrecht. — Zu den sonstigen Schuldproblemen vgl. Anm. 22—29 zu § 399, in Verb, mit dem hier oben Anm. 1 zu § 405 Gesagten. — Zur Teilnahme vgl. ebenfalls Anm. 1.

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A n m . 23 4. A k t i e n m i ß b r a u c h ( A b s . III N r . 1—3) a) Allgemeines, insbesondere geschütztes Rechtsgut, Schutzgesetz gemäß § 823 A b s . II B G B u n d T a t o b j e k t e (Aktien u s w . ) Geschütztes Rechtsgut ist hier ebenfalls die Echtheit der aktienrechtlichen Meinungsbildung in der Gesellschaft. Demgemäß sind die Tatbestände des Abs. III Nr. i—3 Schutzgesetze i. S. des § 823 Abs. II BGB zugunsten der Gesellschaft als solcher und ihrer Aktionäre. Für die Letztgenannten vgl. O L G Kiel HESt. a, 88 (89). Ebenso BaumbachHueck Rn. 11. — Die einzelnen Tatbestände des Abs. III Nr. 1—3 sprechen jeweils nur von Aktien. Weil aber diese Bestimmungen die Echtheit der aktienrechtlichen Meinungsbildung schützen sollen, sind den Aktien die Zwischenscheine gleichzustellen. Brodmann Anm. 1 zu § 318 H G B ; Stenglein Anm. 2 zu § 3 1 8 ; Schlegelberger-Quassowski Anm. 2; Baumbach-Hueck Rn. 11; Erbs in Kohlhaas Anm. 1. Da jedoch kein öffentlicher Zwang zur Ausgabe von Aktienurkunden besteht (RGSt. 8, 34) und sowohl der Bestand der Aktiengesellschaft (RGSt. 31,403) als auch der Bestand des Anteilsrechts selbst nicht von der Ausgabe einer Aktienurkunde abhängig ist (RGZ 31, 22534, 1 '5> 4 ! > 13; 49> 25; 52, 423), müssen die Tatbestände des Abs. III Nr. 1—3 auch dann Anwendung finden, wenn weder Aktienurkunden noch Zwischenscheine existieren. In diesem Falle treten an die Stelle der in Abs. I I I Nr. 1—3 genannten Aktien die Stimmrechte als solche. Zu den Einzelheiten vgl. oben Anm. 17 zu § 8 und Anm. 2 zu § 10. — Das Gesetz verlangt in Nr. 1, daß der Täter Aktien eines anderen benutzt. Für die Beantwortung der Frage, wann jemand die Aktien eines anderen benutzt, ist die Rechtslage nach dem bürgerlichen Recht maßgebend. Auf die Eintragung in ein Aktienbuch (§ 67), sofern ein solches existiert, kommt es nicht an. Die bei den Börsen-Prolongationsverträgen im Rahmen eines Report- oder Deportgeschäftes erworbenen Aktien sind eigene Aktien des Erwerbers. A n m . 24 b) Täter Täter der Tatbestandsformen des Abs. III Nr. 1—3 kann jede schuldfahige Person sein. Keine der genannten Tatbestandsvarianten ist ein Sonderdelikt. Zum Begriff des sog. Einheitstäters im Ordnungswidrigkeitsrecht (§ 14 OWiG) vgl. hier oben Anm. 1 zu § 405. A n m . 25 c) T a t b e s t a n d s m e r k m a l e a a ) A b s . III N r . 1 Zum Merkmal der Benutzung der Aktien eines anderen vgl. hier Anm. 23. Das bloße Hinterlegen von Aktien (§§ 123 Abs. II u. III) und das Anmelden nach § 123 Abs. I V stellen noch kein tatbestandsmäßiges Benutzen der Aktien dar. Ebenso Baumbach-Hueck Rn. 12. — Tatbestandsmerkmal ist ferner die fehlende Vertretungsbefugnis. Die Vertretungsbefugnis kann auf allgemeiner Vollmacht, Sondervollmacht, Prokura, Handlungsvollmacht oder auf einem gesetzlichen Vertreterverhältnis, z. B. als Vormund, Konkursverwalter, Testamentsvollstrecker usw., beruhen. Dagegen gewähren Verwahrung, Pfandrecht und Pfandungsrecht an sich kein solches Vertretungsrecht, die Hinterlegung und das Pfandrecht jedoch dann, wenn der Verwahrer oder Pfandnehmer das Recht hat, andere Stücke statt der hinterlegten oder verpfändeten wiederzugeben, und die Aktien bereits in das Eigentum des Verwahrers oder Gläubigers übergegangen sind. Eb. Schmidt Anm. 5 der 1. Auflage. Vgl. § 700 Abs. II BGB und §§13 und 15 DepGes. vom 4. 2. 37. Banken müssen sich nach § 135 Abs. I zur Wahrnehmung der Stimmrechte ihrer Kunden eine schriftliche ausdrückliche Ermächtigung erteilen lassen. Da diese Ermächtigung nach § 135 Abs. II einer bestimmten Bank erteilt sein muß, ergeben sich bei einer Weiterübertragung der auf der Ermächtigung beruhenden Rechte Zwei776

Dritter Teil. Straf- u n d Bußgeldvorschriften (Klug)

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felsfragen. Z u r U n t e r e r m ä c h t i g u n g ist die Bank n u r berechtigt, wenn sie sich diese Befugnis zur Erteilung der E r m ä c h t i g u n g ausdrücklich von i h r e m K u n d e n e i n r ä u m e n ließ. Vgl. § 1 3 5 Abs. I I I . Ist j e d o c h der von der Bank U n t e r e r m ä c h t i g t e wiederum eine Bank, so m u ß a u c h diese in der von d e m Aktionär erteilten E r m ä c h t i g u n g s u r k u n d e bestimmt bezeichnet werden. — Weiteres T a t b e s t a n d s m e r k m a l ist die fehlende Einwilligung. W e n n n a c h Abs. I I I N r . 1 die Benutzung der Aktien, Zwischenscheine oder S t i m m rechte eines a n d e r e n n u r d a n n g e a h n d e t wird, falls dies ohne dessen Einwilligung geschieht, so folgt daraus, d a ß sich der Benutzer die vorherige Z u s t i m m u n g des a n d e r e n verschaffen m u ß , u m nicht ordnungswidrig zu h a n d e l n . Rechtlich wirksam ist diese nicht n u r d a n n , w e n n sie schriftlich oder m ü n d l i c h ausdrücklich erklärt wird, sondern a u c h d a n n , w e n n es sich u m eine stillschweigende vorherige Z u s t i m m u n g handelt. U n t e r U m s t ä n d e n k o m m t bei interessewahrendem Verhalten sogar eine mutmaßliche Einwillig u n g in Frage. Vgl. hierzu Welzel § 14 V . I n der Regel k o m m t bei derartigen Fällen in erster Linie die Rechtsfigur der Geschäftsführung o h n e A u f t r a g als Rechtsgrundlage in Betracht. D u r c h einen unentgeltlichen Aktien-Leihvertrag k a n n die Einwilligung ebenfalls erteilt werden. Schlegelberger-Quassowski A n m . 4 ; E b . Schmidt A n m . 6 der 1. A u f l a g e ; Stenglein A n m . 4 zu § 318. Darf der Einwilligende selbst das S t i m m r e c h t nicht ausüben, d a n n h a t er sich bei der Ü b e r t r a g u n g unter U m s t ä n d e n n a c h Abs. I I I N r . 4 ordnungswidrig verhalten. Eine die Ordnungswidrigkeit aus Abs. I I I N r . 1 beseitigende Einwilligung k a n n u n t e r U m s t ä n d e n a u c h in einer V e r p f a n d u n g von Aktien gesehen werden. H i e r wird m a n davon ausgehen können, d a ß d e m Gläubiger u n d P f a n d n e h m e r das Stimmrecht eingeräumt ist, sofern sich aus den besonderen U m s t ä n d e n nichts Gegenteiliges ergibt. Andererseits darf es sich dabei nicht u m einen Versuch zur U m g e h u n g der gesetzlichen Bestimmungen ü b e r das Stimmrecht h a n d e l n . Vgl. H a c h e n b u r g in BankArch. 2, 135. Ein solches Verhalten wäre u n t e r U m s t ä n d e n als Verstoß gegen Abs. I I I N r . 2 ordnungswidrig. R G S t . 38, 259. Fehlt die vorherige Z u s t i m m u n g , genehmigt der Berechtigte aber nachträglich, so ist dies f ü r die Ordnungswidrigkeit als solche u n b e a c h d i c h . Ebenso B a u m b a c h - H u e c k R n . 12. Allenfalls bei der Bemessung der G e l d b u ß e m a g sich eine solche nachträgliche G e n e h m i g u n g auswirken. Abgesehen von den Fällen des § 135 Abs. V I I k a n n die E r m ä c h t i g u n g z u m H a n d e l n i m eigenen N a m e n formlos erteilt werden. Vgl. f ü r das A k t G a. F. R G 1 1 8 , 333.

Anm. 26 bb) Abs.III Nr. 1 (Forts.) Tatbestandsmäßig ist die Benutzung der Aktien eines a n d e r e n , zu dessen V e r t r e t u n g der T ä t e r nicht befugt ist, o h n e dessen Einwilligung ferner n u r d a n n , wenn sie zur Ausübung von Rechten in der Hauptversammlung oder in einer gesonderten Versammlung erfolgt. R e c h t e der hier gemeinten A r t sind vor allem: das Stimmrecht (§§ 135fr.), das Auskunftsrecht (§ I 3 I )> sowie die in der H a u p t v e r s a m m l u n g (§§ 1 i8ff.) oder in einer gesonderten Vers a m m l u n g (§ 138) geltend zu m a c h e n d e n Minderheitenrechte (§§ 50, 93 Abs. I V , 1 1 6 , 1 1 7 Abs. I V , 302 Abs. I I I u n d 309 Abs. I I I ) . U n t e r Abs. I I I N r . 1 soll dagegen die A u s ü b u n g des Teilnahmerechts u n d des Rederechts nicht fallen, obwohl das Gesetz n u r ganz allgemein von „ R e c h t e n in der H a u p t v e r s a m m l u n g oder in einer gesonderten V e r s a m m l u n g " spricht. Z u r Begründung dieser M e i n u n g wird d a r a u f hingewiesen, d a ß eine solche A u s d e h n u n g gegenüber d e m alten § 300 N r . 1 nicht beabsichtigt gewesen sei, u n d dies a u c h d e m Sinn des Gesetzes widerspräche. Vgl. Begr. zu § 390 R e g E n t w . u n d B a u m b a c h - H u e c k R n . 12. Zwingend ist diese Auslegung j e d o c h nicht. Insbesondere beim Rederecht wird m a n zweifeln können, w e n n m a n seine Bedeutung vor wichtigen A b s t i m m u n g e n bedenkt. — Vollendet ist die Ordnungswidrigkeit erst d a n n , w e n n die Benutzung der Aktien erfolgt ist. Alles, was vor diesem Zeitpunkt liegt, wie z. B. die Hinterlegung der A n m e l d u n g der Aktien (oben A n m . 25), ist lediglich Versuch, der nicht geahndet wird ( § 1 3 O W i G ) . — Z u m Tatbestandsausschluß, zur Rechtswidrigkeit u n d zur Schuld vgl. in V e r b i n d u n g mit A n m . 1 hier oben zu § 405 die grundsätzlichen Ausführ u n g e n in A n m . 20—29 zu § 399. — Die T a t m u ß vorsätzlich begangen werden, wobei bedingter Vorsatz ausreicht. — Z u r Teilnahme vgl. hier oben A n m . 1. 61 Aktlengesetz IV, 3. Aufl.

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Anm. 27 cc) Abs. III Nr. 2 H i e r handelt es sich u m A k t i e n m i ß b r a u c h d u r c h sog. entgeltliches (Aus)leihen z u m Z w e c k e der A u s ü b u n g v o n R e c h t e n in der H a u p t v e r s a m m l u n g oder in einer gesonderten V e r s a m m l u n g (oben A n m . 26). D e r sog. V e r l e i h e r der A k t i e n b r a u c h t nicht der A k t i o n ä r z u sein. D e r T ä t e r k a n n sich die A k t i e n v o n einem Dritten — e t w a einem V e r w a h r e r — beschafft h a b e n . — Unentgeltliches Entleihen ist nicht tatbestandsmäßig. D e r T ä t e r m u ß sich die A k t i e n d u r c h G e w ä h r e n oder V e r s p r e c h e n v o n besonderen Vorteilen verschafft h a b e n . D e r entscheidende die Ordnungswidrigkeit konstituierende Gesichtspunkt ist bei diesem T a t b e s t a n d die Entgeltiichkeit der Aktienleihe. Bei Unentgeltlichkeit der E n t l e i h u n g der A k t i e n handelt der T ä t e r nicht ordnungswidrig, sofern nicht eine andere Bestimmung eingreift. Das unentgeltliche Ausleihen v o n A k t i e n z u m Z w e c k der S t i m m rechtsausübung spielt in der Wirtschaftspraxis eine erhebliche R o l l e . V o r allem die B a n k e n b e m ü h e n sich a u f diese A r t u n d Weise u m eine Steigerung ihres Stimmrechtseinflusses in der H a u p t v e r s a m m l u n g . D i e Unentgeltlichkeit ist ihnen dabei eine Selbstverständlichkeit, die i m Interesse ihres Einflusses bei der betreffenden Aktiengesellschaft gern in K a u f g e n o m m e n w i r d . D a s wird oft kritisiert. M a n sollte indessen bedenken, d a ß die B a n k e n ihren E i n f l u ß schon i m eigenen, erst recht aber i m Interesse ihrer K u n d e n n u r f ü r volkswirtschaftlich vernünftige Ziele einzusetzen pflegen. Mindestens a b e r scheint es sinnvoller z u sein, den Banken, die ü b e r g r o ß e wirtschaftliche E r f a h r u n g verf ü g e n , diese M ö g l i c h k e i t e n z u lassen, als sie anderen undurchsichtigen u n d schwer kontrollierbaren G r u p p e n u n d Interessenten zuzuspielen. —• Als besondere Vorteile k o m m e n n u r diejenigen V o r t e i l e in F r a g e , die sich nicht aus der betreffenden R e c h t s a u s ü b u n g , insbesondere e t w a der Stimmrechtsausübung in der A b s t i m m u n g w ä h r e n d der H a u p t v e r s a m m l u n g , selbst ergeben. Sie müssen vielmehr a u ß e r h a l b liegen. V g l . E b . S c h m i d t A n m . 14 der I . A u f l a g e ; Schlegelberger-Quassowski A n m . a z u § 2 9 9 A k t G 1937. K o m m t der gleiche V o r t e i l allen A k t i o n ä r e n z u g u t e , so ist er kein besonderer V o r t e i l . Ebenso B a u m b a c h - H u e c k R n . 13. R G 132, 33; 133, 94; 137, 37. Eine allen A k t i o n ä r e n gegebene D i v i d e n d e n g a r a n t i e ist d e m n a c h kein besonderer V o r t e i l . R G J W 1929, 642. A n d e r s ist es, w e n n der Entleiher als einziger A k t i o n ä r f ü r das Z u r - V e r f ü g u n g - S t e l l e n seiner A k t i e n eine Dividendengarantie erhält. O L G Stuttgart H R R 1931 N r . 526. Ebenso ist es ein besonderer Vorteil, w e n n als Gegenleistung ein gut dotiertes Aufsichtsratsmandat zugespielt wird. A . M . j e d o c h B a u m b a c h - H u e c k R n . 13. Stets ist die C h a rakterisierung der in B e t r a c h t k o m m e n d e n V o r t e i l e als besondere in qualitativem Sinne u n d nicht in quantitativer B e d e u t u n g auszulegen. Es k o m m t also nicht e t w a d a r a u f an, ob die betreffenden V o r t e i l e m e h r oder weniger geringfügig sind, o b es sich u m h o h e oder niedrige G e l d b e t r ä g e usw. handelt. Entscheidend ist vielmehr die Andersartigkeit der V o r t e i l e in d e m geschilderten Sinne. Es k a n n also sein, d a ß besondere V o r t e i l e n a c h M a ß g a b e des A b s . I I I N r . 2 vorliegen, o b w o h l sie quantitativ geringfügig sind. D a ß der Entleiher „ b i l l i g e i n g e k a u f t " hat, schließt also die Ordnungswidrigkeit nicht aus. Andererseits sind besondere Vorteile i. S. des A b s . I I I N r . 2 nicht n u r materielle, sondern a u c h ideelle Besserstellungen. V g l . Schönke-Schröder z u § 243 K O A n m . I I I 1 ; BöhleStamschräder, K o n k u r s o r d n u n g , 9. A u f l . 1969, A n m . 2 z u § 243. Bei der zuletzt genannten A r t v o n besonderen V o r t e i l e n ist e t w a an zugesagte Protektion, Herstellung v o n gesellschaftlichen, wirtschaftlichen oder politischen K o n t a k t e n usw. z u denken. V g l . R G S t . 4, 48 u n d 9, 166; J o r d a n S. 50; Stenglein A n m . 4 z u § 243 K O ; SchlegelbergerQuassowski A n m . 2; E b . S c h m i d t A n m . 14 der 1. A u f l a g e ; a. M . Olshausen, K o m m e n tar z u m Strafgesetzbuch f ü r das Deutsche R e i c h , 1 1 . A u f l . , Berlin 1927, A n m . . 6 z u § 243 K O (nur materielle V o r t e i l e ) ; Frank, Strafgesetzbuch f ü r das Deutsche R e i c h , 18. A u f l . , T ü b i n g e n 1931, A n m . I I z u § 243 K O (nur vermögensrechtliche Vorteile). A l s Beispiele f ü r materielle besondere Vorteile k o m m e n neben G e l d z a h l u n g e n u. a. in B e t r a c h t : V e r k a u f v o n A k t i e n z u einem überhöhten K u r s ( K G O L G R 24, 142), V e r e i n b a r u n g , gekaufte A k t i e n unter allen U m s t ä n d e n z u m Einkaufspreise a b z u n e h m e n ( O L G B a m berg L Z 1919, 6 1 1 8 ) . A u c h die zugesagte B e w i r t u n g dürfte ein v o r w i e g e n d materieller Vorteil sein. I m übrigen k o m m e n als besondere V o r t e i l e i. S. des § 299 nicht n u r unmittelbare, sondern a u c h mittelbare Besserstellungen in Betracht. So können e t w a die

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Einräumung von Chancen, Anwartschaften usw. besondere Vorteile i. S. dieses Tatbestands sein. Keinen besonderen Vorteil hat die Rechtsprechung mit Recht in der bloßen Überlassung der Aktien, deren Stimmrecht in bestimmter Weise auszuüben, gesehen. R G 1 1 9 , 67. — I n U . K l u g , Konkurs-Strafrecht, Berlin, N e w York 1973, wird in R n . 3 zu § 243 K O die Auffassung vertreten, unter das dort erläuterte Tatbestandsmerkmal der besonderen Vorteile fielen diejenigen Vorteile nicht, die lediglich immaterielle seien. Der Unterschied zu der hier oben in Bezug auf § 405 Abs. I I I Nr. 2 vertretenen Interpretation des Begriffs der besonderen Vorteile hängt mit der besonderen Situation im Konkurs zusammen, die durch die härtere Interessenkonfrontation beim Vermögensverfall charakterisiert ist. Hinzu kommt, daß § 243 K O eine Strafrechtsnorm und § 405 A k t G nur eine Ordnungswidrigkeitsbestimmung ist. Strafrechtsnormen sind restriktiv auszulegen, weil sie nur das sog. „ethische M i n i m u m " mit Sanktionen belegen. I m Konkurs braucht man nicht so „sensibel" zu sein, schon Vorteile, die nur immaterielle sind, als tatbestandsmäßig anzusehen. Gewähren der Vorteile ist die Hingabe oder das sonstige unmittelbare Zur-VerfügungStellen der Vorteile. Ein Versprechen von Vorteilen liegt vor, wenn die Vorteilsgewährung für die Zukunft in Aussicht gestellt wird. I n beiden Fällen braucht das ordnungswidrige Geschäft des Gewährens oder Versprechens besonderer Vorteile nicht ausdrücklich auf das Verschaffen der Aktien bezogen zu sein. Es genügt die Existenz dieser Beziehung. Ebenso Baumbach-Hueck R n . 13. Hinzu kommen muß ein finales Element. Der Täter muß sich die Aktien zum ^weck der Ausübung von Rechten in der Hauptversammlung oder in einer gesonderten Versammlung verschafft haben. Die bloße Beschaffung der Aktien mit Hilfe des Gewährens oder Versprechens von Vorteilen genügt nicht. Vollendet ist die Ordnungswidrigkeit nach dem Wortlaut des Abs. I I I Nr. 2 erst mit dem Beginn der Benutzung, d. h. mit der erstmaligen Ausübung der Rechte in der Hauptversammlung oder in der gesonderten Versammlung. Der Versuch wird nicht geahndet. — F ü r die Tatbestandsausschließung, Rechtswidrigkeit und Schuld vgl. in Verbindung mit A n m . 1 hier oben zu § 405 die grundsätzlichen Ausführungen in A n m . 20—29 zu § 399. Wie bei den übrigen Tatbestandsformen des § 405, so genügt für die erforderliche Vorsätzlichkeit, daß der Täter mit bedingtem Vorsatz handelte. — Z u r Teilnahme vgl. hier oben A n m . 1 .

Anm. 28 dd) Abs. III Nr. 3 Ordnungswidrig handelt nicht nur derjenige, der sich i. S. des Abs. I I I Nr. 2 Aktien verschafft, sondern auch sein Partner, d. h. derjenige, der die Aktien zu den oben genannten Zwecken überläßt. Dieser Tatbestand korrespondiert mit demjenigen in Abs. I I I Nr. 2. Es decken sich also die Tatbestandsmerkmale sämtlich, bis auf das Merkmal des Überlassens und bis auf die Richtung des Gewährens oder Versprechens von besonderen Vorteilen. Hier läßt sich der Täter gewähren oder versprechen und gibt als Gegenleistung die Aktien hin. Vgl. daher hier oben A n m . 27. Das Überlassen der Aktien ist — ebenso wie bei Abs. I I I Nr. 2 das Verschaffen — nicht als sachenrechtlicher Begriff zu verstehen, sondern bedeutet der Herbeiführung einer tatsächlichen Verfügungsgewalt. — Ein wesentlicher Unterschied besteht aber insofern, als die Ordnungswidrigkeit im Gegensatz zu Nr. 2 hier bei Nr. 3 bereits mit der Überlassung der Aktien vollendet ist. Die Benutzung der Aktien durch den sog. Entleiher zur Ausübung von Rechten in der Hauptversammlung (§§ 1 1 8 f f . ) oder in einer gesonderten Versammlung (§ 138) braucht nicht hinzu zu kommen. Ebenso Baumbach-Hueck R n . 1 4 ; v. GodinWilhelmi Anm. 1 2 . Der Versuch wird nicht geahndet ( § 1 3 O W i G ) . — Z u m Tatbestandsausschluß, zur Rechtswidrigkeit und zur Schuld vgl. den Hinweis in der vorigen Anmerkung am Ende. — Die Ordnungswidrigkeit muß vorsätzlich begangen sein; bedingter Vorsatz reicht aus. — Z u r Teilnahme vgl. hier oben Anm. 1.

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Anm. 29 5. Stimmrechtserschieichung (Abs. III Nr. 4 und 5) a) Allgemeines (insbesondere § 823 II BGB) Im alten Aktienrecht fehlte eine der Nr. 4 entsprechende Bestimmung, und in Nr. 5 ist die frühere Regelung des § 300 Nr. 3 erweitert. Die Tatbestandsform der Nr. 4 soll die ordnungswidrige Verletzung der in § 135 geregelten besonderen Vorschriften für die Ausübung des Stimmrechts durch Kreditinstitute und geschäftsmäßig Handelnde (z. B. geschäftsmäßige Vertreter von Kleinaktionären, Aktionären in Opposition u. ä. vgl. § 135 Abs. I X ) ahnden. Gesichert werden sollen hierdurch die Interessen der Gesellschaft und der Aktionäre. Geschütztes Rechtsgut ist wiederum die Echtheit der aktienrechtlichen Meinungsbildung. Das gleiche gilt für Abs. I I I Nr. 5. Beide Varianten, Nr. 4 und Nr. 5, sind daher Schutzgesetze i. S. des § 823 Abs. II BGB zugunsten der Gesellschaft und der Aktionäre. Ebenso Baumbach-Hueck Rn. 15 u. 16. Schutzgesetzcharakter auch zugunsten der Gläubiger nimmt dagegen Dirk Schmidt in ZfdgesK 66, 1047 an.

Anm. 30 b) Täter (Abs.III Nr. 4 u. 5) Wer als Täter für Abs. III Nr. 4 in Frage kommt, ergibt sich aus § 135. Soweit § 135 von Kreditinstituten spricht, kommen diese selbst nicht, sondern nur die für sie handelnden natürlichen Personen in Betracht (Schuldprinzip!). Jedoch braucht der für eine Bank, Sparkasse usw. Handelnde im Institut keine leitenden Funktionen auszuüben. Es ist also nicht erforderlich, daß er Vorstandsmitglied oder Geschäftsführer ist. Täter kann auch ein Prokurist, ein Handlungsbevollmächtigter, sonstiger Angestellter jeden Ranges, oder auch ein ad hoc bestellter Vertreter, z. B. ein Rechtsanwalt, kurz: jedermann sein. Voraussetzung ist nur, daß er für das Kreditinstitut handelt. — Eine weitere Tätergruppe ergibt sich aus § 135 Abs. I X . Danach können Täter auch solche natürliche Personen sein, die Vereinigungen von Aktionären vertreten, ferner Geschäftsleiter und Angestellte eines Kreditinstituts, wenn die ihnen nicht gehörenden Aktien dem Kreditinstitut zur Verwahrung anvertraut sind, und schließlich Personen, die sich geschäftsmäßig gegenüber Aktionären zur Ausübung des Stimmrechts in der Hauptversammlung oder in einer gesonderten Versammlung (§ 138 Satz 2) erbieten. — In Abs. III Nr. 5 ist der Täterkreis weiter. Jede natürliche Person kann Täter sein. Beschränkungen ergeben sich nur aus den Tatbestandsmerkmalen, insofern sie die in Abs. I I I Nr. 5 genannten Funktionsmöglichkeiten voraussetzen.

Anm. 31 c) Tatbestandsmerkmale aa) Abs. III Nr. 4 Stets muß es sich bei den benutzten Aktien um Aktien eines anderen handeln. Diese müssen — im Widerspruch zu § 135 — zur Ausübung des Stimmrechts benutzt sein. Das oben zu Abs. I I I Nr. 1—3 in Anm. 23 und 25 Gesagte gilt hier entsprechend. Im Gegensatz zu der in Abs. I I I Nr. 1 geregelten Ordnungswidrigkeit, wo der Täter ohne Vertretungsbefugnis Rechte in der Hauptversammlung wahrgenommen hat, geht hier das Gesetz davon aus, daß der Täter an sich bevollmächtigt ist, aber von seinen Rechten gemäß § 135 keinen Gebrauch machen darf. Zu den Einzelheiten vgl. oben die Erläuterungen zu § 135. Zu beachten ist, daß als Ordnungswidrigkeit hier nur die Benutzung zur Ausübung des Stimmrechts geahndet wird, dagegen nicht die Benutzung zur Ausübung anderer Rechte, wie z. B. des Auskunftsrechts, des Teilnahmerechts usw. Vollendet ist die Tat mit der ersten Stimmabgabe. Alles, was davor liegt, ist strafloser Versuch ( § 1 3 Abs. I I OWiG) oder bloße Vorbereitungshandlung. — Zum Tatbestandsausschluß, zur Rechtswidrigkeit und zur Schuld vgl. den Hinweis hier oben Anm. 27 am Ende. — Die Tat muß vorsätzlich begangen sein. Bedingter Vorsatz genügt. — Zur Teilnahme vgl. hier oben Anm. 1.

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A n m . 32 bb) A b s . III N r . 5 N a c h Abs. III Nr. 5 wird die U m g e h u n g von Stimmrechtsverboten geahndet. I m einzelnen h a n d e l t es sich hier u m folgende V e r b o t e : § so Abs. VII: Sobald einem U n t e r n e h m e n m e h r als der vierte Teil der Aktien einer Gesellschaft mit Inlandssitz gehört, h a t das betreffende U n t e r n e h m e n dies der Gesellschaft unverzüglich schriftlich mitzuteilen (§ 20 Abs. I). Das gleiche gilt, w e n n d e m U n t e r n e h m e n eine Mehrheitsbeteiligung ( § 1 6 Abs. I) gehört. Auch in diesem Falle entsteht eine Mitteilungspflicht. R e c h t e aus Aktien, die einem U n t e r n e h m e n gehören, das eine der beiden Mitteilungspflichten nicht erfüllt h a t , dürfen f ü r die Zeit f ü r die das U n t e r n e h m e n die Mitteilung nicht gemacht h a t , nicht ausgeübt werden. § 21 Abs. IV: Sobald einer Gesellschaft m e h r als der vierte Teil der Anteile einer anderen Kapitalgesellschaft oder bergrechtlichen Gewerkschaft mit Sitz im I n l a n d gehört, h a t sie dies d e m U n t e r n e h m e n , a n d e m die Beteiligung besteht, unverzüglich schriftlich mitzuteilen (§ a i Abs. I). Sobald der Gesellschaft eine Mehrheitsbeteiligung g e m ä ß § 16 Abs. I a n einem anderen U n t e r n e h m e n gehört, h a t sie dies d e m U n t e r n e h m e n ebenfalls unverzüglich schriftlich mitzuteilen (§ 21 Abs. I I ) . R e c h t e aus Anteilen, die einer n a c h § 21 Abs. I oder I I mitteilungspflichtigen Gesellschaft gehören, können f ü r die Zeit, f ü r die sie die Mitteilung nicht gemacht h a t , nicht ausgeübt werden. § 134 Abs. I: F ü r d e n Fall, d a ß einem Aktionär mehrere Aktien (sc. derselben Gesellschaft) gehören, kann die Satzung dieser Gesellschaft das Stimmrecht d u r c h Festsetzung eines Höchstbetrags oder von Abstufungen beschränken. Das Stimmrecht der ü b e r den Höchstbetrag oder die bei der Abstufung festgelegten Grenzen (Beispiele vgl. A n m . 14 zu § *35) hinausgehenden Aktien darf nicht ausgeübt werden. § 135: Diese Bestimmung schränkt die Ausübung des Stimmrechts aus f r e m d e n Aktien ein. D a n a c h dürfen Kreditinstitute, Vereinigungen von Aktionären, Geschäftsleiter u n d Angestellte eines Kreditinstituts, w e n n die ihnen nicht gehörenden Aktien d e m Kreditinstitut zur V e r w a h r u n g anvertraut sind, u n d Personen, die sich geschäftsmäßig gegenüber Aktionären zur Ausübung des Stimmrechts in der H a u p t v e r s a m m l u n g erbieten, das Stimmrecht n u r ausüben oder ausüben lassen, w e n n die in § 1 3 5 gen a n n t e n Voraussetzungen (schriftliche Vollmacht, ausdrückliche Weisung zu den einzelnen Gegenständen der Tagesordnung, Vollmachterteilung n u r f ü r längstens f ü n f z e h n M o n a t e usw.) erfüllt sind. § 136: Diese Bestimmung enthält das V e r b o t , d a ß n i e m a n d f ü r sich oder f ü r einen a n d e r e n das Stimmrecht ausüben darf, w e n n d a r ü b e r Beschluß gefaßt wird, ob er zu entlasten oder von einer Verbindlichkeit zu befreien ist, oder o b die Gesellschaft gegen ihn einen Anspruch geltend m a c h e n soll. F ü r Aktien, aus denen der Aktionär in diesen Fällen das Stimmrecht nicht ausüben k a n n , k a n n das Stimmrecht auch nicht d u r c h einen anderen ausgeübt werden (Abs. I ) . Ferner k a n n nach dieser Bestimmung das Stimmrecht nicht ausgeübt werden f ü r Aktien, die der Gesellschaft oder einem abhängigen U n t e r n e h m e n (§ 17) oder einem anderen f ü r R e c h n u n g der Gesellschaft oder eines abhängigen U n t e r n e h m e n s gehören (Abs. I I ) . § 142 Abs. I Satz 2: H i e r verbietet das Gesetz d e n Vorstands- oder Aufsichtsratsmitgliedern, weder f ü r sich noch f ü r einen anderen mitzustimmen bei der Beschlußfassung der H a u p t v e r s a m m l u n g ü b e r die Bestellung von Sonderprüfern, w e n n sich die P r ü f u n g auf Vorgänge erstrecken soll, die mit der Entlastung eines Mitglieds des V o r standes oder des Aufsichtsrats oder mit der Einleitung eines Rechtsstreits zwischen der Gesellschaft u n d einem Mitglied des Vorstands oder des Aufsichtsrats z u s a m m e n h ä n g e n . § 285 Abs. I: Die persönlich haftenden Gesellschafter einer Kommanditgesellschaft auf Aktien (§§ 278fr.) h a b e n in der H a u p t v e r s a m m l u n g n u r ein Stimmrecht f ü r ihre Aktien, also beispielsweise nicht f ü r ihre Beteiligung mit Einlagen, die nicht auf das G r u n d k a p i t a l gemacht sind (§ 281 Abs. I I ) . Vgl. A n m . 4 zu § 285. D a r a u s folgt j e d o c h nicht, d a ß sie nicht als gesetzliche oder erwählte Vertreter (Bevollmächtigte) a n d e r e r K o m m a n d i t a k t i o n ä r e das Stimmrecht in der H a u p t v e r s a m m l u n g ausüben dürfen,

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soweit sie nicht n a c h § 285 Abs. I Satz 2 von der A b s t i m m u n g ausgeschlossen sind. Vgl. A n m . 4 zu § 258. A. M . B a u m b a c h - H u e c k R n . 16 zu § 405, wo ein allgemeines V e r b o t f ü r die persönlich h a f t e n d e n Gesellschafter einer K G a A , das Stimmrecht f ü r f r e m d e Aktien auszuüben, a n g e n o m m e n wird. Die besondere Regelung in § 285 Abs. I Satz 2 läßt j e d o c h einen Umkehrschluß auf das hier a n g e n o m m e n e Recht, das S t i m m r e c h t f ü r f r e m d e Aktien auszuüben, zu. Das V e r b o t , dessen Verletzung d u r c h U m g e h u n g n a c h § 405 Abs. I I I N r . 5 als Ordnungswidrigkeit g e a h n d e t wird, enthält § 285 Abs. I Satz 2. H i e r n a c h können persönlich haftende Gesellschafter einer K G a A das Stimmrecht weder f ü r sich noch f ü r einen anderen ausüben bei Beschlußfassungen ü b e r die W a h l u n d Abb e r u f u n g des Aufsichtsrats, über die Entlastung der persönlich h a f t e n d e n Gesellschafter u n d der Aufsichtsratsmitglieder, ü b e r die Bestellung von Sonderprüfern, ü b e r die G e l t e n d m a c h u n g von Ersatzansprüchen, ü b e r den Verzicht auf Ersatzansprüche u n d ü b e r die W a h l von Abschlußprüfern.

Anm. 33 cc) Abs. III Nr. 5 (Forts.) W ä h r e n d es sich beim Ordnungswidrigkeitstatbestand des Abs. I I I N r . 4 d a r u m handelte, d a ß der T ä t e r u n m i t t e l b a r gegen die Verbotsnorm verstieß, a h n d e t Abs. I I I N r . 5 die Umgehung der Stimmrechtsausübungsverbote, die in den v o m Gesetz in Bezug gen o m m e n e n Bestimmungen enthalten sind. Tatbestandsmäßig ist die U m g e h u n g , die darin besteht, d a ß der T ä t e r seine Aktien, f ü r die i h m oder d e m von i h m Vertretenen die Stimmrechtsausübung versagt ist, einem anderen z u m Zweck der A u s ü b u n g des Stimmrechts überläßt, — das ist die eine Fallgruppe. Bei der anderen Tatbestandsvariante des Abs. I I I N r . 5 wird a u c h das Verhalten desjenigen geahndet, der ihm überlassene Aktien, f ü r die der Überlassende oder derjenige, den der Überlassende vertritt, das Stimmrecht n a c h den g e n a n n t e n Bestimmungen nicht ausüben darf, zur A u s ü b u n g des Stimmrechts benutzt. I n Abs. I I I N r . 5 bringt somit der Gesetzgeber z u m Ausdruck, d a ß sich beide Partner bei der U m g e h u n g der V e r b o t e ordnungswidrig verhalten. — Vollendet ist die T a t beim Überlassenden mit der Überlassung mindestens einer Aktie z u m Zweck der Stimmrechtsausübung u n d beim E n t g e g e n n e h m e n d e n mit der ersten Stimmrechtsausübung. Bei der ersten T a t b e s t a n d s f o r m k o m m t es nicht d a r a u f an, d a ß der E n t g e g e n n e h m e n d e die Aktien tatsächlich zur Stimmrechtsausübung b e n u t z t . Es genügt die Überlassung zum Zweck der Ausübung des Stimmrechts (subjektives Tatbestandsmerkmal). Diese V a r i a n t e ist also eine koupierte Erfolgsordnungswidrigkeit oder, was bekanntlich das gleiche besagt, eine Ordnungswidrigkeit mit überschießender I n n e n tendenz. — Der Versuch wird nicht geahndet (§ 13 Abs. I I O W i G ) . — Z u m Tatbestandsausschluß, zur Rechtswidrigkeit u n d zur Schuld vgl. hier oben A n m . 27 a m E n d e . — Die Ordnungswidrigkeit m u ß vorsätzlich begangen sein, wobei bedingter Vorsatz hinreicht. — Tateinheit f ü r den Überlassenden ist, wenn er sich f ü r die Überlassung besondere Vorteile gewähren oder versprechen läßt, mit § 405 Abs. I I I N r . 3 möglich. Beim Entgegenn e h m e n d e n k o m m t dagegen, falls er f ü r die Überlassung besondere Vorteile g e w ä h r t oder verspricht, Tateinheit mit § 405 Abs. I I I N r . 2 in Betracht. Ebenso B a u m b a c h H u e c k R n . 16. — Z u r Teilnahme vgl. hier oben A n m . 1.

Anm. 34 6. Stimmenkauf (Abs. III Nr. 6 und 7) a) Allgemeines Vorgänger dieser beiden Ordnungswidrigkeitstatbestände sind die Straftatbestände des § 3 1 7 H G B a. F. u n d des § 2 9 9 A k t G a. F . ; ähnliche Bestimmungen kennt das Neben-Strafrecht auch sonst, so § 152 G e n G (jetzt a u c h Ordnungswidrigkeit), § 243 K O (nur Stimmenverkauf) u n d § 123 V e r g l O (nur S t i m m e n v e r k a u f ) . Die zu diesen Bestimm u n g e n von der Rechtsprechung u n d der Wissenschaft entwickelten Auslegungsgrundsätze können d a h e r zur entsprechenden A n w e n d u n g herangezogen w e r d e n . Das gleiche gilt f ü r die Straftatbestände der passiven u n d der aktiven Beamtenbestechung (§§ 33'> 332 — passiv — u n d 333, 334 — aktiv — StGB), an die Abs. I I I N r . 6 u n d 7

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dadurch angeglichen wurden, daß jetzt auch das Fordern (Abs. I I I Nr. 6) und das Anbieten (Abs. I I I Nr. 7) besonderer Vorteile Tatbestandsmerkmale sind. Der Anwendungsbereich ist damit gegenüber § 299 A k t G a. F. nicht unerheblich erweitert. — Abgesichert werden sollen vor allem die Interessen der Gesellschaft als solcher und der Aktionäre. Der Gesetzessinn ist die Verhinderung einer Fälschung des Mehrheitswillens der Hauptversammlung. Die Abstimmungen sollen, soweit dies überhaupt möglich ist, frei sein und die wirkliche Meinung der Stimmrechtsausübenden zum Ausdruck bringen. Demgemäß muß als geschütztes Rechtsgut die Echtheit der Willensbildung der Hauptversammlung angesehen werden. Hieraus folgt, daß Abs. I I I Nr. 6 (Stimmenverkauf) und Nr. 7 (Stimmeneinkauf) Schutzgesetze gemäß § 823 Abs. II BGB zugunsten sowohl der Aktionäre als auch der Gesellschaft selbst sind. Ebenso Baumbach-Hueck R n . 17.

Anm. 35 b) Allgemeines (Forts.) Nr. 6 und Nr. 7 des Abs. I I I sind sog. alternative Mischgesetze. Das besagt, daß die verschiedenen Begehungsformen (in Nr. 6 : fordern, sich versprechen lassen und annehmen; in Nr. 7 : anbieten, versprechen, gewähren) jeweils innerhalb der Tatbestandsformen vertauschbare Varianten ein und derselben Ordnungswidrigkeit sind. Beim Stimmenverkauf (Nr. 6) kommt es also auf eine genaue Unterscheidung zwischen fordern und sich versprechen lassen nicht an. Das Entsprechende gilt für den Stimmeneinkauf (Nr. 7) hinsichtlich der dortigen Merkmale. Innerhalb des Tatbestandes Nr. 6 und innerhalb des Tatbestands Nr. 7 ist eine sog. „alternative" Feststellung im Urteil unbedenklich zulässig. Dies bedeutet keine Wahlfeststellung im rechtstechnischen Sinn, denn im Verhältnis zueinander sind die verschiedenen Begehungsformen des Stimmenverkaufs (Nr. 6) und die verschiedenen Begehungsformen innerhalb des Stimmeneinkaufs (Nr. 7) keine anderen Strafgesetze i. S. des § 265 StPO. Wer beim Stimmenverkauf die besonderen Vorteile erst fordert, sich anschließend versprechen und dann gewähren läßt, begeht nur eine strafbare Handlung. Das gleiche gilt für den Stimmeneinkäufer, der die besonderen Vorteile erst anbietet, dann verspricht und schließlich gewährt. Konkurrenzfragen können also innerhalb der jeweils in Betracht kommenden Nummer nicht entstehen. Ebenso Eb. Schmidt Anm. 8 der 1. Auflage. Z u m Begriff des „anderen Strafgesetzes" vgl. Eb. Schmidt, Lehrkommentar zur S t P O , Anm. 8 bis 1 1 zu § 265. — Der Stimmenverkauf (Nr. 6) erweckt den Anschein, als wäre er ein echtes Sonderdelikt, das zudem nur eigenhändig begangen werden könnte. Der Eindruck des echten Sonderdelikts entsteht, weil nur Stimmrechtsausübende Täter sein können und weil es keinen allgemeinen Grundtatbestand gibt, dessen besondere Begehungsform der Stimmenverkauf wäre. Ein eigenhändiges Delikt scheint der Stimmenverkauf zu sein, weil nur der Abstimmende selbst sich in der Hauptversammlung in der gewünschten Weise verhalten kann. Beide Argumente gehen jedoch fehl. D a der stimmberechtigte Aktionär sich für die Stimmrechtsausübung eines Bevollmächtigten bedienen darf (§ 1 3 4 Abs. I I I ) und dieser dann nach dem Wortlaut des Gesetzes Täter der Nr. 6 sein kann, ist der Täterkreis dieses Delikts nicht auf einen bestimmten Personenkreis beschränkt. Der Stimmenverkauf ist ferner kein eigenhändiges Delikt. Das tatbestandsmäßige Verhalten besteht nicht in der Stimmrechtsausübung, die im übrigen, wie § 1 3 4 Abs. I I I zeigt, durch Vertreter erfolgen kann, sondern darin, daß der Täter etwas fordert, sich versprechen läßt oder annimmt. Das aber braucht nicht eigenhändig zu geschehen. Hierfür kann sich der Täter einer Mittelsperson bedienen. Der Stimmenverkauf (Nr. 6) ist also ebenso wie der Stimmeneinkauf (Nr. 7) weder ein Sonderdelikt noch eine eigenhändige Straftat. — Abreden, die den Abs. I I I Nr. 6 oder Nr. 7 verletzen, sind zivilrechtlich nach den §§ 1 3 4 und 138 B G B nichtig. R G 1 3 2 , 3 3 ; O L G K o l m a r in O L G Rspr. 6, 5 0 3 ; K G H R R 1936 Nr. 747. Die Rückforderung des Geleisteten ist demgemäß ausgeschlossen. § 8 1 7 B G B , Schlegelberger-Quassowski Anm. 4 ; E b . Schmidt A n m . 16 der 1. Auflage. Andererseits sind Stimmrechtsverträge, soweit sie die Voraussetzungen des Abs. I I I Nr. 6 oder Nr. 7 nicht erfüllen, selbstverständlich grundsätzlich zulässig. R G H R R 1936 Nr. 747.

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Anm. 36 c) Stimmenverkauf (Abs. III Nr. 6) aa) Täter Allgemeines: T ä t e r , d. h. also Stimmen Verkäufer, kann nur derjenige sein, der in der in Betracht k o m m e n d e n H a u p t v e r s a m m l u n g Stimmrechtsausübender ist. Als solcher k o m m t nicht nur der stimmberechtigte Aktionär in Frage, sondern a u c h der für die A u s ü b u n g des Stimmrechts Bevollmächtigte. Der Letztgenannte m a c h t sich allerdings nur d a n n strafbar, w e n n er die von i h m vertretenen Stimmen an einen Dritten verkauft. A u f das Verhältnis z u seinem A u f t r a g g e b e r findet A b s . I I I N r . 6 selbstverständlich keine A n w e n d u n g . Die Tatbestände dieser Bestimmung wollen j a , wie bereits ausgeführt wurde, die Echtheit der Mehrheitswillensbildung in der H a u p t v e r s a m m l u n g schützen. W e n n der Beauftragte selbst dort, w o er entgeltlich tätig wird, i m Sinne seines A u f t r a g gebers stimmt, so wird durch die zwischen diesem u n d j e n e m bestehenden vertraglichen A b s p r a c h e n der Mehrheitswille in keiner Weise verfälscht. W ä r e der A u f t r a g g e b e r selbst in der H a u p t v e r s a m m l u n g erschienen, hätte sich bei dieser Fallsituation an d e m Ergebnis der A b s t i m m u n g nichts geändert. Dies ist j a gerade der wirtschaftlich sinnvolle u n d häufig v o r k o m m e n d e Fall der Stimmrechtsausübung der Banken für ihre D e p o t k u n d e n . D i e Rechtslage ist insoweit unbestritten; vgl. B r o d m a n n A n m . i a z u § 317 H G B ; v o n Godin-Wilhelmi A n m . 3 ; Schlegelberger A n m . 2 ; E b . Schmidt A n m . 5 der 1. A u f l a g e . L ä ß t sich aber der Bevollmächtigte von einem Dritten durch die G e w ä h r u n g oder durch das Versprechen besonderer Vorteile dafür gewinnen, d a ß er bei einer A b s t i m m u n g der H a u p t v e r s a m m l u n g nicht oder in einem bestimmten Sinne stimmt, d a n n findet A b s . I I I N r . 6 auf sein V e r h a l t e n A n w e n d u n g . — T ä u s c h t dagegen j e m a n d einen anderen darüber, d a ß er angeblich über ein Stimmrecht verfügt, u n d stellt er dieses vermeintliche Stimmrecht für einen Stimmenverkauf zur V e r f ü g u n g , so k a n n ein solches V e r h a l t e n den T a t b e s t a n d des A b s . I I I N r . 6 nicht verwirklichen. M ö g l i c h w ä r e hier allerdings eine Strafbarkeit wegen Betrugs g e m ä ß § 263 S t G B . Bei d e m Getäuschten könnte begrifflich versuchter S t i m m e n k a u f i m Sinne des A b s . I I I N r . 7 in Frage k o m m e n . I m R a h m e n des § 405 wird j e d o c h der V e r s u c h nicht geahndet. — G l a u b t der T ä t e r , i h m stünde ein Stimmrecht für den V e r k a u f zur V e r f ü g u n g , o b w o h l dies in Wirklichkeit nicht der Fall ist, d a n n läge ein V e r s u c h durch ein untaugliches Subjekt vor. Dieser w ä r e aus den gleichen G r ü n d e n nicht strafbar. •— Ebenso wie Bevollmächtigte kommen gesetzliche Vertreter als T ä t e r nur d a n n in Frage, w e n n sie sich von dritter Seite nach M a ß g a b e des Tatbestands beeinflussen lassen. Schon in den M o t i v e n z u m Aktiengesetz 1884 (Bd. I I 256) w u r d e mit R e c h t d a r a u f hingewiesen, d a ß Bevollmächtigte u n d gesetzliche V e r treter grundsätzlich als T ä t e r ebenso wie A k t i o n ä r e in F r a g e k o m m e n . — Das f ü r Bevollmächtigte u n d gesetzliche Vertreter Gesagte gilt grundsätzlich auch für Strohmänner. U n t e r Strohmännern sind in diesem Z u s a m m e n h a n g Personen z u verstehen, die auf G r u n d einer Scheinübertragung v o n A k t i e n n a c h a u ß e n hin in der L a g e sind, als freie Stimmrechtsausübende aufzutreten. A u c h hier wird die A b s t i m m u n g als solche nicht verfälscht, so d a ß f ü r ein Eingreifen des A b s . I I I N r . 6 kein R a u m ist. D a ß der Strohm a n n v o n einem in Wirklichkeit berechtigten H i n t e r m a n n gelenkt wird u n d so abstimmt, wie dieser es wünscht, ändert hieran nichts. W ä r e der H i n t e r m a n n selbst in die H a u p t v e r s a m m l u n g g e k o m m e n u n d hätte dort sein Stimmrecht ausgeübt, w ü r d e sich dasselbe Abstimmungsergebnis herausgestellt haben. Also selbst dann, w e n n die Einschaltung eines Strohmannes aus irgendwelchen anderen G r ü n d e n in h o h e m M a ß e bedenklich ist, k o m m t jedenfalls eine Strafbarkeit aus A b s . I I I N r . 6 nicht in Betracht. Ebenso Stenglein A n m . 2 zu § 3 1 7 H G B ; Schlegelberger-Quassowski A n m . 2 ; E b . Schmidt A n m . 4 u n d 6 der 1. A u f l a g e . — F ü r die bei der W a h r n e h m u n g der Stimmrechte in der H a u p t v e r s a m m l u n g besonders wichtige Legitimationsübertragung gilt f ü r die A n w e n d u n g des A b s . I I I N r . 6 keine Besonderheit. D i e dargelegten Grundsätze f ü r die Bevollmächtigten u n d die gesetzlichen Vertreter finden a u f den Fall der Legitimationsübertragung A n w e n d u n g . Eine Strafbarkeit k o m m t also für diejenigen, die a u f G r u n d einer Legitimationsübertragung das Stimmrecht ausüben, erst dann in Betracht, w e n n sie sich von Dritten durch das Versprechen oder das G e w ä h r e n v o n besonderen V o r t e i l e n in ihrer Stimmrechtsausübung beeinflussen lassen. Eine E i n f l u ß n a h m e derjenigen, die

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ihnen das S t i m m r e c h t übertragen h a b e n , f ü h r t z u keiner V e r f ä l s c h u n g des A b s t i m m u n g s bildes in der H a u p t v e r s a m m l u n g u n d k a n n daher a u c h bei Entgeltlichkeit des zwischen d e m Legitimierten u n d d e m j e n i g e n , der i h m die Legitimation erteilte, keine V e r w i r k l i c h u n g des Tatbestands n a c h A b s . I I I N r . 6 sein. Z u r Legitimationsübertragung vgl. das in A n m . 33 u n d 34 z u § 134 Ausgeführte.

Anm. 37 bb) Täter, insbes. Stimmrechtsverträge u. ä. D a V e r t r ä g e ü b e r die Stimmrechtsausübung grundsätzlich zulässig sind, findet der Ordnungswidrigkeitstatbestand A b s . I I I N r . 6 (und das gleiche gilt f ü r N r . 7) keine A n w e n d u n g a u f diejenigen Stimmrechtsausübenden, die in der H a u p t v e r s a m m l u n g n a c h M a ß g a b e v o n Konsortial-, Pool-, Schutzgemeinschafts- u n d sonstigen Stimmrechtsverträgen abstimmen. F ü r die A b g r e n z u n g zwischen einem ordnungswidrigen S t i m m e n k a u f vertrag einerseits u n d einer rechtlich zulässigen Stimmrechtsvereinbarung andererseits sind v o r allem folgende Gesichtspunkte m a ß g e b e n d : Eine A h n d u n g k o m m t jedenfalls d a n n schon nicht in Betracht, w e n n bei der Stimmrechtsabsprache keine besonderen Vorteile f ü r die A b s t i m m u n g g e w ä h r t oder versprochen werden. A u c h eine A h n d u n g aus A b s . I I I N r . 2 k o m m t unter diesen U m s t ä n d e n nicht in F r a g e , d e n n das G e w ä h r e n oder V e r s p r e c h e n besonderer V o r t e i l e ist dort ebenfalls T a t b e s t a n d s m e r k m a l . V g l . hierzu die E r l ä u t e r u n g e n z u A b s . I I I N r . 2. Ist die Stimmrechtsvereinbarung nicht ordnungswidrig, so bleibt i m Einzelfall noch z u prüfen, ob sie vielleicht nichtig ist, weil sie gegen die guten Sitten verstößt. V e r e i n b a r u n g e n ü b e r A b s t i m m u n g e n sind aber jedenfalls nicht ohne weiteres sittenwidrig, es müssen vielmehr besondere U m s t ä n d e vorliegen, u m einen V e r s t o ß gegen die guten Sitten a n n e h m e n z u können. R G 107, 67. Konsortial-, Schutzgemeinschafts-, Pool- u n d sonstige Stimmrechtsverträge sind also grundsätzlich wirksam. Sie dienen h ä u f i g der V e r m e i d u n g v o n M a c h t k ä m p f e n zwischen A k t i o n ä r s g r u p p e n u n d d a m i t der B e w a h r u n g v o n R u h e u n d Stetigkeit der V e r w a l t u n g . N i c h t selten ist es der Z w e c k derartiger A b s p r a c h e n , die Interessen des U n t e r n e h m e n s d e n Sonderinteressen einzelner A k t i o n ä r e oder A k t i o n ä r s g r u p p e n voranzustellen. A u ß e r d e m können die Stimmrechtsvereinbarungen a u c h den Sinn h a b e n , die M i t v e r a n t w o r t u n g v o n A k t i o n ä r s g r u p p e n i m Aufsichtsrat sicherzustellen. A n der wirtschaftlichen u n d rechtlichen B e d e u t u n g derartiger V e r t r ä g e k a n n nicht gezweifelt w e r d e n . Seit l a n g e m ist daher ihre Zulässigkeit unbestritten. R G in H R R 1 9 3 6 , N r . 747. Weitere Einzelheiten v g l . o b e n A n m . 41 z u § 134. Meistens wird es sich bei Stimmrechtsvereinbarungen u m solche zwischen A k t i o n ä r e n oder A k t i o n ä r s g r u p p e n der betreffenden Gesellschaft handeln. Erforderlich f ü r die Zulässigkeit dieser V e r t r ä g e ist das j e d o c h nicht. D e n k b a r u n d zulässig ist es a u c h , d a ß sich j e m a n d einem Dritten A u ß e n s t e h e n d e n g e g e n ü b e r z u einer bestimmten A u s ü b u n g des Stimmrechts verpflichtet. Es dürfen nur keine besonderen V o r t e i l e g e w ä h r t oder versprochen werden, weil sonst die A h n d u n g aus A b s . I I I N r . 2, 6 oder 7 wieder in den Bereich des M ö g l i c h e n gerückt w i r d . D i e grundsätzliche aktienrechtliche Zulässigkeit dieser u n d der v o r a n g e h e n d e r w ä h n t e n Stimmrechtsb i n d u n g e n ergibt sich daraus, d a ß es sich in j e d e m Falle u m eine rein schuldrechtliche B i n d u n g handelt, w e l c h e die Wirksamkeit einer ihr z u w i d e r l a u f e n d e n A u s ü b u n g des Stimmrechts selbst nicht berührt. V g l . hierzu aus der höchstrichterlichen zivilrechtlichen R e c h t s p r e c h u n g : R G 107, 6 7 ; 119, 386; 133, 90; 156, 139; 160, 262; 165, 78; B G H 29, 385.

Anm. 38 cc) Besondere Vorteile G e a h n d e t w i r d der S t i m m e n v e r k a u f als O r d n u n g s w i d r i g k e i t g e m ä ß A b s . I I I N r . 6 n u r d a n n , w e n n der T ä t e r besondere Vorteile fordert, sich versprechen l ä ß t oder a n n i m m t . Als solche k o m m e n a u f j e d e n Fall n u r solche V o r t e i l e in F r a g e , die sich nicht aus der betreffenden A b s t i m m u n g selbst ergeben. Sie müssen vielmehr a u ß e r h a l b liegen. Das ist unbestritten. V g l . E b . S c h m i d t A n m . 14 der I . A u f l a g e ; B a u m b a c h - H u e c k

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Fünftes Buch. Sonder-, Straf- und Schlußvorschriften

R n . 13 u. 18; Schlegelberger-Quassowski A n m . 2. K o m m t der gleiche V o r t e i l allen Aktionären zugute, so ist er kein besonderer V o r t e i l i. S. des A b s . I I I N r . 6. V g l . R G 132, 33 u n d 133, 94 f ü r das frühere R e c h t . Eine allen Aktionären gegebene Dividendengarantie ist d e m n a c h kein besonderer Vorteil. R G J W 1929, 642. D a g e g e n ist es ein besonderer Vorteil, w e n n der Stimmenverkäufer oder der Stimmeneinkäufer als einziger eine Dividendengarantie erhält. O L G Stuttgart H R R 1931 N r . 526. Ebenso ist es ein besonderer Vorteil, w e n n der T ä t e r als Gegenleistung ein g u t dotiertes Aufsichtsratsm a n d a t erhält. Andererseits sind aber nicht alle Vorteile, die sich nicht aus der A b s t i m m u n g selbst ergeben, ohne weiteres besondere Vorteile. A u c h bei solchen Vorteilen, die sich nicht aus der betreffenden A b s t i m m u n g selbst ergeben, k o m m t es entscheidend d a r a u f an, o b der betreffende Vorteil der Gesamtheit zugute k o m m t oder nur dem betreffenden Stimmenverkäufer oder Stimmeneinkäufer allein. N u r unter der zuletzt genannten Voraussetzung ist das Tatbestandsmerkmal des besonderen Vorteils verwirklicht. V g l . E b . Schmidt A n m . 14 der 1. A u f l a g e ; K l u g , Konkursstrafrecht 1973, A n m . 3 z u § 243. — Als Vorteile k o m m e n in erster Linie materielle Vorteile in Betracht. Z u r Streitfrage, ob a u c h immaterielle Vorteile f ü r die Tatbestandsverwirklichung genügen vgl. hier oben A n m . 27.

Anm. 39 dd) Fordern Fordern ist das ausdrückliche oder in sonstiger Weise „schlüssig" erkennbar gemachte einseitige V e r l a n g e n n a c h der Gegenleistung. A u f die Z u s t i m m u n g des Aufgeforderten k o m m t es nicht an. L a c k n e r A n m . 3 b z u § 331 S t G B . Irrelevant ist es ferner, ob derjenige, an den sich die Forderung richtet, in sonstiger Weise auf die Forderung eingeht. Dreher A n m . 6 B a z u § 331 S t G B . N i m m t sich der Fordernde den geforderten besonderen Vorteil mit G e w a l t , so scheidet eine A n w e n d u n g v o n A b s . I I I Nr. 6 ebenso aus wie bei § 331 S t G B . V g l . Dreher A n m . 6 B a z u § 331 S t G B u n d die dort zitierte Entscheidung des B G H v o m 1 1 . 12. 1962, 1 S t R 466/62. A u c h die A n w e n d u n g einer List ist kein Fordern.

Anm. 40 ee) Sich versprechen lassen D a s „Sich-versprechen-lassen" ist die zustimmende E n t g e g e n n a h m e der Inaussichtstellung des besonderen Vorteils. D a das Gesetz ausdrücklich v o n einem Versprechen spricht, kann das bloße Anbieten der künftigen G e w ä h r u n g eines besonderen Vorteils den T a t b e s t a n d nicht erfüllen. O b sich derjenige, der sich besondere Vorteile versprechen läßt, z u m Stimmenverkauf erboten h a t oder o b der Betreffende nur d e m D r ä n g e n des anderen Teils n a c h g a b , ist f ü r die A n w e n d u n g des A b s . I I I N r . 6 belanglos. R G S t . 12, 122. E b . Schmidt A n m . 9 der 1. A u f l a g e . Erforderlich aber ist, d a ß das A n g e b o t der künftigen Leistung ausdrücklich oder schlüssig a n g e n o m m e n wurde, was a u c h bedingt möglich ist. Dreher A n m . 6 B b z u § 331 S t G B A u f die Erfüllung des Versprechens k o m m t es nicht an.

Anm. 41 ff) Annehmen U n t e r dem Tatbestandsmerkmal „annehmen" ist i. S. des A b s . I I I Nr. 6 z u verstehen das tatsächliche E n t g e g e n n e h m e n d e s geforderten oder angebotenen besonderen Vorteils. N a c h der Rechtsprechung zur Beamtenbestechung, die hier entsprechende A n w e n d u n g finden kann, m u ß der T ä t e r den Willen haben, den Vorteil zu genießen, z u behalten oder über ihn als eigenen zu verfügen. R G S t . 58, 266; 68, 256; B G H St. 14, 123. Dreher A n m . 6 B c zu § 331 S t G B . Die E n t g e g e n n a h m e z u r Beweissicherung bei einem M a n i pulationsversuch fallt nicht unter den T a t b e s t a n d .

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Dritter Teil. Straf- und Bußgeldvorschriften (Klug)

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Anm. 42 gg) Gegenleistung, Unrechtsvertrag Zweck des Forderns, des Sich-Versprechen-Lassens oder Annehmens der besonderen Vorteile m u ß als Gegenleistung das Nicht-Abstimmen oder das Stimmen in einem bestimmten Sinne sein. Zwischen dem Stimmenverkäufer u n d dem Partner m u ß ein Gegenseitigkeitsverhältnis durch die korrespondierende Zusage des Stimmenverkäufers, sich in der Hauptversammlung oder in einer gesonderten Versammlung entsprechend zu verhalten, entstehen. Es m u ß also zu einer Art „Unrechtsvertrag" gekommen sein. Gegenstand dieses „Vertrags" m u ß die Freiheit der Entschließung des Abstimmenden in der betreffenden Hauptversammlung sein. O L G Bamberg LZ 1919, 611 8 ; R a b b e n S. 69, 70. Es versteht sich von selbst, daß derjenige, der sich dafür bezahlen läßt, daß er nur überhaupt der Hauptversammlung beiwohnen und in ihr abstimmen werde, wobei die Art und Weise dieser Abstimmung offengelassen wird, nicht ordnungswidrig handelt. Das gleiche gilt für denjenigen, der sich Vorteile dafür gewähren läßt, d a ß er in bestimmtem Sinne in der Hauptversammlung reden werde. I n beiden Fällen haben sich die Betreffenden die Freiheit ihrer Entschließung bei der Abstimmung nicht abkaufen lassen, so d a ß eine Anwendung des Abs. I I I Nr. 6 nicht in Betracht kommt. — W e n n sich der Stimmenverkäufer insgeheim die Freiheit seiner Entschließung bei der Abstimmung vorbehält, so ist der Tatbestand des Abs. I I I Nr. 6 nicht erfüllt, denn es kommt nicht zu der Verfälschung des Mehrheitswillens in der Hauptversammlung, vor der die Bestimmung die Aktiengesellschaft u n d die Aktionäre schützen will. Es fehlt in diesem Falle an dem erforderlichen „Unrechtsvertrag". Ein „Stimmenkaufvertrag" ist nicht zustande gekommen. Demgemäß entfällt zugleich auch die Tatbestandsmäßigkeit für Abs. I I I Nr. 6. D a ß hier die reservatio mentalis im Gegensatz zum Zivilrecht durchgreift, hängt damit zusammen, d a ß das Ordnungswidrigkeitsrecht wie das Strafrecht in erster Linie den ordnungswidrigen Willen bekämpft, u n d an dem fehlt es gerade hier. Es treten an dieser Stelle die gleichen Probleme wie bei dem Tatbestand der schweren passiven Bestechung (§ 33 2 StGB) auf. Es können daher die überzeugenden Ausfuhrungen von Eb. Schmidt, Die Bestechungstatbestände, München und Berlin i960, Nr. 138—146 für die Auslegung herangezogen werden. Diese Ausführungen unterstützen die obige Auslegung um so mehr, als die Streitfrage, welches bei den §§ 331 ff. StGB das geschützte Rechtsgut sei — nämlich die Reinheit des Amtes oder die Verfälschung des Staatswillens — hier bei den Tatbeständen des Stimmenverkaufs u n d Stimmeneinkaufs keine Rolle spielt, denn keinesfalls geht es bei Abs. I I I Nr. 6 u n d 7 u m irgendeine Art von „Reinheit der Ausübung der Stimmrechte", sondern eindeutig um die Verhinderung einer Verfälschung der Mehrheitswillensbildung in der Hauptversammlung. Eb. Schmidts Argumentation, die auf dem Gedanken aufbaut, d a ß es bei der schweren passiven Bestechung des § 332 StGB d a r u m gehe, die Verfälschung des Staatswillens zu verhindern, kann daher unbedenklich zur Unterstützung der obigen Auslegung herangezogen werden. D a ß der geheime Vorbehalt, sich bei der Abstimmung nicht beeinflussen zu lassen, eine Strafbarkeit verhindert, dürfte im übrigen für Abs. I I I Nr. 6 die herrschende Meinung sein. Vgl. abgesehen von Eb. Schmidt in Anm. 10 der 1. Auflage: von Godin-Wilhelmi Anm. 8; Olshausen Anm. 4 zu § 243 K O ; Schlegelberger-Quassowski Anm. 2. — Andererseits kann die Zusage des Stimmens in einem bestimmten Sinne auch durch verschleierte Formulierungen deutlich genug zum Ausdruck kommen, so d a ß der sog. „Unrechtsvertrag" zustande gekommen ist. Es genügt daher, wenn sich der Stimmenverkäufer verpflichtet hat, „ i m Interesse einer bestimmten Person" oder „mit einer bestimmten Person" zu stimmen. Desgleichen genügt es, wenn sich j e m a n d verpflichtet, mit einem anderen in der Hauptversammlung „ d u r c h dick u n d d ü n n zu gehen" (Jordan S. 41). Auch die Zusage, bedingungslos für alle Vorschläge des Vorstands oder des Aufsichtsrats zu stimmen, gehört hierher, denn bei ihr liegt ebenfalls die Zusage vor, gegebenenfalls bei der Abstimmung gegen die bessere Einsicht zu handeln. Vgl. hierzu R G Bauers Z 21, 227. Ganz allgemein ist zu sagen, d a ß der auf die Abstimmung bezogene Zweck nicht ausdrücklich ausgesprochen werden muß. Es genügt seine Erkennbarkeit aus konkludentem Verhalten, aus dem Sinn der getroffenen Abreden usw. Vgl. R G S t . 11, 222 (zu § 331 StGB) u n d R G bei Bauer 21, 54. — Die Zusage des Stimmen787

§ 405

Fünftes Buch. Sonder-, Straf- und Schlußvorschriften

Verkäufers, daß er bei einer Abstimmung in der Hauptversammlung nicht stimmen werde, kann auch in der Weise gegeben werden, daß sich jemand verpflichtet, von der Hauptversammlung überhaupt fernzubleiben. — Nicht erfüllt ist der Tatbestand, wenn die Aktien verkauft werden, und zwar selbst dann, wenn dies in der ausgesprochenen oder unausgesprochenen Absicht geschieht, den bisherigen Aktionär durch den Verkauf von Stimmen in der Hauptversammlung abzuhalten. Für den Scheinverkauf gilt dies allerdings nicht. R G 38, 259. Bei Report- und Deportgeschäften geht jeweils das Eigentum an den Aktien über, so daß zugleich die Stimmrechte als solche übertragen werden. Abs. I I I Nr. 6 kann daher in diesen Fällen keine Anwendung finden. Dies war schon früher selbst für den Fall anerkannt, daß die Report- bzw. Deportgeschäfte zum Zweck der Wahrnehmung der Stimmrechte in der Hauptversammlung abgeschlossen wurden. Vgl. etwa E. Heilfron, Geld-, Bank- und Börsenwesen, Berlin 1909, S. 326 Anm. 21 (zu § 318 HGB). Ferner Simon S. 297; Flechtheim J W 1925, 570. Auch hier darf es sich aber nicht um bloße Scheingeschäfte zur Umgehung der Stimmrechtsvorschriften handeln. L Z 1907, 139 6 . — Ist der Stimmenverkauf (und der Stimmeneinkauf) in einem umfassenderen Vertrag „eingepackt", so genügt dies jedenfalls dann, wenn der Vertrag besondere Vorteilseinräumungen vorsieht und ohne die Stimmbindung nicht abgeschlossen worden wäre (RG 132, 39). Baumbach-Hueck Rn. 18. A n m . 43 fah) Abstimmung Für die Ahndung nach Abs. I I I Nr. 6 kommen als der für die Tatbestandsmäßigkeit erforderliche Zweck des Forderns, Sich-Versprechen-Lassens oder Annehmens besonderer Vorteile nur Abstimmungen in der Hauptversammlung (§§ 133 fr.) oder in einer gesonderten Versammlung (§ 138) in Frage. Kraft Wortlaut des Gesetzes also nicht die Abstimmungen im Vorstand oder Aufsichtsrat. Eine analoge Anwendung ist unzulässig. Eb. Schmidt Anm. 13 der 1. Auflage; Schlegelberger-Quassowski Anm. 2; Baumbach-Hueck Rn. 19. Zur Frage, inwieweit nur Abstimmungen in Hauptversammlungen oder gesonderten Versammlungen deutscher Gesellschaften, d. h. solcher Gesellschaften, auf die das Aktiengesetz der Bundesrepublik Deutschland Anwendung findet, in Betracht kommen, vgl. oben Anm. 6 vor § 39g. A n m . 44 ii) Vollendung, Rechtswidrigkeit, Schuld Da der Versuch bei Abs. I I I Nr. 6 nach § 13 Abs. I I OWiG nicht geahndet wird, kommt der Frage, wann dieser Ordnungswidrigkeitstatbestand vollendet ist, besondere Bedeutung zu. Nach den drei Tatbestandsvarianten in Nr. 6 ist zu unterscheiden: Hat der Täter die besonderen Vorteile gefordert, ist die Ordnungswidrigkeit mit dem Zugehen der Forderung bei demjenigen, der die Stimmbindung einkaufen soll, — also etwa durch Briefeingang oder Hören der mündlich geäußerten Forderung — vollendet. Hat sich der Täter die Vorteile versprechen lassen, ist die Tat mit dem Abschluß des Unrechtsvertrages vollendet. Hat der Täter die Vorteile angenommen, ohne daß eine Forderung oder ein Sich-Versprechen-Lassen voranging, ist die Tat erst mit der Entgegennahme der Vorteile vollendet, sofern gleichzeitig die Stimmbindung zugesagt wird; wird die Zusage erst später gegeben, ist die Tat erst in diesem Zeitpunkt vollendet. Zu beachten bleibt aber, daß der Stimmenverkauf ein kupiertes Erfolgsdelikt ist. Es ist folglich für die Ahndung belanglos, ob sich der Stimmenverkäufer später in der Hauptversammlung oder in der gesonderten Versammlung an die Absprache hält oder nicht. Vgl. Rabben S. 75. Baumbach-Hueck Rn. 19. Allerdings muß der Täter zum Zeitpunkt der Vollendung der Ordnungswidrigkeit den Willen gehabt haben, sich absprachegemäß zu verhalten. Bei entgegengesetzten geheimen Vorbehalten entfallt die Tatbestandsmäßigkeit. Vgl. hier oben Anm. 42. — Zum Tatbestandsausschluß, zur Rechtswidrigkeit und zur Schuld vgl. den Hinweis hier oben Anm. 27 am Ende. Die Tat muß vorsätzlich begangen sein. Bedingter Vorsatz genügt. — Zur Teilnahme vgl. hier oben Anm. 1. 788

Dritter T e i l . Straf- u n d B u ß g e l d v o r s c h r i f t e n ( K l u g )

§405

Anm. 45 d) Stimmeneinkauf (Abs. III Nr. 7) aa) Täter V g l . zunächst die für N r . 6 u n d N r . 7 gemeinsam geltenden allgemeinen Hinweise h i e r o b e n A n m . 34 u n d 35. — Täter d e r O r d n u n g s w i d r i g k e i t N r . 7 k a n n j e d e r sein. N e b e n Aktionären, die ihren Stimmrechtseinfluß vergrößern wollen, u n d neben Vorstandsm i t g l i e d e r n , M i t g l i e d e r n des Aufsichtsrats o d e r sonstigen z u r Gesellschaft g e h ö r e n d e n Personen, d i e sich a b s i c h e r n w o l l e n oder sonstige A b s i c h t e n m i t d e r S t i m m e n m a n i p u l a t i o n v e r f o l g e n , k ö n n e n a u c h i r g e n d w e l c h e A u ß e n s t e h e n d e T ä t e r sein.

Anm. 46 bb) Anbieten D a s Anbieten i n A b s . I I I N r . 7 ist d e r G e g e n b e g r i f f z u m F o r d e r n in N r . 6 (oben A n m . 39). D a s V e r h a l t e n des T ä t e r s entspricht einer O f f e r t e z u m U n r e c h t s v e r t r a g . V g l . hier o b e n A n m . 42. D a s A n b i e t e n k a n n d u r c h a u s d r ü c k l i c h e o d e r stillschweigende, k o n k l u d e n t e E r k l ä r u n g erfolgen. A u c h d u r c h verstecktes F r a g e n , T e s t e n , S o n d i e r e n , „ A b k l o p f e n " u . ä . k a n n d e r T ä t e r a n b i e t e n . V g l . d i e R e c h t s p r e c h u n g u n d die K o m m e n t i e r u n g e n z u §§ 333, 334 S t G B . N i c h t erforderlich ist, d a ß d e r S t i m m r e c h t s i n h a b e r das A n g e b o t des S t i m m e n e i n k ä u f e r s r i c h t i g versteht. Es m u ß ihn n u r erreicht h a b e n , u n d d e r T ä t e r m u ß d i e A b s i c h t verfolgen, d a ß sein A n g e b o t v e r s t a n d e n w i r d . V g l . B a l d u s i n L K A n m . 3 z u § 333 S t G B a. F . ; L a c k n e r A n m . 3 a ) z u § 333 S t G B .

Anm. 47 cc) Versprechen, Gewähren D a s Versprechen entspricht d e m S i c h - V e r s p r e c h e n - L a s s e n in N r . 6 (oben A n m . 40). Es ist das V e r h a l t e n des S t i m m e n e i n k ä u f e r s b e i m A b s c h l u ß des U n r e c h t s v e r t r a g e s g e m e i n t . U n t e r d e n P a r t n e r n m u ß E i n i g k e i t erzielt sein, w e n n dieses T a t b e s t a n d s m e r k m a l v e r w i r k l i c h t sein soll. Schlüssiges V e r h a l t e n g e n ü g t a u c h hier. — D a s M e r k m a l Gewähren korrespondiert mit d e m A n n e h m e n bei A b s . I I I N r . 6 ( o b e n A n m . 4 1 ) . H i e r h a n d e l t es sich u m das t a t s ä c h l i c h e Z u r - V e r f ü g u n g - S t e l l e n der b e s o n d e r e n V o r t e i l e als G e g e n l e i s t u n g f ü r d i e S t i m m e n b i n d u n g . D e r S t i m m r e c h t s i n h a b e r m u ß als E n t g e g e n n e h m e n d e r m i t w i r k e n . W ä h r e n d b e i d e n M e r k m a l e n F o r d e r n ( N r . 6) u n d A n b i e t e n ( N r . 7) Einseitigkeit h i n r e i c h t , ist f ü r das S i c h - V e r s p r e c h e n - L a s s e n ( N r . 6), das V e r s p r e c h e n ( N r . 7), das A n n e h m e n ( N r . 6) u n d das G e w ä h r e n ( N r . 7) G e g e n s e i t i g k e i t des V e r h a l t e n s vorausgesetzt.

Anm. 48 dd) Die übrigen Tatbestandsmerkmale; Vollendung; Rechtswidrigkeit und Schuld D i e ü b r i g e n T a t b e s t a n d s m e r k m a l e — die besonderen Vorteile ( o b e n A n m . 38), d e r verfolgte Z w e c k , das NichtStimmen oder das Stimmen in einem bestimmten Sinne ( A n m . 42) in der Hauptversammlung oder in einer gesonderten Versammlung ( A n m . 43) sind mit d e n g l e i c h l a u t e n d e n M e r k m a l e n A b s . I I I N r . 6 identisch. D a s d o r t G e s a g t e gilt hier d a h e r e b e n falls. — Vollendet ist d i e O r d n u n g s w i d r i g k e i t des S t i m m e n e i n k a u f s b e i m A n b i e t e n m i t d e m Z u g e h e n des A n g e b o t s b e i d e m S t i m m r e c h t s i n h a b e r . V g l . A n m . 44. B e i m V e r s p r e c h e n ist die T a t v o l l e n d e t , w e n n es z u m A b s c h l u ß des U n r e c h t s v e r t r a g s g e k o m m e n ist. Ist kein A n b i e t e n o d e r V e r s p r e c h e n d e r besonderen V o r t e i l e als G e g e n l e i s t u n g f ü r d i e S t i m m r e c h t s b i n d u n g v o r a u s g e g a n g e n , tritt die V o l l e n d u n g d e r T a t b e i m G e w ä h r e n d e r V o r t e i l e erst mit d e r H i n g a b e oder E i n r ä u m u n g der V o r t e i l e ein. D a s spätere V e r h a l t e n des S t i m m b e r e c h t i g t e n in d e r H a u p t v e r s a m m l u n g oder i n d e r gesonderten V e r s a m m l u n g ist belanglos. B a u m b a c h - H u e c k R n . i g . D e r V e r s u c h des S t i m m e n e i n k a u f s w i r d n i c h t g e a h n d e t (§ 13 A b s . I I O W i G ) . — Z u m Tatbestandsausschluß, z u r Rechtswidrig-

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§405

Fünftes Buch. Sonder-, Straf- und Schlußvorschriften

keit und zur Schuld vgl. den Hinweis hier oben A n m . 27 am Ende. Wie bei allen Tatbeständen des § 405 Abs. I I I muß die Ordnungswidrigkeit vorsätzlich begangen sein, wobei bedingter Vorsatz ausreicht. — F ü r die Rechtswidrigkeit ist daran zu erinnern, daß sieh die rechtliche Zulässigkeit von Vereinbarungen über die Stimmrechtsausübung nicht erst bei der Rechtswidrigkeit auswirkt. Rechtswirksame Absprachen über die Stimmrechtsausübung beseitigen, wie schon oben A n m . 37 näher ausgeführt wurde, bereits die Tatbestandsmäßigkeit, so wie schon beim Stimmenverkauf (Nr. 6), so auch hier beim Stimmeneinkauf (Nr. 7). — Z u r Teilnahme vgl. hier oben A n m . 1 .

Anm. 49 III. Konkurrenzen § 405 faßt das Ordnungswidrigkeitsrecht im R a h m e n des Aktienrechts zusammen. Die Bestimmung enthält daher eine Gruppe von Ordnungswidrigkeiten, die jeweils eigenständigen Rechtscharakter haben. Ihre Regelung in ein und demselben Paragraphen hat nur gesetzestechnische Bedeutung. Hieraus folgt, daß zwischen den einzelnen Delikten Tateinheit bestehen kann. Dies gilt nicht nur für die verschiedenen N u m mern des § 405, sondern teilweise auch für Begehungsvarianten unter einer Nummer. Hierfür ist die verbotene Aktienausgabe Abs. I N r . 1 ein Beispiel. Unter dieser Nummer sind zwei selbständige Ordnungswidrigkeitstatbestände geregelt. Diese kann der Täter tateinheitlich verwirklichen. Entsprechendes gilt auch für Abs. I Nr. 2 und Nr. 4. — Aus der rechtlichen Eigenständigkeit der Tatbestandsvarianten in § 405 folgt ferner, daß Tatmehrheit bei Verletzung verschiedener Nummern des § 405 ungleichartige Tatmehrheit ist. — Bei Tateinheit greift § 19 O W i G ein. Die dortige Regelung entspricht § 52 S t G B . Verletzt also der Täter durch dieselbe Handlung mehrere Gesetze — und das können auch wie hier Nummern ein und desselben Paragraphen sein — , nach denen diese Handlung als Ordnungswidrigkeit geahndet werden kann, oder ein solches Gesetz (z. B. eine solche Nummer) mehrmals, so wird nur eine einzige Geldbuße festgesetzt (Abs. I des § 19 O W i G ) . Sind mehrere Gesetze verletzt, so wird die Geldbuße nach dem Gesetz bestimmt, das die höchste Geldbuße androht (§ 1 5 Abs. I I O W i G ) . — F ü r Tatmehrheit bestimmt § 20 O W i G : Sind mehrere Geldbußen verwirkt — der Täter verletzt z. B. nacheinander § 405 Abs. 1 , 4 und 7 — , so wird jede gesondert festgesetzt. I m Gegensatz zur Tatmehrheitsregelung des § 53 S t G B wird also hier im Ordnungswidrigkeitsrecht bei mehreren verwirkten Geldbußen nicht auf eine "Gesamtgeldbuße" erkannt. — T r e f f e n Ordnungswidrigkeit(en) und Straftaten) tateinheitlich zusammen, was hier bei § 4 0 5 f ü r die §§ 263 (Betrug), 266 (Untreue) S t G B , aber auch für § 399 A k t G u. a. in Betracht kommen kann, dann wird nach § 2 1 O W i G nur das Strafgesetz angewendet. § 405 tritt dann zurück, taucht jedoch dann wieder auf, wenn eine Strafe (z. B. nach §§ 1 5 3 fr. StPO) nicht verhängt wird. — Treffen jedoch Ordnungswidrigkeit (en) und Straftat (en) tatmehrheitlich zusammen, wird nebeneinander wegen der letztgenannten Strafe und wegen der erstgenannten, falls nicht § 47 Abs. I I O W i G (Einstellung durch das Gericht mit Zustimmung der Staatsanwaltschaft) zum Z u g e kommt, Geldbuße verhängt.

Anm. 50 IV. Geldbuße (Abs. IV) Für alle Tatbestandsformen droht das Gesetz Geldbuße bis zu fünfzigtausend Deutsche M a r k an. Die Mindestgeldbuße beträgt nach § 1 7 Abs. I O W i G fünf Deutsche Mark. I n der Androhung in § 405 Abs. I V wird jedoch im Höchstmaß zwischen vorsätzlicher und fahrlässiger Begehung nicht unterschieden. Infolgedessen kann nach § 17 Abs. I I O W i G das in § 405 Abs. I Nr. 4 mit Ahndung bedrohte leichtfertige Handeln nur mit der Hälfte des angedrohten Höchstbetrages, also mit Geldbuße bis zu fünfundzwanzigtausend Deutsche Mark geahndet werden. Nach Abs. I V des § 1 7 O W i G soll die Geldbuße den wirtschaftlichen Vorteil, den der Täter aus der Ordnungswidrigkeit gezogen hat, übersteigen. Reicht das gesetzliche Höchstmaß hierzu nicht aus, so kann es überschritten werden. Z u r £umessung vgl. im übrigen § 1 7 Abs. I I I O W i G .

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Dritter Teil. Straf- und Bußgeldvorschriften ( K l u g )

6406

A u f g e h o b e n durch Art. 45 des Einführungsgesetzes z u m Ordnungswidrigkeiten v o m 24. 5. 1968 (BGBl. I S. 503).

§ 406 / § 407 Gesetz

über

Die Bestimmung regelte die V e r j ä h r u n g der aktienrechtlichen Ordnungswidrigkeiten. Sie ist durch § 27 A b s . I I N r . 1 O W i G überflüssig geworden. V g l . A n m . 4 z u §4°5-

§ 4 0 7

Zwangsgelder

(1) ^Vorstandsmitglieder oder Abwickler, die § 52 Abs. 2 Satz 2 und 3, § 73 Abs. 3 Satz 2 , § § 80, 90, 104 Abs. 1 , § 111 Abs. 2 , § § 145, 148, 160 Abs. 5, § 163 Abs. 1, 3 lind 5 , § § 165, 170, 171 Abs. 3 , § § 175, 214 Abs. 1 , § 246 Abs. 4, § 259 Abs. 5 , § 268 Abs. 4 , § 270 Abs. 1 , § 273 Abs. 2 , § 293 Abs. 3Satz 2 und 3, § 306 Abs. 6, § 312 Abs. 1, § 313 Abs. 1, § 314 Abs. 1, §§ 329, 330, 336 Abs. 4, § 337 Abs. 1 , § 340 Abs. 3 Satz 1 und 2 , § 361 Abs. 2 Satz 1 und 2 nicht befolgen, sind hierzu vom Registergericht durch Festsetzung von Zwangsgeld anzuhalten ; § 14 des Handelsgesetzbuchs bleibt unberührt. 2 Das einzelne Zwangsgeld darf den Betrag von zehntausend Deutsche Mark nicht übersteigen. (2) TOie Anmeldungen zum Handelsregister nach den §§ 36, 45, 52, 181 Abs. 1 , § § 184, 188, 195, 210, 223, 237 Abs. 4, §§ 274, 294 Abs. 1 , § 319 Abs. 3, § 345 Abs. 1 , § 353 Abs. 5 , § § 364, 367, 371, 379, 390 werden durch Festsetzimg von Zwangsgeld nicht erzwungen. 2 Für die Einreichung der der Zahl der Zweigniederlassungen entsprechenden Stückzahl der Anmeldungen verbleibt es bei § 14 des Handelsgesetzbuchs. Übersicht Anm.

I. Allgemeines

1

II. Die Pflichten, zu deren Erfüllung durch Festsetzung von Zwangsgeld anzuhalten ist (Abs. I) 2 III. Anmeldungen zum Handelsregister, die nicht durch Festsetzung von Zwangsgeld erzwungen werden, und Ausnahmen hiervon (Abs. II) 3, 4 1. Einschränkungen des § 14 HGB 3 2. Ausnahmen von den Einschränkungen des § 14 HGB 4

IV. Sonderregelungen für GmbH und bergrechtliche Gewerkschaften (§ 28 Abs. III EGAktG)

5

V . Die Betroffenen

6

V I . Rechtswidrigkeit

7

V I I . Verschulden V I I I . Das Zwangsgeldverfahren IX. Zwangsgeldbemessung

8 9 1o

Anm. 1 I. Allgemeines Die Bestimmung gibt d e m Handelsregistergericht die Möglichkeit, Vorstandsmitglieder und A b w i c k l e r durch die Festsetzung von Zwangsgeld zur Befolgung bestimmter aktienrechtlicher Vorschriften anzuhalten. § 407 enthält keinen Straftatbestand wie die vorangegangenen §§ 399—404. Die im Gesetz als Zwangsgeld bezeichnete Sanktion ist weder eine Kriminalstrafe noch eine Geldbuße. Sie ist eine ZwanSs~ und Beugemaßnahme, denn sie dient nicht der A h n d u n g eines Ungehorsams gegenüber bestimmten gesetzlichen Anordnungen. Sie soll vielmehr ausschließlich das von den betreffenden V o r schriften geforderte V e r h a l t e n erzwingen. Das zeigt sich u. a. daran besonders deutlich,

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§407

Fünftes Buch. Sonder-, Straf- uns Schlußvorschriften

daß das Zwangsgeld gemäß § 1 3 a F G G zunächst nur unter Fristsetzung für die herbeizuführende Handlung angedroht wird und daß es nicht mehr festgesetzt werden darf, wenn das verlangte T u n pflichtgemäß erfolgt ist, und zwar selbst dann nicht mehr, wenn die gesetzte Frist schon abgelaufen war. Das ist bei Ordnungsstrafen durchaus anders. Sie werden, wie z. B. bei der Bestrafung eines unentschuldigt dem Gericht ferngebliebenen Zeugen ( § 5 1 S t P O ) , wegen der vom Täter bewiesenen rechtswidrigen Haltung verhängt, die zu schädlichen Folgen (Verschiebung der Vernehmung des Zeugen, Vertagung der Hauptverhandlung usw.) bereits geführt hat. Bei der Androhung und der späteren Festsetzung des Zwangsgeldes wird in der Regel noch kein Schaden entstanden sein. Durch das solchermaßen erzwungene Handeln des Betroffenen wird der nur drohende Schaden, der in der Nichtbefolgung der im Gesetz aufgezählten Bestimmungen liegt, noch abgewendet. Zuzugeben ist allerdings, daß unter dem Aspekt der Prävention der rechtsdogmatische Unterschied zwischen den einzelnen Sanktionen — Zwangsgeld, Geldbuße, Ordnungsstrafe und Kriminalstrafe — letzdich, auch wenn das oft bestritten wird, nur ein gradueller ist, da die Verhütung von Rechtsverletzungen — erstmaliger oder wiederholter — in allen Fällen angestrebt wird, es sei denn, man ginge von der nicht mehr haltbaren Vergeltungstheorie als Unterscheidungskriterium f ü r die Grenzziehung zwischen Strafen und Nicht-Strafen aus. — I m übrigen ist der Zweck des § 407 ein doppelter: Die Vorschrift soll erstens die Befolgung der im Abs. I genannten aktienrechtlichen Bestimmungen erzwingen helfen und zweitens zusammen mit § 14 H G B erschöpfend regeln, inwieweit dem Registergericht im Bereich des Aktienwesens ein Zwangsmittelrecht zusteht. E b . Schmidt Anm. 1 der 1. Auflage. § 407 A k t G und § 14 H G B regeln das Zwangsmittelrecht f ü r die A G und die K G a A abschließend. Baumbach-Hueck R d n . 2. Aus § 407 Abs. I I geht der Wille des Gesetzgebers, einen numerus clausus f ü r die Zwangsgeldmaßnahmen nach § 14 H G B im Bereich des Aktienwesens festzulegen, dadurch deutlich hervor, daß im Satz 2 dieses Absatzes ein Sonderfall ausdrücklich genannt wird, in dem es bei den Möglichkeiten, die § 14 H G B gibt, verbleibt, während im Satz 1 des gleichen Absatzes Fälle genannt sind, in denen Zwangsgeld nicht festgesetzt werden darf.

Anm. 2 II. Die Pflichten, zu deren Erfüllung durch Festsetzung von Zwangsgeld anzuhalten ist (Abs. I) § 52 Abs. I I Satz 2 : Auslegung von Nachgründungsverträgen im Geschäftsraum der Gesellschaft zur Einsicht der Aktionäre. § 52 Abs. I I Satz 3 : Erteilung von Abschriften der Nachgründungsverträge auf Verlangen der Aktionäre. § 73 Abs. I I I Satz 2 : Aushändigung oder gerichtliche Hinterlegung neuer Aktien, die an Stelle von f ü r kraftlos erklärten Aktien ausgegeben worden sind. § 80: Angaben auf Geschäftsbriefen (Rechtsform und Sitz der Gesellschaft, Registergericht, Eintragungsnummer, Namen und Vornamen der Vorstandsmitglieder sowie des Vorsitzenden des Aufsichtsrats, Kennzeichnung des Vorstandsvorsitzenden als solchen und gegebenenfalls weitere Angaben nach § 80). § 90: Berichte des Vorstandes an den Aufsichtsrat. § 104 Abs. I : Antrag auf gerichtliche Ergänzung des Aufsichtsrats, falls dem Aufsichtsrat die zur Beschlußfähigkeit nötige Zahl von Mitgliedern nicht angehört. •— Die Verpflichtung zur Antragsstellung nach Abs. I I kann dagegen nicht durch die Festsetzung von Zwangsgeld erzwungen werden. Das Gesetz nennt in § 407 Abs. I nur den ersten Absatz des § 104. § 1 1 1 Abs. I I : Ermöglichung von Einsichtnahmen und Prüfungen durch den Aufsichtsrat. § 145 Abs. I : Gestattung der Prüfung durch Sonderprüfer. § 145 Abs. I I : Information (Aufklärungen und Nachweise) für die Sonderprüfer.

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Dritter Teil. Straf- und Bußgeldvorschriften (Klug)

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§ 145 Abs. I I I : Information der Sonderprüfer durch Konzernunternehmen, sowie durch abhängige oder herrschende Unternehmen. § 145 Abs. I V : Erteilung von Abschriften des Prüfungsberichts an Aktionäre, Vorlage des Prüfungsberichts beim Aufsichtsrat und Bekanntmachung des Prüfungsberichts als Gegenstand der Tagesordnung bei der Einberufung der nächsten Hauptversammlung. § 148: Aufstellung der Jahresbilanz, der Gewinn- und Verlustrechnung sowie des Geschäftsberichts und Vorlage bei den Abschlußprüfern. § 160 Abs. V : Nennung der Namen aller Mitglieder des Vorstands und des Aufsichtsrats im Geschäftsbericht mit Bezeichnung des Vorsitzenden des Aufsichtsrats, seiner Stellvertreter und eines etwaigen Vorsitzers des Vorstandes als solchem. § 163 Abs. I : Erteilung des Prüfungsauftrags an die Abschlußprüfer. § 163 Abs. I I I : Antrag auf gerichtliche Bestellung der Abschlußprüfer. § 163 Abs. V : Vorlage des Berichts des abberufenen Abschlußprüfers beim Aufsichtsrat. § 165: Ermöglichung der Abschlußprüfung durch die Abschlußprüfer und Information (Auskünfte und Nachweise, auch in bezug auf Konzernunternehmen usw.) der Abschlußprüfer. § 170 Abs. I : Vorlage des Prüfungsberichts, des Jahresabschlusses und des Geschäftsberichts beim Aufsichtsrat. § 170 Abs. I I : Vorlage des Vorschlags, den der Vorstand der Hauptversammlung für die Verwendung des Bilanzgewinns machen will, beim Aufsichtsrat. § 171 Abs. I I I : Fristsetzung gegenüber dem Aufsichtsrat für die Zuleitung des Prüfungsberichts des Aufsichtsrats an den Vorstand. § 175 Abs. I : Einberufung der ordentlichen Hauptversammlung. § 175 Abs. I I : Auslage des Jahresabschlusses usw. zur Einsicht der Aktionäre und Erteilung von Abschriften an die Aktionäre. § 175 Abs. I I I : Entsprechende Maßnahmen wie Abs. I und II, falls die Hauptversammlung den Jahresabschluß festzustellen hat. § 214 Abs. I : Aufforderung an die Aktionäre, nach Eintragung der Kapitalerhöhung die neuen Aktien abzuholen, sowie Bekanntmachung der Aufforderung in den Gesellschaftsblättern. § 246 Abs. I V : Bekanntmachung der Erhebung einer Anfechtungsklage in bezug auf einen Hauptversammlungsbeschluß und des Termins zur mündlichen Verhandlung in den Gesellschaftsblättern. § 259 Abs. V : Bekanntmachung der abschließenden Feststellungen der Sonderprüfer anläßlich einer Sonderprüfung wegen unzulässiger Unterbewertung in den Gesellschaftsblättern. § 268 Abs. I V : Angaben auf Geschäftsbriefen einer sich in Abwicklung befindlichen Gesellschaft (Rechtsform, Sitz, Tatsache, daß sich die Gesellschaft in der Abwicklung befindet, Namen der Abwickler, Namen des Aufsichtsratsvorsitzenden usw.). § 270 Abs. I : Aufstellung der Abwicklungs-Eröffnungsbilanz mit einem erläuternden Bericht sowie der Jahresabschlüsse und der Geschäftsberichte durch die Abwickler. § 273 Abs. I I : Hinterlegung der Bücher und Schriften der Gesellschaft nach der Beendigung der Abwicklung. § 293 Abs. I I I Satz 2 und 3: Auslegung des Unternehmensvertrages in dem Geschäftsraum der Gesellschaft zur Einsicht der Aktionäre, sowie Erteilung von Abschriften für die Aktionäre. § 306 Abs. V I : Bekanntmachung der rechtskräftigen Entscheidung über die Festsetzung des angemessenen Ausgleichs und die Festsetzung der angemessenen Abfindung für die außenstehenden Aktionäre bei Beherrschungs- oder Gewinnabführungsverträgen in den Gesellschaftsblättern. 52

Aktiengesetz IV, 3. Aufl.

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Fünftes Buch. Sonder-, Straf- und Schlußvorschriften

§ 31a Abs. I : Aufstellung eines Berichts durch den Vorstand einer abhängigen Gesellschaft über die Beziehungen der Gesellschaft zu verbundenen Unternehmen, falls kein Beherrschungsvertrag besteht. § 313 Abs. I: Vorlage des Berichts über die Beziehungen zu verbundenen Unternehmen gleichzeitig mit dem Jahresabschluß und dem Geschäftsbericht bei den Abschlußprüfern der Gesellschaft. § 314 Abs. I : Vorlage des Berichts über die Beziehungen zu verbundenen Unternehmen und des Prüfungsberichts der Abschlußprüfer beim Aufsichtsrat. § 329: Aufstellung von Konzernabschlüssen und Konzerngeschäftsberichten durch den Vorstand der Obergesellschaft. § 330: Aufstellung von Teilkonzernbeschlüssen und Teilkonzerngeschäftsberichten durch die Vorstände der Aktiengesellschaften oder Kommanditgesellschaften auf Aktien mit Sitz im Inland, die der Konzernleitung am nächsten stehen. § 336 Abs. IV Satz 1: Vorlage des Konzernabschlusses und des Konzerngeschäftsberichts, der Jahresabschlüsse, Geschäftsberichte und Prüfungsberichte aller Konzernunternehmen durch den Vorstand der Obergesellschaft sowie der diesem Vorstand nach § 335 Abs. I eingereichten Abschlüsse. § 336 Abs. IV Satz 2: Ermöglichung der Konzernabschlußprüfung und Auskunfterteilung an die Konzernabschlußprüfer. § 337 Abs. I: Vorlage des Konzernabschlusses, des Konzerngeschäftsberichts und des Prüfungsberichts der Abschlußprüfer durch den Vorstand der Obergesellschaft beim Aufsichtsrat der Obergesellschaft. § 340 Abs. III Satz 1 und 2: Auslage des Verschmelzungsvertrages im Geschäftsraum der Gesellschaft zur Einsicht der Aktionäre und Erteilung von Vertragsabschriften für die Aktionäre. § 361 Abs. II Satz 1 und 2: Auslegung eines Vermögensübertragungsvertrages, der nicht unter die §§ 339—360 fallt, im Geschäftsraum der Gesellschaft zur Einsicht der Aktionäre und Erteilung von Vertragsabschriften für die Aktionäre. Bei der vorstehenden Liste der Pflichten, zu deren Befolgung Vorstandsmitglieder oder Abwickler vom Registergericht durch Festsetzung von Zwangsgeld anzuhalten sind, fallt auf, daß im Gegensatz zum bisherigen Recht nunmehr die Vorlage des Jahresabschlusses, des Geschäftsberichts, des Berichts des Aufsichtsrats und des Gewinnverwendungsvorschlages an die Hauptversammlung (gemäß § 120 Abs. III Satz 2 und § 176 Abs. I Satz 1) nicht durch Festsetzung von Zwangsgeld erzwungen werden kann. Im bisherigen Recht konnte dieser Zwang — dort durch Ordnungsstrafe — ausgeübt werden. Das gleiche gilt für die Vorlage des Konzernabschlusses und des Konzerngeschäftsberichts an die Hauptversammlung, denn § 337 Abs. II ist hier in § 407 Abs. I, im Gegensatz zu § 337 Abs. I, nicht genannt. Die Vorlage dieser Unterlagen an die Hauptversammlung kann also ebenfalls nicht durch die Festsetzung von Zwangsgeld erzwungen werden. Ebenso Baumbach-Hueck Rn. 5.

Anm. 3 III. Anmeldungen zum Handelsregister, die nicht durch Festsetzung von Zwangsgeld erzwungen werden, und Ausnahmen hiervon (Abs. II) 1. Einschränkungen des § 14 HGB Folgende Anmeldungen zum Handelsregister, bei denen die Eintragung rechtserzeugend wirkt, dürfen in Einschränkung des § 14 HGB nicht durch Festsetzung von Zwangsgeld erzwungen werden (§ 407 Abs. II Satz 1): § 36: Anmeldung der Gesellschaft durch die Gründer, die Vorstands- und die Aufsichtsratsmitglieder. § 45: Anmeldung der Sitzverlegung. § 52: A. von Nachgründungsverträgen.

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Dritter Teil. Straf- und Bußgeldvorschriften (Klug)

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§ 181 Abs. I : A. von Satzungsänderungen. § 184: A. des Beschlusses über die Erhöhung des Grundkapitals gegen Einlagen. § 188: A. der Durchführung der Erhöhung des Grundkapitals gegen Einlagen. § 195: A. des Beschlusses über die bedingte Kapitalerhöhung. § 210: A. des Beschlusses über eine Erhöhung des Grundkapitals durch Umwandlung von offenen Rücklagen in Grundkapital. § 223: A. des Beschlusses über eine Herabsetzung des Gründkapitals. § 237 Abs. I V : A. des Beschlusses über eine Herabsetzung des Grundkapitals durch Einziehung von Aktien, wenn die Aktien, sofern auf sie der Nennbetrag oder der höhere Ausgabebetrag voll geleistet ist, der Gesellschaft unentgeltlich zur Verfügung gestellt oder zu Lasten des Bilanzgewinns oder einer freien Rücklage, soweit sie zu diesem Zweck verwandt werden können, eingezogen werden (§ 237 Abs. I I I ) . § 274: A. des Beschlusses über die Fortsetzung einer aufgelösten Gesellschaft. § 294 Abs. I : A. des Bestehens und der Art eines Unternehmensvertrags (Definition: §§ 2g 1, 292) sowie des Namens des anderen Vertragsteils, bei Teilgewinnabführungsverträgen außerdem der Vereinbarung über die Höhe des abzuführenden Gewinns. § 319 Abs. I I I : A. der Eingliederung einer Gesellschaft und der Firma der Hauptgesellschaft, in die sich die Gesellschaft eingegliedert hat. § 345 Abs. I : A. der Verschmelzung von Gesellschaften durch Aufnahme i. S. von § 339 Abs. I Nr. 1. § 353 Abs. V : A. der neuen Gesellschaft bei Verschmelzung durch Neubildung i. S. von § 339 Abs. I Nr. 2. § 364: A. des Beschlusses über die Umwandlung einer Aktiengesellschaft in eine Kommanditgesellschaft auf Aktien und der persönlich haftenden Gesellschafter. § 367: A. des Beschlusses über die Umwandlung einer Kommanditgesellschaft auf Aktien in eine Aktiengesellschaft und der Vorstandsmitglieder der zuletzt genannten Gesellschaft. § 371: A. des Beschlusses über die Umwandlung einer Aktiengesellschaft in eine Gesellschaft mit beschränkter Haftung und der Geschäftsführer der zuletzt genannten Gesellschaft. § 379: A. des Beschlusses über die Umwandlung einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung in eine Aktiengesellschaft und der Vorstandsmitglieder der zuletzt genannten Gesellschaft. § 390: A. des Beschlusses über die Umwandlung einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung in eine Kommanditgesellschaft auf Aktien und der persönlich haftenden Gesellschafter.

Anm. 4 2. Ausnahmen von den Einschränkungen des § 14 HGB Als Ausnahme von den vorstehenden Einschränkungen der Anwendbarkeit des § 14 HGB — also als Ausnahme von der Ausnahme — kann derjenige, der seiner Pflicht zur Einreichung der der Zahl der Zweigniederlassungen entsprechenden Stückzahl der Anmeldungen zum Handelsregister nicht nachkommt, vom Registergericht hierzu durch Festsetzung von Zwangsgeld angehalten werden (§ 407 Abs. II Satz z). Insoweit verbleibt es bei § 14 HGB. Voraussetzung ist, daß die Zweigniederlassungen eingetragen sind (§ 43 Abs. I Satz 1 erster Halbsatz). Die die Stückzahl betreffende Einreichungspflicht wird in § 43 Abs. I Satz 1 zweiter Halbsatz festgesetzt. Da § 407 Abs. I I Satz 2 keine Einschränkungen zum Ausdruck bringt, kann die Befolgung der sich auf die Stückzahl der Anmeldungen beziehenden Einreichungspflicht bei Gesellschaften mit Zweigniederlassungen auch in den Fällen durch die Festsetzung von Zwangsgeld erzwungen werden, in denen die Anmeldung selbst zu den in Abs. I I Satz 1 genannten Ausnahmefallen zählt und deshalb ihrerseits durch die Festsetzung von Zwangsgeld nicht erzwungen 52*

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§407

Fünftes Buch. Sonder-, Straf- und Schlußvorschriften

werden kann. Ebenso Baumbach-Hueck R n . 8. Unmittelbar findet § 14 H G B indessen Anwendung auf die den nach § 407 Abs. I I Satz 1 nicht erzwingbaren Anmeldungen beizufügenden Unterlagen. Baumbach-Hueck R n . 8. Derartige Beifügungspflichten nennen beispielsweise die §§ 37 Abs. I I , 52 Abs. V I , 1 8 1 Abs. I, 188 Abs. I I I , 195 Abs. I I , 294 Abs. I , 3 1 9 Abs. I I I Satz 3, 345 Abs. I I Satz 2, 364 Satz 2, 367 Satz 2, 3 7 1 Abs. I Satz 2, 379 Satz 2 und 3 sowie 390 Satz 2. Wird die Anmeldung, zu der die Unterlagen gehören, zurückgenommen, entfällt erzwingbare Beifügungspflicht selbstverständlich wieder.

Anm. 5 IV. Sonderregelung für Gesellschaften mit beschränkter Haftung und bergrechtliche Gewerkschaften I n § 28 Abs. I I I E G A k t G findet sich eine dem § 407 entsprechende Regelung für Gesellschaften mit beschränkter Haftung und bergrechtliche Gewerkschaften. Dort ist angeordnet, daß gesetzliche Vertreter oder Abwickler solcher Gesellschaften oder Gewerkschaften, die gemäß § 28 Abs. I oder I I E G A k t G nach Maßgabe der §§ 329 oder 330 A k t G im Konzern oder im Teilkonzern Rechnung zu legen haben, dann, wenn sie den § 28 Abs. I und I I E G A k t G in Verbindung mit den §§ 329, 330, 336 Abs. I V und 337 Abs. I A k t G nicht befolgen, hierzu vom Registergericht durch Festsetzung von Zwangsgeld anzuhalten sind. Das einzelne Zwangsgeld darf nach § 28 Abs. I I I Satz 2 E G A k t G (ebenso wie bei § 407 Abs. I AktG) den Betrag von zehntausend Deutsche M a r k nicht übersteigen.

Anm. 6 V. Die Betroffenen Die von dem Erzwingungsverfahren Betroffenen sind nur die Vorstandsmitglieder und die Abwickler sowie gemäß § 408 die persönlich haftenden Gesellschafter der K o m manditgesellschaft auf Aktien. Dagegen dürfen weder Aufsichtsratsmitglieder noch die betreffende Gesellschaft selbst oder auch nur das Vorstandsgremium als ganzes mit Zwangsgeld belegt werden. K G O L G 4, 463 und K G J 42 A 167. Daß nur gegen das einzelne Vorstandsmitglied oder den einzelnen Abwickler ein Zwangsgeld festgesetzt werden kann, gilt selbst dann, wenn der Abwickler eine juristische Person ist. Da das Zwangsgeld wie oben in A n m . 1 ausgeführt wurde, keine Strafe ist und deshalb dem strafrechtlichen Schuldprinzip nicht untersteht, könnte es an und für sich auch gegen die Gesellschaft als solche festgesetzt werden. Nur deshalb, weil der Gesetzgeber den § 407 ausdrücklich auf die vorgenannten Betroffenen beschränkt hat, ist dies ausgeschlossen. — D a ß gegen Aufsichtsratsmitglieder ein Erzwingungsverfahren nicht möglich ist, gilt nur f ü r die in § 407 geregelten Fälle. Aus § 14 H G B kann dagegen mit der Festsetzung von Zwangsgeld an sich auch gegen Aufsichtsratsmitglieder vorgegangen werden. Voraussetzung hierfür ist es jedoch, daß die Aufsichtsratsmitglieder verpflichtet sind, an einer erzwingbaren Anmeldung zum Handelsregister mitzuwirken. Fälle dieser Art gibt es im geltenden Recht nicht. — Sind nur einzelne Vorstandsmitglieder oder Abwickler oder persönlich haftende Gesellschafter säumig, so kann das Erzwingungsverfahren nur gegen sie stattfinden. L G Hamburg bei Holdheim 1 3 , 198.

Anm. 7 VI. Rechtswidrigkeit Das Erzwingungsverfahren setzt stets ein pflichtwidriges und damit rechtswidriges Verhalten des Nicht-Handelnden voraus. Daraus folgt, daß dort kein R a u m f ü r die Festsetzung von Zwangsgeld ist, wo dem Betroffenen ein Rechtfertigungsgrund zur Seite steht. V o r allem rechtfertigender Notstand könnte in Frage kommen. 796

Dritter Teil. Straf- und Bußgeldvorschriften (Klug)

Anm. 8 VII. Verschulden Ein Verschulden setzt die Festsetzung von Zwangsgeld nicht voraus. Hier unterscheidet sich das neue Zwangsgeldrecht vom früheren Ordnungsstrafenrecht. Vgl. Klug, Anm. 9 zu § 303 AktG a. F. in der 2. Aufl., sowie zu § 14 H G B (alte Fassung vor der ab 1. 1. 1975 geltenden neuen Fassung gemäß EGStGB v. 2. 3. 1974) Baumbach-Duden Anm. 2 zu § 14 HGB. Wegen des Restes von Straffunktion in der Ordnungsstrafe war Verschulden — Vorsatz oder Fahrlässigkeit — erforderlich (RJA 12, 37). Jetzt kommt es nicht einmal auf das Vorliegen von Fahrlässigkeit an. Es genügt, d a ß die objektiven Voraussetzungen erfüllt sind. Das aber ist der Fall, wenn die § 407 Abs. I genannten Pflichten nicht erfüllt werden. Etwaiges Fehlen von Vorsatz oder Fahrlässigkeit bei der Nichtbefolgung der in Rede stehenden Bestimmungen kann, beispielsweise im Falle des rechtfertigenden Notstandes analog § 34 StGB, zum Fortfall der Rechtswidrigkeit (vgl. die vorangehende Anm. 7) führen, oder es ist zumindest bei der Bemessung der Frist zwischen Androhung u n d Festsetzung des Zwangsgeldes (§§ 132, 133 FGG) sowie bei der Bemessung der H ö h e des Zwangsgeldes zu berücksichtigen.

Anm. 9 VIII. Das Zwangsgeldverfahren Zuständig ist das Registergericht ( § 4 0 7 Abs. I AktG u n d § 14 HGB), also in der Regel das Amtsgericht des Sitzes der Gesellschaft. Das Verfahren ist in den §§ 132—139 F G G geregelt. Nach § 3 Nr. 2 d) des Rechtspflegergesetzes sind die vom Richter wahrzunehmenden Geschäfte des Amtsgerichts in Handelssachen im Sinne des Siebenten Abschnitts des F G G grundsätzlich (Ausnahmen: § 17 des RpflG) dem Rechtspfleger übertragen. Nach § 132 Abs. I F G G hat das Registergericht — tätig werdend durch den Rechtspfleger — sobald es von einem sein Einschreiten nach § 14 HGB, §§ 407, 408 AktG, § 28 Abs. I I I EGAktG (oder § 21 des Gesetzes über die Rechnungslegung von bestimmten Unternehmen u n d Konzernen vom 15. 8. 1969, BGBl. I, 1189) rechtfertigenden Sachverhalt glaubhaft Kenntnis erhält, dem Beteiligten — bei § 407 also den Vorstandsmitgliedern oder Abwicklern u n d bei § 408 den persönlich haftenden Gesellschaftern — unter Androhung eines Zwangsgeldes aufzugeben, innerhalb einer bestimmten Frist seiner gesetzlichen Verpflichtung nachzukommen oder die Unterlassung mittels Einspruchs gegen die Verfügung zu rechtfertigen. Gemäß § 132 Abs. I I F G G ist die Beschwerde gegen diese Verfügung unzulässig. Wird innerhalb der bestimmten Frist weder der gesetzlichen Verpflichtung genügt noch Einspruch erhoben, so ist das angedrohte Zwangsgeld festzusetzen u n d zugleich die frühere Verfugung unter Androhung eines erneuten Zwangsgeldes zu wiederholen (§ 133 Abs. I F G G ) . In gleicher Weise ist fortzufahren, bis der gesetzlichen Verpflichtung genügt oder Einspruch erhoben wird (§ ' 3 3 Abs. I I F G G ) . Ü b e r den Einspruch entscheidet der Rechtspfleger, tätig werdend f ü r das Amtsgericht. K G N J W 59, 1829; Baumbach-Hueck R n . 2. Für Einzelheiten vgl. §§ 134—138 F G G . — Da das Registergericht von Amts wegen einschreiten muß, sind „ A n t r ä g e " auf Einleitung des Zwangsgeldverfahrens nur Anregungen für das Gericht. Eine Erinnerung gegen die Ablehnung des Einschreitens ist nach §11 Abs. I R p f l G möglich, es sei denn § 1 1 Abs. V Satz 1 RpflG greift ein. — Gegen den Beschluß, durch welchen das ZwanSsgeld festgesetzt oder der Einspruch verworfen wird, findet die sofortige Beschwerde statt (§ 139 Abs. I F G G ) . Ist das Zwangsgeld nach Maßgabe des § 133 F G G festgesetzt, so kann die Beschwerde nicht darauf gestützt werden, daß die Verfügung, durch welche das Zwangsgeld angedroht worden ist, nicht gerechtfertigt gewesen sei (§ 139 Abs. I I F G G ) . Ü b e r die sofortige weitere Beschwerde (gegen die Entscheidung des Beschwerdegerichts) entscheidet das Oberlandesgericht. Für Einzelheiten zum Beschwerderecht vgl. §§ 22 ff". FGG. — Ist das angedrohte Zwangsgeld noch nicht festgesetzt, u n d wird die verlangte Handlung nach Ablauf der festgesetzten Frist vorgenommen, darf das Zwangsgeld nicht mehr festgesetzt werden. Das folgt daraus, d a ß es sich beim Zwangsgeld u m ein Erzwingungsinstrument u n d nicht u m eine Strafe handelt. So schon für das frühere Recht die 2. Auflage unter Bezugnahme auf R G in BauersZ 18, 42".

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§408

Fünftes Buch. Sonder-, Straf- und Schlußvorschriften

Anm. 10 I X . Zwangsgeldbemessung D a ß das einzelne Zw—29

818

Anm.

V . Übergangsbestimmungen für nicht weiterführbare stille Reserven (§ 14 Abs. 4 E G )

30—36

V I . Sonstige Fragen des Übergangs vom alten zum neuen Aktienrecht 37 1. Durch § 14 nicht geregelte Rechnungslegungsfälle 38—40 2. Weitere RechnungslegungsvorSchriften im Aktiengesetz 1965 4 1 — 4 3

i . Abschnitt: Übergangsvorschriften

§ 14 EGAktG

I. Grundsätzliches Anm. 1 Das Aktiengesetz trat a m i . i . 1966 in K r a f t ( § 4 1 0 A k t G ) . D i e Bestimmungen über „ R e c h n u n g s l e g u n g u n d G e w i n n v e r w e n d u n g " w u r d e n dagegen erst z u m 1. 1. 1967 wirksam. D e r § 14 E G brachte für diesen T e i l des Aktiengesetzes besondere Ü b e r g a n g s regelungen, darunter a u c h eine Fristverlängerung. D i e U n t e r n e h m e n sollten genügend Zeit erhalten, u m sich auf die neuen Bestimmungen, die gerade für die Rechnungsl e g u n g sehr einschneidend waren, einstellen z u können ( K r o p f f , B e g r ü n d u n g z u § 14 E G , S. 528). D i e Anpassungsfrist ist j e nach d e m Geschäftsjahr, o b übereinstimmend mit d e m K a l e n d e r j a h r oder mit dem 30. J u n i oder 30. September endend, für die einzelnen U n t e r n e h m e n verschieden. I m m e r aber sind v o m Inkrafttreten des Aktiengesetzes z u m 1. 1. 1966 z w e i J a h r e Zeit zur Einstellung auf die neuen Rechtsvorschriften gegeben.

Anm. 2 N i c h t verwehrt ist aber den Unternehmen, die neuen Bestimmungen z u r Rechnungslegung schon vor d e m Pflichttermin anzuwenden.

Anm. 3 Der § 14 E G trifft keine Bestimmungen über die Gewinnverwendung. Dies geschieht in § 15 E G . Bei den Übergangsbestimmungen werden d e m n a c h R e c h n u n g s l e g u n g u n d G e w i n n v e r w e n d u n g in zwei verschiedenen Paragraphen behandelt. A b e r § 15 E G schließt sich d e m § 14 E G eng an. O b auch die Vorschriften über die G e w i n n v e r w e n d u n g schon früher angewandt werden können, wird nicht bestimmt. § 15 E G sagt lediglich im A b s a t z 2: „ F ü r frühere Geschäftsjahre bleibt es bei den bisherigen gesetzlichen Vorschriften und Satzungsbestimmungen."

Anm. 4 In § 14 A b s . 1 Satz 3 heißt es a u c h für die Rechnungslegung ausdrücklich: W e r d e n die neuen Vorschriften für die Rechnungslegung nicht freiwillig auf ein früheres als auf das n a c h dem 31. D e z e m b e r beginnende Geschäftsjahr angewandt, dann „ b l e i b t es für das Geschäftsjahr bei den bisherigen gesetzlichen V o r s c h r i f t e n " , also bei den Vorschriften des A k t G 1937 und der „ K l e i n e n Aktienrechtsreform", der das „ G e s e t z über die K a p i t a l e r h ö h u n g aus Gesellschaftsmitteln u n d über die G e w i n n - und V e r l u s t r e c h n u n g " v o m 23. 12. 1959 (BGBl. I S. 789) zugrunde liegt.

Anm. 5 Bei der freiwillig früheren A n w e n d u n g der Vorschriften über die R e c h n u n g s l e g u n g bestehen verschiedene M e i n u n g e n darüber, o b diese Vorschriften nur insgesamt oder aber a u c h teilweise a n g e w a n d t werden können. Es können z. B. nur die neuen Bewertungsvorschriften a n g e w a n d t werden oder nur die neuen Begriffe u n d Postenbezeichnungen ü b e r n o m m e n werden, g a n z oder teilweise. D a d u r c h k ä m e ein allmählicher A n schluß an die neuen Vorschriften für die R e c h n u n g s l e g u n g zustande. Jede dieser A n wendungsformen sollte möglich sein, aber in j e d e m Falle m ü ß t e im Geschäftsbericht der U m f a n g der A n w e n d u n g der neuen Vorschriften klar dargelegt werden.

Anm. 6 Geschieht die A n w e n d u n g der neuen Vorschriften in vollem U m f a n g e : Bewertung u n d Gliederung, so sind a u c h sonstige Vorschriften, die den Jahresabschluß betreffen, anz u w e n d e n , so z. B. „ V e r m e r k ü b e r Pensionszahlungen" (§ 159): Betrag der geleisteten Pensionszahlungen einschließlich der Z a h l u n g e n an selbständige Versorgungskassen u n d in Prozenten v o n diesem Betrag die in j e d e m der folgenden 5 J a h r e voraussichtlich z u leistenden Z a h l u n g e n .

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§14

EGAktG

Einführungsgesetz z u m Aktiengesetz

Was die Bestimmungen über die Rechnungslegung im Konzern angeht, so bestimmt das Nähere der § 23. D a n a c h besteht für Konzerne die Verpflichtung zu einem K o n z e r n abschluß erst für das Geschäftsjahr nach dem 31. 12. 1966, für einen Bericht über Beziehungen zu verbundenen Unternehmen schon ein Jahr früher.

Anm. 7 Grundlage für die Übergangsvorschrift des § 14 E G ist § 22 E G / A k t G 1937, der jedoch, im Gegensatz zur gegenwärtigen Bestimmung, insofern eindeutig war, als er einen klaren Verweis auf „ d i e Vorschriften des Fünften Teils des Ersten Buches des Aktiengesetzes" alten Rechts enthielt. D a v o n weicht § 13 R E / E G in der Weise ab, d a ß er nur noch allgemein von Rechnungslegung und Gewinnverwendung „des Aktienrechts" spricht, ohne auf den Inhalt genauer einzugehen. Bei der endgültigen Formulierung des § 14 E G wurden die Vorschriften über die Gewinnverwendung aus dem Wortlaut des ursprünglichen § 13 R E / E G herausgenommen. Sie bilden nun den Inhalt des neuen § 15 E G .

Anm. 8 In der Praxis ergaben sich über den U m f a n g der von § 14 E G erfaßten Rechnungslegungsbestimmungen verschiedene Ansichten. I m Grundsatz ging es um die Frage, ob die Verweisvorschriften des § 14 E G formalen oder materiellen Charakter tragen. Bei formaler Betrachtungsweise erstreckt sich der § 14 E G auf alle Vorschriften über die Rechnungslegung in den §§ 1 4 8 — 1 7 8 A k t G . D a n a c h würden alle im Fünften T e i l des Ersten Buches enthaltenen Vorschriften über die Rechnungslegung erstmalig für das nach dem 31. 12. 1966 beginnende Geschäftsjahr anzuwenden sein. Für diese Auslegung spricht, d a ß die Überschrift des § 14 denselben Begriff „ R e c h n u n g s l e g u n g " enthält wie der Titel des Fünften Teils des Ersten Buches des A k t G .

Anm. 9 I m Gegensatz zu der formalen Betrachtungsweise steht die im Schrifttum vorherrschend vertretene, mehr materiell orientierte Auslegung, der zufolge neben den Rechnungslegungsvorschriften der §§ 1 5 1 — 1 5 9 A k t G auch diejenigen Vorschriften anzuwenden seien, die z u m gleichen Gegenstand in anderen Teilen des Aktienrechts enthalten sind. Dadurch werden alle Bestimmungen erfaßt, die materiell zu dem Problemkreis der Rechnungslegung gehören, wobei im Einzelfalle zu prüfen ist, in welchem U m fange dies der § 14 E G erfordert. (Dazu KropfF, Übergangsfragen zu den Rechnungslegungsvorschriften des Aktiengesetzes 1965, in: D B 1966, S. 7 0 9 f r . ; Werner, Rechtsprobleme der §§ 1 2 — 1 5 des Einführungsgesetzes z u m Aktienrecht 1965, in: D B 1966, S. 892fr.; ferner Adler-Düring-Schmaltz, Handkommentar Bd. 1, A n m . 5 zu § 14 E G ) . I m folgenden werden zu den Rechnungslegungsvorschriften nach § 14 E G alle Bestimmungen gerechnet, die der Fünfte Teil des Ersten Buches des Aktienrechts zur Rechnungslegung enthält, darüber hinaus aber auch alle Bestimmungen zur Rechnungslegung, die in anderen Teilen des Aktienrechts enthalten sind (Adler-DüringSchmaltz, Handkommentar Bd. 1, A n m . 5 zu § 14 E G ) .

II. Umfang der von § 14 Abs. 1 EG erfaßten Vorschriften des Aktiengesetzes im einzelnen Anm. 10 Z w a r sind die Bestimmungen über die Aufstellung des Jahresabschlusses und des Geschäftsberichts nach § 148 A k t G materiell der Rechnungslegung zuzuordnen. Gegenüber der alten Regelung nach § 125 Abs. 1 und § 127 Abs. 1 A k t G 1937 weichen sie in den Vorlagefristen nur wenig ab. Daher ist es nicht von großer Bedeutung, ob die Ü b e r gangsvorschriften des § 14 E G A n w e n d u n g finden oder nicht, so d a ß für die V o r l a g e

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I. Abschnitt: Übergangsvorschriften

§14

EGAktG

von Jahresabschluß und Geschäftsbericht gemäß § 14 E G die gesetzliche Frist von drei Monaten erst auf das nach dem 3 1 . 1 2 . 1966 beginnende Geschäftsjahr angewandt zu werden braucht.

A n m . 11 Die Vorschrift des § 149 A k t G 1965 entspricht bis auf Abs. 1 Satz 2 dem alten Recht nach § 129 A k t G 1937. Der Hinweis auf die neu erlassenen Bewertungsvorschriften berührt aber die Rechnungslegung in erheblichem Maße und unterliegt daher den Übergangsbestimmungen nach § 14 E G Abs. 1 , so daß die Vorschrift über den Inhalt des Jahresabschlusses erst für das nach dem 3 1 . 1 2 . 1966 beginnende Geschäftsjahr angewandt werden muß, sofern nicht einer freiwilligen Anwendung zu einem früheren Zeitpunkt der Vorzug gegeben wird.

Anm. 12 Die Vorschriften für die Bildung der gesetzlichen Rücklage nach § 1 5 0 A k t G berühren vorrangig die Verwendung des Jahresüberschusses nach § 1 5 E G und brauchen daher hier nicht weiter beachtet zu werden. Unabhängig hiervon kommt jedoch nach § 150 Abs. 2 Nr. 2 und 3 der § 14 E G im Hinblick auf die Rechnungslegung zum Z u g e ; das Aufgeld bei der Ausgabe von Neuemissionen ist, abweichend vom bisherigen Recht nach § 130 Abs. 2 Nr. 2 und 3 A k t G 1937, ungekürzt in die gesetzliche Rücklage einzustellen. Da sich diese Bestimmung wesentlich auf die Rechnungslegung erstreckt, sind die Übergangsvorschriften nach § 14 Abs. 1 E G anwendbar.

Anm. 13 Die Anwendbarkeit des § 14 E G auf § 160 bedarf einer genaueren Prüfung, die sich auch aus der Vielzahl von Zweifelsfragen zu den Vorschriften über den Geschäftsbericht ergibt. I m Hinblick auf mögliche Übergangsprobleme bietet § 160 Abs. 1 keine Schwierigkeiten, da die Vorschriften über den Lagebericht auch bisher schon Bestandteil des alten Aktienrechts in § 128 Abs. 1 A k t G 1937 waren. Demgegenüber stellt jedoch § 160 Abs. 2 A k t G eine wesentliche Erweiterung des bisherigen Rechts dar, indem verschärfte Anforderungen an die Bekanntgabe von Bewertungsabweichungen gestellt werden. D a bei einer sofortigen Anwendung des § 160 Abs. 2 Übergangsschwierigkeiten nicht ausgeschlossen werden können, ist eine Fristverlängerung nach § 14 E G sinnvoll. Bei Änderungen in den Bewertungs- und Abschreibungsmethoden beim Übergang vom alten zum neuen Aktienrecht ist darüber hinaus eine Angabe der Abweichungen in den Jahresabschlüssen im ersten nach den neuen Vorschriften vorgelegten Geschäftsbericht vorzunehmen. Zweifel in der Gewährung einer Übergangsfrist gemäß § 14 E G ergeben sich für die einzelnen Angaben des Geschäftsberichts nach Abs. 3, da die Zuordnung dieser Einzelangaben zur Rechnungslegung nach § 14 E G nicht unproblematisch ist. Nicht der Rechnungslegung zuzusprechen sind die Angaben über das Bestehen einer wechselseitigen Beteiligung (Nr. 3), über Beziehungen zu verbundenen Unternehmen (Nr. 10) und über Beteiligungen, die nach § 20 Abs. 1 oder 4 mitzuteilen sind; hierbei handelt es sich um materielles Konzernrecht, das ohne Übergangsfristen in K r a f t getreten ist und dementsprechend der Fristverlängerung des § 14 E G nicht teilhaftig wird. Nicht eindeutig ist die rechtliche Behandlung der Einzelangaben über die Verwaltungsbezüge nach Nr. 8 und 9. Unabhängig von der K l ä r u n g der Frage, ob es sich hierbei um Vorschriften der Rechnungslegung nach § 14 E G oder der Gewinnverwendung nach § 1 5 E G handelt, wird davon auszugehen sein, ob sich durch die Angabe der Bezüge Übergangsprobleme ergeben können, die einen Aufschub notwendig machen. In der Praxis sprechen im allgemeinen wenig Gründe hierfür, so daß zumindest eine freiwillige, sofortige Angabe der Bezüge im Geschäftsbericht ohne Inanspruchnahme der Übergangsfristen dem Sinn des Gesetzes entsprechen sollte (so auch K r o p f f , Übergangsfragen zu den Rechnungslegungsvorschriften des A k t G 1965, D B 1966, S. 7 1 1 f.).

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§ 14 EGAktG

Einführungsgesetz zum Aktiengesetz

Die Übergangsregelung des § 14 E G kommt darüber hinaus für die Schutzklausel des § 160 Abs. 4 in Betracht, da sie materiell der Rechnungslegung zuzuordnen und von Übergangsproblemen nicht frei ist. Dies gilt indessen nicht für Abs. 5 , der inhaltlich weitgehend dem bisher geltenden Recht in § 128 Abs. 4 A k t G 1937 entspricht.

A n m . 14 Die Vorschrift des § 17 Abs. 2 E G , nach der die bisher geltenden Formblätter f ü r den Jahresabschluß ihre Gültigkeit weiterhin behalten sollen, bis gemäß § 1 6 1 neue Formblätter vorgeschrieben werden, macht die Anwendung besonderer Übergangsfristen nicht erforderlich. Insofern bleibt § 14 E G unberührt.

A n m . 15 Die in den §§ 1 6 2 — 1 6 9 A k t G enthaltenen Prüfungsvorschriften für den Jahresabschluß bedürfen nach einheitlicher Auffassung keiner Übergangsregelung im Sinne des § 14 E G , so daß diese Bestimmungen als am 1. 1. 1966 in K r a f t getreten zu betrachten sind, zumal ein innerer Sachzusammenhang zwischen den Prüfungsvorschriften dieser Paragraphen und dem zu prüfenden Sachverhalt nicht gegeben ist. So auch die Stellungnahme des „Sonderausschusses Neues Aktienrecht beim Hauptfachausschuß des Instituts der Wirtschaftsprüfer" (NA 1/1965, in: B B 1966, S. 52).

A n m . 16 Adler-Düring-Schmaltz (Anm. 1 3 zu § 14 E G ) bejahen die Anwendbarkeit des § 14 E G auf die Prüfung des Jahresabschlusses durch den Aufsichtsrat nach § 170 und § 1 7 1 A k t G uneingeschränkt. Aber bei einer Beurteilung von Übergangsregelungen muß berücksichtigt werden, in welchem U m f a n g sich Umstellungsschwierigkeiten gegenüber dem bisherigen Recht ergeben können. Nach K r o p f f handelt es sich bei der Begründung zum R E der §§ 170 und 1 7 1 um keinerlei inhaltlich bedeutsame Veränderung zum A k t G 1937, so daß sich Anpassungsprobleme beim Übergang zum neuen Recht nicht ergeben können. Daher kann davon ausgegangen werden, daß die Prüfungsvorschriften für den Aufsichtsrat mit dem Inkrafttreten des Aktienrechts zum 1. 1. 1966 wirksam werden (so auch Godin-Wilhelmi, Vorbem. zu § 148).

A n m . 17 Die Feststellung des Jahresabschlusses durch Vorstand und Aufsichtsrat gemäß § 172 und durch die Hauptversammlung nach § 1 7 3 ist teilweise an das bisher geltende Aktienrecht angelehnt und bedarf dementsprechend keiner Gewährung von Übergangsfristen. Dies gilt insbesondere f ü r § 1 7 2 Satz 2 und § 1 7 3 Abs. 1. Dagegen sind § 1 7 2 Satz 2 und § 1 7 3 Abs. 2 und 3 neues R e c h t ; sie rechtfertigen daher die Gewährung von Übergangsfristen gemäß § 14 E G , wobei Abs. 2 Satz 2 des § 1 7 3 die Verwendung des Überschusses berührt und daher von § 1 5 E G erfaßt wird.

A n m . 18 Nach übereinstimmender Auffassung gelten die Übergangsbestimmungen des § 1 4 E G nicht für die §§ 1 7 4 — 1 7 6 A k t G , die in engem Zusammenhang mit der Einberufung der Hauptversammlung, nicht jedoch mit den Vorschriften über die Rechnungslegung stehen (in diesem Sinne auch Adler-Düring-Schmaltz, Anm. 1 5 zu § 14 E G ; K r o p f f , Übergangsfragen zu den Rechnungslegungsvorschriften des Aktiengesetzes 1965, D B 1966, S. 7 1 2 ) . Die Gewährung einer Übergangsfrist wird dagegen für die Vorschriften über die Bekanntmachung des Jahresabschlusses nach §§ 177 und 178 A k t G als berechtigt zu betrachten sein, jedoch kommt hier teilweise bereits § 1 5 E G zum Zuge.

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i. Abschnitt: Übergangsvorschriften

§ 14

EGAktG

Anm. 19 Neben den Teilen des neuen Aktienrechts, die unmittelbar von den Übergangsvorschriften zur Rechnungslegung nach § 14 E G betroffen werden, verlangen weitere Einzelbestimmungen des Aktienrechts mittelbar diese Erleichterung. Hierzu zählen Vorschriften, die die Anwendung der Rechnungslegungsbestimmungen des neuen Aktienrechts voraussetzen, wie etwa § 256 Abs. 4 und 5 A k t G , mit der Bestimmung, daß ein Verstoß gegen die Gliederungs- und Bewertungsvorschriften die Nichtigkeit des Jahresabschlusses zur Folge hat, was aber nach § 14 E G erst nach Ablauf der Übergangsfrist der Fall sein kann. Das gleiche gilt für die in den §§ 358—261 A k t G geforderte Sonderprüfung wegen unzulässiger Unterbewertung. Sie gehören zu den neuen Rechnungslegungsvorschriften und werden daher erst nach Inkrafttreten der neuen Rechnungslegungsvorschriften wirksam (so auch Werner, W., Rechtsprobleme der §§12 bis 15 des Einführungsgesetzes zum Aktiengesetz 1965, DB 1966, S. 894). Auch das erweiterte Auskunftsrecht der Hauptversammlung über stille Reserven und Abschreibungs- bzw. Bewertungsmethoden bei der Feststellung des Jahresabschlusses durch sie (statt durch die Verwaltung) gemäß § 131 Abs. 3 Nr. 3 und 4 A k t G unterliegt derselben Beschränkung. Da sich dieses erweiterte Auskunftsrecht erst aus den neuen Vorschriften über die Rechnungslegung ergibt, kann es auch erst zu dem Zeitpunkt in Kraft treten, in dem auch die neuen Rechnungslegungsvorschriften wirksam werden. Diese Übergangsregelung des § 14 E G gilt aber nur für das erweiterte Auskunftsrecht des § 131 Abs. 3 Nr. 3 und 4, nicht aber für die anderen Vorschriften des § I3i-

III. Übergangsbestimmungen für das Anlagevermögen Anm. 20 Nach § 14 Abs. 2 Satz 1 brauchen die gegenüber dem alten Aktienrecht verschärften Bewertungsvorschriften des neuen Rechts für die Gegenstände des Anlagevermögens (§§ ' 5 3 und 154 AktG) in der Übergangszeit nicht angewandt zu werden. Eine Auflösung einmal gebildeter stiller Rücklagen ist nicht erforderlich. Der niedrigere Wertansatz darf beibehalten werden. Diese Bestimmung gilt unabhängig davon, ob die neuen Vorschriften zur Rechnungslegung erstmals für das nach dem 31. 12. 1966 beginnende Geschäftsjahr oder freiwillig bereits zu einem früheren Termin angewandt werden. Die Erleichterung in der Bewertung beruht auf der Erkenntnis, daß die Neubewertung nicht nur eine schwere Arbeitsbelastung mit sich bringt, sondern daß auch noch schwierige Bewertungsfragen aufgeworfen werden, die noch erläuternder Ausführungsbestimmungen bedürfen. Die bisher angewandten Grundsätze bei der Bildung stiller Reserven im Anlagevermögen entsprechen dem bilanzpolitischen Grundsatz der Kontinuität. Eine plötzliche Änderung in den Bewertungsgrundsätzen hätte sich auf die Liquiditätssicherung, die Substanzerhaltung und die langfristige Finanzplanung nachteilig ausgewirkt.

Anm. 21 Die Bestimmung des § 14 Abs. 2 Satz 1 (eine Zulässigkeitsvorschrift) kann nicht so ausgelegt werden, daß niedrigere Wertansätze beibehalten werden müssen (so auch Esser, Die A G 1965, S. 318; Kropff, DB 1966, S. 675). Es ist vielmehr freigestellt, auf Grund unterbewerteter Gegenstände des Anlagevermögens gebildete stille Reserven aufzulösen, die Anlagegegenstände wieder heraufzuschreiben. Eine Auflösung stiller Reserven führt beim Übergang auf das neue Recht, j e nach dem Zeitpunkt ihrer Vornahme, zu unterschiedlichen Auswirkungen. Erfolgt eine Heraufschreibung des Anlagevermögens bereits vor oder spätestens beim Jahresabschluß 1966, so fallt die Verwendung des Jahresüberschusses noch nicht unter § 58 Abs. 2 des neuen Aktiengesetzes. Eine Heraufschreibung in einem Zuge ergibt für die

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§14

EGAktG

Einführungsgesetz z u m Aktiengesetz

folgenden Rechnungsperioden eine breitere Abschreibungsbasis u n d d a m i t eine Erweiterung der Selbstfinanzierungsmöglichkeiten. I m gleichen M a ß e wird der jeweils ausgewiesene Jahresüberschuß geringer, u n d die im § 58 A b s . 2 A k t G gegebene M ö g l i c h keit z u r Bildung freier R ü c k l a g e n wird entsprechend vermindert.

Anm. 22 Eine N e u b e w e r t u n g des Anlagevermögens mit dem Z i e l der A u f l ö s u n g stiller R ü c k lagen beeinflußt den Jahresüberschuß in der Auflösungsperiode. H i e r entsteht die Frage, wie der ausgewiesene Gesamtgewinn, insbesondere der M e h r g e w i n n , b i l a n z m ä ß i g behandelt werden kann. I m Schrifttum u n d in der Praxis bestehen unterschiedliche A n sichten darüber, ob die Erträge aus einer Reservenauflösung i m A n l a g e v e r m ö g e n , in A n a l o g i e z u den Bestimmungen über die A u f l ö s u n g des U m l a u f v e r m ö g e n s n a c h § 14 A b s . 4 E G , in vollem U m f a n g e in die offenen R ü c k l a g e n eingestellt w e r d e n können (in diesem Sinne Godin-Wilhelmi, § 154, A n m . 5 ; Esser, D i e A G 1965, S. 3 1 8 ; KropfT, Übergangsfragen z u den Rechnungslegungsvorschriften des Aktiengesetzes, D B ig66, S. 675). Dieser Ansicht kann nicht gefolgt werden, d a aus d e m Gesetz eine derart willkürliche Ü b e r t r a g u n g v o n Ausnahmeregelungen nicht hergeleitet werden kann. Allein die Tatsache, d a ß der Gesetzgeber die Zulässigkeit der Einstellung v o n Erträgen a u f G r u n d der Heraufschreibung in die freien R ü c k l a g e n ausschließlich beim U m l a u f v e r mögen anerkannt hat, l ä ß t annehmen, d a ß das Unterlassen einer analogen Bestimmung für das A n l a g e v e r m ö g e n nicht ohne Absicht erfolgt ist. D e m z u f o l g e müssen Erträge aus der A u f l ö s u n g stiller R ü c k l a g e n beim A n l a g e v e r m ö g e n n a c h A b l a u f der Ü b e r g a n g s frist dem Jahresüberschuß zugerechnet werden. Sie unterliegen folglich der 5 0 : 5 0 - R e g e l des § 58 A b s . 2 A k t G und können nur bis z u dieser H ö h e in die freien R ü c k l a g e n eingestellt werden (so a u c h A d l e r - D ü r i n g - S c h m a l t z , § 14 E G , A n m . 2 3 c ; Hornef, H . , Bilanzpolitische Ü b e r l e g u n g e n beim Ü b e r g a n g auf das neue Aktiengesetz, B B 1966, S. 506).

Anm. 23 Die Bestimmung des § 14 A b s . 2 Satz 1 gilt ohne Einschränkung a u c h f ü r W e r t ansätze bei Gegenständen des Anlagevermögens, die einer A b n u t z u n g im Zeitablauf nicht unterliegen, wie z. B. Grundstücke oder Beteiligungen. D a s bewertende U n t e r nehmen sollte gewissenhaft prüfen, ob n a c h den Grundsätzen ordnungsmäßiger Buchf ü h r u n g vor Inkrafttreten des neuen Aktienrechts K o r r e k t u r e n a n den Wertansätzen vorgenommen werden sollten. In zahlreichen Fällen wird es z w e c k m ä ß i g sein, eine Sonderabschreibung vorzunehmen, die noch nach den Vorschriften des alten Rechts durchzuführen ist.

Anm. 24 N a c h § 14 A b s . 2 Satz 2 bilden im A n l a g e v e r m ö g e n die beibehaltenen niedrigen Wertansätze die Ausgangsbasis für die neuen planmäßigen Abschreibungen n a c h § 154 A b s . 1 A k t G für die voraussichtliche Restnutzungsdauer. Es sind daher Abschreibungspläne aufzustellen, denen die vorsichtig geschätzte Nutzungsdauer z u g r u n d e liegt. D a durch erfolgt im Z e i t a b l a u f der Abschreibung eine automatische A u f l ö s u n g der stillen Reserven. Bisherige Pauschalabschreibungen auf Gruppen v o n Anlagegegenständen sind nach dem neuen Aktienrecht nicht mehr zulässig. Die G r u p p e n müssen in Einzelgegenstände aufgespalten u n d in Einzelabschreibungsplänen erfaßt werden. V e r t r e t b a r ist a u c h — wegen des großen Arbeitsaufwandes bei A u f l ö s u n g der Gruppenabschreibungspläne in Einzelabschreibungspläne — der Vorschlag von Hornef (BB 1966, S. 505), der eine vereinfachte M e t h o d e in F o r m von Pauschalabschreibungen auf die A n l a g e g r u p p e abnutzbarer A n l a g e n entwirft. Hierbei erfolgt eine A u f l ö s u n g der Pauschalabschreibungen in einer A n z a h l von Jahren, die der durchschnittlichen N u t z u n g s d a u e r der betreffenden Positionsgruppe entspricht. Diese planmäßigen Auflösungsbeträge lassen sich d a n n mit den jeweiligen Normalabschreibungen verrechnen. Bei dieser M e t h o d e sollten

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Ii Abschnitt: Übergangsvorschriften

§ 14 EGAktG

aber die einzelnen Gegenstände der Anlagegruppen eine gleiche Restnutzungsdauer aufweisen, da sonst die Abgänge einzelner Teile Schwierigkeiten bereiten. Sie müßten in einem prozentualen Verhältnis zur Gesamtgruppe ausgeschieden werden.

IV. Übergangsvorschriften für das Umlaufvermögen (§ 14 Abs. 3 EG) Anm. 25 In § 14 Abs. 3 E G ist die Bewertung des Umlaufvermögens im ersten Jahresabschluß nach neuem Recht dargelegt. Zwischen den Bewertungsgrundsätzen nach § 133 AktG 1937 und denen nach § 155 Abs. 1—4 AktG 1965 bestehen aber keine großen Unterschiede. Beide Gesetze schreiben für die Bewertung des Umlaufvermögens die Befolgung des Niederstwertprinzips vor: von den zwei konkurrierenden Werten: den Anschaffungsoder Herstellkosten und dem Markt- oder Börsenpreis ist stets der niedrigere anzusetzen. So die §§ 133 Abs. 3 AktG 1937 und 155 Abs. 1 und 2 AktG 1965. Gleich ist auch der Wertansatz bei Umlaufgütern, für die ein Markt- oder Börsenpreis nicht festzustellen ist: § 133 Abs. 3 Satz 4 und § 155 Abs. 2 Satz 2. Auch der Begriff der Herstellkosten ist gleich (§ 133 Abs. 1 Satz 3 und § 153 Abs. 2): „Bei der Berechnung der Herstellkosten dürfen im angemessenen Umfang Abnutzung und sonstige Wertminderungen sowie angemessene Teile der Betriebs- und Verwaltungskosten eingerechnet werden, die auf den Zeitraum der Herstellung entfallen. Vertriebskosten gelten nicht als Betriebs- und Verwaltungskosten." Gleichlautend sind auch die Abs. 4 und 5 § 133 AktG 1937 und Abs. 4 und 5 § 153 AktG 1965 (Aufwendungen für Gründung und Kapitalbeschaffung, Ingangsetzung und immateriellen Geschäftswert). Hieraus ergibt sich, daß im Großteil der Bewertungen des Umlaufvermögens Übergangsprobleme nicht bestehen: die Wertansätze bei diesen Umlaufgütern dürfen für den ersten Jahresabschluß nach neuem Recht beibehalten werden, selbst wenn sie an diesem Abschlußtag höher waren. Zwischen den beiden Jahresabschlüssen, dem letzten nach altem und dem ersten nach neuem Recht, ist die Wertkontinuität aufrecht erhalten.

Anm. 26 Die Beibehaltung alter Werte gilt für alle nach § 155 AktG 1965 erlaubten Bewertungsmethoden, also auch für die Anwendung von Lifo-, Fifo- und Festwertmethoden. Diese Verfahren waren auch nach dem alten Recht anwendbar. § 14 Abs. 3 sagt ausdrücklich, daß der niedrigere Wertansatz insoweit beibehalten werden darf, als er (Ziff. 2) aus Gründen des § 155 Abs. 3 angesetzt werden darf.

Anm. 27 Frühere niedere Wertansätze, niedriger als sie nach § 155 sein müßten — das neue Aktienrecht ist in der Bildung stiller Reserven durch Unterbewertung von Aktiven viel strenger —, dürfen unter zwei Bedingungen trotzdem beibehalten werden: 1. wenn der niedrigere Wertansatz auf Grund von § 133 Nr. 3 Satz 3 und 4 AktG 1937 angesetzt werden mußte oder 2. aus Gründen des § 155 Abs. 3 AktG 1965 angesetzt werden darf. Im ersten Falle mußte der gegenüber den Anschaffungs- oder Herstellkosten niedere Börsen- oder Marktpreis angesetzt werden. Auch wenn der Markt- oder Börsenpreis nicht festzustellen ist, mußte der gegenwärtige niedere Wert angesetzt werden. Diese Muß-Bestimmungen ermöglichen die Fortfuhrung so gebildeter stiller Reserven auch in der ersten Bilanz nach neuem Recht. Im zweiten Falle gibt der § 155 Abs. 3 die Möglichkeit zur Fortführung stiller Reserven, wenn a) bei vernünftiger kaufmännischer Beurteilung wegen erwarteter Wertschwankungen eine niedrigere Bewertung für notwendig erachtet wird; b) die Ertragsteuergesetze eine niedrigere Bewertung zulassen. 64 Aktlengesetz IV, 3. Aufl.

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§ 14 EGAktG

Einfuhrungsgesetz zum Aktiengesetz

Die niedrigere Bewertung ist „vorzunehmen bei einer voraussichtlich dauernden Wertminderung. Der niedrigere Wertansatz darf beibehalten werden, auch wenn die Gründe der außerplanmäßigen Abschreibung oder Wertminderung nicht mehr bestehen" (§ 155 Abs. 4). Die nach kaufmännischer Beurteilung notwendige niedrigere Bewertung muß freilich begründet werden können. Aus den Geschäftsakten sollten die Gründe für die damalige niedrigere Bewertung ersichdich sein.

Anm. 28 Alle anderen Wertansätze für Umlaufgüter, die niedriger sind als sie nach neuem Recht zu bewerten sind, müssen aufgelöst werden, was zweckmäßigerweise beim letzten Jahresabschluß nach altem Recht geschehen kann.

Anm. 29 Genau bestimmt ist der Zeitpunkt, an dem die Auflösung nicht zulässiger stiller Reserven erfolgen muß. Es ist der Bilanzstichtag des ersten Abschlusses nach neuem Recht: entweder pflichtgemäß in der Bilanz nach dem 3 1 . 12. 1966 oder freiwillig zu einem früheren Zeitpunkt.

V. Übergangsbestimmungen für nicht weiterführbare stille Reserven ( § 1 4 Abs. 4) Anm. 30 § 14 Abs. 3 bestimmt, welche stillen Reserven weitergeführt werden dürfen und welche aufgelöst werden müssen. Die Frage ist nun, wie die aufzulösenden stillen Reserven im ersten Jahresabschluß nach neuem Recht zu behandeln sind. Der Abs. 4 bestimmt, daß bei Feststellung des Jahresabschlusses durch Vorstand und Aufsichtsrat aufzulösende stille Reserven in freie Rücklagen eingestellt werden können. Sie müssen es also nicht, so daß sie auch anders verwendet werden dürfen, sogar zur Gewinnausschüttung. § 14 Abs. 4 bestimmt nicht ausdrücklich die Verwendung der aufgelösten stillen Reserven, er nennt nur eine mögliche Verwendungsart.

Anm. 31 Diese Bestimmung für die Behandlung der aufgelösten stillen Reserven (Einstellung in freie Rücklagen) gilt aber nur, wenn die Feststellung der Bilanz durch Vorstand und Aufsichtsrat, nicht aber durch die Hauptversammlung, erfolgt. Da bei Feststellung durch die Hauptversammlung der § 14 Abs. 4 darüber nichts bestimmt, kann der in den Jahresabschluß eingehende aufgelöste Betrag in normaler Weise verwendet werden (nach § 58 Abs. 1 und 3 und § 173 Abs. 2). In diesem Falle wird der Vorstand aber den Betrag der aufgelösten stillen Reserven gesondert ausweisen und wohl auch einen Verwendungsvorschlag machen.

Anm. 32 Die festgestellten aufzulösenden stillen Reserven gehen in die Gewinn- und Verlustrechnung ein und erscheinen in Nr. 28 der Gewinn- und Verlustrechnung im Jahresüberschuß (§ 157). Sie rechnen aber nach den §§ 58 Abs. 2 (Verwendung des Jahresüberschusses) und 86 Abs. 2 (Gewinntantieme des Vorstandes) nicht zum frei verwendbaren Jahresüberschuß, erscheinen vielmehr als freie Rücklage (Nr. 3 1 b § 157, am besten gesondert ausgewiesen).

Anm. 33 Die aufgelösten Reserven können in jedem Falle in freie Rücklagen eingestellt werden, selbst dann, wenn ohne diesen Betrag ein nur geringes Ergebnis oder gar ein Verlust ausgewiesen werden muß. Dies geht klar aus dem Wortlaut des § 14 Abs. 4

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I. Abschnitt: Übergangsvorschriften

§ 14 EGAktG

hervor: Vorstand und Aufsichtsrat können „ . . . in freie Rücklagen einstellen". Eine Ausnahme von dieser Bestimmung ist nicht genannt, wogegen ganz eindeutig erklärt wird, d a ß dieser Betrag nach den §§ 58 Abs. 2 und 86 Abs. 2 A k t G nicht z u m Jahresüberschuß gehört.

Anm. 34 Die Behandlung der aufgelösten stillen Reserven im ersten Jahresabschluß n a c h neuem Recht erfordert klärende Ausführungen im Geschäftsbericht (§ 160 Abs. 2 und 4). Denn dieses Verfahren bedeutet für den normalen Jahresabschluß etwas Besonderes; auch die Bewertung nach neuem Aktienrecht stellt eine Änderung gegenüber dem bisherigen Vorgehen dar. Überdies bildet ihre Einstellung in die freien Rücklagen nur eine Verwendungsmöglichkeit, die daher einer Begründung bedarf.

Anm. 35 § 14 Abs. 3 kennt aber auch stille Reserven, die weitergeßihrt werden können. Bei diesen ändert sich gegenüber der bisherigen Behandlung im Jahresabschluß nichts. Sie beeinflußen nicht den Jahresüberschuß, der entsprechend § 58 Abs. a verwendet werden darf.

Anm. 36 § 14 Abs. 4 bestimmt die Höhe der aufzulösenden stillen Reserven bei Umlaufgütern aus d e m Unterschied „ d e r sich . . . zwischen dem im letzten vorausgehenden Jahresabschluß angesetzten W e r t und dem nach Abs. 3 oder nach § 155 A k t G anzusetzenden W e r t ergibt". Es geht hier (im normalen Falle) u m den Wertansatz beim U m l a u f vermögen a m 31. 12. 1966 und am 31. 12. 1967. Sind es gleiche Güter, so sollte die Bewertung keine Schwierigkeiten verursachen: Die Wertansätze für den letzten Jahresabschluß nach altem R e c h t sind bekannt, die Wertansätze für den ersten Abschluß nach neuem Recht ( § 1 5 5 A k t G 1965 und § 14 Abs. 3 E G ) sind unschwer zu bestimmen. Auszuscheiden sind nur die Vermögensteile, die die in ihrem Wertansatz enthaltenen stillen Reserven weiterführen dürfen. Schwierigkeiten ergeben sich aber, wenn während des ersten Geschäftsjahres, für das auch für die Rechnungslegung das neue R e c h t gilt, Gegenstände veräußert werden, die in der letzten Bilanz unterbewertet waren, also stille Reserven enthielten, die nun durch den V e r k a u f realisiert wurden. Unterliegen diese stillen Reserven § 14 A b s . 4? K ö n n e n sie in freie Rücklagen eingestellt oder müssen sie als normaler Ertrag behandelt werden? Sie sind kein Umlaufvermögen mehr, das z u m Jahresschluß bewertet werden müßte. Sie sind Teil des Jahresertrages. Für diese verkauften Güter kommt daher § 14 Abs. 4 nicht in Betracht. Diese realisierten stillen Reserven gehen ungeschmälert, nicht sondergeregelt, in den Jahresüberschuß, über den in normaler Weise verfügt wird. Es können sich bei der Ermittlung der H ö h e der stillen Reserven, die dem § 14 Abs. 4 unterliegen, noch andere Schwierigkeiten ergeben, auf die aber hier nicht weiter eingegangen werden soll, weil man ihnen entgehen kann, wenn man bei der letzten Jahresbilanz nach altem Recht eine doppelte Bewertung vornimmt, eine nach altem und eine nach neuem Recht. Hierbei ermittelt man die nach § 14 Abs. 4 E G aufzulösenden stillen Reserven bereits für den ersten Abschluß nach neuem Recht. N u r müssen die während des laufenden ersten Geschäftsjahres unter neuem R e c h t durch V e r k a u f realisierten stillen Reserven von dem Gesamtbetrag der stillen Reserven abgezogen werden.

VI. Sonstige Fragen des Übergangs vom alten zum neuen Aktienrecht Anm. 37 N e b e n den durch § 14 E G geregelten Rechnungslegungsfragen ergeben sich weitere mit der Rechnungslegung verbundene Übergangsfragen, teils solche, die durch § 14 64*

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§ 14 EGAktG

Einfuhrungsgesetz zum Aktiengesetz

nicht geregelt sind und teils solche, die nicht im Fünften Teil, sondern an anderer Stelle des Aktiengesetzes behandelt sind. Die wichtigsten dieser Fälle sind hier anzumerken.

Anm. 38 1. Durch § 14 EG nicht geregelte Rechnungslegungsfälle Nicht geregelt durch § 14 sind nach altem Recht bilanzierte immaterielle Werte. Es wird nicht gesagt, ob sie weitergeführt werden dürfen oder sofort voll abzuschreiben sind. Immaterielle Werte, wenn entgeltlich erworben, sind auch nach neuem Recht aktivierungsfähig. Ihre Fortführung (bei allmählicher Abschreibung in 5 Jahren seit ihrem Erwerb) ist durchaus gerechtfertigt. Sie sollten ebenso behandelt werden wie andere Aktiva, wenn sie auch, ihrem Wesen gemäß, kurzfristig abzuschreiben sind. Anderer Ansicht ist KropfF (DB 1966, S. 637^), der beim Übergang der Rechnungslegung auf das neue Recht eine sofortige Vollabschreibung fordert, aber bei sonst entstehendem Verlust eine Fortführung mit jährlich einem Fünftel Abschreibung vom Ausgangswert für vertretbar hält.

Anm. 39 Auch für Passivposten enthält § 14 E G für den Übergang keine Vorschriften. Problematisch wird dies vor allem für Rückstellungen, ob sie, nach altem Recht gebildet, aufzulösen sind oder weitergeführt werden können. Das neue Recht (§ 15a Abs. 7) bestimmt die zulässigen Arten der Rückstellungen sehr genau, und § 156 Abs. 4 sagt ausdrücklich, daß Rückstellungen nur in der Höhe des Betrages anzusetzen sind, der nach vernünftiger kaufmännischer Beurteilung notwendig ist. Rückstellungen, die dem neuen Recht nicht entsprechen, sind zweifelsfrei aufzulösen und in der ersten Bilanz nach neuem Recht nicht mehr zu führen. Der Ertrag aus der Auflösung geht in den Jahresüberschuß; seine Verwendung kann nach § 158 A k t G erfolgen.

Anm. 40 Nach § 157 Abs. 3 A k t G 1965 sind in der Gewinn- und Verlustrechnung Vermerke (in der Vorspalte oder in einer Fußnote) anzubringen, wenn Aufwendungen oder Erträge unter einem anderen Posten ausgewiesen werden als gleichwertige Aufwendungen oder Erträge in der Gewinn- und Verlustrechnung für das vorausgegangene Geschäftsjahr. Hier können sich beim Übergang auf das neue Recht Schwierigkeiten ergeben. Notwendig werdende Umgliederungen, um den neuen Anforderungen zu entsprechen, sollten dann vorsorglich schon in der letzten Gewinn- und Verlustrechnung nach altem Recht vorgenommen und die geforderten Vermerke angebracht werden.

Anm. 41 2. Weitere Rechnungslegungsvorschriften im AktG 1965 Hier kommen insbesondere Rechnungslegungsfragen im Konzern in Betracht. Die Übergangsvorschriften für die Rechnungslegung im Konzern enthält der § 23 E G . Danach ist ein Konzernabschluß bzw. Teilkonzernabschluß nebst Geschäftsberichten erstmalig für das Geschäftsjahr aufzustellen, das nach dem 31. 12. 1966 beginnt, dagegen der Bericht über die Beziehungen zu verbundenen Unternehmen schon für das nach dem 31. 12. 1965 beginnende Geschäftsjahr. Trotz der nicht direkten Beziehungen des § 14 E G zur Konzernrechnungslegung erscheinen einige ergänzende Anmerkungen an dieser Stelle angebracht, teils weil die §§ 148—178 A k t G 1965 auch für die Einzelgesellschaften der Konzerne gelten und die Ausschaltung der Zwischengewinne auch den Jahresabschluß der Einzelgesellschaften der Konzerne betrifft. In bezug auf die Konzerne unterscheidet sich das A k t G 1937 stark von dem A k t G 1965. So ist schon der Begriff des Konzerns in § 18 A k t G 1965 anders bestimmt als im

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I. Abschnitt: Übergangsvorschriften

§15

EGAktG

§ 15 des alten Aktiengesetzes. Zudem sind „verbundene Unternehmen" erst im Aktiengesetz 1965 (§§ 291, 29a) behandelt, und die Rechnungslegung im Konzern (Fünfter Teil des Dritten Buches, §§ 329—338) ist an genaue Vorschriften gebunden, vor allem für die Bilanz (§ 331), die Gewinn- und Verlustrechnung (§§ 332, 333) und den Geschäftsbericht (§ 334). Beim Übergang vom Jahresabschluß nach A k t G 1937 zum Jahresabschluß nach neuem Recht ergeben sich hier große Änderungen und damit Schwierigkeiten bei der Konsolidierung. Hier geht es auch um die Ausschaltung der Zwischengewinne (vgl. Anm. 106 und 132 zu § 151 und Anm. 74 zu § 155, Band II Großkommentar). Die Bewertung einzelner Vermögensgegenstände muß dann in der Konzernbilanz so erfolgen, als wäre der Konzern ein einziges Unternehmen. Bei der Konsolidierung empfehlen Adler-Düring-Schmaltz, intern einen Konzernabschluß zum 31. 12. 1966 aufzustellen, um in dem ersten Pflicht-Konzernabschluß den Konzerngewinn nach Ertrag aus früheren Jahren und nach Jahresergebnis trennen zu können, ferner eine einheitliche Gliederung der in den Konzernabschluß einzubeziehenden Unternehmen anzustreben; dies wäre in der Regel der Fälle spätestens ab 1. Januar 1967 sicherzustellen.

Anm. 42 Weitere RechnungslegungsVorschriften, die im § 14 E G nicht erfaßt werden, sind der Ausweis der Forderungen aus Kreditgewährung an Vorstandsmitglieder (§ 89) und an Aufsichtsratsmitglieder (§ 115). § 89 ist am 1. Januar 1966 in Kraft getreten. Er enthält in Abs. 3 und 4 jedoch zweifelsfrei Rechnungslegungsvorschriften, so daß zu vertreten ist, nach § 14 E G zu verfahren. Gegenüber § 80 A k t G 1937 ist nach § 89 der in Frage kommende Personenkreis erweitert, die Bestimmungen sind schärfer gefaßt, die Kreditgewährung an den Aufsichtsrat in einem besonderen Paragraphen geregelt. Die Kredite, die an den in § 89 A k t G 1965 genannten Personenkreis vor dem Inkrafttreten des neuen Aktiengesetzes gewährt wurden, sind gesondert auszuweisen.

Anm. 43 Auch § 131 Abs. 3 und 4 (Auskunftsrecht des Aktionärs), der die Auskunftsverweigerung durch den Vorstand über Bewertungs- und Abschreibungsmethoden, soweit die Angabe dieser Methoden im Geschäftsbericht zum sicheren Einblick in die Vermögens- und Ertragslage ausreicht, behandelt, muß hier angeführt werden. Dasselbe gilt für die §§ 256 Abs. 4 und 5 (Nichtigkeit des festgestellten Jahresabschlusses wegen Verstoßes gegen die Gliederungs- und Bewertungsvorschriften) und 258fr. (Sonderprüfung des Jahresabschlusses wegen unzulässiger Unterbewertung).

§ 1 5

V e r w e n d u n g des J a h r e s ü b e r s c h u s s e s . G e w i n n v e r w e n d u n g

(1) Die Vorschriften des Aktiengesetzes über die Verwendung des JahresÜberschusses und die Gewinnverwendung sowie über die Gewinnbeteiligung der Vorstands- und Aufsichtsratsmitglieder gelten erstmals für das nach dem 31. Dezember 1966 beginnende Geschäftsjahr. Satzungsbestimmungen über die Verwendung des Jahresüberschusses und die Gewinnbeteiligung der Aktionäre sowie der Vorstands- und Aufsichtsratsmitglieder, die von der Hauptversammlung, die über die Verwendung des Bilanzgewinns für das in Satz 1 bezeichnete Geschäftsjahr beschließt, vor der Beschlußfassung über die Verwendung des Bilanzgewinns beschlossen worden sind, sind anzuwenden, jedoch wird der Beschluß über die Verwendung des Bilanzgewinns erst mit der Eintragung der Satzungsänderung wirksam. (2) Für frühere Geschäftsjahre bleibt es bei den bisherigen gesetzlichen Vorschriften und Satzungsbestimmungen. 829

§15

EGAktG

Einführungsgesetz zum Aktiengesetz

Anm. 1

Einleitung Nachdem § 14 E G die Vorschriften über die Rechnungslegungspflicht erstmals für die nach dem 31. 12. 1966 beginnenden Geschäftsjahre gelten läßt, konnten auch die mit der Rechnungslegung eng zusammenhängenden Vorschriften über die Verwendung des Jahresüberschusses und des Bilanzgewinns sowie über die Gewinnbeteiligung der Vorstands- und Aufsichtsratsmitglieder Geltung erst vom gleichen Zeitpunkt ab haben. Das ist der Sinn des Abs. 1 S. 1. Die Anwendung der neuen Vorschriften, insbesondere des § 58 erfordert vielfache Satzungsänderungen. Diese treten gemäß § 181 Abs. 3 erst mit ihrer Eintragung in das Handelsregister in Kraft. Abs. 1 S. 2 gestattet nun den Gesellschaften, die erforderlichen Satzungsänderungen in der gleichen Hauptversammlung zu beschließen, die über die Verwendung des Bilanzgewinns beschließt, und sie trotzdem bereits dem Beschluß über die Verwendung des Bilanzgewinns zugrunde zu legen, allerdings mit der Maßgabe, daß dieser Beschluß erst mit Eintragung der Satzungsänderung wirksam wird. Dadurch konnten die Gesellschaften die gesetzliche Zwischenfrist, die ihnen § 14 E G und § 15 Abs. 1 S. 1 E G bis zum Inkrafttreten der neuen Vorschriften über Rechnungslegung und Verwendung von Jahresüberschuß und Bilanzgewinn geben will, voll auch für die Frage nutzen, ob und mit welchem Inhalt die Neuregelung des A k t G 65 Satzungsänderungen über die Verwendung des Jahresüberschusses, des Bilanzgewinns und der Gewinnbeteiligung von Vorstand und Aufsichtsrat erfordert. Für die nach dem 31. 12. 1965 abschließenden Geschäftsjahre, für die die neuen Vorschriften noch nicht gelten, verbleibt es bei den einschlägigen Bestimmungen des A k t G 65 und den bisherigen Satzungsbestimmungen, was Abs. 2 ausdrücklich feststellt.

Anm. 2 1. Inkrafttreten des neuen Rechts Die in Abs. 1 S. "1 angezogenen Vorschriften über die Verwendung des Jahresüberschusses sind die Bestimmungen der §§ 58—60, 173 Abs. 2 S. 2 , die über die Gewinnverwendung ist die Bestimmung des § 174 und die Vorschriften über die Gewinnbeteiligung der Vorstands- und Aufsichtsratsmitglieder ist die Regelung der §§ 8 6 und 113 Abs. 3, wozu bei der K G a A noch die Vorschrift des § 2 8 8 hinzukommt (so auch Werner DB 6 6 , 8 8 9 f r . , 9 2 9 f r . ; vgl. Kropff DB 6 6 , 7 0 9 f r . ) . Die Vorschriften der §§ 58 und 173 sind wesentliche Bestandteile des durch das A k t G 65 geschaffenen neuen Rechnungslegungsrechts der Aktiengesellschaft, so daß sich ihr Inkrafttreten erst mit diesem Gesetzesteil gemäß § 14 E G von selbst versteht. A u f Veranlassung des Bundesrats (Kropff S. 5 2 9 ) sind die Gewinnbeteiligungsvorschriften auch für Vorstand und Aufsichtsrat einbezogen; diese Einbeziehung rechtfertigt sich aus dem engen Zusammenhang der §§ 8 6 Abs. 2 , 1 1 3 Abs. 3 mit der Rechnungslegung und dem sich aus ihr ergebenden Jahresüberschuß und Bilanzgewinn. Bei den Gesellschaften, deren Geschäftsjahr das Kalenderjahr ist, galten diese Bestimmungen erstmals für das Geschäftsjahr 1 9 6 7 , bei Gesellschaften mit einem vom Kalenderjahr abweichenden Geschäftsjahr erstmals für das Geschäftsjahr 1 9 6 7 / 6 8 . Für den Fall der Einfuhrung von Rumpfgeschäftsjahren konnten die neuen Bestimmungen, weil Abs. 1 S. 1 auf den Beginn des Geschäftsjahres nach d e m 3 i . 1 2 . 1966 abstellt, auch bereits für ein vor d e m 3 i . 1 2 . 1 9 6 7 endendes Geschäftsjahr Geltung haben.

Anm. 3 2. Satzungsänderungen Die Regelung der §§ 58, 86 Abs. 2 , 1 1 3 Abs. 3 und auch 174 machte vielfach Satzungsänderungen erforderlich, und zwar insbesondere im Rahmen des § 58 (vgl. Barz A k t G 6 6 , 43/44). Abs. 1 S. 2 schuf nunmehr die Möglichkeit, diese Satzungsänderungen

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I. Abschnitt: Übergangsvorschriften

§ 16 EGAktG

erst in der Hauptversammlung beschließen zu lassen, die über die Verteilung des erstmals nach dem neuen Recht ermittelten Bilanzgewinns beschloß, trotzdem aber die Satzungsänderungen bei der Verwendung des Jahresüberschusses und bei der Gewinnbeteiligung der Aktionäre, der Vorstands- und Aufsichtsratsmitglieder bereits zugrunde zulegen. Voraussetzung für diese Erleichterung war, daß der Beschluß über die Satzungsänderung vor der Beschlußfassung über die Verwendung des Bilanzgewinns gefaßt wurde. E r mußte also in der Abwicklung der Tagesordnung der Hauptversammlung vor dem Beschluß über die Gewinnverwendung behandelt und gefaßt werden. Der Grund für diese Regelung ist einmal wohl ein optischer: durch die zunächst erfolgende Satzungsänderung sollte klar gemacht werden, daß sie Grundlage des später zu fassenden Beschlusses war; zum anderen ein materieller: wurde der Beschluß über die Satzungsänderung nicht gefaßt, so war klar, daß der auf der Basis der beabsichtigten aber gescheiterten Satzungsänderung beruhende Jahresabschluß von falschen Voraussetzungen ausging und nicht Grundlage für einen Beschluß über die Verwendung des Bilanzgewinns sein konnte. Abs. i S. 2 baut noch eine weitere Bremse ein; der Beschluß über die Verwendung des Bilanzgewinns wurde erst wirksam, wenn die vorweg beschlossene Satzungsänderung tatsächlich auch in das Handelsregister eingetragen wird. Das bedeutete insbesondere, daß die Ausschüttung des Bilanzgewinns so lange unterbleiben mußte, bis die Satzungsänderungen eingetragen waren. Für den Beschluß der Verwaltung oder der Hauptversammlung über die Festsetzung des Jahresabschlusses ist nicht ausdrücklich bestimmt, daß ihre Wirksamkeit von der Eintragung der Satzungsänderung in das Handelsregister abhängig sei. Das versteht sich aber wohl von selbst, weil nach § 356 Abs. 1 Nr. 4 und Abs. 2 ein festgestellter Jahresabschluß nichtig ist, wenn die nach § 58 Abs. 1 und 2 für die Rücklagenbildung erforderlichen Satzungsbestimmungen fehlen. Auch die Tantiemeregelung für Vorstand und Aufsichtsrat war nur dann rechtswirksam, wenn die Satzungsbestimmungen, die bei der Tantiemeerrechnung als bereits wirksam unterstellt worden sind, in der Tat auch wirksam wurden. Aus der Regelung des Abs. 1 S. 2 ist zu entnehmen, daß auch die Feststellung des Jahresabschlusses, sei es durch die Verwaltung, sei es durch die Hauptversammlung, bereits vor Eintragung der ihr zugrunde liegenden Satzungsänderungen zulässig war. Sie war aber in ihrem Bestand von der späteren Eintragung der Satzungsänderung — wie gesagt — abhängig.

Anm. 4 3. Weitergeltung des bisherigen Rechts Für die Geschäftsjahre, für die die Vorschriften der §§ 58, 86 Abs. 2, 1 1 3 Abs. 3 und 174 noch nicht gelten, bleibt es bei der Geltung der bisherigen Gesetzes- und Satzungsbestimmungen. Das stellt Abs. 2 ausdrücklich klar und verbietet damit abweichend von § 14 Abs. 1 S. 2 E G ihre Anwendung in einem früheren Geschäftsjahr, auch wenn für dieses die neuen Rechnungslegungsbestimmungen bereits angewendet werden (Barz AktG 66, 44). Das dürfte aber insoweit nicht gelten, als die Vorweganwendung Regelungen betrifft, die schon nach AktG 37 zu beachten waren und zum Gegenstand einer satzungsmäßigen Regelung gemacht werden konnten (Werner DB 66, 930/31; AdlerDüring-Schmaltz § 14 E G Rdn. 4).

§ 16

Lastenausgleichs-Vermögensabgabe

(1) In der Gewinn- und Verlustrechnung ist die Lastenausgleichs-Vermögensabgabe in einem zwischen den Posten Nummer 24 und Nummer 25 einzufügenden Posten „Lastenausgleichs-Vermögensabgabe" besonders auszuweisen. In der Konzern-Gewinn- und -Verlustrechnung in vereinfachter Form ist ein entsprechender Posten zwischen den Posten Nummer 12 und Nummer 13 besonders auszuweisen. 831

§ 16 E G A k t G

Einfuhrungsgesetz zum Aktiengesetz

(2) Bei einer Kapitalerhöhung aus Gesellschaftsmitteln kann eine in der Jahresbilanz ausdrücklich als „Rücklage für die Lastenausgleichs-Vermögensabgabe" bezeichnete Rücklage nicht in Grundkapital umgewandelt werden. Übersicht Anm.

I. Vorbemerkung II. Ausweis der LA-Vermögensabgabe

Anm.

i—3

III. Ausweis der V A in der KonzernGewinn- und Verlustrechnung

4—8

IV. Die Behandlung der RfVA

9 1»—12

I. Vorbemerkung Anm. 1 Der Lastenausgleich soll eine möglichst gleichmäßige Verteilung der Kriegs- und Kriegsfolgeschäden der Heimatvertriebenen und der Kriegssachgeschädigten auf alle bewirken. Diejenigen, die ihr Vermögen ganz oder teilweise bewahrt haben, müssen Abgaben entrichten, aus denen an die Berechtigten Ausgleichszahlungen geleistet werden (Gesetz über den Lastenausgleich ( L A G ) i. d. F. vom 1. 10. 1969 (BGBl. I S. 1909), zuletzt geändert durch das 28. Änderungsgesetz vom 27. 1. 1975 (BGBl. I S. 401)). Die Ausgleichsabgaben sind 1. Vermögensabgabe (50% des abgabepflichtigen Vermögens), die durch Vierteljahresbeträge in 30 Jahren ab 1. 4. 1949 zu tilgen und zu verzinsen ist (§§ 16—90 LAG), 2. Hypothekengewinnabgabe (§§ 9 1 — 1 6 0 L A G ) , 3. Kreditgewinnabgabe (§§ 1 6 1 — 1 9 7 L A G ) . Zur Bilanzierung der Lastenausgleichsabgaben s. Großkommentar zum Aktiengesetz 1965, Bd. I I : Rechnungslegung und Gewinnverwendung: Gewinn- und Verlustrechnung § 157 Anm. 69, Gesetzliche Rücklage § 150 Anm. 54, § 151 Anm. 98, 100, 130, Sonstige Verbindlichkeiten § 151 Anm. 127, Vermerkpflicht § 151 Anm. 152.

Anm. 2 Die rechtlichen Grundlagen für die Behandlung von Lastenausgleichsabgaben (LA) im Jahresabschluß der A G sind in den §§ 218—225 des L A G enthalten. Die dort aufgeführten Vorschriften haben durch das A k t G 1965 in materieller Hinsicht keine Änderung erfahren. Während aber der bilanzielle Ausweis des Lastenausgleichs für die Gewinn* und Verlustrechnung in § 132 n. F. A k t G 1937 ausdrücklich geregelt war, ist eine entsprechende Bestimmung in das A k t G 1965 nicht aufgenommen worden, da die Vermögensabgabe ( V A ) zeitlich begrenzt ist (t. 4. 1979). Statt dessen ist die bilanzielle Behandlung der V A im § 16 Abs. 1 E G geregelt.

Anm. 3 Das A k t G 1937 enthielt im § 132 n. F. die Bestimmung, daß die V A unter Pos. 25 gesondert auszuweisen war. Bei der Neugestaltung des Aktienrechts, das sicher länger Gültigkeit haben würde als zu leistende LA-Zahlungen (1979), wäre es unzweckmäßig gewesen, den Ausweis von V A im Gesetz selbst vorzunehmen, weswegen diese Regelung in das E G — und zwar in globaler Form — übernommen wurde.

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i . Abschnitt: Übergangsvorschriften

§ 16 EGAktG

Anm. 4 II. Ausweis der LA-Vermögensabgabe D i e bilanzielle B e h a n d l u n g d e r V A ist ü b e r a u s k o m p l i z i e r t . D e r G e s e t z g e b e r wollte b e i d e r V A d e r sehr u n t e r s c h i e d l i c h e n wirtschaftlichen L a g e d e r B e t r o f f e n e n g e r e c h t w e r d e n u n d a u c h i h r e n W ü n s c h e n d u r c h differenzierte B e s t i m m u n g e n e n t g e g e n kommen. D a n a c h w i r d bei d e r V A eine V o l l - , T e i l - oder R a t e n a b l ö s u n g z u g e l a s s e n ; eine v o r zeitige A b l ö s u n g — in w e l c h e r F o r m a u c h i m m e r — k a n n a b e r a u c h u n t e r b l e i b e n . D i e n i c h t a b g e l ö s t e n o d e r n i c h t passivierten B e t r ä g e müssen i n i h r e m G e g e n w a r t s w e r t v e r m e r k t w e r d e n , desgleichen d e r V i e r t e l j a h r e s b e t r a g . Bei d e n z u e n t r i c h t e n d e n V i e r t e l j a h r e s b e t r ä g e n k ö n n e n d i e T i l g u n g s - u n d Zinsanteile in einer S u m m e o d e r a u c h geteilt ausgewiesen w e r d e n . Ü b e r d i e s k a n n eine R ü c k l a g e f ü r die „ L a s t e n a u s g l e i c h s - V e r m ö g e n s a b g a b e " ( R f V A ) g e b i l d e t w e r d e n , s o w o h l aus freien R ü c k l a g e n o d e r n i c h t ausgeschütteten G e w i n n e n , als a u c h aus gesetzlichen R ü c k l a g e n , soweit sie d i e gesetzlich v o r g e s c h r i e b e n e o d e r statutarisch b e s t i m m t e H ö h e übersteigen. E n t s p r e c h e n d ihrer B i l d u n g ist a u c h ihre A u f l ö s u n g z u b e h a n d e l n : d i e aus d e r gesetzlichen R ü c k l a g e g e b i l d e t e R f V A ist dieser R ü c k l a g e w i e d e r z u z u f ü h r e n , d i e aus freien R ü c k l a g e n o d e r G e w i n n e n g e b i l d e t e d e n freien R ü c k l a g e n , die d a n n w e s e n s g e m ä ß verwendet werden können.

Anm. 5 D e r i n § 16 A b s . i E G g e f o r d e r t e gesonderte A u s w e i s d e r L A - V e r m ö g e n s a b g a b e i n d e r G e w i n n - u n d V e r l u s t r e c h n u n g ist in d e m b e s o n d e r e n C h a r a k t e r dieser A b g a b e beg r ü n d e t ; eine E i n b e z i e h u n g i n einen a n d e r e n A u f w a n d p o s t e n w ü r d e d e r B i l a n z k l a r h e i t w i d e r s p r e c h e n . E b e n s o w i e d i e H y p o t h e k e n g e w i n n - u n d d i e K r e d i t g e w i n n a b g a b e ist a u c h d i e V A keine S t e u e r s c h u l d (anderer A u f f a s s u n g d e r H a u p t f a c h a u s s c h u ß des I n stituts d e r W i r t s c h a f t s p r ü f e r , i n : W P 8/1953, S . 1 6 9 : B e r ü c k s i c h t i g u n g d e r L a s t e n a u s g l e i c h s a b g a b e n i m J a h r e s a b s c h l u ß d e r A k t i e n g e s e l l s c h a f t ) , s o n d e r n eine e i n m a l i g e A b g a b e . I h r e sofortige A b l ö s u n g z u m Z e i t p u n k t des Entstehens h ä t t e a b e r d i e E x i s t e n z d e r b e t r o f f e n e n U n t e r n e h m e n g e f ä h r d e t , w e s h a l b eine T i l g u n g s m ö g l i c h k e i t dieser A b g a b e bis z u m J a h r e 1979 v o r g e s e h e n w u r d e , o h n e d a ß a b e r d a d u r c h d e r A b g a b e d e r C h a r a k t e r einer l a u f e n d e n S t e u e r g e g e b e n w o r d e n w ä r e . D i e V A ist v i e l m e h r als eine R e n t e n v e r p f l i c h t u n g a n z u s e h e n , die als A b g a b e s c h u l d n i c h t m i t d e r b e t r i e b l i c h e n Leistungserstellung i n u r s ä c h l i c h e m Z u s a m m e n h a n g steht. D i e V A ist n e u t r a l e r , a u ß e r o r d e n t l i c h e r A u f w a n d , j e d o c h n i c h t K o s t e n t e i l (so a u c h G r e f , J . : E i n f l u ß d e r L a s t e n a u s g l e i c h s a b g a b e n a u f die K o s t e n r e c h n u n g , i n : D B i g 5 3 , S. 8 0 5 f f . ) . Besitzt d i e V A d a m i t w e d e r d e n C h a r a k t e r v o n K o s t e n n o c h v o n s t e u e r l i c h e m A u f w a n d , ist die Bes t i m m u n g des § 16 A b s . I E G , die V A in e i n e m z w i s c h e n d e n Posten N r . 24 u n d N r . 25 e i n z u f u g e n d e n Posten besonders auszuweisen, d u r c h a u s gerechtfertigt. N r . 24 sind „ S t e u e r n " , N r . 25 „ A u f w e n d u n g e n aus V e r l u s t ü b e r n a h m e " , die V A steht d e m n a c h z w i s c h e n b e i d e n , als N r . 2 4 a . G e g e n ü b e r der bisherigen E i n g l i e d e r u n g in § 132 n . F . A k t G 1937 h a t sich somit s a c h l i c h nichts g e ä n d e r t .

Anm. 6 D e r u n t e r d e m S o n d e r p o s t e n „ L a s t e n a u s g l e i c h s - V e r m ö g e n s a b g a b e " in d e r G e w i n n u n d V e r l u s t r e c h n u n g a u s z u w e i s e n d e B e t r a g u m f a ß t die V i e r t e l j a h r e s b e t r ä g e , soweit sie i m l a u f e n d e n G e s c h ä f t s j a h r f a l l i g g e w o r d e n sind. E n t s c h e i d e n d ist hierbei n i c h t d i e E n t r i c h t u n g (als A u s g a b e ) , sondern ihre Fälligkeit, w a s a u c h die E i n b e z i e h u n g bereits passivierter, a b e r n o c h n i c h t g e z a h l t e r oder gestundeter T i l g u n g s r a t e n aus abgeschlossenen G e s c h ä f t s j a h r e n einschließt (so a u c h K r o p f f : A k t i e n r e c h t , S . 5 3 0 ; A d l e r D ü r i n g - S c h m a l t z , A n m . 218 z u § 157 A k t G 1965).

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§16

EGAktG

Einfuhrungsgesetz z u m Aktiengesetz

Grundsätzlich umfassen die unter d e m Sonderposten auszuweisenden Vierteljahresbeträge der V A einen Tilgungs- u n d einen Zinsanteil. Bei der Frage der Z u o r d n u n g des Zinsanteils ist aber z u unterscheiden, in welcher F o r m v o n den Bilanzierungserleichterungen g e m ä ß § 217 L A G G e b r a u c h gemacht wird. Hieraus ergeben sich unterschiedliche Behandlungsmöglichkeiten i m Ausweisumfang der V A . I m allgemeinen wird aus G r ü n d e n einfacher H a n d h a b u n g von einer Z e r l e g u n g der V A in einen Tilgungs- u n d einen Zinsanteil A b s t a n d g e n o m m e n . D a s gilt grundsätzlich in den Fällen, in denen die V A nicht als Verbindlichkeit passiviert worden ist. H i e r m u ß n a c h § 218 A b s . i L A G der Gegenwartswert der V A u n d der a u f sie z u entrichtende Vierteljahresbetrag in der Bilanz vermerkt werden. D e r Berechnung des Gegenwartswertes wird ein Zinssatz v o n 4 yz% z u g r u n d e gelegt. D e r V e r m e r k wird meist a u f der Passivseite der Bilanz als letzter Posten in der V o r spalte oder n a c h der Bilanzsumme a n g e b r a c h t : L A V A Gegenwartswert Vierteljahresbetrag D i e V e r m e r k p f l i c h t besteht nur f ü r die noch nicht falligen Vierteljahresbeträge, die falligen sind in den Gegenwartswert nicht einzubeziehen, vielmehr z u passivieren. Bei einer Teilablösung der V A ist die Berechnung des Gegenwartswertes entsprec h e n d : nur f ü r den nicht abgelösten T e i l . Bei Ratenablösung ist der Gegenwartswert der noch z u begleichenden R a t e n u n d der Vierteljahresbetrag anzugeben. E i n V e r m e r k der V A h a t bei Nichtpassivierung nicht nur d a n n z u erfolgen, w e n n die Beträge z u Lasten des laufenden A u f w a n d e s gebucht werden, sondern a u c h in d e m Falle, d a ß die Beträge der R ü c k l a g e entnommen werden, die entsprechend § 218 A b s . 2 für die Entrichtung der Vierteljahresbeträge gebildet wurde. Einstellungen in diese „ R ü c k l a g e f ü r Lastenausgleichs-Vermögensabgabe" u n d E n t n a h m e n aus ihr h a b e n dabei keinen E i n f l u ß auf den Sonderposten in der G e w i n n - u n d V e r l u s t r e c h n u n g ; sie wirken sich lediglich a u f die Positionen 31 u n d 30 des Gliederungsschemas n a c h § 157 A k t G aus. Z u bedenken ist dabei, d a ß Einstellungen in die R f V A als G e w i n n v e r w e n d u n g anzusehen sind, nicht j e d o c h als A u f w a n d . Anm. 7 Eine Passivierung der V A , die in der Praxis indessen nicht als Regelfall gelten kann, stellt eine unabänderliche M a ß n a h m e der Bilanzierung d a r ; ein einmal ausgesprochener V e r z i c h t a u f die n a c h § 218 A b s . 1 gegebenen Bilanzierungserleichterungen kann nicht mehr in einen V e r m e r k „ u n t e r d e m S t r i c h " zurückverwandelt werden. Ist daher die V A erst einmal passiviert, so kann sie nur durch Ablösung, durch T i l g u n g in Vierteljahresbeträgen, durch E r l a ß oder Schuldübernahme durch einen Dritten eine M i n d e r u n g erfahren. Eine A u f l ö s u n g des passivierten Betrages zugunsten des Ergebnisses ist n a c h den Grundsätzen ordnungsmäßiger B u c h f ü h r u n g nicht zulässig. Erfolgt eine Passivierung der V A , so ergibt sich hieraus immer eine Belastung des Sonderpostens „ L a s t e n ausgleichs-Vermögensabgabe" in der G e w i n n - u n d Verlustrechnung, wobei wahlweise ein summarischer Ausweis der Vierteljahresbeträge oder ihre Aufspaltung in Tilgungsu n d Zinsanteil v o r g e n o m m e n werden kann. I m letztgenannten Falle erscheint im allgemeinen unter der Sonderposition nur der geschuldete Betrag ohne Zinsanteil. Bei Fälligkeit werden d a n n n u r noch die in der V A enthaltenen Zinsanteile als A u f w a n d ausgewiesen. D a v o n u n a b h ä n g i g besteht j e d o c h a u c h die in der Praxis oft geübte M ö g lichkeit, diese Zinsanteile in der G e w i n n - u n d Verlustrechnung unter Position 23 (Zinsen u n d ähnliche A u f w e n d u n g e n ) auszuweisen. Anm. 8 Die H ö h e des Zinssatzes des summarisch unter d e m Sonderposten „Lastenausgleichsabgabe" u n d die des getrennt verbuchten Zinsanteils ist bei einer Passivierung der V A an den Verrechnungszinssatz von 4 % % (beim V e r m e r k des Gegenwartswertes im Falle der Nichtpassivierung) nicht gebunden. V i e l m e h r kann der Rechnungszinsfuß unter Beachtung der Grundsätze ordnungsmäßiger B u c h f ü h r u n g höher oder niedriger angesetzt werden, z. Z . e t w a 6 % % , ein Zinssatz, z u d e m die V e r m ö g e n s a b g a b e n a c h

834

I. Abschnitt: Übergangsvorschriften

§16

EGAktG

§ i DV-LA i. d. F. vom 15. 1 1 . 1963 (BGBl. I S. 797) mit ihrem Barwert ablösbar ist (so auch Nauss, F.: Die Behandlung der Lastenausgleichs-Vermögensabgabe im aktienrechtlichen Jahresabschluß, in: BB 1968, S. 1465). Zweckmäßig ist bei der Anwendung eines von 4 % % Abweichenden Zinssatzes jedoch eine Angabe im Geschäftsbericht bzw. als Klammerhinweis. III. Ausweis der VA in der Konzern-Gewinn- und - Verlustrechnung Anm. 9 Für die Konzernbilanz schreibt § 16 Abs. 1 Satz 2 für den Ausweis der Lastenausgleichs-Vermögensabgabe vor, daß ein „entsprechender Posten zwischen den Posten Nr. ia (Steuern) und Nr. 13 (Aufwendungen aus der Übernahme des Verlustes) besonders einzusetzen ist". Aus dieser Bestimmung ergibt sich, daß die V A in der Konzernbilanz entsprechend, also gleich der vorher behandelten AG-Bilanz, zu behandeln ist. Die Entsprechung der Behandlung der V A in der Konzern- und AG-Bilanz ist die natürliche Folge der gleichen Gliederung der Konzern-Gewinn- und -Verlustrechnung und der Gewinn- und Verlustrechnung der A G (§ 157). Dementsprechend kann auch in der Konzern-Gewinn- und -Verlustrechnung der Ausweis der V A in einem Posten oder nach Tilgungs- und Zinsanteil getrennt vorgenommen werden. Die Zinsaufwendungen sind dann unter Position 11 einzustellen. Auf Grund des vergleichbaren Aufbaus der §§ 157 und 333 AktG ist bei der Durchfuhrung eines konsolidierten Abschlusses nach den gleichen Grundsätzen zu verfahren wie bei der Gewinn- und Verlustrechnung nach der Staffelform gemäß § 157 AktG. IV. Die Behandlung der RfVA A n m . 10 Neben den Möglichkeiten, die V A zu passivieren oder sie bei Nichtpassivierung mit ihrem Gegenwartswert und den Vierteljahresbeträgen nach § 218 Abs. 1 L A G zu vermerken, hat der Gesetzgeber eine weitere Form der Behandlung der V A eingeräumt, bei der die Bildung einer besonderen Rücklage für die V A vorgesehen ist. Ob eine solche „Rücklage für die Lastenausgleichsabgabe" gebildet wird, ist in das Ermessen des Unternehmens gestellt; verpflichtet hierzu ist es nicht. Diese Wahlmöglichkeit schließt ein, daß eine Bildung von besonderen Rücklagen für V A nicht auf die erste Bilanzierung nach Erlaß des L A G beschränkt ist, sondern noch zu jedem späteren Zeitpunkt der Bilanzaufstellung erfolgen kann. Dem nicht unproblematischen Charakter der R f V A entspricht ihre Einordnung unter dem Gliederungsposten „Offene Rücklagen" in der Bilanz gemäß § 151 AktG. Während bei betriebswirtschaftlicher Betrachtungsweise der R f V A im allgemeinen Fremdkapitaleigenschaften zuerkannt werden (vgl. hierzu Adler-Düring-Schmaltz, Anm. 204 zu § 151), trägt sie bei juristischer Betrachtung Eigenkapitalzüge. Analog dieser unterschiedlichen Auffassung ist auch die Möglichkeit ihres Ausweises auf der Passivseite der Bilanz. Der Forderung nach einem besonderen Ausweis wird daher dadurch am besten entsprochen, daß die R f V A zwischen den gesetzlichen und freien Rücklagen eingegliedert wird. Eine derartige Einordnung erscheint auch nicht zuletzt deswegen zweckmäßig, weil die rechtlichen Bestimmungen über ihre Inanspruchnahme denen für gesetzliche Rücklagen entsprechen. Jedoch findet man auch den Ausweis der R f V A hinter den freien Rücklagen; beide Möglichkeiten müssen als dem Gesetz entsprechend anerkannt werden, da nur der besondere Ausweis gefordert wird. A n m . 11 § 218 Abs. 2 Satz 3 beschränkt die Möglichkeiten der Heranziehung der R f V A auf folgende Fälle: 1. Ablösung der Vermögensabgabe,

835

§ 17 EGAkfG

Einführungsgesetz zum Aktiengesetz

2. Entrichtung der Vierteljahresbeträge unter Einbeziehung der in ihnen enthaltenen Zinsanteile, 3. Ausgleich von Wertminderungen und 4. Deckung von sonstigen Verlusten. Der hieraus ersichtliche Charakter der R f V A als spezielle Rücklage wird zudem durch den Zusatz des § 16 Abs. 2 E G verstärkt, nach dem sie für Kapitalerhöhungen aus Gesellschaftsmitteln nach § 208 AktG nicht genutzt werden darf. Sie kann also nicht in Grundkapital umgewandelt werden. Nichts anderes sagt auch § 208 Abs. 2, Satz 2, wenn dort festgelegt wird, daß Sonderposten mit Rücklageanteil nicht umwandelbar sind. Nicht zuletzt hierin kommt der besondere Charakter der R f V A zum Ausdruck: als gesetzliche Rücklage könnte die R f V A , soweit sie den zehnten oder den in der Satzung bestimmten höheren Teil des bisherigen Grundkapitals übersteigt, in Grundkapital umgewandelt werden. Um eine solche Inanspruchnahme der R f V A auszuschließen, hat der Gesetzgeber bestimmt, die R f V A weder der gesetzlichen noch der freien Rücklage einzugliedern, sondern sie als Sonderposten zu führen. Anm. 12 Der begrenzten Inanspruchnahmemöglichkeit der R f V A (nicht für die Erhöhung des Grundkapitals) steht nicht entgegen, daß sie dann für die Erhöhung des Grundkapitals nach § 208 AktG herangezogen werden kann, wenn Teile von ihr nicht mehr benötigt werden und ihre Auflösung vorgenommen wird. Zu bedenken ist aber bei der Auflösung der R f V A die Art ihrer Bildung. Jede Bildung aus der gesetzlichen Rücklage bedingt auch eine Rückführung in die gesetzliche Rücklage, bis diese die vorgeschriebene Höhe erreicht hat. Entsprechendes gilt auch für eine Rücklagenzuführung, die aus nicht ausgeschütteten Gewinnen erfolgt ist. Soll also eine Auflösung der R f V A zugunsten des Gesellschaftskapitals vorgenommen werden, so ist darauf zu achten, daß die einzustellenden Rücklagenanteile freien Rücklagen entnommen worden waren oder aber dem Gewinn entstammen. Ihre Auflösung erfolgt zugunsten freier Rücklagen, die dann für eine Kapitalerhöhung aus Gesellschaftsmitteln Verwendung finden können.

§ 17

F o r m b l ä t t e r f ü r den J a h r e s a b s c h l u ß

(1) § 151 Abs. l u n d § 157 Abs. 1 des Aktiengesetzes sind nicht anzuwenden auf die Jahresabschlüsse von 1. Kreditinstituten, einschließlich der Hypothekenbanken und Schiffspfandbriefbanken, 2. Gesellschaften, die Eisenbahnen des öffentlichen Verkehrs betreiben, 3. Gesellschaften, die Straßenbahnen oder Linienverkehr nach dem Gesetz über die Beförderung von Personen zu Lande vom 4. Dezember 1934 in der Fassung der Gesetze vom 6. Dezember 1937 (Reichsgesetzbl. I S . 1319), vom 16. Januar 1952 (Bundesgesetzbl. I S. 573) betreiben, 4. Gesellschaften, die die Beförderung von Gütern für andere mit Kraftfahrzeugen betreiben, 5. Wohnungsunternehmen, die nach dem Wohnungsgemeinnützigkeitsgesetz in der Fassung der Bekanntmachung vom 29. Februar 1940 (Reichsgesetzbl. I S. 437) als gemeinnützig anerkannt sind. (2) Die Jahresabschlüsse dieser Unternehmen sind nach den bisherigen Vorschriften zu gliedern.

836

i . A b s c h n i t t : Übergangsvorschriften

§ 17

EGAktG

Übersicht Anm.

Anm.

I. Allgemeines zur Ausnahmeregelung I I . Gliederungsabweichungen auf Grund neuer Formblätter bzw. ergänzender Gliederungsvorschriften i. Gliederungsabweichungen bei Kreditinstituten a) Allgemeine Kreditinstitute b) Hypothekenbanken d) Sonstige Kreditinstitute c) Schiffspfandbriefbanken

2. Gliederungsabweichungen bei Verkehrsunternehmen 3. Gliederungsabweichungen bei Wohnungsunternehmen 4. Gliederungsabweichungen bei Versicherungsgesellschaften

12—15

5. Gliederungsabweichungen bei Bausparkassen

16—17

I . Allgemeines zur Ausnahmeregelung Anm. 1 D i e A u f g a b e des E G als Zusammenstellung v o n A u s n a h m e - u n d Ü b e r g a n g s v o r schriften für das A k t G ist deutlich a m § 17 z u erkennen: seine Bestimmungen sollen als Interimsregelung gelten, bis neue Formblätter f ü r die Gliederung des Jahresabschlusses erlassen sind. N a c h § 17 A b s . 2 E G behalten die bisher aufgestellten Formblätter f ü r die in A b s . 1 genannten Gesellschaften solange ihre Gültigkeit, wie noch keine neuen Formblätter vorgegeben sind. N a c h Inkrafttreten des Aktiengesetzes 1965 sind j e d o c h zwischenzeitlich für die im § 17 A b s . 1 aufgeführten Geschäftszweige d u r c h besondere Rechtsverordnungen des Bundesministers der Justiz i m Einvernehmen mit d e m Bundesminister f ü r Wirtschaft u n d d e m jeweils zuständigen Bundesminister spezielle Formblätter für den Jahresabschluß vorgeschrieben.

Anm. 2 Jahresabschlüsse v o n Aktiengesellschaften sind n a c h § 149 A k t G entsprechend den Grundsätzen ordnungsmäßiger B u c h f ü h r u n g so z u erstellen, d a ß sie klar u n d übersichtlich sind und einen möglichst sicheren Einblick in die Vermögens- u n d Ertragslage der Gesellschaft bieten. D a r u m schreiben die § § 1 5 1 A b s . 1 u n d 157 A b s . 1 A k t G bestimmte Gliederungen für die Bilanz u n d die G e w i n n - u n d Verlustrechnung vor, es sei denn, der Geschäftszweig bedingt abweichende u n d spezielle Formblätter. Die Gliederungsvorschriften der § § 1 5 1 u n d 157 sind auf Industrie- u n d Handelsbetriebe zugeschnitten, so d a ß anders strukturierte Geschäftszweige in ihrem Bilanz- u n d Ergebnisrechnungsa u f b a u notwendigerweise A b w e i c h u n g e n bedingen.

Anm. 3 § 17 A b s . 1 E G führt im einzelnen die Geschäftszweige auf, die die Jahresabschlüsse n a c h besonderen Formvorschriften vorzunehmen haben. Diese weichen mehr oder weniger v o n den allgemeinen Gliederungsvorschriften f ü r Bilanz und G e w i n n - u n d V e r lustrechnung der A G ab. Solange neue Formblätter nicht erlassen waren, w a r n a c h den bisherigen Formblättern z u verfahren. Unterdes sind aber die in § 17 A b s . 2 E G genannten bisherigen Vorschriften durch neue Formblätter oder ergänzende Gliederungsvorschriften ersetzt worden. F ü r die i m § 17 A b s . 1 E G einzeln aufgeführten G e schäftszweige gelten daher die g e m ä ß § 161 A k t G erlassenen neuen Formvorschriften.

II. Gliederungsabweichungen auf Grund neuer Formblätter bzw. ergänzender Gliederungsvorschriften 837

§ 1 7 EGAktG

Einführungsgesetz zum Aktiengesetz

Anm. 4 Die nach der Aktienrechtsreform 1965 für die in § 17 Abs. 1 E G aufgeführten Unternehmen erlassenen speziellen Formblätter und ergänzenden Gliederungsvorschriften haben den Charakter von Minimalforderungen; eine hierüber hinausgehende, detailliertere Gliederung ist in den Fällen zulässig und verbindlich, in denen die besonderen Einzelumstände eine weitergehende Aufgliederung bedingen, um die Generalnorm des § 149 AktG zu erfüllen. Im einzelnen fallen unter die in § 17 E G erfaßten Unternehmen folgende Geschäftszweige: 1. Kreditinstitute a) Allgemeine Kreditinstitute b) Hypothekenbanken c) Schiffspfandbriefbanken d) Sonstige Kreditinstitute ¡2. Verkehrsunternehmen 3. Wohnungsunternehmen 4. Versicherungsgesellschaften 5. Bausparkassen Teilweise finden die speziellen Gliederungsvorschriften für die unter 1—5 genannten Geschäftszweige ihren Niederschlag in besonderen Formblättern, teilweise enthalten sie (bei geringfügigen Abweichungen) lediglich Ergänzungen oder Einschränkungen der gesetzlichen Gliederungsbestimmungen nach den § § 1 5 1 Abs. 1 und 157 Abs. 1 AktG. Daneben gelten Formblätter auch für bestimmte Nichtaktiengesellschaften: a) Kreditinstitute b) Sparkassen c) Bausparkassen d) Wohnungsunternehmen e) Eigenbetriebe f ) Versicherungsunternehmen g) öffentlich-rechtliche Versicherungsunternehmen.

Anm. 5 1. Gliederungsabweichungen bei Kreditinstituten a) Allgemeine Kreditinstitute Für diese Kreditinstitute sind besondere Formblätter vorgeschrieben, wiedergegeben in Bd. I I dieses Kommentars, V , Anhang zu § 161 AktG, S. 521 f. (Muster 1). Das heute gültige Formblatt vom 20. 12. 1967 (BGBl. I S. 1300), i. d. F. vom 27. 5. 1969 (BGBl. I S. 444), ersetzt das Formblatt vom 15. 12. 1950, i. d. F. der V O vom 20. 12. 1955 und vom 28. 12. i960. Für die Gewinn- und Verlustrechnung ist noch keine bestimmte Gliederung vorgeschrieben. Die vorgeschriebenen Formblätter gelten auch für Wertpapiersammelbanken und Teilzahlungsbanken. Für Immobilienfonds-Unternehmen dagegen gelten die allgemeinen Vorschriften für den Jahresabschluß. Wenn für die Kreditinstitute auch besondere Formblätter vorgeschrieben sind, so sind die allgemeinen Vorschriften doch nicht völlig außer Kraft gesetzt, sondern nur für die Positionen, für die besondere Vorschriften erlassen sind. Es gelten daher insbesondere folgende allgemeine Vorschriften auch für die Kreditinstitute: § 151 Abs. 2 (Nicht vorhandene, unter einen Posten fallende Gegenstände brauchen nicht angeführt zu werden) § 151 Abs. 3 (Vermerk der Mitzugehörigkeit zu anderen Posten, falls ein Gegenstand unter mehrere Posten fallt) § 151 Abs. 4 (Abschreibungen, Wertberichtigungen, Rückstellungen und Einstellungen in Sonderposten, Entnahmen aus und Einstellungen in offene Rücklage[n] sind bereits in der Jahresbilanz vorzunehmen)

838

i. Abschnitt: Übergangsvorschriften § 152 Abs. 2 § 152 Abs. 3 § 152 § 152 § 152 §152 § 157

Abs. Abs. Abs. Abs. Abs.

4 5 7 8 3

§ 158 Abs. 3 § 158 Abs. 5 § 159

§ 17

EGAktG

(Zurechnung der Anteile einer Kapitalgesellschaft zu Beteiligungen, wenn sie 25 % oder mehr des Nominalkapitals betragen) (Vermerk über die Gesamtbeträge der verschiedenen Gattungen der Aktien, über bedingtes Kapital und über Mehrstimmrechtsaktien) (Ausweis der Rücklagebewegungen) (Sonderposten mit Rücklageanteil) (Bildung von Rückstellungen) (Verbot der Verrechnung bestimmter Posten in der Bilanz gegeneinander) (Vermerk bei Veränderung der Zuordnung von Aufwänden oder Erträgen in der Gewinn- und Verlustrechnung) (Ausgleichszahlungen an außenstehende Gesellschaften) (Einstellungen in die gesetzliche Rücklage nach § 150 Abs. 2 oder § 237 Abs. 5) (Vermerk über Pensionszahlungen).

Anm. 6 b) Hypothekenbanken Für Hypothekenbanken sind besondere Formblätter vorgeschrieben (VO vom 17. 12. 1968 (BGBl. I S. 1337) i. d. F. vom 27. 5. 1969 (BGBl. I S. 444)). Sie sind in Bd. II, § 1 6 1 , S. 527—531 wiedergegeben (Muster 1). Außer den Formblättern enthält die V O noch eine Reihe ergänzender Ausweisvorschriften, wie z. B. zum Anlagespiegel, der statt in der Bilanz vermerkt zu werden, im Geschäftsbericht angegeben werden kann ( § 3 Abs. 1 ) ; über die besondere Kennzeichnung von Wertpapieren des Anlagevermögens ( vgl. § 3 Abs. 3). § 4 der V O regelt die Verrechnungsmöglichkeit von Erträgen aus höherer Bewertung von Wertpapieren und Forderungen und dem Abgang von Wertpapieren und dem Eingang abgeschriebener Forderungen mit Abschreibungen und Wertberichtigungen von Forderungen und Wertpapieren. Hypothekenbanken mit erweitertem Geschäftsbereich müssen den Jahresabschluß nach den Vorschriften für diesen Geschäftsbereich erstellen und ihn ergänzen durch den Ausweis der Hypothekenbankgeschäfte nach den für sie geltenden Vorschriften.

Anm. 7 c) Schiffspfandbriefbanken Für Schiffspfandbriefbanken gelten die gleichen Vorschriften wie für die Hypothekenbanken; sie haben aber besondere Formblätter zu benutzen; die Formblätter für die Gewinn- und Verlustrechnung sind wiedergegeben in Bd. II, S. 535—536 (Muster 2).

Anm. 8 d) Sonstige Kreditinstitute Zu den sonstigen Kreditinstituten rechnen Wertpapiersammelbanken und Teilzahlungsbanken. Sie haben aber, wie die allgemeinen Kreditinstitute, ihre Jahresabschlüsse nach den Formblättern der V O vom 20. 12. 1967 (BGBl. I S. 1300) i. d. F. der V O vom 27. 5. 1969 (BGBl. I S. 444) aufzustellen. Dagegen haben Unternehmen, die einen Immobilienfonds verwalten (nach § 5 Nr. 3 dieser V O ) ihren Jahresabschluß nach den allgemeinen gesetzlichen Gliederungsvorschriften zu erstellen.

Anm. 9 2. Gliederungsabweichungen bei Verkehrsunternehmen

Für die Gliederung des Jahresabschlusses von Verkehrsunternehmen gelten die Bestimmungen der V O vom 27. 2. 1968 (BGBl. I S. 193):

839

§ 17 EGAktG „§ i

§ 2

§ 3

Einfuhrungsgesetz zum Aktiengesetz

Für Aktiengesellschaften und Kommanditgesellschaften auf Aktien, die 1. Eisenbahnen des öffentlichen Verkehrs betreiben, 2. die Beförderung von Personen mit Straßenbahnen, Oberleitungsomnibussen (Obussen) oder Kraftfahrzeugen im Linienverkehr nach dem Personenbeförderungsgesetz vom 2 1 . März 1961 (Bundesgesetzbl. I S. 241) in der Fassung des Gesetzes vom 24. August 1965 (Bundesgesetzbl. I S. 906) betreiben oder 3. die Beförderung von Gütern für andere mit Kraftfahrzeugen betreiben", gelten die Vorschriften des Aktiengesetzes über die Gliederung des Jahresabschlusses, soweit nicht in § 2 etwas anderes bestimmt ist. Für Gesellschaften nach § 1 Nr. 1 und 2 1. tritt an die Stelle des Postens § 1 5 1 Abs. 1 Aktivseite I I A Nr. 1 des Aktiengesetzes der folgende Posten Nummer 1: ,, 1. Grundstücke und grundstücksgleiche Rechte mit a) Geschäfts-, Betriebs- und anderen Bauten; b) Bahnkörper und Bauten des Schienenwegs"; 2. treten an die Stelle des Postens § 1 5 1 Abs. 1 Aktivseite I I A Nr. 5 des Aktiengesetzes die folgenden Posten Nummern 5 bis 7 : „5. Gleisanlagen, Streckenausrüstung und Sicherungsanlagen; 6. Fahrzeuge für Personen- und Güterverkehr; 7. Maschinen und maschinelle Anlagen, die nicht zu Nummer 5 oder 6 gehören". Die Posten § 1 5 1 Abs. 1 Aktivseite I I A Nr. 6 bis 8 des Aktiengesetzes werden Posten Nummern 8 bis 10; 3. erhält der Posten § 1 5 1 Abs. 1 Aktivseite I I I B Nr. 1 des Aktiengesetzes folgende Fassung: „1. geleistete Anzahlungen, soweit sie nicht zu I I A Nr. 9 gehören". Diese Verordnung gilt erstmals für den Jahresabschluß für das nach dem 31. Dezember 1967 beginnende Geschäftsjahr. Sie kann auf den Jahresabschluß für ein früheres Geschäftsjahr angewandt werden.

Anm. 10 3. Gliederungsabweichungen bei Wohnungsunternehmen Ȥ

1

Für Wohnungsunternehmen gilt die folgende V O vom 22. 9. 1970 (BGBl. I S. 1 3 3 4 ) : ( 0 § 151 Abs. 1 und § 1 5 7 Abs. 1 des Aktiengesetzes sind auf die Jahresabschlüsse von Aktiengesellschaften und Kommanditgesellschaften auf Aktien, die Wohnungsunternehmen sind, nicht anzuwenden. Die Jahresabschlüsse sind unbeschadet einer weiteren Gliederung nach dem anliegenden Muster 1 aufzustellen.

§ 2

840

(2) § 3 3 d Abs. 1 und § 3 3 f Abs. 1 des Gesetzes betreffend die Erwerbs- und Wirtschaftsgenossenschaften sind auf die Jahresabschlüsse von eingetragenen Genossenschaften, die Wohnungsunternehmen sind, nicht anzuwenden. Die Jahresabschlüsse sind unbeschadet einer weiteren Gliederung nach dem anliegenden Muster 2 aufzustellen. (3) Für die Gewinn- und Verlustrechnung kann entweder die Kontoform oder die Staffelform verwandt werden. (4) Eine Aktiengesellschaft, Kommanditgesellschaft auf Aktien oder eingetragene Genossenschaft ist ein Wohnungsunternehmen im Sinne dieser Vorschriften, wenn sie nach dem in ihrer Satzung (Statut) festgesetzten Gegenstand des Unternehmens sich mit dem Bau von Wohnungen im eigenen Namen befaßt, Wohnungsbauten betreut oder Eigenheime, Kleinsiedlungen und Eigentumswohnungen im Sinne des Ersten Teils des Wohnungseigentumsgesetzes vom 15. März 1951 (Bundesgesetzbl. I S. 175, 209) errichtet und veräußert. (1) Sind unter einen Posten, Unterposten oder Vermerk fallende Gegenstände bei dem Wohnungsunternehmen nicht vorhanden, so braucht der Posten, Unterposten oder Vermerk in der Jahresbilanz nicht aufgeführt zu werden. Sind unter

i. Abschnitt: Übergangsvorschriften

§ 17 EGAktG

einen Posten oder Unterposten fallende Aufwendungen oder Erträge nicht angefallen, so braucht der Posten oder Unterposten in der Gewinn- und Verlustrechnung nicht aufgeführt zu werden. (2) In der Bilanz brauchen auf der Passivseite unter V Nr. 1, 2 und 4 die das Anlagevermögen betreffenden Beträge nicht vermerkt zu werden, wenn das Wohnungsunternehmen nach dem Wohnungsgemeinnützigkeitsgesetz in der Fassung der Bekanntmachung vom 29. Februar 1940 (Reichsgesetzbl. I S. 437), zuletzt geändert durch das Erste Gesetz zur Reform des Strafrechts vom 25. J u n i 1969 (Bundesgesetzbl. I S. 645), als gemeinnützig oder als Organ der staatlichen Wohnungspolitik anerkannt ist.

§3

§4

Artikel 1 der Verordnung über die Bilanzierung von gemeinnützigen Baugenossenschaften und Bausparkassen, die in der Rechtsform einer eingetragenen Genossenschaft betrieben werden, vom 7. September 1933 (Reichsgesetzbl. I S. 622) wird aufgehoben."

Anm. 11 Zum Begriff des Wohnungsunternehmens vgl. § 1 Abs. 4 der V O vom 22. 9. 1970. Gemeinnützige oder als Organ staatlicher Wohnungspolitik anerkannte Wohnungsunternehmen brauchen gem. § 2 Abs. 2 der V O bestimmte Bilanzvermerke nicht vorzunehmen. Diese Ausnahmeregelung gilt nicht für Unternehmen, die nicht als gemeinnützig anerkannt sind. Die Formblätter für die Gliederung des Jahresabschlusses von Wohnungsunternehmen sind nach § 3 der V O erstmals für das 1971 beginnende Geschäftsjahr anzuwenden, sie können jedoch auch auf frühere Geschäftsjahre angewandt werden. Anhang: Die Formblätter für die Bilanz und Gewinn- und Verlustrechnung von Wohnungsunternehmen.

65

Aktiengesetz IV, 3. Aufl.

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§ 17 EGAktG

Einführungsgesetz z u m Aktiengesetz

Jahresbilanz zum der

Aktivseite DM I. Ausstehende Einlagen auf das Grundkapital davon eingefordert: D M II. Anlagevermögen: A . Sachanlagen und immaterielle Anlagewerte: 1. Grundstücke und grundstücksgleiche Rechte mit Wohnbauten 2. Grundstücke und grundstücksgleiche Rechte mit Geschäfts- und anderen Bauten 3. Grundstücke und grundstücksgleiche Rechte ohne Bauten, soweit nicht unter Nummer 4 4. Grundstücke mit Erbbaurechten Dritter 5. Bauten auf fremden Grundstücken, die nicht zu Nummer 1 oder 2 gehören 6. Maschinen und maschinelle Anlagen 7. Betriebs- und Geschäftsausstattung 8. Anlagen im Bau 9. Anzahlungen auf Grundstücke und andere Anlagen 10. Bauvorbereitungskosten 11. Konzessionen, gewerbliche Schutzrechte und ähnliche Rechte sowie Lizenzen an solchen Rechten B. Finanzanlagen: 1. Beteiligungen 2. Wertpapiere des Anlagevermögens, die nicht zu Nummer 1 gehören 3. Ausleihungen mit einer Laufzeit von mindestens 4 Jahren. . . davon durch Grundpfandrechte gesichert: D M 4. andere Finanzanlagen III. Umlaufvermögen: A . Zum Verkauf bestimmte Grundstücke und andere Vorräte: 1. Grundstücke und grundstücksgleiche Rechte ohne Bauten 2. Bauvorbereitungskosten 3. Grundstücke und grundstücksgleiche Rechte mit noch nicht fertiggestellten Bauten 4. Grundstücke und grundstücksgleiche Rechte mit fertigen Bauten 5. andere Vorräte B. Andere Gegenstände des Umlaufvermögens: 1. Geleistete Anzahlungen, soweit sie nicht zu II A Nr. 9 gehören 2. Forderungen aus Vermietung davon mit einer Restlaufzeit von mehr als einem Jahr: D M 3. Forderungen aus Verträgen mit Bewerbern, Kaufanwärtern und Erwerbern davon mit einer Restlaufzeit von mehr als einem Jahr: D M 4. Forderungen aus Betreuungstätigkeit davon mit einer Restlaufzeit von mehr als einem Jahr: D M 5. Forderungen aus sonstigen Lieferungen und Leistungen davon mit einer Restlaufzeit von mehr als einem Jahr: D M — 6. Wechsel davon bundesbankfähig: D M

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i. Abschnitt: Übergangsvorschriften

§ 17 E G A k t G

Passivseite DM I . Grundkapital I I . Offene Rücklagen: 1. gesetzliche Rücklage 2. andere Rücklagen (freie Rücklagen): a) Bauerneuerungsrücklage b) sonstige Rücklagen I I I . Wertberichtigungen: 1. zu Posten des Anlagevermögens 2. Pauschalwertberichtigung zu Forderungen I V . Rückstellungen: t. Pensionsrückstellungen 2. andere Rückstellungen

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V . Verbindlichkeiten aus der Dauerfinanzierung: 1. Anleihen davon: durch Grundpfandrechte gesichert: D M Anlagevermögen betreffend: D M 2. Verbindlichkeiten gegenüber Kreditinstituten davon: durch Grundpfandrechte gesichert: D M Anlagevermögen betreffend: D M 3. Verbindlichkeiten aus Leistungen von Bewerbern, Kaufanwärtern und Erwerbern 4. sonstige Verbindlichkeiten davon: durch Grundpfandrechte gesichert: D M Anlagevermögen betreffend: D M Von Nummer 1—4 sind, ausgenommen die nur zur Anpassung des Zinssatzes gekündigten Verbindlichkeiten, vor Ablauf von 4 Jahren fällig: D M V I . Andere Verbindlichkeiten: 1. andere Darlehen davon durch Grundpfandrechte gesichert: D M 2. Spareinlagen 3. Verbindlichkeiten aus Vermietung 4. Verbindlichkeiten aus Verträgen mit Bewerbern, Kaufanwärtern und Erwerbern, soweit sie nicht zu V Nr. 3 gehören 5. Verbindlichkeiten aus Betreuungstätigkeit 6. Verbindlichkeiten aus Bau- und Instandhaltungsleistungen 7. Verbindlichkeiten aus anderen Lieferungen und Leistungen . . 8. Verbindlichkeiten aus der Annahme gezogener und der Ausstellung eigener Wechsel 9. Verbindlichkeiten gegenüber Kreditinstituten, soweit sie nicht zu V , V I Nr. 1 gehören 10. Verbindlichkeiten gegenüber verbundenen Unternehmen 1 1 . sonstige Verbindlichkeiten 55*

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§ 17 EGAktG

Einfuhrungsgesetz z u m Aktiengesetz

Aktivseite 7. 8. 9. 10. 11. 12. 13. 14. 15.

16.

Schecks Kassenbestand, Bundesbank- und Postscheckguthaben . . . . Guthaben bei Kreditinstituten, ausgenommen Bausparguthaben Bausparguthaben . Wertpapiere, die nicht zu Nummer 6, 7, 12, 1 3 oder zu I I B gehören eigene Aktien Nennbetrag: D M Anteile an einer herrschenden oder an der Gesellschaft mit Mehrheit beteiligten Kapitalgesellschaft Nennbetrag: D M Forderungen an verbundene Unternehmen Forderungen aus Krediten, die a) unter § 89 AktG . b) unter § 1 1 5 AktG fallen sonstige Vermögensgegenstände

I V . Rechnungsabgrenzungsposten: 1 . Geldbeschaffungskosten, soweit sie nicht zum Umlaufvermögen gehören 2. andere Rechnungsabgrenzungsposten V . Bilanzverlust Summe der Aktiven

844

i . Abschnitt: Übergangsvorschriften

§ 17 E G A k t G

Passivseite V I I . Rechnungsabgrenzungsposten V I I I . Bilanzgewinn Summe der Passiven

i. Verbindlichkeiten aus der Begebung und Übertragung von Wechseln а. Verbindlichkeiten aus Bürgschaften, Wechsel- und Scheckbürgschaften 3. Verbindlichkeiten aus Gewährleistungsverträgen 4. Haftung aus der Bestellung von Sicherheiten für fremde Verbindlichkeiten 5. Verbindlichkeiten aus persönlicher Haftung gemäß § 416 BGB б. a) Pensionszahlungen im Geschäftsjahr b) voraussichtliche Pensionszahlungen in Prozent des Betrages zu a) im Jahre im Jahre im Jahre im Jahre im Jahre

DM

% % % % %

845

Einluhrungsgesetz zum Aktiengesetz

§ 17 E G A k t G Muster Kontoform

Gewinn- und Verlustrechnung der für die Zeit vom

bis

Aufwendungen DM 1. Aufwendungen für bezogene Sach- und Dienstleistungen: a) b) c) d)

Aufwendungen für Verkaufsgrundstücke Betriebskosten Instandhaltungskosten Aufwendungen für sonstige Sach- und Dienstleistungen . . .

2. Verminderung des Bestandes an zum Verkauf bestimmten Grundstücken mit fertigen und noch nicht fertiggestellten Bauten . . . 3. Löhne und Gehälter 4. soziale Abgaben 5. Aufwendungen für Altersversorgung und Unterstützung . . . . 6. Abschreibungen und Wertberichtigungen auf Sachanlagen und immaterielle Anlagewerte 7. Abschreibungen und Wertberichtigungen auf Finanzanlagen mit Ausnahme des Betrages, der in die Pauschalwertberichtigung zu Forderungen eingestellt ist 8. Verluste aus Wertminderungen oder aus dem Abgang von Gegenständen des Umlaufvermögens außer zum Verkauf bestimmten Grundstücken und anderen Vorräten (Aktivseite I I I B des Bilanzformblattes) sowie Einstellung in die Pauschalwertberichtigung zu Forderungen 9. Verluste aus dem Abgang von Gegenständen des Anlagevermögens 10. Zinsen und ähnliche Aufwendungen 1 1 . Steuern a) vom Einkommen, vom Ertrag und vom Vermögen b) sonstige 12. Aufwendungen aus Verlustübernahme 13. sonstige Aufwendungen 14. auf Grund einer Gewinngemeinschaft, eines Gewinnabführungsund eines Teilgewinnabführungsvertrages abgeführte Gewinne . 15. Jahresüberschuß Summe der Aufwendungen

846

DM

§ 17 EGAktG

i . A b s c h n i t t : Übergangsvorschriften

Erträge DM

DM

1. Umsatzerlöse a) b) c) d)

aus der Hausbewirtschaftung aus der Betreuungstätigkeit aus dem Verkauf von bebauten und unbebauten Grundstücken aus anderen Lieferungen und Leistungen

-

2. Erhöhung des Bestandes an zum Verkauf bestimmten Grundstücken mit fertigen und noch nicht fertiggestellten Bauten . . . 3. andere aktivierte Eigenleistungen 4. Erträge aus Gewinngemeinschaften, Gewinnabführungs- und Teilgewinnabführungsverträgen 5. Erträge aus Beteiligungen 6. Erträge aus anderen Finanzanlagen 7. sonstige Zinsen und ähnliche Erträge 8. Erträge aus dem Abgang von Gegenständen des Anlagevermögens und aus Zuschreibungen zu Gegenständen des Anlagevermögens 9. Erträge aus der Herabsetzung der Pauschalwertberichtigung zu Forderungen

. .

10. Erträge aus der Auflösung von Rückstellungen 11. sonstige davon Erträge außerordentliche: D M 12. Erträge aus Verlustübernahme

847

§ 17 EGAktG

Einführungsgesetz zum Aktiengesetz

noch: Gewinn- und Verlustrechnung DM

DM

1. Jahresüberschuß/Jahresfehlbetrag 2. Gewinnvortrag/Verlustvortrag aus dem Vorjahr 3. Entnahmen aus offenen Rücklagen a) aus der gesetzlichen Rücklage b) aus freien Rücklagen 4. Einstellung aus dem Jahresüberschuß in offene Rücklagen a) in die gesetzliche Rücklage . b) in freie Rücklagen 5. Bilanzgewinn/Bilanzverlust

848

^^^^^^

i . Abschnitt: Übergangsvorschriften

§ 17

EGAktG

Muster Staffelform

Gewinn- und Verlustrechnimg der f ü r die Z e i t v o m

1. Umsatzerlöse a) aus der Hausbewirtschaftung b) aus der Betreuungstätigkeit c) aus dem Verkauf von bebauten und unbebauten Grundstücken d) aus anderen Lieferungen und Leistungen . . .

bis DM

DM

DM

-

2. Erhöhving oder Verminderung des Bestandes an zum Verkauf bestimmten Grundstücken und fertigen und noch nicht fertiggestellten Bauten . . . 3. andere aktivierte Eigenleistungen 4. Gesamtleistung 5. Aufwendungen für bezogene Sach- lind Dienstleistungen: a) b) c) g)

Aufwendungen für Verkaufsgrundstücke . . . Betriebskosten Instandhaltungskosten Aufwendungen für sonstige Sach- und Dienstleistungen

6. Rohertrag/Rohaufwand 7. Erträge aus Gewinngemeinschaften, Gewinnabführungs- und Teilgewinnabführungsverträgen . . . 8. Erträge aus Beteiligungen 9. Erträge aus anderen Finanzanlagen 10. sonstige Zinsen und ähnliche Erträge 1 1 . Erträge aus dem Abgang von Gegenständen des Anlagevermögens und aus Zuschreibungen zu Gegenständen des Anlagevermögens ia. Erträge aus der Herabsetzung der Pauschalwertberichtigung zu Forderungen 13. Erträge aus der Auflösung von Rückstellungen . . 14. sonstige Erträge davon außerordentliche: D M 15. Erträge aus Verlustübernahme 16. Löhne und Gehälter

849

§ 17 EGAktG

Einfuhrungsgesetz z u m Aktiengesetz noch:

Gewinn- und Verlustrechnung DM

17. soziale Abgaben 18. Aufwendungen für Altersversorgung und Unterstützung 19. Abschreibungen und Wertberichtigungen auf Sachanlagen und immaterielle Anlagewerte 20. Abschreibungen und Wertberichtigungen auf Finanzanlagen mit Ausnahme des Betrages, der in die Pauschalwertberichtigung zu Forderungen eingestellt ist 2 1 . Verluste aus Wertminderungen oder aus dem Abgang von Gegenständen des Umlaufvermögens außer zum Verkauf bestimmten Grundstücken und anderen Vorräten (Aktivseite I I I B des Bilanzformblattes) sowie Einstellung in die Pauschalwertberichtigung zu Forderungen 22. Verlust aus dem Abgang von Gegenständen des Anlagevermögens 23. Zinsen und ähnliche Aufwendungen 24. Steuern a) vom Einkommen, vom Ertrag und vom Vermögen b) sonstige 25. Aufwendungen aus Verlustübernahme 26. sonstige Aufwendungen 27. auf Grund einer Gewinngemeinschaft, eines Gewinnabführungs- und eines Teilgewinnabführungsvertrages abgeführte Gewinne 28. Jahresüberschuß/Jahresfehlbetrag

.

29. Gewinnvortrag/Verlustvortrag aus dem Vorjahr . 30. Entnahmen aus offenen Rücklagen a) aus der gesetzlichen Rücklage b) aus freien Rücklagen 3 1 . Einstellung aus dem Jahresüberschuß in offene Rücklagen a) in die gesetzliche Rücklage b) in freie Rücklagen 32. Bilanzgewinn/Bilanzverlust

850

DM

DM

i. Abschnitt: Übergangsvorschriften

§ 17 EGAktG

Anm. 12

4. Gliederungsabweichungen bei Versicherungsgesellschaften Für Versicherungsgesellschaften bestehen besondere Rechnungslegungsvorschriften und vorgeschriebene besondere Formblätter, aber nicht auf Grund des § 161 AktG, sondern durch Bestimmungen des „Gesetzes über die Beaufsichtigung der privaten Versicherungsunternehmungen" (VAG) vom 6. 6. 1931 (RGBl. I S. 315) i. d. F. des Gesetzes vom 9. 10. 1973 (BGBl. I S. 1451). § 55 Abs. 2 bestimmt: „Auf die Rechnungsabschlüsse von Versicherungs-Aktiengesellschaften sind § 151 Abs. 1 und § 157 Abs. 1 des Aktiengesetzes nicht anzuwenden. Die Rechnungsabschlüsse von Versicherungsunternehmungen sind unbeschadet einer weiteren Gliederung nach besonderen Formblättern aufzustellen. Bedingen die Geschäftszweige einer Versicherungsunternehmung eine Gliederung ihres Rechnungsabschlusses nach verschiedenen Formblättern, so hat die Versicherungsunternehmung den Rechnungsabschluß nach der für einen ihrer Geschäftszweige vorgeschriebenen Gliederung aufzustellen und nach der für ihre anderen Geschäftszweige vorgeschriebenen Gliederung zu ergänzen. Der Bundesminister für Wirtschaft wird ermächtigt, im Einvernehmen mit dem Bundesminister der Justiz durch Rechtsverordnung, die nicht der Zustimmung des Bundesrates bedarf, für Versicherungsunternehmungen, die nicht der Aufsicht durch die Aufsichtsbehörde der Länder unterliegen, 1. die in Absatz 2 bezeichneten Formblätter vorzuschreiben oder andere Vorschriften für die Gliederung der Rechnungsabschlüsse zu erlassen, soweit der Geschäftszweig der Versicherungsunternehmungen dies bedingt; 2. soweit dies zur Durchführung der Aufsicht nach diesem Gesetz erforderlich ist, nähere Vorschriften über die Buchführung und die Form des Jahresberichts zu erlassen; 3. soweit der Geschäftszweig der Versicherungsunternehmungen dies bedingt, von § 36 a und den Vorschriften des Aktiengesetzes abweichende Fristen für die Aufstellung des Rechnungsabschlusses und des Jahresberichts sowie bei Versicherungsunternehmungen, welche die Rückversicherung zum Gegenstand haben, auch für die Einberufung der Hauptversammlung oder obersten Vertretung, welche den Rechnungsabschluß entgegennimmt oder festzustellen hat, vorzuschreiben; 4. Fristen für die Einreichung des Rechnungsabschlusses und des Jahresberichts bei der Aufsichtsbehörde vorzuschreiben; 5. vorzuschreiben, wieweit und auf welche Weise der Rechnungsabschluß und der Jahresbericht von Versicherungs-Aktiengesellschaften und Versicherungsvereinen auf Gegenseitigkeit unbeschadet des Absatzes 3 den Versicherten zugänglich zu machen oder zur Unterrichtung der Versicherten zu veröffentlichen ist." Auf Grund dieser Vorschriften sind bisher neue Formblätter nicht vorgeschrieben, es gelten vielmehr bis auf weiteres die alten. Soweit aber durch das AktG 1965 weitergehende Gliederungsvorschriften erlassen wurden, sind diese anzuwenden. § 36 a Abs. 1 V A G bestimmt darüber folgendes: „ F ü r die Rechnungslegung gelten, soweit nicht auf Grund des § 55 Abs. 2 a und 2 c etwas anderes bestimmt ist, §§ 148, 149, 151 Abs. 3 bis 5, § 152 Abs. 1, 2, 4 bis 9, § 153 Abs. 1 bis 3 und 5, §§ 154 bis 156, 157 Abs. 3, § 158 Abs. 4 und 6, §§ 159, 160, 170 bis 178 des Aktiengesetzes entsprechend." Für die Bewertung der Wertpapiere einer Versicherungsunternehmung bestimmt § 56 Abs. 1 V A G , daß hierfür der § 155 AktG gilt. Für „versicherungstechnische Rückstellungen bestimmt § 56 Abs. 3, daß solche auch insoweit gebildet werden können, wie dies nach vernünftiger kaufmännischer Beurteilung notwendig ist, um die dauernde Erfüllbarkeit der Verpflichtungen aus Versicherungen sicherzustellen". Nach § 56 Abs. 2 dürfen Aufwendungen für den Abschluß von Versicherungen nicht aktiviert werden.

851

§ 17

EGAktG

Einführungsgesetz zum Aktiengesetz

Anm. 13 Da bisher neue Formblätter für die verschiedenen Versicherungsunternehmungen nicht erlassen sind und die zu benutzenden alten sich auf das Aktiengesetz 1937 stützen, das aber durch das Aktiengesetz 1965 ersetzt ist, sind die damit gegebenen begrifflichen Änderungen und Postenbezeichnungen anzuwenden, was z. B. von Bedeutung ist bei verbundenen Unternehmungen ( § 1 5 AktG 1965 und viele andere Posten).

Anm. 14 Für Schadens- und Unfall- und für Rückversicherungsunternehmen sind gesonderte Formblätter für die Gewinn- und Verlustrechnung der Versicherungs- und Nichtversicherungsgeschäfte vorgeschrieben.

Anm. 15 Die Formblätter sind verschieden, je nachdem sie dem Aufsichtsamt einzureichen oder als Jahresabschluß zu veröffentlichen sind. Die dem Aufsichtsamt einzureichenden Formblätter müssen durch zahlreiche Anlagen mit genau bezeichnetem Inhalt ergänzt werden.

Anm. 16 5. Gliederungsabweichungen bei Bausparkassen Die Rechnungslegungsvorschriften für Bausparkassen beruhen auf dem „Gesetz über Bausparkassen" vom 16. 1 1 . 1972 (BGBl. I S. 2097). Neue Formblätter für den Jahresabschluß sind auf Grund der V O vom 1. 4. 1975 (BGBl. I S. 831) erlassen worden. Anhang: Formblätter für die Bilanz und Gewinn- und Verlustrechnung von Bausparkassen.

852

Formblatt für den Jahresabschluß der privaten Bausparkassen in der Rechtsform der Aktiengesellschaft und der Gesellschaft mit beschränkter Haftung sowie der öffentlich-rechtlichen Bausparkassen

Jahresbilanz zum der Aktivseite DM 1. Baudarlehen a) aus Zuteilungen (Bauspardarlehen) b) zur Vor- und Zwischenfinanzierung c) sonstige darunter: durch Grundpfandrechte gesichert DM 2. Kassenbestand, Bundesbank- und Postscheckguthaben . . . . 3. Schecks, Wechsel, fällige Schuldverschreibungen sowie Zins- und und Dividendenscheine 4. Forderungen an Kreditinstitute, soweit sie nicht unter Nummer 1 oder Nummer 5 Buchstabe a auszuweisen sind a) täglich fällig b) mit vereinbarter Laufzeit oder Kündigungsfrist darunter: mit vereinbarter Laufzeit von vier Jahren oder länger DM 5. Andere Forderungen a) an Bausparer aus Abschlußgebühren b) sonstige darunter: mit vereinbarter Laufzeit von vier Jahren oder länger DM 6. Eigene Schuldverschreibungen . . Nennbetrag: D M 7. Ausgleichs- und Deckungsforderungen gegen die öffentliche Hand 8. Schuldverschreibungen, Schuldbuchforderungen, Schatzanweisungen und Schatzwechsel darunter: mit einer Laufzeit von mehr als vier Jahren . . D M 9. Durchlaufende Kredite (nur Treuhandgeschäfte) 10. Beteiligungen darunter: an Kreditinstituten DM 11. Grundstücke und Gebäude darunter: im Kreditgeschäft übernommen DM 12. Betriebs- und Geschäftsausstattung 13. Ausstehende Einlagen auf das Grundkapital (Stammkapital, Kapital) im Kreditgeschäft übernommen DM 14. Eigene Aktien (Geschäftsanteile) Nennbetrag: D M 15. Anteile an einer herrschenden oder mit Mehrheit beteiligten Gesellschaft Nennbetrag: D M 16. Sonstige Vermögensgegenstände 17. Rechnungsabgrenzungsposten 18. Bilanzverlust Summe der Aktiven 19. In den Aktiven und in den Rückgriffsforderungen aus den unter der Passivseite vermerkten Verbindlichkeiten sind enthalten a) Forderungen an verbundene Unternehmen b) Forderungen aus unter § 15 Abs. 1, Nr. 1 bis 6, Abs. 2 des Gesetzes über das Kreditwesen fallenden Krediten, soweit sie nicht unter a) vermerkt werden . . d

854

DM

Passivseite DM 1 . Bauspareinlagen darunter: a) auf gekündigte Verträge b) auf zugeteilte Verträge

DM

DM DM

2. Spareinlagen a) mit gesetzlicher Kündigungsfrist b) sonstige 3. Schuldverschreibungen 4. Verbindlichkeiten mit einer vereinbarten Laufzeit oder Kündigungsfrist von vier Jahren oder länger a) gegenüber Kreditinstituten oder sonstigen Kapitalsammelstellen b) sonstige darunter: vor Ablauf von vier Jahren fällig DM

-

5. Täglich fällige Verbindlichkeiten und solche mit vereinbarter Laufzeit oder Kündigungsfrist von weniger als vier Jahren a) gegenüber Kreditinstituten oder sonstigen Kapitalsammelstellen b) sonstige 6. Durchlaufende Kredite (nur Treuhandgeschäfte) 7. Rückstellungen a) Pensionsrückstellungen b) andere Rückstellungen 8. Wertberichtigungen a) Einzelwertberichtigungen b) vorgeschriebene Sammelwertberichtigungen 9. Sonstige Verbindlichkeiten 10. Rechnungsabgrenzungsposten 1 1 . Sonderposten mit Rücklageanteil i a . Grundkapital (Stammkapital, Kapital)

-

13. Offene Rücklagen a) gesetzliche (satzungsmäßige )Rücklage b) andere Rücklagen 14. Bilanzgewinn Summe der Passiven 15. Indossamentsverbindlichkeiten aus weitergegebenen Wechseln 16. Verbindlichkeiten aus Bürgschaften, Wechsel- und Scheckbürgschaften, aus Gewährleistungsverträgen und zur Ablösung von Zwischenkrediten anderer Kreditinstitute 17. Verbindlichkeiten im Fall der Rücknahme von in Pension gegebenen Gegenständen, sofern diese Verbindlichkeiten nicht auf der Passivseite auszuweisen sind 18. Haftung aus der Bestellung von Sicherheiten für fremde Verbindlichkeiten 19. Sparprämien nach dem Sparprämiengesetz 20. In den Passiven sind an Verbindlichkeiten (einschließlich der Verbindlichkeiten unter 15 bis 18) gegenüber verbundenen Unternehmen enthalten

855

Muster 1 Gewinn- und Verlustrechnung (Staffelform) der für die Zeit vom

bis DM

1. Zinsen aus a) Bauspardarlehen b) Vor- und Zwischenfinanzierungsdarlehen . c) sonstigen Baudarlehen 2. Andere Zinsen und zinsähnliche Erträge . . . . 3. Gebühren a) für Vertragsabschluß und -Vermittlung b) für die Darlehensregelung nach der Zuteilung c) für die Bereitstellung und Bearbeitung von Vorund Zwischenfinanzierungskrediten d) sonstige 4. Erträge aus Beteiligungen 5. Andere Erträge einschließlich der Erträge aus der Auflösung von Rückstellungen im Kreditgeschäft 6. Zinsen für a) Bauspareinlagen b) Spareinlagen c) langfristige Verbindlichkeiten d) Schuldverschreibungen 7. Andere Zinsen und zinsähnliche Aufwendungen . 8. Provisionen für Vertragsabschluß und -Vermittlung 9. Abschreibungen und Wertberichtigungen auf Forderungen und Wertpapiere sowie Zuführungen zu Rückstellungen im Kreditgeschäft 10. Erträge aus Gewinngemeinschaften, Gewinnabführungs- und Teilgewinnabführungsverträgen . . . 11. Erträge aus der Auflösung von Rückstellungen, soweit sie nicht unter 5 auszuweisen sind 12. Erträge aus der Auflösung von Sonderposten mit Rücklageanteil 13. Erträge aus Verlustübernahme 14. Gehälter und Löhne 15. Soziale Abgaben 16. Aufwendungen für Altersversorgung und Unterstützung 17. Sachaufwand 18. Abschreibungen und Wertberichtigungen auf Grundstücke und Gebäude sowie auf Betriebs- und Geschäftsausstattung 19. Abschreibungen und Wertberichtigungen auf Beteiligungen 20. Steuern a) vom Einkommen, vom Ertrag und vom Vermögen b) sonstige 21. Aufwendungen aus Verlustübernahme 22. Einstellungen in Sonderposten mit Rücklageanteil

856

-

DM

DM

23- Sonstige Aufwendungen 24. Auf Grund einer Gewinngemeinschaft, eines Gewinnabführungs- und eines Teilgewinnabführungsvertrages abgeführte Gewinne 25. Jahresüberschuß/Jahresfehlbetrag 26. Gewinnvortrag/Verlustvortrag aus dem Vorjahr . 27. Entnahmen aus offenen Rücklagen a) aus der gesetzlichen (satzungsmäßigen) Rücklage b) aus anderen Rücklagen 28. Einstellungen aus dem Jahresüberschuß in offene Rücklagen a) in die gesetzliche (satzungsmäßige) Rücklage . b) in andere Rücklagen 29. Bilanzgewinn/Bilanzverlust

56 Aktiengesetz IV, 3. Aufl.

Muster 1 Gewinn- und Verlustrechnung (Kontoform) der für die Zeit vom

bis

Aufwendungen

Erträge DM

1. Zinsen für a) Bauspareinlagen. . . b) Spareinlagen c) langfristige Verbindlichkeiten d) Schuldverschreibungen 2. Andere Zinsen und zinsähnliche Aufwendungen. 3. Provisionen für Vertragsabschluß und -Vermittlung 4. Abschreibungen und Wertberichtigungen auf Forderungen und Wertpapiere sowie Zuführungen zu Rückstellungen im Kreditgeschäft 5. Gehälter und Löhne . . 6. Soziale Abgaben . . . . 7. Aufwendungen für Altersversorgung und Unterstützung 8. Sachaufwand 9. Abschriebungen und Wertberichtigungen auf Grundstücke und Gebäude sowie auf Betriebsund Geschäftsausstattung 10. Abschreibungen und Wertberichtigungen auf Beteiligungen 11. Steuern a) vom Einkommen, vom Ertrag und vom Vermögen b) sonstige 12. Aufwendungen aus Verlustübernahme . . . . 13. Einstellungen in Sonderposten mit Rücklageanteil 14. Sonstige Aufwendungen . 15. Auf Grund einer Gewinngemeinschaft, eines Gewinnabführungs- und eines Teilgewinnabführungsvertrages abgeführte Gewinne 16. Jahresüberschuß . . . . Summe der Aufwendungen

858

DM

DM 1. Zinsen aus a) Bauspardarlehen b) Vor- und Zwischenfinanzierungsdarlehen c) sonstigen Baudarlehen 2. Andere Zinsen und zinsähnliche Erträge . . . . 3. Gebühren a) für Vertragsabschluß u n d -Vermittlung

b) für die Darlehensregelung nach der Zuteilung c) für die Bereitstellung und Bearbeitung von Vor- und Zwischenfinanzierungskrediten . d) sonstige 4. Erträge aus Beteiligungen 5. Andere Erträge einschließlich der Erträge aus der Auflösung von Rückstellungen im Kreditgeschäft 6. Erträge aus Gewinngemeinschaften, Gewinnabführungs- und Teilgewinnabführungsverträgen . . 7. Erträge aus der Auflösung von Rückstellungen, soweit sie nicht unter 5 auszuweisen sind 8. Erträge aus der Auflösung von Sonderposten mit Rücklageanteil 9. Erträge aus Verlustübernahme 10. Jahresfehlbetrag

. . . .

Summe der Erträge

DM

Jahresüberschuß/Jahresfehlbetrag Gewinnvortrag/Verlustvortrag aus dem Vorjahr Entnahmen aus offenen Rücklagen a) aus der gesetzlichen (satzungsmäßigen) Rücklage b) aus anderen Rücklagen Einstellungen aus dem Jahresüberschuß in offene Rücklagen a) in die gesetzliche (satzungsmäßige) Rücklage b) in andere Rücklagen Bilanzgewinn/Bilanzverlust

56»

.

Formblatt f ü r den Jahresabschluß der privaten Bausparkassen in der Rechtsform der eingetragenen Genossenschaft

Jahresbilanz zum der Aktivseite DM 1. Baudarlehen a) aus Zuteilungen (Bauspardarlehen) b) zur Vor- und Zwischenfinanzierung c) sonstige darunter: durch Grundpfandrechte gesichert DM 2. Kassenbestand, Bundesbank- und Postscheckguthaben •. . . .

DM

-

3. Schecks, Wechsel, fällige Schuldverschreibungen sowie Zins- und Dividendenscheine 4. Forderungen an Kreditinstitute, soweit sie nicht unter Nummer 1 oder Nummer 5 Buchstabe a auszuweisen sind a) täglich fällig b) mit vereinbarter Laufzeit oder Kündigungsfrist darunter: mit vereinbarter Laufzeit von vier Jahren oder länger DM 5. Andere Forderungen a) an Bausparer aus Abschlußgebühren b) sonstige darunter: mit vereinbarter Laufzeit von vier Jahren oder länger DM 6. Eigene Schuldverschreibungen. . Nennbetrag: D M

-

7. Ausgleichs- und Deckungsforderungen gegen die öffentliche Hand 8. Schuldverschreibungen, Schuldbuchforderungen, Schatzanweisungen und Schatzwechsel darunter: mit einer Laufzeit von mehr als vier Jahren . . D M 9. Durchlaufende Kredite (nur Treuhandgeschäfte) 10. Beteiligungen darunter: an Kreditinstituten 11. Grundstücke und Gebäude darunter:

DM

im Kreditgeschäft übernommen

DM

12. Betriebs-und Geschäftsausstattung ig. Sonstige Vermögensgegenstände 14. Rechnungsabgrenzungsposten 15. Reinverlust Gewinnvortrag/Verlustvortrag aus dem Vorjahr Jahresüberschuß/Jahresfehlbetrag 19 Summe der Aktiven 16. Die rückständigen und fälligen Pflichteinzahlungen auf Geschäftsanteile betragen 17. In den Aktiven und in den Rückgriffsforderungen aus den unter der Passivseite vermerkten Verbindlichkeiten sind enthalten a) Forderungen an verbundene Unternehmen b) Forderungen aus unter § 15 Abs. 1 Nr. 1, 3 bis 6, Abs. 2 des Gesetzes über das Kreditwesen fallenden Krediten, soweit sie nicht unter a) vermerkt werden c) Forderungen an Mitglieder

862

—

-

— ^^^^

Passivseite DM 1. Bauspareinlagen darunter: a) auf gekündigte Verträge DM b) auf zugeteilte Verträge DM 2. Spareinlagen a) mit gesetzlicher Kündigungsfrist b) sonstige . . 3. Schuldverschreibungen 4. Verbindlichkeiten mit einer vereinbarten Laufzeit oder Kündigungsfrist von vier Jahren oder länger a) gegenüber Kreditinstituten oder sonstigen Kapitalsammelstellen b) sonstige darunter: vor Ablauf von vier Jahren fällig DM 5. Täglich fällige Verbindlichkeiten und solche mit vereinbarter Laufzeit oder Kündigungsfrist von weniger als vier Jahren . . a) gegenüber Kreditinstituten oder sonstigen Kapitalsammelstellen b) sonstige 6. Durchlaufende Kredite (nur Treuhandgeschäfte) 7. Rückstellungen a) Pensionsrückstellungen b) andere Rückstellungen 8. Wertberichtigungen a) Einzelwertberichtigungen b) vorgeschriebene Sammelwertberichtigungen 9. Sonstige Verbindlichkeiten 10. Rechnungsabgrenzungsposten 1 1 . Sonderposten mit Rücklageanteil 12. Geschäftsguthaben a) der verbleibenden Mitglieder b) der ausscheidenden Mitglieder 13. Offene Rücklagen a) gesetzliche (satzungsmäßige ) Rücklage b) andere Rücklagen 14. Reingewinn Gewinnvortrag/Verlustvortrag aus dem Vorjahr Jahresüberschuß/Jahresfehlbetrag ig

DM

—

DM

-

-

—

—

Summe der Passiven 15. Indossamentsverbindlichkeiten aus weitergegebenen Wechseln . 16. Verbindlichkeiten aus Bürgschaften, Wechsel- und Scheckbürgschaften, aus Gewährleistungsverträgen und zur Ablösung von Zwischenkrediten anderer Kreditinstitute 17. Verbindlichkeiten im Fall der Rücknahme von in Pension gegebenen Gegenständen, sofern diese Verbindlichkeiten nicht auf der Passivseite auszuweisen sind 18. Haftung aus der Bestellung von Sicherheiten für fremde Verbindlichkeiten 19. Sparprämien nach dem Sparprämiengesetz 20. In den Passiven sind an Verbindlichkeiten (einschließlich der Verbindlichkeiten unter 15 bis 18) gegenüber verbundenen Unternehmen enthalten

863

Muster 2 Gewinn- und Verlustrechnung (Staffelform) der für die Zeit vom

bis DM

DM

DM

1. Zinsen aus a) Bauspardarlehen b) Vor-und Zwischenfinanzierungsdarlehen c) sonstigen Baudarlehen 2. Andere Zinsen und zinsähnliche Erträge . . . . 3. Gebühren a) für Vertragsabschluß und -Vermittlung b) für die Darlehensregelung nach der Zuteilung c) Für die Bereitstellung und Bearbeitung von Voru n d Zwischenfinanzierungskrediten

—

-

d) sonstige 4. Erträge aus Beteiligungen 5. Andere Erträge einschließlich der Erträge aus der Auflösung von Rückstellungen im Kreditgeschäft 6. Zinsen f ü r a) Bauspareinlagen b) Spareinlagen c) langfristige Verbindlichkeiten d) Schuldverschreibungen 7. Andere Zinsen und zinsähnliche Aufwendungen . 8. Provisionen für Vertragsabschluß u n d -Vermittlung 9. Abschreibungen u n d Wertberichtigungen auf Forderungen und Wertpapiere sowie Zuführungen zu Rückstellungen im Kreditgeschäft 10. Erträge aus der Auflösung von Rückstellungen, soweit sie nicht unter 5 auszuweisen sind . . . . 11. Erträge aus der Auflösung von Sonderposten mit Rücklageanteil i a . Gehälter u n d Löhne 13. Soziale Abgaben 14. Aufwendungen für Altersversorgung und Unterstützung 15. Sachaufwand 16. Abschreibungen und Wertberichtigungen auf Grundstücke und Gebäude sowie auf Betriebs- und Geschäftsausstattung 17. Abschreibungen und Wertberichtigungen auf Beteiligungen :8. Steuern a) vom Einkommen, vom Ertrag und vom Vermögen b) sonstige 19. 20. 31. 22. 23.

Einstellungen in Sonderposten mit Rücklageanteil Sonstige Aufwendungen Jahresüberschuß/Jahresfehlbetrag Gewinnvortrag/Verlustvortrag aus dem Vorjahr . Reingewinn/Reinverlust

864

-

Angaben nach § 33 Abs. 3 und 4 Genossenschaftsgesetz 1 . Mitgliederbewegung Zahl der Mitglieder Anfang Zugang Abgang Ende

Anzahl der Geschäftsanteile

Haftsumme DM

19 19 19 19

2. Die Geschäftsguthaben haben sich im Geschäftsjahr vermehrt um vermindert um

DM

3. Die Haftsummen haben sich im Geschäftsjahr vermehrt um vermindert um 4. Höhe des einzelnen Geschäftsanteils 5. Höhe der Haftsumme

865

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10 Betriebsgemeinschaft und Gewinngemeinschaft § 292 8 Betriebspachtvertrag s. Betriebsüberlassungsvertrag Betriebsüberlassungsvertrag, Betriebspachtvertrag, siehe auch Unternehmensverträge (allgemein) Anfechtung des Zustimmungsbeschlusses § 293 12 Anfechtungswirkung § 293 13 Ausgleichspflicht, keine § 304 1 Beendigungsgründe, bürgerlich-rechtlic h e § 2 9 6 Einleitung

Beherrschungsvertrag, Umdeutung in § 292 21 Beherrschungsvertrag, Verhältnis zum 26 § 292 Betriebsüberlassung, Arten § 292 23> 24 Betriebsüberlassung, konzerninterne § 292 25 Betriebsüberlassungsvertrag § 292 22 Dividendengarantie als Gegenleistung § 3°2 11 Gegenleistung, unangemessene § 302 9 ' 1 0 Gesetzliche Rücklage § 300 4 Inhalt, § 292 18 Innenpacht § 292 23 Internationale Verträge § 292 28 Pachtersatzverträge § 292 1 9 Pachtvertrag, konzerninterner § 292 20 Rechtsnatur § 292 18 Rückwirkung § 294 5

Teilpachtgemeinschaft § 292 17 Übergangsregelung § 292'29 Unternehmenspacht § 292 17 Verlustübernahme § 302 7 gleichsverpflichtung § 302 13 Verlustübernahme und Schadenersatzpflicht § 302 13 Verlustübernahme, Voraussetzungen § 302 8- 9 Verzicht auf Verlustausgleich § 302 17 Betriebsverfassung und M i t b e s t i m m u n g § 2 9 1 Vorbemerkung III Betriebsverfassungsgesetz, Änderung durch das A k t G e s E G § 40 Bilanzierungswahlrechte und Konsolidierung § 331 17 Bilanzstichtag für Konzernabschluß §329 20 Bruttokonsolidierung § 331 27 Bruttoübernahme m i t Minderheitsausgleich, Gebot der § 332 23 B ü r g s c h a f t § 303 7 Bürgschaftsvermerke und Konzernbilanz § 331 38 B ü r g s c h a f t und Fusion § 346 28

C Continental Cal Company § 339 14

D D a m n u m energens § 300 Vorbemerkung Darlehen, partiarisches und Teilgewinnabführungvertrag § 292 12 Darstellung, unrichtige und S t r a f b a r keit § 400 Dauerverträge und Fusion § 346 23 Deutsche Golddiskontbank E G § 25 Dienstbarkeiten und Fusion § 346 14 Dividendenergänzungsgarantie § 304 9 Dividendengarantie § 304 8 Dividendengarantie und Fusion § 346 28 Drittschuldverhältnisse und Konzernbilanz § 331 37

E Eigene Anteile an der Obergesellschaft und Konsolidierung § 331 22 Einberufung der Hauptversammlung bei Verlust, Strafbarkeit bei U n terlassen § 401 4

901

Sachregister Einbeziehungskreis in den Konzernabschluß § 329 26, § 330 1 0 Eingliederung Abfindung, angemessene § 320 14 Abfindung, Fälligkeit § 320 18 Abfindung, Formen § 320 13 Abfindung, gerichtliche Bestimmung der § 3 2 0 1 6 Abfindung, Verzinsung § 320 15 Aktienveräußerung, Beendigung der Eingliederung durch § 327 4 Aktionäre, Abfindung der Ausscheidenden § 3 2 0 1 2 Aktionäre, Auskunft an § 320 • Anfechtung des Eingliederungsbeschlusses § 320 20f Auflösung der Hauptgesellschaft,Beendigung der Eingliederung durch § 327 Ausgleichsrecht der eingegliederten Gesellschaft § 322 8 Auskunftsrecht der Hauptgesellschaftsaktionäre § 326 1 , f Außenstehende Aktionäre, keine § 3 1 9 Vorbemerkung1 Beendigung der Eingliederung, Wirkung § 327 Beendigungsgründe § 327 1 Beendigungsgründe, zwingende Folge § 2 2 7 Einleitung

Befolgungspflicht des Vorstandes § 323 5 Beherrschungsvertrag, Eingliederung nach Abschluß eines § 320 3 Beherrschungsvertrag, Vergleich mit § 319 Vorbemerkung iv Beschluß der einzugliedernden Gesellschaft § 319 9 Besitz aller Aktien, Begriff § 319 7 Besitz aller Aktien, Verfahren bei § 3r9 6 " ' Bilanzierung der Mithaftung § 322 9 Eigene Aktien, Abfindung bei § 320 12 Eingegliederte Gesellschaft, Form § 319* Eingliederung mehrerer Gesellschaften § 322 7 Einheidiche Leitung, Vermutung § 329® Einmanngesellschaft, Vergleich mit § 3 * 9 verbemerkung 11 Einreichung des Konzernabschlusses § 325 5 Einreichung zum Handelsregister, Befreiungen der eingegliederten Gesellschaft § 325 2 Einwendungen der Hauptgesellschaft bei Haftung § 322 1 0 Forderungen, geschützte § 321 2 F u s i o n s k o n t r o l l e § 3 1 9 Vorbemerkung VII

902

Gesamtschuldnerische Haftung der Hauptgesellschaft § 322 1 Gesamtschuldnerschaft, Vorschriften über § 322 6 Geschäftsbericht der eingegliederten Gesellschaft § 325 1 Gesellschaften, zur Eingliederung fähige is'91 Gesetzliche Rücklage, Bildung einer bei eingegliederte Gesellschaft § 324 1 Gesetzliche Rücklage, Verwendung der § 324 2 Gewinnverwendungsbeschluß der eingegliederten Gesellschaft § 325 1 Gläubiger der eingegliederten Gesellschaft § 321 Einleitun g ) § 3 2 2 4 Gläubiger der Hauptgesellschaft § 3 2 1 Einleitung

Gläubigerschutz § 321 1 Gläubigerversicherung,

entbehrliche

§ 3 * 9 Vorbemerkung l

GmbH,

Eingliederung

§ 3 1 9 Vorbemerkung

einer in

AG

1

Handelsregister, Anmeldung der Eingliederung zum § 319 1 5 '-, § 320 1 0 Hauptgesellschaft, Form § 319 2 Hauptversammlungsbeschluß, Beendigung der Eingliederung durch § 327 MInlandgesellschaft als Voraussetzung § 319 4 Jahresabschluß der eingegliederten Gesellschaft § 325 1 Kapitalerhöhung, Einwirkung auf § 320 22 Kapitalherabsetzung, Einwirkung auf § 320 22 Körperschaftsteuerliche Organschaft, Vergleich mit § 3 1 9 Vorbemerkung VI Kommanditgesellschaft a. A., Eingliederung einer § 319 2 Konzern, unwiderlegliche Vermutung § 3 1 9 Vorbemerkung II

Leitungsmacht der Hauptgesellschaft § 323 l f t " Leitungsmacht, Ausübung § 323 l f Leitungsmacht, Umfang § 323 3 Mehrheitsbeschluß, Eingliederung durch § 320 1 , f Mehrheitsbeteiligung, erforderliche § 320

2

Mithaftung der Hauptgesellschaft § 322 l f t Mithaftung der Hauptgesellschaft, rechtliche Bedeutung § 322 1 Mithaftung, Verjährung § 322 5 Mithaftung, zwingende § 322 1 Rechtliche Bedeutung § 3 1 9 vorbemerkungi

Die hochstehenden Zahlen verweisen auf die Anmerkungen Rechtsformänderung, Beendigung der Eingliederung durch § 327 3 Satzungsänderungen, keine Anwendung der Bestimmungen auf § 319 1 1 Sicherheit, Form § 322 * , Sicherheitsleistung, Pflicht zur § 321 1 Sicherheitsleistung, Recht auf § 32 I Einleitung Sitzverlegung, Beendigung der Eingliederung durch § 327 3 Umwandlung, Wirkung auf § 320 24 Unternehmensvertrag, Bestehen eines mit einer dritten Gesellschaft § 324 3 Urteilswirkungen § 322 1 2 Verbindlichkeiten, Mithaftung bei § 322 2 Verfahren § 319 Einleitung Verlustausgleich § 324 5 Vermögensbindung, Aufhebung der § 323 8 Verschmelzung, Vergleich mit § 3 0 9 Vorbemerkung III

Verschmelzung, Wirkung auf § 320 23 Vertrag, kein § 319 6 Verwaltungsmitglieder, Verantwortlichkeit der § 323 1 0 Wandelschuldverschreibungen, Ausgabe durch eingegliederte Gesellschaft § 321 25 Meinungsrecht, Grenzen § 323 4 W e t t b e w e r b s r e c h t § 3 1 9 Vorbemerkung VII

Wirksamwerden § 319 17 Zustimmungsbeschluß der Hauptgesellschaft § 319 12 , § 320 Zwangsvollstreckung § 322 1 2 Zwingende Regelung § 3 1 9 Vorbemerkung 1 Eingliederung, organisatorische § 291 2« Eingliederung, wirtschaftliche § 291 27 Einheitliche Leitung i m Konzern §329 3 Einheitsprinzip und Maßgeblichkeitsprinzip § 331 4 Einlagen, ausstehende und Konsolidierung § 331 21 Einlagen, ausstehende und Saldierungsverbot § 331 21 E i n m a n n g e s e l l s c h a f t § 300 Vorbemerkung

Einmanngesellschaft und Einglieder u n g § 3 1 9 Vorbemerkung II

Einreichungspflicht der Konzernunternehmen § 335 1 Eintragung im Handelsregister Eingliederung § 319 l s , § 320 1 0 Umwandlung einer A G in G m b H §371 5

Umwandlung §364"

einer

AG

in

Umwandlung § 379 6 Umwandlung

einer

GmbH

KGaA in

AG

einer K G a A in A G § 367 11 2 Unternehmensverträge § 294 1 , f Unternehmensverträge, Änderungen § 295 3 , § 296 ' Verschmelzung § 346 § 353 21 Eliminierung von Zwischengewinnen, s. Konzernrechnungslegung, Konzernbilanz Enteignung und Vermögensübertrag u n i § 359 6 Entschädigungsansprüche bei Beschränkungen von Mehrheitsstimmrechten E G § 7 3 Entschmelzung § 352 1 2 , § 353 3 1 Erfüllung des Fusionsvertrags § 341 18 Ergebnisübernahmen und Konsolidierung § 332 15 Erklärungen, unwahre in sonstigen Anmeldungen § 399 61 Ertragswert § 341 5 Europäische Aktiengesellschaft § 339 17 Eventualverbindlichkeiten und Konzernbilanz § 331 36 • 47

F Faktischer Konzern, Abhängigkeitsbericht Abschlußprüfer § 313 2 Alleinaktionär § 312 8 Angaben, erforderliche § 312 für aufgelöste Gesellschaften § 312 1 Auslandsunternehmen, herrschendes §3I216, § 3 1 3 " Bestätigungsvermerk § 313 1 1 Bestätigungsvermerk, einzuschränkender § 313 3 Beurteilungsmaßstäbe § 313 6 Hauptversammlung, Kenntnis der § 3'4 4 Maßnahmen, Bericht über § 312 7 Nachforschungspflicht der Abschlußprüfer § 313 3 Prüfung durch den Aufsichtsrat § 3 i 4 l f r Prüfungsauftrag, gesetzlicher § 313 4 Prüfungszeitraum § 313 1 Rechte des Prüfers § 3 1 3 ° Rechtsgeschäfte § 312 3 Richtigkeit, Prüfung der § 313 5

903

Sachregister Richtlinien der Geschäftspolitik, Bericht über § 31a 8 Sonderprüfung bei Abhängigkeit §3i5lf'Unterlassungen, Bericht über § 3 1 2 ' Unternehmensvertrag, Bestehen eines §3ia2 Verweigerung des Bestätigungsvermerks §3i3u Vollständigkeit, keine Prüfung der 313 5 Voraussetzungen § 312 l f t Vorstandserklärung § 312 12 • Z w e c k § 3 1 2 Einleitung

Faktischer Konzern, Leitungsmacht Abhängikeit der Gesellschaft § 311 2 Ausgleichshöhe § 311 1 1 Ausgleichs Verpflichtung § 3 1 1 1 0 Ausländische Unternehmen, Anwendbarkeit auf § 311 20 Beherrschungsvertrag, keiner § 311 3 Berichterstattung, Zweck § 3 1 2 Einleitung Berichterstattungspflicht, Voraussetzung §3iaiff. Bilanzierbarkeit des Ausgleichs, keine § 3 1 1 12 Einmann-Tochtergesellschaft § 311 2 Gewinnabfuhrungsvertrag, Bestehen eines §311® Konkurs und Ausgleich § 3 1 1 13 Mehrheitsbeteiligung § 311 2 Mehrstufige Abhängigkeit, Ausgleich bei § 311 15 Nachteilausgleich § 3 1 1 " Nachteilsbegriff § 3 1 1 ' Öffentliche Hand als Unternehmen § 3

1 1

1

Pfandbarkeit des Ausgleichs § 3 1 1 1 3 Privilegierung des faktischen Konzerns §3H 5 Rechtsgeschäft, nachteiliges §311® Schaden § 3 1 1 ' UnternehmensbegrifT § 311 1 Veranlassen, Begriff § 311 4 Zeitpunkt des Ausgleichs § 3 1 1 1 1 Faktischer Konzern, Sonderprüfung Antragsberechtigung § 315 4 Bericht über § 315 7 Bestellung durch das Gericht § 315 5 Rechtsgrundlage § 315 1 richterliches Ermessen, kein § 315 5 Voraussetzungen für Antrag auf § 315 2 Verfahren § 315 1 Faktischer Konzern, Verantwortlichkeit Beweisfragen § 317 7tt Ersatzpflichtige § 317 14 "•

904

Grundsatz § 317 1 Haftung bei mehrstufiger Abhängigkeit §317' Klageberechtigte § 317 1 0 "• Maßstab für die Zulässigkeit des Einflusses § 317 1 Schadensersatzanspruch, Vergleich § 317

16

Schadensersatzanspruch, Verjährung §3I717 Verzicht Schadensersatzanspruch, §317" Schadensersatzpflicht § 317 2tt Schadensersatzpflicht, Vermeidung § 317 4 Verschulden § 317 3 Feldmühle-Urteil § 320 Einleitung § 311 s, §34i

5

Feststellung des Konzernabschlusses, keine § 329 24 Fiktion des Fortbestandes der übertragenden Gesellschaft bei Fusion 15 § 349

Firmenwert, Begriff § 341 5 Forderungskonsolidierung § 331 34 Formblätter für den Jahresabschluß E G § 17 1 Formwechselnde Umwandlung § 3 6 2 Vorbemerkung

Freie Rücklage und UnternehmensVerträge § 300 Einleitung Freiwillige Gerichtsbarkeitsgesetz, Änderung durch das A k t G e s E G §43 Fünfjahresfrist für Auffüllung der gesetzlichen Rücklage § 300 1 Fürsorgepflicht und Fusion § 347 4 Fusionskontrolle und Eingliederung § 3 *9

Vorl)emerlcung

VII

Fusionskontrolle, vorbeugende §339 1 3 Fusionskontrolle und verbundene Unn e h m e n § 291 Vorbemerkung II

Fusionsvertrag s. Verschmelzung durch Aufnahme

G Gebietskörperschaften, Beteiligung von § 394 § 395 Gegenleistung, unangemessene § 302

9

-10

Gegenseitige Beteiligungen und Konsolidierung § 331 23 Gegenstand des Unternehmens E G §81»-

Die hochstehenden Zahlen verweisen auf die Anmerkungen Geheimhaltungspflicht, Strafbarkeit der Verletzung § 4 0 4 1 Geltung des A k t G e s in Berlin § 40g Gemeinschaftsunternehmen §329 7 Gemeinschaftsunternehmen und S^H Konzernrechnungslegung § 329 28 Gemeinwohlgefährdung durch A G , K G a A § 396« Genußrechte und Fusion § 346 28 Genußrechte und Gewinnabführung»vertrag § 291 48 Gerichtliche Auflösung Allgemeine Handlungsfreiheit, Geltung für juristische Personen § 396 2 Anordnungen, gerichtliche § 397 1 Anordnungen, Voraussetzung des „ N ö tigseins" § 397 4 Auflösung durch Rechtskraft des Urteils § 396 1 2 Auflösungsbegriff § 396 3 Auflösungsverfahren § 396 1 1 Aufsicht, ständige § 396 2 Beendigung der Gesellschaft, Zeitpunkt §396 4 Berufsverbote § 396 5 Einstweilige Verfügungen, Anordnungen durch § 396 2 Eintragung des Registergerichts § 398 3 - 4 Entschädigungsansprüche § 396 1 3 Gemeinwohlgefahrdung § 396 ' Gerichtszuständigkeit § 396 1 1 Geschäftsbetrieb, Untergang § 396 8 Gerichtliche Entwicklung § 3 9 6 Vorbemerkung

Gesellschaftszweck, neuer § 396 3 Gesetzwidriges Verhalten § 396 9 Gewerbebetrieb, Untersagung § 396 5 Grundrechtsgeltung § 396 2 Kammer für Handelssachen, Zuständigkeit § 396 1 0 Klageantrag § 396 1 1 Kreditinstitute, Sonderform im K W G § 3 9 6 Vorbemerkung

Landesbehörde, zuständige oberste als Antragsteller § 396 1 1 Löschung der Gesellschaft § 396 1 2 Mißbrauch im Kreditwesen § 396 2 Mitteilungspflicht an Registergericht § 398 1 Rechtsakt, gestaltender öffentlicher §396 3 Rechtsfolgen § 396 1 2 Rechtspersönlichkeit, Bestehenbleiben der § 396 3 Staatsaufsicht, keine besondere § 396 2 Unterlassung der Abberufung der Verwaltungsträger § 396 1 0 69

Aktiengesetz IV, 3. Aufl.

Untersagung des Geschäfts- oder Gewerbebetriebs § 396 6 Vereingesetz, Auflösungsnormen als lex specialis § 396 Vorbemerkung Verhältnis zu anderen Auflösungsnormen § 396 1 Verwaltungsträger als Gemeinwohlgefahrder § 396 7 Voraussetzungen § 396 1 K Vorstandsbestellung durch nötige Anordnung § 397 • Wirtschaftsvorschriften, Verstöße gegen § 3 9 6 Vorbemerkung

Gerichtsverfassungsgesetz, Änderung durch das A k t G e s E G § 41 Gesamtrechtsfolge bei der Fusion § 346 11M"> § 353 3 Geschäftsbericht des Konzerns s. Konzernrechnungslegung, Konzerngeschäftsbericht Geschäftsbericht, Strafbarkeit unrichtiger Darstellung §4oo30,tGeschäftsbericht, unrichtige Bekanntmachung als Ordnungswidrigkeit § 405 1 3 Geschäfts- und Gewerbebetrieb von A G , K G a A , Untersagung § 396 5 Geschäftsführung im fremdenNamen § 291 38 Geschäftsführungsvertrag s. Gewinnabführungsvertrag Geschäftsgeheimnisse, Straf barkeit unbefugter Offenbarung § 404 5 Geschäftsgeheimnisse, Strafbarkeit unbefugter Verwertbarkeit §404».» Geschäftsgrundlage und Fusion § 346 29 Geschäftswert, Begriff § 341 5 Gesellschaftsgeheimnisse, Strafbarkeit unbefugter Offenbarung §4°4 4 Gesellschaftsgeheimnisse, Strafbarkeit unbefugter Verwertung §404». » Gesellschaftskapital und Beherrschungsvertrag § 291 20 Gesellschaftssicherung bei Untern e h m e n s v e r t r ä g e n § 3OO Vorbemerkung

Gesellschaftsvermögen, Bindung des § 291 12- ™ Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränk u n g e n § 291 Vorbemerkung II

Gesetz über die Privatisierung des VW Werks § 376 1 0

905

Sachregister Gesetz Uber die Privatisierung des VW Werks, Änderung durch das AktGes E G § 38 Gesetzliche Rücklage s. Rücklage, gesetzliche Gesetzwidriges Verhalten in AG, K G a A § 396 • Gespaltener Körperschaftsteuersatz §33i 6 Gewährleistungsvermerke und Konzernbilanz § 331 36 Gewinnabführungsvertrag,siehe auch Unternehmensverträge (allgemein) Abfindung, Bestimmung durch das Gericht § 305 1 7 Abfindung, Einreichungsfrist § 305 1 5 Abfindung, Fälligkeit § 305 14 Abfindung, Höhe der § 305 1 0 Abfindungsarten § 305 4 Abfindungsgläubiger § 304 2 Abfindungsregelung, Fehlen im Vertrag § 305 1 Abfindungsschuldner § 304 3 Abwicklungsverluste § 297 7 Aktienumtausch § 305 4 alte Verträge, Überleitung § 291 5 1 Anfechtung des Zustimmungsbeschlusses § 293 1 2 Anfechtungswirkung § 293 13 Aufschiebend bedingter Abschluß § 293 2 Ausgleich, Höhe des § 304 1 0 Ausgleich, unangemessener § 304 24 Ausgleichsforderung bei Verlustübernahme § 302 4 Ausgleichszahlung und Änderung der wirtschaftlichen Verhältnisse § 304 24 Ausgleichszahlung, Schuldner der § 304 1 7 Auskunftsrecht des Aktionärs § 293 8 mit Ausländisches Unternehmen §291« Ausscheiden außenstehender Aktionäre § 3°5 E l n l e l t u n * Barabfindung ausscheidender Aktionäre § 305 ® Beendigung während der Rechnungsperiode § 297 9 Begriff § 291 35 und Beherrschungsvertrag § 291 34 Dauer § 291 43 Dividendengarantie § 304 8 Dividendengarantie, variable § 304 8 Ertragslage, Ermittlung der für Ausgleichszahlung § 304 1 1 Fälligkeit des Ausgleichs § 304 14

906

Freie Rücklagen, Bildung von § 3 0 0 Einleitung

Genußrechte § 291 48 Genußrechte, Schutz der § 304 7 Gerichtliche Festsetzung des Ausgleichs bzw. der Abfindung, Verfahren § 306 1 Geschäftsführung im fremden Namen § 291 38 Geschäftsführungsvertrag § 291 37 Gesetzliche Rücklage, Bemessung § 300 1 Gesetzliche Rücklage, Fünf] ahresfrist § 300 1 Gesetzliche Rücklage, Höhe § 3 0 0 1 Gesetzliche Rücklage und Verlustübernahme § 302 4 Gesetzliche Rücklage, vorhandene § 3001 Gewinn, Behandlung des als Aufwendung § 3OO Einleitung Gewinnabführung, Umfang § 291 41 Gewinnabführungsvertrag § 294 5 Gewinngemeinschaft, Verhältnis zur § 292 3 Gewinnschuldverschreibungen § 291 48 Gewinnschuldverschreibungen, Schutz der § 304 7 Gewinnumfang § 291 35 Gläubiger und Sicherheitsleistung § 3032 Grundkapitalerhaltung § 300 1 Gültigkeitsvoraussetzung § 291 35 Heilung alter Verträge § 291 60 Höchstbetrag der Gewinnabführung § 3QI 1 Höchstbetrag und Gewinnvortrag § 301 4 Höchstbetragsermittlung § 301 4 Kapitalerhöhung § 291 45 Kapitalerhöhung und Ausgleichszah22 lung § 304 Kapitalherabsetzung § 291 46 Kapitalherabsetzung und Ausgleichszahlung § 304 21> 23 Kapitalherabsetzung als Kündigungsgrund § 297 4 Kapitalherabsetzung und Verlustübernahme § 302 3 Kapitalkonsolidierung, Probleme bei §331 28 Körperschaftsteuerliche Organschaft, Verhältnis zur § 291 34> 40 Kündigung, fristlose § 297 5 Kündigung, ordentliche § 297 2 Leitungsmacht § 291 42 Rechtsnatur § 291 38 Renditenausgleich außenstehender A k t i o n ä r e § 304 Vorbemerkung

Rücklagenauflösung § 301 5 Rücklagenbildung § 291 41

Die hochstehenden Zahlen verweisen auf die Anmerkungen Rücklagenklausel aus Steuerlichen Gründen § 301 8 Rücktritt, Ausschluß § 297 6 Rückwirkung § 291 43 Sicherheitsleistung, Anspruch der Gläubiger auf § 303 1 Sicherheitsleistung, Zeitpunkt § 303 1 Teilgewinnabführung, Verhältnis zur §292 12 Übertragung des Vertrages § 291 46 Umwandlung § 291 47 Unterbewertung, unzulässige § 301 8 Unternehmensauflösung, Wirkung § 297 7 Vereinbarungsfreiheit der Höhe nach § 301 1 Verlustausgleich, Ermittlung § 302 2 Verlustausgleich, Umfang § 302 2 Verlustvortrag § 300 1 Verlustübernahme, Umfang § 302 1 Verlustübernahme, Zwang zur § 302 1 Vermögensbindung § 291 44 Verschmelzung § 291 47 Vertrag zugunsten Dritter § 291 46 Vertragsparteien § 291 40 Verzicht auf Verlustausgleich § 302 17 Vorvertragliche freie Rücklage und Verlustübernahme § 302 4 Weisungsrecht § 291 42 Zustimmungsbeschluß des anderen Vertragteils § 293 11 Gewinnausschüttungen im Konzern und Konsolidierung § 331 24 Gewinngemeinschaft, siehe auch Unternehmensverträge (allgemein) Arbeitsgemeinschaft § 292 2 Beendigungsgründe, weitere § 2 9 6 Einleitung

Betriebsgemeinschaft § 292 8 Gesetzliche Rücklage § 300 4 Gewinnabführungsvertrag, Verhältnis zum § 292 3 Gewinnaufteilung § 292 3 Gewinnermittlung § 292 • Gewinnpoolung § 292 1 Gewinnpoolung aus einzelnem Geschäft § 292 2 Gewinnumfang § 292 1 Gewinnvergemeinschaftung einzelner Betriebe § 292 1 Gleichordnungskonzern § 292 8 internationale § 292 11 Jahresabschluß, Anwendung der Vorschriften über § 292 ' Kündigung, ordentliche § 297 2 Rückwirkung § 294 6 Steuerliche Wirkungen § 292 10 59*

Teilgewinnabfuhrungsvertrag. Verhältnis zum § 292 3 Unterordnungskonzern § 292 9 Verlustvergemeinschaft § 292 4 Vermögensbindung§ 292 7 Vertragsform § 292 5 Zustimmungsbeschluß des anderen Vertragteils § 293 11 Gewinnpoolung s. Gewinngemeinschaft Gewinnposten der Inhalt § 331 24

Konzernbilanz,

Gewinnschuldverschreibung und Fusion § 346 28 Gewinnschuldverschreibung und Gewinnabführungsvertrag § 291 48 Gewinnverwendung im Konzern § 329 18 Gewinnvortrag, Wesen § 331 15 Gewinnvortrag und Kapitalkonsolidierung § 331 16 Gläubigerrechte und Fusion § 347 « Gläubigerschutz und Fusion § 347 1 Gläubigerversicherung bei Unternehmensverträgen § 3OO Vorbemerkung Gleichbehandlung der Aktionäre, Grundsatz der § 3341 Gleichmäßigkeitsgrundsatz bei der Konsolidierung § 329 40 Gleichordnungskonzern, Begriff des § 2 9 1 Vorbemerkung IV, 1

Gleichordnungskonzern, einheitliche Leitung § 291 34.34» Gleichordnungskonzerne, internationale § 2 9 1 Vorbemerkung VI, 2 b Gleichordnungskonzern, keine Rechnungslegungspflicht des § 329 6 Gleichordnungskonzern und Beherrschungsvertrag § 291 10 Gleichordnungskonzern und Gewinngemeinschaft § 292 8 Gliederung der Konzernbilanz § 33i «2 Gliederung der Konzern G + V § 33 2 22 Gliederungsabweichungen bei Bausparkassen E G § 17 " Gliederungsabweichungen bei Hypothekenbanken E G § 17 • Gliederungsabweichungen bei Kreditinstituten E G § 17 6 Gliederungsabweichungen bei SchiffspfandbriefbankenEG § 177 Gliederungsabweichungen bei Verkehrsunternehmen EG § 17 8 907

Sachregister Gliederungsabweichungen bei Versicherungsgesellschaften E G § i 7 12 Gliederungsabweichungen bei Wohnungsunternehmen E G 17 10 GmbH-Gesetz, Änderungen durch das A k t G e s E G § 32 GmbH-Reform § 291 Vorbemerkung I, 2 G m b H und Unternehmensverträge § 291 1 Grenzüberschreitende Fusion § 339 16 Großkonzerne, Rechnungslegungspflicht für § 329 14 Groupement Europeen d'Interet Economique § 291 34 a Gründungsschwindel durch unrichtige Anmeldung § 399 4 Gründungsschwindel durch unrichtige Berichte § 399 3S «• Grundgesetz und Wirtschaftsverfassung § 396 2 Grundkapital, Geltung des §6 E G §il Grundkapital, Mindestnennbetrag EG § 2 Grundrechtsgeltung für juristische Personen § 396 2 Grundsatz der Gleichbehandlung der Aktionäre § 335 1 , § 339 8 Grundsatz einer gewissenhaften und getreuen Rechenschaft § 334 17 Grundsätze ordnungsmäßiger Buchführung und Konzernbilanz § 331 , 2 Grundsätze ordnungsgemäßer Konzernrechnungslegung § 331 63 Grundstücksgesellschaften und Konsolidierung § 329 32

H Haftungsfragen bei verbundenen Unternehmen § 309 1 Haftungsverhältnisse und Konzernbilanz § 331 36• " Handelsgesetzbuch, Änderungen durch das A k t G e s E G § 31 Handelsregistereintragungen, s. Eintragungen i m Handelsregister Handlungsfreiheit, Geltung der allgemeinen für juristische Personen §396 2 Hauptversammlung (Kompetenzen) Beherrschungsvertrag, Zustimmung des anderen Vertragsteils § 293 1 1

908

Eingliederung, Beendigung durch Beschluß § 327 1 Eingliederungsbeschluß der einzugliedernden Gesellschaft § 319 9 Eingliederungsbeschluß bei überwiegender Mehrheitsbeteiligung der künftigen Hauptgesellschaft § 320 4 Eingliederungsbeschluß der Hauptgesellschaft § 319 1 2 Feststellung des Zwischenabschlusses, keine § 331 90 Kapitalerhöhung, Beschluß über bei Verschmelzung § 343 1 0 Konzernabschluß, Auskunftsrecht § 33 7 4 Konzernabschlußprüfer, Bestellung der §3366 Mehrheitserfordernisse bei Beschluß über Vermögensübertragung in anderer Weise § 361 1 0 Mehrheitserfordernisse bei Eingliederungsbeschlüssen § 319 1 0 - 1 3 Mehrheitserfordernisse bei Umwandlung einer A G in G m b H § 369 7 Mehrheitserfordernisse bei Umwandlung einer A G in K G a A § 362 1 Mehrheitserfordernisse bei Umwandlung von K G a A in A G § 366 2 Mehrheitserfordernisse bei Unternehmensverträgen § 293 9 Mehrheitserfordernisse bei Verschmelzung § 340 9 Umwandlung einer A G in G m b H § 369 2 Umwandlung einer A G in K G a A § 362 1 Umwandlung einer K G a A in A G §3661 Unternehmensverträge, Aufhebung § 296 6 Unternehmensverträge, Initiativrecht bei § 293 1 Unternehmensverträge, Zustimmung § 293 1 "• Unternehmensverträge, Zustimmung zu Änderungen § 295 3 Vermögensübertragung in anderer Weise, Beschluß § 361 1 0 Verschmelzungsvertrag, Zustimmung § 340 3» § 353 1 Hauptversammlung, Übergangsbestimmung E G § 13 1 Herrschaftsverhältnis, international e s § 2 9 I Vorbemerkung VI, 2a

Hinterlegungsbescheinigungen, Strafbarkeit falscher Ausstellung oder Verfälschung § 402 1 "•

Die hochstehenden Zahlen verweisen auf die Anmerkungen Höchstpersönliche Rechte und Fusion § 346 18 Holdinggesellschaft als Unternehmen § 291 16 Holdinggesellschaft und Beherrschungsvertrag § 291 1 0 Hypothekenbanken, Gliederungsabweichungen E G § 17 6 Hypothekenbankengesetz, Änderungen durch das AktGes E G § 35 Hypothekengewinnabgabe E G § 16 1 I Inkrafttreten des AktGes § 410 Innenleistungen § 33a 1 1 Innenlieferungen § 332 1 0 Innenpacht § 292 23 Internationales Abhängigkeitsverhältnis § 291 Vortmmerkiing VI, 2a Internationaler Beherrschungsvertrag § 291 30 Internationale Gewinngemeinschaft § 292 1 1 InternationalesHerrschaftsverhältnis § 29I Vorbemerkung VI, 2a

Internationale Unternehmens Verbindungen § 291 Vorbemerkung VI Inventur für Zwischenabschluß § 331 65 J Jahresabschluß, Formblätter E G 1 § 17 Jahresabschlüsse, Heilung der Nichtigkeit E G §21 Jahresabschluß, unrichtige Bekanntmachung als Ordnungswidrigkeit § 405 1 3 Jahresfehlbetrag, Begriff § 302 2 Jahresüberschuß, Beginn der Vorschriften über Verwendung des E G § 15 1 «»• Juristische Personen und allgemeine Handlungsfreiheit § 396 2 K Kapitalanlagegesellschaften, Gesetz über und Änderungen durch das AktGes E G § 34 Kapitalerhöhung aus Gesellschaftsmitteln, Mindestnennbetrag der Aktien E G § 3 2

Kapitalerhöhung und Eingliederung § 320 22 Kapitalerhöhung und Konsolidierung §33i

20

§ 343

1

§ 339

13

Kapitalerhöhung und Verschmelzung "•> § 353

8

Kapitalerhöhungsschwindel § 399 54 "• Kapitalherabsetzung, Mindestnennbetrag der Aktien E G § 3 4 Kapitalherabsetzung und Eingliederung § 320 22 Kapitalherabsetzung und Verlustübernahme § 302 3 Kapitalherabsetzungsschwindel §399' Kapitalisierungsmehrwert § 341 5 Kapitalkonsolidierung s. Konzernrechnungslegung, Konzernbilanz Kapitalveränderungen und Ausgleichszahlungen § 304 1 9 Kartellverbot und verbundene Unternehmen § 291 Vorbemerkungen Kartellverbot und Verschmelzung Kernkonsolidierung § 331 25 Kettenkonsolidierung § 331 25 Kifo-Verfahren § 331 60 Körperschaftsteuerliche Organschaft §201 Vorbemerkung I l ; §2gi 5 , § 291 8 ' 2 5 ' 2 7 ' 3 8

Körperschaftsteuersatz, gespaltener § 33 1

6

§ 338

6

Konkursantrag, Srtafbarkeit der Unterlassung § 401 6 Konsolidierung s. Konzernrechnungslegung, Konzernbilanz Konsolidierung gegenseitiger Beteiligungen § 331 23 Konsolidierung der Innenumsatzerlöse, s. Konzernrechnungslegung Konzern-Gewinn- und Verlustrechnung Konsolidierungsbilanz s. Konzernrechnungslegung, Konzernbilanz KonsolidierungsWahlrechte § 329 32 Kontinuität der Konzernbilanz § 331 6 3 Kontinuität der Konzern- Gewinn und Verlustrechnung § 332 4 Konzern, mehrstufiger und Kapitalkonsolidierung § 331 26 Konzernabschluß, Bekanntmachung § 338 8 Konzernabschluß, Publizität § 338 1 Konzernabschluß, Veröffentlichung Konzernabschlußprüfung, s. Konzernrechnungslegung Abschlußprüfung Konzernanschaftungskosten § 331 48

909

Sachregister Konzernbilanz, s. Konzernrechnungslegung (Konzernbilanz) Konzerngeschäftsbericht, s. Konzernrechnungslegung, Konzerngeschäftsbericht Konzernherstellungskosten § 331 48 Konzerninterne Betriebsüberlassung § 292 25 Konzerninterner Pachtvertrag § 292 20 Konzerninterne Verluste, Eliminierung in Konzernbilanz § 331 44 Konzernniederstwertprinzip § 331 1 7 Konzernrechnungslegung, Abschlußprüfung Abschlüsse der Konzernunternehmen, Entfallen der Prüfung der § 336 3 Abschlüsse der Konzernunternehmen, Prüfung der § 336 3 Abschlußprüfer § 336 • Abschlußprüfer, Bestellung § 336 1 Abschlußprüfer, gerichtliche Bestellung §336 s Abschlußprüfer kraft Bestellung § 336 8 Abschlußprüfer kraft Fiktion § 336 7 Abschlußprüfer, Qualifikation und Ausschluß § 336 9 Abschlußprüfer, Verantwortlichkeit § 336 1 0 Anfechtbarkeit der Entlastung bei nicht vorhandener § 336 2 Anfechtbarkeit des Gewinnverwendungsbeschlusses bei nicht vorhandener § 336 2 Aufsichtsrat, Vorlage des Berichts § 336* Auskunftsrechte § 336 17 Ausländisches Konzernunternehmen, Prüfung des Abschlusses durch ausländischen Prüfer § 336 1 Berichtspflicht, Umfang § 336 18 Bestände, Prüfung der § 336 17 Bestätigungsvermerk § 336 1 9 Bestätigungsvermerk, fehlender für den Abschluß eines Konzernunternehmens § 336 4 Einbeziehung von Unternehmen, Prüfung der § 336 1 2 Einzelabschlüsse, Prüfungsumfang § 336 1 1 Erfordernis eines Konzernabschlusses, Prüfung des § 336 1 2 Erläuterungsbericht, Prüfung des § 336 1 3 Gesellschaftskasse, Prüfung der § 336 " Gesetzeswidrigkeit, Nichtprüfung als § 336 2

910

Gliederungsvorschriften, Prüfung der Beachtung der § 336 1 2 Hauptversammlung Zeitpunkt der Vorlage des Berichts § 336 2 Inhalt des Berichts, notwendiger § 336 18 Konzernabschluß, Prüfung des § 336 1 2 Konzernfremde Unternehmen, Rechte anläßlich der gegen sie § 336 17 Konzernprüfungsbericht § 336 18 Konzernrechnungslegung, Prüfung der § 336 1 1 «• Kündigung des Auftrags § 336 1 7 Lagebericht, keine umfassende Prüfung des § 336 1 3 Maßgeblichkeitsprinzip, Prüfung der Beachtung des § 336 1 2 Meinungsverschiedenheiten § 336 1 5 Nachtragsprüfung § 336 5 Ordnungsmäßigkeit der Buchführung, kein Inhalt des Bestätigungsvermerks § 336 19 Ordnungsstrafen, Androhung § 336 2 Prüfung der Rechnungslegung eines einzelnen Unternehmens, Unterschied § 336 1 1 Prüfungsbericht, Vorlage an Aufsichtsrat § 337 2 Prüfungsdurchführung, Zwang zur § 336 2 Prüfungsgegenstand § 336 2 Prüfungsrechte § 336 17 Prüfungsumfang § 336 1 1 Rechtsanspruch, kein klagbarer gegen einzelne Unternehmen und deren Prüfer im Rahmen der § 336 1 7 Stichtagswahl, Prüfung des § 336 1 2 Unterzeichnung des Berichts § 336 18 Vermögensgegenstände, Prüfung der § 336 17 Vorlagepflicht des Vorstands § 336 16 Wirksamkeitsvoraussetzung des Abschlusses § 336 2 Wirtschaftliche Lage, Darlegung im Bericht § 336 18 Konzernrechnungslegung, Aufstellungspflicht und Konsolidierungskreis Abhängigkeit, allgemein § 329 8 Abhängigkeit gegenüber mehreren Obergesellschaften § 329 8 Aktiengesellschaft als Obergesellschaft § 329 1 1 Anteilsbegriff § 329 30 Anteilsberechnung bei kombiniertem Gleich- und Unterordnungskonzern § 329 30 Aufstellung, rechtzeitige § 329 25

Die hochstehenden Zahlen verweisen auf die Anmerkungen Aufstellungsfrist § 329 24 Ausländische Gesetzgebungen, Komplikationen mit § 329 29 Ausländische Konzernunternehmen, Einbeziehung in § 329 37 Ausländische Werte, Umrechnungen § 329 37 Ausländisches Konzernunternehmen, besonderer konsolidierungsfahiger Abschluß des § 329 37 Ausnahmen vom Grundsatz der Einbeziehung § 329 3 1 Aussagefähigkeit, optimale § 329 33 Aussagekraft, Beeinträchtigung der § 329 34 Bergrechtliche Gewerkschaft als Obergesellschaft § 329 1 2 Beteiligung zweier Obergesellschaften mit je 50 % , einheitliche Leitung bei §329' Beteiligungsbesitz, mehrstufiger § 329 3 0 Beteiligungserwerb, vorübergehender §329 3 Bilanzaufblähung § 329 29 Bilanzstichtag § 329 20 Bilanzstichtag, Wahlrecht § 329 2 1 Bilanzstichtag, zwingender § 329 2 1 Bilanzstichtagsänderung, Gründe für § 329 22 Branchenzusammenhang, keine Bedeutung des § 329 28> 34 Einbeziehungskreis § 329 2,1 Einbeziehungspflicht bei Einbeziehungswahlrechten § 329 3 9 Einbeziehungsverbot § 329 34 Einheitliche Leitung § 329 3 Einheitliche Leitung als Einbeziehungskriterium § 329 36 Ermessen, kaufmännisches bei Stichtagswahl § 329 2 1 Ermessensentscheidungen § 329 44 Ertragslage, keine Beeinträchtigung der Darstellung § 329 32 Erweiterung der Konsolidierung § 329 85 Erweiterung der Konsolidierung, Befugnis zur § 329 38 Feststellung des Konzernabschlusses, keine § 329 24 formaljuristische Betrachtungsweise, Unbeachdichkeit der § 329 3 0 Gemeinschaftsunternehmen, analoge Anwendung der §§ 329 auf § 329 9 Gemeinschaftsunternehmen, Begriff § 329 7 Gemeinschaftsunternehmen, Einbeziehung in § 329 28

Gemeinschaftsunternehmen, einheitliche Leitung bei § 329 7 Gemeinschaftsunternehmen, Zwischenschaltung einer BGB-Gesellschaft §329 1 0 Generalklauseln § 329 40 geringe Bedeutung, Begriff § 329 33 geringe Bedeutung des Konzernunternehmens § 329 3 2 Gewinnverwendung, keine Grundlage für § 329 1 8 Gleichmäßigskeitgrundsatz § 329 40 Gleichordnungskonzern, keine Rechnungslegungspflicht des § 329 5 GmbH als Obergesellschaft § 329 1 2 Grundsatz der optimalen Aussagefahigkeit § 329 27 Grundsatz der Stetigkeit § 329 38 Grundstücksgesellschaften, Einbeziehung in § 329 32 Historische Entwicklung § 329 Vorbemerkung Inlandssitz der Obergesellschaft § 329 1 5 Inlandssitz des Konzernunternehmens § 329 29 Kapitalbeteiligung als unabdingbare Voraussetzung für die Einbeziehung § 329 34 Kapitalbeteiligung, keine § 329 38 Kapitalbeteiligung, Maßgeblichkeit der § 329 3 0 Kommanditgesellschaft a. A. als Obergesellschaft § 329 1 1 Kongruenz der Geschäftsjahre § 329 20 Konsolidierungswahlrecht § 329 32 Konzern, aus branchenzugehörigen Unternehmen bestehend § 329 34 Konzerngeschäftsjahr, Umstellung § 329 22 Konzern, heterogener § 329 34 Konzernkonglomerat § 329 34 Konzernunternehmen als Voraussetzung § 329 28. 38 Konzernunternehmen, ausländische § 329 36 Konzernunternehmen, in Konkurs befindliches § 329 35 Konzernunternehmen ohne Mehrheitsbeteiligung, Einbeziehung in § 329 38 Konzernzugehörigkeit, vorübergehende § 329 34 Leitung, einheitliche § 329 3 Leitung, einheitliche durch Gemeinschaftsunternehmen § 339 8 Liquidation und Konzernrechnungslegung § 329 1 3 Liquidationsstadium, Geltung im § 329 1 3 Mehrheitsberechnung § 329 30

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Sachregister Mehrheitsbesitz am Konzernunternehmen § 329 30 Namensträgergesellschaften, Einbeziehung in § 329 32 Nichteinbeziehung in den Konzernabschluß § 329 3 1 Obergesellschaft, Begriff § 329 4 Obergesellschaft, Rechtsform § 329 1 1 Ordnungsstrafgewalt § 329 26 Organ, verpflichtetes § 329 1 9 Pensionskassen, Einbeziehung in § 329 *'• 32 Rechnungslegung, nur § 329 1 8 Rechnungslegungspflicht, Inhalt § 329 1 7 Rechnungslegungspflicht, Voraussetzungen § 329 *»• Stimmrechtsbeteiligung, keine Maßgeblichkeit der § 329 30 Transparenz des Konzernabschlusses § 329 84 Umrechnungen fremder Währungen § 329 37 Unterordnungskonzern, Rechnungspflicht nur des § 329 4 Unterstützungskassen, Einbeziehung in 32 § 329 Verletzung der rechtzeitigen Aufstellung § 239 25 Vermögenslage, keine Beeinträchtigung der Darstellung § 329 32 Verpflichteter § 329 16 Vorstandsentscheidung § 329 40 Wechsel des Abschlußtages, willkürliche § 329 22 Wirtschaftliche Betrachtungsweise § 329 30 Wohnungsbaugesellschaften Einbeziehung in § 329 32 Zwischenabschlüsse bei abweichendem Geschäftsjahr § 329 23 Konzernrechnungslegung, Konzernbilanz Abschlußprüfung, s. Konzernrechnungslegung (Abschlußprüfung) Actual value method § 331 1 7 Aktienrechtliche Bewertungsvorschriften, keine Anwendung in der Bilanz des Konzernunternehmens § 331 4 Aktienrechtliche Gliederungsvorschriften, Abweichung von allgemeinen § 33i " 5 Aktienrechtliche Gliederungsvorschriften, Anwendung der § 331 64 Aktivdifferenz bei Kapitalkonsolidierung § 331 30 Aktivierungsverbote von Kosten § 331 44

912

Anglo-amerikanische Praxis der Konso lidierung § 331 1 7 Anlagespiegel, keine Pflicht zur Führung in § 331 66 Anlagevermögen und Gewinneliminierung § 331 4 1 Anrechnung ausländischer Steuern § 33i ' Anteile an nicht konsolidierten Unternehmen, Ausweis § 331 67 Anteile, Erwerb zusätzlicher und Konsolidierung § 331 18 Anteile i. S. des § 3 3 1 Abs. 1 Nr. 1, Begriff § 331 1 3 Anteile, zu konsolidierende § 331 1 3 Anteilsabschreibungen § 331 1 9 Anteilsveräußerung und Konsolidierung §33i18 Anteilszuschreibungen § 331 1 9 Anzahlungen, Konsolidierung von § 331 31 68 Aufbewahrung der § 331 Aufblähung § 331 28 Aufrechnungslagen, Berücksichtigung bei Schuldenkonsolidierung § 331 37 Aufsichtsrat, Vorlage an § 337 2 Ausgleichsposten für Anteile im Fremdbesitz § 331 27 Ausgleichsposten für Fremdanteile, Berechnung § 331 28 Ausgleichsposten, Saldierung aktiver und passiver § 331 27 Ausländische Konzernunternehmen §331 9 Ausländische Steuern § 331 7 Ausstehende Einlagen und Konsolidierung § 331 2 1 Ausweis des Ergebnisses eines Zwischenabschlusses § 331 69 Ausweis nicht eingezahlten Kapitals § 3 3 1 21 Bagatellbeträge bei Gewinneliminierung § 3 3 1 50 Bekanntmachung § 338 3 Bestätigungsvermerk, Versagung für Konzernunternehmen § 331 5 Beteiligungen, gegenseitige § 331 23 Beteiligungserwerb, sukzessiver und Konsolidierung § 331 18 Beteiligungsveräußerungen im Konsilirungskreis § 331 6 1 Betriebsstoffe, Ausweisung § 331 65 Betriebswirtschaftliche Regeln, Beachtung der § 331 1 Bewertung, keine eigene in der Konzernbilanz § 331 4

Die hochstehenden Zahlen verweisen auf die Anmerkungen Bewertung, Pflicht zur einheitlichen § 331 3 Bewertungskonglomerat § 331 9 Bewertungsrichtlinien, Erlaß durch Obergesellschaft § 331 3> 63 Bewertungsvorschriften, Verstoß bei Konzernunternehmen § 331 6 Bilanzierungswahlrecht bei eigenen Anteilen der Untergesellschaft § 331 22 Bilanzierungswahlrecht bei Konsolidierung § 3 3 1 1 7 Bilanzpolitik, eigenständige der Kozernunternehmen § 331 3 Bruttokonsolidierung § 331 27 Bürgschaftsvermerke, Entfallen von § 33i 38 deutsche Praxis der Konsolidierung § 3 3 ! 17 Doppeleliminierung bei Rückstellung § 3 3 1 62 Drittschuldverhältnisse und Schuldenkonsolidierung § 331 37 Eigene Anteile an der Obergesellschaft § 3 3 i 22 Eigene Anteile an der Untergesellschaft § 3 3 1 22 Eigene Anteile an der Untergesellschaft und Konsolidierung § 3 3 1 2 2 Einlageforderung als Korrekturposten § 331 2 1 Einlageforderung, eingeforderte § 331 2 1 Einlageforderung, nicht eingeforderte ,§33i21 Einlagen, ausstehende und Konsolidierung § 331 2 1 Einlagenschuldner, konzernfremde und Konsolidierung § 331 2 1 Eliminierte Gewinne, Feststellung der § 3 3 1 50 Eliminierte Gewinne, Verbuchung der § 331 49 Eliminierung konzerninterner Verluste § 331 44 Eliminierung § 3 3 1 a» ff. von Zwischengewinnen Eliminierung von Zwischengewinnen, freiwillige § 331 43 Ergebnis, erworbenes und Kapitalkonsolidierung § 331 1 8 Erstkonsolidierungsbetrag § 331 1 7 Ertrag, Ausweisung des in der Konzernbilanz § 331 1 5 Ertragslage, Gewährung eines Einblicks in die § 331 63 Eventualverbindlichkeiten, Ausweis § 3 3 ! 67

Eventualverbindlichkeiten und Konsolidierung § 331 36 falsche Bilanzpositionen § 331 5| 44 Forderungen aus Krediten an geschäftsoder aufsichtsfuhrende Organmitglieder, Ausweis in der § 331 67 Forderungen, Begriff der für Schuldenkonsolidierung § 331- 3 3 Fremdbesitz, Ausgleichsposten für Anteile im § 331 27 Fremdbeteiligungen, indirekte und Konsolidierung § 331 25 Gegenseitige Beteiligungen § 331 23 Gespaltener Körperschaftsteuersatz, Auswirkungen § 331 6 Gewährleistungsvermerke, Entfallen von § 3 3 1 38 Gewinn, Einbeziehung des in Kapitalkonsolidierung § 331 1 6 Gewinnabführungsvertrag und Konsolidierung § 331 28 Gewinnausschüttungen im Konzern § 3 3 i 24 Gewinneliminierung, praktische Durchführung § 331 50 Gewinnposten der Konzernbilanz, Inhalt § 3 3 1 24 Gewinnvortrag, Einbeziehung des in Kapitalkonsolidierung § 331 1 6 Gliederung § 331 1 0 GliederungsVorschriften § 331 62 GmbH, Begriff des Kapitals bei der §33i" Grundsätze als Gesetzesinhalt § 331 1 Grundsätze ordnungsmäßiger Buchführung, Beachtung der § 331 82 Grundsätze ordnungsgemäßer Konzernrechnungslegung § 331 83 Haftungsverhältnisse, Ausweis § 3 3 1 87 Haftungsverhältnisse und Konsolidierung § 331 36 Hilfsstoffe, Ausweisung § 331 85 Immaterielle Werte, derivativer Erwerb zwischen Konzernunternehmen § 3 3 1 4 Kapital, konsolidierungspflichtiges bei Erwerb § 331 1 7 Kapital, konsolidierungspflichtiges nach Erwerb § 331 1 7 Kapital, zu konsolidierendes § 331 1 4 Kapitalanteile persönlich haftender Gesellschafter § 331 1 4 Kapitalerhöhungen und Konsolidierung § 3 3 1 20 Kapitalkonsolidierung § 331 1 2 Kapitalkonten I I , sogenannte § 331 1 3 Kapitalverminderung und Konsolidierung § 331 20

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Sachregister Kernkonsolidierung § 331 25 Kernstück des Konzernabschlusses §331 1 Kettenkonsolidierung § 331 25 Kito-Verfahren § 331 60 konsolidierende Anteile § 331 13 konsolidierendes Kapital § 331 14 Konsolidierung bei Erwerb § 331 17 Konsolidierung, jährliche § 331 17 Konsolidierungsaugleichsposten § 331 3 0 Konsolidierungsausgleichsposten, Entnahme aus § 331 2 0 Konsolidierungsausgleichsposten, Saldierung aktiver u n d passiver § 331 31 Konsolidierungsdifferenzen bei Schuldenkonsolidierung § 331 38 Konsolidierungsposten, Ausweis § 3 3 I 31B. Konsolidierungsrücklage § 331 3 0 konsolidierungstechnische Restposten § 3 3 I 27. 30 Konsolidierungszeitpunkt u n d Betriebswirtschaftslehre § 331 17 Kontokorrentdrittschuldverhältnisse u n d Schuldenkonsolidierung § 331 37 Konzern, mehrstufiger u n d Kapitalkonsolidierung § 331 25 Konzernanschaftungskosten § 331 48 Konzernbilanzkontinuität, Gebot der § 33 1 63 Konzernbuchhaltung, keine Ableitung aus eigenständiger § 330 2 Konzerndurchschnittsherstellkosten § 331 4 Konzerneigenkapital, haftendes § 331 27 Konzerngewinn, gesonderte Ausweisung des § 331 85 Konzernherstellungskosten § 331 18 konzerninterne Verluste, Eliminierung von §331 44 Konzernniederstwertprinzip § 331 47 Maßgeblichkeitsprinzip § 331 2 Maßgeblichkeitsprinzip u n d ausländische Konzernunternehmen § 331 9 Maßgeblichkeitsprinzip u n d Entnahme aus Konsolidierungsausgleichsposten §331 2 0 Maßgeblichkeitsprinzip u n d Gewinneliminierung § 331 42 Maßgeblichkeitsprinzip u n d Gliederungsvorschriften § 331 10 Maßgeblichkeitsprinzip versus Konzerneinheit § 331 4 Maßgeblichkeitsprinzip und Zwischenabschluß § 331 8 Mehrstufiger Konzern u n d Kapitalkonsolidierung § 331 25

914

Nachsteuer § 331 8 Nettokonsolidierung § 331 27 Neubewertung, keine § 330 2 Nichteinbeziehung von Gewinn u n d Verlust in Kapitalkonsolidierung, Grundsatz u n d Ausnahmen § 331 15 - 18 Obligationen, Konsolidierung von § 331 34 Offene Rücklagen, Ausweis der eigenerwirtschafteten § 331 17 Offene Rücklagen, Einstellung in aus Jahresüberschuß von Untergesellschaften § 331 2 0 Passivdifferenz bei Kapitalkonsolidierung § 331 3 0 Pensionszusagen, Ausweis § 331 87 Quotenkonsilidierung § 331 27 Rechnungsabgrenzungsposten, Konsolidierung von § 331 34 Registergericht, Prüfung § 338 4 Reserven, stille u n d Kapitalkonsolidierung § 33 1 3 0 Rohstoffe, Ausweisung § 331 88 Rückbeteiligungen § 331 22 • 23 Rückbeteiligungen u n d Fremdenanteile §331 23 Rücklagen der Untergesellschaft, aus Gewinnen gebildet § 331 17 Rücklage für Lastenausgleichs-Vermögensabgabe, Behandlung der § 331 14 Rücklagenauflösung bei Untergesellschaft § 331 2 0 Rücklagenbegriff § 331 14 Rücklagenzugänge, keine gesonderte Aufführung in der § 331 85 Rückstellungen, Konsolidierung von § 3 3 i 35 Schätzung bei Gewinneliminierung § 3 3 i 60 Schuldenkonsolidierung § 331 32 Schuldenkonsolidierung, Umfang § 3 3 i 33 Schuldenkonsolidierungsdifferenz § 331 38 Sonderabschreibung, Gewinneliminierung durch § 331 62 Sonderposten mit Rücklageanteil § 33114 Sprungkonsolidierung § 331 28 Steuerbelastung u n d ausgewiesener Konzerngewinn § 331 8- 7 Steuerrückstellung wegen Nachsteuer § 33 1 6 Stichtag, gleicher der einbezogenen Unternehmen § 331 11 Stille Reserven im Buchwert der Beteiligung § 331 3 0

Die hochstehenden Zahlen verweisen auf die Anmerkungen Stille Reserven in den Buchansätzen der Untergesellschaft § 331 30 Stufenkonsolidierung § 3 3 1 26 Transportkosten zwischen Konzernunternehmen § 331 48 Übersicht über die gesetzliche Regelung

§33'

1

üblicher Geschäftsverkehr, Begriff des bei Gewinneliminierung § 331 42 Umgliederungen in der § 331 67 Umwandlungsgewinne im Konsolidierungskreis § 331 5 1 Unterzeichnung der § 331 68 Verbindlichkeiten, Begriff der iur Schuldkonsolidierung § 331 33 Verbuchung zu eliminierender Gewinne § 33i 49 Verkaufserlös von Anteilen und Rücklagenzuwachs § 331 1 8 Verlust, Einbeziehung des in Kapitalkonsolidierung § 331 1 5 Verluste, Eliminierung konzerinterner § 331 44 Verlustberücksichtigung, doppelte

§331

19

Verlustvortrag, Einbeziehung des in Kapitalkonsolidierung § 331 1 5 Vermögensabgabe, Ausweis § 331 87 Vermögensgegenstände, von der Gewinneliminierung betroffen § 331 40 Vermögenslage, Gewährung eines Einblickes in die § 331 63 Veröffentlichung, Form § 338 6 Veröffentlichung, Inhalt § 338 5 Verrechnungsposten, interne Forderungen und Verbindlichkeiten als § 331 32 Verschmelzungsgewinne im Konsolidierungskreis § 331 5 1 Vollkonsolidierung § 331 27 Vorräte, Ausweisung §331 65 Wechselobligo, Entfallen von Vermerken über § 331 36 Wertberechtigungen, Ausweis in der § 331 65 Zeitpunkt der Konsolidierung § 331 17 Zwischenabschluß für Konzernbilanz, s. Zwischenabschluß Zwischengewinnberechnung § 331 45 Zwischengewinneliminierung § 331 39 Zwischengewinneliminierung bei Durchlauf mehrerer Konzernstufen § 33i 48 Zwischengewinneliminierung, freiwillige § 331 43 Konzernrechnungslegung, Konzerngeschäftsbericht

Abschreibungsmethoden, Angaben über im § 334 1 1 Abschreibungsmethoden, Angaben über Änderung im § 334 1 3 Abweichungen, Erörterung wesentlicher

§ 334 11

Abweichungen vom letzten Konzernabschluß, Erörterung im § 334 1 3 Adressaten § 334 1 7 amerikanische Methode, Angabe im

§ 334 12

Angaben über mit Konzernunternehmen verbundene, nicht konzernangehörige Unternehmen § 334 1 6 Aufsichtsrat als Adressat § 334 1 7 Auskunftspflicht, Umfang § 335 5 Auskunftsrecht, Grenzen § 335 5 Auskunftsrechte gegen Konzernunternehmen § 335 1 Ausländische Konzernunternehmen

§ 334 4 ' 5

Ausländische Konzernunternehmen, deren Vorlage- und Auskunftspflicht

§ 335 2

Auslandsunternehmen, freiwillige Angabe § 334 4 Abschlußprüfung, s. Konzernrechnungslegung (Abschlußprüfung) Beendigung der Konzernzugehörigkeit und Auskunftspflicht § 335 3 Beifügung von Abschlüssen § 334 7 Beifiigungspflicht nicht publizitätspflichtiger Unternehmen, keine § 334 7 Berichtsgrundsätze § 334 1 7 Bewertungsmethoden, Angaben über

§ 334 11

Bewertungsmethoden, Angaben über Änderungen § 334 1 3 Bewertungsrichtlinien, Angaben über Erlaß einheitlicher 334 1 2 Beziehungen zu verbundenen Unternehmen, Angabe im § 334 1 1 deutsche Methode, Angabe im § 334 1 2 Doppelausführungen, Vermeidung von

§ 334 1

Drittschuldverhältnisse, Angabe der Konsolidierung im § 334 1 2 Eigene Anteile, Angabe der Behandlung

im § 334 12

Einreichungspflicht der Konzernunternehmen, unverzügliche § 335 4 Einreichungspflicht der Konzernunternehmen Inhalt § 335 4 Einstweilige Verfugung gegen Konzernternehmen auf Herausgabe der Unterlagen § 335 1 Einzelangaben § 334 14

915

Sachregister Eliminierung der Zwischengewinne, Angabe der Durchführung im § 334 1 2 Erläuterungen, allgemeine § 334 1 2 Erläuterungen des Konzernabschlusses § 334 " Ertragssituation, Schmälerung der § 334 10 Erwerb größerer Unternehmen nach Bilanzstichtag § 334 • Finanzhilfe des Konzerns § 334 1 0 Firmennamen, volle Angabe § 234 4 geringe Bedeutung von Konzernunternehmen, Erläuterung bei nicht notwendigem Konzernabschluß § 334 • Geschäftsbericht der Obergesellschaft als Einzelgesellschaft, Verhältnis zum § 334 1 Geschäftsbericht, Einreichung des durch Konzernunternehmen § 335 4 Geschäftsjahr, Abweichung zwischen Konzernjahr und Einzeljahr § 335 4 Geschäftsverlauf § 334 8 Gewinn- und Verlustvortragsberechnung, Angaben über Änderung im §334 13 Gleichordnungskonzernunternehmen, keine Nennung im § 334 4 Grundsatz der Gleichbehandlung der Aktionäre § 334 1 Grundsatz einer gewissenhaften und getreuen Rechenschaft § 334 1 7 Haftungsverhältnisse, Angabe im § 334 u ' 1 5 Hauptversammlung als Adressat § 334 1 7 Inhalt § 334 3 »• Jahresabschluß, Einreichung des durch Konzernunternehmen § 335 4 Kapitalkonsolidierung, Angaben über Änderung im § 334 1 3 Konsolidierungskreis, Angabe über Änderung des im § 334 1 3 Konsolidierungskreis, Bezeichnung im § 334 6 . Konsolidierungsmethoden, Angabe im §334 12 Konsolidierungsmethoden, Angaben über Änderung im § 334 1 3 Konsolidierungsposten, Angaben im 14 § 334 bei fehlenden Konzernabschluß § 334 • Konzernbeteiligung, Angabe der § 334 4 Konzern G + V Rechnung, Angaben über Änderung im § 334 1 3 Konzernschaubild, keine Pflicht zum § 334 4 Konzernunternehmen, Einzelaufführung im § 334 4

916

Lage des Konzerns § 334 8 "Nachsteuer, Angabe über Berücksichtigung im § 334 1 2 Nichteinbeziehung in Konsolidierungskreis, Begründung im § 334 6 Pflicht zur Erstellung § 334 2 Pflicht zur Herausgabe von Unterlagen, Kreis der betroffenen Unternehmen §334 2 Postenerläuterung § 334 1 2 Prüfungsbericht, Einreichung des durch Konzernunternehmen § 335 4 Prüfungsbericht, Verpflichtung zur Erstellung eines durch Konzernunternehmen § 335 4 Registergericht als Adressat § 334 1 7 Rückbeteiligung, Angabe über Behandlung im § 334 Saldierungsmöglichkeiten, Angaben über Verzicht auf zugelassene im § 334 12 Schutzklausel § 335 1 8 Sitz, Angabe des § 334 4 Sozialbericht § 334 8 Strafbarkeit unrichtiger Darstellung §400 30 Teilkonsolidierung, Angabe über im § 334 12 Teilkonzern, Bezeichnung als solchen 334 4 Teilkonzern-Geschäftsbericht, besonderer Inhalt § 334 1 2 Übersicht über gesetzliche Regelung § 334 1 Unrichtige Darstellung, Strafbarkeit § 400 3 0 Unterschiedsbetrag, Angaben im § 3 3 4 1 1 Veräußerung größerer Unternehmen • nach Bilanzstichtag § 334 9 Verlustdeckungsverpflichtung § 334 1 0 Verluste, Eintritt höherer § 334 9- 1 0 Verluste nicht einbezogener Konzernunternehmen § 334 1 0 Verweisungen auf Bericht der Obergesellschaft § 334 8 Vollkonsolidierung, Angabe über im §334 12 Vorgänge im Geschäftsjahr, besonders bedeutsame § 334 9 Vorgänge nach dem Bilanzstichtag, besonders bedeutsame § 334 9 Vorstandspflicht § 334 2 Wirtschaftliche Gesamtberuteilung des Konzerns § 334 8 Zwischenabschluß, Vorlage durch Konzernunternehmen § 335 4

Die hochstehenden Zahlen verweisen auf die Anmerkungen Zwischengewinneliminierung, Angabe der Durchfuhrung im § 334 1 2 Konzernrechnungslegung, KonzernGewinn- und -Verlustrechnung Abschlußprüfung, s. Konzernrechnungslegung (Abschlußprüfung) Abscheibungen auf konsolidierte Anteile § 332 20 Abweichungen bei Ausweis von Aufwendungen und Erträgen gegenüber Vorjahr, kein Vermerk in der § 332 23 Änderungen des Konsolidierungskreises im Konzerngeschäftsjahr § 332 6 "Aufsichtsrat, Vorlage an § 337 2 Ausgleichszahlungen gewinnabfuhrungspflichtiger Unternehmen an Minderheitsaktionäre, Ausweis in der § 332 24> § 333 3 Ausscheiden eines Unternehmens aus dem Konsolidierungskreis, Folgen für die § 332 5- 8 Bekanntmachung § 338 3 Beteiligungserträge § 332 1 5 Betriebsergebnis, keine Trennung von außerbetrieblichen Beeinflussungen bei Vereinfachter Form § 333 1 Betriebswirtschaftlicher Erkenntniswert §332 2 Einheitliche Leitung, Aufgabe im Konzerngeschäftsjahr § 332 8 Einheidiche Leitung, Begründung im Konzerngeschäftsjahr § 332 7 Ergebnisübernahmen § 332 1 5 Erträge aufgrund höherer Bewertung, kein Ausweis in der § 332 23 Ertrag aus Kapitalherabsetzung, kein Ausweis in der § 332 23 Eliminierung des Zwischengewinns § 332 17 Formen § 332 2 Formenwechsel § 332 4 Fremdbeteiligungen an Untergesellschaften § 332 16 Gebot der Bruttoübernahme mit Minderheitsausgleich § 332 23 Gesetzliche Rücklage, kein Ausweis der Einstellung in der § 332 23 Gliederung, vereinfachte § 333 5 Gliederungsvorschriften § 332 22 Innenleistungen, Konsolidierung der § 332 11 Innenumsatzerlöse, Konsolidierung der §332 Innenumsatzerlöse, Trennung von Aussenumsatzerlösen § 332 23 Konsolidierung anderer Erträge § 332 12 «•

Konsolidierung und Konzernergebnis § 332 l s "Konsolidierungsvorgängge bei Innenumsatzerlösen § 332 1 0 Kontinuität, Prinzip der § 332 4 Kreditinstitute § 332 2 Leerposten § 333 5 Leitlinie der gesetzlichen Regelung § 33 a 1 Lieferungsverluste § 332 1 4 Minderheitsgesellschafter, deren Ertragsteile § 332 16 Mindestbestimmungen, gesetzliche Regelungen als § 332 3 Neueintritt eines Unternehmens in den Konsolidierungskreis, Folgen für die § 332 s Periodenergebnis, keine Trennung von aperiodischen Ergebnisteilen bei Vereinfachter Form § 333 1 Publizitätspflicht, erhöhte gegenüber Einzelunternehmen § 332 23 Registergericht, Prüfung § 338 4 Restposten nach Vollkonsilidierung § 333 4 Rücklagenbewegungen, Ausweis in der § 332 23 Sammelposten nach § 333 Abs. 2 Nr. 2 § 333 3 Schuldenkonsolidierung, erfolgswirksame § 332 1 9 Sonderformen, gesetzlich zugelassene § 332 2 Sonderposten mit Rücklageanteil, kein Ausweis der Einstellung in der § 332 23 Sonderposten „Rücklagen für konzerninterne Zwischengewinne" § 332 1 7 Steueraufwendungen und Konzernertrag, Verhältnis § 332 18 Teilkonsolidierung § 332 2 Teilkonzernabschlüsse, Besonderheiten § 333 8 Teilkonsolidierung, Erkenntniswert § 333 28 Übersicht über gesetzliche Regelung § 332 1 Umsatzerlöse, Abgrenzung von sonstigen Erträgen § 332 26 Vereinfachte Form, Aussagefahigkeit § 333 1 Vereinfachte Form, Voraussetzungen § 333 2 Vereinfachte Gliederung § 333 5[t Vergleichbarkeit mit Vorjahresrech917 nung § 332 4

Sachregister Verkürzung der —, keine § 33a 23 Vermögensabgabe, Ausweis in der § 332 26 Veröffentlichung, Form § 338 5 Veröffentlichung, Inhalt § 338 1 Versicherungsunternehmen § 332 2 Vollkonsolidierung § 33a 1 Vollkonsolidierung mit vereinfachter Gliederung § 333 1 Vollkonsolidierung, Erleichterung im Rahmen des § 333 § 333 3 Zeitraumberechnung § 332 6 Zuschreibungen auf konsolidierte Anteile § 332 20 Zwischenabschluß § 33a 2 1 , § 333 9 Zwischenformen § 33a 3 Zwischengewinne, nichterfolgswirksame § 332 1 7 Zwischengewinn und Ausweis des Steueraufwandes § 33a 1 8 Zwischengewinneliminierung § 33a 1 7 Zwischengewinneliminierung, Vergleich Konzernbilanz und Konzern-G + V Rechnung § 33a 1 7

Konzernrechnungslegung, zernabschluß

Teilkon-

Abschlußprüfung s. Konzernrechnungslegung (Abschlußprüfung) Anglo-amerikanische Konzernabschlüsse § 330 1 8 Anwendungsbereich nach Verabschiedung des Publizitätsgesetzes § 330 1 Aufstellung 330 9 " . Ausländischer Abschluß, Bekanntmachung im Bundesanzeiger § 330 1 8 Ausländischer Abschluß, Prüfung durch Wirtschaftsprüfer § 330 1 7 Ausländische Bilanzierungsbestimmungen, Anerkennnug § 330 1 6 Auslandsgesellschaften und Teilkonsolidierung § 330 4 Aussagefahigkeit § 330 2 Beachtung der Grundsätze der § § 3 3 1 — 333 § 330 " befreiende Rechnungslegung durch Obergesellschaft § 330 1 2 Einbeziehung in höherstufigen Teilkonzernabschluß § 330 ' Einbeziehungskreis § 330 1 0 - 1 6 Fortfall, wenn keine Konsolidierung nach § 329 Abs. 2 § 330 6 Inhalt § 330 1 1 Kapitalverflechtung, Bedeutung für § 330 8 Kennzeichnung als solcher § 330 1 1 Konzernabschluß, befreiender § 330 l m -

918

Konzernabschluß, befreiender bei ausländischer Obergesellschaft § 330 1 4 Konzernabschluß, befreiender bei Einzelkaufmann oder Personengesellschaft als Obergesellschaft § 3 3 0 1 3 Konzern G + V , Besonderheiten des — § 333 8 Konzernobergesellschaft, keine Einbeziehung der § 330 2 Konzernunternehmen, alleinstehendes § 330 2 Konzernunternehmen höherer Stufe, keine Einbeziehung der § 330 1 0 Konzernunternehmen, verpflichtetes § 330 8 Leistungsverflechtungen, Bedeutung für § 330 8 Lückenbüßerfunktion § 330 1 Oberleitung, keine Einbeziehung der § 330 1 0 Problematik des § 330 2 Redaktions versehen § 330 3 Stetigkeit § 330 1 9 Strafbarkeit unrichtiger Darstellung § 400 3 0 Teilkonsolidierungsfalle, einzelne § 330 4 Teilkonzerne, mehrere nebeneinander bestehende § 330 2 Teilkonzern, problematischer Begriff des § 330 2 Teilkonzernabschlüsse, mehrere nebeneinander § 330 7 Umfang § 330 Verstöße § 330 20 Verzicht auf § 330 1 2 Voraussetzungen der Pflicht zur Aufstellung § 330 3 " Vorstandspflichten § 330 8 Zusammentreffen aktienrechtlicher Vorschriften mit denen des PublG § 330 3

Konzernrechnungslegung, Zwischenabschluß

Abschlußbuchungen, keine § 331 55 Abschlußprüfer, keine Prüfung durch § 331 61 Ansprüche, keine aufgrund des — § 331 54 Aufsichtsrat, Billigung durch den 60 § 33i Aufstellungsverpflichteter § 331 54 Bedeutung § 331 S4 Buchinventur § 331 66 Ergebnisausweisung in Konzernbilanz § 331 69 Ertragsabhängige Aufwertungen, Behandlung von § 331 58 Ertragsaufstellung § 331 67

Die hochstehenden Zahlen verweisen auf die Anmerkungen Festgestellter Abschluß, kein § 331 Gewinn- und Verlustrechnung § 33a 21 , § 333

7

Inhalt § 331 55 Inventur § 331 65 Konzernprüfer, Prüfung durch § 331 61 permanente Inventur § 331 56 Rechtsvorschriften, anzuwendende § 33i 66 Wahlrechte, Ausübung von § 331 86 Wirkung für Gesellschafter und Organe § 33i 61 Konzernunternehmen, Begriff § 329 28 Konzernverschmelzung § 341 1 0 Kraftloserklärung von Aktien § 346 37 Kreditgewinnabgabe EG § 16 1 Kreditinstitute, Auflösung durch staatlichen Eingriff §

396

Vorbemerkung

Kreditinstitute, Gliederungsabweichungen EG § 17 6 Kreditverhältnisse und Fusion § 34612' Kündigung des Verschmelzungsvertrags § 341 1 3 «• Kündigung von Unternehmensverträgen s. Unternehmens Verträge (allgemeine) L Lastenausgleichsabgaben, Arten EG § 161 Lastenausgleichs - Vermögensabgabe § 33i 1 4 Lastenausgleichs-Vermögensabgabe, Ausweis E G § 16 Leerposten § 333 5 Legale Weisungen § 2 9 1 1 9 Leitung, einheitliche durch Gemeinschaftsunternehmen § 329 8 Leitung, einheitliche im Konzern § 329 3 Leitungsvertrag § 291 84 Liquiditätssicherung bei Unternehmensverträgen § 3 0 0 Vorbemerkung Leitungsbefugnis s. Beherrschungsvertrag (Leitungsmacht) und Faktischer Konzern (Leitungsmacht) Lieferverträge und Fusion § 346 27 Lucrum cessans § 300 Vorbemerkung M Maßgebllchkeitsprinzip bei der Kon solidierung § 331 2,t -

Maßgebllchkeitsprinzip versus Konzerneinheit § 331 4 Mehrstimmrechte EG § 5 Mehr Stimmrechte, Beschränkung EG § 7 2 Mehr Stimmrechte, Beseitigung EG §7

2

§3

lff"

Mehrstimmrechte vor 1965, Aufrechterhaltung EG § 7 1 Mehrstufige UnternehmensVerbindungen § 2 9 1 Vorbemerkung V Mehrstufiger Konzern und Kapitalkonsolidierung § 331 25 Mietverträge und Fusion § 346 24 Mindestnennbetrag der Aktien EG Mitbestimmung und internationaler Beherrschungsvertrag § 291 33 Mitbestimmung und verbundene Unternehmen § 291 Vorbemerkung I I I Mitbestimmungsgesetz, Änderung durch das AktGes. EG § 40 Mithaftung der Hauptgesellschaft bei Eingliederung § 322 Mitteilungspflicht von Beteiligungen EG § 7 ! " Montanunionvertrag § 339 14 Montanunternehmen und Fusion § 339

14

N

Nachgründungsvorschriften, Anwendung bei Fusion § 342 1 Nachsteuer und Konzernbilanz §33i

6

Nachteilsausgleich § 311 »"• Nachtragsprüfung § 336 6 Namensaktien EG § 9 Namensträgergesellschaften und Konsolidierung § 329 32 Nebenverpflichtungen der Aktionäre EG § 10 Nettokonsolidierung § 331 27 Nichteinbeziehung in den Konzernabschluß § 329 3 1 Niederstwertprinzip bei Konzernrechnungslegung § 331 47 Nießbrauch und Fusion § 346 14 Notarielle Beurkundung des Verschmelzungsvertrags § 341 § 353

6

O Obergesellschaft im Konzern § 329 4 Optimale Aussagefähigkeit des Konzernabschlusses § 329 33 919

Sachregister Orderpapiere und Fusion § 346 18 Ordnungswidrigkeiten, s. auch Strafvorschriften Aktienausgabe, verbotene § 405 7 Aktienmißbrauch § 405 23 Aktionäre als T ä t e r § 405 ' Aufsichtsratsmitglieder als T ä t e r § 405 8 Büßgeldbescheid, Zuständigkeit für Erlaß § 405 5 Bußgeldverfahren § 405 6 Geschäftsbericht, unrichtige Bekanntmachung § 405 1 3 Grundsätze § 405 1 Jahresabschluß, unrichtige Bekanntmachung § 405 1 3 Opportunitätsprinzip § 405 5 Rechtsgüter, geschützte § 405 3 Rechtsweg bei Bußgeldbescheiden §405 6 Schutzgesetze § 405 3 Stimmeneinkauf § 405 46 Stimmenkauf § 405 34 Stimmenverkauf § 405 38 Stimmenrechtserschleichung § 405 28 Stimmenrechtsverbote, U m g e h u n g von § 405 32 Täterkreis § 405 6 Teilnehmerverzeichnis, unterlassene oder unrichtige A n g a b e n im § 405 1 8 V e r j ä h r u n g § 405 4 Vorstandsmitglieder als T ä t e r § 405 8 Organisationsverträge § 291 8 - u Organisatorische Eingliederung § 291 26 Organschaft, körperschaft-steuerÜChe § 2 9 1 Vorbemerkung IX

§ 2 9 1 28 . 27 Organschaft, körperschaftsteuerliche, und Eingliederung § 3 1 9 Vorbemerkung vi Organschaftsvertrag und B e herrschungsvertrag § 291 8

P Pachtverträge und Fusion § 346 24 Parteiautonomie und Beherrschungsvertrag § 291 1 3 Pensionsanwartschaften und Fusion §347 4 Persönlich haftende Gesellschafter einer K G a A , deren Strafbarkeit § 408 l f t Personengesellschaft und U n t e r nehmensverträge § 291 1

920

Pflichtprüfung des Konzernabschlusses s. Abschlußprüfung des Konzernabschlusses Prokura und Verschmelzungsvertrag §34i 8 Prüfung des Konzernabschlusses s. Konzernabschluß (Abschlußprüfung) P r ü f u n g des Abhängigkeitsberichts s. Faktischer Konzern, A b hängigkeitsbericht Publizität des Konzernabschlusses §338I«. Publizitätsgesetz

§ 291 Vorbemerkung 12

§ 3 2 9 Vorbemerkung^ § 3 3 0

1

Q Quotenkonsolidierung § 331

27

R Rechenschaft, Grundsatz der g e wissenhaften und getreuen § 334 1 7 Rechnungsabgrenzungsposten und Konzernbilanz § 331 34 Rechnungslegung, Ubergangs Vorschriften EG § 14 l f f Rechnungslegung i m Konzern s. Konzernrechnungslegung Rechnungslegungspflicht für G r o ß konzerne § 329 1 4 Rechtspflegergesetz, Änderung durch das A k t G e s . EG § 44 Register, öffentliche und Fusion § 346 1 5 Renditenausgleich außenstehender A k t i o n ä r e § 304 Vorbemerkung

Reserven, stille und Kapitalkonsolidierung § 331 30 Restposten, konsolidierungstechnische § 331 27 - 30 Rückbeteiligung, Begriff § 331 22 Rücklage, freie, und UnternehmensVerträge § 300 Einleitung Rücklage, gesetzliche allgemeine Regelung § 300 Einleitung bei Beherrschungsvertrag § 300 3 bei Betriebspachtverträgen § 300 4 beiBetriebsüberlassungsverträgen § 300 4 bei Geschäftsführungsverträgen § 300 1 bei Gewinnabführungsvertrag § 300 1 bei Gewinngemeinschaften § 300 4 bei Teilgewinnabführungsvertrag § 3°° 2 und Verlustübernahme § 302 4

Die hochstehenden Zahlen verweisen auf die Anmerkungen Rücklage für Lastenausgleichs-Vermögensabgabe und Konsolidierung § 331 14 Rücklagen für konzerninterne Zwischengewinne, Sonderposten für § 332 17 Rückstellungen und Doppeleliminierung in Konzernbilanz § 331 52 Rückstellungen und Konzernbilanz § 33i 35,65

S Säumige Aktionäre, Ausschluß EG §n Satzungsänderung und Verschmelzung § 340 9 • Schadensersatzpflicht bei Verletzung der Verschwiegenheitspflicht §395

4

Schadensersatzpflicht im faktischen Konzern § 317 2fr Scheingewinne, inflatorische § 301 7 Schiffspfandbriefbanken, Gliederungsabweichungen EG § 17 7 Schlußbilanz bei der Fusion § 345 '»• Schuldenhaftung und Fusion § 346 22 Schuldenkonsolidierung s. Konzernrechnungslegung (Konzernbilanz) Schuldrechtliche Verträge als Unternehmens Verträge § 291 4 Schutzklausel § 335 18 Schwebende Prozesse und Fusion § 346 20 Securities Act von 1933 (Konzernrechnung USA) § 3 2 9 Vorbemerkung Sicherheitsleistung, Anspruch der Gläubiger auf Arten § 303 7 bei Beherrschungsvertrag § 303 1 bei Gewinnabführungsverträgen § 303 1 Bürgschaftsform § 303 7 Frist § 303 3 Forderungsbegriff § 303 2 Gläubigerkreis § 303 2 Pflichtiger § 303 1 bei Recht auf vorzugsweise Befriedigung § 303 6 Zeitpunkt § 303 1 Zweck § 303 1 Sicherheitsleistung bei der Fusion § 347

ltf

'

Societas Europaea § 33g 60

Aktiengesetz I V , 3. Aufl.

17

Sonderposten mit Rücklageanteil und Konsolidierung 331 14 Sonderprüfung beim faktischen Konzern siehe Faktischer Konzern, Sonderprüfung Sozialbericht und Konzerngeschäftsbericht § 334 8 Spitzenausgleich bei der Verschmelzung § 339 7 Sprungkonsolidierung §331 28 Staatsaufsicht über AG und KGaA, keine § 396 2 Stetigkeit des Konzernabschlusses, Grundsatz der § 329 38 Stille Reserven und Kapitalkonsolidierung § 331 30 Stimmeneinkauf § 405 45 Stimmenkauf § 405 34 Stimmenverkauf § 405 36 Stimmrechtserschieichung § 405 29 Stimmrechts verböte, Umgehung von §405 32 Strafvorschriften, s. auch Ordnungswidrigkeiten Abwicklungsschwindel § 399 67 Abwicklungsschwindel als Sonderdelikt § 399 81

Aktienausgabebetrag, falsche Angaben § 399 17

Aktivposten in Bilanz, Weglassung § 4°o 1 1 Strafrecht, Geltung Allgemeines § 399 V o r t , e m e r k u n g 8

Anmeldung, unrichtige als Gründungsschwindel § 399 4It Anstiftung § 399 3 0 ' 4 1 ' " ' 6 7 ' 7 0 , § 4 0 0 " , § 401 § 403 1 2 , § 404 " Anzeigepflicht eines Verlustes, Verstoß gegen § 401 4 Aufklärung gegenüber Prüfer, unrichtige § 400 24 Aufsichtsratsmitglieder als Täter beim Gründungsschwindel durch unrichtige Anmeldung § 399 7-9 Äußerungsdelikte § 399 1 1 Ausländische Gesellschaften, Anwendung auf § 399 Vorbemerkung • Auslandsgesellschaften und Strafvorschriften § 399 Vorbemerkung 8 Begebungsschwindel § 399 43 Beihilfe § 399 3 0 - 4 1 - 5 1 ' 6 7 ' 7 0 , § 4 0 0 " , § 401 » , § 403 1 2 , § 404 " Bereicherungsabsicht bei Verletzung der Berichtspflicht § 403 18 Bereicherungsabsicht bei Verletzung der Geheimhaltungspflicht § 404 8 921

Sachregister Bereicherungsabsicht, keine bei u n richtiger Darstellung § 400 1 2 Berichte, unrichtige als G r ü n d u n g s schwindel § 399 36 Berichtspflicht, Rechtsgut bei V e r letzung § 403 2 Berichtspflicht, Verletzung § 403 1 Berichtspflicht, Verletzung als echtes Unterlassungsdelikt § 403 1 Berichtspflicht, Verletzung als Sonderdelikt § 403 1 Betriebsgeheimnisse, unbefugte Offenb a r u n g § 404 5 Betriebsgeheimnisse, u n b e f u g t e Verwertung § 404 9 > 10 Beziehungen zu v e r b u n d e n e n U n t e r n e h m e n , falsche Darstellung § 400 1 0 Bilanz, falsche Darstellungen in § 400 1 1 Darstellung, unrichtige § 400 Einberufungspflicht hinsichtlich der H a u p t v e r s a m m l u n g bei Verlust, Verstoß gegen § 401 1 Einzahlung auf Aktien, falsche Ang a b e n § 399 1 6 entgeltliches H a n d e l n bei Verletzung der Berichtspflicht § 403 1 5 entgeltliches H a n d e l n bei Verletzung der Geheimhaltungspflicht § 404 8 Erklärungen, u n w a h r e in sonstigen A n m e l d u n g e n § 399 64 fahrlässige Pflichtverletzung bei Verlust, Strafbarkeit § 401 1 0 Fahrlässigkeit, b e w u ß t e § 401 1 0 Fahrlässigkeit, u n b e w u ß t e § 401 1 0 falsche A n g a b e n als Sonderdelikt § 399 3 falsche A n g a b e n , Rechtsgut § 399 3 falsche A n g a b e n , T a t b e s t a n d s m e r k m a l §399 11'38'41 falsche Angaben, V e r b o t § 399 1 falsches Berichten ü b e r Ergebnis einer P r ü f u n g § 403 4 Gebotstatbestandsirrtum § 399 2S Geheimhaltungspflicht, Rechtsgut bei Verletzung § 404 2 Geheimhaltungspflicht, Verletzung der § 404 Geheimhaltungspflicht, Verletzung als Sonderdelikt § 404 1 Geschäftsbericht, unrichtige Darstellung § 4 0 0 3 0 »• Geschäftsgeheimnisse, u n b e f u g t e Offenb a r u n g § 404 5 Gesellschaftsgeheimnisse, unbefugte O f f e n b a r u n g § 404 4 Gesellschaftsgeheimnisse, unbefugte V e r w e r t u n g § 404 9 > 1 °

922

G r ü n d u n g s a u f w a n d , falsche A n g a b e n § 399 18 Gründungsschwindel als kupiertes E r folgsdelikt § 399 1 9 Gründungsschwindel d u r c h unrichtige A n m e l d u n g § 399 4 , f Gründungsschwindel d u r c h unrichtige Berichte § 399 36 Hinterlegungsbescheinigung, falsche Ausstellung § 402 2 Hinterlegungsbescheinigung, G e b r a u c h m a c h e n einer falsche oder verfälschten z u m Zweck der Stimmrechtsausü b u n g § 402 4 Hinterlegungsbescheinigung, V e r falschen § 402 3 I r r t u m § 399 2 5 . 6 0 , § 400 l s , § 402 9 Kapitalerhöhungsschwindel § 399 84 Kapitalherabsetzungsschwindel, keine Strafbarkeit § 399 2 K o n k u r r e n z e n bei den T a t b e s t ä n d e n der unrichtigen Darstellung § 400 3 5 K o n k u r s a n t r a g , Unterlassung § 401 * Konzerngeschäftsbericht, unrichtige Darstellung § 400 3 0 «• Konzernverhältnisse, unrichtige D a r stellung § 400 1 9 kumulatives Mischgesetz, § 402 A k t G als § 402 1 0 Nachforschungspflicht § 399 27 Nachgründungsbericht, unrichtiger § 399 38 Nachweise gegenüber Prüfer, unrichtige § 4 0 0 24 «• Nichtanwendbarkeit des § 33 S t G B § 399 Vor ^ RmerltunB 4 ö f f e n t l i c h e A n k ü n d i g u n g falscher Ang a b e n § 399 " persönlich haftende Gesellschafter der K G a A als T ä t e r beim G r ü n d u n g s schwindel d u r c h unrichtige Anmeld u n g § 399 8 Pflichtverletzung bei Verlust usw. als echtes Unterlassungsdelikt § 401 1 Pflichtverletzung bei Verlust usw. als Sonderdelikt § 401 1 Pflichtverletzung bei Verlust usw. Rechtsgut § 401 2 Prüfer als T ä t e r der Verletzung der Berichtspflicht § 403 3 Prüfungsbericht, unrichtiger § 399 3 9 Rechtswidrigkeit § 399 » . « . « » . « « . ' « , § 400 § 401 8 , § 403 1 0 Sacheinlagen, falsche A n g a b e n § 399 1 8 S a c h ü b e r n a h m e n , falsche A n g a b e n § 399 18

Die hochstehenden Zahlen verweisen auf die Anmerkungen Schädigungsabsicht bei Verletzung der Berichtspflicht § 403 1 7 Schädigungsabsicht bei Verletzung der Geheimhaltungspflicht § 404 8 Schuld § 399 2 2 . 4 1 . 5 ®. 8 6 .' 0 , § 4 0 0 « § 401 9 , § 40a 9 , § 403 u Schuldausschließungsgründe § 399 28 , § 400 1 6 , § 404 1 4 Schuldfähigkeit § 399 23 Sondergesetze mit Strafbestimmungen § 3 9 9 Vorbemerkung 4

Sondervorteile, falsche Angaben § 399 1 8 Sozialkongruenz bei Begebungsschwindel § 399 47 Sozialkongruenz bei Gründungsschwindel § 3 9 9

20,41

Sozialkongruenz bei unrichtiger Darstellung § 400 22 Sozialkongruenz bei Verletzung der Geheimhaltungspflicht § 404 1 2 stille Reserven, falsche Darstellung im Zusammenhang mit § 400 1 1 Strafantrag § 404 1 8 Strafbarkeit persönlich haftender Gesellschafter einer K G a A § 408 1 Strafe bei Fälschen usw. von Hinterlegungsbescheinigungen § 402 1 1 Strafe bei falschen Ausgaben §

3

9

9

32,42.52.70

Strafe bei Pflichtverletzungen bei Verlust usw. § 401 1 2 Strafe bei unrichtiger Darstellung § 400 4 - 8 ' 2 3 Strafe bei Verletzung der Berichtspflicht § 403 1 4 Strafe bei Verletzung der Geheimhaltungspflicht § 404 1 6 Straftatbestände als Schutzgesetz 2 2 § 399 34, 53. 7 0 , « § 400 , § 401 , § 4 0 3 2= § 4 0 4 2

Tatbestandsausschließung bei Verletzung der Geheimhaltungspflicht § 404 1 2 Tatbestandsirrtum § 399 2B, § 400 § 403 1 1 Täter bei Fälschen usw. von Hinterlegungsbescheinigungen § 40a 8 Täter bei Pflichtverletzung bei Verlust usw. § 401 3 Täter bei unrichtiger Darstellung § 4°o

3

Täter bei unwahren Erklärungen in sonstigen Anmeldungen § 399 84 •68 Täter bei Verletzung der Berichtspflicht § 403 3 Täter bei Verletzung der Geheimhaltungspflicht § 404 3 60«

Täter beim Abwicklungsschwindel § 399

57

Täter beim Begebungsschwindel § 399 Täter beim Gründungsschwindel durch unrichtige Anmeldung § 399 4 , t Täter beim Kapitalerhöhungsschwindel 43

§ 399

84

Täterqualifikation und nichtige Gesellschaft § 399 1 0 Täuschung, kein Tatbestandsmerkmal bei Gründungsschwindel § 399 1 9 Täuschungsabsicht, keine bei unrichtiger Darstellung § 400 1 2 Teilkonzerngeschäftsbericht, unrichtige Darstellung § 400 80 Teilnahme § 399 8 0 ' 4 1 ' " - 6 7 - 7 0 , § 4 0 0 " , • § 403 1 2 , § 404 1 4 übergesetzliche Tatbestandsausschließungsgründe bei Begebungsschwindel § 399 47 übergesetzliche Tatbestandausschließungsgründe bei Gründungsschwindel § 399 20 übergesetzlicher Tatbestandsausschluß bei unrichtiger Darstellung § 400 1 3 • 2 2 Übersicht über Tatbestände § 3 9 9 Vorbemerkung 1

Überstimmung des Täters innerhalb eines Gremiums § 399 29 Unrechtsbewußtsein § 399 28 , § 400 1 6 Unrichtige Berichte als Gründungsschwindel § 399 36 Unrichtige Darstellung § 400 1 Unrichtige Darstellung als Sonderdelikt § 400 1 Unrichtige Darstellung, Rechtsgut §400 2 Unrichtige Wiedergabe, Form § 400 9 Unrichtige Wiedergabe, Tatbestandsmerkmal § 400 8 . 7 - 1 9 Verbotsirrtum § 399 25 , § 400 1 5 Vergehens tatbestände § 399

VorbemerlcunÄ

§ 399

3

®

Vergleichseröffnungsantrag, Unterlassung § 401 8 Verhältnisse der Gesellschaft, unrichtige Darstellung § 400 1 0 Verhütung von Täuschungen Dritter Verjährung § 399 Vorbemerkung 4 , 33^ § 400 «. 8 . 23 , § 401 1 3 , § 402 1 2 , § 403 1 8 §404" Verlust, Unterlassung der Pflichten bei Bestehen eines § 401 4 Verschleierung, Form § 400 9

923

Verschleierung, Tatbestandsmerkmal § 4.ooe'8'19 Verschweigen erheblicher Umstände §

3 9 9

11,30,44

Verschweigen erheblicher Umstände im Bericht § 403 7 Versuch bei Fälschen usw. von Hinterlegungsbescheinigungen § 402 7 Versuch bei unrichtigen Angaben bei Anmeldung § 399 19 Versuch bei Verletzung der Berichtspflicht § 403 e-9 Versuch bei Verletzung der Geheimhaltungspflicht § 404 11 Verwendung eingezahlter Beträge, falsche Angaben § 399 16 Vollendung bei falscher Darstellung gegenüber Prüfern § 400 29 Vollendung bei unrichtigen Angaben bei Anmeldung § 399 19 Vollendung bei unrichtiger Darstellung § 400 12 Vollendung bei Verletzung der Berichtspflicht § 403 6>9 Vollendung bei Verletzung der Geheimhaltungspflicht § 404 11 Vollendung der Pflicht-Verletzung bei Verlust usw. § 401 7 Vollendung des Begebungsschwindels § 399 48 Vorsatz § 399 24.80.86.'0, §400", §401 9, §402», § 403 11 , §404 " Vorstandsmitglieder als Täter bei Pflichtverletzungen bei Verlust usw. §401 3 Vorstandsmitglieder als Täter beim Gründungsschwindel durch unrichtige Anmeldung § 399 5 Zusammentreffen mit anderen Straftaten §399 31 ' 41 - 62 ' 67 - 70 , §400", § 403 », § 402 1 0 , § 404 1 4 Streitwert bei Streitigkeiten nach § 247 E G § 20 Stufenkonsolidierung §331 25 Substanzwert § 341 5

Änderung des abzuführenden Gewinns, Eintragung im Handelsregister § 295 3 Ausgleichspflicht, keine § 304 1 Darlehen, partiarisches § 292 12 Entgeltlichkeit § 292 12 Freie Rücklagen, Bildung von § 300 Einleitung Gesetzliche Rücklage, Bemessung § 300 2 Gesetzliche Rücklage, Frist § 300 2 Gewinn, Behandlung als Aufwand § 3OO Einleitung

Gewinnabführungen, unbedeutende § 292 15 Gewinnabführungsvertrag, Verhältnis zum § 292 12 Grundkapitalerhaltung § 300 1 Höchstbetrag der Gewinnabführung § 3°! 1 Höchstbetrag und Gewinnvortrag § 3 01 6 Höchstbetragsermittlung § 301 4-9 Rechtliche Behandlung § 292 18 Rücklagenauflösung § 301 5 Sondervorschriften für Gewinnzuwendungen § 2g2 13 Steuerliche Wirkung § 292 la , § 300 2 Vereinbarungsfreiheit der Höhe nach § 3°' 1 Vertragsparteien § 292 12 Teilkonsolidierung § 332 2 Teilkonzernabschluß, s. Konzernrechnungslegung (Teilkonzern abschluß) Teilnehmerverzeichnis, unterlassene oder unrichtige Angaben als Ordnungswidrigkeit § 405 19 Teilpachtgemeinschaft und BetriebsPachtvertrag § 292 17 Transportkosten zwischen Konzernunternehmen in der Konzernbilanz § 331 45 Treuhänder bei der Fusion § 346 4tf -, § 353 7,28 Treupflicht und Fusion § 347 4

T U Tantiemen und Teilgewinnabführung § 292 15 Teilbeherrschungsvertrag s. Beherrschungsvertrag Teilgewinnabführungsvertrag siehe auch Unternehmensverträge (allgemein)

924

Übertragende Umwandlung § 3 6 2 Vorbemerkung

Umgehung von Stimmrechtsverboten § 405 32 Umtauschverhältnis bei der Fusion §34i 4'5> § 353 3

Die hochstehenden Zahlen verweisen auf die Anmerkungen Umwandlung und Beherrschungsvetrag § 291 24-26 Umwandlung von Aktiengesellschaften nach dem Umwandlungsgesetz (Anhang zu § 393 AktG) Abfindung ausgeschiedener Aktionäre § 1 a 1 , § 15 4 f f Alleingesellschafter, Übertragung auf den § 15 l f r Anfechtungsrecht bei Mehrheitsumwandlung § 14 1H> Anmeldung § 4 § 18 1 Auskunftsanspruch bei Abfindungsansprüchen § 12 4 Ausschluß der Abwicklung § 1 1 Beschluß §3 2 > §9 2 J § i 7 1 > § 1 9 2 Besteuerung § 4 5 Bewertungsgrundsätze bei Abfindungsansprüchen § 12 2 Eigene Aktien bei Mehrheitsumwandlung § 10 Entnahmeverbot § 8 3 Errichtende Umwandlung § 16 1 durch Errichtung einer BGB-Gesellschaft § 21 l f f durch Errichtung einer o H G § 16 1 , f Firmenfortführung § 6 3 , § 1 4 § 1 7 ® Firmenneubildung § 6 4 , § 14 2 , §17® Flucht aus der A G , keine § 1 3 Gesamtrechtsnachfolge § 4 1 Gläubigerschutz § 7 Hauptgesellschafter, Übertragung auf den § 15 3 in eine Kommanditgesellschaft § 20 durch Mehrheitsbeschluß § 9 l f f - , § 19 l f S § 22 Publizitätsvorschriften, keine Umgehung durch § I Einleitung Übertragende Umwandlung § 1 1 durch Übertragung auf Alleingesellschafter § 15 l r f durch Übertragung auf den Hauptgesellschafter § 15 3 durch Übertragung auf o H G als alleinige Gesellschafterin § 3 l t f Umwandlungsbilanz § 4 2 Verfassungsmäßigkeit der Mehrheitsumwandlung § 9 1 Vermögenstrennung § 8 2 Verschmelzende Umwandlung einer A G auf bestehende o H G § 3 1 Umwandlung einer A G in eine GmbH Abfindung, Bestimmung durch das Gericht § 375 • Abfindungsangebot bei umwandlung § 369 1 0

Mehrheits-

Abfindungsanspruch § 375 l t f Abfindungsanspruch, Höhe § 375 4 Änderung der Rechtsform § 369 6 Aktien, nicht voll eingezahlte § 369 18 Aktien, Übertragbarkeit nach Aktienrecht § 373 3 Aktien, Zusammenlegung § 373 4 Aktiengattungen, besondere § 369 18 Aktienhandel, spekulativer während des Verfahrens § 369 4 Aktienumtausch § 373 l f f Aktienverpfandungen, Einfluß durch die — § 372 2 Aktionäre, Verhältnis zu GmbH-Gesellschaftern § 372 1 Aktionäre, Verweigerung der Zustimmung § 369 4 Aktionäre, Zustimmung aller § 369 3 Amtskontinuität des Aufsichtsrats, keine § 370 1 Androhung der Kraftloserklärung § 373 1 Anfechtbarkeit des Umwandlungsbeschlusses § 372 4 Anfechtung des Beschlusses über — , eingeschränkte § 375 7 Anmeldung der — § 371 l f t Anstellungsverträge mit Vorstand, Fortbestand bei — § 369 1 4 Arbeitnehmer, Behandlung im Aufsichtsrat § 370 3 Arbeitnehmervertreter § 370 8 Aufsichtsrat der G m b H § 370 3 Barabfindung, angemessene § 375 4 Bekanntmachung der Handelsregistereintragung § 371 6 Bekanntmachung für Gläubiger § 374 2 Bekanntmachung über Bildung eines Aufsichtsrats bei der G m b H § 370 1 Börsenkurs, keine Grundlage für A b findung § 375 4 Bruchteilsgemeinschaft bei Aktienzusammenlegung § 373 4 Einmann-GmbH § 369 8 Einstimmigkeit, fehlende § 372 4 Entlastungen § 369 14 Erklärungen, zusätzliche bei der Anmeldung der — § 371 3 , 4 Ertragswert, Grundlage für Abfindung § 375 4 Firmenfortführung § 369 1 1 Geschäftsanteile an G m b H § 369 1 5 Geschäftsanteile, nicht voll eingezahlte § 369 18 Geschäftsanteile, Übernahme mehrerer § 372 1

925

Sachregister Geschäftsführer, Anmeldung zur Eintragung § 371 1 Gesellschafter, widersprechende § 375 1 I t Gesellschafterliste § 371 2 Gesellschafterstellung, Änderung durch — § 37a 1 Gesellschaftsvertrag, Wortlaut des bei Anmeldung der — § 371 1 Gewerbesteuer § 372 3 Gläubigerschutz § 374 ltt Gründe § 369 Biniettnm Grundbuchberichtigung § 369 1 Grundkapital, Verhältnis zum Stammkapital § 372 1 Handelsregistereintragung § 371 5 Handelsregistereintragung, Wirkung § 3 7 2 itf. Hauptversammlungsbeschluß § 369 2 Kapitalerhöhung, gleichzeitige Durchführung mit — § 369 1 3 Kapitalherabsetzung, gleichzeitige Durchführung mit — § 369 1 3 Kapitalverkehrsteuer § 372 3 Körperschaftsteuer § 372 3 Kraftloserklärung der Aktien § 373 1 Kraftloserklärung nicht mehr gültiger Aktien § 369 15 Mängel des GmbH-Vertrages § 372 4 Mehrheitsbeschluß § 369 7 Mehrheitserfordernisse für HV-Beschluß § 369 2 Mindestnennbetrag, Unterschreitung durch Kapitalherabsetzung § 369 1 3 Mitbestimmungsgesetz, Anwendung auf GmbH § 370 Eimel'ung Namensaktien, gebundene § 369 18 Nennbetrag, Festsetzung des für Geschäftsanteile § 369 1 5 Neugründung, keine § 369 6 Nichtigkeit des Umwandlungsbeschlusses § 372 4 Nießbrauch an Aktien, Einfluß durch die — § 372 2 Optionsrechte an Aktien, Einfluß durch die — § 372 2 Publizitätsüberlegungen § 369 Einleitung Rechte Dritter, Weiterbestand § 372 2 Rechtspersönlichkeit, keine Veränderung durch — § 369 1 Rechtsübertragung, keine § 372 1 Registergericht, Prüfungspflicht §371® Satzungsänderungen § 369 1 1 Sicherheitsleistung für Gläubiger §374 3 Stammkapital § 369 13 926

Stammkapital, Verhältnis zum Grund kapital § 372 1 Steuerliche Auswirkungen § 372 3 Substanzwert, Grundlage für Abfindung § 375 4 Übertragbarkeit der Geschäftsanteile, Beschränkung § 369 18 Umtausch der Aktien § 373 l l t Umwandlungsbilanz, keine § 369 1 Unbrauchbarmachung der Aktien § 373 1 Ungewißheit über Zusammensetzung des Aufsichtsrats § 370 4 Vermögensübertragung, keine § 369 1 Vertretungsbefugnis der Geschäftsführer § 369 12 Verweigerung der Zustimmung § 369 4 Verzinsung der Abfindung, keine § 375 6 Vollständigkeitsbescheinigung § 371 1 Vorkaufsrechte an Aktien, Einfluß durch die — § 372 2 Vorstand, Amtsende bei — § 369 14 Vorstand, Anmeldung der — durch den §37i 1 Vorstand, Bekanntmachungspflicht über Aufsichtsrat bei GmbH § 370 2 Wandelschuldverschreibungen § 369 18 Wertpapierumtausch, kein § 373 2 Widerspruch gegen die — § 375 2 Zusammenlegung der Aktien § 373 4 Zustimmung, fehlende § 372 4 Umwandlung einer A G in K G a A Aktionäre, Ankündigung § 362 1 Aktionäre, Rechtsstellung § 365 3 Amtskontinuität des Aufsichtsrats §363" Anmeldung der — § 364 1 Anmeldungsverfahren § 364 2 Arbeitnehmervertreter § 363 6 Aufsichtsrat der KGaA § 363 3 Aufsichtsrat, Prüfung des Hergangs der — § 362 7 Beitritt eines persönlich haftenden Gesellschafters § 362 x-5 Bekanntmachung der Zusammensetzung des Aufsichtsrats § 363 1 Bericht über Hergang der — § 362 7 Beurkundung des Beschlusses § 362 1 Bewertung in der Umwandlungsbilanz § 362 6 Bilanzstichtag § 362 6 Eintragung der — § 364 3 Eintragung, Wirkung der § 365 1 , f Entlastungen § 362 2 Firmenänderung § 362 1 - 3

Die hochstehenden Zahlen verweisen auf die Anmerkungen Stimmrecht § 384 1 Umwandlungsbilanz, keine

Formwechselnde Umwandlung § 3 6 2 Einleitung

Gläubigerschutz § 365 2 Gründungsprüfer § 36a 7 Hauptversammlungsbeschluß § 362 1 Kontinuitätsgrundsatz § 363 Einleitung Mehrheitserfordernis für HV-Beschluß § 362 1 Mitbestimmungsgesetz, keine Anwendung des § 363 Einleitung Rechtspersönlichkeit, keine Änderung der § 365 1 Satzungsänderung § 362 1 - 4 Umwandlungsbilanz § 362 * Ungewißheit über Zusammensetzung des Aufsichtsrats § 363 4 Vorstand, Ausscheiden des nach Eintragung der — § 365 1 Vorstand, Pflicht zur Bilanzaufstellung § 36a ' Vorstand, Pflicht zur Anmeldung der — § 364 1 W e s e n § 362 Einleitung

U m w a n d l u n g von bergrechtlichen Gewerkschaften (Anhang zu § 3 9 3 A k t G ) § 2 5 — § 29 U m w a n d l u n g einer bergrechtlichen G e w e r k s c h a f t in eine A G Aktiennennbeträge, Festsetzung der § 384 6 Amtskontinuität des Aufsichtsrats §384« Aufsichtsrat, Zusammensetzung § 384 • Bergbehörde, Bestätigung des Beschlusses § 384 2 Bergwerk, keine Neuauflassung § 3 8 4 Einleitung

Beschluß § 384 1 Buchwerte, Fortführung § 384 Einleitung Eintragung, Wirkung § 385 1 '• Eröffnungsbilanz, keine § 384 Einleitung Ertragssteuern, keine § 384 Einleitung Firma § 384 3 Gewerken als Gründer der A G § 384 Gewerkschaft neueren Rechts, Beschränkung der —

1

§ 384 Einleitung

Gründungsprüfung § 384 4 Grundbuch, Berichtigung § 384 Einleitung Grundkapital § 384 4 Kapitalverkehrsteuer, keine § 3 8 4 Einleitung

Mehrheitserfordernisse § 384 1 Mindestkapital § 384 Einleitung Rechtspersönlichkeit, keine Änderung § 3 8 4 Einleitung

Schlußbilanz, keine § 384 Einleitung Statutsänderungen § 384 3

§ 3 8 4 Einleitung

Verkehrssteuern, keine § 384 Einleitung Vermögensstatus § 384 4 U m w a n d l u n g einer bergrechtlichen G e w e r k s c h a f t in G m b H nach d e m Umwandlungsgesetz (Anh a n g z u § 3 9 3 A k t G ) § 63—§ 65 U m w a n d l u n g einer bergrechtlichen G e w e r k s c h a f t in eine K G a A Anmeldung zur Eintragung § 393 7 Aufsichtsrat, Zusammensetzung § 393 4 Bergbehörde, Bestätigung durch die § 393 8 Beschluß § 393 2 Drittrechte an Kuxen § 393 8 Eintragung, Wirkung § 393 8 Firma § 393 2 Gewerkschaft mit Rechtspersönlichkeit als Voraussetzung § 393 1 Grubenvorstand, Wegfall § 393 2 Gründerverantwordichkeit § 393 7 Grundkapital § 393 2 K u x e , Umtausch § 393 9 Persönlich haftender Gesellschafter, Beitritt § 393 3 Rechtspersönlichkeit, keine Änderung der § 393 1 Umwandlungsbilanz § 393 2 Umwandlungsprüfung § 393 6 Voraussetzungen § 393 1 U m w a n d l u n g eines Einzelunternehmens durch Übertragung des Vermögens auf A G und K G a A nach dem Umwandlungsgesetz ( A n h a n g z u § 3 9 3 A k t G ) § 50—§ 56 U m w a n d l u n g einer Genossenschaft in eine A G Anmeldung zur Eintragung § 385 o Aufsichtsrat, Zusammensetzung § 3 8 5 m® Beschluß § 385 m 1 Besteuerung, keine § 385 p Eintragung, Wirkung § 385 p Firma § 385 m 2 Genossen, Beteiligung an A G § 385 n Genossenschaft, Löschung § 385 o gesetzgeberische Gründe § 3 8 5 m Einleitung

Gläubigerschutz § 385 q Grundkapital § 385 m 2 Grundkapitalfestsetzung, Prüfung durch genossenschaftlichen Prüfungsverband § 385 m 2 Gründungs Verantwortlichkeit § 385 m 3 Gründungsaufwand § 385 m 3 927

Sachregister Gründungsprüfung § 385 m 3 Mehrheitserfordernis § 385 m 1 Mindestnennbetrag für jeden Genossen, Erreichung § 385 m 2 Nachgründungsvorschriften § 385 m 3 Nachschußpflicht, Aufleben nach — §3Ö5q Rechtspersönlichkeit, keine Änderung d e r § 385 m l Sachübernahmen § 385 m 3 Teilrechte § 385 n Teilrecht der Genossen, Mindestbetrag § 385 m 1 Übertragungsakte, keine § 385 p Vorstandsamt der Genossenschaft, Erlöschen § 385 p Umwandlung einer GmbH in eine AG Abandon-Recht § 383 1 Aktiennennbeträge, Festsetzung § 376 8 Anfechtbarkeit des Beschlusses § 376 9 Anmeldung zur Eintragung § 379 l f r Arbeitnehmervertreter bei G m b H § 377 3 Aufsichtsrat, Bestellung § 376 • Aufsichtsrat der A G , Zusammensetzung § 377 2 Bekanntmachung der Eintragung § 380 Beschluß § 376 l f f Bilanz, keine besondere bei — §376 Einleitung Einmann-GmbH § 376 1 Firma, Änderung § 376 5 Form des Beschlusses § 376 2 Gegenstand der Sacheinlage § 3 7 8 Einleitung

Genehmigung zur Abtretung der Geschäftsanteile § 376 3 Geschäftsanteile, Umtausch § 382 l t f Geschäftsführer, Pflicht zur Anmeldung § 379 1 Geschäftsführeramt, Erlöschen § 381 4 Gesellschafter, widersprechende §3831«. Gesellschafterpflichten § 381 3 Gesellschafterversammlungsbeschluß § 376 l t f Gesellschafterverzeichnis § 376 7 Gründungsprüfung § 378 Einleitung Gründungsvorschriften, anwendbare § 3 7 8 Einleitung

Grundkapital § 376 9 Handelsregistereintragung, Wirkung § 381 I K Kaduzierungsverfahren § 381 3

928

Kontinuitätsgrundsatz, keine Durchbrechung des § 377 2 Nachschußpflicht, Entfallen nach der — § 381 3 Nebenverpflichtungen des Gesellschafters § 376 3 Nichtigkeit des Beschlusses § 376 9 Nießbrauch an Geschäftsanteil § 381 2 Organisationsform, bloße Änderung der § 376 1 Organstellung, Wegfall § 381 4 Pfandgläubiger an Geschäftsanteil §381 2 Pfandrecht an Geschäftsanteil § 381 2 Prüfung des Hergangs § 378 Einleitung Rechte Dritter an Geschäftsanteilen § 381 2 Rechtspersönlichkeit, keine Änderung der § 376 1 , §381 1 Registergericht, Prüfungspflicht § 379 4 Satzungsänderungen, notwendige § 376 " Schriftlicher Bericht über Hergang der § 378 Einleitung Sonderrechtsinhaber, Zustimmung §376 3 Streit über Zusammensetzung des Aufsichtsrats § 377 3 Umtausch der Geschäftsanteile § 382 l f f Umtausch, wenn Anteilsscheine ausgegeben § 382 2 Unwirksamkeit des Beschlusses § 376 9 Vermögensübertragungen, keine § 376» Verwertung zur Verfügung gestellter Aktien § 383 3 Verzeichnis der Gesellschafter § 376 7 Vorstand, Zusammensetzung § 376 * VW-Privatisierung § 376 1 0 Widerspruch gegen — § 383 l f f Zurverfügungstellung von Aktien § 383 3 Zustimmung der Sonderrechtsinhaber § 376 3 Umwandlung einer GmbH in eine KGaA Anmeldung zur Eintragung § 390 Aufsichtsrat, Zusammensetzung § 389 4 Beschluß § 389 1 Drittrechte an Geschäftsanteilen § 391 2 Eintragung, Wirkung § 391 1 Gründungsvorschriften, anwendbare §389 3 Haftung für Verbindlichkeiten § 391 3 Umwandlungsbilanz § 389 2

Die hochstehenden Zahlen verweisen auf die Anmerkungen

Umwandlung von GmbH nach dem Umwandlungsgesetz (Anhang zu § 393 AktG) § 24 Umwandlung von Kommanditgesellschaften auf Aktien nach dem Umwandlungsgesetz (Anhang zu § 393 AktG) § 23 Umwandlung einer KGaA in A G

Abfindung der Ausscheidenden § 368 8 Aktiengattungen, Änderung des Verhältnisses bei — § 366 2 Anmeldung der — § 367 1 - s Aufsichtsrat, keine Neubestellung §366 3

Aufsichtsrat, Zusammensetzung des § 366 « Auseinandersetzung mit persönlich haftenden Gesellschaftern § 366 9 Auseinandersetzungsguthaben § 368 3 Bekanntmachung der — § 367 2 Bewertung in der Umwandlungsbilanz §366" Bilanzstichtag § 366 5 Eintragung der — § 367 2 Eintragung, Wirkung der § 368 1 , f Entlastungen § 366 7 Gläubigerschutz § 368 2 Haftung der Ausscheidenden § 368 2 Hauptversammlungsbeschluß § 366 1 Identität der K G a A , keine Beeinflussung

§ 366 Einleitung

Kommanditaktionäre, selbständiger Beschluß der § 366 1 Mehrheitserfordernisse bei HV-Beschluß § 366 2 Rechtspersönlichkeit, keine Änderung der § 368 1 Satzungsänderungen § 366 3 Stimmrecht der persönlich haftenden Gesellschafter § 366 1 Umwandlungsbilanz § 366 6 Vorstandsbestellung § 366 3 Vorstandsbestellung § 366 8 Zustimmungserklärung der persönlich haftenden Gesellschafter § 366 4

Umwandlung einer KGaA in eine GmbH Aufsichtsrat, Zusammensetzung § 386 3 Beschluß § 386 1 Eintragung, Wirkung § 387 Umwandlungsbilanz § 386 2

Umwandlung einer Körperschaft oder Anstalt des öffentlichen Rechts in eine A G Durchführung § 385 a 2 Gründungsprüfung § 385 b

maßgebendes Bundesrecht, Zulassung der — § 385 a 1 maßgebendes Landesrecht, Zulassung der — § 385 a 1 öffentliches Recht, Maßgeblichkeit des § 385 a 2 Rechtsfähigkeit als Voraussetzung § 385 a 1 Sparkassen und -verbände § 385 a 1 Versicherungsunternehmen § 385 a 1 Wirksamwerden § 385 c

Umwandlung einer Personengesellschaft durch Übertragung des Vermögens auf GmbH nach dem Umwandlungsgesetz (Anhang zu § 393 AktG) § 46—§ 49 Umwandlung einer Personengesellschaft durch Übertragung des Vermögens auf A G und KGaA nach dem Umwandlungsgesetz (Anhang zu§ 393 AktG) § 40—§ 45 Umwandlung anderer Unternehmen nach dem Umwandlungsgesetz (Anhang zu§ 393 AktG) § 57—§ 62 Umwandlung eines Versicherungsvereins auf Gegenseitigkeit in eine A G Abandon-Recht § 385 i Aktiennennbeträge, Festsetzung § 385 d 1 Anmeldung § 385 g Aufforderung an Aktionäre zur Aktienabholung § 385 1 Aufsichtsbehörde, Genehmigung § 385 d 5 Aufsichtsrat, Wahl eines neuen § 385 d 2 Aufsichtsrat, Zusammensetzung § 385 f Beschluß § 385 d 1 Besteuerung, keine § 385 h 1 Beteiligungshöhe an A G § 385 e 2 Beteiligungsmaßstäbe § 385 e 2 Eintragung, Wirkung § 385 h1»2 Firma § 385 d 2 Genehmigung als Wirksamkeitsvoraussetzung § 385 d 5 Gründerverantwortung § 385 g Gründungsprüfung § 385 g Grundkapital § 385 d 3 Grundkapital, Festsetzung eines höheren § 385 d 3 Haftung § 385 h 1 kleinerer Verein, kein als Voraussetzung § 385 d 1 Mehrheitserfordernisse § 385 d 1 Mindestnennbetrag, aktienrechtlicher § 385 d 3 Mitgliederunterrichtung § 385 d l

929

Sachregister Satzungsänderungen § 385 d 2 Teilrechte, Entstehung § 385 k Teilrechte, rechtliche Verselbständigung § 385 k Übertragungsakte, keine § 385 h 1 Vereinsmitglieder, Beteiligung an der — § 385 e 1 Vereinsmitglieder, widersprechende §385» Vereinvorstand, Wegfall § 385 h 1 Voraussetzungen für eine — § 385 d 1 zwangsweiser Verkauf nicht abgeholter Aktien § 385 1 Vorstand der A G , Zusammensetzung § 385 d 2 Vorstand, Erlöschen des Amts des bisherigen § 385 d 2 Umwandlungsgesetz, Änderung durch das AktGes EG § 39 Unechte Fusion § 361 3 Unrichtige Darstellung und Strafbarkelt § 400 l f t Unternehmen, Begriff des § 291 15 Unternehmen, Gegenstand EG § 8 lrt Unternehmen, wechselseitig beteiligte EG § 6 1 Unternehmenskonzentration, Zug Z u r § 2 9 1 Vorbemerkung I, 1

Unternehmensverbindungen, Internationale § 291 Vorbemerkung VI Unternehmensverbindungen, mehrstufige § 291 Vorbemerkung V Unternehmensverträge (allgemein) siehe auch Beherrschungsvertrag Gewinnabführungsvertrag, Gewinngemeinschaft, Teilgewinnabführungsvertrag, Betriebsüberlassungsvertrag Abschluß § 293 1 Abschluß auf bestimmte Zeit § 2 9 6 Einleitung

Abschluß vor Zustimmung der Hauptversammlung § 293 1 A G als Vertragspartner § 291 x>2 Altverträge, Rechtsgültigkeit E G § 22 Änderung § 295 1 , f Änderungsmöglichkeit durch Hauptversammlung, keine § 293 4 Anfechtung des Zustimmungsbeschlusses § 2 9 3 1 2 Anfechtungswirkung § 293 13 Anmeldung zum Handelsregister § 294 1 A r t e n § 291

4,

§ 292 Einleitung

Aufhebung, Begriff der § 296 Aufhebung, Zeitpunkt § 296 3 Aufhebung, Zustimmung der Hauptversammlung § 296 2

930

Auflösender Abschluß § 293 2 Aufschiebend bedingter Abschluß § 293 2 Beeinträchtigungen, materielle § 3OO Vorbemerkung

Beendigung, Anmeldung zum Handelsregister § 298 1 Beendigung und Eintragung § 2 9 6 Einleitung Beendigungsgründe

§ 2 9 6 Einleitung

Begriff § 291 1 Beseitigung von Ansprüchen, rückwirkende § 296 8 Blankoermächtigung zum Abschluß §293 5 Einberufung der Hauptversammlung § 293 *

Eintragung im Handelsregister § 294 2 Einwilligung § 293 6 Entlassungen als Kündigungsgrund § 297 4 Erläuterungspflicht des Vorstands §293 4 ' 7 Form § 293 1 Freie Rücklagen, Bildung von § 3OO Einleitung

Gemeinsamkeiten § 291 • Genehmigung § 293 5 Gesellschaftssicherung § 300 Vorbemerkung Gläubigersicherung § 300 Vorbemerkung G m b H als Vertragspartner § 291 1 Informationsrecht der Aktionäre § 293 7 Initiativrecht der Hauptversammlung § 293 1 Internationaler § 293 14 K G a A als Vertragspartner § 291 1 konstitutive Wirkung der Eintragung § 294 4 Körperschaftsteuerliche Organschaft, Verhältnis zu § 291 5 K ü n d i g u n g § 2 9 6 Einleitung, 1

Kündigung, fristlose § 297 3 Kündigung, ordentliche § 297 Leitungsvertrag § 291 34

2

L i q u i d i t ä t s i c h e r u n g § 300 Vorbemerkung

Mehrheitserfordernisse § 293 Organisationsverträge § 291

9

§ 292 Einleitung

Personengesellschaft als Vertragspartner § 291

1

Publizität § 293 7 , § 294 4 rechtliche Bedeutung § 291 3 Rechtsgültigkeit der Altverträge § 22

Rücktritt, Ausschluß § 297 Rückwirkung § 294 6

5

EG

Die hochstehenden Zahlen verweisen auf die Anmerkungen Satzungsänderung, keine § 291 e , § 293

10

Schuldrechdiche Verträge § 291 § 2 9 2 Einleitung

Sonderbeschluß außenstehender Gesellschafter § 295 3 - i Stillegungen als Kündigungsgrund § 297

4

§ 297

7

Stimmenerfordernis § 293 • Unternehmensauflösung, Wirkung 4

Unterschiede § 291 Verbundene Unternehmen, Verhältnis zu § 291 3 Verlustausweis bei dem Vertragspartner, Folgen des § 297 1 Veröffentlichung des Vertragsinhalts § 293 '

Vertragspartnerin, Voraussetzung § 291 1 Weisungsverbote § 299 1 Wichtige Kündigungsgründe § 297 4 Willensmängel § 297 8 Zielsetzung § 291 Ä, § 292 Einleitung Zustimmung der Aktionäre § 29 16 Zustimmung des Aufsichtsrats § 293 1 Zustimmung der Hauptversammlung § 293 3 "Zustimmungsbeschluß des anderen Vertragsteils § 293 1 1 Zustimmungsbeschluß, Fassung § 293 3 Zustimmungserfordernisse bei der KGaA § 293 3 Unternehmenswert § 341 1 Unterordnungskonzern, Begriff des § 2 9 I Vorbemerkung IV, 1

Unterordnungskonzern und Gewinngemeinschaft § 292 9 Unterordnungskonzern, Rechnungslegungspflicht des § 329 4 Untersagung des Geschäfts- oder Gewerbebetriebs von A G , KGaA §396® V Verantwortlichkeit bei abhängigen Unternehmen siehe Beherrschungsvertrag (Verantwortlichkeit) und Faktischer Konzern (Verantwortlichkeit) Verbindlichkeitenkonsolidierung § 33i 35 Verbundene Unternehmen und Betriebsverfassung 6 2 Q I Vorbemerkung III

und Fusionskontrolle § 291 Vorbemerkung n Gesetzesaufbau § 291 Vorbemerkung I 2 Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen, Verhältnis zu § 2 9 1 Vorbemerkung II

internationale § 291 Vorbemerkung VI und Kartellverbot § 291 Vorbemerkung mehrstufige § 291 Vorbemerkung V und Mißbrauchsaufsicht

II

§ 2 9 I Vorbemerkung II

und Mitbestimmung § 291 Vorbemerkung Organschaft, Verhältnis zur

II

§ 2 9 1 Vorbemerkung I 1

Regelungsnotwendigkeit § 2 9 I Vorbemerkung I 1

und Unternehmensverträge § 291 3 Verhältnis § 291fr. zu § 15 fr. AktG § 2 9 I Vorbemerkung I 3

Verbindlichkeiten und Fusion § 346 21 Vereinigung von Aktien EG §4 1 - 2 Vereinsgesetz, Auflösung von Gesellschaften nach dem — § 3 9 6 Vorbemerkung

Vergleichseröffnungsantrag, Strafbarkelt bei Unterlassen § 401 6 Verkehrsunternehmen, Gliederungsabweichungen EG § 17 • Verluste, Eliminierung konzerninterner in Konzernbilanz §331 44 Verlustanzeige, Strafbarkeit der Unterlassung §401 4 Verlustausgleich bei Eingliederung §324 stf. Verlustübernahme bei Unternehmensverträgen Anspruchsinhaber § 302 14 Ausgleichsforderung § 302 6 Ausländische Unternehmen, Geltung für § 302 1 bei Beherrschungsverträgen § 302 1 bei Gewinnabführungsverträgen § 302 1 bei Betriebspachtverträgen § 302 7 bei Betriebsüberlassungsverträgen § 3°2 7 Fälligkeit § 302 1 4 Geltendmachung durch außenstehende Aktionäre § 302 1 5 Rücklagenauflösung § 302 8 Rückenlagen, Behandlung der § 302 4 Vergleich § 302 17 Verjährung § 302 20 Verzicht § 302 17 Zweck § 302 Einleitung Verlustübernahmeverträge § 292 4 Verlustvergemeinschaftung § 292 4 Verlustvortrag und Kapitalkonsolidierung § 331 1 S

931

Sachregister Verlustvortrag, Wesen § 331 1 5 Vermögensabgabe EG § 16 1 Vermögensbindung, Aufhebung bei Beherrschungsvertrag § 291 Vermögensbindung, Aufhebung bei Eingliederung § 323 8 Vermögensbindung und Beherrschungsvertrag § 291 18 Vermögensgegenstände, von der Gewinneliminierung betroffen § 3 3 , «ott. Vermögensschutz und Beherrschungsvertrag § 291 18 Vermögensschutz und konzerninterne Pacht § 292 20 Vermögenssubstanz, Erhaltung § 302 Einleitung Vermögensübertragung in anderer Weise § 361 l f f Anfechtung der Übertragung § 361 1 9 nach Auflösung der Überträgerin § 359 1 Ausschluß der Abwicklung § 359 2 Begriff § 359 4, § 360 4 Bund als Übernehmerin § 359 3 Einzelübertragung § 361 2 Enteignung, Abgrenzung zur — § 359 • Erlöschen der Aktienrechte § 359 1 6 Erlöschen der übertragenden Gesellschaft § 359 § 360 8 Erwerber des Vermögens bei — auf andere Weise § 361 6 Gemeinde als Übernehmerin § 359 3 Gemeindeverbände als Übernehmerin §359 3 Gesamtrechtsnachfolge § 359 § 361 2 Gläubigerschutz § 359 16 , § 360 9, § 361 18 Hauptversammlungsbeschluß § 359 § 360 5 , § 36! 1 0 Körperschaften, Kreis der Übernehmenden § 359 3 Land als Übernehmerin § 359 8 Nichtigkeit des Hauptversammlungsbeschlusses § 359 § 360 9, § 361 1 9 auf öffentliche Hand § 359 1 , f öffentlich-rechtliche Anstalten, keine Übertragung auf § 359 3 Prozesse, anhängige § 361 1 7 Rechtsform der übertragenden Gesellschaft § 359 3 Registeranmeldung § 359 7 , § 360 8 Schadensersatzpflicht der Verwaltungsträger § 359 § 360 9, § 361 20 Schlußbilanz § 359 ', § 360 9 Schuldenhaftung § 359 1 3 , § 361 16 Staatsgenehmigung § 359 8

932

Treuhänder, kein § 359 9 Treuhänderbestellung § 360 7 Übertragungsvertrag bei — auf andere Weise § 361 7 "Umgestaltungsrecht nach § 346 Abs. 3 S- 2 § 359 1 2 Unechte Fusion § 361 3 Veräußerungsvertrag § 359 • Verfahren § 359 5 , § 360 6 Vermögensbegriff bei — auf andere Weise § 361 4 Vermögensübertragung der KGaA § 359 17 Verschmelzung, Abgrenzung zur — § 359 S § 361 2 Verschmelzungsvorschriften, Anwendung § 359 « Versicherungs-AG als Überträgerin § 360 2 auf Versicherungsverein auf Gegenseitigkeit § 360 1 Versicherungsverein auf Gegenseitigkeit als Übernehmerin § 360 3 Wirtschaftliche Fusion § 361 3 Zustimmungsbeschluß des V V a G §360« Vermögensverringerungsverbot § 291 18 Veröffentlichung des Konzernabschlusses § 338 6 Versagung des Bestätigungsvermerks § 337 1 9 Verschmelzimg (allgemein), s. auch Verschmelzung durch Aufnahme, Verschmelzung durch Neubildung Abgrenzung von anderen Zusammenschlüssen § 339 1 2 Abwicklung, Verhältnis zur § 339 8 Abwicklungsausschluß § 339 1 1 Aktien, Gewährung von als Gegenleistung § 339 7 "Aktienrechte, Gewährung von als Gegenleistung § 339 9 Auflösung, Verhältnis zur § 339 5 Continental Can Company § 339 14 Definition § 339 2 EG-Richtlinien, beabsichtigte § 339 18 Einlagepflicht, keine Befreiung durch eine — § 339 1 0 Europäische Aktiengesellschaft und — § 339 17 Externe Fusion2 § 339 17 Formen § 339 Fusionskontrolle, vorbeugende § 339 1 3 Gegenleistung § 339 7 »-

Die hochstehenden Zahlen verweisen auf die Anmerkungen Gegenstände untergeordneter Bedeutung § 339 4 Gesamtrechtsnachfolge § 339 4 Gesellschaftervereinigung § 339 4 Gesellschaftsrechtliche Akte als Voraussetzungen § 339 2 Grenzüberschreitende Fusion § 339 1 5 Grundsatz der Gleichbehandlung ' § 339 8 Inhaberaktien als Gegenleistung § 339 8 Kartellverbot, kein Verstoß gegen § 339 13 Konkursverfahren, Verhältnis zum §339 Konzernbildung, Abgrenzung zur — § 339 1 2 Konzernverschmelzung § 3 3 g Vorbemerkung Mitgliedsrechte, Änderungen § 339 8 Montanunionvertrag § 339 1 4 Montanunternehmen § 339 14 Namensaktien als Gegenleistung §339 8 Rechtsentwicklung § 339 Vorbemerkung Richtlinie der EWG-Kommission § 339 Vorbemerlron® Spitzenausgleich § 339 7 Tatbestandsmerkmale § 339 3 Umwandlung, Abgrenzung zur — § 339 12 Vereinigung mehrerer Gesellschaften § 339 3 Vermögensbegriff § 339 4 Vermögensübertragung, Abgrenzung zur — § 339 1 2 Vermögensübertragung, keine Ausnahmen § 339 4 Vermögensvereinigung § 339 4 Vermögenswert, entsprechender als Gegenleistung § 339 8 Verschmelzungsvertrag, nichtiger § 339 4 Vorzugsaktien ohne Stimmrecht als Gegenleistung § 339 8 Wesen § 339 2 Wettbewerbsbeschränkung § 339 1 3 Wirtschaftliche Fusion § 339 1 2 Zuzahlungen, bare § 339 7 Verschmelzung durch Aufnahme Abberufung des Treuhänders § 346 5 Abhängigkeitsverhältnis und — § 341 1 0 Ablehnung der Vertragseintragung § 342 9 Abschreibung des Verschmelzungsmehrwerts § 348 4

Aktien, Anspruch auf Herausgabe der § 34i 20 Aktienbesitz, Fälle von §344 1 , r Aktien der Übernehmerin im Besitz der Überträgerin § 344 6 Aktien der übertragenden Gesellschaft §344 4 Aktienempfanger § 341 s Aktienrechte, Übergang § 346 1 0 Aktienumtausch § 346 37 Aktienurkunden, Übergabe § 346 8 Aktionärsunterrichtung § 340 1 1 Altgläubiger, Stellung der § 347 2 Androhung der Kraftloserklärung § 346 37 Anfechtbarkeit des Fusionsbeschlusses der übertragenden Gesellschaft § 352 6 Anfechtbarkeit sonstiger Beschlüsse der übertragenden Gesellschaft § 352 7 Anfechtung der Kapitalerhöhung § 352 1 0 Anfechtung des Vertrages § 352 9 Anmeldung der Kapitalerhöhung §343 6 Anmeldung des Kapitalerhöhungsbeschlusses § 343 1 1 Anmeldung zur Eintragung im' Handelsregister § 345 l f t Anschaffungskosten für übernehmende Gesellschaft § 348 2 Anspruch, zu sichernder § 347 3 Ansprüche der übertragenden Gesellschaft § 349 16 Ansprüche gegen übertragende Gesellschaft § 349 1 9 Anstellungsverträge, Fortbestand § 346 24 Anzeige über Aktienbesitz des Treuhänders § 346 9 Arbeitsvergütung, Anspruch des besonderen Vertreters § 350 1 6 Arrestgrund, kein § 346 2 1 Art der Sicherheitsleistung § 347 1 0 Aufforderung zum Aktienumtausch § 346 " Aufhebung des Verschmelzungsbeschlusses § 340 4 Aufruf zur Anspruchsanmeldung § 350 1 0 Aufsichtsrat, keine Mitwirkung bei Handelsregistereintragung § 345 3 Aufsichtsrat, Pflicht zur Überwachung §349 2 Aufsichtsratsamt, Beendigung § 346 25 Ausgabe neuer Aktien über Wert der übernommenen Gegenstände § 348 3

933

Sachregister Aushändigung der Aktien an Aktionäre § 346 1 0 Auskunftspflicht über Vertragspartner § 340 1 3 Auslagenersatz, Anspruch des besonderen Vertreters § 350 1 6 Auslegung des Vertrags zur Einsicht § 340 1 2 Ausschlußfrist bei Sicherheitsleistung § 347 1 2 ausstehende Einlagen bei der Kapitalerhöhung § 343 3 bare Zuzahlungen, Zulässigkeit §344 ' • 1 0 bedingte Kapitalerhöhung § 343 8 Bedingungen im Vertrag § 341 1 2 Beendigung des Vertrags vor Durchführung der — § 341 1 1 Befristungen des Vertrags § 341 1 2 Beherrschungsvertrag und — § 341 1 0 Bekanntmachung der Kapitalerhöhung § 343 1 7 Bekanntmachung des wesentlichen Vertragsinhalts § 340 1 1 Berechnung des Umtauschverhältnisses § 341 4 ' 5 Beschlußfassung, verspätete § 340 ' Besonderer Vertreter, Aufgaben §350""Besonderer Vertreter für Schadensersatzansprüche § 350 2 " Bestellung des Treuhänders § 346 4 Beteiligungen, Übergang § 346 1 7 Beurkundungsverfahren § 341 9 Beweislast bei Verschmelzungsschäden §349® Bewertung des übernommenen Vermögens § 348 1 " • Bezugsrecht, kein § 343 6 Bierlieferungsverträge, Bestand § 346 27 Bilanzkontinuität § 348 1 Bindung an Vertragsangebot § 340 • Bindung gegenüber dem Vertragspartner § 340 6 Bürgschaft, Wirkung nach — § 346 28 Dauerverträge, Kündigungsmöglichkeit wegen — § 346 23 Dienstbarkeiten, Übergang § 346 1 4 Dividendengarantie, Fortbestand § 346 28 Durchführung der — § 344 l r 'Durchfuhrung der Kapitalerhöhung § 343 1 5 Eigene Aktien der Übernehmerin § 344 5 Eigene Aktien, kein Erwerb von Dritten 7 934 §344

Einheit des Verschmelzungsvorgangs §34i 2 Einheit des Verschmelzungsvorganges § 358 2 Einlageverpflichtung der Aktionäre der übertragenden Gesellschaft § 346 34 Eintragung im Handelsregister § 346 1 Eintragungshindernis der fehlenden Negativerklärung § 345 5 Empfanger der Gegenleistung § 341 ' Entschmelzung § 352 1 2 Erfolgshaftung, keine bei Verschmelzungsschäden § 349 5 Erfüllungsklage § 341 1 8 Erhöhter Ausgabebetrag der gewährten Aktien § 348 3 Erlöschen der übertragenden Gesellschaft § 346 3 1 Erlösverteilung aus Schadensersatzansprüchen § 350 1 4 Ermächtigung des Vorstandes, keine §34° 4 Ersatzansprüche gegen Organmitglieder der übernehmenden Gesellschaft § 3 5 1 3 Ersatzpflicht, Befreiung von bei Verschmelzungsschäden § 34g * Ertragswert und Umtauschverhältnis §34« 5 Fahrlässigkeit der Organe § 349 7 Feldmühle -Urteil § 341 s Feststellungsanspruch, daß — unwirksam ist § 349 1 6 Fiktion des Fortbestandes der übertragenden Gesellschaft § 349 1 5 Firmenübernahme § 346 32 Forderungen, Übergang § 346 1 6 Formmangel des Vertrags § 341 9 , § 346 35 Freigrenze bei Nachgründung § 34a 1 1 Fristsetzung zur Erklärung über Verschmelzungsbeschluß § 340 6 Fürsorgepflicht des Arbeitgebers bei der — § 347 4 Genehmigtes Kapital § 343 7 Genußrechte, Übergang der Verpflichtung aus § 346 28 Gerichtsakten, Behandlung nach der — § 346 36 Gesamtrechtsnachfolge § 346 1 1 Gesamtschuldnerische Haftung der Organe für Verschmelzungsschäden § 349 1 2 Geschäftsgrundlage von Vertragsverhältnissen, Wegfall durch — § 346 29 Geschäftswert und Umtauschverhältnis §341 5

Die hochstehenden Zahlen verweisen auf die Anmerkungen Gewinnschuldverschreibung, Fortbestand § 346 28 Gewöhnliche Kapitalerhöhung, Anwendung der Vorschriften auf die — § 343 1 0 Gläubigerrechte, keine Veränderung durch die — § 347 ' Gläubigerschutz § 347 1 ff• Gleichwertigkeit von Leistung u n d Gegenleistung § 341 4 Grundbuchberichtigung § 346 1 6 Gründungsprüfung § 342 6 Haftpflicht der Organe der übertragenden Gesellschaft § 351 1 , t Haftpflicht des besonderen Vertreters § 350 15 Haftung der Organe der übertragenden Gesellschaft § 349 2 Haftung, verschärfte der Organe bei der — § 349 2 Haftungsbefreiung, keine durch H a u p t versammlungsbeschlüsse § 349 1 1 Handelsregister, Ablehnung der Eintragung im § 342 9 Handelsregister, Anmeldung der Nachgründung § 342 7 Handelsregister, Eintragung der — § 346 l t f " Handelsregister, Eintragung des Vertrags § 342 8 Handelsregistereintragungen, Reihenfolge § 346 3 Hauptversammlung, Beschluß über Kapitalerhöhung § 343 1 0 Hauptversammlung, keine Beschränkung der Handlungsfreiheit § 340 9 Hauptversammlung, Zustimmungsbeschluß § 340 3 Heilung nichtiger Verschmelzungsbeschlüsse § 352 4 Heilung von Formmängeln des Vertrags § 346 36 Hinweispflicht f ü r Gläubiger § 347 1 3 Höchstpersönliche Rechte, kein Übergang § 3 4 6 19 Höherer Ausgabebetrag u n d Vertrag über die — § 343 1 1 Inhalt der Handelsregisteranmeldung §345 2 Inhalt des Vertrags § 341 3 t t Kapitalerhöhung, Anfechtung § 352 1 0 Kapitalerhöhung, Durchführung § 343 l f f Kapitalerhöhung nach § 343 Abs. 1 bei eignen Aktien § 344 l t r Kapitalerhöhung, Nichtigkeit § 352 1 0

Kapitalerhöhungsbeschluß § 343 1 0 Kapitalerhöhungsbeschluß, Anmeldung § 343 14 Kapitalerhöhung u n d Vertragswirksamkeit § 341 22 Kapitalisierungsmehrwert u n d U m tauschverhältnis § 341 6 Klage auf Sicherheitsleistung § 347 7 Klage auf Verurteilung zur Anmeldung der — § 345 4 Kollision bürgerliches Recht — Aktienrecht § 341 2 Konzernverschmelzung § 341 1 0 , § 351 4 Konzernverschmelzung, Anfechtung bei der § 352 1 1 Konzernverschmelzung, Nichtigkeit bei der § 352 1 1 Kraftloserklärung, Androhung der § 346 37 Kreditverhältnisse, Fortsetzung § 346 2e Kündigung des Vertrags § 341 1 3 I t Leistungsverhältnis § 341 4 Lieferverträge, Bestand § 346 27 Löschung von Amts wegen § 352 4 Löschung von Amts wegen bei Nichtigkeit § 352 1 2 Mängel des Vertrags, Geltendmachung §352 9 Mehrheitserfordernisse § 340 * Mietverträge, Fortbestand § 346 24 Minderheitsabschlag, kein bei U m tauschverhältnis § 341 4 Mitgliedschaft des Aktionärs § 346 33•34 Mitteilung des Verschmelzungsbeschlusses § 340 6 Nachgründungsbericht § 342 6 Nachgründungsvorschriften, Anwendung a u f — § 342 1 , f Nebenverpflichtungen der Aktionäre, Übergang § 346 1 8 Negativerklärung des Vorstands § 345 5 Nichtanmeldung der Ansprüche, Folgen § 350 1 1 Nichterfullungsansprüche § 341 2 1 Nichtigkeit der Kapitalerhöhung § 352 1 0 Nichtigkeit des Fusionsbeschlusses der übertragenden Gesellschaft § 352 3 Nichtigkeit des Vertrages § 352 9 Nichtigkeit sonstiger Beschlüsse der übertragenden Gesellschaft § 352 7 Nichtigkeitsklage § 352 3 Nichtigkeitsklage u n d Handelsregistereintragung der — § 345 5 NichtVereinigung von Forderungen u n d Verbindlichkeiten § 349 2 1

935

Sachregister Nießbrauchsrechte, Übergang § 346 1 4 notarielle Beurkundung, Folgen einer fehlenden § 346 35 notarielle Beurkundung des Vertrags § 341 9 Orderpapiere, keine Indossierung bei Übergang § 346 16 Organisationsakt, Vertrag als § 341 2 Organstellung des Vorstands, Beendigung § 346 25 Pachtverträge, Fortbestand § 346 24 Passivlegitimation für Nichtigkeitsklagen gegen Verschmelzungsbeschluß der übertragenden Gesellschaft § 352 3 Pensionsanwartschaften, Sicherung § 347 4 Prokurist, kein Vertragsabschluß durch § 34 1 8 Recht auf vorzugsweise Befriedigung § 347 15 Rechtsnatur des Vertrags § 341 2 Register, öffentliche, Berichtigung von § 346 15 Registerrichter, Prüfungspflichten § 346 12 Registerrichter, Prüfungspflicht bei Kapitalerhöhung § 343 16 Reihenfolge der Handelsregistereintragungen § 346 3 Sacheinlage, Beachtung der Vorschriften über § 343 1 3 • Satzungsänderung § 340 9 Schaden bei der — § 349 3 Schadensersatzansprüche, Verjährung § 349 14 Schadensersatzpflicht durch Verzögerung der — § 340 4 Schlußbilanz, Bedeutung § 345 9 Schlußbilanz, Bilanzstichtag § 345 8 Schlußbilanz, Feststellung § 345 1 0 Schlußbilanz, Prüfung § 345 1 0 Schlußbilanz, Vorlage bei Handelsregisteranmeldung der — § 345 7 Schuldenhaftung u n d Fusion § 346 22 Schuldrechtliche Rückwirkung des Vertrags § 34 1 7 Schwebend unwirksamer Vertrag § 34° 6 Schwebende Prozesse, Übergang § 346 20 Sicherheitsberechtigte, Kreis der §347 2 Sicherheitsleistung, Recht auf § 347 1 Sicherheitsleistung, Sachliche Voraus8 936 setzung § 347 Sicherheitspflichtige § 347 1 1

Sonderbeschlüsse verschiedener Aktiengattungen, keine § 340 1 0 Sorgfaltspflicht der Organe § 349 9 Stichtagsvereinbarung § 341 7 Stille Reserven u n d Umtauschverhältnis § 341 5 Streitgegenstand bei Nichtigkeitsklage § 352 3 Streubesitz u n d Umtauschverhältnis § 34 1 5 Substanzwert u n d Umtauschverhältnis §341 5 Treuhänder iur den Aktienempfang § 346 4 " Treuhänderbestellung, Verurteilung zur § 3 4 1 1 9 Treupflicht des Arbeitnehmers bei der — § 3 4 7 4 Übergabe der Aktienurkunden § 346 8 Übergang der Aktienrechte § 346 1 0 Über-pari-Ausgabe der neuen Aktien . § 343 1 1 Übertragungsakt, kein besonderer f ü r Vermögensübergang § 346 1 3 U m d e u t u n g in Vermögensübertragung § 344 11 Umgehung der Nachgründungsvorschriften § 342 1 Umtauschverhältnis, Berechnung § 34 1 4 , 5 Umtauschverhältnis u n d Schlußbilanz § 345 9 Unternehmenswert, Berücksichtigung des bei Umtauschverhältnis § 341 4 Unterpari-Ausgabe, Verbot § 343 1 2 Unterrichtung der Aktionäre § 340 1 1 Urkundenvorlage bei der Handelsregisteranmeldung § 345 6 Verbindlichkeiten, Übergang § 346 2 1 Verbindlichkeiten, streitige u n d Sicherheitsleistung § 347 7 Verjährung der Schadensersatzansprüche § 349 1 4 Verjährung von Ersatzansprüchen § 357 5 Verlauf des Verfahrens, Übersicht §34° 2 Vermögensübergang § 346 1 3 Verschmelzungsgewinn § 348 8 Verschmelzungsmehrwert § 348 4 Verschmelzungsschäden § 349 3 Verschmelzungsschaden, zu ersetzender § 349 13 Verschmelzungsverlust § 348 5 Verschmelzungswirkungen, Eintritt § 346 2 , 1 1

Die hochstehenden Zahlen verweisen auf die Anmerkungen Verschulden der Organe bei der — §349 5 Vertrag, Ansprüche gegen übernehmende Gesellschaft aus dem § 349 1 7 Vertrag über die — § 341 l t f Vertrag, Eintragung im Handelsregister § 342 8 Vertragsauslegung zur Einsicht § 340 1 2 Vertragsbeendigung vor Durchführung 11 der — § 341 Vertragseintragung, Ablehnung der § 342 ' Vertragsform § 341 9 Vertretung der Vertragsparteien §34" 8 Vertretungsmacht, beschränkte des Vorstands § 340 5 Vollstreckungstitel und Fusion § 346 30 Vollziehung des Verschmelzungsbeschlusses § 340 4 Vorkaufsrecht, Übergang § 346 14 Vorsatz der Organe § 349 7 Vorstand, Bindung des an Verschmelzungsbeschluß § 340 4 Vorstand, Pflicht des zur Handelsregistereintragung § 345 3 Vorstandspflichten, allgemeine bei der Fusion § 348 2 Wandelrecht, Erlöschen § 346 28 Wandelschuldverschreibung, Wirkun28 gen der — § 346 Wert des lebenden Unternehmens § 34' 4 Wertansätze in Bilanz der Übernehmerin § 348 2 Widerruf des Verschmelzungsbeschlus8 ses § 340 Wirksamkeit der Kapitalerhöhung § 343 1 8 Zehn-Jahres Frist § 341 14 Zeichnung von Aktien, keine § 343 4 Zeichnungsschein, kein § 343 4 Zeitbestimmung im Vertrag § 341 1 2 Zeitpunkt der Sicherheitsleistung § 347 1 0 Zusammenlegung von Aktien wegen — § 346 38 Zuständigkeit, ausschließliche der Hauptversammlung § 340 4 Zuständigkeit bei Nichtigkeitsklagen § 352 * Zustimmung der Hauptversammlung § 340 3 Zuzahlungen, Zulässigkeit § 344 1 0 Zwei-Jahres Frist § 34a 2 «1 Aktlengesetz IV, Aufl. 3

Verschmelzung einer bergrechtlichen Gewerkschaft mit A G oder KGaA

A G als Übernehmerin § 357 1 , f Allgemeines Berggesetz für die Preußischen Staaten § 357 3 Amtliche Bestätigung durch Bergbehörde § 357 1 0 Anfechtbarkeit des Vertrags § 357 20 Anwendung allgemeiner Vorschriften §357 4 Bergrecht, Regelung § 357 3 Eintragungswirkungen § 357 1 5 Gewerkschaft als Übertragerin § 357 2 Gewerkschaft, eingetragene § 357 1 2 Gläubigerschutz § 357 14 Kapitalerhöhung § 357 4 K G a A als Übernehmerin § 358 1>2 Kuxe, Erlöschen § 357 16 Legitimation zum Aktienempfang § 357 1 9 Nichtigkeit des Verschmelzungsbeschlusses § 357 20 Nichtigkeit des Vertrags § 357 20 Notarielle Beurkundung des Verschmelzungsbeschlusses § 357 9 Rechtspersönlichkeit der Gewerkschaft, erforderliche § 357 3 Schadensersatzpflicht der Verwaltungsträger § 357 2 1 . 2 2 Schlußbilanz § 357 1 3 Treuhänder § 357 18 Verfahrensgang § 357 4 Verschmelzungsbeschluß § 357 4 Verschmelzungsbeschluß der Gewerkschaft § 357 ' Vertrag § 357 4 - 5 Vertrag, notarielle Beurkundung

§357 5 Vertragsabschluß § 357 4 Wirksamkeit der — § 357 Zubußen § 357 1 7

Verschmelzung einer A G oder KGaA

11

GmbH

mit

A G als Übernehmerin § 355 l t f Aktien, Gewährung von § 355 8 Aktienumtausch, kein § 355 8 Anfechtungsklage nach Eintragung § 355 " Anfechtungsklage vor Eintragung § 355 1 0 Anmeldung der — § 355 3 Anwendung allgemeiner Vorschriften § 355 3 Arten § 355 2 nur durch Aufnahme § 355 2 Beschlußfassung bei GmbH, Verfahren §355 9

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Sachregister Eintragung der — § 355 3 Gesellschaftsbeschluß über — § 355 5 Gläubigerschutz § 355 ' Grundkapitalerhöhung § 355 3 K G a A als Übernehmerin § 356 Kraftloserklärung der Geschäftsanteile, keine § 355 • Mehrheitserfordernisse bei Übernehmender A G § 355 3 keine durch Neubildung § 355 2 Nichtigkeit des Verschmelzungsbeschlusses § 355 3 Nichtigkeitsklage nach Eintragung § 353 1 0 Nichtigkeitsklage vor Eintragung § 355 1 0 Schadensersatzpflicht der Aufsichtsratsmitglieder der GmbH § 355 1 2 Schadensersatzpflicht der Geschäftsführer § 355 1 2 Schadensersatzpflicht der Verwaltungsträger der übernehmenden Gesellschaft § 355 3 Sperrfrist für die — § 355 1 1 Unterrichtung der Gesellschafter § 355 8 Verschmelzung zweier GmbHs, keine §355 2 Verschmelzungsbeschluß der GmbH §355 8 4 Vertrag § 355 Wertansätze der übernehmenden Gesellschaft § 355 ' Wirtschaftliche Fusion § 355 2 Zuständigkeiten seitens der übertragenden GmbH § 355 B Zweijahresfrist § 355 1 1

Verschmelzung von KGaA und A G

KGaA

sowie

Anwendung allgemeiner Vorschriften §354 2 bare Zuzahlungen § 354 • Haftung der persönlich haftenden Gesellschafter § 354 4 Persönlich haftende Gesellschafter, Aufgaben § 354 3 Rollenverteilung der Gesellschaften § 354 1 Schlußbilanzaufstellung § 354 3 Treuhänderbestellung § 354 3 Verbindung Verschmelzung mit Umwandlung § 354 2 Vermögenseinlagen der persönlich haftenden Gesellschafter § 354 5 Verschmelzung durch Neubildung § 354 2

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Zustimmungserfordernis aller persönlich haftenden Gesellschafter § 354 3

Verschmelzung durch Neubildung

Aktien, Gattungsarten § 353 1 4 Aktien, Nennbeträge § 353 1 1 Aktienausgabe, Verbot vor Eintragung der Gesellschaft § 353 28 Aktienumtausch § 353 28 Anfechtung des Vertrags § 353 3 0 Anmeldung der — § 353 26 Anmeldung der neuen Gesellschaft zur Eintragung § 353 1 9 " anzuwendende Vorschriften § 353 3 Bekanntmachung der Eintragung der — § 353 27 Beschränkung der — auf A G und K G a A § 353 2 Bestellung des ersten Aufsichtsrats § 353 11 Beteiligung Dritter, keine § 353 8 Bildung der neuen Gesellschaft § 353 1 0 Einheit des Verschmelzungsvorgangs § 353 3 0 Eintragung der — § 353 25 Eintragung im Handelsregister, Wirkung § 353 23 Entgelt, vollwertiges § 353 3 Entschmelzung § 353 3 1 Errichtung der neuen Gesellschaft § 353 " Firma § 353 1 4 Gegenstand des Unternehmens § 353 1 4 Gesamtrechtsnachfolge § 353 3 Grundkapital § 353 1 4 Gründung und — keine Kombination § 353 8 Gründungsaufwand § 353 1 5 Gründungsmängel § 353 3 0 Gründungsvorschriften, anzuwendende § 353 12 Handeln namens der Gesellschaft vor Eintragung § 353 1 8 Heilung von Formmängeln § 353 24 Kapitalerhöhung, keine § 353 8 Klage auf Bewirkung der Anmeldung § 353 1 9 Kraftloserklärung der Aktien § 353 29 Nachgründungsvorgang § 353 9 Nachgründungsvorschriften, keine Anwendung der § 353 9 Nichtigkeit der Verschmelzungsbeschlüsse § 353 3 0 Personen, Mindestzahl bei Satzungsfeststellung § 353 1 2 Rücktritt vom Vertrag § 353 1 9 Sacheinlagen § 353 1 5 Sachübernahmen § 353 1 5

Die hochstehenden Zahlen verweisen auf die Anmerkungen Sanierung und — § 353 3 Satzung als Bestandteil des Vertrags § 353 4 Satzung, Heilung von Formmängeln der § 353 24 Satzungsfeststellung § 353 1 0 Satzungsfeststellung, Form § 353 1 3 Satzungsinhalt § 353 1 4 Sitz § 353 1 4 Sondervorteile § 353 1 5 Sondervorteile, neue § 353 " Sperrfrist, zweijährige § 353 8 Treuhänder § 353 29 Umtauschverhältnis § 353 * Unterbilanz, Zulässigkeit bei § 353 3 Verschmelzungsbeschluß § 353 4 Vertrag § 353 6 Vertrag, Heilung von Formmängeln des § 353 24 Vertragsinhalt § 353 5 Vorstand, Pflicht zur Anmeldung der neuen Gesellschaft § 353 1 9 Vorteile gegenüber Verschmelzung durch Aufnahme § 353 1 Zuzahlungen, bare § 353 ' Zweijahresfrist § 353 " Verschmelzung und Beherrschungsvertrag § 291 24-25 Verschmelzungsvertrag s. Verschmelzung durch Aufnahme Verschwiegenheitspflicht, Befreiung bei Beteiligung von Gebietskörperschaft § 394 1 "• Verschwiegenheitspflicht bei Beteiligungen von Gebietskörperschaften § 395 1 Verschwiegenheitspflicht nach § 395 AktG, strafrechtlicher Schutz § 395 6 Versicherungsgesellschaften, Gliederungsabreichungen EG § 1 7 12 Versicherungsrechtliche Vorschriften, Änderung durch das AktGes. EG § 3 7 Vertragsfreiheit und Beherrschungsvertrag § 2 9 1 1 3 Vollkonsolidierung § 331 27, § 332 1 Vollstreckungstitel und Fusion § 346 20 Vorbeugende Fusionskontrolle § 339 1 3 Vorkaufsrecht und Fusion § 346 1 4 Vorlage des Konzernabschlusses an Aufsichtsrat § 337 2 Vorlage des Konzernabschlusses an Hauptversammlung § 337 3 61*

Vorstand (Aufgaben) Anmeldung der Umwandlung einer AG in KGaA § 364 1 Anmeldung von Unternehmensverträgen § 294 1 Anmeldung der Verschmelzung §3451"', § 3 5 3 " Beherrschungsvertrag, Zuständigkeit zur Leitung § 291 1 2 Berichterstattungspflicht bei Beziehungen zu verbundenen Unternehmen §3I2iff. Haftung bei Abhängigkeit § 3 i o l f f Haftung der Mitglieder der übernehmenden Gesellschaft bei Verschmelzung § 351 1 , f Haftung der Mitglieder der übertragenden Gesellschaft bei Verschmelzung § 349 1 "• Konsolidierungskreis, Entscheidung über § 329 40 Konzernabschluß, Aufstellung § 329 1 9 Konzernabschluß, Pflicht zur Vorlage an Aufsichtsrat § 337 1 Konzernabschluß, Pflicht zur Vorlage an Hauptversammlung § 337 3 Konzernabschluß, Unterzeichnung §33i68 Konzernabschlußprüfer, Vorlagepflicht an § 336 " Konzerngeschäftsbericht, Pflicht zur Aufstellung § 334 2 Konzernunternehmen, Rechte gegenüber § 335 ltc Leitungsbefugnis bei abhängiger Gesellschaft § 308 2 Teilkonzernabschluß, Verpflichtung zur Aufstellung des § 330 8 Umwandlungsbilanz, Aufstellung § 362 § 363 \ § 366 3-8 Unternehmensverträge, Kündigungsrechte § 297 1 K Unternehmensvertrag, unverzügliche Anmeldung zur Eintragung § 298 1 Verantwortlichkeit bei der Berichterstattungspflicht nach § 312 AktG § 318 1 , f Verantwortlichkeit der Mitglieder der Hauptgesellschaft bei Eingliederung § 323 1 3 Verschmelzungsvertrag, Abschluß § 341 8, § 353 5 Verschmelzung, Stellung bei der § 346 26 Weisungsvollzug bei Abhängigkeit, Pflicht zur § 308 «."

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Sachregister Vorstandsbestellung durch nötige Anordnung § 397 * Vorstandspflichten, zu deren Erfüllung durch Festsetzung von Zwangsgeld anzuhalten ist §407 2 VW-Privatisierung § 376 10 VW-Privatisierungsgesetz, Änderung durch das AktGes. EG § 38 W Wandelschuldverschreibungen, Ausgabe durch eingegliederte Gesellschaft § 320 26 Wandelschuldverschreibungen und Fusion § 346 28 Wechselobligo, Vermerke über und Konzernbilanz § 331 3S • Wechselseitig beteiligte Unternehmen Beteiligungserwerb, zusätzlicher § 328 * Gefahrdungen durch § 328 Einleitung Internationale wechselseitige Beteiligung § 328 8 Mitteilung der Beteiligung § 328 7 Weisung § 308 1 Wert des lebenden Unternehmens §34i 4 Wettbewerbsrecht und Eingliederung § 3 1 9 Vorbemerkung VII

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Wirtschaftslenkungsvorschriften, Verstöße gegen und Auflösung der Gesellschaft § 396 Vorbemerkung Wirtschaftliche Betätigungsfreiheit der juristischen Person § 396 2 Wirtschaftliche Eingliederung § 291 27 Wirtschaftliche Fusion § 355 2, § 361 3 Wirtschaftsverfassung und Grundgesetz § 396 2 Wohnungsbaugesellschaften und Konsolidierung § 329 32 Wohnungsunternehmen, Gliederungsabweichungen EG § 17 10

Z Zeitpunkt der Konsolidierung § 331 17 Zuschreibungen konsolidierter Anteile und Konzern G + V § 332 20 Zwangsgeld zur Erzwingung der Anmeldung zum Handelsregister §407 3 Zwangsgelder, Festsetzung gegen Vorstandsmitglieder und Abwickler § 407 1 Zwischenabschluß s. Konzernrechnungslegung (Zwischenabschluß) Zwischengewinneliminierung, s. Konzernrechnungslegung ( Konzernbilanz)