Aktiengesetz: Lieferung 24 §§ 95-117 [4. neubearb. Aufl.] 9783110277470, 9783899492545

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Großkommentar Begründet von W. Gadow und E. Heinrichen

4 V neubearbeitete Auflage Herausgegeben von Klaus J. Hopt, Herbert Wiedemann 24. Lieferung: §§ 95-117 Bearbeiter: Klaus J. Hopt, Michael Kort, Markus Roth

2005 De Gruyter Recht · Berlin · New York

Um in der Erscheinungsweise nicht festgelegt zu sein und auf diese Weise Bedürfnissen der Praxis besser gerecht werden zu können, wird darauf verzichtet, die Bände durchgehend zu paginieren. Durch Verwendung der Randnummern sind Seitenzahlen - vor allem für das Zitieren - entbehrlich. Die einzelnen Lieferungen werden in der Reihenfolge des Erscheinens durchnummeriert; die Folge wird also von derjenigen des Gesamtwerks abweichen. Sobald ein Band vollständig ist, werden jeweils Einbanddecken geliefert. Der Verlag Erscheinungsdatum: August 2005 ISBN 978-3-89949-254-5 elSBN 978-3-11-027747-0 © Copyright 2005 by De Gruyter Rechtswissenschaften Verlags-GmbH, 10785 Berlin. Dieses Werk einschließlich aller seiner Teile ist urheberrechtlich geschützt. Jede Verwertung außerhalb der engen Grenzen des Urheberrechtsgesetzes ist ohne Zustimmung des Verlages unzulässig und strafbar. Das gilt insbesondere für Vervielfältigungen, Übersetzungen, Mikroverfilmungen und die Einspeicherung und Verarbeitung in elektronischen Systemen. Printed in Germany.

ZWEITER ABSCHNITT

Aufsichtsrat

§95

Zahl der Aufsichtsratsmitglieder D e r Aufsichtsrat besteht aus drei Mitgliedern. D i e Satzung k a n n eine bestimmte höhere Z a h l festsetzen. D i e Zahl m u ß durch drei teilbar sein. D i e H ö c h s t z a h l der A u f sichtsratsmitglieder beträgt bei Gesellschaften mit einem Grundkapital bis zu 1 . 5 0 0 . 0 0 0 Euro neun, von mehr als v o n mehr als

1 . 5 0 0 . 0 0 0 Euro fünfzehn, 1 0 . 0 0 0 . 0 0 0 Euro einundzwanzig.

D u r c h die vorstehenden Vorschriften werden hiervon abweichende Vorschriften des Gesetzes über die M i t b e s t i m m u n g der Arbeitnehmer v o m 4. M a i 1 9 7 6 (Bundesgesetzbl. I S. 1153), des M o n t a n - M i t b e s t i m m u n g s g e s e t z e s und des Gesetzes zur Ergänzung des Gesetzes über die M i t b e s t i m m u n g der Arbeitnehmer in den Aufsichtsräten und Vorständen der U n t e r n e h m e n des Bergbaus u n d der Eisen und Stahl erzeugenden Industrie v o m 7. August 1 9 5 6 (Bundesgesetzbl. I S. 7 0 7 ) - Mitbestimmungsergänzungsgesetz - nicht berührt.

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Die Kommentierung der §§ 95-116 ist ohne Rückgriff auf die Vorauflage völlig neu geschrieben und befindet sich auf dem Stand vom 1. Oktober 2005. Das Gesetz zur Unternehmensintegrität und Modernisierung des Anfechtungsrechts (UMAG) vom 22. September 2005, BGBl I 2802, das § 93 Abs 1 Satz 2 mit der business judgment rule neu eingefügt hat und damit auch für § 116 relevant ist, ist bereits berücksichtigt. Die umfängliche Diskussion um die Corporate Governance, die seit Erscheinen der Kommentierung von § 93 (Stand 1.1.1999) international und in Deutschland noch weiter zugenommen hat und ganz wesentlich den Aufsichtsrat berührt, ist insoweit, allerdings auch nur insoweit, voll berücksichtigt. Das gilt auch für die einschlägigen Passagen des Deutschen Corporate Governance Kodex (Fassung vom 2. Juni 2005). Die Kommentierung erfolgt bei denjenigen Bestimmungen der §§ 95-116, die durch den Kodex ergänzt werden, und dort jeweils in einem eigenen Abschnitt der Kommentierung. Funktional gehören die Gesetzes- und die Kodexbestimmungen zusammen, eine Kommentierung nur bei $ 161 würde dem nicht gerecht. Die Europäische Gesellschaft (SE) ist im Anschluss an europäische Vorgaben durch zwei

eigene Gesetze, das SE-Ausführungsgesetz (SEAG) und das SE-Beteiligungsgesetz (SEBG), beide vom 22. Dezember 2004, BGBl I 3675, 3686, geregelt. Da ersteres aber, was das zweistufige Modell angeht, weitestgehend auf die §§ 95 ff verweist, ist die Europäische Gesellschaft, soweit ihr Aufsichtsorgan oder der einstufige Verwaltungsrat betroffen ist, in jeweils eigenen Abschnitten der Kommentierung kurz berücksichtigt. Bei § 116 ist davon abgesehen worden, die Kommentierung zu § 93 im Wesentlichen zu wiederholen, um für den Leser unnötige Dopplungen und Kosten zu vermeiden. Wie schon bei der Kommentierung von § 93 ist jeweils ein letzter Abschnitt der einzelnen Kommentierungen, soweit angezeigt, dem internationalen, europäischen und ausländischen Recht gewidmet. Das entspricht der heutigen Realität der Aktiengesellschaft und soll dem Leser einen Einstieg in die Bewältigung der damit verbundenen, schwierigen Fragen geben. Auch sonst sind, soweit das in einem juristischen Kommentar möglich ist, die Erfahrungen wichtiger anderer Rechtsordnungen, zumeist solche mit dem Verwaltungsrat (board), sowie aus der Praxis und den Wirtschaftswissenschaften berücksichtigt.

Klaus J. H o p t / M a r k u s R o t h

§ 9 5

Vierter Teil. Verfassung der A k t i e n g e s e l l s c h a f t Übersicht Rdn

I. Grundlagen zu den §§ 95-116 1. Der Aufsichtsrat als Organ der Aktiengesellschaft a) Verwaltungs- und Aufsichtsrat im Konzessionssystem b) Entwicklung des Aufsichtsrats durch das ADHGB und bis zum AktG 1965 c) Die fakultative Verwaltungsratsfunktion nach ADHGB und im H G B 1897 d) AktG 1965: Funktion und Funktionswandel des Aufsichtsrats . . . e) Zwingendes Recht 2. Corporate Governance a) Der angloamerikanische Ursprung der Corporate Governance-Debatte b) Corporate Governance Kodizes und europäische Empfehlungen c) Deutscher Corporate Governance Kodex aa) Allgemeines bb) Der Aufsichtsrat im Deutschen Corporate Governance Kodex . cc) § 95 und Deutscher Corporate Governance Kodex d) Empfehlungen der Europäischen Kommission 3. Gesetzesgeschichte des § 95 4. Normzweck des § 95 5. Überblick über Sonderregeln bei mitbestimmten Gesellschaften Π. Der Aufsichtsrat als Organ der Aktiengesellschaft 1. Zwingendes Erfordernis eines Aufsichtsrats 2. Satzungsbestimmungen über den Aufsichtsrat 3. Beiräte und andere fakultative Gremien

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** Einen ersten ausführlichen E n t w u r f hat 1 9 9 5 Frau Dr. M a r t i n a D e c k e r t , M ü n c h e n , geliefert, die ihrerseits auf Vorarbeiten v o n Frau M a r i a n n e Goerdeler, M ü n c h e n , zurückgreifen k o n n t e . In H a m b u r g hat Frau Andrea P e d d i n g h a u s das Statusverfahren u n d § 1 0 2 w e i t g e h e n d vorbereitet, Herr w i s s . Referent C h r i s t o p h K u m p a n u n d Herr Dr. Philipp R ü h l a n d h a b e n Vorarbeiten zur K o m m e n t i e r u n g des D e u t s c h e n C o r p o r a t e G o v e r n a n c e K o d e x b z w der E u r o p ä i s c h e n Gesellschaft geleistet. D i e A s s e s s o r i n n e n Claudia Biss u n d D a n i e l a C o h n - H e e r e n , die H e r r e n Rechtsreferendare Jan Reiche u n d Fabian Schwartz s o w i e die H e r r e n c a n d . iur. Sven Sievert u n d Urs Engels h a b e n bei der

a) b) c) d)

Vorkommen Zulässigkeit und rechtliche Stellung Einrichtung von Beiräten Vergütung, Informationsrechte und Haftung e) Abgrenzung zu Aufsichtsratsausschüssen f) Beiräte im Konzern ΙΠ. Die Besetzung des Aufsichtsrats 1. Gesetzliche Regelzahl als Mindestmitgliederzahl (Satz 1) 2. Durch Satzung bestimmte Zahl (Satz 2, 3) a) Unzulässigkeit variabler und niedrigerer Mitgliederzahlen (Satz 2) b) Grundsatz der Teilbarkeit durch drei (Satz 3) 3. Gesetzliche Höchstmitgliederzahl (Satz 4) a) Abstufung nach dem Grundkapital . b) Anrechnungsfähige Mitglieder . . . 4. Vorrang abweichender Mitbestimmungsregeln (Satz 5) a) MitbestG b) Montan-MitbestG c) MitbestErgG 5. Sanktionen bei Verstoß gegen die Besetzungsvorschriften a) Zwingendes Recht und entgegenstehende Satzungsvorschriften . . . b) Unterschreiten der Mindestmitgliederzahl c) Verstoß gegen das Dreiteilbarkeitsgebot d) Überschreiten der Höchstmitgliederzahl e) Mitbestimmungsrechtliche Besonderheiten

Rdn 40 41 46 48 51 54

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Literatursuche u n d der Ü b e r p r ü f u n g v o n Fundstellen m i t g e h o l f e n . Ihnen allen sei herzlich g e d a n k t . D i e beiden A u t o r e n sind a u c h für vielfältige G e s p r ä c h e mit H a b i l i tanden und Doktoranden am Hamburger Max-Planck-Institut insbesondere Herrn Rechtsreferendar Patrick C. Leyens (LL.M.) dankbar, der eine a u c h für Erfahrungen aus der H i g h Level G r o u p of C o m p a n y L a w Experts der E u r o p ä i s c h e n K o m m i s s i o n i m Vorfeld des C o m p a n y L a w A c t i o n Plan v o m M a i 2 0 0 3 , als M i t g l i e d der Börsensachvers t ä n d i g e n k o m m i s s i o n u n d aus der Z e i t als Aufsichtsratsmitglied der D e u t s c h e Börse AG.

Stand: 1 . 1 0 . 2 0 0 5

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Zahl der Aufsichsratsmitglieder

Rdn

Rdn 6. Änderung der Besetzung bei Vergrößerung und Verkleinerung des Aufsichtsrats a) Problemstellung b) Fakultative Änderung der Satzungsbestimmungen über die Mitgliederzahl aa) Vergrößerung des Aufsichtsrats bb) Verkleinerung des Aufsichtsrats c) Änderung der gesetzlichen Mitgliederzahlen wegen Änderung des Grundkapitals aa) Vergrößerung des Aufsichtsrats bb) Verkleinerung des Aufsichtsrats d) Änderung der gesetzlichen Mitgliederzahlen wegen Änderung der Arbeitnehmerzahlen aa) Vergrößerung des Aufsichtsrats bb) Verkleinerung des Aufsichtsrats IV. Europäische Gesellschaft (SE) 1. Rechtsgrundlagen und Bedeutung . . a) SE-Verordnung und Richtlinie zur Beteiligung der Arbeitnehmer . . b) Nationale Umsetzungsvorschriften aa) Befugnis und Bedürfnis

83 83

.

86 89 91

.

99 99 100

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. .

105 106 106

§95

bb) SE-Ausführungsgesetz und SEBeteiligungsgsetz c) Das auf die SE anwendbare Recht (Normenhierarchie) d) Bedeutung 2. Die Organisationsstruktur der SE (Verordnung, SEAG und AktG) . . . . a) Wahlfreiheit zwischen monistischem und dualistischem System b) Dualistische SE c) Monistische SE 3. Anzahl der Mitglieder des Aufsichtsbzw Verwaltungsorgans a) Dualistische SE b) Monistische SE V. Internationales, europäisches und ausländisches Recht 1. Internationales Recht a) Pflicht zur Bildung eines Aufsichtsrats nach Gründungsstatut b) Kapitalmarktrechtliche Überlagerung 2. Europäisches Recht 3. Ausländisches Recht a) Verwaltungs- und Aufsichtsrat . . . b) Größe und Zusammensetzung . . .

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120 120 121 122 124 124 125

Schrifttum American Law Institute Principles of Corporate Governance: Analysis and Recommodations, Philadelphia 1994; Heinz-Dieter Assmann/Rolf Sethe Der Beirat der KGaA, in: FS Lutter 2000, 251-281; Michael Bachner/Roland Köstler/Wolfgang Trittin/Ralf Trümner Arbeitsrecht bei Unternehmensumwandlung, Köln 1997; Theodor Baums Der Aufsichtsrat — Aufgaben und Reformfragen, ZIP 1995, 11-18; Walter Bayer Auswirkungen der Niederlassungsfreiheit nach den EuGHEntscheidungen Inspire Art und Überseering auf die deutsche Unternehmensmitbestimmung, AG 2004, 534-538; Karl Bender Fortbildung des Aktienrechts: Verbesserung der Funktionsfähigkeit der Gesellschaftsorgane notwendig, DB 1994, 1965-1968; Berliner Netzwerk Corporate Governance 12 Thesen zur Modernisierung der Mitbestimmung, AG 2004, 200-201; Wolfgang Bernhardt Wenig Neues - zu wenig? Kleine Aktienrechtsreform, Corporate Governance und Konzernwirklichkeit, ZfB 1997, 803-816; Knut Bleicher Der Aufsichtsrat im Wandel: Eine repräsentative Studie über Aufsichtsräte in bundesdeutschen Aktiengesellschaften im Auftrag der Bertelsmann-Stiftung, 1987; Knut Bleicher/Herbert Paul Das amerikanische Board-Modell im Vergleich zur deutschen Vorstands-/ Aufsichtsratsverfassung - Stand und Entwicklungstendenzen, DBW 46 (1986), 263-288; Peter Böckli Konvergenz: Annäherung des monistischen und des dualistischen Führungs- und Aufsichtssystems, in Peter Hommelhoff/Klaus J. Hopt/Axel von Werder (Hrsg), Handbuch Corporate Governance 2003, 201-222; Ekkehart Boehmer Who Controls German Corporations?, in Joseph A. McCahery/Piet Moerland/Theo Raajmakers/Luc Renneboog (eds), Corporate Governance Regimes, Oxford 2002, 268-286; Ernst Boesebeck Unklarheiten in der Geschäftführung und Verantwortung bei der Aktiengesellschaft, JW 1938, 2525-2529; Erik Boettcher/Karl Hax/Otto Kunze/Oswald von Nell-Breuning/Heinz-Dietrich Ortlieb/Ludwig Preller Unternehmensverfassung als gesellschaftspolitische Forderung, Berlin 1968; Gerhard Brandmüller Die Rechtsstellung der Aufsichtsräte im Handels- und Steuerrecht, Heidelberg 1977; Otto von Braunbehrens Ehrenmitglied des Aufsichtsrats, BB 1981, 2100-2101; Thomas Brinkmann Unternehmensinteresse und Unternehmensstruktur: Aufgaben und Grenzen eines normativen Regulativs unternehmenspolitischer Interessen, Frankfurt am Main 1983; Ines Calle Lambach Das Gesetz über die Beteiligung der Arbeitnehmer in einer Europäischen Gesellschaft (SE-Beteiligungsgesetz - SEBG), RIW 2005, 161-168; Carsten P. Claussen Das Recht der Aufsichtsratswahl im Schnittpunkt der Fraktionen, AG 1971, 385-389; Carsten P.

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Klaus J . Hopt/Markus Roth

§95

Vierter Teil. Verfassung der Aktiengesellschaft

Claussen/Norbert Bröcker Der Corporate Governance-Kodex aus der Perspektive der kleinen und mittleren Börsen-AG, DB 2 0 0 2 , 1199-1206; Gerhard Cromme Entwicklung der Corporate Governance in Deutschland, in Gerhard Cromme (Hrsg), Corporate Governance Report 2003, 2003, 19-35; Paul Davies Struktur der Unternehmensführung in Großbritannien und Deutschland: Konvergenz oder fortbestehende Divergenz?, Z G R 2001, 2 6 8 - 2 9 3 ; Konrad Duden Über Unternehmensziele, in: Festgabe Kunze 1969, 127-141; Horst Eidenmüller/Gebhard Rehm Niederlassungsfreiheit versus Schutz des inländischen Rechtsverkehrs: Konturen des Europäischen Internationalen Gesellschaftsrechts, Z G R 2 0 0 4 , 159-188; Curt Eduard Fischer Rechtsschein und Wirklichkeit im Aktienrecht - Rechtspolitische Betrachtungen zu einer Reform des Aktienrechts, AcP 154 (1955) 85-120; ders Die Reform des Aktienrechts - Grundsätzliche Gesichtspunkte und einige Vorschläge für die Neufassung, AcP 154 (1955) 181-243; ders Minderheiten-Vertreter im Aufsichtsrat, NJW 1958, 1265-1268; Holger Fleischer Der Einfluß der Societas Europaea auf die Dogmatik des deutschen Gesellschaftsrechts, AcP 204 (2004) 5 0 2 - 5 4 3 ; Peter Forstmoser Monistische oder dualistische Unternehmensverfassung? Das Schweizer Konzept, Z G R 2003, 688-719; Rudolf Franta Die Verfassung der Aktiengesellschaft nach dem Referentenentwurf eines neuen Aktiengesetzes, DB 1958, 1347-1356; Martin Franzen Niederlassungsfreiheit, internationales Gesellschaftsrecht und Unternehmensmitbestimmung, RdA 2 0 0 4 , 2 5 7 - 2 6 3 ; Elmar Gerum/Horst Steinmann/Werner Fees Der mitbestimmte Aufsichtsrat: Eine empirische Untersuchung, 1988; Ernst Geßler Vorstand und Aufsichtsrat im neuen Aktiengesetz, J W 1937, 4 9 7 - 5 0 3 ; ders Variable Aufsichtsräte?, DB 1953, 4 4 0 - 4 4 1 ; ders Vollendete oder nur begonnene Aktienrechtsreform?, AG 1965, 3 4 3 - 3 4 8 ; ders Zum Erlöschen des Aufsichtsratsamtes, DB 1965, 1469-1471; Jürgen Götz Multinationale Konzernstrukturen nach Überseering und Inspire Art, Der Konzern 2 0 0 4 , 4 4 9 - 4 5 5 ; Philipp Göz Statusverfahren bei Änderungen in der Zusammensetzung des Aufsichtsrats, ZIP 1998, 1523-1528; Marcel Grobys Das geplante Umsetzungsgesetz zur Beteiligung von Arbeitnehmern in der Europäischen Aktiengesellschaft, NZA 2 0 0 4 , 7 7 9 - 7 8 1 ; ders SE-Betriebsrat und Mitbestimmung in der Europäischen Gesellschaft, NZA 2 0 0 5 , 84-91; Erwin Grochla Die organisatorische Struktur der Aktiengesellschaft in betriebswirtschaftlicher Sicht, AG 1957, 103-106 und 138-142; Stefan Grundmann Die Mobilität der Kapitalgesellschaften: the Golden Five, in: FS Raiser 2005, 81-98; Erich Gutenberg Unternehmensführung, Organisation und Entscheidungen, 1962; ders Funktionswandel des Aufsichtsrats, ZfB Ergänzungsheft Dezember 1970, E1-E10; Mathias Habersack Das Konzernrecht der deutschen SE, Z G R 2003, 7 2 4 - 7 4 2 ; ders Der Aufsichtsrat im Visier der Kommission, Z H R 168 (2004) 373-381; Herbert Hansen Die Zusammensetzung von Aufsichtsräten der DAX-Gesellschaften und die Auswirkungen auf ihre Effizienz, AG-Report 1994, 403^104; Martin Hartl Reform des italienischen Gesellschaftsrechts, N Z G 2003, 6 6 7 - 6 6 9 ; Hermann Herold Der Grundsatz der Dreiteilbarkeit bei der Zahl der Aufsichtsratsmitglieder, NJW 1953, 1809-1811; Heribert Hirte Die Europäische Aktiengesellschaft, Z G R 2 0 0 2 , 1-10; ders Die Organisationsverfassung der italienischen Aktiengesellschaft nach neuem Recht: aus der Sicht des deutschen Juristen, in: FS Raiser 2005, 8 3 9 - 8 5 7 ; ders Die Europäische Aktiengesellschaft - ein Überblick nach In-Kraft-Treten der deutschen Ausführungsgesetzgebung, 6 5 3 - 6 5 8 und 7 0 0 - 7 0 4 ; Michael Hoffmann-Becking Der Aufsichtsrat im Konzern, Z H R 159 (1995) 3 2 5 - 3 4 5 ; ders Organe: Strukturen und Verantwortlichkeiten, insbesondere im monistischen System, Z G R 2 0 0 4 , 3 5 5 - 3 8 2 ; Peter Hommelhoff Vernetzte Aufsichtsratsüberwachung im Konzern - eine Problemskizze, Z G R 1996, 144-163; ders Die OECD-Principles on Corporate Governance - ihre Chancen und Risiken aus dem Blickwinkel der deutschen corporate governance-Bewegung, Z G R 2001, 2 3 8 - 2 6 7 ; Peter Hommelhoff/Martin Schwab Regelungsquellen und Regelungsebenen der Corporate Governance: Gesetz, Satzung, Codices, unternehmensinterne Grundsätze, in Peter Hommelhoff/Klaus J. Hopt/Axel von Werder (Hrsg), Handbuch Corporate Governance, 2003, 5 1 - 8 6 ; Peter Hommelhoff/Wolfram Timm Anmerkung zu LG Köln AG 1976, 329, AG 1976, 3 3 0 - 3 3 4 ; Klaus J. Hopt Zur Funktion des Aufsichtsrats im Verhältnis von Industrie und Banken, in Norbert Horn/Jürgen Kocka (Hrsg), Recht und Entwicklung der Großunternehmen im 19. und frühen 20. Jahrhundert, 1979, 2 2 7 - 2 4 2 ; ders Ideelle und wirtschaftliche Grundlagen der Aktien-, Bank- und Börsenrechtsentwicklung im 19. Jahrhundert, in Helmut Coing/Walter Wilhelm (Hrsg), Wissenschaft und Kodifikation des Privatrechts im 19. Jahrhundert, Band 5, Geld und Banken, 1980, 128-168; ders Labor Representation on Corporate Boards: Impacts and Problems for Corporate Governance and Economic Integration in Europe, 14 International Review of Law and Economics 2 0 3 - 2 1 4 (1994); ders Kontrolle und Transparenz im Unternehmens-

Stand: 1 . 1 0 . 2 0 0 5

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Zahl der Aufsichsratsmitglieder

§95

bereich, in: Freundesgabe Kübler 1997, 4 3 5 - 4 5 6 ; ders Stellungnahme zur Aktienrechtsreform 1997, AG-Sonderheft 1997, 4 2 - 4 8 ; ders Europäisches Gesellschaftsrecht - Krise und neue Anläufe, ZIP 1998, 9 6 - 1 0 6 ; ders Corporate Governance: Aufsichtsrat oder Markt? Überlegungen zu einem internationalen und interdisziplinären Thema, Dritte Max Hachenburg Gedächtnisvorlesung, 1998, 2 0 0 0 , 9 - 4 7 ; ders Gemeinsame Grundsätze der Corporate Governance in Europa? ZGR 2 0 0 0 , 779-818; ders Unternehmensführung, Unternehmenskontrolle, Modernisierung des Aktienrechts Zum Bericht der Regierungskommission Corporate Governance - , in Peter Hommelhoff/Marcus Lutter/Karsten Schmidt/Wolfgang Schön/Peter Ulmer (Hrsg), Corporate Governance, 2 0 0 2 , 2 7 - 6 7 ; ders Die rechtlichen Rahmenbedingungen der Corporate Governance, in Peter Hommelhoff/Klaus J. Hopt/Axel von Werder (Hrsg), Handbuch Corporate Governance, 2003, 2 9 - 5 0 ; ders Europäisches Gesellschaftsrecht und deutsche Unternehmensverfassung - Aktionsplan und Interdependenzen, ZIP 2005, 4 6 1 - 4 7 4 ; Klaus J. Hopt/Patrick C. Leyens Board Models in Europe - Recent Developments of Internal Corporate Governance Structures in Germany, the United Kingdom, France, and Italy, ECFR 2 0 0 4 , 135-168; Norbert Horn Deutsches und europäisches Gesellschaftsrecht und die EuGH-Rechtsprechung zur Niederlassungsfreiheit - Inspire Art, NJW 2 0 0 4 , 8 9 3 - 9 0 1 ; Alfred Hueck Die Rechtsstellung der Mitglieder von Organen der juristischen Personen, DB 1954, 2 7 4 - 2 7 6 ; Christoph Hütten Unternehmenseigener Corporate-Governance-Kodex - Zulässigkeit und Sinnhaftigkeit in Zeiten von TransPuG und Deutschem Kodex, BB 2 0 0 2 , 1740-1742; Hans-Christoph Ihrig/Jens Wagner Reaktion börsennotierter Unternehmen auf die Änderung des Deutschen Corporate Governance Kodex, BB 2003, 1625-1629; Axel Jäger Die Entwicklung der Rechtsprechung zur Aktiengesellschaft in den Jahren 1994 - 1996, WiB 1996, 4 5 7 - 4 6 6 ; Hans Janberg Aufsichtsratsausschüsse nach altem und neuem Aktienrecht, AG 1966, 1 - 5 ; Detlev Joost Die Bildung des Aufsichtsrats beim Formwechsel einer Personenhandelsgesellschaft in eine Kapitalgesellschaft, in: FS Claussen 1997, 187-197; Edgar Joussen Gesellschafterabsprachen neben Satzung und Gesellschaftervertrag, 1995; Rocco Jula Die Bildung besonderer Konzernorgane, 1995; Abbo Junker Sechsundsiebzig verweht - Die deutsche Mitbestimmung endet in Europa, NJW 2004, 7 2 8 - 7 3 0 ; ders Unternehmensmitbestimmung in Deutschland: Anpassungsbedarf durch internationale und europäische Entwicklungen, ZfA 2005, 1 - 4 4 ; Clemens Just Corporate Governance im Vereinigten Königreich, RIW 2 0 0 4 , 1 9 9 - 2 0 3 ; Jörn Axel Kaemmerer/Rüdiger Veil Paritätische Mitbestimmung in der monistischen Societas Europaea - ein verfassungsrechtlicher Irrweg? ZIP 2005, 3 6 9 - 3 7 6 ; Harald Kallmeyer Das monistische System in der SE mit Sitz in Deutschland, ZIP 2003, 1531-1536; Susanne Kalss Der Minderheitenschutz bei Gründung und Sitzverlegung der SE nach dem Diskussionsentwurf, Z G R 2003, 5 9 3 - 6 4 6 ; Marcus Kamp Die unternehmerische Mitbestimmung nach „Überseering" und „Inspire Art", BB 2004, 1496-1500; Hermann Karoli Aufgaben und Arbeitsweisen von Aufsichtsräten und Beiräten, in: FS Möhring 1973, 115-131; Eva-Maria Kieninger Internationales Gesellschaftsrecht nach „Centros", „Überseering" und „Inspire Art": Antworten, Zweifel und offene Fragen, ZEuP 2 0 0 4 , 6 8 5 - 7 0 4 ; Johann Kindl Anmerkung zum Beschluß des OLG Dresden vom 18.02.1997, 14 W 1396/96, WiB 1997, 699; Christian Kirchner Grundstruktur eines neuen institutionellen Designs für die Arbeitnehmermitbestimmung auf der Unternehmensebene, AG 2 0 0 4 , 197-200; Michael Kittner Unternehmensverfassung und Information - Die Schweigepflicht von Aufsichtsratsmitgliedern, Z H R 136 (1972) 2 0 8 - 2 5 1 ; Roland Köstler Die Mitbestimmung in der SE, Z G R 2003, 8 0 0 - 8 0 9 ; ders Die Beteiligung der Arbeitnehmer in der Europäischen Aktiengesellschaft nach den deutschen Umsetzungsgesetzen, DStR 2005, 745-750; Roland Köstler/Siegfried Räbiger Anpassung an das Mitbestimmungsgesetz? - Ergebnisse einer Auswertung der Hans-Böckler-Stiftung von Satzungen, Gesellschaftsverträgen und Geschäftsordnungen, Mitbestimmungsgespräch 1978, 2 6 3 - 2 6 9 ; Katharina Kollmann Aktuelle Corporate-Governance-Diskussion in Deutschland - Deutscher Corporate-Governance-Kodex der Regierungskommission sowie Transparenz· und Publizitätsgesetz (TransPuG) - , W M 2003, Sonderbeilage 1, 1-18; Walter Kolvenbach Neue Initiative zur Weiterentwicklung des Europäischen Gesellschaftsrechts, EuZW 1996, 2 2 9 - 2 3 4 ; Karl Otto Konow Zum Tätigkeitsbereich der Beiräte bei Aktiengesellschaften, DB 1966, 3 3 2 - 3 3 3 ; Reinier R. Kraakman/Paul Davies/Henry Hansmann/Gerard Hertig/Klaus J. Hopt/Hideki Kanda/ Edward B. Rock The Anatomy of Corporate Law: A Comparative and Functional Approach, Oxford 2 0 0 4 ; Heinz Krejci Zur Unternehmensaufsicht, zur Vinkulierung und zum Vollmachtsstimmrecht im österreichischen Recht, in: Johannes Semler in Gemeinschaft mit Peter Hommelhoff/Peter Doralt/Jean Nicolas Druey (Hrsg), Reformbedarf im Aktienrecht, 1994, 2 5 - 4 2 ; Michael

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Klaus J . Hopt/Markus Roth

§95

Vierter Teil. Verfassung der Aktiengesellschaft

Kruse Organisation des Entscheidungsprozesses im Aufsichtsrat der AG, Diss Frankfurt 1972; Friedrich Kübler Stellungnahme zur Aktienrechtsreform 1997, AG-Sonderheft 1997, 48-52; ders Aufsichtsratsmitbestimmung im Gegenwind der Globalisierung, in: FS Döser 1999, 237-254; ders Leitungsstrukturen der Aktiengesellschaft und die Umsetzung des SE-Statuts, ZHR 167 (2003) 222-234; Georg Kuhn Enden alle Aufsichtsratsmandate nach Maßgabe des § 12 Abs. 2 EGAktG 1965?, NJW 1965, 2186-2189; Eva-Desiree Lembeck UK Company Law Reform - Ein Überblick, NZG 2003, 956-965; Patrick C. Leyens Deutscher Aufsichtsrat und U.S.-Board: ein- oder zweistufiges Verwaltungssystem? Zum Stand der rechtsvergleichenden Corporate Governance-Debatte, RabelsZ 67 (2003) 57-105; ders Information des Aufsichtsrats: Ökonomisch-funktionale Analyse und Rechtsvergleich zum englischen Board, im Erscheinen für 2006; Hans-Dieter Lippert Zulässigkeit und Aufgaben von Beiräten in Aktiengesellschaften, JuS 1978, 90-94; Karl-Hermann Lowe Fehlerhaft gewählte Aufsichtsratsmitglieder: Organstellung, Tätigkeit und Anstellungsverhältnis, 1989; Manfred Löwisch Unternehmensmitbestimmung im Mehrmütterkonzern, in: FS Schlechtriem 2003, 833-851; Hagen Lüderitz Effizienz als Maßstab für die Größe des Aufsichtsrats, in: FS Steindorff 1990, 113-123; Marcus Lutter Der Aufsichtsrat: Konstruktionsfehler, Inkompetenz seiner Mitglieder oder normales Risiko?, AG 1994, 176-177; ders Vergleichende Corporate Governance Die deutsche Sicht, ZGR 2001, 224-237; ders Auswahlpflichten und Auswahlverschulden bei der Wahl von Aufsichtsratsmitgliedern, ZIP 2003, 417-419; Klaus-Peter Martens Das aktienrechtliche Statusverfahren und der Grundsatz der Amtskontinuität, DB 1978, 1065-1071; Peter J. Mathis Mechanismen zur Kontrolle von Managern in großen Kapitalgesellschaften: Eine ökonomische Analyse, 1992; Silja Maul Konzernrecht der deutschen SE - ausgewählte Fragen zum Vertragskonzern und den faktischen Unternehmensverbindungen, ZGR 2003, 743-763; Silja Maul/Georg Lanfermann Europäische Corporate Governance - Stand der Entwicklungen, BB 2004, 1861-1868; Norbert Meier Probleme der freiwilligen zahlenmäßigen Erweiterung eines mitbestimmten Aufsichtsrats nach dem MitbestG 1976, NZG 2000, 190-191; Michel Menjucq Das „monistische" System der Unternehmensleitung in der SE, ZGR 2003, 679-687; Hanno Merkt Die monistische Unternehmensverfassung für die Europäische Aktiengesellschaft aus deutscher Sicht, ZGR 2003, 650-678; Ernst-Joachim Mestmäcker Verwaltung, Konzerngewalt und Rechte der Aktionäre: Eine rechtsvergleichende Untersuchung nach deutschem Aktienrecht und dem Recht der corporations in den Vereinigten Staaten, 1958; Mitbestimmungskommission Mitbestimmung im Unternehmen - Bericht der Sachverständigenkommission zur Auswertung der bisherigen Erfahrungen bei der Mitbestimmung, Bochum im Januar 1970, BTDrucks VI/334; Peter Mülbert/Stefan Grundmann Corporate Governance - Europäische Perspektiven, ZGR 2001, 215-223; Klaus J. Müller/Reinmar Wolff Freiwilliger Aufsichtsrat nach § 52 GmbHG und andere freiwillige Organe, NZG 2003, 751-755; dies Verlagerung von Zuständigkeiten auf den Beirat der GmbH, GmbHR 2003, 810-817; Thomas Müller-Bonnani/Paul Melot de Beauregard Mitbestimmung in der Societas Europaea, GmbHR 2005, 195-200; Bernhard Nagel Ist die Europäische Aktiengesellschaft (SE) attraktiv?, DB 2004, 1299-1304; ders Die Europäische Aktiengesellschaft (SE) in Deutschland - der Regierungsentwurf zum SE-Einführungsgesetz, NZG 2004, 833-839; Benno Natzel Zur Änderung des Aktien- und Mitbestimmungsrechts, DB 1957, 748-750; Hans-Werner Neye Die optionale Einführung der monistischen Unternehmensverfassung für die Europäische (Aktien-)Gesellschaft im deutschen Recht, in: FS Röhricht 2005, 443—454; Hans-Werner Neye/Christoph Teichmann Der Entwurf für das Ausführungsgesetz zur Europäischen Aktiengesellschaft, AG 2003, 169-179; Bernd Nielsen-Stokkeby Die Organe der Aktiengesellschaft: Ein Beitrag zur Frage der Aktienrechtsreform, Diss Hamburg 1954; Thomas Niklas Beteiligung der Arbeitnehmer in der Europäischen Gesellschaft (SE) - Umsetzung in Deutschland, NZA 2004, 1200-1206; Eric Nowak/Roland Rott/Till Mahr Wer den Kodex nicht einhält, den bestraft der Kapitalmarkt?, ZGR 2005, 252-279; Hartmut Oetker Der Anwendungsbereich des Statusverfahrens nach den §§ 97ff AktG, ZHR 149 (1985) 575-598; ders Das Recht der Unternehmensmitbestimmung im Spiegel der neueren Rechtsprechung, ZGR 2000, 19-60; ders Aufsichtsrat/Board: Aufgaben, Besetzung, Organisation, Entscheidungsfindung und Willensbildung - Rechtlicher Rahmen, in Peter Hommelhoff/Klaus J. Hopt/Axel von Werder (Hrsg), Handbuch Corporate Governance 2003, 261-284; ders Die Beteiligung der Arbeitnehmer in der Europäischen Aktiengesellschaft (SE) unter besonderer Berücksichtigung der leitenden Angestellten, BB-Spezial 1/2005, 2-13; Peter Oser/Christian Orth/Dominic Wader Die Umsetzung des Deutschen Corporate Governance Kodex in der Praxis - Empirische Untersuchung zur Entsprechenserklärung börsennotierter

Stand: 1 . 1 0 . 2 0 0 5

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Zahl der Aufsichsratsmitglieder

§95

Unternehmen, DB 2003, 1337-1341; dies Beachtung der Empfehlungen des Deutschen Corporate Governance Kodex - Erste Ergebnisse einer empirischen Folgeuntersuchung der Entsprechenserklärung börsennotierter Unternehmen, BB 2004, 1121-1126; Hans-Peter Overrath Minderheitsvertreter im Aufsichtsrat?, AG 1970, 219-224; Bernhard Pellens/Franca Hillebrandt/Björn Ulmer Umsetzung von Corporate Governance-Richtlinien in der Praxis, BB 2001, 1243-1250; Martin Peltzer Handlungsbedarf in Sachen Corporate Governance, NZG 2002, 593-599; Martin Peltzer/Axel von Werder Der „German Code of Corporate Governance (GCCG)" des Berliner Initiativkreises, AG 2001, 1 - 6 ; Egon A. Peus Die Praxis privatautonomer Mitbestimmungsvereinbarungen, AG 1982, 206-212; Klaas Hinrich Pflüger Neue Wege der Verwaltungskontrolle im Aktienrecht: Eine rechtsvergleichende Untersuchung zur Klagebefugnis des Einzelaktionärs unter besonderer Berücksichtigung der „derivative suit" des anglo-amerikanischen Rechts, Hamburg 1969; Katharina Pistor Corporate Governance durch Mitbestimmung und Arbeitsmärkte, in Peter Hommelhoff/Klaus J. Hopt/Axel von Werder (Hrsg), Handbuch Corporate Governance, 2003, 157-175; Klaus Pohle/Axel von Werder Die Einschätzung der Kernthesen des German Code of Corporate Governance (GCCG) durch die Praxis: Ergebnisse einer Befragung der DAX 100-Unternehmen, DB 2001, 1101-1107; Stefan Prigge A Survey of German Corporate Governance, in Klaus J. Hopt/Hideki Kanda/Mark J. Roe/Eddy Wymeersch/Stefan Prigge (Hrsg), Comparative Corporate Governance, Oxford 1998, 943-1044; Hagen Prühs Vorbesprechungen und Fraktionsbildung im Aufsichtsrat, AG 1970, 193-195; ders Der Entscheidungsprozeß im Aufsichtsrat, DB 1970, 1961-1964; Thomas Raiser Weisungen an Aufsichtsratsmitglieder?, ZGR 1978, 391—404; Günter Redding Aufsichtsrat und Interessenkollision, NJW 1956, 48-50; Jochem Reichert/Stephan Brandes Mitbestimmung der Arbeitnehmer in der SE - Gestaltungsfreiheit und Bestandsschutz, ZGR 2003, 767-799; Klaus Rellermeyer Der Aufsichtsrat. Betrachtungen zur neueren Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, ZGR 1993, 77-103; Jonathan Rickford Fundamentals, Developments and Trends in British Company Law Some Wider Reflections, ECFR 2004, 3 9 1 ^ 1 5 und ECFR 2005, 63-106; Bodo Riegger Centros Überseering - Inspire Art: Folgen für die Praxis, ZGR 2004, 510-530; Franz-Joachim Robertz Der Beirat als freiwilliges Organ der Gesellschaft, MittRhNotK 1991, 239-251; Wolfgang Roller Quo vadis Aufsichtsrat?, AG 1994, 333-336; Hans Rosendahl Unternehmensumgliederungen und ihre Auswirkung auf die Arbeitnehmervertreter im Aufsichtsrat - Ersatzwahlen und Nachwahlen nach MitbestG, AG 1985, 325-334; Markus Roth Die unternehmerische Mitbestimmung in der monistischen SE, ZfA 2004, 431-462; Bernd Rudolph Unternehmensfinanzierung und Corporate Governance - Entwicklungen und weiterer Anpassungsbedarf, BB 2003, 2053-2060; Winfried Rutenfranz Der „Beirat" im Gesellschaftsrecht, NJW 1965, 238-239; Franz Jürgen Säcker Aufsichtsratsausschüsse nach dem Mitbestimmungsgesetz 1976: Einsetzung, Besetzung und Arbeitsweise, 1979; ders Rechtliche Anforderungen an die Qualifikation und Unabhängigkeit von Aufsichtsratsmitgliedern, AG 2004, 180-186; Otto Sandrock Gehören die deutschen Regelungen über die Mitbestimmung auf Unternehmensebene wirklich zum deutschen ordre public?, AG 2004, 57-66; Eberhard Scheffler Der Aufsichtsrat - nützlich oder überflüssig?, ZGR 1993, 63-76; Maximilian Schiessl Deutsche Corporate Governance post Enron, AG 2002, 593-604; Wolfgang Schilling Macht und Verantwortung in der Aktiengesellschaft (oder das Prinzip der Interesseneinheit), in: FS Geßler, 1971, 159-169; Wolfgang Schmalz Die Verfassung der Aktiengesellschaft in geschichtlicher, rechtsvergleichender und rechtspolitischer Betrachtung, 1950; Karsten Schmidt Verlust der Mitte durch „Inspire Art"? Verwerfungen im Unternehmensrecht durch Schreckreaktionen der Literatur, ZHR 168 (2004) 493-502; Walter Schmidt Die Verfassung der Aktiengesellschaft, in: Hans Hengeler (Hrsg), Beiträge zur Aktienrechtsreform, 1959, 42-60; Otto Helmut Schmitt/Helmut Seydel/W. Koehler Verkleinerung des Aufsichtsrats nach dem Betriebsverfassungsgesetz, BB 1953, 474—476; Uwe H. Schneider Die Revision der OECD Principles of Corporate Governance 2004, AG 2004, 429-434; Uwe Η. Schneider/Christian Strenger Die „Corporate Governance-Grundsätze" der Grundsatzkommission Corporate Governance (German Panel on Corporate Governance), AG 2000, 106-113; Werner Schubert/Peter Hommelhoff Hundert Jahre modernes Aktienrecht, 1985; dies (Hrsg), Die Aktienrechtsreform am Ende der Weimarer Republik, 1987; Joachim Schwalbach Effizienz des Aufsichtsrates, AG 2004, 187-190; Eberhard Schwark Globalisierung, Europarecht und Unternehmensmitbestimmung im Konflikt, AG 2004, 173-180; Christoph H. Seibt Effizienzprüfung der Aufsichtsratstätigkeit, - Hinweise zur Anwendung von Ziff. 5.6 Deutscher Corporate Governance Kodex - , DB 2003, 2107-2112; Ulrich Seibert Aufsichtsratsreform in der 13. Wahlperiode. Zum aktuellen Stand der

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Klaus J. Hopt/Markus Roth

§95

Vierter Teil. Verfassung der Aktiengesellschaft

rechtspolitischen Diskussion, ZBB 1994, 349-353; ders Kontrolle und Transparenz im Unternehmensbereich (KonTraG) - Der Referentenentwurf zur Aktienrechtsnovelle, WM 1997, 1-9; Wolfgang Seidel Kodex ohne Rechtsgrundlage, NZG 2004, 1095-1096; ders Der Deutsche Corporate Governance Kodex - eine private oder doch eine staatliche Regelung?, ZIP 2004, 285-294; Heinrich Siegelmann Die Stellung des Vorstands, des Aufsichtsrats und der Hauptversammlung nach Eröffnung des Konkursverfahrens über das Vermögen der Aktiengesellschaft, DB 1967, 1029-1030; Walter Sigle Beiräte, NZG 1998, 619-622; Rolf Steding Die Genossenschaft und ihr ambivalentes Verhältnis zum Aktienrecht, NZG 2002, 4 4 9 - 4 5 5 ; Ursula Stein Rechtsschutz gegen gesetzeswidrige Satzungsnormen bei Kapitalgesellschaften, ZGR 1994, 472-493; Horst Steinmann Das Großunternehmen im Interessenkonflikt: Ein wirtschaftswissenschaftlicher Diskussionsbeitrag zu Grundfragen einer Reform der Unternehmensordnung in hochentwickelten Industriegesellschaften, Stuttgart 1969; Manfred Straube Was bleibt von der „14. Gesellschaftsrechtlichen Richtlinie"?: Gedanken zur Regelung der Sitzverlegungsproblematik durch Sekundärrecht, in: FS Doralt Wien 2004, 637-649; Christoph Teichmann Corporate Governance in Europa, ZGR 2001, 646-679; ders Minderheitenschutz bei Gründung und Sitzverlegung der SE, ZGR 2003, 3 6 7 ^ 0 1 ; ders Gestaltungsfreiheit im monistischen Leitungssystem der Europäischen Aktiengesellschaft, BB 2004, 53-60; Claus Tessin Rechtsvergleichende Darstellung der Verfassung einer Aktiengesellschaft nach deutschem und englischem Recht, Diss Hamburg 1956; Manuel Rene Theisen Die Rechtsprechung zum Mitbestimmungsgesetz 1976, BB 1981, 1858-1863; ders Das Board-Modell: Lösungsansatz zur Überwindung der „Überwachungslücke" in deutschen Aktiengesellschaften?, AG 1989, 161-168; Gregor Thüsing Deutsche Unternehmensmitbestimmung und europäische Niederlassungsfreiheit, ZIP 2004, 381-388; Peter Ulmer Die Anpassung von AG-Satzungen an das Mitbestimmungsgesetz - eine Zwischenbilanz, ZHR 141 (1977) 490-519; ders Der Deutsche Corporate Governance Kodex - ein neues Regulierungsinstrument für börsennotierte Aktiengesellschaften, ZHR 166 (2002) 150-181; ders Gläubigerschutz bei Scheinauslandsgesellschaften, NJW 2004, 1201-1210; Detlev F. Vagts Reforming The „Modern" Corporation: Perspectives From The German, Harvard Law Review, 80 (1966/67) 23-89; Frank Vischer Die Stellung der Verwaltung und die Grenzen der Delegationsmöglichkeiten bei der großen AG, in: Festgabe Schönenberger 1968, 345-370; Wolfgang Vogel Aktienrecht und Aktienwirklichkeit. Organisation und Aufgaben von Vorstand und Aufsichtsrat: Eine empirische Untersuchung deutscher Aktiengesellschaften, 1980; Volker Voormann Der Beirat im Gesellschaftsrecht, 2. Auflage, 1990; Peter Weides Synoptische Darstellung der Sparkassengesetze im Geltungsbereich des Grundgesetzes, 1992; Axel von Werder Der Deutsche Corporate Governance Kodex - Grundlagen und Einzelbestimmungen, DB 2002, 801-810; ders Ökonomische Grundfragen der Corporate Governance, in Peter Hommelhoff/Klaus J. Hopt/Axel von Werder (Hrsg), Handbuch Corporate Governance, 2003, 3-29; ders Überwachungseffizienz und Unternehmensmitbestimmung, AG 2004, 166-172; Axel von Werder/Till Talaulicar Kodex Report 2005: Die Akzeptanz der Empfehlungen und Anregungen des Deutschen Corporate Governance Kodex, DB 2005, 841-846; Winfried Werner Sind „Riesen-Aufsichtsräte" zulässig?, DB 1963, 1563-1565; ders Fragen zum Aktienrecht: Zum Erscheinen der 2. Auflage des Kölner Kommentars zum Aktienrecht, AG 1990, 1-19; Heinz-Jürgen Werth Vorstand und Aufsichtsrat in der Aktiengesellschaft, 1960; Herbert Wiedemann Unternehmensrecht und GmbH-Reform, J Z 1970, 593-602; ders Beiratsverfassung in der GmbH, in: FS Lutter 2000, 801-819; Theodor Wiesenhöfer Die Kompetenzverteilung zwischen Vorstand und Aufsichtsrat der deutschen Aktiengesellschaft, Diss Köln 1960; Rudolf Wiethölter Interessen und Organisation der Aktiengesellschaft im amerikanischen und deutschen Recht, 1961; Christine Windbichler Arbeitnehmerinteressen im Unternehmen und gegenüber dem Unternehmen Eine Zwischenbilanz, AG 2004, 190-196; Karl Winkler Nichtgewerbliche, ideale, insbesondere politische Zielsetzungen als Inhalt von Gesellschaftsverträgen und Satzungen, NJW 1970, 449—453; Hellmut Wißmann Neues Gesetz zur Sicherung der Montan-Mitbestimmung, DB 1989, 426^429; Klaus Zekorn Zur Rechtswirksamkeit der Mitbestimmungsregelung des „Lüdenscheider Abkommens", AG 1960, 243-247; Hans Günther Zempelin Fragen der Aufsichtsratshaftung, AcP 155 (1956) 209-244; Daniel Zimmer Neue Formen der unternehmerischen Mitbestimmung bei In- und Auslandsgesellschaften, in Marcus Lutter (Hrsg), Europäische Auslandsgesellschaften in Deutschland, 2005, 365-377; Herbert Zimmermann Zur höchstzulässigen Zahl von Aufsichtsratssitzen, BB 1963, 284-285; Alexander Zinser/Nicole Spreng Der neue britische Corporate Governance Kodexmit rechtsvergleichenden Betrachtungen zur deutschen Regelung, ZVglRWiss 103 (2004) 401-431.

Stand: 1 . 1 0 . 2 0 0 5

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Z a h l der Aufsichsratsmitglieder

§95

I. Grundlagen zu den §§ 9 5 - 1 1 6 1. Der Aufsichtsrat als Organ der Aktiengesellschaft a) Verwaltungs- und Aufsichtsrat im Konzessionssystem Vorläufer des Aufsichtsrats ist der Verwaltungsrat. Die ersten deutschen Aktiengesell- 1 Schäften kannten kein auf die Kontrolle der Geschäftsführung beschränktes Überwachungsorgan. Vielmehr hatten fast alle Aktiengesellschaften und Kommanditgesellschaften auf Aktien einen Verwaltungsrat. 1 Dabei ist zu beachten, dass der Verwaltungsrat nicht alleine stand. 2 Wie heute noch die Sparkassen verfügten die ersten Aktiengesellschaften sowohl über einen Vorstand als auch über einen Verwaltungsrat, 3 der Vorstand war jedenfalls nach dem A D H G B organschaftlich verfasst. Erst mit dem A D H G B wird von einem Aufsichtsrat gesprochen. 4 Als Grund wird die damalige Gesetzestechnik genannt, die die Kommanditgesellschaft auf Aktien im Anschluss an die Kommanditgesellschaft im H G B regelte und als Prototyp der Aktiengesellschaft behandelte. 5 Da Kommanditisten einer Kommanditgesellschaft nach der gesetzlichen Lage nicht zur Geschäftsführung berufen sind, sollten auch die als Vertreter der Kommanditaktionäre angesehenen Aufsichtsratsmitglieder nicht gesetzlich mit der Führung der Geschäfte der Gesellschaft betraut werden. Auch ohne besondere Vorschrift implizierte dies aber, dass wie bei der Kommanditgesellschaft für die Kommanditisten, die Satzung auch für den Aufsichtsrat weitere Kompetenzen und insbesondere die Aufgabe der Geschäftsführung vorsehen konnte. Angeführt wird weiter das römische Recht, dem die deutschen Juristen entnommen haben sollen, dass „gestio" einerseits und „electio, instructio et custodia" andererseits auseinander zu halten seien. 6

2

Durchgehalten wurde die Analogie bei der Ausgestaltung des Aufsichtsrats der Aktiengesellschaft sowie der Kommanditgesellschaft auf Aktien zur Stellung der Kommanditisten in der Kommanditgesellschaft nur eingeschränkt. Dem Aufsichtsrat stand bereits nach dem A D H G B 1869 das allgemeine Einsichts- und Prüfungsrecht zu, das in der Personenhandelsgesellschaft nur zur Geschäftsführung berufene persönlich haftende Gesellschafter hatten und haben. 7 Der Geschäftsführung zuzuordnen sind insbesondere die Bestellung des Vorstands, die Zustimmung zu Geschäftsführungsmaßnahmen des Vorstands, die Beratung des Vorstands und Vertretung der Gesellschaft.

3

1

Hopt Ideelle und wirtschaftliche Grundlagen der Aktien-, B a n k - und Börsenrechtsentwicklung im 19. Jahrhundert, in Coing/Wilhelm (Hrsg), Wissenschaft und Kodifikation im Privatrecht, Band 5, Geld und Banken, 1 9 8 0 , S 1 2 8 , 1 5 2 ff, ders in H o r n / K o c k a (Hrsg), Recht und Entwicklung der Großunternehmen im 19. und frühen 2 0 . Jahrhundert, 1 9 7 9 ,

S 227, 231 f; Mestmäcker Verwaltung, Kon-

3

4

5

Böckli in Hommelhoff/Hopt/von Werder (Hrsg), Handbuch Corporate Governance, 2003, S 201, 202.

7

Art 2 6 9 A D H G B 1 8 6 9 , zur Entwicklung im Einzelnen § 111 I . I . , Rdn 1 ff.

S 83 f; Passow Die Aktiengesellschaft2, 1922,

2

(9)

zu ders S 399. Passow Die Aktiengesellschaft2, 1922, S 397 f.

6

zerngewalt und Rechte der Aktionäre, 1 9 5 8 ,

S 3 9 0 ; Wiethölter Interessen und Organisation der Aktiengesellschaft, 1961, S 2 7 0 ff. Z u m Verwaltungsrat in der SE unten IV.2.C., Rdn 113.

Vgl Weides (Hrsg), Synoptische Darstellung der Sparkassengesetze im Geltungsbereich des Grundgesetzes, 1 9 9 2 . Pinner in Verhandlungen des 3 4 . D J T , Köln 1 9 2 6 , 2 . Band S 6 4 6 ; Passow Die Aktiengesellschaft 2 , 1 9 2 2 , S 3 9 5 , 3 9 7 f, kritisch hier-

Klaus J . H o p t / M a r k u s R o t h

§95

Vierter Teil. Verfassung der Aktiengesellschaft

b) Entwicklung des Aufsichtsrats durch das ADHGB und bis zum AktG 1965 4

Seit dem ADHGB ist die Teilung der Verwaltung der Gesellschaft in Vorstand und Aufsichtsrat für das deutsche Aktienrecht kennzeichnend. Im ADHGB des norddeutschen Bundes von 1869 noch als fakultatives Organ gestaltet, 8 wurde die Einrichtung eines Aufsichtsrats mit Abschaffung des Konzessionszwangs verpflichtend. Nach Art 2 0 9 Nr 6 ADHGB 1 8 7 0 9 musste der Gesellschaftsvertrag die Bestellung eines Aufsichtsrates von mindestens drei, aus der Zahl der Aktionäre zu wählenden Mitgliedern bestimmen. Art 2 0 9 f ADHGB 1 8 8 4 1 0 bestimmte sodann, dass jede Aktiengesellschaft außer dem Vorstand auch einen Aufsichtsrat haben muss.

5

Das zweigliedrige Verwaltungssystem des ADHGB und des H G B 1 8 9 7 1 1 entsprach zwar der Bezeichnung nach, nicht aber inhaltlich der heutigen Kompetenzverteilung zwischen Aufsichtsrat und Vorstand. Sowohl nach A D H G B 1 2 als auch nach dem H G B 1 8 9 7 1 3 konnten dem Aufsichtsrat durch Satzung Aufgaben der Geschäftsführung übertragen werden, oberstes Gesellschaftsorgan war die Hauptversammlung. 14 Noch in den zwanziger Jahren wurde der Aufsichtsrat in seiner praktischen Ausprägung häufig als Verwaltungsrat angesehen. 15 Der Aufsichts- bzw Verwaltungsrat hatte den Vorstand nicht nur zu beaufsichtigen, sondern für diesen verbindlich über allgemeine Maßregeln der Geschäftsführung und wichtige Unternehmungen zu beschließen. 16 Nach der Einführung des obligatorischen Aufsichtsrats übertrug die Praxis durch die Statuten dem Aufsichtsrat die Befugnisse des bisherigen Verwaltungsrats; der Aufsichtsrat wurde zu einem eigentlichen Verwaltungsrat, welcher gemeinsam mit dem Vorstand die Geschäfte leitete. 17 Die Diskussion um die Übernahme des board-Systems und der Vorschlag der Ablösung des Aufsichtsrats durch Revisoren 1 8 in der Weimarer Republik sind vor diesem Hintergrund zu sehen.

6

Der Aufsichtsrat heutiger Prägung wurde erst durch das AktG 1937 begründet, das zwar den Aufsichtsrat als Organ erhielt, die Geschäftsführung durch den Aufsichtsrat aber verbot. Eine trennscharfe Abgrenzung im Sinne eines Ausschlusses des Aufsichtsrats von jeder unternehmerischen Entscheidung ergibt sich hieraus nicht. Zwar kann der Aufsichtsrat nicht wie der Verwaltungsrat einer Sparkasse die Leitlinien für die Geschäftsführung des Vorstands beschließen. 19 Dennoch obliegt dem Aufsichtsrat eine Vielzahl

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9

10

11

12 13 14

Art 2 2 5 A D H G B 1869, veröffentlicht im BGBl des Norddeutschen Bundes von 1969, S 379, 404, 449. BGBl des Norddeutschen Bundes von 1 8 7 0 , S 375, 378. Gesetz, betreffend die Kommanditgesellschaften auf Aktien und die Aktiengesellschaften vom 18. Juli 1 8 8 4 , RGBl 123. Handelsgesetzbuch vom 10. M a i 1897, RGBl 219. Art 2 2 5 A D H G B 1 8 8 4 . § 2 4 6 Abs 3 H G B 1897. Im Genossenschaftsrecht wird diese Struktur auf das Modell der staatlichen Gewaltenteilung von Montesquieu zurückgeführt, Steding N Z G 2 0 0 2 , 4 4 9 , 4 5 2 , kritisch zu diesem Bild Wiethölter Interessen und Organisation der Aktiengesellschaft, 1961,

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18

19

Julius von Gierke Handels- und Wirtschaftsrecht 3 , 1 9 2 9 , S 307. Entwurf eines Gesetzes, betreffend die KGaA und AG, Allgemeine Begründung, abgedruckt bei Schubert/Hommelho ff Hundert Jahre modernes Aktienrecht, 1985, S 4 5 9 . Entwurf eines Gesetzes, betreffend die KGaA und AG, Allgemeine Begründung, abgedruckt bei Schubert/Hommelhoff, Hundert Jahre modernes Aktienrecht, 1985, S 4 5 9 . Pinner in Verhandlungen des 3 4 DJT, Köln 1 9 2 6 , 2 . Band S 612. So die meisten Sparkassengesetze der Länder, vgl Weides (Hrsg), Synoptische Darstellung der Sparkassengesetze im Geltungsbereich des Grundgesetzes, 1 9 9 2 , S 5 4 ff.

S 1 0 0 ff.

Stand: 1.10.2005

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Zahl der Aufsichsratsmitglieder

§95

von Aufgaben, die der Geschäftsführung zuzuordnen sind. Funktional ist auch von der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs die unternehmerische Tätigkeit des Aufsichtsrats anerkannt. 20 Der Aufsichtsrat wird nunmehr als mit-unternehmerisches Organ der Gesellschaft 21 bezeichnet. Ausführlich zum Funktionswandel des Aufsichtsrats unten I.1.4.d., Rdn lOff. c) Die fakultative Verwaltungsratsfunktion nach ADHGB und im HGB 1897 Bereits nach der Grundkonzeption der aktienrechtlichen Regelungen im ADHGB 1869 und 1870 konnten dem Aufsichtsrat auch weitere Aufgaben übertragen werden. 22 Die Anpassung der Gesetzeslage an die tatsächlichen Gegebenheiten erfolgte erst durch die Aktienrechtsnovelle von 1884. 2 3 Die Allgemeine Begründung zum Entwurf des ADHGB 1884 spricht ausdrücklich von einem Aufsichtsrat mit Verwaltungsratsfunktion, 24 diese konnte nach Art 225 Abs 3 ADHGB 1884 von der Satzung vorgesehen werden. Praktisch sahen die Satzungen der Gesellschaften häufig vor, dass der Vorstand den Weisungen des Aufsichtsrats zu folgen hatte. 25 Dadurch wurde der Vorstand - wie eine Gerichtsentscheidung dieser Zeit anmerkt - zum bloßen Erfüllungsbeamten des Aufsichtsrats herabgedrückt. 26 Teilweise wurde die Ausgestaltung des Aufsichtsrats als Verwaltungsrat als im deutschen Recht immer möglich und auch üblich, 27 teilweise als „unheilvolle Entwicklung" 28 angesehen.

7

Ausgehend von der praktischen Ausgestaltung des Aufsichtsrats als Verwaltungsrat wollte Pinner den Aufsichtsrat von seiner Überwachungsaufgabe befreien. 29 Der Aufsichtsrat sollte sich voll auf die Beratung des Vorstands konzentrieren können, ohne aber seine Kontrollrechte einzubüßen, zugleich sollte eine Bilanzprüfung verpflichtend eingeführt werden. Dieser Vorschlag wurde mit Hinweis auf die fehlende Vergleichbarkeit des Aufsichtsrats mit dem board abgelehnt und auch von der Aktienrechtskommission am Ende der Weimarer Republik nicht wieder aufgenommen. Die von Pinner angeregte Aktienrechtskommission legte zwei Entwürfe für ein Aktiengesetz vor, das die Regelungen der Aktiengesellschaft und der Kommanditgesellschaft auf Aktien im HGB ablösen sollte. 30

8

In Anlehnung an die Revisoren (auditors) des englischen und des US-amerikanischen Rechts am Ende der Weimarer Republik tatsächlich eingeführt wurde die obligatorische Abschlussprüfung.31 Der Abschlussprüfer hatte danach und nach dem AktG 1937 auch direkt an den Aufsichtsrat zu berichten. Diese Berichterstattung wurde vom AktG 1965 als entbehrlich angesehen und erst durch das KonTraG mittels Beauftragung des Abschlussprüfers durch den Aufsichtsrat wieder eingeführt.

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20 21 22 23 24

25 26

B G H Z 135, 2 4 4 , 2 5 4 f (ARAG/Garmenbeck). Lutter/Krieger4 Rdn 5 6 ff. Dazu auch § 111 I . l . a . , Rdn 5. Ζ e m p e l i n AcP 1 5 5 ( 1 9 5 6 ) 2 0 9 , 2 1 0 . Allgemeine Begründung zum A D H G B 1 8 8 4 , abgedruckt bei Schubert/Hommelhoff Hundert Jahre modernes Aktienrecht, 1 9 8 5 , S 4 6 0 : „Aufsichtsrath als Kontrollorgan mit Zulassung der Funktion eines Verwaltungsraths". Vgl Staub/Pinner H G B 1 4 § 2 4 6 Anm 10. O L G Hamburg Z H R 3 5 ( 1 8 8 9 ) 2 4 7 .

(11)

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Mestmäcker Verwaltung, Konzerngewalt und Rechte der Aktionäre, 1 9 5 8 , S 8 6 .

28

Schlegelberger/Quassowski3 § 9 5 AktG 1937, 2 8 . Pinner in Verhandlungen des 3 4 . DJT Köln 1 9 2 6 , 2 . Band S 6 4 6 ff, 6 4 8 ff. Zweiter Entwurf abgedruckt bei Schubert/ Hommelhoff (Hrsg), Die Aktienrechtsreform am Ende der Weimarer Republik, 1987,

29

30

S 8 4 9 ff. 31

§§ 2 6 2 a - g HGB, einführt durch die Notverordnung vom 19.9.1931, RGBl I 4 9 3 .

Klaus J. H o p t / M a r k u s Roth

§95

Vierter Teil. Verfassung der Aktiengesellschaft

d) AktG 1965: Funktion und Funktionswandel des Aufsichtsrats 10

Der Aufsichtsrat nach dem AktG 1965 ist ein überwachendes Organ. Seine hauptsächlichen Funktionen liegen in Kontrollaufgaben. Diese sind gesetzlich normiert (§§ 111 Abs 1, 2, § 90). Nach herkömmlicher Auffassung ist der Aufsichtsrat kein geschäftsführendes Organ, 3 2 wenn ihm auch mittelbare Einflussmöglichkeiten auf die Geschäftsführung gegeben sind. Als dem Aufsichtsrat auf dem Gebiet der Geschäftsführung obliegende Aufgaben werden Bestellung und Abberufung des Vorstands und den Abschluss der Anstellungsverträge (§ 84) einschließlich der Festsetzung und Überwachung der Bezüge (§ 87), für die gesetzliche Vertretung der Aktiengesellschaft nicht nur gegenüber Vorstandsmitgliedern (§ 112), sondern auch - zusammen mit dem Vorstand - in Nichtigkeits- und Anfechtungsprozessen (§§ 246 Abs 2, 249 Abs 1, 251 Abs 3, 254 Abs 2, 255 Abs 3, 257 Abs 2), aber auch die Mitwirkung des Aufsichtsrats bei der Bilanzfeststellung (§§ 170-173) eingeordnet. Der Aufsichtsrat kann jederzeit, wenn das Wohl der Gesellschaft es fordert, eine Hauptversammlung einberufen (§ 111 Abs 3). Einer geschäftsführenden Funktion nähert kann sich der Aufsichtsrat durch den Erlass der Geschäftsordnung für den Vorstand (§ 77 Abs 2) und durch einen nicht nur formalen Katalog von zustimmungsbedürftigen Geschäften (§ 111 Abs 4). 3 3 Dies wird nach der Pflicht zur Einführung von Zustimmungsvorbehalten (§ 111 Abs 4 Satz 2) noch häufiger der Fall sein. In diesem Zusammenhang zu sehen ist auch die Debatte um die Konvergenz des Aufsichtsrats deutscher Prägung mit dem angloamerikanischen board, 3 4 hervorgehoben werden auch die Gemeinsamkeiten von Aufsichtsrat und schweizerischem Verwaltungsrat. 35

11

Trotz der zwingenden und weder durch die Satzung noch durch Beschluss der Hauptversammlung abänderbaren Zuständigkeitsregelung des AktG zeigt sich in der Praxis eine höchst unterschiedliche Funktionsweise des Aufsichtsrats. Dabei ist der Einfluss der Hauptversammlung insofern entscheidend, als ein Allein- oder Mehrheitsaktionär (besonders im Konzernwesen) oft über den Aufsichtsrat nicht nur überwachend, sondern bestimmend in die Geschäftsführung eingreift. 36 Bei Gesellschaften mit breit gestreutem Aktienbesitz (sog Publikumsgesellschaften) besitzt der Aufsichtsrat beschränktere Einflussmöglichkeiten und schöpft sogar die gesetzlichen Kontrollrechte nicht voll aus, 3 7 was dann zu den typischen principal-agent-Konflikten zwischen Aktionär und Management und diesbezüglichen Kontrolldefiziten in solchen Gesellschaften führt und ein Hauptgrund für die andauernden Reformen des Aufsichtsrats geworden ist.

32 33 34

So dezidiert BaumbachJHueck^ 2. So bereits Meyer-Landrut in Vorauflage 1. Zur Konvergenz des zwei- und einstufigen Systems (one tier, two tier) und zu den verbleibenden Unterschieden vor allem Davies ZGR 2001, 268; auch Lutter ZGR 2001, 224. Zum US-amerikanischen board American Law Institute, Principles of Corporate Governance: Analysis and Recommendations, St. Paul, Minn. 1994. Z u m englischen board Davies Principles of Modern Company Law 7 , London 2003, ch 14. Zur Debatte auch § 111 H.3.C., Rdn 91 ff.

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Vergleich zwischen beiden Systemen bei Böckli Schweizer Aktienrecht 3 Zürich 2004, § 13 XII. Empirische Befunde zum deutschen Aufsichtsrat bei Prigge in Hopt/Kanda/Roe/ Wymeersch/ Prigge (eds), Comparative Corporate Governance, Oxford 1998, 943, 955 et seq.; Boehmer in McCahery/Moerland/ Raahmakers/Renneboog (eds), Corporate Governance Regimes, Oxford 2002, 268. Eindrucksvoll Prigge in Hopt/Kanda/Roe/ Wymeersch/Prigge (eds), Comparative Corporate Governance, Oxford 1998, 943, 962.

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Zahl der Aufsichsratsraitglieder

§95

Die Einwirkung des Aufsichtsrats auf den Vorstand als a u t o n o m e s geschäftsführendes O r g a n vollzieht sich mittelbar über beratende und kontrollierende E i n f l u s s n a h m e . 3 8 Die Intensität der Einflussnahme hängt weitgehend von der Verteilungsstruktur des Anteilseigentums ab. Entscheidend ist, o b es sich um eine abhängige Aktiengesellschaft, die entweder von einem anderen Unternehmen als G r o ß a k t i o n ä r beherrscht wird oder unter d o m i n a n t e m Einfluss von Privatpersonen oder Institutionen s t e h t , 3 9 oder um eine so genannte Publikumsgesellschaft mit breit gestreutem Aktienbesitz handelt. Bei Publikumsgesellschaften gewinnt in der Regel keiner der A k t i o n ä r e entscheidenden Einfluss und die Stellung des Vorstands ist demgegenüber besonders stark. D a s m a c h t sich insbesondere in seiner Einflussnahme auf die Bestellung des Aufsichtsrats bemerkbar. Eine andere Frage ist, o b der Aufsichtsrat in diesem Fall nicht stärker von den ihm eingeräumten Kontrollmöglichkeiten G e b r a u c h m a c h e n sollte. Beim T y p der abhängigen Aktiengesellschaft setzt sich im Regelfall das herrschende Unternehmen bei der Besetzung des Aufsichtsrats auch gegenüber dem Vorstand d u r c h . 4 0

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Von einem Funktionswandel und einer Aufwertung des Aufsichtsrats wurde zunächst im Hinblick auf den mitbestimmten Aufsichtsrat ausgegangen. D a b e i wurde seine „ D o p p e l r o l l e " als Repräsentationsorgan für Interessengruppen gegenüber der Hauptversammlung und als Verwaltungsorgan mit K o n t r o l l f u n k t i o n e n gegenüber dem Vorstand h e r v o r g e h o b e n . 4 1 Konsequent wird der Aufsichtsrat dann nicht nur als ein von der H a u p t v e r s a m m l u n g abgeleitetes O r g a n angesehen, sondern als ein O r g a n , das sich gegenüber den Aktionären weitgehend verselbständigt h a t . 4 2

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Inzwischen wird der Funktionswandel nicht mehr nur auf die M i t b e s t i m m u n g , sond e m allgemeiner auf das Verhältnis zwischen Vorstand und Aufsichtsrat bezogen. D e r Aufsichtsrat wird nicht mehr als rein kontrollierendes, sondern als mitunternehmerisches O r g a n a n g e s e h e n . 4 3 Mitunternehmerisches Handeln liegt nicht nur bei einem Z u s t i m mungsvorbehalt nach § 111 Abs 4 Satz 2 , sondern allgemeiner bei einer Beratungstätigkeit des Aufsichtsrats vor, die insbesondere auch nach dem Deutschen C o r p o r a t e Governance K o d e x 4 4 eine zentrale, der Überwachung gleich gestellte Aufgabe des Aufsichtsrats ist. Beschäftigt sich der Aufsichtsrat mit einem Vorschlag des Vorstands, so kann er sowohl bei einem Z u s t i m m u n g s v o r b e h a l t , als auch bei reiner Beratungstätigkeit einen unternehmerischen Ermessensspielraum für sich in Anspruch n e h m e n . 4 5 Z u den Veränderungen der gesetzlich zugewiesenen Uberwachungs- und Beratungsaufgaben und insbesondere zum F o k u s auf die Beratungstätigkeit des Aufsichtsrats siehe im Einzelnen die K o m m e n t i e r u n g zu § 111.

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Siehe im Einzelnen die Kommentierung zu § 111, IV.6., Rdn 325 ff. 3 ' In den Neunziger Jahren wurde geschätzt, dass es sich bei rund 70 % der verbliebenen ca 3.000 Aktiengesellschaften um abhängige Gesellschaften handelt, nur ca 750 Aktiengesellschaften entsprachen dem gesetzlichen Leitbild, siehe Kübler5 § 14 II 2e, S 161. 4 0 Von dieser Einteilung ausgehend schon Wiethölter Interessen und Organisation der Aktiengesellschaft, 1961, S 135; Mestmäcker Verwaltung, Konzerngewalt und Rechte der Aktionäre, 1958, S 89 ff; Stellungnahme des 38

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Mitbestimmungsberichts, BTDrucks 6/334, S 31 ff. Raiser ZGR 1978, 391, 396; Brinkmann Unternehmensinteresse und Unternehmensrechtsstruktur, 1983, S 191 f mwN in Fn 474. Hommelhoff/Timm AG 1976, 330, 333. Lutter/Krieger4 Rdn 56 ff. Nach Peltzer NZG 2 0 0 2 , 5 9 2 , 594 hat sich die Rolle des Aufsichtsrats „völlig geändert". Ziffer 3 sowie explizit Ziffer 5.1.1 des Deutschen Corporate Governance Kodex. BGHZ 135, 2 4 4 , 254 f.

Klaus J . Hopt/Markus Roth

§95 15

Vierter Teil. Verfassung der Aktiengesellschaft

Vom Normgeber 4 6 betont wurde die unternehmerische Tätigkeit des Aufsichtsorgans durch das KonTraG sowie insbesondere das TransPuG und den Deutschen Corporate Governance Kodex. Das KonTraG übertrug dem Aufsichtsrat nicht nur die Beauftragung des Abschlussprüfers, sondern stärkte auch die zukunftsorientierte Überwachung des Aufsichtsrats durch eine Reform der Berichtspflichten des Vorstands. Das TransPuG führte dies fort und sieht nunmehr eine Pflicht zur Einführung von Zustimmungsvorbehalten vor. Nach § 161 idF des TransPuG müssen börsennotierte Gesellschaften zudem erklären, ob sie dem Deutschen Corporate Governance Kodex folgen, der an zentraler Stelle das Zusammenwirken von Vorstand und Aufsichtsrat behandelt. Nicht wenige Desiderata, die im Vorfeld der Beratungen zum KonTraG ausführlich diskutiert wurden, dann aber keinen Eingang in das Gesetz fanden, sind Gegenstand einer Kodex-Empfehlung. 4 7 e) Zwingendes Recht

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Die §§ 95-116 enthalten in weiten Teilen zwingendes Recht (§ 23 Abs 5). So muss die Aktiengesellschaft zwingend über einen Aufsichtsrat verfügen, 4 8 und darf bei dessen Besetzung nicht von der gesetzlichen Mindest- und Höchstzahl abweichen, bei mitbestimmungsfreien und nach dem DrittelbG mitbestimmten Gesellschaften muss die Anzahl der Aufsichtsratssitze durch drei teilbar sein. 4 9 Zwingend sind auch die in § 96 aufgezählten Aufsichtsratsmodelle, 5 0 auch das Statusverfahren (97-99) kann nicht durch Satzung abbedungen werden. Einer Regelung durch die Satzung nicht zugänglich sind die in § 100 Abs 1 - 3 aufgestellten persönlichen Voraussetzungen und gesetzlichen Hinderungsgründe für Aufsichtsratsmitglieder 51 sowie die Regelungen in § 105, 5 2 allerdings kann die Satzung nach § 100 Abs 4 für Anteilseignervertreter weitere Voraussetzungen und für die Vertretung eines Vorstandsmitglieds durch ein Aufsichtsratsmitglied nach § 105 Abs 2 kürzere Entsendezeiträume vorsehen.

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§ 101 regelt in Abs 1 Satz 1 zwingend die Zuständigkeit der Hauptversammlung für die Wahl der Anteilseignervertreter und verbietet die Wahl von Stellvertretern, lässt aber die Entsendung von Aufsichtsratsmitgliedern und die Wahl Ersatzmitgliedern zu. 5 3 Nicht abgewichen werden kann auch von der Höchstdauer der Amtszeit von Aufsichtsratsmitgliedern nach § 102, möglich sind aber eine Wiederwahl sowie eine kürzere Amtszeit. 5 4 § 103 ist zwingend soweit nicht ausdrücklich Satzungsfreiheit eingeräumt wurde, lässt aber weitere Beendigungsgründe zu. 5 5 Abschließend ist die Möglichkeit einer gerichtlichen Ersatzbestellung nach § 104, 5 6 § 106 ist nicht abdingbar. § 107 und § 108 sind hinsichtlich der explizit geregelten Gegenstände zwingend, 5 7 im Grundsatz zwingend sind die §§ 109 und 110, es können nach § 109 Abs 3 aber die Satzung die Teilnahme Dritter für verhinderte Aufsichtsratsmitglieder vorgesehen und über die Mindestnorm des § 110 Abs 3 hinausgehende Aufsichtsratssitzungen vorgesehen werden. 5 8

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Zwingend sind schließlich die Regelung der Überwachungsaufgabe des Aufsichtsrats in § I I I , 5 9 die Vertretung der Gesellschaft durch den Aufsichtsrat nach § 112, 6 0 die

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Zur Rechtsprechung des B G H oben I.2., Rdn 6. Ulmer Z H R 166 (2002) 150, 178. Unten II.l., Rdn 35. Unten III.5.a., Rdn 71. Dazu § 96 II.l., Rdn 7 ff. Dazu § 100 I.2., Rdn 9. Dazu § 105 I.2., Rdn 12.

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Dazu Dazu Dazu Dazu Dazu Dazu Dazu Dazu

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i i i i i i i i

101 102 103 104 107 109 111 112

I.3., 1.2., 1.2., I.2., I.2., I.2., I.3., I.3.,

Rdn Rdn Rdn Rdn Rdn Rdn Rdn Rdn

9 4. 5. 11. 3 und ί 108 I.2., Rdn 5. 7 und < 110 I.2., Rdn 6. 40. 9.

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Zahl der Aufsichsratsmitglieder

§ 95

Zuständigkeit der Hauptversammlung für die Regelung der Aufsichtsratsvergütung, 61 die Regelung der Vergütung der Aufsichtsratsmitglieder in § 114 6 2 und der Kreditgewährung nach § 1 1 5 6 3 sowie die Haftung von Aufsichtsratsmitgliedern nach § 116. Vorgesehen ist eine ist Regelung durch die Satzung nur für den Erlass von Zustimmungsvorbehalten nach § 111 Abs 4 Satz 2 6 4 und für die Gewährung und die Höhe der Aufsichtsratsvergütung, 6 5 Ersteres kann auch durch Beschluss des Aufsichtsrats, Letzteres auch durch Beschluss der Hauptversammlung erfolgen. Eingeschränkt werden können die gesetzlichen Möglichkeiten für Beratungs- und Kreditverträge mit Aufsichtsratsmitgliedern. 66 2 . Corporate Governance a) Der angloamerikanische Ursprung der Corporate Governance-Debatte Der Ursprung der rechtswissenschaftlich und ökonomisch geführten Corporate Governance-Debatte 6 7 liegt in den USA und in England. 6 8 Rechtlich gehört die Offenheit des board-Systems, 6 9 das durch eine sehr viel geringere Regelungstiefe 7 0 gekennzeichnet ist als etwa die deutsche Unternehmensverfassung, 71 zu den Entstehensbedingungen. Ökonomisch wird insbesondere auf das principal/agent-Problem 7 2 sowie das Unternehmen als nexus of contractus verwiesen, 7 3 als Bezugsgruppen werden neben den Aktionären (Shareholder-Ansatz) auch sonstige Interessen (Stakeholder-Ansatz) diskutiert. 7 4

Dazu § 113 1.2., Rdn 5. Dazu § 114 I.2., Rdn 6. « § 115 I.3., Rdn 3. 6 4 Dazu § 111 Vlll.l.b., Rdn 590. 6 5 Dazu § 113 ΠΙ.1., Rdn 83 ff. 6 6 Dazu § 114 I.4., Rdn 9 und § 115 I.3., Rdn 3. 6 7 Zur Entwicklung etwa Hopt in Hommelhoff/Hopt/von Werder (Hrsg), Handbuch Corporate Governance, 2003, S 29, 30 ff; Kronke in: FS Lutter 2000, S 1449 ff. Aus dem US-amerikanischen Schrifttum etwa der Überblick von Shleifer/Vishny Journal of Finance, 1997, 737 ff. 6 8 Dazu insbesondere American Law Institute Principles of Corporate Governance: Analysis and Recommodations (Philadelphia 1994); Hopt/Kanda/Roe/Wymeersch/Prigge (eds), Comparative Corporate Governance (Oxford 1998); McCahery/Moerland/ Raahmakers/ Renneboog (eds), Corporate Governance Regimes (Oxford 2002); Hopt/ Wymeersch (eds), Capital Markets and Company Law (Oxford 2003); Ferranini/Hopt/ Winter/Wymeersch (eds), Reforming Company Law and Takeover Law in Europe (Oxford 2004); Clarke (ed), Corporate Governance, critical perspectives on business and management, 5 volumes, London 2005. Hierzu aus dem deutschsprachigen Schrifttum Feddersen/Hommelhoff/ Schneider (Hrsg), Corporate Governance, 1996; Baums (Hrsg), Bericht der Regierungskommission 61

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Corporate Governance, 2001; Hommelhoff/Hopt/ von Werder (Hrsg), Handbuch Corporate Governance, 2003. Rickford ECFR 2005, 63. Zu England Leyens Information des Aufsichtsrats, 2. Kapitel A l l (im Erscheinen 2006). Zu Reformen in England und insbesondere zur Company Law Reform Rickford ECFR 2004, 391 und ECFR 2005, 63; Lembeck NZG 2003, 956, Leyens Information des Aufsichtsrats, 2. Kapitel A II 1 (im Erscheinen 2006). Unter rechtlichen Vorzeichen zur Aktiengesellschaft als „Betrugsunternehmen" mit blumigen Worten dazu bereits von Jhering Der Zweck im Recht, Band I, 5. Auflage 1904, S 220 f: Wenn nicht „das eigene Interesse am Steuerruder des Rechts sitzt (...) ist (...) die Gefahr heraufbeschworen, dass der Steuermann den Kurs dahin richtet, wohin sein Interesse, nicht das fremde es wünschenswert macht." Zur unternehmerischen Mitbestimmung aus ökonomischer Sicht Hopt 14, International Review of Law and Economics 203 (1994); Pistor in Hommelhoff/Hopt/von Werder (Hrsg), Handbuch Corporate Governance, 2003, S 157. Hierzu von Werder in Hommelhoff/Hopt/von Werder (Hrsg), Handbuch Corporate Governance, 2003, S 3, 6 ff.

Klaus J. Hopt/Markus Roth

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§ 95

Vierter Teil. Verfassung der Aktiengesellschaft

Zu unterscheiden sind interne und externe Corporate Governance. 75 Externe Corporate Governance wird insbesondere durch die Finanzmärkte ausgeübt, 76 hierzu können auch Fremdkapitalgeber zählen, wenn die Unternehmen in bedeutendem Maße auf Fremdkapital angewiesen sind, was in Deutschland aber nicht mehr wie früher der Fall ist. 77 20 Im Zentrum der Corporate Governance-Diskussion, insbesondere der Diskussion der internen Corporate Governance, steht die Kontrolle. 78 Der Deutsche Corporate Governance Kodex behandelt folgerichtig schwerpunktmäßig den Aufsichtsrat, international liegt der Fokus auf Ausschüssen des board. Verlangt werden international ein Prüfungsausschuss (audit committee) ein Nominierungsausschuss (nominating committee) und ein Vergütungsausschuss (remuneration committee). 79 Diese Ausschüsse werden als „amalgam" des Aufsichtsrats bezeichnet. 80 21

Die Befolgung von Corporate Governance-Grundsätzen ist ein wichtiger Faktor im Wettbewerb um Eigenkapital. 81 Der Standort Deutschland soll auch durch den Deutschen Corporate Governance Kodex für nationale und internationale Investoren attraktiver gemacht werden. 8 2 Ein Mehrwert durch gute Corporate Governance wird behauptet, 8 3 wird allerdings als empirisch bislang noch nicht bis ins Letzte schlüssig nachgewiesen angesehen. 84 Nicht festgestellt werden konnte ein kurzfristiger negativer Zusammenhang bei Erklärung der Nichtbefolgung einzelner Vorschriften des deutschen Corporate Governance Kodex. 8 5 b) Corporate Governance Kodizes und europäische Empfehlungen

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Eingebettet in die internationale code of conduct-Bewegung 86 wurden in Deutschland zunächst zwei Kodizes zur Diskussion gestellt, neben dem Kodex der (Frankfurter) Grundsatzkommission 8 7 der des Berliner Initiativkreises, 88 deren Übernahme von der Unternehmenspraxis durchaus erwogen wurde. 8 9 Für die Außenwirkung des Finanzplatzes Deutschland war die Konkurrenz zwischen zwei Corporate Governance-Kodizes

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Hierzu Hopt in Dritte Max Hachenburg Gedächtnisvorlesung, 2000, S 9, 24 ff, 39 ff, ders ZGR 2000, 779, 782 ff, aus europäischer Sicht ders in Hommelhoff/Hopt/von Werder (Hrsg), Handbuch Corporate Governance, 2003, S 29, 39 ff, 41 ff; Teichmann ZGR 2001, 645, 659 ff; Leyens RabelsZ 67 (2003) 57, 63. Hierzu Rudolph BB 2003, 2053 ff. Krakel Organisation und Management 2 , S 330. Mülbert/Grundmann ZGR 2001, 215, 221 f. Näher § 107 VIII.5. Hansmann/Kraakman in Kraakman/Davies/ Hansman/Hertig/Hopt/Kanda/Rock The Anatomy of Corporate Law, Oxford 2004, ρ 40. Claussen/Bröcker DB 2002, 1199, 1200. Von Werder DB 2002, 801 f. Drobetz/Schillhofer/Zimmermann ZfB 74 (2004) 5 ff, ferner der Überblick bei Schwalbach AG 2004, 186, 187.

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Von Werder in Hommelhoff/Hopt/von Werder (Hrsg), Handbuch Corporate Governance, 2003, S 3, 20 f. Nowak/Rott/Mahr Z G R 2005, 252, 278 f. Hopt in Dritte M a x Hachenburg Gedächtnisvorlesung, 2000, S 9, 20 ff; Hopt in Hommelhoff/Hopt/von Werder (Hrsg), Handbuch Corporate Governance, 2003, S 29, 32 ff. Corporate Governance-Grundsätze, AG 2000, 109 ff (mit Einleitung Schneider/Strenger)·, N Z G 2000, 333. German Code of Corporate Governance (GCCG), AG 2001, 6 (mit Einleitung Peltzer/von Werder AG 2001, 1 ff), hierzu im Einzelnen Peltzer in von Werder (Hrsg), German Code of Corporate Governance 2 , S 35 ff; zur Einschätzung der Kernthesen durch die Praxis Pohle/von Werder DB 2001, 1101 ff. Pellens/Hillebrandt/Ulmer BB 2001, 1243, 1248.

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Zahl der Aufsichsratsmitglieder

§95

nachteilig. 9 0 Der Deutsche C o r p o r a t e Governance K o d e x reflektiert auch die steigende Bedeutung des Kapitalmarkts für die Finanzierung deutscher Unternehmen. 9 1 Ö k o n o misch wird eine Kodexregulierung gegenüber einer gesetzlichen Regulierung als vorteilhaft angesehen. 9 2 International beispielgebend ist die Entwicklung in E n g l a n d 9 3 und dort insbesondere der Combined C o d e . 9 4 C o r p o r a t e Governance Kodizes sind nunmehr international üblich, 9 5 ihre B e a c h t u n g 9 6 oder jedenfalls eine Erklärung über ihre Beachtung (comply or e x p l a i n ) 9 7 ist häufig Bestandteil der Börsenzulassungsregeln. Länderübergreifend sind die OECD-Principles of C o r p o r a t e Governance zu nennen. 9 8 Stärker zu veranschlagen ist der Anpassungsdruck durch die Empfehlungen der EU-Kommission zur Unabhängigkeit und zur Vergütung. 9 9

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c) Deutscher C o r p o r a t e Governance K o d e x aa) Allgemeines Für die deutsche C o r p o r a t e Governance ist der Deutsche C o r p o r a t e Governance K o d e x z e n t r a l . 1 0 0 In Anlehnung an die angloamerikanischen Vorbilder gilt er nur für börsennotierte Aktiengesellschaften, es hat sich der Gesetzgeber aber für eine gesetzliche Verankerung des Deutschen C o r p o r a t e Governance K o d e x durch die Normierung der Entsprechenserklärung in § 161 AktG entschlossen. 1 0 1 § 2 8 5 Satz 1 N r 16 H G B sowie § 3 1 4 Abs 1 N r 8 H G B sehen eine Publizität der Erklärung im Anhang des Jahres- bzw des Konzernabschlusses vor, nach § 3 2 5 H G B ist die Erklärung über die Befolgung bzw Nichtbefolgung des D C G K auch zum Handelsregister einzureichen. Trotz geltend gemachter verfassungsrechtlicher B e d e n k e n 1 0 2 gegen diese F o r m der V e r a n k e r u n g 1 0 3 be-

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Hopt in Hommelhoff/Lutter/Schmidt/Schön/ Ulmer (Hrsg), Corporate Governance, 2 0 0 2 , S 27, 47. Lutter in Hommelhoff/Hopt/von Werder (Hrsg), Handbuch Corporate Governance, 2003, S 737, 738 f. Kirchner in Ballwieser (Hrsg), BWL und Regulierung, ZfbF Sonderheft 48, 2002, S 93, 112 f, 116; Leyens Information des Aufsichtsrats, 1. Kapitel Α III (im Erscheinen 2006). Cadbury Report 1992; Cadbury Report, Compliance with Best Practice, 1995; zur Vergütung der Greenbury Report 1995; Hampel Report 1998 und diese drei Arbeiten konsolidierend der Combined Code vom 25.6.1998. Auf Grundlage des Higgs Reports 2 0 0 3 wurde der Combined Code reformiert (Combined Code July 2003). Näher Hopt in Hommelhoff/Lutter/Schmidt/Schön/Ulmer (Hrsg), Corporate Governance, 2 0 0 2 , S 27, 32 f und Hopt/Leyens ECFR 2 0 0 4 , 135, 149 ff, hierzu auch Leyens Information des Aufsichtsrats, 2. Kapitel Α (im Erscheinen 2006). Zum Higgs Report und zum Combined Code July 2003 Rickford ECFR 2 0 0 4 , 391 und

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ECFR 2005, 63; Hopt/Leyens ECFR 2 0 0 4 , 135, 149; in deutscher Sprache Just RIW 2 0 0 4 , 199, mit Vergleich des Deutschen Corporate Governance Kodex Zinser/Sprenger ZVglRWiss 103 2004) 401. Zum Swiss Code of Best Practice for Corporate Governance Böckli in: FS Forstmoser, Zürich 2003, S 2 5 7 ff. So in den USA (NYSE und NASDAQ). So in England, hierzu Hopt in Hommelhoff/ Lutter/Schmidt/Schön/Ulmer (Hrsg), Corporate Governance, 2 0 0 2 , S 27, 53. Dazu Uwe H. Schneider AG 2 0 0 4 , 429. Unten I.2.d., Rdn 27. In der Fassung vom 26.2.2002 abgedruckt ZIP 2 0 0 2 , 452 ff. Dazu Schiessl AG 2 0 0 2 , 593, 594 ff. Zur Rechtsnatur Hopt in Hommelhoff/Lutter/Schmidt/Schön/Ulmer (Hrsg), Corporate Governance, 2 0 0 2 , S 27, 51 f. Seidel ZIP 2 0 0 4 , 285, 291 ff, ders NZG 2 0 0 4 , 1095; Wolf ZRP 2 0 0 2 , 59 ff. Hiergegen zutreffend Heintzen ZIP 2004, 1933. Hommelhoff in Hommelhoff/Hopt/von Werder (Hrsg), Handbuch Corporate Governance, 2003, S 51, 60.

Klaus J . Hopt/Markus Roth

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§ 9 5

Vierter Teil. Verfassung der Aktiengesellschaft

steht ein Trend zu stärkerer Akzeptanz der Regeln. 104 Fraglich erscheint die Beschränkung auf börsennotierte Gesellschaften, die Durchsetzung der Kodizes wurde nicht den Börsen anvertraut. 105 Stark diskutiert wird so auch die entsprechende Anwendung auf andere Gesellschaften. Der Deutsche Corporate Governance Kodex empfiehlt in der Präambel auch die Beachtung durch nicht börsennotierte Gesellschaften. 106 Unternehmenseigene Kodizes sind möglich. 107 bb) Der Aufsichtsrat im Deutschen Corporate Governance Kodex 25

Die Bestimmungen zum Aufsichtsrat bilden den Schwerpunkt des Deutschen Corporate Governance Kodex. 108 Die Präambel (Punkt 1 des Deutschen Corporate Governance Kodex) erklärt das deutsche dualistische Führungssystem. Mit den Punkten 3 „Zusammenwirken von Vorstand und Aufsichtsrat", 5 „Aufsichtsrat" und 7 „Rechnungslegung und Transparenz" beschäftigen sich die Hälfte der der Präambel nachfolgenden Gliederungsziffern ganz oder zumindest ganz wesentlich mit dem Kontrollorgan der Aktiengesellschaft. Auch die übrigen Gliederungspunkte lassen den Aufsichtsrat nicht unerwähnt. Unter Punkt 2 „Aktionäre und Hauptversammlung" wird die Wahl der Anteilseignervertreter, unter Punkt 4 „Vorstand" die Ernennung des Vorstands durch den Aufsichtsrat, unter Punkt 6 Transparenz auch der Aktienbesitz von Aufsichtsratsmitgliedern genannt. Illustriert werden kann der Fokus auf den Aufsichtsrat durch die Aussage, dass der Kodex in dem dem Vorstand gewidmeten Abschnitt keine einzige auf das Organ gerichtete Empfehlung oder Anregung enthält. 109 cc) § 95 und Deutscher Corporate Governance Kodex

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Der Deutsche Corporate Governance Kodex enthält keine spezielle Bestimmung zur Größe eines Aufsichtsrats. Dies bedeutet nicht, dass sich der Aufsichtsrat nicht mit seiner Organisationsstruktur auseinander zu setzen hat. Vielmehr ist trotz aller erforderlichen Unterschiede mittlerweile anerkannt, dass gute Corporate Governance insbesondere bei kleineren Aufsichtsräten zu erwarten ist. In der Corporate Governance-Diskussion hat sich die Erkenntnis durchgesetzt, dass kleine Gremien effektiver überwachen können. 110 Die durch das MitbestG vorgesehene Größe des Aufsichtsrats wird vor diesem Hintergrund kritisch gesehen. 111 Sofern der Aufsichtsrat allerdings mitbestimmungsfrei oder nur nach dem DrittelbG mitbestimmt ist, kann die Gesellschaft selbst über die Größe des Kontrollorgans entscheiden. Hiermit hat sich zuvörderst auch der Aufsichtsrat zu beschäftigen, Ziffer 5.6 des Deutschen Corporate Governance Kodex hält ausdrücklich fest, dass der Aufsichtsrat regelmäßig die Effizienz seiner Tätigkeit überprüfen soll. 112

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Oser/Orth/Wader BB 2 0 0 4 , 1121, dies DB 2 0 0 3 , 1337, 1338 ( 2 0 0 3 zu 2 0 0 2 ) ; von WerderfTalaulicar/Kolat DB 2 0 0 3 , 1 8 5 7 ff; Berlin Center of Corporate Governance NZG 2 0 0 3 , 6 2 2 f, jeweils mit Einzelnachweisen. Z u Reaktionen der Unternehmen auf Änderungen Ihrig/Wagner BB 2 0 0 3 , 1 6 2 5 ff. Hopt in Hommelhoff/Lutter/Schmidt/Schön/ Ulmer (Hrsg), Corporate Governance, 2 0 0 2 , S 27, 5 0 . Präambel, Absatz 9, hierzu Ringleb/Kremer/ L u t t e r / f o « Werder2 Rdn 1 3 4 ff. Begründung RegE TransPuG 1 4 / 8 7 6 9 , S 2 1 ;

Kollmann W M 2 0 0 3 , Sonderbeilage 1, S 6; Hütten BB 2 0 0 2 , 1 7 4 0 . 108

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Claussen/Bröcker DB 2 0 0 2 , 1199, 1 2 0 2 ; Ulmer Z H R 1 6 6 ( 2 0 0 2 ) 1 5 0 , 1 5 4 f. Ulmer Z H R 1 6 6 ( 2 0 0 2 ) 1 5 0 , 1 5 4 f, υ Werder verweist insoweit auf die Bestellung eines Vorsitzenden oder Sprechers des Vorstands, DB 2 0 0 2 , 801, 8 0 4 . Nachweise unten I.4., Rdn 32 Fn 130. Unten I.4., Rdn 32 Fn 132. Dazu näher ξ 111 XI.7., Rdn 8 3 4 ff; Seibt DB 2 0 0 3 , 2107.

Stand: 1 . 1 0 . 2 0 0 5

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Zahl der Aufsichsratsmitglieder

§95

Vorgeschlagen wird nunmehr, die Größe des Aufsichtsrats durch Änderung des AktG und des MitbestG auf zwölf Mitglieder zu begrenzen. 113 d) Empfehlungen der Europäischen Kommission Auf Grundlage des Berichts der High Level Group 1 1 4 und des Aktionsplans der 2 7 Europäischen Kommission 1 1 5 hat die EU-Kommission gestützt auf Art 211 EGV zwei auch für die deutsche Corporate Governance zentrale Empfehlungen zur Unabhängigkeit und zur Ausschussbildung im Aufsichts- und Verwaltungsrat 116 sowie zur Vergütung der Mitglieder der Unternehmensleitung 117 ausgesprochen. Die Empfehlung der Kommission zur Unabhängigkeit und zur Ausschussbildung verweist dabei auf das Prinzip des comply or explain. 118 Empfehlungen sind nach Art 249 Abs 5 EG-Vertrag (zuvor Art 189 Abs 5 EWG-Vertrag) nicht verbindlich. Allerdings sind Empfehlungen nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs auch nicht völlig wirkungslos, vielmehr sind die innerstaatlichen Gerichte verpflichtet, bei der Entscheidung der bei ihnen anhängigen Rechtsstreitigkeiten die Empfehlungen zu berücksichtigen, insbesondere dann, wenn diese Aufschluss über die Auslegung zu ihrer Durchführung erlassener innerstaatlicher Rechtsvorschriften geben oder wenn sie verbindliche gemeinschaftliche Vorschriften ergänzen sollen. 119 3. Gesetzesgeschichte des § 95 Die Regelung der Zahl der Aufsichtsratsmitglieder in § 95 geht auf § 86 AktG 1937 1 2 0 und § 243 Abs 1 HGB 1897 zurück. Das ADGBG 1884 hatte in Art 224 noch auf die Vorschriften der KGaA (Art 191 ADHGB 1884) verwiesen, das ADHGB 1870 sah in Art 209 Nr 6 eine Regelung durch die Satzung vor. Unverändert blieb seit 1870 die Mindestzahl von 3 Mitgliedern, seit dem ADHGB 1884 handelt es sich dabei um eine Mindestzahl mit der Möglichkeit, durch Satzung eine höhere Mitgliederzahl zu bestimmen. Nachdem mit der Aktienrechtsverordnung von 1930 erstmals eine Höchstzahl für die Anzahl der Mitglieder des Aufsichtsrats eingeführt wurde, 121 folgte im AktG 1937 die Staffelung der Höchstzahl nach dem Grundkapital, die sodann in das AktG 1965 übernommen wurde.

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Antrag der FDP-Fraktion: Konzernmitbestimmung neu ordnen - Aufsichtsräte und Eigentümerrechte stärken, BTDrucks 15/4038, S 1, 4. Bericht der Hochrangigen Gruppe von Experten (sogenannte High Level Group) auf dem Gebiet des Gesellschaftsrechts über Moderne gesellschaftsrechtliche Rahmenbedingungen in Europa, Brüssel 4.11.2002. Europäische Kommission, Modernisierung des Gesellschaftsrechts und Verbesserung der Corporate Governance in der Europäischen Union, 21.5.2003, KOM(2003) 284 endgültig. Empfehlung zu den Aufgaben von nichtgeschäftsführenden Direktoren/Aufsichtsratsmitgliedern/börsennotierter Gesellschaften sowie zu den Ausschüssen des Verwaltungs-/

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Aufsichtsrats vom 15.2.2005, AB1EU L 52/51. Empfehlung zur Einführung einer angemessenen Regelung für die Vergütung von Mitgliedern der Unternehmensleitung börsennotierter Gesellschaften vom 14.12.2005, AB1EU L 385/55. Ziffer 1, dazu Habersack ZHR 168 (2004) 373. EuGH vom 13.12.1989, - 4416 (Rs C-322/88). Geändert durch § 60 Abs 4 DMBilG sowie § 84 Nr 1 und 2 BetrVG 1952. Nach Art VIII Abs 3 der Verordnung über das Aktienrecht vom 19.9.1931, RGBl I 493 durfte die Gesamtzahl der Aufsichtsratsmitglieder nicht mehr als dreißig betragen.

Klaus J. Hopt/Markus Roth

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§95

Vierter Teil. Verfassung der Aktiengesellschaft

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Eine Ä n d e r u n g 1 2 2 gegenüber dem A k t G 1 9 3 7 ergibt sich hinsichtlich der Zulässigkeit variabler G r ö ß e n : Soll von der Regelzahl drei Mitgliedern des Aufsichtsrats abgewichen werden, muss die Satzung n u n m e h r eine „ b e s t i m m t e " (Satz 2 ) Z a h l von Aufsichtsratsmitgliedern verbindlich festlegen. Satzungsbestimmungen, die zu beweglichen Z a h l e n führen, wie etwa R a h m e n g r ö ß e n mit M i n d e s t - und H ö c h s t z a h l e n (zB 6 - 9 ) oder Alternativzahlen (6, 9, 12) sind damit im Gegensatz zu einer früher verbreiteten A u f f a s s u n g 1 2 3 nicht mehr zulässig. Eine weitere Änderung betrifft die H ö c h s t z a h l e n der Aufsichtsratsmitglieder (Satz 4 ) : Sie sind in den letzten beiden Gruppen heraufgesetzt w o r d e n , und zwar von 12 auf 15 für Gesellschaften mit mehr als 1,5 M i o E u r o (früher 3 M i o D M , siehe R d n 3 0 ) und von 15 auf 2 1 Mitglieder für Gesellschaften mit m e h r als 10 M i o E u r o (früher 2 0 M i o D M , siehe R d n 3 0 ) Grundkapital. Die M ö g l i c h k e i t von den H ö c h s t z a h len abzuweichen, wie sie § 8 6 Abs 1 Satz 4 A k t G 1 9 3 7 durch ministerielle A u s n a h m e genehmigung vorsah, existiert nicht mehr. H e r a u s g e n o m m e n wurden auch die Bestimmungen über die persönlichen Voraussetzungen von Aufsichtsratsmitgliedern (§ 8 6 Abs 2 A k t G 1 9 3 7 ) . Diese finden sich n u n m e h r in § 1 0 0 . D e r neu hinzugekommene Satz 5 hat lediglich klarstellende F u n k t i o n . Die vorrangige Geltung der mitbestimmungsrechtlichen Vorschriften - erweitert um das M i t b e s t G von 1 9 7 6 - ergibt sich bereits daraus, dass es sich um Spezialregelungen h a n d e l t 1 2 4 . D u r c h den ausdrücklichen Hinweis wird jedoch die „Verzahnung zwischen Aktien- und M i t b e s t i m m u n g s r e c h t " 1 2 5 hergestellt, mögliche Unklarheiten über anzuwendendes M i t b e s t i m m u n g s r e c h t werden beseitigt. Die Bestellung von Stellvertretern der Aufsichtsratsmitglieder ist entgegen der zum A k t G 1 9 3 7 vertretenen Auffassung durch ausdrückliche Regelung in § 101 Abs 3 n u n m e h r unzulässig.

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D u r c h die Einführung des E u r o mussten die D M - A n g a b e n des § 9 5 entsprechend angepasst werden. Satz 1 wurde daher durch das E u r o - E i n f ü h r u n g s g e s e t z 1 2 6 geändert, die bisherigen Schwellenwerte von 3 und 10 Millionen D M wurden im Verhältnis eins zu zwei in 1,5 und 10 Millionen E u r o umgerechnet. Die Regelung trat zum 1. J a n u a r 1 9 9 9 in K r a f t , ohne dass es einer Übergangsregelung bedurfte, dazu III.3., R d n 6 2 . 4 . N o r m z w e c k des § 9 5

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§ 9 5 regelt die zahlenmäßige Z u s a m m e n s e t z u n g des Aufsichtsrats und schränkt die Gestaltungsfreiheit sowohl der H a u p t v e r s a m m l u n g als auch der Satzung ein. M i t der Abschaffung der variablen Mitgliederzahlen soll insbesondere mit Blick auf die Arbeitnehmervertreter im Aufsichtsrat verhindert werden, dass die Hauptversammlung o h n e Satzungsänderung, also mit einfacher M e h r h e i t , die G r ö ß e des Aufsichtsrats verringern k a n n , um auf diesem Weg unerwünschte Aufsichtsratsmitglieder aus dem A m t zu entfernen bzw am Eintritt in den Aufsichtsrat zu h i n d e r n . 1 2 7 Solche Manipulationsmöglichkeiten stehen einer auf Kooperationsbereitschaft aufbauenden Unternehmensverfassung im Wege.

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Zu den Abweichungen ausführlich KK/Mertens2 1 - 4 ; Geßler/Geßler 1; Godin/ Wilhelmi4 1. ZB Baumbach-Hueck12 § 86, 2A; dagegen zB Gioßkomm/Schmidt/Meyer-Landrut2 § 86 AktG 1937, 2; jeweils mit umfassenden Nachweisen. Von Sondergesetzen sprechen Baumbach/ Hueck13 1; Geßler/Geßler 1.

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Siehe Begründung RegE bei Kropff AktG 1965, S 18. Gesetz zur Einführung des Euro (EuroEinführungsgesetz - EuroEG) vom 9.6.1998, BGBl I 1242 (Art 3 § 1 Nr 5). K K / M e r t e n s 2 5; MünchKommAktG/Sem/er 19; Hüffer6 1; Godin/Wilhelmi4 3; Begründung RegE bei Kropff AktG 1965.

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Zahl der Aufsichsratsmitglieder

§ 9 5

Die Höchstzahlen wurden als Reaktion auf Auswüchse während der Weimarer Republik eingeführt und durch die Einschränkung der nunmehr in § 109 geregelten Teilnahmebefugnis Dritter abgesichert. 1 2 8 Die Festlegung einer Höchstzahl beruht vor allem auf Effektivitätsüberlegungen. 1 2 9 Zu große Aufsichtsräte können ihre Aufgaben erfahrungsgemäß nicht sachgerecht wahrnehmen. 1 3 0 Die hiernach vorgegebenen Mitgliederzahlen haben entscheidende Bedeutung für die mitbestimmungsfreie Aktiengesellschaft sowie für die Aktiengesellschaft, die der Mitbestimmung nach dem DrittelbG (früher § 7 6 BetrVG 1 9 5 2 ) unterliegen. Für alle übrigen Aktiengesellschaften finden die Sonderregelungen des jeweiligen Mitbestimmungsgesetzes (MitbestG, M o n t a n - M i t b e s t G , MitbestErgG) Anwendung. Zu den nach den der jeweiligen Mitbestimmungsform möglichen Zusammensetzung des Aufsichtsrats vgl den Überblick bei § 9 6 II.2., Rdn 11 ff. Praktisch wird der Normzweck des § 95 insbesondere von der zwingenden Mitbestimmungsgesetzgebung behindert, die eine Herabsetzung der Aufsichtsratsgröße deutscher Gesellschaften auf eine ihnen jeweils angemessene, einem internationalen Vergleich Stand haltende Größe verhindert 1 3 1 und an deren Beibehaltung klare politische Interessen bestehen. 1 3 2 Bei Inkrafttreten des AktG 1 9 6 5 wurden die Erfahrungen auf dem Gebiet der M o n t a n mitbestimmung hingegen noch als Begründung für die Streichung der ministeriellen Genehmigung größerer Aufsichtsräte angeführt. 1 3 3

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Die erste Vorschrift des Abschnitts über den Aufsichtsrat schweigt über die Schaffung des Kontrollorgans. Der Aufsichtsrat wird als zwingend notwendiges Organ vorausgesetzt, 1 3 4 sowohl die §§ 95 ff als auch die Vorschriften über die Gründung gehen von seinem Vorhandensein aus. Die Vorschrift des Art 2 0 9 f A D H G B 1 8 8 4 wurde nicht in das H G B 1 8 9 7 übernommen, da sich dies aus den übrigen Vorschriften des Gesetzes von selbst ergibt. 1 3 5

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Vgl zu § 109 dort I.2., Rdn 2 . Mertens2 5; M ü n c h K o m m A k t G / S e m / e r 19; Hüffer6 1; Oetker in H o m m e l h o f f / H o p t / von Werder (Hrsg), Handbuch Corporate Governance, 2 0 0 3 , S 2 6 1 , 2 6 7 . Begründung RegE bei Kropff AktG 1 9 6 5 , S 125; 61. Deutscher Juristentag Karlsruhe 1 9 9 6 , Beschluss E.IV.15; Hommelhoff ZGR 2 0 0 1 , 2 3 8 , 2 5 1 f m w N ; Hopt in: Freundesgabe Kübler 1997, S 4 3 5 , 4 3 7 f, auch in AGSonderheft 1997, 4 2 ; ders in Hommelhoff/ Lutter/Schmidt/Schön/Ulmer, Corporate Governance, 2 0 0 2 , S 27, 4 4 ; Lutter Z G R 2 0 0 1 , 2 2 4 , 2 3 6 ; dazu auch Seibert W M 1997, 1, 4 m w N ; Schwalbach AG 2 0 0 4 , 1 8 6 , 187. Rechtstatsächlich Heidrick & Struggles Corporate Governance in Europe: what's the outlook?, 2 0 0 5 , ρ 13, die aufgrund des MitbestG bei großen börsennotierten Gesellschaften eine deutlich über dem europäischen Durchschnitt von 12, 5 Mitgliedern liegende Anzahl konstatieren und de lege ferenda eine Deregulierung fordern (p 2 3 ) .

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Deutlich bei der vorgegebenen Ausklammerung der Mitbestimmung und damit der Größe der deutschen Aufsichtsräte aus den Aufgaben der Regierungskommission Corporate Governance, kritisch zu diesem Geburtsfehler der Aktienrechtsreform Hopt in Hommelhoff/Lutter/Schmidt/Schön/ Ulmer (Hrsg) Corporate Governance, 2 0 0 2 , S 27, 4 2 ff. Z u r Blockade schon beim KonTraG ders a a O 4 4 sowie Kübler in: FS Döser 1 9 9 9 , S 2 3 7 , 2 4 5 f, 2 5 2 . Allgemeiner die berechtigte Kritik bei Ulmer Z H R 1 6 6 ( 2 0 0 2 ) 2 7 1 ; auch von Werder ua AG Heft 4 / 2 0 0 4 , hierzu auch § 9 6 I.3., Rdn 6.

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Begründung RegE bei Kropff AktG 1 9 6 5 , S 125.

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KK/Mertens 2 5; M ü n c h K o m m A k t G / Semler 9. Denkschrift zu dem Entwurf eines Handelsgesetzes, S 132; kritisch hierzu Ritter2 § 8 6 AktG 1937, 2 .

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Klaus J . H o p t / M a r k u s R o t h

§95

Vierter Teil. Verfassung der Aktiengesellschaft

5. Überblick über Sonderregeln bei mitbestimmten Gesellschaften 34

Sonderregelungen für die Zusammensetzung des Aufsichtsrats enthalten das D r i t t e l b G 1 3 6 (früher B e t r V G 1 9 5 2 ) , das M i t b e s t G 1 9 7 6 sowie das M o n t a n - M i t b e s t G , das M i t b e s t E r g G und das Mitbestimmungsbeibehaltungsgesetz. Besondere Vorschriften über die Anzahl der Aufsichtsratsmitglieder enthalten insbesondere das M i t b e s t G 1 9 7 6 sowie das M o n t a n - M i t b e s t G und das M i t b e s t E r g G . Für einen Überblick über die verschiedenen M i t b e s t i m m u n g s m o d e l l e siehe unten § 9 6 H.2., R d n 8 ff, im Einzelnen die K o m m e n t i e rung von Oetker, unten zu den verschiedenen Mitbestimmungsgesetzen.

II. Der Aufsichtsrat als Organ der Aktiengesellschaft 1. Zwingendes Erfordernis eines Aufsichtsrats 35

J e d e Aktiengesellschaft muss zwingend einen Aufsichtsrat h a b e n . 1 3 7 D a s ergibt sich auch o h n e ausdrückliche Bestimmung bereits daraus, dass die Aktiengesellschaft o h n e Aufsichtsrat als juristische Person nicht entstehen k ö n n t e (vgl § § 3 6 , 3 7 ) . D e r Aufsichtsrat als O r g a n der Gesellschaft k a n n weder durch die Satzung noch durch einen Beschluss der Hauptversammlung abgeschafft w e r d e n . 1 3 8 Die Gesellschaft muss das betreffende O r g a n als Aufsichtsrat (und nicht als Verwaltungsrat oder Ähnliches) b e z e i c h n e n . 1 3 9

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D e r Bestand der Gesellschaft wird aber nicht dadurch berührt, dass vorübergehend ein funktionsfähiger Aufsichtsrat nicht vorhanden ist oder zeitweilig faktisch überhaupt kein Aufsichtsrat existiert, etwa weil alle Mitglieder weggefallen und neue noch nicht bestellt worden s i n d . 1 4 0

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Für jede Gesellschaft ist nur je ein Aufsichtsrat zulässig. D a h e r ist die Bildung von Sonderaufsichtsräten oder eine Aufgabenaufteilung auf mehrere Aufsichtsräte nicht mögl i c h . 1 4 1 Die Existenz anderer Gremien neben dem Aufsichtsrat (zB Beiräte) ist dagegen nicht generell ausgeschlossen, 1 4 2 unten Π.3., R d n 4 0 ff. Ausdrücklich zugelassen ist in § 1 0 7 Abs 3 die Bildung von Aufsichtsratsausschüssen. 2 . Satzungsbestimmungen über den Aufsichtsrat

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D i e Satzung muss keine Bestimmungen über den Aufsichtsrat enthalten, die organisationsrechtlichen Vorschriften des A k t G reichen aus. Satzungsregeln über den Aufsichtsrat sind aber üblich und empfehlenswert. 1 4 3 Die Satzung k a n n nicht nur die gesetzlichen Regelungen für die Aufsichtsratsmitglieder verdeutlichen, sie k a n n darüber hinaus auch

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Drittelbeteiligungsgesetz (DrittelbG) vom 18.5.2004, BGBl I 974. MünchKommAktG/Sem/er 9; KYJMertens1 7; Hüffer6 1; Lutter/Krieger4 7. RGZ 48, 40, 42 ff; KG OLGRspr 34, 348, 349 = RJA 15, 124; MünchKommAktG/ Semler 9. So KG JW 1932, 2620, 2621 m zust Anm Pinner; MünchKommAktG/Sera/er 13; KK/ Mertens2 7; Hüffer6 1; Meyer-Landrut in Vorauflage 1; aA Ritter2 § 86 AktG 1937, 3 (allerdings nur, wenn trotz anderer Bezeichnung klar ist, was bzw wer gemeint ist).

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KG OLGRspr 34, 348, 349 = RJA 15, 124, 125; MünchKommAktG/Sem/er 10; Godin/ Wilhelmi4 2; KK/Mertens 2 7; K. Schmidt GesR 4 § 14 Ill.l.a; zu den Folgen § 104 III.3., Rdn 34, § 108 III.5.b., Rdn 94 ff und weiter gehend: KG OLG Rspr 34, 348 ff = RJA 15, 124 ff. Geßler/Geßler 4; KK/Mertens 2 7; siehe auch MünchKommAktG/Sem/er 11. Hüffer6 4; Godin/Wilhelmi 4 2. Meyer-Landrut in Vorauflage 1; Musterentwürfe bei Happ2·. 1.01 (SS 9 ff); 1.02 (SS 8 ff); 1.03 (SS 11 ff)·

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Zahl der Aufsichsratsmitglieder

§95

die Beschlussfähigkeit des Aufsichtsrats sichern und einen Beitrag zur C o r p o r a t e Governance der Gesellschaft leisten. Z u r Sicherung der Beschlussfähigkeit im mitbestimmungsfreien oder nach dem D r i t t e l b G mitbestimmten Aufsichtsrat empfiehlt es sich, eine höhere als die gesetzliche Anzahl von 3 Aufsichtsratsmitgliedern vorzusehen, zumal § 1 0 8 Abs 2 Satz 3 ebenfalls eine Mindestanzahl von drei Mitgliedern vorsieht und bei einem Stimmrechtsausschluss eines dieser dreien dann erhebliche R e c h t s p r o b l e m e e n t s t e h e n . 1 4 4 D i e C o r p o r a t e G o v e r n a n c e der Gesellschaft k a n n unter anderem dadurch verbessert werden, dass die Satzung Regelungen über Interessenkonflikte, die H ö c h s t z a h l von M a n d a ten sowie die Unabhängigkeit und Qualifikation der Aufsichtsratsmitglieder e n t h ä l t . 1 4 5 Weiter empfiehlt sich eine Satzungsregelung, um eine Beschlussfassung außerhalb der Sitzung zuzulassen und die Beschlussfassung in einer Videokonferenz auf eine sichere Grundlage zu stellen. 1 4 6 A u f G r u n d der in § 2 3 A b s 5 normierten Satzungsstrenge sind die Regelungsmöglichkeiten gesetzlich beschränkt, hierzu der Überblick o b e n I . l . e . , R d n 16 ff. Eine Regelungsbefugnis besteht dort, w o das Gesetz durch ausdrückliche „ Ö f f n u n g s k l a u s e l n " dem Satzungsgeber entsprechende Kompetenzen einräumt sowie bei unvollständigen gesetzlichen Regelungen. Seit der Einführung des M i t b e s t G ist allerdings umstritten, o b und inwieweit die Satzungsbefugnis zur Steuerung der stimmrechtlichen Machtverteilung zu Gunsten der Anteilseigner eingesetzt werden d a r f . 1 4 7 Hierzu und zur Frage des Verhältnisses zwischen O r g a n i s a t i o n s a u t o n o m i e des Aufsichtsrats und Satzungsautonomie der Hauptversammlung unten § 1 0 8 I I I . l . , R d n 7 1 ff und § 1 0 7 III.4.c.aa., R d n 135.

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3 . Beiräte und andere fakultative G r e m i e n 1 4 8 a) V o r k o m m e n N e b e n dem Aufsichtsrat sind in der Praxis weitere Gremien anzutreffen, die teils Beratungs-, Koordinierungs-, Repräsentations- ( „ P r o m i n e n t e n b e i r a t " ) , 1 4 9 teils weitere bzw andere Funktionen h a b e n . A m geläufigsten ist die Bezeichnung als Beirat, in der B a n k - , Versicherungs- und Energiewirtschaft finden sich auch so genannte Regional- und Landesausschüsse. 1 5 0 Auch hinter der Bezeichnung Verwaltungsrat oder Verwaltungsausschuss, Familienrat, Ältestenrat, Arbeitsausschuss, Aktionärs- oder Aktivitätsauss c h u s s 1 5 1 uä verbergen sich regelmäßig G r e m i e n , die als Beirat zu qualifizieren s i n d . 1 5 2

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Dazu unten III.l., Rdn 52 und § 108 II.5.c.ff., Rdn 63 f. Hierzu § 100 V.2.b., Rdn 97. Hierzu § 108 V.2.a., Rdn 124 f. Siehe zur Anpassung der Satzungen an das MitbestG: Ulmer ZHR 1977, 4 9 0 ff und Sonderheft 50 der ZHR 1980; Köstler/Räbiger MitbGespr 1978, 263 ff; siehe auch § 96 III.l., Rdn 22 ff. Ausführlich Voormann Der Beirat im Gesellschaftsrecht2, 1990, ferner KK/ Mertens2 Vor § 76, 26 ff; Hoffmann/Preu5 Rdn 162 ff; MünchHdbAG/HoffmannBecking2 § 29, 18 ff; MünchKoramAktG/ Semler 14 f. Näher Voormann Der Beirat im Gesellschaftsrecht2, 1990, S 10. Näher dazu Voormann Der Beirat im Gesell-

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schaftsrecht2, 1990, S 11, Hoffmann/Preu 5 Rdn 163; siehe auch Möhring/Schwartz/ Rowedder/Haberland S 159 f (die dort auf S 160 genannte Mustersatzungsklausel für die Errichtung von Landesauschüssen ist allerdings hinsichtlich der Beratung des Aufsichtsrats unzulässig, worauf Geßler/Geßler § 111, 94 zu Recht hinweist; näher dazu unten II.3.b., Rdn 44). Zu letzterem LG Köln AG 1976, 329 f, mit kritischer Anm Hommelhoff/Timm; zu beiden auch Voormann Der Beirat im Gesellschaftsrecht2, 1990, S 26. Voormann Der Beirat im Gesellschaftsrecht 2 , 1990, S 1; Gesellschafterabsprachen neben Satzung und Gesellschaftsvertrag, 1995, S 112 Fn 128.

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§ 95

Vierter Teil. Verfassung der Aktiengesellschaft

Der Hauptfunktionsbereich von Beiräten liegt in der allgemeinen Beratung des Vorstands, 1 5 3 dem Meinungsaustausch und der Kontaktpflege, 154 wobei in der Praxis zur Ausnutzung der Erfahrungen und des wirtschaftlichen Sachverstands hauptsächlich ehemalige Vorstands- und Aufsichtsratsmitglieder herangezogen wurden. 1 5 5 b) Zulässigkeit und rechtliche Stellung 41

Über die Zulässigkeit der Bildung von Beiräten und sonstigen freiwilligen Gremien enthält das AktG keine ausdrückliche Bestimmung. Erwähnt wird der Beirat in bilanzrechtlichen Vorschriften, früher in § 161 Abs 3 N r 8, seit Inkrafttreten des BiRiLiG in § 285 Nr 9 HGB; Beiratsvergütungen mussten im Geschäftsbericht und sind jetzt im Anhang mitzuteilen, weiter sind Vorschüsse und Kredite an Beiratsmitglieder sowie die Gesamtbezüge früherer Beiratsmitglieder anzugeben. Hieraus wird geschlossen, dass das Gesetz die Zulässigkeit von Beiräten voraussetzt. 156 Als Rechtsgrundlage zur Errichtung von Beiräten kommt die Publikationspflicht aber nicht in Betracht, da sie nach überwiegender und zutreffender Ansicht nur dem Zweck dient, zu verhindern, dass die Pflicht zur Offenlegung von Aufsichtsratsvergütungen umgangen wird. 1 5 7

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Inwieweit Beiräte und andere Gremien zulässig sind, ergibt sich aus der Organisationsverfassung der Aktiengesellschaft, 158 insbesondere aus der Struktur und Kompetenz des Aufsichtsrats. Auf Grund der zwingenden Aufgabenaufteilung und der damit einhergehenden im Wesentlichen ebenfalls zwingenden Kompetenzzuweisung an die gesetzlich vorgesehenen Organe der Aktiengesellschaft (§§ 76ff für den Vorstand, § 111 für den Aufsichtsrat sowie § 119 für die Hauptversammlung) ergibt sich, dass das AktG eine Durchbrechung der inneren Organisation und ihrer Funktionsaufteilung verbietet. 159 Es ist daher ausgeschlossen, dass ein Beirat organschaftliche Funktionen (des Aufsichtsrats oder Vorstands) übernimmt. 1 6 0

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Den Betätigungsfeldern von Beiräten sind enge Grenzen gesetzt, eine Vermischung mit den gesetzlich dem Aufsichtsrat zugewiesenen Aufgaben ist nicht zulässig. 161 Als weitgehend unproblematisch angesehen wird die Einsetzung von Beiräten zur Unterstützung und Beratung des Vorstands. 162 Dies gilt, solange der Beirat keine dem Aufsichtsrat zukommende Beratungsfunktion übernimmt, zur Auswirkung der Beratungspflichten des Aufsichtsrats auf die Tätigkeitsfelder eines Beirats unten Rdn 45. Weiter darf der Vor-

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MvmchHdbhG/Hoffmann-Becking2 § 29, 18: Beratungsgremium. Hoffmann/Preu5 Rdn 163; MünchHdbAG/ Hoffmann-Becking2 $ 29, 18, zum Beirat in der GmbH Wiedemann in: FS Lutter 2000, S 801, 812 zum Bedürfnis auf Einsetzung eines Beirats Sigle N Z G 1998, 619, 621. Lippert JuS 1978, 90, 91. M ü n c h H d b A G / H o f f m a n n - B e c k i n g 2 § 29,19. G e ß l e r / K r o p f f S 160, 99; Hommelhoff/ Timm AG 1976, 330 f; Lippert JuS 1978, 90, 91, insb Fn 15. Zu den Grenzen der Übertragung von Aufgaben auf den Beirat einer G m b H Müller/ Wolff GmbHR 2003, 810 ff. Lippert JuS 1978, 90; Meyer-Landrut in Vorauflage 7; Voormann Der Beirat im Gesellschaftsrecht 2 , 1990, S 24.

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¥XJ Mertens1 Vor § 76, 28; MünchKommAktG/.Semler 14; Hüffer6 4; Godin/Wlbelmi4 2; Vetter in Marsch-Barner/Schäfer (Hrsg), H d b börsennotierte AG, § 23, 13; Hommelhoff/Timm AG 1976, 330; Lippert JuS 1978, 90, 91; Voormann Der Beirat im 2 Gesellschaftsrecht , 1990, S 24, 61 ff; Rutenfranz NJW 1965, 238; Assmann/Sethe in: FS Lutter 2000, S 251, 257, so auch Röhricht, oben § 23, 190. Zur Abgrenzung des Aufsichtsrats vom Beirat im GmbH-Recht so auch Müller/Wolff N Z G 2003, 751 ff. Geßler/Geßler § 111, 93 sieht ihre eigentliche Funktion auf Banken, Versicherungen und Energieversorgungsunternehmen beschränkt und im Übrigen als vom Gesetzgeber unerwünscht an. Siehe oben II.3.a., Rdn 40.

Stand: 1.10.2005

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Zahl der Aufsichsratsmitglieder

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stand nicht in seiner eigenverantwortlichen Leitungsbefugnis (§ 76) beeinträchtigt werden. Diese Grenze muss jedenfalls dann als überschritten angesehen werden, wenn ein Beirat an der Beschlussfassung des Vorstands beteiligt wird. 1 6 3 Auf der Ebene des Aufsichtsrats ist eine ständige Beratungstätigkeit ausgeschlossen (§§ 109, 111). Eine allgemeine Beratung des Aufsichtsrats durch ein ständiges Gremium ist mit der Organisationsverfassung der Aktiengesellschaft unvereinbar. In Konkretisierung der Höchstpersönlichkeit 1 6 4 der Amtsführung der Aufsichtsratsmitglieder erlaubt § 109 Abs 1 Satz 2 nur eine zeitweise Zuziehung von Dritten (Sachverständige und Auskunftspersonen), § 111 Abs 2 Satz 2 sieht nur die Übertragung bestimmter Aufgaben an Sachverständige vor. 1 6 5 Nur innerhalb dieses Rahmens kann ein Beratergremium für den Aufsichtsrat gebildet werden, 1 6 6 das somit anders als ein Beratergremium für den Vorstand kaum als Beirat bezeichnet werden k a n n 1 6 7 . Zur Vertretungsbefugnis des Aufsichtsrats bei der Schaffung eines solchen Beratergremiums zur Unterstützung seiner Arbeit siehe H . 3 . C . , Rdn 4 6 .

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Auch die eigenständige Wahrnehmung von Kontroll- und Überwachungsaufgaben gegenüber dem Vorstand durch einen Beirat ist begrenzt. Der Beirat darf den Aufsichtsrat nicht aus dessen Funktionskreisen verdrängen. 168 Unzulässig ist daher eine Gestaltung, bei der einem Beirat alle oder auch nur einzelne dem Aufsichtsrat gesetzlich zugewiesenen Rechte und Pflichten übertragen werden, bei gleichzeitigem Ausschluss der Kompetenzen des Aufsichtsrats. 1 6 9 Eine kumulative Aufgabenwahrnehmung, bei der der Beirat neben dem Aufsichtsrat Überwachungsfunktionen ausübt, die Aufgabenwahrnehmung durch den Aufsichtsrat also weiterhin möglich bleibt, wird zwar teilweise als zulässig angesehen. 1 7 0 Gegen diese Auffassung spricht aber, dass sie eine gewissenhafte Überwachungstätigkeit gefährdet, da das Interesse der Aufsichtsratsmitglieder an der Wahrnehmung ihrer Aufgaben untergraben wird, wenn wegen des zweiten Gremiums die eigene Überwachungstätigkeit an Bedeutung verliert. 171 Neben der Gefährdung der effektiven Kontrolle des Vorstands würde auch das Verbot der Bildung mehrerer Aufsichtsräte (oben II.l., Rdn 37) und das Gebot der höchstpersönlichen Aufgabenwahrnehmung des Aufsichtsrats umgangen. 1 7 2 Das bedeutet, dass alle dem Aufsichtsrat gesetzlich zugewiesenen Aufgaben nicht von einem Beirat ausgeübt werden können und dürfen. 1 7 3 Da damit eine Überwachung des Vorstands durch einen Beirat nur in den Bereichen möglich ist, die nicht unter die Überwachungsaufgabe des Aufsichtsrats nach § 111 Abs 1 fal-

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AA LG Köln AG 1976, 329; wie hier Hommelhoff/Timm AG 1976, 330, 331 und Uppert JuS 1978, 90, 91. KK/Mertens 1 9; MünchKommAktG/Sem/er 15. Zu den Einzelheiten § 109 III.l., Rdn 41 ff und § 111 V.2.d.cc., Rdn 424. Lippert JuS 1978, 90 f; KK!Mertens2 Vor § 76, 28; enger Geßler/Geßler § 111, 94; für weiter gehende Befugnisse dagegen Baumbach/Hueck13 Vor § 76, 8 und Meyer-Landrut in Vorauflage 7. Hierzu auch KKIMertens 1 Vor § 76, 28. Siehe oben Rdn 42. KK/Mertens 1 9, Vor § 76, 28; MünchKommAktG/Sem/er 14; Hüffer6 4; Voormann Der Beirat im Gesellschaftsrecht2,

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1990, S 61; Rutenfranz NJW 1965, 239; Joussen Gesellschafterabsprachen neben Satzung und Gesellschaftsvertrag, 1995, S 116; insoweit auch LG Köln AG 1976, 329, 330. LG Köln AG 1976, 329, 330; Joussen Gesellschafterabsprachen neben Satzung und Gesellschaftsvertrag, S 116; Wiedemann Gesellschaftsrecht, Band I, 1980, S 616. Hommelhoff/Timm AG 1976, 330, 331; Voormann Der Beirat im Gesellschaftsrecht2, 1990 S 63. Voormann Der Beirat im Gesellschaftsrecht2, 1990, S 63. Geßler/Geßler § 111, 94; Rutenfranz NJW 1965, 239; Voormann Der Beirat im Gesellschaftsrecht2, 1990, S 24, 63; im Ergebnis ebenso Hanau/Ulmer MitbestG § 25, 139.

Klaus J. Hopt/Markus Roth

§95

Vierter Teil. Verfassung der Aktiengesellschaft

len, 174 bleibt für eine eigenständige Kontroll- und Überwachungsfunktion gegenüber dem Vorstand praktisch kein Raum. 1 7 5 Dies gilt sofern der Beirat schwerpunktmäßig Aufgaben wahrnimmt, die dem Aufsichtsrat obliegen. Möglich bleibt die Kontrolle nachgeordneter Mitarbeiter durch ein besonderes Gremium. Nicht ausgeschlossen wird so die Einrichtung einer Internen Revision, die dem Vorstand untersteht und die gelegentlich auch die Vorstandsmitglieder kontrolliert. Auch gegen eine Beratung des Vorstands auf bestimmten Feldern bestehen keine Bedenken. c) Einrichtung von Beiräten 46

Der Beirat ist kein Organ (oben II.3.b., Rdn 42) der Aktiengesellschaft und steht dieser daher als „Dritter" gegenüber, wobei die einzelnen Beiratsmitglieder auf der Grundlage von schuldrechtlichen Beziehungen (Auftrag oder entgeltliche Geschäftsbesorgung, §§ 662, 675 Abs 1 BGB) tätig werden. 176 Zuständig für den Abschluss der Verträge ist der Vorstand (§ 78). Die Bildung von Beiräten zur Beratung und Überwachung des Vorstands unterfällt nicht der Organisationsautonomie des Aufsichtsrats, weil es sich nicht wie bei Ausschüssen um Organteile des Aufsichtsrats handelt. 177 Auch die Ermächtigung des Aufsichtsrats nach § 109 Abs 1 Satz 2 bzw § 111 Abs 2 Satz 2, zeitweise Dritte zu den Aufsichtsratssitzungen hinzuzuziehen bzw mit einzelnen Aufgaben zu beauftragen, 178 erfasst nicht die Vergabe von dauerhaften, allgemeinen Beratungsaufträgen. 179 Die Vertretungsmacht des Aufsichtsrats nach § 112 greift somit regelmäßig nicht ein. 1 8 0 Nur soweit die Kompetenz des Aufsichtsrats zur Beauftragung von Sachverständigen und anderen Hilfspersonen reicht, kann er die Gesellschaft gegenüber Dritten vertreten. 181

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Beiräte können auch ohne ausdrückliche Satzungsbestimmung eingerichtet werden. 182 Das folgt aus der untergeordneten Bedeutung der Beiräte im Gesamtgefüge der Aktiengesellschaft. Mit der Bildung eines Beirats kann weder eine wesentliche Beeinflussung der Grundstruktur der Aktiengesellschaft einhergehen (II.3.b., Rdn 41, 43, 44), noch können einem Beirat umfassende Rechte gegenüber der Gesellschaft eingeräumt werden (II.3.d., Rdn 49). Daher ist es unbedenklich, dem Vorstand die Errichtung und Zusammensetzung zu überlassen. 183 Satzungsbestimmungen über die Einrichtung eines Beirats sind aber zulässig 184 und vom Vorstand zu beachten, soweit sie nicht in seine unveräußerliche Leitungsmacht eingreifen. Insbesondere kann die Satzung Kriterien zur Konstituierung des Beirats nennen sowie eine Geschäftsordnung enthalten. Ebenso wie die Bestellung der Beiratsmitglieder (siehe oben Rdn 46) kann aber auch diese nur durch Vereinbarung des Vorstands mit den einzelnen Beiratsmitgliedern verbindlich gemacht werden. 185

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Z u m Aufgabenkatalog siehe § 111 IV., Rdn 1 5 0 ff.

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Rutenfranz N J W 1 9 6 5 , 2 3 9 ; vgl auch Rellermeyer Aufsichtsratsausschüsse, 1 9 8 6 , S 71; anders offenbar Voormann Der Beirat im Gesellschaftsrecht 2 , 1 9 9 0 , S 6 3 . K K M e r t e n s 2 Vor § 7 6 , 2 8 ; Robertz MittR h N o t K 1991, 2 3 9 , 2 5 0 ; Godin/Wilhelmi4 2.

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Näher zur Abgrenzung unten II.3.e., Rdn 51. Dazu 1 0 9 III.l., Rdn 41 ff und § 111 V.2.d.cc., Rdn 4 2 4 . KK/Mertens2 Vor § 7 6 , 2 8 ; vgl auch oben II.3.b., Rdn 4 4 . KKJ Mertens2 Vor § 7 6 , 2 8 . Hierzu § 112 III.I.e., Rdn 6 0 ff.

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KKJ Mertens2 Vor § 7 6 , 2 8 ; M ü n c h H d b A G / Hoffmann-Becking2 § 2 9 , 18; Joussen Gesellschafterabsprachen neben Satzung und Gesellschaftsvertrag, 1 9 9 5 , S 114; auch Geßlei/Geßler § 111, 95, der aber nach Tätigkeitsbereichen differenziert und für Beiräte im Aufgabenbereich des Aufsichtsrats eine Satzungsgrundlage fordert, § 111, 9 4 ; aA Hommelhoff/Timm AG 1 9 7 6 , 3 3 0 ; Lippert JuS 1 9 7 8 , 91.

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B a u m b a c h / H u e c k 1 3 Vor § 7 6 , 8; Godin/Wilhelmi4 2 ; KKJ Mertens 2 Vor § 7 6 , 2 8 . KKJ Mertens2 Vor § 7 6 , 2 8 m w N . K K / M e r t e n s ^ Vor § 7 6 , 2 1 ; Robertz MittRhNotK 1991, 239, 2 5 0 .

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Zahl der Aufsichsratsmitglieder

§95

d) Vergütung, Informationsrechte und Haftung Hinsichtlich der Vergütung scheint eine entsprechende Anwendung der Vorschriften über die Aufsichtsratsvergütung (§ 113) a n g e m e s s e n . 1 8 6 D a m i t werden die Vergütungen einer ausreichenden K o n t r o l l e unterworfen. Das entspricht der zusammenfassenden E r w ä h n u n g in § 2 8 5 N r 9 H G B , w o n a c h neben den „ G e s a m t b e z ü g e n " des Aufsichtsrats auch die Bezüge eines Beirats im Anhang aufzuführen sind.

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Beiräten und anderen fakultativen Einrichtungen steht kein R e c h t auf umfassende Berichterstattung iSv § 9 0 z u . 1 8 7 E b e n s o wenig haben sie ein R e c h t auf A n h ö r u n g . 1 8 8 Entsprechende Auskunfts- oder Anhörungsrechte k ö n n e n dem Beirat auch nicht durch die Satzung eingeräumt w e r d e n . 1 8 9 D a r a u s folgt aber kein Verbot der I n f o r m a t i o n des B e i r a t s . 1 9 0 Abzulehnen ist eine Befugnis des Vorstands nur, soweit der Beirat ihm nicht übertragbare O r g a n f u n k t i o n e n w a h r n i m m t . 1 9 1 Ansonsten k a n n der Vorstand im R a h m e n seiner Verschwiegenheitspflicht 1 9 2 den Beiratsmitgliedern die I n f o r m a t i o n zur Verfügung stellen, die sie zur Erfüllung der vertraglich ü b e r n o m m e n e n Pflichten benötigen. Für die Bestimmung der Verschwiegenheitspflicht gelten die allgemeinen Grundsätze, nicht die gegenüber dem Aufsichtsrat mögliche I n f o r m a t i o n . D e m entspricht auch die Haftungsregelung ( R d n 5 0 ) .

49

Die Haftung der Beiratsmitglieder richtet sich mangels einer aktienrechtlichen O r g a n funktion nicht nach § 116, sondern nach den allgemeinen zivilrechtlichen Vorschriften und G r u n d s ä t z e n . 1 9 3 Andernfalls müssten ihnen auch weiter gehende Informationsrechte zugestanden werden (siehe R d n 4 9 ) .

50

e) Abgrenzung zu Aufsichtsratsausschüssen Soweit Beiräte im Bereich der Aufsichtsratstätigkeit eingesetzt w e r d e n , 1 9 4 kann eine Abgrenzung zu Aufsichtsratsausschüssen iSd § 1 0 7 A b s 3 notwendig sein. 1 9 5 Die Unterscheidung der beiden Gremien ist zB bei der Frage der zulässigen Aufgabenwahrnehmung geboten: W ä h r e n d die W a h r n e h m u n g von gesetzlich dem Aufsichtsrat zugewiesenen Überwachungsaufgaben an einen Beirat nicht möglich ist (oben I I . 3 . b . , R d n 4 5 ) , wäre eine solche grundsätzlich zulässig, 1 9 6 wenn das entsprechende G r e m i u m als Aufsichtsratsausschuss zu qualifizieren ist.

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Für die Differenzierung ist die gewählte Bezeichnung „Ausschuss" irrelevant. 1 9 7 Auch scheint es ausgeschlossen, insoweit auf die zugewiesenen oder tatsächlich w a h r g e n o m m e nen Funktionen abzustellen. D e n n zumindest für die Aktiengesellschaft, in der der Aufsichtsrat zwingendes O r g a n ist und der Grundsatz der Satzungsstrenge herrscht (§ 2 3 A b s 5), k a n n die Ausübung bestimmter Aufgaben nicht die rechtliche Qualifikation eines

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Baumbach/H«ec^ 13 Vor § 76, 8; Geßler/ Geßler § 111, 96; Meyer-Landrut in Vorauflage 7; Möhring/Schwartz/Rowedder/Haberland2 S 161; Rutenfranz NJW 1965, 239. Meyer-Landrut in Vorauflage 7; aA BaumbachJHueck13 Vor § 76, 8. KK/Mertens2 Vor § 76, 28; Godin/Wilhelmi4 2; aA Baumbach/Hueck u Vor § 76, 8 und Meyer-Landrut in Vorauflage 7. Assmann/Sethe in: FS Lutter 2000, S 251, 257; MünchHdbAG/Hoffmann-Becking2 § 29, 19 f; KKJMertens2 Vor § 76, 28.

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So aber Lippert JuS 1978, 90, 91, 92. Hierzu Hommelhoff/Timm, AG 1976, 330, 331 f. Dazu Hopt, oben § 93, 187 ff. Geßler/Geßler § 111, 96; Rutenfranz NJW 1965, 239. Zur eingeschränkten Zulässigkeit oben II.3.b., Rdn 44 f. Voormann Der Beirat im Gesellschaftsrecht 2 , 1990, S 24 f. Näher dazu § 107 VIII.l.c.cc., Rdn 239. Siehe die Beispiele oben II.3.a., Rdn 40.

Klaus J. Hopt/Markus Roth

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Vierter Teil. Verfassung der Aktiengesellschaft

Gremiums bestimmen. 198 Vielmehr muss umgekehrt die rechtliche Einordnung über die Frage der Zulässigkeit oder Unzulässigkeit bestimmter Funktionen entscheiden. 53

Es erscheint daher richtig, auf die Art und Weise der Konstituierung abzustellen. 199 Aufsichtsratsausschüsse sind als Teile des Gesamtaufsichtsrats nur von diesem zu bilden. Die Organisationsautonomie des Aufsichtsrats verbietet es, dass ein anderes Organ oder die Satzung Aufsichtsratsausschüsse konstituiert. Das gilt unabhängig davon, ob die Aufgaben dem Aufsichtsrat durch Gesetz oder durch Satzung zugewiesen sind, 2 0 0 auch wenn zutreffend für die Übertragung von Aufgaben an den Aufsichtsrat durch Satzung praktisch kein Raum ist. 2 0 1 Als Konsequenz ergibt sich, dass dann, wenn die Satzung rechtlich unzulässigerweise die Bildung von „Ausschüssen" des Aufsichtsrats vorschreibt, zu prüfen ist, ob es sich dabei nicht der Sache nach um rechtlich zulässige, zusätzliche Gremien handelt. 202 Richtigerweise sind diese dann sowohl hinsichtlich der möglichen Funktionen als auch hinsichtlich der sonstigen rechtlichen Stellung als Beirat zu behandeln. 203 Insbesondere steht einem solchen Gremium damit kein Informationsrecht nach § 90 zu (oben II.3.d., Rdn 49). Nicht möglich ist es, dass die Satzung die Bestellung eines Beirats aus dem Kreise der Aufsichtsratsmitglieder vorsieht. 204 Umgekehrt ist ein von einem Aufsichtsrat gebildetes Gremium als Ausschuss zu qualifizieren. Denn einerseits kann der Aufsichtsrat überhaupt nur die ihm zugewiesenen Aufgaben delegieren. Dieser Aufgaben kann sich der Aufsichtsrat andererseits aber auch nicht durch die Konstituierung eines neuen Gremiums entledigen. 205 f) Beiräte im Konzern

54

Im Konzern sind Beiräte als Koordinierungsgremien für den Gesamtkonzern denkbar. 2 0 6 Zu diesem Zweck werden sie zB mit Vorstands- und Aufsichtsratsmitgliedern der Tochtergesellschaften besetzt und an der Konzernspitze gebildet. 207

55

Der Name „Konzernaufsichtsrat" für diese Gremien ist, wenn nicht sogar unzulässig, so jedenfalls problematisch. Zwar ist der Begriff Konzernaufsichtsrat gesetzlich nicht besetzt. Einen Konzernaufsichtsrat im technischen Sinne gibt es nicht, 2 0 8 weder existiert der Konzern als juristische Person noch ist durch gesetzliche Sonderregelungen ein spezieller Konzernaufsichtsrat vorgesehen. 209 Eine gewisse Durchbrechung dieses Prinzips enthalten lediglich die Regelungen der Mitbestimmungsgesetze, die eine Beteiligung der Arbeitnehmer nachgeordneter Gesellschaften an der Wahl zum Aufsichtsrat der Konzern198

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|j e r Argumentation von Hommelhoff/Timm AG 1976, 330 bei Fn 1; ähnlich wie hier, für die GmbH Baumbach/Hueck/ Zöllner GmbHG 17 § 45, 13. In diesem Sinne wohl auch Lippert JuS 1978, 91. Teilweise str; siehe dazu die Kommentierung zu § 107, dort VIII.3.b.aa., Rdn 247. Vgl § 107 VIII.3.b.aa., Rdn 247. So bereits Janberg AG 1966, 1, 3; Rellermeyer Aufsichtsratsausschüsse, 1986, S 70 f; differenzierend Voormann Der Beirat im Gesellschaftsrecht2, 1990, S 25. In diesem Sinne KKJMertens1 § 107, 85; Säcker Aufsichtsratsausschüsse, 1979, S 33; so wohl auch Rellermeyer Aufsichtsratsausschüsse, 1986, S 69, 71 f.

Vgl a

Rellermeyer Aufsichtsratsausschüsse, 1986, S 70 f. 2 0 5 Zum Fortbestehen der Verantwortung des Gesamtaufsichtsrats bei einer Aufgabendelegation auf Ausschüsse siehe § 107 Vlll.ll.b., Rdn 4 4 9 f. 206 Godin/Wilhelmi 4 2; Rutenfranz NJW 1965, 238; näher dazu Jula Die Bildung besonderer Konzernorgane, 1995, S 64 ff. 207 Rutenfranz NJW 1965, 238; zu anderen, weiter gehenden Modellen Jula Die Bildung besonderer Konzernorgane, 1995. 208 Bernhardt ZfB 1997, 803, 805; HoffmannBecking ZHR 159 (1995) 325, 326. 209 Yg) j u [ a j ) j e Bildung besonderer Konzernorgane, 1995, S 6 ff. 204

Stand: 1 . 1 0 . 2 0 0 5

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Zahl der Aufsichsratsmitglieder

§ 9 5

obergesellschaft vorsehen (vgl § 5 MitbestG). 2 1 0 Generell ist auch in einem Konzern lediglich ein Aufsichtsrat der einzelnen, rechtlich selbständigen Gesellschaften, nicht hingegen des Gesamtkonzerns denkbar. 2 1 1 Dennoch wird der Ausdruck Konzernaufsichtsrat nicht selten für den Aufsichtsrat des herrschenden Unternehmens verwendet 2 1 2 und sollte schon deshalb nicht als Bezeichnung für einen Beirat benutzt werden. Weiterhin wird mit der Bezeichnung als „Aufsichtsrat" für den Rechtsverkehr die irreführende Vermutung geweckt, das Gremium sei mit Rechten und Pflichten eines Aufsichtsrats ausgestattet. Schließlich dient gerade das zwingende Gebot, den Aufsichtsrat als solchen zu bezeichnen (oben II.l., Rdn 35), und das Verbot mehrerer Aufsichtsräte (oben II.l., Rdn 37) einer Klarheit, die ansonsten unterlaufen werden würde.

ΙΠ. Die Besetzung des Aufsichtsrats 1. Gesetzliche Regelzahl als Mindestmitgliederzahl (Satz 1) Der Aufsichtsrat muss aus mindestens drei Mitgliedern bestehen. 213 Das ergibt sich aus Satz 1 iVm Satz 2, wonach lediglich eine Abweichung von der Regelzahl nach oben zulässig ist, 2 1 4 und wird durch die Satzungsstrenge (§ 2 3 Abs 5) lediglich klargestellt. Enthält die Satzung keine Bestimmung, so verbleibt es bei der gesetzlichen Regelzahl von drei Aufsichtsratsmitgliedern. Die Satzung kann diese Regelzahl bestätigen.

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An die Mindestzahl von Aufsichtsratsmitgliedern ist die gesetzliche Beschlussfähigkeit des Aufsichtsrats geknüpft. Auch an der Beschlussfassung müssen mindestens drei Aufsichtsratsmitglieder teilnehmen (§ 108 Abs 2 Satz 3). Sinkt die Mitgliederzahl unter drei, ist zur Verhinderung der dann eintretenden Beschlussunfähigkeit eine gerichtliche Ergänzung der fehlenden Mitglieder vorzunehmen (§ 104 Abs 1). Die Beschlussfähigkeit begründet zugleich die Handlungsfähigkeit des Aufsichtsrats. 215 Es ist nicht nur der vollbesetzte (früher auch als handlungsfähig bezeichnete) Aufsichtsrat beschlussfähig. Bestimmt die Satzung eine höhere Mitgliederzahl, so bleibt der Aufsichtsrat beschlussfähig, wenn ihm noch die Hälfte der Mitglieder, mindestens aber drei, angehören und die Satzung keine höheren Anforderungen an die Beschlussfähigkeit stellt. Wegen der nahe liegenden Gefahr des Absinkens unter die Mindestzahl empfiehlt es sich, generell eine höhere Mitgliederzahl in der Satzung festzulegen; 216 zu den Voraussetzungen unten III.2., Rdn 6 0 f. Sofern nicht die Wahl aller Aufsichtsratsmitglieder unwirksam ist, steht auch eine Überbesetzung des Aufsichtsrats der Beschlussfähigkeit nicht im Wege. 2 1 7

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Hoffmann-Becking Z H R 159 ( 1 9 9 5 ) 3 2 5 , 327, siehe aber auch 3 2 8 ; zu den Voraussetzungen Oetker, unten MitbestG § 5, 3 ff; LuxxedWackerbarth HoldingHdb 4 , § 9,

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So etwa Hommelhoff Z G R 1996, 144, 152; Martens DB 1 9 7 8 , 1 0 6 5 , 1 0 6 9 f.

213

LG Karlsruhe AG 1 9 9 4 , 87. M ü n c h K o m m A k t G / S e m / e r 18; K K / M e r tens2 1; Hüffer6 2 f; Begründung RegE bei Kropff AktG 1 9 6 5 , S 125.

214

8 4 ff. 211

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Vgl aber Martens DB 1 9 7 8 , 1 0 6 5 , 1 0 7 0 , der für eine Anerkennung des Konzernaufsichtsrats als rechtlich besonders verfasstes Organ und für die Verselbständigung seines Rechtsstatus eintritt; für Notwendigkeit und Zulässigkeit von Konzernorganen auch Jula Die Bildung besonderer Konzernorgane, für den Aufsichtsrat, 1995, S 2 0 ff, 3 9 ff, 6 4 ff.

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Zu Differenzierungen nach früherem Recht § 108.1.1., Rdn 2; GeßlerIGeßler 9. KK1Mertens1 11; Vetter in Marsch-Barner/ Schäfer (Hrsg), Hdb börsennotierte AG, § 24, 2. O L G Hamburg DB 2 0 0 2 , 5 7 2 , 5 7 3 .

Klaus J . H o p t / M a r k u s R o t h

§95

Vierter Teil. Verfassung der Aktiengesellschaft

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In einem nicht voll besetzten Aufsichtsrat sind die verbliebenen Mitglieder unabhängig von der Beschlussfähigkeit des Aufsichtsrats auch in der Übergangszeit nicht von ihren Pflichten befreit. Die vorhandenen Aufsichtsratsmitglieder können und müssen ggf ihre Rechte ausüben, soweit dies nicht die Beschlussfähigkeit des Gesamtorgans voraussetzt. 2 1 8 Insbesondere sind sie berechtigt und nach Maßgabe der §§ 116, 93 verpflichtet, einen Antrag auf gerichtliche Ergänzung des Aufsichtsrats zu stellen. 2 1 9

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In der Praxis finden sich insbesondere bei Großunternehmen Aufsichtsräte mit hoher Mitgliederzahl. Soweit dies auf freiwilligen Satzungsbestimmungen beruht, wurde damit häufig eine möglichst umfassende Repräsentation der geschäftlichen Außenbeziehungen der Gesellschaft bezweckt. 2 2 0 Zumeist zwingt jedoch schon die Beachtung mitbestimmungsrechtlicher Vorschriften zu einer personell starken Besetzung; der Gesetzgeber hielt dies für nötig, um eine ausgewogene Vertretung aller Arbeitnehmer herbeizuführen. Im Hinblick auf die zu erhaltende Funktionsfähigkeit des Kontrollgremiums wird zutreffend vor zu großen Aufsichtsräten gewarnt. 2 2 1 2 . Durch Satzung bestimmte Zahl (Satz 2, 3) a) Unzulässigkeit variabler und niedrigerer Mitgliederzahlen (Satz 2)

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Die Satzung darf nur eine feste Mitgliederzahl, nicht aber variable Zahlen in Form von Mindest- und/oder Höchstzahlen festlegen. 2 2 2 Satz 2 spricht von einer „bestimmten" Zahl. Damit soll der Hauptversammlung die Möglichkeit genommen werden, durch einfache Mehrheit die Mitgliederzahl herauf- bzw herabzusetzen. 2 2 3 Möglich sind deshalb Satzungsbestimmungen, die die nach Grundkapital jeweils höchstzulässige Mitgliederzahl als vorgesehene Anzahl zu Grunde legen. 2 2 4 Hier steht die Zahl der Aufsichtsratsmitglieder objektiv fest. Das Verbot niedrigerer Mitgliederzahlen 2 2 5 ergibt sich e contrario aus Satz 2 („höhere" Zahl). b) Grundsatz der Teilbarkeit durch drei (Satz 3)

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Die von der Satzung bestimmte Zahl von Aufsichtsratsmitgliedern muss durch drei teilbar sein. Die Dreiteilbarkeit geht auf § 84 BetrVG 1952 zurück, der § 86 AktG 1 9 3 7 unter anderem in diesem Punkt abänderte, um die Drittelparität der Arbeitnehmervertreter sicherzustellen, dies aber generell auch für nicht mitbestimmte Gesellschaften vorsah. Eine durch drei teilbare Mitgliederzahl wurde durch die Einführung der drittelparitätischen Mitbestimmung der Arbeitnehmer (früher § 76 Abs 1 BetrVG 1952, seit 2 0 0 4 DrittelbG) erforderlich. In den dem DrittelbG unterliegenden und den mitbestimmungsfreien Aktiengesellschaften kann der Aufsichtsrat daher lediglich aus sieben verschiedenen Größen bestehen: aus drei, sechs, neun, zwölf, fünfzehn, achtzehn oder einundzwan-

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219 220

221

Siehe RGZ 146, 145, 151 f, als Pflichtengrundlage wird noch das Vertragsverhältnis jedes einzelnen Mitglieds zur Gesellschaft angesehen. Unten § 104 II.3.e., Rdn 40. Hierzu etwa Passow Die Aktiengesellschaft2, 1922, S 416 ff. Siehe Karoli in: FS O. Möhring 1973, S 115, 121, mit dem Hinweis, dass ab 15 Mitgliedern die Bereitschaft zu aktiver Mitarbeit sinkt; auch J. H. Geßler 3; zur Effizienz als

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223 224

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Maßstab für die Größe des Aufsichtsrats siehe Lüderitz in: FS Steindorff 1990, S 113 ff; siehe dazu schon oben I.4., Rdn 32. KK/Mertens 1 14; MünchHdbAG/Sem/er 19; Hüffer6 3, zur historischen Entwicklung oben I.3., Rdn 29. Näher zum Normzweck oben I.4., Rdn 31. KKMertens 1 14; MünchKommAktG/Semler 20. MünchKommAktG/Sem/er 18; KK/Mertens 1 11; Hüffer6 2.

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Zahl der Aufsichsratsmitglieder

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zig Mitgliedern. Der Grundsatz der Dreiteilbarkeit wurde auch nach Einführung der kleinen Aktiengesellschaft beibehalten. Für Aktiengesellschaften, die dem MitbestG oder der Montanmitbestimmung unterfallen, und solchen, die zum Unternehmensgegenstand den Betrieb von deutsch-schweizerischen Grenzkraftwerken h a b e n , 2 2 6 gelten jeweils andere Zahlenverhältnisse. 3. Gesetzliche Höchstmitgliederzahl (Satz 4) a) Abstufung nach dem Grundkapital Mit § 86 AktG 1937, nachfolgend in der Fassung des § 8 4 BetrVG 1952 (siehe oben III.2.b.) wurde die Anzahl der Mitglieder des Aufsichtsrats von der Höhe des Grundkapitals abhängig gemacht. Die Angaben des Grundkapitals in D M wurden durch das EuroEG (oben I.3., Rdn 30) in Euro abgeändert. Die Euroangaben gelten seit dem 1. Januar 1999. Von einer Übergangsregelung wurde abgesehen, 2 2 7 da die jetzigen Angaben unter den bisherigen Werten liegen. Damit kann die Neuregelung nicht dazu führen, dass bereits bestehende Organe die Höchstzahlen überschreiten. 2 2 8

62

Nach der in Satz 4 vorgesehenen Abstufung beträgt die zulässige Höchstzahl bei bis zu 1,5 M i o Euro Grundkapital 9, bis zu 10 M i o Euro Grundkapital 15 und bei einem darüber hinausgehenden Grundkapital 21 Mitglieder (zu den Abweichungen gemäß § 95 Abs 5 unten III.4., Rdn 6 6 ff).

63

Unter Grundkapital ist dabei der jeweils nach außen wirksam gewordene Nennbetrag zu verstehen. Dafür können unterschiedliche Zeitpunkte entscheidend sein: Die bedingte Kapitalerhöhung wird erst mit Ausgabe der Bezugsaktien wirksam (§ 2 0 0 ) . Bei der genehmigten Kapitalerhöhung ist dagegen die Eintragung der Durchführung der Erhöhung Wirksamkeitsvoraussetzung (§ 2 0 3 Abs 1 iVm § 189). Bei der Kapitalerhöhung aus Gesellschaftsmitteln schließlich reicht schon die Eintragung des dahingehenden Beschlusses (§ 2 1 1 ) . 2 2 9 Darauf, ob die Einlage bereits voll geleistet ist, kommt es hingegen nicht a n . 2 3 0

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b) Anrechnungsfähige Mitglieder In die Höchstzahlen des § 95 sind sämtliche Mitglieder einzubeziehen. Das heißt, es kommt weder auf den Wahlkörper, noch darauf an, ob die Mitglieder gewählt oder entsandt werden. Die frühere Streitfrage, ob auch Stellvertreter einzurechnen sind, ist mit dem Verbot der Stellvertreter von Aufsichtsratsmitgliedern gemäß § 101 Abs 3 Satz 1 hinfällig geworden. Ersatzmitglieder sind erst mitzuzählen, wenn das zu ersetzende Mitglied weggefallen ist. 2 3 1 Erst zu diesem Zeitpunkt werden die Ersatzmitglieder zu Mitgliedern des Aufsichtsrats (§ 101 Abs 3 Satz 2). Soweit man darüber hinaus eine auf den Wegfall eines anderen Mitglied aufschiebend bedingte Bestellung von Aufsichtsratsmitgliedern zulässt, gilt das zuvor Gesagte für diese Mitglieder entsprechend. 2 3 2 Ehrenmit-

226

227

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(31)

Siehe dazu die sondergesetzliche Regelung vom 13.5.1957, BGBl II 262. Siehe aber § 1 ff EGAktG, dort auch zum Verfahren der Euro-Umstellung, eingehend zur Euro-Umstellung: Schürmann DB 1997, 1381 ff; Steffan/Schmidt DB 1998, 559 ff. Hüffer6 4. Geßler/Geßler 13. KK/Mertens 2 13; MünchKommAktG/Semler 26.

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KK/Mertens 1 15; Hüffer6 4; MünchKommAktG/Semler 28. KK/Mertens 2 20; MünchKommAktG/Semler 30, zur aufschiebend bedingten Bestellung bei Satzungsänderungen § 101 III.4.a., Rdn 40, zum Status des Ersatzmitglieds als aufschiebend bedingt bestelltes Aufsichtsratsmitglied § 101 VI.2.e., Rdn 204.

Klaus J. Hopt/Markus Roth

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§95

Vierter Teil. Verfassung der Aktiengesellschaft

glieder sind nicht mit einzubeziehen. 233 Demgegenüber gilt Satz 4 auch für die gerichtliche Bestellung von Aufsichtsratsmitgliedern. Auch die gerichtliche Bestellung wird erst wirksam, wenn der vom Gericht Bestellte das Aufsichtsratsamt annimmt. 2 3 4 Gerichtlich bestellte Mitglieder sind nicht mehr einzuberechnen, wenn es zu einer Bestellung durch das ordentliche Bestellungsorgan gekommen ist. 235 Denn neu gewählte bzw entsandte Mitglieder ersetzen die gerichtlich bestellten Aufsichtsratmitglieder, diese scheiden aus ihrem Amt aus (§ 104 Abs 5). 4. Vorrang abweichender Mitbestimmungsregeln (Satz 5) 66

Die Erwähnung des Vorrangs mitbestimmungsrechtlicher Regelungen in Satz 5 hat lediglich klarstellende Funktion. 2 3 6 Dass abweichende Vorschriften des Mitbestimmungsrechts nicht berührt werden, ergibt sich bereits auf Grund der Spezialität der mitbestimmungsrechtlichen Regelungen, die als Sondergesetze unmittelbar und zwingend vorgehen. Eine Ausnahme gilt allerdings in gewissem Umfang für die Besetzung des ersten Aufsichtsrats (§ 30 Abs 2). 2 3 7

67

Bestimmungen des MitbestG, des Montan-MitbestG und des MitbestErgG sehen zum überwiegenden Teil von Satz 1, 3 und 4 abweichende Regelungen vor. So gilt der Grundsatz der Dreiteilbarkeit nicht und es gelten andere Mindest- und Höchstzahlen, mit der Folge, dass deutsche mitbestimmte Gesellschaften im internationalen Vergleich und für ihre Kontrollaufgaben zu groß sind. 2 3 7 a Dagegen wird in § 4 Abs 1 DrittelbG (früher § 76 BetrVG 1952) lediglich die personelle Besetzung des Aufsichtsrats (1/3 Arbeitnehmeranteil) vorgegeben. Abweichungen gegenüber den Grundbestimmungen des § 95 ergeben sich daraus nicht. Im Einzelnen sehen folgende Vorschriften abweichende Zahlenverhältnisse vor: 2 3 8 a) MitbestG

68

Die gesetzliche Mitgliederzahl nach dem MitbestG 1976 knüpft an die Zahl der regelmäßig im Unternehmen beschäftigten Arbeitnehmer an (§ 7 MitbestG). Die Mitgliederzahl ist stets gerade, um der quasiparitätischen Zusammensetzung Rechnung zu tragen. Das MitbestG sieht drei verschiedene Größen des Aufsichtsrats von 12, 16 und 20 Mitgliedern vor. Diese hoch angesetzte Zahl sollte eine ausreichende und ausgewogene Vertretung der verschiedenen Gruppen der Arbeitnehmer (Arbeiter, Angestellte und leitende Angestellte, zur Abgrenzung vgl § 3 MitbestG) gewährleisten. 239 Mittlerweile überwiegt die Kritik, die Größe des Aufsichtsrats wird nicht mehr im historischen Vergleich mit der Weimarer Republik, sondern international und unter Effizienzgesichtspunkten betrachtet. 2 4 0 Dennoch wurde die Anzahl der Aufsichtsratsmitglieder auch bei der Abschaffung der Differenzierung zwischen Arbeitern und Angestellten nicht geändert.

233

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MünchKommAktG/Sem/er 29; KK/Mertens 1 15. Unten § 104 V.l., Rdn 89. KK/Mertens 2 § 104, 24; Meyer-Landrut in Vorauflage 13. Hüffer6 6. Dazu Röhricht, oben § 30, 7. Oben 1.4., Rdn 32. Einzelheiten zur Zusammensetzung bei § 96

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240

Π.2., Rdn 11 ff sowie Oetker, unten zu den Mitbestimmungsgesetzen, zur Vergrößerung/Verkleinerung des mitbestimmten Aufsichtsrats auch unten III.6., Rdn 86 f, 91 f, 101, 103 f. Begründung RegE BTDrucks 7/2172, S 21, 22. Dazu oben I.4., Rdn 32.

Stand: 1 . 1 0 . 2 0 0 5

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Zahl der Aufsichsratsmitglieder

§95

b) Montan-MitbestG In Unternehmen des Bergbaus und der Eisen und Stahl erzeugenden Industrie hat der 6 9 Aufsichtsrat unabhängig von der Größe des Grundkapitals im Regelfall aus 11 Mitgliedern zu bestehen (§ 4 Abs 1 Satz 1 Montan-MitbestG). Für Gesellschaften mit mehr als 10 Mio Euro 2 4 1 Grundkapital kann die Satzung die Aufsichtsratsgröße auf 15 Mitglieder, bei mehr als 25 Mio Euro Grundkapital auf 21 Mitglieder erhöhen (§ 9 MontanMitbestG); näher unten die Erläuterungen von Oetker, unten zu § 4 und § 9 MontanMitbestG. c) MitbestErgG Für Holdinggesellschaften eines Konzerns, die Gesellschaften beherrschen, welche ihrerseits als Unternehmen des Bergbaus und der Eisen und Stahl erzeugenden Industrie dem Anwendungsbereich des Montan-MitbestG unterfallen, gelten bezüglich des Aufsich tsrats die §§ 5 bis 13 MitbestErgG. Hier besteht der Aufsichtsrat im gesetzlichen Regelfall aus 15 Mitgliedern (§ 5 MitbestErgG). Bei Gesellschaften bei denen das Grundkapital 25 Mio Euro übersteigt, kann die Satzung auf 21 Mitglieder erhöhen (§ 5 Abs 1 Satz 2 MitbestErgG); 2 4 2 näher die Erläuterungen von Oetker, unten zu § 5 MitbestErgG.

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5. Sanktionen bei Verstoß gegen die Besetzungsvorschriften a) Zwingendes Recht und entgegenstehende Satzungsvorschriften Überschreitet eine Satzungsbestimmung die gesetzlich vorgesehene Höchstzahl, sieht 71 sie weniger als drei Aufsichtsratsmitglieder vor oder verstößt sie gegen Satz 2 oder Satz 3 der Vorschrift, so ist sie nichtig. 243 Soweit zur Begründung auf § 134 BGB verwiesen wird, 2 4 4 ist dem allerdings nur für Bestimmungen der ursprünglichen Satzung zuzustimmen. Bei Verstößen durch später geänderte Satzungsbestimmungen ist die Anwendung des § 134 BGB durch die §§ 241 ff gesperrt. 2 4 5 Bei späteren Satzungsänderungen ergibt sich aus § 241 Nr 3, 2 Alt iVm § 23 Abs 5 die Nichtigkeit des satzungsändernden Beschlusses. 246 Umstritten ist, ob die entsprechenden Satzungsnormen geheilt werden oder weiterhin nichtig sind, wenn der Beschluss, auf dem sie beruhen, nach § 242 geheilt wird. 2 4 7

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(33)

Zur Angabe in Euro siehe oben 1.3., Rdn 30 und III.3., Rdn 62 f. Unzutreffend K K / M e r t e n s 2 25, §§ 97-99, 40, Anh § 117 D MitbestErgG, 10, der auf den bereits durch Gesetz vom 20.12.1988 (BGBl I 2312 ff, Nr 7) aufgehobenen § 12 MitbestErgG verweist, dessen Regelungen seit dem in §§ 5 Abs 1, 6 Abs 1 MitbestErgG enthalten sind (vgl BGBl I 2312 ff, Nr 4, 5). Richtig aber KKJMertens 1 % 96, 9. KK/Mertens1 16, Vor § 95, 16; MünchKommAktG/Semler 54; / . H. Geßler 4; Meyer-Landrut in Vorauflage 3; Nirk HdbAG 3 Teil I Rdn 819; Schilling in Vorauflage § 250, 5, für Satz 1 und 3 auch Hüffer6 5 und ErfK/Oetker 5 § 95 AktG, 5, die

244 245 246

247

allerdings beide auch im Fall von Satz 2 und 4 als Rechtsfolge die Geltung der gesetzlichen Regelung annehmen; für Überschreitung der Höchstzahlen auch: G e ß l e r / H ü f f e r § 250, 19; KKJZölIner1 § 250, 28; siehe auch K. Schmidt, unten § 250, 17. Abzustellen ist auf die höchstzulässige Zahl, vgl MünchKommAktG/H«// r er § 250, 10. K. Schmidt, unten § 250, 17. Vgl KK/Zöllner 1 § 241, 28 ff. Im Einzelnen str, Einzelheiten und Meinungsstand: KKJZölIner1 § 241, 53 ff, insb 56; G e ß l e r / H ü f f e r § 241, 49, offen gelassen von BGHZ 99, 211, 216 f. Für Heilung: BGHZ 99, 211, 217 f; K. Schmidt, unten § 242, 8, Röhricht, oben § 23, 2 0 4 mit Hinweis auf Löschung von

Klaus J. H o p t / M a r k u s Roth

§ 95

Vierter Teil. Verfassung der Aktiengesellschaft

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An die Stelle der nichtigen Satzungsbestimmung tritt die gesetzlich vorgesehene Regelgröße von drei Mitgliedern. 2 4 8 Das ist allerdings für den Fall einer die gesetzliche Höchstzahl überschreitenden Satzungsbestimmung bestritten. Teilweise wird angenommen, dass dann die jeweilige gesetzliche Höchstzahl gelte. 2 4 9 Dies kann dem § 2 5 0 Abs 1 Nr 3 indes nicht entnommen werden. 2 5 0 Die Vorschrift erklärt nur die Wahl der unter Verstoß gegen die Höchstzahl des Satz 4 gewählten Aufsichtsratsmitglieder für nichtig. Auch eine Analogie zu § 2 5 0 Abs 1 Nr 3 scheidet aus. Die Frage des Schicksals der zu viel gewählten Aufsichtsratsmitglieder, also des konkreten Wahlbeschlusses, ist mit dem hier in Rede stehenden Fall der Nichtigkeit abstrakter Satzungsnormen nicht vergleichbar (dazu auch unten III.5.d., Rdn 7 7 f f ) 2 5 1

73

Von der Wirksamkeit der Satzungsbestimmung zu unterscheiden ist die Frage, wie sich die Nichtigkeit der Satzungsbestimmung auf die Wahl der Aufsichtsratsmitglieder auswirkt. Einigkeit besteht darin, dass Arbeitnehmer- und Anteilseignervertreter gleich zu behandeln sind. 2 5 2 Strittig ist, o b die Wahl im Hinblick auf die über den Normalbestand von drei Mitgliedern hinausgehenden Personen nichtig ist. Es liegt jedoch keine dem Nichtigkeitsgrund des § 2 5 0 Abs 1 N r 3 entsprechende Lage vor. 2 5 3 Ebenso wenig lässt sich aus der Tatsache der Nichtigkeit der Satzungsbestimmung der Schluss ziehen, dass damit die auf dieser Grundlage vorgenommenen Wahlen eo ipso ebenfalls nichtig sind. 2 5 4 Vielmehr ist die Lage damit vergleichbar, dass die Satzung keine über die Normalzahl hinausgehende Regelung enthält und dennoch mehr als drei Mitglieder gewählt werden. In diesem Fall ist lediglich ein Anfechtungsgrund gegeben, da das Gesetz mit der in § 2 5 0 Abs 1 N r 3 ausgesprochenen Nichtigkeitsfolge nur die Einhaltung der gesetzlichen Höchstzahl sichern will. 2 5 5

74

Nichtigkeit tritt allerdings ein, wenn nicht nur mehr als drei Mitglieder gewählt werden, sondern auch die nach Satz 4 zulässige Anzahl der Aktionärsvertreter überschritten wird. Werden bei der so genannten Block- oder Listenwahl mehrere Aufsichtsratsmitglieder unter Verstoß gegen die gesetzliche Höchstzahl gewählt, ist der gesamte Beschluss nichtig. 2 5 6 b) Unterschreiten der Mindestmitgliederzahl

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Setzt sich der Aufsichtsrat aus weniger als drei Mitgliedern zusammen, so ist er nicht mehr beschlussfähig (oben I I I . l . , Rdn 5 7 ) . Unterschreitet die Mitgliederzahl die in der Satzung bestimmte höhere Zahl, bleibt das zunächst ohne Folgen für die Beschlussfähigkeit, solange noch die Hälfte der in der Satzung vorgesehenen Mitgliederzahl an der

248

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Amts wegen gem § 1 4 4 Abs 2 F G G jeweils m w N ; dagegen: K K / M e r t e n s 1 16, Vor § 95, 16; M ü n c h K o m m A k t G / S e m / e r 5 4 ; teilweise auch Stein Z G R 1 9 9 4 , 4 7 2 , 4 8 1 , 4 8 8 .

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Μeyer-Landrut in Vorauflage 3; Schilling in Vorauflage § 2 5 0 , 5; Godin/Wilhelmi4 6; nun auch M ü n c h K o m m A k t G / S e m / e r 5 4 , wohl auch Hüffer6 7 ; für Satz 2 und 3 auch Geßler/Geßler 19 und KKJMertens2 16. K K I M e r t e n s 1 16; GeßlerIGeßler 21. So aber KKJMertens1 16; Geßkr/Geßler 21.

254

Vgl K K / M e r t e n s 1 Vorb § 95, 16, grundsätzlich Stein Z G R 1 9 9 4 , 4 7 2 ff m w N ; vgl auch K. Schmidt, unten § 2 5 0 , 17.

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Ausdrücklich M ü n c h K o m m A k t G / S e m / e r 59. So aber MünchKoramAktG/Sem/er 57, der eine Analogie zu den Fällen der Überschreitung der gesetzlichen Höchstzahl zieht. So noch Godin/Wilhelmi 6; Meyer-Landrut in Vorauflage 3; außerdem Nirk H d b A G 3 Teil I Rdn 819. Hüffer6 7 ; K K / Z ö l l n e r 1 § 2 5 0 , 2 9 ; Schilling in Vorauflage § 2 5 0 , 5; Einzelheiten bei K. Schmidt, unten § 2 5 0 , 17 m w N . KKJMertens 2 17; M ü n c h K o m m A k t G / W ler 5 8 ; Hüffer6 7.

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Beschlussfassung teilnimmt (§ 108 Abs 2 Satz 2) und die Satzung keine höheren Anforderungen an die Beschlussfähigkeit stellt. Bei Unterschreiten der Mindestmitgliederzahl kommt eine gerichtliche Ergänzung nach § 104 in Betracht, zur Stellung des Antrags können die Aufsichtsratsmitglieder verpflichtet sein. c) Verstoß gegen das Dreiteilbarkeitsgebot Ein isolierter Verstoß gegen das Dreiteilbarkeitsgebot durch den Wahlbeschluss der Hauptversammlung ist nicht denkbar. Soweit die Satzung keine Regelung vorsieht, liegt immer auch eine Verletzung des Satz 1 vor. Wenn eine Satzungsregelung eine Abweichung von der Regelzahl des Satz 1 gestattet, ist entweder zugleich auch ein Verstoß der Satzung gegen Satz 2 (oben III.5.a., Rdn 71 f) oder aber ein Verstoß gegen die Satzung (dazu oben III.5.b., Rdn 75, unten III.5.d., Rdn 81) gegeben. In allen Fällen ist der Wahlbeschluss nur anfechtbar, sofern die gesetzliche Höchstmitgliederzahl beachtet wird.

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d) Überschreiten der Höchstmitgliederzahl Wenn mit der Wahl eines Aufsichtsratsmitglieds durch die Hauptversammlung die gesetzliche Höchstzahl überschritten würde, tritt Nichtigkeit nach § 2 5 0 Abs 1 Nr 3 ein. 2 5 7 Die Höchstzahlen ergeben sich aus § 95 Satz 4 (dazu oben III.3., Rdn 62 ff) sowie den sondergesetzlichen Regelungen (Satz 5), die sich nach der Höhe des Grundkapitals ( § § 4 Abs 1, 9 Montan-MitbestG, § 5 Abs 1 MitbestErgG) oder nach der Anzahl der Arbeitnehmer im Unternehmen (§ 7 Abs 1 MitbestG) richten. 2 5 8 Die Nichtigkeit tritt auch ein, wenn auf Grund einer die Höchstzahl überschreitenden Satzungsbestimmung mehr Mitglieder als zulässig gewählt werden (oben III.5.a., Rdn 74). Bei einem Verstoß gegen die Höchstzahlen durch gerichtliche Entscheidung gilt § 2 5 0 Abs 1 Nr 3 nicht. 2 5 9 Zum Verstoß durch Entsendung, siehe § 101 V.3., Rdn 129 ff. Wegen der Diskrepanz zwischen Grundkapital und entsprechender Höchstzahl, die erst nach der Wahl durch eine Kapitalherabsetzung erfolgt, siehe unten III.6.c.bb., Rdn 100.

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Für den Eintritt der Nichtigkeitsfolge gilt Folgendes: 2 6 0 Es ist nur die Wahl derjenigen Mitglieder nichtig, die zeitlich nach dem Erreichen der gesetzlichen Höchstzahl gewählt wurden. Falls eine zeitliche Reihenfolge nicht festgestellt werden kann, ist die gesamte Wahl nichtig, es sei denn, es ist zum Zeitpunkt der Wahl auf andere Weise eindeutig ersichtlich, welchen Kandidaten die Hauptversammlung den Vorrang einräumen will. Somit ist nach dem jeweiligen Wahlverfahren zu differenzieren: Werden die Aufsichtsratsmitglieder in getrennten Wahlgängen gewählt (Einzelwahl), so ist nur die Wahl derjenigen Mitglieder nichtig, die zeitlich nach Eintritt der Höchstgrenze gewählt werden. Lässt sich dagegen wegen eines einzigen Wahlaktes bei einer Blockwahl (Listen- oder Globalwahl) keine zeitliche Reihenfolge ausmachen und werden mehrere Aufsichtsratsmitglieder in einem Beschluss unter Verstoß gegen Satz 4 gewählt, so ist der gesamte Beschluss nichtig. 261

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Geschieht eine Bestellung im Hinblick auf das bevorstehende Ausscheiden bisheriger Aktionärsvertreter, ist insofern von einer wirksamen aufschiebenden Bestellung auszugehen. 2 6 2

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(35)

Dazu K. Schmidt, unten § 2 5 0 , 17 f. Siehe dazu im Einzelnen § 9 6 II. 2 . , Rdn 11 ff. Siehe K. Schmidt, unten § 2 5 0 , 19 sowie § 1 0 4 V.3., Rdn 103.

260 261

262

Dazu auch K. Schmidt, unten § 2 5 0 , 18. MünchKommAktG/Sew/er 57, 5 8 ; Hüffer6 7; K K / M e r t e n s 1 17; Meyer-Landrut in Vorauflage 3. KVJ Mertens

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20.

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Vierter Teil. Verfassung der Aktiengesellschaft

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Die Hauptversammlung überschreitet die zulässige Höchstzahl von Aufsichtsratsmitgliedern bereits dann, wenn sie mehr Aktionärsvertreter in den Aufsichtsrat bestellt als sie nach den für die personelle Zusammensetzung maßgeblichen Vorschriften (§ 96 Abs 2) zu wählen hat. Der Einwand, dass noch nicht gewählte Arbeitnehmervertreter bzw noch nicht entsandte Mitglieder nicht zu berücksichtigen seien, geht fehl, da ansonsten der Zeitfaktor über den Eintritt der Nichtigkeitsfolge entscheiden würde. Zudem käme man zu einem nicht akzeptablen Ergebnis, sollte erst die Wahl der Arbeitnehmervertreter - falls sie von der Hauptversammlung vorgenommen würde - nichtig sein. 263

81

Eine Wahl unter Überschreitung einer satzungsmäßigen Höchstzahl, die sich zugleich im Rahmen des Gesetzes bewegt, ist lediglich anfechtbar (§ 251 Abs 1 Satz l). 2 6 4 Etwas anderes gilt, wenn in mitbestimmten Gesellschaften die Wahl zugleich zu einer gesetzeswidrigen personellen Zusammensetzung führt. Es liegt dann in jedem Fall ein Nichtigkeitsgrund nach § 250 Abs 1 Nr 1 vor. 265 Bei einer Einzelwahl greift der Nichtigkeitsgrund des § 250 Abs 1 N r 3 ein, bis zur Höchstgrenze der Aufsichtsratsmitglieder liegt eine gültige Aufsichtsratswahl vor. Bei Anwendung des Nichtigkeitsgrundes des § 250 Abs 1 N r 1 wäre dagegen grundsätzlich die gesamte Wahl nichtig. 266 e) Mitbestimmungsrechtliche Besonderheiten

82

Auf Grund der anderen Besetzungsregeln gelten die vorstehend (III.5.a-d., Rdn 71 ff) gemachten Ausführungen für mitbestimmte Gesellschaften nur eingeschränkt. Bei nach dem MitbestG 1952, Montan-MitbestG und dem MitbestErgG mitbestimmten Gesellschaften entfallen Verletzungen des Dreiteilungsgebots. Ansonsten gilt jedoch auch hier die Regelung des § 250. Steht eine Satzungsbestimmung nicht mit den gesetzlichen Vorschriften im Einklang, so ist sie nichtig, 267 bei erstmaliger Anwendung des MitbestG gelten Besonderheiten, § 37 Abs 1 Satz 1 MitbestG. 2 6 8 6. Änderung der Besetzung bei Vergrößerung und Verkleinerung des Aufsichtsrats a) Problemstellung 269

83

Die Frage einer Neubesetzung des Aufsichtsrats stellt sich zunächst in dem Fall, dass die Vorschriften über die Anzahl der Aufsichtsratsmitglieder direkt durch Neufassung oder Neuaufnahme entsprechender Satzungsbestimmungen (oder gesetzlicher Vorschriften) geändert werden und dadurch die tatsächliche Besetzung des Aufsichtsrats nicht mehr den Satzungsvorschriften entspricht.

84

Zu einer indirekten Änderung der Vorgaben über die Aufsichtsratsbesetzung kann es durch eine Erhöhung oder Herabsetzung des Grundkapitals kommen. Das ist der Fall, wenn die Aktiengesellschaft dadurch einer anderen Grundkapitalgruppe des Satz 4 zuzu-

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K. Schmidt, unten § 250, 18; KYJZöllner1 § 250, 30, 32. H M , so schon RG LZ 1931, Sp 448, 451; /. H. Geßler 4; Godin/Wilhelmi4 7; KK/ Zöllner1 § 250, 22; Meyer-Landrut in Vorauflage 3; so auch MünchKommAktG/Semler 65; KK/Mertens 1 21, der aber zu Unrecht auf § 243 Abs 1 verweist (vgl zu § 251 Abs 1 K. Schmidt, unten, § 251 Rdn 4); dazu auch oben III.5.a., Rdn 72. KK/Mertens 1 19, 21; MünchKommAktG/

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Semler 64; Meyer-Landrut in Vorauflage 3; siehe auch bereits Rdn 80; näher K. Schmidt, unten § 250, 11 ff, 18. Vgl K. Schmidt, unten § 250, 18; KK/Zöllner1 § 250, 32. K. Schmidt, unten § 250, 17. Näher dazu Oetker, unten § 37 MitbestG 1, 3 f. Zum Statusverfahren auch die Kommentierung zu § 96 Abs 2 sowie zu den §§ 97-99.

Stand: 1.10.2005

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ordnen ist, mit der Folge, dass andere gesetzliche Höchstzahlen für den Aufsichtsrat gelten. Entsprechendes gilt für die Höchstzahlen nach dem Montan-MitbestG (§ 9) und dem MitbestErgG (§ 5 Abs 1). Auch hier stellt sich jeweils die Frage, ob und gegebenenfalls in welcher Weise die faktische Besetzung des Aufsichtsrats den nunmehr geltenden Vorschriften angepasst werden muss. Im Anwendungsbereich des MitbestG ergibt sich dasselbe Problem durch Über- bzw Unterschreitung der maßgeblichen Arbeitnehmerzahlen (vgl § 7 Abs 1 MitbestG). Darüber hinaus kann es im Anwendungsbereich der Mitbestimmungsgesetze bzw des DrittelbG auf Grund der Änderung der Arbeitnehmerzahlen oder der Änderung der gesetzlichen Grundlagen zur Bildung eines Aufsichtsrats zu einem Wechsel des Mitbestimmungsregimes oder zum kompletten Wegfall der Pflicht zur Bildung eines mitbestimmten Aufsichtsrats kommen (allgemein zu den Voraussetzungen einer Arbeitnehmerbeteiligung § 96 II.2., Rdn 12 ff, sowie unten III.6.d.bb., Rdn 102). Während eine Vergrößerung des Aufsichtsrats wenige Probleme aufwirft, ergeben sich im Fall einer Verkleinerung zahlreiche, zum Teil sehr kontrovers diskutierte Schwierigkeiten. Da sich für jede Fallgestaltung eigene Probleme ergeben, kommt nur eine den Fallgestaltungen entsprechende differenzierte Lösung in Betracht:

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b) Fakultative Änderung der Satzungsbestimmungen über die Mitgliederzahl aa) Vergrößerung des Aufsichtsrats Eine Vergrößerung des Aufsichtsrats kann direkt durch einen entsprechenden Satzungsänderungsbeschluss herbeigeführt werden. Der jeweils notwendige Hauptversammlungsbeschluss (§ 179) hat sich im Rahmen der gesetzlichen Vorgaben (dazu oben III.l., Rdn 56 ff, III.4., Rdn 6 8 ff) zu bewegen. Da die Satzungsänderung mit Eintragung ins Handelsregister wirksam wird (§ 181 Abs 3), ist der Aufsichtsrat ab diesem Zeitpunkt faktisch unterbesetzt. Für die Beschlussfähigkeit hat das allerdings grundsätzlich keine Folgen (siehe oben III.l., Rdn 57).

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In mitbestimmungsfreien Gesellschaften kommt es zu einer direkten Vergrößerung des Aufsichtsrats entweder durch Änderung der in der Satzung festgelegten Zahl der Aufsichtsratsmitglieder oder durch erstmalige Aufnahme einer Satzungsregelung, mit der von der Regelzahl drei Satz 1, 2) abgewichen wird. Der Satzungsgeber hat allerdings die Vorgaben des § 95, insbesondere die Höchstzahlen des Satz 4, zu beachten.

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Für die der Mitbestimmung unterliegenden Gesellschaften ist ebenfalls eine Vergrößerung des bereits bestehenden Aufsichtsrats direkt über eine Satzungsänderung möglich. Das MitbestG 1976 schreibt zwar in § 7 Abs 1 Satz 1 die drei möglichen Größen (12, 16 oder 2 0 Mitglieder) für den Aufsichtsrat vor. Da es sich diese jedoch um Mindestgrößen in Abhängigkeit von der Arbeitnehmerzahl handelt, kann davon gegebenenfalls durch entsprechende Satzungsbestimmung nach oben auf eine der bis zu zwei anderen Größen abgewichen werden, soweit noch Spielraum besteht (§ 7 Abs 1 Satz 2, 3 MitbestG). Auch für die mitbestimmte Gesellschaft, deren Aufsichtsratsgröße von der Höhe des Grundkapitals abhängt, gilt, dass fakultativ über eine Satzungsänderung eine Vergrößerung herbeigeführt werden kann (vgl § 4 DrittelbG iVm § 95 Satz 2, 4 AktG; § 9 Montan-MitbestG; § 5 Abs 1 Satz 2, 3 MitbestErgG).

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Sowohl bei mitbestimmungsfreien als auch bei mitbestimmten Gesellschaften können nach der Eintragung der Satzungsänderung in das Handelsregister (siehe oben Rdn 86) die fehlenden Mitglieder nachgewählt werden. 2 7 0 Die Bestellung der erforderlichen Mehr-

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Hüffer6 5; KK/Mertens2 24, Anh § 117 Β § 7 MitbestG 6; M ü n c h K o m m A k t G / S e m / e r

3 4 ; Fuchs/Köstler Aufsichtsratswahl 3 , Rdn 6 6 , 74; Hoffmann/Lehmann/Weinmann

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mitglieder ist gleichzeitig mit dem Änderungsbeschluss möglich. Eine solche, gleichzeitige Ergänzungswahl muss dann allerdings mit der Maßgabe stattfinden, dass die neu gewählten Mitglieder erst mit Eintragung der Satzungsänderung ihr Amt antreten, 271 ansonsten wäre bis zur Eintragung der Satzungsänderung ins Handelsregister eine Überbesetzung gegeben. Für die mitbestimmungsfreien Gesellschaften hätte dies die Anfechtbarkeit der Wahlbeschlüsse nach § 251 Abs 1 Satz 1 wegen Satzungsverstoßes zur Folge, 272 gleiches gilt für mitbestimmte Gesellschaften. Bei den mitbestimmten Gesellschaften muss hinsichtlich der Ergänzungswahl für die Arbeitnehmervertreter das entsprechende Wahlorgan tätig werden. Das hier für alle Gesellschaftstypen befürwortete Verfahren einer vorzeitigen Ergänzungswahl ist sachdienlich und verletzt insbesondere nicht die Grundsätze der Kontinuität und Unabhängigkeit des Aufsichtsrats. 173 Als Frist für die Ergänzungswahl kann § 97 Abs 2 analog herangezogen werden. 274 Streitig ist, ob in den hier genannten Fällen das Statusverfahren nach §§ 9 7 - 9 9 durchzuführen ist. 275 Die Notwendigkeit eines Statusverfahrens wird vom Bundesarbeitsgericht 276 im Anschluss an Geßler277 auch für eine Erhöhung der Zahl der Aufsichtsratsmitglieder durch freiwillige Satzungsänderung angenommen. 278 Diese Ansicht ist jedoch abzulehnen. 279 Insbesondere ist die Annahme, dass sich die für die Zusammensetzung des Aufsichtsrats maßgebende gesetzliche Grundlage mit einer Satzungsänderung geändert habe, zumindest dann abzulehnen, wenn die Satzung sich im Rahmen des gesetzlich Zulässigen hält (an die Zahlenverhältnisse des § 7 MitbestG, des § 4 Abs 1 DrittelbG iVm § 95 AktG). 2 8 0 Vielmehr wird hier dispositives Recht mittels Satzung in Geltung gebracht. Ein Wechsel der anzuwendenden gesetzlichen Vorschriften (vgl § 96 Abs 2) liegt damit nicht vor. 281 Es besteht auch kein praktisches Bedürfnis für die Durchführung des Statusverfahrens, da die Zuwahl ohne weitere Schwierigkeiten möglich ist. 282

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MitbestG § 7, 50; Raiser MitbestG 4 § 7, 5; Fitting/Kaiser/Heither/Engels/Schmidt21 § 76 BetrVG 1952, 140; Dietz/Ricbardi BetrVG 6 § 76 BetrVG 1952, 126; aA Fitting/ Wlotzke/Wißmann MitbestG 2 § 15, 105, 106, die sich - allerdings in sich widersprüchlich - für eine komplette Neuwahl aussprechen; siehe auch unten Rdn 90. KGJ 28 A 216; KKJMertens2 24; MünchKommAktG/Sem/er 35; Hüffer6 5. Geßler/Geßler 38. Hanaufülmei MitbestG § 7, 16. Hanau/Ulmer MitbestG § 7, 16. Dazu auch § 97 I.3.C., Rdn 11; vgl auch unten III.6.b.bb., Rdn 97. BAG AG 1990, 361, 362. Geßler/Geßler $ 96, 52. Ebenso Fitting/Wlotzke/Wißmann MitbestG 2 § 7, 12; MünchHdbArbR/Wi'/?mann2 § 378, 3, § 383, 13; Scholz/Schneider GmbHG 9 § 52, 35 (für die GmbH); in analoger Anwendung Oetker Z H R 149 (1985), 575, 585.

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Im Ergebnis wie hier: OLG Hamburg (für eine GmbH) OLGZ 89, 32, 34 = W M 1988, 1487, 1488; Hüffer6 5; KK/Mertens 1 16 und Η 9 7 - 9 9 , 40; M ü n c h H d b A G / H o / / W n Becking2 § 28, 54; Vetter in Marsch-Barner/Schäfer (Hrsg), Hdb börsennotierte AG, § 24, 22; Hanau/Ulmer MitbestG § 6, 15 und § 7, 15; Raiser MitbestG 4 § 7, 5; Hoffmann/Lehmann/Weinmann MitbestG § 7, 4 8 ; Willemsen/Hohenstatt/Schweibert/Seifei Umstrukurierung und Übertragung von Unternehmen 2 , Rdn F 150; Henssler/Willemsen/Kalb/Seifef § 76 BetrVG 1952, 26; Rosendahl AG 1985, 325, 328 f; Martens DB 1978, 1065, 1068 f; Meier N Z G 2 0 0 0 , 190; für die GmbH: Baumbach/Hueck/Zö//ner GmbHG 1 7 § 52, 92 und MünchHdbGmbHIMarsch-Barner/Diekmann § 48, 143. Dazu auch unten III.6.b.bb„ Rdn 97, 103 f. Zur Kritik KK/Mertens 2 26; vgl auch Hüffer6 § 97, 3; dazu auch § 97 I.3.C., Rdn 11. Raiser MitbestG 4 § 7, 5.

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Zahl der Aufsichsratsmitglieder

§95

bb) Verkleinerung des Aufsichtsrats Eine Verminderung der Aufsichtsratssitze ist grundsätzlich ebenso wie eine Erhöhung auf freiwilliger Basis durch entsprechende Satzungsänderung möglich. Da für alle Gesellschaften die gesetzlichen Zahlen, soweit sie überhaupt dispositiv sind, Mindestzahlen darstellen, 2 8 3 kommt eine Verminderung allerdings nur dann in Betracht, wenn zuvor durch Satzung von den gesetzlichen Vorgaben nach oben abgewichen wurde und diese Änderung nunmehr im Sinne einer Verringerung der Sitzzahl wieder geändert werden soll.

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Bei mitbestimmungsfreien Gesellschaften und solchen, die der drittelparitätischen Mitbestimmung des DrittelbG (früher BetrVG 1952) unterliegen, darf bei einer Verkleinerung des Aufsichtsrats die Zahl drei Aufsichtsratsmitgliedern nicht unterschritten werden.

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Bei den paritätisch und qualifiziert mitbestimmten Gesellschaften bestehen geringere Handlungsspielräume für den Satzungsgeber: Nach dem MitbestG sind überhaupt nur je drei Aufsichtsratsgrößen gesetzlich zulässig und damit maximal zwei Alternativgrößen mit geringerer Besetzung. Da diese Zahlen zugleich Mindestzahlen 2 8 4 in Abhängigkeit der Arbeitnehmerzahlen sind, ist eine fakultative Verringerung unter Umständen ganz ausgeschlossen, insbesondere dann, wenn die Gesellschaft hinsichtlich ihrer Belegschaftsstärke der obersten Zahlengruppe angehört. Nach dem Montan-MitbestG sind drei, nach dem MitbestErgG nur zwei Größen zulässig, die jeweils vom Grundkapital abhängen.

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Einzelheiten bei der Verkleinerung des Aufsichtsrats infolge einer freiwilligen Satzungsänderung sind sehr umstritten. Parallelprobleme und eine annähernd synchron verlaufende Kontroverse ergeben sich im Fall einer gesetzlich notwendigen Aufsichtsratsverkleinerung wegen Herabsetzung des Grundkapitals oder Absinken der Arbeitnehmerzahlen (dazu unten III.6.d.bb., Rdn 102ff). Es geht vor allem um die Frage, wann die Satzungsänderung wirksam wird und nach welchem Verfahren die dann überzähligen Mitglieder ausscheiden. Vereinzelt wird vertreten, dass eine Satzungsänderung ihre Wirkungen unmittelbar mit der Eintragung in das Handelsregister entfaltet (§ 181 Abs 3) und zu einem automatischen Ausscheiden derjenigen Mitglieder des Aufsichtsrats mit der jeweils geringsten Stimmenzahl führen. 2 8 5

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Nach anderer, vor allem in der älteren Literatur vertretenen Meinung wird eine Orientierung an bisherigen Überleitungsvorschriften ( § § 8 EGAktG 1937, § 63 D M B i l G , § 89 BetrVG 1952 und § 12 EGAktG 1965), die der Gesetzgeber bei Änderung der gesetzlichen Zahl der Aufsichtsratsmitglieder anwendete, und deren analoge Anwendung vorgeschlagen. 2 8 6 Verlangt wird eine alsbaldige Anpassung der Aufsichtsratsgröße, alle Aufsichtsratsämter sollen nach Beendigung der nächsten Hauptversammlung nach Eintragung der Satzungsänderung erlöschen. 2 8 7 Diese Auffassung führt dazu, dass bei einer während des Laufs einer Amtsperiode beschlossenen Verkleinerung des Aufsichtsrats mit der Beendigung der über die Entlastung beschließenden Hauptversammlung ein Mandatsverlust sämtlicher Mitglieder eintritt und sodann eine (außerordentliche) Neuwahl

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Vgl § 9 5 Satz 1, 2; § 7 6 BetrVG 1 9 5 2 iVm S 9 5 Satz 1, 2; % 7 Abs 1 MitbestG; § § 4 Abs 1, 9 Montan-MitbestG; § 5 Abs 1 MitbestErgG; siehe aber Rdn 9 3 , Fn 2 8 4 . KK/Mertens1 § 96, 4. Dietz/Richardi BetrVG 6 § 7 6 BetrVG 1 9 5 2 ,

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1 2 5 m w N ; Nikisch Arbeitsrecht III 2 , S 6 1 2 ; Schmidt/Seydel/Koehler BB 1953, 4 7 4 . So Godin/Wilhelmi4 4 ; Meyer-Landrut in Vorauflage 4 ; Kuhn N J W 1 9 6 5 , 2 1 8 6 , 2187. S Godin/Wilhelmi4 4 ; Meyer-Landrut in Vorauflage 4 m w N .

Klaus J . H o p t / M a r k u s R o t h

§95

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Vierter Teil. Verfassung der Aktiengesellschaft

erforderlich ist, die den veränderten Verhältnissen Rechnung trägt. Von dieser automatischen Beendigung soll abgesehen werden können, wenn eine genügende Anzahl von Aufsichtsratsmitgliedern ihr Mandat niederlegt oder aber ein Abberufungsverfahren nach § 103 bzw nach §§ 12 DrittelbG, 2 3 MitbestG, 11 Abs 2 Montan-MitbestG, 10m MitbestErgG Erfolg hat und die Anzahl der Mitglieder infolgedessen der geminderten Aufsichtsratsgröße entspricht. Das Bundesarbeitsgericht hat in einer Entscheidung aus dem Jahre 1 9 8 9 in einer Entscheidung zum damals noch geltenden BetrVG 1952 die Anwendung des Statusverfahrens gefordert. 2 8 8 Richtig erscheint es, grundsätzlich von der Fortdauer einer wirksamen Bestellung auszugehen, hinsichtlich der Möglichkeit der Amtsbeendigung aber zwischen mitbestimmten und mitbestimmungsfreien Aufsichtsräten zu unterscheiden. Bei Aufsichtsräten mit Arbeitnehmerbeteiligung ist mit der w o h l 2 8 9 überwiegenden Ansicht davon auszugehen, dass Satzungsänderungen, die während des Laufs einer Amtsperiode die Verkleinerung des Aufsichtsrats beschließen, erst nach Ablauf der normalen Amtszeit der Aufsichtsratsmitglieder für die darauf folgende gesetzliche Neuwahl zu beachten sind. 2 9 0 Bis dahin bleiben alle Aufsichtsratsmitglieder, Arbeitnehmervertreter ebenso wie Anteilseignervertreter, im Amt. Nach dem O L G Dresden 2 9 1 gelten diese Grundsätze auch für bereits gewählte, aber noch nicht im Amt befindliche Arbeitnehmervertreter. Auch wenn der Deutsche Corporate Governance Kodex nunmehr eine Wahl bzw Neuwahl der Aufsichtsratsmitglieder zu unterschiedlichen Zeitpunkten anregt (Ziffer 5.4.4 Deutscher Corporate Governance Kodex), sprechen die sonst eröffneten Manipulationsmöglichkeiten für diese herrschende Lehre und neuere Rechtsprechung. Nach den übrigen Meinungen wäre es möglich, durch Verkleinerung der Aufsichtsratsgröße missliebige Arbeitnehmervertreter aus dem Aufsichtsrat herauszudrängen. 2 9 2 Die Möglichkeit einer nachträglichen Einflussnahme der Anteilseigner auf die rechtliche Stellung der Arbeitnehmervertreter ist mit dem System des Mitbestimmungsrechts nicht zu vereinbaren, 2 9 3 wenn sie nicht auf einer anderweitig motivierten unternehmerischen Entscheidung

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BAG AG 1990, 361, 362. So auch Geßler/ Geßler 28 ff; Wirßmann DB 1989, 426, 427; MünchHdbArbR/Wißmann 2 § 378, 3; für analoge Anwendung: Oetker ZHR 149 (1985), 575, 577 mwN. Vgl BAG AG 1990, 361, 362: „mit Abstand am häufigsten vertretenen Auffassung"; ebenso bereits LAG Düsseldorf, AG 1989, 66, 67. OLG Dresden, ZIP 1997, 589, 591; OLG Hamburg (für eine GmbH) OLGZ 89, 32, 37 = WM 1988, 1487, 1490; LAG Düsseldorf AG 1989, 66, 67 f; wohl auch BAG (obiter) AG 1990, 361, 362; YX/Mertens2 26; MünchKommAktG/Sem/er 43 ff; Hüffer6 5, § 97, 3; Baumbach/Hueck13 5; MünchHdb AG/Hoffmann-Becking2 % 28, 54; Obermüller/Werner/Winden/B«£z£e4 Rdn J 19 ff; Vetter in Marsch-Barner/Schäfer (Hrsg), Hdb börsennotierte AG, § 25, 71; GK-BetrVG4/Kra/< § 76 BetrVG 1952, 25 f; Fitting/Kaiser/Heither/Engels/Schmidt21 § 76 BetrVG 1952, 140; Henssler/Willem-

sen/Kalb/Seibt § 76 BetrVG 1952, 25; Dreher EWiR 1997, 435, 436; Hanau/Ulmer MitbestG § 7, 16; Hoffmann/Lehmann/ 'Weinmann MitbestG § 7, 53; Willemsen/ Hohenstatt/Schweibert/Seibi Umstrukturierung und Übertragung von Unternehmen2, Rdn F 147; nunmehr auch Raiser MitbestG4 § 7, 5 unter Aufgabe der abweichenden Ansicht der 2. Auflage, Fn 14; mwN; für die GmbH: Lutter/Hommelhoff GmbHG16 § 52, 26; SchohlSchneider GmbHG9 § 52, 186.

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OLG Dresden ZIP 1997, 589, 591; vgl Anm Dreher in EWiR 1997, 435, 436; vgl Anm Kindt in WiB 1997, 699. LAG Düsseldorf AG 1989, 66, 67 f; Baumbach/Hueck 13 5; KKJMertens1 21; vgl auch 1.4., Rdn 31; dazu auch BAG AG 1990, 361, 362. OLG Hamburg (für eine GmbH) OLGZ 89, 32, 37 = WM 1988, 1487, 1490; OLG Dresden ZIP 1997, 589, 591.

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Zahl der Aufsichsratsmitglieder

§95

beruht, wie dies insbesondere bei einer Umwandlung der Fall ist. Im Hinblick auf die Wahl aller Arbeitnehmervertreter zu einem einheitlichen Termin, lässt sich kein zwingender Grund dafür finden, bereits zu einem früheren Zeitpunkt als der nächsten turnusgemäßen Neuwahl der Arbeitnehmervertreter Konsequenzen aus der Satzungsänderung zu ziehen. 294 Auch die Steigerung der Effektivität des Aufsichtsrats durch eine Verkleinerung des Gremiums rechtfertigt keinen solchen Eingriff in die Rechtsstellung der Arbeitnehmervertreter. Dieser Normzweck trifft zwar nur Arbeitnehmervertreter, doch können Anteilseignervertreter nicht schlechter behandelt werden. In mitbestimmungsfreien Gesellschaften ist ein solcher Vertrauensschutz nicht nötig. Die Anteilseignervertreter bleiben zwar ebenfalls im Amt, 2 9 5 können aber jederzeit nach § 103 auch ohne Vorliegen eines wichtigen Grundes abberufen werden. 2 9 6 Scheiden Anteilseignervertreter in nicht hinreichender Zahl aus, bleiben die übrigen im Amt, aber neue können nicht zugewählt werden. 2 9 7 Die Durchführung des Statusverfahrens nach §§ 96-98 bei mitbestimmten Untemeh- 9 7 m e n 2 9 8 ist aus den bereits oben III.6.b.aa., Rdn 90 angegeben Gründen abzulehnen. 2 9 9 Bei einer Verkleinerung des Aufsichtsrats spricht auch das dem Statusverfahren zu Grunde liegende Kontinuitätsprinzip für die herrschende und auch hier vertretene Meinung, nach der wegen der Wahrung der Arbeitsfähigkeit des Aufsichtsrats vom Fortbestand der Aufsichtsratsmandate bis zur nächsten ordentlichen Neubestellung ausgegangen wird. Zutreffend wird sogar die Rechtsstellung von Arbeitnehmervertretern geschützt, die zum Zeitpunkt der Beschlussfassung der Satzungsänderung zwar noch nicht im Amt, aber schon gewählt sind. 3 0 0 Soweit sich das BAG für die Anwendbarkeit des Statusverfahrens ausspricht, 301 dürfte damit ein Verfahren zum Ende der Amtszeit der Arbeitnehmervertreter im Aufsichtsrat gemeint sein. Ein solches erscheint indes auch aus Gründen der Rechtssicherheit nicht erforderlich, wird aber empfohlen. 3 0 2 Beim „staggered board" (Ziffer 5.4.4 Deutscher Corporate Governance Kodex) ist zu 9 8 unterscheiden. Werden sowohl Anteilseigner- als auch Arbeitnehmervertreter zu verschiedenen Zeitpunkten gewählt, so kann den neuen Anforderungen in der Regel bei der ersten anstehenden Neubestellung Rechnung getragen werden. Werden nur die Anteilseignervertreter zeitversetzt bestellt, kann ein vorzeitiges Ausscheiden einiger Aufsichtsratsmitglieder nicht stets vermieden werden. Erklärt sich gegebenenfalls nicht eine ausrei-

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Anders bei der Kapitalherabsetzung, hierzu unten III.6.c.bb., Rdn 100. MünchKommAktG/Sem/er 38; KK/Mertens 2 25; Hüffer6 5. KKJ Mertens2 27; Geßler/Geßler 32; Hüffer6 5, für die Notwendigkeit eines Statusverfahrens Oetker Z H R 149 (1985), 575, 586. Nach MünchKommAktG/Sem/er 38 gibt es keine Gesetzesvorschrift, die ein Ausscheiden satzungsmäßig überzähliger Aufsichtsratsmitglieder bewirkt. MünchKommAktG/Sem/er 39. So Geßler/Geßler 28 ff; ebenso Wißmann DB 1989, 426, 427; MünchHdbArbR/W//?mann2 § 383, 13, der bei bloßer Satzungsänderung eine analoge Anwendung annimmt, so auch noch Oetker Z H R 149 (1985), 575, 577 mwN, vgl nunmehr dens

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ZGR 2000, 19, 21 f; dazu auch § 97 I.3.C., Rdn 11 und I.3.e., Rdn 23. OLG Dresden ZIP 1997, 589, 591; OLG Hamburg OLGZ 89, 32, 33 ff = AG 1989, 64, 65; KK/Mertens2 26; MünchKommAktG/Semler 41, 46; Hüffer6 5; MünchHdbA G / H o f f m a n n - B e c k i n g 2 § 28, 54; Vetter in Marsch-Barner/Schäfer (Hrsg), Hdb börsennotierte AG, § 24, 22; Hanau/Ulmer MitbestG § 6, 15; Hoffmann/Lehmann/Weinmann MitbestG § 7, 51; Göz ZIP 1998, 1523, 1526, so wohl auch LAG Düsseldorf AG 1989, 66, 67. OLG Dresden ZIP 1997, 589, 591. BAG AG 1990, 361, 362. KK/Mertens 2 26; MünchKommAktG/.Semler 46.

Klaus J. Hopt/Markus Roth

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Vierter Teil. Verfassung der Aktiengesellschaft

chende Anzahl von Anteilseignervertretern zur vorzeitigen Amtsniederlegung bereit und wird sie auch nicht nach § 103 abberufen, so wird der Vorstand ausnahmsweise befugt und verpflichtet sein, die gesetzliche Parität mit einem Statusverfahren herbeizuführen. c) Änderung der gesetzlichen Mitgliederzahlen wegen Änderung des Grundkapitals aa) Vergrößerung des Aufsichtsrats 99

Durch eine Erhöhung des Grundkapitals wird eine Vergrößerung des Aufsichtsrats ermöglicht, wenn und soweit die Aktiengesellschaft damit in eine andere Gruppe der angegebenen Schwellenzahlen gelangt. Die Kapitalerhöhung allein bewirkt allerdings in der Regel nicht die Vergrößerung des Aufsichtsrats. Dafür muss durch entsprechenden Hauptversammlungsbeschluss eine erhöhte Zahl in der Satzung vorgesehen werden, 3 0 3 vgl III.6.b.aa., Rdn 86ff. Das betrifft sowohl die mitbestimmungsfreien als auch die Gesellschaften, die der unternehmerischen Mitbestimmung nach dem DrittelbG, dem Montan-MitbestG und dem MitbestErgG unterliegen (zum MitbestG unten III.6.d., Rdn 101 ff). bb) Verkleinerung des Aufsichtsrats

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Verringert sich im Fall einer Kapitalherabsetzung das Grundkapital einer Gesellschaft derart, dass für den Aufsichtsrat nunmehr nach Satz 4 eine niedrigere Höchstzahl gilt, so ist streitig, welche Folgen sich für einen dann faktisch überbesetzten Aufsichtsrat ergeben (zum Parallelproblem bei der Verkleinerung durch freiwillige Satzungsänderung oben III.6.b.bb., Rdn 94ff). Hinsichtlich des Zeitpunkts und des Verfahrens des Ausscheidens der überzähligen Mitglieder werden die zur freiwilligen Satzungsänderung angeführten Meinungen 3 0 4 für den Fall der Kapitalherabsetzung ebenso vertreten. Auch bei einer Verkleinerung des Aufsichtsrats infolge einer Herabsetzung des Grundkapitals ist zwischen mitbestimmten und mitbestimmungsfreien Gesellschaften zu unterscheiden. Bei einer mitbestimmungsfreien Gesellschaft erscheint es grundsätzlich richtig, dass die Aufsichtsratsmitglieder bis zum Ende der regulären Amtszeit im Amt bleiben und die veränderten Höchstzahlen erst bei der Neuwahl der Aufsichtsratsmitglieder zu beachten sind. 3 0 5 Zwar kann die Kapitalherabsetzung in ihrer Wirksamkeit nicht wie eine Veränderung der Satzungsbestimmung über die Aufsichtsratsgröße auf den Zeitpunkt der Amtsbeendigung aufgeschoben werden. Die Folgen, soweit sie die Besetzung des Aufsichtsrats betreffen, können aber sehr wohl aufgeschoben werden. Die Aufsichtsratsmitglieder verlieren ihr Amt nicht automatisch mit der Satzungsänderung. Sie können im mitbestimmungsfreien Aufsichtsrat aber jederzeit nach § 103 abberufen werden. Ein Statusverfahren kann mangels Wechsels des Mitbestimmungsstatuts nicht durchgeführt werden. Im mitbestimmten Aufsichtsrat ist das Statusverfahren durchzuführen, da es zu einer Geltung anderer Vorschriften kommt (§ 9 7 ) . 3 0 6 Anders als bei der Satzungsände-

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KK/Mertens2 23; MünchKommAktG/Semler 36; Hü f f er 6 5. Siehe dort III.6.b.bb., Rdn 94ff. Hü f f er6 5; KK/Mertens 2 25; Willemsen/ Hohenstatt/Schweibert/iSWfcf Umstrukturierung und Übertragung von Unternehmen 2 , Rdn F 142, vgl ferner OLG Hamburg (für eine GmbH, allerdings für den Fall einer fakultativen Verringerung) OLGZ 89, 32, 37 = W M 1988, 1487, 1490; wohl auch BAG

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(obiter) AG 1990, 361, 362, auf Satzungsänderungen beschränkt aber HanauHJimer MitbestG § 7, 16. K.YJMertens 2 2 5 ; Hüffer6 5; Löwisch in: FS Schlechtriem 2003, S 833, 849; aA wohl MünchKommAktG/Sem/er 41, dazu auch unten $ 971.3.C., Rdn 11. Gegen eine Unterscheidung mitbestimmter und mitbestimmungsfreier Gesellschaften Göz ZIP 1998, 1523, 1525.

Stand: 1.10.2005

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Zahl der Aufsichsratsmitglieder

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rung, die an der einschlägigen Norm nichts ändert, ist bei der Kapitalherabsetzung auf eine andere Alternative des Satz 4 abzustellen. Zutreffend ist das Statusverfahren auch bei einem Wechsel innerhalb eines Mitbestimmungsmodells anwendbar. Im Geltungsbereich des MitbestG tritt dieses Problem allerdings nicht in Bezug auf Kapitalkennziffern auf, da sich hier die Größe nicht nach dem Grundkapital, sondern nach den Arbeitnehmerzahlen richtet (§ 7 MitbestG unten III.6.d., Rdn 101 ff, näher dazu Oetker, unten § 7 MitbestG Rdn 7ff). d) Änderung der gesetzlichen Mitgliederzahlen wegen Änderung der Arbeitnehmerzahlen aa) Vergrößerung des Aufsichtsrats Bei Gesellschaften, die dem MitbestG unterliegen, ist zwingend eine Anpassung der Aufsichtsratsgröße vorzunehmen, wenn die Anzahl der Arbeitnehmer die in § 7 Abs 1 MitbestG vorgegeben Schwellenzahlen übersteigt. Ähnlich wie im Fall der Verkleinerung des mitbestimmten Aufsichtsrats bei Unterschreitung der Schwellenzahlendes des § 7 MitbestG (unten III.6.d.bb., Rdn 103) ist auch hier das Statusverfahren nach §§ 97ff durchzuführen. 307

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bb) Verkleinerung des Aufsichtsrats Ein ähnliches Problem wie bei der Kapitalherabsetzung (oben III.6.c.bb., Rdn 100) entsteht im Fall des Herabsinkens der Arbeitnehmerzahlen unter die im DrittelbG, im MitbestG, und in den Montanmitbestimmungsgesetzen genannten Schwellenzahlen, was zB bei Umstrukturierungen des Unternehmens oder wegen § 5 MitbestG, 308 § 2 Abs 2 DrittelbG bei Ausscheiden eines Unternehmens aus dem Konzernverbund 3 0 9 der Fall sein kann. Fällt das Unternehmen dabei aus der Mitbestimmung heraus, so ist das Statusverfahren einzuleiten. Das gilt auch, wenn gegen die Beschlüsse der Umstrukturierungen, die zu einem Herausfallen aus der Mitbestimmung geführt haben, noch Anfechtungsklagen rechtshängig sind. 310

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Abweichend von dem zur Satzungsänderung eingenommenen Standpunkt kann das Statusverfahren beim nach dem MitbestG mitbestimmten Aufsichtsrat anzuwenden sein.311 Zwar ist strittig, ob §§ 97 ff ausschließlich beim Wechsel des gesetzlichen Mitbestimmungsmodells Anwendung finden. Nach richtiger Auslegung ist aber davon auszugehen, dass auch Änderungen innerhalb eines Mitbestimmungsmodells zur Einleitung

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O L G Hamburg (für eine G m b H ) O L G Z 89, 32, 3 3 f = W M 1 9 8 8 , 1487, 1 4 8 8 ; vgl auch O L G Düsseldorf DB 1 9 7 8 , 1 3 5 8 , 1 3 5 9 ; Fitting/Wlotzke/Wißmann MitbestG 2 ξ 6, 13, § 7, 9; Hoffmann/Lekmann/'Weimann MitbestG § 7, 4 8 , § 37, 5; Henssler/Willemsen/ Kalb/Seibt § 6 MitbestG, 4 ; Hüffer6 5; MünchHdbAG/Hoffmann-Becking2 § 28, 5 3 ; MünchHdbArbR/W>/?ma«H 2 § 3 7 8 , 2 ; Raiser MitbestG 4 § 6, 5, § 7, 5; H a n a u / Ulmer MitbestG § 6, 14 m w N ; Löwisch in: FS Schlechtriem 2 0 0 3 , S 8 3 3 , 8 4 9 ; uneinheitlich KK/Mertens2, wie hier: Anh § 117 Β § 7 MitbestG 6, anders dagegen §§ 9 7 - 9 9 , 4 0 , w o er sich für die Durchführung des

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Statusverfahrens bei Unterschreitung der Schwellenzahlen ausspricht; ausführlich dazu Oetker, unten § 7 MitbestG, 7, siehe auch Oetker, unten § 5 MitbestG, 5 2 m w N . Z u r Berechnung der Arbeitnehmerzahlen im Konzernverbund Oetker, unten ξ 5 MitbestG, 3 ff. Näher dazu Oetker, unten § 5 MitbestG, 5 0 f; vgl auch § 9 8 II.3.a., Rdn 15. LG Mainz, DB 1 9 9 8 , 2 0 5 2 f; zustimmend Oetker Z G R 2 0 0 0 , 19, 2 0 . Gegen eine Unterscheidung mitbestimmter und mitbestimmungsfreier Gesellschaften Göz ZIP 1 9 9 8 , 1 5 2 3 , 1 5 2 5 .

Klaus J. Hopt/Markus Roth

§95

Vierter Teil. Verfassung der Aktiengesellschaft

des S t a t u s v e r f a h r e n s f ü h r e n k ö n n e n . 3 1 2 S o l a n g e die B e s e t z u n g n o c h i m gesetzlichen R a h m e n liegt, d e r d u r c h die S a t z u n g a u s g e f ü l l t w e r d e n k a n n (vgl zB bei § 7 M i t b e s t G die R e l a t i o n z w i s c h e n A r b e i t n e h m e r z a h l u n d m ö g l i c h e r Besetzung), ist eine N e u z u s a m m e n s e t z u n g d a n n n i c h t h e r b e i z u f ü h r e n , w e n n die S a t z u n g eine e n t s p r e c h e n d e R e g e l u n g v o r sieht. 3 1 3 E n t s p r i c h t a b e r die f ü r die f a k t i s c h e Z u s a m m e n s e t z u n g zu G r u n d e zu legende Z a h l d e r A r b e i t n e h m e r n i c h t m e h r d e r t a t s ä c h l i c h v o r l i e g e n d e n G r ö ß e , ist eine A n p a s s u n g d e r A u f s i c h t s r a t s b e s e t z u n g auf d e m d a f ü r v o r g e s e h e n e n W e g n a c h §§ 9 7 ff v o r z u nehmen. 104

D a r a u s folgt, d a s s im Fall des § 7 M i t b e s t G , w e n n die A r b e i t n e h m e r z a h l u n t e r die a n g e g e b e n e n S c h w e l l e n w e r t e v o n 1 0 . 0 0 0 b z w 2 0 . 0 0 0 s i n k t , die S a t z u n g a b e r d e n g r ö ß e r e n A u f s i c h t s r a t v o r g e s e h e n h a t , d a s S t a t u s v e r f a h r e n n i c h t d u r c h z u f ü h r e n ist. 3 1 4 E i n e V e r r i n g e r u n g d e r A u f s i c h t s r a t s g r ö ß e ist n i c h t z w i n g e n d g e b o t e n , d a i n s o w e i t eine Satz u n g s k o m p e t e n z g e m ä ß § 7 A b s 1 Satz 2 u n d 3 M i t b e s t G b e s t e h t (vgl a u c h § 9 7 I.3.C., R d n 9).

IV. Europäische Gesellschaft (SE) 1. Rechtsgrundlagen u n d Bedeutung a) SE-Verordnung u n d Richtlinie zur Beteiligung der Arbeitnehmer 105

D i e E u r o p ä i s c h e G e s e l l s c h a f t (SE) 3 1 5 basiert auf der V e r o r d n u n g ü b e r d a s S t a t u t d e r e u r o p ä i s c h e n G e s e l l s c h a f t ( S E - V O ) 3 1 6 u n d d e r Richtlinie z u r E r g ä n z u n g des S t a t u t s d e r

312

313

314

315

Siehe ausführlich Oetker Z H R 149 (1985) 577 ff; M ü n c h H d b A G / H o f f m a n n - B e c k i n g 2 § 28, 53. Unten § 97 I.3.C., Rdn 9. Siehe sogleich Rdn 104, Fn 314; aA wohl KKJMertens2 § 97-99, 40. Ebenso Oetker, unten § 5 MitbestG Rdn 51; MünchKommAktG/Sera/er § 97, 24; MünchHdbAG/Hoffmann-Becking2 § 28, 53; Hoffmann/Lehmann/Weinmann MitbestG § 37, 5; Fuchs/Köstler Aufsichtsratswahl 3 , Rdn 64; Rosendahl AG 1985, 325; 328 f; aA KK/Mertens 2 §§ 97-99, 40, vgl auch Anh § 117 Β § 7 MitbestG, 6, der die Größen des § 7 Abs 1 MitbestG als Höchstzahlen begreift (dazu bereits oben III.6.b.bb., Rdn 93, Fn 284); vgl Rdn 103, Fn 313; Hanau/Ulmer MitbestG § 6, 14 m w N . Eine Änderung der Satzung bzw der Zusammensetzung des Aufsichtsrats voraussetzend Raiser MitbestG 4 § 7, 5, § 6, 5. Zur SE Lutter (Hrsg), Europäische Gesellschaft, 2005; Baums/Cahn (Hrsg), Die Europäische Aktiengesellschaft, 2004; OpulustiliTeichmann (eds), The European Company, 2004; Manz/Mayer-Schröder (Hrsg), Europäische Aktiengesellschaft SE; Jannot/ Frodermann Handbuch der Europäischen Aktiengesellschaft, 2005; Fleischer AcP 204

316

(2004) 502; Hoffmann-Becking ZGR 2004, 355; Merkt ZGR 2003, 650; Menjucq Z G R 2003, 679; Forstmoser Z G R 2003, 688; Habersack ZGR 2003, 724; Hirte N Z G 2002, 1, ders DStR 2005, 653, 700; Kallmeyer ZIP 2003, 1531; Kalss Z G R 2003, 593; Maul ZGR 2003, 743; Neye in: FS Röhricht 2005, 443; Neye/Teichmann AG 2003, 169; Reichert/Brandes ZGR 2003, 767; Teichmann ZGR 2003, 647; ders BB 2004, 53 ders in Lutter/Hommelhoff (Hrsg), Die Europäische Gesellschaft, 2005, S 193; zur Mitbestimmung Oetker in Lutter/Hommelhoff (Hrsg), Die Europäische Gesellschaft, 2005, S 277, ders BB-Sonderheft 1/2005, S 2; Calle Lambach RIW 2005, 161; Grobys N Z A 2005, 84; ders N Z A 2004, 779; Nagel DB 2004, 1299; ders N Z G 2004, 833; Niklas N Z A 2004, 1200; Kaemmerer/Veil ZIP 2005, 369; Köstler ZGR 2003, 800, ders DStR 2005, 745; Kübler Z H R 167 (2003) 222; Müller-Bonnani/ Beauregard G m b H R 2005, 195; Markus Roth ZfA 2004, 431; Seibt AG 2005, 413. Verordnung (EG) N r 2157/2001 über das Statut der Europäischen Gesellschaft (SE), AB1EG N r L 294 vom 10.11.2001, S 1 ff.

Stand: 1 . 1 0 . 2 0 0 5

(44)

Z a h l der Aufsichsratsmitglieder

§95

Europäischen Gesellschaft hinsichtlich der Beteiligung der Arbeitnehmer (SE-RL) 317 . Die beiden grundlegenden europäischen Rechtsakte sind im hier interessierenden Bereich der Besetzung der Organe vielfach untereinander verschränkt. Ob eine Europäische Gesellschaft der unternehmerischen Mitbestimmung unterfällt, richtet sich nach der Richtlinie, es enthält aber auch die Verordnung eine Fülle von Regelungen, die auf die unternehmerische Mitbestimmung Bezug nehmen bzw durch sie begründet sind. b) Nationale Umsetzungsvorschriften aa) Befugnis und Bedürfnis Enthält das Recht eines Mitgliedstaates in Bezug auf Aktiengesellschaften mit Sitz in seinem Hoheitsgebiet keine Vorschriften über ein dualistisches bzw über ein monistisches System, kann dieser Mitgliedstaat entsprechende Vorschriften in Bezug auf die SE erlassen (Art 39 Abs 5 bzw Art 43 Abs 4 SE-VO). Teilweise als Regelungsauftrag klassifiziert wird die Regelung des Art 43 Abs 1 Satz 2 SE-VO für die monistische SE, 318 zutreffend liegt auch hierin nur eine Regelungsbefugnis bzw ein Wahlrecht des nationalen Gesetzgebers. Der Regierungsentwurf verwies zur Begründung des gesetzgeberischen Handlungsbedarfs auf die zahlreiche Regelungsaufträge und Wahlrechte für den nationalen Gesetzgebers. 319

106

bb) SE-Ausführungsgesetz und SE-Beteiligungsgesetz In Deutschland ist die Kodifikation insbesondere der Regelungsaufträge der SE-VO durch das SE-Ausführungsgesetz (SEAG) 320 erfolgt. Die Umsetzung der Richtlinie über die Beteiligung der Arbeitnehmer in einer Europäischen Gesellschaft erfolgte durch das SE-Beteiligungsgesetz (SEBG). 321 Für die dualistische SE beschränkt sich das SE-Ausführungsgesetz auf die Wahrnehmung ausdrücklicher Ermächtigungen.

107

c) Das auf die SE anwendbare Recht (Normenhierarchie) Nach Art 9 Abs 1 lit a SE-VO unterliegt die SE den Bestimmungen der SE-VO. Sofern die SE-VO dies ausdrücklich zulässt, unterliegt die SE sodann den Bestimmungen der Satzung der SE (Art 9 Abs 1 lit b SE-VO). Soweit in der SE-VO ein Bereich nicht oder nur teilweise geregelt ist, unterliegt die SE nach Art 9 Abs 1 lit c in Bezug auf die nicht von der Verordnung erfassten Aspekte den Rechtsvorschriften, die die Mitgliedstaaten in Anwendung der speziell die SE betreffenden Gemeinschaftsmaßnahmen erlassen (i), den

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318

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320

(45)

Richtlinie 2001/86/EG zur Ergänzung des Statuts der Europäischen Gesellschaft hinsichtlich der Beteiligung der Arbeitnehmer, AB1EG N r L 2 9 4 vom 10.11.2001, S 2 2 ff. Begründung RegE SEAG, BTDrucks 15/3405, S 31. Begründung des Regierungsentwurfs zum SEAG, BTDrucks 15/3405, S 30. Das als Artikelgesetz konzipierte Gesetz zur E i n f ü h r u n g der Europäischen Gesellschaft (SEEG) v o m 2 2 . 1 2 . 2 0 0 4 , BGBl I 3675 ff enthält in Art 1 das Gesetz zur A u s f ü h r u n g der V e r o r d n u n g (EG) N r 2157/2001 über das Statut der europäischen Gesellschaft

321

(SE) - (SE-Ausführungsgesetz - SEAG). Dazu Teichmann in L u t t e r / H o m m e l h o f f (Hrsg), Die Europäische Gesellschaft, 2 0 0 5 , S 193 ff; Hirte DStR 2 0 0 5 , 653, 700. Art 2 des SEEG (oben Fn 320) enthält das Gesetz über die Beteiligung der Arbeitnehmer in einer Europäischen Gesellschaft (SEBeteiligungsgesetz - SEBG). Dazu Grobys N Z A 2 0 0 5 , 84; Kaemmerer/Veil ZIP 2 0 0 5 , 369; Köstler DStR 2 0 0 5 , 745; Krause BB 2 0 0 5 , 1221; Oetker in L u t t e r / H o m m e l h o f f (Hrsg), Die Europäische Gesellschaft, 2 0 0 5 , S 277, ders BB-Sonderheft 1/2005, S 2; Seibt AG 2 0 0 5 , 413.

Klaus J. Hopt/Markus Roth

108

§95

Vierter Teil. Verfassung der Aktiengesellschaft

Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten, die auf eine nach dem Recht des Sitzstaats der SE gegründete Aktiengesellschaft Anwendung finden würde (ii), bzw den Bestimmungen ihrer Satzung unter den gleichen Bedingungen wie im Falle einer nach dem Recht des Sitzstaates der SE gegründeten Aktiengesellschaft (iii). d) Bedeutung 109

Unabhängig von ihrer noch ungewissen praktischen Bedeutung handelt es sich bei der SE um ein „Flaggschiff des europäischen Gesellschaftsrechts". 322 Trotz ihrer lückenhaften und mitgliedstaatlicher Ausfüllung bedürfenden Regelung kommt ihr auch bei der Reform des deutschen Aktien- und Mitbestimmungsrechts eine nicht zu unterschätzende Bedeutung zu. In der SE gelten die zu zu großen Aufsichtsratsgrößen führenden mitbestimmungsrechtlichen Regelungen (§ 95 Satz 5) 3 2 2 a nicht, wovon zB die Allianz AG bei ihrer Umwandlung in eine SE Gebrauch machen will. 2. Die Organisationsstruktur der SE (Verordnung, SEAG und AktG) a) Wahlfreiheit zwischen monistischem und dualistischem System

110

Nach Art 38 lit b SE-VO verfügt die SE entsprechend der in der Satzung gewählten Form entweder über ein Aufsichtsorgan und ein Leitungsorgan (dualistisches System) oder über ein Verwaltungsorgan (monistisches System). 323 Das SEAG übernimmt für die dualistische SE die Diktion der Verordnung und spricht abweichend vom Aktiengesetz von einem Aufsichtsorgan und einem Leitungsorgan (§§ 15-19 SEAG). Das Verwaltungsorgan der SE wird abweichend von SE-Verordnung als Verwaltungsrat bezeichnet.

111

Nach dem 14. Erwägungsgrund ist es erforderlich, der SE alle Möglichkeiten einer leistungsfähigen Geschäftsführung an die Hand zu geben und gleichzeitig deren wirksame Überwachung sicherzustellen. Dabei ist dem Umstand Rechnung zu tragen, dass in der Gemeinschaft hinsichtlich der Verwaltung derzeit zwei Systeme bestehen. Die Wahl des Systems bleibt der SE überlassen, jedoch ist eine klare Abgrenzung der Verantwortungsbereiche jener Personen, denen die Geschäftsführung obliegt, und der Personen, die mit der Aufsicht betraut sind, wünschenswert. b) Dualistische SE

112

Die dualistische SE (§§ 15ff SEAG) hat ein Aufsichtsorgan und ein Leitungsorgan. Das entspricht dem Modell des deutschen Aktienrechts mit Vorstand und Aufsichtsrat. Daher konnten insoweit die Vorschriften der SE weitgehend im Gleichlauf mit dem deutschen Aktienrecht ausgestaltet werden. 3 2 4 Zutreffend wird man bereits eine abweichende Regelungsbefugnis nach der SE-VO verneinen müssen, nach Art 39 Abs 5 SE-VO kann ein Mitgliedstaat Vorschriften über ein dualistisches System in Bezug auf die SE erlassen, wenn das Recht des Mitgliedsstaats in Bezug auf Aktiengesellschaften in seinem Hoheitsgebiet keine Vorschriften über ein dualistisches System enthält. c) Monistische SE

113

Demgegenüber stellt die monistische SE (§§ 20ff SEAG), bei der es nur ein Verwaltungsorgan, den Verwaltungsrat, gibt, jedenfalls im Aktienrecht ein neues Modell der 322 322a 323

Hopt ZIP 1998, 96, 99. Oben III.4., Rdn 67. Für einen Rechtsvergleich zwischen der

324

monistischen und dem dualistischen System siehe § 111 H.3.C., Rdn 91 ff. Neye/Teichmann AG 2003, 169, 176.

Stand: 1 . 1 0 . 2 0 0 5

(46)

Zahl der Aufsichsratsmitglieder

§95

Unternehmensleitung für deutsche Gesellschaften dar. Für die monistische SE gelten die §§ 2 0 - 4 9 SEAG anstelle der §§ 7 6 - 1 1 6 AktG. Nach der gesetzgeberischen Konzeption verdrängen die §§ 2 0 - 4 9 SEAG also die aktienrechtlichen Vorschriften der §§ 7 6 - 1 1 6 AktG.325 3. Anzahl der Mitglieder des Aufsichts- bzw Verwaltungsorgans a) Dualistische SE Nach Art 4 0 Abs 3 Satz 1 SE-VO werden die Zahl der Mitglieder des Aufsichtsorgans oder die Regeln für ihre Festlegung durch die Satzung bestimmt. Der deutsche Gesetzgeber hat von der Ermächtigung des Art 4 0 Abs 3 Satz 2 SE-VO Gebrauch gemacht, um einen Gleichklang mit der im AktG geregelten AG herzustellen. 3 2 6 Nach Art 4 0 Abs 3 Satz 2 SE-VO können die Mitgliedstaaten für die in ihrem Hoheitsgebiet eingetragenen SE die Zahl der Mitglieder des Aufsichtsorgans oder deren Höchst- und/oder Mindestzahl festlegen. Die Zahl der Aufsichtsratsmitglieder der dualistischen SE ist in § 17 Abs 1 SEAG geregelt. 3 2 7 Das SEAG übernimmt in § 17 Abs 1 die § 95 Satz 1 - 4 AktG wörtlich, so dass insofern auf die obige Kommentierung verwiesen werden kann. § 17 SEAG beruht auf Art 4 0 Abs 3 SE-VO.

114

Unterschiede im Vergleich zu § 95 ergeben sich bei mitbestimmten Gesellschaften. Anders als § 95 Satz 5 AktG, der die einzelnen Formen der Mitbestimmung aufzählt, verweist § 17 Abs 2 pauschal auf das SE-Beteiligungsgesetz. Nach dem SE-Beteiligungsgesetz sind zahlenmäßig andere Zusammensetzungen des Aufsichtsorgans der SE möglich. 3 2 8

115

b) Monistische SE Nach Art 4 3 Abs 2 Satz 1 SE-VO werden die Zahl der Mitglieder des Verwaltungsorgans oder die Regeln für ihre Festlegung durch die Satzung bestimmt. Der deutsche Gesetzgeber hat von der Ermächtigung des Art 4 3 Abs 2 Satz 2 SE-VO Gebrauch gemacht. 3 2 9 Nach Art 4 0 Abs 3 Satz 2 SE-VO können die Mitgliedstaaten eine Mindestzahl und erforderlichenfalls eine Höchstzahl festsetzen. Nach Art 4 3 Abs 2 Satz 3 SE-VO muss der Verwaltungsrat aus mindestens drei Mitgliedern bestehen, wenn die Mitbestimmung der Arbeitnehmer der SE gemäß der Richtlinie geregelt ist.

116

Die Zahl der Verwaltungsratsmitglieder in der monistischen SE ist Gegenstand des § 2 3 SEAG. Entsprechend § 95 Satz 1 sieht § 23 Abs 1 Satz 1 SEAG als gesetzlichen Regelfall einen dreiköpfigen Verwaltungsrat vor. Die Höchstzahlen sind in § 2 3 Abs 1 Satz 3 SEAG entsprechend § 95 Satz 4 geregelt. Bei Gesellschaft mit einem Grundkapital von bis zu 1,5 M i o € kann der Verwaltungsrat aus höchstens neun, bei mehr als 1,5 M i o € aus höchstens fünfzehn und bei einem Grundkapital von mehr als 10 M i o € aus höchstens einundzwanzig Mitgliedern bestehen. Diese Regelungen müssen sich an Art 4 3 Abs 2 Satz 2 SE-VO messen lassen, der einen gesetzlichen Regelfall jedenfalls ausdrücklich nicht vorsieht und Höchstzahlen nur zulässt, soweit dies „erforderlich" ist.

117

Anders als bei der dualistischen SE muss die Zahl der Verwaltungsratsmitglieder nicht entsprechend § 95 Satz 3 durch drei teilbar sein. § 2 3 Abs 1 Satz 2 , 1. Halbsatz SEAG

118

325

326

(47)

Begründung des RegE zum SEEG, BTDrucks 15/3405, S 36. Begründung RegE SEEG, BTDrucks 15/3405, S 36.

327 328

329

Grundlage dafür ist Art 40 Abs 3 SE-VO. Näher dazu Grobys NZA 2005, 84, 90; Ihrig/Wagner BB 2004, 1749, 1755. BegrRegE SEEG, BT-Drucks 15/3405, S 37.

Klaus J. Hopt/Markus Roth

§ 9 5

Vierter Teil. Verfassung der Aktiengesellschaft

gewährt Satzungsautonomie auch für Abweichungen von der gesetzlichen Regelzahl nach unten. 3 3 0 Lediglich bei Gesellschaften mit einem Grundkapital von mehr als 3 M i o Euro muss der Verwaltungsrat aus mindestens drei Personen bestehen. 331 Ohne eine statutarische Bestimmung bleibt es beim gesetzlichen Regelfall von drei Mitgliedern. Einen Verwaltungsrat dieser Größe hält der Gesetzgeber für Unternehmen ab einer mittleren Größe für angemessen. 119

Wie § 17 Abs 1 SEAG für die dualistische SE stellt § 23 Abs monistische SE klar, dass die Beteiligung der Arbeitnehmer nach bleibt. Die Arbeitnehmerbeteiligung aufgrund einer Vereinbarung gesetzlichen Auffangregelung (§§ 3 4 - 3 8 SEBG) kann zu einer Zusammensetzung des Verwaltungsrats führen. 3 3 2

2 SEAG auch für die dem SEBG unberührt (§ 21 SEBG) oder der zahlenmäßig anderen

V. Internationales, europäisches und ausländisches Recht 1. Internationales Recht a) Pflicht zur Bildung eines Aufsichtsrats nach Gründungsstatut 120

Aufgrund der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs zur Niederlassungsfreih e i t 3 3 3 ist jedenfalls innerhalb der Europäischen Union von der Geltung der Gründungstheorie auszugehen. 3 3 4 Bedeutung hat dies insbesondere für das Unternehmensorganisationsrecht, die Pflicht zur Bildung eines Aufsichtsrats richtet sich allein nach dem Gründungsstatut. Einzelne international zwingende Schutznormen schließt das nicht aus, 3 3 5 einen Aufsichtsrat nach Aktiengesetz muss aber nur eine deutschem Gesellschaftsstatut unterliegende Gesellschaft bilden. 33 ^ Eine Sonderanknüpfung aufgrund der Mitbestimmung kommt zutreffend nicht in Betracht. 3 3 7 b) Kapitalmarktrechtliche Uberlagerung

121

Eine kapitalmarktrechtliche Überlagerung des Gesellschaftsstatuts ist insbesondere durch den US-amerikanischen Sarbanes-Oxley Act erfolgt, 3 3 8 im Rahmen der Ausfüh-

330

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332 333

334

Neye/Teichmann AG 2 0 0 3 , 169, 179, anders § 95 Satz 2 AktG, hierzu oben III.l., Rdn 5 6 . Begründung R e g E SEEG, BTDrucks 15/3405, S 92. Hierzu Fn 3 2 8 . E u G H vom 9 . 3 . 1 9 9 9 - RS C - 2 1 2 / 9 7 , Slg 1 9 9 9 , 1-1459 = ZIP 1 9 9 9 , 4 3 8 (Centros); E u G H vom 5 . 1 1 . 2 0 0 2 - Rs C - 2 0 8 / 0 0 = ZIP 2 0 0 2 , 2 0 3 7 (Überseering); E u G H vom 3 0 . 9 . 2 0 0 3 - Rs C - 1 6 7 / 0 1 = ZIP 2 0 0 3 , 1 8 8 5 (Inspire Art), jüngste Überblicke von Bayer BB 2 0 0 3 , 2 3 5 7 , ders AG 2 0 0 4 , 5 3 4 ; Eidenmüller/Rehm Z G R 2 0 0 4 , 1 5 9 ; Götz Der Konzern 2 0 0 4 , 4 4 9 ; Hirte ZInsO 2 0 0 3 , 8 3 3 , 8 3 5 ; Kieninger Z E u P 2 0 0 4 , 6 8 5 ; Ulmer N J W 2 0 0 4 , 1 2 0 1 ; K. Schmidt Z H R 1 6 8 (2004) 493.

335 336 337

338

Grundmann in: FS Raiser 2 0 0 5 , S 81, 89. Juncker ZfA 2 0 0 5 , 1, 6 ff. So Franz RdA 2 0 0 4 , 2 5 7 , 2 6 0 ff. Wie hier Assmann, oben Einleitung 5 9 5 ; Palandt/ Heldrich B G B 6 4 Anh zu E G B G B 12, 8; Horn N J W 2 0 0 4 , 8 9 3 , 9 0 0 ; Juncker N J W 2 0 0 4 , 7 2 8 , 7 2 9 ; Kamp BB 2 0 0 4 , 1 4 9 6 , 1 4 9 9 ; Mankowski R I W 2 0 0 4 , 4 8 1 , 4 8 3 ; Riegger Z G R 2 0 0 4 , 5 1 0 , 5 1 8 ff; Sandrock AG 2 0 0 4 , 57, 6 6 ; Schwark AG 2 0 0 4 , 173, 1 7 7 f; Thüsing ZIP 2 0 0 4 , 381, 3 8 2 ; Zimmer in Lutter (Hrsg), Europäische Auslandsgesellschaften in Deutschland, 2 0 0 5 , 3 6 5 , 3 6 9 . Z u m Sarbanes Oxley-Act Gruson/Kubicek AG 2 0 0 3 , 3 3 7 , 3 9 3 ; ausführlich Romano 114 Yale L a w Journal 1 5 2 1 ( 2 0 0 5 ) .

High Level Group, dazu Straube in: FS Doralt, Wien 2 0 0 4 , S 637, 6 4 7 f.

Stand: 1 . 1 0 . 2 0 0 5

(48)

Zahl der Aufsichsratsmitglieder

§95

rung hat die SEC aber Wert darauf gelegt, dass eine Kollision mit ausländischem Gesellschaftsrecht vermieden wird. 2. Europäisches Recht Das europäische Recht enthält keine Regelungen über die Größe des Aufsichtsrats. Die SE-VO gilt nicht für deutsche Aktiengesellschaften. Die Größe kann allenfalls mittelbar durch Offenlegung der Bestellung sowie des Ausscheidens und der Personalien der Mitglieder des Aufsichtsorgans erschlossen werden. 3 3 9 Mittelbare Wirkungen auf § 95 ergaben sich auch durch die Einführung der Europäischen Währungsunion. 3 4 0

122

Auf Empfehlung der High Level Group 3 4 1 vom Aktionsplan vorgesehen wird ein Wahlrecht zwischen dem Aufsichtsrats- und dem board-System. 342 Die Kommission beabsichtigt, hierzu mittelfristig eine Legislativmaßnahme zu erlassen, geplant ist der Erlass einer entsprechenden Richtlinie für 2006-2008. Ein solches Wahlrecht wird auch für deutsche Aktiengesellschaften gefordert 3 4 3 und sollte zugelassen werden.

123

3. Ausländisches Recht a) Verwaltungs- und Aufsichtsrat International vorherrschend ist nicht das Aufsichtsratssystem, sondern das Verwaltungsrats- bzw board-System. 344 Zunehmend wird aber die auch vom Aktionsplan der EU-Kommission vorgesehene 3 4 5 Wahl zwischen monistischem (board-)System und dualistischem (Aufsichtsrats-)System zugelassen, etwa schon länger in Frankreich, 3 4 6 in Finnland, 3 4 7 in Italien, 348 und in Belgien. 349

339 340 341

342

343

(49)

Hierzu § 106 VII.l., Rdn 30. Schneider/Sünner DB 1996, 817, 819 f. Bericht der Hochrangigen Gruppe von Experten (sogenannte High Level Group) auf dem Gebiet des Gesellschaftsrechts über Moderne gesellschaftsrechtliche Rahmenbedingungen in Europa, Brüssel 4.11.2002, III.4.1, S 62 ff. Europäische Kommission, Modernisierung des Gesellschaftsrechts und Verbesserung der Corporate Governance in der Europäischen Union, 21.5.2003, KOM(2003) 284 endg., 3.1.3 (S. 18 f) und Anhang 1 Mittelfristige Maßnahmen. Hopt in Hommelhoff/Lutter/Schmidt/Schön/ Ulmer (Hrsg), Corporate Governance, 2002, S 27, 45, ders in Dritte Max Hachenburg Gedächtnisvorlesung, S 9, 29; Stellungnahme des Deutschen Notarvereins zum Fragenkatalog der Regierungskommission Corporate Governance, N Z G 2001, 185, 189; Cromme in Cromme (Hrsg), Corporate Governance Report 2003, S 20, 30; Reform-

344

345 346 347

348

349

katalog des Wirtschaftsrats anlässlich der Klausurtagung „Corporate Governance in Europa - Herausforderung für deutsche Unternehmen, Thesenpapier, S 3; Fleischer AcP 204 (2004) 502, 522 ff. Neben dem angloamerikanischen Rechtskreis ist der Verwaltungsrat ua in Japan der Schweiz, in Frankreich, Italien und Spanien vorgesehen. Oben V.l., Rdn 123. Hopt/Leyens ECFR 2004, 135, 156. Toiviainen in Baums/Ulmer (Hrsg), Unternehmens-Mitbestimmung der Arbeitnehmer im Recht der EU-Mitgliedstaaten, 2004, S 25, 26. Gazetta Ufficiale nr 779, 798 ff, 8.11.2001, dazu Hopt in Hommelhoff/Lutter/Schmidt/ Schon/Ulmer (Hrsg), Corporate Governance, 2002, S 27, 45, ferner Hopt/Leyens ECFR 2004, 135, 158 ff. Zur Reform des italienischen Rechts auch Hartl N Z G 2003, 667; Hirte in: FS Raiser 2005, S 839 ff. Hierzu Teichmann ZGR 2001, 645, 665.

Klaus J. H o p t / M a r k u s R o t h

124

§96

Vierter Teil. Verfassung der Aktiengesellschaft

b) Größe und Zusammensetzung 125

§ 86 öAktG sieht aufbauend auf § 86 AktG 1937 eine Mindestzahl von drei und eine kapitalabhängige Höchstzahl von 20 Aufsichtsratsmitgliedern vor. 350 Eine Mindestzahl von drei und eine Höchstzahl von 18 Mitgliedern sieht das französische Recht sowohl für den Verwaltungsrat (conseil d'adminstration, Art L 227-17) 3 5 1 als auch für den Aufsichtsrat (conseil de surveillance, Art L 225-69) 3 5 2 vor. Das englische Recht sieht eine Mindestzahl von zwei directors vor, vor dem 1. November 1929 registrierte und geschlossene Gesellschaften müssen nur einen director haben. 3 5 3 Der Verwaltungsrat einer Schweizer Aktiengesellschaft besteht nach Art 707 Schweizer Obligationenrecht (OR) aus einem oder mehreren Mitgliedern, 354 auch der gesellschaftsrechtliche führende US-Bundesstaat Delaware 3 5 5 und der US-amerikanische Revised Model Business Corporation Act (§ 8.03(a)) lassen eine Besetzung des board mit einem director genügen.

§96

Zusammensetzung des Aufsichtsrats (1) Der Aufsichtsrat setzt sich zusammen bei Gesellschaften, für die das Mitbestimmungsgesetz gilt, aus Aufsichtsratsmitgliedern der Aktionäre und der Arbeitnehmer, bei Gesellschaften, für die das Montan-Mitbestimmungsgesetz gilt, aus Aufsichtsratsmitgliedern der Aktionäre und der Arbeitnehmer und aus weiteren Mitgliedern, bei Gesellschaften, für die die §§ 5 bis 13 des Mitbestimmungsergänzungsgesetzes gelten, aus Aufsichtsratsmitgliedern der Aktionäre und der Arbeitnehmer und aus einem weiteren Mitglied, bei Gesellschaften, für die das Drittelbeteiligungsgesetz gilt, aus Aufsichtsratsmitgliedern der Aktionäre und der Arbeitnehmer, bei den übrigen Gesellschaften nur aus Aufsichtsratsmitgliedern der Aktionäre. (2) Nach anderen als den zuletzt angewandten gesetzlichen Vorschriften kann der Aufsichtsrat nur zusammengesetzt werden, wenn nach § 97 oder nach § 98 die in der Bekanntmachung des Vorstands oder in der gerichtlichen Entscheidung angegebenen gesetzlichen Vorschriften anzuwenden sind. Übersiebt Rdn I. Grundlagen 1. Gesetzesgeschichte 2. Normzweck 3. Corporate Governance II. Die fünf Möglichkeiten der Aufsichtsratszusammensetzung (Abs 1)

350

351

1 4 6

Hierzu ausführlich die Kommentierung von Kalss in Doralt/Nowotny/Kalss K o m m e n t a r zum AktG, Wien 2003; Jabornegg/Strasser A k t G 4 , Wien 2001. Lamy societes commerciales, Paris 2005, n° 3275.

Rdn 1. Der zwingende Charakter der Aufsichtsratsmodelle 2. Überblick über die gesetzlichen Aufsichtsratsmodelle a) Mitbestimmungsgesetz 1976 . . . . b) Montan-Mitbestimmungsgesetz . .

352

353 354

355

7 11 11 13

Lamy societes commerciales, Paris 2005, n° 3508. Section 2 8 2 Companies Act. Forstmoser/Meier-Hayoz/Nobel Schweizerisches Aktienrecht, Bern 1996, § 27, 67. Title 8, § 141 (b).

Stand: 1.10.2005

(50)

Z u s a m m e n s e t z u n g des A u f s i c h t s r a t s

§ 9 6

Rdn c) Montan-Mitbestimmungsergänzungsgesetz d) Drittelbeteiligungsgesetz e) Aufsichtsrat ohne zwingende Arbeitnehmerbeteiligung

Rdn 1. Vereinbarungen zur Lösung von zweifelhaften Sach- und Rechtsfragen 2. Mitbestimmungssichernde Vereinbarungen

15 16 17

3. Ermittlung des einschlägigen Mitbestimmungsmodells a) Schwellenwerte, Montanmitbestimmung, Tendenz- und Familienunternehmen

19 21

1. Mitbestimmungserweiterung durch entsprechende Satzungsbestimmungen 2. Freie Zuwahl von weiteren Arbeitnehmern in den Aufsichtsrat durch die Hauptversammlung 3. Stimmbindungsverträge zur Mitbestimmungserweiterung a) Keine Verletzung der Verbandsautonomie und der Wahlfreiheit

51 52

1. Erfasste Abweichungen 2. Kontinuitätsgrundsatz 3. Pflicht zur Durchführung des Statusverfahrens nach SS 9 7 - 9 9 4. Sanktionen a) Nichtigkeit der Aufsichtsratswahl gemäß § 2 5 0 Abs 1 Nr 1 b) Haftung des Vorstands VI. Europäische Gesellschaft (SE) 1. Die unternehmerische Mitbestimmung in der SE a) Primat der Verhandlungslösung . . b) Auffangregelung aa) Fortgelten der Mitbestimmungsregeln bei Gründung durch Umwandlung

22

26 29

der Aktionäre b) Zulässigkeitsgrenzen aa) Allgemeine Stimmbindungsverbote bb) Konzernrechtlichen Besonderheiten c) Entsendung von „faktischen Arbeitnehmervertretern" 4. Betriebsvereinbarungen zur Mitbestimmungserweiterung 5. Mitbestimmungserweiterung durch Tarifvertrag a) Geeignetheit des Tarifvertrags als Gestaltungsmittel b) Aktienrechtliche Zuständigkeit . . 6. Erweiterung der Mitbestimmung durch die öffentliche Hand IV. Sonstige vereinbarte Mitbestimmungsregelungen

48

3. Gesetzesergänzende Vereinbarungen über die Befugnisse und das Verfahren des Aufsichtsrats 4. Vereinbarungen über die Mitwirkung an zusätzlich gebildeten Organen . . . V. Abweichungen von der bisherigen Zusammensetzung (Abs 2)

19

b) Mitbestimmung im Konzern . . . . ΙΠ. Zulässigkeit der Erweiterung der Mitbestimmung

45

29 33 33 35

bb) Gründung durch Verschmelzung sowie einer Holding-SE oder Tochter-SE cc) Verteilung der auf die Arbeitnehmer entfallenden Sitze . . . dd) Wahlverfahren ee) Paritätische Mitbestimmung im Verwaltungsrat? 2. Dem § 96 entsprechende Regelungen im Recht der SE a) Dualistische SE b) Monistische SE VII. Europäisches Recht

36 37 38 38 41 43

53 54 55 56 56 57

58 58 60

60

61 62 63 64 65 65 66 67

Schrifttum Theodor

Baums

Baums/Peter

Ulmer

D e r A u f s i c h t s r a t - A u f g a b e n und R e f o r m f r a g e n , Z I P 1 9 9 5 , 1 1 - 1 8 ;

gliedstaaten, Z H R - B e i h e f t

72, 2004;

Wolfgang

Bernhardt

Deutsche

(Untemehmens-)Mitbestim-

m u n g z w i s c h e n W ü n s c h e n u n d W i r k l i c h k e i t , B B 2 0 0 4 , 2 4 8 0 - 2 4 8 2 ; Bericht bestimmung

Bertelsmann

Stiftung/Hans-Böckler-Stiftung

(Hrsg),

der

Kommission

Mitbestimmung

U n t e r n e h m e n s k u l t u r e n - Bilanz u n d Perspektiven, 1 9 9 8 , 2 . Aufl 1 9 9 9 ; Berliner Governance

Theodor

( H r s g ) , U n t e r n e h m e n s - M i t b e s t i m m u n g der A r b e i t n e h m e r im R e c h t der E U - M i t Mit-

und

Netzwerk

neue Corporate

1 2 T h e s e n zur M o d e r n i s i e r u n g der M i t b e s t i m m u n g , A G 2 0 0 4 , 2 0 0 - 2 0 1 ; Volker

thien

U n t e r n e h m e r i s c h e M i t b e s t i m m u n g k r a f t Tarif- o d e r B e t r i e b s a u t o n o m i e ? , Z f A 1 9 8 3 ,

ders

Mitbestimmungsvereinbarungen

9 5 - 1 1 7 ; Kurt

Biedenkopf/Franz-Jürgen

nach

geltendem

Säcker

g u n g s u n t e r n e h m e n , Z f A 1 9 7 1 , 2 1 1 - 2 7 1 ; Lars

und

künftigem

Recht,

ZHR

148

Carsten

(51)

Mitbestimmungsrechtlicher

P. Claussen

(1984)

G r e n z e n der M i t b e s t i m m u n g in k o m m u n a l e n V e r s o r Böttcher/Kai

Haakon

Liekefett

M i t b e s t i m m u n g bei

G e m e i n s c h a f t s u n t e r n e h m e n mit m e h r als zwei M u t t e r g e s e l l s c h a f t e n , N Z G 2 0 0 3 , 7 0 1 - 7 0 8 ; Büdenbender

Beu-

141-168;

B e s i t z s t a n d im G e s e l l s c h a f t s r e c h t , Z I P 2 0 0 0 ,

D a s R e c h t der A u f s i c h t s r a t s w a h l im S c h n i t t p u n k t der F r a k t i o n e n , A G

Klaus J. H o p t / M a r k u s R o t h

Ulrich

385-401; 1971,

§96

Vierter Teil. Verfassung der Aktiengesellschaft

385-389; Wolfgang Däubler Das Grundrecht auf Mitbestimmung und seine Realisierung durch tarifvertragliche Begründung von Beteiligungsrechten, 1973; Barbara Deilmann Zur Zurechnung von Arbeitnehmern nach dem neuen Drittelbeteiligungsgesetz, NZG 2005, 659-664; Konrad Duden Mitbestimmung in öffentlichen Unternehmen, ZRP 1972, 29-32; Gerd Engels Gesetz zur Änderung des Montan-Mitbestimmungsgesetzes und des Mitbestimmungsergänzungsgesetzes: Sicherungsgesetz oder Sterbeklausel? BB 1981, 1349-1359; Fritz Fabricius Erweiterung der Arbeitnehmer-Beteiligung im Aufsichtsrat einer Aktiengesellschaft gemäß § 76 BetrVG 1952 auf rechtsgeschäftlicher Grundlage, in: FS Hilger/Stumpf 1983, 155-176; Bernd Frick/Norbert Kluge/Wolfgang Streeck Die wirtschaftlichen Folgen der Mitbestimmung: Expertenberichte für die Kommission Mitbestimmung, 1999; Rainer Funke Die Rechtspolitik der FDP-Bundestagsfraktion in der 15. Legislaturperiode ZRP 2003, 22-24; Franz Gamillschegg Die Mitbestimmung der Arbeitnehmer im deutschen Recht Bilanz nach dem Urteil des Bundesverfassungsgerichts vom 1. März 1979, in: FS Kahn-Freund 1980, 93-106; Elmar Gerum/Horst Steinmann/Werner Fees Der mitbestimmte Aufsichtsrat, 1988; Heinrich Götz Die Überwachung der Aktiengesellschaft im Lichte jüngerer Unternehmenskrisen, AG 1995, 337-353; Jürgen Götz Unternehmerische Mitbestimmung in der multinationalen Holdinggesellschaft, AG 2002, 552-556; Gary Gorton/Frank A. Schmidt Capital, Labor and the Firm: Α Study of German Codetermination, 2 Journal of the European Economic Association 863-905 (2004); Feter Hanau Sicherung unternehmerischer Mitbestimmung insbesondere durch Vereinbarung, ZGR 2001, 75-109; Detlef Hensche Erweiterung der Mitbestimmung durch privatautonome Regelung, insbesondere in Unternehmen der öffentlichen Hand, AuR 1971, 33—45; Martin Henssler Umstrukturierung von mitbestimmten Unternehmen, ZfA 2000, 241-266; ders Arbeitnehmermitbestimmung im deutschen Gesellschaftsrecht, in Theodor Baums/Peter Ulmer (Hrsg), UnternehmensMitbestimmung der Arbeitnehmer im Recht der EU-Mitgliedsstaaten, ZHR-Beiheft 72, 2004, 133-158; Michael Hoffmann-Becking Rechtliche Möglichkeiten und Grenzen einer Verbesserung der Arbeit des Aufsichtsrates, in: FS Havermann 1995, 229-246; Feter Hommelhoff Vereinbarte Mitbestimmung, ZHR 148 (1984), 118-148; Martin Höpner Unternehmensmitbestimmung unter Beschuss: Die Mitbestimmungsdebatte im Licht der sozialwissenschaftlichen Forschung, MPIfG Discussion Paper 04/8, 1-42; Klaus J. Hopt Arbeitnehmervertretung im Aufsichtsrat - Auswirkungen der Mitbestimmung auf corporate governance und wirtschaftliche Integration in Europa, in: FS Everling 1995, 475-492; ders Kontrolle und Transparenz im Unternehmensbereich, in: Freundesgabe Kübler 1997, 435-456; ders Stellungnahme zur Aktienrechtsreform 1997, AG-Sonderheft 1997, 42-48; ders Europäisches Gesellschaftsrecht und deutsche Unternehmensverfassung - Aktionsplan und Interdependenzen, ZIP 2005, 461—474; Götz Hueck Zwei Probleme der Konzernmitbestimmung, in: FS Westermann 1974, 241-261; Jörn Axel Kaemmerer/Rüdiger Veil Paritätische Mitbestimmung in der monistischen Societas Europaea - ein verfassungsrechtlicher Irrweg?, ZIP 2005, 369-376; Hans-Christoph Ihrig/Michael Schlitt Vereinbarungen über eine freiwillige Einführung oder Erweiterung der Mitbestimmung, NZG 1999, 333-337; Ulrich Jürgens/Inge Lippert Kommunikation und Wissen im Aufsichtsrat, Studie in Kooperation mit dem Deutschen Führungskräfteverband (ULA), 2005; Sven Kahlert Mitbestimmungsergänzungsgesetz oder Montan-Mitbestimmungsergänzungsgesetz? AuR 2001, 491—492; Christian Kirchner Grundstruktur eines neuen institutionellen Designs für die Arbeitnehmermitbestimmung auf der Unternehmensebene, AG 2004, 197-200; Horst Konzen Paritätische Mitbestimmung im Montanbereich, AG 1983, 289-303; Roland Köstler Die Mitbestimmung in der SE, ZGR 2003, 800-809; Friedrich Kübler Aufsichtsratsmitbestimmung im Gegenwind der Globalisierung, in: FS Döser 1999, 237-254; Karl Heinz Lehmann/Theodor Heinsius Aktienrecht und Mitbestimmung, 7. 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Stand: 1 . 1 0 . 2 0 0 5

(52)

Zusammensetzung des Aufsichtsrats

§96

AktG, ZHR 149 (1985) 575-598; ders Das Recht der Unternehmensmitbestimmung im Spiegel der neueren Rechtsprechung, ZGR 2000, 19-60; Fritz Ossenbühl Erweiterte Mitbestimmung in kommunalen Eigengesellschaften, 1972; ders Mitbestimmung in Eigengesellschaften der öffentlichen Hand, ZGR 1996, 504-518; Egon A. Peus Die Praxis privatautonomer Mitbestimmungsvereinbarungen, AG 1982, 206-212; Katharina Pistor Corporate Governance durch Mitbestimmung und Arbeitsmärkte, in Peter Hommelhoff/Klaus J. Hopt/Axel von Werder (Hrsg), Handbuch Corporate Governance, 2003, 157-175; Ulrich Preis Verfassungsrechtliche Fragen zur Neuregelung der Montan-Mitbestimmung, AuR 1983, 161-169; Günter Püttner Die Mitbestimmung in kommunalen Unternehmen, 1972; ders Mitbestimmung über Verträge und Verfassungsrecht, BB 1987, 11221126; Thomas Raiser Privatautonome Mitbestimmungsregelungen, BB 1977, 1461-1468; ders Mitbestimmungsvereinbarungen de lege ferenda, in: FS Werner 1984, 681-696; ders Bewährung des Mitbestimmungsgesetzes nach 20 Jahren?, in: Freundesgabe Kübler 1997, 477-492; ders Geklärte und ungeklärte Fragen der Konzernmitbestimmung, in: FS Kropff 1997, 243-257; ders Wirkungen des Mitbestimmungsgesetzes, in: Hagen Hof/Gertrude Lübbe-Wolff (Hrsg), Wirkungsforschung zum Recht I, 1999, 107-120; ders Unternehmerische Mitbestimmung auf dem Prüfstand, in: FS Buxbaum 2000, 415-431; Reinhard Richardi Arbeitnehmerbeteiligung im Aufsichtsrat einer arbeitnehmerlosen Aktiengesellschaft, in: FS Zeuner 1994, 147-159; Fritz Rittner § § 9 6 bis 99 AktG und das Bundesverfassungsgericht - Bemerkungen zum Lex Rheinstahl-Urteil, DB 1969, 2165-2170; ders Der 30jährige Krieg um das deutsche Gesellschaftsrecht und seine Lehren, in: FS Peltzer 2001, 367—388; Gerhard Röder/Jürgen Gneiting Besetzung des Aufsichtsrats nach dem Betriebsverfassungsgesetz 1952 bei der Gründung von Aktiengesellschaften, DB 1993, 1618-1621; Mark J. Roe German Codetermination and German Securities Markets, 5 Columbia Journal of European Law 199-211 (1999); Hans Rosendahl Unternehmensgliederungen und ihre Auswirkungen auf die Arbeitnehmervertreter im Aufsichtsrat - Ersatzwahlen und Nachwahlen nach dem Mitbestimmungsgesetz, AG 1985, 325-334; Markus Roth Die unternehmerische Mitbestimmung in der monistischen SE, ZfA 2004, 431—462; Bernd Rüthers Mitbestimmungsprobleme in Betriebsführungsaktiengesellschaften, BB 1977, 605-612; Franz ]. Säcker Rechtliche Anforderungen an die Qualifikation und Unabhängigkeit von Aufsichtsratsmitgliedern, AG 2004, 180-186; Ralf Schäfer Mitbestimmung in kommunalen Eigengesellschaften: Die rechtsgeschäftliche Einführung und Erweiterung von Beteiligungsrechten der Arbeitnehmer im Aufsichtsrat aus verfassungsrechtlicher und kommunalrechtlicher Sicht, 1988; Maximilian Schiessl Deutsche Corporate Governance post Enron, AG 2002, 593-604; ders Leitungs- und Kontrollstrukturen im internationalen Wettbewerb, ZHR 167 (2003) 235-256; Burkhard Schmiedel Arbeitnehmervertreter im Aufsichtsrat durch Aktionärsbeschluß?, J Z 1973, 343-349; Hubertus Schmoldt Corporate Governance und Mitbestimmung, Die Mitbestimmung 6/2002, 10-16; Joachim Schwalbach Effizienz des Aufsichtsrates, AG 2004, 186-190; Eberhard Scbwark Globalisierung, Europarecht und Unternehmensmitbestimmung im Konflikt, AG 2004, 173-180; Christoph H. Seibt Drittelbeteiligungsgesetz und Fortsetzung der Reform des Unternehmensmitbestimmungsrechts - Analyse des Zweiten Gesetzes zur Vereinfachung der Wahl der Arbeitnehmervertreter in den Aufsichtsrat, NZA 2004, 767-776; Arndt Stengel Plädoyer für eine Corporate Governance-Debatte ohne Denkverbote, in: Gesellschaftsrecht in der Diskussion 2001, 2002, 61-69; Wolfgang Strassburg Zur Aufsichtsratspflicht einer GmbH nach §§ 76 ff BetrVG 1952, BB 1979, 1070-1072; Clyde W. Summers Worker Participation in the U.S. and West Germany: A Comparative Study from an American Perspective, 28 American Journal of Comparative Law 367-392 (1980); Rolf Thüsing Zur Frage der Zulässigkeit gesellschaftsvertraglicher Ausweitung der Arbeitnehmervertretung im Aufsichtsrat nach dem Betriebsverfassungsgesetz 1952 bei der GmbH, in: FS Werner 1984, 893-909; Peter Ulmer Zur Berechnung der für die Anwendung des MitbestG auf Kapitalgesellschaften maßgebenden Arbeitnehmerzahl, in: FS Heinsius 1991, 855-873; ders Paritätische Arbeitnehmermitbestimmung im Aufsichtsrat von Großunternehmen noch zeitgemäß? ZHR 166 (2002) 271-277; Axel von Werder Überwachungseffizienz und Unternehmensmitbestimmung, AG 2004, 166-172; Dieter Wienke/Thomas Prinz/Steffen Schöne/Anke Podewin Die Wahlordnungen zum Mitbestimmungsgesetz, 2002; Christine Windbichler Arbeitnehmerinteressen im Unternehmen und gegenüber dem Unternehmen - Eine Zwischenbilanz, AG 2004, 190-196; Hellmut Wißmann Das Montan-Mitbestimmungsänderungsgesetz: Neuer Schritt zur Sicherung der Montan-Mitbestimmung, NJW 1982, 423-425; ders Arbeitsrecht und Europarecht, RdA 1999, 152-158; Alexander Wolff Wahl der Arbeitnehmervertreter in den Aufsichtsrat - weitere

(53)

Klaus J . Hopt/Markus Roth

§96

Vierter Teil. Verfassung der Aktiengesellschaft

Vereinfachung des Wahlverfahrens-, DB 2 0 0 2 , 7 9 0 - 7 9 3 ; Peter Wössner Paritätische Mitbestimmung in kommunalen Eigengesellschaften aufgrund vertraglicher Stimmbindung: das „Duisburger" und das „Kieler" Modell - Zugleich eine Untersuchung über die Zulässigkeit von Abstimmungsvereinbarungen der Gemeinden als Aktionäre und Gesellschafter, Diss Frankfurt am Main, 1972; Klaus Zekorn Zur Rechtswirksamkeit der Mitbestimmungsregelung des „Lüdenscheider Abkommens", AG 1960, 2 4 3 - 2 4 7 .

I. Grundlagen 1. Gesetzesgeschichte 1

Der im AktG 1965 erstmals enthaltene § 96 betrifft die gruppenmäßige Zusammensetzung des Aufsichtsrats.1 Das zur Zeit der Mitbestimmung nach dem Betriebsrätegesetz2 geltende Aktienrecht (§§ 178 HGB 1897ff) enthielt keine entsprechende Regelung. Die Frage von Arbeitnehmervertretern im Aufsichtsrat wurde sodann erst durch die Wiedereinführung der mitbestimmungsrechtlichen Vorschriften nach dem 2. Weltkrieg wieder bedeutsam,3 blieb aber zunächst ungeregelt. § 86 AktG 1937 behandelte auch nach der Wiedereinführung der Montanmitbestimmung und dem Inkrafttreten des BetrVG 1952 unter Überschrift „Zusammensetzung des Aufsichtsrats" die zahlenmäßige und personelle Zusammensetzung, die jetzt § 95 und § 100 normiert ist.

2

Das Aktiengesetz regelt die Vertretung der Arbeitnehmer im Aufsichtsrat allerdings nicht selbst. § 96 Abs 1 verweist für die Arbeitnehmerbeteiligung im Aufsichtsrat und die damit einhergehenden Bestimmungen über die Größe des Aufsichtsrats auf die jeweils einschlägige mitbestimmungsrechtliche Regelung. Welche Art der Mitbestimmung und unter welchen Voraussetzung diese gilt, bestimmt sich nach den einzelnen Mitbestimmungsgesetzen. Bei Erlass des AktG 1965 waren dies das BetrVG 1952, das Montan-MitbestG und das MitbestErgG. Hinzu kam das MitbestG 1976. 4 Seit der Aufhebung des BetrVG 1952 durch das Zweite Gesetz zur Vereinfachung der Wahl der Arbeitnehmervertreter in den Aufsichtsrat ist die drittelparitätische Mitbestimmung im Drittelbeteiligungsgesetz (DrittelbG)5 geregelt. Das DrittelbG ist mit Ausnahme der Ermächtigung der Bundesregierung zum Erlass von Rechtsverordnungen zum 1. Juli 2004 in Kraft getreten, ohne dass sich hieraus besondere Änderungen der materiellen Rechtslage ergeben haben. Abs 1 wurde textlich jeweils an die neuen Mitbestimmungsgesetze angepasst.

3

Die Kontinuitätsregel des Abs 2 ist vor dem Hintergrund der Rechtslage unter dem AktG 1937 nach Wiedereinführung der Mitbestimmung in den Fünfziger Jahren zu sehen. Bei Unsicherheiten über die Zusammensetzung des Aufsichtsrats war die Gültigkeit von Aufsichtsratsbeschlüssen bei unzutreffender tatsächlicher Zusammensetzung des

1

2

3

4

Begründung RegE bei Kropff AktG 1965, S 126. Hierzu unten Oetker, unten, Vorbemerkungen zur Mitbestimmung der Arbeitnehmer im Aufsichtsrat, 2 ff. Zur Entwicklung der Mitbestimmung vgl unten Oetker, unten, Vorbemerkungen zur Mitbestimmung der Arbeitnehmer im Aufsichtsrat, 1 ff. § 96 Abs 1 neugefasst durch das Gesetz über

5

die Mitbestimmung der Arbeitnehmer (Mitbestimmungsgesetz - MitbestG) vom 4.5.1976, BGBl I 1153. Gesetz über die Drittelbeteiligung der Arbeitnehmer im Aufsichtsrat (Drittelbeteiligungsgesetz - DrittelbG) vom 18.5.2004, BGBl I 974 (als Art 1 des Zweiten Gesetzes zur Vereinfachung der Wahl der Arbeitnehmervertreter in den Aufsichtsrat), dazu Seibt N Z A 2 0 0 4 , 767; Ber vom 3.11.2004, BGBl I 2769.

Stand: 1.10.2005

(54)

Zusammensetzung des Aufsichtsrats

§ 9 6

Aufsichtsrats stets p r o b l e m a t i s c h . 6 Über die Art der Zusammensetzung des Aufsichtsrats wurde in einem arbeitsgerichtlichen Verfahren entschieden, zivilrechtliche Streitigkeiten über die W i r k s a m k e i t von Aufsichtsratsbeschlüssen waren bis zur Klärung der Z u s a m mensetzung des Aufsichtsrats auszusetzen. 7 2.

Normzweck

Die Aufzählung der mitbestimmungsrechtlichen Regelungen in § 9 6 A b s 1 verzahnt das Aktienrecht mit den Regelungen über die Vertretung der Arbeitnehmer im Aufsichtsrat. 8 Relevanz hat dies über die bloße Klarstellung der Geltung der M i t b e s t i m m u n g s g e setze als leges speciales hinaus für die Zulässigkeit von Mitbestimmungsvereinbarungen. Praktisch folgt aus der Verzahnung die Erstreckung der Satzungsstrenge auch a u f die mitbestimmungsrechtlichen Regelungen im D r i t t e l b G , M i t b e s t G , M o n t a n - M i t b e s t G und im M i t b e s t E r g G . Dies dient dem sozialen Frieden in den betroffenen Gesellschaften. Die dynamische Verweisung auf die jeweils geltende Fassung erlaubt Änderungen mitbestimmungsrechtlicher Regelungen, ohne dass zugleich das Aktiengesetz angeglichen werden muss.9

4

Abs 2 bezweckt die Schaffung einer sicheren Rechtsgrundlage in den Fällen, in denen das Gesetz aufgrund einer Änderung der tatsächlichen Umstände eine andere Z u s a m mensetzung des Aufsichtsrats fordert. 1 0 U m nicht die W i r k s a m k e i t der vom Aufsichtsrat gefassten Beschlüsse in G e f a h r zu bringen, gilt der bisherige Aufsichtsrat als ordnungsg e m ä ß zusammengesetzt, bis ein förmliches Verfahren nach § § 97, 9 8 durchgeführt w o r den ist. 1 1 Ü b e r eine andere Zusammensetzung des Aufsichtsrats wird entweder durch unangefochtene B e k a n n t m a c h u n g des Vorstands (§ 9 7 ) oder durch gerichtlichen Beschluss (§ 9 8 ) verbindlich entschieden. Bis zu diesem Z e i t p u n k t behält der nach den bislang anzuwendenden gesetzlichen Vorschriften zusammengesetzte Aufsichtsrat seine Handlungs- bzw Beschlussfähigkeit. 1 2

5

3. Corporate Governance Die zwingende unternehmerische M i t b e s t i m m u n g in Deutschland wird in jüngster Z e i t wieder kritischer gesehen. 1 3 Hintergrund ist nicht nur die G r ö ß e der qualifiziert mit-

6

Hierzu § 108 I.I., Rdn 2.

7

Hierzu Fitting/Krageloh/Auffarth6

8

BetrVG 1952, 135; Dietzi § 76 Betr 1952, 79. So der Ausdruck von GeßlerIGeßler 2, nunmehr MünchKommAktG/Sem/er 3.

9 10

§ 76

Hüffer6 1. YXJMertens1 22; MünchKommAktG/Sem/er 5; Hüffer6 1; Begründung RegE bei Kropff AktG 1965, S 126.

11

12

13

Begründung RegE bei Kropff AktG 1965, S 126. OLG Düsseldorf ZIP 1995, 1752, 1753.

ZB Berliner Netzwerk

Corporate

Govern-

ance AG 2 0 0 4 , 2 0 0 mit 12 Thesen zur Modernisierung der Mitbestimmung; Baums

ZIP 1995, 11, 14 mwN; Funke ZRP 2003, 22, 23; Götz AG 2002, 552; Henssler in: Baums/Ulmer (Hrsg), Unternehmens-Mitbe-

(55)

stimmung der Arbeitnehmer im Recht der EU-Mitgliedstaaten, ZHR-Beiheft 7 2 , 2 0 0 4 ,

S 133, 147 ff; Hoffmann-Becking in: FS Havermann 1995, S 229, 2 4 0 f; junker ZfA 2 0 0 5 , 1; Kubier in: FS Döser 1999, S 2 3 7 ff; Raiser in: Freundesgabe Kübler 1997, 477,

487 ff; 1; Rittner in: FS Peltzer 2001, S 367; Stengel in Gesellschaftsrecht in der Diskussion 2 0 0 1 , 2 0 0 2 , S 61, 6 2 ; Scbiessl AG 2 0 0 2 ,

593, 595 ff; NZA 2004, (2002) 271; Schwalbach,

ders ZHR 167 (2003) 235; Seibt 767, 775; Ulmer ZHR 166 von Werder, Schwark, Säcker, Windbichler, Kirchner AG 2004,

166, 173, 180, 186, 190, 197. Rechtsvergleichende Befunde bei Baums/Ulmer (Hrsg), Unternehmens-Mitbestimmung der Arbeitnehmer im Recht der EU-Mitgliedstaaten, ZHR-Beiheft 7 2 , 2 0 0 4 . Eine gute Abwägung

Klaus J . H o p t / M a r k u s R o t h

6

§96

Vierter Teil. Verfassung der Aktiengesellschaft

bestimmten Aufsichtsräte, 1 4 sondern auch die fehlende Berücksichtigung ausländischer Arbeitnehmer 1 5 und vor allem die mangelnde Vermittelbarkeit im Ausland mit der Befürchtung gravierender Standortnachteile. Nüchtern zu erörtern sind die Auswirkungen der unternehmerischen Mitbestimmung auf die Effizienz der Aufsichtsratsarbeit, aber auch auf die Effizienz und Innovationsfähig- und freudigkeit der Unternehmen insgesamt. Die Loyalität gegenüber der eigenen Gruppe wird auch von Arbeitnehmervertretern als wichtigstes Hemmnis einer offenen Diskussion im Aufsichtsrat genannt. 1 6 Auf europäischer Ebene ist es nach jahrzehntelanger Blockade des europäischen Gesellschaftsrecht durch die deutsche Mitbestimmung auf Grund deutscher Intervention zu Kompromisslösungen gekommen, die den deutschen Status quo zugunsten der deutschen Mitbestimmung als Auffangmodell festschreiben sollen, so insbesondere bei der Europäischen Gesellschaft (SE). 1 7 Z u r Reform der deutschen unternehmerischen Mitbestimmung vorgeschlagen werden eine Verhandlungslösung, 1 8 eine drittelparitätische Mitbes t i m m u n g 1 9 sowie ein K o n s u l t a t i o n s r a t 2 0 bzw Unternehmensausschuss, 2 1 teilweise auch

der ökonomischen und sozialpolitischen Befunde und Argumente bei Pistor in: Hornmelhoff/Hopt/von Werder (Hrsg), Handbuch Corporate Governance, 2003, 157; früher Hopt in: FS Everling 1995, S 475; aus internationaler Sicht Neubürger in: Hommelhoff/Hopt/von Werder (Hrsg), Handbuch Corporate Governance, 2003, S 177. Aus den USA Roe German Codetermination and German Securities Markets, 5 Columbia Journal of European Law 199 (1999); idem Political Determinants of Corporate Governance, Oxford 2003. Zuletzt BDA/BDI, Mitbestimmung Modernisieren, Bericht der Kommission Mitbestimmung, November 2 0 0 4 . AA, gegen grundsätzliche Reformen zB Bertelsmann Stiftung/Hans-Böckler-Stiftung, Bericht der Kommission Mitbestimmung 2. Aufl 1999; Götz AG 1995, 337, 347; Schmoldt Die Mitbestimmung 6/2002, 10; die Beiträge in Streeck/Kluge (Hrsg), Mitbestimmung in Deutschland: Tradition und Effizienz, 1999 und in Frick/Kluge/Streeck (Hrsg), Die wirtschaftlichen Folgen der Mitbestimmung, Expertenberichte für die Kommission Mitbestimmung, 1999. 14 15

Dazu oben § 95 III.4., Rdn 68 ff. Zu Vorbehalten hiergegen Jürgens/Lippert Kommunikation und Wissen im Aufsichtsrat, Voraussetzungen und Kriterien guter Aufsichtsratsarbeit aus der Perspektive leitender Angestellter, Studie in Kooperation mit dem Deutschen Führungskräfteverband (ULA), 2005, S 48: 70 Prozent der befragten Arbeitnehmervertreter sahen keine Notwendigkeit der Teilnahme von Arbeitnehmern ausländischer Unternehmensteile, insoweit nicht enthalten in Der Aufsichtsrat 6/2005, 7.

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Jürgens/Lippert Kommunikation und Wissen im Aufsichtsrat, Voraussetzungen und Kriterien guter Aufsichtsratsarbeit aus der Perspektive leitender Angestellter, Studie in Kooperation mit dem Deutschen Führungskräfteverband (ULA), 2005, S 43, kritisch wegen der Auswirkungen auf die Information des Aufsichtsrats Leyens Information des Aufsichtsrats, 3. Kapitel Α III, Ε IV 3 (im Erscheinen 2006). Zur Entwicklung kritisch Hopt ZIP 2005, 461, 471. Fleischer AcP 2 0 4 (2004) 502, 536 ff; BDA/ BDI, Mitbestimmung Modernisieren, Bericht der Kommission Mitbestimmung, November 2 0 0 4 , S 28 ff, zur SE unten VI.l., Rdn 58 ff. FDP-Antrag Konzernmitbestimmung neu ordnen - Aufsichtsräte und Eigentümerrechte stärken, BT/Drucks 15/4038. In Bezug genommen wird eine Studie der Federal Reserve Bank of St. Louis vom April 2002. Nach einem working paper von Gary Gorton (University of Pennsylvania) und Frank A. Schmid (Federal Reserve Bank of St. Louis) vom Januar 2 0 0 4 liegt der Abschlag gegenüber einer drittelparitätischen Mitbestimmung bei durchschnittlich 31 Prozent, ähnlich bereits dies Class Struggle inside the Firm: A Study of German Codetermination, Working Paper 2000-025B, September 2000, Revised April 2002, so nun auch Gorton/Schmid 2 Journal of the European Economic Association 863, 879 (2004). So als Auffanglösung auch Fleischer AcP 204 (2004) 502, 536 ff; Bericht der Kommission Mitbestimmung von BDA und BDI, S 28 ff, zur SE unten VI.l., Rdn 58 ff. Für eine drittelparitätische Mitbestimmung unter Rekurs

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eine H o l d i n g k l a u s e l . 2 2 Generell kritisch wird die unternehmerische M i t b e s t i m m u n g in den USA g e s e h e n , 2 3 was für deutsche Gesellschaften wegen der steigenden Bedeutung der K a p i t a l m ä r k t e nicht nur für die Finanzierung der Unternehmen, sondern auch als externe K o n t r o l l m e c h a n i s m e n von Bedeutung ist. Änderungen der unternehmerischen M i t bestimmung werden vor dem Hintergrund der Bedeutung der K a p i t a l m ä r k t e und der mangelnden Akzeptanz des deutschen M o d e l l s im Ausland für unausweichlich gehalten.24

Π. Die fünf Möglichkeiten der Aufsichtsratszusammensetzung (Abs 1) 1. D e r zwingende C h a r a k t e r der Aufsichtsratsmodelle Die Vorschriften über die Zusammensetzung des Aufsichtsrats stellen zwingendes R e c h t d a r . 2 5 Dies zeigt allein schon die Regelung des Statusverfahrens, das jedem Aktionär, aber auch den Arbeitnehmern, dem Vorstand, dem Aufsichtsrat, den Betriebsrat, dem Sprecherausschuss und den G e w e r k s c h a f t e n ein Antragsrecht a u f gerichtliche Entscheidung über die Zusammensetzung des Aufsichtsrats zubilligt (näher § 9 8 A b s 2 ) . Etwaige Vereinbarungen über Erweiterung oder R ü c k f ü h r u n g der M i t b e s t i m m u n g stehen so rein praktisch unter dem Vorbehalt, dass auch an der Vereinbarung Unbeteiligte jederzeit einen Antrag auf Feststellung der für die Zusammensetzung des Aufsichtsrats m a ß geblichen Vorschriften stellen k ö n n e n . N a c h § 2 5 0 Abs 1 N r 1 ist die Wahl von Aufsichtsratsmitgliedern nichtig, wenn der Aufsichtsrat unter Verstoß gegen die verbindlich festgestellten N o r m e n ( § § 9 6 A b s 2 , 9 7 A b s 2 Satz 1, 9 8 Abs 4 ) zusammengesetzt wurde.

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Die Frage nach den M ö g l i c h k e i t e n einer Mitbestimmungserweiterung auf privatauton o m e r Gestaltungsebene wirft somit Probleme auf. D e r Hinweis auf zwingende M i t b e stimmungsmodelle genügt allerdings für sich allein n o c h nicht, um jedwedes Abweichen hiervon als unzulässig zu b e w e r t e n . 2 6 Die Streitigkeiten über die Möglichkeiten insbesondere einer Erweiterung der M i t b e s t i m m u n g beruhen auf der n o c h nicht vollständig geklärten Verzahnung zwischen gesellschaftsrechtlichen Vorschriften und mitbestimmungsrechtlichen Regelungen. Bei den einzelnen Gestaltungsmöglichkeiten zur Erweiterung der Arbeitnehmerbeteiligung im Aufsichtsrat ist daher danach zu differenzieren, o b

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auf das österreichische Recht Bernhardt BB 2004, 2480, 2482. Nach Höppner Unternehmensmitbestimmung unter Beschuss, MPIfG Discussion Paper 04/8, S 8 ist die zwingende paritätische unternehmerische Mitbestimmung nach slowenischem Recht verfassungswidrig. Zur Verfassungswidrigkeit der paritätischen Mitbestimmung im Verwaltungsrat der SE Kaemmerer/Veil ZIP 2005, 369, 372 ff; Markus Roth ZfA 2004, 431, 443. Berliner Netzwerk Corporate Governance AG 2004, 200. So für den Verwaltungsrat der SE Markus Roth 2004, 431, 456 ff. Götz AG 2 0 0 2 , 552, 555. Vgl polemisch Conard ZGR 1987, 180, 214: „Amerikanische Unternehmensleitungen leben nicht im Schatten eines militanten

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Sozialismus, der europäische Politiker dazu treibt, alternative Formen des Klassenkampfes zu akzeptieren". Zum Thema auch Summers 28 American Journal of Comparative Law 367 (1980); Note 92 Yale Law Journal 106 (1982). Vetter in Marsch-Barner/Schäfer (Hrsg), Hdb börsennotierte AG, § 23, 7. KKJMertens2 14; MünchKommAktG/Sem/er 4; Hüffer6 3; MünchHdbAG/HoffmannBecking1 § 28, 40; Wißmann in: FS Däubler 1999, S 385, 396. Zur Qualifizierung nach § 23 Abs 5 unten III.l., Rdn 22 ff. Vgl nur KK/Mertens 1 14 ff; MünchKommAktG/Semler 45 ff; Raiser in: FS Werner 1984, S 681, 682; Hanau ZGR 2001, 75, 76 ff.

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aktienrechtliche Bestimmungen oder die Mitbestimmungsgesetze zwingende Vorschriften enthalten und wie weit die zwingende Natur mitbestimmungsrechtlicher oder gesellschaftsrechtlicher Normen reicht. 9 Weitgehende Einigkeit besteht darin, dass die verschiedenen Mitbestimmungsmodelle nicht gegeneinander ausgetauscht (modifiziert) werden dürfen. 2 7 Die in den mitbestimmungsrechtlichen Regelungen enthaltenen Bestimmungen über die Arbeitnehmerbeteiligung im Aufsichtsrat sind insoweit zwingend, als die darin vorgesehenen Mitwirkungsrechte der Arbeitnehmer - weder durch Satzung noch durch sonstige Vereinbarungen verkürzt oder beseitigt werden können. 2 8 Die einzelnen Mitbestimmungsmodelle haben Schutzcharakter zu Gunsten der betroffenen Arbeitnehmer und sollen ein Mindestmaß an Kontrolle und Beteiligung am unternehmenspolitischen Willensbildungsprozess sichern. 29 Die Arbeitnehmer können auf ihre Vertretung im Aufsichtsrat nicht rechtswirksam verzichten. 30 Die Grenzen für mitbestimmungsrechtliche Vereinbarungen betreffen somit vor allem die Erweiterung der Mitbestimmung. Explizit abgelehnt wird eine Erweiterung der Mitbestimmung im Anwendungsbereich des Mitbestimmungsgesetzes, soweit die in § 7 MitbestG geregelte Größe des Aufsichtsrats betroffen ist. 31 Weiter kann die Mitbestimmung aber auch nicht „aufgestockt" werden und so etwa statt dem DrittelbG das MitbestG 1976 oder statt dem MitbestG 1976 eine Montanmitbestimmung vereinbart werden. 32 Schließlich wird eine Einführung der Mitbestimmung auf privatautonomer Basis abgelehnt. 33 Zur Zulässigkeit mitbestimmungsrechtlicher Vereinbarungen im Einzelnen unten unter III., Rdn 22 ff und IV., Rdn 45 ff. 3 4 10 Das für die Europäische Gesellschaft (SE) geltende Primat der Verhandlungslösung 35 kann de lege lata nicht auf deutsche Aktiengesellschaften übertragen werden, die dem AktG unterfallen. Allerdings ist zu beachten, dass auch eine deutsche Aktiengesellschaft mit einer ausländischen Tochter sich in eine SE umwandeln kann. Insofern besteht mittelbar die Möglichkeit einer Verhandlungslösung. Praktisch wird eine Umwandlung in eine SE insbesondere in Betracht kommen, wenn die Arbeitnehmer zuvor ihre Bereitschaft zur Einschränkung der Mitbestimmung signalisiert haben. Von dieser Bereitschaft wird maßgeblich abhängen, ob die SE für deutsche Gesellschaften eine attraktive Rechtsform dar-

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K K M e r t e n s 1 1 4 ; Hüffer6 3; MünchHdbAG/ Hoffmann-Becking2 § 28, 49; Hanau/Ulmer MitbestG, Einl, 45, § 1, 20; Hommelhoff Z H R 148 (1984) 118, 134; Konzen AG 1983, 289, 301 f. Hanau ZGR 2001, 75, 79; Henssler ZfA 2000, 241, 260. So die überwiegende Meinung; siehe grundlegend Hensche AuR 1971, 33, 36; Mertens AG 1982, 141, 147; OLG Bremen AG 1977, 257, 258; für eine flexiblere Handhabung de lege ferenda Raiser in: FS Werner 1984, S 681, 691 sowie Hommelhoff Z H R 148 (1984) 118, 147 f. Für klare Schranken Beuthien Z H R 148 (1984) 95, 115 ff; kritisch auch KKJMertens2 21. Vgl zur Flexibilität der Mitbestimmung im Rahmen einer Europa-AG auch Hopt in: FS Everling 1995, S 475, 490 f. Hanau ZGR 2001, 75, 79; Raiser MitbestG 4

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§ 1, 49; HanauJUlmer MitbestG § 1, 16; Fitting/Wlotzke/Wissmann MitbestG 2 § 1, 3. Raiser MitbestG 4 § 7, 2; Hanau/Ulmer MitbestG § 7, 1; Fitting/Wlotzke/Wissmann MitbestG 2 § 7, 2; Hanau Z G R 2001, 75, 79. Mertens AG 1982, 141, 151, umfassende Darstellung des Streitstandes zu Mitbestimmungsvereinbarungen bei Hanau ZGR 2001, 75 ff. Hommelhoff Z H R 148 (1984) 118, 134. Überblick über den Meinungsstand auch bei MünchAnwHdbAktienrecht/NeMs § 23, 48 ff. Richtlinie vom 8.10.2001 zur Ergänzung des Statuts der Europäischen Gesellschaft hinsichtlich der Beteiligung der Arbeitnehmer, AB1EG L 294/22 vom 10.11.2001; SE-Ausführungsgesetz - SEAG vom 22.12.2004, BGBl I 3675.

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stellt. Für mitbestimmungsaverse Unternehmen rechtlich interessant ist die monistische SE; die im SE-Beteiligungsgesetz vorgesehene Übertragung der paritätischen Aufsichtsratsmitbestimmung auf den Verwaltungsrat erscheint mit den europa- und verfassungsrechtlichen Vorgaben unvereinbar, auch gegen eine drittelparitätische Mitbestimmung bestehen massive Bedenken. 36 2. Überblick über die gesetzlichen Aufsichtsratsmodelle a) Mitbestimmungsgesetz 1976 Nach dem MitbestG von 1976, dem am 31.12.2002 insgesamt 7 6 7 Unternehmen (davon 386 Aktiengesellschaften) unterlagen, 37 ist der Aufsichtsrat nach Köpfen, aber nicht stets auch nach Stimmen paritätisch besetzt (numerische bzw formelle Parität). In Abhängigkeit von der jeweiligen Arbeitnehmeranzahl des Unternehmens gehören dem Aufsichtsrat je 6, 8 oder 10 Vertreter von Arbeitnehmern und Anteilseignern an (§ 7 Abs 1 MitbestG). 3 8 Bei Großunternehmen ist so zwingend ein Aufsichtsrat zu bilden, dem zwanzig Personen angehören. Vor dem Hintergrund einer Verbesserung der Effizienz der Aufsichtsratsarbeit ist dies bedenklich. Kleinere Gremien arbeiten in der Regel besser. 39

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Die Arbeitnehmerbank setzt sich aus zwei verschiedenen Gruppen zusammen, den leitenden Angestellten sowie den sonstigen Arbeitnehmern des Unternehmens, worunter die Arbeiter und Angestellten zusammengefasst werden (§ 3 MitbestG). Hinzu kommen Vertreter der in dem Unternehmen vertretenen Gewerkschaften (§ 7 Abs 2 MitbestG). 4 0 Eine Besonderheit gegenüber den übrigen mitbestimmungsrechtlichen Regelungen liegt in der Sicherstellung eines Sitzes von maximal zehn Sitze zu Gunsten der leitenden Angestellten ( § 1 1 Abs 1 Satz 2 MitbestG). Damit entsteht im Ergebnis regelmäßig eine Überrepräsentation dieser Sondergruppe der Angestellten. 41 Zu den ausschließlich aus Gewerkschaftsvertretern bestehenden externen Vertretern zählen grundsätzlich zwei und bei einem Aufsichtsrat mit der Höchstzahl von insgesamt 2 0 Mitgliedern drei Personen. Die Satzung kann in gewissen Grenzen einen größeren als mitbestimmungsrechtlich zwingend vorgeschriebenen Aufsichtsrat vorsehen (§ 7 Abs 1 Satz 2 MitbestG). Zur

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Markus Roth ZfA 2 0 0 4 , 4 3 1 , 4 4 3 ff. Überblick über die Entwicklung von 1 9 7 8 bis 2 0 0 2 bei Henssler/Willemsen/Kalb/Seifci § 1 MitbestG, 1; Zahl für Ende 2 0 0 2 auch nach Köstler bei Henssler in: Baums/Ulmer, Unternehmens-Mitbestimmung der Arbeitnehmer im Recht der EU-Mitgliedstaaten 2 0 0 4 , 133. Ende 1 9 9 7 waren es insgesamt 7 0 5 Unternehmen, davon 3 8 8 Aktiengesellschaften, Die Mitbestimmung 1 9 9 8 , Heft 5, 8 auch zur Entwicklung seit Inkrafttreten des MitbestG. Neben den 3 8 8 Aktiengesellschaften mit einem Anteil von 5 5 Prozent unterfallen 2 9 2 G m b H ( 4 0 Prozent), 13 G m b H & CoKG, 6 KGaA sowie 6 Erwerbs- und Wirtschaftsgenossenschaften. Die Zahl der mitbestimmten Gesellschaften hat damit deutlich zugenommen. Anfang 1 9 8 6 unterfielen dem MitbestG etwa 2 7 6 AG ( 5 8 % ) , 1 7 6 G m b H (37 % ) ,

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9 G m b H & C o K G (2 % ) und sechs Erwerbsund Wirtschaftsgenossenschaften (1 % ) Gerum/Steinmann/Fees Der mitbestimmte Aufsichtsrat, 1 9 8 8 , S 17. Die Satzung kann unabhängig von der Arbeitnehmerzahl eine höhere Gesamtzahl vorsehen.

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Vgl Hopt in: Freundesgabe Kübler 1997, S 4 3 5 , 4 3 7 f; ders AG-Sonderheft 1997, 4 2 ; Raiser in: FS Kübler 1997, S 4 7 7 , 4 8 7 ff. Oben § 9 5 I.4., Rdn 3 2 .

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Überblick der vertretenen Gewerkschaften bei Hassel/Kluge Gewerkschaftliche Monatshefte 1 9 9 9 , 167, 171. Hierzu Witte/Bronner Leitende Angestellte, 1974, S 4 6 , wonach leitende Angestellte durchschnittlich 2 , 1 4 % der Beschäftigten und 6 , 0 3 % der Angestellten ausmachen.

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außerordentlich kompliziert geregelten Wahl nach dem MitbestG und den hierzu erlassenen Wahl-Ordnungen siehe d o r t . 4 2 Die Änderungen des MitbestG im R a h m e n des Betriebsverfassungs-Reformgesetzes 4 3 sowie durch das Gesetz zur Vereinfachung der Wahl der Arbeitnehmervertreter in den A u f s i c h t s r a t 4 4 mit den neuen Wahlordnungen 2 0 0 2 4 5 haben hier begrenzt Abhilfe geschaffen. Die Unterscheidung zwischen Arbeitern und Angestellten hat sich überholt und ist nunmehr auch im R a h m e n des MitbestG weggefallen. 4 6 An der Dauer des Wahlverfahrens konnte dies nichts Wesentliches ändern, auch die Verringerung der Delegiertenzahl durch das Gesetz zur Vereinfachung der Wahl der Arbeitnehmervertreter ist hierfür nur eingeschränkt geeignet. 4 7 b) 13

Montan-Mitbestimmungsgesetz 4 8

Dem Montan-MitbestG, das auf die Unternehmen der Eisen- und Stahlproduktion sowie des Bergbaus Anwendung findet (näher § 1 Montan-MitbestG), unterfielen Ende 2 0 0 2 insgesamt 4 5 Unternehmen, allerdings mit abnehmender Tendenz. 4 9 Das M o n t a n MitbestG sieht auf Grund der gleichgewichtigen Stimm Verteilung volle Parität (= materielle Parität) der beiden Bänken vor. Der Aufsichtsrat besteht im Regelfall aus elf Mitgliedern. Die Sitze verteilen sich zu gleichen Teilen auf Anteilseigner und Arbeitnehmervertreter. N a c h d e m auch im R a h m e n des M o n t a n - M i t b e s t G die Unterscheidung von Arbeitern und Angestellten weggefallen ist, 5 0 gliedert sich die Arbeitnehmerseite in Arbeitnehmer des Unternehmens, Gewerkschaftsvertreter sowie ein „weiteres" Mitglied auf (§§ 4 , 6 , 9 M o n t a n - M i t b e s t G ) . § 6 Abs 1 M o n t a n - M i t b e s t G stellt sicher, dass mindestens zwei Arbeitnehmer, die in einem Betrieb des Unternehmens beschäftigt sind, im Aufsichtsrat vertreten sind; den Gewerkschaften k o m m t hinsichtlich zweier Mitglieder ein Vorschlagrecht zu (§ 6 Abs 3 Montan-MitbestG). Sowohl zur Arbeitnehmerseite als

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Hierzu die Kommentierung von Oetker, unten, zu § § 7, 9 ff MitbestG, zu den Änderungen im Jahre 2 0 0 2 vgl Wolff OB 2002, 790 ff. Gesetz zur Reform des Betriebsverfassungsgesetzes (BetrVerf-Reformgesetz) vom 23.7. 2001, BGBl I 1852. Gesetz vom 23.3.2002, BGBl I 1130. Erste Wahlordnung zu Wahlen in Unternehmen mit nur einem Betrieb vom 27.5.2002, BGBl I 1682; Zweite Wahlordnung zu Wahlen in Unternehmen mit mehreren Betrieben vom 27.5.2002, BGBl I 1708; Dritte Wahlordnung zu Wahlen in mehreren Unternehmen eines Konzerns oder einer GmbH &c Co. KG vom 27.5.2002, BGBl I 1741. Zum Wahlverfahren nach dem MitbestG Henssler/Willemsen/Kalb/S«itf § 18 MitbestG, 1 ff, hierzu auch Wienke/Podewin/Prinz/Schöne Die Wahlordnungen zum MitbestG, 2 0 0 2 . BegrRegE BetrVerf-Reformgesetz, BTDrucks 14/5741, S 36 und 57 ff. Nach der Begründung zur Ersten Wahlordnung verringert sich die Verfahrensdauer von bis dato mindestens 21 Wochen um zwei Wochen, Allgemeine Begründung, S 3.

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Das Montan-MitbestG 1951 hieß bis zum Inkrafttreten des MitbestG 1976 ebenfalls MitbestG. Zahlen nach Köstler bei Henssler in: Baums/ Ulmer (Hrsg), Unternehmens-Mitbestimmung der Arbeitnehmer im Recht der EUMitgliedstaaten 2004, S 134. Ebenso schon der Bericht der Kommission Mitbestimmung, Bertelsmann Stiftung/Hans-Böckler-Stiftung (Hrsg), Mitbestimmung und neue Unternehmenskulturen - Bilanz und Perspektiven, S 43. Vor der Wiedervereinigung (31.12. 1990) unterfielen 28 Unternehmen dem Montan-MitbestG, vgl Oetker, unten, Montan-MitbestG Einl, 8. 1977 unterfielen dem Montan-MitbestG 11 Unternehmen des Bergbaus und 23 Unternehmen der Eisenund Stahlproduktion, Gamillschegg in: FS Kahn-Freund 1980, S 93, 94. Henssler/Willemsen/Kalb/Se/£>i § 1 Montan-MitbestG, 4 schätzt Ende 2 0 0 2 einen Bestand von 35 Unternehmen und gibt einen Überblick über die Entwicklung seit 1951. Gesetz zur Reform des Betriebsverfassungsgesetzes (BetrVerf-Reformgesetz) vom 23.7.2001, BGBl 1 1852.

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auch zur Anteilseignerseite gehört jeweils ein externes Mitglied, welches keinem Interessenverband (weder Gewerkschaft noch Arbeitgebervereinigung) als Mitglied angehören darf (§ 4 Abs 1, 2 Montan-MitbestG). Als ausgleichendes Moment zwischen Anteilseigner- und Arbeitnehmervertretern ist zudem ein 11. Mann als so genanntes neutrales Mitglied zu wählen (§ 8 Montan-MitbestG). Die Satzung kann die Anzahl der Aufsichtsratsmitglieder bei einem Grundkapital von 10 Mio Euro bis zu 25 Mio Euro auf fünfzehn und bei Überschreitung eines Grundkapitals von 25 Mio Euro auf einundzwanzig festsetzen (§ 9 Abs 1 Montan-MitbestG). Bei 15 Mitgliedern sind neben dem externen Mitglied drei Arbeitnehmer zu wählen, drei Mitglieder werden von den Gewerkschaften vorgeschlagen (insgesamt 7 Mitglieder). Bei 21 Mitgliedern befinden sich vier Arbeitnehmer, vier von den Gewerkschaften Vorgeschlagene sowie zwei Externe auf der Arbeitnehmerbank (insgesamt 10 Mitglieder, vgl § 9 Abs 2 Montan-MitbestG). Hier bildet der 15. bzw der 21. Mann das neutrale weitere Mitglied. Zu den Wahlmodalitäten vgl Oetker, unten, Kommentierung zu § 6 MontanMitbestG.

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c) Montan-Mitbestimmungsergänzungsgesetz51 Der Mitbestimmung nach dem MitbestErgG unterfallen Gesellschaften, die zwar nicht selbst Unternehmen des Bergbaus oder der Eisen und Stahl verarbeitenden Industrie sind, aber solche auf Grund eines Beherrschungsvertrages (§§ 291 AktG ff) oder Eingliederung (§ 319 AktG) beherrschen. Der Montananteil am Gesamtumsatz muss allerdings 2 0 Prozent betragen (näher § 3 Abs 2 MitbestErgG). 52 Rechtstatsächlich ist das MitbestErgG von geringer Bedeutung 53 und nach dem Ausscheiden der Mannesmann AG (schon vor der Übernahme durch Vodafone) aus dem Anwendungsbereich des MitbestErgG sogar gegenstandlos. 54 Das MitbestErgG sieht einen Aufsichtsrat von 15 Mitgliedern vor, dem 7 Mitglieder der Anteilseignerseite und 7 Mitglieder der Arbeitnehmerseite sowie ein neutrales Mitglied angehören (§ 5 Abs 1 MitbestErgG). Genau wie beim MitbestG und beim Montan-MitbestG verteilt sich die Arbeitnehmerseite auf Arbeitnehmer und Gewerkschaftsvertreter. Abweichend vom Montan-MitbestG gibt es neben dem neutralen 15. Mann keine weiteren externen Mitglieder neben den Gewerkschaftsvertretern. Die Arbeitnehmervertreter setzen sich aus fünf Arbeitnehmer aus den Betrieben der Konzernunternehmen sowie zwei Gewerkschaftsvertretern zusammen (näher §§ 6 Abs 1, 10c Abs 2, 10g MitbestErgG). Bei einem Nennkapital von über 25 Mio Euro kann die Satzungsbestimmung die Mitgliederzahl auf 21 erhöht werden (§ 5 Abs 1 Satz 3 MitbestErgG). Auf der Arbeitnehmerseite befinden sich dann 7 Arbeitnehmer von Konzernunternehmen sowie 3 Gewerkschaftsvertreter (§ 6 Abs 1 Satz 2

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Z u r Zitierweise im Hinblick auf die frühere Bezeichnung des Montan-MitbestG als MitbestG anders Kablert AuR 2 0 0 1 , 4 9 1 f (Mitbestimmungsergänzungsgesetz). Üblich ist die Abkürzung MitbestErgG.

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§§ 3 Abs 2, 16 MitbestErgG; vgl auch BVerfG E 99, 3 6 7 ff. 1 9 9 7 unterfiel dem MitbestErgG ein Unternehmen, Gamillschegg in: FS Kahn-Freund 1 9 8 0 , S 9 3 , 9 4 ; nach einem Anstieg auf drei Unternehmen unterfällt infolge der Umsetzung des BVerfG-Urteils zur teilweisen

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Verfassungswidrigkeit des MitbestErgG kein Unternehmen dem MitbestErgG, BVerfGE 99, 3 6 7 ff, nachfolgend O L G Düsseldorf AG 2 0 0 0 , 4 5 , vgl hierzu auch unten Oetker, Einl MitbestErgG, ders Z G R 2 0 0 0 , 19, 2 5 ff. Raiser RdA 1 9 9 9 , 3 9 4 , 3 9 9 spricht sogar vom Ende der Anwendung des MitbestErgG, vgl hierzu auch Hoffmann/Preu5 Rdn 1 0 9 . 2 . Henssler in: Baums/Ulmer (Hrsg), Unternehmens-Mitbestimmung der Arbeitnehmer im Recht der EU-Mitgliedstaaten, 2 0 0 4 , S 134.

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MitbestErgG). Zum Wahlverfahren vgl Oetker, MitbestErgG.

unten, Kommentierung zu den §§ 7 ff

d) Drittelbeteiligungsgesetz 16

Als Mitbestimmungsmodell numerisch die größte Bedeutung hat das Drittelbeteiligungsgesetz (bis 2004: BetrVG 1952). 5 5 Die Schätzungen differieren, realistischerweise dürften heute circa 1.800-2.000 Unternehmen darunter fallen. 56 Nach § 4 Abs 1 DrittelbG besteht der Aufsichtsrat der Aktiengesellschaft (und anderer Gesellschaften) zu einem Drittel aus Arbeitnehmern. Soweit dies von der Gesamtmitgliederzahl (nicht bei nur drei Mitgliedern) möglich ist, müssen sich mindestens zwei Arbeitnehmer aus den Betrieben des Unternehmens hierunter befinden. Bei einer Repräsentation von drei Mitgliedern können die über die Zahl von 2 hinausgehenden Mitgliedern unabhängig von der Belegschaftszugehörigkeit besetzt werden. Hierzu zählen auch Gewerkschaftsvertreter sowie leitende Angestellte, die unter den Arbeitnehmerbegriff des § 5 BetrVG 1972 fallen und nicht ausdrücklich von der Repräsentation ausgeschlossen sind (zu den Problemen der Zusammensetzung des Aufsichtsrats im Konzern sowie zum Wahlverfahren, siehe die Kommentierung von Oetker).57 2004 ist eine neue Wahlordnung ergangen, die WO DrittelbG. 58 e) Aufsichtsrat ohne zwingende Arbeitnehmerbeteiligung

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Bei den Gesellschaften, die nicht die Voraussetzungen einer geltenden mitbestimmungsrechtlichen Regelung erfüllen, setzt sich der Aufsichtsrat nur aus Anteilseignern zusammen. Mitbestimmungsfrei sind Aktiengesellschaften, bei denen bereits das DrittelbG keine Mitbestimmung vorsieht. So müssen nach dem 9. August 1994 eingetragene Aktiengesellschaften für ein Eingreifen der drittelparitätischen Mitbestimmung mehr als fünfhundert Mitarbeiter beschäftigen (§ 1 Abs 1 Nr 1 DrittelbG). Diese Schwelle gilt auch für bereits zuvor eingetragene Familiengesellschaften sowie bei einem nach dem 9. August 1994 eingetragenen Formwechsel. 59 Von der Mitbestimmung ausgenommen sind ferner Tendenzbetriebe. 60 Angenommen wird für die Mitbestimmung nach dem DrittelbG ferner eine Mindestzahl von drei bis fünf Arbeitnehmern. 61 In der Fortgeltung

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Z u diesem Freis/Kleinefeld/Kleinsorge/Voigt Drittelbeteiligungsgesetz; Seibt N Z A 2 0 0 4 , 767. Henssler in: Baums/Ulmer (Hrsg), Unternehmens-Mitbestimmung der Arbeitnehmer im Recht der EU-Mitgliedstaaten, 2 0 0 4 , S 1 3 4 ; Bericht der Kommission Mitbestimmung, Bertelsmann Stiftung/Hans-Böckler-Stiftung (Hrsg), Mitbestimmung und neue Unternehmenskulturen - Bilanz und Perspektiven, S 4 5 schätzte noch auf 3 5 0 0 . Oetker, unten § 7 6 BetrVG 1 9 5 2 , 2 4 ff. Speziell zum DrittelbG ErftUOetker5 Nr 260; Deilmann N Z G 2 0 0 5 , 659. Verordnung zur Wahl der Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer nach dem Drittelbeteiligungsgesetz (Wahlordnung zum Drittelbeteiligungsgesetz - WODrittelbG) vom

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2 3 . 6 . 2 0 0 4 , BGBl I 1 3 9 3 . Dazu Freis/Kleinefeld/Kleinsorge/Voigt Drittelbeteiligungsgesetz, S 2 5 ff; Seibt N Z A 2 0 0 4 , 767, 7 7 2 f. Oetker, unten, § 7 6 BetrVG 1 9 5 2 , 4 ff; M ü n c h K o m m A k t G / S e m / e r 3 3 ; Hüffer6 12; MünchHdbAG/Hoffmann-Becking2 § 28, 2; Henssler/Willemsen/Kalb/S«'i>i § 7 6 BetrVG 1 9 5 2 , 16; Lutter AG 1 9 9 4 , 4 2 9 , 4 4 5 . Hierzu die Kommentierung von Oetker, unten, zu § 81 BetrVG 1 9 5 2 ; Seibt N Z A 2 0 0 4 , 767, 769. Str, hierzu Oetker, unten § 7 6 BetrVG 1 9 5 2 , 4 . Für mindestens vier Arbeitnehmer etwa Hüffer6 12; Vetter in Marsch-Barner/Schäfer (Hrsg), H d b börsennotierte AG, § 2 4 , 4 ; für mindestens fünf Arbeitnehmer etwa MünchK o m m A k t G / S e m l e r 3 9 ; MünchHdbAG/Ho^"mann-Becking2 § 2 8 , 4 ff.

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der Mitbestimmung für vor dem 10. August 1994 eingetragene Gesellschaften wird in der Literatur vereinzelt ein Verstoß gegen den verfassungsrechtlichen Gleichheitsgrundsatz gesehen. 62 Sind die Voraussetzungen der Mitbestimmung an sich entfallen, ist vor Durchführung eines Statusverfahrens zu prüfen, ob eine gesetzliche Fiktion zur (temporären) Beibehaltung der Mitbestimmung führt. Dies kann sich bei einer grenzüberschreitender Einbringung aus dem Mitbestimmungs-Beibehaltungsgesetz 63 oder allgemein bei Abspaltung und Ausgliederung aus § 325 UmwG ergeben. Weiter wurde zum Schutz der Mitbestimmung in Deutschland für die EWIV eine Grenze von 500 Arbeitnehmern gezogen und bestimmt, dass die EWIV nicht konzernleitendes Unternehmen sein kann. 64

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3. Ermittlung des einschlägigen Mitbestimmungsmodells a) Schwellenwerte, Montanmitbestimmung, Tendenz- und Familienunternehmen Wichtigster Parameter zur Feststellung des einschlägigen Mitbestimmungsregimes ist die Anzahl der Beschäftigten Arbeitnehmer. Mitbestimmungsfrei sind Tendenzunternehmen sowie Familienunternehmen mit höchstens 500 Mitarbeitern. Nach dem 9. August 1994 eingetragene Aktiengesellschaften sind mitbestimmungsfrei, wenn sie regelmäßig nicht mehr als 500 Arbeitnehmer beschäftigen. Bei regelmäßig mehr als 500 bis 2.000 Arbeitnehmern gilt die drittelparitätische Mitbestimmung nach dem DrittelbG, bei über 2.000 Mitarbeitern das MitbestG 1976. Zu Einzelheiten bei der Ermittlung der Arbeitnehmerzahlen die Kommentierung von Oetker, unten. 65

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Besondere Regeln gelten für die Montanindustrie. Um der Montan-Mitbestimmung zu unterfallen, muss das Unternehmen nach § 1 Abs 1 Montan-MitbestG dem Montanbereich zuzurechnen zu sein und mehr als 1.000 Arbeitnehmer beschäftigen (§ 1 Abs 1 und 2 Montan-MitbestG). Gehört das herrschende Unternehmen nach seinem überwiegenden Betriebszweck nicht mehr zur Montanindustrie, so greift zunächst die Übergangsregelung des § 1 Abs 3 Montan-MitbestG, hilfsweise bei Vorliegen der Voraussetzungen des § 3 MitbestErgG das MitbestErgG.

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b) Mitbestimmung im Konzern Regelungen zur Mitbestimmung im Konzern enthalten sowohl das DrittelbG als auch 2 1 das MitbestG sowie das Montan-MitbestG und das MitbestErgG ( § § 2 DrittelbG, 5 MitbestG, 1 Abs 4 Montan-MitbestG, 1 MitbestErgG). Damit hat jedes Mitbestimmungsmodell auch eine Konzerndimension, das MitbestErgG wurde sogar nur erlassen, um die Montan-Mitbestimmung in der Konzernspitze zu erhalten. Unterschiede bestehen bezüglich der Einbeziehung einer lediglich faktischen Konzernierung. Hängt die Mitbestimmung nach § 1 DrittelbG in einem herrschenden Unternehmen von der Anzahl der Arbeitnehmer ab, so gelten nach § 2 Abs 2 DrittelbG Arbeitnehmer eines abhängigen Unternehmens als Arbeitnehmer des herrschenden Unternehmens, wenn zwischen den Unternehmen ein Beherrschungsvertrag besteht (§ 291) oder das abhängige Unternehmen in das herrschende Unternehmen eingegliedert wurde (§ 319). Auch ein mit einer Toch-

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So Büdenbender ZIP 2 0 0 0 , 385, 3 9 8 ff. Hierzu § 97 I.3.d.dd., Rdn 21 und Oetker, unten, Vorbemerkungen zur Mitbestimmung der Arbeitnehmer im Aufsichtsrat, 52 ff.

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Wißmann RdA 1999, 152, 154. Zur Referenzperiode vgl auch MünchAnwHdbAktienrecht/NeWs § 23, 14.

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Vierter Teil. Verfassung der Aktiengesellschaft

ter-GmbH geschlossener Beherrschungsvertrag genügt. 66 Gewinnabführungsverträge ohne Beherrschungsvertrag und andere Unternehmensverträge (§ 292) genügen nach dem klaren Wortlaut von § 2 Abs 2 DrittelbG nicht. Erst recht genügt für die Zurechnung nicht ein bloß faktischer Konzern. 6 7 Problematisch ist etwa die Zurechnung bei Gemeinschaftsunternehmen mit mehr als zwei Muttergesellschaften. 68 Streitig ist auch, ob eine Teilkonzernspitze („Konzern im Konzern") unabhängig von den Voraussetzungen des § 5 Abs 3 MitbestG zugerechnet werden kann. 6 9

III. Zulässigkeit der Erweiterung der Mitbestimmung 1. Mitbestimmungserweiterung durch entsprechende Satzungsbestimmungen 22

Nach ganz überwiegender Meinung scheidet eine Erweiterung der Mitbestimmung im Aufsichtsrat durch Satzung nach § 23 Abs 5 aus. 7 0 Die Gegenansicht sieht den „Rechtsgrund der aktienrechtlichen Satzungsstrenge" überhaupt nicht berührt, 7 1 das Aktiengesetz soll keine abschließende Regelung und auch keine Auslegungsregel in Bezug auf § 76 Abs 1 BetrVG 1952 (nunmehr § 4 Abs 1 DrittelbG) enthalten. Dies verkennt die Verzahnung von Mitbestimmungs- und Aktienrecht. Durch § 96 Abs 1 werden die mitbestimmungsrechtlichen Vorschriften materiell in das aktienrechtliche Regelungsprogramm aufgenommen. 7 2

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Auch die in der Literatur vorzufindenden Ausführungen zum Rechtsgrund der aktienrechtlichen Satzungsstrenge sind ganz unterschiedlicher Art. 7 3 Fragwürdig erscheint jedenfalls die Annahme, dass es dem Kleinaktionär bzw durchschnittlichen Kapitalanleger bei seiner Entscheidung über An- und Verkäufe von Aktien entscheidend auf die

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BayObLG ZIP 1993, 263; OLG Düsseldorf W M 1997, 668, 671 f; MünchHdbAG/Ho/fmann- Becking2 § 28, 7 mwN. OLG Düsseldorf W M 1997, 668, 672; Seibt N Z A 2004,767, 770. Hierzu BAG W M 1997, 1551, 1554; Böttcher!Liekefett N Z G 2003, 701; Löwisch in: FS Schlechtriem 2003, S 833, 838 ff; M ü n c h H d b A G / H o f f m a n n - B e c k i n g 2 % 28, 21. Dazu OLG Düsseldorf W M 1979, 956 f und W M 1997, 668, 671 (offen); OLG Zweibrücken W M 1983, 1347, 1349 f; OLG Frankfurt W M 1987 237, 238; weitere Rechtsprechung bei M ü n c h H d b A G / H o f f mann· Becking2 § 28, 20; Raiser in: FS Kropff 1997, S 244, 251 ff; auch Hüffer6 4; Vetter in Marsch-Barner/Schäfer (Hrsg), Hdb börsennotierte AG, § 24, 9. Hüffer6 3; KK/Mertens 2 14; MünchKommAktGISemler 4, 50; MünchHdbAG/Ho/fmann-Becking2 § 28, 42; MünchHdbAR/ Wißmann 2 § 375, 22; Hoffmann/Lehmann/ Weinmann MitbestG § 7, 46; Hanau/Ulmer MitbestG Einl 46, § 1, 20; Raiser MitbestG 4 § 1, 52; Fitting/Wlotzke/Wißmann Mit-

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bestG 2 § 1, 5; Henssler/Willemsen/Kalb/Sei'fci § 76 BetrVG 1952, 24 und § 1 MitbestG, 20; Däubler Das Grundrecht auf Mitbestimmung, 1973, S 329; Hensche AuR 1971, 33, 34 f; Mertens AG 1982, 141, 147; Konzen AG 1983, 289, 299; Hommelhoff Z H R 148 (1984) 119, 134 ff; Ihrig/Schlitt N Z G 1999, 333, 334; Henssler ZfA 2000, 241, 262 f, insbesondere zur Mitbestimmung nach dem BetrVG 1952 vgl auch Henssler in: FS 50 Jahre BGB, Festgabe der Wissenschaft Bd II, S 387, 413; Seibt AG 2005, 413, 416; Thüsing in: FS Werner 1984, S 893, 898. Hierzu auch der Überblick von Hanau ZGR 2001, 75, 88 ff. So Fabricius in: FS Hilger/Stumpf 1983, S 155, 160, der es nach Maßgabe des § 96 Abs 1 für zwingend hält, dass jedenfalls ein Anteilseignervertreter im Aufsichtsrat sitzt. Für nur eingeschränkte Unwirksamkeit Henssler ZfA 2000, 241, 262. Konzen AG 1983, 289, 299 sowie zum Normzweck oben I.2., Rdn 4. Zur Satzungsstrenge Röhricht, oben § 23, 167 ff.

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Zusammensetzung des Aufsichtsrats

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Zusammensetzung des jeweiligen Aufsichtsrats a n k o m m e . 7 4 Im Hinblick auf eine prosperierende Entwicklung des Unternehmens dürfte näher liegen, dass der Gesetzgeber die innere Organisation des Aufsichtsrats abschließend festlegen wollte, um den Ausbau der Mitbestimmung dem innergesellschaftlichen Kräftespiel zu entziehen. 7 5 Aber auch ganz unabhängig von der Frage der Stichhaltigkeit der für die aktienrechtliehe Satzungsstrenge angegebenen inhaltlichen Begründungen ist davon auszugehen, dass die Vorschrift des § 2 3 Abs 5 vom Gesetz abweichende Gestaltungsmöglichkeiten über die Satzung weitestgehend ausschließt. Auf die Kontroverse, ob die Entstehungsgeschichte des § 7 6 BetrVG 1952 genug Aufschluss darüber gibt, dass das Gesetz nur ein Mindestprogramm an Mitbestimmung festlegen wollte, 7 6 muss nicht näher eingegangen werden. Voraussetzung für eine Dispositionsfreiheit des Satzungsgebers ist nach dem Wortlaut des § 2 3 Abs 5 Satz 1 eine ausdrückliche dahingehende Öffnungsklausel. Eine solche Befugnis zu einer anderweitigen Satzungsregel kann sich auch aus anderen Gesetzen als dem A k t G ergeben. 7 7 Daran fehlt es aber sowohl im an die Stelle des § 76 BetrVG 1952 § 4 Abs 1 DrittelbG als auch in den anderen mitbestimmungsrechtlichen Regelungen. Im Ergebnis ist daher eine Erweiterung des Arbeitnehmereinflusses durch die Festsetzung höherer Beteiligungsquoten ausgeschlossen. 7 8 Der Gestaltungsspielraum des Satzungsgebers erschöpft sich darin, nach M a ß g a b e des § 2 3 Abs 5 ergänzende oder vom Gesetz abweichende Normierungen hinsichtlich des Verfahrens und der Befugnisse des Aufsichtsrats zu regeln, soweit das anwendbare Aktienrecht und das Mitbestimmungsrecht keine bzw keine zwingenden Regelungen enthält. 7 9

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Ausgeschlossen wird mit dem Verbot einer Erweiterung der Mitbestimmung durch Satzung nicht nur die Möglichkeit der Wahl weiterer Arbeitnehmervertreter durch die Belegschaft, sondern auch ein Entsendungsrecht zu Gunsten von Gewerkschaften oder des Betriebsrats. 8 0 Die Ausübung des Entsendungsrechts kann auch nicht von der Zustimmung der Arbeitnehmer oder von Arbeitnehmervertretern abhängig gemacht werden. 8 1 Unzulässig wäre weiter eine Satzungsbestimmung, nach der einzelne oder alle Aufsichtsratsmitglieder der Gesellschaft Arbeitnehmer oder Gewerkschaftsvertreter sein müssen. 8 2 Zu weit gehend wäre es demgegenüber, das Fehlen eines Arbeitsverhältnisses mit der Gesellschaft als Voraussetzung für die Gewährung eines Entsendungsrechts zu betrachten. Es besteht kein Grund, den Belegschaftsaktionären ein Entsendungsrecht vorzuenthalten. Unzulässig wäre es nur, das Entsendungsrecht an das Bestehen eines Arbeitsverhältnisses zu koppeln. Nicht möglich ist es schließlich, in der Satzung vorzu-

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Hierzu kritisch Fabricius in: FS Hilger/ Stumpf 1 9 8 3 , S 155, 1 6 0 ; Hommelhoff ZHR 148 ( 1 9 8 4 ) 119, 135. Hommelhoff Z H R 1 4 8 ( 1 9 8 4 ) 119, 135; Beuthien Z H R 1 4 8 ( 1 9 8 4 ) 95, 115. Ablehnend Schmiedel JZ 1973, 3 4 3 , 3 4 5 ; dagegen Fabricius in: FS Hilger/Stumpf 1 9 8 3 , S 155, 163, der der Auffassung ist, dass aus der Entstehungsgeschichte zwar keine klare Aussage getroffen werden könne, aber die Heranziehung des Sozialstaatsprinzips und die grundrechtlichen Verpflichtungen eine Auslegung des § 7 6 BetrVG als Mindestregelung geboten, a a O , S 1 6 2 .

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Geßler/Eckardt § 2 3 , 110. So die hM, siehe O L G Bremen AG 1977, 2 5 7 , 2 5 8 ; O L G Hamburg AG 1 9 7 2 , 1 8 3 ; Köstler/ Kittner/Zachert/Müller Aufsichtsratspraxis 7 Rdn 3 2 0 ff; aA Fabricius in: FS Hilger/ Stumpf 1 9 8 3 , S 155, 163. Mertens AG 1 9 8 2 , 141, 151. Hoffmann/Lehmann/Weinmanti MitbestG § 7, 4 3 ; Ihrig/Schlitt N Z G 1999, 3 3 3 , 3 3 4 . Zur Zulässigkeit der Zustimmung Dritter als Voraussetzung für die Entsendung in den Aufsichtsrat § 101 V.2.f.aa., Rdn 125. Hierzu § 1 0 0 VI., Rdn 105.

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Vierter Teil. Verfassung der Aktiengesellschaft

schreiben, dass bestimmte Aufsichtsratsmitglieder nur auf Vorschlag der Arbeitnehmer oder ihrer Vertretungen gewählt werden können. 8 3 2 . Freie Zuwahl von weiteren Arbeitnehmern in den Aufsichtsrat durch die Hauptversammlung 26

Die auf freiwilliger Grundlage beruhende Zuwahl von weiteren Arbeitnehmern beziehungsweise den Arbeitnehmern nahe stehenden Personen in den Aufsichtsrat wird von der herrschenden Meinung bei drittelparitätisch mitbestimmten Gesellschaften (DrittelbG, früher BetrVG 1952) sowie bei mitbestimmungsfreien Aktiengesellschaften als zulässig angesehen. 8 4 Zur Begründung der Zulässigkeit finden sich verschiedene Ansätze, wobei im Wesentlichen mit den aktienrechtlichen Vorschriften der §§ 101, 119, 105 sowie mit § 103 argumentiert wird. Sicher ist zunächst, dass § 101 keine Aussagen über die Zusammensetzung der nicht nach mitbestimmungsrechtlichen Vorschriften zu wählenden Anteilseignervertreter beinhaltet. Vielmehr räumt § 101 Wahlfreiheit ein. Konsequent muss es daher den Aktionären der Hauptversammlung überlassen bleiben, wen sie als „ihre" Vertreter wählen wollen. Keineswegs hat der Gesetzgeber eine bestimmte „soziologische Infrastruktur" der von den Anteilseignern gewählten Aufsichtsratsmitglieder zur Wahrung eines bestimmten Verhältnisses der Fraktionen zueinander vorgegeben. 8 5 Auch § 105, der bestimmte Inkompatibilitäten von Aufsichtsratsfunktionen normiert, belässt im Übrigen der Hauptversammlung ein freies, nur durch Entsendungsrechte einschränkbares Auswahlrecht (§§ 119 Nr 1, 101 Abs 2 ) . 8 6 Inkompatibilität zwischen organschaftlicher Kontrollbefugnis und Weisungsabhängigkeit im Rahmen des Arbeitsverhältnisses ist § 105 gerade nicht zu entnehmen, da sonst auch die mitbestimmungsrechtlichen Vorschriften dem so verstandenen Grundsatz der Unabhängigkeit des Kontrollierenden vom Kontrollierten zuwiderlaufen würden. 8 7 Schließlich wird noch § 103 herangezogen, wonach von der Hauptversammlung frei gewählte Aufsichtsratmitglieder vorzeitig wieder abberufen werden können, was voraussetze, dass die zusätzlich gewählten Arbeitnehmer als Anteilseignervertreter gelten. 8 8

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Hierzu Oetker, unten, Vorbemerkungen zur Mitbestimmung der Arbeitnehmer im Aufsichtsrat, 102 sowie zum Verbot einer Bindung der Hauptversammlung durch Wahlvorschläge § 101 III.2., Rdn 20 ff. BGH AG 1975, 242, 244; OLG Hamburg AG 1972, 183 ff; KK/Mertens 2 15; MünchHdbAG/Hoffmann-Becking 2 § 28, 42; Fabricius in: FS Hilger/Stumpf 1983, S 155, 156; Konzen AG 1983, 289, 299; Hommelhoff ZHR 148 (1984) 118, 136; Ihrig/Schlitt NZG 1999, 333, 334; Henssler ZfA 2000, 241, 260 f; aA Hüffer6 2 iVm § 251, 2; Godin/ Wilhelmi4 § 105, 3; Claussen AG 1971, 386. Vgl auch § 105 II.4.a., Rdn 40 ff. So aber Claussen AG 1971, 386, 388. Zur Entstehungsgeschichte, die eindeutig ergibt, dass nicht nur die nach dem BetrVG 1952 zu wählenden Arbeitnehmervertreter von dem Unvereinbarkeitsgrundsatz ausgenommen werden sollen, sondern die Haupt-

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versammlung freiwillig darüber entscheiden können soll, ob sie weitere Arbeitnehmer wählen will (BTDrucks 1/3585, S 19) vgl 105 I.I., Rdn 3. Dazu OLG Hamburg AG 1972, 183, 185; dagegen Godin/Wilhelmi 4 § 105, 3. Zur Auslegung des Unvereinbarkeitsgrundsatzes vgl die Ausführungen zu § 105. Eine ganz andere Frage ist, ob Arbeitnehmer der Aktiengesellschaft wirklich als unabhängige Aufsichtsratsmitglieder im Sinne der modernen Corporate Governance-Diskussion angesehen werden können, dazu vor allem die Diskussion um die Besetzung von Kernausschüssen mit unabhängigen Aufsichtsratsmitgliedern, unten § 107 VIII.5.b.cc., VIII.5.c.cc., und VIII.5.d.cc., Rdn 322 ff, 331 f, 339. Zur Einordnung eines freiwillig hinzugewählten Arbeitnehmers als Anteilseignervertreter auch § 105 II.4.a., Rdn 42.

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Zusammensetzung des Aufsichtsrats

§ 9 6

Diese Argumention mit bestimmten Vorschriften ist nur begrenzt überzeugungsfähig. Entscheidend bleibt die Wahlfreiheit, die die Anteilseigner als Gesellschafter haben und deren Beschränkung durch das Gesetz nicht festgestellt werden kann. Wenn die Anteilseigner weitere der Arbeitnehmerseite zuzurechnende Personen in den Aufsichtsrat wählen, mögen sie dafür gute Gründe haben (etwa Stärkung des Arbeitnehmereinflusses zur Verbesserung des Betriebsklimas und des sozialen Friedens) oder auch nicht, jedenfalls ist das ihre eigene Entscheidung. 89 Freiwillig dazu gewählte Arbeitnehmer sind danach rechtlich als Anteilseignervertreter anzusehen. 90 Diese zwar in soziologischer Hinsicht zweifelhafte Zuordnung ist nach der hier vertretenen Ansicht nicht zu beanstanden. 91

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Bislang ungeklärt ist die Frage, ob eine Zuwahl nur bei einer Mitbestimmung nach dem DrittelbG in Betracht kommt. 9 2 Die freiwillige Zuwahl von Arbeitnehmern in den Aufsichtsrat wird kontrovers diskutiert, soweit sie zu einer Überparität der (faktischen) Arbeitnehmervertreter im Aufsichtsrat führt, also zu einer Minderheit der originär die Anteilseignerinteressen vertretenden Aufsichtsratsmitglieder.93 Insbesondere für die Mitbestimmung nach dem MitbestG sowie für die Montanmitbestimmung ist es relevant, dass ein Teil der Literatur eine überparitätische Besetzung des Aufsichtsrats mit (faktischen) Arbeitnehmervertretern ablehnt, wenn eine Aktionärsminderheit widerspricht. 94 Nach Lutter ist die Wahl anfechtbar, wenn sie mit dem Ziel der mehrheitlichen Vertretung der Arbeitnehmer im Aufsichtsrat erfolgt. 95 Praktische Relevanz hat die Frage nicht gewonnen. 96

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3. Stimmbindungsverträge zur Mitbestimmungserweiterung a) Keine Verletzung der Verbandsautonomie und der Wahlfreiheit der Aktionäre Ob bzw unter welchen Voraussetzungen eine Erhöhung des Arbeitnehmeranteils im Aufsichtsrat durch Stimmbindungsverträge vorsehen werden kann, ist streitig. 97 Die wohl herrschende Meinung im Schrifttum leitet aus der Zulässigkeit der freien Zuwahl ab, dass sich die Aktionäre auch in einem Stimmbindungsvertrag zu einer Wahl von Arbeitnehmern bzw von Interessenvertretern der Arbeitnehmer in den Aufsichtsrat verpflichten können. 98 89 90

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O L G H a m b u r g AG 1 9 7 2 , 183, 1 8 6 . B G H AG 1975, 2 4 2 , 2 4 4 ; M ü n c h K o m m AktG/Semler 4 7 ; MünchHdbhGIHoffmannBecking1 § 2 8 , 4 2 ; Hoffmann/Lehmann/ Weinmann MitbestG § 7, 4 1 . Kritisch zur Legitimationsgrundlage Hommelhoff Z H R 1 4 8 ( 1 9 8 4 ) 118, 136. Vgl auch § 105 II.4.a., Rdn 4 0 ff. A A auch insoweit Hüffer6 2 iVm § 2 5 1 , 2. Henssler Z f A 2 0 0 0 , 2 4 1 , 2 6 2 . So Hanau/Ulmer MitbestG § 1, 2 5 , dagegen Henssler ZfA 2 0 0 0 , 2 4 1 , 2 6 1 f; Hoffmann/ Lehmann/Weinmann MitbestG § 7, 41. Lutter Z G R 1977, 195, 2 0 3 . Raiser MitbestG 4 § 1, 51. Beispiel eines Stimmbindungsvertrags bei Ihrig/Schlitt N Z G 1999, 3 3 3 , 3 3 6 f. Z u den Bedenken gegen die konkrete Fassung unten III.3.b.aa., Rdn 3 4 .

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Raiser Kapitalgesellschaftsrecht 3 § 16, 9 1 ; Hanau/Ulmer MitbestG § 1, 2 1 ; Beuthien Z H R 148 ( 1 9 8 4 ) 95, 1 0 5 ; M ü n c h H d b A R / Wißmann2 § 3 7 5 , 2 2 ; Biedenkopf/Säcker ZfA 1971, 211, 2 6 4 ; Fabricius in: FS Hilger/ Stumpf 1 9 8 3 , S 157, 1 6 0 , 1 6 7 ; Fitting/Kaiser/ Heither/Engels/Schmidt21 § 7 6 BetrVG 1 9 5 2 , 7; Hensche A u R 1971, 3 3 , 3 9 ff (mit ausführlicher Begründung); Ihrig/Schlitt N Z G 1999, 333, 335; Köstler/Kittner/Zachert/Miiller Aufsichtsratspraxis 7 Rdn 2 3 5 ; Konzen AG 1 9 8 3 , 2 8 9 , 2 9 9 f; Seibt AG 2 0 0 5 , 413, 4 1 5 ; aA GeßlerIGeßler § 95, 4 5 ; KKJ Mertens2 16; Hommelhoff Z H R 1 4 8 ( 1 9 8 4 ) 118, 1 4 0 ; Schmiedel J Z 1 9 7 3 , 3 4 3 , 3 4 8 , vgl auch Baumbach/Hwecfc 1 3 Anh § 96, 4 , einschränkend auch MünchKommAktG/Sew/er 69.

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§96

Vierter Teil. Verfassung der Aktiengesellschaft

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Die Gegenansicht sieht in Stimmbindungsverträgen einen Verstoß gegen das Verbot einer Bindung an Wahlvorschläge nach § 101 Abs 1 Satz 2 , " lehnt Stimmbindungsverträge mit Nichtaktionären generell a b 1 0 0 oder nimmt eine Unwirksamkeit des Stimmbindungsvertrags an, wenn er faktisch an die Stelle einer nichtigen Satzungsbestimmung tritt. 101 Nach letzterer Ansicht ist ein Stimmbindungsvertrag nur unwirksam, wenn eine langfristige Veränderung des Mitbestimmungsstatus herbeigeführt und zementiert wird. 1 0 2

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Diese Bedenken greifen nicht durch. § 101 Abs 1 Satz 2 bezieht sich nur auf die Hauptversammlung bindende Wahlvorschläge, nicht auf die Selbstbindung einzelner Anteilseigner. Diese sind frei, sich selbst zu binden. Schon von daher ginge die Annahme zu weit, längerfristige Stimmbindungsverträge seien deshalb unwirksam, weil sie das Verbot, vom gesetzlichen Mitbestimmungsmodell durch Satzungsregelung abzuweichen, umgehen würden. Hinzu kommt aber auch, dass schon die Voraussetzungen für eine Umgehung nicht vorliegen. Anders als bei einer Satzungsregelung wird durch einen Stimmbindungsvertrag nicht die Gesamtheit der Anteilseigner, sondern nur der kontrahierende Aktionär gebunden. Eine dem Stimmbindungsvertrag widersprechende Stimmabgabe ist gültig; zur Rücknahme der Mitbestimmungserweiterung ist keine Satzungsänderung mit qualifizierter Mehrheit nötig.

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Wegen der generellen Zulässigkeit von Stimmbindungsverträgen auch mit Dritten 1 0 3 und der Möglichkeit einer freiwilligen Zuwahl von Arbeitnehmern 1 0 4 sind Stimmbindungsverträge zwischen Aktionären und Arbeitnehmervertretern grundsätzlich zulässig. Dies entspricht einem obiter dictum des OLG Hamburg. Kann sich der einzelne Aktienerwerber schon wegen der freiwilligen Zuwahl nicht darauf verlassen, dass der Aktionär nur in einem ganz bestimmten Sinn seine Stimme (für die Wahl von Anteilseignervertreter) einsetzt, so bietet das Gesetz auch keinen Schutz davor, dass eine Änderung der soziologischen Infrastruktur des Unternehmens durch freiwillig eingegangene Verträge herbeigeführt wird. 1 0 5 Da schuldrechtlich bindende Absprachen mit Dritten rechtlich zulässig sind, gibt es keine Rechtfertigung dafür, gerade und nur einen Vertragsschluss mit Arbeitnehmern oder Gewerkschaften an angeblichen Grundprinzipien des Gesellschaftsrechts scheitern zu lassen. 106 Die bei der freiwilligen Zuwahl genannten Grenzen sind allerdings auch bei Stimmbindungsverträgen zu beachten. b) Zulässigkeitsgrenzen aa) Allgemeine Stimmbindungsverbote

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Ein allgemeines Stimmbindungsverbot enthält § 136 Abs 2, wonach keine Verpflichtung zur Stimmabgabe nach Weisung der Gesellschaft, des Vorstands oder des Aufsichtsrats eingegangen werden darf, sowie in § 405 Abs 3 Satz 6 und 7, wonach keine beson99

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So Geßler/Geßler 45, anders nunmehr MünchKommAktG/Sem/er 66 f; im Ergebnis verneinend Konzen AG 1983, 289, 299, 300. Hüffer6 § 133, 25, 27. K K M e r t e n s 1 16; MünchKommAktG/Semler 69; Hommelhoff Z H R 148 (1984) 118, 140; Henssler ZfA 2000, 241, 264. So ausdrücklich Hommelhoff Z H R 148 (1984) 118, 139 f, der nur einen auf eine Amtsperiode bezogenen Stimmbindungsvertrag, der den Mitbestimmungsstatus „in der

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Schwebe" hält, für rechtswirksam hält, alles andere verstoße gegen Sinn und Zweck des § 96 Abs 2. Hierzu § 101 III.3., Rdn 25 ff. Hierzu oben III.2., Rdn 26 ff. OLG Hamburg AG 1972, 183, 187, sowie S 188: Stimmbindungsverträge dürften zulässig sein, allerdings soll nicht eine Behörde Vertragspartner sein dürfen. So auch Konzen AG 1983, 289, 300; Hensehe AuR 1971, 33, 40.

Stand: 1.10.2005

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Zusammensetzung des Aufsichtsrats

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deren Vorteile für die Ausübung des Stimmrechts gewährt bzw angenommen werden dürfen. Weiter darf die zugesagte Wahl eines bestimmten Aufsichtsratsmitglieds nicht aus anderen Gründen gesetzes- oder satzungswidrig sein, so etwa bei dem Versuch des Erlangens von Sondervorteilen zum Schaden der Gesellschaft. Z u beachten sind die gesetzlichen Generalklauseln der §§ 138, 2 4 2 B G B . 1 0 7 Angenommen wird eine unzulässige Vereinbarung zudem, wenn auch die Abberufung der zusätzlich gewählten „Arbeitnehmervertreter" in die Hände der Gewerkschaften gelegt wird. 1 0 8 Richtigerweise wird man die Wirksamkeit von Stimmbindungsverträgen insbesondere an der Treuepflicht der Aktionäre messen müssen. 1 0 9 Unzulässig ist danach eine unbedingte Folgepflicht auch bei die Gesellschaft schädigenden Wünschen der Arbeitnehmer. Grundsätzlich ist ein Lösungsrecht zu vereinbaren. Gegen die Treuepflicht des Aktionärs wird in den meisten Fällen auch die Vereinbarung einer überparitätischen Vertretung der Arbeitnehmer im Aufsichtsrat verstoßen, hierzu oben III.2., Rdn 2 8 . Etwas Anderes kann aber dann in Betracht kommen, wenn die Arbeitnehmer an der Gesellschaft maßgeblich beteiligt sind oder in einer Sanierungssituation besondere Opfer erbringen. In gleicher Weise wird die Vereinbarung einer paritätischen Besetzung des Aufsichtsrats ohne Sicherung des Letztentscheidungsrechts der Aktionäre zumeist treuepflichtwidrig sein. 1 1 0

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bb) Konzernrechtliche Besonderheiten Spezifische Einschränkungen ergeben sich für Stimmbindungsverträge im Konzern. Betroffen sind auch hier insbesondere Verträge, die den Arbeitnehmer eine (über-) paritätische Mitwirkung im Kontrollorgan der Tochtergesellschaft sichern. Umstritten ist, woraus sich diese Einschränkung ergibt. Problematisch erscheint der Rekurs auf § 7 6 AktG. Inwieweit aus der Eigenverantwortlichkeit der Leitungsmacht des Vorstands das Verbot eines Einflusses Dritter in Organisationsfragen folgt, 1 1 1 ist letztlich noch nicht geklärt. 1 1 2 Weiter wird aus dem Rechtsgedanken des § 3 2 MitbestG geschlossen, dass die Mitwirkung der Anteilseigner in der Obergesellschaft geboten ist, wenn Geschäftsführungsmaßnahmen des Vorstands bei der Untergesellschaft einen Eingriff in die im Anteilseigentum verkörperten Vermögensinteressen darstelle. Das wäre der Fall, wenn das Letztentscheidungsrecht der Anteilseigner im Aufsichtsrat der Untergesellschaft entfiele. 1 1 3 Eine daraus direkt abgeleitete allgemeine Beschränkung der Vertretungsmacht des Vorstands durch die vorherige Herbeiführung einer Zustimmung der Hauptversammlung ist aber bedenklich. 1 1 4 Die rechtspolitisch umstrittene Regelung des § 3 2 Mitb e s t G 1 1 5 sollte nicht als Aufhänger für eine Verlängerung der Anteilseignerrechte in die abhängige Gesellschaft in Bezug auf die Aufsichtsratswahl benutzt werden. Kern des

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Konzen AG 1 9 8 3 , 2 8 9 , 297. Konzen AG 1 9 8 3 , 2 8 9 , 3 0 0 , vgl hierzu auch VG Gelsenkirchen N J W 1974, 3 7 8 , 3 7 9 . Hierzu schon Hanau/(J/mer MitbestG § 1, 25. Anders wohl Ihrig/Schlitt N Z G 1999, 3 3 3 , 337, die in dem von ihnen vorgeschlagenen Stimmbindungsvertrag eine volle Parität ohne Sicherung des Letztentscheidungsrechts vorsehen. So aber Mertens AG 1 9 8 2 , 141, 150. So ist etwa das Drängen von Gläubigern auf

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die Einrichtung eines Prüfungsausschusses durchaus positiv zu beurteilen. Mertens AG 1 9 8 2 , 141, 1 5 0 .

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Wie hier Konzen AG 1 9 8 3 , 2 8 9 , 3 0 0 ; zu einem Zustimmungserfordernis des Aufsichtsrats ablehnend Hommelhoff Z H R 148 ( 1 9 8 4 ) 118, 142.

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Zur Kritik am Eindruck, dass Beteiligungen ausschließlich im Interesse der Anteilseigner zu verwalten sind, Kübler GesR 5 § 3 2 V 2 sowie die Nachweise bei Oetker, unten § 3 2 MitbestG in Fn 1.

Klaus J . Hopt/Markus Roth

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§96

Vierter Teil. Verfassung der Aktiengesellschaft

Problems ist der Eingriff in Aktionärsrechte. Ist eine Aushöhlung der Anteilseignerrechte zu befürchten, so trifft den Vorstand eine Verpflichtung zur Einholung der Zustimmung der Hauptversammlung. 116 c) Entsendung von „faktischen Arbeitnehmervertretern" 36

Räumt die Satzung bestimmten Aktionären oder den jeweiligen Inhabern bestimmter Aktien Entsendungsrechte ein (§ 101 Abs 2 Satz 1), kann der Entsendungsberechtigte als Ergebnis der bisherigen Ausführungen auch Arbeitnehmer der Gesellschaft in den Aufsichtsrat entsenden. 117 Dabei sind allerdings die Grenze des § 105 sowie die in der Satzung vorgesehenen personellen Voraussetzungen einzuhalten. Auch ist der Entsender bei der Auswahl der zu entsendenden Personen keinerlei Weisungen Dritter unterworfen. Er kann sich auch nicht des ihm eingeräumten Sonderrechts der Auswahl durch faktische Übertragung des Entsendungsrechts an einen Dritten schlechthin begeben, vor allem nicht gegenüber dem zu Entsendenden. Andererseits ist eine Bindung im Einzelfall und mit festem Inhalt der Vereinbarung ohne weiteres zulässig. 118 4. Betriebsvereinbarungen zur Mitbestimmungserweiterung

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Die unternehmerische Mitbestimmung erweiternde Vereinbarungen können nicht durch Betriebsvereinbarung getroffen werden. 119 Der Betriebsrat hat ein Mandat jedenfalls im Grundsatz nur für die im BetrVG aufgeführten Fälle, die aber gerade nicht auf die unternehmensverfassungsrechtliche Ebene gerichtet sind. Freiwillige Betriebsvereinbarungen sind auf soziale Angelegenheiten im betriebsverfassungsrechtlichen Bereich beschränkt. Der Betriebsrat ist nicht rechtsfähig, er kann sich nicht auf die Privatautonomie als Voraussetzung für sonstige Vereinbarungen berufen. 1 2 0 5. Mitbestimmungserweiterung durch Tarifvertrag a) Geeignetheit des Tarifvertrags als Gestaltungsmittel

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Problematisch ist bereits die Geeignetheit des Tarifsvertrags zur Regelung der Zusammensetzung des Aufsichtsrats. Nach § 1 Abs 1 TVG kann ein Tarifvertrag neben den Rechten und Pflichten der Tarifvertragsparteien und den Arbeitsverhältnissen der Tarifunterworfenen nur betriebliche und betriebsverfassungsrechtliche Fragen regeln. Dabei kann über den normativen Teil des Tarifvertrages keine Tariffähigkeit begründet werden kann. 1 2 1 Die Unternehmensmitbestimmung stellt weder eine betriebliche noch eine betriebsverfassungsrechtliche Frage dar. 1 2 2

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Allerdings beinhaltet die Tariffähigkeit auch die Kompetenz zum Abschluss eines schuldrechtlichen Tarifvertrages, der den Bereich von „Rechten und Pflichten" der Tarifvertragsparteien betrifft. Ob mitbestimmungsrechtliche Regelungen über den Tarifver-

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Konzen AG 1 9 8 3 , 2 8 9 , 2 9 9 : intern wirkend. V G Gelsenkirchen N J W 1 9 7 4 , 3 7 8 f; K K / M e r t e n s 2 15; MünchKommAktG/Seraler 4 9 .

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Z u den Einzelheiten der Entsendungsproblematik vgl § 101 V.5.d., Rdn 169.

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Statt aller Seibt AG 2 0 0 5 , 413, 417. Einhellige Meinung, siehe nur Beuthien Z H R 1 4 8 ( 1 9 8 4 ) 95, 112, 113; Hensche A u R

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1971, 3 3 , 3 7 f; Fabricius in: FS Hilger/ Stumpf 1 9 8 3 , S 155, 165. Wiedemann/Oef&er T V G 6 § 1, 5 9 3 . MünchHdbArbR/W//?ma«K 2 § 3 7 5 , 18; Beuthien Z H R 1 4 8 ( 1 9 8 4 ) 95, 9 9 ; Fabricius in: FS Hilger/Stumpf 1 9 8 3 , S 155, 165; Konzen AG 1 9 8 3 , 2 8 9 , 2 9 5 , so wohl auch Hanau Z G R 2 0 0 1 , 75, 8 0 f.

Stand: 1.10.2005

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Zusammensetzung des Aufsichtsrats

§ 96

trag mit schuldrechtlicher Wirkung erzielt werden können, hängt entscheidend davon ab, ob ein solcher Vertragsgegenstand von Art 9 Abs 3 G G gedeckt wird. Die wohl überwiegende, im Aktienrecht sogar herrschende Literatur zählt zum Kernbereich der Tarifautonomie nur die Zurverfügungstellung eines funktionierenden Tarifvertragssystems und hält die Ausformung der Mitbestimmung durch die Tarifvertragsparteien mit der wirtschaftpolitischen Neutralität des Grundgesetzes für unvereinbar. 123 Unter Berufung auf das Mitbestimmungsurteil 1 2 4 wird in der gesetzlichen Regelung grundsätzlich ein Spannungsverhältnis zur Funktionsfähigkeit des überkommenen Tarifvertragssystems gesehen, die Einflussnahme auf die Binnenorganisation des Koalitionsgegners durch Tarifvertrag scheidet danach aus. Die Erweiterung der Unternehmensverfassung ist verfassungsrechtlich nicht geschützt und stellt nach dieser Ansicht zugleich einen Eingriff in die gesellschaftsrechtliche Satzungsautonomie dar. Konsequent sind dann nur schuldrechtliche Verträge auf der Grundlage der den Gewerkschaften zukommenden Privatautonomie zulässig. 125 Anders als zum Beispiel in Schweden, wo die Mitbestimmung primär den Tarifvertragsparteien überlassen ist, 1 2 6 hat der deutsche Gesetzgeber eine weitestgehend zwingende, gesetzliche Lösung gewählt, die die Grundrechte gemäß Art 14 und 9 Abs 3 G G kompliziert ausbalanciert. Die Meinung, dass diese gesetzliche Balance nicht tarifvertraglich einseitig angetastet werden könne, hat deshalb manches für sich. Die Gegenansicht versteht unter der umfassenden Förderung der Arbeits- und Wirtschaftsbedingungen auch die Erweiterung der Arbeitnehmerbeteiligung an unternehmenspolitischen Entscheidungen. 127 Ein Konflikt mit der bestehenden Tarifautonomie wird verneint. Die unternehmerische Mitbestimmung diene unmittelbar der Verwirklichung der im Grundgesetz gesicherten Freiheits- und Gleichheitsrechte und stelle deshalb nicht wie das Tarifvertragssystem nur ein technisches Hilfsmittel zur Durchsetzung individueller Freiheitsrechte dar. 1 2 8 Vertragspartner wären nach dieser Ansicht die Gewerkschaften. 1 2 9

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b) Aktienrechtliche Zuständigkeit Neben der tarifvertraglichen Zulässigkeit von Mitbestimmungsvereinbarungen ist auch die gesellschaftsrechtliche Zuständigkeit streitig. Bei der Unternehmensmitbestimmung handelt es sich wegen des direkten Bezugs auf die Struktur der Gesellschaft um ein

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MünchKommAktG/Sem/er 57; MünchHdbAG/Hoffmann-Becking2 § 28, 41; fitting! Wlotzke/Wißmann MitbestG2 Vorbemerkung 9; Raiser MitbestG4 Einl 55; Hanau/ Ulmer MitbestG Einl 43; Beuthien ZHR 148 (1984) 95, 100; Konzen AG 1983, 289, 295; Seibt AG 2005, 413, 417. BVerfGE 50, 290, 368. Konzen AG 1983, 289, 296; Beuthien ZHR 148 (1984) 95, 100, 105; allerdings wird die Einführung von gesetzlichen Öffnungsklauseln für möglich gehalten, nach KK/ Mertens2 21 sollte dann eine Satzungszuständigkeit bestehen. Zu gesetzlichen Öffnungsklauseln de lege ferenda insbesondere Hanau ZGR 2001, 75, 105 ff. Dazu Victorin in: Baums/Ulmer (Hrsg),

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Unternehmens-Mitbestimmung der Arbeitnehmer im Recht der EU-Mitgliedstaaten, ZHR-Beiheft 72, 2004, S 125. Vgl Fabricius in: FS Hilger/Stumpf 1983, S 155, 165; Däubler Das Grundrecht auf Mitbestimmung, 1973, S 174 ff, 325 ff; Zachert AuR 1985, 201, 206; Hensche AuR 1971, 33, 38, allerdings hält er nur mitbestimmungsrechtliche Unternehmensverträge eigener Art für zulässig; vgl auch Köstler! Kittner/Zachert/Müller Aufsichtsratspraxis7 Rdn 230. So Fabricius in: FS Hilger/Stumpf 1983, S 155, 168, der von einem elementaren Menschenrecht auf Mitbestimmung als rechtspolitischer Verpflichtung ausgeht. Anders Raiser hierzu unten III.5.b., Rdn 42.

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§96

Vierter Teil. Verfassung der Aktiengesellschaft

Grundlagengeschäft, das in die Zuständigkeit der Hauptversammlung fällt. 1 3 0 Hieraus wird geschlossen, dass es an einem Vertragspartner für den Abschluss einer schuldrechtlichen tarifvertraglichen Regelung fehlt. 1 3 1 Der Vorstand soll bei etwaigem Vertragsschluss auf Seiten der Aktiengesellschaft nicht das zuständige Vertretungsorgan sein, weil er sonst maßgeblichen Einfluss auf die Zusammensetzung des Aufsichtsrats hätte, die Hauptversammlung selbst ist nicht als tarifvertragsfähige Partei anerkannt. 1 3 2 Die Gegenansicht nimmt zur Lösung dieser Kompetenzfrage eine Analogie zu den Unternehmensverträgen der §§ 291 ff AktG an, 1 3 3 und lässt damit nicht überzeugend zu, dass der Vorstand über die Besetzung seines eigenen Kontrollorgans verhandelt. Eine Kompetenz des Aufsichtsrats selbst für Verhandlungen über seine Besetzung sieht das Aktiengesetz nicht vor und ist de lege lata auch nur schwer zu entwickeln. Problematisch ist auch die Abschlusskompetenz der Arbeitnehmerseite. 1 3 4 42

Einen anderen Ansatz verfolgt auf Grund seiner besonderen unternehmensrechtlichen Konzeption Raiser.135 Er geht von zwei teilrechtsfähigen Teilverbänden der Anteilseignerschaft und Arbeitnehmerschaft im Gesamtverband Unternehmen aus, die zum Abschluss von organisationsrechtlichen Unternehmensverträgen über ihre jeweiligen Repräsentanten im Aufsichtsrat befugt sein sollen. 1 3 6 Daneben werden je nach betroffenem Regelungsbereich und Typus des Mitbestimmungsvertrages Zustimmungsvorbehalte der Anteileigner oder des Gesamtaufsichtsrats angenommen. 1 3 7 6. Erweiterung der Mitbestimmung durch die öffentliche Hand

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Neben den geschilderten gesellschaftsrechtlichen werfen Mitbestimmungsvereinbarungen in privatrechtlich organisierten Unternehmen der öffentlichen Hand auch öffentlich-rechtliche Probleme auf, 1 3 8 insbesondere werden gegen die freiwillige Einführung einer paritätischen Mitbestimmung in Unternehmen der Gebietskörperschaften demokratietheoretische Bedenken geltend gemacht. Die öffentliche Hand darf wegen des für die Verwaltung geltenden Prinzips der parlamentarischen Letztverantwortlichkeit auf ihre bestimmenden Einflussmöglichkeiten nicht verzichten. Die Gemeinden müssen ihr Letztentscheidungsrecht sichern. 1 3 9 Vorbehaltlich der gesellschafts- und kommunalrecht-

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Beuthien ZHR 148 (1984) 95, 101; Fabricius in: FS Hilger/Stumpf 1983, S 155, 165 f, vgl auch Seibt AG 2005, 413, 417. MünchKommAktG/Semfer 59; Beuthien ZHR 148 (1984) 95, 105; Mertens AG 1982, 141, 151. Beuthien ZHR 148 (1984) 95, 101. Ausführlich dazu Däubler Das Grundrecht auf Mitbestimmung, 1973, S 333 ff. Siehe auch Zachert AuR 1985, 201, 209. Für iS 182 ff BGB Fabricius in: FS Hilger/ Stumpf 1983, S 155, 165 f. Dazu Seibt AG 2005, 413, 417 f. Raiser BB 1977, 1461 ff, überarbeitete Fassung mit geänderter Terminologie und Betonung des rechtspolitischen Charakters seiner Vorstellungen in: FS Werner 1984, S 681 f. Zur Auseinandersetzung im Einzelnen vgl Mertens AG 1982, 141, 147 ff.

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Raiser in: FS Werner 1984, S 681, 693 ff. Vgl hierzu nur Ossenbühl ZGR 1996, 504, 516 ff, der Eigengesellschaften der öffentlichen Hand von der Mitbestimmung ausnehmen will; zur Vertretung von Gemeinden nach der GO NW Meier NZG 2000, 190. Wössner Paritätische Mitbestimmung in kommunalen Eigengesellschaften auf Grund vertraglicher Stimmrechtsbindungen, Diss 1972, S 113 ff; Biedenkopf/Säcker ZfA 1971, 211, 233 ff; KK/Mertens 1 22, 23; Püttner Die Mitbestimmung in kommunalen Unternehmen, 1972, S 102 f; an der direkten Übertragbarkeit der grundgesetzlichen Prinzipien auf die Gemeinden zweifelnd, Ossenbühl Erweiterte Mitbestimmung in kommunalen Eigenbetrieben, 1972, S 32 ff, vgl aber nunmehr ders ZGR 1996, 504, 508 ff.

Stand: 1 . 1 0 . 2 0 0 5

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liehen Zulässigkeit sind Mitbestimmungsvereinbarungen innerhalb dieser Grenze möglich. 140 Zu weit geht demgegenüber die Ansicht, die jegliche Erweiterung der Mitbestimmung durch die öffentliche Hand ablehnen möchte. 141 Aus dem System der repräsentativen Demokratie kann kein Verbot der Potenzierung von Mitwirkungsmöglichkeiten abgeleitet werden. Hieraus folgt keine Aufhebung der prinzipiellen Gleichheit aller Staatsbürger hinsichtlich ihrer Einflussmöglichkeiten. Zwar untersteht auch die Leistungsverwaltung in privatrechtlichen Organisationsformen der spezifisch parlamentarischen Legitimation. Aber dies schließt nicht aus, dass sich die öffentliche Hand daneben auch um eine vermehrte soziale Legitimation durch eine verstärkte unternehmensinterne Mitarbeiterbeteiligung bemüht. Insoweit unterscheidet sich auch die ökonomische Stellung des Arbeitnehmers im öffentlichen Unternehmen nicht prinzipiell von derjenigen in der freien Wirtschaft. 1 4 2

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IV. Sonstige vereinbarte Mitbestimmungsregelungen 1. Vereinbarungen zur Lösung von zweifelhaften Sach- und Rechtsfragen Anders als Erweiterungen der Mitbestimmung sind Regelungen zu bewerten, die auf 4 5 die Bereinigung von Streitfragen gerichtet sind und insbesondere dem Zweck dienen, gerichtliche Auseinandersetzungen zu vermeiden. 143 Es geht den Beteiligten bei solchen Vereinbarungen um eine für beide Seiten zufrieden stellende Handhabung des Gesetzes bei von der Rechtsprechung noch nicht hinreichend geklärten Fallgestaltungen. Betroffen können typische Probleme der Konzernmitbestimmung sein, 144 wie etwa Abreden zur Feststellung, wie weit Konzernleitungsmacht delegiert wurde, als Voraussetzung für die Annahme eines Konzern im Konzern, Feststellung des Tendenzcharakters eines Unternehmens oder der Konzernspitze oder aber spezielle Probleme bei der Abgrenzung von Arbeitnehmern als Voraussetzung für die ordnungsgemäße Zusammensetzung des Aufsichtsrats (Qualifizierung und Abgrenzung der leitenden Angestellten) und schließlich Abreden zur Auslegung der Wahlordnungen 1 4 5 oder über den Verzicht von Wahlanfechtungen, wenn Zweifel bestehen, ob ein Verfahrensfehler im Sinne der §§ 21, 22 MitbestG wesentlich ist oder er das Wahlergebnis beeinflusst hat. Die angeführten Beispiele zeigen zugleich die rechtlichen Grenzen solcher streit- 4 6 schlichtender Regelungen auf. Soweit die Beteiligten im Wege des gegenseitigen Nachgebens darum bemüht sind, tragbare Kompromisslösungen in einem Bereich zu finden,

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Vgl OLG Bremen AG 1977, 257, 260 f; Schäfer Mitbestimmung in kommunalen Eigengesellschaften, S 136 m w N . Auf den Erhalt der Mehrheit an Aufsichtsratsmandaten bei freiwilliger Regelung des Entsendungsrechts abstellend auch VG Gelsenkirchen NJW 1974, 378, 379. Gegen ein Abstellen auf die Letztentscheidung Ossenbühl ZGR 1996, 504, 515. Biedenkopf/Säcker ΤΑΚ 1971, 211, 221, 268; YXJ Mertens 2 16 mit Verweis auf KK/Mertens1 22, 23; Püttner Die Mitbestimmung in kommunalen Unternehmen, S 60 ff.

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Vgl auch Duden ZRP 1972, 29, 30. KKJ Mertens 2 20; MünchKommAktG/Semler 56; M ü n c h H d b A G / H o f f m a n n - B e c k i n g 2 § 28, 46; Hüffer6 3; Hanau/Ulmer MitbestG Einl 44; Raiser MitbestG 4 § 1, 49. Zum Streitpotenzial vgl nur BayObLG AG 2002, 511; LG Hamburg AG 2001, 98; LG Mannheim ZIP 2001, 2149; Löwisch in: FS Schlechtriem 2003, S 833 ff; Oetker in: Gedächtnisschrift Heinze 2005, 597. Oben II.2.a., Rdn 12 und II.2.d., Rdn 16.

Klaus J. H o p t / M a r k u s Roth

§96

Vierter Teil. Verfassung der Aktiengesellschaft

der mangels klarer gesetzlicher Aussagen einer vertretbaren Gesetzesinterpretation bzw Lückenfüllung bedarf, sollte ihnen ein begrenzter Handlungs- und Regelungsspielraum eingeräumt werden. 1 4 6 In der Regel wird es sich um Fragen handeln, die für die Einleitung des Statusverfahrens relevant sind und die somit ohnehin Dritte gerichtlich überprüfen lassen können. 47

Die Grenze ist dort zu ziehen, wo konkretisierungsbedürftige Normen nicht mehr nur ausgefüllt werden sollen, sondern den gesetzlichen Regelungen entgegengesetzte Vereinbarungen getroffen werden. So kann nicht im Rahmen einer „Rationalisierung- oder Anpassungsvereinbarung" abweichend von § 5 Abs 3 MitbestG ein Verzicht auf die Mitbestimmung im Teilkonzern vereinbart werden, auch wenn als Ausgleich hierfür freiwillig die Konzernmitbestimmung in dem nach dem Gesetz mitbestimmungsfreien, herrschenden Unternehmen vorgesehen würde. 1 4 7 Möglich sind demgegenüber in gewissen Grenzen Vereinbarungen über das Wahlverfahren 1 4 8 und insbesondere über die Wahrnehmung der Aufgaben eines Wahlvorstands für verschiedene Betriebe. 1 4 9 2 . Mitbestimmungssichernde Vereinbarungen

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Mitbestimmungssichernde Vereinbarungen wollen ein bestehendes Mitbestimmungsmodell absichern. Praktisch liegt meist eine Änderung der als Anknüpfungspunkt für die Anwendung der gesetzlich vorgesehenen Mitbestimmungsregelung dienenden Parameter vor, insbesondere eine Änderung der zurechenbaren Arbeitnehmerzahl. 1 5 0 Vorgeschlagen wurde eine solche Vereinbarung Anfang der Achtziger jähre anlässlich einer Änderung der Konzernstruktur der damaligen Mannesmanngruppe. Aufgrund einer geplanten Verpachtung der Mannesmann Hüttenwerke AG an die Mannesmann Röhrenwerke AG und der damit verbundene Verlagerung der Stahlproduktion wären die Arbeitsverhältnisse nach § 613a B G B auf den Pächter übergegangen. Als Folge dessen hätte die Konzernmutter ihre im Montanbereich beschäftigten Arbeitnehmer verloren und wäre aus der Montanmitbestimmung ausgeschieden. Zur Abwendung dieses Ergebnisses schlug die IG-Metall einen Betriebsführungsvertrag zwischen Mannesmann Hüttenwerke AG und Mannesmann Röhrenwerke AG vor, wonach die Arbeitnehmer weiterhin der Hüttenwerke AG und damit der Mannesmann AG unterstellt gewesen wären. 1 5 1

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Hierzu MünchHdbAG/Hoffmann-Becking 2 § 28, 46 f. So auch KK/Mertens 1 20 trotz seiner Zweifel am Vergleichscharakter solcher Vereinbarungen, Mertens AG 1982,

141, 149; Raiser BB 1977, 1461, 1466;

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Hanau/Wmer MitbestG Einl 44 ff mit weiteren Beispielen. So aber Raiser in BB 1977, 1461, 1467; nunmehr allerdings zur Ablehnung sowohl einer wirksamen Bindung der gerichtlichen Instanzen als auch eines Klageverzichts an der Notwendigkeit solcher Vereinbarungen ders in: FS Werner 1984, S 681, 690; wie hier Hanau/ Himer MitbestG Einl 45; KK/ Mertens2 20; ders AG 1982, 141, 149, wohl auch Seibt AG 2005, 413, 419wegen der Ablehnung von Rationalisierungs- und Anpassungsvereinbarungen im Ergebnis

Hüffer6 3.

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MünchKommAktG/Sew/er 60; K¥JMertens1 17 (aE) f; Seibt AG 2005, 413, 419. Hierzu MünchHdb AG/Ho ffmann-Becking2 § 28, 48. Zur Frage des wirksamen Verzichts auf Klage und Rechtsmittel, insb auch des Statusverfahrens nach 97 ff, Hanau/U/raer MitbestG Einl 44; weitgehend ablehnend mit Ausnahme des Rechtsmissbrauchs Raiser in: FS Werner 1984, S 681, 689 f; zuletzt bekannter Fall der Böhler-AG, BGHZ 87, 52, wo der BGH sich aber mit keinem Wort zur Rechtswirksamkeit der Vereinbarungen und ihrer Bindungswirkung in Bezug auf §§ 97 ff AktG geäußert hat. Zu den Einzelheiten vgl die Dokumentation des Konflikts bei Mannesmann in Mitbestimmungsgespräch 1980, 146 ff.

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W i e schon z u v o r 1 5 2 und auch später n o c h löste der Gesetzgeber den Konflikt. Im Fall w a r es k o n k r e t das M i t b e s t i m m u n g s f o r t g e l t u n g s G , wodurch Unternehmen befristet m o n t a n m i t b e s t i m m t bleiben, selbst wenn sie die gesetzlichen Voraussetzungen nicht m e h r e r f ü l l e n . 1 5 3 D a s n u n m e h r teilweise für verfassungswidrig e r k l ä r t e 1 5 4 Gesetz zur Sicherung der M o n t a n m i t b e s t i m m u n g 1 5 5 ergänzte und verschärfte die Voraussetzungen für den Austritt der bisher der M o n t a n m i t b e s t i m m u n g unterliegenden K o n z e r n o b e r gesellschaften, also das M i t b e s t E r g G . Abzustellen ist n u n m e h r allerdings allein auf die Umsatzquote von 2 0 % im M o n t a n b e r e i c h , die Schwelle von 2 . 0 0 0 Arbeitnehmern wurde v o m BVerfG als zu niedrig a n g e s e h e n . 1 5 6 Für den Eintritt in die paritätische M i t bestimmung gelten danach andere weitreichendere Voraussetzungen, w o n a c h mindestens eine 5 0 % m o n t a n b e z o g e n e Wertschöpfungsquote vorliegen muss.

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Greift der Gesetzgeber nicht ein, sind die allgemeinen Grenzen einer privatautonomen Regelung zu beachten. So k ö n n e n nicht willkürlich Arbeitnehmer einer bestimmten Gesellschaft vertraglich zugeordnet werden, nur um die Voraussetzungen des jeweiligen M i t b e s t i m m u n g s r e c h t s zu erhalten. Relevant ist dies etwa in den Fällen der K o m b i n a t i o n von Betriebspacht- und Betriebsführungsverträgen, wenn das verpachtende Unternehmen namens und für R e c h n u n g des Pächters den Betrieb fortsetzt. Im N o r m a l f a l l ist hier der Übergang der Arbeitsverhältnisse auf den Pächter a n z u n e h m e n . 1 5 7

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3 . Gesetzesergänzende Vereinbarungen über die Befugnisse und das Verfahren des Aufsichtsrats Gesetzesergänzende Vereinbarungen regeln, o h n e den Mitbestimmungsstatus zu ändern, Einzelheiten seiner D u r c h f ü h r u n g für den Aufsichtsrat. Solche Abreden k ö n n e n das Verfahren und die einzelnen Befugnisse des Aufsichtsrats betreffen, die in den mitbestimmungsrechtlichen Vorschriften nicht geregelt sind oder dispositives R e c h t darstell e n . 1 5 8 Diskutiert werden Abreden, die sich auf die Bildung, Z u s a m m e n s e t z u n g und das Verfahren von Aufsichtsratsausschüssen beziehen oder aber die Festlegung eines Katalogs von Vorbehaltsgeschäften g e m ä ß § 111 A b s 4 A k t G zum Gegenstand haben. Z u beachten ist die O r g a n i s a t i o n s a u t o n o m i e des Aufsichtsrats. Die Verbindlichkeit solcher Absprachen setzt die T r a n s f o r m a t i o n in eine innergesellschaftliche N o r m voraus, w o b e i je nach O r g a n k o m p e t e n z entweder eine entsprechende Bestimmung in die Satzung oder in die Geschäftsordnung des Aufsichtsrats a u f g e n o m m e n w i r d . 1 5 9

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4 . Vereinbarungen über die Mitwirkung an zusätzlich gebildeten Organen Mitbestimmungsrechtliche Vereinbarungen k ö n n e n auch die Beteiligung in Gremien betreffen, die neben den gesetzlich zwingend vorgesehenen Vertretungsorganen freiwillig

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Gesetz zur Änderung des Gesetzes zur Ergänzung des Gesetzes über die Mitbestimmung der Arbeitnehmer in den Aufsichtsräten und Vorständen der Unternehmen des Bergbaus und der Eisen und Stahl erzeugenden Industrie vom 27.4.1967, BGBl I 505, „lex Rheinstahl", so Wißmann in: FS Däubler, S 385, 386. Zum FortgG (Gesetz zur Änderung des Montan-Mitbestimmungsgesetzes und des Mitbestimmungsergänzungsgesetzes vom 21.5.1981, BGBl I 441) vgl Engels BB 1981,

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1349; Wißmann NJW 1982, 423; insb zur Verfassungsmäßigkeit Preis AuR 1983, 161. Vgl BVerfGE 99, 366 (MitbestErgG) hierzu Oetker, unten, MitbestErgG Einl, 8. Gesetz vom 20.12.1988, BGBl I 2312, ist am 1.1.1989 in Kraft getreten. BVerfGE 99, 366. Mertens AG 1982, 141, 150. Mertens AG 1982, 141, 151. Mertens AG 1982, 141, 151. De lege ferenda vgl auch Raiser in: FS Werner 1987, S 681, 687.

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§96

Vierter Teil. Verfassung der Aktiengesellschaft

gebildet werden, ohne in deren Befugnisse einzugreifen. 160 Solche Beiräte 161 sind in der Praxis etwa bei Verschmelzungen eingerichtet worden, bei denen mitbestimmte Montanunternehmen ihre rechtliche Selbständigkeit und damit ihre Mitbestimmungsorgane verloren haben. Durch die Schaffung von Beiräten auf der mittleren Managementebene sollten für die wirtschaftlichen Betriebe einer Zweigniederlassung, die zuvor selbständig war, Beteiligungsrechte der Arbeitnehmer erhalten werden. Vielfach wurden auch die Betriebsführungsgesellschaften gebildet, die trotz der Eingliederung in das Unternehmen eine begrenzte gesellschaftsrechtliche Selbständigkeit erhielten, um bestimmten Unternehmensbereichen eine gesellschaftsrechtliche Struktur mit mitbestimmten Organen zu geben. 162 Zu nennen ist insbesondere das „Lüdenscheider Abkommen" für den Montanbereich vom 19. August 1959. 163

V. Abweichungen von der bisherigen Zusammensetzung (Abs 2) 1. Erfasste Abweichungen 53

Das aktienrechtliche Statusverfahren ist sowohl bei einer erstmaligen Anwendung mitbestimmungsrechtlicher Vorschriften als auch bei jedem anderen Wechsel des Mitbestimmungsstatus der Gesellschaft einzuleiten. 164 Praktisch relevant ist insbesondere der Wechsel vom DrittelbG zum MitbestG und umgekehrt. Neben dem Wechsel des Mitbestimmungsmodells ist aber auch bei einer auf Grund zwingender gesetzlicher Vorschriften notwendigen Änderung der Aufsichtsratsgröße innerhalb eines Mitbestimmungsmodells ein Statusverfahren durchzuführen. 1 6 5 Dies kommt etwa in Betracht, wenn nach § 7 Abs 1 MitbestG infolge Absinkens oder Ansteigens der Arbeitnehmerzahl zwingend ein größerer oder kleinerer Aufsichtsrat zu bilden ist oder wenn wegen einer Kapitalherabsetzung andere Höchstzahlen eingreifen. Dagegen ist kein Statusverfahren durchzuführen, wenn nur infolge einer Satzungsänderung eine Veränderung der Höchstzahl des Aufsichtsrats eintritt. 166 2. Kontinuitätsgrundsatz

54

Bis zum Abschluss eines Statusverfahrens gilt der Aufsichtsrat nach der gesetzlichen Fiktion des § 96 Abs 2 als richtig zusammengesetzt. 167 Die Besetzung des Aufsichtsrats nach anderen als den bisherigen gesetzlichen Vorschriften bedarf der Durchführung eines Statusverfahrens. Konkret kann der Aufsichtsrat erst dann nach den neuen Vorschriften gebildet werden, wenn einer entsprechenden Bekanntmachung des Vorstands nach § 97 nicht innerhalb eines Monats widersprochen wurde oder wenn eine entsprechende gerichtliche Entscheidung rechtskräftig geworden ist. Die Zusammensetzung muss dabei

160 Hierzu rechtstatsächlich Peus AG 1982, 206, 208 f, Mertens AG 1982, 141, 144. 161 Hierzu § 95.II.3., Rdn 40 ff. 162 Mertens AG 1982, 141, 144; Köstler/Kittner/ Zachert/Müller Aufsichtsratspraxis 7 , Rdn 333. 163 Abgedruckt in BB 1959, 1028. Postiv Köstler/Kittner/Zachert/Müller Aufsichsratspraxis 7 , Rdn 333; Fitting/Wlotzke/Wißmann 2 Vorbem MitbestG 42 m w N ; kritisch zur Zulässigkeit Beuthien Z H R 148 (1984)

164

95, 111, der die Gefahr einer Funktionsentwertung des Betriebsrats sieht, die nicht durch die Tarifautonomie gedeckt sei, siehe auch Zekorn AG 1960, 243 ff, 267 ff mwN. Ausführlich hierzu § 97 I.3., Rdn 5 ff.

165

H i e r z u § 9 7 I.3.C., R d n 9.

166

Hierzu III.6.b., Rdn 75 ff. BAG AG 1990, 361, 362; OLG Düsseldorf AG 1996, 87; KK/Mertens 1 22; MünchKommAktG/Sem/er 75; Hüffer6 13; Oetker ZGR 2000, 19, 21.

167

Stand: 1.10.2005

(76)

Zusammensetzung des Aufsichtsrats

§96

spätestens sechs M o n a t e nach R e c h t s k r a f t der gerichtlichen Entscheidung bzw nach dem widerspruchslosen Ablauf der M o n a t s f r i s t nach B e k a n n t m a c h u n g durch den Vorstand v o r g e n o m m e n werden. Ein Statusverfahren muss zur Überwindung des Kontinuitätsgrundsatzes (Status quo-Prinzip) auch dann durchgeführt werden, wenn bei allen Beteiligten Einigkeit über die Notwendigkeit und Art einer neuen Z u s a m m e n s e t z u n g des Aufsichtsrats h e r r s c h t . 1 6 8 3 . Pflicht zur Durchführung des Statusverfahrens nach § § 9 7 - 9 9 D e r Vorstand ist nach § 9 7 Abs 1 Satz 1 zur Durchführung eines Statusverfahrens verpflichtet, wenn er der Ansicht ist, dass der Aufsichtsrat nicht nach den für ihn m a ß gebenden gesetzlichen Vorschriften zusammengesetzt ist. Die M i t w i r k u n g der Arbeitnehmer ist durch das Antragsrecht von G e w e r k s c h a f t e n , Betriebsrat, Sprecherausschuss sowie einer bestimmten Anzahl von Arbeitnehmern nach § 9 8 Abs 2 g e s i c h e r t . 1 6 9 4.

55

Sanktionen

a) Nichtigkeit der Aufsichtsratswähl g e m ä ß § 2 5 0 Abs 1 N r 1 Verstöße gegen die Kontinuitätsregel des Abs 2 führen zur Unwirksamkeit der Bestellung der Aufsichtsratsmitglieder. Die Wahl von Aufsichtsratsmitgliedern der A k t i o n ä r e durch die H a u p t v e r s a m m l u n g nach anderen als den zuletzt a n g e n o m m e n e n bzw in einem Statusverfahren festgestellten N o r m e n ist nach § 2 5 0 Abs 1 N r 1 nichtig. Gleiches gilt für die Wahl von Arbeitnehmervertretern in den A u f s i c h t s r a t . 1 7 0

56

b) Haftung des Vorstands Z u r H a f t u n g führende Pflichtverletzungen des Vorstands k ö n n e n in der Nichtdurchführung eines Statusverfahrens sowie in einem Verstoß gegen die Kontinuitätsregel liegen. Praktisch bedeutsam wird zudem die ungerechtfertigte Einleitung eines Statusverfahrens sein. D a § 9 7 Abs 1 allerdings auf die „ A n s i c h t " des Vorstands abstellt, ist diesem bei Einleitung eines Statusverfahrens ein gewisser Beurteilungsspielraum zuzubilligen. 1 7 1

57

VI. Europäische Gesellschaft (SE) 1. Die unternehmerische Mitbestimmung in der S E a) Primat der Verhandlungslösung Anders als das deutsche R e c h t sieht das europäische R e c h t für die S E den Primat der Verhandlungslösung vor. Dies ergibt sich allerdings nicht aus der Verordnung des Rates über das Statut der Europäischen Gesellschaft (SE-VO), sondern aus der ergänzenden Richtlinie des Rates zur Ergänzung des Statuts der Europäischen Gesellschaft hinsichtlich der Beteiligung der A r b e i t n e h m e r . 1 7 2 N a c h dem 19. Erwägungsgrund der V O stellen

168

169

170

(77)

MünchKommAktG/Sem/er 75; Hüffer6 13; MünchHdb AG/ Hoffmann-Becktng2 § 28, 50. Zur Antragsbefugnis vgl § 98 III., Rdn 22 ff. Hierzu K. Schmidt, unten § 2 5 0 , 6.

171

172

Zum unternehmerischen Ermessen Hopt, oben § 93, 81 ff. Richtlinie 2001/86/EG zur Ergänzung des Statuts der Europäischen Gesellschaft hinsichtlich der Beteiligung der Arbeitnehmer, AB1EG L 294/22 vom 10.11.2001.

Klaus J . Hopt/Markus Roth

58

§96

Vierter Teil. Verfassung der Aktiengesellschaft

Richtlinie und Verordnung eine untrennbare Ergänzung dar, nach Art 1 Abs 4 der V O wird die Beteiligung der Arbeitnehmer in der Richtlinie geregelt. Nach Art 3 der Richtlinie ist ein besonderes Verhandlungsgremium einzusetzen. Das besondere Verhandlungsgremium soll als Vertretung der Arbeitnehmer mit dem jeweils zuständigen Organ der beteiligten Gesellschaften in einer schriftlichen Vereinbarung die Beteiligung der Arbeitnehmer in der SE festlegen (Art 3 Abs 3 der Richtlinie). Nach Art 4 Abs 4 der R L muss zumindest das gleiche Ausmaß der Arbeitnehmerbeteiligung gewährleistet werden, das in der Gesellschaft besteht, die in eine SE umgewandelt werden soll. 59

Der deutsche Gesetzgeber hat die Vorgaben der Richtlinie im SE-Beteiligungsgesetz 173 umgesetzt, zugleich aber in § 2 4 SE-Ausführungsgesetz 174 auch für den Verwaltungsrat eine dem § 9 6 entsprechende Regelung vorgesehen, die der Verzahnung zwischen SEAusführungsgesetz und SE-Beteiligungsgesetz entspricht. Das besondere Verhandlungsgremium ist in §§ 4 - 2 0 SEBG, der Inhalt der Vereinbarung ist in § 21 SEBG geregelt. Die Verhandlungen dauern bis zu sechs Monate, die Verhandlungsdauer kann entsprechend der Richtlinie durch gemeinsamen Beschluss auf insgesamt ein Jahr ausgedehnt werden. b) Auffangregelung aa) Fortgelten der Mitbestimmungsregeln bei Gründung durch Umwandlung

60

Eine Auffangregelung sieht Art 7 der Richtlinie vor, dabei differenziert der Anhang III der Richtlinie nach der Art der Gründung. Greift die Auffangregelung ein, so ist bei der Gründung der SE durch Umwandlung eine bestehende Mitbestimmung in jedem Fall zu erhalten (§ 3 4 Abs 1 Nr 1 SEBG). Dabei bleiben bei der Gründung der SE durch Umwandlung die vorhandenen Mitbestimmungsregeln in vollem Umfang erhalten (§ 35 Abs 1 SEBG). bb) Gründung durch Verschmelzung sowie einer Holding-SE oder Tochter-SE

61

Wird eine SE durch Verschmelzung oder eine Holding-SE bzw eine Tochter-SE gegründet, so greift anders als bei einer Gründung durch Umwandlung nach Art 7 der Richtlinie eine unternehmerische Mitbestimmung nur bei Überschreiten von bestimmten Schwellenwerten oder einem entsprechenden Beschluss des besonderen Verhandlungsgremiums ein. Bei einer Gründung durch Verschmelzung müssen vor der Eintragung der SE mindestens 2 5 % der Arbeitnehmer Mitbestimmungsrechte zugestanden haben (§ 3 4 Abs 1 Nr 2 lit a SEBG). Diese Wert beträgt bei Gründung einer Holding-SE oder Tochter-SE 5 0 % (§ 3 4 Abs 1 Nr 3 lit a SEBG). Greift hiernach eine Mitbestimmung ein, bemisst sich die Zahl der Arbeitnehmer im Aufsichtsorgan gemäß § 35 Abs 2 Satz 2 SEBG nach dem höchsten Anteil an Arbeitnehmervertretern, der in den Organen der beteiligten Gründungsgesellschaften vor der Eintragung der SE bestanden hat. Die Größe des Aufsichtsorgans bzw des Verwaltungsrats kann in den durch die SE-VO und das SEAG gezogenen Grenzen von der Satzung festgelegt werden, diese Grenzen sind deut-

173

Hierzu Krause BB 2 0 0 5 , 1 2 2 1 ; Köstler DStR 2 0 0 5 , 7 4 5 , insbesondere zu möglichen Modellen für Mitbestimmungsvereinbarungen Seibt AG 2 0 0 5 , 413, 4 2 2 ff. Z u m Regierungsentwurf Kallmeyer ZIP 2 0 0 4 , 1 4 4 2 , noch allein zur Richtlinie Goos in: FS 5 0 Jahre Bundesarbeitsgericht, 2 0 0 4 , S 1179, 1 1 8 9 f.

174

Gesetz zur Ausführung der Verordnung (EG) N r 2 1 5 7 / 2 0 0 1 über das Statut der europäischen Gesellschaft (SE) - (SE-Ausführungsgesetz - SEAG) vom 2 2 . 1 2 . 2 0 0 4 , BGBl I 3 6 7 5 .

Stand: 1 . 1 0 . 2 0 0 5

(78)

Zusammensetzung des Aufsichtsrats

§96

lieh flexibler als die auf deutsche Aktiengesellschaften anwendbaren Regeln der unternehmerischen Mitbestimmung. cc) Verteilung der auf die Arbeitnehmer entfallenden Sitze Die Verteilung der Sitze im Aufsichts- oder Verwaltungsorgan ist im Anhang III der Richtlinie geregelt. Sie richtet sich nach dem Anteil der in den einzelnen Mitgliedstaaten beschäftigten Arbeitnehmer der SE, zuständig ist der SE-Betriebsrat (§ 36 Abs 1 SEBG).

62

dd) Wahl verfahren Das Wahlverfahren für die SE ist deutlich flexibler und effizienter als die Wahlordnungen des MitbestG bzw des DrittelbG. Für die auf das Inland entfallenden Arbeitnehmervertreter verweist § 36 Abs 3 SEBG grundsätzlich auf die Vorschriften für die Bestellung des besonderen Verhandlungsgremiums ( § § 6 Abs 2 - 4 , 8 Abs 1 Satz 2 bis 5 und Abs 2 bis 7, 9, 10 SEBG). Abgestellt wird auf die Arbeitnehmervertretungen, was eine deutlich schnellere und kostengünstigere Abwicklung der Wahl ermöglicht.

63

ee) Paritätische Mitbestimmung im Verwaltungsrat? Streitig ist, ob eine Übertragung der paritätischen Mitbestimmung auf den Verwaltungsrat möglich ist. Teilweise wird dies aus der Richtlinie gefolgert. 175 Der Text der Richtlinie lässt dies indes nicht mit hinreichender Deutlichkeit entnehmen, er verweist im Teil 3 des Anhangs lediglich auf den „höchsten maßgeblichen Anteil". Der Vorschlag einer Strukturrichtlinie sah explizit eine (drittel-)paritätische Mitbestimmung des Aufsichtsrats bzw in Bezug auf die nichtgeschäftsführenden Mitglieder des Verwaltungsorgans vor (Art 4b und Art 21d RL-Vorschlag). Nach der Verordnung ist eine paritätische Mitbestimmung im Verwaltungsrat erkennbar nicht vorgesehen. Zutreffend ist so auf das Recht des Landes abzustellen, das je nach Zusammensetzung des Aufsichts- bzw Verwaltungsorgans den höchsten Anteil an Arbeitnehmervertretern vorsieht.

64

2. Dem § 9 6 entsprechende Regelungen im Recht der SE a) Dualistische SE Für die dualistische SE gilt mangels einer Regelung in bzw in Anwendung der SE-VerOrdnung das nationale Aktienrecht entsprechend, 176 § 96 AktG ist auch auf die dualistische SE anzuwenden. Dabei ist hinsichtlich der Mitbestimmung nach § 17 Abs 2 nicht auf die für deutsche Aktiengesellschaften, sondern auf das SEBG abzustellen.

65

b) Monistische SE Eine dem § 96 AktG entsprechende Regelung ist in § 24 Abs 1 SEAG enthalten. Verwiesen wird dabei nicht auf die in § 96 Abs 1 genannten nationalen Mitbestimmungsregeln, sondern auf das SEBG.

66

VII. Europäisches Recht Die unternehmerische Mitbestimmung spielt auch im europäischen Recht eine große Rolle, sie hat diverse Vorschläge der EU-Kommission für Jahrzehnte blockiert. Eine diffe-

175

(79)

So Köstler ZGR 2003, 800, 804 f.

176

Oben § 95 IV.l.c., Rdn 108.

Klaus J. Hopt/Markus Roth

67

%97

Vierter Teil. Verfassung der Aktiengesellschaft

renzierte Regelung war in der Strukturrichtlinie vorgesehen. Eine Beteiligung der Arbeitnehmer war sowohl durch eine Bestellung der Mitglieder des Aufsichtsorgans, als auch durch eine Arbeitnehmervertretung oder durch Tarifvertrag vorgesehen (Art 4 b - h , Art 21d-i) möglich. Bei einer Vertretung im Verwaltungsorgan wurde die Mitbestimmung auf die nicht geschäftsführenden Mitglieder bezogen (Art 21d). Blockiert wurden durch die Mitbestimmung auch die Vorschläge einer internationalen Fusionsrichtlinie und einer Sitzverlegungsrichtlinie, diese wurden nach der Einigung über die Mitbestimmung in der SE indes anders als die Strukturrichtlinie wieder aufgegriffen. N a c h der Verordnung mitbestimmungsfrei ist die EWIV, sie darf nicht mehr als 500 Arbeitnehmer beschäftigen (Art 3 Abs 2 lit c EWIV-VO).

§97

Bekanntmachung über die Zusammensetzung des Aufsichtsrats (1) Ist der Vorstand der Ansicht, daß der Aufsichtsrat nicht nach den für ihn maßgebenden gesetzlichen Vorschriften zusammengesetzt ist, so hat er dies unverzüglich in den Gesellschaftsblättern und gleichzeitig durch Aushang in sämtlichen Betrieben der Gesellschaft und ihrer Konzernunternehmen bekanntzumachen. In der Bekanntmachung sind die nach Ansicht des Vorstands maßgebenden gesetzlichen Vorschriften anzugeben. Es ist darauf hinzuweisen, daß der Aufsichtsrat nach diesen Vorschriften zusammengesetzt wird, wenn nicht Antragsberechtigte nach § 98 Abs. 2 innerhalb eines Monats nach der Bekanntmachung im elektronischen Bundesanzeiger das nach § 98 Abs. 1 zuständige Gericht anrufen. (2) Wird das nach § 98 Abs. 1 zuständige Gericht nicht innerhalb eines Monats nach der Bekanntmachung im elektronischen Bundesanzeiger angerufen, so ist der neue Aufsichtsrat nach den in der Bekanntmachung des Vorstands angegebenen gesetzlichen Vorschriften zusammenzusetzen. Die Bestimmungen der Satzung über die Zusammensetzung des Aufsichtsrats, über die Zahl der Aufsichtsratsmitglieder sowie über die Wahl, Abberufung und Entsendung von Aufsichtsratsmitgliedern treten mit der Beendigung der ersten Hauptversammlung, die nach Ablauf der Anrufungsfrist einberufen wird, spätestens sechs Monate nach Ablauf dieser Frist insoweit außer Kraft, als sie den nunmehr anzuwendenden gesetzlichen Vorschriften widersprechen. Mit demselben Zeitpunkt erlischt das Amt der bisherigen Aufsichtsratsmitglieder. Eine Hauptversammlung, die innerhalb der Frist von sechs Monaten stattfindet, kann an Stelle der außer Kraft tretenden Satzungsbestimmungen mit einfacher Stimmenmehrheit neue Satzungsbestimmungen beschließen. (3) Solange ein gerichtliches Verfahren nach §§ 98, 99 anhängig ist, kann eine Bekanntmachung über die Zusammensetzung des Aufsichtsrats nicht erfolgen.

Übersicht Rdn I. Grundlagen 1. Gesetzesgeschichte 2. N o r m z w e c k 3. Anwendungsbereich des Statusverfahrens a) Betroffene Gesellschaftstypen b) Erster Aufsichtsrat

1 3

. . .

5 5 7

Stand: 1.10.2005

Rdn c) Erstmalige A n w e n d u n g , Beendigung und Wechsel von Mitbestimmungsmodellen oder von Vorschriften innerhalb eines Modells d) Besonderheiten bei U m w a n d l u n g e n aa) Allgemeines bb) Abspaltung und Ausgliederung .

8 12 12 13

(80)

Bekanntmachung über die Zusammensetzung des Aufsichtsrats

§97 Rdn

Rdn cc) Formwechsel dd) Grenzüberschreitende Fusionen (MitbestBeiG) ee) Erstmalige Bildung eines Aufsichtsrats e) Entsprechende Anwendung des Statusverfahrens f) Sanktionen II. Die Bekanntmachung durch den Vorstand (Abs 1) 1. Pflicht zur Bekanntmachung a) Erster Aufsichtsrat b) Spätere Änderungen der tatsächlichen Verhältnisse 2. Zuständigkeit des Gesamtorgans . . . 3. Inhalt der Bekanntmachung (Abs 1 Satz 1 - 3 ) a) Feststellung der unrichtigen Zusammensetzung (Abs 1 Satz 1) . b) Angabe der gesetzlichen Vorschriften (Abs 1 Satz 2) c) Hinweis auf die Möglichkeit der Anrufung des Gerichts (Abs 1 Satz 3) . 4. Bekanntmachungsverfahren a) Zeitpunkt b) Form und Ort

16 21 22 23 24

25 25 27 32 35 35 36 39 43 43 44

c) Widerruf 5. Sanktionen a) Rechtsfolgen bei fehlerhafter Bekanntmachung b) Haftung des Vorstands III. Die Wirkungen der Bekanntmachung 1. Bei Nichtanrufung des Gerichts (Abs 2) a) Fristablauf b) Neubesetzung des Aufsichtsrats (Abs 2 Satz 1) c) Amt des bisherigen Aufsichtsrats (Abs 2 Satz 3) d) Satzungsbestimmungen (Abs 2 Satz 2, 4) e) Keine Antragssperre nach Fristablauf

48 49

2. Bei Anrufung des Gerichts IV. Die Bekanntmachungssperre 1. Bei Rechtshängigkeit (Abs 3) 2. Nach rechtskräftiger Entscheidung V. Europäische Gesellschaft (SE) 1. Dualistische SE 2. Monistische SE VI. Europäisches Recht

70

49 53

55 55 56 61 64 67

. .

73 74 77 78 79

Schrifttum Holger Altmeppen Arbeitnehmerbeteiligung im Personalausschuß des Aufsichtsrats, in: FS Brandner 1996, 3 - 2 2 ; Peter Bartodziej Reform des Umwandlungsrechts und Mitbestimmung, ZIP 1994, 5 8 0 - 5 8 5 ; Winfried Boecken Unternehmensumwandlungen und Arbeitsrecht, 1996; Ulrich Büdenbender Mitbestimmungsrechtlicher Besitzstand im Gesellschaftsrecht, ZIP 2 0 0 0 , 385-401; Kurt H. Freiherr von Falkenhausen Das Verfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit im Aktienrecht, AG 1967, 309-318; Philipp Göz Statusverfahren bei Änderungen in der Zusammensetzung des Aufsichtsrats, ZIP 1998, 1523-1528; Peter Hanau Sicherung unternehmerischer Mitbestimmung insbesondere durch Vereinbarung, Z G R 2001, 75-109; Norbert Horn/Ulrich Wackerbarth Zum Fortbestand des mitbestimmten Aufsichtsrats bei Formwechsel einer Kapitalgesellschaft in eine Personenhandelsgesellschaft, in: FS Söllner 2 0 0 0 , 4 4 7 - 4 5 9 ; Detlev Joost Umwandlungsrecht und Arbeitsrecht, in Marcus Lutter (Hrsg), Verschmelzung - Spaltung - Formwechsel nach neuem Umwandlungsrecht und Umwandlungssteuerrecht, 1995, 2 9 7 - 3 2 8 ; ders Die Bildung des Aufsichtsrats beim Formwechsel einer Personengesellschaft in eine Kapitalgesellschaft, in: FS Claussen 1997, 187-197; Thilo Götz Jung Umwandlungen unter Mitbestimmungsverlust, 2000; Harald Kallmeyer Nachwahlen von Aufsichtsratsmitgliedern der Arbeitnehmer nach dem Mitbestimmungsgesetz 1976, BB 1978, 1524-1527; Roger Kiem Unternehmensumwandlung: Mustertexte zu Verschmelzung, Spaltung, Formwechsel, 2000; Roger Kiem/Monika Uhrig Der umwandlungsbedingte Wechsel des Mitbestimmungsstatus - am Beispiel der Verschmelzung durch Aufnahme zwischen AGs, N Z G 2001, 6 8 0 - 6 8 8 ; Roland Köstler Das steckengebliebene Reformvorhaben: Rechtsprechung und Rechtsentwicklung zur Unternehmensmitbestimmung von 1922 bis zum Mitbestimmungsgesetz 1976, 1987; ders Austausch des Aufsichtsrats nach formwechselnder Umwandlung einer GmbH in eine Aktiengesellschaft?, BB 1993, 8 1 - 8 2 ; Wolf-D. Krause-Ablaß/Jan Link Fortbestand, Zusammensetzung und Kompetenzen des Aufsichtsrats nach einer Umwandlung einer AG in eine GmbH, GmbHR 2005, 731-736; Manfred Löwisch Unternehmensmitbestimmung im Mehrmütterkonzern, in: FS Schlechtriem 2003, 833-851; Klaus-Peter Martens Das aktienrechtliche Statusverfahren und der Grundsatz der Amtskontinuität, DB 1978, 1065-1071; Frank Meininger/Thomas Gänzle Rückforderung europarechtswidriger Registergebühren, BB 2 0 0 0 , 8 4 0 - 8 4 4 ; Anja Mengel Umwandlungen im Arbeits-

(81)

Klaus J . Hopt/Markus Roth/Andrea Peddinghaus

§97

Vierter Teil. Verfassung der Aktiengesellschaft

recht: eine Untersuchung der arbeitsrechtlichen Vorschriften des Gesetzes zur Bereinigung des Umwandlungsrechts vom 28. Oktober 1994, 1997; Kai Mertens Umwandlungen und Universalsukzession, 1993; ders Zur Universalsukzession in einem neuen Umwandlungsrecht, AG 1994, 66-78; Ulrich Noack Der elektronische Bundesanzeiger im Aktienrecht - Ein Überblick, BB 2002, 2025-2028; Hartmut Oetker Der Anwendungsbereich des Statusverfahrens nach den §§ 97ff AktG, Z H R 149 (1985) 575-598; ders Das Recht der Unternehmensmitbestimmung im Spiegel der neueren Rechtsprechung, ZGR 2000, 19-60; Fritz Rittner § § 9 6 bis 99 AktG 1965 und das Bundesverfassungsgericht, DB 1969, 2165-2170; Hans Rosendahl Unternehmensumgliederungen und ihre Auswirkung auf die Arbeitnehmervertreter im Aufsichtsrat - Ersatzwahlen und Nachwahlen nach dem MitbestG, AG 1985, 325-334; Markus Roth Die übertragende Auflösung nach Einführung des Squeeze-out, N Z G 2003, 998-1005; Franz Jürgen Säcker Die Wahlordnungen zum Mitbestimmungsgesetz: gesellschafts-, konzern- und arbeitsrechtliche Vorfragen und wahlorganisationsrechtliche Hauptprobleme des Wahlverfahrens, 1978; Jochen Schröder Mängel und Heilung der Wählbarkeit bei Aufsichtsrats- und Betriebsratswahlen, 1979; Christoph H. Seibt Drittelbeteiligungsgesetz und Fortsetzung der Reform des Unternehmensmitbestimmungsrechts - Analyse des Zweiten Gesetzes zur Vereinfachung der Wahl der Arbeitnehmervertreter in den Aufsichtsrat, NZA 2004, 767-776; Rainer Sieg/Dirk Siebeis Arbeitnehmervertreter im Aufsichtsrat - Vereinfachung des Wahlverfahrens, NZA 2002, 697-702; Wolfgang Spieker Vorbereitende Hinweise zum Anwendungsbereich des Mitbestimmungsgesetzes, Das Mitbestimmungsgespräch 1976, 219-224; ders Hinweise zum Anwendungsbereich des Mitbestimmungsgesetzes, Die Quelle 1976, 415-524; Manfred Thau Mängel der Aufsichtsratswahlen nach dem Mitbestimmungsgesetz, 1983; Christian Treffer Auswirkungen der GmbH-Insolvenz auf das Binnenrecht der Gesellschaft, GmbHR 2002, 205-208; Otfried Wlotzke Arbeitsrechtliche Aspekte des neuen Umwandlungsrechts, DB 1995, 40-48.

I. Grundlagen 1. Gesetzesgeschichte 1

§ 9 7 wurde durch das AktG 1965 neu eingeführt. Ein vergleichbares Verfahren, wie das in § 9 7 zusammen mit § § 9 8 und 99 geregelte Statusverfahren (auch Uberleitungsverfahren genannt), fehlte vor Inkrafttreten des AktG 1965. Eine Übergangsregelung enthielt allerdings auch Art VIII der Aktienrechtsnotverordnung v o m 19. September 1931 RGBl I, S 4 9 3 . 1 Anders als die §§ 9 6 , 98, 9 9 wurde § 9 7 nach seiner Einführung lange Zeit nicht geändert. Mit Inkrafttreten der entsprechenden Änderung durch das Zweite Gesetz zur Vereinfachung der Wahl der Arbeitnehmervertreter in den Aufsichtsrat 2 zum 1. Juli 2 0 0 4 hat die Bekanntmachung nicht mehr im in Papierform erscheinenden Bundesanzeiger, sondern im elektronischen Bundesanzeiger zu erfolgen.

2

Hinsichtlich der Durchführung des Statusverfahrens wird häufig v o n einer Zweistufigkeit bzw einem zweistufigen Verfahren gesprochen. 3 Zunächst bedarf es der außergerichtlichen (5 97) oder gerichtlichen ( § 9 8 ) Feststellung neuer maßgeblicher Vorschriften für die Zusammensetzung des Aufsichtsrats. Für die als zweite Stufe bezeichnete Anpassung der Aufsichtsratszusammensetzung an die rechtswirksam festgestellten neuen Vorschriften sah der Regierungsentwurf eine Frist v o n vier M o n a t e n vor. Zur Erleichterung

1

2

Dazu Rittner DB 1969, 2165, 2169; KK./Mertens2 Η 97-99, 2. Zweites Gesetz zur Vereinfachung der Wahl der Arbeitnehmervertreter in den Aufsichtsrat vom 18.5.2004, BGBl I 974. Zu Auslegungsproblemen nach Einführung des elektronischen Bundesanzeigers Noack BB 2002, 2025.

3

MünchKommAktG/Sem/er 3; Hüffer6 1; MünchHdb AG/Ho ffmann-Becking2 § 28, 51; Hanau/Ulmer MitbestG § 6, 13; Henssler/ Willemsen/Kalb/Se/bf § 6 MitbestG, 6, 19; Vetter in Marsch-Barner/Schäfer (Hrsg), Hdb börsennotierte AG, § 24, 21; Rittner DB 1969, 2165, 2168.

Stand: 1 . 1 0 . 2 0 0 5

(82)

Bekanntmachung über die Zusammensetzung des Aufsichtsrats

§97

der Anpassung sieht das Gesetz auf Empfehlung des Rechts- und Wirtschaftsausschusses eine einheitliche Frist für die Neubestellung und Satzungsänderung von sechs Monaten vor. 4 2. Normzweck § 97 ist Teil des in den §§ 97-99 normierten so genannten Statusverfahrens, das der Feststellung der richtigen Zusammensetzung des Aufsichtsrats dient sowie die sichere Überleitung von einem Mitbestimmungsmodell in ein anderes gewährleistet. 5 In § 97 ist das außergerichtliche Verfahren geregelt, das vom Vorstand eingeleitet wird. Entsteht Streit über die ordnungsgemäße Zusammensetzung oder ist diese ungewiss, so sollen diese Unsicherheiten in dem in §§ 98, 99 geregelten besonderen gerichtlichen Verfahren beseitigt werden (§§ 97 Abs 1 Satz 3, Abs 2 Satz l ) . 6 Mit diesem Verfahren soll dem Aufsichtsrat eine sichere Rechtsgrundlage gegeben werden. 7 Dabei geht es einerseits darum, die materielle Richtigkeit der Aufsichtsratsbesetzung zu gewährleisten, wobei der Gesetzgeber vor allem die verschiedenen Mitbestimmungsmodelle im Auge hatte, 8 die auf Grund ihrer vielschichtigen Voraussetzungen Zweifelsfragen ihrer Anwendbarkeit nahe legen. Daraus ergibt sich im Umkehrschluss jedenfalls, 9 dass sich der Sicherungszweck lediglich auf die Anwendung von gesetzlich zwingend vorgesehenen, nicht jedoch von statutarischen Zusammensetzungsregelungen erstreckt. 10

3

Andererseits soll mit dem Statusverfahren die Rechtssicherheit erhöht und die Arbeitsfähigkeit des Aufsichtsrats gesichert werden. 11 Auch bei Zweifeln über das einschlägige Mitbestimmungsstatut soll eine jederzeit rechtmäßige Beschlussfassung des Aufsichtsrats ermöglicht werden. 12 Änderungen der Zusammensetzung sind nur im Wege des formalisierten Verfahrens der §§ 9 7 f f möglich (§ 96 Abs 2); Zweifel über die Richtigkeit der Zusammensetzung des Aufsichtsrats können nur in diesem Verfahren vorgebracht und auch nur in dessen Rahmen berücksichtigt werden. Bis zum Abschluss des Verfahrens gilt der Aufsichtsrat daher weiterhin als richtig besetzt, auch wenn die der Zusammensetzung zu Grunde liegenden Vorschriften unzutreffend sind (Status quo-Prinzip/Kontinuitätsgrundsatz).13 Diese Fiktion gilt auch für das Ergebnis des Statusverfahrens selbst. 14 Die in einer unangefochtenen Bekanntmachung des Vorstands bzw in einer rechtskräftigen gerichtlichen Entscheidung für anwendbar erklärten Vorschriften bleiben unabhängig von ihrer materiellen Richtigkeit so lange maßgeblich, bis auf Grund eines erneuten Statusverfahrens andere Vorschriften in Geltung gebracht worden sind ( § § 9 7 Abs 2, 98 Abs 4, 96 Abs 2).

4

4

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8

9

Begründung RegE und Ausschussbericht bei Kropff AktG 1 9 6 5 , S 128. M ü n c h K o m m A k t G / S e m / e r 1; MünchHdbAG/ Hoffmann-Becking2 § 2 8 , 5 0 ; Obermüller/ Werner/Winden/ßwfzfee 4 Rdn J 17. Z u den Antragsberechtigten gemäß § 9 8 siehe dort III.2., Rdn 2 3 ff. Begründung RegE bei Kropff AktG 1 9 6 5 , S 126; Martens DB 1 9 7 8 , 1 0 6 5 , 1 0 6 8 ; Willemsen/Hohenstatt/Schweibert/Seibi Umstrukturierung und Übertragung von Unternehmen 2 , Rdn F 141. Begründung RegE bei Kropff AktG, S 18; Oetker Z H R 149 ( 1 9 8 5 ) 5 7 5 , 577. Siehe auch unten Rdn I.3.C., Rdn 11.

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Vgl dazu bereits § 95 III.6.b.aa., Rdn 9 0 und III.6.b.bb., Rdn 95. Begründung RegE bei Kropff AktG 1 9 6 5 , S 1 2 6 ; KK! Mertens2 § § 9 7 - 9 9 , 2 ; MünchKommAktG/Sem/er 1; Hüffer6 1; Rittner DB 1969, 2 1 6 5 , 2 1 6 8 ; Oetker Z H R 149 ( 1 9 8 5 ) 5 7 5 , 5 7 7 m w N ; Kietn/Uhrig N Z G 2 0 0 1 , 680, 681. Willemsen/Hohenstatt/Schweibert/Seibt Umstrukturierung und Übertragung von Unternehmen 2 , Rdn F 141.

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Rittner DB 1969, 2 1 6 5 , 2 1 6 7 ; K K / M e r t e n s 2 $ 96,23.

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Begründung RegE Kropff AktG 1965, S 1 2 6 .

Klaus J. Hopt/Markus Roth/Andrea Peddinghaus

§97

Vierter Teil. Verfassung der Aktiengesellschaft

3 . Anwendungsbereich des Statusverfahrens a) Betroffene Gesellschaftstypen 5

D a s Statusverfahren ist außer für die Aktiengesellschaft auch für die K G a A (§ 2 7 8 Abs 3), bei Gesellschaften mit beschränkter Haftung ( § § 2 7 E G A k t G , 1 Abs 1 N r 3 Satz 2 D r i t t e l b G ) , bei eingetragenen Erwerbs- und Wirtschaftsgenossenschaften (§ 1 A b s 1 N r 5 Satz 2 D r i t t e l b G ) und bei Versicherungsvereinen auf Gegenseitigkeit ( § § 3 5 A b s 3 V A G ) anwendbar, die auf G r u n d Gesetz oder Satzung einen Aufsichtsrat zu bilden h a b e n . Weiter finden sich Verweisungen auf das Statusverfahren in § 3 Abs 2 M o n t a n M i t b e s t G und § 3 A b s 2 M i t b e s t E r g G . § 2 7 E G A k t G enthält darüber hinaus einen mittlerweile gegenstandslosen Verweis auf die bergrechtlichen G e w e r k s c h a f t e n .

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Im Geltungsbereich des Mitbestimmungsgesetzes 1 9 7 6 wird auf die Regelungen des § 9 7 neben der generalklauselartigen Verweisung des § 6 Abs 2 M i t b e s t G auch in den § 3 7 M i t b e s t G verwiesen. § 3 7 Abs 1 M i t b e s t G weitet den Anwendungsbereich des § 9 7 Abs 2 Satz 2 auf dort v o m W o r t l a u t her nicht erfasste Sachverhalte aus. D a d u r c h , dass § 3 7 Abs 1 M i t b e s t G für die Unwirksamkeit von gegen das M i t b e s t G verstoßenden Satzungsbestimmungen auf die D u r c h f ü h r u n g des Statusverfahrens verweist, wird zugleich der Vorrang des M i t b e s t G eingeschränkt, 1 5 da die entgegenstehenden Satzungsbestimmungen nicht automatisch und sofort außer K r a f t treten, sondern erst nach A b l a u f der in § 9 7 Abs 2 genannten Fristen. Die übrigen den Aufsichtsrat und außer § 3 0 den Vorstand betreffenden mitbestimmungsrechtlichen Regelungen ( § § 2 5 bis 2 9 , 31 bis 3 3 M i t bestG) gelten nach § 3 7 Abs 2 dementsprechend auch erst später, und zwar erst, n a c h dem ein nach dem M i t b e s t G gebildeter Aufsichtsrat vorhanden ist. D e r ebenfalls eine Verweisung auf das Statusverfahren enthaltenden Übergangsklausel des § 3 8 M i t b e s t G k a m keine materielle Bedeutung m e h r zu, 1 6 sie wurde deshalb a u f g e h o b e n . 1 7 b) Erster Aufsichtsrat

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D a s Statusverfahren muss erstmals vor A b l a u f der Amtszeit des ersten Aufsichtsrats der Aktiengesellschaft (§ 3 0 A b s 3 Satz 2 ) durchgeführt und dann vor jeder Änderung der Zusammensetzung des Aufsichtsrats (§ 9 6 Abs 2 ) wiederholt w e r d e n . 1 8 Für Sachgründungen durch Einlage oder Ü b e r n a h m e eines Unternehmens oder eines Unternehmensteils gelten für den ersten Aufsichtsrat besondere Regelungen (§ 3 1 ) (näher dazu unten I l . l . a . , R d n 2 6 ) . c) Erstmalige Anwendung, Beendigung und Wechsel von Mitbestimmungsmodellen oder von Vorschriften innerhalb eines Modells

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D a s aktienrechtliche Statusverfahren ist s o w o h l bei einer erstmaligen Anwendung mitbestimmungsrechtlicher Vorschriften über die Zusammensetzung des Aufsichtsrats, etwa durch Ansteigen der Arbeitnehmerzahlen über 5 0 0 (dann D r i t t e l b G ) , 1 9 und dem

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Näher dazu Oetker, unten § 37 MitbestG, 3,4; Hanau /Ulmer MitbestG ξ 37, 7; dazu auch unten Ill.l.d., Rdn 64. Begründung RegE BetrVerf-Reformgesetz, BTDrucks 14/5741, S 58. So bereits Hanau/ Ulmer MitbestG § 38, 2. Gesetz zur Reform des Betriebsverfassungsgesetzes (BetrVerf-Reformgesetz) vom 23.7.2001, BGBl I 1852.

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Geßler/Geßler 3. Allgemein zu den Voraussetzungen der Anwendbarkeit des DrittelbG und der Mitbestimmungsgesetze § 96 Π.2., Rdn 11 ff; zur erstmaligen zwingenden Arbeitnehmerbeteiii gung siehe auch Rdn 22.

Stand: 1 . 1 0 . 2 0 0 5

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Bekanntmachung über die Zusammensetzung des Aufsichtsrats

§97

gänzlichen Entfallen einer Arbeitnehmerbeteiligung, etwa durch Herabsinken der Arbeitnehmerzahlen, 2 0 als auch bei jedem anderen Wechsel des Mitbestimmungsstatuts der Gesellschaft, etwa bei Erreichen einer Arbeitnehmerzahl von in der Regel mehr als 2 . 0 0 0 (dann MitbestG), einzuleiten. 21 Zur Berechnung der mitbestimmungsrechtlich relevanten Arbeitnehmerzahl im Einzelnen die Kommentierung von Oetker.22 Der Wechsel des Mitbestimmungsstatuts kann sich auch aus der Verfassungswidrigkeit einer mitbestimmungsrechtlichen Regelung ergeben, so etwa im Fall der Fortgeltung der Montanmitbestimmung bei der Mannesmann-AG. 2 3 Darüber hinaus finden die Vorschriften der §§ 9 7 ff nach zutreffender Ansicht auch bei einer infolge sonstiger zwingender gesetzlicher Vorschriften erforderlichen Veränderung der Aufsichtsratsgröße während der laufenden Amtszeit Anwendung. Dies gilt insbesondere bei Veränderungen der jeweils einschlägigen Schwellenzahlen innerhalb desselben Mitbestimmungsmodells 2 4 (näher zu den zu Grunde liegenden Sachverhalten § 95 III.6.d., Rdn 101 ff). Gegen diese Auffassung spricht zwar der Wortlaut der Gesetzesbegründung. Dort wird lediglich der Wechsel von einem Mitbestimmungsmodell in ein anderes genannt, die Problematik der Veränderungen innerhalb eines Mitbestimmungsmodells wird hingegen nicht erwähnt. 2 5 Auch die systematische Stellung des § 96 Abs 2, der der Aufzählung der verschiedenen Mitbestimmungsmodelle in Abs 1 nachfolgt, spricht zunächst gegen eine Anwendung des Statusverfahrens bei einem Wechsel innerhalb desselben Mitbestimmungsstatuts. 2 6 Für die Einbeziehung dieser Fälle in den Anwendungsbereich des Statusverfahrens sind dagegen der Wortlaut der § § 9 6 Abs 2, 97 und 98 anzuführen, die lediglich von der Anwendbarkeit anderer gesetzlicher Vorschriften sprechen. Weiterhin hat der Gesetzgeber bei Änderungen der gesetzlichen Höchstzahlen stets eine Übergangsregelung vorgesehen. 27 Entscheidend ist aber letztlich, dass die mit dem Statusverfahren verfolgten Ziele, nämlich Rechtssicherheit und Erhalt der Arbeitsfähigkeit des Aufsichtsrats, 28 die Anwendung des Statusverfahrens auch in diesen Fällen erfordern. 2 9

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Nach Treffer GmbHR 2002, 205, 206 entfällt die Mitbestimmung auch in der Insolvenz. Ebenso Er{K/Oetker 5 §§ 97-99 AktG, 4; Willemsen/Hohenstatt/Schweibert/Seifci Umstrukturierung und Übertragung von Unternehmen2, Rdn F 143. Oetker, unten § 1 MitbestG, 12 ff. Vgl BVerfGE 99, 367 ff. Nach Büdenbender ZIP 2000, 385, 398 ff weiter die Ewigkeitsregelungen zur Fortgeltung der Mitbestimmung im BetrVG 1952 (jetzt DrittelbG) und im MitbestBeiG. OLG Hamburg OLGZ 89, 32, 33 ff = AG 1989, 64, 65; OLG Düsseldorf DB 1978, 1358; LG Düsseldorf DB 1978, 988, 989; KK/Mertens 1 §§ 97-99, 40; Hüffer6 3; Willemsen/Hohenstatt/Schweibert/Seifei Umstrukturierung und Übertragung von Unternehmen2, Rdn F 146; MünchHdbAG/ Hoffmann-Becking2 § 28, 53; ErfK/Oetker 5 §§ 97-99 AktG, 4; Raiser MitbestG4 § 6, 5,

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§ 7, 5; Hanau/L//mer MitbestG § 6, 14; Fitting/Wlotzke/Wißmann MitbestG2 § 6, 13, 7, 9; Hoffmann/Lemann/Weinmann § 37, 5; Löwisch in: FS Schlechtriem 2003, S 833, 849; Oetker ZHR 149 (1985) 575, 577, 582 mwN; zweifelhaft ist nur, ob dies auch für die mitbestimmungsfreie Aktiengesellschaft gilt, siehe ibidem 580; Martens DB 1978, 1065, 1068; implizit auch OLG Düsseldorf, AG 1996, 87 f; MünchKommAktG/Sem/er 22 f, 28 ff; aA Rosendahl AG 1985, 325, 326 f; ihm folgend Göz ZIP 1998, 1523, 1525. Begründung RegE bei Kropff AktG 1965, S 126. Zu beidem Raiser MitbestG4 § 6, 5. Vgl etwa Art VIII der Aktienrechtsnovelle vom 19.9.1931, RGBl I 493 sowie § 8 EGAktG 1937. Oben 1.2., Rdn 4. Raiser MitbestG4 § 6, 5.

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§97

Vierter Teil. Verfassung der Aktiengesellschaft

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Das aktienrechtliche Statusverfahren (§§ 97ff) war dagegen nicht einzuleiten, wenn lediglich Änderungen in den für den Gruppenproporz zwischen Arbeitern und Angestellten (§ 15 Abs 2 MitbestG aF) maßgeblichen Verhältnissen eintraten, das blieb Sache der Arbeitnehmerseite. 30 In den Fällen der Konzernzurechnung nach § 5 MitbestG herrscht Uneinigkeit darüber, ob das Statusverfahren generell oder nur dann Anwendung findet, wenn die Schwellenzahlen durch eine Änderung der Konzernzurechnung tangiert werden. 31 Zutreffend ist das Statusverfahren nur bei einer Veränderung der Schwellenzahlen durchzuführen (näher § 98 II.3.a., Rdn 15).

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Umstritten ist auch, ob das Statusverfahren der § § 9 7 bis 99 direkt oder zumindest entsprechend anzuwenden ist, wenn durch eine (freiwillige) Satzungsänderung der Aufsichtsrat im Rahmen der gesetzlichen Vorschriften während der laufenden Amtsperiode verringert oder vergrößert wird (eingehend dazu § 95 III.6.b., Rdn 90, 95). Das trifft aber richtiger Ansicht nach nicht zu. Neben der vom BAG 3 2 vertretenen direkten Anwendung 3 3 des Statusverfahrens wird zwar teilweise angenommen, dass bei einer Diskrepanz zwischen der tatsächlichen Aufsichtsratsgröße und den statutarischen Bestimmungen das Statusverfahren jedenfalls bei einer Verringerung der Aufsichtsratsgröße analog zur Anwendung komme. 3 4 Der Vorstand müsse daher auch bei einer statutarischen Veränderung der Aufsichtsratsgröße das Statusverfahren einleiten, nach dessen Abschluss der gesamte Aufsichtsrat neu zu wählen sei. 35 Dagegen wird aber mit Recht eingewandt, dass das Satzungsrecht der Autonomie der Anteilseigner unterliegt und im Vergleich zum zwingenden Gesetzesrecht einen geringeren Ordnungsgehalt impliziert, weshalb das Satzungsrecht gegenüber dem Grundsatz der Amtskontinuität zurückzutreten hat. 3 6 Dies, die Erreichung des auf Rechtssicherheit gerichteten Verfahrenszwecks schon durch § 181 Abs 3, 3 7 und die Regelung des § 97 Abs 2 Satz 2 stehen einer analogen Anwendung des Statusverfahrens entgegen. 38 Dies gilt insbesondere bei mitbestimmungsfreien Aktiengesellschaften. 39 Auswirkungen auf die gesetzliche Zusammensetzung des Aufsichtsrats kann eine Satzungsänderung bei einer Kapitalherabsetzung haben, verstößt die Aufsichtsratsgröße nach Änderung der Satzung gegen § 95 Satz 4, so ist ein Statusverfahren durchzuführen. 4 0

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Martens DB 1978, 1069; Hüffer6 3; ErfK/ Oetker4 %% 97-99 AktG, 7; Fuchs/Köstler Aufsichtsratswahl 3 , Rdn 64 aE; Hanau/ Ulmer MitbestG § 6, 15; Raiser MitbestG 4 § 6, 5 (unter Aufgabe der in der 1. Auflage vertretenen Ansicht). Zum Gruppenproporz auch noch Vetter in Marsch-Barner/Schäfer (Hrsg), H d b börsennotierte AG, § 24, 22. Siehe auch Oetker, unten § 5 MitbestG, 53; ErfK/Oetker 5 §§ 97-99 AktG, 7 m w N . BAG AG 1990, 361, 362. Siehe auch ΕήΚΙOetkers §§ 97-99 AktG, 5 mwN. Oetker Z H R 149 (1985) 575, 584 f; nicht auf analoge Anwendung reduziert aber ErfK/ Oetker5 §§ 97-99 AktG, 5, vgl auch ders Z G R 2000, 19, 21. Oetker Z H R 149 (1985) 575, 586.

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So Martens DB 1978, 1065, 1069 mwN; im Ergebnis ebenso OLG Dresden ZIP 1997, 589; zustimmend Dreher EWiR 1997, 435, 436; vgl auch oben 1.2., Rdn 3. So Hanau/Wmer MitbestG ξ 6, 15; zustimmend Hüffer6 3. OLG Dresden ZIP 1997, 589, 591; OLG Hamburg OLGZ 89, 32, 33 ff = AG 1989, 64, 65; KYJMertens2 §§ 97-99, 40; MünchKommAktG/Sem/er 32; Hüffer6 3; MünchH d b A G / H o f f m a n n - B e c k i n g 2 § 28, 54; Hanau/U/raer MitbestG § 6, 15; Hoffmann/ hehmann/Weinmann MitbestG § 7, 51; Göz ZIP 1998, 1523, 1526, Rosendahl AG 1985, 325, 329; Martens DB 1978, 1065, 1069, so wohl auch LAG Düsseldorf AG 1989, 66, 67. MünchKommAktG/Sem/er 11. Str, hierzu oben § 95 III.6.c.bb., Rdn 100.

Stand: 1.10.2005

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§97

d) Besonderheiten bei Umwandlungen aa) Allgemeines Das Statusverfahren gilt auch für Umwandlungen nach dem UmwG 1 9 9 4 . 4 1 Allerdings enthält das UmwG im Gegensatz zu den bis dahin im AktG geregelten Fällen der Umwandlung (§§ 363, 3 6 6 Abs 4 , 3 7 0 , 377, 3 8 4 Abs 6 , 3 8 5 f , 3 8 5 m , 3 8 6 Abs 3, 3 8 9 Abs 5, 3 9 3 Abs 3 aF) nunmehr keinen ausdrücklichen Verweis auf die Anwendbarkeit des Statusverfahrens. Davon wurde mit dem Ziel einer Rechtsbereinigung bewusst abgesehen, da entsprechende Sonderregelungen sowohl die unterschiedlichen Mitbestimmungsmodelle als auch die verschiedenen Möglichkeiten von Unternehmensumstrukturierungen 4 2 berücksichtigen müssten. Der damit verbundene Aufwand wurde als unverhältnismäßig angesehen. 4 3 Vielmehr wurden die allgemeinen Regelungen über die Anwendbarkeit des Statusverfahrens für ausreichend gehalten. 4 4 Folglich ist das Statusverfahren immer bereits mit dem Umwandlungsbeschluss durchzuführen, wenn sich die gesetzlichen Grundlagen für die Arbeitnehmerbeteiligung im Aufsichtsrat mit der Umwandlung ändern. 4 5 Für drei Arten der Umwandlung enthält das UmwG allerdings Sonderregelungen zur Besetzung des Aufsichtsrats: für Abspaltungen und Ausgliederungen (§§ 123 Abs 2 und 3 UmwG) in § 3 2 5 UmwG (I.3.d.bb., Rdn 13ff) sowie für den Formwechsel (§§ 1 9 0 f f UmwG) in § 2 0 3 UmwG (I.3.d.cc., Rdn 16ff). Eine weitere Besonderheit ergibt sich, wenn durch die Umwandlung bei einem bereits existierenden Unternehmen zum ersten Mal ein Aufsichtsrat gebildet werden muss (I.3.d.ee., Rdn 2 2 ) . 4 6

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bb) Abspaltung und Ausgliederung Soweit infolge von Abspaltungen und Ausgliederungen (§ 123 Abs 2, 3 U m w G ) 4 7 die gesetzlichen Voraussetzungen für die Beteiligung der Arbeitnehmer im Aufsichtsrat beim übertragenden Rechtsträger entfallen, bestimmt § 3 2 5 Abs 1 UmwG, dass das bis zur Umwandlung gültige Mitbestimmungsmodell für den Zeitraum von 5 Jahren weiterhin gültig bleibt. Diese eine Erhaltung der Mitbestimmung beim übertragenden Rechtsträger bewirkende Regelung gilt auch für den Fall, dass andere Mitbestimmungsregelungen eingreifen, also bei einem Wechsel des einschlägigen Gesetzes. 4 8 Wegen speziellerer Regelungen im Montan-MitbestG und MitbestErgG ist § 3 2 5 UmwG allerdings nur für den

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Umwandlungsgesetz vom 28.10.1994, BGBl I 3210, berichtigt durch Gesetz vom 22.3.1995, BGBl I 428. Einen Überblick über die mitbestimmungsrelevanten Fälle der Umwandlung gibt Bartodziej ZIP 1994, 580 ff. Begründung RegE bei Ganske UmwG, S 22. Begründung RegE bei Ganske UmwG, S 20 ff; Lutter/Decher UmwG3 § 203, 13; diese Auffassung wurde teilweise bereits zum alten Recht vertreten, vgl Geßler/Semler/Grunewald § 363, 3 mwN. Kiem/Uhrig NZG 2001, 680, 685, zum Streit über die Einleitung vor Eintritt der eine andere Zusammensetzung begründenden Tatsachen II.4.a., Rdn 43. Zum Ganzen auch Oetker, unten, Vorbemer-

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kungen zur Mitbestimmung der Arbeitnehmer im Aufsichtsrat, 50 ff, 82 ff. Ausführlich zu den Folgen für den Aufsichtsrat, insb betreffend die Mitbestimmung unten Oetker, unten, Vorbemerkungen zur Mitbestimmung der Arbeitnehmer im Aufsichtsrat, 82 ff. Boeckett Unternehmensumwandlungen und Arbeitsrecht, 1996, S 430; Schmitt/HörfMijge//Stratz UmwG3 § 325, 4; Lutter//oosf UmwG3 § 325, 21; Joost Umwandlungsrecht, S 315; KMmey er/Willensen UmwG § 325, 5; Widmann/Mayer/Wißmann UmwR § 325, 11; ebenso Oetker, unten, Vorbemerkungen zur Mitbestimmung der Arbeitnehmer im Aufsichtsrat, 87 mwN.

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Wechsel zwischen dem Mitbestimmungsgesetz und dem drittelparitätisch besetzten Aufsichtsrat nach dem DrittelbG praktisch relevant. 4 9 Für Wechsel innerhalb eines Aufsichtsratsmodells gilt die Übergangsregelung nicht. 5 0 Sie gilt auch mangels der von § 3 2 5 Abs 1 Satz 1 geforderten Kausalität („durch") nicht für andere Umstrukturierungen (auch nicht analog 5 1 ) oder Maßnahmen die zu einem Wegfall (etwa Untergang des Rechtsträgers durch Aufspaltung, § 123 Abs 1 U m w G ; 5 2 oder Personalabbau 5 3 ) oder zur Änderung des bisherigen Mitbestimmungsmodells führen. 5 4 Gegebenenfalls, wie etwa bei einer notwendig gewordenen Verkleinerung des Aufsichtsrats, sind die §§ 9 7 ff sofort anzuwenden. 5 5 14

Bei Eingreifen des § 3 2 5 UmwG ist nach fünf Jahren das Statusverfahren durchzuführen. 5 6 Eine Ausnahme ergibt sich aus § 3 2 5 Abs 1 Satz 2 UmwG für den Fall, dass bei dem übertragenden Rechtsträger die Anwendung des Mitbestimmungsgesetzes von einer Mindestarbeitnehmerzahl abhängig ist und sich die Zahl der Arbeitnehmer nach der Umwandlung auf weniger als in der Regel ein Viertel der Mindestzahl reduziert. In diesem Fall ist das Statusverfahren sofort durchzuführen. 5 7 Das muss darüber hinaus auch für den Fall gelten, dass Streit darüber entsteht, ob § 3 2 5 Abs 1 Satz 1 oder Satz 2 UmwG anwendbar ist. In diesem Fall kommen dann allerdings sofort die Vorschriften über das gerichtliche Verfahren (§§ 98, 99) zur Anwendung. Zu einer Abweichung von der 5-Jahresfrist kann es weiterhin dann kommen, wenn die gesetzlichen Voraussetzungen für die Anwendung der bisherigen Mitbestimmungsmodelle aus anderen Gründen entfallen (siehe Rdn 13).

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Die Eintragung der Umwandlung ins Handelsregister (§ 131 UmwG) ist der maßgebliche Zeitpunkt sowohl für die 5-jährige Auslauffrist des § 3 2 5 Abs 1 Satz 1 UmwG als auch für die Bestimmung der Arbeitnehmerzahlen und des Unternehmenszwecks, nach denen sich die Entscheidung richtet, ob überhaupt ein anderes Gesetz über die Arbeitnehmerbeteiligung im Aufsichtsrat anwendbar und damit das Statusverfahren einzuleiten wäre. Zu diesem Zeitpunkt entscheidet sich damit auch, ob die Überleitungsregelung des § 3 2 5 UmwG zur Anwendung kommt. Ein späteres Absinken der Arbeitnehmerzahlen oder eine spätere Veränderung des Unternehmenszwecks führt grundsätzlich nicht mehr zur Anwendung der Auslauffrist des § 325 Abs 1 Satz 1 U m w G , 5 8 es sei denn, der Tatbe-

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Dazu W i d m a n n / M a y e r / U m w R § 325, 24, 25; allgemein zum Verhältnis zwischen § 325 UmwG und anderen Fortgeltungsregeln ders Rdn 41 ff (§ 1 MitbestBeiG); 44 ff (§ 1 Abs 3 Montan-MitbestG). Lutter//oosf UmwG3 § 325, 21; Mengel Umwandlungen im Arbeitsrecht, 1997, S 421; Widmann/Mayer/VWßwij«« UmwR § 325, 12; aA Oetker, unten, Vorbemerkungen zur Mitbestimmung der Arbeitnehmer im Aufsichtsrat, 88. Näher Schmitt/Hörtnagelßuatz UmwG3 § 325, 6. Goutier/Knopf/Tulloch/ßeme/ UmwG § 325, 10; Kallmeyer/Willemsen UmwG § 325, 2; ebenso Oetker, unten, Vorbemerkungen zur Mitbestimmung der Arbeitnehmer im Aufsichtsrat, 84 mwN. KallmeyerIWillemsen UmwG § 325, 8; siehe

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auch Oetker, unten, Vorbemerkungen zur Mitbestimmung im Aufsichtsrat, 91. Näher Oetker, unten, Vorbemerkungen zur Mitbestimmung der Arbeitnehmer im Aufsichtsrat, 91 f; vgl auch Widmann/Mayer/ Wißmann UmwR § 325, 10. Siehe Rdn 15, sowie Oetker, unten, Vorbemerkungen zur Mitbestimmung der Arbeitnehmer im Aufsichtsrat, 91; auch Widmann/ Mayer /Wißmann UmwR § 325, 38. Schmitt/Hör(«age//Schwarz UmwG3 § 325, 12; Lutter/Joost UmwG3 § 325, 30; siehe auch Oetker, unten, Vorbemerkungen zur Mitbestimmung der Arbeitnehmer im Aufsichtsrat, 95 mwN. Widmann/Mayer/Wü/?ma»» UmwR § 325, 49. Widmann/Mayer/Wißmarc« UmwR § 325, 28.

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§ 9 7

stand des § 3 2 5 Abs 1 Satz 1 U m w G ist auf Grund einer neuerlichen Ab- bzw Ausgliederung erfüllt. 5 9 Bedeutsam ist allerdings ein späteres Absinken der Arbeitnehmerzahl unter die 1/4 Grenze des § 3 2 5 Abs 1 Satz 2 U m w G . 6 0 In diesem Falle hat sofort eine Bekanntmachung nach § 9 7 zu erfolgen. 6 1

cc) Formwechsel Bei einem Formwechsel (§ 190 UmwG) bestimmt § 2 0 3 UmwG, dass die Mitglieder des Aufsichtsrats für den Rest ihrer Wahlzeit als Mitglieder des Aufsichtsrats des Rechtsträgers neuer Rechtsform im Amt bleiben, wenn der Aufsichtsrat beim Rechtsträger neuer Rechtsform in gleicher Weise wie beim formwechselnden Rechtsträger gebildet und zusammengesetzt wird. Weiter sind nach § 197 U m w G die Gründungsvorschriften nicht anzuwenden, soweit sie die Bildung und Zusammensetzung des ersten Aufsichtsrats betreffen. Die sich daraus ergebenden Abweichungen für die Frage der Durchführung des Statusverfahrens sind streitig: Nach überwiegender Ansicht ist bei einem Formwechsel das Statusverfahren nur dann durchzuführen, wenn sich die Bildung oder die tatsächliche Zusammensetzung des Aufsichtsrat ändert. 6 2 Nach anderer Auffassung 6 3 soll dagegen unabhängig von der Frage, ob sich die Bildung oder die Besetzung des Aufsichtsrats ändert, das Statusverfahren bei einem Formwechsel zumindest immer dann anwendbar sein, wenn ein mitbestimmungspflichtiger Rechtsträger beteiligt ist. Letztere Auffassung wird mit dem Wortlaut des § 9 7 begründet: Auf Grund des Formwechsels änderten sich die maßgeblichen Vorschriften iSd § 9 7 . 6 4

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Beide Auffassungen überzeugen jedoch nicht. Die letztgenannte Ansicht hat zur Folge, dass bei jedem Formwechsel (jedenfalls soweit ein mitbestimmungspflichtiger Rechtsträger beteiligt ist) das Amt der bisherigen Aufsichtsratsmitglieder nach Durchführung des Statusverfahrens erlischt (§ 9 7 Abs 2 Satz 3 ) . 6 5 Damit widerspricht sie der dem § 2 0 3 U m w G zu Grunde liegenden Zielsetzung einer Amtskontinuität, die vom Gesetzgeber auch in den Fällen der mitbestimmten Gesellschaften ausdrücklich als wünschenswert angesehen wurde. 6 6 Darüber hinaus scheint es nicht angemessen, darauf abzustellen, ob ein der Mitbestimmung unterliegendes Unternehmen beteiligt ist. Dies kann, insbesondere wenn der formwechselnde Rechtsträger mitbestimmungsfrei war, schwierig zu ermitteln sein. Solche Zweifel auszuräumen, soll aber gerade mit den Regelungen der §§ 9 7 ff erreicht werden, so dass es konsequent wäre, diese immer, dh auch bei ursprüng-

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Widmann/Mayer/Wi/?miJK« U m w R § 3 2 5 , 32. Schmitt/Hörinage//Stratz U m w G 3 § 3 2 5 , 7; Widmann/Mayer/Wi/fowa«» U m w R § 3 2 5 , 3 6 ; Wlotzke DB 1 9 9 5 , 4 0 , 4 7 ; näher dazu Oetker, unten, Vorbemerkungen zur Mitbestimmung der Arbeitnehmer im Aufsichtsrat, 9 4 ; zum Ansteigen und Abnahme der Arbeitnehmernehmerzahlen auch W i d m a n n / M a y e r / Wißmann U m w R § 3 2 5 , 37. Widmann/Mayer/Wißmann UmwR § 325, 49. LutterIDecher U m w G 3 § 2 0 3 , 14; Kallmeyer/ Meister/Klöcker U m w G 2 § 197, 7 3 ; ErfK/ Oetkers §§ 9 7 - 9 9 AktG, 6; siehe auch Oetker, unten, Vorbemerkungen zur Mitbestimmung der Arbeitnehmer im Aufsichtsrat,

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8 2 ff. Speziell zum Formwechsel in eine Personenhandelsgesellschaft Horn/Wackerbarth in: FS Söllner 2 0 0 0 , S 4 4 7 , 4 5 9 . 63

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Goutier/Knopf/Tulloch/Laumann U m w G § 2 0 3 , 6 ff, ein Statusverfahren für möglich haltend wohl auch Krause-Ablaß/Link GmbHR 2 0 0 5 , 731, 735. Goutier/Knopf/Tulloch/La«maw« U m w G § 2 0 3 , 6. Das hat Goutier/Knopf/Tulloch/La«ma»n U m w G § 2 0 3 , 7 aber offensichtlich nicht bedacht, wenn sie einerseits von einem Fortdauern des mitbestimmten Aufsichtsrats sprechen und zugleich die das Statusverfahren für anwendbar erklären. Begründung RegE bei Ganske UmwG, S 2 0 5 .

Klaus J . H o p t / M a r k u s R o t h / A n d r e a Peddinghaus

§97

Vierter Teil. Verfassung der Aktiengesellschaft

lieh mitbestimmungsfreien Gesellschaften, anzuwenden. N o c h weit gehender an dem Z w e c k der Rechtssicherheit der § § 9 7 ff vorbei argumentiert die zuerst genannte Auffassung für die Fälle, in denen die Anwendbarkeit des § 2 0 3 U m w G zweifelhaft i s t . 6 7 D a sich die Argumentation vor allem auf den Erhalt der A m t s k o n t i n u i t ä t stützt, würde mit der Entscheidung für die Anwendbarkeit des § 2 0 3 Satz 1 U m w G zugleich gegen die A n w e n d b a r k e i t des Statusverfahrens entschieden. Zweifel über die richtige Besetzung des Aufsichtsrats auszuräumen, ist aber der genuine Z w e c k der § § 9 7 ff, die damit in solchen Fällen richtigerweise zur Anwendung k o m m e n m ü s s e n . 6 8 § 2 0 3 U m w G geht zumindest insofern den § § 9 7 ff nicht vor, da die Vorschrift anders als die § § 9 7 ff keine verfahrensmäßige M ö g l i c h k e i t bietet, um Zweifelsfragen zu klären. 18

U m den Zielsetzungen sowohl der §§ 9 7 ff als auch des den, erscheint Folgendes richtig: D a s Statusverfahren ist gesellschaft an einem Formwechsel grundsätzlich immer Ä m t e r der Aufsichtsratsmitglieder erlöschen aber nur bei setzung des Aufsichtsrats ( R d n 2 0 ) .

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Im Fall der Beteiligung einer Aktiengesellschaft an einem Formwechsel gebietet der N o r m z w e c k grundsätzlich die Einleitung des Statusverfahrens, da wegen der Anwendbarkeit der mitbestimmungsrechtlichen Vorschriften für diese R e c h t s f o r m in der Regel Fragen der Aufsichtsratsbesetzung klarzustellen sind. Soweit in die Rechtsform der Aktiengesellschaft gewechselt wird, die den mitbestimmungsrechtlichen Vorschriften unterliegt, wird praktisch i m m e r zu klären sein, o b der Aufsichtsrat n u n m e h r richtig besetzt ist. Soweit es sich bei dem formwechselnden Rechtsträger um eine Aktiengesellschaft handelt, gilt es über den Fortbestand der Arbeitnehmerbeteiligung durch das Statusverfahren Klarheit zu schaffen. N u r wenn zweifelsfrei auszuschließen ist, dass sich durch den F o r m wechsel Fragen der gesetzlichen Regelung über die mitbestimmungsrechtliche Z u s a m mensetzung des Aufsichtsrats stellen, k a n n von einem Statusverfahren abgesehen werden. D e r Grundsatz gilt danach für den Fall nicht, dass es sich um eine Aktiengesellschaft mit einem Aufsichtsrat o h n e Arbeitnehmerbeteiligung handelt und der neue Rechtsträger unter keinen Umständen einer gesetzlichen Pflicht zur Bildung eines Aufsichtsrats unterliegt, wie es beispielsweise bei der Umwandlung in eine Personengesellschaft der Fall i s t . 6 9 D a s gilt unabhängig davon, o b bei der Personengesellschaft durch entsprechende Satzungsregeln ein Aufsichtsrat gebildet w i r d , 7 0 denn die Sicherung statutarischer Regelungen wird von den § § 9 7 ff nicht erfasst. 7 1

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Von § 2 0 3 U m w G wird die Regelung des § 9 7 A b s 2 Satz 1 aber insoweit modifiziert, als die Ä m t e r der Aufsichtsratsmitglieder nur erlöschen, wenn der Vorstand andere als die bisherigen Vorschriften für a n w e n d b a r erklärt (wobei hier rein formale Änderungen in der Verweisungskette außer B e t r a c h t bleiben) oder die tatsächliche Zusammensetzung

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Dazu zB Lutter/Decher UmwG 3 ξ 203, 6 f. Insoweit zutreffend Goutier/Knopf/Tulloch/ Laumann UmwG § 203, 10. Anders Lutter/Decher UmwG 3 § 203, 14, der grundsätzlich das Statusverfahren auch bei Formwechsel in eine mitbestimmungsfreie Rechtsform anwenden will; offen allerdings für den hier angenommenen Sachverhalt eines mitbestimmungsfreien formwechselnden Rechtsträgers.

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§ 2 0 3 U m w G gerecht zu werbei Beteiligung einer Aktiendurchzuführen ( R d n 19). Die materiell anderer Z u s a m m e n -

AA insoweit Goutier/Knopf/Tulloch/La«mann UmwG § 203, 7, der das Verfahren anwenden will, wenn in die Rechtsform einer Personengesellschaft gewechselt wird und dort auf Grund statutarischer Bestimmungen ein Aufsichtsrat in gleicher Weise zu bilden ist. Oben I.2., Rdn 3, Oetker, unten § 1 MitbestG, 7; vgl auch § 95 III.6.b.aa., Rdn 90 und III.6.b.bb., Rdn 95.

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Bekanntmachung über die Zusammensetzung des Aufsichtsrats

§97

sich nach den jeweiligen Entscheidungen zu ändern h a t . 7 2 Ansonsten besteht das Amt der Aufsichtsratsmitglieder bis zum regulären Ablauf der Amtszeit fort. 7 3 Dies ergibt sich für den Fall, dass das Gericht den Antrag nach § 98 auf Änderung der derzeitigen Zusammensetzung zurückweist, ohnehin aus dem Gesetz (§ 98 Abs 4 ) . 7 4 Für den Fall, dass die Bekanntmachung des Vertretungsorgans unangefochten bleibt und damit der bisherigen Zusammensetzung entspricht, ist dieser Fall lediglich nicht bedacht worden, da der Vorstand nach der Vorstellung des Gesetzgebers gemäß § 97 nur tätig werden sollte, wenn sich die Zusammensetzung ändert. Diese Lösung entspricht weitgehend der herrschenden Meinung zum alten Umwandlungsrecht. 7 5 dd) Grenzüberschreitende Fusionen (MitbestBeiG) Das Mitbestimmungs-Beibehaltungsgesetz 7 6 von 23. August 1 9 9 4 , 7 7 in der an das ebenfalls novellierte Umwandlungssteuergesetz angepassten Form (Gesetz vom 28. Oktober 1 9 9 4 ) , 7 8 wurde aus Anlass der steuerrechtlichen EG-Fusionsrichtlinie (90/434/ E W G ) 7 9 erlassen, mit der grenzüberschreitende Fusionen, Spaltungen, die Einbringung von Unternehmensteilen und der Austausch von Anteilen durch den Abbau steuerrechtlicher Hemmnisse erleichtert werden sollen. 8 0 Die umwandlungsteuerrechtlich nunmehr privilegierten Vorgänge im Rahmen einer grenzüberschreitenden Fusion (Einbringung von Anteilen oder (Teil-)Betrieben, § § 2 3 Abs 4 , 2 3 Abs 1 bis 3 UmwStG) können bei einer deutschen Gesellschaft den Wegfall der Voraussetzungen über die Arbeitnehmerbeteiligung im Aufsichtsrat zur Folge haben. Nach Art 11 Abs 1 lit b der Richtlinie können die Mitgliedstaaten Ausnahmen oder Abweichungen von der Richtlinie vorsehen, wenn die grenzüberschreitende Maßnahme dazu führt, dass die Voraussetzungen für die bis zu dem Vorgang bestehende Vertretung der Arbeitnehmern in den Organen der Gesellschaft nicht mehr erfüllt sind; dies gilt sowohl für eine an dem Vorgang beteiligte oder auch für eine an dem Vorgang nicht beteiligte Gesellschaft. 8 1 In Deutschland greift das MitbestBeiG mit einer Fiktion ein. Danach ist dann, wenn es zu einem Eingriff in das bestehende Mitbestimmungsstatut kommt, im Hinblick auf die vor dem Vorgang angewendeten Vorschriften über die unternehmerische Mitbestimmung die Einbringung

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Vgl für die Regelungen nach altem Umwandlungsrecht zB Meyer-Landrut in Vorauflage § 363, 3 mwN, sowie unten Fn 75. Im Ergebnis ebenso wohl Goutier/Knopf/ Tulloch/Laumann UmwG § 203, 7; vgl Rdn 17, Fn 65. Vgl § 98 V.2., Rdn 48. Vgl Fitting/Wlotzke/Wißmann MitbestG2 § 6, 27; Baumbach/Hueck u % 363, 3, 9;

Köstler BB 1993, 81 f; Fuchs/Köstler Auf-

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sichtsratswahl3, Rdn 185; Hanau/iJ/mer MitbestG § 6, 37; Raiser MitbestG 4 § 6, 19; aA Hoffmann/Lehmann/Weinmann MitbestG § 15, 212. Gesetzestext abgedruckt bei Oetker, unten, Vorbemerkungen zur Mitbestimmung der Arbeitnehmer im Aufsichtsrat, 53. BGBl I 2228. BGBl I 3267. AB1EG L 225/1 ν 20.8.1990. Davon zu

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unterscheiden ist die gesellschaftsrechtliche Fusionsrichtlinie 78/855/EWG, ABIEG L Nr 295 ν 20.10.1978. Ausführlich zum Ganzen Oetker, unten, Vorbemerkungen zur Mitbestimmung der Arbeitnehmer im Aufsichtsrat, 52 ff. Dazu auch Hanau ZGR 2001, 75, 100. Dies gilt nach Art 11 Abs 2 bis zur gemeinschaftsweiten Regelung der Vertretung der Arbeitnehmer in den Gesellschaftsorganen. Vgl zur Fusionsrichtlinie auch die Richtlinie zur Angleichung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Wahrung von Ansprüchen der Arbeitnehmer beim Übergang von Unternehmen, Betrieben oder Unternehmens- oder Betriebsteilen vom 12.3.2001, ABIEG L 85/16 vom 22.3.2001, hierdurch aufgehoben die Richtlinie 77/187/EWG vom 14.2.1977, ABIEG Nr L 61/26 vom 5.3.1977.

Klaus J . Hopt/Markus Roth/Andrea Peddinghaus

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§97

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als nicht erfolgt zu behandeln (§ 1 MitbestBeiG). § 2 MitbestBeiG sieht Ausnahmen von dieser Fiktion vor. Die Durchführung des Statusverfahrens ist geboten, wenn Streit darüber besteht, ob die Fiktion des § 1 MitbestBeiG eingreift bzw ob einer der Ausnahmetatbestände des § 2 MitbestBeiG vorliegt und wenn bei NichtVorliegen der Fiktion eine andere Aufsichtsratsbesetzung zwingend wäre. 8 2 Kritisch zur Vereinbarkeit der Ewigkeitsregelung mit dem Gleichheitssatz des Art 3 Abs 1 GG Büdenbenderß3 ee) Erstmalige Bildung eines Aufsichtsrats 22

Ergibt sich durch eine Umwandlung erstmals die gesetzliche Pflicht zur Bildung eines Aufsichtsrats, so ist das Statusverfahren stets anwendbar. 8 4 Das gilt nach Sinn und Zweck des Statusverfahrens, obwohl diese Fälle vom Wortlaut der §§ 97 ff nicht erfasst werden. Denn für die Aktiengesellschaft, für die stets ein Aufsichtsrat zu bilden ist, 85 ergibt sich die Anwendbarkeit der §§ 97 ff im Gründungsstadium über die Verweisung in §§ 30, 31. 86 Da aber gemäß § 197 Satz 2 UmwG die Vorschriften über den ersten Aufsichtsrat nicht anwendbar sind, 8 7 kann zB in den Fällen eines Formwechsels in eine Aktiengesellschaft zum ersten Mal ein Aufsichtsrat zu bilden sein. 88 Hier, ebenso wie in den Fällen der erstmaligen Mitbestimmungspflichtigkeit einer GmbH, ist das Statusverfahren durchzuführen. 8 9 Dies wird mit der Verweisung in § 27 EGAktG begründet, der eine entsprechende Anwendung vorsieht. 90 e) Entsprechende Anwendung des Statusverfahrens

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Vereinzelt wird eine entsprechende Anwendung des Statusverfahrens angenommen. Nach Altmeppen soll sich bei entgegen den Vorschriften des Mitbestimmungsgesetzes zusammengesetzten Aufsichtsratsausschüssen die Wirksamkeit der vom falsch zusammengesetzten Aufsichtsratsausschuss geschlossenen Vorstandsverträge aus einer entsprechenden Anwendung des Statusverfahrens ergeben. 91 Weiter wurde bei Satzungsänderungen, die eine Vergrößerung oder Verkleinerung des Aufsichtsrats zum Gegenstand haben, eine entsprechende Anwendung des Statusverfahrens angenommen. 9 2 Eine entsprechende Anwendung verfahrensrechtlicher Vorschriften ist grundsätzlich möglich. 93 Jedenfalls in

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Oetker, unten, Vorbemerkungen zur Mitbestimmung der Arbeitnehmer im Aufsichtsrat,

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Büdenbender ZIP 2000, 385, 401. Goutier/Knopf/Tulloch/Lauman« UmwG § 203, 8; Lutter/Decher UmwG 3 § 203, 15 mwN. § 95 II.l., Rdn 35 ff. Dazu oben I.3.b., Rdn 7 und Erl bei §§ 30, 31. Vgl aber Joost in: FS Claussen 1997, S 187, 195 f, der den § 197 Abs 2 teleologisch auf die Fälle reduziert, in denen bereits vor der Umwandlung ein Aufsichtsrat bestand. Das Problem stellt für die erstmalige Anwendung des MitbestG wegen § 6 Abs 2 MitbestG nicht, da diese Vorschrift auch für die Bildung eines Aufsichtsrates ausdrücklich auf die § § 97 ff verweist; dazu Fitting/Wlotzke/ Wißmann MitbestG 2 § 6, 8.

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Beispiele bei Lutter/Decher UmwG 3 § 203, 10, 6. BegrRegE bei Ganske UmwG, S 22; Lutter/ Decher UmwG 3 § 203, 15; Widmann/Mayer/ Wißmann UmwR § 203, 9092 mwN; Scholz/ Schneider G m b H G 9 § 52, 35; Baumbach/ Hueck/Zö//«er G m b H G 1 7 § 52, 8; wohl auch Joost in: FS Claussen 1997, S 187, 195 f, der § 31 für anwendbar erklärt; aA wohl Lutter/ Hommelhoff GmbHG 1 6 § 52, 22; Fitting/ Kaiser/Heither/Engels20 § 77 BetrVG 1952, 12. Etwa von Baumbach/Hueck/Zö/Zner G m b H G 1 7 § 52, 8. Altmeppen in: FS Brandner 1996, S 3, 21. Oetker Z H R 149 (1985) 575, 585. Z u m Spruchstellenverfahren BGHZ 153, 47 (Macroton).

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Bekanntmachung über die Zusammensetzung des Aufsichtsrats

§97

den genannten Fällen fehlt es aber an hinreichend klaren Vorgaben des materiellen Rechts. 94 Dem materiellen Recht kann nicht entnommen werden, dass allein wegen einer Satzungsänderung alle Aufsichtsratsmitglieder ihr Amt verlieren sollen und Neuwahlen auch für die Arbeitnehmervertreter im Aufsichtsrat durchzuführen sind. 95 Probleme einer unwirksamen Besetzung von Aufsichtsratsausschüssen und des Abschlusses von unwirksamen Verträgen mit Vorstandsmitgliedern können bereits mit den Regeln über fehlerhafte Dauerschuldverhältnisse angemessen gelöst werden. 9 6 Auch im Übrigen erscheint bei einer analogen Anwendung der Vorschriften des Statusverfahrens Zurückhaltung geboten. f) Sanktionen Ist die Anwendbarkeit des Statusverfahrens nach dem zuvor Gesagten angezeigt, so ist die Durchführung obligatorisch. Ein Verstoß führt zur Nichtigkeit der Aufsichtsratswahl, wenn die Zusammensetzung des Aufsichtsrat unter Verstoß gegen das Kontinuitätsprinzip des § 96 Abs 2 geändert wird (§ 250 Abs 1 dazu dort Rdn 11 ff (K. Schmidt)). Eine pflichtwidrige Untätigkeit des Vorstands, hat dagegen allein haftungsrechtliche Konsequenzen: Der Vorstand haftet hier gemäß § 93, wenn er seine Pflichten der Bekanntmachung nach §§ 97, 98 versäumt. Andere Personen haften dagegen nicht (näher zur Pflichtenstellung und Haftung unten Il.l.b., Rdn 27, II.4.a., 43, II.5.a., Rdn 49).

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II. Die Bekanntmachung durch den Vorstand (Abs 1) 1. Pflicht zur Bekanntmachung a) Erster Aufsichtsrat 97 Für den ersten Aufsichtsrat schließt § 30 Abs 2 die Anwendung der Vorschriften über 2 5 die Bestellung von Arbeitnehmervertretern grundsätzlich aus. Die Amtszeit des bei Gründung eingesetzten ersten Aufsichtsrats ist allerdings begrenzt (30 Abs 3 Satz 1). Der neue Aufsichtsrat ist sodann nach § 96 Abs 1 unter Beachtung der mitbestimmungsrechtlichen Vorschriften zusammenzusetzen. Hierfür ist nach § 96 Abs 2 das Verfahren gemäß § 97 bzw § 98 durchzuführen. Gemäß § 30 Abs 3 Satz 2 hat daher der Vorstand rechtzeitig vor Ablauf der Amtszeit des ersten Aufsichtsrats (mit Beendigung der Hauptversammlung, die über die Entlastung für das erste (Rumpf-)Geschäftsjahr beschließt, siehe 30 Abs 3 Satz 1), das Verfahren nach ξ 97 durch die Bekanntmachung einzuleiten. Im Übrigen gelten die §§ 98, 99 (näher dazu Röhricht § 30 Rdn 21 ff). Zweck des § 30 Abs 3 ist es, dass möglichst von vornherein die richtige Form für die Zusammensetzung des Aufsichtsrats gewählt wird, jedenfalls aber eine Form, gegen die kein Beteiligter Widerspruch erhebt. 98 Auch der erste Aufsichtsrat soll mitbestimmt sein, wenn bei einer Sachgründung oder Sachübernahme ein Unternehmen oder ein Unternehmensteil eingebracht wird. Der Vorstand hat dann gemäß § 31 Abs 3 Satz 1 unverzüglich nach der Einbringung oder Übernahme das außergerichtliche Verfahren nach § 97 einzuleiten oder das Gericht nach § 98

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Zu den Voraussetzungen einer entsprechenden Anwendung Markus Roth N Z G 2003, 998, 1003. Hierzu § 95 Ill.ö.b., Rdn 86 ff.

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Hierzu § 108 VI.4.b.bb., Rdn 164 ff. Für Einzelheiten siehe Röhricht, oben Erl bei §§ 30, 31. B a u m b a c h / H u e c k u §§ 97-99, 2.

Klaus J. H o p t / M a r k u s Roth/Andrea Peddinghaus

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§97

Vierter Teil. Verfassung der Aktiengesellschaft

anzurufen. Hier gilt im Unterschied zu einer Gründung ohne Unternehmenseinbringung, dass die Arbeitnehmervertreter sofort nach Übernahme berücksichtigt werden müssen, ohne dass für sie auch die zeitliche Beschränkung der Amtszeit gilt (§ 31 Abs 5). b) Spätere Änderungen der tatsächlichen Verhältnisse 27

Der Vorstand ist verpflichtet dafür zu sorgen, dass der Aufsichtsrat nach den maßgeblichen gesetzlichen Vorschriften (den in § 96 Abs 1 genannten Möglichkeiten) zusammengesetzt i s t . " Da die gesetzlich vorgesehene Zusammensetzung an veränderliche tatsächliche Voraussetzungen anknüpft (insbesondere Grundkapital und Arbeitnehmerzahl), kann ein ursprünglich richtig besetzter Aufsichtsrat (oben Il.l.a., Rdn 25, 26) auf Grund einer Änderung der Umstände, die für die Arbeitnehmerbeteiligung im Aufsichtsrat der Gesellschaft nach den Mitbestimmungsgesetzen maßgebend sind, im Laufe der Zeit nicht mehr den gesetzlichen Vorschriften entsprechen (zu einzelnen Fallgestaltungen oben beim Anwendungsbereich 1.3., Rdn 5ff). Der Vorstand ist verpflichtet, eine Veränderung der tatsächlichen Verhältnisse im Auge zu behalten und aus eigener Initiative die Richtigkeit der Zusammensetzung des Aufsichtsrats zu überprüfen. 1 0 0 Einen Anlass dazu bieten entsprechende Hinweise Antragsberechtigter und nicht Antragsberechtigter, jedenfalls aber die Angabe der durchschnittlichen Zahl der Arbeitnehmer im Anhang des Jahresabschlusses (§ 2 8 5 Nr 7 HGB). Gelangt der Vorstand zu der Ansicht, dass die Zusammensetzung nicht mehr den gesetzlichen 101 Vorschriften entspricht, so muss er unverzüglich das Verfahren nach § 97 (bzw nach § 98) einleiten. 102 Die Bildung der Ansicht setzt selbst keinen Beschluss voraus 1 0 3 und ist nicht mit dem Beschluss gleichzusetzen, das Verfahren einzuleiten, sondern nur Grundlage für einen solchen (unten II.2., Rdn 33). Diese Pflicht trifft den Vorstand bereits, wenn abzusehen ist, dass sich in naher Zukunft die Verhältnisse derart ändern werden, dass mit Sicherheit eine Umgestaltung des Aufsichtsrats erforderlich werden wird 1 0 4 (näher dazu unten II.4.a., Rdn 4 3 ) . Ist sich der Vorstand über die richtige Zusammensetzung im Klaren und erwartet er keinen Widerspruch von den nach § 98 Abs 2 Antragsberechtigten, so hat er seine Ansicht über die richtige Zusammensetzung des Aufsichtsrats nach § 9 7 Abs 1 bekannt zu machen. 1 0 5 Ansonsten kann das Verfahren nach § 98 durchzuführen sein (dazu unten Rdn 2 9 und die Erl zu § 98).

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In der Begründung des Regierungsentwurfs wird darauf hingewiesen, dass das Verfahren nach § 97 die Einigkeit aller beteiligten Gruppen über die Besetzung des Aufsichtsrats erfordere. 1 0 6 Zutreffend ist, dass die Zusammensetzung des Aufsichtsrats ohne die Anrufung des Gerichts geändert werden kann, wenn sich die Beteiligten über die Zusammensetzung einig sind. 1 0 7 Keinesfalls folgt aus der der Regierungsbegründung zum AktG 1965, dass der Vorstand nach § 97 nur tätig werden kann, wenn eine Einigung erzielt wurde. Dem Vorstand bleibt es in jedem Fall unbenommen, seine Ansicht über die richtige Zusammensetzung nach § 9 7 Abs 1 bekannt zu machen und es damit

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KKJ Mertens2 §§ 9 7 - 9 9 , 3; M ü n c h K o m m A k t G / S e m l e r 7, 4 0 . Hierzu explizit G e ß l e r / G e ß l e r 7. Z u Änderungen der Satzung siehe § 9 5 III.6.b.aa., Rdn 9 0 und III.6.b.bb., Rdn 95. B a u m b a c h / H u e c k ^ §§ 9 7 - 9 9 , 4 ; KKJMertens1 §§ 9 7 - 9 9 , 3; Rittner D B 1 9 6 9 , 2 1 6 5 , 2167.

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Möglicherweise anders Hüffer6 2 . K K / M e r t e n s 1 §§ 9 7 - 9 9 , 3. KKJMertens2 § § 9 7 - 9 9 , 3; Willemsen/ Hohenstatt/Schweibert/Se/bi Umstrukturierung und Übertragung von Unternehmen 2 , Rdn F 152. BegrRegE bei Kropff AktG, S 127. Hierzu G e ß l e r / G e ß l e r 8.

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Bekanntmachung über die Zusammensetzung des Aufsichtsrats

§97

den anderen Beteiligten zu überlassen, Antrag auf gerichtliche Entscheidung zu stellen. 1 0 8 Die Ansicht des Vorstands ist in jedem Fall maßgeblich (Abs 1 Satz 1) und hat, soweit bekannt gemacht, auch dann die in Abs 2 bestimmte Wirkung, wenn seine Ansicht nicht gesetzeskonform ist. 1 0 9 Es besteht keine Pflicht des Vorstands, sich mit den nach § 98 Abs 2 Antragsberechtigten vor Einleitung eines Verfahrens nach § 97 in Verbindung zu setzen. 110 Aus Zweckmäßigkeitsgründen werden solche Konsultationen aber nahe liegen. 1 1 1 Rechnet der Vorstand mit Widerspruch gegen das von ihm für anwendbar gehaltene Mitbestimmungsregime oder bestehen Meinungsverschiedenheiten bzw Rechtsunsicherheit im Vorstand über das anwendbare Mitbestimmungsstatut und damit über die richtige Besetzung des Aufsichtsrats, so kann der Vorstand von dem Verfahren nach § 97 Abs 1 absehen und sofort die gerichtliche Entscheidung nach § 98 beantragen. 1 1 2

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Nach der Begründung des Regierungsentwurfs 113 liegt es im Ermessen des Vorstands, ob er den Weg nach § 97 oder nach § 98 geht. 1 1 4 Allerdings gilt dies nur mit der Einschränkung, dass der Vorstand sich nicht seiner Pflicht zur eigenständigen Prüfung der anwendbaren Gesetze entledigen kann, indem er ohne weiteres das Gericht anruft. Der Vorstand hat die konkreten Gegebenheiten und die zu erwartende Opposition abzuwägen. 1 1 5 Soweit für eine Anrufung des Gerichts keine nachvollziehbaren Gründe gegeben sind, kann ein solches Verhalten, das für die Gesellschaft zusätzliche Kosten bedeutet, als Pflichtverletzung zu bewerten sein. 1 1 6 Es besteht auch entgegen der Ansicht von Mertens117 keine Pflicht des Vorstands, bereits dann das Gericht gemäß § 98 anzurufen, wenn sich ihm nach sorgfältiger Prüfung Zweifel aufdrängen müssten, ob die gegenwärtige Zusammensetzung des Aufsichtsrats noch richtig ist. Vielmehr hat er in diesem Fall zunächst selbst zu prüfen, welches Aufsichtsratsmodell statt des bisherigen in Frage kommt. Sodann kann er das Verfahren nach § 97 einleiten, das insoweit vorrangig ist. Solange der Vorstand in einer Situation, in der sich ihm Zweifel an der Richtigkeit der Zusammensetzung aufdrängen mussten, entweder nach § 9 7 oder nach § 98 tätig wird, hat er die ihm obliegenden Pflichten erfüllt, mit Ausnahme des Falles einer leichtfertigen Anrufung des Gerichts, die zu erheblichen Kosten und zu Unruhe in der Gesellschaft führt. 1 1 8 Eine Pflicht zur Einleitung des Statusverfahrens besteht im Hinblick auf die Vielzahl anderer Antragsberechtigter nur, wenn das Festhalten am bisherigen Mitbestimmungsmodell unvertretbar erscheint. In diesem Rahmen kann der Vorstand auch mit anderen Antragsberechtigten Verträge über das Mitbestimmungsstatut schließen.

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MünchKommAktG/Sem/er 37. GeßlerIGeßler 9 sowie nunmehr MünchKommAktG/Sem/er 36 unter Verweis auf Begründung RegE bei Kropff AktG 1965, S 127. Ebenso MünchKommAktGAS'em/er 38 im Anschluss an GeßlerIGeßler 10. Ebenso MünchKommAktG/Sem/er 38 im Anschluss an GeßlerIGeßler 10; weiter gehend Godin/Wilhelmi4 2, der Konsultationen mindestens mit dem Aufsichtsrat, den Betriebsräten und den Spitzenorganisationen der Gewerkschaften empfiehlt. MünchKommAktG/Sem/er 39; Baumbach/ Hueck13 §§ 97-99, 4; Godin/Wilhelmi4 1; v. Falkenhausen AG 1967, 309, 311 f;

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grundsätzlich wohl auch KKJ Mertens2 « 97-99, 4. Begründung RegE bei Kropff AktG 1965, S 127 und S 130. Ebenso v. Falkenhausen AG 1967, 309, 311 ff; ]. H. Geßler 8; im Ergebnis auch KKJ Mertens2 §§ 97-99, 4. ]. H. Geßler 8. KKJ Mertens2 §§ 97-99, 4; aA ]. H. Geßler 8, nach dem „im Interesse der Gesellschaft der schnellste, wenn auch unter Umständen nicht kostengünstigste Weg vorzuziehen sein kann". KKJ Mertens2 §§ 97-99, 5. Insoweit richtig KKJ Mertens2 §§ 97-99, 5.

Klaus J. Hopt/Markus Roth/Andrea Peddinghaus

§ 97 31

Vierter Teil. Verfassung der Aktiengesellschaft

Sofern bereits eine gerichtliche Entscheidung ergangen ist, ist der Vorstand ausnahmsweise nicht mehr darin frei, seine Ansicht über die Besetzung bekannt zu machen. Der Vorstand hat vielmehr die Ansicht des Gerichts zu respektieren. Setzt er sich mit einer anders lautenden Bekanntmachung darüber hinweg, so handelt er pflichtwidrig. Generell gilt nach einer rechtskräftigen gerichtlichen Entscheidung für die Einleitung des Statusverfahrens, sei es durch Bekanntmachung (auch durch eine mit der gerichtlichen Entscheidung übereinstimmende) oder die Anrufung des Gerichts, die Voraussetzung, dass sich die maßgeblichen tatsächlichen Verhältnisse geändert haben müssen. 1 1 9 Allerdings macht ein möglicher Verstoß gegen die Pflicht, die gerichtliche Entscheidung zu respektieren, das Vorgehen des Vorstands nicht prozessual unzulässig. 1 2 0 Auch hat seine unangefochtene Bekanntmachung weiterhin die Wirkung des § 97 Abs 2 (näher dazu unten IV.2., Rdn 75 f). 1 2 1 2 . Zuständigkeit des Gesamtorgans

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Das Verfahren nach § 97 kann nur der Vorstand als solcher einleiten. 1 2 2 Einzelnen Vorstandsmitgliedern kommt diese Befugnis nicht zu, auch nicht, wenn sie im Vorstand überstimmt wurden. 1 2 3 Dies folgt aus dem Grundsatz, dass der Vorstand über Leitungsaufgaben als Gesamtvorstand zu entscheiden h a t . 1 2 4 Auch bei der Einleitung des Statusverfahrens handelt es sich um eine solche herausgehobene Geschäftsführungsmaßnahme, über die der Gesamtvorstand in organschaftlicher Funktion zu befinden hat. Eine Übertragung der Entscheidungsbefugnis per Geschäftsordnung des Vorstandes oder per Satzung auf einzelne Vorstandsmitglieder ist nicht möglich. Auch genügt eine Vertretungsbefugnis nicht. 1 2 5 Das einzelne Vorstandsmitglied muss jedoch im Vorstand auf die Einleitung des Bekanntmachungsverfahrens dringen, wenn es der Ansicht ist, dass der Aufsichtsrat materiell nicht mehr richtig zusammengesetzt ist. 1 2 6

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Der Vorstand entscheidet durch Beschluss. Ist in der Satzung oder in der Geschäftsordnung des Vorstands nichts anderes bestimmt, so ist gemäß § 7 7 Abs 1 Satz 1 Einstimmigkeit erforderlich. Die Ausführung der beschlossenen Bekanntmachung kann durch Vorstandsmitglieder in vertretungsberechtigter Anzahl erfolgen. 1 2 7

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Als Geschäftsführungsmaßnahme obliegt die Einleitung des Bekanntmachungsverfahrens nach § 97 ausschließlich dem Vorstand. 1 2 8 Eine Delegation an andere Gremien bzw Weisungen anderer G r e m i e n 1 2 9 sind nicht möglich. Das ergibt sich für den Aufsichtsrat bereits aus § 111 Abs 4 Satz l , 1 3 0 für die Hauptversammlung ist § 119 Abs 2 unanwendbar. 1 3 1 Weder die Hauptversammlung noch der Aufsichtsrat können den Vorstand anweisen, die Bekanntmachung vorzunehmen. 1 3 2 Andere Beteiligte sind damit immer darauf

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KK/Mertens 1 §§ 97-99, 6; siehe auch IV.2., Rdn 75 f. KK/Mertens2 §§ 97-99, 6. KK/Mertens 2 ξξ 97-99, 18; Hüffer6 5; HanaufUlmer MitbestG § 6, 25; aA Geßler/Geßler 35 sowie nunmehr MünchKommAktG/Semler 84. KK/Mertens 1 §§ 97-99, 9; MünchKommAktG/Semler 40; Godin/Wilhelmi4 2. Ebenso Godin/Wilhelmi4 2. Hierzu BGHZ 149, 158 (Vorschläge zur Beschlussfassung der Hauptversammlung). MünchKommAktG/Sem/er 40.

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MünchKommAktG/Sem/er 40. Münch Komm AktG/Sem/er 41 im Anschluss an Geßler/Geßler 12; Godin/Wilhelmi4 2. MünchHdb AG/Hoffmann-Becking2 § 28, 55; KKJMertens2 §§ 97-99, 9; MünchKommAktG/Sem/er 42; Raiser MitbestG4 $6,9. MünchKommAktG/Sem/er 42. Explizit Geßler/Geßler 13. KK/Mertens1 §§ 97-99, 9. KK/Mertens2 §§ 97-99, 9; MünchKommAktG/Semler 42, vgl auch Raiser MitbestG4 § 6, 9 mwN.

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Bekanntmachung über die Zusammensetzung des Aufsichtsrats

§97

angewiesen, das gerichtliche Verfahren nach § 98 Abs 1 einzuleiten. Umgekehrt kann der Aufsichtsrat auch keinen Zustimmungsvorbehalt vorsehen. 133 3. Inhalt der Bekanntmachung (Abs 1 Satz 1 - 3 ) 1 3 4 a) Feststellung der unrichtigen Zusammensetzung (Abs 1 Satz 1) Die Bekanntmachung hat nach Abs 1 Satz 1 („dies") einleitend die Feststellung des Vorstands zu enthalten, dass der Aufsichtsrat nach Auffassung des Vorstands nicht nach den für ihn maßgebenden gesetzlichen Vorschriften zusammengesetzt ist. 135

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b) Angabe der gesetzlichen Vorschriften (Abs 1 Satz 2) Gemäß Abs 1 Satz 2 sind zweitens die gesetzlichen Vorschriften anzugeben, die nach Ansicht des Vorstands maßgebend sind. Der Vorstand muss angeben, nach welchen Vorschriften der Aufsichtsrat nunmehr zu bilden sei. Dabei genügt die Nennung der Paragraphen und des Gesetzes; die Vorschriften müssen nicht wörtlich zitiert werden. 136 Zweckmäßigerweise sollte der Vorstand aber konkret angeben, wie der Aufsichtsrat nach seiner Ansicht richtig zusammenzusetzen ist. 137 Der Bekanntmachungsinhalt darf sich demnach nicht auf die Angabe des jeweils einschlägigen Mitbestimmungsstatuts beschränken. Insoweit herrscht in der Literatur Einigkeit. 138

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Über den genauen Inhalt der Bekanntmachung gehen die Ansichten auseinander. Insbesondere Säcker139 fordert eine möglichst präzise Angabe der einschlägigen Vorschriften in der Bekanntmachung. Eine Meinung stellt auf diejenigen Vorschriften ab, aus denen sich die Zahl der Arbeitnehmersitze im Aufsichtsrat ergeben. 140 Geßler^41 fordert, die für die Zusammensetzung des Aufsichtsrats maßgeblichen Vorschriften im Einzelnen zu nennen. Es seien bei Zusammensetzung nach § 76 Abs 1 BetrVG 1952 gegebenenfalls auch dessen Abs 2 oder 3 (vgl nunmehr §§ 4 - 6 DrittelbG), bei Zusammensetzung nach dem Montan-MitbestG je nach Sach- und Rechtslage § 4 Montan-MitbestG oder § 9 Abs 1 oder 2 Montan-MitbestG in Verbindung mit §§ 5 - 8 Montan-MitbestG zu nennen. Dabei seien die aus der unmittelbaren bzw analogen Anwendung des § 6 Montan-MitbestG folgenden Unterschiede klarzustellen. Bei Zusammensetzung nach §§ 5-13 MitbestErgG seien je nachdem § 5 oder (§ 12, inzwischen aufgehoben iVm) §§ 6 - 9 MitbestErgG anzuführen. Im Falle des § 7 MitbestG wird in der mitbestimmungsrechtlichen Literatur vielfach gefordert, dass auch die entsprechende gesetzliche Wahlmöglichkeit des § 7 Abs 1 Satz 1 MitbestG anzugeben sei. 142 Vereinzelt wird verlangt, dass auch auf die

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KKJMertens2 §S 9 7 - 9 9 , 9; § 111, 70; MünchKommAktG/Sem/er 42 (Fn 96). Beispiel einer Bekanntmachung bei Happ2 Formular 9.14. Baumbach/Hueck 1 3 § 9 7 - 9 9 , 4; KYJMertens1 §§ 9 7 - 9 9 , 10; M ü n c h H d b A G / H o f f mann-Becking2 4 9 mwN; MünchKommAktG/Semler 45; Willemsen/Hohenstatt/ Schweibert/Se/bi Umstrukturierung und Übertragung von Unternehmen 2 , Rdn F 153; wohl nicht für notwendig gehalten von Meyer-Landrut in Vorauflage 3. Explizit Geßler/Geßler 17. Richtiger Vorschlag von Geßler/Geßler 16.

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Vgl die Nachweise Oetker Z H R 149 (1985) 575, 5 9 0 mwN. Säcker Wahlordnungen zum Mitbestimmungsgesetz, 1978, Rdn 68. Fitting/Wlotzke/Wißmann MitbestG 2 § 6, 17. Geßler/Geßler 17. So Säcker Wahlordnungen zum Mitbestimmungsgesetz, 1978, Rdn 68; Fitting/Wlotzke/Wißmann MitbestG 2 § 6, 17; Hanau/ Ulmer MitbestG § 6, 21; Hoffmann/Lehmann/Weinmann MitbestG § 37, 9; Spieker Die Quelle 1976, 415, 421; Thau Mängel der Aufsichtsratswahlen nach dem Mit-

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§97

Vierter Teil. Verfassung der Aktiengesellschaft

Inanspruchnahme des Wahlrechts des § 7 Abs 1 Satz 2 und Satz 3 MitbestG hinzuweisen sei. 1 4 3 Ebenso wird vertreten, dass die in §§ 4 und 5 MitbestG geregelte Unternehmenszurechnung in der Bekanntmachung anzugeben sei, 144 wobei auch die Angabe der Konzernunternehmen gefordert wird. 145 38

Bei teleologischer Betrachtung146 muss die Bekanntmachung inhaltlich jedenfalls so präzise und detailliert gefasst sein, dass zum einen der Wahlvorstand anhand dieser Bekanntmachung die Richtigkeit der Angaben des Vorstands überprüfen kann und dass zum anderen die nach § 98 Abs 2 Antrags berechtigten ersehen können, ob die vom Vorstand angeführten Vorschriften zutreffen. 147 Um die Größe des Aufsichtsrats zu bestimmen, kann es damit ebenfalls notwendig sein, auf Satzungsvorschriften hinzuweisen, die von dem im MitbestG (§ 7 Abs 1 Satz 2, 3) und Montan-MitbestG (§ 9) eingeräumten Dispositionsbefugnis Gebrauch machen und eine von der Regelgröße abweichende Aufsichtsratsbesetzung vorsehen. 148 Dem Gesetz kann dagegen nicht entnommen werden, dass neben den gesetzlichen Vorschriften auch der sie verwirklichende Lebenssachverhalt anzugeben ist. Nicht anzuführen sind also zB die Konzernunternehmen, die Zahl der beschäftigten Arbeitnehmer oder das Umsatzverhältnis, wenn das Montan-MitbestG in Betracht kommt. 1 4 9 c) Hinweis auf die Möglichkeit der Anrufung des Gerichts (Abs 1 Satz 3)

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Dritter und letzter Punkt der Bekanntmachung ist der Hinweis auf die Möglichkeit der Anrufung des Gerichts. Gemäß Abs 1 Satz 3 hat der Vorstand in der Bekanntmachung darauf hinzuweisen, dass der Aufsichtsrat nach den in der Bekanntmachung angegebenen Vorschriften zusammengesetzt wird, wenn nicht Antragsberechtigte nach § 98 Abs 2 innerhalb eines Monats nach der Bekanntmachung im elektronischen 150 Bundesanzeiger das nach § 98 Abs 1 zuständige Gericht anrufen. Zur Erfüllung dieser Pflicht reicht ein Hinweis auf das Bestehen einer Antragsberechtigung unter Nennung der Vorschrift des § 98 Abs 2 (Rdn 40), die Nennung des die gerichtliche Zuständigkeit bestimmenden § 98 Abs 1 (Rdn 41) sowie ein Hinweis auf die Frist zur Anrufung (Rdn 42) und die Folgen der Nichtanrufung des Gerichts aus.

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Die Antragsberechtigten brauchen nicht einzeln aufgezählt zu werden. 151 Hierfür spricht zunächst der Wortlaut. Danach ist ein wörtliches Zitieren der Vorschriften nicht

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bestG, 1 9 8 3 , S 4 3 4 sowie Willemsen/ Hohenstatt/Schweibert/Seifrf Umstrukturierung und Übertragung von Unternehmen 2 , Rdn F 153. H a n a u / t / W MitbestG § 6, 2 1 ; Geßler/ Geßler 17; aA Hoffmann/Lehmann/Weinmann MitbestG § 37, 10. So Säcker a a O Wahlordnungen zum Mitbestimmungsgesetz, 1 9 7 8 , Rdn 6 3 ; aA Hoffmann/Lehmann/Weinmann MitbestG § 37, 9 ; Hanau/Ulmer MitbestG § 6, 2 2 . Spieker Die Quelle 1 9 7 6 , 4 1 5 , 4 2 1 ; ders MitbestGespr 1 9 7 6 , 219, 2 2 1 ; EriKJOetker5 SS 9 7 - 9 9 AktG, 10; Oetker Z H R 1 4 9 ( 1 9 8 5 ) 5 7 5 , 5 9 2 ; näher dazu unten Rdn 3 8 ; mit aA in Fn 149. Dazu eingehend Oetker Z H R 1 4 9 ( 1 9 8 5 ) 5 7 5 , 5 9 1 ff.

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So zutreffend Oetker Z H R 1 4 9 ( 1 9 8 5 ) 5 7 5 , 592. K K M e r t e n s 1 S S 9 7 - 9 9 , 10; M ü n c h K o m m AktG/Semler 4 5 ; Willemsen/Hohenstatt/ Schweibert/Seifci Umstrukturierung und Übertragung von Unternehmen 2 , Rdn F 1 5 3 ; Oetker Z H R 1 4 9 ( 1 9 8 5 ) 5 7 5 , 5 9 2 . Ganz oder teilweise aA die in Fn 145 Genannten; wie hier KK1Mertens 2 SS 9 7 - 9 9 , 10; MünchKommAktG/Sem/er 4 7 ; Hüffer6 4 . Änderung ab 1 . 7 . 2 0 0 4 , oben I.I., Rdn 1. Godin/Wlhelmi4 2 ; Hüffer6 4 ; K K / M e r t e n s 1 SS 9 7 - 9 9 , 10; MünchKommAktG/Sem/er 47.

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Bekanntmachung über die Zusammensetzung des Aufsichtsrats

§97

erforderlich. 1 5 2 Gegen eine Pflicht zur N e n n u n g der Antragsberechtigten spricht auch, dass es sich bei diesem Teil der B e k a n n t m a c h u n g lediglich um eine Ankündigung und nicht um eine Rechtsbehelfsbelehrung h a n d e l t . 1 5 3 W ü r d e m a n auf die N e n n u n g der Antragsberechtigten nicht verzichten, so wäre die B e k a n n t m a c h u n g allein schon wegen dieser Weglassung u n w i r k s a m . 1 5 4 Die Aufzählung der Antragsberechtigten kann für den Vorstand mit erheblichen praktischen Schwierigkeiten verbunden sein (vgl dazu § 9 8 A b s 2 N r 6 - 1 0 ) . 1 5 5 Es ist nicht Sache des Vorstands, über das Vorliegen der jeweiligen Voraussetzungen für die Berechtigung eines Antrags nach § 9 8 zu e n t s c h e i d e n . 1 5 6 D a s zuständige Gericht muss in der B e k a n n t m a c h u n g nicht k o n k r e t benannt werd e n . 1 5 7 Dies ergibt sich aus dem W o r t l a u t des § 9 7 A b s 1 Satz 3 und aus dem Rechtsc h a r a k t e r der B e k a n n t m a c h u n g s p f l i c h t . 1 5 8 Aus der N i c h t a n g a b e des zuständigen Gerichts k a n n den Antragsberechtigten kein Nachteil entstehen, weil nach richtiger Ansicht auch durch die Anrufung eines örtlich unzuständigen Gerichts die Frist gewahrt w i r d . 1 5 9 Allerdings ist den Stimmen zuzustimmen, die es nach dem Sinn und Z w e c k der Bekanntmachungspflicht für geboten halten, dass der Vorstand auf das ö r t l i c h 1 6 0 und sachlich zuständige Gericht hinweist. 1 6 1 Dies ist jedoch als „ S o l l - B e s t i m m u n g " zu verstehen, die nicht bewirkt, dass die B e k a n n t m a c h u n g unwirksam wird, wenn sie in diesem Punkt nur eine Verweisung auf § 9 8 e n t h ä l t . 1 6 2

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Ebenfalls zweckmäßig, aber nicht zwingend erforderlich ist ein Hinweis auf den A b l a u f der Frist zur Anrufung des Gerichts. D e r Tag der Veröffentlichung sowie des Fristablaufs k a n n auch in die Anzeige im elektronischen Bundesanzeiger mit aufgenommen werden, denn dieser gibt auf Anfrage das Veröffentlichungsdatum vorher b e k a n n t . 1 6 3 Die verschiedenen B e k a n n t m a c h u n g s f o r m e n k ö n n e n dann zu dem angekündigten Termin „gleichzeitig" (§ 9 7 Abs 1 Satz 1) und unter Hinweis auf den A b l a u f der Frist erfolgen (näher dazu unten I I . 4 . b . , R d n 4 4 f und I l l . l . a . , R d n 5 5 ) .

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4.

Bekanntmachungsverfahren

a) Zeitpunkt Die B e k a n n t m a c h u n g zur Einleitung des Verfahrens nach § 9 7 hat unverzüglich, also o h n e schuldhaftes Z ö g e r n (§ 121 A b s 1 Satz 1 B G B ) , zu erfolgen. Kein schuldhaftes Z ö g e r n liegt etwa in der Einholung eines Rechtsgutachtens oder in der Konsultation der nach § 9 8 Abs 2 Antragsberechtigten. D e r Vorstand muss stets prüfen, o b der Aufsichtsrat nach den gesetzlichen Vorschriften zusammengesetzt ist und tätig werden, sobald er

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Vgl zu Abs 1 Satz 2 auch Rdn 36. Vgl Hüffer6 4. Worauf Godin/Wilhelmi4 2 zu Recht hinweist; ebenso Geßler/Geßler 19; abweichend bezüglich der Rechtsfolgen nach § 250 Abs 1 Nr 1 KK/Mertens 1 §§ 97-99, 11; hierzu unten II.5.b., Rdn 52. Geßler/Geßler 19. Godin/Wilhelmi4 2. MünchKommAktG/Sem/er 46; Hüffer6 4; KK/Mertens 1 §§ 97-99, 10; MünchHdbAG/ Hoffmann-Becking1 § 28, 57; Willemsen/ Hohenstatt/Schweibert/Sez'bf Umstrukturierung und Übertragung von Unternehmen2, Rdn F 153.

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Siehe auch oben II.3.b., Rdn 38. Hierzu unten III.2., Rdn 70. Dabei wird es sich oft abweichend von § 98 Abs 1 Satz 1 um Zuständigkeiten handeln, die gemäß § 98 Abs 1 Satz 3 durch die Landesregierung oder die Landesjustizverwaltung bestimmt worden sind (näher dazu § 98 II.3.d., Rdn 21). Geßler/Geßler 19; Godin/Wilhelmi4 2; KK/ Mertens1 §§ 97-99, 10; MünchHdbAG/ Hoffmann-Becking1 § 28, 57. Godin/Wilhelmi4 2; ebenso wohl Geßler/ Geßler 19; KK/Mertens2 §§ 97-99, 10. MünchKommAktG/Sem/er 46.

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§97

Vierter Teil. Verfassung der Aktiengesellschaft

den Aufsichtsrat für nicht richtig zusammengesetzt hält. Insbesondere hat er nicht den Ausgang eines gerichtlichen Verfahrens abzuwarten, das die Veränderungen von tatsächlichen Verhältnissen, die eine andere Aufsichtsratsbesetzung erfordern, rückgängig machen würde. 164 Eine Verletzung dieser Pflichten kann den Vorstand nach § 93 schadensersatzpflichtig machen. 165 Dabei darf er unter Umständen den Eintritt der falschen Zusammensetzung nicht abwarten. Wenn bereits zu einem früheren Zeitpunkt sicher abzusehen ist, dass sich die Umstände derart ändern werden, dass andere gesetzliche Vorschriften Anwendung finden, 166 trifft den Vorstand die Pflicht zum Tätigwerden nach richtiger Ansicht entsprechend früher. 167 Allerdings kann in Anlehnung an die Zweimonatsfrist der alten Umwandlungsvorschriften (zB § 363 Abs 1, 370 Abs 1, 377 Abs 1 AktG) für die Bekanntmachung ein früherer Zeitpunkt als 2 Monate vor dem Termin der Änderung der tatsächlichen Verhältnisse nicht verlangt werden. 168 Eine frühere Bekanntmachung kann zu praktischen Schwierigkeiten führen, etwa wenn im Monat nach der unangefochtenen Bekanntmachung eine Hauptversammlung einberufen ist. In diesem Fall würden nach § 97 Abs 2 Satz 3 iVm Satz 2 mit Beendigung der Hauptversammlung die bisherigen Aufsichtsratsämter erlöschen, sodass zweckmäßigerweise bereits auf dieser Hauptversammlung der Aufsichtsrat nach den bekannt gemachten Vorschriften neu gewählt werden sollte. Für die Besetzung können die neuen Besetzungsvorschriften aber nicht zu Grunde gelegt werden, ohne dass die tatsächlichen Umstände dies rechtfertigen, da ansonsten ein rechtswidriger Zustand geschaffen würde. Diese Situation kann hingegen bei einer zweimonatigen Frist nicht eintreten, da sowohl die Frist des § 97 Abs 2 Satz 1 als auch die Einberufungsfrist für die Hauptversammlung (mindestens) einen Monat betragen (§ 123 Abs 1). Mit der Wahl der Arbeitnehmervertreter, die geraume Zeit dauern kann, kann gegebenenfalls bereits vor der Bekanntmachung des Vorstands begonnen werden. 169 b) Form und Ort 44

Die Bekanntmachung ist durch Veröffentlichung in den Gesellschaftsblättern vorzunehmen. Das sind der elektronische Bundesanzeiger sowie andere in der Satzung genannte Blätter oder elektronische Informationsmedien (§ 2 5 Satz 1 und 2). Dies gilt auch für Gesellschaften, die dem MitbestG unterliegen. Der Verweis auf das Statusverfahren in § 6 Abs 2 MitbestG bezieht sich ebenfalls auf die Bekanntmachung im elektronischen Bundesanzeiger.

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Gleichzeitig hat die Bekanntmachung durch Aushang in sämtlichen Betrieben der Gesellschaft und ihrer Konzernunternehmen zu erfolgen. Hinsichtlich der Form ist zu verlangen, dass der Aushang erkennen lässt, dass es sich um eine Bekanntmachung des

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Vgl LG Mainz DB 1998, 2 0 5 2 f (keine Berücksichtigung von Anfechtungsklagen gegen eine beschlossene Ausgliederung von Unternehmensteilen bei der Zusammensetzung des Aufsichtsrats); Oetker ZGR 2 0 0 0 , 19, 20. Zur Unverzüglichkeit nach dem der Vorstand den Aufsichtsrat für nicht mehr richtig zusammengesetzt hält so auch MünchKommAktG/Sem/er 43; hierzu auch unten II.5.b., Rdn 53 f. Vgl auch schon oben Il.l.b., Rdn 27.

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KKJMertens2 §§ 9 7 - 9 9 , 3; für Ermessen Willemsen/Hohenstatt/Schweibert/Se;bi Umstrukturierung und Übertragung von Unternehmen 2 , Rdn F 155; Kiem/Uhrig N Z G 2001, 6 8 0 , 686; wohl auch KrauseAblaß/Link GmbHR 2 0 0 5 , 731, 734, hinsichtlich der rechtlichen Zulässigkeit zweifelnd M ü n c h H d b A G / H o f f m a n n - B e c k i n g 2 § 28, 58. Dazu bereits oben Il.l.b., Rdn 27. Unten Ill.l.b., Rdn 57.

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Bekanntmachung über die Zusammensetzung des Aufsichtsrats

§97

Vorstands h a n d e l t . 1 7 0 Weiterhin sollte sowohl wegen der Anrufungsfrist des § 9 7 Abs 2 Satz 1 als auch zum Schutz des Vorstands das D a t u m des Aushangs angegeben sein. 1 7 1 D e r Aushang der B e k a n n t m a c h u n g k a n n auf die inländischen Betriebe und K o n z e r n unternehmen beschränkt werden. Dies ergibt sich aus dem Sinn und Z w e c k der Vor-

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schrift, der Unterrichtung aller wahlberechtigten A r b e i t n e h m e r . 1 7 2 D a aber nur die Arbeitnehmer inländischer Unternehmen wähl- und damit antragsberechtigt im Sinne von § 9 8 A b s 2 N r 6 bis 8 sind, reicht es, wenn die B e k a n n t m a c h u n g in diesen Unternehmen v o r g e n o m m e n w i r d . 1 7 3 N a c h der Wahlberechtigung der Arbeitnehmer von K o n z e r n u n t e r n e h m e n bestimmt sich a u c h , in welchen der inländischen Betrieben der Konzernunternehmen ein Aushang zu erfolgen h a t . 1 7 4 D e r Aushang ist in allen Konzernunternehmen erforderlich, deren Arbeitnehmer ein passives oder aktives Wahlrecht zum Aufsichtsrat der Aktiengesellschaft bereits haben oder zukünftig haben k ö n n t e n . 1 7 5 D a f ü r sind nicht nur die Unternehmen zu berücksichtigen, deren Arbeitnehmer an der Wahl zum Aufsichtsrat der Obergesellschaft zu beteiligen waren, sondern auch die, die nach einer möglichen Änderung des Aufsichtsratsmodells zu beteiligen w ä r e n . 1 7 6 Auszuhängen ist in den Betrieben abhängiger Unternehmen, deren Arbeitnehmer ein Wahlrecht bezüglich der Arbeitnehmervertreter im Aufsichtsrat des herrschenden Unternehmens. Praktisch größte Bedeutung hat dabei die Z u r e c h n u n g nach dem Drittelbeteiligungsgesetz (§ 2 D r i t t e l b G ) . Weiterhin erhalten die Arbeitnehmer des abhängigen Unternehmens das Wahlrecht zum Aufsichtsrat der K o n z e r n s p i t z e , 1 7 7 wenn die Voraussetzungen des Mitbestimmungsgesetzes oder des M o n t a n - M i t b e s t i m m u n g s g e s e t z e s vorliegen ( § § 5 Abs 1 M i t b e s t G , 1 Abs 4 M o n t a n - M i t b e s t G ) . Auch in nach dem M i t b e s t E r g G mitbestimmten Obergesellschaften wählen die Arbeitnehmervertreter der abhängigen Unternehmen einen Teil der Arbeitnehmervertreter im Aufsichtsrat des herrschenden Unternehmens (§§ 1, 6 f f M i t b e s t E r g G ) . Zutreffend ist die Pflicht zum Aushang auf von der betroffenen Aktiengesellschaft abhängige Unternehmen zu b e s c h r ä n k e n , 1 7 8 nur bei diesen hat der Vorstand auch die tatsächliche M ö g l i c h k e i t , den Aushang in den Betrieben vornehmen zu lassen. O b w o h l auch eine mögliche Muttergesellschaft oder Schwestergesellschaften der betroffenen Aktiengesellschaft Konzernunternehmen iSd § 18 Abs 1 Satz 1 A k t G sind, ist der Begriff der Konzernunternehmen in § 9 7 teleologisch dahin zu reduzieren, dass in den Betrieben dieser Unternehmen die B e k a n n t m a c h u n g nicht ausgehängt werden m u s s . 1 7 9 Streitig ist die Z u r e c h n u n g von inländischen Zweigniederlassungen ausländischer K o n z e r n t ö c h -

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Hüffer6 4; MünchHdbAG/HoffmannBecking2 § 28, 56. Hüffer6 4. Dazu auch sogleich Rdn 47. MünchKommAktG/Sem/er 44. So auch Baumbach/H«ecfe 13 §§ 97-99, 4; KK/Mertens 2 · §§ 97-99, 13; MünchKommAktG/Semler 44; vgl auch Raiser MitbestG 4 § 6, 12. Vgl dazu § § 2 DrittelbG, 5 MitbestG, 1 Abs 4 Montan-MitbestG, 1 MitbestErgG. KK/Mertens2 §§ 97-99, 13.

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Zur Problematik des Konzerns im Konzern im Mitbestimmungsrecht § 96 II.3.b., Rdn 21. So auch Godin/Wilhelmi4 2. Godin/Wilhelmi4 2; ähnlich Raiser MitbestG 4 § 6, 12. Dazu Oetker, unten § 5 MitbestG, 33; Raiser MitbestG 4 § 5, 29; MünchKomm/KiWleri IntGesR Rdn 454; Fitting/Wlotzke/Wißmann MitbestG 2 § 5, 18.

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§97

Vierter Teil. Verfassung der Aktiengesellschaft

c) Widerruf 48

Der Vorstand kann die Bekanntmachung bis zum Ablauf der Frist des Abs 2 widerrufen. 181 Mit dieser Widerrufsmöglichkeit wird es dem Vorstand ermöglicht, die Rechtsfolgen der vorherigen Bekanntmachung aufzuheben 182 sowie gegebenenfalls durch eine erneute Bekanntmachung mögliche Fehler des Bekanntmachungsverfahrens zu korrigieren und damit Unsicherheiten über die Wirksamkeit der Bekanntmachung (dazu sogleich II.5.a., Rdn 49 ff) auszuräumen. 183 Weiterhin muss es ihm, ebenso wie den anderen Antragsberechtigten, möglich sein, zu verhindern, dass die in § 97 Abs 2 vorgesehen Folgen eintreten, wenn er den Inhalt der Bekanntmachung nicht (mehr) für gesetzmäßig hält. 1 8 4 Sobald ein gerichtliches Verfahren anhängig ist, ist ihm allerdings eine erneute Bekanntmachung verwehrt (Bekanntmachungssperre nach § 97 Abs 3). 1 8 5 Auch ein Widerruf ist dann nicht mehr zulässig, 186 da mit Einleitung des gerichtlichen Verfahrens die Bekanntmachung keine Rechtswirkungen mehr entfaltet. 187 Wird das Gericht allerdings nicht innerhalb der Monatsfrist des § 97 Abs 2 Satz 1 angerufen, ist es nach dem Gesetz nicht ausgeschlossen, dass der Vorstand nach Ablauf der Monatsfrist eine erneute Bekanntmachung erlässt. 188 Dabei handelt es sich jedoch nicht um eine Widerrufsbekanntmachung 1 8 9 im technischen Sinne, da bis zum Ablauf der damit erneut in Gang gesetzten Frist die in der vorherigen Bekanntmachung angegebenen Vorschriften rechtsverbindlich bleiben. 190 Dies entspricht der Kontinuitätsregelung 191 und dem Grundsatz, dass der Vorstand jederzeit eine Bekanntmachung erlassen kann, wenn er die bisher angewandten Regelungen für nicht (mehr) einschlägig hält. Ebenso könnte der Vorstand auch selbst das Gericht anrufen. 192 Allerdings hat der Vorstand Pflichtwidrigkeiten bei Erlass der ersten Bekanntmachung oder bei Versäumnis der Widerrufsfrist zu verantworten (zum Ganzen bereits oben Il.l.b., Rdn 31, zur Haftung sogleich II.5.b., Rdn 53). 5. Sanktionen a) Rechtsfolgen bei fehlerhafter Bekanntmachung

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Bei der Frage, welche Rechtsfolgen eine fehlerhafte Bekanntmachung hat, ist zwischen Formfehlern und inhaltlichen Mängeln sowie danach zu unterscheiden, ob das

Hanau/Ulmer MitbestG § 6, 23; KK/Mertens2 §§ 9 7 - 9 9 , 16; Raiser MitbestG 4 § 6, 13; Hoffmann/Lehmann/Weinmann MitbestG § 1, 66; weitergehend Fuchs/Köstler Aufsichtsratswahl 3 , Rdn 166 sowie Köstler Reformvorhaben, S 130 Fn 133 (Widerrufsmöglichkeit auch nach Ablauf der Frist, mit der Folge, dass ein eingeleitetes gerichtliches Verfahren endet). 182 Hoffmann/Lehmann/Weinmann MitbestG § 1, 65. 183 K.KJ Mertens2 §§ 9 7 - 9 9 , 16. 184 KK/Mertens 2 §§ 9 7 - 9 9 , 16. 1 8 5 Näher dazu unten IV.l., Rdn 73, und Baumb a c h / H u e c k n §§ 9 7 - 9 9 , 7. 186 a a Fuchs/Köstler Aufsichtsratswahl 3 , Rdn 166; Köstler Reformvorhaben, 1987, S 130 Fn 133: Widerruf ist auch dann noch zulässig; so Fn 181. 181

LG Nürnberg-Fürth AG 1972, 21 (dazu auch unten Rdn 51); KK/Mertens 2 §§ 9 7 - 9 9 , 19. 188 Ygj Hoffmann/Lehmann/Weinmann MitbestG § 1, 66; allerdings wohl nur für den Fall, dass inzwischen eine Änderung der Verhältnisse eingetreten ist. 1 8 9 So Hoffmann/Lehmann/Weinmann MitbestG § 1, 66. 1 9 0 Ebenso wohl Hoffmann/Lehmann/Weinmann MitbestG § 1, 66. 191 Vgl Hoffmann/Lehmann/Weinmann MitbestG § 1, 65, 66. 1 9 2 Dazu oben Il.l.b., Rdn 30 vgl auch unten Ill.l.e., Rdn 67 f und § 98 III.2.a., Rdn 23 ff. 187

Stand: 1.10.2005

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Bekanntmachung über die Zusammensetzung des Aufsichtsrats

§97

Gericht fristgerecht angerufen wurde oder nicht. Fehler in der Art und Weise der Bekanntmachung außerhalb der Gesellschaftsblätter, wie etwa ein verspäteter oder nicht erfolgter Aushang in den Betrieben, nehmen der Bekanntmachung nicht die Wirksamkeit. 193 Ansonsten könnte unter Berufung hierauf jederzeit die Wirksamkeit der Bekanntmachung in Zweifel gezogen werden. Bei Nichtanrufung des Gerichts würde dies aber auf Grund möglicher Beweisschwierigkeiten zu einer erheblichen Rechtsunsicherheit führen, 194 die durch das Statusverfahren gerade vermieden werden soll. 195 Für diese Ansicht spricht auch, dass Anknüpfungspunkt für die Monatsfrist des § 97 Abs 2 Satz 1 lediglich die Veröffentlichung im elektronischen Bundesanzeiger ist. Allein die Nichtveröffentlichung in diesem kann deshalb Wirksamkeitshindernis sein. 196 Dies erscheint auch insofern sinnvoll, als die Einhaltung hier leicht nachprüfbar ist und sich mögliche Zweifel schnell aufklären lassen. Entsprechend ist ein Aushang, der kein Datum angibt oder aber nicht erkennen lässt, dass die Bekanntmachung vom Vorstand stammt, wirksam. Hierin liegt kein Hindernis, die Wirkungen des § 97 Abs 2 eintreten zu lassen. Die wegen der fehlerhaften Bekanntmachung nicht Informierten können jederzeit einen Antrag nach § 98 stellen. Eine mögliche Haftung des Vorstands wegen Pflichtverletzung ist hiernach allerdings nicht ausgeschlossen (dazu auch unten II.5., Rdn 53). Diese kann insbesondere eingreifen, wenn infolge des fehlerhaften Aushangs die Frist zur Anrufung des Gerichts versäumt wird. Die Gegenansicht nimmt bei einer nicht ordnungsgemäßen Bekanntmachung in den Betrieben wohl eine Hemmung der Frist zur Anrufung des Gerichts an. 1 9 7 Nicht alle inhaltlichen Mängel führen zur Unwirksamkeit der Bekanntmachung. Bei einer fehlerhaften, weil inhaltlich unzureichenden Bekanntmachung, ist richtigerweise zwischen der Nichtigkeit der Bekanntmachung und der Widerspruchsmöglichkeit der nach § 98 Abs 2 Antragsberechtigten zu unterscheiden. 198 Nichtig ist eine Bekanntmachung nur, wenn die Mindestangaben fehlen, die unerlässliche Voraussetzung des Statusverfahrens sind bzw bei deren Fehlen auch nach Bestandskraft der Bekanntmachung ein neuer Aufsichtsrat nicht gebildet werden kann. 199 Hierzu gehören die gesetzlichen Vorschriften, aus denen sich das Mitbestimmungsmodell des zukünftigen Aufsichtsrats ergibt, die Mitteilung, dass der gegenwärtige Aufsichtsrat nicht nach den für ihn maßgebenden gesetzlichen Vorschriften zusammengesetzt ist (§ 97 Abs 1 Satz 1) sowie die in Abs 1 Satz 3 genannten formellen Angaben. 200 Keine Mindestangabe in diesem Sinne stellt die konkrete Bezeichnung der antragsberechtigten Personen und Organe 201 sowie des konkret zuständigen Gerichts dar. 202 Auch die über das Mitbestimmungsmodell hinausgehenden präzisen inhaltlichen Anforderungen 203 wie etwa die Größe des Aufsichtsrats 2 0 4 gehören nicht hierzu; ihr Fehlen führt nicht zur Nichtigkeit der Bekanntmachung,

193

YXJ Mertens1

§ § 9 7 - 9 9 , 14 f; a A ohne

A k t G / S e m l e r 5 2 ; Vetter in M a r s c h - B a r n e r /

Begründung GeßlerIGeßler 2 0 , ab-

Schäfer (Hrsg), H d b börsennotierte AG,

schwächend M ü n c h K o m m A k t G / S e m / e r

§ 2 4 , 2 6 ; Oetker

4 9 ff.

5 9 4 f.

Z H R 149 (1985) 575,

194

K K / M e r t e n s 1 § § 9 7 - 9 9 , 14.

195

BegrRegE bei Kropff

führlich hierzu 1.2., Rdn 3.

201

196

Vgl K.YJ Mertens1

202

Siehe oben II.3.C., Rdn 4 1 .

197

MünchKommAktG/Sem/er 51.

203

Siehe dazu oben II.3.b., Rdn 3 7 f.

So mit Recht Oetker

204

Anders insoweit K K / M e r t e n s 2 § § 9 7 - 9 9 , 11;

198

§ § 9 7 - 9 9 , 14, 15. Z H R 149 (1985) 575,

5 9 4 f. 199

YMMertens1

(103)

200

A k t G 1 9 6 5 , S 1 2 6 ; aus-

So auch K K I M e r t e n s 1 § § 9 7 - 9 9 , 11; MünchKommAktG/Sem/er 49. Siehe bereits oben II.3.C., Rdn 4 0 .

MünchKommAktG/Sem/er 49. § § 9 7 - 9 9 , 11; M ü n c h K o m m -

Klaus J. H o p t / M a r k u s R o t h / A n d r e a Peddinghaus

50

§97

Vierter Teil. Verfassung der Aktiengesellschaft

sondern ist im Rahmen des gerichtlichen Verfahrens von den nach § 98 Abs 2 Antragsberechtigten geltend zu machen. 2 0 5 51

Soweit das Gericht fristgerecht angerufen wurde, sind Fehler im Bekanntmachungsverfahren unbeachtlich. Es kommt auf die Bekanntmachung nicht mehr an. Die Zusammensetzung des neuen Aufsichtsrats richtet sich allein nach den in der rechtskräftigen gerichtlichen Entscheidung angegebenen Vorschriften. 2 0 6 Es bedarf deshalb auch keiner Entscheidung über den Inhalt der Bekanntmachung, ob zB die gesetzlichen Vorschriften bestimmt genug angegeben wurden (§ 97 Abs 1 Satz 2 ) . 2 0 7

52

Ist die Bekanntmachung nach den zuvor genannten Grundsätzen nichtig, so ist auch eine eventuelle Wahl von Aufsichtsratsmitgliedern auf Grund der bekannt gemachten Vorschriften nichtig. Dies folgt aus § 2 5 0 Abs 1 Nr l . 2 0 8 Die abweichende Ansicht 2 0 9 übersieht, dass dieser Fall zwar nicht ausdrücklich dort geregelt ist, bei einer Neuwahl des Aufsichtsrats entsprechend den in der nichtigen Bekanntmachung genannten Vorschriften aber ein Verstoß gegen den in § 9 6 Abs 2 niedergelegten Kontinuitätsgrundsatz vorliegt, der von § 2 5 0 Abs 1 Nr 1 erfasst wird. 2 1 0 b) Haftung des Vorstands

53

Der Vorstand macht sich gemäß § 93 der Gesellschaft gegenüber schadensersatzpflichtig, wenn er eine unverzügliche Bekanntmachung nach § 9 7 Abs 1 bzw die Einleitung eines gerichtlichen Verfahrens nach § 98 Abs 1, 2 Nr 1 unterlässt, obwohl er bei ordentlicher und gewissenhafter Geschäftsleitung von einer unrichtigen Zusammensetzung des Aufsichtsrats hätte ausgehen müssen 2 1 1 (dazu bereits oben I l . l . b . , Rdn 2 7 f f ) . Ein Schadensersatzanspruch scheitert nicht am Schutzzweck der Norm, hier der Bekanntmachungspflicht. Aus der Normierung verschiedener zwingender Aufsichtsratsmodelle folgt, dass der Gesetzgeber bei bestimmten Schwellengrößen von einer optimalen Aufsichtsratsform ausgegangen ist und nicht lediglich eine paritätische Mitbestimmung sichern wollte. Neben der Pflichtwidrigkeit des Vorstandshandelns muss die Gesellschaft allerdings auch einen auf der Pflichtverletzung beruhenden Schaden darlegen und beweisen, was ihr nur selten gelingen wird. Die Gesellschaft dürfte kaum damit durchdringen, dass ein anders (nämlich richtig) zusammengesetzter Aufsichtsrat die Schäden verhindert hätte, die der tatsächlich amtierende Aufsichtsrat verursacht hat. 2 1 2 Eigenständige Bedeutung hat dieser Schadensersatzanspruch zudem nur, wenn keine weitere Pflichtwidrigkeit des Vorstandes zum Schaden führt. Keinen Schaden der Gesellschaft stellen Bezüge dar, die an wegen der Untätigkeit des Vorstands im Amt verbliebene Aufsichtsratsmitglieder weitergezahlt werden. 2 1 3 Sofern diese Bezüge nicht unangemessen (§ 113 Abs 1 Satz 3) sind, erhält die Gesellschaft eine gleichwertige Gegenleistung. Soweit die Gesellschaft allerdings erkennbar (Satzung) nur das Mindestmaß an Aufsichtsratsmitgliedern beschäftigen will und sich dieses auf Grund von Änderungen der tatsächlichen Verhältnisse oder

205

206 207

Ausführlicher dazu Oetker Z H R 149 (1985), 575, 595. LG Nürnberg-Fürth AG 1 9 7 2 , 2 1 . Z u letzterem LG Nürnberg-Fürth AG 1 9 7 2 ,

211

212

21. 208 209

210

M ü n c h H d b A G / F r a n z - / ö r g Semler2 108.

Vgl

§ 41,

K K / M e r t e n s 2 §§ 9 7 - 9 9 , 11; M ü n c h K o m m AktG/Semler 55. Dazu K. Schmidt, unten § 2 5 0 , 12 f.

213

KK/Mertens2 §§ 9 7 - 9 9 , 5, 7; vgl auch für die G m b H Scholz/Schneider G m b H G 9 § 5 2 , 35. K K / M e r t e n s 1 §§ 9 7 - 9 9 , 7; nicht mehr vertreten in der 2 . Auflage. K K / M e r t e n s 1 §§ 9 7 - 9 9 , 7; Willemsen/ Hohenstatt/Schweibert/Se;bi Umstrukturierung und Übertragung von Unternehmen 2 , Rdn F 155b.

Stand: 1 . 1 0 . 2 0 0 5

(104)

Bekanntmachung über die Zusammensetzung des Aufsichtsrats

§97

der gesetzlichen Vorschriften reduziert, kann ein Schaden auch in den an die überzähligen Aufsichtsratsmitglieder gezahlten Bezügen bestehen. Denn dass ein größer besetzter Aufsichtsrat entsprechend mehr an Überwachungsleistung bringt, ist nicht nur nicht zwingend, sondern nach Stand der Erkenntnisse zur optimalen Größe des Aufsichtsrats 2 1 4 zumindest zu bezweifeln. Gegenüber Aktionären und Dritten kommt eine Schadensersatzpflicht des Vorstands 5 4 wegen Verletzung der Pflichten aus §§ 97, 98 nicht in Betracht. 215 Aktionäre, Arbeitnehmer und Gewerkschaften sind nach § 98 Abs 2 selbst antragsberechtigt. Für sie 216 aber auch allgemein stellen die §§ 97, 98 keine Schutzgesetze im Sinne des § 823 Abs 2 BGB dar.

III. Die Wirkungen der Bekanntmachung 1. Bei Nichtanrufung des Gerichts (Abs 2) a) Fristablauf Maßgebend für die Frist von einem Monat zur Anrufung des Gerichts (§ 97 Abs 2) ist 5 5 ausschließlich das Datum der Veröffentlichung im elektronischen Bundesanzeiger. Der Zeitpunkt, zu dem die Bekanntmachung in den anderen Gesellschaftsblättern erfolgt, spielt keine Rolle. 217 Ebenfalls unerheblich für den Fristablauf ist die Frage, ob die Bekanntmachung formgerecht ausgehängt wurde (vgl II.4.b., Rdn 44ff). Um die Anrufungsfrist zu wahren, ist ein dem Vorstand gegenüber geäußerter Widerspruch gegen die beabsichtigte Änderung nicht ausreichend. 218 Erforderlich ist vielmehr die Stellung des Antrags nach § 98 Abs 1 beim zuständigen Gericht. 219 b) Neubesetzung des Aufsichtsrats (Abs 2 Satz 1) Läuft die Monatsfrist des § 97 Abs 2 ab, ohne dass vor dem zuständigen Gericht ein 5 6 Antrag auf Feststellung der richtigen Zusammensetzung gestellt wurde, so wird das vom Vorstand in der Bekanntmachung angekündigte Aufsichtsratsmodell für die Gesellschaft maßgeblich (§ 97 Abs 2 Satz 1). Dies gilt auch, wenn der Vorstand irrtümlich von einer Änderung der Verhältnisse ausging 2 2 0 oder sonst ein unzutreffendes Mitbestimmungsregime angegeben hat. 2 2 1 Der Vorstand ist dann eben erneut verpflichtet, die Neuzusammensetzung des Aufsichtsrats entsprechend der Bekanntmachung in die Wege zu leiten und alles Erforderliche frühzeitig zu veranlassen. Insbesondere wenn in den neuen Aufsichtsrat Arbeitnehmer zu wählen oder dafür 5 7 vorzuschlagen sind, hat der Vorstand die rechtzeitige Durchführung der Wahlen gemäß den Wahlordnungen 2002 zu ermöglichen. 222 Dafür hat sich der Vorstand ua an den

214 215 216 217

§ 95 1.4., Rdn 31. KK] Mertens1 §§ 97-99, 8. KKJMertens 2 § § 97-99, 8. GeßlerIGeßler 20; KK/Mertens 1 §§ 97-99, 14, 15; Hoffmann/Lehmann/Weinmann MitbestG § 37, 8 (mit Hinweise zum Fristenlauf bei anderen Gesellschaften, bei denen der BAnz nicht zu den Gesellschaftsblättern gehört), anders nun wohl MünchKommAktG/Semler 51.

(105)

218

219 220

221 222

Begründung RegE bei Kropff AktG 1965, S 127, 128; MünchKommAktG/Sem/er 59; dazu § 98 IL, Rdn 4 ff. Vgl aber III.2., Rdn 70. Begründung RegE bei Kropff AktG 1965, S 127. MünchKommAktG/Sem/er 36. Noch zum alten Recht KK/Mertens 1 §§ 97-99, 25; für das MitbestG: Hanau/ Ulmer MitbestG § 6, 27; Hoffmann/Lek-

Klaus J. Hopt/Markus Roth/Andrea Peddinghaus

§97

58

Vierter Teil. Verfassung der Aktiengesellschaft

Betriebsrat und die im Unternehmen vertretenen Gewerkschaften zu w e n d e n und diesen die Zahl der im Unternehmen beschäftigten Arbeitnehmer und der im Aufsichtsrat zu beteiligenden Arbeitnehmer und den Beginn der Amtszeit mitzuteilen (§§ 2 der 1., 2. und 3. Wahlordnung M i t b e s t G ; 2 2 3 § 1 Wahlordnung DrittelbG 2 2 4 ). Damit die Wahlen möglichst zu Beginn der Amtszeit des neuen Aufsichtsrats abgeschlossen sind, wird es als zulässig erachtet, das Wahlverfahren bereits vor Ablauf der M o n a t s f r i s t 2 2 5 oder sogar vor der Bekanntmachung 2 2 6 einzuleiten. 2 2 7 D e m ist angesichts der Dauer des Wahlverf a h r e n s 2 2 8 zuzustimmen. Ansonsten wäre eine rechtzeitige Wahl regelmäßig nicht m ö g lich. 2 2 9 Da noch keine verbindliche Wahl stattfindet und damit Korrekturen für den Fall einer anders lautenden gerichtlichen Entscheidung möglich sind, sprechen auch keine durchgreifenden Gründe dagegen. Sollte die Wahl dennoch nicht rechtzeitig möglich sein, ist eine Notbestellung (§ 104) vorzunehmen. 2 3 0 Durch die Neubesetzung eines bereits mitbestimmten Aufsichtsrats verliert ein Arbeitsdirektor nicht ohne weiteres seine Mitgliedschaft im Vorstand. 2 3 1 Möglich ist es aber, den Arbeitsdirektor gemäß § 8 4 Abs 3 abzuberufen (vgl § 33, 31 Abs 5 iVm Abs 1—4 MitbestG). 2 3 2 Das gilt auch für den Fall, dass es sich um einen Arbeitsdirektor handelt, der nach dem Montan-MitbestG gewählt wurde. Die Einschränkung des § 13 Abs 1 Satz 2 Montan-MitbestG (keine Bestellung oder Widerruf gegen die Mehrheit der Arbeitnehmervertreter) greift nicht mehr, wenn die Gesellschaft aus dem Anwendungsbereich des Montan-MitbestG herausfällt. Die Voraussetzung eines wichtigen G r u n d e s 2 3 3 für die

mann/Weinmann MitbestG § 37, 15, so auch zum neuen Recht Fuchs/Köstler Aufsichtsratswahl 3 , Rdn 175, 177 (Wahlen sind unverzüglich durchzuführen). 223 Erste, Zweite und Dritte Wahlordnung zum Mitbestimmungsgesetz vom 27.5.2002, BGBl I 1682, 1708, 1741, dazu Fuchs/Köstler Aufsichtsratswahl 3 , Rdn 254 ff; Henssler/Willemsen/Kalb/Seifcf § 18 MitbestG, 1 ff. So bereits Erste, Zweite und Dritte Wahlordnung zum Mitbestimmungsgesetz vom 23.6.1976 durch RVO der Bundesregierung auf Grund der Ermächtigung des § 39 MitbestG, BGBl I 861, 893, 934, jeweils geändert durch VO zur Änderung der Wahlordnungen zum MitbestimmungsG vom 9.11.1990, BGBl I 2487; hierzu Hoffmann/ Lehmann/Weinmann MitbestG § 37, 15; Fuchs/Köstler Aufsichtsratswahl 2 , Rdn 254; jeweils mit Einzelheiten zur Einleitung der Wahl und den einzelnen Wahlordnungen. Zu den Wahlordnungen 2002 Sieg/Siebels NZA 2002, 697; Seibt NZA 2004, 767, 768 ff. 224 v e r o r £ J n u n g z u r Wahl der Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer nach dem Drittelbeteiligungsgesetz (Wahlordnung zum Drittelbeteiligungsgesetz - WODrittelbG) vom 23.6.2004, BGBl I 1393. Dazu Seibt NZA 2004, 767, III f; Fuchs/Köstler Aufsichtsratswahl 3 , Rdn 446 ff.

225

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230 231 232

233

Hoffmann/Lehmann/Weinmann MitbestG § 37, 16. KK/Mertens 2 §§ 97-99, 25; MünchHdbAG/ Hoffmann-Becking2 $ 28, 58; Hoffmann/ Lehmann/'Weinmann MitbestG § 37, 26, 12; Fitting/Wlotzke/Wißmann MitbestG 2 Vor § 9, 18; Willemsen/Hohenstatt/Schweibert/ Seibt Umstrukturierung und Übertragung von Unternehmen 2 , Rdn F 155; Kiem/Uhrig N Z G 2001, 680, 687; aA Säcker Die Wahlordnungen zum Mitbestimmungsgesetz, 1978, Anm 40. Für ein Tätigwerden der Arbeitnehmer vor der formellen Einleitung Säcker Wahlordnungen, 1978, S 21 f. Das Verfahren nach den alten WahlO für das MitbestG konnte länger als 7 Monate dauern; vgl Hoffmann/Lehmann/Weinmann MitbestG § 37, 12. Zu den mit der Dauer des Wahlverfahrens nach den alten WahlO verbundenen Problemen zB Goutier/Knopf/Tulloch/Lawraan« UmwG § 203, 13. Dazu unten III.l.c., Rdn 62. KVJ Mertens2^ 97-99, 26. Zum Verfahren vgl KK/Mertens2 Anh § 117 Β § 31 MitbestG, 10; Fitting/Wlotzke/Wißmann MitbestG 2 § 31, 31f; Raiser MitbestG 4 § 31, 32 ff. Dazu die Kommentierung zu § 84 und Hüffer6 § 84, 26; KK/Mertens 2 § 84, 102 ff.

Stand: 1 . 1 0 . 2 0 0 5

(106)

Bekanntmachung über die Zusammensetzung des Aufsichtsrats

§97

Abberufung, die von § 31 A b s 5 M i t b e s t G , der eine reine Verfahrensvorschrift ist, nicht tangiert w i r d , 2 3 4 ist regelmäßig dann als gegeben zuzusehen, wenn das Erfordernis, einen Arbeitsdirektor zu bestellen, e n t f ä l l t . 2 3 5 Von der Bestellung zu unterscheiden ist jedoch der Anstellungsvertrag, 2 3 6 der von der Abberufung zunächst unberührt b l e i b t 2 3 7 und für den der Wegfall der Mitbestimmungspflichtigkeit auch nicht o h n e weiteres einen wichtigen G r u n d für eine K ü n d i g u n g 2 3 8 d a r s t e l l t . 2 3 9 Findet die nach der unwidersprochen gebliebenen B e k a n n t m a c h u n g des Vorstandes notwendige Neubesetzung des Aufsichtsrats nicht statt, so ist die Gesellschaft spätestens sechs M o n a t e nach A b l a u f der Anrufungsfrist o h n e Aufsichtsratsmitglieder (§ 9 7 Abs 2 Satz 3; dazu unten I I I . I . e . , R d n 6 1 ) . D a s O r g a n besteht in diesem Falle o h n e Mitglieder fort (zur Notbestellung nach § 1 0 4 unten I I I . I . e . , R d n 6 2 ) . D e r Bestand der Gesellschaft wird durch das Fehlen eines funktionsfähigen Aufsichtsrats nicht t a n g i e r t . 2 4 0

59

W i r d in einem Wahlverfahren ein neuer Aufsichtsrat entgegen den nunmehr feststehenden Vorschriften zusammengesetzt, so ist diese Wahl nichtig. Soweit die Wahl der Aufsichtsratsmitglieder der Aktionäre auf einem Beschluss der Hauptversammlung beruht, ergibt sich die Nichtigkeit der Wahl direkt aus § 2 5 0 Abs 1 N r l . 2 4 1 Für die Wahl von Arbeitnehmervertretern nach anderen als den w i r k s a m festgestellten Vorschriften fehlt es demgegenüber an einer ausdrücklichen gesetzlichen Regelung. D e n n o c h erscheint es richtig, mit der herrschenden M e i n u n g die Unwirksamkeit einer solchen Wahl anzun e h m e n . 2 4 2 D e r paritätische C h a r a k t e r der M i t b e s t i m m u n g erlaubt insofern keine Ungleichbehandlung der Wahlen von Anteilseigner- und A r b e i t n e h m e r v e r t r e t e r n . 2 4 3 Hiergegen sprechen auch keine Grundsätze der Wahl der Arbeitnehmervertreter. Auch nach mitbestimmungsrechtlichen Grundsätzen ist eine W a h l ausnahmsweise nichtig, wenn gegen die Grundsätze einer ordnungsgemäßen Wahl in so schwer wiegender Weise verstoßen worden ist, dass auch nicht der Schein einer korrekten Wahl v o r l i e g t . 2 4 4 Dies ist insbesondere bei einem in § 2 5 0 Abs 1 N r 1 geregelten Verstoß der F a l l . 2 4 5 Festgestellt werden kann die Nichtigkeit im arbeitsgerichtlichen V e r f a h r e n . 2 4 6

60

c) A m t des bisherigen Aufsichtsrats (Abs 2 Satz 3 ) M i t der Beendigung der ersten Hauptversammlung, die nach A b l a u f der M o n a t s f r i s t zur Anrufung des Gerichts einberufen wird, endet die Amtszeit der bisherigen Aufsichtsratsmitglieder. D a b e i k o m m t es auf den Z e i t p u n k t der Einberufung der H a u p t v e r s a m m lung (§§ 121 ff) a n , 2 4 7 nicht darauf, wann die Hauptversammlung stattfindet. Auch eine

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238

239 240 241 242

Oetker, unten § 31 MitbestG, 16 ff. KKIMertens 1 §§ 97-99, 26. Dazu die Kommentierung zu § 84. Dazu allgemein KK/Mertens 1 § 84, 94 f; für das MitbestG zB Raiser MitbestG4 § 31, 40. Zur Kündigung des Anstellungsvertrags vgl die Anm zu § 84. KK/Mertens1 §§ 97-99, 26. Hierzu § 95 II.l., Rdn 36. Hierzu K. Schmidt, unten § 250, 5 ff, 11 ff. MünchKommAktG/Sem/er § 98, 56; MeyerLandrut und Schilling in Vorauflage § 98, 6 bzw § 250, 3; Obermüller/Werner/Winden Hauptversammlung3, S 239; Fitting/ Wlotzke/Wißmann MitbestG2 § 22, 10;

(107)

243

244

245 246

247

GKMitbestG/MdHfces § 22, 7; Hanau/Olmer MitbestG § 6, 80; Raiser MitbestG4 § 6, 7 und § 22, 20 f; aA ]. Schröder Mängel und Heilung der Wählbarkeit bei Aufsichtsratsund Betriebsratswahlen, 1979, S 22 ff und Godin/mihelmi4 § 96, 8. Ähnlich Raiser MitbestG4 § 6, 6, vgl auch dens % 22, 20 ff. BAGE 1, 317; Fuchs/Köstler Aufsichtsratswahl3, Rdn 629. Hierzu auch K. Schmidt, unten § 250, 6. MünchKommAktG/Sem/er § 98, 56; Hanau/17/fwer MitbestG § 6, 80. Näher dazu Hoffmann/Lehmann/Weinmann MitbestG § 37, 22.

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§97

Vierter Teil. Verfassung der Aktiengesellschaft

unmittelbar vor Ablauf der Frist einberufene Hauptversammlung erfüllt diese Voraussetzung daher nicht. 2 4 8 Unabhängig von diesem Zeitpunkt erlöschen die Aufsichtsratsmandate aber spätestens sechs Monate nach Ablauf der Anrufungsfrist (Abs 2 Satz 3). Zu diesem Zeitpunkt verlieren alle bisherigen Aufsichtsratsmitglieder ihr Amt automatisch. Deshalb müssen auch Aufsichtsratsmitglieder, die im neu zusammenzusetzenden Aufsichtsrat im Amt verbleiben sollen, neu gewählt und bestellt werden. 2 4 9 62

Werden neue Aufsichtsratsmitglieder nicht oder nicht rechtzeitig bestellt, so hat eine Ersatzbestellung nach 5 104 durch das Gericht zu erfolgen. 2 5 0 Das gilt jedoch erst nach Beendigung des Statusverfahrens für die Besetzung des Aufsichtsrats nach den neuen Vorschriften. Bis zum Abschluss des Statusverfahrens können die durch eine bevorstehende etwaige Vergrößerung des Aufsichtsrats entstandenen zusätzlichen Aufsichtsratssitze nicht im Wege einer gerichtlichen Notbestellung nach § 104 Abs 2 besetzt werden. 2 5 1 § 9 6 Abs 2 fingiert, dass der Aufsichtsrat bis zum Abschluss des Statusverfahrens entsprechend den gesetzlichen Vorschriften zusammengesetzt ist. 2 5 2 Auf Grund dieser Fiktion entfällt die für § 104 Abs 2 erforderliche Diskrepanz zwischen tatsächlicher und gesetzlicher Zusammensetzung des Aufsichtsrats. 2 5 3 Anderes gilt für den Fall, dass noch vor Fristablauf der noch amtierende Aufsichtsrat Vakanzen aufweist. Diese können im Wege des § 104 nach den bisherigen Vorschriften gefüllt werden.

63

Die bisherigen Aufsichtsratsmitglieder amtieren trotz der Diskrepanz zwischen tatsächlicher und gesetzlicher Zusammensetzung rechtswirksam weiter, bis der gesamte Aufsichtsrat neu gewählt wurde bzw die in § 97 Abs 2 Satz 2 genannten Fristen verstrichen sind. 2 5 4 Sind vor Ablauf dieser Frist noch Aufsichtsratsmitglieder neu zu bestellen, etwa weil die reguläre Amtszeit aller oder einiger Aufsichtsratsmitglieder endet, so geschieht diese Neuwahl bzw die gerichtliche Ersatzbestellung nach den bisher angewandten Vorschriften. 2 5 5 Vorgeschlagen wird allerdings angesichts der Zeitdauer zumal bei der Wahl von Arbeitnehmervertretern (oben I l l . l . b . , Rdn 5 7 ) , die Wahl vor Abschluss des Statusverfahrens bereits nach den künftig anwendbaren Vorschriften durchzuführen, aber mit zeitlicher Wirkung erst nach Abschluss desselben. 2 5 6 Das ist möglich, bedeutet dann aber, dass die Lücke im Aufsichtsrat eben auch erst dann

248

249

250 251

Hoffmann/Lehmann/Weinmann MitbestG § 37, 23. Hüffer6 5; MünchKommAktG/Sem/er 70; Obermüller/Werner/Winden/B«fc&e4 Rdn J 18; hierzu auch Obermüller/Werner/ 'Winden Hauptversammlung3, S 235 f (sie gingen zwar grundsätzlich von der Notwendigkeit einer Neuwahl aus, jedoch erwogen sie, ob bei einer Satzungsanpassung, bei der nur Arbeitnehmervertreter neu hinzukommen, lediglich eine Hinzuwahl derselben erfolgen solle. Sie bezweifelten aber, dass dies mit dem Gesetz vereinbar sei, so nun auch nicht mehr die von Butzke bearbeitete 4. Auflage Rdn J 18). MünchKommAktG/Sem/er 70. So Oetker ZHR 149 (1985) 575, 594 f mwN; aA Hoffmann/Lebmann/'Weinmann MitbestG § 7, 50; wohl auch Kallmeyer BB 1978, 1524, 1524 f.

252 253 254

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256

Martens DB 1978, 1065, 1071. Oetker ZHR 149 (1985) 575, 594 f. OLG Frankfurt WM 1985, 1494, 1495; KK/ Mertens2 §§ 97-99, 22; MünchKommAktG/Semler 67; Oetker ZHR 149 (1985) 575, 596, 598; Martens DB 1978, 1065, 1068. Begründung RegE bei Kropff AktG 1965, S 128; Fuchs/Köstler Aufsichtsratswahl3, Rdn 165; aA KK/Mertens 1 §§ 97-99, 23; wie hier zwischen der Wahl eines Aufsichtsratsmitglieds, dann alte Vorschriften, und der Neuwahl des gesamten Aufsichtsrats differenzierend, dann schon die neuen Vorschriften, bei Anrufung des Gericht die alten Vorschriften, Münch Komm AktG/Sem/er 68, 69 und 78. MünchHdbAG/Hoffmann-Becking2 § 28, 50.

Stand: 1 . 1 0 . 2 0 0 5

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Bekanntmachung über die Zusammensetzung des Aufsichtsrats

§ 97

geschlossen wird, was etwa bei Beschlussunfähigkeit oder aus anderen Gründen nicht abgewartet werden kann. d) Satzungsbestimmungen (Abs 2 Satz 2 , 4 ) Zeitgleich mit dem Erlöschen der Ämter der bisherigen Aufsichtsratsmitglieder nach Abs 2 Satz 3 treten g e m ä ß Abs 2 Satz 2 auch die Satzungsbestimmungen über die Z u s a m m e n s e t z u n g des Aufsichtsrats, die Z a h l der Aufsichtsratsmitglieder sowie über W a h l , Abberufung und Entsendung von Aufsichtsratsmitgliedem insoweit außer K r a f t , als sie den nunmehr anzuwendenden gesetzlichen Vorschriften widersprechen. Diese Bestimmungen dürfen bei der W a h l des neuen Aufsichtsrats nicht m e h r zu Grunde gelegt werden; dies gilt - entgegen dem insoweit missverständlichen W o r t l a u t des Satz 2 2 5 7 auch für die erste innerhalb von sechs M o n a t e n einberufene Hauptversammlung. Wenn diese erste H a u p t v e r s a m m l u n g keine neuen Satzungsbestimmungen beschließt, treten an die Stelle der außer Kraft getretenen Bestimmungen die n u n m e h r anzuwendenden gesetzlichen V o r s c h r i f t e n . 2 5 8 Für einen Wechsel in das M i t b e s t G weitet § 3 7 Abs 1 M i t b e s t G diese Regelung auch auf andere, nicht in § 9 7 Abs 2 Satz 2 genannte Satzungsregelungen a u s , 2 5 9 die mit dem M i t b e s t G nicht zu vereinbaren s i n d . 2 6 0 N u r soweit noch eine (Nach-) Besetzung nach den alten Vorschriften zu erfolgen h a t , 2 6 1 k o m m t der bisherigen Satzungsbestimmung Bedeutung z u . 2 6 2

64

G e m ä ß Abs 2 Satz 4 k a n n eine (also nicht nur die erste) Hauptversammlung, die innerhalb der Frist von sechs M o n a t e n nach Ablauf der Frist zur Anrufung des Gerichts stattfindet, neue Satzungsbestimmungen abweichend von § 1 7 9 Abs 2 o h n e zusätzlich notwendige K a p i t a l m e h r h e i t 2 6 3 mit einfacher Stimmenmehrheit beschließen. Die Satzung k a n n diese gesetzlich vorgesehene Vereinfachung nicht v e r h i n d e r n . 2 6 4 D a die Befreiung von dem sonst zusätzlich geltenden Erfordernis der Kapitalmehrheit die Anpassung an die neue Gesetzeslage erleichtern s o l l , 2 6 i erstreckt sie sich nur auf jene Satzungsänderungen, die im Z u s a m m e n h a n g mit der Anpassung an die neue Rechtslage hinsichtlich der Z u s a m m e n s e t z u n g des Aufsichtsrats s t e h e n . 2 6 6 Dazu k ö n n e n aber auch neue Satzungsbestimmungen g e h ö r e n . 2 6 7 N i c h t hierher gehören jedenfalls Satzungsänderungen, die mit der Z u s a m m e n s e t z u n g des Aufsichtsrats in keinerlei Z u s a m m e n h a n g stehen. Erweitert wird der Anwendungsbereich des § 9 7 A b s 2 im Anwendungsbereich des M i t b e s t G durch dessen § 3 7 . 2 6 8 W i r d die Frist versäumt, so bedarf der Beschluss auch für diese

65

Darauf weist Mertens zu Recht hin; KK/ Mertens2 §§ 9 7 - 9 9 , 2 3 .

263

Hierzu Wiedemann,

264

Godin/Wilhelmi4

258

MünchKommAktG/Sem/er 74; Hoffmann/ Lehmann/Weinmann MitbestG § 37, 21.

265

255

Beispiele dafür sind Abweichungen von den in §§ 2 5 - 2 9 geregelten Verfahrensvorschriften betreffend die Aufsichtsratsarbeit, wie Wahl des Aufsichtsratsvorsitzenden (§ 2 7 MitbestG) oder Beschlussfähigkeitsvoraussetzungen (§ 2 8 ) ; näher dazu Oetker, unten § 3 7 MitbestG, 3, Hanau/Ulmer MitbestG § 37, 8. Dazu bereits oben I.3.a., Rdn 6. Hierzu oben III.l.c., Rdn 63. MünchKommAktG/Semler 6 8 (Fn 158) mit Verweis auf Begründung RegE bei Kropff AktG 1965, S 128.

266

Begründung RegE bei Kropff AktG 1965, S 128. Hüffer6 5: Satzungsänderung muss sich auf die Zusammensetzung beziehen, auf Erfordernis der Änderung abstellend, MünchKommAktG/Sera/er 77.

257

260 261 262

(109)

267

268

unten § 179, 112 ff.

3.

Vgl K K M e r t e n s 1 §§ 9 7 - 9 9 , 2 4 , der auf die Abgrenzungsschwierigkeiten zwischen Änderungen mit anpassendem und solchen mit neuem Gehalt verweist. Dazu oben I.3.a., Rdn 6 und III.l.c., Rdn 6 3 ; näher dazu Oetker, unten § 3 7 MitbestG, 3 ff.

Klaus J . Hopt/Markus Roth/Andrea Peddinghaus

§ 97

Vierter Teil. Verfassung der Aktiengesellschaft

Satzungsänderungen entsprechend den allgemeinen Grundsätzen wieder einer satzungsändernde Mehrheit. 66

Findet keine Hauptversammlung innerhalb der Sechsmonatsfrist statt, so treten die nunmehr anzuwendenden gesetzlichen Vorschriften an die Stelle der außer Kraft tretenden Satzungsbestimmungen. 269 e) Keine Antragssperre nach Fristablauf

67

Streitig ist, ob ein Antrag auf gerichtliche Entscheidung auch nach Ablauf der Monatsfrist jederzeit zulässig ist. Während dies von einem Teil der Literatur angenommen wird, 2 7 0 halten andere Stimmen den Antrag nach diesem Zeitpunkt für unzulässig, wenn er nicht auf eine Veränderung der tatsächlichen Verhältnisse nach Ablauf der Anrufungsfrist gestützt wird. 2 7 1 Die zuletzt genannte Ansicht führt an, dass nach Ablauf der Monatsfrist feststehe, wie der Aufsichtsrat zusammenzusetzen sei (§ 97 Abs 2 Satz 1), so dass es für einen Antrag nach § 98 Abs 1 Satz 1 an der Voraussetzung fehle, dass die Zusammensetzung streitig oder ungewiss ist. 2 7 2 Diese Argumentation ist hingegen nicht haltbar, da ein Antragsrecht für andere als den Vorstand danach auch dann fehlen müsste, wenn der Vorstand nach der Bekanntmachung untätig geblieben ist. Auch in diesen Fällen stand die Besetzung des Aufsichtsrats wegen des Kontinuitätsgrundsatzes fest (§ 9 6 Abs 2), so dass dann ebenfalls die Zusammensetzung des Aufsichtsrats ebenso wenig als streitig oder ungewiss anzusehen wäre. Ein Antragsrecht bei Untätigkeit des Vorstands ist jedoch in jedem Fall gegeben. 2 7 3

68

Deshalb ist mit der ersten Ansicht von einem jederzeit ohne weitere Voraussetzung eingreifenden Antragsrecht auszugehen. Für die Zulässigkeit des Antrags kann es nicht darauf ankommen, ob neue Tatsachen eingetreten sind oder nicht. Auch wenn man den Formulierungen der anderen Ansicht entnehmen kann, dass die bloße Berufung auf eine solche Veränderungen ausreichen soll, wird es in praxi für das Gericht schwer sein, dies zu überprüfen; der Vorstand ist bei Erlass seiner Bekanntmachung nicht verpflichtet, den Sachverhalt anzugeben, auf den sich seine Entscheidung stützt. 2 7 4 Allein auf den Zeitpunkt der Änderung der tatsächlichen Verhältnisse kann es aber nicht ankommen, weil in der Bekanntmachung eine Änderung der tatsächlichen Verhältnisse berücksichtigt wird, die noch bevorsteht und erst nach der Bekanntmachung, im Einzelfall auch erst nach Ablauf der Monatsfrist, eintritt. 2 7 5

69

Die Einleitung eines gerichtlichen Verfahrens nach Ende der Widerspruchsfrist hat auf die Wirksamkeit der Bekanntmachung nach § 97 keinen Einfluss. Der Aufsichtsrat ist

269

270

271

M ü n c h K o m m A k t G / S e m l e r 7 4 ; Godin/Wilhelmi4 3, näher Rdn 6 4 . Meyer-Landrut in Vorauflage 6; sowie Hoffmann/Lehmann/Weinmann MitbestG § 1, 67, § 37, 2 8 (der von der hL spricht); H a n a u / U l m e r MitbestG § 6, 3 0 ; KK/Mertens 2 §§ 9 7 - 9 9 , 2 7 ; Baumbach/H«ec& 1 3 §§ 9 7 - 9 9 , 8; Fuchs/Köstler Aufsichtsratswahl 3 , Rdn 1 6 7 ; M ü n c h H d b A r b e i t s R / W / / ? mann2 § 3 7 6 , 7 ; Göz ZIP 1 9 9 8 , 1 5 2 3 , nun auch MüncbHdbAG/Hoffmann-Beckmg1 § 28, 55. So M ü n c h K o m m A k t G / S e m / e r 6 2 im Anschluss an G e ß l e r / G e ß l e r 3 0 ; Obermüller/

272

Werner/Winden/Baiz&e Hauptversammlung 4 , Rdn J 17; sowie auch noch MünchH d b A G / H o f f m a n n - B e c k i n g 1 § 2 8 , 4 7 ; zur Parallele bei der Frage einer erneuten Bekanntmachung nach rechtskräftiger Entscheidung unten IV.2., Rdn 7 5 f; sowie bereits oben Il.l.b., Rdn 31. Geßler/Geßler 30.

273

Dazu § 9 8 I l . l . b Rdn 7, vgl auch § 9 8 Π.2., Rdn 11.

274

Vgl Hoffmann/Lehmann/Weinmann MitbestG § 37, 2 8 . Dazu oben H.3.C., Rdn 4 2 und IH.l.a., Rdn 5 5 .

275

Stand: 1 . 1 0 . 2 0 0 5

(110)

Bekanntmachung über die Zusammensetzung des Aufsichtsrats

§97

zunächst nach den v o m Vorstand angegebenen Vorschriften zusammenzusetzen. Wenn zum Z e i t p u n k t der R e c h t s k r a f t der gerichtlichen Entscheidung bereits eine Neubesetzung v o r g e n o m m e n wurde, k o m m t es darauf an, o b diese der Gerichtsentscheidung entspricht oder nicht; letzterenfalls wird sie u n g ü l t i g . 2 7 6 2 . Bei Anrufung des Gerichts R u f t einer der nach § 9 8 Abs 2 Antragsberechtigten innerhalb der M o n a t s f r i s t a b Veröffentlichung der B e k a n n t m a c h u n g des Vorstands im elektronischen Bundesanzeiger das zuständige Gericht zur Entscheidung über die Z u s a m m e n s e t z u n g des Aufsichtsrats an, so wird das außergerichtliche Verfahren in das gerichtliche übergeleitet. Dies gilt nach § 9 9 Abs 1 i V m § 7 F G G selbst dann, wenn das angerufene Gericht örtlich unzuständig i s t , 2 7 7 sofern das angerufene Gericht den Antrag nicht sofort an den Antragsteller zur ü c k s c h i c k t . 2 7 8 Z w a r wird in Rechtsprechung und Schrifttum zur Freiwilligen Gerichtsbarkeit auch vertreten, dass ein Antrag vor einem unzuständigen Gericht nicht fristwahrend w i r k t . 2 7 9 Entscheidend k o m m t es dabei aber auf den Z w e c k der Antragsfrist a n . 2 8 0 Eine Verfristung k a n n nur a n g e n o m m e n werden, wenn es sich bei der Antragsfrist um eine Ausschlussfrist handelt, die die M ö g l i c h k e i t zu einer Änderung der Rechtslage zeitlich b e g r e n z t . 2 8 1 Bei der M o n a t s f r i s t des § 9 7 Abs 2 Satz 1 handelt es sich aber gerade nicht um eine Ausschlussfrist. Z w e c k des Statusverfahrens ist neben der Rechtssicherheit insbesondere die Feststellung der a n w e n d b a r e n mitbestimmungsrechtlichen Vorschrift e n . 2 8 2 D e r Antragsfrist k o m m t dabei lediglich die F u n k t i o n einer zeitlichen Begrenzung des Widerspruchs gegen die B e k a n n t m a c h u n g , nicht eines Ausschlusses des Antragsrechts zu; ein verfristeter Antrag k a n n nach § 9 8 jederzeit wiederholt w e r d e n . 2 8 3

70

Die Anrufung des Gerichts ist f o r m f r e i . 2 8 4 M i t der Anrufung des Gerichts verliert die B e k a n n t m a c h u n g des Vorstands jede rechtliche B e d e u t u n g . 2 8 5 Bis zum rechtskräftigen Abschluss des gerichtlichen Verfahrens bleibt der Aufsichtsrat in seiner Z u s a m m e n s e t zung unverändert bzw ist nach den zuletzt angewandten Vorschriften zusammenzusetzen (§ 9 6 Abs 2 ) . 2 8 6 Bis zu diesem Z e i t p u n k t haben auch Entsendungen in den Aufsichtsrat nach § 101 Abs 2 und die gerichtliche Bestellung von Ersatzmitgliedern nach § 1 0 4 nach

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KKJMertens2 §§ 97-99, 28; MünchKommAktG/Semler 61. Hüffer6 6; KKJ Mertens2 §§ 97-99, 20 mwN; MünchKommAktG/Semler 79; zum FGG BayObLGZ 94, 40, 50; OLG Köln DNotZ 75, 743; im Einzelnen hierzu Keidel/ Kuntze/Winkler/Zimmermann FGG 15 § 7, 3 ff, 9; Bassenge/Herbst9 Einl 14 und § 7, 1 f; aA v. Falkenhausen AG 1967, 309, 314. Bumiller/Winkler FGG 7 § 7, 3; droht Verfristung, nimmt Keidel/Kuntze/Winkler/ Zimmermann FGG 1 4 § 7, 4 eine Pflicht zur Weiterleitung des Antrags an das zuständige Gericht an. OLG Braunschweig OLGZ 89, 186, 188 zum WEG; Allgemein Jansen FGG 2 Vor § 8, 10. In diesem Sinne auch OLG Braunschweig OLGZ 89, 186, 189. OLG Braunschweig OLGZ 89, 186, 189; Jansen FGG 2 Vorbem §§ 8-18, 10.

(111)

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Begründung RegE bei Kropff AktG 1965, S 18. Str, hierzu oben IH.l.e., Rdn 66 f. KK/Mertens 2 §§ 97-99, 21; MünchKommAktG/Semler 78, zum Antrag nach § 98 Abs 1 dort II Rdn 4 ff. Dazu unten IV. 1., Rdn 73; LG NürnbergFürth AG 1972, 21; Godin/Wilhelmi4 4; MünchKommAktG/Sem/er 78; Hanau/ Ulmer MitbestG § 6, 24; Hüffer6 6. OLG Düsseldorf, AG 1996, 87 f; dazu auch § 98 V.l., Rdn 47; näher § 96 V.2., Rdn 54; LG Nürnberg-Fürth AG 1972, 21; KK/Mertens2 §§ 97-99, 19; Hanau/Ulmer MitbestG § 6, 24; Hüffer6 6; MünchKommAktG/Semler 78; Oetker ZGR 2000, 19, 21; siehe auch Begründung RegE bei Kropff AktG 1965, S 128.

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§97

Vierter Teil. Verfassung der Aktiengesellschaft

den zuletzt angewandten Vorschriften zu erfolgen. 287 Für den Fall der Anrufung nach Ablauf der Frist findet ein gerichtliches Verfahren nach § 98 statt, ohne dass die Verfahrenseinleitung Einfluss auf die bereits ergangene Bekanntmachung hat (dazu oben III.I.e., Rdn 69). Zu den Rechtsfolgen einer von der Bekanntmachung abweichenden rechtswirksamen Entscheidung des Gerichts in diesem Fall siehe § 98 V.2., Rdn 49. 72

Kommt es etwa wegen Rücknahme des Antrags nicht zu der beantragten gerichtlichen Entscheidung, so bleibt es bei der bisherigen Zusammensetzung des Aufsichtsrats. 2 8 8 Der Aufsichtsrat ist in diesem Fall nicht, wie eine abweichende Auffassung 2 8 9 meint, entsprechend der Bekanntmachung des Vorstands zusammenzusetzen, da die Bekanntmachung durch Einleitung des gerichtlichen Verfahrens ihre rechtliche Bedeutung bereits verloren hat. 2 9 0 Die abweichende Auffassung ist mit dem den Statusverfahren zu Grunde liegenden Gedanken der Rechtssicherheit nicht zu vereinbaren. 291 Hält der Vorstand an seiner in der Bekanntmachung geäußerten Rechtsauffassung fest, so hat er diese vielmehr erneut bekannt zu machen. 2 9 2 Ein zweites Statusverfahren kann der Vorstand verhindern, indem er selbst ebenfalls einen Antrag nach § 98 stellt.

IV. Die Bekanntmachungssperre 1. Bei Rechtshängigkeit (Abs 3) 73

Abs 3 stellt klar, dass, solange ein gerichtliches Verfahren nach §§ 98, 99 über die richtige Zusammensetzung anhängig ist, eine Bekanntmachung des Vorstands nicht erfolgen kann. Das vor Gericht anhängige Verfahren hat in jedem Fall Vorrang, 2 9 3 eine dennoch erlassene Bekanntmachung wäre ohne rechtliche Wirkung. 2 9 4 2. Nach rechtskräftiger Entscheidung

74

Nach Rechtskraft der gerichtlichen Entscheidung bzw, soweit keine Entscheidung ergeht (siehe oben III.2., Rdn 72), nach Ende des Verfahrens, ist es dem Vorstand wieder möglich, eine neue Bekanntmachung zu erlassen. 295 Der Vorstand braucht nicht erst, wie vereinzelt vertreten, 2 9 6 die gerichtliche Entscheidung auszuführen und abzuwarten, bis der Aufsichtsrat entsprechend umbesetzt ist.

75

Zweifelhaft ist, ob der Vorstand ein erneutes Verfahren, sei es gerichtlich oder außergerichtlich, 297 erst dann einleiten kann, wenn sich der Sachverhalt gegenüber der gerichtlichen Entscheidung geändert hat. 2 9 8 Dies wird zum Teil angenommen, weil der Vor-

287

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290 291 292 293

Ebenso Godin/Wilhelmi4 4; siehe auch Begründung RegE bei Kropff AktG 1965, S 128; zu § 104 dort II.4.b., Rdn 44. Baumbach/H«ecfe 13 7; wohl auch Hüffer6 6. So MünchKommAktG/Sem/er 80 im Anschluss an GeßlerIGeßler 33; Willemsen/ Hohenstatt/Schweibert/Seibi Umstrukturierung und Übertragung von Unternehmen 2 , Rdn F 156; zweifelnd Hüffer6 6 aE. Siehe soeben Rdn 71. Hüffer6 6. Hüffer6 6. Begründung RegE bei Kropff AktG 1965, S 128.

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295 296 297

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Unstr: Baumbach/H«ec& 13 7; MünchKommAktG/Semler 81; Godin/Wilhelmi4 4; siehe bereits oben III.2., Rdn 71. KK/Mertens 2 §§ 97-99, 18, 49; Hüffer6 7. MünchKommAktG/Semler 84. Vgl dazu bereits oben Il.l.b., Rdn 31; vgl auch H.4.C., Rdn 48 und Ill.l.e., Rdn 67 f. Vgl zum parallelen Erfordernis bei der streitigen Frage einer Anrufung des Gerichts nach Fristablauf Ill.l.e., Rdn 67 f und bereits oben Il.l.b., Rdn 31.

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(112)

Bekanntmachung über die Zusammensetzung des Aufsichtsrats

§ 97

stand bei unverändertem Sachverhalt an die Entscheidung gebunden sei und sich auch aus Abs 3, der sich nicht mit den Folgen einer rechtskräftigen Entscheidung befasst, nichts anderes herleiten lasse. 2 9 9 Entscheidend ist jedoch der Gesichtspunkt der Rechtssicherheit. Für die Wirksamkeit jedenfalls einer neuen Bekanntmachung, jedenfalls wenn sie unangefochten bleibt, kann es nicht darauf ankommen, ob sich die Umstände nachträglich geändert haben oder nicht. 3 0 0 Wird hingegen ein neues gerichtliches Verfahren eingeleitet, sei es auf Grund einer Anfechtung der erneuten Bekanntmachung oder ohne eine solche direkt nach § 98, so sind in dem neuen Verfahren alle Tatsachen präkludiert, die bereits in dem vorhergehenden vorgebracht wurden oder hätten vorgebracht werden können. 3 0 1 Im Ergebnis können daher, soweit nicht eine einvernehmliche außergerichtliche Einigung gegeben ist, nach einer rechtskräftigen Entscheidung nur neue Tatsachen eine erneute gerichtliche Änderung der Zusammensetzung bewirken. 3 0 2 Bis zum Ablauf der Monatsfrist des § 97 Abs 2 Satz 1 bzw bis zur Rechtskraft einer erneuten Entscheidung im Falle einer Anfechtung der Bekanntmachung gilt wegen § 96 Abs 2 die bereits ergangene rechtskräftige Entscheidung als Grundlage für die Zusammensetzung des Aufsichtsrats. Insbesondere verhindert weder eine erneute Bekanntmachung noch ein gegebenenfalls eingeleitetes erneutes Gerichtsverfahren den Ablauf der in § 97 Abs 2 Satz 2 bis 4 vorgesehenen Fristen über das Außerkrafttreten der bisherigen Bestimmungen und das Ende der Amtszeit des alten Aufsichtsrats. Damit ist dem Vorstand die Möglichkeit genommen, durch Erlass einer neuen Bekanntmachung die Bindungswirkung der rechtskräftigen ersten Entscheidung zu unterlaufen. Der Aufsichtsrat ist also in der nächsten Hauptversammlung nach der gerichtlichen Entscheidung zusammenzusetzen, auch wenn bereits eine neue Bekanntmachung oder eine Anrufung des Gerichts stattgefunden hat. Im Ergebnis anders kann es allerdings dann sein, wenn sowohl die gerichtliche Entscheidung als auch eine zeitlich später erfolgte Bekanntmachung zur selben Zeit umgesetzt werden müssen. Dann gilt, da zeitlich später, die Bekanntmachung als Grundlage der Zusammensetzung. Dies ist zB dann der Fall, wenn die erneute Bekanntmachung unangefochten bleibt und so rechtzeitig erfolgt, dass sie bereits zur Zeit der ersten Hauptversammlung nach der gerichtlichen Entscheidung gemäß § 97 Abs 2 Satz 1 Bestand hat. 3 0 3

76

V. E u r o p ä i s c h e Gesellschaft (SE) 1. Dualistische SE Für die dualistische SE gilt mangels einer Regelung in bzw in Anwendung der SE-VerOrdnung das nationale Aktienrecht entsprechend; 304 § 9 7 AktG ist auch auf die dualistische SE anzuwenden.

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301

MünchKommAktG/Sem/er 84 im Anschluss an GeßlerIGeßler 35. KKJ Mertens2 §§ 97-99, 18; Hüffer6 7; Hanau/Ulmer MitbestG § 6, 25. Jansen FGG 2 § 31, 13; KKJ Mertens2 Η 97-99, 18.

(113)

302 303

304

KYJ Mertens2 §§ 97-99, 18. Vgl auch § 98 V.l., Rdn 47 und V.l., Rdn 51. Oben § 95 IV.I.e., Rdn 108.

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77

§97

Vierter Teil. Verfassung der Aktiengesellschaft

2 . Monistische SE 78

Die Einleitung des Statusverfahrens durch Bekanntmachung der Verwaltung der Gesellschaft ist für die monistische SE in § 2 5 SEAG in Anlehnung an § 9 7 A k t G gereg e l t . 3 0 5 Zuständig ist für die Bekanntmachung der Vorsitzende des Verwaltungsrats. 3 0 6 Hinzuweisen ist auf die einschlägigen gesetzlichen oder vertraglichen Bestimmungen. Der Aushang kann auch in elektronischer F o r m erfolgen.

VI. Europäisches Recht 79

Regelungen zum Statusverfahren kennt das europäische Recht nicht. Die Kosten des Statusverfahrens dürften auch nicht unter die Rechtsprechung des E u G H zu europarechtswidrigen Handelsregistergebühren fallen. 3 0 7

305

§ 25 SEAG (Bekanntmachung über die Zusammensetzung des Verwaltungsrats) lautet: (1) Ist der Vorsitzende des Verwaltungsrats der Ansicht, dass der Verwaltungsrat nicht nach den maßgeblichen vertraglichen oder gesetzlichen Vorschriften zusammengesetzt ist, so hat er dies unverzüglich in den Gesellschaftsblättern und gleichzeitig durch Aushang in sämtlichen Betrieben der Gesellschaft und ihrer Konzernunternehmen bekannt zu machen. Der Aushang kann auch in elektronischer Form erfolgen. In der Bekanntmachung sind die nach Ansicht des Vorsitzenden des Verwaltungsrats maßgeblichen vertraglichen oder gesetzlichen Vorschriften anzugeben. Es ist darauf hinzuweisen, dass der Verwaltungsrat nach diesen Vorschriften zusammengesetzt wird, wenn nicht Antragsberechtigte nach § 26 Abs 2 innerhalb eines Monats nach der Bekanntmachung im Bundesanzeiger das nach § 26 Abs. 1 zuständige Gericht anrufen. (2) Wird das nach § 26 Abs. 1 zuständige Gericht nicht innerhalb eines Monats nach der Bekanntmachung im Bundesanzeiger angerufen, so ist der neue Verwaltungsrat nach den in der Bekanntmachung angegebenen Vorschriften zusammenzusetzen. Die Bestimmungen der Satzung über die Zu-

306

307

sammensetzung des Verwaltungsrats, über die Zahl der Mitglieder des Verwaltungsrats sowie über die Wahl, Abberufung und Entsendung von Mitgliedern des Verwaltungsrats treten mit der Beendigung der ersten Hauptversammlung, die nach Ablauf der Anrufungsfrist einberufen wird, spätestens sechs Monate nach Ablauf dieser Frist insoweit außer Kraft, als sie den nunmehr anzuwendenden Vorschriften widersprechen. Mit demselben Zeitpunkt erlischt das Amt der bisherigen Mitglieder des Verwaltungsrats. Eine Hauptversammlung, die innerhalb der Frist von sechs Monaten stattfindet, kann an Stelle der außer Kraft tretenden Satzungsbestimmungen mit einfacher Stimmenmehrheit neue Satzungsbestimmungen beschließen. (3) Solange ein gerichtliches Verfahren nach § 26 anhängig ist, kann eine Bekanntmachung über die Zusammensetzung des Verwaltungsrats nicht erfolgen. Begründung des Regierungsentwurfs zum SEEG, BT-Drucks 15/3405, S 37: Die Zusammensetzung des Verwaltungsrats ist eine strukturelle Frage der Gesellschaft, keine Angelegenheit der Geschäftsführung. Vgl EuGH ZIP 2 0 0 1 , 1 1 4 5 .

Stand: 1 . 1 0 . 2 0 0 5

(114)

Gerichtliche Entscheidung über die Zusammensetzung des Aufsichtsrats

§ 98

s 98 Gerichtliche Entscheidung über die Zusammensetzung des Aufsichtsrats (1) Ist streitig oder ungewiß, nach welchen gesetzlichen Vorschriften der Aufsichtsrat zusammenzusetzen ist, so entscheidet darüber auf Antrag ausschließlich das Landgericht, in dessen Bezirk die Gesellschaft ihren Sitz hat; ist bei dem Landgericht eine Kammer für Handelssachen gebildet, so entscheidet diese an Stelle der Zivilkammer.* Die Landesregierung kann die Entscheidung durch Rechtsverordnung für die Bezirke mehrerer Landgerichte einem der Landgerichte übertragen, wenn dies der Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung dient. Die Landesregierung kann die Ermächtigung auf die Landesjustizverwaltung übertragen. (2) Antragsberechtigt sind der Vorstand, jedes Aufsichtsratsmitglied, jeder Aktionär, der Gesamtbetriebsrat der Gesellschaft oder, wenn in der Gesellschaft nur ein Betriebsrat besteht, der Betriebsrat, 5. der Gesamt- oder Unternehmenssprecherausschuss der Gesellschaft oder, wenn in der Gesellschaft nur ein Sprecherausschuss besteht, der Sprecherausschuss, 6. der Gesamtbetriebsrat eines anderen Unternehmens, dessen Arbeitnehmer nach den gesetzlichen Vorschriften, deren Anwendung streitig oder ungewiß ist, selbst oder durch Delegierte an der Wahl von Aufsichtsratsmitgliedern der Gesellschaft teilnehmen, oder, wenn in dem anderen Unternehmen nur ein Betriebsrat besteht, der Betriebsrat, 7. der Gesamt- oder Unternehmenssprecherausschuss eines anderen Unternehmens, dessen Arbeitnehmer nach den gesetzlichen Vorschriften, deren Anwendung streitig oder ungewiss ist, selbst oder durch Delegierte an der Wahl von Aufsichtsratsmitgliedern der Gesellschaft teilnehmen, oder, wenn in dem anderen Unternehmen nur ein Sprecherausschuss besteht, der Sprecherausschuss, 8. mindestens ein Zehntel oder einhundert der Arbeitnehmer, die nach den gesetzlichen Vorschriften, deren Anwendung streitig oder ungewiß ist, selbst oder durch Delegierte an der Wahl von Aufsichtsratsmitgliedern der Gesellschaft teilnehmen, 9. Spitzenorganisationen der Gewerkschaften, die nach den gesetzlichen Vorschriften, deren Anwendung streitig oder ungewiß ist, ein Vorschlagsrecht hätten, 10. Gewerkschaften, die nach den gesetzlichen Vorschriften, deren Anwendung streitig oder ungewiß ist, ein Vorschlagsrecht hätten. Ist die Anwendung des Mitbestimmungsgesetzes oder die Anwendung von Vorschriften des Mitbestimmungsgesetzes streitig oder ungewiß, so sind außer den nach Satz 1 Antragsberechtigten auch je ein Zehntel der wahlberechtigten in § 3 Abs. 1 Nr. 1 des Mitbestimmungsgesetzes bezeichneten Arbeitnehmer oder der wahlberechtigten leitenden Angestellten im Sinne des Mitbestimmungsgesetzes antragsberechtigt. (3) Die Absätze 1 und 2 gelten sinngemäß, wenn streitig ist, ob der Abschlußpriifer das nach § 3 oder § 16 des Mitbestimmungsergänzungsgesetzes maßgebliche Umsatzverhältnis richtig ermittelt hat. 1. 2. 3. 4.

* Geändert durch Gesetz zur UnternehmensIntegrität und Modernisierung des Anfech-

(115)

tungsrechts (UMAG) vom 2 2 . 9 . 2 0 0 5 (BGBl I 2802), mit Wirkung zum 1.11.2005.

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§ 98

Vierter Teil. Verfassung der Aktiengesellschaft

(4) Entspricht die Zusammensetzung des Aufsichtsrats nicht der gerichtlichen Entscheidung, so ist der neue Aufsichtsrat nach den in der Entscheidung angegebenen gesetzlichen Vorschriften zusammenzusetzen. § 9 7 Abs. 2 gilt sinngemäß mit der Maßgabe, daß die Frist von sechs Monaten mit dem Eintritt der Rechtskraft beginnt.

Übersicht Rdn I. Grundlagen 1. Gesetzesgeschichte 2. Normzweck II. Das gerichtliche Verfahren über die Zusammensetzung des Aufsichtsrats (Abs 1) 1. Antragsgrundsatz a) Antrag als Verfahrensvoraussetzung b) Inhalt des Antrags c) Form und Frist des Antrags . . . . 2. Verfahrensgegenstand und Verfahrensbeteiligte 3. Gerichtliche Zuständigkeit a) Ausschließliche Zuständigkeit des Landgerichts (Abs 1 Satz 1) . . . . b) Zuständigkeit der Kammer für Handelssachen ab dem 1. November 2005 c) Örtliche Zuständigkeit d) Abweichende örtliche Zuständigkeitsregelungen durch Rechtsverordnung (Abs 1 Satz 2 und 3) III. Die Antragsberechtigung (Abs 2) 1. Antragsrecht 2. Die einzelnen Antragsberechtigten a) Vorstand (Abs 2 Satz 1 Nr 1) b) Aufsichtsratsmitglieder (Abs 2 Satz 1 Nr 2) c) Aktionäre (Abs 2 Satz 1 Nr 3) d) (Gesamt-) Betriebsrat (Abs 2 Satz 1 Nr 4)

Rdn e) (Gesamt-) Sprecherausschuss (Abs 2 Satz 1 Nr 5) f) (Gesamt-) Betriebsrat anderer Unternehmen im Konzernverbund (Abs 2 Satz 1 Nr 6) g) (Gesamt-) Sprecherausschuss anderer Unternehmen im Konzernverbund (Abs 2 Satz 1 Nr 7) h) Gruppe wahlbeteiligter Arbeitnehmer (Abs 2 Satz 1 Nr 8) . . . . i) Spitzenorganisationen der Gewerkschaften (Abs 2 Satz 1 Nr 9) . . . . j) Gewerkschaften (Abs 2 Satz 1 Nr 10) k) Gruppe wahlberechtigter Arbeitnehmer oder leitender Angestellter

1 3

11 13 13 19 20

(Abs 2 Satz 2) 3. Antragspflicht IV. Die gerichtliche Entscheidung über das Umsatzverhältnis der §§ 3, 16 MitbestErgG (Abs 3) V. Die möglichen Rechtsfolgen des Verfahrens (Abs 4) 1. Rechtsfolgen der Verfahrenseinleitung 2. Rechtsfolgen der gerichtlichen Entscheidung VI. Europäische Gesellschaft (SE) 1. Dualistische SE 2. Monistische SE

21 22 23 23 26 27

29

30

31 32 33 35

36 38

41

47 48 54 55

28

Schrifttum Hartwin

Bungert

Behebung

der doppelten gerichtlichen

wegen Doppelverschmelzungen, D B 2 0 0 0 , 2 0 5 1 - 2 0 5 3 ; Kurt

Zuständigkeit

H. Freiherr

bei

Spruchverfahren Das Ver-

von Falkenhausen

fahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit im Aktienrecht, A G 1 9 6 7 , 3 0 9 - 3 1 8 ; Martin

Henssler

U n t e r n e h m e n s m i t b e s t i m m u n g , in: 5 0 J a h r e B G H , Festgabe der Wissenschaft II, 2 0 0 0 , Dietrich

Hoffmann/Nikolaus

Neumann

Aktuelle Fragen des Mitbestimmungsgesetzes für G m b H

und G m b H & C o . KG, G m b H R 1 9 7 8 , 5 6 - 6 3 ; Jochen

Doppelsitz einer Kapitalgesellschaft -

König

Gesetzliches Verbot oder zulässiges Mittel der Gestaltung einer F u s i o n ? , A G 2 0 0 0 , 1 8 - 3 1 ; Lütter

Die

387-422;

Marcus

M i t b e s t i m m u n g im Konzern: eine Stellungnahme zu den konzernrechtlichen Vorschlägen des

Regierungsentwurfes eines Mitbestimmungsgesetzes, 1 9 7 5 ; Klaus-Peter recht und Prozeßrecht, Z G R

1 9 7 7 , 3 8 5 - 3 9 4 ; ders

G r u n d s a t z der A m t s k o n t i n u i t ä t , D B 1 9 7 8 , 1 0 6 5 - 1 0 7 1 ; Heinz stimmung im K o n z e r n BB 1 9 7 8 , 4 0 6 — 4 1 2 ; Hartmut

Martens

Mitbestimmungs-

D a s aktienrechtliche Statusverfahren und der Oetker

Meilicke/Wienand

Meilicke

Mitbe-

Der Anwendungsbereich des Statusver-

fahrens n a c h den § § 9 7 f f A k t G , Z H R 1 4 9 ( 1 9 8 5 ) 5 7 5 - 5 9 8 ; Fritz und das Bundesverfassungsgericht, D B 1 9 6 9 , 2 1 6 5 - 2 1 7 0 ; Hans

Rittner

Peter

Schreib

9 6 bis 9 9 A k t G 1 9 6 5 D a s neue Aktienrecht -

Z u s a m m e n s e t z u n g des Aufsichtsrats ( § § 9 6 f f A k t G ) , Wertpapier 1 9 6 7 , 6 0 0 - 6 0 1 ; Georg

Schröder

Die Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts zur Beteiligung der Arbeitnehmer in den gesellschaftlichen O r g a n e n , in: FS Ernst Geßler 1 9 7 1 , 1 7 1 - 1 8 3 ; Wolfgang

Stand:

1.10.2005

Spieker

Vorbereitende Hinweise zum

(116)

Gerichtliche Entscheidung über die Zusammensetzung des Aufsichtsrats

§98

Anwendungsbereich des Mitbestimmungsgesetzes, Das Mitbestimmungsgespräch 1976, 219-224; Gerald Spindler Die Montanmitbestimmung auf dem Prüfstand des Verfassungsrechts, AG 1994, 2 5 8 - 2 6 5 ; Harry Westermann Rechtsstreitigkeiten um die Rechte aus ξ 90 AktG, in: FS Bötticher 1969, 369-381; Georg Wiesner Zuständigkeitsverteilung zwischen ordentlicher und Arbeitsgerichtsbarkeit bei Streitigkeiten nach dem Mitbestimmungsgesetz, DB 1977, 1747-1751. I.

Grundlagen

1. Gesetzesgeschichte § 9 8 ist gegenüber dem A k t G 1 9 3 7 neu. D u r c h diese Vorschrift ist i V m § 9 9 im A k t G 1 9 6 5 ein besonderes Antragsverfahren und eine ausschließliche Zuständigkeit des Landgerichts eingeführt worden. D a m i t sollten die bis dahin aufgetretenen Zuständigkeitsaufspaltungen zwischen der ordentlichen und der Arbeitsgerichtsbarkeit ausgeräumt werden, die zu widersprüchlichen Entscheidungen und Z e i t raubenden Verfahren führten. 1 Ziel w a r es, eine übersichtliche und einheitliche gerichtliche Zuständigkeit herzustellen, die h o m o g e n e und schnelle Entscheidungen ermöglicht. 2 In Abs 1 sind der Antragsgrundsatz und die gerichtliche Zuständigkeit geregelt. Abs 2 zählt die Antragsberechtigten auf. Abs 3 erweitert den Anwendungsbereich des Verfahrens auf bestimmte Bereiche des Mitbestimmungsergänzungsgesetzes. Abs 4 schließlich befasst sich mit den Rechtsfolgen der Entscheidung.

1

Spätere Änderungen haben sich insbesondere hinsichtlich der in Abs 2 aufgeführten Antragsberechtigten ergeben. So wurden durch das M i t b e s t i m m u n g s g e s e t z 3 Abs 2 Satz 1 N r 4 und 5 (nun N r 6 ) geändert und N r 8 (nun N r 10) sowie Satz 2 angefügt. Abs 2 Satz 1 N r 7 (nun N r 9 ) wurde zuletzt durch das Bilanzrichtliniengesetz 4 geändert. D u r c h Art 4 des Gesetzes zur Änderung des Betriebsverfassungsgesetzes, über Sprecherausschüsse der leitenden Angestellten und zur Sicherung der M o n t a n - M i t b e s t i m m u n g 5 wurden Abs 2 Satz 1 N r 5 und 6 (nun N r 6 und 9), ebenso wie Abs 3 geändert. Eine nochmalige Änderung der A b s 2 Satz 1 N r 5 und 6 (nun N r 6 und 9) ergab sich durch Art 7 ArbeitsG-Änderungsgesetz. 6 Neu eingefügt wurde das Antragsrecht für (Gesamt-) Sprecherausschüsse und Sprecherausschüsse anderer Unternehmen nach N r 5 und 7 durch das Gesetz zur Vereinfachung der Wahl der Arbeitnehmervertreter, das zudem Abs 1 Satz 2 neu fasste. 7 D u r c h das U M A G mit W i r k u n g zum 1. N o v e m b e r 2 0 0 5 wurde A b s 1 Satz 1 geändert; seitdem ist die K a m m e r für Handelssachen zuständig. 7 3

2

2.

Normzweck

§ 9 8 ist eine der zwei Vorschriften (daneben § 9 9 ) , die Regelungen über den gerichtliehen Teil des Statusverfahrens enthalten, in dem über die richtige Zusammensetzung des Aufsichtsrats entschieden wird. § 9 7 betrifft demgegenüber das außergerichtliche Verfahren, das dem gerichtlichen nach § § 9 8 , 9 9 vorausgehen kann, aber nicht vorausgehen muss. § 9 8 ist ebenso wie § 9 7 Fortsetzung des in § 9 6 Abs 2 verankerten K o n t i -

1

2

3 4 s 6

Begründung RegE bei Kropff AktG 1965, S 129. Begründung RegE bei Kropff AktG 1965, S 129; Hüffer6 1. Gesetz vom 4.5.1976, BGBl I 1153, 1162. Gesetz vom 19.12.1985, BGBl I 2355, 2390. Gesetz vom 20.12.1988, BGBl I 2312. Gesetz vom 26.6.1990, BGBl I 1206.

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7

7a

Gesetz zur Vereinfachung der Wahl der Arbeitnehmervertreter in den Aufsichtsrat vom 23.3.2002, BGBl I 1130. Gesetz zur Unternehmensintegrität und Modernisierung des Anfechtungsrechts (UMAG) vom 22.9.2005 (BGBl I 2802).

Klaus J . Hopt/Markus Roth/Andrea Peddinghaus

3

§98

Vierter Teil. Verfassung der Aktiengesellschaft

nuitätsgrundsatzes. Danach ist eine Änderung in der Zusammensetzung des Aufsichtsrats nur möglich, wenn im Wege des Statusverfahrens die Anwendbarkeit anderer gesetzlicher Vorschriften festgestellt worden ist. Zweck des Statusverfahrens ist es, auch bei Unsicherheit über das auf die Gesellschaft anwendbare Mitbestimmungsstatut stets einen beschlussfähigen Aufsichtsrat zu ermöglichen. 8 Weiter dient das Statusverfahren der Richtigkeit der Zusammensetzung des Aufsichtsrats. In diesem Zusammenhang soll nach Abs 3 auch die Überprüfung der Festsetzung des nach dem MitbestErgG maßgeblichen Umsatzverhältnisses ermöglicht werden. 9

II. Das gerichtliche Verfahren über die Zusammensetzung des Aufsichtsrats (Abs 1) 1. Antragsgrundsatz a) Antrag als Verfahrensvoraussetzung 4

Das Verfahren nach §§ 98, 99 ist ein Antragsverfahren. 10 Das Antragserfordernis ist in § 98 Abs 1 Satz 1 ausdrücklich vorgeschrieben. Der Antrag ist Verfahrensvoraussetzung und damit Voraussetzung dafür, dass überhaupt eine gerichtliche Entscheidung über die Zusammensetzung des Aufsichtsrats ergeht. 11 Zur Frage, ob dieser als solcher bezeichnet werden muss, siehe unten II.I.e., Rdn 8. b) Inhalt des Antrags

5

Der Antrag zur Einleitung des gerichtlichen Verfahrens nach § 98 muss den Antragsteller und das Antragsziel erkennen lassen. 12 Der Antrag muss auf eine Änderung in der Zusammensetzung des Aufsichtsrats gerichtet sein. 13 Nicht zulässig wäre ein Antrag auf Feststellung, dass die derzeitige Zusammensetzung des Aufsichtsrats dem § 96 Abs 1 entspricht, etwa um dem Vorgehen des Vorstands nach § 97 zuvorzukommen. 1 4 6 Weitere inhaltliche Anforderungen an den Antrag sind den Vorschriften des FGG, die hier gemäß § 99 Abs 1 Anwendung finden, nicht zu entnehmen. Insbesondere besteht grundsätzlich keine Begründungspflicht. 15 Vgl aber zur Darlegungspflicht bei einem Prozesskostenhilfeantrag der Aktiengesellschaft § 99 VI., Rdn 42 sowie zur Darlegung der Antragsberechtigung § 99 II.l., Rdn 9. 7 Teilweise wird Streit oder Ungewissheit über die Zusammensetzung des Aufsichtsrats als Voraussetzung für die Antragsberechtigung genannt. 16 Unter Ungewissheit werden neben der eigenen Unsicherheit auch erwartete zukünftige Streitigkeiten verstanden. 17

8 9

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12

Hierzu näher ξ 97 I.2., Rdn 4. Begründung RegE bei Kropff AktG 1965, S 131. Allgemein zum Antragsverfahren zB Bassenge/Herbst FGG 9 Einl 4 ff; Keidel/ Kuntze/Winkler/ScWWi FGG 1 5 § 12, 9 ff. KKJMertens2 §§ 9 7 - 9 9 , 29; vgl Keidel/ K u n t z e / W i n k l e r / S c / W f FGG 1 S § 12, 22. Keidel/Kuntze/Winkler/Scfcw^i FGG 1 5 § 12,

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21. 13

Fuchs/Köstler Aufsichtsratswahl 3 Rdn 167; näher dazu noch unten II.2., Rdn 11.

17

MünchKommAktG/Sem/er 30, ohne explizite Nennung dieser Voraussetzung v. Falkenhausen AG 1967, 309, 312. Keidel/Kuntze/Winkler/ScfcfmVft FGG 1 S § 12, 21. MünchKommAktG/Sem/er 25, vgl aber ders § 99, 11 f; Hüffer6 3. In einem obiter dictum auf „Streit" über das Ausmaß der Beteiligung der Arbeitnehmer abstellend LAG Düsseldorf AG 1989, 66, 67. MünchKommAktG/Sewj/er 25; Hüffer6 3.

Stand: 1.10.2005

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Gerichtliche Entscheidung über die Zusammensetzung des Aufsichtsrats

§98

D a b e i wird vereinzelt gefordert, dass diese M ö g l i c h k e i t k o n k r e t vorliegen m u s s . 1 8 Im Gegensatz dazu wird zumindest für den Vorstand vertreten, dass er, auch o h n e dass Streit oder Ungewissheit vorliegen, den Weg über § 9 8 statt über § 9 7 wählen kann, um für die Zusammensetzung des Aufsichtsrats eine sichere Rechtsgrundlage zu schaffen. 1 9 Richtig erscheint, dass der Frage, inwieweit Streit oder Ungewissheit gegeben ist, für die Zulässigkeit des Antrags grundsätzlich keine eigenständige Bedeutung z u k o m m t . 2 0 Es ist k a u m vorstellbar, dass ein Antrag gestellt wird, o b w o h l die richtige Zusammensetzung offenkundig bei allen Beteiligten unstreitig und überdies auch inhaltlich zweifelsfrei ist. G e h t m a n von Streit oder Ungewissheit als Voraussetzung für die Antragstellung, so wird m a n diese zudem allein schon wegen der Vielzahl der Antragsberechtigten k a u m verneinen k ö n n e n . Es muss weiter allenfalls eine der beiden Varianten vorliegen. D a b e i besteht eine tatsächliche Vermutung, dass mit Streit zu rechnen, wenn ein anderer als der Vorstand den Antrag stellt und damit praktisch von den Vorstellungen des Vorstands abweicht. Sofern der Vorstand den Antrag stellt, kann die eigene Unsicherheit regelmäßig bereits aus der Antragstellung gefolgert werden. 2 1 c) F o r m und Frist des Antrags Im F G G , das g e m ä ß § 9 9 Abs 1 a u f das Verfahren anzuwenden ist, sind keine besonderen Formvorschriften für den Antrag vorgesehen. 2 2 D e r Antrag kann sowohl s c h r i f t l i c h 2 3 als auch g e m ä ß § 11 F G G zu Protokoll der Geschäftsstelle des zuständigen Landgerichts oder jedes Amtsgerichts gestellt w e r d e n . 2 4 Weiterhin ist eine Übermittlung durch Telefax, Telegramm oder Telekopie zulässig. 2 5 E b e n s o k a n n das Gericht auch mündlich oder telefonisch erklärte Anträge zulassen. 2 6 D e r Antrag muss auch nicht als solcher bezeichnet werden, sondern kann v o m Gericht als Antrag auf Durchführung eines Verfahrens der Freiwilligen Gerichtsbarkeit nach § 9 8 ausgelegt werden, wenn er als Klage bezeichnet w u r d e . 2 7 I m m e r muss jedoch die Identität des Erklärenden festzustellen s e i n . 2 8 Soweit dieses Kriterium erfüllt ist, kann daher bei schriftlichen Erklärungen auch auf die handschriftliche Unterzeichnung verzichtet w e r d e n . 2 9 Es besteht kein A n w a l t s z w a n g 3 0 (anders im Beschwerdeverfahren nach § 9 9 Abs 3 Satz 4 ) .

8

D e r Antrag ist zulässig, auch ohne dass zuvor ein außergerichtliches Verfahren nach § 9 7 stattgefunden hat. D a s gilt für alle nach Abs 2 Antragsberechtigten. 3 1 Die übrigen

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Hüffer6 3, so nun auch MünchKommAktG/ Semler 25. Godin/Wilheltni4 4; aA Hüffer6 3: „Voraussetzung ist jedoch stets, dass Streit oder Ungewissheit über maßgebliche ges Vorschriften besteht." Vgl KKJ Mertens2 §§ 97-99, 43 aE sowie unten § 99.II.1, II.4., Rdn 9, 16. Siehe auch § 99 II.4., Rdn 15. Bassenge/Herbst FGG 9 § 11, 4; vgl auch KKJ Mertens2 §§ 97-99, 29; dazu auch v. Falkenhausen AG 1967, 309, 314. Dazu Bassenge/Herbst FGG 9 § 11, 7 und Keidel/Kuntze/Winkler/Zimmerraan« FGG 15 S 11,28. KK/Mertens 2 §§ 97-99, 29. Bassenge/Herbst FGG 9 § 11, 7; Keidel/

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Kuntze/Winkler/Ziwmerwann FGG 15 § 1 1 , 29. Keidel/Kuntze/Winkler/Zimmerma«« FGG 15 § 11, 31; KK/Mertens 2 §§ 97-99, 29; Bassenge/Herbst FGG 9 § 11, 8. Vgl BGH NJW-RR 1995, 1183 f. Bassenge/Herbst FGG 8 § 11, 7; Keidel/ Kuntze/WinklerIZimmermann FGG 15 § 11, 28, 31; KKJ Mertens2 §§ 97-99, 29. Keidel/Kuntze/Winkler/Zimmerman« FGG 15 § 11,28. KK/Mertens 2 §§ 97-99, 29. MünchKommAktG/Sem/er 2; Fitting/ Wlotzke/Wißmann MitbestG2 § 6, 23; Hanau/(7/mer MitbestG § 6, 30; dazu auch § 97 Il.l.b., Rdn 26 (Pflicht des Vorstands, Verfahren nach § 97 einzuleiten).

Klaus J. Hopt/Markus Roth/Andrea Peddinghaus

§ 98

Vierter Teil. Verfassung der Aktiengesellschaft

Antragsberechtigten sind nicht verpflichtet, zunächst die Bekanntmachung des Vorstands nach § 97 abzuwarten. 10

Ein solcher selbständiger Antrag auf Einleitung des Statusverfahrens ist nicht fristgebunden und allen Antragsberechtigten, auch dem Vorstand, möglich. 32 Streitig ist jedoch, ob der Antrag im Falle einer Bekanntmachung nach § 97 Abs 2 Satz 1 auch nach Ablauf der Monatsfrist zulässig ist (dazu oben § 97 III.6.e., Rdn 66 ff). Der Antrag kann zurückgenommen werden (näher § 99 II.3., Rdn 12) und mangels Fristlaufs erneut bzw wiederholt gestellt werden. 3 3 2. Verfahrensgegenstand und Verfahrensbeteiligte

11

Der Verfahrensgegenstand wird nach allgemeinen Grundsätzen durch den Antrag bestimmt. 3 4 Im gerichtlichen Statusverfahren nach §§ 98, 99 kann daher nur über die Frage entschieden werden, ob die jeweilige Zusammensetzung des Aufsichtsrats den gesetzlichen Vorschriften entspricht. Weiterhin wird der Gegenstand des Verfahrens durch den sachlichen Anwendungsbereich des gerichtlichen Verfahrens begrenzt. Der Anwendungsbereich des gerichtlichen Verfahrens bestimmt sich ebenso wie der des außergerichtlichen nach § 97 Abs l. 3 5 Insbesondere geht es darum, zu klären, welches der fünf in § 96 Abs 1 genannten gesetzlichen Modelle für die Gesellschaft maßgeblich sind. 36 Daraus wird gefolgert, dass das Verfahren nach §§ 98, 99 nur dann zulässig ist, wenn die Beteiligung der Arbeitnehmer im Aufsichtsrat überhaupt oder das Ausmaß ihrer Beteiligung streitig ist, 37 zutreffend ist der Streit über die richtige Besetzung weder Verfahrensgegenstand noch Verfahrensvoraussetzung. 38 Für Wahlen, Bestellungen und Abberufungen von Aufsichtsratsmitgliedern gelten die jeweiligen Vorschriften und Zuständigkeiten (siehe §§ 100 ff und die Wahlordnungen der einzelnen Gesetze über die Arbeitnehmerbeteiligung). Für die Anfechtung der Wahlen von Aktionärsvertretern sind die allgemeinen Vorschriften der §§ 241 ff, insbesondere § 251 mit der ausschließlichen gerichtlichen Zuständigkeit des § 246 Abs 3 anzuwenden.

12

Verfahrensbeteiligte können neben den formell Beteiligten, die in § 99 Abs 2 aufgeführt sind, auch materiell Beteiligte sein, also alle potenziell unmittelbar Betroffenen, denen ein Anhörungsrecht zusteht. Zu den materiell Beteiligten näher § 99 II.5.b., Rdn 19. 3. Gerichtliche Zuständigkeit a) Ausschließliche Zuständigkeit des Landgerichts (Abs 1 Satz 1)

13

Gemäß Abs 1 Satz 1 ist für das gerichtliche Statusverfahren eine ausschließliche Zuständigkeit der ordentlichen Gerichte und zwar des Landgerichts vorgesehen. Über die Frage, nach welchen gesetzlichen Vorschriften der Aufsichtsrat zusammenzusetzen ist,

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Hoffmann/Lehmann/Weinmann MitbestG § 37, 27; dazu auch Π.2., Rdn 11, und § 97 Il.l.b., Rdn 27 und 29. MünchKomm AktG/Sem/er 22, der allerdings von dem Fristlauf nach § 97 Abs 2 ausgeht, der Antrag nach §§ 98, 99 kann aber auch ohne vorangegangenes außergerichtliches Verfahren nach § 97 gestellt werden. Keidel/Kuntze/Winkler/Scfcm/Λ FGG 1 5 § 12,

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Hüffer6 § 99, 1; zum Anwendungsbereich des Statusverfahrens siehe § 97 I.3., Rdn 5 ff. OLG Hamburg AG 1989, 64, 65. So LAG Düsseldorf AG 1989, 66, 67; diese Entscheidung wurde von BAG AG 1990, 361 aufgehoben, aber wegen einer anderen Ansicht zur Begründetheit. Hierzu schon oben Il.l.b., Rdn 7.

22.

Stand: 1.10.2005

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Gerichtliche Entscheidung über die Zusammensetzung des Aufsichtsrats

§98

kann grundsätzlich in keinem anderen Verfahren, für dessen Entscheidung dies erheblich ist, entschieden werden. 3 9 Mit der Entscheidung der Streitfrage der gesetzmäßigen Besetzung des Aufsichtsrats durch ein ausschließlich zuständiges Gericht zielt das nach dem Amtsermittlungsgrundsatz des FGG durchzuführende Statusverfahren 4 0 zugleich auch auf die allgemeinverbindliche Klärung des Mitbestimmungsstatuts der Gesellschaft. 41 Ist die richtige Zusammensetzung des Aufsichtsrats (§ 96 Abs 1) eine Vorfrage in einem anderen Verfahren, so darf das betreffende Gericht weder selbst über diese Frage entscheiden, noch darf es sein Verfahren aussetzen. 42 Vielmehr hat das Gericht den nach den bisher maßgebenden Vorschriften gebildeten Aufsichtsrat als ordnungsgemäß zusammengesetzt anzusehen (§ 96 Abs 2), solange eine Entscheidung nach § 98 noch nicht ergangen ist. 43 Zur Kompetenz der Arbeitsgerichte, statusrechtlich relevante Vorfragen zu entscheiden, unten Rdn 16. Die ausschließliche Zuständigkeit der ordentlichen Gerichte bezieht sich nur auf die Entscheidung über solche Vorschriften des Mitbestimmungsgesetzes, in denen die Zusammensetzung des Aufsichtsrats normiert ist. 44 Für alle anderen Streitfragen, die die Besetzung des Aufsichtsrats und die Zugehörigkeit zu ihm betreffen, ist ein Streitverfahren der ordentlichen Gerichtsbarkeit oder ein Verfahren vor den Arbeitsgerichten möglich. 45 Dies betrifft insbesondere Streitigkeiten über die Gültigkeit von die Zusammensetzung des Aufsichtsrats betreffenden Satzungsbestimmungen, Bestimmungen eines Gesellschaftsvertrages, von Gesellschafterbeschlüssen, Wahlen oder Abberufungsentscheidungen zum Aufsichtsrat. Die Arbeitsgerichte 46 sind nach § 2a Abs 1 N r 3 ArbGG für Angelegenheiten aus dem MitbestG, dem MitbestErgG und dem DrittelbG (bis 2004: BetrVG 1952) zuständig, soweit über die Wahl von Vertretern der Arbeitnehmer in den Aufsichtsrat und über ihre Abberufung mit Ausnahme der Abberufung nach § 103 Abs 3 4 7 zu entscheiden ist. Nicht in die Kompetenz der Arbeitsgerichte fallen Streitigkeiten im Zusammenhang mit der Wahl von Arbeitnehmervertretern nach dem Montan-MitbestG. Diese werden von der Hauptversammlung 4 8 in den Aufsichtsrat gewählt, sodass die §§ 250 ff AktG direkt Anwendung finden. 4 9

14

Da sich der sachliche Anwendungsbereich des Verfahrens nach § 97 Abs 1 bestimmt 5 0 und dieser in Einzelheiten umstritten ist (dazu § 97 I.3., Rdn 5 ff), gilt dasselbe für die gerichtliche Zuständigkeit nach § 98 Abs 1. So ist nach bestrittener, aber zutreffender Ansicht die Zuständigkeit des Landgerichts nach § 98 Abs 1 auch dann nicht gegeben, wenn es zu Änderungen der Zahl der Aufsichtsratsmitglieder auf Grund freiwil-

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39 40 41 42

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Godin/Wilhelmi4 5. Dazu § 99 II.3., Rdn 11 ff. OLG Frankfurt AG 1985, 220, 221. MünchKommAktG/Sem/er 21, eine Notwendigkeit regelmäßig verneinend Hanau/Ulmer MitbestG § 6, 79; grds für eine Aussetzung Köstler/Kittner/Zachert/Müller Aufsichtsratspraxis 7 Rdn 278. OLG Frankfurt AG 1985, 220; Baumbach/ Hueck13 §§ 97-99, 9; MünchKommAktG/ Semler 21; Godin/Wilhelmi4 5; siehe auch V.2., Rdn 50 sowie § 99 V.l., Rdn 33 f. Insoweit unstr, siehe nur Wiesner DB 1977, 1747, 1749; Godin/Wilhelmi4 5, missverständlich allerdings MünchKommAktG/Semler 18.

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OLG Hamburg AG 1989, 64, 65; siehe aber unten Rdn 16. Dazu auch Schröder in: FS E. Geßler 1971, S 171; Martens DB 1978, 1065, 1070 f. Dazu auch § 103 IV.5.a., Rdn 71. §§ 5, 6 Abs 6 Montan-MitbestG iVm §§ 101, 119 Abs 1 Nr 1. Eingehend zu den unter § 2a Abs 1 Nr 3 fallenden Streitigkeiten Germelmann/Matthesl Prütting/Müller-Glöge ArbGG 4 § 2a, 54 ff, vgl auch BAG DB 1970, 1595; BAG AP Nr 15, 18 zu § 76 BetrVG 1952 und BAG ΝJW 1967, 75, 76. Hüffer6 § 99, 1.

Klaus J. H o p t / M a r k u s Roth/Andrea Peddinghaus

§98

Vierter Teil. Verfassung der Aktiengesellschaft

liger Änderungen der Satzung kommt, die im Rahmen des gesetzlich Zulässigen liegen. Das Statusverfahren ist in diesen Fällen nicht anwendbar, da es auf solche Fragen beschränkt ist, die das nach § 9 6 Abs 1 maßgebliche Gesetzesrecht betreffen. 5 1 Zweifelhaft ist die Statthaftigkeit des Statusverfahrens nach § 98, wenn die Aufsichtsratsgröße unverändert bleibt 5 2 und nur die Konzernzurechnung eines Unternehmens nach § 5 MitbestG in Streit steht. 5 3 In der (älteren) Rechtsprechung sowie in der älteren Lehre wird die Zuständigkeit der ordentlichen Gerichte im Statusverfahren nach §§ 98, 9 9 extensiv gesehen. 5 4 Als Argument dient die Formulierung des § 98 Abs 2 Satz 2 , die auch Streitigkeiten über einzelne Vorschriften des Mitbestimmungsgesetzes umfasst. § 98 Abs 2 Satz 2 definiere mit Bezug auf die Antragsberechtigung einen Teilbereich der Anträge genauer und lasse daher einen Rückschluss auf den Antragsbereich zu. 5 5 Konkret erstrecke sich die Kompetenz der ordentlichen Gerichte daher über die in § 98 Abs 1 normierte Materie hinaus auf die Anwendung einzelner Vorschriften des Mitbestimmungsgesetzes. 56 Für die Anwendbarkeit des Statusverfahrens wird neben diesem eher formellen Argument auch angeführt, dass zur Klärung grundsätzlicher Fragen bei der Anwendung der Mitbestimmungsvorschriften ein umfassender und möglichst einheitlicher Rechtsschutz gewährt werden soll. 5 7 Eine mögliche Vorfragenkompetenz der Arbeitsgerichte bleibt damit offen. 5 8 Demgegenüber wird in der neueren aktien- und mitbestimmungsrechtlichen Literatur die Zuständigkeit der ordentlichen Gerichte nach § 98 verneint und die ausschließliche Zuständigkeit der Arbeitsgerichte angenommen, wenn trotz der Konzernzurechnung nach § 5 MitbestG die Aufsichtsratsgröße unverändert bleibt. 5 9 Als Grund wird darauf verwiesen, dass eine Erweiterung der Entscheidungskompetenz der ordentlichen Gerichte mit der Neufassung des § 98 Abs 2 Satz 2 durch das MitbestG nicht gewollt war. 6 0 Zustimmung verdient die neuere Lehre insbesondere deshalb, weil sie Abgrenzungsschwierigkeiten bei der Bestimmung der Zuständigkeit von Arbeits- und Zivilgerichten verhindert.

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OLG Hamburg AG 1989, 64, 65; dazu § 97

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I.3.C., R d n 1 1 . 52

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Soweit geänderte Schwellenzahlen dadurch eine andere Größe des Aufsichtsrats vorgeben, ist das Statusverfahren anwendbar; § 97

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I.3.C., R d n 9.

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Dazu bereits § 97 I.3.C., Rdn 10; hierzu auch Hoffmann/Lehmann/Weinmann MitbestG § 5, 25 f. OLG Düsseldorf, DB 1978, 1358 unter Aufhebung des Beschlusses des LG Düsseldorf DB 1978, 988; LAG Düsseldorf, DB 1978, 987, 988; ArbG Düsseldorf DB 1978, 795; ArbG Herne BB 1977, 950; offen gelassen von LAG Hamm DB 1977, 1052. Hoffmann/Lehmann/Weinmann MitbestG § 5, 26, § 37, 30; Lutter Mitbestimmung im Konzern, 1975, S 16; Martens ZGR 1977, 385, 389, der insofern seine Meinung jedoch modifiziert hat: siehe ders DB 1978, 1065, 1070; Oetker (vgl aber Fn 60) ZHR 149 (1985), 575, 588 fmwN. OLG Düsseldorf DB 1978, 1358, 1359. Oetker ZHR 149 (1985) 575, 588 mwN.

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OLG Düsseldorf DB 1978, 1358, 1359; dazu eingehend Hoffmann/Lehmann/'Weinmann MitbestG § 37, 30. Vgl Hoffmann/Lehmann/'Weinmann MitbestG § 5, 27; sogleich Rdn 16. KK/Mertens 1 §§ 97-99, 41; MünchHdbAG/ Hoffmann-Becking2 § 28, 53; Hüffer6 % 97, 3; Raiser MitbestG4 § 5, 49; Fitting/Wlotzke/ Wißmann MitbestG2 § 5, 72 ff; Hanau/ Ulmer MitbestG § 5, 81 f; Meilicke/Meilicke MitbestG2 § 5, 19 (nur implizit); dies BB 1978, 406, 411; Willemsen/Hohenstatt/ Schweibert/Sez'bi Umstrukturierung und Übertragung von Unternehmen2, Rdn F 157; Henssler/Willemsen/Kalb/Seibi § 6 MitbestG, 16; Henssler in: 50 Jahre BGH, Freundesgabe der Wissenschaft II, S 387, 391; Wiesner DB 1977, 1747, 1749 mwN sowie LG Düsseldorf, DB 1978, 988, 989 - allerdings vom OLG Düsseldorf (siehe Fn 54) aufgehoben; KKJMertens2 §§ 97-99, 41; vgl auch ErfK/ Oetker5 §§ 97-99, 7; Hanau /Ulmer MitbestG § 6, 82; Raiser MitbestG4 § 6, 59 f.

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Gerichtliche Entscheidung über die Zusammensetzung des Aufsichtsrats

§98

Die K o m p e t e n z der A r b e i t s g e r i c h t e 6 1 erstreckt sich nach bestrittener, 6 2 aber zutreffender M e i n u n g 6 3 auch auf statusrechtliche Vorfragen. Die Arbeitsgerichte sind nicht verpflichtet, ein Wahlanfechtungsverfahren auszusetzen und den Beteiligten Gelegenheit zu geben, ein Verfahren beim Landgericht anzustrengen, sofern statusrechtliche Probleme präjudiziell s i n d . 6 4 D a f ü r spricht neben Effektivitätserwägungen auch dass die Antragsbefugnisse des Wahlanfechtungs- und des Statusverfahrens abweichend geregelt sind, sodass die Verfahrensbeteiligten durch eine Aussetzung rechtsschutzlos gestellt werden könnten.65

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D a s Landgericht k a n n in dem Verfahren nach § 9 8 auch arbeitsrechtliche Vorfragen entscheiden, soweit von ihnen die Z u s a m m e n s e t z u n g des Aufsichtsrats a b h ä n g t . 6 6 D a s Landgericht muss weder eine arbeitsgerichtliche Entscheidung abwarten noch sein Verfahren a u s s e t z e n . 6 7

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Die ausschließliche Zuständigkeit des Landgerichts gilt nicht für die Frage, o b ein Gesetz, dass der Z u s a m m e n s e t z u n g des Aufsichtsrats zu G r u n d e liegt, verfassungswidrig i s t . 6 8 Insofern ist auch keine Vorfragenkompetenz gegeben. Hält das Gericht in einem Verfahren nach §§ 9 8 , 9 9 die entscheidungserhebliche Regelung für verfassungswidrig, so ist es durch die Gesetzesverwerfungskompetenz des BVerfG nach Art 1 0 0 Abs 1 G G daran gehindert, diese Feststellung zu treffen. Es hat das Verfahren auszusetzen, um die Entscheidung des BVerfG e i n z u h o l e n . 6 9

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b ) Zuständigkeit der K a m m e r für Handelssachen a b dem 1. N o v e m b e r 2 0 0 5 Funktional zuständig ist aufgrund der Änderung durch das U M A G 7 0 a b dem 1. N o vember 2 0 0 5 die K a m m e r für Handelssachen, sofern bei dem Landgericht eine solche gebildet wurde. Die Begründung des Regierungsentwurfes verweist insofern a u f die §§ 1 4 2 , 1 4 8 , 2 4 6 Abs 3 und 3 1 5 , die ebenfalls eine Zuständigkeit der K a m m e r für H a n delssachen v o r s e h e n . 7 1 G r u n d für die frühere, für Altverfahren noch bedeutsame Z u s t ä n digkeit der Z i v i l k a m m e r w a r zum einen, dass Gegenstand des Statusverfahrens nicht primär kaufmännische Fragen sind, zum anderen, dass eine mögliche Einseitigkeit dadurch, dass bei der K a m m e r für Handelssachen in der Regel Arbeitgeber als Beisitzer

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Zu möglichen Hauptsachen, die in die ausschließliche Zuständigkeit der Arbeitsgerichte fallen, oben Rdn 14. Spieker MitbestGespr 1976, 219, 222; Martens ZGR 1977, 385, 388, einschränkend aber ders DB 1978, 1065, 1071. BAGE 22, 390, 392; 19, 76, 78; Martens DB 1978, 1065, 1070 f; Hanau/Ulmer MitbestG § 6, 82; insoweit auch KKJMertens2 §§ 9 7 - 9 9 , 4 1 . So aber Spieker MitbestGespr 1976, 219, 222. Martens DB 1978, 1065, 1071. Dazu Schröder in: FS E. Geßler 1971, S 171. MünchKommAktG/Sem/er 19. KKJMertens2 § 96, 23 unter Berufung auf Schreib Wertpapier 1967, 600. OLG Düsseldorf, AG 1991, 153, 154 (Mannesmann AG I); vgl auch OLG Düsseldorf, AG 1994, 281 (Mannesmann AG II). Das

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Gericht sah § 3 Abs 2 Satz 1 MitbestErgG als mit Art 3 Abs 1 GG unvereinbar an, beschloss dann erneut eine Vorlage an das BVerfG, nachdem dieses an der Entscheidungserheblichkeit der Frage gezweifelt hatte; bis dahin ruhten auch zwei andere Verfahren nach § 98 vor dem LG Düsseldorf (Klöckner AG, Thyssen AG), dazu Spindler, AG 1994, 258, 259; vgl auch KKJMertens2 Anh § 117 D, 2 und Anh § 117 C, 4; siehe dazu inzwischen BVerfGE 99, 367 ff = ZIP 99, 410 ff, in der § 3 Abs 2 Satz 1 MitbestErgG hinsichtlich Nr 2 als verfassungswidrig und damit nichtig angesehen wird, S 367, 397 ff. Abschließend OLG Düsseldorf AG 2000, 45. Gesetz zur Unternehmensintegrität und Modernisierung des Anfechtungsrechts (UMAG) vom 22.9.2005 (BGBl I 2802). Begründung RegE BTDrucks 15/5092, S 12.

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§98

Vierter Teil. Verfassung der Aktiengesellschaft

fungieren, vermieden werden sollte. 7 2 Wurde beim örtlich zuständigen Landgericht keine Kammer für Handelssachen gebildet, verbleibt es bei Zuständigkeit der Kammer für Zivilsachen. c) Örtliche Zuständigkeit 20

Örtlich zuständig ist das Landgericht, in dessen Bezirk die Gesellschaft ihren Sitz hat (Abs 1 Satz 1). Besteht ausnahmsweise ein doppelter Gesellschaftssitz, 7 3 sind beide Sitzgerichte zuständig. 74 Nach § 4 F G G wird dasjenige Gericht allein zuständig, das zuerst in einer Sache tätig wird; diese Vorgriffszuständigkeit wird auch im Fall eines Doppelsitzes einer Aktiengesellschaft begründet. 7 5 Dies ergibt sich aus der Rechtskraftwirkung, mit der die Einheitlichkeit der Entscheidungen gewahrt wird. Da die Entscheidung gemäß § 9 9 Abs 5 Satz 2 „für und gegen alle" wirkt, gilt dies auch dann, wenn im zweiten Verfahren ein anderer Antragsteller handelt. 7 6 Zur Wahrung der Frist des § 9 7 Abs 2 bei Anrufung des örtlich unzuständigen Gerichts, siehe § 97 III.2., Rdn 69. d) Abweichende örtliche Zuständigkeitsregelungen durch Rechtsverordnung (Abs 1 Satz 2 und 3)

21

Zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung ist eine Verfahrenskonzentration möglich. Gemäß Abs 1 Satz 2 kann die Landesregierung die Zuständigkeit für die Entscheidung durch Rechtsverordnung für die Bezirke mehrerer Landgerichte einem der Landgerichte übertragen, wenn dies der Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung dient. Gemäß Abs 1 Satz 3 kann diese Ermächtigung von der Landesregierung auf die Landesjustizverwaltung übertragen werden. Ähnliche Regelungen finden sich in zahlreichen Gesetzen, zB § 8 9 G W B , § 105 UrhG, § 143 Abs 2 PatG, § 140 Abs 2 MarkenG. Von der Ermächtigung ist ua Gebrauch gemacht w o r d e n 7 7 in Baden-Württemberg 7 8 (zuständig sind die Landgerichte Stuttgart bzw Mannheim), Bayern 7 9 (zuständig sind die Landgerichte München I bzw Nürnberg-Fürth), Hessen 8 0 (zuständig ist das Landgericht Frankfurt am Main), Niedersachsen 8 1 (zuständig ist das LG Hannover), Nordrhein-Westfalen 8 2 (zuständig sind die Landgerichte Dortmund, Düsseldorf bzw Köln) und im Freistaat Sachsen 8 3 (zuständig ist das Landgericht Leipzig). Von der entsprechenden Ermächtigung nach § 9 9 Abs 3 Satz 8 für die Entscheidung über die Beschwerde durch das O L G hat ua Rheinland-Pfalz Gebrauch gemacht, 8 4 zuständig ist das O L G Zweibrücken. 8 5

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Ausschussbericht § 98, bei Kropff AktG 1965, S 130 (anders noch der Regierungsentwurf); Godin/Wilhelmi* 5; KKMertens 2 SS 97-99, 39. Siehe dazu Braudel, oben S 5, 29 ff mwN; König AG 2000, 18; Bungert DB 2000, 2051. Gegen die Begründung eines Doppelsitzes bei Umwandlung zunächst das AG Essen AG 2001, 434, dafür sodann das LG Essen AG 2001, 429. MünchKommAktG/Sem/er 14; wohl auch Hüffer6 2 („so sollen"), vgl dazu schon Brändel, oben § 5, 34 mit Hinweis auf die daraus resultierenden Schwierigkeiten. KG Rpfleger 1991, 510, 511; Bumiller/Wink-

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ler FGG 7 § 4, 1; hierzu auch Geßler/Geßler 10, der auf § 263 ZPO abstellt. AA wohl Brändel, oben § 5, 34. Siehe dazu außerdem MünchKommAktG/ Semler 22; Geßler/Geßler 13; HanaulUlmer MitbestG § 6, 33. VO vom 20.11.1998, GBl 680. VO vom 16.11.2004, GVB1 471. VO vom 10.5.1977, GVB11 183. VO vom 22.1.1998, GVBl 66. VO vom 16.12.2003, GV 2004, 10. VO vom 10.12.2004, GVBl 582. VO vom 22.11.1985, GVBl 267. MünchKommAktG/Sem/er 36.

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Gerichtliche Entscheidung über die Zusammensetzung des Aufsichtsrats

§98

ΠΙ. Die Antragsberechtigung (Abs 2) 1. Antragsrecht Das Antragsrecht steht den in Abs 2 aufgezählten Personen, Organen, Organisationen oder Anzahl von Arbeitnehmern zu. Die Aufzählung ist abschließend. 86 Die danach Antragsberechtigten lassen sich in zwei Gruppen einteilen: Das Antragsrecht der nach Satz 1 Nr 1 - 5 Antragsberechtigten ist an keine weitere Voraussetzung geknüpft; ihr berechtigtes Interesse an der richtigen Zusammensetzung des Aufsichtsrats ist offenkundig. 87 Die zweite Gruppe umfasst die in Satz 1 Nr 6 - 1 0 und Satz 2 Aufgeführten, die nur dann antragsberechtigt sind, wenn sie in irgendeiner Form an der Zusammensetzung des Aufsichtsrats nach den (mitbestimmungsrechtlichen) Vorschriften mitwirken, um deren Anwendbarkeit es in dem Verfahren geht. Die Einbeziehung dieser zweiten Gruppe rechtfertigt sich primär aus ihrem Interesse an einer Einhaltung der mitbestimmungsrelevanten Vorschriften. 88 Nicht genannt sind die übrigen Verfahrensbeteiligten (dazu § 99 II.5.b., Rdn 19). Zur Pflicht, einen Nachweis der Antragsberechtigung zu erbringen, siehe § 99 II.l., Rdn 9.

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2. Die einzelnen Antragsberechtigten a) Vorstand (Abs 2 Satz 1 Nr 1) Die in Abs 2 Satz 1 Nr 1 vorgesehene Antragsberechtigung des Vorstands ergibt sich aus seiner Pflicht, für die ordnungsgemäße Zusammensetzung des Aufsichtsrats zu sorgen. 89 Für den gerichtlichen Antrag gilt im Wesentlichen dasselbe wie für die Bekanntmachung nach § 97 (siehe dort II.2., Rdn 32ff). So ist der Vorstand nur als Gremium antragsberechtigt, nicht hingegen das einzelne Vorstandsmitglied.90 Da es sich um einen Geschäftsführungsakt handelt, ist für den Antrag ein Beschluss des Vorstands erforderlich. 91 Dieser hat, soweit die Satzung oder die Geschäftsordnung des Vorstands nichts anderes bestimmen, einstimmig zu erfolgen (§§ 77, 78). 9 2 Zur Antragstellung bei Gericht genügt sodann eine zur Vertretung der Gesellschaft befugte Zahl von Vorstandsmitgliedern. 93 Das Gericht kann einen Nachweis über den Vorstandsbeschluss fordern. 94

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Nach Mertens95 tritt der Vorstand mit Antragstellung zumindest nicht nur als selbständiger Beteiligter auf, sondern vertritt immer auch die Gesellschaft als Verfahrensbeteiligte. So erklärt er, dass der Vorstand im Gegensatz zu den Aufsichtsratsmitgliedern nur als Gremium antragsbefugt ist 9 6 und dass ein Beschluss erforderlich ist, der als Akt der Geschäftsführung der dafür erforderlichen Mehrheit bedarf. Auch systematische Überlegungen werden für die Einordnung der Gesellschaft als insoweit durch den Vorstand vertretene Verfahrensbeteiligte angeführt. Es wird in diesem Zusammenhang als Widerspruch gewertet, dass das Gesetz der Gesellschaft, obwohl es sie nicht eigens als

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Hoffmann/Lehmann/Weinmann MitbestG § 37, 31. GeßlerIGeßler 14, vgl auch MünchKommAktGISemler 40. Oetker Z H R 149 (1985) 575, 581; Begründung RegE bei Kropff AktG, S 130 f. § 97 Il.l.b., Rdn 26 ff. Hüffer6 4; K K / M e r t e n s 1 §§ 9 7 - 9 9 , 32; Godin/Wilhelmi4 2. MünchKommAktG/Sem/er 34; Raiser

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MitbestG 4 § 6, 17; im Ergebnis auch Godin/ Wilhelmi4 1. G e ß l e r / G e ß l e r 14; Hüffer6 4. MünchKommAktG/Sem/er 33; KKJ Mertens2 Μ 9 7 - 9 9 , 32; Raiser MitbestG 4 § 6, 17. Geßler/Geß/er 14; dazu auch § 99 II.l., Rdn 9. KKJ Mertens2 §§ 9 7 - 9 9 , 32. KKJ Mertens2 §§ 9 7 - 9 9 , 32.

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ς 98

Vierter Teil. Verfassung der Aktiengesellschaft

Antragsberechtigte in Abs 2 nennt, ein Beschwerderecht einräumt (vgl § 99 Abs 4 25

Satz 4 9 7 ). 9 8 Zutreffend wird man entsprechend der Nennung des Vorstands als Anfechtungsbefugter nach § 2 4 5 Nr 4 " auch beim Statusverfahren von der grundsätzlichen Rollenverteilung in Antragsteller und Antragsgegner auszugehen haben. Der Vorstand stellt den Antrag aus eigenem Recht. Dies entspricht der Rechtsprechung zum Antrag auf gerichtliche Abberufung eines Aufsichtsratsmitglieds nach § 103. 1 0 0 Ansonsten müsste insoweit von einem Insichprozess ausgegangen werden. 101 Auch im Verfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit wird aber ein Streit zwischen zwei oder mehreren Parteien ausgetragen. 1 0 2 Deshalb steht einer Verfahrensbeteiligung beider, des Vorstands und der Gesellschaft, nichts entgegen (näher § 99 IV., Rdn 27). b) Aufsichtsratsmitglieder (Abs 2 Satz 1 Nr 2)

26

Das Antragsrecht der Aufsichtsratsmitglieder nach Abs 2 Satz 1 Nr 2 rechtfertigt sich aus dem berechtigten Interesse auf Grund der eigenen Betroffenheit. Daher ist im Gegensatz zu einzelnen Vorstandsmitgliedern (III.2.a., Rdn 23) auch jedes einzelne Mitglied des Aufsichtsrats antragsberechtigt. Dies gilt unabhängig vom Grund für die Mitgliedschaft im Aufsichtsrat. Somit kann auch ein nach § 104 gerichtlich bestelltes Aufsichtsratsmitglied den Antrag stellen. 103 Ein Ersatzmitglied ist hingegen mangels Mitgliedschaft im Aufsichtsrat (§ 101 Abs 3 Satz 2) nicht antragsbefugt. 104 c) Aktionäre (Abs 2 Satz 1 Nr 3)

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Abs 2 Satz 1 Nr 3 gewährt jedem einzelnen Aktionär ein Antragsrecht. Antragsberechtigt sind immer nur Aktionäre der Gesellschaft, deren Aufsichtsratsbesetzung in Frage steht. Damit sind insbesondere Aktionäre von abhängigen Gesellschaften von dem Antragsrecht ausgeschlossen. Dies rechtfertigt sich dadurch, dass für Aktionäre abhängiger Gesellschaften - anders als für Arbeitnehmer oder Betriebsrat - gesetzlich keine Einflussmöglichkeit auf die Zusammensetzung des Aufsichtsrats der herrschenden Gesellschaft vorgesehen ist. Eine Verletzung berechtigter Interessen kommt daher für diese Aktionäre nicht in Betracht. Mit dem Antragsrecht verbessert sich die Rechtsposition der Aktionäre gegenüber dem altem Recht (§§ 197 f AktG 1937). Danach konnten sie nur über eine Anfechtung der Wahl der Aufsichtsratsmitglieder durch die Hauptversammlung auf die richtige Zusammensetzung des Aufsichtsrats Einfluss nehmen. 105 d) (Gesamt-) Betriebsrat (Abs 2 Satz 1 Nr 4)

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Der Gesamtbetriebsrat bzw der Betriebsrat der betroffenen Gesellschaft ist gemäß Abs 2 Satz 1 Nr 4 ohne weiteres antragsberechtigt, da er die Belange der Arbeitnehmer wahrnimmt.

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98 99 100 101

KK/Mertens1 §§ 9 7 - 9 9 , 32 nennt hier versehentlich ein Beschwerderecht nach ξ 99 Abs 5; vgl §§ 9 7 - 9 9 , 51. Str, dazu § 99 IV., Rdn 27. Hierzu K. Schmidt, unten § 245, 33. Hierzu § 103 IV.5.b., Rdn 73. So entgegen der h M bei der Anfechtungsklage Harry Westermann in: FS Bötticher 1969, S 369, 376, KK/Zöllner 1 § 2 4 6 , 24.

102 103 104 105

Zum Statusverfahren vgl KK/Mertens 1 Η 9 7 - 9 9 , 32 und 51. Von Falkenhausen AG 1967, 309, 316. KK/Mertens 2 § § 9 7 - 9 9 , 32. KK/Mertens 2 § § 9 7 - 9 9 , 33. K K / M e r t e n s 2 §§ 9 7 - 9 9 , 34. Von einem Erhalt der Rechte spricht Begründung RegE bei Kropff AktG 1965, S 130, ähnlich MünchKommAktG/Sem/er 37.

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Gerichtliche Entscheidung über die Zusammensetzung des Aufsichtsrats

§98

e) (Gesamt-) Sprecherausschuss (Abs 2 Satz 1 Nr 5) Nach Abs 2 Satz 1 Nr 5 kann nunmehr auch die Interessenvertretung der leitenden Angestellten einen Antrag auf Einleitung des Statusverfahrens stellen. 106 Die Einführung des Antragsrechts für den Gesamt- oder Unternehmenssprecherausschuss bzw für den Sprecherausschuss, wenn in der Gesellschaft nur ein Sprecherausschuss besteht, dient der Gleichbehandlung der Interessen der Arbeitnehmer. 107

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f) (Gesamt-) Betriebsrat anderer Unternehmen im Konzernverbund (Abs 2 Satz 1 Nr 6) Nach Abs 2 Satz 1 N r 6 besteht die Antragsberechtigung auch für den Gesamtbetriebsrat bzw den Betriebsrat eines anderen Unternehmens, wenn es sich dabei um ein abhängiges Unternehmen handelt und die Organisation des Aufsichtsrats der herrschenden Gesellschaft streitig oder ungewiss ist. Der Einzelbetriebsrat eines Konzernunternehmens ist nur antragsbefugt, wenn bei dem Konzern kein Gesamtbetriebsrat gebildet wurde. 1 0 8 Da die Möglichkeit bestehen muss, dass durch eine falsche Zusammensetzung die Interessen der Arbeitnehmer eines Konzernunternehmens verletzt sind, ist Voraussetzung für das Antragsrecht, dass die Arbeitnehmer des Konzernunternehmens nach den Vorschriften, deren Anwendung streitig oder ungewiss ist, an der Wahl von Aufsichtsratsmitgliedern der herrschenden Gesellschaft selbst oder indirekt durch Delegierte teilnehmen. 1 0 9 Dies kann einmal gemäß § 2 DrittelbG der Fall sein, wenn der Aufsichtsrat der herrschenden Gesellschaft nach dem DrittelbG zusammenzusetzen ist. Weitere Regelungen über die Mitbestimmung im Konzern enthalten § 5 MitbestG, § 1 Abs 4 MontanMitbestG und § 1 MitbestErgG. 110

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g) (Gesamt-) Sprecherausschuss anderer Unternehmen im Konzernverbund (Abs 2 Satz 1 Nr 7) Mit dem Antragsrecht nach Abs 2 Satz 1 Nr 7 wurde das Antragsrecht nach Nr 6 auf 31 die Interessenvertretung der leitenden Angestellten ausgedehnt. 111 Antragsberechtigt ist der Gesamt- oder Unternehmenssprecherausschuss bzw gegebenenfalls der Sprecherausschuss. Wie bei Nr 6 ist Voraussetzung, dass die leitenden Angestellten nach den gesetzlichen Vorschriften, deren Anwendung streitig oder ungewiss ist, an der Wahl der Arbeitnehmervertreter im Aufsichtsrat teilnehmen. h) Gruppe wahlbeteiligter Arbeitnehmer (Abs 2 Satz 1 Nr 8) Antragsberechtigt nach Abs 2 Satz 1 N r 8 sind mindestens ein Zehntel oder, als Alternative dazu, mindestens 100 Arbeitnehmer, die nach den gesetzlichen Vorschriften, deren Anwendung streitig oder ungewiss ist, selbst oder durch Delegierte an der Wahl von Aufsichtsratsmitgliedern der Gesellschaft teilnehmen. Gemeint sind hier sowohl die eigenen Arbeitnehmer der Gesellschaft, wenn deren Beteiligung etwa nach § 3 DrittelbG streitig

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Nr 5 eingefügt durch das Gesetz zur Vereinfachung der Wahl der Arbeitnehmervertreter in den Aufsichtsrat vom 26.3.2002, BGBl I 1130. Die Begründung RegE spricht von der Wahrung der Parität aller beteiligten Interessengruppen, BTDrucks 14/8214, S 12.

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OLG Frankfurt W M 1987, 237, 238. KKJMertens2 §§ 97-99, 36; MünchKommAktG/Semler 41. Näher § 96 II.3.b., Rdn 21. Begründung RegE BTDrucks 14/8214, S 12.

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§98

Vierter Teil. Verfassung der Aktiengesellschaft

oder ungewiss ist, als auch die Fälle der Zusammensetzung des Aufsichtsrats im herrschenden Unternehmen (vgl oben III.2.f., Rdn 30). i) Spitzenorganisationen der Gewerkschaften (Abs 2 Satz 1 Nr 9) 33

Ein Antragsrecht haben nach Abs 2 Satz 1 Nr 9 auch Spitzenorganisationen der Gewerkschaften (DGB), die nach den gesetzlichen Vorschriften, deren Anwendung streitig oder ungewiss ist, ein Vorschlagsrecht hätten. Es geht dabei um die Frage der Anwendbarkeit des Montan-MitbestG (§§ 6 Abs 3, 9 Montan-MitbestG). Außerhalb des Montanbereichs kommt den Spitzenorganisationen kein Antragsrecht zu. Nur nach den zuvor genannten Vorschriften besteht ein Vorschlagsrecht der Spitzenorganisationen. 112 Ein voraussetzungsloses Antragsrecht der Spitzenorganisationen war im Gesetzgebungsverfahren mit der Begründung abgelehnt worden, dass es einem allgemeinen verfahrensrechtlichen Grundsatz entspreche, dass nur der unmittelbar Betroffene ein gerichtliches Verfahren einleiten kann. 1 1 3

34

Auch bei Anwendbarkeit des Montan-MitbestG fehlt es nach einer Ansicht an einem Antragsrecht. 114 Begründet wird dies damit, dass das unmittelbare Vorschlagsrecht der Spitzenorganisationen in ein Vorschlagsrecht gegenüber dem Betriebsrat umgewandelt wurde. 1 1 5 Ebenso wie bei § 104 1 1 6 liegt aber auch bei einem mittelbaren Vorschlagrecht ein das Antragsrecht legitimierendes Interesse vor. 117 j) Gewerkschaften (Abs 2 Satz 1 Nr 10)

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Nach Abs 2 Satz 1 Nr 10 sind neben den Spitzenorganisationen auch die im Unternehmen oder einem Konzernunternehmen (vgl § 5 MitbestG) vertretenen Gewerkschaften selbst antragsberechtigt, wenn sie nach den gesetzlichen Vorschriften, deren Anwendung streitig oder ungewiss ist, ein Vorschlagsrecht hätten. Damit ist das Vorschlagsrecht nach §§ 16 Abs 2, 7 Abs 2 und 4 MitbestG angesprochen. Vor Aufnahme der Nr 8 aF durch das MitbestG 1976 war dies problematisch, da Einzelgewerkschaften bei der Aufzählung der Antrags-, Anhörungs- und Beschwerdeberechtigten nicht mit aufgeführt waren (vgl Abs 2, § 99 Abs 2 und 4 aF). 118 Ein Antragsrecht steht den Gewerkschaften allerdings nur dann zu, wenn sie vorschlagsberechtigt sind, nicht, soweit lediglich ein Beratungsrecht besteht (§ 6 Abs 3 Montan-MitbestG; zum Anhörungsrecht und zur Beschwerdebefugnis in diesem Fall siehe § 99 III.5.b., Rdn 19). k) Gruppe wahlberechtigter Arbeitnehmer oder leitender Angestellter (Abs 2 Satz 2)

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Das Antragsrecht nach Abs 2 Satz 2 1 1 9 berücksichtigte die im MitbestG enthaltene Differenzierung nach Gruppen der im Unternehmen beschäftigten Arbeiter, Angestellten oder leitenden Angestellten. 120 Wegen der Aufgabe der Differenzierung zwischen Arbei-

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Raiser MitbestG 4 § 6, 17; Hanau /Ulmer MitbestG § 6, 32, speziell zum MitbestG Oetker, unten MitbestG § 16, 2. Begründung RegE bei Kropff AktG 1965, S 130. MünchKommAktG/Sem/er 44; MünchHdbAGI Hoffmann-Becking1 § 30, 59. Gesetz zur Änderung des Montan-Mitbestimmungsgesetzes und des Mitbestimmungsergänzungsgesetzes vom 21.5.1981, BGBl I 441.

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Dort IV.3., Rdn 76, für ein Antragsrecht auch MünchKommAktG/Sera/er § 104, 47. Ein Antragsrecht annehmend auch KK/Mertens2 §§ 97-99, 38. Vgl OLG Düsseldorf AG 1971, 122, 123 f. Angefügt durch MitbestG, hierzu oben 1.1., Rdn 2. YXJ Mertens2 §§ 97-99, 37.

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Gerichtliche Entscheidung über die Zusammensetzung des Aufsichtsrats

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tern und Angestellten in §§ 3, 10 MitbestG wird nunmehr nur noch zwischen Arbeitnehmern und leitenden Angestellten unterschieden. 1 2 1 Je mindestens ein Zehntel der Angehörigen dieser Gruppen sind antragsberechtigt. Die bereits in Abs 2 Satz 1 Nr 8 enthaltene konkurrierende 1 2 2 Antragsberechtigung für 10 % oder 100 aller Arbeitnehmer des Unternehmens berücksichtigt die im MitbestG enthaltene Wahlberechtigung der einzelnen Gruppen nicht. Durch das durch Abs 2 Satz 2 geltende Antragsrecht für bereits 10 % jeder einzelnen Arbeitnehmergruppe wird vor allem die Position der leitenden Angestellten gestärkt, für die es auf Grund ihrer zahlenmäßigen Unterlegenheit im Unternehmen ansonsten fast nie möglich wäre, die Durchführung des Statusverfahrens zu initiieren. 1 2 3 Weitere Voraussetzung für das Antragsrecht nach Satz 2 ist immer, dass es entweder um die Anwendbarkeit des Mitbestimmungsgesetzes als solches oder aber, wenn die grundsätzliche Anwendbarkeit des MitbestG unstreitig ist, um Streitigkeiten oder Unsicherheiten bezüglich einzelner Vorschriften innerhalb des Gesetzes geht. Der neu eingefügte Abs 2 Satz 2 ist in den Gesetzesmaterialien ohne Begründung geblieben; dort ist somit auch nicht ersichtlich, welche einzelnen „Vorschriften des Mitbestimmungsgesetzes" gemeint sein sollen. Zutreffend ist davon auszugehen, dass nur ein Antragsrecht für eine weitere Gruppe normiert werden sollte. Für eine Erweiterung der Zuständigkeit der ordentlichen Gerichte (Abs 1 Satz 1) fehlt es damit an hinreichend klaren Vorgaben und Kompetenzabgrenzungen. 1 2 4

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3. Antragspflicht Ändern sich die für die Zusammensetzung des Aufsichtsrats einschlägigen Vorschriften oder setzt sich dieser nach nicht zutreffend ermittelten Vorschriften zusammen, ist es in erster Linie die Pflicht des Vorstands, nach § 98 bzw § 97 tätig zu werden. 1 2 5 Setzt er kein Verfahren in Gang, so kann eine Haftung gemäß § 93 eintreten. 1 2 6 Ist der Vorstand selbst jedoch von der richtigen Zusammensetzung des Aufsichtsrats überzeugt, so kann er den übrigen Antragsberechtigten die Initiative überlassen. Der Vorstand kann seine Sorgfaltspflicht allerdings auch dann verletzen, wenn er das Vorbringen von nicht Antragsberechtigten nicht hinreichend geprüft und pflichtwidrig falsch entschieden hat. Muss der Vorstand von der Änderung der Vorschriften für die Zusammensetzung des Aufsichtsrats ausgehen, so hat er das Statusverfahren einzuleiten. Näher zum Umfang des Wahlrechts zwischen dem Verfahren nach § 9 7 und dem gerichtlichen Verfahren nach § 98 die Kommentierung zu § 97 I l . l . b . , Rdn 3 0 .

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Fraglich ist, ob der Aufsichtsrat damit von einer Antragspflicht ausgenommen ist. Zweifelhaft ist insbesondere, ob der Gesetzgeber mit § 9 7 zum Ausdruck bringt, dass er die Pflicht zur richtigen Organisation allein dem Vorstand habe auferlegen wollen. 1 2 7 Das Argument, der Gesetzgeber habe diese Pflicht dem Aufsichtsrat selbst nicht auferlegen wollen, um Konfliktsituationen zu vermeiden, in die das einzelne Aufsichtsratsmitglied als möglicherweise unmittelbar Betroffener gelangt, 1 2 8 ist nicht zwingend. Zu-

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§§ 3, 10 MitbestG geändert durch das Gesetz zur Reform des Betriebsverfassungsgesetzes (BetrVerf-Reformgesetz) vom 23.7.2001, BGBl I 1852.

Hoffmann/Lehmann/Weinmann § 35, 7.

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MitbestG

123 Vg| Hoffmann/Lehmann/Weinmann bestG $ 35, 7.

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Mit-

Dazu bereits oben II.3.a., Rdn 15. KKJ Mertens2 §§ 97-99, 3. Dazu schon § 97 II.5.b., Rdn 52. So KKJMertens2 §§ 9 7 - 9 9 , 31 mit Hinweis auf Rittner DB 1969 2165, 2166; MünchKommAktG/Sem/er 34, vgl auch Hanau/

Ulmer MitbestG § 6, 31.

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K K / M e r t e n s 1 « 97-99, 31.

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nächst gehört zu den grundlegenden Pflichten der Aufsichtsratsmitglieder, für eine ordnungsgemäße Organisation der Aufsichtsratsarbeit zu sorgen. Auch dabei kann es zu Konfliktsituationen kommen. Zudem ist jedes einzelne Aufsichtsratsmitglied im Rahmen der Überwachungsaufgabe verpflichtet, bei Verletzungen der Geschäftsführungspflicht des Vorstands tätig zu werden. 129 Da die Antragstellung nach § 98 für den Vorstand eine solche Geschäftsführungspflicht ist, sind mögliche Konfliktsituationen ohnehin nicht völlig auszuschließen. Es ist daher nicht davon auszugehen, dass der Gesetzgeber mit § 97 die Aufsichtsratsmitglieder von ihrer Pflicht zur Überwachung der ordnungsgemäßen Organisation des eigenen Organs ausnehmen wollte. Vielmehr trifft auch den Aufsichtsrat eine Antragspflicht, wenn Missstände bekannt werden. 130 Jedes einzelne Aufsichtsratsmitglied muss selbständig von sich aus (Abs 2 Satz 1 Nr 2) einen Antrag nach § 98 stellen, wenn es erkennt, dass der Aufsichtsrat nicht ordnungsgemäß zusammengesetzt ist.131 Die Aufsichtsratsmitglieder verletzen ihre Sorgfaltspflicht (§§ 116, 93), wenn sie trotz Kenntnis der unrichtigen Zusammensetzung des Aufsichtsrats nichts unternehmen. 40

Die übrigen nach Abs 2 Antragsberechtigten trifft keine Pflicht, einen Antrag auf gerichtliche Entscheidung gemäß § 98 zu stellen. Sie sind nicht für die ordnungsgemäße Zusammensetzung des Aufsichtsrats verantwortlich.132 Sie haben daher auch nicht die Pflicht, den Vorstand auf Unrichtigkeiten in der Zusammensetzung hinzuweisen oder, bevor sie einen gerichtlichen Antrag stellen, erst beim Vorstand eine Bekanntmachung anzuregen.133

IV. Die gerichtliche Entscheidung über das Umsatzverhältnis der §§ 3, 16 MitbestErgG (Abs 3) 41

Die Bedeutung des Abs 3 ergibt sich aus dem Zusammenhang mit den Vorschriften über die Anwendbarkeit des MitbestErgG. Die Mitbestimmung im Aufsichtsrat des herrschenden Unternehmens eines Konzerns, das selbst nicht dem Montan-MitbestG unterfällt, bestimmt sich nach dem Mitbestimmungsmodell des MitbestErgG, wenn die Voraussetzungen der §§ 3, 16 MitbestErgG vorliegen. Wenn Konzernunternehmen und abhängige Unternehmen, auf die das Montan-MitbestG anzuwenden sind, den Unternehmenszweck des Konzerns kennzeichnen, ist der Aufsichtsrat des herrschenden Unternehmens nach den Vorschriften des MitbestErgG (§§ 5-13) zusammenzusetzen (§ 3 Abs 1 Satz 1 MitbestErgG), sofern die weiteren Voraussetzungen des § 16 MitbestErgG vorliegen. § 3 Abs 2 MitbestErgG enthält die Definition, wann der Unternehmenszweck des Konzerns von Konzernunternehmen und abhängigen Unternehmen bestimmt ist. Für die eine Alternative134 ist dafür erforderlich, dass in diesen Unternehmen ein gewisser Mindestanteil am Gesamtkonzernumsatz erzielt wird (§ 3 Abs 2 Satz 1 Nr 1 MitbestErgG). Dieses Umsatzverhältnis wird vom Abschlussprüfer des herrschenden Unternehmens ermittelt (§ 4 MitbestErgG). Er hat innerhalb von fünf Monaten nach Ende jedes Geschäftsjahrs über das vergangene Jahr einen schriftlichen Bericht dem Vorstand und dem Aufsichtsrat vorzulegen. Die Betriebs- bzw Gesamtbetriebsräte sowie die nach § 7

129

Im Einzelnen dazu § 111 IV.2.c.ii., Rdn 234 ff; vgl auch KKJMertens2 § 116, 16.

130 131 132

Ebenso Godin/Wilhelmi4 2; J.H. Geßler 3. Godin/Wilhelmi4 2; J.H. Geßler 3. Godin/Wilhelmi4 2.

133 134

Siehe oben Rdn II.l., Rdn 4 ff. Die zweite Alternative, also § 3 Abs 2 Satz 2 MitbestErgG wurde vom BVerfG für verfassungswidrig erklärt, BVerfGE 99, 367 ff; s dazu die Nachweise in Fn 69.

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Gerichtliche Entscheidung über die Zusammensetzung des Aufsichtsrats

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M i t b e s t E r g G vorschlagsberechtigten Spitzenorganisationen der G e w e r k s c h a f t e n sind v o m Vorstand über das festgestellte Umsatzverhältnis zu unterrichten. Soweit eine Stellungnahme des Aufsichtsrats dazu vorliegt, ist diese ebenfalls mitzuteilen. Bei Streitigkeiten über die Ermittlungen des Abschlussprüfers gibt § 9 8 A b s 3 den nach A b s 2 Antragsberechtigten die M ö g l i c h k e i t , den Bericht des Abschlussprüfers gerichtlich daraufhin überprüfen zu lassen, o b das nach § § 3, 16 M i t b e s t E r g G maßgebliche Umsatzverhältnis richtig ermittelt worden ist. Das Verfahren nach Abs 3 gilt ausschließlich für Unklarheiten hinsichtlich der Ermittlung des maßgeblichen Umsatzverhältnisses. Andere Einwände k ö n n e n nicht Gegenstand eines Antrags nach Abs 3 sein. 1 3 5 Soweit andere Fragen der Zusammensetzung des Aufsichtsrats aus dem M i t b e s t E r g G streitig oder unsicher sind, ist eine Anrufung des Gerichts nach A b s 1 i V m A b s 2 m ö g l i c h . 1 3 6

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Ein Antrag nach A b s 3 ist wegen fehlenden Rechtsschutzbedürfnisses unzulässig, wenn ausgeschlossen ist, dass die v o m Antragsteller behauptete Unrichtigkeit des Prüfungsergebnisses irgendeinen Einfluss a u f die Zusammensetzung des Aufsichtsrats h a b e n kann.137

43

D a s Gericht kann bereits dann nach Abs 3 angerufen werden, wenn Streit über die richtige Ermittlung des Umsatzverhältnisses für das erste J a h r besteht. 1 3 8 H i e r fehlt nicht etwa das Rechtsschutzinteresse, weil sich die Zusammensetzung des Aufsichtsrats nach § 16 Abs 1 N r 1 M i t b e s t E r g G erst ändert, wenn in sechs aufeinander folgenden Geschäftsjahren der nach § 3 M i t b e s t E r g G berechnete Anteil m e h r als die Hälfte der Umsätze sämtlicher Konzernunternehmen und abhängigen Unternehmen beträgt. Vielm e h r besteht ein Interesse an gerichtlicher N a c h p r ü f u n g für jedes G e s c h ä f t s j a h r , 1 3 9 da jeder Bericht Teil der Beurteilung nach § 16 M i t b e s t E r g G ist und damit Einfluss a u f die Z u s a m m e n s e t z u n g des Aufsichtsrats haben k a n n .

44

Hinsichtlich der richtigen Ermittlung des maßgeblichen Umsatzverhältnisses k a n n das Gericht den Bericht des Abschlussprüfers in vollem Umfang nachprüfen bzw durch Sachverständige nachprüfen lassen. In diesem R a h m e n überprüft das Gericht auch die tatsächlichen Feststellungen des Abschlussprüfers. 1 4 0

45

Auch der Antrag nach Absatz 3 ist grundsätzlich form- und fristfrei zulässig. 1 4 1 Insbesondere braucht der Aufsichtsrat seine Bedenken gegen die Feststellung des Abschlussprüfers nicht zuvor über den Weg des § 4 Abs 4 M i t b e s t E r g G (Überprüfung und Berichterstattung) zu äußern. G e h t der Aufsichtsrat diesen Weg, so ist eine Entscheidung über den Antrag nach § 9 8 Abs 3 durch das Gericht allerdings erst möglich, wenn das Prüfungsverfahren mit der abschließenden Stellungnahme des Aufsichtsrats beendet wurde und der Vorstand g e m ä ß § 4 Abs 5 M i t b e s t E r g G den dort G e n a n n t e n das Umsatzverhältnis s a m t der Stellungnahme des Aufsichtsrats mitgeteilt h a t . 1 4 2

46

135

136 137

138

So auch KK/Mertens 2 §§ 97-99, 55; Godin/ Wilhelmi4 4. Godin/Wilhelmi4 4. Begründung RegE bei Kropff AktG 1965, S 131; Godin/Wilhelmi4 4; KKJ Mertens1 §§ 97-99, 55; Hüffer6 5; MünchKommAktG/Semler 50. Ebenso Godin/Wilhelmi4 4; GeßlerIGeßler 17; siehe auch Begründung RegE bei AktG 1 9 6 5 , S 131.

(131)

139 140

141

142

Godin/Wilhelmi4 4. KKJ Mertens1 §§ 97-99, 55; MünchKommAktG/Semler 51; Godin/Wilhelmi4 4, vgl auch Begründung RegE bei Kropff AktG 1 9 6 5 , S 131. KKJ Mertens1 §§ 9 7 - 9 9 , 5 6 . Allgemein dazu oben II.l.c., Rdn 8 ff.

KKJ Mertens

2

§ § 97-99, 56.

Kropff

Klaus J . Hopt/Markus Roth/Andrea Peddinghaus

§ 98

Vierter Teil. Verfassung der Aktiengesellschaft

V. Die möglichen Rechtsfolgen des Verfahrens (Abs 4) 1. Rechtsfolgen der Verfahrenseinleitung 47

Die Verfahrenseinleitung hat unmittelbare Auswirkung auf das Recht des Vorstands, eine Bekanntmachung nach § 97 zu erlassen. Eine Bekanntmachung ist während eines laufenden Verfahrens unzulässig (§ 97 Abs 3). Die bisherige Zusammensetzung des Aufsichtsrats bleibt von der Verfahrenseinleitung dagegen unberührt. Wird das Gericht fristgerecht (§ 97 Abs 2) nach einer Bekanntmachung des Vorstands angerufen, so verliert die Bekanntmachung ihre rechtliche Bedeutung. 143 Die Zusammensetzung des Aufsichtsrats bleibt damit grundsätzlich unverändert. 1 4 4 Anderes gilt jedoch uU dann, wenn das Gericht nicht fristgerecht, also erst nach Ablauf der Monatsfrist des § 97 Abs 2 angerufen wurde. In dem Fall behält die Bekanntmachung ihre Wirkung, so dass die Fristen des § 97 Abs 2 weiterlaufen (unten V.l., Rdn 51) und es möglich ist, dass die Aufsichtsratsämter auch während des laufenden Verfahrens neu zu besetzen sind. 145 Während des laufenden Statusverfahrens ist der Aufsichtsrat nach den bisher angewandten Vorschriften zu ergänzen bzw neu zu bestellen. 146 Dies ist auch bei einer Anrufung des Gerichts ohne vorherige Bekanntmachung (dazu II.l.c., Rdn 9) möglich, etwa wenn die reguläre Amtszeit des Aufsichtsrats während des Verfahrens ausläuft. 1 4 7 2. Rechtsfolgen der gerichtlichen Entscheidung 148

48

Weist das Gericht den Antrag zurück, ändert sich an der Zusammensetzung des Aufsichtsrats nichts. Die zuletzt angewandten Vorschriften über die Zusammensetzung des Aufsichtsrats bleiben maßgeblich. In diesem Fall hat der Vorstand daher nichts weiter zu veranlassen. Er muss lediglich die gerichtliche Entscheidung zum Handelsregister einreichen (§ 99 Abs 5 Satz 3). 149

49

Entscheidet das Gericht, dass andere als die bisher angewandten gesetzlichen Vorschriften für die Zusammensetzung des Aufsichtsrats gelten, so ist nach Abs 4 Satz 1 der neue Aufsichtsrat gemäß den in der gerichtlichen Entscheidung für maßgeblich erklärten gesetzlichen Vorschriften zusammenzusetzen. § 97 Abs 2 gilt dabei sinngemäß mit der Maßgabe, dass die Anpassungsfrist von sechs Monaten mit der Rechtskraft der Entscheidung beginnt (Abs 4 Satz 2). Auch in diesem Fall muss der Vorstand die rechtskräftige Entscheidung zum Handelsregister einreichen (§ 99 Abs 5 Satz 3). Außerdem ist der Aufsichtsrat neu zu bestellen. Der Vorstand hat insbesondere rechtzeitig eine Hauptversammlung einzuberufen und gegebenenfalls Vorschläge für erforderliche Satzungsänderungen vorzulegen. 150

50

Bis das Statusverfahren nach § § 98 f beendet ist, bleiben der Aufsichtsrat und die Stellung der Aufsichtsratsmitglieder einer mitbestimmten Aktiengesellschaft unverändert bestehen. 151 Zur Kompetenz eines Gerichts, über die Zusammensetzung des Aufsichtsrats

143 144

145

146

Dazu bereits § 97 III.2., Rdn 70. OLG Düsseldorf, AG 1996, 87 f; dazu bereits $ 97 III.2., Rdn 71. Hoffmann/Lehmann/Weinmann MitbestG § 37, 35. Begründung RegE bei Kropff AktG 1965, S 126, 130, und oben § 97 III.l.c., Rdn 62, streitig.. Von einem status quo-Prinzip sprechend M ü n c h H d b A G / H o f f m a n n - B e c k i n g 2 S 28, 50.

147

148 149 150

151

Hoffmann/Lehmann/'Weinmann MitbestG § 37, 35. Zur gerichtlichen Entscheidung näher § 99. MünchKommAktG/Sem/er 58; Hüffer6 6. MünchKommAktG/Sera/er 60; Hüffer6 6; Rittner DB 1969, 2165, 2167 f. OLG Frankfurt AG 1985, 220; siehe oben § 97 III.2., Rdn 71.

Stand: 1.10.2005

(132)

Gerichtliche Entscheidung über die Zusammensetzung des Aufsichtsrats

§98

nach den Vorschriften des MitbestG als Vorfrage in einem anderen Verfahren zu entscheiden, siehe oben I.3., Rdn 13 ff. Wurde das Gericht erst nach Ablauf der Anrufungsfrist des § 97 Abs 2 angerufen 51 (dazu § 97 III.2., Rdn 69 f) und hat bis zum Erlass einer rechtskräftigen Entscheidung eine Umgestaltung des Aufsichtsrats nach den in der Bekanntmachung angegebenen Vorschriften noch nicht stattgefunden, so wird die Bekanntmachung bedeutungslos. Der Aufsichtsrat ist also sofort nach den vom Gericht angegeben Vorschriften zu besetzen. 152 Die auch für außergerichtliche Verfahren geltenden Fristen des § 97 Abs 2 Satz 2 - 4 laufen für das gerichtliche Verfahren dann neu ab Rechtskraft der Entscheidung (§ 98 Abs 4 Satz 2). Das zuvor Gesagte gilt entsprechend für Satzungsbestimmungen. Sie sind so zu behandeln, als hätte die Bekanntmachung nicht stattgefunden. Abs 4 Satz 2 bestimmt, dass für die Wahl der neuen Aufsichtsratsmitglieder und die 5 2 Anpassung der Satzung § 97 Abs 2 entsprechend gilt. 153 Es ist also rechtzeitig eine Hauptversammlung einzuberufen. Innerhalb der Frist von sechs Monaten, beginnend mit der Rechtskraft der Entscheidung, kann die Hauptversammlung mit einfacher Stimmenmehrheit die alten Satzungsbestimmungen der gerichtlichen Entscheidung anpassen. Bis zur Beendigung einer Hauptversammlung in diesem Zeitraum bleibt auch der bisherige Aufsichtsrat im Amt. Er kann während dieser Zeit wirksame Beschlüsse fassen und durch Wahl oder Bestellung nach den alten Vorschriften ergänzt werden. Erst mit dem Ende einer Hauptversammlung in diesem Zeitraum erlöschen die Ämter der Aufsichtsratsmitglieder. Wird die Frist von sechs Monaten zur Anpassung der satzungsmäßigen Regelungen und zur Durchführung von Neuwahlen zum Aufsichtsrat versäumt, so treten den jetzt anwendbaren Bestimmungen widersprechende Satzungsbestimmungen außer Kraft und das Amt aller bisherigen Aufsichtsratsmitglieder erlischt. Für das MitbestG weitet § 37 MitbestG die Anwendung dieser Regelungen auf andere als in § 97 Abs 2 Satz 2 genannten Regelungen aus. 154 Die zur Beschlussfassung nötige Zahl von Aufsichtsratsmitgliedern ist gegebenenfalls durch das Gericht im Verfahren nach § 104 zu bestellen. Wird ein neuer Aufsichtsrat unter Verstoß gegen die in der gerichtlichen Entscheidung 5 3 angegebenen gesetzlichen Vorschriften zusammengesetzt, so ist die Wahl der Aufsichtsratsmitglieder nichtig, soweit sie durch die Hauptversammlung erfolgte (§ 250 Abs 1 N r 1). Entsprechendes gilt auch ohne ausdrückliche Regelung im Gesetz für Wahlen von Arbeitnehmervertretern, soweit diese im Widerspruch zu einer gerichtlichen Entscheidung gemäß Abs 4 stehen. 155 Die Nichtigkeitsklage kann nach § 250 Abs 1 Nr 1 nur darauf gestützt werden, dass die Zusammensetzung des Aufsichtsrats gegen §§ 96 Abs 2, 97 Abs 2 Satz 1 oder § 98 Abs 4 verstoße, nicht aber allgemein auf eine rechtswidrige Zusammensetzung des Aufsichtsrats. Umgekehrt kann nicht eingewandt werden, dass die Zusammensetzung des Aufsichtsrats in Wahrheit rechtmäßig sei, wenn sie einer Bekanntmachung des Vorstands oder der gerichtlichen Entscheidung widerspricht. 156

152 153 154

155

YXJ Mertens2 §§ 97-99, 27. Näher § 97 III., Rdn 55 ff. Dazu § 97 I.3.a., Rdn 6 sowie Oetker, unten § 37 MitbestG, 3 ff. Ebenso MünchKommAktG/Sem/er 56;

(133)

156

Raiser MitbestG 4 § 6, 7 mwN; Obermüller/ Werner/Winden Hauptversammlung 3 , S 239; wohl aA Godin/Wilhelmi4 § 96, 8; oben § 97 Ill.l.b., Rdn 59. KKJ Mertens2 §§ 97-99, 54.

Klaus J. Hopt/Markus Roth/Andrea Peddinghaus

§99

Vierter Teil. Verfassung der Aktiengesellschaft

VI. Europäische Gesellschaft (SE) 1. Dualistische SE 54

Für die dualistische SE gilt mangels einer eigenständigen Regelung in bzw in Anwendung der SE-Verordnung grundsätzlich das nationale Aktienrecht entsprechend, § 98 AktG ist auch auf die dualistische SE anzuwenden. Angepasst werden die nationalen Regeln über das Statusverfahren nur insoweit, als nach § 17 Abs 3 Satz 1 SEAG auch der SE-Betriebsrat antragsberechtigt ist. Keinen Anwendungsbereich hat § 98 Abs 3 AktG, die unternehmerische Mitbestimmung in der SE richtet sich allein nach dem SE-Beteiligungsgesetz. 2. Monistische SE

55

Das gerichtliche Verfahren über die Zusammensetzung des Verwaltungsrats wird in § 26 Abs 1 - 3 SEAG in Anlehnung an § 98 Abs 1 - 2 , 4 AktG geregelt. 157 Anders als nach § 98 Abs 2 Ziffer 1, 2 AktG der Vorstand und der Aufsichtsrat sind bei der monistischen SE alle Mitglieder des Verwaltungsrats (§ 26 Abs 2 Ziffer 1 SEAG) antragsberechtigt. Zusätzlich zu den in § 98 Abs 2 AktG aufgeführten Stellen ist auch der SE-Betriebsrat antragsbefugt (§ 26 Abs 2 Ziffer 4 SEAG).

§99

Verfahren (1) Auf das Verfahren ist das Gesetz über die Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit anzuwenden, soweit in den Absätzen 2 bis 5 nichts anderes bestimmt ist. (2) Das Landgericht hat den Antrag in den Gesellschaftsblättern bekanntzumachen. Der Vorstand und jedes Aufsichtsratsmitglied sowie die nach § 98 Abs. 2 antragsberechtigten Betriebsräte, Sprecherausschüsse, Spitzenorganisationen und Gewerkschaften sind zu hören.

157

§ 2 6 SEAG lautet: (1) Ist streitig oder ungewiss, nach welchen Vorschriften der Verwaltungsrat zusammenzusetzen ist, so entscheidet darüber auf Antrag ausschließlich das Landgericht (Zivilkammer), in dessen Bezirk die Gesellschaft ihren Sitz hat. Die Landesregierung kann die Entscheidung durch Rechtsverordnung für die Bezirke mehrerer Landgerichte einem der Landgerichte übertragen, wenn dies der Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung dient. Die Landesregierung kann die Ermächtigung auf die Landesjustizverwaltung übertragen. (2) Antrags berechtigt sind 1. jedes Mitglied des Verwaltungsrats, 2. jeder Aktionär,

3. die nach § 98 Abs 2 Satz 1 Nr. 4 bis 10 des Aktiengesetzes Antragsberechtigten, 4. der SE-Betriebsrat. (3) Entspricht die Zusammensetzung des Verwaltungsrats nicht der gerichtlichen Entscheidung, so ist der neue Verwaltungsrat nach den in der Entscheidung angegebenen Vorschriften zusammenzusetzen. § 2 5 Abs. 2 gilt entsprechend mit der Maßgabe, dass die Frist von sechs Monaten mit dem Eintritt der Rechtskraft beginnt. (4) Für das Verfahren gilt § 99 des Aktiengesetzes entsprechend mit der Maßgabe, dass die nach Absatz 5 der Vorschrift vorgesehene Einreichung der rechtskräftigen Entscheidung durch den Vorsitzenden des Verwaltungsrats erfolgt.

Stand: 1 . 1 0 . 2 0 0 5

(134)

Verfahren

§99

(3) Das Landgericht entscheidet durch einen mit Gründen versehenen Beschluß. Gegen die Entscheidung findet die sofortige Beschwerde statt. Sie kann nur auf eine Verletzung des Rechts gestützt werden; die §§ 5 4 6 , 547, 559, 561 der Zivilprozessordnung gelten sinngemäß. Die Beschwerde kann nur durch Einreichung einer von einem Rechtsanwalt unterzeichneten Beschwerdeschrift eingelegt werden. Uber sie entscheidet das Oberlandesgericht. § 2 8 Abs. 2 und 3 des Gesetzes über die Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit gilt entsprechend. Die weitere Beschwerde ist ausgeschlossen. Die Landesregierung kann durch Rechtsverordnung die Entscheidung über die Beschwerde für die Bezirke mehrerer Oberlandesgerichte einem der Oberlandesgerichte oder dem Obersten Landesgericht übertragen, wenn dies der Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung dient. Die Landesregierung kann die Ermächtigung auf die Landesjustizverwaltung übertragen. (4) Das Gericht hat seine Entscheidung dem Antragsteller und der Gesellschaft zuzustellen. Es hat sie ferner ohne Gründe in den Gesellschaftsblättern bekanntzumachen. Die Beschwerde steht jedem nach § 9 8 Abs. 2 Antragsberechtigten zu. Die Beschwerdefrist beginnt mit der Bekanntmachung der Entscheidung im elektronischen Bundesanzeiger, für den Antragsteller und die Gesellschaft jedoch nicht vor der Zustellung der Entscheidung. (5) Die Entscheidung wird erst mit der Rechtskraft wirksam. Sie wirkt für und gegen alle. Der Vorstand hat die rechtskräftige Entscheidung unverzüglich zum Handelsregister einzureichen. (6) Für die Kosten des Verfahrens gilt die Kostenordnung. Für das Verfahren des ersten Rechtszugs wird das Vierfache der vollen Gebühr erhoben. Für den zweiten Rechtszug wird die gleiche Gebühr erhoben; dies gilt auch dann, wenn die Beschwerde Erfolg hat. Wird der Antrag oder die Beschwerde zurückgenommen, bevor es zu einer Entscheidung kommt, so ermäßigt sich die Gebühr auf die Hälfte. Der Geschäftswert ist von Amts wegen festzusetzen. Er bestimmt sich nach § 3 0 Abs. 2 der Kostenordnung mit der Maßgabe, daß der Wert regelmäßig auf 5 0 . 0 0 0 Euro anzunehmen ist. Schuldner der Kosten ist die Gesellschaft. Die Kosten können jedoch ganz oder zum Teil dem Antragsteller auferlegt werden, wenn dies der Billigkeit entspricht. Kosten der Beteiligten werden nicht erstattet.

Übersicht Rdn I. Grundlagen 1. Gesetzesgeschichte 2. Regelungsgegenstand und Normzweck 3. Bedeutung der Verfahrensregeln für andere Verfahren Π. Das gerichtliche Verfahren 1. Verfahrensvoraussetzungen 2. Verhältnis der anzuwendenden Verfahrensnormen (Abs 1) 3. Verfahren nach dem F G G 4. Die Bekanntmachung des Antrags (Abs 2 Satz 1) 5. Anhörungspflicht (Abs 2 Satz 2) . . . a) Anhörungspflicht der formell Beteiligten (Abs 2 Satz 2) b} Anhörungsrecht sonstiger Verfahrensbeteiligter III. Die (erstinstanzliche) Entscheidung des

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1 2 4 8 10 11 14 18 18 19

Rdn Gerichts (Abs 3 Satz 1; Abs 4 Satz 1 und 2) 1. Art und Inhalt 2. Zustellung und Bekanntmachung . . IV. Die Rechtsmittel (Abs 3 Satz 2 - 9 ; Abs 4 Satz 3 - 4 ) V. Die Rechtsfolgen der Entscheidung (Abs 5) 1. Wirksamkeit ab Rechtskraft (Abs 5 Satz 1) 2. Wirkung für und gegen alle (Abs 5 Satz 2) 3. Einreichung zum Handelsregister (Abs 5 Satz 3) VI. Die Kosten des Verfahrens (Abs 6) . . . VII. Europäische Gesellschaft (SE) 1. Dualistische SE 2. Monistische SE

Klaus J. Hopt/Markus Roth/Andrea Peddinghaus

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§99

Vierter Teil. Verfassung der Aktiengesellschaft

Schrifttum Micha Blocking/Alexander Kettinger Verfahrensgrundrechte im Zivilprozess - Nun endlich das Comeback der außerordentlichen Beschwerde?, N J W 2005, 8 6 0 - 8 6 3 ; Helmut Büchel Neuordnung des Spruchverfahrens, N Z G 2003, 7 9 3 - 8 0 4 ; Hartwin Bungert/Petra Mennicke Das Spruchverfahrensneuordnungsgesetz, BB 2003, 2 0 2 1 - 2 0 3 1 ; Volker Emmerich Das neue Spruchverfahrensgesetz, in: FS Tilmann 2003, 9 2 5 - 9 3 5 ; Kurt H. Freiherr von Falkenhausen Das Verfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit im Aktienrecht, AG 1967, 309-318; Helmut Kollhosser Probleme konkurrierender aktienrechtlicher Gerichtsverfahren, AG 1977, 117-129; Walter F. Lindacher Zur Antragsrücknahme im Streitverfahren der Freiwilligen Gerichtsbarkeit, Rpfleger 1965, 41—42; ders Verfahrensgrundsätze in der Freiwilligen Gerichtsbarkeit, JuS 1978, 5 7 7 - 5 8 4 ; Wienand Meilicke/Thomas Heidel Das neue Spruchverfahren in der gerichtlichen Praxis, DB 2003, 2 2 6 7 - 2 2 7 5 ; Hans-Werner Neye Auf dem Weg zu einem neuen Spruchverfahren - Ein Zwischenbericht - , in: FS Wiedemann 2002, 1127-1139; Uwe H. Schneider Antragsberechtigung des außenstehenden Aktionärs nach den §§ 304, 305 AktG, NJW 1971, 1109-1112; Johannes Semler Verpflichtungen der Gesellschaft durch den Aufsichtsrat und Zahlungen der Gesellschaft an seine Mitglieder, in: FS Claussen 1997, 381—403; Christian Tomson/Susanne Hammerschmitt Aus alt mach neu? Betrachtungen zum Spruchverfahrensneuordnungsgesetz, NJW 2003, 2 5 7 2 - 2 5 7 6 ; Thomas Trölitzsch Zulässigkeit einer außerordentlichen Beschwerde im Verfahren auf gerichtliche Entscheidung über das Auskunftsrecht des Aufsichtsrats, WiB 1996, 3 8 8 - 3 8 9 ; Max Vollkommer Rechtsschutz bei erstmaliger Verletzung von Verfahrensgrundsätzen in der Berufungs- und Beschwerdeinstanz im Licht des Plenarbeschlusses des BVerfG vom 30.4.2003, in: FS Schlosser 2005, 1009-1023; Dirk Wasmann Gesellschaftsrechtliches Spruchverfahren - Wann gilt altes, wann neues Recht?, DB 2 0 0 3 , 1 5 5 9 - 1 5 6 0 .

I. Grundlagen 1. Gesetzesgeschichte 1

§ 9 9 ist ebenso wie §§ 9 6 - 9 8 gegenüber AktG 1937 neu. 1 Nach einer sprachlichen Anpassung von Abs 1 und Abs 3 Satz 6 durch das Bilanzrichtliniengesetz2 wurde Abs 2 Satz 2 geändert.3 Die seitdem auch in Abs 2 Satz 2 enthaltene ausdrückliche Nennung der Gewerkschaften trägt der Änderung des § 98 Abs 2 Nr 8 (nunmehr Nr 10) Rechnung 4 und behebt 5 ein früheres Redaktionsversehen. 6 Bereits durch die Nennung der Gewerkschaften in § 98 Abs 2 Nr 8 (nun Nr 10) 7 wurde die Problematik und damit der Beschluss des OLG Düsseldorf 8 überholt, wonach auf Antrag auch die Einzelgewerkschaften als Verfahrensbeteiligte zuzulassen und anhörungsberechtigt sind. 9 Weiterhin wurde durch das UmwBerG 1 0 § 99 Abs 5 Satz 7 aF, wonach Kostenvorschüsse nicht zu

1 2

3

Siehe § 98 I.I., Rdn 1. Die Worte „Reichsgesetz" und „Reichsgesetzes" wurden durch die Worte „Gesetz" und „Gesetzes" ersetzt, Gesetz zur Durchführung der Vierten, Siebten und Achten Richtlinie des Rates der Europäischen Gemeinschaften zur Koordinierung des Gesellschaftsrechts (Bilanzrichtlinien-Gesetz - BiRiLiG) vom 19.12.1985, BGBl I 2355. Gesetz zur Änderung des Betriebsverfassungsgesetzes, über Sprecherausschüsse der leitenden Angestellten und zur Sicherung der Montan-Mitbestimmung vom 20.12.1988, BGBl I 2312.

4 5 6

7 8 9

10

BTDrucks 11/2503, S 49. Hüffer6 6. HanauJUlmer MitbestG § 6, 34; Hoffmann/ Lehmann/Weinmann MitbestG § 37, 32; Hüffer1 3. Dazu § 98 I.I., Rdn 2. OLG Düsseldorf AG 1971, 122. Zu der Entscheidung des OLG Düsseldorf und allgemein zu den Grundsätzen der Verfahrensbeteiligung unten II.5.b., Rdn 19. Gesetz zur Bereinigung des Umwandlungsrechts (UmwBerG) vom 28.10.1994, BGBl I 3210.

Stand: 1 . 1 0 . 2 0 0 5

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Verfahren

§99

erheben waren, gestrichen. 11 Sodann wurde der nach Abs 3 Satz 6 regelmäßig anzusetzende Geschäftswert der Währungsumstellung in Euro 1 2 und die Verweisung in § 99 Abs 3 Satz 2, 2. Halbsatz der Reform des Zivilprozesses 13 angepasst. Schließlich sind nach Abs 2 Satz 2 nunmehr auch die Sprecherausschüsse zu hören, 14 bezüglich des Beginns der Beschwerdefrist wird in Abs 4 Satz 4 entsprechend der Neufassung des § 25 AktG auf die Veröffentlichung im elektronischen Bundesanzeiger abgestellt. 15 2. Regelungsgegenstand und Normzweck Die Vorschrift regelt das gerichtliche Verfahren, in dem über die richtige ZusammenSetzung des Aufsichtsrats entschieden wird (Abs 1 - A b s 5 Satz 1). Weiterhin enthält § 99 in Abs 6 die Kostenfolge des Verfahrens und regelt die Pflicht des Vorstands, die Entscheidung beim Handelsregister einzureichen, Abs 5 Satz 2. Die Einleitung des Verfahrens ergibt sich bereits aus § 98, der dementsprechend auch die Regelungen über Voraussetzungen des Verfahrens und Zuständigkeiten enthält.

2

Das Verfahren unterliegt gemäß § 99 den Vorschriften über die Freiwillige Gerichtsbarkeit, obwohl es sich um ein streitiges Verfahren handelt. Grund ist, dass der Gesetzgeber das Verfahren nach dem FGG, insbesondere die Geltung des Amtsermittlungsgrundsatzes und die damit verbundenen Beschränkungen der Dispositionsbefugnis der Parteien, 16 für den hier vorliegenden Streit als besser geeignet ansah als das Verfahren nach der ZPO. 1 7 § 99 hat insofern für das Aktiengesetz allgemeine Bedeutung, als an mehreren Stellen im AktG darauf Bezug genommen und dadurch das Streitverfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit für anwendbar erklärt wird (dazu I.3., Rdn 4 ff). Der Rekurs auf das FGG-Verfahren dient der mit dem Statusverfahren bezweckten Richtigkeitsgewähr des Statusverfahrens. Zum Zweck des Statusverfahrens allgemein § 97 1.2., Rdn 3 f.

3

3. Bedeutung der Verfahrensregeln für andere Verfahren § 99 enthält Verfahrensregeln für das gerichtliche Statusverfahren, in dem über die Zusammensetzung des Aufsichtsrats entschieden wird. § 99 Abs 1 Satz 1 nimmt insoweit Bezug auf § 98 („das Verfahren") 1 8 . Auf andere Verfahren ist § 99 nur anwendbar, soweit ausdrücklich auf diese Vorschrift verwiesen wird. Eine analoge Anwendung kommt nicht in Betracht. 19

4

Das Streitverfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit findet wegen entsprechender VerWeisungen beim ersten Aufsichtsrat bei Einbringung oder Übernahme eines Unternehmens (§ 31 Abs 3 Satz 2) und auch bei Streitigkeiten über die Zusammensetzung des

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14

Dazu Fraktionsbegr zu § 312 UmwG 1994, BTDrucks 12/6699, S 170 f, 177. Gesetz zur Umstellung des Kostenrechts und der Steuerberatergebührenverordnung auf Euro (KostREuroUG) vom 27.4.2001, BGBl I 751. Gesetz zur Reform des Zivilprozesses (Zivilprozessreformgesetz - ZPO-RG) vom 27.7.2001, BGBl I 1887. Hüffer6 1: Reine Textanpassung. Gesetz zur Vereinfachung der Wahl der Arbeitnehmervertreter in den Aufsichtsrat vom 2 3 . 3 . 2 0 0 2 , BGBl I 1130.

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Zweites Gesetz zur Vereinfachung der Wahl der Arbeitnehmervertreter in den Aufsichtsrat vom 18.5.2004, BGBl I 974. Hüffer6 1. Begründung RegE bei Kropff AktG 1965, S 133. Explizit Geßler/Ge/?/er 3; zum Anwendungsbereich des Statusverfahrens § 97 I.3.a., Rdn 5 ff. Vgl OLG Düsseldorf AG 1994, 4 2 4 : keine analoge Anwendbarkeit der Kostenregelung in § 99 Abs 6 auf Notbestellungen nach § 104, näher unten VI., Rdn 41.

Klaus J. H o p t / M a r k u s Roth/Andrea Peddinghaus

§ 9 9

Vierter Teil. Verfassung der Aktiengesellschaft

zweiten Aufsichtsrats (§ 30 Abs 3 Satz 2 2. Halbsatz) Anwendung20. Ebenfalls kraft Verweisung gilt das Verfahren - allerdings zT mit Abweichungen - auch für die folgenden Spruchverfahren:21 -

Entscheidung über das Auskunftsrecht der Aktionäre in der Hauptversammlung (S 132 Abs 3), Entscheidung über die abschließenden Feststellungen der Sonderprüfer des § 259 (S 260 Abs 3), Verfahren über Auskunfts- und Einsichtsrechte in der GmbH (§§ 51b GmbHG iVm § 132 Abs 3).

In Altfällen vor Inkrafttreten des Spruch Verfahrensneuordnungsgesetzes22 kommt ein darüber hinausgehender Anwendungsbereich in Betracht.23 7 Auf diese Verfahren findet nunmehr ebenso wie bei den zuvor in §§ 305 ff aF UmwG geregelten Verfahren das Spruchverfahrensgesetz Anwendung. Ähnliche Regelungen wie für Entscheidungen nach § 99 gelten für solche über Streitigkeiten zwischen dem Abschlussprüfer und der Aktiengesellschaft (§ 324 Abs 2 und 3 HGB). 6

Π. Das gerichtliche Verfahren 1. Verfahrensvoraussetzungen Die Einleitung des gerichtlichen Verfahrens ist in § 98 Abs 1 bis 3 geregelt. Danach muss ein Antrag, gerichtet auf Nachprüfung der Zusammensetzung des Aufsichtsrats bzw im Falle des § 98 Abs 3 auf Nachprüfung der richtigen Ermittlung des Umsatzverhältnisses vorliegen. Der Antrag muss außerdem von einem nach § 98 Abs 2 Antragsberechtigten gestellt worden sein. 9 Da von der Antragsberechtigung die Zulässigkeit des Antrags24 abhängt, hat der Antragsteller diese darzulegen und nachzuweisen. Welcher Nachweis dabei für ausreichend zu erachten ist, hängt davon ab, wer den Antrag stellt und woraus sich seine 8

20

Dazu bereits § 9 7 I.3.b., Rdn 7, I l . l . a . , Rdn 2 5 . Einzelheiten bei Röhricht, oben § 3 0 , 21 ff; § 31, 12 ff.

21

Die früher in §§ 3 7 5 Abs 3 Satz 4 , 3 8 8 aF und in §§ 3 0 bis 3 9 U m w G a F enthaltenen Regelungen über das Verfahren bei Abfindungen sind durch Art 6 Nr 1 4 3 UmwBerG 1 9 9 4 vom 2 8 . 1 0 . 1 9 9 4 , BGBl I 3 2 1 0 ff, aufgehoben. Stattdessen gelten die entsprechenden Vorschriften des U m w G 1 9 9 4 sowie die

22

SS 3 2 0 ff. Nunmehr gilt das Spruchverfahrensgesetz vom 1 2 . 6 . 2 0 0 3 , BGBl I 8 3 8 . Gesetz zur Neuordnung des gesellschaftsrechtlichen Spruchverfahrens (Spruchverfahrensneuordnungsgesetz) vom 1 2 . 6 . 2 0 0 3 , BGBl I 838. Dazu Büchel N Z G 2 0 0 3 , 7 9 3 ; Bungert/Mennicke BB 2 0 0 3 , 2 0 2 1 ; Emmerich in: FS Tilmann 2 0 0 3 , S 9 2 5 ff; Meilicke/Heidel DB 2 0 0 3 , 2 2 6 7 ; Neye in: FS Wiedemann 2 0 0 1 , S 1 1 2 7 ; Tomson/Hammerschmitt NJW 2003, 2572.

23

24

Für bis zum 1 . 9 . 2 0 0 3 eingeleitete Spruchverfahren blieb § 9 9 relevant für folgende Entscheidungen: 1) Entscheidung über den angemessenen Ausgleich (§ 3 0 4 ) und die angemessene Abfindung (§ 3 0 5 ) bei Beherrschungs- und Gewinnabführungsverträgen (§ 3 0 6 Abs 2 aF, zum Verfahren nach SS 3 0 4 ff eingehend Uwe H. Schneider N J W 1971, 1 1 0 9 f; 2) Entscheidungen über die Angemessenheit der Abfindungen infolge von Eingliederungen nach SS 3 2 0 f (S 3 2 0 b Abs 2 und Abs 3 iVm S 3 0 6 aF); 3) Entscheidungen über die Angemessenheit de angemessenen Abfindung beim Ausschluss von Minderheitsaktionären (S 3 2 7 f Abs 2 iVm S 3 0 6 aF). Z u m maßgeblichen Zeitpunkt im Einzelnen Wasmann D B 2 0 0 3 , 1 5 5 9 . Nicht hingegen die Bekanntmachung nach Abs 2, siehe unten Π.4., Rdn 16.

Stand: 1 . 1 0 . 2 0 0 5

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Verfahren

§99

Antragsberechtigung ergibt. D e r Vorstand ( § 9 8 Abs 2 Satz 1 N r 1) führt den N a c h w e i s grundsätzlich durch Bezugnahme auf die Registerakten bzw durch Vorlage eines Auszugs aus dem Handelsregister. 2 5 Ist der A n t r a g nicht von allen Vorstandsmitgliedern gestellt (dazu § 9 8 I I I . 2 . a . , R d n 2 3 ) , so hat der Vorstand gegebenenfalls nachzuweisen, dass die Entscheidung zur Antragstellung auf einem ordnungsgemäßen Mehrheitsbeschluss des Vorstands beruht. D a z u k a n n das Gericht die Vorlage des Sitzungsprotokolls zum N a c h weis v e r l a n g e n , 2 6 bei der Vertretung durch alle Vorstandsmitglieder reicht die Vorlage des Handelsregisterauszugs aus. Aufsichtsratsmitglieder (§ 9 8 Abs 2 Satz 1 N r 2 ) k ö n n e n in der Regel durch Bezugnahme auf die Handelsregisterakten (§ 1 0 6 ) oder durch H a u p t versammlungsprotokolle ihre Antragsberechtigung n a c h w e i s e n , 2 7 bei Aktionären (§ 9 8 A b s 2 Satz 1 N r 3) genügt die Vorlage der Aktienurkunde bzw in der Praxis die Hinterlegungs- oder Depotbescheinigung eines Kreditinstituts. 2 8 D e r (Gesamt-) Betriebsrat (§ 9 8 Abs 2 Satz 1 N r 4 ) erbringt den N a c h w e i s seiner Antragsberechtigung durch eine geeignete Bescheinigung etwa des Vorstands oder durch Vorlage des Protokolls über seine W a h l , 2 9 ebenso der G e s a m t - oder Unternehmenssprecherausschuss bzw Sprecherausschuss ( 9 8 Abs 2 Satz 1 N r 5). Die Antragstellern nach § 9 8 Satz 1 N r 6 - 1 0 und Satz 2 haben neben ihrer persönlichen auch ihre sachliche Legitimation nachzuweisen. Aus ihrem A n t r a g muss hervorgehen, dass sie nach den betreffenden Vorschriften ein Wahl- bzw Vorschlagsrecht h a b e n . 3 0 Bei den in § 9 8 Abs 2 Satz 1 N r 8 genannten Arbeitnehmern reicht hinsichtlich der persönlichen Legitimation eine Bescheinigung des Betriebsrats über das Bestehen eines Arbeitsverhältnisses der Antragsteller mit der Gesellschaft sowie gegebenenfalls über die Z a h l aller Arbeitnehmer aus. 3 1 Bei den in § 9 8 A b s 2 Satz 2 aufgeführten Arbeitnehmergruppen bedarf es stets auch eines N a c h w e i s e s über die Z a h l aller Arbeitnehmer. 2 . Verhältnis der anzuwendenden Verfahrensnormen (Abs 1) Die auf das gerichtliche Verfahren a n w e n d b a r e n N o r m e n sind Gegenstand des § 9 9 ; aus Abs 1 ergibt sich folgende N o r m e n h i e r a r c h i e : In erster Linie regeln die Sondervorschriften der Abs 2 bis 5 das gerichtliche Verfahren. Sodann findet das F G G einschließlich der ungeschriebenen Rechtsregeln Anwendung. Kraft Verweisung aus dem F G G gelten schließlich ergänzend noch die Vorschriften und Verfahrensregeln des Zivilprozessrechts.32 3 . Verfahren nach dem F G G

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Greifen die Sonderregeln nach Abs 2 bis 5 nicht ein, gilt für das gerichtliche Verfahren grundsätzlich das F G G . D a n a c h gilt insbesondere der Amtsermittlungs- bzw Untersuchungsgrundsatz (§ 12 F G G ) . 3 4 D a dieser Grundsatz bis zur Entscheidungsreife der

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So bereits Meyer-Landrut in Vorauflage 2, ohne diese Erfordernis MünchKommAktG/ Semler 14. Meyer-Landrut in Vorauflage 2, nur auf die Protokolle abstellend MünchKommAktG/ Semler 14. Meyer-Landrut in Vorauflage 2. Meyer-Landrut in Vorauflage 2; MünchKommAktG/Sew/er 16. Meyer-Landrut in Vorauflage 2. Vgl Godin/Wilhelmi4 2.

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Vgl Godin/Wilhelmi4 2. Wegen der anzuwendenden Vorschriften vgl KeidelTKuntze/Winkler/ScfcmiA FGG 15 § 12, 230 f, Keidel/Kuntze/Winkler/Meyer-Ho/z FGG 15 Vor §§ 8-18, 1 ff; v. Falkenhausen AG 1967, 3 0 9 ff. Einzelheiten zum Streitverfahren nach dem FGG bei Keidel/Kuntze/Winkler/S^w/Λ FGG 15 § 12, 226 ff. Begründung RegE bei Kropff AktG 1965, S 133.

Klaus J. Hopt/Markus Roth/Andrea Peddinghaus

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§99

Vierter Teil. Verfassung der Aktiengesellschaft

Sache gilt, hat das Gericht auf die Sach- und Rechtslage zum Zeitpunkt der Entscheidung selbst abzustellen. 35 Die dem Gericht danach erforderlich scheinenden tatsächlichen Ermittlungen hat es von Amts wegen anzustellen. Es ist weder an Vorträge noch an Anträge, 36 auch nicht an Beweisanträge der Parteien gebunden. Gegebenenfalls hat es von sich aus Beweis zu erheben. Dadurch wird verhindert, dass rein formelle Entscheidungen zu Ergebnissen führen, die vom Gericht nicht nachgeprüft sind. 37 12 Im FGG-Verfahren des § 99 gilt der Dispositionsgrundsatz jedoch insoweit, als das Gericht nur auf Antrag tätig wird (zum Antragsgrundatz § 98 II.l., Rdn 4ff). Eine Antragsrücknahme ist zulässig. Sie kann jederzeit während des Verfahrens erfolgen. Zeitliche Grenze ist die Rechtskraft der Entscheidung. 38 Ist bereits eine Entscheidung ergangen, aber noch nicht rechtskräftig, so wird sie bei Rücknahme des Antrags wirkungslos. 39 Eine Einwilligung der Gesellschaft als Antragsgegnerin nach Einlassung zur Sache analog § 269 Abs 1 ZPO ist nach überwiegender und zutreffender Ansicht nicht erforderlich. 40 Weiterhin ist es den Beteiligten möglich, durch übereinstimmende Erledigungserklärung die Rechtshängigkeit des Hauptsacheverfahrens zu beenden. In diesem Fall darf lediglich eine Kostenentscheidung ergehen. 41 13

Das Verfahren ist nicht öffentlich. 42 Eine mündliche Verhandlung ist nicht obligatorisch, 43 wohl aber die Anhörung der Beteiligten (Abs 2 Satz 2; dazu unten II.5., Rdn 18). Es gibt keine formelle Beweislast. Anerkenntnis- oder Versäumnisurteile können in diesem Verfahren nicht ergehen. 44 Zu Besonderheiten eines Prozesskostenhilfeantrags seitens der Aktiengesellschaft siehe unten VI., Rdn 42. 4. Die Bekanntmachung des Antrags (Abs 2 Satz 1)

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Nach Abs 2 Satz 1 ist das Landgericht verpflichtet, den Antrag auf gerichtliche Entscheidung in den Gesellschaftsblättern, also gemäß § 25 zumindest im elektronischen Bundesanzeiger, bekannt zu machen. Zweck der Bekanntmachung ist es, alle an der richtigen Zusammensetzung des Aufsichtsrats Interessierten von dem Antrag auf gerichtliche Entscheidung zu unterrichten, damit diese sich am Verfahren beteiligen und ihre Stellungnahmen abgeben können. 4 5 Dies betrifft insbesondere diejenigen, die zwar ein Interesse

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OLG Düsseldorf W M 1988, 1696, 1699; YXJ Mertens2 §§ 97-99, 42. Vgl zur Auslegung einer Klage als Antrag auf Durchführung des gerichtlichen Statusverfahrens $ 98 II.l.c., Rdn 8. Godin/Wilhelmi4 2. OLG Düsseldorf NJW 1980, 349; MünchKommAktG/Sem/er 18; KK/Mertens 1 Η 97-99, 42; Hüffer6 4; Keidel/Kuntze/ Wmkkr/Scbmidt FGG 1 5 § 12, 39, 41; Lindacher Rpfleger 1965, 41. So v. Falkenhausen AG 1967, 309; zustimmend Hüffer6 4. BayObLGZ 1973, 106, 108 zu § 306; OLG Hamm RdL 1961, 205 f; v. Falkenhausen AG 1967, 309, 314; Hüffer6 4; Jansen FGG 2 Vor § 8, 20; KK/Mertens2 §§ 97-99, 42; aA OLG Düsseldorf N J W 1980, 349; Lindacher RPfleger 1965, 41, 42; Keidel/Kunze/Winkler/Schmidt FGG 1 5 § 12, 40; MünchKomm-

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AktGISemler 21. Die Begründung etwa von Hüffer6 4, ein zweites Verfahren sei wegen des dann regelmäßig eingetretenen Fristablaufs nicht zu befürchten, trägt allerdings nicht, wenn man mit der ÜL keine Antragssperre nach Fristablauf annimmt (oben § 97 III.I.e., Rdn 67 f). Indessen wird ein neues Verfahren selbst durch rechtskräftige Entscheidung nach ξ 99 Abs 5 Satz 2 nicht ausgeschlossen (unten IV.2., Rdn 74, allerdings Tatsachenpräklusion). BayObLG N Z G 2001, 608, 609 liSp, Hüffer6 4. Geßler/Geßler 6. Dazu Keidel/Kunze/WinklerAScfcwiifi FGG 1 5 § 12,152 m w N . Geßler/Geßler 6; Hüffer6 3. Begründung RegE bei Kropff AktG 1965, S 133; MünchKommAktG/Sem/er 25; Godin/ Wilhetmi4 2.

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Verfahren

§99

an der Zusammensetzung des Aufsichtsrats haben, für die Abs 2 Satz 2 aber kein Anhörungsrecht v o r s i e h t . 4 6 Eine A u s n a h m e von der Bekanntmachungspflicht ist dann anzunehmen, wenn der Antrag evident unzulässig i s t . 4 7 Bei einem offensichtlich unzulässigen Antrag k a n n die B e k a n n t m a c h u n g unnötige, schwere Nachteile für das Unternehmen zur Folge h a b e n . 4 8 Die B e k a n n t m a c h u n g setzt voraus, dass der Antrag überhaupt auf die Überprüfung der Zusammensetzung des A u f s i c h t s r a t s 4 9 (bzw der Ermittlung des maßgeblichen Umsatzverhältnisses, § 9 8 Abs 3 ) gerichtet i s t . 5 0 N i c h t zu prüfen hat das Gericht, o b die Z u s a m mensetzung des Aufsichtsrats (bzw das Prüfungsergebnis im Falle des § 9 8 Abs 3 ) streitig oder ungewiss i s t 5 1 , da darin grundsätzlich keine Zulässigkeitsvoraussetzung zu sehen i s t . 5 2 Insofern genügt vielmehr die eigene Ungewissheit, die sich aus dem Antrag selbst ergibt.53

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Zweifelhaft ist, o b die B e k a n n t m a c h u n g nur erfolgen kann, wenn das Gericht auf Grund seiner Prüfung die Antragsberechtigung des Antragstellers nach § 9 8 A b s 2 bejaht. Z u m Teil wird a n g e n o m m e n , dass das Landgericht zur B e k a n n t m a c h u n g nur verpflichtet sein k ö n n e , wenn der Antragsteller zu dem Kreis der nach § 9 8 Abs 2 Antragsberechtigten gehört, w o b e i die in § 9 8 Abs 2 Satz 1 N r 6 - 1 0 G e n a n n t e n ihre Antragsberechtigung k o n k r e t im Antrag schlüssig darzulegen h ä t t e n . 5 4 N a c h anderer A n s i c h t 5 5 hat das Gericht zwar die Antragsberechtigung zu prüfen, doch ist der Antrag auch dann b e k a n n t zu m a c h e n , wenn das Gericht den Antragsteller für nicht antragsberechtigt hält. Die erste Auffassung liefert zunächst schon keine Begründung dafür, w a r u m diese D a r legungspflicht nicht die nach § 9 8 Abs 2 Satz 2 Antragsberechtigten betreffen soll. Denn diese gehören, ebenso wie die in Abs 2 Satz 1 N r 6 - 1 0 G e n a n n t e n , zu der zweiten Gruppe der Antragsberechtigten, deren Antragsrecht an bestimmte Voraussetzungen geknüpft i s t . 5 6 Wichtiger und entscheidend ist aber der Informationszweck der Bekanntmachung, denn diese soll alle Beteiligten unterrichten, auch wenn sie nicht von Amts wegen anzuhören sind. Diesem Z w e c k wird allein die zweite Auffassung g e r e c h t . 5 7 D a s Gericht hat somit zwar die Antragsberechtigung im Laufe des Verfahrens zu prüfen und der Antragsteller hat dementsprechend seine Antragsberechtigung darzulegen. Für die B e k a n n t m a c h u n g ist jedoch weder der N a c h w e i s noch die Antragsberechtigung an sich von Bedeutung.

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Die Ablehnung der B e k a n n t m a c h u n g ist mit der einfachen Beschwerde anfechtbar. Beschwerdegericht ist das O L G . 5 8

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MünchKommAktG/.Sem/er 25. KK/Mertens 2 §§ 97-99, 43. KKJ Mertens2 §§ 97-99, 43. Oben § 98 Il.l.b., Rdn 5. Ebenso Godin/Wilhelmi4 2; Hü f f er 6 5; KK/ Mertens §§ 97-99, 43. Godin/Wilhelmi4 2; KKJ Mertens2 §§ 97-99, 43. Str, oben § 98 Il.l.b., Rdn 7. KKJ Mertens2 §§ 97-99, 43; vgl auch MiinchKommAktG/Sem/er 11, der für das

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Vorliegen einer Ungewissheit auf die subjektive Sicht des Antragstellers abstellt. So KKJ Mertens2 §§ 97-99, 43; Meyer-Landrut in Vorauflage 2; wohl auch Godin/Wilhelmi4 2. MünchKommAktG/Sem/er 13; Hüffer6 5. Hierzu auch § 98 III.l., Rdn 22. Ebenso Hüffer6 5. KYJ Mertens2 §§ 97-99, 43; vgl auch unten IV., Rdn 25.

Klaus J . Hopt/Markus Roth/Andrea Peddinghaus

§ 9 9

Vierter Teil. Verfassung der Aktiengesellschaft

5. Anhörungspflicht (Abs 2 Satz 2) a) Anhörungspflicht der formell Beteiligten (Abs 2 Satz 2) 18

Das Gericht hat von Amts wegen jedes einzelne Aufsichtsratsmitglied sowie den Vorstand als Gesamtorgan anzuhören (Abs 2 Satz 2). Der Vorstand wird dabei als Antragsberechtigter in eigener Sache tätig, vertritt aber zugleich auch die Gesellschaft als Antragsgegnerin des Spruchverfahrens. 59 Zwingend vorgeschrieben ist nach Abs 2 Satz 2 außerdem die Anhörung der Betriebsräte, Sprecherausschüsse, Spitzenorganisationen der Gewerkschaften und Gewerkschaften 6 0 , sofern sie nach § 98 Abs 2 antragsberechtigt sind. Eine mündliche Verhandlung ist dagegen nicht erforderlich. 61 b) Anhörungsrecht sonstiger Verfahrensbeteiligter

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Abs 2 Satz 2 stellt keine abschließende Aufzählung der Anhörungsberechtigten dar, sondern regelt nur den Kreis der formell Beteiligten. 62 Ein Anspruch auf rechtliches Gehör steht auch den materiell Beteiligten zu. 6 3 Dies folgt aus Art 103 Abs 1 GG, der unmittelbar geltendes Verfahrensrecht darstellt und auch im FGG-Verfahren anzuwenden ist. 6 4 Als materiell Beteiligter kommt in Betracht, wer ein rechtliches und nicht nur allgemeines gesellschaftspolitisches Interesse an der gerichtlichen Entscheidung hat. 6 5 Darüber hinaus sollte das rechtliche Interesse insoweit eng ausgelegt werden, als nur der als materiell Beteiligter anzuerkennen ist, der möglicherweise persönlich und unmittelbar betroffen sein kann. 6 6 Der Arbeitsdirektor, dessen Stellung durch den Ausgang des Verfahrens allenfalls mittelbar gefährdet wird, gehört danach nicht zu dem Kreis der Verfahrensbeteiligten. 67 Betroffen sind aber auch Gewerkschaften, die nicht zu den in § 99 Abs 2 Satz 2 Aufgeführten gehören, weil ihnen kein Antragsrecht zusteht, sie aber dennoch unmittelbar betroffen sind. Das kann bei § 6 Abs 3 Montan-MitbestG der Fall sein. Danach sind sie nicht antragsbefugt, weil ihnen kein Vorschlagsrecht (vgl § 98 Abs 2 Nr 10) zusteht. Jedoch gewährt ihnen das Montan-MitbestG in dieser Vorschrift ein Beratungsrecht, das es rechtfertigt, sie als materiell Beteiligte anzusehen, wenn der Verlust dieses Rechts möglich erscheint. 68

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Den materiell Beteiligten ist Gelegenheit zur Äußerung zu geben. Das Gericht muss aber nicht für ihre Beiladung sorgen. Die Information durch die Bekanntmachung in den Gesellschaftsblättern ( § 2 5 ) ist insofern ausreichend. 69 Auf Antrag sind die Beteiligten im materiellen Sinne aber als Verfahrensbeteiligte im gerichtlichen Verfahren nach § 99 zuzulassen. 70 Ein materiell Beteiligter, der auch formell am Verfahren teilnimmt, kann in diesem Verfahren Anträge stellen und ist berechtigt, die sofortige Beschwerde einzu-

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Dazu auch unten IV., Rdn 2 7 sowie § 9 8 III.2.a„ Rdn 2 4 f.

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Früher streitig, das diesbezügliche Redaktionsversehen ist jedoch inzwischen korrigiert, oben 1.1., Rdn 1.

BVerfGE 19, 4 9 ; K K / M e r t e n s 2 §S 9 7 - 9 9 , 4 4 ; eingehend dazu Keidel/Kunze/Winkler/ Schmidt F G G 1 5 § 12, 1 4 7 ff.

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O L G Frankfurt E W i R 1985, 6 0 7 , 6 0 8 ; allgemein zum FGG-Verfahren oben Π.3., Rdn 11 ff.

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O L G Düsseldorf AG 1971, 1 2 2 , 123. Vgl Hüffer6 6 ; HanaulUlmer MitbestG § 6, 34. A A KK/Mertens1 § § 9 7 - 9 9 , 4 3 (nicht mehr vertreten in K K / M e r t e n s 1 § § 9 7 - 9 9 , 4 4 ) .

O L G Düsseldorf AG 1971, 122. H M : B G H N J W 1 9 6 8 , 1 5 7 ; O L G Düsseldorf AG 1971, 1 2 2 ; Hanau/ii/mer MitbestG § 6, 3 4 ; Hüffer6 6; KXJ Mertens 2 §§ 9 7 - 9 9 , 4 4 ; aA Kollhosser AG 1977, 117, 1 2 8 f.

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Vgl O L G Düsseldorf AG 1971, 1 2 2 , 123 f. KKJ Mertens2 §§ 9 7 - 9 9 , 4 4 , O L G Düsseldorf AG 1971, 1 2 2 , 1 2 4 ; aA offenbar Godin/Wilketmi4 3 ; dazu sogleich Rdn 21. O L G Düsseldorf AG 1971, 1 2 2 , 124.

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Verfahren

§99

legen. 7 1 Zu Rechtsmitteln bei Nichtzulassung eines materiell Beteiligten siehe unten IV., Rdn 32. Für eine Anhörung ist es erforderlich und ausreichend, dass dem betreffenden Anhörungsberechtigten Gelegenheit gegeben wird, zum Sachverhalt und zur Rechtslage Stellung zu nehmen. 7 2 Diese Gelegenheit kann in unterschiedlicher Form geschaffen werden. Nicht nur die mündliche Äußerung im Rahmen eines formellen Termins, sondern auch Äußerungen anderer Art, sei es mündlich oder schriftlich, auch außerhalb eines formellen Termins sind möglich. 7 3 Die gerichtliche Bekanntmachung nach Abs 1 soll dafür ausreichen. 7 4 War die Gelegenheit zur Anhörung gegeben, so kann das Gericht auch dann entscheiden, wenn sich die Anzuhörenden nicht geäußert haben. 7 5

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Den Aktionären und Arbeitnehmern (§ 98 Abs 2 Satz 1 Nr 3, Nr 8 und Satz 2) ist gegebenenfalls ebenfalls Gelegenheit zur Anhörung zu geben. 7 6 Die ablehnende Auffass u n g 7 7 geht fälschlicherweise davon aus, dass das Gericht von sich aus an diese Personen herantreten muss, was sowohl wegen der Vielzahl der möglichen Betroffenen als auch wegen des nicht klar abgrenzbaren Kreises dieser Antragsberechtigten als unmöglich angesehen wird. Nach dem zuvor Gesagten (Rdn 2 0 , 21) ist eine formelle Beiladung aber gerade nicht erforderlich.

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ΙΠ. Die (erstinstanzliche) Entscheidung des Gerichts (Abs 3 Satz 1; A b s 4 Satz 1 und 2 ) 1. Art und Inhalt Die Entscheidung des Landgerichts ergeht durch Beschluss. Da der Beschluss rechtsmittelfähig ist, ist er mit Gründen zu versehen (Abs 3 Satz l ) . 7 8

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2 . Zustellung und Bekanntmachung Der Beschluss ist allen Antragstellern 7 9 und der Gesellschaft zuzustellen (Abs 4 Satz 1). Nicht zuzustellen ist er dagegen den sonstigen Antragsberechtigten oder den gerichtlich Angehörten, es sei denn, dass diese sich auch formell dem Antrag als Antragsteller angeschlossen haben. 8 0 Ferner muss das Gericht den Beschluss in den Gesellschaftsblättern ( § 2 5 ) bekannt machen. Dort ist der Beschluss ohne Gründe, also nur mit Rubrum und Tenor, zu veröffentlichen (Abs 4 Satz 2). Die Bekanntmachung hat unver-

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KK/Mertens 2 §§ 97-99, 44; vgl auch Uwe H. Schneider NJW 1971, 1109, 1111; zur sofortigen Beschwerde unten IV., Rdn 25. MünchKommAktG/Sem/er 30 im Anschluss an Geßler/Geßler 9; Hüffer6 6; Godin/Wilhelmi4 3. MünchKommAktG/Sem/er 30; Godin/Wilhelmi4 3. LG Mannheim ZIP 2001, 2149, 2150 mit Verweis auf K¥JMertens1 §§ 97-99, 44, der eine Beiladung durch das Gericht für entbehrlich hält, weil durch die Bekanntmachung in den Gesellschaftsblättern ausreichend verbürgt sei, dass jeder materiell Beteiligte von dem Verfahren erfährt und

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Geßler/Geßler 9, der eine Entscheidung des Gerichts auch bei „Verschweigen" der Anhörungsberechtigten für möglich hält, so nun auch MünchKommAktG/Sem/er 30. Vgl auch Hüffer6 6. Explizit Geßler/Geßler 9, tendenziell auch MünchKommAktG/Sem/er 30. Explizit Geßler/Geßler 9, tendenziell auch MünchKommAktG/Sem/er 30. Godin/Wilhelmi4 3. Hüffer6 7. Hüffer6 8. MünchKommAktG/Sem/er 32 im Anschluss an Geßler/Geßler 11.

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§99

Vierter Teil. Verfassung der Aktiengesellschaft

züglich zu e r f o l g e n 8 1 und o h n e R ü c k s i c h t darauf, o b gegen die Entscheidung bereits Beschwerde eingelegt wurde oder o b die Beschwerdefrist verstrichen i s t . 8 2 Z w e c k der B e k a n n t m a c h u n g ist es, alle Beschwerdeberechtigten (das sind nach Abs 4 Satz 3 alle Antragsberechtigten des § 9 8 A b s 2 , auch wenn sie nicht Antragsteller waren) zu unterrichten, damit sie gegebenenfalls Beschwerde einlegen k ö n n e n . 8 3 Es sollen auch alle bisher nicht a m Verfahren Beteiligten (aber Antragsberechtigten) diesem jederzeit und in jedem Stadium beitreten k ö n n e n . 8 4

IV. Die Rechtsmittel (Abs 3 Satz 2 - 9 ; Abs 4 Satz 3 - 4 ) 25

Gegen die Entscheidung des Landgerichts findet die sofortige Beschwerde zum O b e r landesgericht statt (Abs 3 Satz 2 , 5 ; § 2 2 F G G ) . Die sofortige Beschwerde ist eine Rechtsbeschwerde. Sie k a n n nur auf Verletzungen des Gesetzes gestützt werden, für das Verfahren vor dem Beschwerdegericht gelten die §§ 5 4 6 , 5 4 7 , 5 5 9 , 5 6 1 Z P O über das Revisionsverfahren sinngemäß (Abs 3 Satz 3). Die sofortige Beschwerde k a n n daher nur auf eine Gesetzesverletzung gestützt w e r d e n . 8 5 D a s Oberlandesgericht ist an die tatsächlichen Feststellungen des Landgerichts gebunden. Dies gilt insbesondere hinsichtlich der tatsächlichen Feststellungen des Landgerichts über die richtige Ermittlung des Umsatzverhältnisses durch den Abschlussprüfer (§ 9 8 Abs 3 ) . 8 6 Neue Tatsachen k ö n n e n ausnahmsweise berücksichtigt werden. Dies wird a n g e n o m m e n , wenn sie sich erst im Beschwerdeverfahren ereignen, unstreitig sind und keine schützenswerten Belange der Gegenpartei verletzen. 8 7

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Beschwerdebefugt sind neben den bereits im Verfahren vor dem Landgericht formell Beteiligten, 8 8 alle nach § 9 8 A b s 2 Antragsberechtigten (Abs 4 Satz 3 ) . Die nach § 9 8 A b s 2 Antragberechtigten müssen a m Verfahren erster Instanz nicht beteiligt gewesen sein.89

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Beschwerdebefugt ist auch die Gesellschaft, deren Aufsichtsrat nach neuen oder den bereits bisher angewandten Vorschriften zusammengesetzt werden soll. Die Beschwerdebefugnis der Gesellschaft k a n n nicht aus Abs 4 Satz 3 gefolgert werden, da die Gesellschaft selbst nicht antragsberechtigt i s t . 9 0 Einer Beschwerdebefugnis der Gesellschaft steht das aber nicht entgegen. 9 1 Antrags- und Beschwerdebefugnis sind entgegen der herrschenden L e h r e 9 2 nicht gleichzusetzen. Es k a n n Abs 4 Satz 3 nicht e n t n o m m e n werden, dass nur die g e m ä ß § 9 8 Antragsbefugten Beschwerde einlegen k ö n n e n . Vielmehr gilt § 2 0 F G G , w o n a c h jeder Beschwerde einlegen k a n n , dessen R e c h t durch eine Verfügung des Gerichts beeinträchtigt wurde. Beschwerde kann somit auch die Gesellschaft als

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MünchKommAktG/Sem/er 33. Godin/Wilhelmi4 4. Ebenso MünchKommAktG/Se»j/er 33 im Anschluss an Geßler/Geßler 11. Godin/Wilhelmi4 4. OLG Düsseldorf AG 2000, 45. Hüffer6 7; MünchKommAktG/Sem/er 46. OLG Düsseldorf AG 2000, 45, gegen die Zulassung neuen Tatsachenvortrags Hoffmann/Lehmann/Weinmann MitbestG § 5, 25. K K / M e r t e n s 1 §§ 97-99, 46; zu den materiell Beteiligten oben II.5.b., Rdn 20.

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Hüffer6 8; KK/Mertens2 §§ 97-99, 46; MünchKommAktG/Sera/er 38; Begründung RegE bei Kropff AktG 1965, S 133, vgl dazu auch oben Rdn 19. MünchKommAktG/Sem/er 38; Hüffer6 8; Meyer-Landrut in Vorauflage 6; aA wohl K K / M e r t e n s 1 §§ 97-99, 32 und 51. Oben § 98 III.2.a., Rdn 24 f. So aber Hüffer6 8, der eine Beschwerde durch den Vorstand als Antragsberechtigten für erforderlich hält. Hüffer6 8; Meyer-Landrut in Vorauflage 6; MünchKommAktG/Sem/er 41.

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Verfahren

§99

A n t r a g s g e g n e r i n 9 3 einlegen. 9 4 Bei einem Spruchstellenverfahren k o n n t e die Gesellschaft auch n o c h nach A b l a u f ihrer Rechtsmittelfrist eine sogenannte unselbständige Anschlussbeschwerde einlegen, 9 5 für das Statusverfahren zur Feststellung des einschlägigen M i t bestimmungsmodells dürfte diese aus dem G e d a n k e n der Waffengleichheit und Verfahr e n s ö k o n o m i e gefolgerte M ö g l i c h k e i t keine Rolle spielen. Die Einordnung der Gesellschaft als Verfahrensbeteiligte 9 6 erklärt nicht nur A b s 4 Satz 4 , der ausdrücklich den Beginn der Beschwerdefrist für die Gesellschaft regelt, sondern auch die Kostenübern a h m e durch die Gesellschaft nach Abs 6 Satz 7. Die Beschwerde kann bei dem Landgericht, dessen Entscheidung angegriffen wird, oder beim zuständigen Oberlandesgericht als Beschwerdegericht eingelegt werden (§ 2 1 F G G ) . Wie für das erstinstanzliche Verfahren (§ 9 8 Abs 1 Satz 2 , 3 ) kann die Landesregierung die Entscheidung über die Beschwerde für die Bezirke mehrerer Oberlandesgerichte durch Rechtsverordnung einem Oberlandesgericht bzw Obersten Landesgericht übertragen (Abs 3 Satz 8). Die Ermächtigung k a n n von der Landesregierung auf die Landesjustizverwaltung übertragen werden (Abs 3 Satz 9). Z u den Übertragungen siehe § 9 8 H.3.C., R d n 2 1 .

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Für das Beschwerdeverfahren herrscht grundsätzlich kein Anwaltszwang. 9 7 D a s entgegen anderer A u f f a s s u n g 9 8 trotz der Bestimmung, nach der die Beschwerde durch Einreichung einer von einem R e c h t s a n w a l t unterzeichneten Beschwerdeschrift gelegt werden k a n n (Abs 3 Satz 4 ) . D e n n andere Beteiligte brauchen nicht anwaltlich treten zu sein.

gilt nur einver-

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Die Beschwerdefrist für das Einlegen der sofortigen Beschwerde beträgt zwei W o c h e n (§ 2 2 F G G ) . Die Beschwerdefrist beginnt mit der Veröffentlichung der Entscheidung im e l e k t r o n i s c h e n 9 9 Bundesanzeiger (Abs 4 Satz 4 ) , dh dessen Ausgabetag. D a s D a t u m der Veröffentlichung in anderen Gesellschaftsblättern ist für den L a u f der Beschwerdefrist nicht m a ß g e b l i c h . 1 0 0 N a c h A b s 4 Satz 4 H a l b s 2 beginnt die Frist für den Antragsteller und die Gesellschaft jedoch nicht vor der Zustellung der Entscheidung zu laufen. Die teilweise vertretene Auffassung, dass das Gesetz hier stattdessen den Vorstand meine, da die Gesellschaft selbst nicht beschwerdeberechtigt sei, 1 0 1 ist abzulehnen. Richtig ist vielm e h r nach dem oben (Rdn 2 7 ) Gesagten, dass die Gesellschaft als Antragsgegnerin beschwerdebefugt sein k a n n . D e n n o c h ist für den Vorstand, auch wenn er nicht Antragsteller war, die Zustellung der mit Gründen versehenen Entscheidung an die Gesellschaft für den Beginn der Beschwerdefrist m a ß g e b e n d , nicht die B e k a n n t m a c h u n g der Entscheidung im elektronischen Bundesanzeiger. 1 0 2

30

93 94 95

96 97

98 99

Hierzu § 98 III.2.a., Rdn 24 f. Vgl KK/Mertens 1 §§ 97-99, 32. BayObLG AG 1996, 127; OLG Hamburg AG 2002, 606, 607; Hüffer6 8. KKJ Mertens2 « 97-99, 32 und 51. Meyer-Landrut in Vorauflage 5; MünchKommAktG/Sem/er 41 im Anschluss an GeßlerIGeßler 15; nur die Unterzeichnung der Beschwerde durch einen Rechtsanwalt fordernd auch Hoffmann/Lehmann/Weinmann MitbestG, § 5, 25, hierauf hinweisend KKJ Mertens2 §§ 97-99, 47; aA Hüffer6 7; missverständlich Godin/Wilhelmi4 5. Hüffer6 7. So ausdrücklich nun die Neufassung von Abs 4 Satz 4 durch das Zweite Gesetz zur

(145)

100

101

102

Vereinfachung der Wahl der Arbeitnehmervertreter in den Aufsichtsrat vom 18.5.2004, BGBl I 974. MünchKommAktG/Sem/er 40; Godin/Wilhelmi4 5. Geßler/Geßler 16; Hüffer6 8; Meyer-Landrut in Vorauflage 6, implizit auch MünchKommAktG/Sem/er 38. Im Ergebnis ebenso die Vertreter der hier abgelehnten Meinung (Fn 92); vgl auch KKJMertens2 §§ 97-99, 46; weiter gehend Godin/Wilhelmi4 5, der für alle Beteiligten die Zustellung - sofern erfolgt - für maßgeblich als Fristbeginn hält, sofern sie erst nach der Bekanntmachung erfolgt ist.

Klaus J. Hopt/Markus Roth/Andrea Peddinghaus

§99

Vierter Teil. Verfassung der Aktiengesellschaft

31

Die Beschwerdeentscheidung ergeht durch Beschluss. Für die Entscheidung des Beschwerdegerichts gilt die Pflicht zur Zustellung und Bekanntmachung (Abs 4 Satz 1 und 2 ) 1 0 3 . Eine weitere Beschwerde findet nicht statt (Abs 3 Satz 7). Durch die Verweisung in Abs 3 Satz 6 auf § 28 Abs 2 und 3 FGG wird jedoch die Divergenzvorlage an den BGH zugelassen. Sie hat zu erfolgen, wenn das Beschwerdegericht bei der Auslegung der für seine Entscheidung maßgeblichen Rechtsvorschriften von der auf weitere Beschwerde ergangenen Entscheidung eines anderen Oberlandesgerichts oder des Bundesgerichtshofs abweichen will. Ausnahmsweise kann eine im Gesetz nicht vorgesehene außerordentliche Beschwerde wegen greifbarer Gesetzwidrigkeit in Betracht kommen. 1 0 4 Hierfür wurde vorausgesetzt, dass die angefochtene Entscheidung mit der geltenden Rechtsordnung schlechthin unvereinbar ist, weil sie jeder Grundlage entbehrt und inhaltlich dem Gesetz fremd ist. 1 0 5 Obwohl der BGH seine entsprechende Rechtsprechung nach Inkrafttreten der ZPO-Reform ausdrücklich aufgegeben hat und der Gesetzgeber mit § 321a ZPO einen Anspruch auf Abhilfe bei Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör eingeführt hat, 1 0 6 wird weiterhin eine Anwendbarkeit der außerordentlichen Beschwerde bei Verfahrensfehlern angenommen. 1 0 7

32

Der erstinstanzliche Beschluss des Landgerichts, durch den einem materiell Beteiligten 1 0 8 die Zulassung als Verfahrensbeteiligter verweigert wird, ist ebenfalls mit der einfachen Beschwerde gemäß § 19 Abs 1 FGG angreifbar. 109 Das gilt auch für den Fall, dass das Landgericht bereits die Bekanntmachung nach Abs 2 abgelehnt hat (oben II.4., Rdn 15ff). Zuständig ist, anders als in § 19 Abs 2 FGG vorgesehen, wegen der erstinstanzlichen Zuständigkeit des Landgerichts jeweils das Oberlandesgericht. 110

V. Die Rechtsfolgen der Entscheidung (Abs 5) 1. Wirksamkeit ab Rechtskraft (Abs 5 Satz 1) 33

Die gerichtliche Entscheidung entfaltet keine sofortige Wirkung. Wirksam wird die gerichtliche Entscheidung über auf die Zusammensetzung des Aufsichtsrats anwendbaren gesetzlichen Vorschriften erst mit der Rechtskraft (Abs 5 Satz 1). Erst mit dem rechtskräftigen Abschluss des Statusverfahrens tritt die Wirkung für und gegen alle (Abs 5 Satz 2, unten V.l., Rdn 35ff) ein. Bis dahin ist der Aufsichtsrat weiterhin nach den alten Vorschriften zusammenzusetzen, die Stellung der Aufsichtsratsmitglieder wird nicht durch das schwebende Statusverfahren, sondern erst durch seinen rechtskräftigen Abschluss berührt. 111

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K¥J Mertens1 §§ 9 7 - 9 9 , 48; Godin/Wilhelmi4 5; MünchKommAktG/Sem/er 45. BGH ZIP 2 0 0 0 , 2 0 6 6 , 2067. Zur außerordentlichen Beschwerde wegen „greifbarer Gesetzeswidrigkeit" bei Nichtzulassung der sofortigen Beschwerde (Verfahren nach § 132) OLG Koblenz NJW-RR 1995, 1378, mit Anm Trölitzsch WiB 1996, 388 f. BGH ZIP 2 0 0 0 , 2 0 6 6 , 2067, für den Fall einer Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör eine besondere gesetzliche Regelung fordernd BVerfG BB 2 0 0 3 , 1570, 1572 f.

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Gesetz über die Rechtsbehelfe bei Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör (Anhörungsrügengesetz) vom 9.12.2004, BGBl I 3220. Blocbing/Kettinger NJW 2 0 0 5 , 860, 861 ff, so zumindest nach dem BVerfG-Urteil auch Vollkommer in FS Schlosser 2 0 0 5 , S 1009, 1021 ff. Siehe dazu II.5.b., Rdn 19. OLG Düsseldorf AG 1971, 122 (Leitsatz 2). Vgl allgemein Keidel/Kuntze/Winkler/KaM FGG 1 5 § 19, 48. OLG Frankfurt AG 1985, 2 2 0 .

Stand: 1 . 1 0 . 2 0 0 5

(146)

§99

Verfahren

Bei den erstinstanzlichen Entscheidungen des Landgerichts tritt die Rechtskraft mit Ablauf der Beschwerdefrist ein. Die Entscheidung des Landgerichts wird so frühestens 112 zwei Wochen nach ihrer Veröffentlichung im Bundesanzeiger rechtskräftig. Das Gesetz ist dahingehend auszulegen, dass entsprechend der Bekanntmachungspflicht der Gesellschaft auf den elektronischen Bundesanzeiger abzustellen ist. Da es gegen die Beschwerdeentscheidungen des Oberlandesgerichts und gegebenenfalls (oben IV., Rdn 31) des BGH kein weiteres Rechtsmittel gibt, werden sie mit ihrem Erlass und nicht erst mit ihrer Zustellung rechtskräftig. 113 Die Bekanntmachungs- und Zustellungspflicht gilt aber auch für diese Entscheidungen. 114

34

2. Wirkung für und gegen alle (Abs 5 Satz 2) Die rechtskräftige Entscheidung wirkt nach Abs 5 Satz 2 für und gegen alle. Nicht nur die Parteien des Verfahrens, sondern jedermann, also jeder Dritte, jedes andere Gericht und jede Verwaltungsbehörde sind an die Entscheidung gebunden. 115 Die Bindungswirkung bezieht sich auf die in der Entscheidung getroffenen Feststellungen, 116 wozu auch Vorfragen gehören können (siehe unten Rdn 37). Eine solche inter-omnesWirkung wie nach Abs 5 Satz gibt es nicht generell in allen anderen oben I.3., Rdn 5 genannten Verfahren, für die auf § 99 verwiesen wird, zB nicht im Verfahren nach § 132 Abs 3. 1 1 7

35

Die Entscheidung im Statusverfahren gemäß §§ 9 7 - 9 9 über die Anwendbarkeit des MitbestG ist insbesondere für andere Gerichte bindend. 118 In jedem anderen Verfahren muss die nach § 98 rechtskräftig getroffene Entscheidung ohne die Möglichkeit einer erneuten Überprüfung als richtig hingenommen werden. Diese Bindungswirkung gilt auch für die im Verfahren nach § 98 entscheidenden Gerichte selbst. 119 Jedoch ist die Einleitung eines erneuten Verfahrens nach §§ 97 ff dadurch nicht ausgeschlossen (str, dazu § 97 IV.l.e., Rdn 75). Die materielle Rechtskraft bewirkt allerdings eine Präklusion derjenigen Tatsachen, die bereits zum Zeitpunkt der vorherigen Entscheidung vorlagen. Eine abändernde Entscheidung kann daher nur auf neue Tatsachen gestützt werden. Das entspricht dem Kontinuitätsgedanken des § 96 Abs 2. Insbesondere ist auch das Gericht, das über die Frage der Nichtigkeit oder Anfechtbarkeit der Wahl von Aufsichtsratsmitgliedern nach §§ 2 5 0 , 251 zu entscheiden hat, nach § 96 Abs 2 iVm § 99 Abs 5 Satz 2 an die im Verfahren nach § 98 ergangene Entscheidung gebunden. 120

36

Die Vorgreiflichkeit des Verfahrens nach §§ 9 7 - 9 9 bedeutet auch, dass andere Gerichte vom bisherigen Mitbestimmungsstatus auszugehen haben, wenn und solange nicht in einem Statusverfahren etwas Gegenteiliges festgestellt wurde. 121 Dies gilt insbesondere

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112 113

114 115

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118

Oben IV., Rdn 30. Baumbach/H«ecfe 13 §§ 9 7 - 9 9 , 12; KYJMertens1 §§ 9 7 - 9 9 , 48 mwN. Oben IV., Rdn 31. Siehe Begründung RegE bei Kropff AktG 1965, S 133; KK/Mertens 1 §§ 9 7 - 9 9 , 49; MünchKommAktG/Sem/er 50. Hüffer6 9. Die Verweisung dort spart Abs 5 Satz 2 ausdrücklich aus. Dazu auch Hüffer6 10. OLG Frankfurt AG 1985, 2 2 0 f.

(147)

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121

Allgemein zum FGG-Verfahren OLG Hamm MDR 1970, 1020 mwN. KK/Mertens 2 §§ 9 7 - 9 9 , 49; MünchKommAktG/Sem/er 50; Begründung RegE bei Kropff AktG 1965, S 133, im Übrigen wirkt dann auch dieses Urteil, wenn es die Nichtigkeit der Wahl eines Aufsichtsratsmitglieds feststellt, für und gegen alle zur Wahl oder Entsendung von Aufsichtsratsmitgliedern berechtigten Personen und Gruppen (§ 252). OLG Frankfurt AG 1985, 220, 221.

Klaus J. Hopt/Markus Roth/Andrea Peddinghaus

§99

Vierter Teil. Verfassung der Aktiengesellschaft

für die (Vor-) Frage, ob die Gesellschaft auf Grund ihrer regelmäßigen Arbeitnehmerzahl überhaupt dem MitbestG unterfällt. 122 3. Einreichung zum Handelsregister (Abs 5 Satz 3) 38

Die inter-omnes-Wirkung der Entscheidung gemäß Abs 5 Satz 2 findet ihren weiteren Ausdruck darin, dass der Vorstand die Entscheidung unverzüglich (§ 121 Abs 1 Satz 1 BGB) nach Rechtskraft zum Handelsregister einzureichen hat (Abs 5 Satz 3). 1 2 3 Die Entscheidung soll von jedermann eingesehen werden können. 124 Vom Vorstand einzureichen ist die rechtskräftige Entscheidung mit Gründen, nicht ausreichend ist die Entscheidungsformel. 125 Die Entscheidung wird in den Aktenband aufgenommen, der für jedes Registerblatt vom Registergericht geführt wird (§ 8 Abs 2 HRV). 1 2 6 Sie unterliegt sodann gemäß § 9 HGB der Publizität des Handelsregisters. Nach § 14 HGB kann der Vorstand durch Zwangsgeld zur Einreichung der Entscheidung angehalten werden. 127 VI. Die Kosten des Verfahrens (Abs 6 )

39

Für die Kosten des gerichtlichen Verfahrens gilt nach Abs 6 Satz 1 die Kostenordnung. Der Geschäftswert, der der Kostenberechnung zugrundezulegen ist, ist von Amts wegen festzusetzen (Abs 6 Satz 5). Er bestimmt sich nach § 30 Abs 2 KostO (nicht über 500.000 Euro) und soll regelmäßig auf 50.000 Euro festgesetzt werden (Abs 6 Satz 6). Der frühere Satz 7 der Vorschrift, nach dem das Gericht entgegen § 8 KostO keine Kostenvorschüsse erhebt, ist gestrichen, da darin eine unangemessene Risikoverteilung zu Lasten der Staatskasse gesehen wurde 128 .

40

Für das gerichtliche Verfahren wird in beiden Rechtszügen das Vierfache der vollen Gebühr erhoben (Abs 6 Satz 2 und 3, 1. Halbsatz), auch dann, wenn die Beschwerde Erfolg hat (Abs 6 Satz 3, 2. Halbsatz). Wird der Antrag oder die Beschwerde zurückgenommen, bevor eine Entscheidung ergangen ist, so ermäßigt sich die Gebühr auf die Hälfte (Abs 6 Satz 4).

41

Kostenschuldnerin ist grundsätzlich die Gesellschaft (Abs 6 Satz 7). Sie ist diejenige, die das Hauptinteresse an der gerichtlichen Klärung hat. 129 Aus Billigkeitsgründen können die Kosten jedoch ganz oder teilweise dem Antragsteller auferlegt werden (Abs 6 Satz 8), so zB bei offensichtlich unzulässigen oder unbegründeten 130 Anträgen 131 und bei leichtfertig eingeleiteten Verfahren. Diese Billigkeitsregelung gilt nach Mertens132 nicht für die einzelnen Vorstandsmitglieder persönlich, da der Vorstand nicht im eigenen, sondern im Namen der Gesellschaft handele. 133 Soweit anderen Antragstellern danach die Kosten des Verfahrens auferlegt werden, bleibt zu prüfen, ob im Innenverhältnis ein

122 123

124 125

126 127 128 129

OLG Frankfurt AG 1985, 2 2 0 , 221. Vgl Ausschussbericht bei Kropff AktG 1965, S 133 f. Vgl Hüffer6 11. MünchKommAktG/Sera/er 53 im Anschluss an GeßlerIGeßler 20. Hüffer6 11. Godin/Wilhelmi4 5. Siehe oben I.I., Rdn 1. Begründung RegE bei Kropff AktG 1965, S 134; Hüffer6 12; vgl auch Semler in: FS Claussen 1997, S 381, 391.

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Hierauf besonders abstellend Begründung RegE bei Kropff AktG 1965, S 134. KK/Mertens2 §§ 9 7 - 9 9 , 51; MünchKommAktG/Semler 56 im Anschluss an Geßler/ Geßler 22; Hüffer6 12; Godin/Wilhelmi4 6. KK/Mertens2 §§ 9 7 - 9 9 , 51. So K K / M e r t e n s 2 §§ 9 7 - 9 9 , 51. Anders zur Antragsbefugnis oben IV., Rdn 2 7 und 30, sowie § 98 Rdn 2 4 f.

Stand: 1 . 1 0 . 2 0 0 5

(148)

Verfahren

§99

Regress gegenüber der Gesellschaft, etwa über einen Aufwendungsersatzanspruch g e m ä ß §§ 6 7 5 Abs 1, 6 7 0 B G B , möglich i s t 1 3 4 . Abs 6 Satz 8 findet keine analoge Anwendung bei gerichtlicher Bestellung nach § 1 0 4 1 3 5 . Wegen der möglichen Prozesskostenhilfe für die Gesellschaft ist auf einen Beschluss des B F H 1 3 6 a u f m e r k s a m zu m a c h e n . 1 3 7 D a n a c h kann das Prozesskostenhilfegesuch einer inländischen juristischen Person nach § 14 F G G iVm § 116 N r 2 Z P O nur Erfolg h a b e n , wenn die Kosten weder von ihr noch von den a m Gegenstand des Rechtsstreits wirtschaftlich Beteiligten aufgebracht werden k ö n n e n und wenn die Unterlassung der Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung allgemeinen Interessen zuwiderlaufen w ü r d e . 1 3 8 Es muss dafür a u ß e r den an der Führung des Prozesses wirtschaftlich Beteiligten ein erheblicher Kreis von Personen durch die Unterlassung der Rechtsverfolgung in Mitleidenschaft gezogen werden k ö n n e n . 1 3 9 Als Beispiel dient der Fall, dass von der D u r c h f ü h r u n g des Prozesses die Erhaltung einer großen Z a h l von Arbeitsplätzen a b h ä n g t . 1 4 0 Bei den hier in Frage stehenden Verfahren dürfte dagegen die mitbestimmungsrechtliche Relevanz der Fragen im Vordergrund stehen.

42

Die Anwaltsgebühren berechneten sich nach § 118 B R A G O , 1 4 1 Anwendung findet nun das R V G . 1 4 2 Die Kosten der Beteiligten (etwa eigene Anwaltskosten und Auslagen 1 4 3 ) werden nicht erstattet (Abs 6 Satz 9).

43

VII. Europäische Gesellschaft (SE) 1. Dualistische S E Für die dualistische S E gilt mangels einer eigenständigen Regelung in bzw in A n w e n dung der SE-Verordnung grundsätzlich das nationale Aktienrecht entsprechend, § 9 9 A k t G ist auch auf die dualistische S E anzuwenden. Angepasst werden die nationalen Regeln über das Statusverfahren nur insoweit, als nach § 1 7 Abs 3 Satz 1 S E A G auch der SE-Betriebsrat antragsberechtigt ist, für die unternehmerische M i t b e s t i m m u n g ist das SEBeteiligungsgesetz ( S E B G ) maßgeblich.

44

2 . Monistische S E Für das Verfahren gilt nach § 2 6 A b s 4 S E A G die Vorschrift des § 9 9 A k t G mit der M a ß g a b e , dass die Einreichung der rechtskräftigen Entscheidung durch den Vorsitzenden des Verwaltungsrats erfolgt; nach § 9 9 A b s 5 Satz 3 A k t G ist der Vorstand zuständig. Als Betriebsrat im Sinne von § 9 8 Abs 2 A k t G ist auch der SE-Betriebsrat anzusehen. § 17 Abs 3 Satz 1 S E A G erklärt für ein Verfahren nach §§ 9 8 , 9 9 auch den SE-Betriebsrat für antragsberechtigt, für ein Verfahren über die Z u s a m m e n s e t z u n g des Verwaltungsrats kann insoweit nichts anderes gelten.

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Dazu (allerdings speziell für Aufsichtsratsmitglieder) Semler in: FS Claussen 1997, S 381, 390 f mwN. OLG Düsseldorf AG 1994, 424; dazu bereits oben I.3., Rdn 4. BFH DB 1982, 2120; der Beschluss erging für das finanzgerichtliche Verfahren, ist aber insoweit verallgemeinerungsfähig, siehe J. H. Geßler 12. Richtiger Hinweis von J. H. Geßler 11.

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138 139 140 141 142

143

BFH DB 1982, 2120. So bereits BFH BStBl II 1973, 851. BFH DB 1982, 2120. MünchKommAktG/Sem/er 57. Gesetz über die Vergütung der Rechtsanwältinnen und Rechtsanwälte (Rechtsanwaltsvergütungsgesetz - RVG) vom 5.5.2004, BGBl I 718. Geßler/Geßler 23.

Klaus J . Hopt/Markus Roth/Andrea Peddinghaus

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§100

Vierter Teil. Verfassung der Aktiengesellschaft

§100 Persönliche Voraussetzungen für Aufsichtsratsmitglieder (1) Mitglied des Aufsichtsrats kann nur eine natürliche, unbeschränkt geschäftsfähige Person sein. Ein Betreuter, der bei der Besorgung seiner Vermögensangelegenheiten ganz oder teilweise einem Einwilligungsvorbehalt (§ 1903 des Bürgerlichen Gesetzbuchs) unterliegt, kann nicht Mitglied des Aufsichtsrats sein. (2) Mitglied des Aufsichtsrats kann nicht sein, wer 1. bereits in zehn Handelsgesellschaften, die gesetzlich einen Aufsichtsrat zu bilden haben, Aufsichtsratsmitglied ist, 2. gesetzlicher Vertreter eines von der Gesellschaft abhängigen Unternehmens ist, oder 3. gesetzlicher Vertreter einer anderen Kapitalgesellschaft ist, deren Aufsichtsrat ein Vorstandsmitglied der Gesellschaft angehört. Auf die Höchstzahl nach Satz 1 Nr. 1 sind bis zu fünf Aufsichtsratssitze nicht anzurechnen, die ein gesetzlicher Vertreter (beim Einzelkaufmann der Inhaber) des herrschenden Unternehmens eines Konzerns in zum Konzern gehörenden Handelsgesellschaften, die gesetzlich einen Aufsichtsrat zu bilden haben, inne hat. Auf die Höchstzahl nach Satz 1 Nr. 1 sind Aufsichtsratsämter im Sinne der Nummer 1 doppelt anzurechnen, für die das Mitglied zum Vorsitzenden gewählt worden ist. (3) Die anderen persönlichen Voraussetzungen der Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer sowie der weiteren Mitglieder bestimmen sich nach dem Mitbestimmungsgesetz, dem Montan-Mitbestimmungsgesetz, dem Mitbestimmungsergänzungsgesetz und dem Drittelbeteiligungsgesetz. (4) Die Satzung kann persönliche Voraussetzungen nur für Aufsichtsratsmitglieder fordern, die von der Hauptversammlung ohne Bindung an Wahlvorschläge gewählt oder auf Grund der Satzung in den Aufsichtsrat entsandt werden.

Übersicht Rdn

Rdn I. Grundlagen 1. Gesetzesgeschichte a) Entwicklung bis zum AktG 1965 . b) KonTraG und weitergehende Reformvorschläge c) TransPuG und Corporate Governance d) Künftige Reformen 2. Rechtsnatur und Normzweck . . . . 3. Sonderregeln in mitbestimmten Gesellschaften 4. Corporate Governance Π. Persönliche Voraussetzungen (Abs 1) 1. Unbeschränkt geschäftsfähige natürliche Person 2. Grundsätzlich keine weiteren aktienrechtlichen Erfordernisse 3. Sachkunde als Erfordernis der Bestellung zum Aufsichtsratsmitglied und/oder zum Ausschussmitglied? . . a) Sachkunde als Erfordernis der Bestellung zum Aufsichtsratsmitglied?

1 1 4 7 8 9 11 12

16 19

20

20

b) Sachkunde als Erfordernis der Bestellung zum Aufsichtsratsvorsitzenden und zum Ausschussmitglied? III. Gesetzliche Hinderungsgründe nach Abs 2 1. Höchstzahl von Aufsichtsratsmandaten (Abs 2 Satz 1 Nr 1) . . . . a) Grundsatz 10 Sitze aa) Einzuberechnende Mandate . bb) Auslandsbezug b) Konzernprivileg (Abs 2 Satz 2) . . c) Doppelzählung von Aufsichtsratsvorsitzmandaten (Abs 2 Satz 3) und weitergehende Reformvorschläge 2. Keine Aufsichtsratsmitgliedschaft entgegen Organisationsgefälle (Abs 2 Satz 1 Nr 2) a) Organisationsgefälle b) Auslandsbezug c) Doppelmandate im Konzern und Konzerneingangskontrolle . . . .

Stand: 1 . 1 0 . 2 0 0 5

31

32 32 32 36 40

45

51 51 54 55

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Persönliche Voraussetzungen für Aufsichtsratsmitglieder

§100

Rdn

IV.

V.

VI.

VII.

(151)

3. Das Verbot der Überkreuzverflechtung (Abs 2 Satz 1 Nr 3) a) Fälle von Überkreuzverflechtung . b) Auslandsbezug c) Freiwillig gebildeter Aufsichtsrat Weitere Hinderungsgründe 1. Inkompatibilität nach § 105 2. Außerhalb des AktG geregelte Inkompatibilität a) Öffentliches Recht b) Sonstige Vorschriften c) Deutscher Corporate Governance Kodex 3. Ungeschriebene Inkompatibilitäten, insbesondere die Tätigkeit in Konkurrenzunternehmen a) Das Problem b) Die Reformdiskussion und die Absage des Gesetzgebers des KonTraG an solche Inkompatibilitäten . . . c) Rechtslage de lege lata: keine aktienrechtliche Inkompatibilität infolge von Interessenkonflikten . aa) Keine ungeschriebenen Inkompatibilitäten bb) Keine spezielle Inkompatibilität bei Konkurrenzunternehmen . cc) Rechtsfolgen der Interessenkonflikte bei Tätigkeit in Konkurrenzunternehmen . . . dd) Haftung bei Tätigkeit auch für Konkurrenzunternehmen . 4. Unabhängigkeit von Aufsichtsratsmitgliedern a) Rechtslage und Problem b) Die Empfehlung der Europäischen Kommission c) Unabhängigkeit der ArbeitnehmerVertreter im Aufsichtsrat d) Einzelfragen und Deutscher Corporate Governance Kodex . . . . e) Lead bzw senior independant director Persönliche Voraussetzungen für Arbeitnehmervertreter und „weitere Mitglieder" (Abs 3) Satzungsmäßige Regelungen (Abs 4) 1. Personelle Reichweite zulässiger satzungsmäßiger Regelungen . . . . 2. Zulässiger Inhalt satzungsmäßiger Regelungen a) Für entsandte Aufsichtsratsmitglieder b) Für von der Hauptversammlung gewählte Aufsichtsratsmitglieder . Rechtsfolgen bei Fehlen bzw Wegfall der Voraussetzungen 1. Maßgeblicher Zeitpunkt für das Vorliegen der Voraussetzungen . . . a) Die persönlichen Voraussetzungen als Amtsantritts Voraussetzungen

58 58 62 63 64 66 66 70 72

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108 108

Rdn b) Ablehnung der Wahl 2. Rechtsfolgen bei anfänglichem Fehlen von Voraussetzungen a) Bei gesetzlichen Voraussetzungen . b) Bei satzungsmäßigen Voraussetzungen 3. Rechtsfolgen bei nachträglichem Wegfall von Voraussetzungen . . . . a) Bei gesetzlichen Voraussetzungen . b) Bei satzungsmäßigen Voraussetzungen V m . Interessenkonflikte und Rechtsfolgen von Interessenkonflikten 1. Interessenkonflikte von Aufsichtsratsmitgliedern: Allgemeines und Fallgruppen a) Allgemeines b) Interessenwahrung und Eigeninteressen aa) Eigene Interessen als Aufsichtsratsmitglied bb) Eigene Interessen als Aktionär der Gesellschaft cc) Eigene Interessen als Arbeitnehmer der Gesellschaft . . . dd) Wettbewerb mit der Gesellschaft ee) Aneignung von Geschäftschancen (corporate opportunities) ff) Ausnutzung von Geschäftsgeheimnissen und Insiderinformationen gg) Einsatz und Ausnutzung der Organstellung zum eigenen Nutzen c) Eigene Interessen und Ausgestaltung vertraglicher bzw korporationsrechtlicher Beziehungen zur Gesellschaft aa) Eigengeschäfte mit der Gesellschaft bb) Beratungsverträge mit und Kredite der Gesellschaft (SS 114, 115) cc) Übermäßige Vergütung . . . . dd) Geschäfte der Gesellschaft mit den Aufsichtsratsmitgliedern nahe stehenden Dritten . . . . d) Vertretung auch von divergierenden Drittinteressen aa) Aufsichtsratsmandate in Konkurrenzunternehmen bb) Entsandte Aufsichtsratsmitglieder, geschäftliche Beziehungen cc) Gewerkschaftsvertreter im Aufsichtsrat dd) Bankenvertreter und Bieter in Übernahmesituationen . . . . ee) Vertreter der öffentlichen Hand

Klaus J. Hopt/Markus Roth

109 111 112 117 119 119 128

131 131 134 134 136 138 141

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147 150

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157 159 161 162

§ 100

Vierter Teil. Verfassung der Aktiengesellschaft Rdn

2. Rechtsfolgen im Allgemeinen . . . . a) Allgemeines b) Offenlegung von Interessenkonflikten c) Stimmverbot und Enthaltung . . . d) Ausschluss von der Beratung . . . e) Amtsniederlegung f) Abberufung g) Haftung 3. Prävention und Rechtsfolgen speziell bei Obernahmeangeboten a) Prävention durch Chinese Walls, allgemeine und spezielle Inkompatibilitäten b) Rechtsfolgen I X . Deutscher Corporate Governance Kodex 1. Relevanz von Interessenkonflikten von Aufsichtsratsmitgliedern für die Zusammensetzung des Aufsichtsrats (Ziffer 5.4.1 und 2 2. Alternative) . . 2. Beschränkung der Anzahl der Mandate (Ziffer 5.4.5) 3. Erforderliche Kenntnisse, Fähigkeiten und fachliche Erfahrungen (Ziffer 5.4.1)

163 163 164 166 169 171 172 173 174

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179 183

Rdn 4. Altersgrenze (Ziffer 5.4.1 Satz 2 , 2. Halbsatz) 5. Ehemalige Vorstandsmitglieder im Aufsichtsrat (Ziffer 5 . 4 . 2 Satz 3) . . 6. Unabhängigkeit der Aufsichtsratsmitglieder (Ziffer 5.4.2) 7. Offenlegung von Interessenkonflikten und Beendigung des Mandats (Ziffer 5.5.2 und 3) X . Europäische Gesellschaft (SE) 1. Gemeinsame Vorschriften für das monistische und das dualistische System 2. Dualistische SE 3. Monistische SE X I . Europäisches, internationales und ausländisches Recht 1. Internationales Recht 2. Europäisches Recht a) Strukturrichtlinie b) Aktionsplan und Empfehlung zur Unabhängigkeit 3. Ausländisches Recht

187 188 190

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199 202 204

208 209 209 213 215

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Schrifttum Michael Adams Aufsichtsräte und Banken - Kontrolldefizite und Einflußkumulation in der deutschen Wirtschaft; es empfehlen sich gesetzliche Maßnahmen zur Einschränkung des Einflusses der Kreditinstitute und Allfinanzkonzerne - Diskussionsbeiträge Recht und Ökonomie, Hamburg 1996; ders Bankenmacht und Deutscher Juristentag - Es empfehlen sich gesetzliche Maßnahmen zur Einschränkung des Einflusses der Kreditinstitute auf Aktiengesellschaften, ZIP 1996, 1590-1602; ders Stellungnahme zur Aktienrechtsreform 1997, AG-Sonderheft 1997, 9-26; Holger Altmeppen Der Prüfungsausschuss- Arbeitsteilung im Aufsichtsrat, ZGR 2004, 390-415; Heinz-Dieter Assmann/ Friedrich Bozenhardt Übernahmeangebote als Regelungsproblem zwischen gesellschaftsrechtlichen Normen und zivilrechtlich begründeten Verhaltensgeboten, ZGR Sonderheft 9, 1989, 1-156; Paul S. Atkins Erfahrungen mit der Corporate Governance in den USA, in Gerhard Cromme (Hrsg), Corporate Governance Report 2003, 2003, 37-47; Pamela Maria Baumanns Rechtsfolgen einer Interessenkollision bei AG-Vorstandsmitgliedern, 2004; Theodor Baums Der Aufsichtsrat - Aufgaben und Reformfragen, ZIP 1995, 11-18; ders Stellungnahme zur Aktienrechtsreform 1997, AGSonderheft 1997, 26-38; Franz Xaver Bea/Steffen Scheurer Die Kontrollfunktion des Aufsichtsrats, DB 1994, 2145-2152; Dorothea Bedkowski Das deutsche Aufsichtsratssystem in der Reformdiskussion und im Vergleich zum Board-System, DAJV 1998, 11-18; Christian Bender/Hendrik Vater Lückenhaft und unverbindlich - Der Deutsche Corporate Governance Kodex lässt auch nach der Überarbeitung wichtige Kernprobleme der Unternehmensüberwachung ungelöst, DStR 2003, 1807-1612; Karl Bender Fortbildung des Aktienrechts: Verbesserung der Funktionsfähigkeit der Gesellschaftsorgane notwendig, DB 1994, 1965-1968; Wolfgang Bernhardt Aufsichtsrat - die schönste Nebensache der Welt, ZHR 159 (1995) 310-321; ders Wenig Neues - zu wenig? Kleine Aktienrechtsreform, Corporate Governance und Konzernwirklichkeit, ZfB 67 (1997) 803-816; ders Vorstand und Aufsichtsrat (unter Einschluss des Verhältnisses zum Abschlussprüfer), in Peter Hommelhoff/Marcus Lutter/Karsten Schmidt/Wolfgang Schön/Peter Ulmer (Hrsg), Corporate Governance, 2002, 119-135; ders Notenkonferenz für Aufsichtsräte?, BB 2004, 457-458; ders Deutsche (Unternehmens-)Mitbestimmung zwischen Wünschen und Wirklichkeit, BB 2004, 2480-2482; Carsten Berrar Die Entwicklung der Corporate Governance in Deutschland im internationalen Ver-

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Persönliche Voraussetzungen für Aufsichtsratsmitglieder

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gleich, 2001; ders Zur Reform des Aufsichtsrats nach den Vorschlägen der Regierungskommission „Corporate Governance", NZG 2001, 1113-1122; Volker Beuthien/Andreas Gätsch Einfluß Dritter auf die Organbesetzung und Geschäftsführung bei Vereinen, Kapitalgesellschaften, Genossenschaften, ZHR 157 (1993) 483-512; Jürgen Beyer Managerherrschaft in Deutschland?: „Corporate Governance" unter Verflechtungsbedingungen, 1998; Ulrich Block Neue Regelungen zur Corporate Governance gemäß Sarbanes-Oxley Act, BKR 2003, 774-787; Peter Böckli Corporate Governance auf Schnellstraßen und Holzwegen, Der Schweizer Treuhänder 2000, 133-152; ders Konvergenz: Annäherung des monistischen und des dualistischen Führungs- und Aufsichtssystems, in Peter Hommelhoff/Klaus J. Hopt/Axel von Werder (Hrsg), Handbuch Corporate Governance, 2003, 201-222; Hans-Georg Bollweg Die Wahl des Aufsichtsrats in der Hauptversammlung der Aktiengesellschaft, 1997; Theo Brinkmann Beamte in Aufsichtsräten, Mitbestimmungs-Gespräch 1960, Heft 6/7, 24-25; Ernst von Caemmerer, Aufsichtsrat und Auslandsverbindungen, in: FS Ernst Geßler 1971, 81-92; Carsten P. Claussen Aktienrechtsreform 1996, AG 1996, 481-494; ders Wie ändert das KonTraG das Aktiengesetz?, DB 1998, 177-186; Carsten P. Claussen/Norbert Bröcker CorporateGovernance-Grundsätze in Deutschland - nützliche Orientierungshilfe oder regulatorisches Übermaß?, AG 2000, 481-491; dies Der Corporate Governance-Kodex aus der Perspektive der kleinen und mittleren Börsen-AG, DB 2002, 1199-1206; Wolfgang Clement Corporate Governance - Bedeutung für den Wirtschaftsstandort Deutschland, in Gerhard Cromme (Hrsg), Corporate Governance Report 2004, 2004, 5-15; Christian E. Decher Personelle Verflechtungen im Aktienkonzern: Loyalitätskonflikt und qualifizierter faktischer Konzern, 1990; ders Loyalitätskonflikte der Repräsentanten der öffentlichen Hand im Aufsichtsrat - Bemerkungen aus Anlaß des Falles HEW/Jansen, ZIP 1990, 277-288; Martina Deckert Inkompatibilitäten und Interessenkonflikte - Zur Pflichtenstellung des Aufsichtsratsmitglieds, DZWir 1996, 406—411; dies Der Aufsichtsrat nach der Reform, NZG 1998, 710-714; dies Der Aufsichtsrat in der Diskussion, JuS 1999, 736-740; Peter Doralt Die Österreichische Privatstiftung, ZGR 1996, 1-17; Dietrich Dörner/Peter Oser Erfüllen Aufsichtsrat und Wirtschaftsprüfer ihre Aufgaben? - Zugleich ein Plädoyer für eine bessere Zusammenarbeit von Aufsichtsrat und Wirtschaftsprüfern, DB 1995, 1085-1093; Meinrad Dreher Interessenkonflikte bei Aufsichtsratsmitgliedern von Aktiengesellschaften, J Z 1990, 896-904; ders Personelle Verflechtungen zwischen den Leistungsorganen von (Versicherungs-) Unternehmen nach Gesellschafts-, Konzern- und Versicherungsaufsichtsrecht, in: FS Egon Lorenz 1994, 175-204; ders Die Organisation des Aufsichtsrats, in Dieter Feddersen/Peter Hommelhoff/Uwe H. Schneider (Hrsg), Corporate Governance, 1996, 33-60; ders Die Qualifikation der Aufsichtsratsmitglieder - Rechtliche Anforderungen und Folgerungen unter besonderer Berücksichtigung der Aufsichtsratsausschüsse bei der Aktiengesellschaft, in: FS Boujong 1996, 71-97; ders Der Aufsichtsrat der AG und der GmbH Reform ohne Ende oder Ende der Reform?, in: Gesellschaftsrecht 1997, 1998, 1-18; ders Die Sprache des Aufsichtsrats - Die Festlegung einer Fremdsprache als Arbeitssprache des Aufsichtsrats - , in: FS Lutter 2000, 357-372; Jean-Nicolas Druey Unabhängigkeit als Gebot des allgemeinen Unternehmensrechts, in FS Doralt, Wien 2004, 151-169; ders Der Interessenkonflikt im Unternehmen, in: FS Alain Hirsch, Genf 2004, 235-244; Tim Drygala Zur Neuregelung der Tätigkeitsverbote für Geschäftsleiter von Kapitalgesellschaften, ZIP 2005, 423-431; Carsten-Thomas Ebenroth Konzernbildungs- und Konzernleitungskontrolle - Ein Beitrag zu den Kompetenzen von Vorstand und Hauptversammlung, 1987; Werner F. Ebke Interlocking Directorates, ZGR 1990, 50-106; Werner F. Ebke/Hermann Geiger Personelle Verflechtungen von Kapitalgesellschaften, Unternehmenskonzentrationen und Wettbewerb, ZVglRWiss 93 (1994) 38-79; Ulrich Erdmann Ausländische Staatsangehörige in Geschäftsführungen von Vorständen deutscher GmbHs und AGs, NZG 2002, 503-513; Fritz Fabricius Erweiterung der Arbeitnehmer-Beteiligung im Aufsichtsrat einer Aktiengesellschaft gemäß § 76 BetrVG 1952 auf rechtsgeschäftlicher Grundlage, in: FS Hilger/Stumpf 1983, 155-176; Dieter Feddersen Neue gesetzliche Anforderungen an den Aufsichtsrat, AG 2000, 385-396; Gerd Fey Corporate Governance - Unternehmensüberwachung bei deutschen Aktiengesellschaften, DStR 1995, 1320-1327; Robert Fischer Die Verantwortlichkeit des Aufsichtsrats bei Interessenkollisionen, Gedächtnisschrift für Duden, 1982, 55-72; Ulrich Fischer Die Bestellung von Arbeitnehmern zu Organmitgliedern juristischer Personen und das Schicksal ihres Arbeitsvertrags, NJW 2003, 2417-2420; Holger Fleischer Zur organschaftlichen Treuepflicht der Geschäftsleiter im Aktien- und GmbH-Recht, WM 2003, 1045-1058; ders Juristische Personen als Organmitglieder im Europäischen Gesellschaftsrecht, RIW 2004, 16-21; Michael Adam Frank Verwaltungskompetenz

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§ 100

Vierter Teil. Verfassung der Aktiengesellschaft

des Testamentsvollstreckers und Organkompetenz, N Z G 2002, 898-904; Ralf Gaumann/Marcus Schafft Auswirkungen eines Arbeitskampfs auf die Rechtsstellung der Arbeitnehmervertreter im Aufsichtsrat, DB 2000, 1514-1518; Ernst Geßler Z u m Erlöschen des Aufsichtsratsamtes, DB 1965, 1469-1471; ders Bedeutung und Auslegung des § 23 Abs. 5 AktG, in: FS Luther 1976, 69-84; Arno Gottschalk Der Stimmrechtseinfluß der Banken in den Aktionärsversammlungen der Großbanken, WSI-Mitteilungen 1988, 294-304; Heinrich Götz Die Überwachung der Aktiengesellschaft im Lichte jüngerer Unternehmenskrisen, AG 1995, 337-353; ders Stellungnahme zur Aktienrechtsreform 1997, AG-Sonderheft 1997, 38-42; Günther Grasmann System des internationalen Gesellschaftsrechts 1970; Michael Gruson/Matthias Kubicek Der Sarbanes-Oxley Act, Corporate Governance und das deutsche Aktienrecht, AG 2003, 337-352 und 393-406; Oliver Haag/Isabelle Gräter/Gregor Dangelmaier Ende der Mitgliedschaft von Arbeitnehmern im Aufsichtsrat bei Eintritt in die Freistellungsphase nach dem Altersteilzeitgesetz, DB 2001, 702-707; Mathias Habersack Europäisches Gesellschaftsrecht im Wandel, N Z G 2004, 1 - 9 ; ders Der Aufsichtsrat im Visier der Kommission, Z H R 168 (2004) 373-381; Peter Hanau Das Verhältnis des Mitbestimmungsgesetzes zum kollektiven Arbeitsrecht, Z G R 1977, 397-421; Peter Hanau/Ulrich Wackerbarth Unternehmensmitbestimmung und Koalitionsfreiheit, 2004; Herbert Hansen Schwächen der Aufsichtsratstätigkeit und einige ihrer Ursachen, AG-Report 1996, 136-137; ders Die Zusammensetzung der Aufsichtsräte bei den DAXGesellschaften, AG-Report 1997, 123-124; Helmut Häuser Interessenkollisionen durch Wahrnehmung des Aufsichtsratsmandats in der unabhängigen Aktiengesellschaft, 1985; Peter W. Heermann Interessenkonflikte von Bankenvertretern in Aufsichtsräten bei (geplanten) Unternehmensübernahmen, W M 1997, 1689-1696; ]an von Hein Die Rolle des US-amerikanischen CEO gegenüber dem Board of Directors im Lichte neuerer Entwicklungen, RIW 2002, 501-509; Martin Henssler Umstrukturierung von mitbestimmten Unternehmen, ZfA 2000, 241-266; Klaus E. Herkenroth Bankenvertreter als Aufsichtsratsmitglieder von Zielgesellschaften: Zur beschränkten Leistungsfähigkeit des Rechts bei der Lösung von Interessenkonflikten anläßlich der Finanzierung von Übernahmen, AG 2001, 33-40; Hans Günther Heuking/Ute Jasper Interessenkonflikte des Aufsichtsratsmitglieds der GmbH, DStR 1992, 1438-1443; Christiane Hoerdemann Aktienrechtsreform und kein Ende Bedarf es der Verschärfung der Aufsichtsratshaftung?, ZRP 1997, 44—48; Michael HoffmannBecking Rechtliche Möglichkeiten und Grenzen einer Verbesserung der Arbeit des Aufsichtsrats, in: FS Havermann 1995, 229-246; ders Der Aufsichtsrat im Konzern, Z H R 159 (1995) 325-345; Peter Hommelhoff Die Autarkie des Aufsichtsrats - Besprechung der Entscheidung BGHZ 85, 293 „Hertie", ZGR 1983, 551-580; ders Vernetzte Aufsichtsratsüberwachung im Konzern - eine Problemskizze, ZGR 1996, 144-163; ders Die OECD-Principles on Corporate Governance - ihre Chancen und Risiken aus dem Blickwinkel der deutschen corporate governance-Bewegung, ZGR 2001, 238-267; Peter Hommelhoff/Daniela Mattheus Corporate Governance nach dem KonTraG, AG 1998, 249-259; Carsten Hoppmann Fit-and-proper-Test für die Aufsichtsräte von Versicherungsunternehmen, VersR 2001, 561-563; Klaus J. Hopt Aktionärskreis und Vorstandsneutralität, Z G R 1993, 534-566; ders Die Haftung von Vorstand und Aufsichtsrat - Zugleich ein Beitrag zur corporate governance-Debatte, in: FS Mestmäcker 1996, 909-931; ders Kontrolle und Transparenz im Unternehmensbereich, in: Freundesgabe Kübler 1997, 435-456-, ders Stellungnahme zur Aktienrechtsreform 1997, AG-Sonderheft 1997, 42-48; ders Corporate Governance: Aufsichtsrat oder Markt? Überlegungen zu einem internationalen und interdisziplinären Thema, Dritte M a x Hachenburg Gedächtnisvorlesung 1998, 2000, 9-47; ders Gemeinsame Grundsätze der Corporate Governance in Europa? ZGR 2000, 779-818; ders Unternehmensführung, Unternehmenskontrolle, Modernisierung des Aktienrechts - Zum Bericht der Regierungskommission Corporate Governance - , in Peter Hommelhoff/Marcus Lutter/Karsten Schmidt/Wolfgang Schön/Peter Ulmer (Hrsg), Corporate Governance 2002, 27-67; ders Übernahmen, Geheimhaltung und Interessenkonflikte: Probleme für Vorstände, Aufsichtsräte und Banken, ZGR 2002, 333-376; ders Zur europäischen Rechtspolitik auf dem Gebiet der Corporate Governance und des Gesellschaftsrechts, in: FS Alain Hirsch, Genf 2004, 245-253; ders Prävention und Repression von Interessenkonflikten: im Aktien-, Bank- und Berufsrecht, in: FS Doralt, Wien 2004, 213-234; ders Interessenwahrung und Interessenkonflikte im Aktien-, Bank- und Berufsrecht, Z G R 2004, 1-52; ders Europäisches Gesellschaftsrecht - Der Aktionsplan und die ersten Durchführungsmaßnahmen, in: FS Röhricht 2005, S 235-249; ders Europäisches Gesellschaftsrecht und deutsche Unternehmensverfassung - Aktionsplan und Interdependenzen, ZIP 2005, 461-474; Joseph Houben Überkreuzverflechtung bei Aufsichtsräten, DB

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Persönliche Voraussetzungen für Aufsichtsratsmitglieder

§ 100

1965, 546; Gerrick von Hoyningen-Huene Der Konzern im Konzern, ZGR 1978, 515-541; Uwe Hüffer Der korporationsrechtliche Charakter von Rechtsgeschäften - Eine hilfreiche Kategorie bei der Begrenzung von Stimmverboten im Recht der GmbH, in: FS Heinsius 1991, 337-356; Karel van Hulle/Silja Maul Aktionsplan zur Modernisierung des Gesellschaftsrechts und Stärkung der Corporate Governance, ZGR 2004, 484-505; Rainer Jacobs Stufenverflechtung zwischen Aufsichtsrat einer Obergesellschaft und Beirat einer abhängigen GmbH, in: FS Brandner 1996, 73-80; Edgar Joussen Die Treupflicht des Aktionärs bei feindlichen Übernahmen, BB 1992, 1075-1081; Matthias Kilian Kapitalgesellschaften als Organisationsformen anwaltlicher Berufsausübung, NZG 2001, 150-156; Harald Kallmeyer Die Gleichbehandlung der Mitglieder des Aufsichtsrats, DB 1982, 1309-1311; Fritz Knauss Zur Kontrolle der Beteiligungen der Bundesrepublik Deutschland und ihrer Sondervermögen, in: Kontrolle öffentlicher Unternehmen, Band 1, 1980, 33-67; Wolfgang Koch Das Unternehmensinteresse als Verhaltensmaßstab der Aufsichtsratsmitglieder im mitbestimmten Aufsichtsrat einer Aktiengesellschaft, 1983; Katharina Kollmann Aktuelle CorporateGovernance-Diskussion in Deutschland - Deutscher Corporate-Governance-Kodex der Regierungskommission sowie Transparenz- und Publizitätsgesetz (TransPuG) - , WM 2003, Sonderbeilage 1, 1-18; Karl-Otto Konow Das Verbot der Überkreuzverflechtungen, DB 1966, 849-851; ders Zum Tätigkeitsbereich der Beiräte in Aktiengesellschaften, DB 1966, 332-333; ders Die persönlichen Voraussetzungen für die Mitgliedschaft im Aufsichtsrat einer GmbH, J R 1966, 165-168; HansGeorg Koppensteiner Internationale Unternehmen im deutschen Gesellschaftsrecht, 1971; Rüdiger Krause Sarbanes-Oxley Act und deutsche Mitbestimmung, WM 2003, 762-771; Karsten Krebs Interessenkonflikte bei Aufsichtsratsmandaten in der Aktiengesellschaft, 2002; Herbert Kronke Konditionierung der Unternehmensverfassung von Publikumsgesellschaften durch „Soft Law" Deutschland und Italien im Vergleich in: FS Lutter 2000, 1449-1461; Bruno Kropff Das Konzernrecht des Aktiengesetzes 1965, BB 1965, 1281-1289; ders 25 Jahre Aktiengesetz - was waren die Ziele und was wurde erreicht?, in Marcus Lutter (Hrsg), 25 Jahre Aktiengesetz, 1991, 19-21; ders Der GmbH-Beherrschungsvertrag: Voraussetzung für den Vorrang von Konzerninteressen, in: FS Semler 1993, 517-540; ders Zur Vinkulierung, zum Vollmachtstimmrecht und zur Unternehmensaufsicht im deutschen Recht, in Johannes Semler in Gemeinschaft mit Peter Hommelhoff/Peter Doralt/Jean Nicolas Druey (Hrsg), Reformbedarf im Aktienrecht 1994, 3-24; Friedrich Kübler Aufsichtsratsmandate in konkurrierenden Unternehmen, in: FS Claussen 1997, 239-250; ders Stellungnahme zur Aktienrechtsreform 1997, AG-Sonderheft 1997, 48-52; ders Deregulierungen, in Peter Hommelhoff/Marcus Lutter/Karsten Schmidt/Wolfgang Schön/Peter Ulmer (Hrsg), Corporate Governance, 2002, 207-214; Georg Lanfermann/Silja Maul Auswirkungen des Sarbanes-Oxley Acts in Deutschland, DB 2002, 1725-1732; dies SEC-Ausführungsregeln zum Sarbanes-Oxley Act, DB 2003, 349-355; Oliver Lange Das Unternehmensinteresse der Zielgesellschaft und sein Einfluss auf die Rechtsstellung der die Übernahme fördernden Aufsichtsratsmitglieder, WM 2002, 1737-1747; ders Der Wechsel aus dem Vorstand in den Aufsichtsrat, NZG 2004, 265-270; Dagmar Laue-Streblow Die Rechtsstellung der Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmerseite im Aufsichtsrat mitbestimmter Gesellschaften, Diss Köln 1983; Jürgen Lehmann Zur Wahl von Ersatzmitgliedern zum Aufsichtsrat, DB 1983, 485-487; Claudia Leimkühler Ist die öffentliche Kritik am deutschen Aufsichtsratssystem gerechtfertigt - Empirische Untersuchungen über die personellen Verflechtungen zwischen den Vorständen und Aufsichtsräten der in Deutschland börsennotierten Aktiengesellschaften, WPg 1996, 305-313; Hans Christoph Leo Die fristlose Entlassung eines Arbeitnehmervertreters im Aufsichtsrat, AG 1963, 234-236 und 267-271; Patrick C. Leyens Deutscher Aufsichtsrat und U.S.-Board: ein- oder zweistufiges Verwaltungssystem? Zum Stand der rechtsvergleichenden Corporate Governance-Debatte, RabelsZ 67 (2003) 57-105; ders Information des Aufsichtsrats: Ökonomisch-funktionale Analyse und Rechtsvergleich zum englischen Board, im Erscheinen für 2006; Jan Lieder Das unabhängige Aufsichtsratsmitglied, NZG 2005, 569-574; Stefan Lingemann/Dirk Wasmann Mehr Kontrolle und Transparenz im Aktienrecht: Das KonTraG tritt in Kraft, BB 1998, 853-862; Hans Friedrich Luchterhandt Deutsches Konzernrecht bei grenzüberschreitenden Konzernverbindungen, 1971; Susanne Ludwig Leitungsgremien und Aufsichtsräte im Konzern, 1997; Hagen Lüderitz Effizienz als Maßstab für die Größe des Aufsichtsrats, in: FS Steindorff 1990, 113-123; Martin Luther § 23 Abs (5) AktG im Spannungsfeld von Gesetz, Satzung und Einzelentscheidungen der Organe der Aktiengesellschaft, in: Freundesgabe für Hengeler 1972, 167-190; Marcus Lutter Bankenvertreter im Aufsichtsrat, ZHR 145 (1981) 224-251; ders Interessenkonflikte

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§ 100

Vierter Teil. Verfassung der Aktiengesellschaft

durch Bankenvertreter im Aufsichtsrat, RdW 1987, 314-321; ders Die Fortentwicklung des Aktienrechts durch die Rechtsprechung, in Marcus Lutter (Hrsg), 25 Jahre Aktiengesetz, 1991, 53-78; ders Die Unwirksamkeit von Mehrfachmandaten in den Aufsichtsräten von Konkurrenzunternehmen, in: FS Beusch 1993, 509-527; ders Professionalisierung der Aufsichtsräte - Kommentar, NJW 1995, 1133-1134; ders Macht der Banken - Kommentar, NJW 1995, 2766-2767; ders Defizite für eine effiziente Aufsichtsratstätigkeit und gesetzliche Möglichkeiten der Verbesserung, ZHR 159 (1995) 287-309; ders Stellungnahme zur Aktienrechtsreform 1997, AG-Sonderheft 1997, 52-57; ders Vergleichende Corporate Governance - Die deutsche Sicht, ZGR 2001, 224-237; Marcus Lutter/Thomas Kremer Die Beratung der Gesellschaft durch Aufsichtsratsmitglieder - Bemerkungen zur Entscheidung BGHZ 114, 127 ff, ZGR 1992, 87-108; Rolf Marienhagen Die Wahl der Arbeitnehmer zum Aufsichtsrat - Übersicht mit Formularmustern, BB 1973, 293-298; Reinhard Marsch-Barner Ergänzende Anmerkungen zum Referat Mülbert, in Dieter Feddersen/Peter Hommelhoff/Uwe H. Schneider (Hrsg), Corporate Governance, 1996, 124-128; ders Neuere Entwicklungen im Vollmachtsstimmrecht der Banken, in: FS Peltzer 2001, 261-278; Klaus-Peter Martens Das Verhältnis des Mitbestimmungsgesetz zum kollektiven Arbeitsrecht, ZGR 1977, 422-433; ders Vertretungsorgan und Arbeitnehmerstatus in konzernabhängigen Gesellschaften, in: FS Hilger/Stumpf 1983, 437-466; ders Die Organisation des Konzernvorstandes, in: FS Heinsius 1991, 523-544; ders Der Einfluß von Vorstand und Aufsichtsrat auf Kompetenzen und Struktur der Aktionäre - Unternehmensverantwortung contra Neutralitätspflicht, in: FS Beusch 1993, 529-556; ders Der Aufsichtsrat im Konzern, ZHR 159 (1995) 567-592; Volker Matthießen Stimmrecht und Interessenkollision im Aufsichtsrat, 1989; Silja Maul/Georg Lanfermann Europäische Corporate Governance - Stand der Entwicklungen, BB 2004, 1861-1868; Norbert Meier Inkompatibilität und Interessenwiderstreit von Verwaltungsangehörigen in Aufsichtsräten, NZG 2003, 54-57; Hans-Joachim Mertens Aufsichtsratsmandat und Arbeitskampf, AG 1977, 306-319; ders Konzernbildungskontrolle zur Verhinderung unzulässiger qualifizierter faktischer Konzerne, AG 1987, 40; ders Aufsichtsrat und Organhaftung, AG-Sonderheft 1997, 70-72; ders Zur Reichweite der Inkompatibilitätsregelung des § 287 Abs 3 AktG, in: FS Ulmer 2003, 419^t31; Lutz Michalski Abwehrmechanismen gegen unfreundliche Übernahmeangebote („unfriendly takeovers") nach deutschem Aktienrecht, AG 1997, 152-163; Thomas M. J. Möllers Treuepflichten und Interessenkonflikte bei Vorstands- und Aufsichtsratsmitgliedern, in Peter Hommelhoff/Klaus J. Hopt/Axel von Werder (Hrsg), Handbuch Corporate Governance, 2003, 4 0 5 ^ 2 7 ; ders Gesellschaftsrechtliche Treuepflicht contra arbeitnehmerrechtliche Mitbestimmung, NZG 2003, 697-701; Bernhard Möschel Banken und Wettbewerb, in: FS Raisch 1995, 469-481; Monopolkommission Marktöffnung umfassend verwirklicht: Hauptgutachten 1996/1997, 1998; Peter O. Mülbert Empfehlen sich gesetzliche Regelungen zur Einschränkung des Einflusses der Kreditinstitute auf Aktiengesellschaften? Gutachten für den 61. Juristentag in Karlsruhe 1996, Ε 1 - E 119; ders Empfehlen sich gesetzliche Regelungen zur Einschränkung des Einflusses von Kreditinstituten auf Aktiengesellschaften?, Beilage NJW 1996, 24-30; ders Die Stellung der Aufsichtsratsmitglieder, in: Dieter Feddersen/Peter Hommelhoff/Uwe H. Schneider (Hrsg), Corporate Governance, 1996, 99-123; Peter O. Mülbert/Regina Bux Dem Aufsichtsrat vergleichbare in- und ausländische Kontrollgremien von Wirtschaftsunternehmen (§ 125 Abs 1 Satz 3 2. Halbs AktG nF), WM 2000, 1665-1677; Hans-Friedrich Müller Aufsichtsratsmandat und anwaltliche Tätigkeit, NZG 2002, 797-802; Helmut Müller Reformbedarf im Versicherungsrecht, 1999; Gerhard Müller Gedanken zum Entwurf des Mitbestimmungsgesetzes, DB 1975, 205-210 und 253-259; Ivo Natzel Der teilzeitbeschäftigte Arbeitnehmer in der Freistellung, NZA 1998, 1262-1266; Mathias Nebendahl Inkompatibilität zwischen Ministeramt und Aufsichtsratsmandat, DÖV 1988, 961-965; HeinzJoachim Neubürger Die deutsche Mitbestimmung aus Sicht eines international operierenden Unternehmens, in Peter Hommelhoff/Klaus J. Hopt/Axel von Werder (Hrsg), Handbuch Corporate Governance, 2003, 177-197; Hans-Werner Neye/Christoph Teichmann Der Entwurf für das Ausführungsgesetz zur Europäischen Aktiengesellschaft, AG 2003, 169-179; Martin Nonhoff Vorzeitiges Ausscheiden von Aufsichtsratsmitgliedern durch Mandatsaufhebungsvertrag, WiB 1997, 848-850; Christian Nowotny Neues für den Aufsichtsrat - Das Wichtigste aus dem IRÄG 1997, RdW 1997, 577-579; Nathalie Oberthür Die vollständige Freistellung in der Altersteilzeit - ein riskantes Trennungsmodell, NZA 2005, 377-382; Mark K. Oulds Die Auflösung von Interessenkonflikten infolge von Doppelmandaten im Aufsichtsrat einer Aktiengesellschaft unter Berücksichtigung der Rechtslage in Großbritannien, 2004; Malte Passarge Anforderungen an die Satzung einer

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Persönliche Voraussetzungen für Aufsichtsratsraitglieder

§ 100

Rechtsanwalts-AG, NJW 2005, 1835-1838; Volker H. Peemöller Der Aufsichtsrat in der Krise Aufgaben, Problemfelder, Verbesserungsmöglichkeiten, in: Wirtschaft, Gesellschaft und Staat im Umbruch - FS der Wirtschafts- und Sozialwissenschaftlichen Fakultät der Friedrich-Alexander-Universität Erlangen-Nürnberg, 1995, 183-201; Volker H. Peemöller/Bettina Keller Änderungen der Überwachung in Kapitalgesellschaften - Der Entwurf eines Gesetzes zur Kontrolle und Transparenz im Unternehmensbereich, DStR 1997, 1986-1992; Martin Peltzer Die Rolle der Banken bei Unternehmensveräußerungen, ZIP 1991, 4 8 5 ^ 9 3 ; ders Corporate Governance aus der Sicht der deutschen Reformdiskussion, Dritte Max Hachenburg Gedächtnisvorlesung 1998, 2 0 0 0 , 4 9 - 1 0 4 ; ders Handlungsbedarf in Sachen Corporate Governance, NZG 2 0 0 2 , 5 9 3 - 5 9 9 ; ders Keine Aktienoptionen mehr für Aufsichtsratsmitglieder, N Z G 2 0 0 4 , 509-512; Martin Peltzer/Axel von Werder Der „German Code of Corporate Governance (GCCG)" des Berliner Initiativkreises, AG 2001, 1-15; Arno Pfannschmidt Personelle Verflechtungen über Aufsichtsräte: Mehrfachmandate in deutschen Unternehmen, 1993; ders Mehrfachmandat in deutschen Unternehmen - ökonomischer Erklärungsansatz, ZfB 65 (1995) 177-203; Andreas von Planta Doppelorganschaft im aktienrechtlichen Verantwortlichkeitsrecht, in: FS Vischer 1983, 5 9 7 - 6 0 7 ; Jörg Pluta Aktionärsrechte auf dem internationalen Kapitalmarkt - Soll und Haben, WPg-Sonderheft 2001, 114-121; Hagen Prühs Der Sachverstand im Aufsichtsrat, AG 1970, 3 4 7 - 3 5 3 ; Karlheinz Quack Geschäftsleitende Organe eines Unternehmens in Aufsichtsräten von Konkurrenzunternehmen - Anmerkungen für Aufsichtsratsmitglieder, in: FS Ritter 1997, 7 4 5 - 7 5 2 ; Thomas Raiser Empfehlen sich gesetzliche Regelungen zur Einschränkung des Einflusses der Kreditinstitute auf Aktiengesellschaften?, NJW 1996, 2 2 5 7 - 2 2 6 2 ; ders Pflichten und Ermessen von Aufsichtsratsmitgliedern, NJW 1996, 5 5 2 - 5 5 4 ; Norbert Reich/ Karl-Jochen Lewerenz Das neue Mitbestimmungsgesetz, AuR 1976, 3 5 3 - 3 6 9 ; Joachim Reichert/ Michael Schlitt Konkurrenzverbot für Aufsichtsratsmitglieder, AG 1995, 2 4 1 - 2 5 4 ; Dieter Reuter Der Einfluß der Mitbestimmung auf das Gesellschafts- und Arbeitsrecht, AcP 179 (1979) 5 0 9 - 5 6 6 ; Tilman Rhein Der Interessenkonflikt der Manager beim Management Buy-out, 1997; Volker Rieble/ Martin Gutzeit Das Alterteilzeitgesetz (ATzG) 1996 und seine betriebsverfassungsrechtlichen Implikationen, BB 1998, 6 3 8 - 6 4 3 ; Franz-Joachim Robertz Der Beirat als freiwilliges Organ der Gesellschaft, MittRhNotK 1991, 2 3 9 - 2 5 1 ; Wolfgang Rötler Quo vadis Aufsichtsrat?, AG 1994, 3 3 3 - 3 3 6 ; Günther Roth/Ulrike Wörle Die Unabhängigkeit des Aufsichtsrats - Recht und Wirklichkeit, Z G R 2 0 0 4 , 5 6 5 - 6 3 0 ; Dietrich Rümker Übernahmeangebote - Verhaltenspflichten des Vorstandes der Zielgesellschaft und Abwehrmöglichkeiten, in: FS Heinsius 1991, 6 8 3 - 7 0 4 ; Hans Georg Rummel Die Mangelhaftigkeit von Aufsichtsratswahlen der Hauptversammlung nach dem neuen AktG, Diss Köln 1969; ders Das aktienrechtliche Verbot der Überkreuzverflechtung und Kapitalgesellschaft mit freiwillig gebildetem Aufsichtsrat, DB 1970, 2 2 5 7 - 2 2 5 8 ; Michael Sachs Entscheidungsbesprechung BVerfG 05. Juni 1998, 2BvL 2/97 abgedruckt in NJW 1999, 1095, JuS 2 0 0 0 , 8 4 - 8 6 ; Franz Jürgen Säcker Behördenvertreter im Aufsichtsrat, in: FS Rebmann 1989, 7 8 1 - 8 0 5 ; Albrecht Schäfer Der Prüfungsausschuss - Arbeitsteilung im Aufsichtsrat, Z G R 2 0 0 4 , 416-431; Albert A. Schander/Olaf H. Posten Zu den Organpflichten bei Unternehmensübernahmen, ZIP 1997, 1534-1538; Eberhard Scheffler Der Aufsichtsrat - nützlich oder überflüssig?, ZGR 1993, 6 3 - 7 6 ; ders Die Überwachungsaufgabe des Aufsichtsrats im Konzern, DB 1994, 7 9 3 - 7 9 9 ; ders Betriebswirtschaftliche Überlegungen zur Entwicklung von Grundsätzen ordnungsgemäßer Überwachung der Geschäftsführung durch den Aufsichtsrat, AG 1995, 207-212; ders Zum Rollenverständnis der Aufsichtsräte, DB 2 0 0 0 , 433-437; ders Grundsätze ordnungsgemäßer Überwachung?, in: FS Peltzer 2001, 4 8 9 - 5 1 7 ; ders Aufgaben und Zusammensetzung von Prüfungsausschüssen (Audit Committees), ZGR 2003, 2 3 6 - 2 6 3 ; Manfred Schiedermair Der ausländische Geschäftsführer einer GmbH, in: FS Bezzenberger 2000, 393^400; Maximilian Schiessl Deutsche Corporate Governance post Enron, AG 2 0 0 2 , 5 9 3 - 6 0 4 ; Wolfgang Schilling Das Verbot von Überkreuzverflechtungen im Aufsichtsrat, Wertpapier 1965, 101; Wolf Ulrich Schilling Takeover, Treupflicht & Shareholder Value, BB 1997, 1909-1913; Uwe H. Schneider Wettbewerbsverbot für Aufsichtsratsmitglieder einer Aktiengesellschaft? 12 Thesen zu einer rechtspolitischen Diskussion, BB 1995, 3 6 5 - 3 7 0 ; ders Der Aufsichtsrat des abhängigen Unternehmens im Konzern: ein Beitrag zum Konzernverfassungsrecht, in: FS Raiser 2005, 3 4 1 - 3 5 7 ; Uwe H. Schneider/Christian Strenger Die „Corporate Governance-Grundsätze" der Grundsatzkommission Corporate Governance (German Panel on Corporate Governance), AG 2000, 106-113; Georg Schröder Die Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts zur Beteiligung der Arbeitnehmer in den gesellschaftlichen Organen, in: FS Geßler 1971, 171-183; Henning Schröer Angabe von Auf-

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Klaus J . Hopt/Markus Roth

§100

Vierter Teil. Verfassung der Aktiengesellschaft

sichtsratsmandaten im Anhang des Jahresabschlusses nach dem KonTraG, ZIP 1999, 1163-1167; Rolf A. Schütze Die Berücksichtigung ausländischer Aufsichtsratsmandate im Rahmen von § 100 Abs 1 Nr 1 Aktiengesetz, AG 1967, 342-343; Wolfgang Schuelper Das Streikrecht und die Verschwiegenheitspflicht der Arbeitnehmervertreter im Aufsichtsrat einer Aktiengesellschaft nach dem Mitbestimmungsgesetz 1976, Diss Hamburg, 1980; Georg Schreyögg/Heike Papenheim-Tockhorn Dient der Aufsichtsrat dem Aufbau zwischenbetrieblicher Kooperationsbeziehung? - Eine Längsstudie zur Rekonstruktion „gebrochener Verflechtungen" zwischen deutschen Kapitalgesellschaften, ZfB 65 (1995) 205-230; Joachim Schwalbach Effizienz des Aufsichtsrats, AG 2004, 186-190; Eberhard Schwark Corporate Governance: Vorstand und Aufsichtsrat, in Peter Hommelhoff/Marcus Lutter/Karsten Schmidt/Wolfgang Schön/Peter Ulmer (Hrsg), Corporate Governance, 2002, 76-118; Günter Christian Schwarz/Björn Holland Enron, WorldCom... und die Corporate Governance Diskussion, ZIP 2002, 1661-1672; Ulrich Seibert Aufsichtsrats-Reform in der 13. Wahlperiode - zum aktuellen Stand der rechtspolitischen Diskussion, ZBB 1994, 349-353; ders Kontrolle und Transparenz im Unternehmensbereich - Die Aktienrechtnovelle PRO und KonTraG, AG Sonderheft 1997, 65-69; ders Kontrolle und Transparenz im Unternehmensbereich (KonTraG) - Der Referentenentwurf zur Aktienrechtsnovelle - , WM 1997, 1-9; Christoph H. Seibt Deutscher Corporate Governance Kodex und Entsprechens-Erklärung (§ 161 AktG-E), AG 2002, 249-259 Johannes Semler Eignungsvoraussetzungen für ein Aufsichtsratsmitglied, in: FS 100 Jahre Wirtschaftsuniversität Wien, 1998, 93-110; ders Grundsätze ordnungsgemäßer Überwachung, in FS Peltzer 2001, 489-517; ders Die Sorgfaltspflichten des Aufsichtsrats, in: GTZ (Hrsg), Sorgfaltspflichten und Verantwortlichkeit in der Aktiengesellschaft nach georgischem und deutschem Recht, 2003, 373-388; Johannes Semler/ Arndt Stengel Interessenkonflikte bei Aufsichtsratsmitgliedern von Aktiengesellschaften am Beispiel von Konflikten bei Übernahme, NZG 2003, 1-8; Bernhard Servatius Ordnungsgemäße Vorstandskontrolle und vorbereitende Personalauswahl durch den Aufsichtsratsvorsitzenden, AG 1995, 223-225; Anton Sienz Das Erlöschen von Aufsichtsratsmandaten nach § 12 Abs 2 EGAktG 1965, NJW 1966, 141-142; Bernd Singhof Die Amtsniederlegung durch das Aufsichtsratsmitglied einer Aktiengesellschaft, AG 1998, 318-328; Ursula Stein Der gesetzliche Vertreter eines abhängigen Unternehmens als leitender Angestellter im Aufsichtsrat der herrschenden Gesellschaft - Zugleich ein Beitrag zum Verhältnis von § 100 AktG zu § 22 MitbestG, AG 1983, 49-55; Claudia Steinbeck Überwachungspflicht und Einwirkungsmöglichkeiten des Aufsichtsrats der Aktiengesellschaft, 1992; Roderich C. Thümmel Haftungsrisiken von Vorständen und Aufsichtsräten bei der Abwehr von Übernahmeversuchen, DB 2000, 461-465; Wolfram Timm Grundfragen des „qualifizierten" faktischen Konzerns im Aktienrecht, NJW 1987, 977-987; ders Rechtspolitische Initiativen zur Professionalisierung der Aufsichtsratstätigkeit und Einschränkung des Depotstimmrechts der Banken Analyse und Ausblick, in Hartwig Henze/Wolfram Timm/Harm Peter Westermann (Hrsg), Gesellschaftsrecht 1995, 241-259; Thomas Veen Die Vereinbarkeit von Regierungsamt und Aufsichtsratsmandat in Wirtschaftsunternehmen, 1996; Eberhard Vetter Update des Deutschen Corporate Governance Kodex, BB 2005, 1689-1695; Rüdiger Volhard/Dolf Weber Gesellschaftsvertragliche Verschwiegenheits- und Offenbarungspflichten bei der Veräußerung von GmbH-Geschäftsanteilen, in: FS Johannes Semler 1993, 3 8 7 ^ 1 8 ; Lothar Vollmer Die Rechts- und Pflichtenstellung der „Vertreter der Gewerkschaften" in den Aufsichtsräten mitbestimmter Großunternehmen, BB 1977, 818-822; Thomas Wächter Ausländer als GmbH-Gesellschafter und -Geschäftsführer, ZIP 1999, 1577-1585; Ulrich Wackerbarth Investorvertrauen und Corporate Governance, ZGR 2005, 686-725; Klaus-R. Wagner Zur Nebentätigkeit eines Notars als Aufsichtsrat: Anmerkung zu BGH, Beschl. v. 31.7.2000 - NotZ 13/00, ZNotP 2000, 437 ff, ZNotP 2002, 167-172; Edgar Wais Gefahr von Interessenkollisionen bei gleichzeitiger Wahrnehmung eines öffentlichen Amtes und eines Aufsichtsratsmandats?, NJW 1982, 1263-1266; Dirk Wasmann Juristische Personen als gekorene Mitglieder von Körperschaftsorganen, 1996; Frank Wardenbach Interessenkonflikte und mangelnde Sachkunde als Bestellungshindernisse zum Aufsichtsrat der AG, Köln 1996; Ekkehard Wenger Stellungnahme zur Aktienrechtsreform 1997, AG-Sonderheft 1997, 57-64; Winfried Werner Der Aufsichtsrat im neuen Aktienrecht, Bank-Betrieb 1965, 278-292; ders Rechtsprobleme der §§ 12-15 EG AktG 1965, DB 1966, 889-895 und 929-932; ders Der erste Kommentar zum neuen Aktiengesetz (Zum Erscheinen der 3. Auflage des Kommentars von Godin-Wilhelmi zum Aktiengesetz 1965), AG 1967, 102-107; ders Rechte und Pflichten des mitbestimmten Aufsichtsrats und seiner Mitglieder, ZGR 1977, 236-247; ders Aufsichtsratstätigkeit von Bankenvertretern, ZHR 145 (1981) 252-270;

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Persönliche Voraussetzungen für Aufsichtsratsmitglieder

§ 100

Harm Peter Westermann Rechte und Pflichten des mitbestimmten Aufsichtsrats und seiner Mitglieder, ZGR 1977, 219-235; ders Zukunftsfragen des Aktienrechts, in Marcus Lutter (Hrsg), 25 Jahre Aktiengesetz, 1991, 79-121; Harry Westermann/Wolfgang Lepsien Die sogenannten Auslaufmandate nach dem Aktiengesetz 1965, NJW 1966, 430—434; Herbert Wiedemann Organverantwortung und Gesellschafterklagen in der Aktiengesellschaft, 1989; ders Organverantwortung in der Aktiengesellschaft - Doppel- und Mehrfachorgane, ZIP 1997, 1565-1568; Peter M. Wiesner Neue Brüsseler Impulse für Corporate Governance und Gesellschaftsrecht: Zum Endbericht der Hochrangigen Expertengruppe (Winter-Gruppe), BB 2003, 213-217; Christian Wilde Informationsrechte und Informationspflichten im Gefüge der Gesellschaftsorgane, ZGR 1998, 423^165; Gerhard Wirth Anforderungsprofil und Inkompatibilitäten für Aufsichtsratsmitglieder, ZGR 2005, 327-347; Eddy Wymeersch Corporate Governance Regeln in ausgewählten Rechtssystemen, in Peter Hommelhoff/ Klaus J. Hopt/Axel von Werder (Hrsg), Handbuch Corporate Governance, 2003, 87-104; ders Das neue belgische Gesetz über Corporate Governance, ZGR 2004, 53-68; Jean-Claude Zerey Rechtliche Probleme der Finanzierung von Leveraged Buyouts und Tender Offers durch Banken in den USA und in der Bundesrepublik Deutschland, 1994; Daniel Zimmer Das Gesetz zur Kontrolle und Transparenz im Unternehmensbereich, NJW 1998, 3521-3534.

I. Grundlagen 1. Gesetzesgeschichte a) Entwicklung bis zum AktG 1965 § 100 fasst nach der Regierungsbegründung zum AktG 1965 die persönlichen VorausSetzungen für Aufsichtsratsmitglieder zusammen. 1 Das trifft so nicht zu. Denn § 105 enthält eine weitere persönliche Voraussetzung für Aufsichtsratsmitglieder und daneben gibt es zahlreiche, weitere, in anderen Gesetzen geregelte Inkompatibilitäten und/oder Genehmigungserfordernisse für die Übernahme eines Aufsichtsratsamts. Bei der Unvereinbarkeit von Vorstands- und Aufsichtsratsamt nach § 105 handelt es sich sogar um die älteste, aktienrechtlich normierte, persönliche Voraussetzung des deutschen Aktienrechts. 2 Eine Beschränkung der Zahl der Aufsichtsratsmandate wurde erstmals durch die Notverordnung am Ende der Weimarer Republik vorgesehen, 3 § 86 Abs 2 Satz 1 AktG 1937 ließ dann explizit nur natürliche Personen als Aufsichtsratsmitglieder zu.

1

Positive persönliche Voraussetzungen enthält nur die knappe Regelung des Abs 1. Das Erfordernis der unbeschränkten Geschäftsfähigkeit (Abs 1 Satz 1) entspricht der Auslegung des § 86 Abs 2 Satz 1 AktG 1937; das Fehlen eines Betreuungsvorbehalts (Abs 1 Satz 2) wurde durch das Betreuungsgesetz 4 angefügt. Neben den positiven persönlichen Voraussetzungen gemäß Abs 1 statuiert Abs 2 Hinderungsgründe. Das NichtVorliegen dieser Hinderungsgründe ist negative persönliche Voraussetzung der Bestellung. Abs 2 geht auf § 86 Abs 2 Satz 2 AktG 1937 zurück. Die Beschränkung auf zehn Aufsichtsratsmandate in Abs 2 Nr 1 brachte gegenüber dem AktG 1 9 3 7 5 trotz des Konzernprivilegs

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Begründung RegE bei Kropff AktG 1965, S 135. Hierzu näher § 105 I.I., Rdn 2. Art VIII Abs 4 der Verordnung des Reichspräsidenten über Aktienrecht, Bankenaufsicht und über eine Steueramnestie vom 19.9.1931, RGBl I 493 sah eine Begrenzung auf 20 Aufsichtsratsmandate in Aktiengesellschaften und Kommanditgesellschaften auf Aktien vor.

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Gesetz zur Reform des Rechts der Vormundschaft und Pflegschaft für Volljährige (Betreuungsgesetz - BtG) vom 12.9.1990, BGBl I 2002. § 86 Abs 2 Satz 2 AktG 1937, § 18 1. DVO AktG 1937.

Klaus J. Hopt/Markus Roth

§ 100

Vierter Teil. Verfassung der Aktiengesellschaft

in Abs 2 Satz 2 wesentliche Verschärfungen. Das Verbot einer Aufsichtsratsmitgliedschaft entgegen dem Organisationsgefälle des Abs 2 Satz 1 Nr 2 wurde durch das AktG 1965 ebenso neu eingeführt wie das Verbot der sogenannten Überkreuzverflechtung 6 in Abs 2 Satz 1 Nr 3. Neben Abs 2 enthält auch § 105 einen Hinderungsgrund. 7 3

Weiter verweist § 100 Abs 3 bezüglich der persönlichen Voraussetzungen für Arbeitnehmervertreter auf die Mitbestimmungsgesetze und lässt in Abs 4 für Aktionärsvertreter weitere persönliche Voraussetzungen durch Satzung zu. Abs 3 enthält eine Klarstellung der Rechtslage gegenüber dem AktG 1937 und wurde durch das Mitbestimmungsgesetz 8 und anlässlich des Ersatzes des BetrVG 1952 durch das Drittelbeteiligungsgesetz (DrittelbG) 9 geändert. In Abs 4 wurde die bei Geltung des AktG 1937 strittige Frage der Aufstellung besonderer persönlicher Voraussetzungen in der Satzung dahingehend geklärt, dass die Satzung persönliche Voraussetzungen nur für jene Aufsichtsratsmitglieder aufstellen kann, die aufgrund der Satzung entsandt oder ohne Bindung an Wahlvorschläge von der Hauptversammlung gewählt werden. 1 0 b) KonTraG und weitergehende Reform Vorschläge

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Die in § 100 geregelten persönlichen Voraussetzungen für Aufsichtsratsmitglieder bildeten einen der Schwerpunkte der insbesondere um den Aufsichtsrat kreisenden Reformdiskussion, die im K o n T r a G 1 1 einen nur vorläufigen Abschluss fand. Stein des Anstoßes war neben Fällen des Aufsichtsratsversagens (Metallgesellschaft, Procedo, Balsam) die große Anzahl von Bankenvertretern in Aufsichtsräten. 12 Der Debatte lag die richtige Annahme zugrunde, dass gute Überwachung des Vorstandes insbesondere von der Person des überwachenden Aufsichtsratsmitglieds abhängt.

5

Entsprechend dem Gebot gesetzgeberischer Zurückhaltung hat der Gesetzgeber mit dem Gesetz zur Kontrolle und Transparenz im Unternehmensbereich ( „ K o n T r a G " ) 1 3 nur eine behutsame Verschärfung der persönlichen Voraussetzungen vorgenommen. Die eingeführte Doppelzählung von Aufsichtsratsvorsitzmandaten (Abs 2 Satz 3) blieb hinter weitergehenden Forderungen zur Begrenzung der von einer Person wahrgenommenen Aufsichtsratsmandate zurück. 1 4 Durch das KonTraG entfallen ist in Abs 2 Satz 1 Nr 1, Nr 3 und Satz 2 die Erwähnung der bergrechtlichen Gewerkschaften, deren Rechtsform seit 1994 aber ohnehin nicht mehr bestand. 1 5 Weitere Änderungen erfolgten nicht.

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Zu dessen Entstehungsgeschichte Schilling Das Wertpapier 1965, 101. Zur Unvereinbarkeit von Vorstands- und Aufsichtsratsamt nach § 105 Abs 1 vgl § 105 Π.2., Rdn 19 ff. Gesetz über die Mitbestimmung der Arbeitnehmer (Mitbestimmungsgesetz - MitbestG) vom 4.5.1976, BGBl I 1153. Zweites Gesetz zur Vereinfachung der Wahl der Arbeitnehmervertreter in den Aufsichtsrat vom 18.5.2004, BGBl I 974. So für das AktG 1937 bereits BGHZ 39, 116, 122 ff. Gesetz zur Kontrolle und Transparenz im Unternehmensbereich (KonTraG) vom 27.4.1998, BGBl I 786.

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Dazu Gottschalk WSI Mitteilungen 1988, 294, 300, der aus den 100 größten Unternehmen (1986) die 32 untersuchte, die sich zu mehr als 50 Prozent in Streubesitz befanden, unter den 27 Nichtbanken stellten die (aktiven und ehemaligen) Banker ein Viertel der Anteilseignervertreter. Gesetz zur Kontrolle und Transparenz im Unternehmensbereich (KonTraG) vom 27.4.1998, BGBl I 786. Näher unten III.l.c., Rdn 45 ff. Art 2 des Gesetzes zur Änderung des Gesetzes über den Sozialplan im Konkurs- und Vergleichsverfahren und des Bundesberggesetzes vom 20.12.1988, BGBl I 2450.

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Persönliche Voraussetzungen für Aufsichtsratsmitglieder

§100

N e b e n der Verringerung der H ö c h s t z a h l von Aufsichtsratsmandaten wurde insbesondere ein V e r b o t von Aufsichtsratsmandaten in K o n k u r r e n z u n t e r n e h m e n diskutiert. Diese Schwerpunkte der um persönliche Voraussetzungen für Aufsichtsratsmitglieder kreisenden D e b a t t e sollen im Z u s a m m e n h a n g näher dargestellt werden (zur Verringerung der Höchstzahl der Aufsichtsratsmandate unten I I I . I . e . , R d n 4 5 f f , zum V e r b o t einer Tätigkeit in K o n k u r r e n z u n t e r n e h m e n IV.3.b., R d n 7 4 f f ) . Z u R e c h t nicht Gesetz wurde die Forderung nach einer Sperrfrist für die Ü b e r n a h m e von Aufsichtsratsmandaten durch ehemalige Vorstandsmitglieder. 1 6 Auch eine Altersgrenze 1 7 wurde nicht eingeführt. Ein Verbot von Aufsichtsratsmandaten ehemaliger Vorstandsmitglieder (rechtstatsächlich M i t t e der Neunziger J a h r e jedes zehnte Aufsichtsratsmitglied von D A X - G e s e l l s c h a f t e n 1 8 ) hätte ebenso wie eine Altersgrenze 1 9 unnötig S a c h k o m p e t e n z vom Vorstand ferngehalten. Gleiches gilt für die d i s k u t i e r t e 2 0 Begrenzung der Amtszeit der Aufsichtsräte auf zwei Amtsperioden. Auch die K o n z e r n p r a x i s , dass Vorstände der Konzernspitze sowohl im Vorstand als auch im Aufsichtsrat der Tochtergesellschaften vertreten sind, wurde nicht gesetzlich geregelt. 2 1

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c) TransPuG und C o r p o r a t e Governance Das T r a n s P u G selbst n a h m die Frage der persönlichen Voraussetzungen der Aufsichtsratsmitglieder nicht wieder auf. Geregelt sind persönliche Voraussetzungen aber im Deutschen C o r p o r a t e G o v e r n a n c e K o d e x , der nach § 161 idF T r a n s P u G zumindest für börsennotierte Gesellschaften von Relevanz ist. Geregelt wird dort neben der H ö c h s t z a h l auch die Tätigkeit in K o n k u r r e n z u n t e r n e h m e n , Einzelheiten hierzu und zu weiteren Regelungsinhalten und -Vorschlägen unten unter 1.4., R d n 12 ff und I X . , R d n 1 7 9 ff. N e b e n dem bereits erfolgten Verbot der Tätigkeit in Konkurrenzunternehmen und der Einschränkung von M a n d a t e n ehemaliger Vorstandsmitglieder durch den Deutschen C o r p o r a t e G o v e r n a n c e K o d e x wird auch eine Altersgrenze wieder diskutiert. Unter dem Gesichtspunkt der Unabhängigkeit der Aufsichtsratsmitglieder aktuell sind die Begrenzung der Amtzeit der Aufsichtsratsmitglieder und die Behandlung der erst kürzlich aus dem Vorstand ausgeschiedenen ehemaligen Vorstandsmitglieder. Problematisch erscheint weiter die Unabhängigkeit von Arbeitnehmervertretern, die zutreffend zu verneinen ist. 2 2

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d) Künftige Reformen Auch wenn der Gesetzgeber des K o n T r a G weiteren R e f o r m p e t i t a eine Absage erteilt hat und o b s c h o n der Deutsche C o r p o r a t e G o v e r n a n c e K o d e x einige dieser Petita aufgegriffen hat, ist nicht damit zu rechnen, dass die Reformdiskussion über den Aufsichtsrat zur R u h e k o m m t . Das ist schon deswegen ausgeschlossen, weil die Empfehlungen der

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Antrag der Fraktion Bündnis 90/Die Grünen, Begrenzung der Bankenmacht und Verbesserung der Unternehmenskontrolle, BTDrucks 13/7737, Punkt 3.3: Sperrfrist von 5 Jahren, Nachweise kritischer Stimmen bei Deckert NZG 1998, 710, 713 Fn 62; zu den Vor- und Nachteilen einer solchen Lösung auch ARHdb/Sem/er 2 § 4, 19 ff. Schefßer ZGR 1993, 63, 74: Höchstalter 70 Jahre.

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Hansen AG-Report 1996, 136. Fey DStR 1995, 1320, 1324. Peemöller in: FS Universität Erlangen-Nürnberg 1995, S 183, 196. Hierzu etwa Bernhardt ZfB 67 (1997) 803, 809 f mwN. Zur Unabhängigkeit von Aufsichtsratsmitgliedern näher unten IV.4., Rdn 86 ff und IX.4., Rdn 194.

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S100

Vierter Teil. Verfassung der Aktiengesellschaft

Europäischen Kommission zur Unabhängigkeit 23 und zur Vergütung 24 auch den Aufsichtsrat betreffen und weitere Vorgaben der Europäischen Union bevorstehen. 25 Zu den Reformpetita gehört vor allem die Größe der deutschen Aufsichtsräte, die seitens der Ökonomie und der Praxis einhellig als ineffizient betrachtet wird, entsprechende Reformbemühungen sind aber bisher stets (beim KonTraG ebenso wie bei der Regierungskommission Corporate Governance) am Widerstand der Gewerkschaften gescheitert. 26 Die Höchstzahl von Aufsichtsratsmandaten für einfache Aufsichtsratsmitglieder und für den Aufsichtsratsvorsitzenden und seinen Stellvertreter ist trotz der Regelung im Deutschen Corporate Governance Kodex weiterhin in der Diskussion. 27 Das gilt auch für die Inhabilität von Aufsichtsratsmitgliedern wegen ihrer Tätigkeit in Konkurrenzunternehmen. 28 Auch das qualitative Anforderungsprofil für Aufsichtsratsvorsitzende und Ausschussangehörige, aber auch für die einzelnen Aufsichtsratsmitglieder ist nicht endgültig ausdiskutiert. 29 2. Rechtsnatur und Normzweck 9

§ 100 Abs 1 bis 3 enthalten zwingende Mindestvoraussetzungen für die Übernahme eines Aufsichtsratsamtes. Besonders wichtig ist dabei Abs 2. Eine Abweichung durch Satzung ist nicht möglich. Die Satzung kann lediglich weitere persönliche Voraussetzungen für Anteilseignervertreter vorsehen (Abs 4). Diese können sich vor allem deshalb empfehlen, weil die Intensivierung der Überwachung des Vorstands und die zunehmende Einbindung des Aufsichtsrats in die Leitung der Gesellschaft zu einer verstärkten zeitlichen Inanspruchnahme und sogar Professionalisierung der Aufsichtsratsmitglieder führen. 30 Möglich ist auch eine Ergänzung durch soft law. So enthält der Deutsche Corporate Governance Kodex für börsennotierte Gesellschaften weitere persönliche Voraussetzungen. 31 Vorstand und Aufsichtsrat haben zu erklären, ob sie den Kodex befolgen wollen, oder ob sie von einzelnen oder allen Bestimmungen abweichen wollen (§ 161).

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Normzweck ist die effektive Überwachung des Vorstands durch den Aufsichtsrat. 32 Daneben soll einer Konzentration von Aufsichtsratsmandaten auf einen kleinen Personenkreis entgegengewirkt werden, die als gesellschaftspolitisch unerwünscht angesehen wurde. 33 Die effektive Überwachung der Gesellschaft steht dabei aber eindeutig im Vordergrund 34 und wird nunmehr zu Recht meist alleine genannt.

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Empfehlung zu den Aufgaben von nichtgeschäftsführenden Direktoren/Aufsichtsratsmitgliedern/börsennotierter Gesellschaften sowie zu den Ausschüssen des Verwaltungs-/ Aufsichtsrats vom 15.2.2005, AB1EU L 52/51. Empfehlung zur Einführung einer angemessenen Regelung für die Vergütung von Mitgliedern der Unternehmensleitung börsennotierter Gesellschaften vom 14.12.2004, AB1EU L 385/55. Unten XI.2.b., Rdn 213. M w N Hopf in Hommelhoff/Lutter/Schmidt/ Schön/Ulmer (Hrsg), Corporate Governance, 2 0 0 2 , S 27, 4 4 , insoweit kritisch auch zur Regierungskommission Corporate Governance.

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Unten III.l.c., Rdn 4 7 f, zu Abs 2 Satz 3 sowie IX.2., Rdn 183, zum Deutschen Corporate Governance Kodex. Unten IV.3.b., Rdn 74. Zum Vorschlag einer kartellrechtlichen Lösung unten IV.3.b., Rdn 75. Unten II.3.a. und b., Rdn 2 0 ff und Rdn 31 ff. Unten I.4., Rdn 15. S unten I X . 1 - 5 . , Rdn 179 ff. Kropff in: Lutter (Hrsg), 2 5 Jahre Aktiengesetz, 1991, S 19, 38. Begründung RegE und Ausschußbericht bei Kropff AktG, S 136. Anders zu Abs 2 Satz 1 N r 3: Werner AG 1 9 6 7 , 1 0 2 , 1 0 4 f.

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Persönliche Voraussetzungen für Aufsichtsratsmitglieder

§100

3. Sonderregeln in mitbestimmten Gesellschaften Auch Arbeitnehmervertreter im Aufsichtsrat müssen die persönlichen Voraussetzungen des Abs 1 und Abs 2 erfüllen. Daneben gelten für die Arbeitnehmervertreter zusätzliche persönliche Voraussetzungen nach dem einschlägigen Mitbestimmungsrecht. Dies wird von Abs 3 klargestellt. Eine Sonderregel für mitbestimmte Gesellschaften enthält auch Abs 4. Hiernach kann die Satzung nur für Anteilseignervertreter weitere persönliche Voraussetzungen vorsehen.

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4. Corporate Governance Die Zusammensetzung des Aufsichtsrats gehört zu den wichtigsten Fragen der Corporate Governance. Der Deutsche Corporate Governance Kodex enthält Bestimmungen zu Interessenkonflikten im Allgemeinen und zu den Aufsichtsratsmandaten in Konkurrenzunternehmen im Besonderen, zur Anzahl der Mandate sowie zu ehemaligen Vorstandsmitgliedern im Aufsichtsrat (unten I X . , Rdn 179ff).

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Über die Regelungen im Deutschen Corporate Governance Code hinaus gibt es weitere Vorschläge für persönliche Voraussetzungen von Aufsichtsratsmitgliedern. Diskutiert werden bisher etwa zeitliche Schranken der Tätigkeit als Aufsichtsrat 3 5 . Vorgeschlagen werden eine generelle Altersgrenze von siebzig Jahren und eine Beschränkung auf vier Amtszeiten. 3 6 Nach dem Berliner Code I V . 4 . 5 3 7 sollen die Aufsichtsratsmitglieder im Regelfäll eine Altersgrenze von siebzig Jahren nicht überschreiten. Eine Altersgrenze von 7 0 Jahren sieht grundsätzlich auch der englische Companies Act für die Direktoren einer public limited company vor. 3 8 Wieder aufgegriffen wird die Forderung nach einem gesetzlichen Ausschluss von Aufsichtsratsmandaten in Konkurrenzunternehmen sowie eine Höchstzahl von fünf Aufsichtsratsmandaten. 3 9

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Wichtige Einflüsse auf die Corporate Governance sind auch von der Europäischen Union erfolgt und zu erwarten, vor allem, was die Unabhängigkeit von Aufsichtsratsmitgliedern angeht. Bei der Empfehlung der EU-Kommission zur Unabhängigkeit 4 0 handelt es sich nach den von der Europäischen Kommission in ihrem Aktionsplan 4 1 übernommenen Anregungen der High Level G r o u p 4 2 um einen Kernbereich des Europäischen Gesellschaftsrechts (unten IV.4.a., Rdn 8 7 f f und X . l . b . , Rdn 213).

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Kronke in: FS Lutter 2000, S 1449, 1458. Scheffler DB 2000, 433. Zum Berliner Code Peltzer/von Werder AG 2001, 1 ff, Kodex abgedruckt AG 2001, 6 ff. Section 2 9 3 Companies Act 1985. Wegen der Ausnahmen kritisch zur Umsetzung Gower/ Davies Principles of Modern Company Law 7 , London 2003, 308. FDP-Positionspapier zur Corporate Governance, 2004, S 2. Zur Beschränkung der Zahl der Aufsichtsratsmandate auch der Antrag der FDP-Fraktion Konzernmitbestimmung neu ordnen - Aufsichtsräte und Eigentümerrechte stärken, BTDrucks 15/4038, S 4; Oetker in Hommelhoff/Hopt/von Werder (Hrsg), Handbuch Corporate Governance, 2003, S 261, 2 6 9 f.

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Empfehlung zu den Aufgaben von nichtgeschäftsführenden Direktoren/Aufsichtsratsmitgliedern/börsennotierter Gesellschaften sowie zu den Ausschüssen des Verwaltungs-/ Aufsichtsrats vom 15.2.2005, AB1EU L 52/51. Europäische Kommission, Modernisierung des Gesellschaftsrechts und Verbesserung der Corporate Governance in der Europäischen Union, 21.5.2003, KOM(2003) 284 endgültigBericht der Hochrangigen Gruppe von Experten (sogenannte High Level Group) auf dem Gebiet des Gesellschaftsrechts über moderne gesellschaftsrechtliche Rahmenbedingungen in Europa, Brüssel 4.11.2002, III.4.1, S 64 ff. Dazu Wiesner BB 2003, 213.

Klaus J. Hopt/Markus Roth

§100 15

Vierter Teil. Verfassung der Aktiengesellschaft

Die Hauptversammlung sollte bei der Auswahl der Personen auch erwägen, ob sie den Aufsichtsrat nicht als Berufsaufsichtsrat ausgestalten will. 4 3 Dann müssen alle oder doch zumindest einzelne Personen bereit und in der Lage sein, den Großteil ihrer Zeit für die Aufsichtsratstätigkeit aufzuwenden. Eine solche Professionalisierung der Aufsichtsratstätigkeit nimmt seit dem KonTraG deutlich zu und ist zu begrüßen. 4 4 Das gilt jedenfalls für die vollberufliche Tätigkeit des Aufsichtsratsvorsitzenden, der allerdings nicht von der Hauptversammlung, sondern vom Aufsichtsrat selbst gewählt wird. Auch neben einem hauptberuflichen Aufsichtsratsvorsitzenden, dessen Arbeitspensum in der Regel ein Mehrfaches desjenigen der einfachen Aufsichtsratsmitglieder beträgt, haben die Mitglieder besonderer Aufsichtsratsausschüsse einen bedeutenden Teil ihrer Arbeitskraft auf die Aufsichtsratstätigkeit zu verwenden.

II. Persönliche Voraussetzungen (Abs 1) 1. Unbeschränkt geschäftsfähige natürliche Person 16

Aufsichtsratsmitglied kann nach § 100 Abs 1 Satz 1 nur eine natürliche Person sein. Diese persönliche Voraussetzung gilt ohne Ausnahme für alle Aufsichtsratsmitglieder. 45 Dies entspricht dem für den Vorstand geltenden § 76 Abs 3 Satz 1 und beruht auf ähnlichen Überlegungen des Gesetzgebers: Vorstands- und Aufsichtsratsamt setzen persönliches Tätigwerden voraus. 4 6 Abs 1 Satz 1 schließt zwingend nicht nur juristische Personen, 4 7 sondern auch jede andere Personenvereinigung des bürgerlichen oder des Handelsrechts, Vereine, Stiftungen, Körperschaften, Anstalten, Verbände und Behörden aus. Die Wahl einer juristischen Person oder eines anderen Verbandes zum Aufsichtsratsmitglied wäre nichtig (§ 2 5 0 Abs 1 Nr 4). Dagegen kann eine natürliche Person, die ihrerseits persönlich haftender Gesellschafter einer O H G oder KG, Einzelunternehmer bzw Allein- oder Mehrheitsaktionär der AG sein mag, Mitglied des Aufsichtsrats sein. Auch Vorstandsmitglieder und Geschäftsführer von juristischen Personen können Aufsichtsratsmitglied sein.

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Der Ausschluss juristischer Personen von der Organschaft beruht nicht auf dem Gedanken der persönlichen Verantwortlichkeit des Mandatsinhabers, 4 8 sondern korreliert mit der Pflicht der Aufsichtsratsmitglieder zu persönlicher Amtswahrnehmung (§ 111 Abs 5). Sichergestellt werden soll die persönliche Tätigkeit eines persönlich Verantwortlichen. 4 9 Eine persönliche Amtswahrnehmung ist einer juristischen Person nicht möglich. Ob der damit verfolgte Zweck nur so erreicht werden kann, ist jedoch fraglich. 5 0 In anderen Ländern sind auch juristische Personen als Organmitglieder zuge-

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Dazu Claussen/Bröcker AG 2000, 481, 490. Feddersen AG 2000, 385, 389 f; vgl auch Lutter ZHR 159 (1995) 287 (307 ff). Für eine Ausnahme durch Satzung beim fakultativen Aufsichtsrat im GmbH-Recht gegen die hM Baumbach/Hueck/Zö//ner GmbHG 17 § 52, 23. Begründung RegE bei Kropff AktG 1965, S 97 (Vorstand) und S 135 (Aufsichtsrat). So noch der Wortlaut des AktG 1937, § 86 Abs 2 Satz 1, zur Auslegung Großkomm/ SchmidtIMeyer-Landrut 1 § 86 AktG 1937, 5.

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So aber Hüffer6 2. Begründung RegE bei Kropff AktG 1965, S 135; deutlich auch Geßler/Geßler 8, der Sache nach auch MünchKommAktG/Sew/er 15. Deshalb de lege ferenda anders Wasmann Juristische Personen als gekorene Mitglieder von Körperschaftsorganen, 1996, S 128 ff, skeptisch Fleischer RIW 2004, 16, 21.

Stand: 1. 10. 2 0 0 5

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Persönliche Voraussetzungen für Aufsichtsratsmitglieder

S 100

lassen, 5 1 jedenfalls wenn diese auf D a u e r einen Vertreter in das A m t delegieren. 5 2 Deshalb gilt auch für die Europäische Gesellschaft (SE) insoweit Satzungsfreiheit, sofern nicht wie etwa in Deutschland das für Aktiengesellschaften maßgebliche R e c h t des Sitzstaats der SE etwas anderes bestimmt (Art 4 7 A b s 1 S E - V O ) . 5 3 Die natürliche Person muss nach Abs 1 Satz 1 zudem u n b e s c h r ä n k t geschäftsfähig sein. Sie muss volljährig sein und darf sich nicht in einem die freie Willensbestimmung ausschließenden Z u s t a n d k r a n k h a f t e r Störung der Geistestätigkeit befinden ( § § 2 , 1 0 4 , 1 0 6 B G B ) . B e s c h r ä n k t Geschäftsfähige k ö n n e n auch mit Z u s t i m m u n g bzw Ermächtigung ihres gesetzlichen Vertreters ( § § 112, 113 B G B ) nicht Mitglied des Aufsichtsrats werd e n . 5 4 D e r vor Inkrafttreten des A k t G 1 9 6 5 umstrittene Ausschluss von Minderjährigen wurde zu R e c h t mit der Bedeutung der dem Aufsichtsrat obliegenden Aufgaben begründ e t . 5 5 Auch ein Betreuter, der bei der Besorgung seiner Vermögensangelegenheiten ganz oder teilweise einem Einwilligungsvorbehalt nach § 1 9 0 3 B G B unterliegt, kann nicht Mitglied des Aufsichtsrats sein {§ 1 0 0 Abs 1 Satz 2 ) .

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2 . Grundsätzlich keine weiteren aktienrechtlichen Erfordernisse Das Aktiengesetz fordert neben der unbeschränkten Geschäftsfähigkeit einer natürliehen Person keine weiteren persönlichen Eigenschaften. Insbesondere muss das Aufsichtsratsmitglied nicht A k t i o n ä r der Gesellschaft sein. N a c h einer Entscheidung des O L G M ü n c h e n zum A k t G 1 9 3 7 kann auch ein Gemeinschuldner Aufsichtsratsmitglied s e i n 5 6 . Auch wer wegen einer Insolvenzstraftat ( § § 2 8 3 - 2 8 3 d S t G B ) verurteilt wurde oder wer mit einem Berufsverbot belegt wurde, kann Aufsichtsratsmitglied sein; § 7 6 Abs 3 Satz 3 und 4 gelten nur für den Vorstand und sind nach herrschender Lehre nicht entsprechend a n w e n d b a r . 5 7 Rechtspolitisch überzeugend ist diese Differenzierung zwischen Vorstand und Aufsichtsrat jedoch nicht, sie wäre in einem einstufigen M o d e l l , wie für die Europäische Aktiengesellschaft als Wahlmöglichkeit vorgeschrieben, 5 8 auch nicht d u r c h h a l t b a r . 5 9 Eine Änderung der Vorschriften über den Aufsichtsrat im Aktiengesetz ist indes auch im Bundesrats-Entwurf eines Forderungssicherungsgesetzes, 6 0 nach dem die Ausschlussgründe für Vorstandsmitglieder erheblich ausgeweitet werden sollen, nicht vorgesehen. Kompetenzen der deutschen Börsenaufsicht zum Ausschluss bestimmter Personen von der Aufsichtsratstätigkeit bei börsennotierten Gesellschaften bestehen nicht. 6 1

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So zB in England, Gower/Davies Principles of Modern Company Law 7 , London 2003, 308; ebenso in den USA, vgl Section 141 Delaware General Corporation Law. So etwa für Frankreich Code de Commerce Art L 225-20, Cozian/Viandier/Deboissy, Droit des societes16 n° 630. Für den Verwaltungsrat § 27 Abs 3 SEAG. Vgl OLG Hamm DB 1992, 1401 zum insoweit gleichlautenden § 6 GmbHG; KK/Mertens2 6. Begründung RegE bei Kropff AktG, S 135. OLG München HRR 1939 Nr 1107; KK/ Mertens2 6; MünchKommAktG/Sem/er 51. KKIMertens 1 6; MünchKommAktG/Semler 51.

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Art 38 lit b SE-VO, hierzu die §§ 15 ff, 20 ff SEAG. Kritisch auch Wirth ZGR 2005, 327, 331. Art 9 des Bundesrats-Entwurfs eines Gesetzes zur Sicherung von Werkunternehmeransprüchen und zur verbesserten Durchsetzung von Forderungen (Forderungssicherungsgesetz - FoSiG), BTDrucks 15/3594, dazu Drygala ZIP 2005, 423 ff, mit Hinweis auf geplante Neuregelungen zum GmbH-Recht die Stellungnahme der Bundesregierung, BT/Drucks 15/3594, S 30. Für in den USA gelistete Gesellschaften gilt aber nunmehr Section 1105 Sarbanes-Oxley Act, hierzu Lanfermann/Maul DB 2002, 1725, 1730.

Klaus J . Hopt/Markus Roth

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§ 100

Vierter Teil. Verfassung der Aktiengesellschaft

Rechtspolitisch wird das ebenfalls anders gesehen. 62 Das Erfordernis einer dauerhaften Aufenthaltserlaubnis, das bei der Bestellung eines Ausländers mit Wohnsitz außerhalb der Europäischen Union zum Geschäftsführer einer GmbH häufig zur Verweigerung seiner Eintragung in das Handelsregister führt, 6 3 scheidet bei einem Aufsichtsratsmitglied aus. 6 4 Ohne Bedeutung sind außerdem Alter, ehemalige Vorstandstätigkeit, Aktienbesitz, Staatsangehörigkeit, Geschlecht, Wohnsitz, Unbescholtenheit und Sprachkenntnisse. Verwandtschaftliche Beziehungen zu anderen Aufsichtsratsmitgliedern oder zum Vorstand stellen gesetzlich ebenfalls kein Hindernis dar. 65 Nicht verlangt wird Zuverlässigkeit im gewerberechtlichen Sinn. 6 6 Bestellt werden kann zudem, wer als Berater für die Gesellschaft tätig ist 6 7 bzw wer für eine frühere Wahlperiode als Vorstands- oder Aufsichtsratsmitglied noch nicht entlastet wurde. Die Tätigkeit in einem Konkurrenzunternehmen oder enge Beziehungen zu einem solchen sind nach zutreffender Ansicht kein Hinderungsgrund für die Bestellung. 68 3. Sachkunde als Erfordernis der Bestellung zum Aufsichtsratsmitglied und/oder zum Ausschussmitglied? a) Sachkunde als Erfordernis der Bestellung zum Aufsichtsratsmitglied? Eine besondere Sachkunde ist nach der ganz herrschenden Lehre und Rechtsprechung nach dem Aktiengesetz nicht Voraussetzung für die Wirksamkeit der Bestellung zum Aufsichtsratsmitglied. 69 Selbst der Deutsche Corporate Governance Kodex geht nicht so weit. 7 0 Ein Aufsichtsratsmitglied muss nach dem Aktiengesetz keinen umfassenden ökonomischen und juristischen, speziell bilanzrechtlichen Sachverstand besitzen. 71 Nicht Voraussetzung für die Wirksamkeit der Bestellung in den Aufsichtsrat ist auch die financial literacy, die hinreichende Sachkunde zur Beurteilung des Jahresabschlusses und des

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Bericht der Hochrangigen Gruppe von Experten (sogenannte High Level Group) auf dem Gebiet des Gesellschaftsrechts über moderne gesellschaftsrechtliche Rahmenbedingungen in Europa, Brüssel 4 . 1 1 . 2 0 0 2 , III.4.5, S 74 f. Eine Eintragung der Bestellung ablehnend, OLG Zweibrücken, GmbHR 2001, 435, 436, für dauernde Einreisemöglichkeit auch OLG Hamm GmbHR 1999, 1089; OLG Köln RIW 1999, 145; LG Duisburg Rpfleger 2 0 0 2 , 366, 367; aA OLG Dresden RIW 2 0 0 3 , 622, 6 2 3 ; LG Hildesheim GmbHR 1995, 655, 656; Erdmann N Z G 2 0 0 2 , 503, 5 0 5 ff; Wächter ZIP 1999, 1577, 1579 ff; Schiedermair in: FS Bezzenberger 2 0 0 0 , S 393, 4 0 0 ; zumindest differenzierend und mwN OLG Frankfurt N Z G 2001, 757. Vgl MünchHdbAG/Hoffmann-Becking2 § 30, 2. KYJMertens1 6; MünchKommAktG/Sem/er 51. Wirth ZGR 2 0 0 5 , 327, 331. Zum Zustimmungserfordernis zu Beratungsverträgen nach § 114 Abs 1 vgl $ 114 II.,

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Rdn 10 ff, zu den Interessenkonflikten unten VIII.l., Rdn 131 ff. Näher unten IV.3.C., Rdn 78 ff. Ganz hL, Ηuff er6 2; KK!Mertens1 9; MünchHdbAG I Hoffmann-Becking1 § 30, 2; MünchKommAktG/Sem/er 19; Vetter in Marsch-Barner/Schäfer (Hrsg), Hdb börsennotierte AG, § 25, 2; Schwark in Hommelhoff/Lutter/Schmidt/Schön/Ulmer (Hrsg), Corporate Governance, 2 0 0 2 , S 75, 104; Dreher in: FS Boujong 1996, S 71, 73; für das Schweizer Recht dezidiert Böckli Schweizer Aktienrecht 3 Zürich 2 0 0 4 , § 13, 15; aA Wardenbach Interessenkonflikte und mangelnde Sachkunde als Bestellungshindernisse zum Aufsichtsrat der AG, 1996, S 2 6 2 ff; Bollweg Wahl des Aufsichtsrats, 1997, S 111 ff. Deutscher Corporate Governance Kodex Ziff. 5.4.1, dazu unten IX.l., Rdn 179 f und IX.3., Rdn 184. Schwark in Hommelhoff/Lutter/Schmidt/ Schön/Ulmer (Hrsg), Corporate Governance, 2 0 0 2 , S 75, 104; aA Prühs AG 1970, 347, 352.

Stand: 1. 10. 2005

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Persönliche Voraussetzungen für Aufsichtsratsmitglieder

§100

Lageberichts bzw Konzernabschluss und Konzernlagebericht sowie des Prüfungsberichts des Abschlussprüfers und seiner mündlichen Erläuterungen hierzu. 7 2 Erst recht nicht Voraussetzung für die Bestellung zum Aufsichtsratsmitglied ist ein Mindestmaß an unternehmerischer Erfahrung, so nützlich diese praktisch auch ist. 7 3 Für besondere Branchen wie Kreditinstitute und Versicherungsunternehmen sind besondere qualitative Anforderungen an Aufsichtsratsmitglieder ähnlich wie an Geschäftsleiter 7 4 zwar diskutiert, 7 5 aber nicht Gesetz geworden. Eine Ausnahme macht § 6 Abs 3 Satz 1 InvG, wonach Aufsichtsratsmitglieder (mit Ausnahme der Arbeitnehmervertreter) ihrer Persönlichkeit und Sachkunde nach die Wahrung der Interessen der Anteilsinhaber gewährleisten sollen, 7 6 der Bundesgerichtshof wendet zudem auf Rechtsanwaltsgesellschaften in der Rechtsform einer Aktiengesellschaft § 5 9 f Abs 1 Satz 2 BRAO analog a n , 7 7 so dass der Aufsichtsrat mindestens zur Hälfte aus Rechtsanwälten bestehen muss.

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Die neuerliche Gegenansicht von Semler,78 der unter § 100 allgemeine Anforderungen an die Befähigung von Aufsichtsratsmitgliedern diskutiert und aufstellt, leidet an vier grundsätzlichen Fehlvorstellungen. Erstens verwischt sie rechtliche Anforderungen und Desiderata an die Aufsichtsratspraxis, wie sie aus eigener Erfahrung und in einem Arbeitshandbuch für Aufsichtsratsmitglieder zwar postuliert werden mögen, 7 9 aber eben nicht de lege lata als allgemeine Anforderungen an die Befähigung von Aufsichtsratsmitgliedern 8 0 allgemein verbindlich gemacht werden können. Das ist methodisch unzulässig.

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Zweitens geht diese Ansicht sogar noch über das hinaus, was vom Deutschen Corporate Governance Kodex als soft law formuliert und vom Gesetzgeber über § 161 ausdrücklich anerkannt und unter dem Vorbehalt des „comply or explain" als eben nicht rechtlich bindend bestätigt worden ist. Ziffer 5.4.1 des Kodex formuliert seine Empfehlung nämlich sehr vorsichtig: „Bei Vorschlägen zur Wahl von Aufsichtsratsmitgliedern soll darauf geachtet werden, dass dem Aufsichtsrat jederzeit Mitglieder angehören, die

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Vgl hierzu Baums (Hrsg), Bericht der Regierungskommission Corporate Governance, 2001, Rdn 310. Vgl hierzu ARHdb/Sem/er 2 § 2, 78; Potthoff/

Tiescher/Theisen6

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Rdn 805; Semler AG

1983, 82, 83. ZB § 33 Abs 1 Nr 4 KWG, §§ 7a Abs 1, 8 Abs 1 VAG. Einen fit-and-proper-Test für Aufsichtsräte insbesondere von Versicherungsvereinen auf Gegenseitigkeit erwägend H. Müller Reformbedarf im Versicherungsrecht, S 1, 15. Dazu, selbst ablehnend, Hoppmann VersR 2001, 561. Das Argument, Arbeitnehmervertreter würden diesen Test vielfach nicht bestehen, ist eine in dieser Allgemeinheit nicht gerechtfertigte Vermutung; der Einwand, ein solcher fit-and-proper-Test führe zu einer Zweiklassengesellschaft, liegt neben der Sache, wenn man eine solche Qualifikation von Aufsichtsratmitgliedern nach Bank- bzw Versicherungsrecht für geboten hält; aA MünchKommAktG/Sem/er 13. Zuvor § 4 KAGG. Das Investmentgesetz

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(InvG) ist Art 1 des Gesetzes zur Modernisierung des Investmentwesens und zur Besteuerung von Investmentvermögen (Investmentmodernisierungsgesetz) vom 15.12.2003, BGBl I 2676. BGHZ 161, 376, 387 = NJW 2005, 1568, 1571. MünchKommAktG/Sem/er 76 ff (iVm 19), insbesondere Rdn 83 f mit dem Erfordernis unternehmerischer Erfahrung. Einschränkend dann allerdings MünchKommAktG/Scm/er Rdn 105 ff, aber daran festhaltend für besonders krasse Fälle von fehlender Sachkunde oder Zeitmangel und dann für Anfechtbarkeit, Rdn 109. Auf das Erfordernis eines Spezialisten mit Kenntnis der Besonderheiten des Unternehmens abstellend MünchKomm-

kVxCISemler § 116, 81.

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So durchaus eindrucksvoll ARHdb/Sem/er 2 § 2, 78 ff. ARHdb/Semler 2 § 2, 86 ff; Semler in: FS 100 Jahre Wirtschaftsuniversität Wien, 1998, S 93 ff.

Klaus J. Hopt/Markus Roth

Vierter Teil. Verfassung der Aktiengesellschaft über die zur ordnungsgemäßen Wahrnehmung der Aufgaben erforderlichen Kenntnisse, Fähigkeiten und fachlichen Erfahrungen verfügen. . . . " Der Kodex sieht bewusst davon ab, die genannten Fähigkeiten von jedem einzelnen Aufsichtsratsmitglied zu verlangen, sondern empfiehlt, dass diese Fähigkeiten im Gremium vorhanden sein müssen. 24

Drittens geht das, was nach dieser Mindermeinung an Befähigung von Aufsichtsratsmitgliedern verlangt wird, auch inhaltlich zu weit und kann im Einzelfall geradezu kontraproduktiv wirken. So richtig es ist, dass im Aufsichtsrat die „zur ordnungsgemäßen Wahrnehmung der Aufgaben erforderlichen Kenntnisse, Fähigkeiten und fachlichen Erfahrungen" vorhanden sein müssen, so wichtig ist es doch auch, dass die Aktionäre ihren Aufsichtsrat so zusammensetzen können, wie sie das am Markt für sinnvoll halten. Aufsichtsratsmitglieder können auch ohne besondere Fachkenntnisse und „unternehmerische Erfahrung" Qualitäten, Ideen und Initiativen einbringen, die in dem Gremium jedenfalls nach Vorstellung der Aktionäre, die sie wählen, wichtig sind. Dies über rechtliche Mindestanforderungen etwa an „unternehmerische Erfahrung" 8 1 zu verhindern, ist nicht nur überregulierend, sondern sachlich verfehlt. Es würde im Übrigen bedeuten, dass angesichts der gleichen Rechte und Pflichten aller Aufsichtsratsmitglieder einschließlich der Arbeitnehmervertreter 8 2 viele Arbeitnehmervertreter von vornherein rechtlich die gesetzlichen Voraussetzungen für die Mandatsübernahme nicht erfüllen würden, 8 3 ein Argument, das nach dieser Ansicht bedeutsam sein soll. 8 4

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So wichtig fachliche Qualifikation ist, so schwer ist es viertens, die fachliche Kompetenz im Vorhinein zu beurteilen. 8 5 Die Vorstellung, dass ein Richter angerufen wird, um abzuprüfen, ob ein Aufsichtsratsmitglied „bei Amtsantritt" 8 S die entsprechende Sachkunde oder gar „unternehmerische Erfahrung" hat, ist inakzeptabel. Der B G H lässt es demgegenüber ausreichen, dass sich ein Aufsichtsratsmitglied „diejenigen Mindestkenntnisse und -fähigkeiten ..., die es braucht, um alle normalerweise anfallenden Geschäftsvorgänge auch ohne fremde Hilfe verstehen und sachgerecht beurteilen zu können," „erst aneignet". 8 7 Ebenso ist nach der High Level Group wegen eben dieser Schwierigkeit der Beurteilung der Kompetenz im Vorhinein darauf zu achten, dass alle Mitglieder des Aufsichtsrats ein finanzwissenschaftliches Grundwissen bei ihrer Bestellung besitzen „oder erwerben sollten". Im Übrigen hat die High Level Group, die die Notwendigkeit der Kompetenz bzw sachlichen Geeignetheit der Aufsichtsratsmitglieder für besonders wichtig hält, ein mehr auf die Entscheidungsbefugnis der Aktionäre und deren Beurteilung am Markt abhebendes Regelungsmodell vorgeschlagen, nach dem börsennotierte

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MünchKommAktG/Sera/er 83, ders in (GTZ) Hrsg, Sorgfaltspflichten und Verantwortlichkeit in der Aktiengesellschaft nach georgischem und deutschem Recht, 2003, S 373, 379. So zutreffend auch MünchKommAktG/Semler 75. Aufschlussreich dazu MünchKommAktG/ Semler 83: Die unternehmerische Erfahrung „kann auch in sonstiger Tätigkeit als Unternehmer, Rechtsanwalt, in Betriebsvertretungen und in anderer Weise erworben sein. Bedeutsam ist, dass die frühere Tätigkeit ein Abwägen von Chancen und Risiken und damit unternehmerisches Verhalten vorausgesetzt hat."

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Oben Rdn 21 Fn 75. Gegen ein Abstellen auf Studium oder kaufmännische Lehre auch Feddersen in Hommelhoff/Hopt/von Werder (Hrsg), Handbuch Corporate Governance, 2003, S 441, 447. MünchKommAktG/Sew/er 85. BGHZ 85, 293, 295 f „Herde"; Hüffer6 % 116, 2; ARHdb/Dora/t2 § 13, 19; MünchUdbAG/Hoffmann-Becking2 § 30, 2. AA MünchKommAktG/Semler 85; Vetter in Marsch-Barner/Schäfer (Hrsg), Hdb börsennotierte AG, § 25, 2. Kritisch zur BGHRechtsprechung insoweit Hommelhoff ZGR 1983, 551, 574 f; Dreher in: FS Boujong 1996, S 71, 75 f.

Stand: 1. 10. 2 0 0 5

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Persönliche Voraussetzungen für Aufsichtsratsmitglieder

§ 100

Gesellschaften in einer jährlichen Erklärung zur C o r p o r a t e G o v e r n a n c e erläutern, aus welchen Gründen die einzelnen Aufsichtsratsmitglieder für die Arbeit im Aufsichtsrat qualifiziert s i n d . 8 8 Die K o m p e t e n z des Aufsichtsrats insgesamt und einzelner Direktoren wird nach diesem M o d e l l von den Aktionären und dem M a r k t statt von Gerichten beurteilt. N a c h geltendem deutschem Aktienrecht ist demnach für die W a h r n e h m u n g des Aufsichtsratsmandats erforderlich, aber auch ausreichend ein allgemeines Grundwissen, darüber hinausgehende „Kenntnisse, Fähigkeiten und fachlichen E r f a h r u n g e n " sind de lege lata jedenfalls für einfache Aufsichtsratsmitglieder nicht e r f o r d e r l i c h . 8 9 Keinesfalls muss jedes Aufsichtsratsmitglied „financially literate" sein bzw über financial literacy verfügen, wie der Bericht der Regierungskommission C o r p o r a t e G o v e r n a n c e missverständlich nahe legen k ö n n t e . 9 0 Hinreichende S a c h k u n d e im Sinne von notwendigem allgemeinen Grundwissen und financial literacy im US-amerikanischen Sinn sind nicht dasselbe. 9 1 Soweit solche Kenntnisse, Fähigkeiten und fachlichen Erfahrungen für die Amtsausübung von Wichtigkeit sind, kann das Aufsichtsratsmitglied diese sich auch erst bei seiner Tätigkeit im Aufsichtsrat erwerben. Z u r M ö g l i c h k e i t , durch Satzungsregelung eine besondere Sachkunde von Aufsichtsratsmitgliedern zu fordern, unten V I . 2 . , R d n 1 0 4 .

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Eignet sich ein Aufsichtsratsmitglied die erforderlichen Kenntnisse allerdings nicht an, k o m m t ( n u r ) 9 2 eine A b b e r u f u n g aus wichtigem Grund nach § 1 0 3 Abs 3 in Betracht. Gleiches gilt, wenn es bereits bei der Wahl zum Aufsichtsrat ausgeschlossen erscheint, dass sich ein Aufsichtsratsmitglied bis zum Amtsantritt die erforderlichen Kenntnisse aneignen kann. Dies folgt neben dem abschließenden C h a r a k t e r der §§ 1 0 0 , 1 0 3 , 1 0 5 , 2 5 0 f aus den Schwierigkeiten einer Feststellung im Einzelfall, die eine gerichtliche Entscheidung über die Abberufung notwendig m a c h e n . 9 3

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W i e dieses Grundwissen im Einzelnen aussieht, lässt sich allgemein nur schwer sagen. Die Aussage der Regierungskommission C o r p o r a t e G o v e r n a n c e dazu geht jedenfalls in dieser Allgemeinheit zu weit, wenn von jedem Aufsichtsratsmitglied soviel Sachkunde verlangt wird, dass es sich auf der Grundlage von Jahresabschluss und Lagebericht bzw Konzernabschluss und Konzernlagebericht sowie des Prüfungsberichts des Abschlussprüfers und seiner mündlichen Erläuterungen hierzu „ein den tatsächlichen Verhältnissen entsprechendes Bild der Vermögens-, Finanz- und Ertragslage der Gesellschaft" verschaffen k a n n . 9 4 J e d o c h muss jedes Aufsichtsratsmitglied das Grundwissen bzw die Sach-

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Bericht der Hochrangigen Gruppe von Experten (sogenannte High Level Group) auf dem Gebiet des Gesellschaftsrechts über moderne gesellschaftsrechtliche Rahmenbedingungen in Europa, Brüssel 4.11.2002, III.4.1.C, S 68. Ganz hL, siehe oben Fn 69. Baums (Hrsg), Bericht der Regierungskommission Corporate Governance, 2001, Rdn 310. So aber wohl Vetter in Marsch-Barner/Schäfer (Hrsg), Hdb börsennotierte AG, § 29, 37, wie hier Böckli Schweizer Aktienrecht 3 , Zürich 2 0 0 4 , § 13, 17. Zur financial literacy für Mitglieder des Prüfungsausschusses unten II.3.b., Rdn 31. Zu den Rechtsfolgen bei Fehlen bzw Wegfall

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der persönlichen Voraussetzungen unten VII., Rdn 108 ff. AA Wardenbach Interessenkonflikte und mangelnde Sachkunde als Bestellungshindernisse zum Aufsichtsrat der AG, 1996, S 262 ff, und ihm folgend, Bollweg Wahl des Aufsichtsrats, 1997, S 111 ff: für Inkompatibilität, wenn ein Aufsichtsratskandidat bei Beginn seiner Amtszeit nicht über die erforderlichen Kenntnisse verfügt. Hiergegen spricht neben dem eindeutigen Wortlaut der Norm die sich aus dieser Ansicht ergebende Rechtsunsicherheit. Baums (Hrsg), Bericht der Regierungskommission Corporate Governance, 2001, Rdn 310.

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Vierter Teil. Verfassung der Aktiengesellschaft

künde haben, die es ihm ermöglicht, an den dem Aufsichtsratsplenum vorbehaltenen Entscheidungen vernünftig mitzuwirken und die im Plenum von anderen, spezieller sachkundigen Aufsichtsratsmitgliedern vorgebrachten Argumente grundsätzlich zu würdigen. Zu diesen Entscheidungen gehören die in § 107 Abs 3 Satz 2 aufgezählten 95 , ferner etwa die nach §§ 56 Abs 2 (iVm 171), 103 Abs 3, 107 Abs 3 Satz 1, 103 Abs 3, 161, 4 Abs 4 und 5 MitbestErgG. Jedes Aufsichtsratsmitglied muss also imstande sein, die Berichte, die der Vorstand nach § 90 dem Aufsichtsrat zu erstatten hat, und unter Ausübung seines Informations- und Fragerechts und, falls der Jahresabschluss oder der Konzernjahresabschluss durch einen Abschlussprüfer zu prüfen ist, mit Hilfe des Prüfungsberichts und gegebenenfalls weiter eingeholten Erläuterungen desselben durch den Abschlussprüfer den Jahresabschluss und den Konzernabschluss nach § 171 zu prüfen. 9 6 Jedes Aufsichtsratsmitglied muss den Unterschied zwischen einer bloßen Überwachung der Geschäftsführung nach § 111 Abs 1 und einer eigenverantwortlichen Entscheidung im Falle eines Zustimmungsvorbehalts nach § 111 Abs 4 Satz 2 kennen. 9 7 Dagegen ist es keine persönliche Voraussetzung für jedes Aufsichtsratsmitglied, dass es selbständig die Führungsqualität einer Person bei der Bestellung des Vorstands nach § 84 beurteilen kann; 9 8 vielmehr muss es nur in der Lage sein, an einem entsprechenden Aufsichtsratsbeschluss vernünftig mitzuwirken. 29

Von der in § 100 geregelten Frage der persönlichen Voraussetzungen für Aufsichtsratsmitglieder und eventuellen Konsequenzen für die Wirksamkeit der Bestellung (unten VII., Rdn 103 ff) ist die persönliche Haftung zu unterscheiden. Der BGH hat dazu richtig festgestellt, dass „ein Aufsichtsratsmitglied diejenigen Mindestkenntnisse und -fähigkeiten besitzen oder sich aneignen muss, die es braucht, um alle normalerweise anfallenden Geschäftsvorgänge auch ohne fremde Hilfe verstehen und sachgerecht beurteilen zu können". 9 9 Das Aufsichtsratsmitglied hat danach für ausreichendes Grundwissen einzustehen, sonst kann er wegen Verletzung einer Sorgfaltspflicht oder jedenfalls wegen Übernahmeverschulden haftbar werden, hierzu § 116 II.2.b., Rdn 43 ff und III.5.c.cc., Rdn 157.

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Neben den aufgabenbestimmten (funktionsspezifischen) Anforderungen eine weitere Kategorie der haftungsbestimmten Anforderungen an Aufsichtsratsmitglieder zu bilden, ist demgegenüber zumindest missverständlich. 100 Dass jedes Aufsichtsratsmitglied seine Rechte kennen sollte, ist zwar sicher richtig, aber keine persönliche Voraussetzung nach § 100 Abs 1. Ebenso sollte das Aufsichtsratsmitglied gewiss seine Pflichten kennen. Auch das ist aber keine persönliche Voraussetzung nach § 100 Abs 1. Vielmehr haftet das Aufsichtsratsmitglied, wenn es seine Pflichten verletzt, nach § 116, grundsätzlich ohne dass es sich auf die mangelnde Kenntnis dieser Pflichten berufen kann. Das gilt insbesondere, wenn der Aufsichtsrat in den in § 93 Abs 3 genannten Fällen, in denen ein bestimmtes Verhalten des Vorstands in jedem Fall eine Pflichtverletzung darstellt (Hopt, oben § 93

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Nämlich nach §§ 107 Abs 1 Satz 1, 59 Abs 3, 7 7 Abs 2 Satz 1, 84 Abs 1 Satz 1 und 3, Abs 3 und Abs 3 Satz 1, 111 Abs 3, 171, 314 Abs 2 und 3 sowie Beschlüsse, dass bestimmte Arten von Geschäften nur mit Zustimmung des Aufsichtsrats vorgenommen werden dürfen. Näher unten zu § 107 VIII.8., Rdn 376 ff. AA wohl weitergehend, nämlich ohne auf die Möglichkeit von weiteren Informationen und

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Rückfragen im Aufsichtsratgremium selbst und an Vorstand und Abschlußprüfer abzustellen, MünchKommAktG/Sem/er 79. Buchhalterische Kenntnisse verlangt aber auch dieser nicht. Ebenso MünchKommAktG/Sera/er 79. AA MünchKommAktG/Sem/er 79. BGHZ 85, 293, 295 f „Hertie". AA MünchKommAktG/Sem/er 8 0 ff.

Stand: 1. 10. 2 0 0 5

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Persönliche Voraussetzungen für Aufsichtsratsmitglieder

§100

Rdn 2 3 3 ff), nichts unternimmt. Die Beweislastumkehr nach § 93 Abs 2 Satz 2 hat mit den persönlichen Anforderungen nach § 100 ebenfalls nichts zu tun. Erst recht keine persönliche Voraussetzung nach § 100 ist, wie oben ausgeführt, das Erfordernis unternehmerischer Erfahrung. 1 0 1 Schon gar keine persönliche Voraussetzung ist, dass das Aufsichtsratsmitglied zur Mitwirkung in dem Sinne geeignet sein müsse, dass es keine langen, nicht zur Sache gehörenden oder unfundierten Beiträge macht und dadurch die Zeit des Aufsichtsrats unnötig in Anspruch nimmt. 1 0 2 Das mag ärgerlich sein und dagegen einzuschreiten ist Sache des Aufsichtsratsvorsitzenden nach §§ 107, 108, ist aber abgesehen vielleicht von extremen Ausnahmefällen noch nicht einmal ein wichtiger Grund zur Abberufung nach § 103 Abs 3. Sonst droht äußerstenfalls die Gefahr, dass andere Meinungen über den Rechtsweg ausgeschaltet werden. b) Sachkunde als Erfordernis der Bestellung zum Aufsichtsratsvorsitzenden und zum Ausschussmitglied? Die Aussage, dass das geltende Aktienrecht keine besondere Sachkunde verlangt, gilt nur für die einfachen Aufsichtsratsmitglieder. Für den Aufsichtsratsvorsitzenden und Ausschussmitglieder gilt dies angesichts ihrer besonderen Funktionen nicht ohne weiteres. So müssen etwa die Mitglieder des Prüfungsausschusses imstande sein, den Jahresabschluss und den Lagebericht bzw den Konzernabschluss und Konzernlagebericht sowie den Prüfungsbericht des Abschlussprüfers und seine mündlichen Erläuterungen dazu zu beurteilen und kritisch zu hinterfragen. Diese Anforderungen ergeben sich aus der besonderen Aufgabe dieses Ausschusses. Das ist in anderen Rechtsordnungen unstreitig anerkannt. So müssen beispielsweise in den USA Mitglieder eines audit committee hinreichende Fähigkeiten und Erfahrung in Fragen der Rechnungslegung und Finanzierung haben. 1 0 3 Nach den Anforderungen der New York Stock Exchange muss jedes Mitglied eines audit committee „financially literate" sein. 1 0 4 Die in den USA gestellten Anforderungen an die financial literacy können nicht ohne weiteres auf die Mitglieder des Prüfungsausschusses nach deutschem Aktienrecht übertragen werden, sondern sind hier selbständig zu entwickeln. Eine financial literacy im angloamerikanischen Sinne werden Arbeitnehmervertreter typischerweise nicht erreichen, wenn sie nicht eine einschlägige Tätigkeit ausüben oder ausgeübt haben. 1 0 5 Entsprechendes wie für die Mitglieder des Prüfungsausschusses gilt je nach Aufgabe für die Mitglieder anderer Ausschüsse und für den Aufsichtsratsvorsitzenden. Zu den Rechtsfolgen bei anfänglichem Fehlen oder nachträglichem Wegfall der notwendigen Sachkunde unten VII.2.a., Rdn 116 sowie VII.3.a., Rdn 127.

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Oben Rdn 20; aA MünchKommAktG/Sem-

ler 83.

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AA MünchKommAktG/Sem/er 83. Scheffler ZGR 2003, 236, 244; Hommelboff ZGR 2001, 238, 255; Böckli Der Schweizer Treuhänder 2000, 133, 139 f. Commentary zu New York Stock Exchange, Listing Requirements, 303 A 7 (1). Kritisch

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zur Möglichkeit, die financial literacy auch noch in „reasonable time" nach Bestellung in das Audit Committee zu erwerben Altmeppen ZGR 2004, 390, 398. Hopt in Hommelhoff/Lutter/Schmidt/Schön/ Ulmer (Hrsg), Corporate Governance, 2002, S 27, 45.

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§100

Vierter Teil. Verfassung der Aktiengesellschaft

ΙΠ. Gesetzliche Hinderungsgründe nach Abs 2 1. Höchstzahl von Aufsichtsratsmandaten (Abs 2 Satz 1 Nr 1) a) Grundsatz 10 Sitze aa) Einzuberechnende Mandate 32

Das Gesetz bestimmt in Abs 2 Satz 1 Nr 1 die Höchstzahl der Aufsichtsratssitze („Lex A b s " ) 1 0 6 mit zehn. Dies gilt auch nach Änderung des Aktiengesetzes durch das K o n T r a G , 1 0 7 zu den Vorschlägen einer Reduzierung der Höchstzahl unten III.I.e., Rdn 4 8 f. Durch Festlegung einer Höchstzahl von Aufsichtsratsmandaten soll eine übermäßige Ämterhäufung verhindert werden, die eine sachgerechte Erfüllung der Verpflichtungen des Aufsichtsratsmitgliedes behindern kann. 1 0 8 Zugrunde lag auch der Gedanke, eine gewisse Streuung der Aufsichtsratssitze zu erreichen. 1 0 9 Maßgeblich ist unter Abs 2 Satz 1 ebenso wie in § 2 5 0 Abs 1 Nr 4 , der insoweit analog angewandt werden kann, die Höchstzahl im Zeitpunkt des geplanten Amtsantritts. 1 1 0 Ausnahmen von dieser Höchstzahl gelten für Konzernverhältnisse (Abs 2 Satz 2 , unten I l l . l . b . , Rdn 4 0 f f ) und für den Fall der Wahrnehmung des Aufsichtsratsvorsitzes in einer oder mehrerer Gesellschaften (Abs 2 Satz 3, unten III.I.e., Rdn 4 5 f f ) . Abs 2 Satz 1 N r 1 besagt nichts über die individuell verkraftbare Anzahl von Mandaten. Dass jemand, der nicht die Zeit und Kraft hat, eine unter zehn liegende Zahl von Mandaten ordentlich auszuüben, nicht so viele M a n date annehmen darf, ist eine Verhaltenspflicht mit der Folge von Übernahmeverschulden und Haftung (§§ 116, 93), aber keine Voraussetzung nach Abs 2 Satz 1 Nr 1, auch keine dort indizierte. 111

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Einzurechnen sind nach dem Wortlaut von Abs 2 Satz 1 Nr 1 alle Aufsichtsratssitze in Handelsgesellschaften, die gesetzlich einen Aufsichtsrat zu bilden haben. Nicht mitzuzählen sind demnach von vornherein Aufsichtsratssitze in Genossenschaften, in Stiftungen und in Versicherungsvereinen auf Gegenseitigkeit, 1 1 2 da diese schon keine Handelsgesellschaften sind; 1 1 3 dies gilt selbst dann, wenn dort gesetzlich ein Aufsichtsrat zu bilden ist. Da das Gesetz bewusst davon abgesehen hat, solche Aufsichtsratsmandate zu berücksichtigen, 1 1 4 ist Abs 2 Satz 1 Nr 1 auch nicht entsprechend anwendbar. 1 1 5 Dasselbe gilt auch für Verwaltungsräte und ähnliche Gremien in öffentlich-rechtlichen Körperschaften bzw Unternehmen.

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Mitzuzählen sind nur Aufsichtsratsposten in Handelsgesellschaften, die kraft Gesetzes einen Aufsichtsrat bilden müssen. Das sind alle Aktiengesellschaften, Kommanditgesell-

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Hoffmann-Becking in: FS Havermann 1995, S 229, 232. Gesetz zur Kontrolle und Transparenz im Unternehmensbereich (KonTraG) vom 27.4.1998, BGBl I 786, 787. Schütze AG 1967, 342, 343. Siehe Begründung RegE bei Kropff AktG 1965, S 136 und entsprechend unten III.3.a., Rdn 58. Vgl auch ν Caemmerer in: FS Geßler 1971, S 81, 84. Kritisch KKMertens 2 13. Hüffer6 3. AA MünchKommAktG/Sem/er 22, ebenso

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unscharf wie zum Sachkundeerfordernis, oben II.3.a., Rdn 22 ff. Siehe Begründung RegE bei Kropff AktG 1965, S 135. Für letztere auch Prölss/Weigel VAG11 § 35, 7. Baumbach/Hopi HGB32 § 6, 1 mit weiteren Fällen von Nicht-Handelsgesellschaften; vgl aber auch §§ 17 Abs 2 GenG, 16 VAG. Siehe Begründung RegE bei Kropff AktG 1965, S 135. KKMertens1 14.

Stand: 1. 10. 2 0 0 5

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Persönliche Voraussetzungen für Aufsichtsratsmitglieder

§ 100

Schäften auf Aktien, die deutsche Europäische Gesellschaft 1 1 6 und Gesellschaften mit beschränkter Haftung, die nach dem DrittelbG oder nach dem MitbestG, M o n t a n - M i t bestG bzw MitbestErgG einen Aufsichtsrat zu bilden haben, sowie die Kapitalanlagegesellschaften in der Rechtsform der G m b H (§ 6 Abs 2 InvG). Nicht einzurechnen sind dagegen Sitze in freiwillig gebildeten Aufsichtsräten bei Gesellschaften mit beschränkter Haftung (§ 5 2 G m b H G ) 1 1 7 und anderen Handelsgesellschaften wie O H G , KG und E W I V 1 1 8 . Dies gilt erst recht bei der Partnerschaftsgesellschaft, die auch schon keine Handelsgesellschaft ist. 1 1 9 Unberücksichtigt bleiben auch Sitze in B e i r ä t e n 1 2 0 oder sonstigen, neben dem Aufsichtsrat bestehenden entsprechenden Beratungsgremien (zu Beiräten § 9 5 II.3., Rdn 4 0 ff). Auf welchem Grund die Aufsichtsratstätigkeit beruht, ist unbeachtlich. Unter die Höchstzahl von 10 M a n d a t e n fallen neben (von der Hauptversammlung oder in anderer F o r m ) gewählten Aufsichtsratsmitgliedern auch entsandte Aufsichtsratsmitglieder sowie Aufsichtsratssitze, die auf einer gerichtlichen Ersatzbestellung nach § 1 0 4 beruhen. 1 2 1 bb)

Auslandsbezug

Sitze im Aufsichtsrat oder in sonstigen Verwaltungsgremien einer ausländischen Gesellschaft sollen nicht mitzuzählen sein, so schon die ganz herrschende Lehre zum AktG 1 9 3 7 . 1 2 2 Mangels expliziter gesetzlicher Regelung, die auch die Kriterien anrechenbarer ausländischer Aufsichtsratssitze näher umschreiben müsste, geht trotz vereinzelter Kritik auch noch heute die herrschende Lehre davon aus, dass auf die gesetzliche Höchstzahl nur Aufsichtsratssitze in inländischen Gesellschaften angerechnet w e r d e n . 1 2 3 Bezöge

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§ 100 Abs 2 findet auf sie Anwendung jedenfalls dann, wenn sie das zweistufige System gewählt hat, - da Art 9 (1) c) ii der VO vom 8.10.2001 über das Statuts der Europäischen Gesellschaft, AB1EG 10.10. 2001 L 294, 1 auf das deutsche AktG verweist, also auch auf § 3 Abs 1 (Handelsgesellschaft) und 100 AktG. Das gilt aber auch dann, wenn sie das einstufige System gewählt hat. Denn der Verwaltungsrat steht nach dem Statut dem Aufsichtsrat als Wahlmöglichkeit und auch funktional gleich, soweit nicht das Statut besondere Regeln selbst vorsieht oder erlaubt (Art 38 ff). § 27 Abs 1 SEAG = § 22 Abs 1 des Diskussionsentwurfs des Gesetzes zur Einführung der Europäischen Gesellschaft (SEEG), AG 2003, 204 mit Einführung Neye/Teichmann AG 2003, 169, trägt dem Rechnung und ist § 100 Abs 2 nachgebildet. MünchKommAktG/Sem/er 23; Hüffer6 3; Robertz MittRhNotK 1991, 239, 244. Hüffer6 3; Timm in: Gesellschaftsrecht 1995, S 241, 246. § 1 Abs 1 Satz 2 PartGG; Baumbach/Hopi HGB 3 2 § 6, 1. Timm in: Gesellschaftsrecht 1995, S 241, 246.

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Ebenso K K M e r t e n s 1 16. Zur Rechtsfolge, wenn die Entscheidung mit Rechtsmitteln nicht mehr angegriffen werden kann, unten VII.2., Rdn 111. Schlegelberger/Quassowski3 § 86 AktG 1937, 17; Gro&komm/Schmidt/Meyer-Landrut1 § 86 AktG 1937, 8. So auch Hüffer6 3; MünchKommAktG/ Semler 25; Godin/Wilhelmi4 3; KK/ Mertens2 17; Nirk HdbAG 3 Teil I Rdn 823; Obermüller/Werner/Winden/ß«teii Hauptversammlung 4 , Rdn J 34; Möbring/ SchwartzJRowedder/Haberlandt Die Aktiengesellschaft und ihre Satzung 2 , S 113 f; / . H. Geßler, Stand 1998, 4; Luchterhandt Deutsches Konzernrecht, 1971, S 227 ff; Grasmann System des internationalen Gesellschaftsrechts, 1970, Rdn 1042; ausführlich dazu ν Caemmerer in: FS Geßler 1971, S 81, 83 ff; ohne Begründung Baums (Hrsg), Bericht der Regierungskommission Corporate Governance, 2001, Rdn 53; aA Schütze AG 1967, 342, 343 sowie StaudmgerIGroßfeld 13 IntGesR Rdn 588, wenn die Stellung mit der eines deutschen Aufsichtsrats vergleichbar ist.

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§ 100

Vierter Teil. Verfassung der Aktiengesellschaft

man ausländische Aufsichtsratssitze mit ein, so habe dies erhebliche rechtliche und tatsächliche Streitfragen und Qualifikationsprobleme zur Folge. 124 Diese Qualifikationsprobleme führten bei Einbeziehung ausländischer Mandate wegen der Nichtigkeit der Bestellung von Aufsichtsratsmitgliedern unter Verstoß gegen Abs 2 Satz 1 Nr 1 zu erheblicher Rechtsunsicherheit. Die von Schütze125 vorgebrachten Gesichtspunkte etwa der Gleichbehandlung von Gesellschaften in der EG und der Anerkennung von ausländischen Gesellschaften, die er aus einer kollisionsrechtlichen Betrachtung und einer Berücksichtigung der Rechtsentwicklung in der EG folgert, sind von der hL deshalb für unbeachtlich erachtet worden. 126 Das wirft jedoch, wie näher auszuführen, jedenfalls für Gesellschaften aus der EU europarechtliche Fragen auf und ist auch im Übrigen problematisch. 37

Keine Einordnungsschwierigkeiten bestehen zunächst schon bisher bei ausländischen Gesellschaften, die wie die deutsche Aktiengesellschaft zwingend einen Aufsichtsrat zu bilden haben. Dies gilt insbesondere für Österreich, dessen Aktienrecht noch weitgehend das des (deutschen) AktG 1937 ist. Insoweit kann Abs 2 Satz 1 Nr 1 unmittelbar angewandt werden. Auch hinsichtlich der Gesellschaften mit board- oder Verwaltungsratssystem tritt mit der Europäischen Aktiengesellschaft eine neue Lage ein. § 27 Abs 1 SEAG 1 2 7 regelt die Höchstzahl von Verwaltungsratsmandaten bei der Europäischen Gesellschaft entsprechend der Höchstzahl von Aufsichtsratsmandaten. Mit Inkrafttreten des Gesetzes zur Einführung der Europäischen Gesellschaft (SEEG) 128 müssen Verwaltungsratsmandate in einer deutschen Europäischen Gesellschaft (SE) in die Höchstzahl mit eingerechnet werden gleichgültig, ob sie das zweistufige oder dem einstufige System gewählt haben. 129 Für in anderen Mitgliedstaaten gegründete Europäische Gesellschaften kann aber nichts anderes gelten, denn sie sind ebenso SE wie die deutschen und können nicht unterschiedlich behandelt werden.

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Dasselbe wird man weitergehend für alle Gesellschaften aus anderen EU-Mitgliedsstaaten annehmen müssen. Nach den Entscheidungen des EuGH zur Niederlassungsfreiheit im Gesellschaftsrecht in Sachen Centros, Überseering und vor allem Inspire Art 1 3 0 kann jedenfalls bei Gesellschaften aus anderen EU-Mitgliedstaaten nicht mehr wie bislang von der Sitztheorie als Grundlage des deutschen internationalen Gesellschaftsrechts ausgegangen werden. Diese Gesellschaften sind in Deutschland so anzuerkennen, wie sie in dem anderen EU-Mitgliedstaat gegründet sind, auch wenn sie ihren Verwaltungssitz in Deutschland haben, und dürfen nicht weiteren deutschen gesellschaftsrechtlichen Anforderungen unterworfen werden. Das bedeutet zwar unmittelbar nur, dass die Anforderungen des § 100 nicht auch an diese Gesellschaften gestellt werden dürfen, aber legt nahe, auch bei einer deutschen Aktiengesellschaft nach § 100 Abs 2 Verwaltungsratsmandate bei solchen Gesellschaften nicht anders zu behandeln als bei deutschen. Als Stichtag für die Einbeziehung auch der ausländischen Mandate kommt das Inkrafttreten der Verordnung über die Europäische Gesellschaft in Betracht. Besser sollte einheitlich auf die

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Von Caemmerer in: FS Geßler 1971, S 81, 83. Schütze AG 1967, 342, 343. ZB KK/Mertens 2 17 unter Verweis auf v. Caemmerer in: FS Geßler 1971, S 81, 83, die von Schütze vorgebrachten Gründe seien zu unspezifisch und allenfalls de lege ferenda wichtig. Zuvor § 22 SEEG-RegE, Diskussionsent-

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wurf abgedruckt in AG 2003, 2 0 4 mit Einführung Neye/Teichmann AG 2003, 169. Gesetz zur Einführung der Europäischen Gesellschaft (SEEG) vom 22.12.2004, BGBl I 3675, in Kraft getreten am 29.12.2004 (Art 9). Oben Ill.l.a.aa., Rdn 34 Fn 116. EuGH, 30.9. 2003, RS C 167/01, ZIP 2003, 1885.

Stand: 1. 10. 2005

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Persönliche Voraussetzungen für Aufsichtsratsmitglieder

§100

Bestellung von Aufsichtsratsmitgliedern nach Inkrafttreten des SE-Ausführungsgesetzes abgestellt werden, so dass Altmandate in jedem Fall zu Ende geführt werden können. Auch unabhängig von europarechtlichen Argumenten ist die herrschende Lehre zu 3 9 Abs 2 Satz 1 N r 1 heute überholt. Sinn und Zweck von Abs 2 Satz 1 Nr 1 1 3 1 lässt eine Differenzierung zwischen in- und ausländischen Gesellschaften nicht zu. 132 Die sachgerechte Erfüllung der Verpflichtungen des Aufsichtsratsmitglieds wird nicht nur durch zu viele inländische Mandate, sondern auch und möglicherweise erst recht durch entsprechende ausländische Mandate gefährdet. 133 Die von der herrschenden Lehre ins Feld geführten Qualifikationsprobleme bestehen zwar, sind aber, wie erwähnt, auch bei ausländischen Europäischen Gesellschaften und allgemeiner bei Gesellschaften aus der EU zu lösen und sind auch tatsächlich nicht unüberwindbar. Im Übrigen verlangt § 125 Abs 1 Satz 3 2. Halbsatz schon heute, dass in den Mitteilungen für die Aktionäre und an Aufsichtsratsmitglieder Angaben zu vergleichbaren in- und ausländischen Mandaten in Kontrollgremien von Wirtschaftsunternehmen beigefügt werden sollen. Die Qualifikation ist also auch dort unausweichlich, auch wenn es sich dort um eine bloße Sollvorschrift handelt. Die Literatur hat mittlerweile erste Hinweise zu vergleichbaren ausländischen Mandaten gegeben. 134 Allerdings sind die Begriffe in § 100 Abs 2 Satz 1 Nr 1 und in § 125 Abs 1 Satz 3 2. Halbsatz nicht dieselben und die Publizitätsfunktion des letzteren spricht für einen weiten Begriff, während die Nichtigkeitsfolge im ersteren eine engere Auslegung nahe legt. b) Konzernprivileg (Abs 2 Satz 2) Nach Abs 2 Satz 2 werden bis zu fünf Aufsichtsratssitze auf die Höchstzahl von zehn 40 Sitzen nicht angerechnet, wenn das Aufsichtsratsmitglied gesetzlicher Vertreter des herrschenden Unternehmens eines Konzerns ist und es um Sitze in zum Konzern gehörenden Handelsgesellschaften mit obligatorischem Aufsichtsrat geht. In abgeänderter Form übernommen wurde damit die Ausnahmeregelung des § 18 Nr 3 der ersten Durchführungsverordnung zum AktG 1937, wobei die absolute Höchstzahl im AktG 1965 auf fünfzehn Sitze beschränkt wurde. Die Regelung will dem Umstand Rechnung tragen, dass die Wahrnehmung von Aufsichtsratsmandaten im Konzern zur typischen Vorstandstätigkeit gehört und dass der im Holdingvorstand für bestimmte Konzerngesellschaften und ihre Geschäftsbereiche Zuständige sinnvollerweise zugleich dem Aufsichtsrat dieser Konzernunternehmen vorsitzt. 135 Andernfalls bestünde ein Anreiz dazu, die Aufsichtsräte der abhängigen Unternehmen statt mit Führungskräften des herrschenden Unternehmens mit der „zweiten Garnitur" zu besetzen 136 . Die recht hohe Gesamtzahl von 15 Mandaten war in der Folge Gegenstand der Kri- 41 tik. Entgegen dem SPD-Entwurf und dem Bundesratsentwurf 1 3 7 wurde die Konzernklau-

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Oben IH.l.a.aa., Rdn 34. Auch MünchKommAktG/Sem/er 25: Der Sinn dieser Ausnahme bleibt dunkel. Das Argument aus der Corporate Governance-Diskussion, deutsche Aufsichtsräte müssten mehr international besetzt werden, steht dem nicht entgegen. Die Anrechnung von Auslandsmandaten erschwert eine diesbezügliche Entwicklung nicht, sondern verbessert die Corporate Governance. Mülbert/Bux WM 2000, 1665.

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Begründung RegE KonTraG BTDrucks 13/9712, S 16 linke Spalte. MünchHdbAG I Hoffmann-Becking2 § 30, 8. SPD-Entwurf: BTDrucks 13/367, Art 2 Nr 2b, abgedruckt in ZIP 1995, 332, 333; Bundesratsentwurf: „Entwurf eines Gesetzes zur Steigerung der Effizienz in Aufsichtsräten und zur Begrenzung der Machtkonzentration bei Kreditinstituten infolge von Unternehmensbeteiligungen ", BTDrucks 13/9716: Neuer § 100 Abs 2 Satz 2, anders

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§ 100

Vierter Teil. Verfassung der Aktiengesellschaft

sei durch das KonTraG 1 3 8 indes nicht abgeschafft. Aufsichtsräte haben im Konzern eine andere Funktion als in unabhängigen Unternehmen. Trotz einer teilweisen Änderung der Konzernwirklichkeit 139 ist am Konzernprivileg festzuhalten; nicht alle Konzerne überlassen den Tochtergesellschaften weite Gestaltungsspielräume. Auch die Zahl von fünf nicht anzurechnenden Mandaten blieb trotz Kritik 1 4 0 in der dem KonTraG vorausgehenden Reformdebatte richtigerweise unverändert. Für eine Beibehaltung der Konzernklausel votierte denn auch ganz überwiegend das Schrifttum. 141 Hierfür spricht auch, dass den Vorständen der Konzernobergesellschaft ohnehin die Überwachung der Tochtergesellschaften obliegt. 142 Allgemein erscheinen schematische Regelungen wenig hilfreich. 143 42

Gesetzlicher Vertreter im Sinne des Abs 2 Satz 2 ist, wie dort ausdrücklich festgestellt, der Inhaber, falls herrschendes Unternehmen des Konzerns ein Einzelkaufmann ist; im Übrigen sind es die Mitglieder des Vertretungsorgans. Dies sind je nach der Rechtsform des herrschenden Unternehmens eines Konzerns nur die Vorstandsmitglieder (bei der AG), die geschäftsführenden Direktoren (bei der Europäischen Gesellschaft mit einem Verwaltungsrat), die Geschäftsführer einer GmbH und einer EWIV, die persönlich haftenden Gesellschafter einer Personenhandelsgesellschaft (OHG, KG) sowie einer KGaA, bei der GmbH & Co KG die Geschäftsführer der Komplementär-GmbH. Die Gesellschafter einer BGB-Gesellschaft sind insoweit den persönlich haftenden Gesellschaftern der Personenhandelsgesellschaften gleichzustellen. 144 Gesetzlicher Vertreter iSv § 100 ist nur der regelmäßige gesetzliche Vertreter. Von der Vertretung ausgeschlossene Personengesellschafter gehören nicht dazu, auf den Ausschluss von der Geschäftsführung kommt es hingegen nicht an. 1 4 5 Nicht gesetzlicher Vertreter in diesem Sinne sind auch Aufsichtsratsmitglieder. Der Aufsichtsrat vertritt die Gesellschaft nur ausnahmsweise und zwar in erster Linie gegenüber Vorstandsmitgliedern. An einer gesetzlichen Vertretung überhaupt fehlt es bei den lediglich bevollmächtigten leitenden Angestellten (auch bei Generalvollmacht), Prokuristen oder Handlungsbevollmächtigten des herrschenden Unternehmens.

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Das Aufsichtsratsmitglied muss die Stellung eines gesetzlichen Vertreters im herrschenden Unternehmen innehaben. Herrschendes Unternehmen in diesem Sinn ist das Unternehmen, bei dem die Konzernleitung liegt, dh das Unternehmen, das das AktG sonst als Obergesellschaft (§ 329), Konzernleitung (§ 330) oder Hauptgesellschaft (§ 319) bezeichnet (hat). 146 Es muss ein Unterordnungskonzern im Sinne des § 18 Abs 1 vorliegen. 147 Abhängigkeit (§ 17) genügt nicht. Die Art des Konzerns, ob faktisch oder qualifiziert, Eingliederungs- oder Vertragskonzern, spielt keine Rolle.

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noch der Entwurf des Landes RheinlandPfalz, BRDrucks 561/97. Gesetz zur Kontrolle und Transparenz im Unternehmensbereich (KonTraG) vom 27.4.1998, BGBl I 786. Hierzu Bernhardt ZfB 67 (1997) 803, 806 f. Wenger AG-Sonderheft 1997, 57, 58: zu hoch; kritisch auch Peemöller/Keller DStR 1997, 1986, 1988. Hopt in: Freundesgabe Kübler 1997, S 435, 438 f und in: AG-Sonderheft 1997, 42, 43; Kübler AG-Sonderheft 1997, 48; Raiser NJW 1996, 2257, 2260; Timm in: Gesellschaftsrecht 1995, S 241, 247. Näher zur Überwachung von Tochtergesellschaften § 111 IV.8.a., Rdn 369 ff.

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Hierzu auch unten III.l.c., Rdn 47. M i i n c h K o m m A k t G A W e r 27. Zum letzteren aA MünchKommAktG/Seraler 28, der darauf abstellen will, ob ein Konzernmandat im Rahmen der Konzernführungsaufgabe wahrgenommen wird oder nicht. Das kann im Einzelfall schwierig festzustellen sein und ist mit der unter § 100 erforderlichen Rechtssicherheit (Rechtsfolge Nichtigkeit) unvereinbar. Geßler/Geßler 18, §§ 329, 330 durch BiRiLiG vom 19.12.1985, BGBl I 2335 aufgehoben. Meyer-Landrut in Vorauflage 4; MünchKommAktG/Semler 30.

Stand: 1. 10. 2005

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Persönliche Voraussetzungen für Aufsichtsratsmitglieder

§ 100

Bei einem mehrstufigen Konzern 1 4 8 muss der Betreffende gesetzlicher Vertreter des an der Spitze des Konzerns stehenden Unternehmens sein. Der gesetzliche Vertreter einer abhängigen Gesellschaft, die ihrerseits weitere Konzerngesellschaften beherrscht, kann die Ausnahmeregelung des Abs 2 Satz 2 dagegen nicht in Anspruch nehmen. 1 4 9 Dem Wortlaut der Vorschrift lässt sich nichts Gegenteiliges entnehmen. 1 5 0 Das Gesetz spricht von gesetzlichen Vertretern des herrschenden Unternehmens; es kann deshalb nur ein herrschendes Unternehmen in einem Konzern geben. Der teilweise 151 geforderte Begriff der „Obergesellschaft" des zwischenzeitlich aufgehobenen § 3 2 9 Abs 1 war auf Aktiengesellschaften und KGaA beschränkt und konnte deshalb nicht ohne Ausschluss der G m b H verwandt werden. Auch eine für eine Analogie 1 5 2 notwendige Lücke in der Ausnahmeregelung des Abs 2 Satz 2 ist nicht erkennbar. Die vom gesetzlichen Vertreter einer „Teilkonzernspitze" im Konzern (und außerhalb) jedenfalls wahrnehmbaren 10 Aufsichtsratsmandate sind ausreichend, und ein „Konzern im Konzern" ist gesellschaftsrechtlich nach richtiger Auffassung abzulehnen. 1 5 3 Zweifelhaft erscheint auch, ob der Rechtsgedanke übertragen werden kann; es ist nicht ersichtlich, dass der Gesetzgeber eine mehrstufige Konzernierung privilegieren wollte. Auf die geringere Belastung von Personen mit eingeschränkten Führungsaufgaben, die auch in anderen, nicht privilegierten Fällen vorliegen kann, kommt es unter Abs 2 Satz 2 nicht an. 1 5 4

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c) Doppelzählung von Aufsichtsratsvorsitzmandaten (Abs 2 Satz 3) und weitergehende Reformvorschläge Seit der Änderung des § 100 durch das K o n T r a G 1 5 5 sind Mandate, die als Aufsichtsratsvorsitzender wahrgenommen werden, doppelt zu zählen. Abs 2 Satz 3 verweist nur auf Abs 2 Satz 1. Hinsichtlich der in einem Konzernunternehmen wahrgenommenen Aufsichtsratsämter verbleibt es danach bei der Regelung von Abs 2 Satz 2. Auch die als Aufsichtsratsvorsitzender wahrgenommenen Ämter in Konzernunternehmen bleiben insofern anrechnungsfrei. 156 Regelungszweck von Abs 2 Satz 2 ist es, dem Zeitaufwand des Aufsichtsratsvorsitzenden, der vielfach das Doppelte eines einfachen Aufsichtsratsmit-

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Zum Begriff vgl Hüffer6 § 18, 13; MünchKommAktG/ßayer § 18, 39; VLKJKoppensteiner2 § 18, 24; zur Ablehnung des Konzerns im Konzern im Gesellschaftsrecht vgl Windbichler, oben § 18, 83. Wie hier Geßkr/Geßler 19; ders BB 1977, 1313, 1316; Godin/Wilhelmi4 3; Hüffer6 4; MünchHdbAG/Krieger 2 § 68, 74; v. Hoyningen-Huene ZGR 1978, 515, 532 f; Meyer-Landrut in Vorauflage 4; aA KK/ Mertens2 18 aE; MünchKommAktG/Sem/er 29; MünchHdbAG/Hoffmann-Becking2 % 30, 8; Nirk HdbAG3 Teil I Rdn 823; Obermüller/Werner/Winden Hauptversammlung3, S 243; Kropff BB 1965, 1281, 1284. Geßler/Geßler 19; v. Hoyningen-Huene ZGR 1978, 515, 532 f mit weiterer Begr sowie KK/Mertens 2 18 und MünchHdbAG/ Hoffmann-Becking2 § 30, 8, die für eine analoge Anwendung eintreten; aA Obermül-

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ler/Werner/Winden Hauptversammlung3, S 243, mit Verweis auf den inzwischen (2. BiRiLiG) aufgehobenen § 329 AktG. Obermüller/Werner/Winden Hauptversammlung3, S 243. So KKJ Mertens2 18 und MünchHdbAG/ Hoffmann-Becking2 § 30, 8. Hierzu Windbichler, oben § 18, 83. AA MünchKommAktG/Sem/er 29. Gesetz zur Kontrolle und Transparenz im Unternehmensbereich (KonTraG) vom 27.4.1998, BGBl I 786. Begründung RegE KonTraG BTDrucks 13/9712, S 16 linke Spalte: keine Einbeziehung der Konzernmandate in die Berechnung der zulässigen Zahl konzernfremder Mandate und keine Doppelanrechnung innerhalb der Konzernmandate. Wie hier Hüffer6 4a; MünchHdbAG/HoffmannBecking2 § 30, 9.

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§100

Vierter Teil. Verfassung der Aktiengesellschaft

glieds sogar übersteigt, Rechnung zu tragen, das Amt des Aufsichtsratsvorsitzenden aufzuwerten, einen Beitrag zur Professionalisierung des Amtes zu leisten und einen Anstoß an die Praxis zu einer entsprechenden herausgehobenen Vergütung zu leisten. 1 5 7 Abs 2 Satz 2 spricht von Wahl, gemeint ist aber die Wahl, die zur Amtsannahme führt; wird die Wahl nicht angenommen, wird auch nicht doppelt gezählt. 1 5 8 46

Nicht doppelt gezählt werden auch anders als noch im Referentenentwurf 1 5 9 vorgesehen die als Stellvertreter des Aufsichtsratsvorsitzenden wahrgenommenen Aufsichtsratsmandate, und zwar auch dann nicht, wenn der Vertretungsfall eintritt. Auf die Doppelzählung der stellvertretenden Vorsitzmandate wurde auf Kritik des Schrifttums 1 6 0 hin verzichtet, weil der stellvertretende Aufsichtsratsvorsitzende nur Abwesenheitsvertreter ist. 1 6 1 Demgegenüber wurde in Österreich die Zahl der als Vorsitzender oder Stellvertreter wahrgenommenen Mandate auf fünf begrenzt. 1 6 2

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Weitergehende Forderungen wurden vom Gesetzgeber 1 6 3 mit den wohl überwiegenden Stimmen des Schrifttums 1 6 4 abgelehnt. Das Absehen von einer weiteren Reduzierung der im Höchstfall wahrnehmbaren Aufsichtsratsmandate, etwa auf fünf Mandate, mittels einer zwingenden Regelung ist richtig. Zwar besteht tatsächlich immer noch eine Häufung von Aufsichtsratsmandaten in der Hand weniger Personen. 1 6 5 Aus der Zahl der übernommenen Aufsichtsratsämter allein lässt sich aber kein Rückschluss ziehen, ob die Aufgaben als Vorstands- 1 6 6 oder als Aufsichtsratsmitglied ordnungsgemäß erfüllt werden (können) oder den Mandatsträger überfordern. Die Anforderungen an das kon-

Begründung RegE KonTraG BTDrucks 13/9712, S 16 linke Spalte. 158 Hüffer6 4a. 1 5 9 RefE, abgedruckt ZIP 1996, 2129 ff, 2193 ff. 160 Götz AG-Sonderheft 1997, 38, 40 f; ders AG 1995, 337, 345; Hopt in: Freundesgabe Kübler 1997, S 435, 438 und in: AG-Sonderheft 1997, 42, 43; Kübler AG-Sonderheft 1997, 48 f; Stellungnahme des DAV zum KonTraG ZIP 1997, 163, 164. 161 Seibert AG-Sonderheft 1997, 65, 66. 1 6 2 Art 6 Abs 3 des IRÄG vom 12.9.1997, BGBl I Nr 114/1997, hierzu RdW 1997, 577. 163 V g i hierzu die Begründung RegE zum KonTraG, BTDrucks 13/9712, S 17. 164 Hopt in: Freundesgabe Kübler 1997, S 434, 438 und in: AG-Sonderheft 1997, 42, 43; Hüffer6 3, 4a; Beschluß Nr 14 des 61 DJT, DB 1996, 2021; Stellungnahme des DAV zum KonTraG ZIP 1997, 163, 164; Kropff in Semler ua (Hrsg) Reformbedarf im Aktienrecht, 1994, S 3, 21 f; Kübler AG-Sonderheft 1997, 48 f; Seibert WM 1997, 1, 3; kritisch auch Dörner/Oser DB 1995, 1085, 1086 f; Mertens AG-Sonderheft 1997, 70, 71; Timm in: Gesellschaftsrecht 1995, S 241, 246 f; auch aus betriebswirtschaftlicher Sicht 157

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argumentierend Pfannschmidt Personelle Verflechtungen über Aufsichtsräte, 1993, S 277 ff; ders ZfB 1995, 177, 199; Bea/ Scheurer DB 1994, 2145, 2152. AA für eine weitergehende Einschränkung mit Unterschieden in der konkreten Ausgestaltung: Adams AG-Sonderheft 1997, 9; Baums AG-Sonderheft 1997, 26; ders ZIP 1995, 11, 17; Bernhardt ZfB 67 (1997) 803, 805 ff; Gesetzentwurf des Landes Rheinland-Pfalz BRDrucks 561/97; Hansen AG-R 1996, 136; Lutter ZHR 159 (1995) 287, 302 f; ders NJW 1995, 1133 f; Mülbert Gutachten Ε zum 61. Deutschen Juristentag, Ε 116 ff, 119; Raiser NJW 1996, 2257, 2260; Servatius AG 1995, 223; SPD-Entwurf BTDrucks 13/367; Sondergutachten der Monopolkommission: „Ordnungspolitische Leitlinien für ein funktionsfähiges Finanzsystem", Februar 1998, Nummer 195; Wenger AG-Sonderheft 1997, 57, 58. Siehe ferner Rdn 49 f und das dort angeführte Schrifttum. Nachweise etwa bei Hansen AG-Report 1997, 123, 124 sowie im 15. Hauptgutachten der Monopolkommission 2003/2003, BTDrucks 15/3610, S 286. BayObLG DB 1996, 130, 131.

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Persönliche Voraussetzungen für Aufsichtsratsmitglieder

§ 100

krete Mandat 1 6 7 und die Leistungsfähigkeit des Einzelnen sind hierfür zu unterschiedlich. 168 Eine stärkere Beschränkung der Zahl der durch eine Person wahrnehmbaren Auf- 4 8 sichtsratsmandate hatten der SPD-Entwurf, 169 der Bundesrats-Entwurf,170 das Gutachten der Monopolkommission 171 sowie das Gutachten Ε zum 61. Deutschen Juristentag 172 mit fünf Mandaten bei Doppelzählung des Vorsitzendenmandates vorgesehen. Ebenfalls für eine stärkere Beschränkung hatten Wiedemann,173 fünf Mandate ohne Doppelzählung des Vorsitzendenmandats, und die Fraktion Bündnis 90/Die Grünen, unternehmensbezogene Begrenzung auf fünf Mandate, 174 plädiert. Mit Hinweis auf den Zeitaufwand, den Vorstands- und Aufsichtsratstätigkeit erfordern, wurde vereinzelt die Begrenzung auf drei Aufsichtsratsmandate bei nicht abhängigen, börsennotierten Aktiengesellschaften gefordert.175 Für eine Dreifachzählung der Vorsitzendenmandate war Semler eingetreten. 176 Diesen zahlenmäßig stärkeren Beschränkungen wurde zu Recht entgegengehalten, dass auch dies nicht sicherstellt, dass jedermann ausreichend Zeit zur Wahrnehmung der von ihm übernommenen Mandate hat. 1 7 7 Außerdem wurden verfassungsmäßige Bedenken erhoben, so sei die Beschränkung auf fünf Mandate im Hinblick auf Berufsaufsichtsräte eine unzulässige Einschränkung der Berufsfreiheit.178 Vom Gesetzgeber nicht aufgegriffen wurde auch die Forderung von Claussen, die Mandatsbegrenzung an die Intensität des Hauptamtes anzuknüpfen,179 sowie der Vorschlag von Bender,180 nach dem Grundkapital der Gesellschaften zu differenzieren, in denen bereits Aufsichtsratssitze wahrgenommen werden. Schließlich wurde auch Hauptamtlichkeit des Amts des Aufsichtsratsvorsitzenden nicht zwingend vorgeschrieben. So sinnvoll Hauptamtlichkeit sein kann, so rigoros und kontraproduktiv ist es jedoch angesichts der Vielgestaltigkeit der Gesellschaftspraxis, sie allgemein zwingend vorzuschreiben.181 Nach § 125 Abs 1 Satz 3 sind seit der Änderung des Aktiengesetzes durch das KonTraG 1 8 2 bei einer börsennotierten Gesellschaft dem Vorschlag zur Wahl von Aufsichts167 168

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Deckert NZG 1998, 710, 713. So auch Hüffer6 3 (Vielgestaltigkeit der Verhältnisse). SPD-Entwurf BTDrucks 13/367; zustimmend Adams AG-Sonderheft 1997, 9; Baums AG-Sonderheft 1997, 26; Raiser NJW 1996, 2257, 2260; in der Sache für eine Verringerung ohne Nennung konkreter Zahlen Bernhardt ZfB 67 (1997) 803, 805 ff; ders ZHR 159 (1995) 310, 315; Servatius AG 1995, 223. „Entwurf eines Gesetzes zur Steigerung der Effizienz in Aufsichtsräten und zur Begrenzung der Machtkonzentration bei Kreditinstituten infolge von Unternehmensbeteiligungen", BTDrucks 13/9716: Neuer § 100 Abs 2 Satz 2, so auch der Entwurf des Landes Rheinland-Pfalz, BRDrucks 561/97 (S 100 Abs 2 Satz 3). Sondergutachten der Monopolkommission: „Ordnungspolitische Leitlinien für ein funktionsfähiges Finanzsystem", Februar 1998, Nummer 195. Mülbert Gutachten Ε zum 61. Deutschen Juristentag, Ε 106 ff, 119 mwN.

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Wiedemann ZIP 1997, 1565, 1568, für sechs bis sieben Scheffler AG 1995, 207, 2 0 9 und ZGR 1993, 63, 75. Antrag von Bündnis 90/Die Grünen „Begrenzung der Bankenmacht und Verbesserung der Unternehmenskontrolle - Voraussetzung für mehr Transparenz und Innovation" BTDrucks 13/7737. Wenger AG-Sonderheft 1997, 57, 58, nach der Börsennotierung differenzierend auch Baums AG-S 1997, 26 f. Semler in: Verhandlungen des 61. DJT Karlsruhe 1996, Band II/l Ν 33. Mertens AG-Sonderheft 1997, 70, 71. Götz AG 1995, 337, 345. Claussen AG 1996, 481, 484; ders DB 1998, 177, 182. Bender DB 1994, 1965. Hopt in: Freundesgabe Kübler 1997, S 435, 438 und in: AG-Sonderheft 1997, 42, 43. Gesetz zur Kontrolle und Transparenz im Unternehmensbereich (KonTraG) vom 27.4.1998, BGBl I 786.

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Vierter Teil. Verfassung der Aktiengesellschaft

ratsmitgliedern Angaben zu deren Mitgliedschaft in anderen gesetzlich zu bildenden Aufsichtsräten beizufügen; Angaben zu ihrer Mitgliedschaft in vergleichbaren in- und ausländischen Kontrollgremien von Wirtschaftsunternehmen sollen beigefügt werden. 1 8 3 Im Rahmen der gesetzlichen Höchstzahlen bleibt es damit der Hauptversammlung überlassen zu beurteilen, ob der betreffende Kandidat trotz anderer Belastungen das Mandat ausfüllen kann. Übernimmt der Kandidat ein Aufsichtsratsmandat, dass er nicht ausfüllen kann, kommt ein Übernahmeverschulden in Betracht. 184 50

Die Einführung der Doppelzählung von Aufsichtsratsvorsitzmandaten führte nicht zum automatischen Ausscheiden aus einzelnen Aufsichtsräten bei eintretendem Verstoß gegen die Höchstzahl. § 12 Abs 3 EGAktG enthielt eine Übergangsregelung. Die bisherige Regelung der Höchstzahl galt bis zum Ausscheiden aus dem jeweiligen Aufsichtsratsamt fort. Um ein eventuell betroffenes Aufsichtsratsmitglied nicht zum Ausscheiden aus dem zuerst wieder zu besetzenden Aufsichtsrat zu zwingen, war ein Recht zur Amtsniederlegung in einem Aufsichtsrat nach Wahl des Betroffenen anzuerkennen. Die Amtsniederlegung darf lediglich nicht zur Unzeit erfolgen. 185 2. Keine Aufsichtsratsmitgliedschaft entgegen Organisationsgefälle (Abs 2 Satz 1 Nr 2) a) Organisationsgefälle

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Nach Abs 2 Satz 1 Nr 2 kann ein gesetzlicher Vertreter eines von der Gesellschaft abhängigen Unternehmens nicht Mitglied des Aufsichtsrats der Gesellschaft sein. Bei einem solchen Aufsichtsratsmitglied besteht die Gefahr, dass er wegen seiner eigenen abhängigen Stellung seiner Überwachungsaufgabe in der herrschenden Gesellschaft nicht hinreichend gerecht wird. Eine solche Aufsichtsratsmitgliedschaft würde dem natürlichen Organisationsgefälle im Konzern widersprechen. 186 Maßgeblich ist wie nach § 250 Abs 1 Nr 4 der Zeitpunkt des geplanten Amtsantritts. 1 8 7 Zum Begriff des gesetzlichen Vertreters bereits oben Ill.l.b., Rdn 42. Nicht unter das Verbot der Wahrnehmung von Aufsichtsratsmandaten entgegen dem Organisationsgefälle fallen die Angestellten der abhängigen Gesellschaft, auch nicht Prokuristen, Handlungsbevollmächtigte und sonstige leitende Angestellte (auch bei Generalvollmacht), sofern nicht § 105 eingreift. 188 Wegen des Begriffs des abhängigen Unternehmens siehe die Kommentierung zu § 17. Nach § 17 Abs 2 wird von einem in Mehrheitsbesitz stehenden Unternehmen (§ 16) vermutet, dass es von dem an ihm mit Mehrheit beteiligten Unternehmen abhängig ist. Für diese Unternehmen gilt das Verbot des Abs 2 Satz 1 Nr 2 so lange, bis die Vermutung widerlegt ist. 189 Zur Widerlegung der Abhängigkeitsvermutung siehe Windbichler § 17 Rdn 71 ff.

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Dazu Mülbert/Bux W M 2000, 1665 ff. Siehe auch zu Abs 2 Satz 1 Nr 1 oben Ill.l.a.aa., Rdn 39. Hommelhoff/Mattheus AG 1998, 249, 256. Zur Amtsniederlegung § 103.VII., Rdn 82 ff. Ausschussbericht bei Kropff AktG 1965, S 136. Umgekehrt können gesetzliche Vertreter des herrschenden Unternehmens ohne weiteres Aufsichtsratsmitglieder der abhängigen Gesellschaft sein, das wird durch

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das Konzernprivileg sogar erleichtert (Abs 2 Satz 2, oben Ill.l.b., Rdn 40 ff). Hüffer 6 5; ebenso schon für Abs 2 Satz 1 N r 2 oben Ill.l.a.aa., Rdn 32. Zum abschließenden Charakter der Vorschrift vgl auch unten III.2.C., Rdn 55. Ebenso GeßlerIGeßler 23; aA Möhring/ Schwartz/Rowedder/Haberlandt Die Aktiengesellschaft und ihre Satzung 2 , S 114, wonach die bloße Widerlegbarkeit ausreiche.

Stand: 1. 10. 2005

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Persönliche Voraussetzungen für Aufsichtsratsmitglieder

§100

Das Verbot der Wahrnehmung von Aufsichtsratsmandaten entgegen dem Organisa- 5 2 tionsgefälle nach Abs 2 Satz 1 N r 2 gilt nach richtiger Ansicht auch in mehrstufigen Konzernverhältnissen. Zu Recht wird nicht nach einer direkten oder mittelbaren Abhängigkeit differenziert. 190 Der Geschäftsführer einer Enkelgesellschaft ist als Vertreter eines abhängigen Unternehmens von der Aufsichtsratstätigkeit bei der Konzernobergesellschaft ausgeschlossen. Für den Fall mehrstufiger Konzernverhältnisse kann zwar der Widerspruch konstruiert werden, dass ein dem gesetzlichen Vertreter der Enkelgesellschaft übergeordneter Prokurist der Tochtergesellschaft in den Aufsichtsrat der Konzernobergesellschaft gewählt werden kann. 1 9 1 Das führt aber nicht zu einer teleologischen Reduktion des Abs 2 Satz 1 N r 2. 1 9 2 Mit der Überwachungsaufgabe des Aufsichtsrats im Konzern ist ein Aufsichtsratsmandat von Vertretungsorganmitgliedern abhängiger Gesellschaften stets unvereinbar. Die Entscheidung des Gesetzgebers, nur bestimmte Fälle der Interessenkollision zu regeln, beruht auf dem Gedanken der Rechtssicherheit. Auch wenn ein Vertretungsorgan einer abhängigen Gesellschaft als im Einzelfall zur Wahrnehmung eines Aufsichtsratsamtes geeignet angesehen werden kann, führt das zu keiner Ausnahme. 1 9 3 Vom Verbot einer Aufsichtsratsmitgliedschaft entgegen dem Organisationsgefälle 5 3 nicht erfasst werden Aufsichtsratsmitglieder der abhängigen Unternehmen und deren leitende Angestellte. 194 Dies ergibt sich schon aus dem insofern klaren Wortlaut des Abs 2 Satz 1 Nr 2, aber auch aus § 105 Abs 1, der entgegen § 90 Abs 1 Satz 2 AktG 1937 Angestellten der Gesellschaft ein Amt als Aufsichtsrat nicht verwehrt. b) Auslandsbezug Entsprechend dem Zweck der gesetzlichen Regelung (Wahrung des natürlichen Orga- 5 4 nisationsgefälles) umfasst das Verbot des Abs 2 Satz 1 Nr 2 auch die gesetzlichen Vertreter abhängiger Unternehmen im Ausland. 195 Der umgekehrte Fall, dass ein Vorstandsmitglied einer inländischen abhängigen Gesellschaft dem Aufsichtsrat des herrschenden ausländischen Unternehmens angehört, wird vom Verbot des Abs 2 Satz 1 Nr 2 nicht erfasst. 196 Ob dies zulässig ist oder nicht, bestimmt allein das anwendbare ausländische Recht. c) Doppelmandate im Konzern und Konzerneingangskontrolle Aus Nr 2 folgt kein allgemeines Verbot der Doppelmandate im Konzern. 1 9 7 Die Möglichkeit der Wahrnehmung von Mandaten in Tochtergesellschaften wird Vorstandsmit-

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K K / M e r t e n s 1 19; Hüffer6 5. Martens in: FS Hilger/Stumpf 1983, S 437, 4 6 4 f. So aber Martens in: FS Hilger/Stumpf 1983, S 437, 4 6 6 . Stein AG 1983, 4 9 f. MünchKommAktG/Sem/er 35 f; Hüffer6 5; M ü n c h H d b A G / H o f f m a n n - B e c k i n g 2 § 30, 10; für leitende Angestellte auch MünchKommAktG/Sew/er 35; aA Nirk HdbAG 3 Teil I Rdn 824. Ebenso v. Caemmerer in: FS Geßler 1971, S 81, 87 ff; MünchKommAktG/Semfer 34; KK/Mertens2 19; Nirk HdbAG 3 Teil I

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Rdn 824; MünchHdbAG/HoffmannBecking2 § 30, 10; Luchterhandt Deutsches Konzernrecht, 1971, S 2 2 6 f; Staudinger/ Großfeld13 IntGesR Rdn 589; Stein AG 1983, 49, 50; ohne eigene Stellungnahme Hüffer6 5; aA Meyer-Landrut in Vorauflage 5; Grasmann System des internationalen Gesellschaftsrechts, 1970, Rdn 1044. K K / M e r t e n s 1 20; MünchKommAktG/Semler 34; Koppensteiner Internationale Unternehmen im deutschen Gesellschaftsrecht, 1971, S 2 9 2 . MünchHdbAG/Hoffmann-Beckmg2 § 30, 10; Uwe H. Schneider in: FS Raiser 2 0 0 5 ,

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S 100

Vierter Teil. Verfassung der Aktiengesellschaft

gliedern der Obergesellschaft auch nicht im Zusammenwirken mit N r 3 verwehrt. Vorstands-Doppelmandate 1 9 8 fallen von vornherein nicht unter den Ausschluss von der Aufsichtsratstätigkeit, auch die Wahrnehmung von Aufsichtsratsmandaten in Tochterunternehmen ist unbedenklich. Eine Inkompatibilität ergibt sich de lege lata weder aus dem Rechtsverhältnis zur Gesellschaft nach § 105 noch nach § 100 aus sonstigen Rechtsverhältnissen des Aufsichtsratsmitglieds; 199 es fehlt insbesondere an einer Überkreuzverflechtung nach Nr 3. 56

Über diese Anknüpfung an den persönlichen Verhältnissen des Aufsichtsratsmitglieds in Abs 2 Satz 1 N r 2 und 3 hinaus sind keine weiteren Inkompatibilitäten anzuerkennen. Sowohl Vorstands- als auch Aufsichtsratsmitglieder 200 der Konzernobergesellschaft können ein Mandat im Aufsichtsrat oder im Beirat 2 0 1 eines abhängigen Unternehmens übernehmen. Diskussionswürdig ist eine Inkompatibilität de lege ferenda nur, wenn Vorstandsmitglieder der Konzernobergesellschaft sowohl im Aufsichtsrat als auch im Vorstand einer Tochtergesellschaft vertreten sind. 2 0 2

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Kein Problem des § 100, 2 0 3 sondern der umstrittenen Konzerneingangskontrolle 2 0 4 ist es, ob beim bislang so bezeichneten qualifiziert faktischen Konzern zumindest ein Aufsichtsratsmandat mit einem Kandidaten besetzt werden muss, 2 0 5 der eigenständige Tochterinteressen erkennt, würdigt und gegebenenfalls auch verteidigt. 206 Das wird ebenso wie Minderheitsvertreter im Aufsichtsrat allgemein - zu Recht ganz überwiegend abgelehnt. Sieht man das anders, so beruht eine Anfechtbarkeit der Bestellung auf einer Treuepflichtverletzung des Mehrheitsaktionärs. 2 0 7 § 100 knüpft demgegenüber allein am einzelnen Aufsichtsratsmitglied und dessen persönlichen Verhältnissen an. Eine (entsprechende) Anwendung des § 100 scheidet damit aus. 3. Das Verbot der Überkreuzverflechtung (Abs 2 Satz 1 Nr 3) a) Fälle von Überkreuzverflechtung

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Die nicht nur bei Überkreuzbeteiligungen zu beachtende Vorschrift des Abs 2 Satz 1 Nr 3 verbietet sogenannte Überkreuzverflechtungen. Danach kann der gesetzliche Vertreter einer anderen Kapitalgesellschaft (AG, KGaA, Europäische Gesellschaft, GmbH) A - nicht Aufsichtsratsmitglied einer Gesellschaft (AG oder KGaA) - Β - sein, wenn dem Aufsichtsrat der Kapitalgesellschaft - A - ein Vorstandsmitglied der betreffenden Gesellschaft - Β - angehört 2 0 8 (Abs 2 Satz 1 N r 3; außerdem darauf verweisend § 6 Abs 2 MitbestG, § 3 Abs 2 Montan-MitbestG, § 1 Abs 1 Nr 3 DrittelbG). Das Verbot wurde durch das AktG 1965 eingeführt. Zweck ist zu verhindern, dass die Überwachungsfunk-

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S 341, 345; Martens Z H R 159 (1995) 567, 572 ff; Hommelboff ZGR 1996, 144, 162, tritt sogar für eine Pflicht zur Wahrnehmung von Doppelmandaten durch die Konzerngeschäftsleitung ein. Hierzu OLG Köln AG 1993, 86, 88 mwN, nach wohl allgemeiner Meinung zulässig. Vgl KKJMertens2 10. Lutter/Kremer Z G R 1992, 87, 107. Jacobs in: FS Brandner 1996, S 73, 78 ff. Gegen eine Änderung der Rechtslage Martens Z H R 159 (1995) 567, 572 ff; zustimmend Hoffmann-Becking Z H R 159 (1995) 325, 344.

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Ähnlich Lardenbach Interessenkonflikte und mangelnde Sachkunde als Bestellungshindernisse zum Aufsichtsrat einer AG, 1996, S 145. Hierzu auch § 101 III.4.d., Rdn 59. So OLG H a m m AG 1987, 38, 40; kritisch KKJ Mertens 2 10; ders AG 1987, 40; Ebenroth Konzernbildungs- und Konzernleitungskontrolle, 1987, S 58; Timm N J W 1987, 977 ff. OLG H a m m AG 1987, 38, 40. So OLG H a m m AG 1987, 38, 40. So GeßlerIGeßler 24.

Stand: 1. 10. 2 0 0 5

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Persönliche Voraussetzungen für Aufsichtsratsmitglieder

§ 100

tion gleichsam gegenseitig ausgeübt wird und die Ü b e r w a c h u n g des anderen Vorstands mit R ü c k s i c h t a u f die eigene Überwachung weniger streng e r f o l g t . 2 0 9 D a s Aufsichtsratsmitglied soll nicht seinerseits von dem zu überwachenden Vorstand abhängig sein. Weiter w a r der Gesetzgeber der Ansicht, m a n k ö n n e dadurch einer K o n z e n t r a t i o n von Aufsichtsratsmandaten in der H a n d weniger P e r s o n e n 2 1 0 und einer Konzentration in der W i r t s c h a f t s c h l e c h t h i n 2 1 1 entgegenwirken. Die Regelung gilt auch bei Konzernverhältnissen, wird aber wegen des Verbots der Aufsichtsratstätigkeit entgegen dem Organisationsgefälle nach N r 2 nur bei Gleichordnungskonzernen oder Schwestergesellschaften bzw sonstigem Fehlen einer Abhängigkeit praktisch. Die Überkreuzverflechtung ist nur zwischen Unternehmen bestimmter R e c h t s f o r m e n verboten. D a s eine Unternehmen, um dessen Aufsichtsratskandidat es in Abs 2 Satz 1 geht, muss eine A G (ebenso K G a A , Europäische Gesellschaft oder mitbestimmte G m b H nach den für diese geltenden B e s t i m m u n g e n 2 1 2 ) sein; das andere Unternehmen, in dem dieser Aufsichtsratskandidat bereits das M a n d a t eines gesetzlichen Vertreters hat, muss eine Kapitalgesellschaft sein, also AG, K G a A , Europäische Gesellschaft oder G m b H mit gesetzlich vorgeschriebenem Aufsichtsrat, nicht Genossenschaft oder Versicherungsverein auf Gegenseitigkeit 2 1 3 . D e r Fall zweier G m b H o h n e gesetzlich zu bildenden Aufsichtsrat wird nicht erfasst, Abs 2 Satz 1 N r 3 findet auf G m b H mit fakultativem Aufsichtsrat keine Anwendung (§ 5 2 A b s 1 G m b H G ) , ausführlich zu dieser Streitfrage III.3.C., R d n 6 3 . D a r ü b e r hinaus findet das Verbot auch keine Anwendung auf andere Konstellationen von Überkreuzverflechtungen. N i c h t erfasst ist zB der Fall, dass der Geschäftsführer einer G m b H Aufsichtsratsmitglied einer A G und einer der Gesellschafter der G m b H Vorstandsmitglied der A G ist. 2 1 4 Auch G e w e r k s c h a f t e n (Arbeitsdirektor) werden von diesem Verbot nicht erfasst, 2 1 5 es fehlt an einer Kapitalgesellschaft.

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Gesetzliche Vertreter im Sinne der N r 3 sind (stellvertretende) Vorstandsmitglieder der A G , persönlich haftende Gesellschafter der K G a A , die Geschäftsführer der G m b H 2 1 6 und die geschäftsführenden Direktoren bei der Europäischen Gesellschaft mit einem Verw a l t u n g s r a t . 2 1 7 Gesetzlich vertreten werden die genannten Gesellschaften auch durch Abwickler bzw L i q u i d a t o r e n . 2 1 8 N i c h t als gesetzliche Vertreter anzusehen sind Aufsichtsratsmitglieder und leitende Angestellte, auch nicht die Prokuristen dieser Gesellschaft e n . 2 1 9 Ist ein Vorstandsmitglied der Gesellschaft Α zugleich Aufsichtsratsmitglied der Gesellschaft B, so hindert das ein anderes Aufsichtsratsmitglied von Β nicht, auch bei A Aufsichtsratsmitglied zu w e r d e n . 2 2 0 Eine Überkreuzverflechtung entstünde aber etwa, wenn das andere Aufsichtsratsmitglied bei Β in den Vorstand entsandt w ü r d e . 2 2 1 Die Rechtsstellung des entsandten Aufsichtsratsmitglieds entspricht der des Vorstandsmit-

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2,3 214 2,5

Ausschussbericht bei Kropff AktG 1965, S 136. Ausschussbericht bei Kropff AktG 1965, S 136. Entsprechend schon oben Ill.l.a.aa., Rdn 32 zu Abs 2 Satz 1 Nr 1. Godin/Wilhelmi4 5. Für Versicherungsvereine auf Gegenseitigkeit verweist § 35 Abs 3 Satz 1 W a G auf § 100; dessen Abs 2 Satz 1 Nr 3 gilt also auch für den W a G , Prölss/Weigel, VAG12 § 35, 7. MünchKommAktG/Sem/er 38. Y.YJ Mertens 2 25. Deshalb kritisch Houben DB 1965, 546.

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GeßledGeßler 28. Vgl auch oben IH.l.b., Rdn 42. §§ 268 Abs 1, 269 Abs 1. Ebenso MünchKommAktG/Sem/er 46; KK/Mertens 1 26; Obermüller/Werner/Winden Hauptversammlung3, S 246; aA Konow DB 1966, 849 f. Dass der Abwickler nicht dem Wettbewerbsverbot des § 88 unterliegt, ist vom Normzweck des Abs 2 Satz 1 Nr 3 (Überwachungsfunktion) her irrelevant. Konow DB 1966, 849, 850 f. KK/Mertens1 26; Konow DB 1966, 849, 849. AA Obermüller/Werner/Winden Hauptversammlung3, S 246.

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Vierter Teil. Verfassung der Aktiengesellschaft

glieds, das verhindert ist. 222 Nicht erfasst werden auch Überkreuzverflechtungen mit Gesellschaftern. 223 61

Anknüpfungspunkt für die Unwirksamkeit sind allein die Aufsichtsratsmandate. Der Vorschlag, 224 eine entsprechende Regelung in § 76 zu übernehmen und damit die Übernahme eines Vorstandsamtes zu verhindern, wurde nicht aufgegriffen. Zur Verhinderung einer Überkreuzverflechtung ist eine solche Regelung nicht nötig. Entsteht durch die Übernahme eines Vorstandsmandats eine Überkreuzverflechtung, erlischt automatisch ein Aufsichtsratsmandat. 2 2 5 b) Auslandsbezug

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Das Verbot der Überkreuzverflechtungen bezieht sich nach der allerdings bestrittenen herrschende Lehre nur auf inländische Gesellschaften, erstreckt sich also nicht auf gesetzliche Vertreter ausländischer Unternehmen. 2 2 6 Unstreitig ist nur, dass der gesetzliche Vertreter einer deutschen Gesellschaft durch Abs 2 Satz 1 Nr 1 nicht gehindert wird, dem Aufsichtsrat einer ausländischen AG anzugehören, weil dies nach dem maßgeblichen Auslandsrecht bestimmt wird. 2 2 7 Wie bei der Frage der Höchstzahl der Aufsichtsratssitze (hierzu oben Ill.l.a.bb., Rdn 37ff) ist das heute nicht mehr überzeugend. Ob Semler22s das ebenso sieht, wird nicht völlig klar. Denn zunächst heißt es dort mit der hL, dass gesetzliche Vertreter einer ausländischen Kapitalgesellschaft nicht erfasst werden. Im Widerspruch dazu wird dann aber darauf hingewiesen, dass die unabhängige und unbefangene Ausübung der Überwachungsfunktion in der deutschen Gesellschaft durchaus gefährdet werden kann und dann Abs 2 Satz 1 Nr 3 auf Vorstandsmitglieder einer ausländischen Gesellschaft sehr wohl anzuwenden ist. Dieses letztere ist nach der hier auch zu Abs 2 Satz 2 vertretenen Ansicht (oben Ill.l.a.bb., Rdn 37ff) richtig. Nicht haltbar ist dann aber die von Semler vorgenommene Differenzierung zwischen dem zweistufigen und dem einstufigen System. Der ausländische Verwaltungsrat (board) hat typischerweise sowohl Vertretungs- als auch Überwachungsfunktion. Wenn also unter Abs 2 Satz 1 N r 3 überhaupt ein Auslandsbezug anerkannt wird, ist die Mitgliedschaft im board für beide Seiten der Überkreuzverflechtung zu berücksichtigen, beim Tatbestandsmerkmal des Aufsichtsrats der ausländischen Gesellschaft und dem des gesetzlichen Vertreters. Aufsichtsrat im Sinne von Abs 2 Satz 1 N r 3 ist danach auch der board, und gesetzliche Vertreter der ausländischen Gesellschaft sind nicht nur Mitglieder eines von dieser unter dem zweistufigen System gebildeten Vorstands (zB Österreich, oben Ill.l.a.bb., Rdn 37), sondern auch Mitglieder eines unter dem einstufigen System gebildeten board, sofern dieser die ausländische Gesellschaft vertritt. Letzteres ist für das betreffende ausländische Recht festzustellen 229 und muss nicht unbedingt so sein. Für Verwaltungsratsmitglieder einer

222 223 224 225 226

Näher § 105 III.5., Rdn 65 ff. KKMertens1 25. Bender DB 1994, 1965, 1966. N ä h e r unten VII.3.a., Rdn 123. So v. Caemmerer in: FS Geßler 1971, S 81, 89 ff; Geßler/Geßler 29; Obermüller/WernerfWmden/Butzke Hauptversammlung 4 , Rdn J 33; Vetter in Marsch-Barner/Schäfer (Hrsg), H d b börsennotierte AG, § 25, 10; Werner Bank-Betrieb 1965, 278, 284; nunmehr auch K K / M e r t e n s 2 23 (anders noch KK/Mertens1 21); im Grundsatz auch Μ ü n c h K o m m A k t G / S e m l e r 43; aA

K. Schmidt, unten ξ 250, 24; Grasmann System des internationalen Gesellschaftsrechts, 1970, Rdn 1040, 1044. 227 KK/Mertens 1 24; Koppensteiner Internationale Unternehmen im deutschen Gesellschaftsrecht, S 291 f. Vgl zur parallelen Frage bei Abs 2 Satz 1 N r 2 oben III.2.b., Rdn 54. 228 MünchKommAktG/Semfer 43 f. 229 Yg| z u r p r a g e der authority der officers und der directors im US-amerikanischen Recht Merkt/Göthel US-amerikanisches Gesellschaftsrecht 2 , 2005, Rdn 607 ff.

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Persönliche Voraussetzungen für Aufsichtsratsmitglieder

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deutschen Europäischen Gesellschaft differenziert der Gesetzgeber zwischen den geschäftsführenden D i r e k t o r e n , die Mitglieder des Verwaltungsrats sein k ö n n e n , 2 3 0 und anderen Verwaltungsratsmitgliedern. Z u berücksichtigen sind ausländische M a n d a t e für nach Inkrafttreten des SE-Ausführungsgesetzes neu bestellte Aufsichtsratsmitglieder. 2 3 1 c) Freiwillig gebildeter Aufsichtsrat Zweifelhaft ist, o b mit der „anderen G e s e l l s c h a f t " im Sinne des Abs 2 Satz 1 N r 3 nur Gesellschaften mit obligatorischem Aufsichtsrat oder auch Gesellschaften mit freiwillig gebildetem Aufsichtsrat erfasst s i n d . 2 3 2 Für die Einbeziehung freiwillig gebildeter Aufsichtsräte angeführt werden k ö n n t e der W o r t l a u t der N r 3 , die anders als N r 1 das T a t b e s t a n d s m e r k m a l „die gesetzlich einen Aufsichtsrat zu bilden h a b e n " nicht enth ä l t . 2 3 3 Überzeugender ist jedoch die Gegenansicht, nach der Abs 2 Satz 1 N r 3 nur a u f die gesetzlichen Vertreter einer anderen Gesellschaft mit obligatorischem Aufsichtsrat anzuwenden i s t . 2 3 4 D e r fakultative Aufsichtsrat einer G m b H k a n n , muss a b e r nicht wie der Aufsichtsrat einer A G organisiert sein. Anders als der Aufsichtsrat einer A G kann er primär auf beratende Aufgaben ausgerichtet s e i n , 2 3 5 er k a n n aber auch zu weitgehenden Eingriffen in die Geschäftsführung ermächtigt werden. Eine Erstreckung des Verbots der Überkreuzverflechtung auf freiwillig gebildete Aufsichtsräte würde so im Hinblick auf andere freiwillig gebildete Gremien wie Beiräte zu mit dem Grundsatz der Rechtssicherheit bei der Wahl von Aufsichtsratsmitgliedern unvereinbaren Abgrenzungsproblemen f ü h r e n . 2 3 6 Dieses Ergebnis k a n n auch auf § 5 2 Abs 1 G m b H G gestützt werden, der durch § 3 7 E G A k t G neu gefasst wurde und w o n a c h § 1 0 0 Abs 2 Satz 1 N r 3 für den freiwillig gebildeten Aufsichtsrat einer G m b H gerade nicht g i l t , 2 3 7 was insoweit auch der ganz h L e n t s p r i c h t . 2 3 8 Eine unterschiedliche Behandlung beider Kapitalgesellschaften m a c h t keinen S i n n . 2 3 9 Schließlich spricht auch die im Ausschussbericht genannte gesellschafts- und unternehmenspolitische F u n k t i o n des Verbots der Überkreuzverflechtung -

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SS 4 0 Abs 1, 41 Abs 1 SEAG, zuvor SS 4 0 Abs 1, 41 Abs 1 SEEG-RegE (oben Fn 127 f). Vgl zur Höchstzahl oben Ill.l.a.bb., Rdn 38. So die üL: K. Schmidt, unten § 250, 24; MünchKommAktG/Sem/er 41; KK/ Mertens2 22; KK/Zöllner 1 § 250 Rdn 36; MünchHdb AG/Hoffmann-Becking2 % 30, 11; Rummel DB 1970, 2 2 5 7 f; Henn7 Rdn 637; Scholz/Schneider GmbHG 9 § 52, 169; Hachenburg/Kaiser GmbHG 8 S 52, 169, 269, sowie in Raiser4 S 6 MitbestG 24; auch noch Geßler/Hüffer § 2 5 0 , 26. So in der Tat Rummel DB 1970, 2 2 5 7 f; MünchKommAktG/Sem/er 41. Godin/Wilhelmi4 5; Hüffer6 7; Hoffmann/ Preus Rdn 700.3; Nirk HdbAG 3 Teil I Rdn 825; Konow DB 1966, 849, 850; Bollweg Wahl des Aufsichtsrats, 1997, S 108; Werner AG 1967, 102, 104 sowie bereits Meyer-Landrut in Vorauflage 6. Für fakultative Aufsichtsräte einer GmbH auch Obermüller/Werner/Winden/Bwfz&e Hauptversammlung 4 , Rdn J 33.

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Vgl Hachenburg/Raiser GmbHG 8 § 52, 36 mwN; nach aA ist die Kontrolle der Geschäftsführer unentziehbare Minimalkompetenz auch des freiwilligen Aufsichtsrats, Baumbach/Hueck/Zö//«er GmbHG 1 7 § 52, 17. Die Meinungsverschiedenheit geht aber nur darum, ob § 105 AktG im Kern auch unter S 52 gilt, besagt also nichts für die hier zu lösende Frage. AA oder jedenfalls unklar MünchKommAktG/Semler 42, der einerseits andere Gremien als Aufsichtsräte nicht einbeziehen will, dann aber doch allein darauf abstellt, ob mit dem Mandat eine Überwachungsaufgabe verbunden ist, was auch bei Verwaltungsräten der Fall sein kann. Hierin eine Ausnahme sehend Obermüller/ Werner/Winden/Bwiz&e Hauptversammlung 4 , Rdn J 33. Baumbach/Hueck/Zö//«er GmbHG 1 7 S 52, 25; Hachenburg/Rj/ser GmbHG 8 § 52, 33; differenzierend Konow J R 1966, 165, 167. Zutreffend Hüffer6 7.

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Vierter Teil. Verfassung der Aktiengesellschaft

breite Streuung der Aufsichtsratssitze, damit die Mandate nicht nur durch einen kleinen Personenkreis ausgeübt werden - , 2 4 0 dafür, dass der Gesetzgeber nur Verflechtungen in solchen Organisationsformen verhindern wollte, die kraft Gesetzes einen Aufsichtsrat zu bilden haben.

IV. Weitere Hinderungsgründe 1. Inkompatibilität nach § 105 64

Aufsichtsratsmitglied kann nicht sein, wer Vorstandsmitglied, dauernd Stellvertreter von Vorstandsmitgliedern, Prokurist oder zum gesamten Geschäftsbetrieb ermächtigter Handlungsbevollmächtigter der AG ist (§ 105 Abs 1). Die vorübergehende, befristete Entsendung von Aufsichtsratsmitgliedern in den Vorstand ist allerdings zulässig, das Aufsichtsratsamt ruht solange (§ 105 Abs 2). Das Aktiengesetz steht auch der Wahl ausgeschiedener Vorstandsmitglieder nicht entgegen, ihre vorherige Entlastung ist nicht Voraussetzung für die Übernahme eines Aufsichtsratsamtes. 241 Zulässig ist auch die Wahl eines Aufsichtsratsmitglieds, das in der Vergangenheit faktisch Vorstandsaufgaben wahrgenommen hat. 2 4 2 Beschränkungen hinsichtlich der Wahl ehemaliger Vorstandsmitglieder enthält allerdings der Deutsche Corporate Governance Kodex, hierzu unten IX.5., Rdn 188.

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Das Bestehen eines sonstigen Dienst- oder Arbeitsverhältnisses bei der Gesellschaft oder einem Konzernunternehmen stellt keinen Hinderungsgrund für die Mitgliedschaft im Aufsichtsrat dar. Für Arbeitnehmervertreter ist dies im Regelfall sogar Wählbarkeitsvoraussetzung. 243 Nach der Rechtsprechung und der hL können nicht unter § 105 fallende Arbeitnehmer der Gesellschaft aber auch als Anteilseignervertreter bestellt werden. 2 4 4 Das freie Auswahlrecht der Hauptversammlung ist nicht durch den Grundsatz, dass der Kontrollierende vom Kontrollierten unabhängig sein muss, eingeschränkt. 245 Der Gesetzgeber hat das in § 90 AktG 1937 enthaltene Verbot der Aufsichtsratstätigkeit von Angestellten, einen an sich selbstverständlichen Grundsatz - 2 4 6 aufgehoben, um die Wahl weiterer Arbeitnehmer in den Aufsichtsrat zuzulassen, 247 entgegen dem ursprünglichen Vorschlag der Bundesregierung wurden nicht nur Arbeitnehmervertreter von der Inkompatibilität ausgenommen. 248 Auch die Wiederwahl eines Aufsichtsratsmitglieds ist unbeschränkt zulässig. Zu den Auswirkungen von vertraglichen Beziehungen und einer langen Amtszeit auf die Unabhängigkeit von Aufsichtsratsmitgliedern unten IV.4.b., Rdn 88. 2. Außerhalb des AktG geregelte Inkompatibilität a) Öffentliches Recht

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Nach öffentlichem Recht bestehen vielfältige Bestellungshindernisse, die aber auf die gesellschaftsrechtliche Wirksamkeit der Bestellung zum Aufsichtsratsmitglied keinen Ein-

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Ausschussbericht bei Kropff AktG 1965, S 136. So aber früher § 2 4 8 Abs 3 HGB. Österr O G H R d W 2003, 87 f. Dazu unten VII 3a., Rdn 123. BGH AG 1975, 241, 244; OLG Hamburg AG 1972, 183.

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BGH AG 1975, 241, 245.

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GvoSkovamlSchmidtlMeyer-Landrut1 § 86

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AktG 1937, 5a. BGH AG 1975, 241, 2 4 4 . OLG Hamburg AG 1972, 183, 185. Zur Zuwahl von (faktischen) Arbeitnehmervertretern auch % 96 III.2., Rdn 2 6 ff.

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Persönliche Voraussetzungen für Aufsichtsratsmitglieder

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fluss haben. 2 4 9 Schon nach Verfassungsrecht können bestimmte Personen nicht zum Aufsichtsratsmitglied bestellt werden. So darf der Bundespräsident nach Art 55 Abs 2 GG nicht dem Aufsichtsrat eines auf Erwerb gerichteten Unternehmens angehören. Für ein auf Erwerb gerichtetes Unternehmen verlangt die herrschende Lehre Gewinnerzielungsabsicht, nach anderer Ansicht soll ein vornehmlich entgeltliches Tätigwerden ausreichen. 250 Neben diesem absoluten Verbot kennt das Grundgesetz für Regierungsmitglieder einen Zustimmungsvorbehalt. Der Bundeskanzler und die Bundesminister dürfen dem Aufsichtsrat eines auf Erwerb ausgerichteten Unternehmens nur mit Zustimmung des Bundestages angehören. Eine solche Zustimmung nach Art 66 GG soll nur ausnahmsweise in Betracht kommen. 2 5 1 Auch fast alle Länder haben die Aufsichtsratstätigkeit von Regierungsmitgliedern 6 7 geregelt. Die meisten Länderverfassungen 2 5 2 enthalten Inkompatibilitätsvorschriften, vereinzelt ist die Inkompatibilität in Minister- oder Senatorengesetzen 253 geregelt. Nur Hessen hat keine Inkompatibilitätsvorschrift für Mitglieder der Landesregierung erlassen. 254 Die Inkompatibilitätsvorschriften der Länder folgen nicht immer dem Beispiel des Grundgesetzes. In Bayern sind unter dem überwiegenden Einfluss des Staates stehende Gesellschaften von der Inkompatibilitätsregelung ausgenommen, bei anderen Unternehmen sind Ausnahmen nicht zulässig, eine Aufsichtsratstätigkeit also stets ausgeschlossen. Alle anderen Länder lassen Ausnahmen zu. Teilweise muss das Parlament 2 5 5 , teilweise die Regierung 2 5 6 bzw der Senat 2 5 7 zustimmen. Trotz der restriktiven Bestimmungen ist eine Aufsichtsratstätigkeit von Regierungsmitgliedern nicht selten. 258 Beamte können grundsätzlich zu Aufsichtsratsmitgliedern bestellt werden. 2 5 9 Beam- 6 8 tenrechtlich liegt in der Übernahme eines Aufsichtsratsamts allerdings auch bei unentgeltlicher Ausübung die Übernahme einer Nebentätigkeit (§ 42 Abs 1 Satz 3 Nr 1 lit c BRRG). Beamte benötigen zum Eintritt in einen Aufsichtsrat deshalb eine beamtenrechtlichen Genehmigung, die bei Bundesbeamten grundsätzlich die oberste Dienstbehörde (§ 65 Abs 4 BBG), erteilt. Das Fehlen einer solchen Genehmigung macht die Bestellung des Beamten zum Mitglied des Aufsichtsrats gesellschaftsrechtlich nicht unwirksam,

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KK1 Mertens1 12; anders idR Vorschriften über die Unvereinbarkeit von Abgeordnetenmandat und Vorstandstätigkeit, hierzu BVerfGE 98, 145 ff = NZG 1998, 942 ff mit Anm Sachs JuS 2000, 84 ff. Hierzu Veen Vereinbarkeit von Regierungsamt und Aufsichtsratsmandat, 1996, S 88 ff. Veen Vereinbarkeit von Regierungsamt und Aufsichtsratsmandat, 1996, S 82 mwN, Beispiel eines Ersuchens ist die Entsendung des damaligen Bundeswirtschaftsministers Rexrodt in den Aufsichtsrat der EXPO 2000 Hannover GmbH, BTDrucks 13/9702. Baden-Württemberg: Art 53 Abs 2 LV (vgl auch § 5 MinG); Bayern: Art 57 LV (vgl auch § 3a StRegG); Brandenburg: Art 95 LV (vgl auch § 3 MinG); Bremen: Art 113 LV; Hamburg: Art 39 LV (besoldetes Amt); Mecklenburg-Vorpommern: Art 45 LV (vgl auch § 3 MinG); Niedersachsen: Art 34 Abs 2 LV (vgl auch § 5 MinG); NordrheinWestphalen Art 64 LV; Sachsen-Anhalt: Art

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67 LV (vgl auch § 5 MinG); Sachsen: Art 62 LV (vgl auch § 4 MinG); Schleswig-Holstein: Art 34 LV und Thüringen (Art 72 LV (vgl auch § 5 MinG). 253 Berlin: § 6 SenG; Rheinland-Pfalz: § 5 MinG; Saarland: § 4 MinG. 254 Veen Vereinbarkeit von Regierungsamt und Aufsichtsratsmandat, 1996, S 158. 255 Baden-Württemberg; Mecklenburg-Vorpommern; Sachsen-Anhalt, Sachsen, SchleswigHolstein, Thüringen. 256 Niedersachsen, Nordrhein-Westphalen, Rheinland-Pfalz, Saarland. 257 Berlin, Bremen, in Hamburg in Einvernehmen mit dem Bürgerausschuss. 258 Nachweise bei Veen Vereinbarkeit von Regierungsamt und Aufsichtsratsmandat, 1996, S 25 ff. 259 Zahlenangaben (1978) von Knauss in: Kontrolle öffentlicher Unternehmen, Band 1, 1980, S 33, 48.

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kann aber beamtenrechtliche Folgen haben. Die Genehmigung ist zu versagen, wenn zu besorgen ist, dass dienstliche Interessen beeinträchtigt werden, zB wenn die Aufsichtsratstätigkeit den Beamten in Widerstreit zu seinen dienstlichen Pflichten bringen kann, (§ 4 2 Abs 2 BRRG) 2 6 0 69

Als öffentlich-rechtliche Inkompatibilitätsvorschrift zu nennen ist weiter der Ausschluss von Verwaltungsverfahren nach § 2 0 Abs 1 Nr 5 V w V f G , 2 6 1 wenn die Aktiengesellschaft Beteiligte im Sinne von § 13 V w V f G ist. 2 6 2 Nach § 51 Abs 5 G W B dürfen Mitglieder des Bundeskartellamts nicht Mitglieder im Aufsichtsrat eines Unternehmens sein. b) Sonstige Vorschriften

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Aufsichtsratsmitglieder von Kapitalanlagegesellschaften sollen ihrer Persönlichkeit und ihrer Sachkunde nach die Wahrung der Interessen der Anteilsinhaber gewährleisten (§ 6 Abs 3 Satz 1 InvG). Hier werden also besondere fachliche (und menschliche) Qualifikationen gefordert. Nach § 6 Abs 4 InvG gilt diese Regelung ausdrücklich nicht für die Arbeitnehmervertreter im Aufsichtsrat einer Kapitalanlagegesellschaft. Diese Bestimmungen lassen sich nicht verallgemeinern. 2 6 3 Für alle sonstigen Aufsichtsratsmitglieder ergibt sich weder aus dem Aktiengesetz 2 6 4 noch aus sonstigen Bestimmungen ein Gebot besonderer Sachkunde. 2 6 5 Auch ohne Vorhandensein einer persönlichen Voraussetzung zur Amtsübernahme erfordern etwa die Überwachung der Geschäftsführung nach § 111 Abs 1 und die sachgerechte Prüfung des Jahresabschlusses nach § 171 Abs 1 wirtschaftlichen Sachverstand. 2 6 6 Fehlende Sachkunde müssen sich die Aufsichtsratsmitglieder erwerben, andernfalls mögen sie die Berufung ablehnen bzw ihr Amt niederlegen. Übernehmen sie es, so tragen sie auch die Verantwortung und gegebenenfalls Haftung nach dem Gesetz. 2 6 7

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Notare bedürfen für den Eintritt in den Aufsichtsrat nach § 8 Abs 3 B N o t O der Genehmigung der Aufsichtsbehörde. 2 6 8 Für Steuerberater hat der B G H in einer Strafsache im Fall eines Vorstandsmitglieds geurteilt, dass organschaftliches Handeln für eine gewerblich tätige Gesellschaft mit dem Beruf des Steuerberaters in keinem Fall vereinbar sei. 2 6 9 Für den Abschlussprüfer besteht keine Inkompatibilität 2 7 0 im Sinne einer Unwirksamkeit der Übernahme des Aufsichtsratsamts. 2 7 1 Das deutsche Recht ist in § 319 Abs 2 Nr 2 H G B den Weg des Ausschlusses der (derzeitigen und mit Dreijahresgrenze ehemaligen) Aufsichtsratsmitglieder von der Funktion des Abschlussprüfers gegangen. Keine berufsrechtlichen Beschränkungen gelten für Rechtsanwälte. 2 7 2

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Zu Behördenvertretern im Aufsichtsrat ausführlich Säcker in: FS Rebmann 1989, S 781 ff. Ausführlich Veen Vereinbarkeit von Regierungsamt und Aufsichtsratsmandat, 1996, S 210 ff; Meier NZG 2003, 54, 55; Wais NJW 1982, 1263 ff. KKMertens1 12. So auch KKJMertens2 9 iVm § 116, 6. Siehe schon oben II., Rdn 20. AA Prühs AG 1970, 347, 352.

Siehe auch GeßlerIGeßler 30. Siehe oben II.3.a., Rdn 30 und im Einzelnen § 116 II.2.b., Rdn 42 ff. 268 V g i ßVerfG ZIP 2002, 2085; BGHZ 145, 59, hierzu Wagner ZNotP 2002, 167. 2 6 9 BGH DB 1996, 1509, 1510. 2 7 0 So aber für den Aufsichtsrat der Stiftung in Österreich § 23 Abs 2 PSG hierzu Doralt ZGR 1996, 1, 14. 2 7 1 Hierzu unten VII., Rdn 108 ff. 272 Müller NZG 2002, 797.

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c) Deutscher C o r p o r a t e Governance K o d e x Keine gesetzliche Regelung stellt der Deutsche C o r p o r a t e G o v e r n a n c e K o d e x d a r . 2 7 3 Beim Deutschen C o r p o r a t e G o v e r n a n c e K o d e x handelt es sich auch nicht um bindendes untergesetzliches R e c h t . Vielmehr besteht nach § 161 lediglich eine Pflicht, sich über die Einhaltung der von ihm ausgesprochenen Empfehlungen jährlich zu erklären, und auch diese Pflicht gilt nur für börsennotierte Aktiengesellschaften. Unterwirft sich ein Unternehmen grundsätzlich dem Deutschen C o r p o r a t e G o v e r n a n c e K o d e x und erklärt es nicht ausdrücklich die Nichteinhaltung von Punkt 5 . 5 . 3 , so sollen „wesentliche und nicht nur vorübergehende Interessenkonflikte in der Person eines Aufsichtsratsmitglieds" zur Beendigung des M a n d a t s f ü h r e n . 2 7 4 Hierunter wird insbesondere die Tätigkeit in K o n k u r renzunternehmen verstanden. Allerdings führt die Bestellung unter Verstoß gegen Punkt 5 . 5 . 3 Deutscher C o r p o r a t e G o v e r n a n c e K o d e x nicht zur Unwirksamkeit der Bestellung. N ä h e r zum Deutschen C o r p o r a t e G o v e r n a n c e K o d e x unten I X . , R d n 1 7 9 ff. Aktuell bleibt deshalb die Frage, o b bei nicht nur vorübergehenden Interessenkonflikten eine aktienrechtliche Inkompatibilität besteht, hierzu sogleich.

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3 . Ungeschriebene Inkompatibilitäten, insbesondere die Tätigkeit in Konkurrenzunternehmen a) Das Problem O b neben den in § § 1 0 0 , 1 0 5 genannten Ausschlussgründen weitere aktienrechtliche Inkompatibilitäten anzuerkennen sind, insbesondere die Tätigkeit in Konkurrenzunternehmen, ist umstritten, nach richtiger herrschender M e i n u n g aber klar zu verneinen. Die Tätigkeit in Konkurrenzunternehmen und ähnliche Interessenkonflikte sind zwar unzweifelhaft eine problematische Erscheinung im deutschen A k t i e n w e s e n , 2 7 5 auch wenn dem nicht unbedingt kartellarische Absichten zugrunde liegen müssen, sondern etwa W u n s c h , einen kompetenten Aufsichtsrat zu benennen oder eine Vertrauensbeziehung zu einer von der betreffenden Person vertretenen Gesellschaft a u f z u b a u e n . 2 7 6 D e s h a l b wurden vor allem vor Inkrafttreten des Deutschen C o r p o r a t e G o v e r n a n c e K o d e x ungeschriebene aktienrechtliche Inkompatibilitäten behauptet, etwa für die Tätigkeit in K o n kurrenzunternehmen, für Repräsentanten von Zulieferern im Aufsichtsrat, bei Interessenkollisionen mit dem Unternehmensgegenstand sowie für Repräsentanten staatlicher

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Zur Rechtsnatur Hopf in Hommelhoff/Lutter/Schmidt/Schön/Ulmer (Hrsg), Corporate Governance, 2002, S 27, 51 f. Näher Ringlcb/Kremer/I.utter/v. Werder Deutscher Corporate Governance Kodex 2 , Rdn 1120 f. Rechtstatsächlich ging die Monopolkommission für 1996 von insgesamt 26 personellen Verflechtungen zwischen Konkurrenzunternehmen aus, in 12 Fällen war das entsendende Unternehmen an der anderen Gesellschaft beteiligt, Monopolkommission Marktöffnung umfassend verwirklichen: Hauptgutachten 1996/1997, S 216. Für 2002 werden 17 Verflechtungen angegeben, davon war in 9 Fällen das entsendende Unterneh-

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men an der anderen Gesellschaft beteiligt, 15. Hauptgutachten der Monopolkommission 2 0 0 2 / 2 0 0 3 , BTDrucks 15/3610, S 283 f Zum rechtstatsächlichen Bestehen von personellen Verflechtungen durch Wahrnehmung von Aufsichtsratsmandaten Leimkühler WPg 1996, 305, und Pfannschmidt Personelle Verflechtungen über Aufsichtsräte, 1993; speziell zur Konzentration von Aufsichtsratsmandaten in DAX-Gesellschaften Hansen AG-Report 1997, 123, 124, zu Bankenvertretern Adams ZIP 1996, 1590. Aus betriebswirtschaftlicher Sicht zu den Gründen von personellen Verflechtungen Schreyögg/Papenheim-Tockhorn ZfB 65 (1995) 2 0 5 ff.

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Vierter Teil. Verfassung der Aktiengesellschaft

Aufsichtsbehörden. 277 Angenommen wurde auch ein Erlöschen oder zumindest eine Suspendierung des Aufsichtsratsmandats, wenn sich Arbeitnehmervertreter an einem Arbeitskampf beteiligen. 278 Auch für (ehrenamtliche) Richter oder Rechtsanwälte 279 sowie für Testamentsvollstrecker 280 sowie neuerdings für ehemalige Vorstandsmitglieder 281 und bei Übernahmen 282 wurde eine Inkompatibilität in Betracht gezogen. Gemeinsam ist all diesen Fallgruppen, dass ein erheblicher Interessenkonflikt zwischen dem vom Aufsichtsratsmitglied wahrzunehmenden Wohl der Gesellschaft (§§ 116 Satz 1, 93 Abs 1 Satz 2) bzw Unternehmensinteresse und den sonstigen Pflichten und Interessen des Aufsichtsratsmitglieds vorliegt oder im Einzelfall vorliegen kann. In voller Kenntnis dieser Diskussion hat der Gesetzgeber jedoch solche Inkompatibilitäten bei Erlass des KonTraG gerade nicht in sein Programm aufgenommen, sondern der Rechtsprechung und zutreffend nachfolgend der flexibleren Regelung durch den Deutschen Corporate Governance Kodex überlassen. Die genannten Konflikte sind deshalb wie alle anderen Interessenkonflikte zu behandeln, 283 die keine Inkompatibilitäten nach § 100 aufwerfen, sondern im Einzelnen gelöst werden müssen. Da die Diskussion jedoch insbesondere vor dem KonTraG und bis zum Erlass des Deutschen Corporate Governance Kodex heftig war und bis heute nicht voll abgeebbt ist, ist sie im Folgenden kurz nachzuzeichnen (unten IV.3.b., Rdn 74ff), bevor dann die Gründe gegen das Bestehen von ungeschriebenen Inkompatibilitäten de lege lata im Einzelnen dargestellt werden (unten IIV.3.C., Rdn 78 ff). b) Die Reformdiskussion und die Absage des Gesetzgebers des KonTraG an solche Inkompatibilitäten 74

Die Tätigkeit in konkurrierenden Unternehmen war Gegenstand der Reformdiskussion, die in das KonTraG 2 8 4 mündete. 285 Gewichtige Stimmen hatten zuvor ein Verbot

277

278

Ausführlich hierzu Lardenbach Interessenkonflikte und mangelnde Sachkunde als Bestellungshindernisse zum Aufsichtsrat der AG, 1996, S 6 2 - 1 6 2 , zu Behördenvertretern auch Oulds Die Auflösung von Interessenkonflikten infolge von Doppelmandaten im Aufsichtsrat, 2004, S 165 f. OLG München BB 1956, 995; Reuter AcP 179 (1979) 509, 560; Martens ZGR 1977,

422, 429 f; Müller DB 1975, 253; aA Oet-

ker, unten § 26 MitbestG, 17 ff; MünchHdbArbR/Wißmann 2 § 380, 23; Fitting/ Wlotzke/Wißmann MitbestG2 § 25, 116; Raiser MitbestG4 § 2 5 , 1 4 4 ; Brox/Rüthers Arbeitskampfrecht2, Rdn 631; Hanau/lJimer MitbestG § 26, 20; Hanau ZGR 1977, 397,

406; Köstler/Kittner/Zachert/Müller Auf-

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sichtsratspraxis7, Rdn 741; Gaumann/ Schafft DB 2000, 1514 f mwN. Zwischen Beteiligung am Arbeitskampf und Organisation desselben unterscheidend Hopt ZGR 2004, 1, 35 ff mwN, näher bei der Behandlung der Interessenkonflikte unten Vlll.l.b.cc., Rdn 138 ff. 'Wardenbach Interessenkonflikte und man-

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gelnde Sachkunde als Bestellungshindernisse zum Aufsichtsrat der AG, 1996, 160 f; das OLG Stuttgart hat demgegenüber ausdrücklich offengelassen, ob die Aufsichtsratstätigkeit in der Konzernspitze im Gerichtsverfahren eines Tochterunternehmens zum Ausschluss wegen Befangenheit führt, AG 1994, 424. Frank NZG 2002, 898, 903. Lange NZG 2004, 265, 268 ff; aA LG München I ZIP 2004, 853, 855; Wirth ZGR 2005, 327, 341. Ausführlich hierzu § 105 H.2.C., R d n 2 4 .

Oulds Die Auflösung von Interessenkonflikten infolge von Doppelmandaten im Aufsichtsrat, 2 0 0 4 , S 270 ff. 2 8 3 Unten VIII., Rdn 131. 2 8 4 Gesetz zur Kontrolle und Transparenz im Unternehmensbereich (KonTraG) vom 27.4.1998, BGBl I 786. 285 Nach ,J e r Regierungskommission Corporate Governance in Baums (Hrsg), Bericht der Regierungskommission Corporate Governance, 2001, Rdn 54, wurden seither keine neuen Gesichtspunkte geltend gemacht. 282

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Persönliche Voraussetzungen für Aufsichtsratsmitglieder

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der Aufsichtsratstätigkeit in Konkurrenzunternehmen g e f o r d e r t 2 8 6 und dazu auf die Kollision der v o m betroffenen Aufsichtsratsmitglied wahrzunehmenden Interessen und die Erschwerung einer offenen Aussprache in Anwesenheit eines Aufsichtsratsmitglieds aus einem Konkurrenzunternehmen hingewiesen. 2 8 7 (1) Als Regelungsmodell w a r zum einen eine kartellrechtliche Lösung des Problems der Tätigkeit in Konkurrenzunternehmen gefordert worden, so der SPD-Entwurf zur Reform des A k t i e n r e c h t s 2 8 8 und die M o n o p o l k o m m i s s i o n . 2 8 9 Der Gesetzgeber ist dem aus gutem G r u n d 2 9 0 nicht gefolgt. Denn kartellrechtlich ist es nicht indiziert, personelle Verflechtungen ohne Rücksicht auf ihre Auswirkungen auf den Wettbewerb zu unters a g e n . 2 9 1 Auch gehen durch M a n d a t e in Konkurrenzunternehmen nicht per se wesentliche Gefahren für den Wettbewerb aus, da das einzelne Aufsichtsratsmitglied nur einen begrenzten Einfluss auf Unternehmensleitung und Geschäftsführung h a t . 2 9 2

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(2) Auch dem Vorschlag, gesellschaftsrechtlich eine Unvereinbarkeit von Aufsichtsratsmandaten mit Vorstands- und Aufsichtsratsmandaten in konkurrierenden Unternehmen vorzusehen, so etwa noch der Entwurf des B u n d e s r a t s , 2 9 3 hat der Gesetzgeber zu

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Neben dem sogleich genannten SPD-Entwurf, der Monopolkommission und dem Gutachten Ε zum 61. Deutschen Juristentag 1996 in Karlsruhe von Mülbert Ε 106 ff, 119 mwN sowie dem Antrag der Fraktion Bündnis 90/Die Grünen, BTDrucks 13/7737 zB Baums ZIP 1995, 11, 17; Lutter ZHR 159 (1995) 287, 302; Raiser NJW 1996, 2257, 2260; Wiedemann Organverantwortung und Gesellschafterklagen in der Aktiengesellschaft, 1989, 23 ff; ders ZIP 1997, 1565, 1568, vgl auch danach Peltzer in Dritte Max Hachenburg Gedächtnisvorlesung, 2 0 0 0 , S 49, 73. 287 Lutter/Krieger4 Rdn 21; Lüderitz in: FS Steindorff 1990, S 113, 119. 288 pjj r e j n Verbot der Aufsichtsratstätigkeit in konkurrierenden Unternehmen § 25a GWB idF „Entwurf eines Gesetzes zur Verbesserung von Transparenz und zur Beschränkung von Machtkonzentration in der deutschen Wirtschaft", BTDrucks 13/367 = ZIP 1995, 333 sowie bereits BTDrucks 12/7350 = ZBB 1994, 191, in dieser Richtung auch der Entwurf der Fraktion Bündnis 90/Die Grünen „Begrenzung der Bankenmacht und Verbesserung der Unternehmenskontrolle Voraussetzung für mehr Transparenz und Innovation", BTDrucks 13/7737, Begründung zu Punkt 3.2 auf S 18. 2 8 9 Sondergutachten der Monopolkommission: „Ordnungspolitische Leitlinien für ein funktionsfähiges Finanzsystem", Februar 1998, Nummer 197, für ein Verbot der Aufsichtsratstätigkeit in konkurrierenden Unternehmen unter der Kontrolle des Bundes286

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kartellamts. Darunter sollte nicht nur die Aufsichtsratstätigkeit derselben Person fallen, es sollte sogar ausreichen, dass andere Vertreter desselben Unternehmens oder derselben Institution in einem konkurrierenden Unternehmen ein Aufsichtsratsmandat wahrnehmen; bei Gewerkschaften sollte insofern eine Ausnahme gelten, als nur derselbe Vertreter nicht in konkurrierende Unternehmen entsandt werden sollte. Diese Vorschläge orientieren sich an section 8 Abs 1 bis 3 des Clayton Act, der insbesondere für Bankenvertreter ein Verbot der interlocking directorates vorsieht. Dazu Möschel in: FS Raisch 1995, S 469, 478 und allgemeiner Ebke Z G R 1990, 50, 55, 62 f sowie Ebke/Geiger ZVglRWiss 93 (1994) 38, 75 ff. Hopt in: Freundesgabe Kubier 1997, S 435, 4 3 9 (Fn 9); kritisch auch Reichert/Schlitt AG 1995, 241, 253. Kübler in: FS Claussen 1997, S 237, 247; kritisch auch Raiser NJW 1996, 2257, 2260. Uwe H. Schneider BB 1995, 365, 366. „Entwurf eines Gesetzes zur Steigerung der Effizienz in Aufsichtsräten und zur Begrenzung der Machtkonzentration bei Kreditinstituten infolge von Unternehmensbeteiligungen", BTDrucks 13/9716: Neuer § 100 Abs 2 Satz 1 Nr 4, so auch der Entwurf des Landes Rheinland-Pfalz, BRDrucks 561/97. Ebenso Beschluss Nr 17 des 61. DJT Karlsruhe 1996, DB 1996, 2021, 2022; de lege ferenda auch Wiedemann, Organverantwortung und Gesellschafterklagen in der

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R e c h t 2 9 4 eine Absage e r t e i l t . 2 9 5 E r hat sich stattdessen für die bloße H a u p t v e r s a m m lungspublizität nach dem neu angefügten § 1 2 5 Abs 1 Satz 3 entschieden, w o n a c h bei börsennotierten Gesellschaften einem Vorschlag zur W a h l von Aufsichtsratsmitgliedern Angaben zur Mitgliedschaft in anderen gesetzlich zu bildenden Aufsichtsräten beizufügen sind; Angaben zu vergleichbaren Tätigkeiten sollen beigefügt werden. 77

(3) Schließlich ist auch die im B u n d e s r a t s e n t w u r f 2 9 6 vorgesehene speziellere, institutsbezogene Inkompatibilität für Bankenvertreter in Konkurrenzunternehmen zu R e c h t 2 9 7 nicht Gesetz g e w o r d e n . 2 9 8 Auch hier begnügte sich das K o n T r a G mit verschärften O f f e n legungspflichten (§ 1 2 8 A b s 2 Satz 5, seit der Änderung des A k t G durch das N a S t r a G § 1 2 8 Abs 2 Satz 6 ) . 2 9 9 c) Rechtslage de lege lata: keine aktienrechtliche Inkompatibilität infolge von Interessenkonflikten aa) Keine ungeschriebenen Inkompatibilitäten

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Ü b e r die in den § § 1 0 0 , 1 0 5 geregelten Hinderungsgründe hinaus k e n n t das A k t G danach keine weiteren ungeschriebenen Inkompatibilitäten, auch keine allgemeine, ungeschriebene Inkompatibilität bei engen Beziehungen zu einem W e t t b e w e r b e r . 3 0 0 Auch die

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Aktiengesellschaft, 1989, S 30 f; Westermann in: Lutter (Hrsg), 25 Jahre Aktiengesetz, 1991, S 79, 114. Weitere Literatur unten Fn 300. Dreher J Z 1990, 896, 898 ff, 904; ders in: FS Egon Lorenz 1994, S 175 f; ders in Feddersen/Hommelhoff/Schneider (Hrsg), Corporate Governance 1996, S 33, 40 f; Hoerdemann ZRP 1997, 44, 47; HoffmannBecking in: FS Havermann 1995, S 229, 233 f; Pfannschmidt Personelle Verflechtungen über Aufsichtsräte, 1993, S 277; Schilling BB 1997, 1909, 1913; Hopt in: Freundesgabe Kübler 1997, S 435, 4 3 9 und in: AG-Sonderheft 1997, 42, 43. Zusätzlich Inkompatibilitäten herauszuarbeiten, sei Sache der Rechtsprechung, so Begründung RegE KonTraG zu ξ 125, BTDrucks 13/9712, S 17 sowie Begründung RefE zum KonTraG in ZIP 1996, 2129, 2133. Nach dem vom Bundesrat vorgeschlagenen § 100 Abs 2 Satz 1 Nr 5 sollte ein gesetzlicher Vertreter oder Mitarbeiter eines Kreditinstituts nicht in den Aufsichtsrat gewählt werden können, wenn ein oder mehrere gesetzliche Vertreter oder Mitarbeiter dieses Kreditinstituts bereits ein Aufsichtsratsmandat bei einem Wettbewerbsunternehmen wahrnehmen. „Entwurf eines Gesetzes zur Steigerung der Effizienz in Aufsichtsräten und zur Begrenzung der Machtkonzentration bei Kreditinstituten infolge von Unter-

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nehmensbeteiligungen", BTDrucks 13/9716, so auch der Entwurf des Landes RheinlandPfalz, BRDrucks 561/97. Zu den USA oben Rdn 75. Mülbert Gutachten Ε zum 61. Deutschen Juristentag Karlsruhe 1996, Ε 104 ff, 119 mwN; zustimmend Deckert NZG 1998 710, 713; ebenso Wilde Z G R 1998, 423, 431 f (Fn 30). Oben I.l.b Rdn 4 ff. Hierzu Marsch-Barner in: FS Peltzer 2001, S 261, 2 6 4 f, 276 f. H M OLG Schleswig AG 2004, 453, 454 f; Hüffer6 2, § 103, 13a, 13b; KK/Mertens 2 11, ders AG 2003, 221, 222; MünchKommAktG/Semler 169; MünchHdbAG/Ho/fmann- Becking2 § 30, 3; ARHdb/MarschBarner2 § 12, 139 ff; Vetter in MarschBarner/Schäfer (Hrsg), Hdb börsennotierte AG, § 25, 17; Jäger Aktiengesellschaft, § 22, 58; Hachenburg/Rawer GmbHG 8 § 52, 169; Scholz /Schneider GmbHG 9 § 52, 165; Bellavite-Hövermann/Lindner/Lüthje Leitfaden für den Aufsichtsrat, Rdn 11; Matthießen Stimmrecht und Interessenkollision im Aufsichtsrat, 1989, S 202 f; Wiedemann Organverantwortung und Gesellschafterklagen in der Aktiengesellschaft, 1989, S 30; Kübler in: FS Claussen 1997, S 239, 241 ff; Decher ZIP 1990, 277, 287 (für den Fall von Aufsichtsratsmandaten in Konkurrenzunternehmen); Deckert DZWir 1996, 406, 407 f; dies NZG 1998, 710, 714 f; Dreher J Z 1990,

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Persönliche Voraussetzungen für Aufsichtsratsmitglieder

§ 100

Rechtsprechung verneint bislang eine spezielle Inkompatibilität wegen einer Tätigkeit für ein Konkurrenzunternehmen. Das Reichsgericht gestattete einer mit der Gesellschaft in Wettbewerb stehenden GmbH-Gesellschafterin, die in F o r m der Aktiengesellschaft inkorporiert war, sich durch ein eigenes Vorstandsmitglied im Aufsichtsrat der zu überwachenden Gesellschaft vertreten zu lassen. 3 0 1 In einer noch zum A k t G 1 9 3 7 ergangenen Entscheidung hat der B G H ein Ausscheiden aus dem Aufsichtsrat wegen der Aufnahme einer Tätigkeit in einem Konkurrenzunternehmen a b g e l e h n t . 3 0 2 Abgelehnt wird auch eine spezielle Inkompatibilität für Angehörige einer Aufsichtsbehörde im Aufsichtsrat einer Gesellschaft 3 0 3 sowie allgemeiner für Vertreter von an der Gesellschaft beteiligter Körperschaften der öffentlichen H a n d im Aufsichtsrat. 3 0 4 Das A k t G kennt keinen Ausschluss von Aktionären v o m Aufsichtsratsamt. Der Ausschluss persönlicher haftender Gesellschafter v o m Aufsichtsrat der K G a A nach § 2 8 7 Abs 3 ist nicht verallgemeinerungsfähig. 3 0 5 bb) Keine spezielle Inkompatibilität bei Konkurrenzunternehmen Auch die teilweise in der Literatur behauptete spezielle 896, 898 ff; Häuser Interessenkollision durch Wahrnehmung des Aufsichtsratsmandates in der unabhängigen AG, 1985, S 91 f; Herkenroth AG 2001, 33, 37, 40; Hopt ZGR 2 0 0 2 , 333, 369, ders Z G R 2 0 0 4 , 1, 34; Heuking/Jasper DStR 1992, 1438, 1440; Hoffmann-Becking in: FS Havermann 1995, S 229, 233 f; Kropff in Semler ua (Hrsg) Reformbedarf im Aktienrecht, 1994, S 3, 23; Lingemann/Wasmann BB 1998, 853, 857; Marsch-Barner in Feddersen/Hommelhoff/Schneider (Hrsg), Corporate Governance, 1996, S 124 f; Martens ZHR 159 (1995) 567, 573 (Fn 12); Mülbert in Feddersen/ Hommelhoff/Schneider (Hrsg), Corporate Governance, 1996, S 99, 120; ders Gutachten Ε zum 61 DJT Karlsruhe 1996, Beilage zu NJW 1996, 24, 28; Oulds Die Auflösung von Interessenkonflikten infolge von Doppelmandaten im Aufsichtsrat, 2 0 0 4 , S 115; K. Schmidt GesR 4 § 28 III 3a; Seibert ZBB 1994, 349, 352; Semler/Stengel NZG 2003, 1, 5; Wilde Z G R 1998, 423, 431 f (Fn 30); Wirth Z G R 2005, 327, 345; aA Bedkowski DAJV-NL 1998, 11, 15; Bollweg Wahl des Aufsichtsrats, 1997, S 109 ff; Decher ZIP 1990, 277, 287 (für den Fall der hauptamtlichen Tätigkeit in einem Konkurrenzunternehmen); Lutter in: FS Beusch 1993, S 509 ff; ders in Lutter (Hrsg) 25 Jahre Aktiengesetz, 1991, S 53, 63 ff; ders RdW 1987, 314 ff; Quack in: FS Ritter 1997, S 745, 751 f; Raiser NJW 1996, 2257, 2260; Reichert/Schlitt AG 1995, 241, 244 ff; Scheffler DB 1994, 793, 795; Wardenbach Interessenkonflikte und mangelnde Sach-

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Inkompatibilität 3 0 6 besteht de

kunde als Bestellungshindernisse zum Aufsichtsrat einer AG, 1996, S 46 ff. RGZ 165, 68, 79 ff. B G H Z 3 9 , 116, 124. OLG Hamburg ZIP 1990, 311, 312. Meier N Z G 2003, 54, 56. Zur entsprechenden Anwendung des § 2 8 7 Abs 3 LG München I AG 2 0 0 2 , 467; Mertens in: FS Ulmer 2003, S 419 sowie Assmann/Sethe, unten § 287, 10, 16. Nach Lutter Z H R 145 (1981) 224, 236, 251 soll diese spezielle Inkompatibilität solche Unternehmen betreffen, bei denen in ihren zentralen Tätigkeitsbereichen eine Konkurrenzsituation besteht. Danach könnten Personen, die bereits Mitglied im Aufsichtsrat eines Unternehmens sind, nicht in den Aufsichtsrat eines solchen Konkurrenzunternehmens gewählt werden. Säcker in: FS Rebmann 1989, S 781, 788 ff, 793 f, will bei einem „Dauerkonflikt in der Person des Aufsichtsratsmitglieds" auch Behördenvertreter von der Aufsichtsratstätigkeit ausschließen. An anderer Stelle will Lutter das Verbot der Aufsichtsratstätigkeit in Konkurrenzunternehmen über den Weg einer Unwirksamkeit der Annahmeerklärung konstruieren, Lutter in: FS Beusch 1993, S 509, 519 f; ders Z H R 159 (1995) 287, 303, vgl hierzu § 101 III.5.C., Rdn 89. Decher ZIP 1990, 277, 2 8 7 will zwischen der Wahrnehmung von Aufsichtsratsmandaten in konkurrierenden Unternehmen und hauptamtlicher Tätigkeit in einem Konkurrenzunternehmen unterscheiden. Ferner Lutter/Krieger4 Rdn 21.

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Vierter Teil. Verfassung der Aktiengesellschaft

lege lata nicht, sondern findet ihre behutsamere Regelung bei der Behandlung von Interessenkonflikten. 3 0 7 Dafür gibt es eine ganze Reihe von Gründen. 80

(1) Ein für die Praxis besonders wichtiger Grund ist die Unbestimmtheit des Kriteriums der Konkurrenzsituation. 3 0 8 Die Feststellung eines Konkurrenzverhältnisses zwischen den beiden in Betracht kommenden Unternehmen ist nämlich sehr problematisch. 3 0 9 Die vorgeschlagene Abgrenzung danach, ob sich ein Unternehmen ohne wesentliche Änderung seines Charakters aus einem Marktsegment zurückziehen kann, 3 1 0 ist nicht nur mit Randunschärfen behaftet, sondern rechtsunsicher und führt insbesondere bei Holdinggesellschaften zu Problemen. 3 1 1 Das gilt auch für den Begriff des „Kerntätigkeitsfeld der Gesellschaft", das als Tätigkeitsbereich der Gesellschaft, der gemäß des Anhangs der Jahresbilanz zu mindestens 15 % zu den Umsatzerlösen der Gesellschaft beiträgt, definiert worden ist. 3 1 2 Mangels Deckungsgleichheit der anzugebenden Tätigkeitsfelder lässt sich das häufig keineswegs zweifelsfrei festzustellen. Die hieraus wegen der Nichtigkeitsdrohung des § 2 5 0 Abs 1 N r 4 3 1 3 folgende Rechtsunsicherheit ist mit dem Interesse der Gesellschaft an Rechtsklarheit über die Zusammensetzung ihrer Organe schlechterdings nicht vereinbar. 3 1 4 Eine Inkompatibilität mit den Folgen der Nichtigkeit der Aufsichtsratswahl muss deshalb aus Rechtssicherheitsgründen ausscheiden. 3 1 5 Welch hohen Stellenwert der Gesetzgeber der Rechtssicherheit für die Besetzung der Aufsichtsratsämter zumisst, zeigt sich zum Beispiel in der Ersetzung des schwer bestimmbaren Begriffs des leitenden Angestellten durch die Aufzählung von Prokuristen und für den gesamten Geschäftsbetrieb bevollmächtigten Handlungsbevollmächtigten in § 105 durch das A k t G 1965. 3 1 6 Auch zeigt das Gegenbeispiel der im MitbestG angelegten Ämterhäufung von Gewerkschaftsmitgliedern, dass der Gesetzgeber einen solchen Grundsatz nicht kennt. 3 1 7 Von der Rechtsunsicherheit abgesehen kann die postulierte spezielle Inkompatibilität im Einzelfall die notwendige Sanierung eines Unternehmens behindern 3 1 8 und Probleme bei sich anbahnenden Unternehmensverbindungen 3 1 9 und allgemeiner bei Minderheitsbeteiligungen 3 2 0 aufwerfen.

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Unten VIII., Rdn 131 ff. Deckert D Z W i r 1 9 9 6 , 4 0 6 , 4 0 7 ; Kropff in Semler ua (Hrsg) Reformbedarf im Aktienrecht, S 3, 2 3 ; Kübler in: FS Claussen 1997, S 2 3 9 , 2 4 2 f; Uwe H. Schneider BB 1 9 9 5 , 3 6 5 , 3 7 0 ; Wilde Z G R 1 9 9 8 , 4 2 3 , 4 3 2 f (Fn 3 0 ) und bereits der Diskussionsbericht Z H R 145 ( 1 9 8 1 ) , 2 7 1 . B G H Z 3 9 , 116, 124. Definitionsvorschlag von Lutter in: FS Beusch 1 9 9 3 , S 5 0 9 , 5 1 4 f, der selbst „Randunschärfen" einräumt. A R H d b / M a r s c h - B a r n e r 2 § 12, 143. „Entwurf eines Gesetzes zur Steigerung der Effizienz in Aufsichtsräten und zur Begrenzung der Machtkonzentration bei Kreditinstituten infolge von Unternehmensbeteiligungen", BTDrucks 1 3 / 9 7 1 6 : Neuer § 1 0 0 Abs 2 Satz 1 N r 4 , so auch der Entwurf des Landes Rheinland-Pfalz, BRDrucks 5 6 1 / 9 7 . Z u Differenzierungsproblemen auch Monopolkommission Marktöffnung umfassend

verwirklichen: Hauptgutachten 1 9 9 6 / 1 9 9 7 , S 2 1 5 f. 313

Z u r Nichtigkeit bei einem Verstoß gegen § 1 0 5 dort II.2.b., Rdn 21.

314

Götz AG 1 9 9 5 , 337, 3 4 6 ; Kropff in Semler ua (Hrsg), Reformbedarf im Aktienrecht, 1 9 9 4 , S 3, 2 3 ; bei Annahme einer Inkompatibilität kritisch Reichert/Schlitt AG 1995, 2 4 1 , 2 5 3 (de lege ferenda nur Anfechtbarkeit). Dreher in Gesellschaftsrecht 1997, S 1, 13 f; Hopt in: FS Mestmäcker 1 9 9 6 , S 9 0 9 , 9 2 9 . Ausschussbericht bei Kropff AktG 1 9 6 5 , S 146. Siehe Diskussionsbericht von Stimpel Z H R 145 ( 1 9 8 1 ) , 2 7 1 .

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Siehe Diskussionsbericht von Stimpel Z H R 145 (1981), 271. Hopt in: Freundesgabe Kübler 1997, S 4 3 5 , 4 3 9 (Fn 9) und in: AG-Sonderheft 1997, S 42, 43. Hoffmann-Becking S 2 2 9 , 2 3 3 f.

Stand: 1. 1 0 . 2 0 0 5

in: FS Havermann 1 9 9 5 ,

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Persönliche Voraussetzungen für Aufsichtsratsmitglieder

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(2) Gegen ein V e r b o t der Tätigkeit in Aufsichtsräten konkurrierender Unternehmen spricht auch, dass das Aktiengesetz sogar eine Wettbewerbssituation des Aufsichtsratsmitglieds zur Gesellschaft in K a u f n i m m t . § 8 8 gilt für Aufsichtsratsmitglieder nicht entsprechend, § 1 0 5 Abs 2 Satz 4 sieht sogar eine Befreiung v o m Wettbewerbsverbot für in den Vorstand entsandte Aufsichtsratsmitglieder vor. 3 2 1 Wenn aber das Gesetz sogar die Bestellung eines Wettbewerbers zulässt, k a n n auch ein für ein Konkurrenzunternehmen tätiges Aufsichtsratsmitglied nicht als von vornherein und p e r m a n e n t an einer ordnungsgemäßen Erfüllung seiner Aufgaben gehindert angesehen w e r d e n . 3 2 2 Einem Aufsichtsratsmitglied ist nicht allein wegen bloßer Tätigkeit für ein K o n k u r r e n z u n t e r n e h m e n die Teilnahme an Aufsichtsratssitzungen und an der Beschlussfassung verwehrt. Es bedarf

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bei b l o ß mittelbarer Betroffenheit weiterer Anzeichen für einen drohenden Verstoß gegen Aufsichtsratspflichten. 3 2 3 (3) M e t h o d i s c h kann schließlich eine ungeschriebene Inkompatibilitätsregel nur a n g e n o m m e n werden, wenn eine zu schließende Gesetzeslücke vorliegt. Eine solche hat der B G H bezüglich der W a h l zusätzlicher Arbeitnehmer in den Aufsichtsrat v e r n e i n t ; 3 2 4 auch in der n o c h zum A k t G 1 9 3 7 ergangenen Entscheidung zum Übertritt in ein K o n k u r renzunternehmen hat der B G H keine L ü c k e erkannt. Eine bewusste Lücke - bei Erlass des K o n T r a G hat der Gesetzgeber in voller Kenntnis des Problems von einer Regelung der W a h r n e h m u n g von K o n k u r r e n z m a n d a t e n abgesehen 3 2 5 - liegt nicht vor. Es fehlt an einem zwingend regelungsbedürftigen S a c h v e r h a l t . 3 2 6 Eine Ausdehnung der I n k o m p a tibilität auf K o n k u r r e n z m a n d a t e ist nicht notwendig. Die Lösung des Interessenkonfliktes ist, wie unten (VIII.2., R d n 1 6 3 ff) näher auszuführen, mit den vorhandenen Mitteln m ö g l i c h . 3 2 7 Die Funktionsfähigkeit des Aufsichtsrats ist nämlich nicht nur durch die H a f t u n g des Aufsichtsratsmitglieds für Treuepflichtverletzungen gesichert. Geschützt ist auch der Willensbildungsprozess im Aufsichtsrat. M ö g l i c h ist neben der A n n a h m e eines Stimmverbots auch der Ausschluss eines Aufsichtsratsmitglieds von einer Sitzung. Erscheint eine ordentliche Aufsichtsratstätigkeit mangels Vertrauen in die Integrität des auch in einem Konkurrenzunternehmen tätigen Aufsichtsratsmitglieds nicht mehr mögl i c h , 3 2 8 so ist eine gerichtliche Abberufung nach § 1 0 3 Abs 3 m ö g l i c h . 3 2 9 D a r ü b e r hinaus k a n n die Hauptversammlung in Konkurrenzunternehmen tätige Anteilseignervertreter nach § 1 0 3 A b s 1 jederzeit nach freiem Ermessen abberufen. Bei Arbeitnehmervertretern gelten insoweit die mitbestimmungsrechtlichen V o r s c h r i f t e n . 3 3 0 Eine Anfechtbarkeit der Wahl k o m m t nicht generell, 3 3 1 sondern nur bei einem Verstoß gegen § 1 2 5 Abs 1 in Betracht (hierzu sogleich R d n 8 4 ) .

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Kübler in: FS Claussen 1997, S 237, 242; Uwe H. Schneider BB 1995, 365, 366 f. So aber Wardenbach Interessenkonflikte und mangelnde Sachkunde als Bestellungshindernisse zum Aufsichtsrat der AG, 1996, S 49 f. Hierzu näher § 108 II.5.C., Rdn 43 ff zum Stimmverbot und § 109 II.3.a., Rdn 18 ff für den Ausschluss von der Teilnahme. BGH AG 1975, 242, 244. Begründung RegE zu § 125, BTDrucks 13/9712, S 17. Auf fehlende Planwidrigkeit der Lücke abstellend Semler/Stengel NZG 2003, 1, 5.

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Werner ZHR 145 (1981) 252, 269 f; ausführlich hierzu Deckert DZWir 1996, 406, 409 ff. Schilderung bei Lutter in: FS Beusch 1993, S 509, 510. Hierzu auch Lutter in: FS Beusch 1993, S 509, 521 ff; Deckert DZWir 1996, 406, 409, ausführlich § 103 IV.3.d., Rdn 59 ff. BGHZ39, 116, 123 f. So aber Scholz/Schneider GmbHG 9 § 52, 165.

Klaus J . Hopt/Markus Roth

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Vierter Teil. Verfassung der Aktiengesellschaft cc) Rechtsfolgen der Interessenkonflikte bei Tätigkeit in Konkurrenzunternehmen 83

Wenn es danach für Fälle der Tätigkeit des Aufsichtsratsmitglieds in Konkurrenzunternehmen weder eine allgemeine noch eine spezielle Inkompatibilität gibt, sondern diese Fälle nach den Grundsätzen für Interessenkonflikte flexibel gelöst werden müssen, so heißt das natürlich nicht, dass solche Fällen einfach hinzunehmen wären. Vielmehr greift hier nicht nur der Deutsche Corporate Governance Kodex mit außerrechtlichen Regeln ein, 3 3 2 sondern es bleibt dem einzelnen Unternehmen unbenommen, solche Interessenkonflikte von vornherein dadurch zu vermeiden, dass entweder solche Aufsichtsratsmitglieder kraft Satzung (unten V I . l . , Rdn 104 ) nicht gewählt werden dürfen oder im Einzelfall nicht gewählt werden, 3 3 3 oder die Konkurrenzsituation ist wegen der für die Beratungs- und Überwachungsqualität förderlichen Branchenkenntnis hinzunehmen. 3 3 4

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Diese Entscheidung kann die Hauptversammlung jedenfalls seit dem KonTraG wegen der Mitteilungspflicht für Konkurrenzmandate in voller Kenntnis der Umstände bei dem in Frage stehenden Aufsichtsratsmitglied treffen. Danach ist eine Tätigkeit in einem anderen gesetzlich zu bildenden Aufsichtsrat (also auch in einem Konkurrenzunternehmen) bei börsennotierten Gesellschaften mitzuteilen, 3 3 5 Mandate in vergleichbaren Kontrollgremien in- und ausländischer Gesellschaften und anderer Wirtschaftsunternehmen sollen ebenfalls angegeben werden. 3 3 6 Die Entscheidung über die Angabe vergleichbarer Mandate steht im pflichtgemäßen Ermessen des Vorstandes. Für das Absehen von der Angabe ist ein besonderer Grund zu verlangen. Vergleichbare Mandate müssen grundsätzlich und bei Konkurrenzunternehmen wohl stets angegeben werden. Letzteres folgt aus dem Zweck der Vorschrift, die eine Information der Aktionäre über potentielle Interessenkonflikte des Aufsichtsratskandidaten ermöglichen will. 3 3 7 Nach § 124 Abs 3 Satz 3 ist zudem nunmehr der ausgeübte und nicht etwa der erlernte Beruf anzugeben. Erfolgt keine Mitteilung, besteht jedenfalls für bei inländischen Gesellschaften wahrgenommene Aufsichtsratsmandate ein Klagerecht. 3 3 8 Diese Offenlegungspflicht ist als Ausgestaltung einer das betreffende Aufsichtsratsmitglied vor der Wahl ohnehin treffenden Treuepflicht 3 3 9 zu verstehen. Da die Bekanntmachungspflicht das einzelne Aufsichtsratsmitglied gegenüber der Gesellschaft und nicht unmittelbar gegenüber den Aktionären trifft, ist eine Anfechtung der Wahl allerdings nur bei Verstoß gegen die gesetzlich explizit geregelte Mitteilungspflicht nach § 125 Abs 1 möglich. 3 4 0 Insbesondere für nach dem Bestellungsbeschluss angenommene Aufsichtsratsmandate in Konkurrenzunternehmen ist die Publizität im Anhang des Jahresabschlusses nach § 2 8 5 Nr 10 H G B von Bedeutung. Auch die Pflicht zur Angabe der Mitgliedschaft in Aufsichtsräten und anderen Kontroll-

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Unten IX.l., Rdn 179 ff. Lingemann/Wasmann BB 1998, 853, 857; Pfannschmidt Personelle Verflechtungen über Aufsichtsräte, 1993, S 277. Fey DStR 1995, 1320, 1324. § 125 Abs 1 Satz 3. Im Referentenentwurf (abgedruckt in ZIP 1996, 2129, 2133) war eine Verankerung in § 124 vorgesehen, was nach der Regierungsbegründung kostenträchtig wäre, BTDrucks 13/9712, S 17 (So die Stellungnahme der Wirtschaft zum RefE, WM 1997, 490, 493). Zur Entstehungsgeschichte auch Lingemann/Wasmann BB 1998, 853, 857 sowie Deckert NZG 1998, 710, 713 f und JuS 1999, 736, 739.

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Überblick über die vergleichbaren in- und ausländischen Gremien bei Mülbert/Bux WM 2000, 1665, 1670 ff. Kritisch zur Bestimmbarkeit Schröer ZIP 1999, 1163 ff. Zimmer NJW 1998, 3521, 3523. BayObLG DB 1996, 130 zu Aufsichtsratsmandaten von Vorstandsmitgliedern. Matthießen Stimmrecht und Interessenkollision im Aufsichtsrat, S 203. AA Matthießen Stimmrecht und Interessenkollision im Aufsichtsrat, 1989, S 203; für generelle Anfechtbarkeit Scholz/Schneider GmbHG9 § 52, 165.

Stand: 1. 10. 2 0 0 5

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Persönliche Voraussetzungen für Aufsichtsratsmitglieder

§ 100

gremien im Sinne des § 125 Abs 1 Satz 3 nach § 2 8 5 Nr 10 H G B ist auf börsennotierte Gesellschaften beschränkt. Für Kreditinstitute enthält § 3 4 0 a Abs 4 Nr 1 H G B eine Sonderregelung. Hiernach sind auch die durch gesetzliche Vertreter und andere Mitarbeiter wahrgenommenen Aufsichtsratsmandate anzugeben. dd) Haftung bei Tätigkeit auch für Konkurrenzunternehmen Von der Wirksamkeit der Bestellung zum Aufsichtsratsmitglied in Konkurrenzunternehmen ist die Frage der Haftung zu unterscheiden. 3 4 1 Zwar kann wegen der gesetzlichen Entscheidung gegen ein Wettbewerbsverbot von Aufsichtsratsmitgliedern allein in der Wahrnehmung einer Organfunktion in einem Konkurrenzunternehmen nicht ohne weiteres ein Verstoß gegen die Treuepflicht gesehen werden. 3 4 2 Bereits in der Amtsannahme kann aber eine Pflichtwidrigkeit liegen. 3 4 3 Eine Pflicht zur Niederlegung des Amtes kann bei einem später entstehenden unauflösbaren Interessenkonflikt bestehen. 3 4 4 Die haftungsrechtlichen Konsequenzen liegen auf der Hand, wenn man dem in einem Konkurrenzunternehmen tätigen Aufsichtsratsmitglied bezüglich jeder von ihm getroffenen Entscheidung nicht nur die Beweislast dafür auferlegt, dass keine Pflichtwidrigkeit vorliegt, sondern auch dafür, dass ein anderes Aufsichtsratsmitglied nicht eine andere, für die Gesellschaft günstigere Entscheidung getroffen hätte. 3 4 5 Dies ist wegen des Eingreifens der Treuepflicht möglich. Ein auch in einem Konkurrenzunternehmen tätiges Aufsichtsratsmitglied kann bei einer für den Wettbewerb der Gesellschaften relevanten Frage keinen unternehmerischen Ermessensspielraum für sich in Anspruch nehmen. 3 4 6

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4. Unabhängigkeit von Aufsichtsratsmitgliedern a) Rechtslage und Problem Zunehmend in den Blick gerät die Unabhängigkeit der Aufsichtsratsmitglieder. 3 4 7 De lege lata besteht für Aufsichtsratsmitglieder kein Unabhängigkeitserfordernis. Auch ein ehemaliger Vorstandsvorsitzender 3 4 8 sowie das Vorstandsmitglied eines Hauptaktionärs kann Aufsichtsratsmitglied werden. 3 4 9 Zu weit gehend erscheint es, nicht nur eine Sorgfaltspflicht dahingehend anzunehmen, dass auch die Gefahr einer Schädigung durch einen Interessenkonflikt möglichst neutralisiert wird, 3 5 0 sondern daraus auch auf eine Pflicht zur unabhängigen Besetzung zu schließen. Das Aktiengesetz enthält keine Regelung der Unabhängigkeit. 3 5 1 Historisch war das typische Aufsichtsratsmitglied gerade nicht unabhängig, es wurde insbesondere wegen ihrer Bank-, Geschäfts- und sonstigen Beziehung in den Aufsichtsrat gewählt. 3 5 2 Indes war die fehlende Unabhängigkeit nicht nur bei spektakulären Unternehmenszusammenbrüchen in USA ein Problem, 3 5 3 es wird

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Leyens RabelsZ 67 (2003) 57, 90. So aber Lütter in: FS Beusch 1993, S 509, 519 f; ders ZHR 159 (1995) 287, 303. Decken DZWir 1996, 406, 409; Hopt in: FS Mestmäcker 1996, S 909, 929 f. Hierzu § 103 Vll.l.i., Rdn 96 ff; Heuking/ Jasper DStR 1992, 1438, 1440. Hierzu Hopt in: FS Mestmäcker 1996, S 909, 929 f; allgemein zur Beweislastverteilung Hopt, oben § 93 Rdn 276 ff. Für den Vorstand Markus Roth Unternehmerisches Ermessen und Haftung des Vorstands, 2001, S 62 f.

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Vgl nur Roth/Wörle ZGR 2004, 565 ff, allgemein zur Unabhängigkeit Druey in: FS Doralt, Wien 2004, S 151 ff; Leyens Information des Aufsichtsrats, 3, Kapitel V 2 (im Erscheinen 2006). LG München I DB 2005, 1617, 1619 f. Österr OGH RdW 2004, 23, 24. Druey in: FS Alain Hirsch, Genf 2004, S 235, 237. Zu Belgien Wymeersch ZGR 2004, 53, 62 ff. Hopt ZGR 2000, 779, 786. Schwarz/Holland ZIP 2002, 1661, 1664.

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§ 100

Vierter Teil. Verfassung der Aktiengesellschaft

auch ein ehemaliger Vorstand als Aufsichtsratsvorsitzender alles tun, um „Leichen im Keller" unter Verschluss zu halten. 3 5 4 b) Die Empfehlung der Europäischen Kommission 87

Ausgehend von der internationalen Corporate Governance-Diskussion, 3 5 5 insbesondere aber aufgrund des Berichts der High Level Group sowie des Aktionsplans der Europäischen K o m m i s s i o n 3 5 6 steht die Unabhängigkeit im Zentrum der Empfehlung der Kommission zu den Aufgaben der nicht geschäftsführenden Direktoren/Aufsichtsratsmitglieder sowie zu den Ausschüssen des Verwaltungs-AAufsichtsrats. 357 Ein Mitglied der Unternehmensleitung gilt nach Ziffer 13.1 der Empfehlung als unabhängig, wenn es in keiner geschäftlichen, familiären oder sonstigen Beziehung zu der Gesellschaft, ihrem Mehrheitsaktionär oder deren Geschäftsführung steht, die einen Interessenkonflikt begründet, der sein Urteilsvermögen beeinflussen könnte. Für die Beurteilung der Unabhängigkeit sollen gemäß Ziffer 13.2 Satz 1 der Empfehlung auf einzelstaatlicher Ebene Kriterien festgelegt werden. Die Letztentscheidung über die Unabhängigkeit liegt nach Ziffer 13.2 und 3 der Empfehlung zwar beim Verwaltungs- bzw Aufsichtsrat, der diese Entscheidung auf Grundlage der Empfehlung und der nationalen Regelungen zu treffen hat. Berücksichtigung finden soll dabei folgender Katalog, der dem Anhang II der Empfehlung entnommen ist:

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(a) Die betreffende Person darf kein geschäftsführendes Verwaltungsrats- bzw Vorstandsmitglied der Gesellschaft oder einer verbundenen Gesellschaft sein, und sie darf in den vergangenen fünf Jahren kein solches Amt ausgeübt haben. (b) Der nicht geschäftsführende Direktor bzw das Aufsichtsratsmitglied darf in der Gesellschaft oder einer verbundenen Gesellschaft nicht als Arbeitnehmer beschäftigt sein und auch in den vergangenen drei Jahren nicht als Arbeitnehmer beschäftigt gewesen sein, es sei denn, er gehört nicht zu den Führungskräften der Gesellschaft und ist im Rahmen eines gesetzlich anerkannten Systems der Arbeitnehmervertretung, das einen angemessenen Schutz vor missbräuchlicher Entlassung und sonstiger ungerechter Behandlung bietet, in den Verwaltungs-/Aufsichtsrat gewählt worden. (c) Die betreffende Person darf von der Gesellschaft oder einer verbundenen Gesellschaft keine zusätzliche Vergütung in bedeutendem Umfang erhalten oder erhalten haben mit Ausnahme einer Vergütung für die Tätigkeit als nicht geschäftsführender Direktor bzw als Aufsichtsratsmitglied. Als zusätzliche Vergütung gelten insbesondere Aktienoptionen und sonstige erfolgsbezogene Vergütungen. Im Rahmen eines Pensionsplans gezahlte Festbeträge (einschließlich nachträgliche Vergütungen) für frühere Dienstleistungen für die Gesellschaft, sind hiervon ausgenommen (sofern diese Vergütung nicht in irgendeiner Weise an die weitere Erbringung von Leistungen für die Gesellschaft gebunden ist). (d) Die betreffende Person darf keinesfalls ein Anteilseigner mit einer Kontrollbeteiligung sein oder einen solchen vertreten (die Kontrolle bestimmt sich nach Maßgabe von 354 355

356

Schiessl AG 2002, 593, 598. Zur Besetzung des Prüfungs- Nominierungsund Vergütungsausschusses nur mit unabhängigen Mitgliedern in den USA § 107 VIII.5.b.cc., 107 VIII.5.c.cc., 107 VIII.5.d.cc., Rdn 323, 331, 339. Zur Unabhängigkeit auf Grundlage des Aktionsplans Habersack NZG 2004, 1, 5.

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Empfehlung zu den Aufgaben von nichtgeschäftsführenden Direktoren/Aufsichtsratsmitgliedern/börsennotierter Gesellschaften sowie zu den Ausschüssen des Verwaltungs-/ Aufsichtsrats vom 15.2.2005, AB1EU L 52/51, dazu Hopt ZIP 2005, 461, 4 6 7 f.

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Persönliche Voraussetzungen für Aufsichtsratsmitglieder

§100

Artikel 1 Absatz 1 der Siebenten Richtlinie des R a t e s v o m 13. Juni 1 9 8 3 über den k o n s o lidierten Abschluss). (e) Die betreffende Person darf zu der Gesellschaft oder einer verbundenen Gesellschaft kein Geschäftsverhältnis in bedeutendem U m f a n g unterhalten oder im letzten J a h r unterhalten h a b e n , und zwar weder direkt noch als Partner, Anteilseigner, D i r e k t o r oder als leitender Angestellter eines Unternehmens oder einer O r g a n i s a t i o n , das/die ein solches Geschäftsverhältnis zu der Gesellschaft unterhält. Dies schließt die Stellung als bedeutender Anbieter von Waren und Dienstleistungen (einschließlich finanzieller, rechtlicher oder beratender Art) ein sowie die als bedeutender A b n e h m e r oder als O r g a n i s a t i o n , die von der Gesellschaft oder ihrer Gruppe Leistungen in bedeutendem U m f a n g erhält. (f) Die betreffende Person darf kein Partner oder Angestellter des derzeitigen oder früheren externen Abschlussprüfers der Gesellschaft oder einer verbundenen Gesellschaft sein und darf diese Position auch in den letzten drei J a h r e n nicht innegehabt haben. (g) Die betreffende Person darf kein geschäftsführender D i r e k t o r bzw. Vorstandsmitglied in einer anderen Gesellschaft sein, in der ein geschäftsführender D i r e k t o r bzw Vorstandsmitglied der Gesellschaft ein nicht geschäftsführender D i r e k t o r bzw Aufsichtsratsmitglied ist; sie d a r f keine anderen bedeutsamen Verbindungen zu geschäftsführenden Direktoren der Gesellschaft durch die Beteiligung in anderen Gesellschaften oder O r g a n i sationen unterhalten. (h) Die betreffende Person darf nicht länger als drei Amtszeiten als nicht geschäftsführender D i r e k t o r bzw Aufsichtsratsmitglied tätig gewesen sein (bzw nicht länger als 12 J a h r e , wenn das einzelstaatliche R e c h t Amtszeiten von sehr kurzer D a u e r vorsieht). (i) Die betreffende Person darf kein enger Familienangehöriger eines geschäftsführenden Direktors bzw Vorstandsmitglieds oder von Personen sein, die sich in einer der unter Buchstaben a) bis h) beschriebenen Positionen befinden. Die Gesellschaften sollten nach Ziffer 1 3 . 3 . 1 Satz 3 der Empfehlung jährlich offen legen, welche Mitglieder der Unternehmensleitung sie als unabhängig ansehen. Wird die Bestellung eines Verwaltungsrats- oder Aufsichtsratsmitglieds vorgeschlagen, soll die Gesellschaft offen legen, o b sie diese Person als unabhängig ansieht, Ziffer 13.3.1 Satz 1. Weiter sollte offen gelegt werden, aus welchen Gründen eine Person als unabhängig angesehen wird, o b w o h l sie eines oder mehrere Unabhängigkeitskriterien, die auf einzelstaatlicher E b e n e festgelegt worden sind, nicht erfüllt (Ziffer 13.3.1 Satz 2 , Ziffer 1 3 . 3 . 2 Satz 1). Die Gesellschaft sollte schließlich von den unabhängigen Mitgliedern der Unternehmensleitung verlangen, sich ihre Unabhängigkeit regelmäßig bestätigen zu lassen (Ziffer 1 3 . 3 . 2 Satz 2 ) .

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c) Unabhängigkeit der Arbeitnehmervertreter im Aufsichtsrat N a c h zutreffender Ansicht sind Arbeitnehmervertreter nicht u n a b h ä n g i g . 3 5 8 Dies folgt schon aus dem Interessenkonflikt, in dem sich die Arbeitnehmer aufgrund ihres Arbeits-

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Bernhardt BB 2004, 2480, 2481; Böckli in Hommelhoff/Hopt/von Werder (Hrsg), Handbuch Corporate Governance, 2003, S 201, 219, ders Audit Committee, Zürich 2005, Rdn 31 (Fn 60); Krause WM 2003, 762, 769 f; Neubürger in Hommelhoff/ Hopt/v. Werder (Hrsg), Handbuch Corporate Governance, 2003, S 177, 191; Schwal-

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bach AG 2004, 186, 187; Wymeersch in Hommelhoff/Hopt/von Werder (Hrsg), Handbuch Corporate Governance, 2003, S 87, 93; so auch Habersack ZHR 168 (2004) 373, 377; Leyens Information des Aufsichtsrats, 3. Kapitel V 2 (im Erscheinen 2006); aA Lieder NZG 2005, 569, 571.

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§100

Vierter Teil. Verfassung der Aktiengesellschaft

Verhältnisses mit der Gesellschaft befinden. 359 Auch soweit von einer Unabhängigkeit der Gewerkschaftsvertreter im Aufsichtsrat ausgegangen wird, 3 6 0 kann dem nicht gefolgt werden. Es macht verbandsrechtlich keinen Unterschied, ob die Interessenkollision auf der Vertretung auch der Interessen der Arbeitnehmer oder auch eines Lieferanten oder Kunden der Gesellschaft beruht. 3 6 1 Gewerkschaftsvertreter, deren Organisation über die Arbeitsverträge verhandelt, können nicht anders behandelt werden als Aufsichtsratsmitglieder, die zugleich für Unternehmen tätig sind, die in Geschäftsbeziehung mit der Gesellschaft stehen. 91

Eine Unabhängigkeit der Arbeitnehmervertreter kann auch nicht aus der Empfehlung der EU-Kommission bzw der Praxis der S E C 3 6 2 im Zusammenhang mit dem Unabhängigkeitserfordernis für Mitglieder des Prüfungsausschusses nach dem Sarbanes Oxley Act gefolgert werden. Von Seiten der SEC wird klargestellt, dass die deutschen Arbeitnehmervertreter „in der Regel" nicht das Kriterium der Unabhängigkeit erfüllen, die SEC hatte aber kein Interesse, einen Konflikt mit der nationalen Rechtsordnung zu schaffen. 3 6 3 Zu Recht zurückhaltend wird auch die Unabhängigkeit aufgrund der Empfehlung der EU-Kommission beurteilt. 3 6 4 Zwar werden im Beispielkatalog der Anlage Arbeitnehmervertreter anders als andere Angestellte nicht als nicht unabhängig eingestuft; der Entwurf der Kommission enthielt keine solche Ausnahme. 365 Die Empfehlung selbst schließt die Annahme der Unabhängigkeit im Anhang aber zutreffend nur nicht aus, stellt sie doch in Ziffer 13.1 maßgeblich darauf ab, ob sich ein Mitglied der Unternehmensleitung in einer Beziehung zu der Gesellschaft befindet, die einen Interessenkonflikt begründet, der sein Urteilsvermögen beeinflussen könnte. Arbeitnehmer werden auch in Europa 3 6 6 und auch in Ländern mit unternehmerischer Mitbestimmung nicht als unabhängig angesehen. 3 6 7

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Eine Unabhängigkeit vom Management der Gesellschaft kann nicht allein auf Kündigungsschutz und Benachteiligungsverbote der Arbeitnehmervertreter im Aufsichtsrat gestützt werden. 3 6 8 Das deutsche Mitbestimmungsrecht kennt keinen absoluten Kündi-

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Unten Vlll.l.d.bb., Rdn 158. Sarbanes-Oxley Act Section 3 0 1 (3) C: Release Nos. 3 3 - 8 8 2 2 0 ; 3 4 - 4 7 6 5 4 ; I C - 2 6 0 0 1 : § 2 4 0 . 1 0 A - 3 (Listing Standards relating to audit committees): § 2 4 0 . 1 0 A - 3 ( b ) (1) (iv): Exemptions from independence requirements § 2 4 0 . 1 0 A - 3 ( b ) (1) (iv) (C): Employee of a foreign issuer w h o is not an executive director ( . . . ) if the employee is elected or named ( . . . ) pursuant to the issuer's governing law (...).

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So die finnischen Corporate Governance Recommendations for Listed Companies, December 2 0 0 3 , Recommendation 18; der Dutch corporate governance code, December 2 0 0 3 , III.2.a, der Swedish Code of Corporate Governance, December 2 0 0 4 , 3 . 2 . 4 1 ; die Recommendations for good Corporate Governance in Denmark, August 2 0 0 5 , III.4, speziell für Arbeitnehmervertreter im Aufsichtsrat die Empfehlungen im Report on Corporate Governance in Denmark von Juli 2 0 0 4 und Mai 2 0 0 5 , III.5.

368

A A jeweils Clement in C r o m m e (Hrsg), Corporate Governance Report 2 0 0 4 , 2 0 0 4 , S 5, 9, zur Ausnahme der SEC die authentische Interpretation von Atkins oben Fn 3 6 3 .

Atkins in C r o m m e (Hrsg), Corporate Governance Report 2 0 0 3 , 2 0 0 3 , S 37, 4 3 , so auch Block B K R 2 0 0 3 , 7 7 4 , 7 8 1 ; Lanfermann/Maul DB 2 0 0 3 , 3 4 9 , 351 f. Wirth Z G R 2 0 0 5 , 327, 3 3 9 .

Hierfür aber Habersack Z H R 1 6 8 ( 2 0 0 4 ) 3 7 3 , 377. 366 pjj r Länder ohne bzw nur ausnahmsweise eingreifender unternehmerischer Mitbestim365

mung im Aufsichts-/Verwaltungsrat: Combined Code A . 3 . 1 ; die französischen Recommendations für le gouvernement d'entreprise, Β. 1 (1. Spiegelstrich); Belgian Code on Corporate Governance, December 2 0 0 4 , Appendix A, 2 . 3 / 1 .

Hierzu unten V l l l . l . b . c c . , Rdn 138. Schiessl AG 2 0 0 2 , 5 9 3 , 6 0 1 .

S t a n d : 1. 1 0 . 2 0 0 5

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Persönliche Voraussetzungen für Aufsichtsratsmitglieder

§100

gungsschutz für die Arbeitnehmervertreter im Aufsichtsrat. 3 6 9 Keine Anwendung findet der absolute Kündigungsschutz des § 15 KSchG, es gilt nur ein relativer Kündigungsschutz in dem Sinne, dass die Kündigung nicht mit dem Ziel erfolgen darf, die Tätigkeit als Aufsichtsratsmitglied zu verunmöglichen bzw das Aufsichtsratsmitglied für seine Aufsichtsratstätigkeit zu m a ß r e g e l n . 3 7 0 Letztlich wird man die EU-Empfehlung vor dem Hintergrund der von der Gewerkschaftsseite geforderten und deshalb in der Praxis weithin geübten paritätischen Besetzung auch des Prüfungsausschusses 3 7 1 sehen müssen. d) Einzelfragen und Deutscher C o r p o r a t e Governance K o d e x N a c h dem englischen H i g g s - R e p o r t 3 7 2 und nach den Vorschlägen der High Level G r o u p 3 7 3 ist nicht u n a b h ä n g i g 3 7 4 , wer an Aktienoptionsprogrammen oder sonstigen erfolgsabhängigen Vergütungsprogrammen der Gesellschaft teilnimmt, so auch die Empfehlung der Europäischen Kommission vom 15. Februar 2 0 0 4 . 3 7 5 Zutreffend sieht die Empfehlung der EU-Kommission bei einer erfolgsorientierten, insbesondere bei einer aktienkursorientierten Vergütung Auswirkungen auf die Unabhängigkeit. 3 7 6 Dies entspricht wie die teilweise kritisierte fehlende Unabhängigkeit des Kontrollaktionärs, 3 7 7 die cool off-Periode 3 7 8 und die fehlende Unabhängigkeit nach längerer Tätigkeit im Aufsichtsrat bzw V e r w a l t u n g s r a t 3 7 9 dem Combined C o d e . 3 8 0

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Der Deutsche C o r p o r a t e Governance K o d e x enthielt zunächst keine ausdrückliche Regelung, die die Unabhängigkeit der Aufsichtsratsmitglieder konkretisiert. Seit der Neu-

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Hierzu näher Oetker, unten MitbestG § 26, 12 ff; Fitting/Wlotzke/Wißmann MitbestG 2 § 26, 16 ff; HanaulUlmer MitbestG § 26, 13 ff; Hoffmann/Lehmann/Weinmann MitbestG § 26, 16 ff; Raiser MitbestG 4 § 26, 8 ff; Henssler/Willemsen/Kalb/Seibi § 76 BetrVG 1952, 38; Laue-Streblow Die Rechtsstellung der Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmerseite, Diss Köln 1983, S 45 ff. Henssler/Willemsen/Kalb/Sei&t § 76 BetrVG 1952, 38. Hierzu § 107 VIII.2.b.cc., Rdn 322, vgl auch Schäfer Z G R 2004, 416. Higgs Report Chapter 9, zur Entwicklung der Rolle und der Aufgaben der non executive directors Leyens Information des Aufsichtsrats, 2. Kapitel C II, III (im Erscheinen 2006), nachfolgend Combined Code July 2003, Α.3.1, dazu Leyens Information des Aufsichtsrats, 2. Kapitel C IV 2 (im Erscheinen 2006). Bericht der Hochrangigen Gruppe von Experten (sogenannte High Level Group) auf dem Gebiet des Gesellschaftsrechts über moderne gesellschaftsrechtliche Rahmenbedingungen in Europa, Brüssel 4.11.2002, III.4.1.b, c; S 66, 70. Zu beachten ist, dass dies nur für independent directors gilt bzw nach diesen Vor-

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schlägen nicht alle Aufsichtsratsmitglieder in diesem Sinn unabhängig sein müssen. Empfehlung zu den Aufgaben von nichtgeschäftsführenden Direktoren/Aufsichtsratsmitgliedern/börsennotierter Gesellschaften sowie zu den Ausschüssen des Verwaltungs-/ Aufsichtsrats vom 15.2.2005, AB1EU L 52/51, Anhang II Ziffer 1 (c): umfangmäßig bedeutende, zusätzliche Vergütungen wie insbesondere Aktienoptionen und sonstige erfolgsbezogene Vergütungen; dazu Hopt ZIP 2005, 461, 467, ders in: FS Röhricht 2005, 235, 246 ff. Hierzu auch Peltzer NZG 2004, 509 ff, kritisch Habersack ZHR 168 (2004) 373, 379 f. Kritisch aus konzernrechtlichen aber auch verfassungsrechtlichen Erwägungen Habersack ZHR 168 (2004) 373, 377 mwN und 379, zu den Auswirkungen auf die Konzernleitung auch Uwe H. Schneider in: FS Raiser 2005, S 341, 347; Wirth ZGR 2005, 327, 339; gegen mehrheitliche Unabhängigkeit vom Hauptaktionär Wackerbarth Z G R 2005, 686, 717ff. Hier regt Wirth ZGR 2005, 327, 342 einen Zeitraum von ein bis zwei Jahren an. Habersack Z H R 168 (2004) 373, 378 f. Combined Code July 2003.

Klaus J. Hopt/Markus Roth

Vierter Teil. Verfassung der Aktiengesellschaft

fassung vom 2. Juni 2005 bestimmt Ziffer 5.4.2 in gesetzesbeschreibender Formulierung, dass ein Aufsichtsratsmitglied als unabhängig anzusehen ist, wenn es in keiner geschäftlichen oder persönlichen Beziehung zur Gesellschaft steht, die einen Interessenkonflikt begründet. Der Kodex geht dabei wie die Regelgeber in manchen Mitgliedstaaten der Union, die eine unternehmerische Mitbestimmung kennen, 381 den Weg der allgemeinen Beschreibung von Ausschlusskriterien unter Bezugnahme auch auf Beziehungen zur Gesellschaft ohne Nennung der Arbeitnehmervertreter im Aufsichtsrat. 382 Von einem Interessenkonflikt 383 und damit von fehlender Unabhängigkeit ist auszugehen. 384 Ein der Empfehlung vergleichbarer Katalog wird noch nicht aufgestellt, auch eine Erklärung der Gesellschaft über die Unabhängigkeit der einzelnen Aufsichtsratsmitglieder wird noch nicht vorgesehen. e) Lead bzw senior independant director 95

In England und den USA von zunehmender Bedeutung ist der senior bzw lead independant director. In USA soll der lead independant director 385 die Sitzungen der unabhängigen directors leiten, und als Kontakt zu den unabhängigen directors dienen und mit dem Chairman des board den Informationsfluss zum board, die Tagesordnung sowie die Terminplanung finalisieren. 386 In England soll ein senior independant director ernannt werden. 387 Der senior independant director soll für die Aktionäre erreichbar sein, wenn diese Bedenken haben, die normalen Kontakt (chairman, chief executive or chief financial director) zu nutzen 3 8 8 und an einer ausreichenden Anzahl von Treffen mit wichtigen Aktionären teilnehmen. 389 Eine funktionale Übertragung ins deutsche Recht kann nicht mit dem Argument abgelehnt werden, dass der Aufsichtsratsvorsitzende unabhängig ist. 390 Zum einen ist die Unabhängigkeit eines im Amt befindlichen Aufsichtsratsvorsitzenden wegen dessen Nähe zum Vorstand fraglich, 391 zum anderen und vor allem gehört der Vorsitzende des board in England und den USA überwiegend nicht mehr dem Management der Gesellschaft an und ist bei Eintritt in den board oft auch unabhängig. Zutreffend kommt der Aufsichtsratsvorsitzende als lead oder senior independant director nicht in Betracht. Möglich ist es, einen der unabhängigen Aufsichtsratsmitglieder zur Wahrnehmung der einem lead bzw senior independant director typischerweise zukommenden Aufgaben zu bestimmen, dies kann etwa das älteste unabhängige Aufsichtsratsmitglied sein.

381

Deutlich Dänemark, Finnland, Niederlande und Schweden, hierzu oben IV.4.C., Rdn 91, Fn 367. 382 pQr p 0 l e n : B e s t Practices in Public Companies 2005, 2 0 (a), für Slowenien: Corporate Governance Code, March 2004, 3.3.1. 383 Dazu unten VIII., Rdn 131 ff. 384 Dazu oben IV.4.c., Rdn 90 ff. 385 Hierzu auch v. Hein RIW 2002, 501, 506. 386 The Conference Board Commission on Public Trust and Private Enterprise, 2003, ρ 29.

387

388 389 390

391

Combined Code July 2003, A.3.3; London Stock Exchange Corporate Governance, a practical guide, 2004, ρ 64, dazu Leyens Information des Aufsichtsrats, 2. Kapitel D II 3 (im Erscheinen 2006). Combined Code July 2003, A.3.3. Combined Code July 2003, D . l . l . Für einen Aufsichtsratsältesten Leyens Information des Aufsichtsrats, 3. Kapitel Ε 4 (im Erscheinen 2006). Zur Unabhängigkeit des Aufsichtsratsvorsitzenden § 107 Ill.l.e., Rdn 76.

Stand: 1. 10. 2 0 0 5

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Persönliche Voraussetzungen für Aufsichtsratsmitglieder

§100

V. Persönliche Voraussetzungen für Arbeitnehmervertreter und „weitere Mitglieder" (Abs 3) Die in Abs 1 und Abs 2 genannten persönlichen Voraussetzungen gelten uneingeschränkt und ohne A u s n a h m e 3 9 2 für alle Aufsichtsratsmitglieder, also auch für die Arbeitnehmervertreter im Aufsichtsrat sowie für die sogenannten weiteren Mitglieder nach den Mitbestimmungsgesetzen (§ 4 M o n t a n - M i t b e s t G , § 5 MitbestErgG). Soweit man Sachkunde als Erfordernis der Bestellung zum Aufsichtsrats- oder Ausschussmitglied fordert, 3 9 3 gilt das genauso. 3 9 4 Für die Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer und die weiteren Mitglieder gelten nach Abs 3 weitere persönliche Voraussetzungen, die sich nach den Mitbestimmungsgesetzen richten. Abs 3 ist insofern nur eine Klarstellung, da die betreffenden Vorschriften als Sonderrecht den allgemeinen Bestimmungen ohnehin vorgehen. 3 9 5 Es wird aber weiter klargestellt, dass diese Anforderungen auch aktienrechtlich verbindlich sind. 3 9 6

96

Die besonderen Voraussetzungen für die Arbeitnehmervertreter (Arbeitnehmer des Unternehmens, Konzerns bzw dort vertretene Gewerkschaften) und die weiteren Aufsichtsratsmitglieder ergeben sich aus dem MitbestG, dem M o n t a n - M i t b e s t G , dem MitbestErgG und dem DrittelbG (im einzelnen § 7 Abs 2, 3, 4 MitbestG, § § 4 Abs 2, 6 Abs 1 M o n t a n - M i t b e s t G , §§ 5, 6 MitbestErgG, § 4 Abs 2 , 3 D r i t t e l b G . 3 9 7 Jedenfalls ein Teil der nach dem DrittelbG gewählten Arbeitnehmervertreter muss in einem Betrieb des Unternehmens als Arbeitnehmer beschäftigt sein. Die mindestens zwei im Unternehmen beschäftigten Arbeitnehmervertreter müssen das 18. Lebensjahr vollendet haben und ein Jahr dem Unternehmen angehören (§ 4 Abs 2 , Abs 3 DrittelbG). Bei qualifizierter Mitbestimmung wird für den nicht von den Gewerkschaften vorzuschlagenden Teil der Arbeitnehmervertreter die Beschäftigung im Unternehmen vorausgesetzt (§ 7 Abs 2, 3 MitbestG, § 6 Abs 1 Montan-MitbestG, § 6 Abs 1, 2 MitbestErgG), die Beschäftigung in einem Konzernunternehmen reicht aus (§ 5 MitbestG, ξ 1 Abs 4 M o n t a n - M i t b e s t G sowie § 6 MitbestErgG). Besondere Voraussetzungen gelten auch für Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer in herrschenden Unternehmen eines Konzerns. 3 9 8

97

Die besonderen Voraussetzungen des Abs 3 sind grundsätzlich abschließend. Die Satzung darf die Wählbarkeitsvoraussetzungen für als Arbeitnehmervertreter in den Aufsichtsrat entsandte Aufsichtsratsmitglieder nicht vermehren, also nicht etwa ein bestimmtes Alter vorschreiben. 3 9 9 Dies ist jetzt dem Abs 4 zu entnehmen, entsprach aber schon früher der Rechtsprechung, 4 0 0 nach der die Gesellschafter nicht berechtigt sein sollen, den Kreis der von Arbeitnehmern zu wählenden Personen einzuschränken und dadurch die Wahlfreiheit zu beeinträchtigen. Eine solche Satzungsbestimmung wäre unwirksam. Weitere persönliche Voraussetzungen können aber innerhalb der Gestaltungsspielräume des Mitbestimmungsrechts von den Arbeitnehmern selbst vorgesehen werden. So hindert § 100 nicht die Koppelung der Amtszeit als Aufsichtsratsmitglied an ein Arbeitsverhält-

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Wohl unstreitig, M ü n c h K o m m A k t G / S e m / e r 53, 54.

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Hierzu Schröder 175 ff.

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Z u dieser Streitfrage oben II.3.a, b., Rdn 2 0 ff, 31.

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KKJMertens2 293, 294.

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Zutreffend M ü n c h K o m m A k t G / S e m / e r 5 4 . B a u m b a c h / H u e c k 1 3 10. Hüffer6 8. Siehe im Einzelnen dazu die Kommentierung von Oetker, unten.

400

B G H Z 39, 116, 1 2 2 ; kritisch dazu Leo AG 1963, 267.

395 396 397

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Klaus J . H o p t / M a r k u s R o t h

in: FS Geßler 1971, S 171,

2 7 ; Marienhagen

BB 1 9 7 3 ,

§ 100

Vierter Teil. Verfassung der Aktiengesellschaft

nis in der Gesellschaft, ein entsprechendes Wahlausschreiben des Wahlvorstandes einer nach dem DrittelbG drittelparitätisch mitbestimmten Gesellschaft ist zumindest nicht nichtig. 4 0 1 99

Besonderheiten gelten für weitere Mitglieder des Aufsichtsrats. Wählt die Hauptversammlung als zuständiges Wahlorgan nach Scheitern des Vermittlungsverfahrens ohne Bindung an Wahlvorschläge das weitere Mitglied ( § § 8 Abs 3 Satz 7 Montan-MitbestG, 5 Abs 3 Satz 2 MitbestErgG), so gelten für diese Wahl die satzungsmäßigen besonderen Voraussetzungen. 4 0 2 Allerdings braucht die Satzung die persönlichen Voraussetzungen für Aktionärsvertreter nicht auf neutrale Mitglieder zu erstrecken.

V I . Satzungsmäßige Regelungen (Abs 4 ) 1. Personelle Reichweite zulässiger satzungsmäßiger Regelungen 100

Nach Abs 4 kann die Satzung ausnahmsweise (§ 2 3 Abs 5) persönliche Voraussetzungen für Aufsichtsratsmitglieder fordern, die von der Hauptversammlung ohne Bindung an Wahlvorschläge gewählt oder auf Grund der Satzung in den Aufsichtsrat entsandt werden, aber ausdrücklich „nur" für diese, also von vornherein nicht für Arbeitnehmervertreter. Das würde die freie Wahl der Arbeitnehmervertreter unzulässig einschränken und war schon früher geltendes R e c h t . 4 0 3 Unter Abs 4 fallen demnach die Aktionärsvertreter und in montanmitbestimmten Gesellschaften ein bzw zwei weitere Mitglieder 4 0 4 sowie in Gesellschaften mit Aufsichtsräten nach dem Montan-MitbestG oder dem MitbestErgG unter bestimmten Voraussetzungen das weitere Mitglied. 4 0 5

101

Für die Aktionärsvertreter und die genannten weiteren Mitglieder kann die Satzung danach weitere Voraussetzungen aufstellen (Abs 4 , siehe außerdem § 6 Abs 2 MitbestG, § 3 Abs 2 Montan-MitbestG, § 1 Abs 2 Nr 3 DrittelbG). Hiervon wird in der Praxis für Publikumsgesellschaften bislang offenbar selten Gebrauch gemacht. 4 0 6 2. Zulässiger Inhalt satzungsmäßiger Regelungen a) Für entsandte Aufsichtsratsmitglieder

102

Weitere Voraussetzungen können uneingeschränkt für solche Aufsichtsratsmitglieder aufgestellt werden, die aufgrund der Satzung von einem Aktionär oder von Inhabern bestimmter Aktien in den Aufsichtsrat entsandt werden d ü r f e n ; 4 0 7 denn es steht der Satzung frei, ob sie überhaupt ein Entsendungsrecht einräumen will. Jedoch kann die Satzung nach Einräumung des Entsendungsrechts weitere persönliche Voraussetzungen nur fordern, wenn der Entsendungsberechtigte zustimmt. 4 0 8

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BAGE 21, 313, 318 ff. KKIMertens 2 27; MünchKommAktG/Se?«ler 59. BGHZ 39, 116, 122 f. § 4 Abs 1 Satz 2 lit a, § 9 Abs 2 Satz 2 iVra § 5 MontanMitbestG. Näher Oetker, unten §§ 4, 5, 9 MontanMitbestG. § 4 Abs 1 Satz 2 lit c iVm § 8 Abs 3 MontanMitbestG, § 5 Abs 1 Satz 2 lit c, Abs 3 Satz 2 MitbestErgG iVm § 8 Abs 3

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MontanMitbestG. Näher Oetker, unten §§ 4, 8 MontanMitbestG und § 5 MitbestErgG. Lutter/Krieger4 Rdn 23; Hoffmann-Becking in: FS Havermann 1995, S 229, 233; Wirth ZGR 2005, 327, 332. MünchKommAktG/Sem/er 62; Schlegelberger/Quassowski3 § 86 AktG 1937, 31, implizit auch Hüffer6 9. Geßler/Geßler 43.

Stand: 1. 10. 2 0 0 5

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Persönliche Voraussetzungen für Aufsichtsratsmitglieder

§100

b) Für von der Hauptversammlung gewählte Aufsichtsratsmitglieder Für die Aufsichtsratsmitglieder der Anteilseigner, die von der H a u p t v e r s a m m l u n g gewählt werden, kann die Satzung nur in begrenztem U m f a n g Voraussetzungen für die A m t s ü b e r n a h m e v o r s e h e n . 4 0 9 Dies gilt auch nach Einführung der M ö g l i c h k e i t einer Entsendung von Aufsichtsratsmitgliedern durch das A k t G 1 9 3 7 . 4 1 0 Bei der W a h l handelt es sich u m ein R e c h t der H a u p t v e r s a m m l u n g ( § 1 1 9 Abs 1 N r 1). D e r H a u p t v e r s a m m l u n g muss eine freie Auswahl verbleiben. 4 1 1 M ö g l i c h ist auch eine Ü b e r n a h m e der Empfehlungen des Deutschen C o r p o r a t e G o v e r n a n c e K o d e x , 4 1 2 zutreffend sollten diese indes weiter konkretisiert werden.

103

Zulässige Satzungsbestimmungen sind Beschränkungen allgemeiner N a t u r wie das Vorsehen eines bestimmten H ö c h s t - bzw M i n d e s t a l t e r s . 4 1 3 Es k a n n bestimmt werden, dass Aufsichtsratsmitglieder nur Personen sein k ö n n e n , die sich nicht in einem Insolvenzverfahren befinden oder nicht vorbestraft s i n d , 4 1 4 auch k ö n n e n allgemein geordnete Vermögensverhältnisse verlangt w e r d e n . 4 1 5 Die Satzung kann weiter nur eine einmalige Wiederwahl zulassen. 4 1 6 Auch kann vom Aufsichtsratsamt ausgeschlossen werden, wer in einem K o n k u r r e n z u n t e r n e h m e n t ä t i g , 4 1 7 wer mit einem Konkurrenzunternehmen sonstwie verbunden i s t 4 1 8 oder wer in geschäftlicher Beziehung zur Gesellschaft s t e h t 4 1 9 bzw einer bestimmten Familie a n g e h ö r t . 4 2 0 Sowohl die Art der geschäftlichen Beziehung als auch die Art der Tätigkeit für oder der Verbundenheit mit einem Konkurrenzunternehmen sind allerdings näher zu k o n k r e t i s i e r e n . 4 2 1 Z u r Vermeidung von Auslegungsschwierigkeiten sollte insbesondere die Eigenschaft als Konkurrenzunternehmen k o n k r e t fassbar definiert werden. Weiter kann in der Satzung eine geringere als die gesetzliche Höchstzahl für A u f s i c h t s r a t s m a n d a t e 4 2 2 sowie eine zeitliche Beschränkung der Aufs i c h t s r a t s t ä t i g k e i t 4 2 3 vorgesehen werden. Auch besondere fachliche Qualifikationen k ö n nen Gegenstand einer Satzungsbestimmung s e i n , 4 2 4 etwa Berufserfahrungen und E x a m e n s a b s c h l ü s s e . 4 2 5 Bei Anwaltsgesellschaften gilt nach dem Bundesgerichtshof, dass entsprechend § 5 9 f Abs 1 Satz 1 B R A O der Aufsichtrat mindestens zur Hälfte mit

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RGZ 133, 90, 94; KK/Mertens2 28; MünchKommAktG/Sem/er 63. Anders noch bei RGZ 133, 90, 94. RGZ 133, 90, 94; Hü f f er6 9; HoffmannBecking in: FS Havermann 1995, S 229, 233; KK/Mertens 2 28; MünchKommAktG/ Semler 63. Vetter in Marsch-Barner/Schäfer (Hrsg), Hdb börsennotierte AG, § 25, 15. Meyer-Landrut in Vorauflage 8. Geßler/Geßler 45. Vgl oben II.2., Rdn 19. Hüffer6 9. MünchHdb AG/Hoffmann-Becking2 § 30, 12. Dreher in: FS Boujong 1996, S 71, 74; ders J Z 1990, 896, 904; Heuking/Jasper DStR 1992, 1438, 1440; Hoffmann-Becking in: FS Havermann 1995, S 229, 233; Reichert/ Schlitt AG 1995, 241, 248 ff; Wirth ZGR 2005, 327, 347 f, sowie mit Bedenken der Praktikabilität ARHdb/Marsch-Barner 2

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§ 12, 148, diese wiegen hinsichtlich der Notwendigkeit der Anfechtung eines Hauptversammlungsbeschlusses allerdings nicht zu schwer. Dreher in: FS Boujong 1996, S 71, 74. Dreher in: FS Boujong 1996, S 71, 74; RJA 7, 2 0 4 , 208: wer „in Vertragsverbindlichkeiten mit der Gesellschaft" steht. Peltzer/von Werder AG 2001, 1, 4. Zur Verbundenheit Dreher in: FS Boujong 1996, S 71, 74. KKJMertens2 28; Heermann WM 1997, 1689, 1693. Zwei Amtszeiten nennen MünchKommAktGISemler 64 und MünchHdbAG/Ho/fmann- Becking2 § 30, 12. Lutter/Krieger4 Rdn 23; Vetter in MarschBarner/Schäfer (Hrsg), Hdb börsennotierte AG, § 25, 15; Dreher in: FS Boujong 1996, S 71, 74; Fey DStR 1995, 1320, 1324. Peltzer/von Werder AG 2001, 1, 4.

Klaus J . Hopt/Markus Roth

§ 100

Vierter Teil. Verfassung der Aktiengesellschaft

Rechtsanwälten besetzt ist, 426 es wird sogar empfohlen, dass nur Berufsträger in den Aufsichtsrat gewählt werden dürfen 427 . Als besondere Qualifikation kommt auch die Beherrschung einer Fremdsprache in Betracht. 428 Allerdings kann das Erfordernis der Beherrschung einer bestimmten Sprache 429 ebenso wie das Erfordernis eines bestimmten Geschlechts, eines bestimmten Wohnsitzes oder einer anderen als der deutschen Staatsangehörigkeit 430 nicht ohne weiteres persönliche Bestellungsvoraussetzung sein. Zu fordern ist ein nachvollziehbarer sachlicher Grund für die Beschränkung der Wahlfreiheit der Hauptversammlung. Meist wird sich eine besondere fachliche Qualifikation ohnehin nur für einzelne Aufsichtsratsmitglieder empfehlen, etwa um die Möglichkeit einer sachgerechten Besetzung des Audit Committee zu gewährleisten. 105

Unzulässig sind alle Satzungsbestimmungen, die Wählbarkeitsvoraussetzungen aufstellen, die den allgemeinen Grundsätzen des AktG über die Aufsichtsratsbildung widersprechen. Die Satzungsbestimmungen dürfen die Wahlfreiheit nicht unbillig beschränken. Der Kreis der wählbaren Personen darf nicht derart begrenzt sein, dass keine freie Wahl mehr möglich ist. 431 So darf die Satzung zwar die Aktionärseigenschaft zur Voraussetzung machen; 432 denn die Mehrheit, welche die Aufsichtsratsmitglieder wählt, ist durch eine solche Bestimmung praktisch kaum in ihrer Wahlfreiheit beschränkt, da sie ihrem Kandidaten eine Aktie überlassen kann, wenn er noch keine besitzt. Dabei ist aber zu fordern, dass die Gesellschaft dann aber zumindest so viele Aktionäre haben muss, wie die Satzung als Zahl der Aufsichtsratsmitglieder festgelegt hat; andernfalls wäre die Bestimmung nichtig. 433 Auch bei einer höheren Zahl von Aktien kann die Entscheidungsfreiheit der Hauptversammlung unzulässig beschränkt werden, es muss eine echte Wahlmöglichkeit bestehen. 434 Die Bestimmung, dass nur Inhaber von Aktien mit bestimmten Nummern oder bestimmter Gattungen Aufsichtsratsmitglieder sein können, wird als unzulässige Bestimmung anzusehen sein. 435 Eine solche die Aktionäre ungleich (§ 53a) behandelnde Bestimmung würde ein Vorrecht der Aktionäre begründen, die Inhaber der betreffenden Aktien sind. Soweit ein schutzwürdiges Bedürfnis für ein solches Vorrecht besteht, trägt das Gesetz dem in § 101 Abs 2 ausreichend Rechnung. Fordert die Satzung einen Mindestbesitz an Aktien, so darf dieser ein leicht erreichbares Limit nicht übersteigen. Unwirksam wäre auch eine Satzungsbestimmung, nach der nur bestimmte Personen oder von bestimmten Personen Vorgeschlagene gewählt werden können. 436 Teilweise wird vertreten, dass jedenfalls bei Familiengesellschaften die Auswahl auf Angehörige der Familie beschränkt werden könne. 437 Nach zutreffender Ansicht ist eine bestimmte Familienangehörigkeit nicht als zulässige Satzungsvoraussetzung anzu-

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BGH NJW 2005, 1568, 1571, dazu auch Passarge NJW 2005, 1835, 1838. Kilian N Z G 2001, 150, 152. Lutter/Krieger4 Rdn 23; Dreher in: FS Lutter 2000, S 357, 365 f. Hierzu Dreher in: FS Lutter 2000, S 357, 365 f. Für Zulässigkeit aber Meyer-Landrut in Vorauflage 8; ebenso, aber einschränkend („im allgemeinen") Hüffer6 9. RGZ 133, 90, 93; KGJ 32 A 136, 139. Hüffer6 9. Geßler/Geßler 46. MünchKommAktG/Sem/er 65. Ebenso B a u m b a c h I H u e c k ^ 11; Möhring/

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Schwartz/Rowedder/Haberlandt Die Aktiengesellschaft und ihre Satzung 2 , S 117; für bestimmte Aktien auch Nirk H d b A G 3 , 1 Rdn 829; aA Godin/WilhelmiA 6; differenzierend Schlegelberger/Quassowski3 § 86 AktG 1937, 31. Godin/Wilhelmi4 6; zum bindenden Vorschlagsrecht siehe auch KGJ 32 A 136, 138; BayObLGJW 1921, 580 f. So Geßler/Geßler 46 unter der Voraussetzung, dass der Begriff der Familie weit genug gezogen werden müsse; siehe auch Schlegelberger/Quassowski3 § 86 AktG 1937, 31.

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Persönliche Voraussetzungen für Aufsichtsratsmitglieder

§100

sehen. 438 Hierin läge nämlich der Sache nach ein verkapptes, aktienrechtlich nur eingeschränkt zulässiges Entsendungsrecht einer Personenmehrheit. Nicht möglich ist schließlich die Festlegung der Arbeitnehmereigenschaft als persönliche Voraussetzung für die Bestellung eines oder mehrerer Aufsichtsratsmitglieder der Aktionäre. 4 3 9 Dies folgt neben dem Schutz der Wahlfreiheit aus dem zwingenden Charakter der in § 96 Abs 2 genannten Mitbestimmungsmodelle. 4 4 0 Unwirksam wäre auch eine Satzungsbestimmung, nach der die Wirksamkeit der Bestellung von der Zustimmung eines mit Dritten besetzten Beirats abhängig gemacht wird. 4 4 1 Nur nach § 101 Abs 2 können für die danach von bestimmten Aktionären oder Inhabern bestimmter Aktien zu entsendenden Aufsichtsratsmitglieder beliebige Beschränkungen in der Satzung festgelegt werden. Macht der zur Entsendung von Aufsichtsratsmitgliedern berechtigte Aktionär von seinem Recht keinen Gebrauch, so sind das Gericht oder die Hauptversammlung, wenn sie über die Lückenfüllung beschließen, nicht an die Beschränkung gebunden. 4 4 2

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An sich zulässige Beschränkungen durch die Satzung haben dann keine Wirkung, wenn dadurch im Einzelfall die Wahl geeigneter Personen in den Aufsichtsrat unmöglich gemacht oder unerträglich erschwert würde. Praktisch wird dies bei einer erheblichen Begrenzung des Kreises möglicher Kandidaten. So ist etwa das Gericht, das nach § 104 den Aufsichtsrat zu ergänzen hat, entgegen § 104 Abs 4 Satz 3 nicht an das Erfordernis des Aktienbesitzes gebunden, falls nicht die Aktien der betreffenden Gesellschaft im Handel problemlos erhältlich sind.

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VII. Rechtsfolgen bei Fehlen bzw Wegfall der Voraussetzungen 1. Maßgeblicher Zeitpunkt für das Vorliegen der Voraussetzungen a) Die persönlichen Voraussetzungen als Amtsantrittsvoraussetzungen § 100 enthält keine eigentlichen Wählbarkeitsvoraussetzungen, sondern regelt die Amtsantrittsvoraussetzungen, also die Voraussetzungen, unter denen ein Aufsichtsratsmitglied als solches amtieren darf. 4 4 3 Es reicht aus, wenn diese Voraussetzungen im Zeitpunkt des Amtsantritts erfüllt sind. Maßgebender Zeitpunkt für das Vorliegen der Vor-

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Ebenso KK/Mertens 1 28; sowie Möhring/ Schwartz/Rowedder/Haberlandt Die Aktiengesellschaft und ihre Satzung 2 , S 117; nun auch MünchKommAktG/Sem/er 63, im Grundsatz Hüffer6 9; aA Röhricht, oben § 23, 190 sowie Schlegelberger/Quassowski3 § 86 AktG 1937, 31; Lutter/Krieger4 Rdn 23; Bellavite-Hövermann/Lindner/ Lüthje Leitfaden für den Aufsichtsrat, Rdn 8; Obermüller/Werner/Winden/ßKiz&e4 Rdn J 36 und Gtßler/Geßler 46 für Familiengesellschaften; sowie Godin/Wilhelmi4 6 unter dem Vorbehalt, dass freie (Aus-)Wahl durch die Hauptversammlung gewährleistet sein müsse. Wie hier ausdrücklich Oetker, unten, Vorbemerkungen zur Mitbestimmung der Arbeit-

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nehmer im Aufsichtsrat, 102; Geßler/Geßler § 96, 44; aA HanauWimer § 1 MitbestG, 21; Hoffmann/Lehmann/Weinmann § 7 MitbestG, 42; Henssler/Willemsen/Kalb/Sezb/ § 76 BetrVG 1952, 24; Henssler ZfA 2000, 241, 263 f, soweit keine faktische Mehrheit der Arbeitnehmervertreter im Aufsichtsrat vorgeschrieben wird, GmbH OLG Bremen NJW 1977, 1153, zur freiwilligen Zuwahl § 105 II.4.a., Rdn 41 ff. Ausführlich hierzu § 96 II.l., Rdn 7 ff. So aber wohl Beuthien/Gätsch ZHR 157 (1993) 483, 503. Zu den Voraussetzungen § 101 V.5.b., Rdn 168. KKJ Mertens 2 29.

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Vierter Teil. Verfassung der Aktiengesellschaft

aussetzungen ist nicht die Wahl des Aufsichtsratsmitglieds selbst, sondern der Zeitpunkt, zu dem die gewählte Person ihr Amt als Aufsichtsratsmitglied antreten soll. Entscheidend ist so grundsätzlich der Zeitpunkt der Annahme des Amts, ausnahmsweise ein für den Beginn des Amts vorgesehener späterer Zeitpunkt. 4 4 4 109

Bezüglich der Sachkunde, die ein Aufsichtsratsmitglied zur Erfüllung seiner Aufgaben haben muss, ist, wie oben erläutert (II.3.a., Rdn 24, 26), zu beachten, dass es ausreicht, wenn das Aufsichtsratsmitglied sich „diejenigen Mindestkenntnisse und -fähigkeiten ..., die es braucht, um alle normalerweise anfallenden Geschäftsvorgänge auch ohne fremde Hilfe verstehen und sachgerecht beurteilen zu können," „erst aneignet". 4 4 5 Die Rechtsfolge, wenn das nicht geschieht, ist in aller Regel nur die der möglichen Abberufung aus wichtigem Grund nach § 103 Abs 3. 4 4 6 Das gilt grundsätzlich auch, wenn bereits bei Amtsantritt oder schon bei der Wahl feststeht, dass das betreffende Aufsichtsratsmitglied nicht imstande sein wird, sich die notwendige Sachkunde oder auch nur das notwendige allgemeine Grundwissen in absehbarer Zeit zu erwerben. 4 4 7 Es gibt keine rechtliche Grundlage dafür, in solchen Fällen eine Anfechtbarkeit der Wahl nach § 251 anzunehmen, auch nicht in besonders krassen Fällen von fehlender Sachkunde und erst recht nicht bei Tätigkeit in Konkurrenzunternehmen 4 4 8 . Entweder handelt es sich um persönliche Voraussetzungen nach Abs 1 bzw und gesetzliche Hinderungsgründe nach Abs 2 oder deren Voraussetzungen liegen nicht vor. b) Ablehnung der Wahl

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Von den Amtsantrittsvoraussetzungen zu unterscheiden ist die Möglichkeit des Amtsantritts. Lehnt der Gewählte ab, einerlei aus welchen Gründen, ist bereits damit seine Wahl endgültig als gescheitert anzusehen. 449 Die Hauptversammlung muss dann neu wählen und kann ihn dabei auch erneut wählen. H a t das gewählte Aufsichtsratsmitglied also seine Wahl im Hinblick auf persönliche Voraussetzungen nach Abs 1 oder gesetzliche Hinderungsgründe nach Abs 2, zum Beispiel im Hinblick auf andere Mandate, abgelehnt und wird später aufgrund des Wegfalls eines anderen Mandats ein Aufsichtsratsmandat frei, so kann nicht etwa der Vorstand diesen Posten demjenigen, der zunächst abgelehnt hat, erneut anbieten, solange nicht die Hauptversammlung neu gewählt hat. 2. Rechtsfolgen bei anfänglichem Fehlen von Voraussetzungen

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Hinsichtlich der Rechtsfolgen bei Fehlen oder Wegfall von persönlichen Voraussetzungen ist zu differenzieren. Zu unterscheiden ist zwischen deren anfänglichem Fehlen und dem nachträglichen Wegfall (dazu unten VIII.3., Rdn 119ff), sowie zwischen den gesetzlichen und den satzungsmäßig festgelegten Voraussetzungen und schließlich nach der Art der Bestellung zum Aufsichtsratsmitglied. Verstößt die gerichtliche Ersatzbestellung gegen § 104 Abs 4 Satz 3 oder erfüllt das gerichtlich bestellte Mitglied nicht die Voraussetzungen der Absätze 1 und 2, so hat dies, wenn die gerichtliche Entscheidung mit Rechtsmitteln nicht mehr angegriffen werden kann, nicht die Nichtigkeit seiner Bestellung zur Folge. 450 Bei einem Verstoß gegen § 100 Abs 2 Satz 1 N r 1 verliert das

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Baumbach/Hwecfe 13 8. BGHZ 85, 293, 295 f „Hertie". Oben II.3.a., Rdn 27. BGHZ 85, 293, 295 f „Hertie". AA MünchKommAktG/Sera/er· 109, 110. Etwas anderes gilt, wenn der gewählte von der Satzung geforderte persönliche Voraus-

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450

setzungen (Abs 4) nicht erfüllt, Hüffer6 S 251, 2. KK/Mertens2 31; hierzu § 101 III.5.a., Rdn 82. KK/Mertens 1 § 104, 22, vgl auch § 104 V.3., Rdn 103. AA MünchKommAktG/Sewler 26.

Stand: 1. 10. 2005

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Persönliche Voraussetzungen für Aufsichtsratsmitglieder

§100

gerichtlich bestellte Mitglied auch nicht einen seiner anderen Aufsichtsratssitze, bei Vers t o ß gegen § 1 0 0 Abs 2 Satz 1 N r 2 oder 3 verliert es erst recht nicht seine Eigenschaft als gesetzlicher Vertreter eines anderen U n t e r n e h m e n s . 4 5 1 a) Bei gesetzlichen Voraussetzungen N a c h § 2 5 0 Abs 1 N r 4 ist die Wahl eines Aufsichtsratsmitglieds durch die HauptverSammlung nichtig, wenn die gewählte Person bei Beginn ihrer Amtszeit nach § 1 0 0 Abs 1 oder 2 nicht Aufsichtsratsmitglied sein k a n n . 4 5 2 Abzustellen ist darauf, o b der G e w ä h l t e bei Beginn der Amtszeit die gesetzlichen Voraussetzungen der Abs 1 oder 2 erfüllt. W i r d das gesetzliche Hindernis bis zum Amtsantritt beseitigt, ist die Bestellung w i r k s a m , zB wenn der G e w ä h l t e volljährig wird, ein überzähliges Aufsichtsratsmandat niedergelegt hat oder nicht m e h r gesetzlicher Vertreter nach § 1 0 0 Abs 1 Satz 1 N r 2 oder 3 i s t . 4 5 3 Ist das gesetzliche Hindernis wie bei der Wahl einer juristischen Person schlechterdings nicht b e h e b b a r , ist die Bestellung von Anfang an n i c h t i g . 4 5 4 Umgekehrt ist der Wahlbeschluss aber auch dann nichtig, wenn ein Hinderungsgrund nach Abs 1 oder Abs 2 erst nach dem Hauptversammlungsbeschluss e i n t r i t t . 4 5 5 Z u den Rechtsfolgen der Nichtigkeit siehe § 101 VII. 1., R d n 2 1 1 ff.

112

Die Nichtigkeit kann durch Klage nach § 2 5 0 Abs 2 und 3 oder auf andere Weise geltend gemacht werden (§ 2 5 0 Abs 3 Satz 2 ) . 4 5 6 Die Nichtigkeitsklage k a n n von jedem Aktionär, dem Vorstand, jedem Vorstands- und Aufsichtsratsmitglied, dem (Konzern-) Betriebsrat und Sprecherausschuss der Gesellschaft bzw eines an der Wahl zu beteiligenden Unternehmens, einer in den Betrieben der Gesellschaft vertretenen G e w e r k s c h a f t , oder von deren Spitzenverbänden erhoben werden (§ 2 5 0 Abs 3 und 2 ) . N a c h § 2 5 0 Abs 2 sind die Betriebsräte, die im Betrieb vertretenen Gewerkschaften und deren Spitzenorganisationen im Verfahren zur Feststellung der Nichtigkeit der Wahl von Aufsichtsratsmitgliedern parteifähig.

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V o m W o r t l a u t des § 2 5 0 nicht erfasst werden Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer, die nicht von der Hauptversammlung, sondern unmittelbar bzw durch Delegierte von den Arbeitnehmern gewählt w e r d e n . 4 5 7 Allerdings gilt auch für diese Aufsichtsratsmitglieder die Nichtigkeitsfolge e n t s p r e c h e n d . 4 5 8 Entscheidender Z e i t p u n k t für das Vorliegen der Wählbarkeitsvoraussetzungen für Arbeitnehmervertreter ist die Wahl s e l b s t . 4 5 9 Für nach dem M i t b e s t G mitbestimmte Gesellschaften treffen die §§ 2 2 , 2 4 M i t b e s t G Sonderregelungen für die Anfechtbarkeit und Nichtigkeit; nach richtiger Ansicht führt auch beim M i t b e s t G das anfängliche Fehlen von Wählbarkeitsvoraussetzungen zur N i c h tigkeit der W a h l , 4 6 0 z T wird allerdings bei „mitbestimmungsrechtlichen" W ä h l b a r k e i t s voraussetzung nur eine Anfechtbarkeit nach § 2 2 M i t b e s t G für möglich g e h a l t e n . 4 6 1

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Siehe KK/Mertens 1 16. Aus dem klaren Wortlaut des § 2 5 0 Abs 1 folgt, dass die Nichtigkeit nicht auf § 241 Nr 3 gestützt werden kann; aA Baumbach/ Hueck » 12. Für die Zeit von der Wahl bis zum Amtsantritt steht damit die Nichtigkeit noch nicht fest. Für schwebende Unwirksamkeit der Wahl während dieses Zeitraums MünchKommAktG/Sem/er 90; allgemein Obermüller/Werner/Winden/ßMizfee4 Rdn Ο 14. MünchKommAktG/Sem/er 88. MünchKommAktG/Sem/er 95; Hüffer6 11;

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Feddersen AG 2000, 385, 386, für schwebende Unwirksamkeit bzw Erlöschen des Amtes Meyer-Landrut in Vorauflage 9 sowie Obermüller/Werner/Winden3 S 249, allgemein zur schwebenden Unwirksamkeit auch Obermüller/Werner/Winden/ßMizfce4 Rdn Ο 14. Hierzu K. Schmidt, unten § 250, 4. Ausführlich K. Schmidt, unten § 250, 6. Ausführlich K. Schmidt, unten § 250, 6. Scholz /Schneider GmbHG 9 § 52, 171. Näher Oetker, unten § 22 MitbestG, 5. Stein AG 1983, 49, 52 ff mwN.

Klaus J . Hopt/Markus Roth

Vierter Teil. Verfassung der Aktiengesellschaft 115

Von der Nichtigkeit der Wahl des Aufsichtsratsmitglieds nicht erfasst ist die Wahl des Ersatzmitglieds. 4 6 2 Die Möglichkeit der Bestellung eines Ersatzmitgliedes soll Zeitdauer und Kosten einer Neuwahl ersparen. 4 6 3 Ein Antreten des Amtes durch das zu ersetzende Aufsichtsratsmitglied kann nicht verlangt werden. Die Notwendigkeit von Ersatzmitgliedern wurde vielmehr mit einer analogen Anwendung von § 35 Abs 5 der Wahlordnung zum Betriebsverfassungsgesetz 1952 begründet, die ein automatisches Vorrücken des nächsten Bewerbers vorsah, wenn der Gewählte die Wahl nicht annahm. 4 6 4

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Zur Rechtsfolge beim Fehlen der notwendigen Sachkunde einfacher Aufsichtsratsmitglieder, nämlich grundsätzlich nur Abberufung nach § 103 Abs 3 aus wichtigem Grund, oben V I L l . a . , Rdn 109. Fehlt eine besondere Sachkunde des Aufsichtsratsvorsitzenden oder von Ausschussmitgliedern, 465 so greifen die Regeln über fehlerhafte Aufsichtsratsbeschlüsse ein. 4 6 6 Notwendig ist ein die Bestellung widerrufender Beschluss des Aufsichtsrats bzw eine entsprechende gerichtliche Entscheidung. Wenn dem Aufsichtsrat entgegen der Empfehlung in Ziffer 5.4.1 des Deutschen Corporate Governance Kodex nicht „jederzeit Mitglieder angehören, die über die zur ordnungsgemäßen Wahrnehmung der Aufgaben erforderlichen Kenntnisse, Fähigkeiten und fachlichen Erfahrungen verfügen. . . . " , hat das nur die allgemeinen Rechtsfolgen der Nichtbefolgung einer Kodexempfehlung (näher hierzu § 161). Jedoch wird dann in aller Regel auch der Fall vorliegen, dass entweder der Aufsichtsratsvorsitzende oder, wenn Ausschüsse gebildet worden sind, deren Mitglieder nicht die notwendige Sachkunde haben. b) Bei satzungsmäßigen Voraussetzungen

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Verstöße gegen in der Satzung geregelte persönliche Voraussetzungen führen nicht zur Nichtigkeit der Wahl durch die Hauptversammlung oder einer sonstigen Bestellung. Abzulehnen ist die Ansicht, 4 6 7 wonach durch Auslegung der Satzung ermittelt werden müsse, ob der Betreffende Mitglied des Aufsichtsrats geworden ist. Erfüllt ein zum Aufsichtsrat Gewählter im Zeitpunkt seines Amtsantritts nicht die von der Satzung festgelegten persönlichen Anforderungen, so ist die Wahl zwar gültig, aber anfechtbar (§ 2 5 1 Abs 1). Als maßgeblicher Zeitpunkt für die satzungsmäßigen WählbarkeitsVoraussetzungen wird teilweise auf die Wahl selbst, 4 6 8 teilweise auf die Annahme der W a h l 4 6 9 abgestellt. Zutreffend erscheint es, wie bei den gesetzlichen Voraussetzungen und Hinderungsgründen auf den Zeitpunkt des Amtsantritts abzustellen. 4 7 0 Die Wahl einer nach der Satzung nicht wählbaren Person ist anfechtbar und muss vom Vorstand angefochten werden, sofern nicht das Wohl der Gesellschaft den Bestand der Wahl erfordert. 4 7 1 Nach Ablauf der Monatsfrist (§§ 2 5 1 Abs 3, 2 4 6 Abs 1) kann der Mangel nicht mehr geltend gemacht werden. Die Gestaltungswirkung des stattgebenden Anfechtungsurteils erfolgt mit rückwirkender K r a f t 4 7 2 . Allerdings gilt die Nichtigkeit erst mit Eintritt der Rechts-

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Anders Lebmann DB 1983, 485, 486. Begründung RegE bei Kropff AktG 1965, S 139. Begründung RegE bei Kropff AktG 1965, S 139, sodann § 35 Abs 3 der Wahlordnung zum Betriebsverfassungsgesetz 1952, vgl nunmehr § 7 DrittelbG. Oben II.3.b., Rdn 31. Dazu § 108 VI.4.b.bb., Rdn 165. Ritter2 § 87AktG 1937, 2b.

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Geßler/Geßler 58. Godin/Wilhelmi4 6; Möhring/SchwartzJ Rowedder/Haberlandt Die Aktiengesellschaft und ihre Satzung2, S 118 für den Fall der unbedingten Wahl. MünchKommAktG/Sem/er 96. Godin/Wilhelmi4 6 f. Hierzu K. Schmidt, unten § 252, 12, zur Rechtskraft bei Nebenintervention BGH DB 1999, 88.

Stand: 1. 10. 2005

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Persönliche Voraussetzungen für Aufsichtsratsmitglieder

§100

kraft, vorher sind die Beschlüsse g ü l t i g . 4 7 3 Z u den Rechtsfolgen der Nichtigkeit vgl § 101 V I I . 2 . , R d n 2 2 3 ff. Findet eine Anfechtung nicht statt, so ist die Annahmeerklärung des Gewählten wirksam, er ist und bleibt Mitglied des Aufsichtsrats. Dies gilt auch, wenn die Satzung wie § 1 0 0 ausdrücklich bestimmt, dass Aufsichtsratsmitglied nicht sein k a n n , wer die in der Satzung geforderten persönlichen Eigenschaften nicht hat. J e d e r Verstoß gegen die Satzung verliert durch das Unterlassen der Anfechtung seine B e d e u t u n g . 4 7 4 Ü b e r die gesetzlichen Nichtigkeitsgründe hinaus kann die Satzung auch keine Nichtigkeitsgründe für die W a h l von Aufsichtsratsmitgliedern f e s t l e g e n . 4 7 5 Die Nichtigkeits- und Anfechtungsgründe der §§ 2 5 0 , 2 5 1 sind abschließend und lassen keine schärferen Sanktionen z u , 4 7 6 hiervon kann die Satzung nach § 2 3 Abs 5 Satz 1 nicht abweichen. Die M ö g l i c h k e i t einer Abberufung nach § 1 0 3 A b s 3 bleibt davon u n b e r ü h r t , 4 7 7 dazu sogleich unter V I I . 3 . b . , R d n 129.

118

3 . Rechtsfolgen bei nachträglichem Wegfall von Voraussetzungen a) Bei gesetzlichen Voraussetzungen Fällt nachträglich ein gesetzliches Erfordernis fort bzw tritt nachträglich ein gesetzlicher Hinderungsgrund ein, so erlischt das A m t des betreffenden Aufsichtsratsmitglieds o h n e weiteres. Diese W i r k u n g tritt mit Wegfallen des Erfordernisses oder mit Entstehen eines Hinderungsgrundes ein. Eine ausdrückliche Niederlegung des M a n d a t e s ist nicht e r f o r d e r l i c h . 4 7 8 Allerdings besteht eine Pflicht des Aufsichtsratsmitglieds, die Gesellschaft von seinem Ausscheiden zu informieren, w a s auch in F o r m einer Niederlegungserklärung geschehen k a n n . Für die Rechtsfolgen der Beendigung des Amtes gelten die Erläuterungen in § 101 VII. 1., R d n 2 1 1 ff entsprechend.

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Fälle nachträglichen Wegfalls der persönlichen Voraussetzungen des § 1 0 0 Abs 1 sind zB Geschäftsunfähigkeit und B e t r e u u n g . 4 7 9 Verliert ein Aufsichtsratsmitglied nach Beginn seiner Amtstätigkeit seine unbeschränkte Geschäftsfähigkeit oder wird ein Betreuer bestellt, so bleibt seine Wahl als solche zwar gültig; aufgrund der V e r b o t s n o r m des § 1 0 0 Abs 1 tritt aber a u t o m a t i s c h der Verlust des Aufsichtsratsamtes e i n . 4 8 0

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Gegen Abs 2 Satz 1 N r 1 k a n n nach der wirksamen Bestellung grundsätzlich nicht mehr verstoßen werden. D e n n nach § 2 5 0 Abs 1 N r 4 ist die später erfolgte Wahl automatisch nichtig, betroffen ist also nur die andere G e s e l l s c h a f t . 4 8 1 Vorstellbar ist aber, dass bei Amtsantritt im neuen Aufsichtsrat n o c h unklar war, o b der Betreffende bereits zehn Aufsichtsratssitze innehatte. Stellt sich dies sodann heraus, so w a r die Wahl zu dem ü b e r n o m m e n e n elften A m t nichtig und es erlischt a u t o m a t i s c h . 4 8 2 M ö g l i c h ist a u c h , dass zunächst die Konzernklausel des § 1 0 0 Abs 2 Satz 2 eingriff, nach Ausscheiden aus dem Konzernvorstand aber wegfällt. Legt das betreffende Aufsichtsratsmitglied nicht vor dem Ausscheiden aus dem Konzernvorstand andere Aufsichtsratsmandate nieder, so erlöschen

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LG Mainz DB 1998, 2052, 2053. MünchKommAktG/Sem/er 92, 96, 103 f. Ebenso KK/Mertens 2 30; GeßlerIGeßler 58; Schlegelberger/Quassowski3 § 86 AktG 1937, 33; aA Möhring/Schwartz/Rowedderl Haberlandt Die Aktiengesellschaft und ihre Satzung2, S 119. YJU Mertens2 29; GeßlerIGeßler 58, 60; Geßler in: FS Luther 1976, S 77 f.

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MünchKommAktG/Sem/er 92. Muster von Notthoff WiB 1997, 894. Baumbach/Haec/t:13 13 (zu Entmündigung und vorläufiger Vormundschaft). Geßler IGeßler 50, zum Amtsverlust auch MünchKommAktG/Sem/er 95. Ausführlich dazu KKJMertens 2 32. GeßlerIGeßler 51.

Klaus J. Hopt/Markus Roth

§100

Vierter Teil. Verfassung der Aktiengesellschaft

die zuletzt übernommenen, überzähligen Mandate automatisch. 4 8 3 Es erlöschen nicht automatisch die Konzernmandate, diese sind nicht als minderwertig anzusehen. 4 8 4 Wegen der Doppelzählung der Aufsichtsratsvorsitzendenmandate nach Änderung des Aktiengesetzes durch das K o n T r a G 4 8 5 kann keine Nichtigkeit eintreten, vielmehr verbleibt es für Altmandate nach § 12 Abs 3 E G A k t G bei der bisherigen Regelung. 122

Praktisch kann auch ein nachträglicher Verstoß gegen das Verbot der Aufsichtsratsmitgliedschaft entgegen dem Organisationsgefälle werden (Abs 2 Satz 1 N r 2). Denkbar ist einmal, dass ein Aufsichtsratsmitglied gesetzlicher Vertreter eines bei seinem Amtsantritt unabhängigen Unternehmens ist und dass dieses Unternehmen sodann nachträglich von der Gesellschaft abhängig wird, in deren Aufsichtsrat der Betreffende sitzt. Hier verliert das Aufsichtsratsmitglied sein Amt automatisch. 4 8 6 Dasselbe gilt, wenn ein Aufsichtsratsmitglied nachträglich gesetzlicher Vertreter eines von der Gesellschaft abhängigen Unternehmens wird. Z w a r bleibt die Wahl gültig, das Aufsichtsratsmitglied verliert jedoch mit der Annahme der Bestellung zum gesetzlichen Vertreter aufgrund der Verbotsnorm des § 100 Abs 2 Satz 1 N r 2 automatisch sein Amt als Aufsichtsratsmitglied, wenn es nicht vorher selbst das Amt niederlegt. 4 8 7

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Schließlich kann eine Überkreuzverflechtung (Abs 2 Satz 1 N r 3) nachträglich eintreten. Tritt nachträglich der Tatbestand der Überkreuzverflechtung ein, so erlöschen nicht beide betreffenden Aufsichtsratsmandate, sondern nur das M a n d a t desjenigen, in dessen Person das zur Vollendung der Überkreuzverflechtung erforderliche Tatbestandsmerkmal entsteht. 4 8 8 Dies gilt zum einen, wenn die Überkreuzverflechtung durch Wahl zum Aufsichtsrat eintritt. Die Folgen dieses Verbots treffen nur den später Gewählten, seine Wahl verstößt gegen Abs 2 Satz 1 N r 3 und ist nach § 2 5 0 Abs 1 N r 4 nichtig. Die Rechtsstellung des zuerst Gewählten bleibt unberührt. 4 8 9 Eine Überkreuzverflechtung kann nachträglich auch eintreten, wenn ein obligatorisch gebildeter Aufsichtsrat, dem der gesetzliche Vertreter einer anderen Gesellschaft mit obligatorischem Aufsichtsrat angehört, einen der Aufsichtsräte dieser anderen Gesellschaft zum gesetzlichen Vertreter bestellt. Nimmt der Betreffende die Bestellung zum gesetzlichen Vertreter an, so verliert er automatisch sein Amt im Aufsichtsrat der anderen Gesellschaft. 4 9 0

124

Die hier dargestellten Rechtsfolgen für das Amt gewählter Aufsichtsratsmitglieder gelten entsprechend auch für die entsandten Aufsichtsratsmitglieder, die dann aber, da die Entsendung selbst nicht anfechtbar ist, nur gerichtlich abberufen werden k ö n n e n . 4 9 1 Besonderheiten gelten für die gerichtlich bestellten Aufsichtsratsmitglieder, hierzu § 104 IV.2., Rdn 6 8 ff.

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Die obigen Ausführungen gelten auch für die Arbeitnehmervertreter im Aufsichtsrat. Ihr Amt erlischt, wenn eine gesetzliche Wählbarkeitsvoraussetzung nach den Mitbestimmungsgesetzen oder dem DrittelbG nachträglich wegfällt. 4 9 2 Scheidet in einem nach

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Vetter in Marsch-Barner/Schäfer (Hrsg), Hdb börsennotierte AG, § 25, 65. KK/Mertens2 32. Gesetz zur Kontrolle und Transparenz im Unternehmensbereich (KonTraG) vom 27.4.1998, BGBl I 786. MünchKommAktG/Sera/er 100; Vetter in Marsch-Barner/Schäfer (Hrsg), Hdb börsennotierte AG, § 25, 65. MünchKommAktG/Sem/er 100.

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Siehe Obermüller/Werner/'Winden Hauptversammlung3, S 250. MünchKommAktG/Sew/er 101. Obermüller/Werner/Winden Hauptversammlung3, S 250; MünchKommAktG/ Semler 101; unklar Nirk Hdb AG3 Teil I Rdn 827. § 103 Abs 3; MünchKommAktG/Sem/er 102. So die hM: Baumbach/Hueck 13 Anh § 96, 32; KKJ Mertens2 35.

Stand: 1. 10. 2 0 0 5

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Persönliche Voraussetzungen für Aufsichtsratsmitglieder

§ 100

D r i t t e l b G zusammengesetzten dreiköpfigen Aufsichtsrat der einzige Arbeitnehmervertreter aus der Gesellschaft aus, so erlischt sein Amt. Dasselbe gilt, wenn er aufhört, Arbeitnehmer im Sinne des D r i t t e l b G zu sein, sofern die Betriebszugehörigkeit g e m ä ß § 4 Abs 2 , 3 D r i t t e l b G Wählbarkeitsvoraussetzung i s t . 4 9 3 Praktisch wird dies bei der Kündigung des Arbeitsverhältnisses. Handelt es sich bei der Betriebszugehörigkeit um eine Wählbarkeitsvoraussetzung, muss über das Bestehen eines Arbeitsverhältnisses hinaus eine tatsächliche Beschäftigung vorliegen oder zumindest (wieder) zu erwarten s e i n . 4 9 4 Ein Arbeitnehmer k a n n so auch während der Altersteilzeit die Voraussetzungen für die Mitgliedschaft im Aufsichtsrat verlieren. W i r d ein „ B l o c k m o d e l l " v e r e i n b a r t , 4 9 5 bei dem zunächst Vollzeit weiter gearbeitet wird, der Arbeitnehmer sodann aber o h n e Arbeitsverpflichtung freigestellt wird, so scheidet er mit dem Eintritt in die Freistellungsphase aus dem Aufsichtsrat a u s . 4 9 6 Für nach dem M i t b e s t G zusammengesetzte Aufsichtsräte trifft § 2 4 Abs 1 und 2 M i t b e s t G eine Sonderregelung. D a s A m t der Arbeitnehmervertreter im Aufsichtsrat, die Arbeitnehmer sein müssen, erlischt wenn die Arbeitnehmer die W ä h l barkeit verlieren (§ 2 4 Abs 1 M i t b e s t G ) , nicht aber wenn sich die Gruppenzugehörigkeit nach § 3 A b s 1 N r 1 bzw 2 M i t b e s t G ändert (§ 2 4 A b s 2 M i t b e s t G ) . Gleiches wie nach § 2 4 A b s 1 M i t b e s t G gilt für nach dem M i t b e s t E r g G zusammengesetzte Aufsichtsräte, wenn ein Aufsichtsratsmitglied, das nach § 6 Abs 1 Arbeitnehmer eines Konzernunternehmens sein muss, die W ä h l b a r k e i t verliert (§ 10η M i t b e s t E r g G ) . Demgegenüber führte auch ein Wechsel der Gruppenzugehörigkeit bei M i t b e s t i m m u n g nach dem B e t r V G 1 9 5 2 zum Verlust des Aufsichtsratsamts. Die Regelung des § 2 4 Abs 2 M i t b e s t G , nach der bei einem Wechsel der Gruppenzugehörigkeit das A m t als Aufsichtsratsmitglied nicht erlischt, w a r auf das B e t r V G 1 9 5 2 nicht entsprechend a n w e n d b a r , 4 9 7 nach der Aufhebung der Unterscheidung zwischen Angestellten und Arbeitern stellt sich die Problematik jedenfalls für das D r i t t e l b G nicht mehr. D e r Verlust der W ä h l b a r k e i t führt auch bei Gesellschaften, die nach einer grenzüberschreitenden Einbringung wegen des M i t bestimmungs-Beibehaltungsgesetzes mitbestimmt bleiben, zum Ende des Amtes als Aufsichtsrat.498 Tritt das gesetzliche Hindernis erst nachträglich ein, scheidet eine Nichtigkeitsklage gegen den Wahlbeschluss nach § 2 5 0 a u s . 4 9 9 In B e t r a c h t k o m m t vielmehr eine Feststellungsklage, die an keine Frist gebunden ist und für die jeder A k t i o n ä r ein Feststellungsinteresse h a t . 5 0 0

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Z u r Rechtsfolge beim Fehlen der notwendigen S a c h k u n d e einfacher Aufsichtsratsmitglieder oben V l l . l . a . , R d n 109. Auch die Bestellung eines nicht (mehr) ausreichend sachkundigen Aufsichtsratsvorsitzenden oder Ausschussmitglieds ist zu widerrufen. 5 0 1

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Hierzu BGHZ 39, 116, 120. BAG AG 2001, 313 f, anders noch LAG Hamburg DB 2000, 1770, 1771; Natzel NZA 1998, 1262, 1266. Hierzu Rieble/Gutzeit BB 1998, 638 ff, zur vollständigen Freistellung Obertbühr NZA 2005, 377. BAG AG 2001, 313; Haag/Gräter/Dangelmaier DB 2001, 702 ff. Hierzu Oetker, unten § 76 BetrVG 1952, 70 mwN, vergleiche auch BAG AP Nr 5 zu

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§ 24 BetrVG 1952 sowie Schröder in: FS Ernst Geßler, 1971, S 171, 179. Oetker, unten, Vorbemerkungen zur Mitbestimmung der Arbeitnehmer im Aufsichtsrat, 72 und zur grenzüberschreitenden Einbringung ebenda Rdn 52 ff. Siehe auch KK/Mertens 2 33; Obermüller/ Werner/Winden Hauptversammlung3, S 249. KK/Mertens2 33; Geßler/Geßler 56. Hierzu schon oben VII.2.a., Rdn 116.

Klaus J. Hopt/Markus Roth

§100

Vierter Teil. Verfassung der Aktiengesellschaft

b) Bei satzungsmäßigen Voraussetzungen 128

Das Amt des betreffenden Aufsichtsratsmitglieds erlischt nicht durch nachträglichen Wegfall von satzungsmäßigen Voraussetzungen bzw dem nachträglichen Eintritt von satzungsmäßigen Hindernissen in der Person eines Aufsichtsratsmitglieds. 502 Für die Anfechtungsklage ist kein Raum mehr, es treten unmittelbar keine Rechtsfolgen ein. 129 Nach richtiger Ansicht kommt nur ein Abberufungsrecht der Hauptversammlung nach § 103 Abs 1 in Betracht. Die Hauptversammlung ist dabei an die Voraussetzungen des § 103 gebunden, 5 0 3 die Satzung kann keine einfache Mehrheit vorsehen. 5 0 4 Entsandte Aufsichtsratsmitglieder können gemäß § 103 Abs 2 ohnehin jederzeit von dem Entsendungsberechtigten abberufen werden. Auch ist das Aufsichtsratsmitglied seinerseits berechtigt und sogar verpflichtet, bei Eintritt satzungsmäßiger Hinderungsgründe sein Amt niederzulegen. Möglich ist auch eine Abberufung durch das Gericht nach § 103 Abs 3, sofern der Satzungsverstoß als wichtiger Grund in diesem Sinne angesehen werden kann. Dies ist zu bejahen, wenn es sich nach der Satzung um eine Dauervoraussetzung handelt. 5 0 5 Im Übrigen ist durch Auslegung der Satzung zu ermitteln, ob es ausreicht, dass die Voraussetzung bei Amtsantritt des Aufsichtsratsmitglieds vorgelegen hat. 130

Teilweise wird demgegenüber angenommen, die Satzung könne wirksam bestimmen, dass bei nachträglichem Wegfall einer satzungsmäßigen persönlichen Voraussetzung das Amt als Aufsichtsratsmitglied ohne weiteres erlischt, also auflösend bedingt ist. 506 Diese Auffassung widerspricht § 23 Abs 5. Sie übersieht, dass § 103 auch für die Mitgliedschaft im Aufsichtsrat betreffende Satzungsbestimmungen eine abschließende Regelung über die Beendigung des Aufsichtsratsamtes vor Ablauf der Amtszeit enthält. 5 0 7 Wegen der durch das AktG 1965 eingeführten Möglichkeit einer Abberufung durch das Gericht, ist auch die Ansicht, dass ein Widerruf durch die Hauptversammlung (in diesem Fall) mit einfacher Mehrheit erfolgen könne, nicht aufrechtzuerhalten. 5 0 8 Satzung oder Wahlbeschluss können die Bestellung aber von Vornherein bis zum Erreichen einer Höchstaltersgrenze beschränken. 5 0 9

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s03 504

So KK/Mertens 33; MünchKommAktG/ Semler 103; Hüffer6 11; Godin/Wilhelmi4 7; Vetter in Marsch-Barner/Schäfer (Hrsg), H d b börsennotierte AG, § 25, 66; jedoch aA Möhring/Nirk/Tank H d b AG 2 Bd 1, 1982, Rdn 302 (anders nun Nirk HdbAG 3 Teil I Rdn 829); Ritter2 § 87 AktG 1937, 2b, wonach auch in diesem Falle das Amt automatisch erlösche. KK1 Mertens2 34. AA noch Meyer-Landrut in Vorauflage § 103, 2.

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KK/Mertens 2 34, näher § 103 IV.3.f., Rdn 65. 506 Bejahend Godin/Wilhelmi4 7; Möhring/ Schwartz/Rowedder/Haberlandt Die Aktiengesellschaft und ihre Satzung 2 , S 119; Schlegelberger/Quassowski3 § 86 AktG 1937, 33. 507 Geßler/Geßler 60; im Ergebnis auch MünchKommAktG/Semler 103; KK/Mertens 1 34; Hüffer6 11; Obermüller/Werner/Winden Hauptversammlung 3 , S 250. 508 w i e hier im Ergebnis auch YXJMertens1 34. 509 KK/Mertens2 34.

Stand: 1. 10. 2 0 0 5

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Persönliche Voraussetzungen für Aufsichtsratsmitglieder

§ 100

Vin. Interessenkonflikte und Rechtsfolgen von Interessenkonflikten 1. Interessenkonflikte von Aufsichtsratsmitgliedern: Allgemeines und Fallgruppen a) Allgemeines Interessenkonflikte von Aufsichtsratsmitgliedern rücken immer m e h r in das Blickfeld nicht nur des juristischen Schrifttums, 5 1 0 sondern auch des Regelgebers. 5 1 1 International besteht aber weiterhin häufig eine höhere Regelungsdichte, in England liegt sogar der S c h w e r p u n k t der die directors im C o m p a n i e s Act betreffenden Vorschriften auf der Regelung der Interessenkonflikte. Art 10 des Vorschlags einer fünften Richtlinie (Strukturrichtlinie) 5 1 2 wurde gegenüber der geltenden Gesetzeslage eine erhebliche Abweichung k o n s t a t i e r t . 5 1 3 Besonderen R a u m nehmen Interessenkonflikte in der Empfehlung der EUK o m m i s s i o n zur Unabhängigkeit der Mitglieder und zur Bildung von Ausschüssen des Verwaltungs- bzw Aufsichtsrats e i n . 5 1 4

131

Grundsätzlich n i m m t das Aktiengesetz in Kauf, dass von den Aufsichtsratsmitgliedern auch andere Interessen vertreten w e r d e n , 5 1 5 mit Blick auf die M i t b e s t i m m u n g kann noch heute davon gesprochen werden, dass das Gesetz sogar davon ausgeht, Repräsentanten konfligierender Interessen in die Unternehmenspolitik einzubinden. 5 1 6 Auch bei dauerhaften Interessenkonflikten besteht keine Inkompatibilität. D a Aufsichtsräte genaue Kenntnisse über Strategie und taktische Vorhaben sowie künftige Planungen des Unternehmens h a b e n , ist der Gegenansicht zuzugeben, dass Aufsichtsratsmandate in K o n k u r r e n z u n t e r n e h m e n 5 1 7 und bei Lieferbeziehungen 5 1 8 bedenklich sind. Aus der auf börsennotierte Gesellschaften beschränkten Transparenzregel des § 1 2 5 Abs 1 Satz 3 kann hingegen nicht zwingend auf eine Zulässigkeit von K o n k u r r e n z m a n d a t e n geschlossen w e r d e n , 5 1 9 der Gesetzgeber hat dies ausdrücklich offen g e l a s s e n . 5 2 0 Guter C o r p o r a t e G o v e r n a n c e entspricht in der Regel eine Beschlussfassung durch von der Entscheidung in keiner Weise betroffene Aufsichtsratsmitglieder, im Einzelfall k a n n aus der den Auf-

132

510

511

Hopt ZGR 2 0 0 4 , 1; monographisch Krebs Interessenkonflikte von Aufsichtsratsmitgliedern in der Aktiengesellschaft, 2002; ferner Baumanns Rechtsfolgen einer Interessenkollision bei AG-Vorstandsmitgliedern, 2004, Hanau/Wackerbarth Unternehmensmitbestimmung und Koalitionsfreiheit, 2004; Oulds Die Auflösung von Interessenkonflikten infolge von Doppelmandaten im Aufsichtsrat 2004; Wardenbach Interessenkonflikte und mangelnde Sachkunde als Bestellungshindernis zum Aufsichtsrat der AG, 1996; vgl etwa auch Rhein Der Interessenkonflikt der Manager beim Management Buy-out, 1997. Verwiesen sei nur auf das KonTraG (§ 111 Abs 2 Satz 3), das TransPuG sowie den Deutschen Corporate Governance Kodex und zuletzt das UMAG, das nach der Regierungsbegründung (BTDrucks 15/5092, S i l ) das Handeln mit Sonderinteressen (Treue-

(215)

pflichtverletzungen) ausdrücklich vom unternehmerischen Ermessen ausnimmt. 5 1 2 Dazu § 114 VHI.l.a., Rdn 76. 513 Schwarz Europäisches Gesellschaftsrecht, Rdn 730. 5 1 4 Dazu oben IV.4.b., Rdn 87 ff. 5 1 5 MünchKommAktG/Sem/er 123; Lutter/Krieger4 Rdn 766, Lutter ZHR 145 (1981) 224, 225. 516 KK/Mertens 2 § 116, 28. 5 1 7 Dazu Lutter/Krieger4 21; Lutter ZHR 145 ( 1 9 8 1 ) 2 2 4 , 236 f. 518 Lutter ZGR 2001, 224, 233. 519 AA Dreher in: Gesellschaftsrecht 1997, S 1, 14. 520 N a c h der Begründung des Regierungsentwurfs sollte es der Rechtsprechung überlassen bleiben, ob im Einzelfall eine Inkompatibilität anzunehmen ist, BTDrucks 13/9712, S 17.

Klaus J. Hopt/Markus Roth

§ 100

Vierter Teil. Verfassung der Aktiengesellschaft

sichtsratsmitgliedern zur Erfüllung ihrer Überwachungsaufgabe obliegenden Organisationspflicht 5 2 1 auch eine entsprechende Pflicht folgen. 133 Gebräuchlich ist eine Unterscheidung von Pflichtenkollisionen und Interessenkonflikten. 5 2 2 Hieran ist zutreffend, dass ein Interessenkonflikt allein aus Eigeninteressen 523 sowie aus neben den Interessen der Gesellschaft vertretenen Fremdinteressen 5 2 4 resultieren kann. Es ist im Einzelfall aber schwierig zwischen Pflichtenkollisionen und Interessenkonflikten zu unterscheiden, 525 die Annahme einer Pflichtenkollision hängt maßgeblich davon ab, ob die Interessenkollision bei der Bestimmung der Pflichtenstellung berücksichtigt wird. 5 2 6 Das kann etwa derart geschehen, dass keine Verpflichtung zur Offenbarung von Tatsachen angenommen wird, die einem Aufsichtsratsmitglied zwar aus anderweitiger Tätigkeit bekannt sind, über die das Aufsichtsratsmitglied aus dieser anderen Pflichtenstellung heraus aber zur Verschwiegenheit verpflichtet ist. Umgekehrt wird man aus der Pflicht, im Aufsichtsrat nur die Interessen des beaufsichtigten Unternehmens zu vertreten, 5 2 7 nicht auf eine Pflichtverletzung gegenüber dem entsendenden Unternehmen 5 2 8 bzw gegenüber einer anderen im Hauptamt vertretenen oder Nebenamt beaufsichtigten Gesellschaft schließen können. Denn es besteht keine Pflicht, sich anderen gegenüber schadensersatzpflichtig zu machen. Bei Mehrfachmandaten können die Pflichtenkreise über die Treuepflichten abgegrenzt werden. 5 2 9 b) Interessenwahrung und Eigeninteressen aa) Eigene Interessen als Aufsichtsratsmitglied 134

Aufgrund der Funktion als Aufsichtsratsmitglied kommen Interessenkonflikte bei der Wahl in den Aufsichtsrat, bei der Wahl als Aufsichtsratsvorsitzender bzw als Stellvertreter des Aufsichtsratsvorsitzenden, bei der Wahl in einen Aufsichtsratsausschuss sowie bei der Formulierung des Vorschlags zur Wahl von Aufsichtsratsmitgliedern für die Beschlussfassung in der Hauptversammlung in Betracht. Diese Konflikte werden hingenommen. Strikter gehandhabt werden die Fälle, in denen für ein Aufsichtsratsmitglied nachteilige Maßnahme eingeleitet werden sollen. 530 Eingeschränkt sein können die Mitwirkungsrechte bei einer Abwahl aus Aufsichtsratsvorsitzender (-Stellvertreter) bzw aus einem Ausschuss. Stets eingeschränkt sind die Mitwirkungsbefugnisse, wenn der Aufsichtsrat über die Stellung eines Antrags auf gerichtliche Abberufung beschließen will (§ 103 Abs 3).

135

Im Aktiengesetz besonders geregelt ist die Vergütung, nach § 113 ist für die Festsetzung der Vergütung die Hauptversammlung zuständig, international wird die Entschei-

521 522

523

Dazu § 111 III.4.b.aa., Rdn 141 ff. Lutter/Krieger4 Rdn 768; hKMAblMarschBarner2 § 12, 96; Krebs Interessenkonflikte bei Aufsichtsratsmandaten, 2002, S 67; Steinbeck Überwachungspflicht des Aufsichtsrats, 1992, S 67 f; Werner ZHR 145 (1981) 252, 257; Deckert DZWir 1996, 406, 408; Dreher JZ 1990, 896, 900; Singhof AG 1998, 318, 323, der Sache nach auch MünchKommAktG/Sem/er 126. Zu Eigeninteressen unten VIH.l.b., Rdn 134 ff, speziell zu Eigeninteressen bei der Ausgestaltung vertraglicher Beziehungen VIILl.c.aa., Rdn 146.

524 525

526

527 528 529

530

Dazu unten VHI.l.d., Rdn 154 ff. Kritisch auch Hanau/Wackerbarth Unternehmensmitbestimmung und Koalitionsfreiheit, 2004, S 20 f. Dazu auch Werner ZHR 145 (1981) 252, 2 5 7 ff. ABJHdb/Marsch-Barner2 § 12, 97. § 101 V.4.b.dd., Rdn 146 ff. Möllers in Hommelhoff/Hopt/von Werder (Hrsg), Handbuch Corporate Governance, 2003, S 405, 415 f. Lutter/Krieger4 Rdn 775 f.

Stand: 1. 10. 2005

(216)

Persönliche Voraussetzungen für Aufsichtsratsmitglieder

§100

dung im monistischen System häufig vom board selbst getroffen. Auch sieht § 110 eine Mindestzahl von Sitzungen des Aufsichtsrats vor. bb) Eigene Interessen als Aktionär der Gesellschaft Eigene Interessen als Aktionär als Anknüpfungspunkt für Interessenkonflikt werden meist im Rahmen des Entsendungsrechts nach § 101 Abs 2 diskutiert. Insoweit ist anerkannt, dass den Interessen der Gesellschaft stets der Vorrang einzuräumen ist. 531 Dies gilt nicht nur bei einer Selbstentsendung, sondern allgemein, wenn ein Aktionär zugleich Aufsichtsratsmitglied ist. Bei der Wahl der Aufsichtsratsmitglieder darf der Aktionär in der Hauptversammlung mitstimmen, 5 3 2 ausgeschlossen wird das Stimmrecht nach § 136 Abs 1 bei der Beschlussfassung über die Entlastung.

136

Die Verpflichtung des Aktionärs, als Aufsichtsratsmitglied den Interessen der Gesellschaft den Vorzug zu geben, ist auch schadensersatzrechtlich sanktioniert. 5 3 3 Auswirkungen hat die Eigenschaft als Aktionär jedenfalls bei einer bedeutenden Beteiligung auf die Unabhängigkeit, hierzu oben IV.4.b., Rdn 88.

137

cc) Eigene Interessen als Arbeitnehmer der Gesellschaft Das deutsche Recht kennt mit der unternehmerischen Mitbestimmung eine institutionalisierte Interessenvertretung der Arbeitnehmer im Aufsichtsrat. Wie Aktionäre sind auch Arbeitnehmer der Gesellschaft bei der Wahl der Arbeitnehmervertreter selbst stimmberechtigt. Bei der Ausübung ihres Amtes sind sie verpflichtet, dem Interesse der Gesellschaft den Vorrang einzuräumen. Dies beseitigt aber nicht die Spielräume bei der Konkretisierung des Wohls der Gesellschaft (§§ 116 Satz 1, 93 Abs 1 Satz 2) bzw des Unternehmensinteresses, die durch die Berücksichtigung insbesondere auch der Interessen der Arbeitnehmer entstehen.

138

Problematisch ist dies insbesondere bei der Beteiligung an einem Streik. Zutreffend kann ein Arbeitnehmervertreter zwar an einem rechtmäßigen Streik teilnehmen. Ein Arbeitnehmervertreter darf aber weder an einem rechtswidrigen Streik teilnehmen, noch einen rechtmäßigen Streik organisieren.

139

Auswirkungen hat die Stellung als Arbeitnehmer der Gesellschaft nach zutreffender Ansicht auch auf die Unabhängigkeit. Sowohl Gewerkschaftsvertreter als auch im Unternehmen selbst tätige Arbeitnehmervertreter können nicht als unabhängig angesehen werden. 5 3 4

140

dd) Wettbewerb mit der Gesellschaft Das Aufsichtsratsmitglied unterliegt anders als der Vorstand keinem generellen Wettbewerbsverbot. Bereits mangels Hauptamtlichkeit der Aufsichtsratsmitglieder scheidet eine Übertragung der Grundsätze des § 88 auf Aufsichtsratsmitglieder aus. 5 3 5 Gefolgert werden kann das Fehlen eines Wettbewerbsverbots weiter aus § 105 Abs 2 Satz 4. 5 3 6 Es kann ein Aufsichtsratsmitglied so auch ein Konkurrenzunternehmen betreiben. Hinsichtlich der Grenzen kann auf das zur Tätigkeit in Konkurrenzunternehmen Gesagte verwiesen werden. 5 3 7 Bei Konkurrenz in einem wesentlichen Geschäftsfeld wird der Eigentümer eines Konkurrenzunternehmens regelmäßig zur Amtsniederlegung verpflichtet sein.

531 532 533 534

§ 101 V.4.b.dd., Rdn 146 ff. § 101 I1.4.a., Rdn 38. § 116 IV.l.a.aa., Rdn 174. Hierzu oben IV.4.C., Rdn 90 ff.

(217)

535 536 537

Hopt ZGR 2004, 1, 11. Hierzu § 105 III.5., Rdn 68. Hierzu oben IV.3., Rdn 73 ff.

Klaus J. H o p t / M a r k u s R o t h

141

§ 100

Vierter Teil. Verfassung der Aktiengesellschaft

ee) Aneignung von Geschäftschancen (corporate opportunities) 142

Das in Deutschland erst allmählich von der Rechtsprechung entwickelte Verbot, Geschäftschancen der Gesellschaft an sich zu ziehen, ist heute eine fest etablierte Fallgruppe der Verletzung der Interessenwahrungspflicht von Geschäftsleitern und Gesellschaftern, 5 3 8 aber auch von Aufsichtsratsmitgliedern. 539 In Aneignung von Geschäftschancen der Gesellschaft liegt eine Verletzung der organschaftlichen Treuepflicht. Dies gilt auch, wenn das Aufsichtsratsmitglied durch eine von ihm beherrschte Gesellschaft handelt. Das Aufsichtsratsmitglied macht sich schadensersatzpflichtig. ff) Ausnutzung von Geschäftsgeheimnissen und Insiderinformationen

143

Die Verschwiegenheitspflicht der Aufsichtsratsmitglieder ist nunmehr speziell in § 116 Satz 2 geregelt. Bereits zuvor war anerkannt, dass Aufsichtsratsmitglieder Geschäftsgeheimnisse nicht ausnutzen dürfen. Mit der Ausnutzung von Geschäftsgeheimnissen verletzen auch die Aufsichtsratsmitglieder ihre Treuepflicht gegenüber der Gesellschaft. Die Aufsichtsratsmitglieder dürfen Geheimnisse der Gesellschaft auch nicht durch von ihnen beherrschte Dritte ausnutzen.

144

Aufsichtsratsmitglieder WpHG.540

unterliegen

weiter

auch

dem

Insiderhandelsverbot

des

gg) Einsatz und Ausnutzung der Organstellung zum eigenen Nutzen 145

Vorstands- und Aufsichtsratsmitglieder dürfen ihre Machtstellung nicht zu gesellschaftsfremden Zwecken ausnutzen und insbesondere nicht ihren Einfluss einsetzen, um persönliche Vorteile zu sichern. 541 Unterschieden werden können drei Konstellationen: Zuwendungen der Gesellschaft an die Aufsichtsratsmitglieder, Zuwendungen von Dritten an die Aufsichtsratsmitglieder, insbesondere Schmiergelder, Provisionen und Vorzugspreise sowie die Veranlassung von Zuwendungen an Dritte, mit denen das Aufsichtsratsmitglied in einer besonderen Beziehung steht. 5 4 2 c) Eigene Interessen und Ausgestaltung vertraglicher bzw korporationsrechtlicher Beziehungen zur Gesellschaft aa) Eigengeschäfte mit der Gesellschaft

146

Für Aufsichtsratsmitglieder ist anerkannt, dass Geschäfte mit der eigenen Gesellschaft zwar nicht verboten sind, aber nur so getätigt werden dürfen, wie sie auch unter unabhängigen Dritten getätigt worden wären. 5 4 3 Geschäfte dürfen nur zu Marktbedingungen abgeschlossen werden, in der internationalen Praxis spricht man von Transaktionen at arm's length. Eingeschränkt sind das Stimm- und Teilnahmerecht des Aufsichtsratsmitglieds. 544 In Betracht kommt auch eine Schadensersatzpflicht des Aufsichtsratsmitglieds. Der Abschluss zu die Gesellschaft schädigenden Bedingungen verstößt gegen die Treuepflicht. 545

538 539 540 541

Hopt Z G R 2 0 0 4 , Dazu auch unten Hopt Z G R 2 0 0 4 , Hopt, oben $ 93, 12 f, unten § 116

1, 11 f. § 116 IV.2.C., Rdn 194 f. 1, 12. 193 ff, ders Z G R 2 0 0 4 , 1, Rdn IV.l.d., Rdn 184 ff.

542 543 544 545

Hopt Hopt Dazu § 116

Stand: 1. 10. 2005

Z G R 2 0 0 4 , 1, 13. Z G R 2 0 0 4 , 1, 10. unten VIII.2.C, d., Rdn 166 ff. IV.l.b., Rdn 182.

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Persönliche Voraussetzungen für Aufsichtsratsmitglieder

§ 100

bb) Beratungsverträge mit und Kredite der Gesellschaft ( § § 114, 115) Eine besondere Regelung im Aktiengesetz haben in § 114 Tätigkeiten höherer Art der Aufsichtsratsmitglieder für die Gesellschaft gefunden. N o t w e n d i g ist hierfür die Zustimmung des Aufsichtsrats. Unter § 114 fallen insbesondere Beratungsverträge mit der Gesellschaft. Als Berater zu nennen sind Rechtsanwälte, Steuerberater, Unternehmensberater, aber auch I n v e s t m e n t b a n k e r . 5 4 6 Abzugrenzen ist § 114 von der Vergütung der Aufsichtsratsmitglieder für ihre Aufsichtsratstätigkeit (§ 113), die Vergütung der Organtätigkeit ist a b s c h l i e ß e n d . 5 4 7

147

Einer Beschlussfassung des Aufsichtsrats bedarf es nach § 115 auch bei der Kreditvergäbe an Aufsichtsratsmitglieder. A u s g e n o m m e n sind für die Bezahlung von Waren gewährte Kredite, wenn das Aufsichtsratsmitglied zugleich ein Handelsgewerbe als Einzelkaufmann betreibt (§ 115 Abs 1 Satz 5 ) . Demgegenüber gilt das Zustimmungserfordernis auch für Kleinkredite, § 1 1 5 enthält insofern anders als § 8 9 für Vorstandsmitglieder keine A u s n a h m e .

148

Weder bei der Beschlussfassung über den Abschluss eines Beratungsvertrages, n o c h bei der Beschlussfassung über eine Kreditvergabe ist das Aufsichtsratsmitglied stimmberechtigt. Eingeschränkt ist auch die Teilnahmebefugnis.

149

cc) Übermäßige Vergütung Für die übermäßige Vergütung trifft § 113 Abs 1 Satz 3 eine Sonderregelung, danach soll die Vergütung in einem angemessenen Verhältnis zu den Aufgaben der Aufsichtsratsmitglieder und zur Lage der Gesellschaft s t e h e n . 5 4 8 Ein eine übermäßige Vergütung vorsehender Hauptversammlungsbeschluss kann angefochten w e r d e n . 5 4 9

150

Explizit geregelt ist die Zuständigkeit der H a u p t v e r s a m m l u n g für die Festlegung der Vergütung des A u f s i c h t s r a t s , 5 5 0 international findet sich insoweit durchaus auch eine Zuständigkeit des Verwaltungsorgans der G e s e l l s c h a f t . 5 5 1 Ferner wirkt einer übermäßigen Vergütung die aktienrechtliche sowie die durch die Empfehlung der E U - K o m m i s s i o n und durch den Deutschen C o r p o r a t e G o v e r n a n c e K o d e x vorgesehene Publizität entgegen.

151

dd) Geschäfte der Gesellschaft mit den Aufsichtsratsmitgliedern nahe stehenden Dritten Eine besondere gesetzliche Regelung über Geschäfte der Gesellschaft mit den Aufsichtsratsmitgliedern n a h e stehenden Dritten enthält das Aktiengesetz in § 115. N a c h § 1 1 5 Abs 2 bedürfen auch Kredite an den Ehegatten, Lebenspartner oder an ein minderjähriges Kind eines Aufsichtsratsmitglieds und Kredite an einen Dritten, der für R e c h nung dieser Personen oder für R e c h n u n g eines Aufsichtsratsmitglieds handelt, der Z u s t i m m u n g des Aufsichtsrats. G e m ä ß § 1 1 5 Abs 3 Satz 1 gilt das Zustimmungserfordernis weiter bei einer Kreditvergabe an eine juristische Person, deren gesetzlicher Vertreter das Aufsichtsratsmitglied ist, und bei einer Kreditvergabe an eine Personengesellschaft, deren Gesellschafter er ist.

152

Generell wirken sich die aus der Treuepflicht entspringenden Bindungen von O r g a n mitgliedern auch auf Beziehungen der Gesellschaft zu den Organmitgliedern nahe stehen-

153

546 547 548

MünchKommAktG/Sew/er 136. § 114 II.2., Rdn 13 ff. § 113 II.5., Rdn 56 ff.

(219)

549 550 551

§ 113 II.5.b., Rdn 60. § 113 III.l., 2., Rdn 83 ff. § 113 III.l., 2., Rdn 83 ff, 87 ff.

Klaus J . Hopt/Markus Roth

§ 100

Vierter Teil. Verfassung der Aktiengesellschaft

den Personen. Ein Organmitglied darf weder sich noch ihm nahe stehende Personen entgegen den Interessen der Gesellschaft bevorteilen. Insbesondere darf ein Organmitglied keinen Einfluss auf den Vorstand nehmen, um für eine ihm nahe stehende Person besondere Vergünstigungen zu erlangen. 5 5 2 d) Vertretung auch von divergierenden Drittinteressen aa) Aufsichtsratsmandate in Konkurrenzunternehmen 154

Divergierende Interessen vertreten Aufsichtsratsmitglieder, wenn sie neben dem Aufsichtsratsmandat auch in einem Konkurrenzunternehmen tätig sind. Nach zutreffender Ansicht im Grundsatz zulässig sind Vorstands- und Aufsichtsratsmandate in Konkurrenzunternehmen, hierzu ausführlich oben IV.3., Rdn 73 ff, zum Fehlen eines Wettbewerbsverbots für Aufsichtsratsmitglieder oben IV.3.c.bb., Rdn 81 und § 105 III.5., Rdn 68. Es besteht keine besondere, gesetzlich nicht geregelte Inkompatibilität. Vorzugswürdig sind interne Inkompatibilitätsvorschriften. 553

155

Nimmt ein Aufsichtsratsmitglied zeitgleich eine Organfunktion bei einem Konkurrenzunternehmen wahr, kann eine Pflicht zur Niederlegung des Aufsichtsratsmandats eingreifen. 554 Bei einer Schädigung der Gesellschaft kommt eine Schadensersatzpflicht in Betracht. Gemäß § 125 besteht eine Publizitätspflicht, es müssen der Hauptversammlung bei Wahlvorschlägen die weiteren Aufsichtsratsmandate genannt werden.

156

Als Interessenkonflikt diskutiert wird ferner der Fall der interlocking directorates, wenn eine Organisation (Gesellschaft oder Gewerkschaft) in konkurrierenden Unternehmen im Aufsichtsrat vertreten ist. 5 5 5 bb) Entsandte Aufsichtsratsmitglieder, geschäftliche Beziehungen

157

Widerstreitende Interessenslagen können sich auch zwischen einem Entsendungsberechtigten und der Gesellschaft ergeben. Entsandte Aufsichtsratsmitglieder sind verpflichtet, bei der Amtsausübung den Interessen der Gesellschaft den Vorrang zu geben, an widersprechende Weisungen des Entsenders sind sie nicht gebunden. 5 5 i Bestehen können widerstreitende Interessen ferner bei gesetzlichen Vertretern herrschender Unternehmen, die zugleich ein Aufsichtsratsmandat in der abhängigen Gesellschaft wahrnehmen. 5 5 7 Dabei kommt es nicht darauf an, ob formal eine Entsendung vorliegt.

158

Nicht formal entsandt sind Vertreter von Geschäftspartnern (Lieferanten, Kunden etc) des Unternehmens. Häufig wurden sie aber gerade im Hinblick auf ihre hauptberuflich ausgeübte Funktion gebeten, ein Aufsichtsratsamt zu übernehmen. Diese Mitglieder vertreten im Aufsichtsrat nicht die Interessen ihres Unternehmens, sondern der Anteilseigner der Gesellschaft. Die Grenze legitimen Handelns ist so nicht allein deshalb überschritten, weil ein Aufsichtsratsmitglied in Verhandlungen mit der Gesellschaft aktiv die Interessen des von ihm in seiner hauptamtlichen Funktion vertretenen Zulieferers, Kreditgebers etc vertritt. 5 5 8 Es greift das Verbot des Ausnutzens der Organstellung zu eige552 553

554

§ 116 IV.l.d., Rdn 184 ff. Allgemein Druey in: FS Alain Hirsch, Genf 2004, S 235, 240 f: Der Wert solcher Kataloge ist nicht zu überschätzen; sie machen am ehesten Sinn bei Konflikten, die für die jeweilige Unternehmenstätigkeit typisch sind. Oben IV.3.c.dd., Rdn 85, § 103 VIH.l.i., Rdn 96.

555 556 557

558

MünchKommAktG/Sem/er 144, 185. § 101 V.4.b.dd., Rdn 146 ff. Uwe H. Schneider in: FS Raiser 2005, S 341, 354. Zur Mobilisierung der öffentlichen Meinung aber § 116 IV.4.c.cc., Rdn 210.

Stand: 1. 10. 2 0 0 5

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Persönliche Voraussetzungen für Aufsichtsratsmitglieder

§ 100

nen Z w e c k e n 5 5 9 und ein R ü c k s i c h t n a h m e g e b o t auf die Gesellschaft ein, insbesondere hat das Aufsichtsratsmitglied auf das Erscheinungsbild in der Öffentlichkeit und im Unternehmen zu achten. cc) Gewerkschaftsvertreter im Aufsichtsrat Drittinteressen werden auch von Gewerkschaftsvertretern im Aufsichtsrat vertreten. Die Gewerkschaften verhandeln wie Lieferanten über den Preis eines von der Gesellschaft benötigten Gutes. In diesen R a h m e n einzuordnen ist grundsätzlich auch der Streik, die Vertreter von Gewerkschaften k ö n n e n auch an einem Streik teilnehmen. N a c h deutschem R e c h t grundsätzlich möglich ist auch die Teilnahme von Gewerkschaftsvertretern im Aufsichtsrat an T a r i f v e r h a n d l u n g e n . 5 6 0

159

Demgegenüber begegnet die O r g a n i s a t i o n eines gegen die Gesellschaft gerichteten Streiks grundlegenden Bedenken und k a n n auch im Hinblick auf die besondere Stellung der Gewerkschaften nicht gerechtfertigt w e r d e n . 5 6 1 Gerade die Organisation eines Streiks ist in besonderem M a ß e geeignet, das Vertrauensverhältnis im Aufsichtsrat zu unterg r a b e n , 5 6 2 n i m m t das Aufsichtsratsmitglied doch gleichsam von außen Einfluss, um im Überwachungsorgan nicht durchgesetzte Vorstellungen zur Konkretisierung des Wohls der Gesellschaft ( § § 1 1 6 Satz 1, 9 3 Abs 1 Satz 2 ) bzw des Unternehmensinteresses zum D u r c h b r u c h zu verhelfen. Auch die Arbeitnehmervertreter sind an das Verbot des Einwirkens auf die Verwaltungsorgane durch die Mobilisierung D r i t t e r 5 6 3 gebunden. Rechtsfolge der pflichtwidrigen Teilnahme an der Organisation eines Streiks ist nicht die Verpflichtung zu S c h a d e n s e r s a t z . 5 6 4 Es k a n n aber eine Abberufung des Gewerkschaftsvertreters aus wichtigem G r u n d in B e t r a c h t k o m m e n , auch kann dem Arbeitnehmervertreter die Teilnahme an der Sitzung und an der Beschlussfassung verwehrt w e r d e n . 5 6 5

160

dd) Bankenvertreter und Bieter in Ubernahmesituationen Ein besonderer Fall der Vertretung auch von divergierenden Interessen liegt bei Bankenvertretern im Aufsichtsrat vor. Bei einer bloßen Kreditvergabe oder bei der Beauftragung als Investmentbank treten die allgemeinen Probleme aufgrund Geschäftsbeziehung auf. Davon zu unterscheiden ist die Interessenlage von Bankenvertretern in U b e r n a h m e situationen, wenn das Kreditinstitut nicht die Gesellschaft selbst, sondern den (unfreundlichen) Käufer vertritt, hierzu ausführlich unten V I I I . 3 . , R d n 1 7 4 ff. Beschränkungen gelten auch für die beim Bieter tätigen Aufsichtsratsmitglieder, es soll das betroffene Aufsichtsratsmitglied dann nur grundsätzlich von Beratung und Beschlussfassung ausgeschlossen s e i n . 5 6 6

559 560 561

Dazu oben VHI.l.b.ff., Rdn 143. Explizit Raiser MitbestG4 § 25, 140. Meyer-Landrut in Vorauflage 9; Geßler/ Geßler § 96, 63; Hoffmann/Lehmann/Weinmann MitbestG § 25, 134; Vetter in Marsch-Barner/Schäfer (Hrsg), Hdb börsennotierte AG, § 27, 63; Lutter/Krieger4 Rdn 778; Hoffmatm/Preu5 Rdn 503; Hopt ZGR 2004, 1, 37; Edenfeld/Neufang AG 1999, 49, 51 f; grundsätzlich auch KK/Mertens1 Anh § 117 Β § 25 MitbestG, 13; Mertens AG 1977, 306, 316 f; aA MünchKommAktG/Semler § 100, 179; Raiser MitbestG4 § 25, 141; HanaufUlmer MitbestG § 25, 23;

(221)

Hanau/Wackerbarth Unternehmensmitbestimmung und Koalitionsfreiheit, 2004, S 20 f; Möllers NZG 2003, 697, 699; speziell für damit hauptberuflich betraute Gewerkschaftsvertreter auch KK/Mertens2 29. 562

§ 1 1 6 IV.4.C.CC., R d n 2 0 8 .

563

Hierzu auch § 116 IV.4.c.cc.,V.3.c.cc., Rdn 210, 241 ff.

564

§ 1 1 6 IV.4.C.CC., R d n 2 0 7 .

565

Vetter in Marsch-Barner/Schäfer (Hrsg), Hdb börsennotierte AG, § 27, 63. Vetter in Marsch-Barner/Schäfer (Hrsg), Hdb börsennotierte AG, § 27, 65.

566

Klaus J . Hopt/Markus Roth

161

§ 100

Vierter Teil. Verfassung der Aktiengesellschaft

ee) Vertreter der öffentlichen Hand 162

Interessenkonflikte können sich auch aus einer im Hauptamt wahrgenommenen hoheitlichen (behördlichen oder politischen) Funktion ergeben. 5 6 7 Bei politischen Vertretern der öffentlichen Hand im Aufsichtsrat können bei divergierenden politischen Interessen Unvereinbarkeiten auftreten. 5 6 8 Praktisch wurde das bei der (ehemaligen) H E W , 5 6 9 einem damals noch (maßgeblich) der Freien und Hansestadt Hamburg gehörenden Energieversorger, der einen wesentlichen Anteil des Stroms in Kernkraftwerken erzeugte und in dessen Aufsichtsrat ein erklärter Kernkraftgegner einzog. 5 7 0 2 . Rechtsfolgen im Allgemeinen a) Allgemeines

163

Die bei Tätigkeit in Konkurrenzunternehmen de lege lata vorhandenen Sanktionsmöglichkeiten gegen das betreffende Aufsichtsratsmitglied sind nicht in jedem Fall zu ergreifen. Die offene Beratung ist durch die Verschwiegenheitspflicht des Aufsichtsratsmitglieds an sich ausreichend geschützt. Es liegt auch nicht zwingend ein Verstoß gegen Treu- und Förderpflichten vor. Die Förderpflicht des Aufsichtsratsmitglieds verlangt von diesem nicht, gegenüber Dritten Vertragsbruch zu begehen. Obliegt dem Aufsichtsratsmitglied gegenüber Dritten eine Geheimhaltungspflicht, so muss er sein Wissen nicht offenbaren. Er kann sich schließlich der Stimme enthalten, notfalls kann bzw muss er das Amt niederlegen. 5 7 1 b) Offenlegung von Interessenkonflikten

164

Organmitglieder müssen bereits nach geltendem Aktienrecht alle Interessenkonflikte offen legen. 5 7 2 Dies folgt aus der organschaftlichen Treuepflicht. Ausreichend ist grundsätzlich die Offenlegung des Interessenkonfliktes gegenüber dem Aufsichtsratsvorsitzend e n . 5 7 3 Dem Aufsichtsratsvorsitzenden obliegt dann die Entscheidung über die weitere Verfahrensweise, dabei hat er insbesondere Stimmverbote und Teilnahmebeschränkungen zu beachten. Neben einer Entschuldigung etwa in Übernahmesituationen 5 7 4 kommt auch eine Information des Plenums durch den Aufsichtsratsvorsitzenden in Betracht und wird die Regel sein. Einem Wunsch des Vorsitzenden zur Information des Plenums ist Folge zu leisten. 5 7 5 Etwa bei Zweifeln an der Stimmberechtigung kann auch eine Information des Aufsichtsratsplenums auf Initiative des Aufsichtsratsmitglieds selbst notwendig sein. Aus der Treuepflicht des einzelnen Aufsichtsratsmitglieds kann keine Pflicht zur Information der Hauptverhandlung gefolgert werden.

165

Weitgehend gleichlaufend mit der aktienrechtlichen Offenlegungspflicht bestimmt Ziffer 5.5.2 des Deutschen Corporate Governance Kodex, dass jedes Aufsichtsratsmitglied Interessenkonflikte, insbesondere solche, die auf Grund einer Beratung oder Organfunktion bei Kunden, Lieferanten, Kreditgebern oder sonstigen Geschäftspartnern ent-

567 568 569 570 571 572

MünchKommAktG/Sem/er 140. Hopt ZGR 2004, 1, 34. OLG Hamburg ZIP 1990, 311. Dazu näher unten § 103.IV.3.f., Rdn 66. Hierzu Deckert DZWir 1996, 406, 409. Hopt ZGR 2004, 1, 25, zum Aufsichtsrat MiinchKommAktG/Sew/er 150; Vetter in Marsch-Barner/Schäfer (Hrsg), Hdb börsen-

573 574 575

notierte AG, § 29, 27; Steinbeck Überwachungspflicht und Einwirkungsmöglichkeiten, 1992, S 63, zum Vorstand Hopt, oben § 93, 185; Fleischer WM 2003, 1045, 1050. MünchKommAktG/Sem/er 150. Hierzu unten VIII.3.b., Rdn 178. MünchKommAktGßem/er 150.

Stand: 1. 10. 2005

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Persönliche Voraussetzungen für Aufsichtsratsmitglieder

§ 100

stehen k ö n n e n , dem Aufsichtsrat gegenüber offen zu legen s i n d . 5 7 6 Weiter soll nach Ziffer 5 . 5 . 3 der Aufsichtsrat in seinem Bericht an die Hauptversammlung über aufgetretene Interessenkonflikte und deren Behandlung informieren. c) Stimmverbot und Enthaltung Bei einer Beschlussfassung des Aufsichtsrats stellt sich bei Interessenkonflikten stets die Frage eines Stimmverbots. Stimmrechtsverbote greifen ein, wenn es um für das Aufsichtsratsmitglied nachteilige M a ß n a h m e n geht (Verbot des Richtens in eigener S a c h e ) , 5 7 7 sowie wenn Rechtsgeschäfte zwischen dem Aufsichtsratsmitglied und der Gesellschaft Beschlussgegenstand sind (Rechtsgedanke des Insichgeschäfts). 5 7 8 N a c h zutreffender A n s i c h t 5 7 9 greift das Stimmverbot auch ein, wenn das betroffene Aufsichtsratsmitglied zugleich Vertretungsorgan einer anderen Gesellschaft, persönlich haftender Gesellschafter oder sonst a m Vertragspartner der A G wesentlich beteiligter Gesellschafter i s t . 5 8 0 Im Übrigen ist darauf abzustellen, o b bei typisierender, abstrakter Betrachtungsweise noch eine unbefangene Willensbildung des betroffenen Aufsichtsratsmitglieds zu erwarten i s t . 5 8 1 Kein Stimmrechtsverbot greift bei O r g a n a k t e n e i n . 5 8 2 N a c h herrschender Lehre soll auch der Entsandte bei einer Entscheidung über ein Rechtsgeschäft bzw einen Rechtsstreit der Gesellschaft mit dem Entsender mitentscheiden k ö n n e n . 5 8 3

166

D r o h t der Aufsichtsrat wegen eines Stimmverbotes beschlussunfähig zu werden, so besteht nach zutreffender Ansicht eine Pflicht des befangenen Aufsichtsratsmitglieds zur Teilnahme an der Beschlussfassung durch Stimmenthaltung. N a c h anderer Ansicht ist gegebenenfalls gerichtlich ein Ersatzmitglied zu bestellen.

167

Bei einer Beschlussfassung der Hauptversammlung sind die § § 1 3 6 , 1 4 2 zu beachten, die ebenfalls ein S t i m m v e r b o t von der Geltendmachung von Ersatzansprüchen bzw der Bestellung eines Sonderprüfers betroffenen Aufsichtsratsmitglieder vorsieht.

168

d) Ausschluss von der Beratung Ü b e r den reinen Ausschluss von der Beschlussfassung hinaus geht der Ausschluss auch von der Beratung. Soweit ein Ausschluss von der Beratung des Aufsichtsrats aufgrund eines Interessenkonflikts in R e d e steht, ist zwischen personenbezogenen und pflichtenbezogenen Interessenkonflikten, also zwischen kollidierenden Eigen- und kollidierenden Fremdinteressen zu u n t e r s c h e i d e n . 5 8 4 Bei personenbezogenen Interessenkollis i o n e n 5 8 5 k o m m t regelmäßig ein Ausschluss von der Beratung in B e t r a c h t . 5 8 6 Bei pflichtenbezogenen Interessenkonflikten aufgrund der Vertretung auch von D r i t t i n t e r e s s e n 5 8 7 müssen darüber hinaus wichtige Belange der Gesellschaft k o n k r e t gefährdet s e i n , 5 8 8 was nur ausnahmsweise der Fall sein wird.

169

Auch bei einem Ausschluss von der Beratung ist dem Aufsichtsrat regelmäßig Gelegenheit zu geben, sich zum Beratungs- und Beschlussgegenstand zu ä u ß e r n . 5 8 9

170

576 577 578 579 580 581 582 583 584

Hierzu unten IX.7., Rdn 195 ff. Unten § 108 II.5.c.cc., Rdn 55. Unten § 108 II.5.c.bb., Rdn 54. Zum Streit unten § 108 II.5.c.ee., Rdn 58 f. Unten § 108 II.5.c.ee., Rdn 60. Unten $ 108 II.5.c.ee., Rdn 60. Unten § 108 II.5.c.dd., Rdn 56. Unten § 108 I1.5.c.dd., Rdn 57. Eine Relevanz dieser Unterscheidung negie-

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585 586 587 588 589

rend Hanau/Wackerbarth Unternehmensmitbestimmung und Koalitionsfreiheit, 2004, S 33 f. Hierzu oben VHI.l.b., Rdn 134. Näher unten § 109 II.3.a., Rdn 21. Oben Vlll.l.d., Rdn 154 ff. Näher unten § 109 II.3.a., Rdn 20. Näher unten § 109 II.3.a., Rdn 21 aE.

Klaus J. Hopt/Markus Roth

§ 100

Vierter Teil. Verfassung der Aktiengesellschaft

e) Amtsniederlegung 171

Bei besonders schweren Interessenkonflikten kann ein Aufsichtsratsmitglied auch gehalten oder sogar verpflichtet sein, sein Aufsichtsratsmandat niederzulegen. 590 Fallgruppen, in denen eine Pflicht zur Amtsniederlegung vornehmlich diskutiert wird, sind die Tätigkeit in Konkurrenzunternehmen 5 9 1 sowie Bankenvertreter in einer Übernahmesituation. 5 9 2 Es kann ein Aufsichtsratsmitglied aber auch im Übrigen durch eine freiwillige Niederlegung des Aufsichtsratsmandats einen Interessenkonflikt beenden. Vorgesehen ist eine solche Amtsbeendigung im Deutschen Corporate Governance Kodex. Nach Ziffer 5.5.3 Satz 2 soll ein wesentlicher und nicht nur vorübergehender Interessenkonflikt in der Person eines Aufsichtsratsmitglieds zur Beendigung des Mandats führen. f) Abberufung

172

Ein Aufsichtsratsmitglied kann auf Grundlage eines Aufsichtsratsbeschlusses gerichtlich abberufen werden, wenn in seiner Person ein wichtiger Grund zur Beendigung des Aufsichtsratsmandats besteht (§ 103 Abs 3 ) . 5 9 3 Ein wichtiger Grund liegt nicht nur in den bei einer Pflicht zur Amtsniederlegung genannten Fallgruppen der Tätigkeit in Konkurrenzunternehmen und der Bankenvertreter in einer Übernahmesituation vor. Speziell bei Arbeitnehmervertretern kommt eine Abberufung wegen Teilnahme an einem rechtswidrigen Streik bzw aufgrund der Organisation eines rechtmäßigen Streiks in Betracht. 5 9 4 g) Haftung

173

Das Verfolgen eigener Interessen kann eine Haftung der Aufsichtsratsmitglieder nach sich ziehen. Zu nennen sind hier insbesondere die Aneignung von Geschäftschancen der Gesellschaft, die Ausnutzung von Geschäftsgeheimnissen sowie der Einsatz und das Ausnutzen der Organstellung zum eigenen Nutzen, näher zur Haftung aufgrund der Verletzung von Treuepflichten die Kommentierung zu § 116. 3. Prävention und Rechtsfolgen speziell bei Übernahmeangeboten a) Prävention durch Chinese Walls, allgemeine und spezielle Inkompatibilitäten

174

Bei Unternehmensübernahmen besonders involvierte Banken müssen als Wertpapierdienstleistungsunternehmen gemäß § 33 Abs 1 Nr 2 W p H G sogenannte Chinese walls oder screens 5 9 5 einrichten. 5 9 6 Dies kann auch mit Blick auf die Bankenvertreter im Aufsichtsrat und mögliche Unternehmensübernahmen geschehen. 5 9 7 Sicheren Schutz vermag deren Einrichtung aber weder gegen ein Durchsickern von Nachrichten, noch gegen die öffentliche Meinung zu geben. 5 9 8 Bedeutsam ist insbesondere der Fall, in dem eine Bank an einem feindlichen Übernahmeangebot gegen eine Gesellschaft beteiligt ist, deren Aufsichtsrat ein Vorstandsmitglied des Kreditinstituts angehört.

590 591 592 593 594

Näher § 103 Vll.l.i., Rdn 96 ff. Hierzu schon oben IV.3., Rdn 73 ff. Hierzu § 103 Vll.l.i., Rdn 97. Hierzu § 103 III.3., Rdn 53 ff. Zum Streitstand näher ξ 116 IV.4x.cc, Rdn 209 ff.

595 596 597

598

Hopt in: FS Doralt, Wien 2004, S 213, 214. Vgl auch MünchKommAktG/Semler. Hopt ZGR 2002, 333, 368, ders in: FS Doralt, Wien 2004, S 213, 217. Hopt ZGR 2002, 333, 368 f.

Stand: 1. 10. 2005

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Persönliche Voraussetzungen für Aufsichtsratsmitglieder

§100

Zutreffend greift weder eine allgemeine, 5 9 9 noch insoweit eine spezielle Inkompatibilität für Bankenvertreter ein. 6 0 0 Angehörigen von Finanzinstituten wird vorgeschlagen, ein Aufsichtsratsamt nur zu übernehmen, wenn das Kreditinstitut grundsätzlich keine Hilfe in Übernahmeangelegenheiten leistet oder wenn das Institut erklärt, sich an Übernahmeversuchen des zu beaufsichtigenden Unternehmens nicht zu beteiligen. 601 In der Übernahmesituation soll das Aufsichtsratsmitglied dann auch die Niederlegung seiner hauptamtlichen Position erwägen müssen. 6 0 2

175

Praktisch nimmt die Bedeutung des Problems ab. Die Banken ziehen sich aus Aufsichtsräten zurück, 6 0 3 dabei nimmt insbesondere die Zahl der aktiv an der Geschäftsführung der Großbanken beteiligten Bankenvertreter a b . 6 0 4 Dies beruht auch auf veränderten Richtlinien für die Übernahme von Aufsichtsratsmandaten durch Bankenvorstände.

176

b) Rechtsfolgen Aufgrund der Tätigkeit eines Vorstandsmitglieds im Aufsichtsrat der Zielgesellschaft wird eine Bank nicht von der Beratung eines Bieters ausgeschlossen. 6 0 5 Hingegen kann das Aufsichtsratsmitglied zur Niederlegung seines Mandats verpflichtet sein, wenn sich die Bank zur Beratung des Bieters entschließt. 6 0 6 Dies kommt insbesondere nach Bekanntwerden eines Übernahmeangebots und der Beteiligung der Bank in Betracht. Vor Bekanntwerden können Gerüchte über Übernahmen ausgelöst 6 0 7 oder bei beginnendem Einsickern in den Markt verstärkt werden bzw können Anlass für Spekulationen über kursrelevante Meinungsverschiedenheiten in den Organen der Gesellschaft geben. 6 0 8 Geboten ist ein Rücktritt, wenn sich die Gesellschaft gegen ein Übernahmeangebot verteidigen will, aber auch dann, wenn es den Aktionären nicht zur Annahme empfohlen werden soll. Das Wohl der Gesellschaft (§§ 116 Satz 1, 93 Abs 1 Satz 2) bzw das Unternehmensinteresse kann insoweit nicht der Disposition des einzelnen Aufsichtsratsmitglieds überlassen bleiben. 6 0 9

177

Weiter greift ein Stimmrechtsverbot ein 6 1 0 und kann der betroffene Bankenvertreter von der Aufsichtsratssitzung ausgeschlossen werden. 611 Legt das Aufsichtsratsmitglied nach Bekanntwerden des Übernahmeangebots seinen Interessenkonflikt nicht nur gegenüber dem Aufsichtsrat, 6 1 2 sondern auch gegenüber den Aktionären offen, so kann es an der Stellungnahme nach § 2 7 WpÜG durch Enthaltung teilnehmen. 613

178

599

Hierzu schon oben IV.3.c.aa., Rdn 78.

Hopt Z G R 2 0 0 2 , 3 3 3 , 3 7 0 , vgl aber Lutter Z H R 1 4 5 ( 1 9 8 1 ) 2 2 4 , 2 4 4 f. 6 0 1 M ü n c h K o m m A k t G / W / e r 1 9 2 , ders in: FS Peltzer 2 0 0 1 , S 4 8 9 , 4 9 9 ; KKHdb/MarschBarner2 § 12, 175; Heermann W M 1997, 1 6 8 9 , 1 6 9 2 f, der auf die Wahrscheinlichkeit abstellt; hierzu schon Lutter Z H R 145 ( 1 9 8 1 ) 2 2 4 , 2 4 4 f. 602 Semler in: FS Peltzer 2 0 0 1 , S 4 8 9 , 4 9 9 ; Lutter Z H R 145 ( 1 9 8 1 ) 2 2 4 , 2 4 6 ; Heermann W M 1997, 1689, 1 6 9 4 . 603 Yg] |5 Hauptgutachten der Monopolkommission 2 0 0 2 / 2 0 0 3 , BTDrucks 1 5 / 3 6 1 0 ,

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15. Hauptgutachten der Monopolkommission 2 0 0 2 / 2 0 0 3 , BTDrucks 1 5 / 3 6 1 0 , S 287.

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Hopt Z G R 2 0 0 2 , 3 3 3 , 3 7 0 ; M ü n c h K o m m AktGISemler 1 9 3 ; aA im Einzelfall Singhof AG 1 9 9 8 , 318, 3 2 5 . Hierzu auch § 103 Vll.l.i., Rdn 97. M ü n c h K o m m A k t G / S e m / e r 192. Hopt Z G R 2 0 0 2 , 3 3 3 , 3 7 0 . So iE auch Lange W M 2 0 0 2 , 1737, 1745. Hopt Z G R 2 0 0 2 , 3 3 3 , 3 7 1 ; MünchKommAktG ISemler 195.

600

606 607 608 609 610

611 612 613

Hopt Z G R 2 0 0 2 , 3 3 3 , 3 7 1 f. Hierzu oben VIII.2.b., Rdn 1 6 4 . Hopt Z G R 2 0 0 2 , 3 3 3 , 371.

S 2 7 3 ff.

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Klaus J. Hopt/Markus Roth

§ 100

Vierter Teil. Verfassung der Aktiengesellschaft

IX. Deutscher Corporate Governance Kodex 1. Relevanz von Interessenkonflikten von Aufsichtsratsmitgliedern für die Zusammensetzung des Aufsichtsrats (Ziffer 5.4.1 und 2 2 . Alternative) 179

Der Deutsche Corporate Governance K o d e x 6 1 4 äußert sich in Ziffer 5.5 zu den Interessenkonflikten von Aufsichtsratsmitgliedern, behandelt die Relevanz von Interessenkonflikten für die Zusammensetzung des Aufsichtsrats aber insbesondere seit der Neufassung vom 2. Juni 2 0 0 5 6 1 5 zuvor und speziell in Ziffer 5.4. Nach Ziffer 5.4.1 Satz 1 soll bei Vorschlägen zur Wahl von Aufsichtsratsmitgliedern darauf geachtet werden, dass dem Aufsichtsrat jederzeit Mitglieder angehören, die über die zur ordnungsgemäßen Wahrnehmung der Aufgaben erforderlichen Kenntnisse, Fähigkeiten und fachlichen Erfahrungen verfügen und hinreichend unabhängig sind. D a b e i 6 1 6 sollen die internationale Tätigkeit des Unternehmens, potenzielle Interessenkonflikte und eine festzulegende Altersgrenze für Aufsichtsratsmitglieder berücksichtigt werden (Ziffer 5.4.1 Satz 2). In beiden Fällen handelt es sich um Empfehlungen, deren Nichteinhaltung nach § 161 erklärungspflichtig ist. Zur Unabhängigkeit unten I X . 6 . , Rdn 190ff. Im Bericht der Regierungskommission Corporate Governance wurden Interessenkonflikte nur punktuell aufgegriffen. 6 1 7 Behandelt wird dort neben dem Verbot der Tätigkeit in Konkurrenzunternehmen die Frage der Unabhängigkeit der Aufsichtsratsmitglieder. 618

180

Erst recht sind Interessenkonflikte nach dem Kodex kein allgemeiner Hinderungsgrund bei der Zusammensetzung des Aufsichtsrats. Ziffer 5.4.1 Satz 2 spricht nur davon, dass potentielle Interessenkonflikte bei Vorschlägen zur Wahl von Aufsichtsratsmitgliedern berücksichtigt werden sollen, und formuliert das Nichtbestehen von Interessenkonflikten gerade nicht als Bestellungsvoraussetzung für das einzelne Mitglied. Ziffer 5.4.1 Satz 2 konkretisiert auch nicht, was unter einem potenziellen Interessenkonflikt zu verstehen ist, sondern überlässt dies Ziffer 5.4.2.

181

Ziffer 5.4.2 stellt in Satz 2 für einen Interessenkonflikt in Anlehnung an Ziffer 13.1 der EU-Richtlinie zur Unabhängigkeit der Mitglieder und zur Bildung von Ausschüssen des Aufsichts- und Verwaltungsrats 6 1 9 auf das Fehlen einer geschäftlichen oder persönlichen Beziehung zu der Gesellschaft oder deren Vorstand ab und benennt in Satz 3 und Satz 4 konkret zwei kritische Umstände, ehemalige Mitgliedschaft im Vorstand (dazu unten IX.5., Rdn 188 f) und ein Mandat in Konkurrenzunternehmen. Das Abstellen auf die Beziehungen zur Gesellschaft oder zu ihrem Vorstand als Grund für einen Interessenkonflikt in Ziffer 5.4.2 Satz 2 wurde mit der Neufassung des Kodex vom 2. Juni 2 0 0 5 neu eingefügt. Zudem wurde klargestellt, 6 2 0 dass es sich bei der Zugehörigkeit von nur

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Vom 7. November 2002, veröffentlicht im elektronischen Bundesanzeiger am 26.11. 2002. Neufassung vom 21.5.2003, dazu Ringleb/Kremer/Lutter/von "Werder, Deutscher Corporate Governance Kodex, Kommentar, 2. Auflage 2 0 0 5 sowie nunmehr die Neufassung vom 2.6.2005. Veröffentlicht im elektronischen Bundesanzeiger vom 4.7.2005. Geändert mit der Neufassung vom 2.6. 2005, ursprünglich: Ferner. Hopt in Hommelhoff/Lutter/Schmidt/Schön/ Ulmer (Hrsg), Corporate Governance, 2002, S 27, 61.

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Baums (Hrsg), Bericht der Regierungskommission Corporate Governance, 2001, Rdn 54 f. Dazu oben IV.4.b., Rdn 87 ff. Nicht erwähnt ist der Mehrheitsaktionär, zur Kritik an der Empfehlung insoweit oben IV.4.d., Rdn 93. Ziffer 5.4.2 formulierte zunächst so, dass eine unabhängige Beratung und Überwachung des Aufsichtsrats auch dadurch ermöglicht werde, dass Aufsichtsratsmitglieder keine Organfunktion oder Beratungsaufgaben bei wesentlichen Wettbewerbern des Unternehmens ausüben sollen.

Stand: 1. 10. 2 0 0 5

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Persönliche Voraussetzungen für Aufsichtsratsmitglieder

§100

zwei Vorstandsmitglieder und der NichtÜbernahme von Organ- oder Beratungsfunktionen bei Wettbewerbern um Bestellungsvoraussetzungen handelt, die der Kodex empfiehlt („soll") und deren Nichteinhaltung nach § 161 zu erklären ist. Diese Regelung im Kodex ist überzeugend. 621 Sie ergänzt das Aktienrecht, das in der Organtätigkeit für ein Konkurrenzunternehmen kein Bestellungshindernis sieht, was zu unflexibel wäre, durch eine bloße Empfehlung und beschränkt sich auch insoweit auf wesentliche Wettbewerber. 622 Abgestellt werden kann insoweit darauf, ob die Unternehmen in ihren Kerngeschäftsfeldern konkurrieren. 623 Insoweit trägt sie den Gefahren Rechnung, die von Aufsichtsratsmandaten in Konkurrenzunternehmen für den Wettbewerb am Markt und damit letztlich auch für die Leistungsfähigkeit und die Einschätzung des Unternehmens am Markt ausgehen. 624 Für die Umsetzung von Punkt 5.4.2 wird eine Satzungsregelung als notwendig angesehen. 625 Zu beachten ist aber, dass ein einstimmiger Beschluss auch die Arbeitnehmervertreter im Aufsichtsrat selbst bindet. 626 Weitere Fälle von Interessenkonflikten sind in Ziffer 5.4.2 als Bestellungshindernisse 1 8 2 nicht angesprochen und können auch nicht gleichgestellt werden. Das gilt etwa für die Organfunktion oder Beratungsaufgaben bei einem Zuliefer- oder Vertriebsunternehmen, bei Kreditinstituten und anderen Geschäftspartnern, was e contrario aus Ziffer 5.5.2 folgt (bloße Offenlegung) und für das Halten wesentlicher Aktienpakete. Nicht erfasst sind auch Testamentsvollstrecker oder Treuhänder, denen die Verwaltung größerer Aktienpakete obliegt. Nicht angesprochen wird im Deutschen Corporate Governance Kodex ferner die Überkreuzverflechtung. Der Berliner Kodex hatte in Punkt IV.4.4 Satz 2 vorgesehen, dass Aufsichtsratsmitglieder nicht Vorstand oder Mitarbeiter eines Unternehmens sein dürfen, dessen Aufsichtsrat ein Vorstandsmitglied der Gesellschaft angehört, was auch freiwillig gebildete Überwachungsgremien betrifft. Eine andere, erst in Ziffer 5.5.2 und 3 angesprochene Frage ist, dass solche Interessenkonflikte offen gelegt werden und, sofern wesentlich und nicht nur vorübergehend, zur Beendigung des Mandats führen sollen (unten IX.7., Rdn 197f). 6 2 7 2. Beschränkung der Anzahl der Mandate (Ziffer 5.4.5) Um ein Bestellungshindernis handelt es sich bei der Empfehlung nach Ziffer 5.4.5 6 2 8 1 8 3 des Kodex. Wer Vorstand einer börsennotierten Gesellschaft ist, soll nicht mehr als fünf Aufsichtsratsmandate in konzernexternen börsennotierten Gesellschaften wahrnehmen. Dies entspricht mit Ausnahme der Beschränkung auf Vorstände 6 2 9 dem Vorschlag der Regierungskommission Corporate Governance, die allerdings noch explizit offen ließ, ob

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622 623

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Hopt in Hommelhoff/Lutter/Schmidt/Schön/ Ulmer (Hrsg), Corporate Governance, 2002, S 27, 38. Oben IV.3.C., Rdn 78 ff, 84. Vetter in Marsch-Barner/Schäfer (Hrsg), Hdb börsennotierte AG, § 25, 18, allgemein auf zentrale Tätigkeitsbereiche abstellend Lutter/Krieger4 Rdn 21. Semler in: FS Peltzer 2001, S 489, 498. Seibt AG 2002, 249, 258. Vetter in Marsch-Barner/Schäfer (Hrsg), Hdb börsennotierte AG, § 25, 67. Eine Empfehlung für die Organisation der Aufsichtsratsarbeit bei Interessenkonflikten

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vorschlagend Leyens Information des Aufsichtsrats, Reformvorschläge, im Erscheinen 2006. Bis zur Neufassung des Kodex vom 2.6. 2005 Ziffer 5.4.3. Positiv hierzu Kollmann WM-Sonderbeilage Nr 1/2003, S 1, 9; Claussen/Bröcker DB 2002, 1199, 1203. Für eine ausnahmslose Beschränkung auf fünf Mandate nicht nur für Vorstandsmitglieder im Kodex der Antrag der FDP-Fraktion: Konzernmitbestimmung neu ordnen - Aufsichtsräte und Eigentümerrechte stärken, BTDrucks 15/4038, S 1 , 4 .

Klaus J. Hopt/Markus Roth

§100

Vierter Teil. Verfassung der Aktiengesellschaft

auch Aufsichtsratsmandate in nicht börsennotierten Gesellschaften mitzuzählen seien. 630 In seiner Ziffer 5.4.5 geht der Deutsche Corporate Governance Kodex nicht darauf ein, ob auch Mandate in ausländischen börsennotierten Gesellschaften in die Höchstzahl einzuberechnen sind. Die Regierungskommission wollte solche Mandate nicht berücksichtigen. 631 Es ist deshalb davon auszugehen, dass wie nach der hL bei der Anzahl der Aufsichtsratsmandate nach § 100 Abs 2 Satz 1 Nr 1 die Mandate in ausländischen Gesellschaften nicht berücksichtigt werden müssen. Demgegenüber sieht etwa der französische Vienot-Report für konzernexterne börsennotierte Gesellschaften eine Beschränkung auf fünf in- oder ausländische Mandate vor. 632 Dies erscheint als der bessere Weg 6 3 3 und entspricht auch der hier zu § 100 Abs 2 Satz 1 Nr 1 vertretenen Meinung. 6 3 4 Für die Regelung der Höchstzahl der Aufsichtsratsmandate nach Ziffer 5.4.5 wird eine Satzungsregelung als notwendig angesehen. 635 3. Erforderliche Kenntnisse, Fähigkeiten und fachliche Erfahrungen (Ziffer 5.4.1) 184

Nach Ziffer 5.4.1 soll bei Vorschlägen zur Wahl von Aufsichtsratsmitgliedern darauf „geachtet" werden, dass dem Aufsichtsrat jederzeit Mitglieder angehören, die über die zur ordnungsgemäßen Wahrnehmung der Aufgaben erforderlichen Kenntnisse, Fähigkeiten und fachlichen Erfahrungen verfügen. 636 Ziffer 5.4.1 bestätigt zunächst die hL zu § 100 Abs 1, dass Sachkunde kein Erfordernis der Bestellung jedes einzelnen Aufsichtsratsmitglieds ist. 637 Gefordert wird zutreffend nicht, dass jedes Mitglied alle zur ordnungsgemäßen Wahrnehmung der Aufgaben des Aufsichtsrats erforderlichen Kenntnisse aufweist bzw über die erforderlichen Fähigkeiten und fachlichen Erfahrungen verfügt. 6 3 8 Nach dem Kodex genügt es vielmehr, wenn solcher Sachverstand im Aufsichtsrat insgesamt (hinreichend) vorhanden ist. 639 Über die Frage, ob Sachkunde spezieller für den Aufsichtsratsvorsitzenden Voraussetzung der Bestellung ist, spricht sich der Kodex in Ziffer 5.2 mittelbar aus, wenn er dort dem Aufsichtsratsvorsitzenden bestimmte Aufgaben zuweist. 640 Das gilt auch für die Bildung von Ausschüssen nach Ziffer 5.3, die fachlich qualifiziert sein sollen, was aber nach Ziffer 5.3.1 Satz 1 von den spezifischen Gegebenheiten des Unternehmens und der Anzahl seiner Mitglieder abhängt. In Ziffer 5.3.1 Satz 1 ist die Rede von fachlich qualifizierten Ausschüssen, aber nicht davon, dass

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Baums (Hrsg), Bericht der Regierungskommission Corporate Governance, 2001, Rdn 52. Baums (Hrsg), Bericht der Regierungskommission Corporate Governance, 2001, Rdn 53. Rapport du comite sur le gouvernement d'entreprise preside par Μ. Marc Vienot, juillet 1999 (Vienot-Report II), page 15. Nunmehr die recommandations sur le gouvernement d'entreprise l'Association F r a ^ a i s e de la Gestion Financiere (AFG), 2004, D.2. So auch die Stellungnahme des IDW zum Deutschen Corporate Governance Kodex, WPg 2001, 1416, 1421; Berrar N Z G 2001, 1113, 1117, ders Entwicklung der Corporate

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Governance, S 216 f; Schiessl AG 2002, 593, 599 (Fn 23). Dazu oben Ill.l.a.bb., Rdn 38. Seibt AG 2002, 249,258. Eine Einführung und Weiterbildungsmaßnahmen empfehlend Leyens Information des Aufsichtsrats, Reformvorschläge, im Erscheinen 2006. Oben II.3.a., Rdn 20 ff zu Abs 1. Pfitzer/Höretb in Pfitzer/Oser (Hrsg) Deutscher Corporate Governance Kodex, 2003, 135, 165. Hierzu aber oben II.3.a., Rdn 22 ff (zu Semler). Für spezifische Anforderungskonzepte Leyens Information des Aufsichtsrats, 3. Kapitel Ε V lc, 2c (im Erscheinen 2006). Dazu oben II.3.b., Rdn 31 zu Abs 1.

Stand: 1. 10. 2 0 0 5

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Persönliche Voraussetzungen für Aufsichtsratsmitglieder

§100

jedes einzelne Mitglied derart fachlich qualifiziert sein muss. 641 Es müssen genügend Kandidaten für den Prüfungsausschuss vorhanden sein, also Personen, die über financial literacy verfügen bzw die als financial expert anzusehen sind. Mit Ziffer 5.4.1 soll der noch immer bestehenden Besetzungspraxis zur Pflege von Geschäftsbeziehung entgegengetreten und die internationale Besetzung von Aufsichtsratsmandaten forciert werden. 6 4 2 Ausreichend ist es auch nach dem Deutschen Corporate Governance Kodex, wenn der Aufsichtsrat insgesamt über die erforderlichen Kenntnisse, Fähigkeiten und fachlichen Erfahrungen verfügt. 6 4 3 Ziffer 5.4.1 spiegelt insoweit das Kollegialprinzip. 644 Auf ein Autarkiegebot 6 4 5 sollte hingegen nicht abgestellt werden, 6 4 6 bedient sich doch der moderne Aufsichtsrat im Einklang mit der aktienrechtlichen Organisationsverfassung zunehmend externen Sachverstands. 647 Im Corporate Governance Bericht nach Ziffer 3.10 Satz 1 nicht vorgesehen ist, dass die Gesellschaft jährlich ein Profil des Aufsichtsrats und der besonderen Kenntnisse und Fähigkeiten seiner Mitglieder veröffentlicht. 648 Angenommen wird, dass diese Empfehlungen nur für die von der Hauptversammlung zu vertretenden Anteilseignervertreter im Aufsichtsrat gelten sollen. 649 Die Regierungskommission Corporate Governance hatte in der Tat noch explizit auf Wahlvorschläge an die Hauptversammlung abgestellt und ausgeführt, dass die Qualifikation der Arbeitnehmervertreter im Aufsichtsrat durch entsprechende Schulungen sichergestellt werde. 6 5 0 Im Kodex selbst findet sich eine solche Einschränkung nicht. Besondere Regeln über die Begründung von Wahlvorschlägen enthält der Kodex nicht. 651

185

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4. Altersgrenze (Ziffer 5.4.1 Satz 2, 2. Halbsatz) Schließlich empfiehlt der Kodex eine Altersgrenze für Aufsichtsratsmitglieder vorzusehen (Ziffer 5.4.1 Satz 2, 2. Halbsatz), 6 5 2 schlägt selbst jedoch keine Altersgrenze vor. 653 Dies gibt den Unternehmen die Möglichkeit, individuelle Lösungen zu finden. In der Praxis dürfte sich eine Altersgrenze zwischen 70 und 75 Jahren herausbilden. Diese kann durch Beschluss des Aufsichtsrats oder in der Geschäftsordnung für den Aufsichtsrat festgelegt werden - schwieriger ist eine Festlegung in der Satzung, da bei Abweichungen im Einzelfall ein satzungsdurchbrechender Beschluss notwendig wäre. 6 5 4

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Dazu oben II.3.b., Rdn 31 zu Abs 1. Ringleb/Kremer/Lutter/v Werder2 Rdn 1015. Vetter in Marsch-Barner/Schäfer (Hrsg), Hdb börsennotierte AG, § 25, 3, der im Anschluss an Peltzer Deutsche Corporate Governance 2 , Rdn 272 von einem „Mix an Begabungen spricht. Dazu § 111 Ill.l.a., Rdn 108 f. Dazu § 111 X.3.b.bb., cc., Rdn 750 ff. So aber Vetter in Marsch-Barner/Schäfer (Hrsg), Hdb börsennotierte AG, § 25, 3. Zur vorstandsunabhängigen Information § 111 V., Rdn 391 ff. So die proposals for Revised Recommendations im Report on Corporate Governance in Denmark 2005, V.l aE, dies empfehlend auch Leyens Information des Aufsichtsrats, Reformvorschläge, im Erscheinen 2006.

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649

Hucke/Ammann Der Deutsche Corporate Governance Kodex, 2003, S 97 f. 650 vgl Baums (Hrsg), Bericht der Regierungskommission Corporate Governance, 2001, Rdn 311; dazu Hucke/Ammann Der Deutsche Corporate Governance Kodex, 2003, S 97 f. 651 Dies fordernd Lieder NZG 2005, 569, 573 mwN. 652 Zu entsprechenden gesetzlichen Regelungen in England und in Frankreich unten XI.3., Rdn 215. 653 Die Bedeutung der Altersgrenze für die Aufsichtsratsarbeit betonend Bernhardt BB 2004, 457, 458. 654 Ringleb/Kremer/Lutter/vWerder2 Rdn 1021.

Klaus J. Hopt/Markus Roth

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S100

Vierter Teil. Verfassung der Aktiengesellschaft

5. Ehemalige Vorstandsmitglieder im Aufsichtsrat (Ziffer 5.4.2 Satz 3) 188

Die Empfehlung einer Begrenzung der Mandate von ehemaligen Vorstandsmitgliedern 655 im Aufsichtsrat auf zwei in Ziffer 5.4.2 Satz 3 wirkt nicht nur einer Versteinerung der Unternehmenspolitik entgegen, sondern behandelt auch einen besonderen Interessenkonflikt. Denn ehemalige Vorstandsmitglieder stehen gewissermaßen auf der anderen Seite und sind gehalten, möglicherweise selbst zuvor begangene Fehlentscheidungen als solche zu erkennen und zu beanstanden, jedenfalls aber nicht zu vertuschen, was bei drohenden Konsequenzen ihnen als in ihrem Interesse liegend erscheinen könnte. 6 5 6 Der Berliner Kodex ließ in Punkt IV 4.4. Satz 3 weitergehend sogar „in der Regel" nur ein Aufsichtsratsmandat eines ehemaligen Vorstandsmitglieds zu. 6 5 7 Zu einer weitergehenden Empfehlung, dass ein ehemaliger Vorstandsvorsitzender nicht ohne weiteres bzw in der Regel oder nur ausnahmsweise Aufsichtsratsvorsitzender werden soll, konnte sich der Deutsche Corporate Governance Kodex nicht verstehen. Eine ausgewogene Besetzung des Aufsichtsrats im Übrigen ist weder aktienrechtlich eine Bestellungsvoraussetzung (ausführlich § 101 VIII.1., Rdn 230 ff) noch nach dem Kodex.

189

Der Kodex ist, was Grenzen für die Besetzung des Aufsichtsrats mit ehemaligen Vorstandsmitgliedern angeht, gegen vereinzelte Einwände in der Literatur 6 5 8 in Schutz zu nehmen, auch wenn man über die Zahl von zwei streiten mag. 6 5 9 Dem pflichtet inzwischen auch die überwiegend Meinung zu. 6 6 0 Jedenfalls bietet die Möglichkeit, vom Kodex abzuweichen und dies zu erklären, genügend Raum zur Berufung (weiterer) ehemaliger Vorstandsmitglieder. Ob ein Abweichen gerechtfertigt werden kann, mag im Einzelfall entschieden werden. Hinsichtlich des Aufsichtsratsvorsitzenden enthält der Kodex seit der Neufassung vom 2. Juni 2 0 0 5 in Ziffer 5.4.4 eine spezielle Bestimmung, hierzu § 107 X.l.f.bb., Rdn 471 f. Anders als noch in den neunziger Jahren sieht man in der Besetzung des Aufsichtsratsvorsitzes mit ehemaligen Vorstandsvorsitzenden zumindest keinen Wettbewerbsvorteil der deutschen Großbanken mehr. 661 Weitergehend empfiehlt sich im Anschluss an das Vorbild des britischen Combined Code 6 6 2 den Wechsel vom Amt des Vorstandsvorsitzenden in das des Aufsichtsratsvorsitzenden nur in besonderen Fällen zu akzeptieren. 663

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Kritisch hierzu Claussen/Bröcker AG 2 0 0 0 , 481, 491. Hopt Dritte M a x Hachenburg-Gedächtnisvorlesung, 2 0 0 0 , S 9, 31. Noch weitergehend Lange N Z G 2 0 0 4 , 265, 2 6 8 ff. Claussen/Bröcker DB 2 0 0 2 , 1199, 1203, dies AG 2 0 0 0 , 481, 491; hierzu auch schon Roller AG 1994, 333, 3 3 4 f. Der Berliner Kodex sah eine Höchstzahl von in der Regel einem ehemaligen Vorstandsmitglied vor, IV.4.4 Satz 1, nach dem Frankfurter Kodex sollte der Wechsel vom Vorstand in den Aufsichtrat nicht die Regel sein, Ill.l.b. Satz 2. Kronke in: FS Lutter 2 0 0 0 , S 1449, 1458; Peltzer N Z G 2 0 0 2 , 593, 597; Schneider/

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Strenger AG 2 0 0 0 , 106, 112; Pluta WPgSonderheft 2001, 114, 120; Ludwig Leitungsgremien und Aufsichtsräte im Konzern, 1997, S 156. So aber noch Roller AG 1994, 333, 335 für den Wettbewerb mit den Landesbanken. The Combined Code, July 2 0 0 3 , A.2.2: „A chief executive should not go on to be chairman of the same company. If exceptionally a board decides that a chief executive should become chairman, the board should consult major shareholders in advance and should set out its reasons to shareholders at the time of the appointment and in the next annual report." Für Barrieren auch Bernhardt BB 2 0 0 4 , 457, 458.

Stand: 1. 10. 2 0 0 5

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Persönliche Voraussetzungen für Aufsichtsratsmitglieder

§ 100

6 . Unabhängigkeit der Aufsichtsratsmitglieder (Ziffer 5 . 4 . 2 ) D e r Deutsche C o r p o r a t e G o v e r n a n c e K o d e x empfiehlt in Ziffer 5 . 4 . 1 Satz 1, dass bei Vorschlägen zur Wahl von Aufsichtsratsmitgliedern darauf geachtet werden soll, dass dem Aufsichtsrat jederzeit Mitglieder angehören, die hinreichend unabhängig s i n d . 6 6 4 D a s Erfordernis der Unabhängigkeit der Aufsichtsratsmitglieder erscheint in Ziffer 5 . 4 . 2 n o c h einmal und seit der Ergänzung des K o d e x v o m 2 . J u n i 2 0 0 5 zentral. N a c h 5 . 4 . 2 Satz 1 a F wurde eine unabhängige Beratung und Ü b e r w a c h u n g des Vorstands durch den Aufsichtsrats auch dadurch ermöglicht, dass dem Aufsichtsrat nicht mehr als zwei ehemalige Vorstandsmitglieder angehören und dass Aufsichtsratsmitglieder keine O r g a n funktionen oder Beratungsaufgaben bei wesentlichen Wettbewerbern des Unternehmens ausüben sollen. W a s Unabhängigkeit h e i ß t 6 6 5 und wer nicht als unabhängig angesehen werden k a n n , ließ der K o d e x ebenso offen wie die Frage, wie viele der Aufsichtsratsmitglieder bzw der Ausschussmitglieder unabhängig sein sollen. Dies gilt weithin auch n o c h nach der Revision des K o d e x v o m 2 . J u n i 2 0 0 5 . Es verbleibt dabei, dass einzig k o n k r e t belastbare, nicht ausfüllungsbedürftige Bestimmung die Beschränkung der Anzahl ehemaliger Vorstandsmitglieder im Aufsichtsrat a u f zwei ist, das k a n n zutreffend nur als M i n i m a l s t a n d a r d bezeichnet w e r d e n . 6 6 6

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U m eine unabhängige Beratung und Überwachung des Vorstands durch den Aufsichtsrat zu ermöglichen, soll nach Ziffer 5 . 4 . 2 Satz 1 idF v o m 2 . Juni 2 0 0 5 dem Aufsichtsrat eine seiner Einschätzung nach ausreichende Anzahl unabhängiger Mitglieder angehören. Ein Aufsichtsratsmitglied ist nach Ziffer 5 . 4 . 2 Satz 2 als unabhängig anzusehen, wenn es in keiner geschäftlichen oder persönlichen Beziehung zu der Gesellschaft oder deren Vorstand steht, die einen Interessenkonflikt begründet. Inhaltlich der Erstfassung entsprechend sollen dem Aufsichtsrat nach Ziffer 5 . 4 . 2 Satz 3 nicht mehr als zwei ehemalige Mitglieder des Vorstands angehören und nach Satz 4 Aufsichtsratsmitglieder keine O r g a n f u n k t i o n oder Beratungstätigkeit bei wesentlichen Wettbewerbern des Unternehmens ausüben. Vergleicht m a n diese Bestimmungen mit der Empfehlung der K o m m i s sion zur Unabhängigkeit, o b e n IV.4.b., R d n 8 7 f, so fällt auf, dass k o n k r e t e Beispielsfälle zur Ausfüllung des Begriffs der (fehlenden) Unabhängigkeit und zur unabhängigen Besetzung von Ausschüssen völlig fehlen und die Kriterien der Empfehlung auch im Übrigen nur partiell umgesetzt wurden. Ziffer 5 . 4 . 2 Satz 1 sieht gegenüber Ziffer 3 der Empfehlung einen subjektivierten Standard vor, die Empfehlung der E U - K o m m i s s i o n stellt hinsichtlich der ausreichenden Anzahl unabhängiger Mitglieder nicht auf die Einschätzung des Aufsichtsrats ab. Gegenüber der Ziffer 13.1 weniger strikt formuliert ist auch die Definition der Unabhängigkeit, die Empfehlung lässt eine Beeinträchtigung des Urteilsvermögens genügen und nennt auch Beziehungen zum H a u p t a k t i o n ä r und familiäre Beziehungen zur G e s e l l s c h a f t . 6 6 7

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Diese Z u r ü c k h a l t u n g hängt damit zusammen, dass Aufsichtsräte in Deutschland herk ö m m l i c h verschiedene Interessen repräsentieren, auch wenn sie von R e c h t s wegen nur das Unternehmensinteresse wahrnehmen (dürfen) und nach § § 116 Satz 1, 9 3 Abs 1

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Für die Bestellung eines Aufsichtsratsältesten aus den Reihen der unabhängigen Aufsichtsratsmitglieder Leyens Information des Aufsichtsrats, Reformvorschläge, im Erscheinen 2 0 0 6 , hierzu auch oben IV.4.f., Rdn 95. Einführend Hopt Dritte Max HachenburgGedächtnisvorlesung, 2000, S 9, 35. Unter

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dem Stichwort der Unabhängigkeit wird teilweise auch die Frage eines Verbots von Doppelmandaten in Konzernunternehmen diskutiert, Schwark in Hommelhoff/Lutter/ Schmidt/Schön/Ulmer (Hrsg), Corporate Governance, 2002, S 75, 108 ff. Schiessl AG 2002, 593, 598. Zustimmend Lieder NZG 2005, 569, 571 f.

Klaus J . Hopt/Markus Roth

§100

Vierter Teil. Verfassung der Aktiengesellschaft

Satz 2 nunmehr als dem Wohl der Gesellschaft verpflichtet angesehen werden müssen. International konnte sich die traditionelle deutsche Sichtweise nicht durchsetzen. In der Folge sind deutsche Aufsichtsräte (häufig) nicht als unabhängig im Sinne der angloamerikanischen independance of directors anzusehen 6 6 8 und sind auch deswegen international unter Kritik geraten. Mittlerweile wird, wie der Kodex zeigt, zunehmend erkannt, dass mehr Unabhängigkeit für die Beratung und Überwachung des Vorstands durch den Aufsichtsrat wichtig, wenn nicht notwendig ist. Es bleibt abzuwarten, ob sich darin bereits eine Trendwende der Corporate Governance oder sogar der langsame Abschied von der Deutschland A G 6 6 9 manifestiert. Jedenfalls wird der Aufsichtsrat heute nicht mehr nur als Platz zur Bündelung verschiedener, divergierender Interessen angesehen, sondern primär als unabhängige Beratungs- und Überwachungsinstanz. 193

Wie weit die damit implizierte Unabhängigkeit des Aufsichtsrats, nicht auch jedes einzelnen Aufsichtsratsmitglieds, gehen soll, ist auch international umstritten, auch wenn neuere Reformwerke wie der US-amerikanische Sarbanes-Oxley A c t 6 7 0 und die dazu ergangenen Konkretisierungen sowie der britische Combined Code vom Juli 2 0 0 3 6 7 1 weit beachtete Beispiele anbieten, die mit wenigen Ausnahmen auch für solche deutsche Unternehmen gelten, die an der New York Stock Exchange oder an der London Stock Exchange gelistet sind. 6 7 2 Für die Auslegung der Bestimmungen des Kodex nicht außer acht gelassen werden darf vor allem die Empfehlung der Europäischen Kommission zur Unabhängigkeit der Mitglieder und zur Bildung von Ausschüssen des Aufsichts- und Verwaltungsrats, hierzu oben IV.4.b., Rdn 87ff, speziell zu den Rechtswirkungen einer Empfehlung § 95 1.2.d., Rdn 2 7 . 6 7 3 Die Vorschriften des deutschen Aktienrechts reichen jedenfalls zur Sicherung der Unabhängigkeit des Aufsichtsrats nicht aus, auch nicht bei weiter Auslegung, so wenn beispielsweise unter § 112 der Aufsichtsrat als auch zur Vertretung gegenüber ausgeschiedenen Vorstandsmitgliedern zuständig angesehen wird. 6 7 4

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Was den Kodex angeht, sind Arbeitnehmervertreter im Aufsichtsrat nach Ansicht der Regierungskommission Corporate Governance nicht unabhängig. 675 Das kann angesichts des Umstands, dass - anders als bei der Bestellung zum Vorstand oder zum Geschäftsführer einer G m b H 6 7 6 - das Arbeitsverhältnis der von den Arbeitnehmern zu wählenden Arbeitnehmervertreter fortbesteht, nicht anders gesehen werden. 6 7 7 Dasselbe gilt richtigerweise auch für Gewerkschaftsmitglieder. 678 Der Umstand, dass diese von den Vorschriften des Sarbanes-Oxley Acts auf Drängen Deutschlands ausgenommen wer-

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Hopt in Hommelhoff/Lutter/Schmidt/Schön/ Ulmer (Hrsg), Corporate Governance, 2 0 0 2 , S 27, 38 f. Nach der mit dem Rückzug von Bankenvertretern verbundenen Beschränkung der Bankenmacht deutet sich eine Beschränkung der Macht der Versicherungen an. Beide haben aber über die gestiegene Rolle des Kapitalmarkts keinen Machtverlust zu gegenwärtigen, vielmehr geht es um eine andere Art des Einflusses auf die Unternehmensleitung. Gleiches gilt für die Arbeitnehmer und Gewerkschaften bei einer anstehenden Revision der unternehmerischen Mitbestimmung. Dazu Gruson/Kubicek AG 2 0 0 3 , 337, 3 9 3 ff.

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Combined Code, July 2 0 0 3 , A.3.1,2. Für eine Anlehnung an internationale Standards Bender/Vater DStR 2 0 0 3 , 1807, 1809. Eine entsprechende explizite Regelung empfehlend Leyens Information des Aufsichtsrats, Reformvorschläge, im Erscheinen

2006. 674 675

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Unten § 112 Rdn Il.l.d., Rdn 2 5 ff. Baums (Hrsg) Bericht der Regierungskommission Corporate Governance, Rdn 55. Vgl auch Ringleb/Kremer/Lutter/v Werder 1 Rdn 711. AA für den Kodex Lieder N Z G 2 0 0 5 , 569, 571. Dazu Fischer NJW 2003, 2417 ff. Vetter BB 2 0 0 5 , 1689, 1691: können „kaum als unabhängig eingestuft werden". Rüdiger Krause W M 2 0 0 3 , 762.

Stand: 1. 10. 2005

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Persönliche Voraussetzungen für Aufsichtsratsmitglieder

§ 100

den, besagt nur, dass dieser Act aus Gründen der internationalen comity eine Ausnahme macht. Nach dem Kodex wurde die Unabhängigkeit von Anteilseignervertretern auch dann nicht in Frage gestellt, wenn diese Vertreter von Großaktionären oder sogar des Mehrheitsaktionärs sind, denn nur Unabhängigkeit vom Vorstand und übrigen Management sollte erreicht werden. 6 7 9 International und auch europarechtlich wird das ganz anders gesehen. 680 7. Offenlegung von Interessenkonflikten und Beendigung des Mandats (Ziffer 5.5.2 und 3) Der spezielle Abschnitt über Interessenkonflikte in Ziffer 5.5 des Deutschen Corporate Governance Kodex enthält keine Hindernisse für eine Bestellung zum Aufsichtsratsmitglied. In Ziffer 5.5.1 wiederholt der Kodex nur, was schon von Gesetzes wegen gilt, nämlich, dass jedes Aufsichtsratsmitglied dem Unternehmensinteresse (§§ 116 Satz 1, 93 Abs 1 Satz 2 idF des UMAG: Wohl der Gesellschaft) verpflichtet ist 6 8 1 und bei seinen Entscheidungen weder persönliche Interessen verfolgen noch Geschäftschancen, die dem Unternehmen zustehen, für sich nutzen darf. 6 8 2 Ebenso wiederholt Ziffer 5.5.4 über die Zustimmungsbedürftigkeit von Berater- und sonstigen Dienstleistungs- und Werkverträgen nur, was nach § 114 schon von Rechts wegen gilt. Demgegenüber enthält Ziffer 5.5 drei Empfehlungen in Bezug auf Interessenkonflikte, zwei zur Offenlegung bzw Information und eine zur Beendigung des Mandats.

195

Nach Ziffer 5.5.2 soll jedes Aufsichtsmitglied Interessenkonflikte, insbesondere solche, die auf Grund einer Beratung oder Organfunktion bei Kunden, Lieferanten, Kreditgebern oder sonstigen Geschäftspartnern entstehen können, dem Aufsichtsrat gegenüber offen legen, und nach Ziffer 5.5.3 soll der Aufsichtsrat in seinem Bericht an die Hauptversammlung über aufgetretene Interessenkonflikte und deren Behandlung informieren. Diese Regelung bestätigt, dass andere als die in Ziffer 5.4.2 genannten Interessenkonflikte auch nach dem Kodex keine Voraussetzungen für die Bestellung sein sollen und deshalb auch keiner Erklärung nach § 161 bedürfen. Der Kodex empfiehlt insoweit nur die Offenlegung. Derartige Interessenkollisionen sollen den übrigen Aufsichtsratsmitgliedern bekannt sein. 683 Praktisch erfolgt die Offenlegung gegenüber dem Aufsichtsratsvorsitzenden, 684 nimmt das Aufsichtsratsmitglied nicht an der Aufsichtsratssitzung teil, mag im Einzelfall auf eine Information des Plenums verzichtet werden können. Insbesondere die Pflicht zur Information auch der Hauptversammlung begründet einen Anreiz, Interessenkonflikte zu vermeiden. 685 Hat das einem Interessenkonflikt unterfallende Aufsichtsratsmitglied an der Beratung nicht teilgenommen, reicht eine Information der Hauptversammlung in anonymisierter Form aus. 6 8 6

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Nach Ziffer 5.5.3 Satz 2 sollen wesentliche und nicht nur vorübergehende Interessenkonflikte in der Person des Aufsichtsratsmitglieds zur Beendigung des Mandats führen.

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Ringleb/Kremer/Lutter/v Werder 1 Rdn 711. ZB nach dem City Code, July 2003, A.3.1: „ - represents a significant shareholder:" Zum europäischen Recht oben IV.4.b, d., Rdn 88, 93, unten X., Rdn 213. Oben Rdn IV 3a., Rdn 73. Oben Vlll.l.b.ee., Rdn 142. Oetker in Hommelhoff/Hopt/von Werder (Hrsg), Handbuch Corporate Governance, 2003, S 261, 282.

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Vetter in Marsch-Barner/Schäfer (Hrsg), H d b börsennotierte AG, § 27, 67. Schiessl AG 2002, 593, 599. Vetter in Marsch-Barner/Schäfer (Hrsg), Hdb börsennotierte AG, § 27, 43, § 29, 28; Peltzer Deutsche Corporate Governance 2 , S 180.

Klaus J. H o p t / M a r k u s R o t h

Vierter Teil. Verfassung der Aktiengesellschaft

Der Kodex spricht dabei nur solche diesbezügliche Interessenkonflikte an, die erst nach Bestellung auftreten. Nach der hier vertretenen Meinung gilt das schon nach dem Aktienrecht, allerdings nicht so, dass bei Auftreten eines solchen gravierenden und dauerhaften Interessenkonflikts das Mandat eo ipso erlischt, sondern nur derart, dass dann ein wichtiger Grund für eine gerichtliche Abberufung nach §§ 103 Abs 3, 84 Abs 3 Satz 2 AktG gegeben ist. 6 8 7 Der Umstand, dass eine Abberufung möglich ist, berührt aber nicht Ziffer 5.5.3 Satz 2 und die Erklärung nach § 161 dann, wenn es nicht zum Mandatsende kommt. 198

Ziffer 5.5.2 wird voraussichtlich dazu führen, dass Vorstandsmitglieder einer Bank, eines Kunden oder eines Lieferanten schon von vornherein seltener in den Aufsichtsrat berufen werden, 6 8 8 zu Fällen näher § 103 VIII.2., Rdn 103 ff. Dazu wird Augenmaß empfohlen. 6 8 9 Das gilt auch für Ziffer 5.5.3 Satz 1 und erst recht für Ziffer 5.5.3 Satz 2. Aus letzterem kann aber nicht gefolgert werden, dass bei wesentlichen und nicht nur vorübergehenden Interessenkonflikten in der Person des Anwärters für den Aufsichtsrat diese erst gar nicht bestellt werden dürfen. Eine diesbezügliche Empfehlung des Kodex und Erklärung nach § 161 ist nicht vorgesehen. Der Kodex geht wohl davon aus, dass dies bei anderen als den in Ziffer 5.4.2 Satz 3 und 4 zwei angesprochenen Interessenkonflikten erst nachträglich erprobt und festgestellt wird. Das ist im Grundsatz bei der gesetzlichen Reaktion auf Interessenkonflikte nicht anders. 6 9 0

X. Europäische Gesellschaft (SE) 1. Gemeinsame Vorschriften für das monistische und das dualistische System 199

Nach Art 4 7 Abs 1 Satz 1 SE-VO kann die Satzung der SE vorsehen, dass eine Gesellschaft oder eine andere juristische Person Mitglied eines Organs sein kann, sofern das für Aktiengesellschaften maßgebliche Recht des Sitzstaats der SE nichts anderes bestimmt. Die betreffende Gesellschaft oder sonstige juristische Person hat nach Art 47 Abs 1 Satz 2 SE-VO zur Wahrnehmung ihrer Befugnisse in dem betreffenden Organ eine natürliche Person als Vertreter zu bestellen.

200

Nach Art 47 Abs 2 SE-VO können Personen, die entweder nach dem Recht des Sitzstaates der SE dem Leitungs-, Aufsichts- oder Verwaltungsorgan einer dem Recht dieses Mitgliedstaates unterliegenden Aktiengesellschaft nicht angehören dürfen (lit a), oder die infolge einer Gerichts- oder Verwaltungsentscheidung, die in einem Mitgliedstaat ergangen ist, dem Leitungs- Aufsichts- oder Verwaltungsorgan einer dem Recht eines Mitgliedstaates unterliegenden Aktiengesellschaft nicht angehören dürfen (lit b) weder Mitglied eines Organs der SE noch Vertreter eines Mitglieds im Sinne von Art 4 7 Abs 1 SE-VO sein.

201

Nach Art 47 Abs 3 SE-VO kann die Satzung der SE für Mitglieder, die die Aktionäre vertreten, in Anlehnung an die für Aktiengesellschaften geltenden Rechtsvorschriften des Sitzstaats der SE besondere Voraussetzungen für die Mitgliedschaft festlegen.

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Hierzu im Einzelnen unten § 103 IV.3.d-f., Rdn 59 ff. Schiessl AG 2002, 593, 598.

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Schiessl AG 2002, 593, 598. Oben VIII., Rdn 131 ff.

Stand: 1. 10. 2005

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Persönliche Voraussetzungen für Aufsichtsratsmitglieder

§ 100

2. Dualistische SE Die Anforderungen des § 100 Abs 1 AktG gelten für das Aufsichtsorgan der dualistisehen SE auf der Grund der Verweise auf das nationale Recht in Art 4 7 Abs 1 und 2 SEVO. Über den Regelungsgehalt des § 100 Abs 1 AktG hinaus bestimmt Art 4 7 Abs 2 lit b SE-VO, dass Personen, die infolge einer Gerichts- oder Verwaltungsentscheidung, die in einem Mitgliedstaat ergangen ist, dem Leitungs- Aufsichts- oder Verwaltungsorgan einer dem Recht eines Mitgliedstaates unterliegenden Aktiengesellschaft nicht angehören dürfen, nicht Mitglied eines Organs der SE sein können. Diese Einschränkung der Berufsfreiheit erscheint mit Art 12 G G vereinbar.

202

Hinsichtlich der Bestellungshindernisse und der Amtsvoraussetzungen von Arbeitnehmervertretern gelten § 100 Abs 2 und 3 mangels einer Regelung in bzw in Anwendung der SE-Verordnung entsprechend, 6 9 1 eine § 100 Abs 4 vergleichbare Vorschrift enthält Art 4 7 Abs 3 SE-VO.

203

3. Monistische SE Entsprechend dem ersten Tatbestandsmerkmal des § 100 Abs 1 Satz 1 kann nach § 27 Abs 3 SEAG eine juristische Person nicht Mitglied des Verwaltungsrats sein. Nach der Regierungsbegründung handelt es sich dabei eine Klarstellung, 6 9 2 eine Änderung des deutschen Aktienrechts scheint insofern nicht näher erwogen worden zu sein. Gegenüber § 100 Abs 1 Satz 1 AktG sowie § 76 Abs 3 Satz 1 und 2 fehlt in § 2 7 Abs 3 SEAG der ausdrückliche Hinweis, dass Mitglied des Verwaltungsrats nicht sein kann, wer nicht unbeschränkt geschäftsfähig ist oder der Betreuung bei der Besorgung seiner Vermögensangelegenheiten unterliegt, dies war im Hinblick auf Art 4 7 Abs 2 lit a entbehrlich.

204

Die Bestellungshindernisse des § 100 Abs 2 AktG werden in § 2 7 Abs 1 SEAG auf den Verwaltungsrat übertragen. 6 9 3 Dies hat Rückwirkungen auf das deutsche Recht insoweit, als die Anrechnung von ausländischen Mandaten in Frage steht. 6 9 4

205

Hinsichtlich der in § 100 Abs 3 genannten persönlichen Voraussetzungen für die Arbeitnehmervertreter verweist § 27 Abs 2 SEAG auf das SEBG. Nach § 27 Abs 2 SEAG bleibt § 36 Abs 3 Satz 2 in Verbindung mit § 6 Abs 2—4 des SEBG oder eine Vereinbarung nach § 21 SEBG über weitere persönliche Voraussetzungen der Mitglieder der Arbeitnehmer unberührt.

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693

Oben § 95 IV.l.c., Rdn 108. Begründung R e g E SEAG, BT-Drucks 15/3405, S 38. § 27 Abs 1 SEAG lautet: Mitglied des Verwaltungsrats kann nicht sein, wer 1. bereits in zehn Handelsgesellschaften, die gesetzlich einen Aufsichtsrat oder einen Verwaltungsrat zu bilden haben, Mitglied des Aufsichtsrats oder des Verwaltungsrats ist, 2. gesetzlicher Vertreter eines von der Gesellschaft abhängigen Unternehmens ist oder 3. gesetzlicher Vertreter einer anderen Kapitalgesellschaft ist, deren Aufsichtsrat oder Verwaltungsrat ein Vorstandsmitglied oder ein geschäftsführender Direktor der Gesellschaft angehört.

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Auf die Höchstzahl nach Satz 1 Nr. 1 sind bis zu fünf Sitze in Aufsichts- oder Verwaltungsräten nicht anzurechnen, die ein gesetzlicher Vertreter (beim Einzelkaufmann der Inhaber) des herrschenden Unternehmens eines Konzerns in zum Konzern gehörenden Handelsgesellschaften, die gesetzlich einen Aufsichtsrat oder einen Verwaltungsrat zu bilden haben, inne hat. Auf die Höchstzahl nach Satz 1 Nr. 1 sind Aufsichtsrats- oder Verwaltungsratsämter im Sinne der N u m m e r 1 doppelt anzurechnen, für die das Mitglied zum Vorsitzenden gewählt worden ist. Hierzu oben Ill.l.a.aa., Rdn 36 ff und III.3.b., Rdn 62.

Klaus J. Hopt/Markus Roth

§100 207

Vierter Teil. Verfassung der Aktiengesellschaft

N a c h Art 4 7 Abs 3 SE-VO und entsprechend § 100 Abs 4 AktG kann die Satzung der SE für Mitglieder, die die Aktionäre vertreten, in Anlehnung an die für Aktiengesellschaften geltenden Rechtsvorschriften des Sitzstaats der SE besondere Voraussetzungen für die Mitgliedschaft festlegen.

XI. Europäisches, internationales und ausländisches Recht 1. Internationales Recht 208

Die Bestellungsvoraussetzungen und -Hindernisse für Aufsichtsratsmitglieder richten sich nach dem für die Gesellschaft maßgeblichen Statut. Extraterritoriale Wirkung können Bestellungsverbote durch Börsenzulassungsvoraussetzungen entfalten. 2. Europäisches Recht a) Strukturrichtlinie

209

Die mittlerweile aufgegebene 5. Richtlinie (Strukturrichtline) enthielt mehrere, den Regelungsgegenstand des § 100 aber nur mittelbar betreffende Vorschriften. N a c h Art 5 Abs 2 RL-E mussten, sofern die Gesetze der Mitgliedstaaten vorsehen, dass Mitglieder des Aufsichtsorgans auch juristische Personen sein können, diese einen ständigen Vertreter bestellen, für den dieselben Bedingungen und Verpflichtungen gelten, wie wenn er persönlich Mitglied des Aufsichtsorgans wäre, unbeschadet der H a f t u n g der juristischen Person, die er vertritt. Für Deutschland war und ist eine solche Möglichkeit nicht vorgesehen.

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In § 125 Abs 1 Satz 3 idF des KonTraG teilweise in das deutsche Recht übernommen wurde Satz 3 Art 9 Abs 3 RL-E. Danach war vorgesehen, dass, bevor eine natürliche Person als Mitglied des Aufsichtsorgans bestellt werden kann, den Organen oder Personen, die das Bestellungsrecht ausüben oder die gegen die vorgenommene Bestellung Widerspruch einlegen können, mitzuteilen ist, welche selbständige oder unselbständige Tätigkeit für eigene oder fremde Rechnung diese Person in einem anderen Unternehmen ausübt.

211

Eine Inkompatibilität von Rechnungsprüfern und Angehörigen von Prüfungsgesellschaften war Gegenstand von Art 54 Abs 2 RL-E, Interessenkonflikte wurden in Art 10 geregelt, zur dort vorgesehenen Genehmigung von Verträgen § 114 VIII.l.a., Rdn 76.

212

Allgemeine europarechtliche Vorschriften, die persönliche Voraussetzungen für Aufsichtsratsmitglieder statuieren, gibt es noch nicht. Die Vorschläge einer 5. Richtlinie über die Struktur der Aktiengesellschaft sahen zunächst nur das zweistufige System mit Vorstand und Aufsichtsrat vor und räumten später den Mitgliedstaaten die Wahl zwischen dem einstufigen und dem zweistufigen Model ein. Dabei war unter anderem vorgesehen, dass Mitglied des Leitungsorgans bzw geschäftsführendes Mitglied des Verwaltungsorgans nur natürliche Personen sein können. 6 9 5 Für die Europäische Gesellschaft (SE) verweist Art 4 7 des Statuts hinsichtlich der persönlichen Voraussetzungen für Aufsichtsrats- bzw Verwaltungsratsmitglieder auf das mitgliedstaatliche Recht. 6 9 6

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Art 5 Abs 1, 21k Abs 1 des geänderten Vorschlags einer fünften Richtlinie vom 19.8. 1983, AB1EG 9.9.1983 C 240/2. Art 47 Abs 1 - 3 der VO (EG) Nr 2157/2001

vom 8.10.2001, AB1EG 10.11.2001 L 294/1. Z u Art 47 Abs 1 (juristische Person als Aufsichtsratsmitglied) schon oben II.l., Rdn 17.

Stand: 1. 10. 2005

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Persönliche Voraussetzungen für Aufsichtsratsmitglieder

§ 100

b) Aktionsplan und Empfehlung zur Unabhängigkeit Die im Aktionsplan der Europäischen K o m m i s s i o n v o m 2 1 . M a i 2 0 0 3 6 9 7 neben einem EU-weiten Verbot der Tätigkeit als D i r e k t o r bei irreführenden Unternehmensabschlüssen und sonstigen F o r m e n von F e h l v e r h a l t e n 6 9 8 vorgesehene Empfehlung zur Stärkung der R o l l e von unabhängigen nicht geschäftsführenden Direktoren und Aufsichtsräten ist mittlerweile e r g a n g e n , 6 9 9 ausführlich hierzu oben IV.4.b., R d n 87. Die K o m m i s s i o n sprach sich im Aktionsplan im Anschluss an die High Level G r o u p o f C o m pany L a w E x p e r t s 7 0 0 n o c h ausdrücklich dafür aus, dass in börsennotierten Gesellschaften Entscheidungen in wichtigen Bereichen, in denen sich geschäftsführende Direktoren klar in einem Interessenkonflikt befinden, ausschließlich von nicht geschäftsführenden Direktoren oder Aufsichtsräten getroffen werden, die m e h r h e i t l i c h 7 0 1 unabhängig sind. Hiervon wurde in der Empfehlung dann abgesehen, als G r u n d für die fehlende Festlegung, wie viele unabhängige Mitglieder dem A u f s i c h t s W e r w a l t u n g s r a t angehören sollen, wurden die unterschiedlichen Rechtssysteme in E u r o p a g e n a n n t , 7 0 2 gemeint sein k a n n nur die deutsche paritätische M i t b e s t i m m u n g .

213

Vorgesehen wurde in der Empfehlung eine mehrheitlich unabhängige Besetzung nicht nur für den Prüfungs- und Vergütungsausschuss, sondern entgegen dem ursprünglichen E n t w u r f auch für den N o m i n i e r u n g s a u s s c h u s s . 7 0 3 Das entspricht den Empfehlungen der High Level G r o u p . In der Empfehlung sollen Mindeststandards für die Einsetzung, die Zusammensetzung und die R o l l e der Ausschüsse für die Bestellung, die Entgelte und die Abschlussprüfung festgelegt werden. Die High Level G r o u p hat weitergehend eine Liste von Beziehungen vorgeschlagen, die der Unabhängigkeit nichtgeschäftsführender Direktoren oder Aufsichtsräte entgegenstehen. 7 0 4 N i c h t unabhängig sind danach mindestens (ehemalige) Arbeitnehmer, Berater, Personen mit leistungsabhängiger Bezahlung, Personen mit Verflechtungen und Aktionäre mit einer bedeutender Beteiligung ( 3 0 % des Aktienkapitals). N a h e stehende Parteien und Verwandtschaftsbeziehungen sollten berücksichtigt werden. Angaben über die Unabhängigkeit sollten jährlich und bei jedem Nominierungsvorschlag gemacht werden. Für die Richtigkeit der Erklärung über die Unabhängigkeit sollen das Leitungs- bzw Verwaltungsorgan kollektiv und jeder einzelne D i r e k t o r oder vorgeschlagene Direktor, auf den sich die Erklärung bezieht, persönlich verantwortlich sein. Unter der Unabhängigkeit wird international auch eine Begrenzung der Amtszeit diskutiert, nach einer board-Mitgliedschaft von 10 J a h r e n soll ein board-

214

697

698

699

700

Europäische Kommission, Modernisierung des Gesellschaftsrechts und Verbesserung der Corporate Governance in der Europäischen Union, 21.5.2003, KOM(2003) 2 8 4 endg., 3.1.3 (S 17 f) und Anhang 1 Kurzfristige Maßnahmen. Dazu Hopt ZIP 2005, 461 und in: FS Röhricht 2005, S 235, 237 ff. Zur englischen director's disqualification unten XI.3., Rdn 217. Empfehlung zu den Aufgaben von nichtgeschäftsführenden Direktoren/Aufsichtsratsmitgliedern/börsennotierter Gesellschaften sowie zu den Ausschüssen des Verwaltungs-/ Aufsichtsrats vom 15.2.2005, ABl EU L 52/51. Bericht der Hochrangigen Gruppe von

(237)

701 702 703 704

Experten (sogenannte High Level Group) auf dem Gebiet des Gesellschaftsrechts über moderne gesellschaftsrechtliche Rahmenbedingungen in Europa, Brüssel 4.11.2002, III.4.1, S 62 ff. Dazu Hopt in: FS Alain Hirsch, Genf 2004, S 245, 253; Wiesner BB 2003, 213. 3.1.3, S 17. Erwägungsgrund 8. Van Hulle/Maul ZGR 2 0 0 4 , 484, 493. Bericht der Hochrangigen Gruppe von Experten (sogenannte High Level Group) auf dem Gebiet des Gesellschaftsrechts über moderne gesellschaftsrechtliche Rahmenbedingungen in Europa, Brüssel 4.11.2002, III.4.1b, S 66 f.

Klaus J. Hopt/Markus Roth

S100

Vierter Teil. Verfassung der Aktiengesellschaft

Mitglied nach dem englischen Higgs-Report nicht mehr als unabhängig gelten, 7 0 5 der Combined Code sieht sogar eine Frist von nur neun Jahren vor. 7 0 6 Weiter soll nach dem Higgs-Report nicht als unabhängig gelten und ist dies nach dem Combined Code July 2 0 0 3 nicht, wer in den letzten drei Jahren in einer wesentlichen geschäftlichen Beziehung zur Gesellschaft stand. Die Empfehlung der EU-Kommission hat dies aufgegriffen, die Fristen aber entschärft. 7 0 7 3. Ausländisches Recht 215

Eine dem § 100 vergleichbare Regelung enthält das österreichische Recht in § 86 Abs 2 - 4 öAktG, der auf § 86 Abs 2 AktG 1937 zurückgeht. 708 Das französische Recht lässt auch die Bestellung einer juristischen Person als Mitglied des Verwaltungs- oder Aufsichtsrats zu (Art 2 2 5 - 2 0 und Art 225-76), die juristische Person hat dann einen ständigen Vertreter zu benennen. 7 0 9 Die Anzahl der Mandate natürlicher Personen wird für Verwaltungs- und Aufsichtsrat auf grundsätzlich fünf beschränkt (Art L 225-21 und Art L 2 2 5 - 7 7 ) , 7 1 0 Mitglieder des Verwaltungs- und Aufsichtsrats müssen zugleich Aktionäre der Gesellschaft sein (Art 2 2 5 - 2 5 und Art 225-72), 7 1 1 die Satzung muss eine Altersgrenze vorsehen (Art L 225-19 und Art L 225-70), 7 1 2 grundsätzlich dürfen nicht mehr als ein Drittel der Mitglieder des Aufsichts- und Verwaltungsrats älter als 68 Jahre sein (Art L 225-19 Abs 3 und L 2 2 5 - 7 0 Abs 2). Das englische Recht sieht für public companies grundsätzlich eine Altersgrenze der Direktoren (70 Jahre) vor. 713 Das Schweizer Recht kennt Anforderungen an den Wohnsitz und die Staatsangehörigkeit der Mitglieder des Verwaltungsrats (Art 708 O R ) . 7 1 4 Mitglieder des Aufsichtsrats müssen Aktionäre der Gesellschaft oder deren Vertreter sein, zugelassen werden nur natürliche Personen (Art 7 0 7 OR). 7 1 5 Der US-amerikanische Revised Model Business Corporation Act überlässt es den articles of incorporation bzw den bylaws besondere Anforderungen für directors vorzusehen (§ 8.02).

216

Interessenkonflikte werden im österreichischen Recht nicht explizit im Gesetz, 716 im französischen Code de Commerce in Art L 225-38 bis 2 6 sowie Art L 2 2 5 - 8 4 bis 91 und in England ausführlich in den Sections 3 1 1 - 3 4 7 des Companies Act geregelt. Explizit geregelt sind etwa das Verbot steuerfreier Vergütungen (Section 311), Zahlungen wegen der Amtsbeendigung (Section 312), die Pflicht, eigene Interessen an Geschäften der Gesellschaft offen zu legen (Section 317) sowie die Zustimmung der Hauptversammlung

705 Higgs Report Chapter 9. 706 707

708

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710

711

Combined Code July 2 0 0 3 , A . 3 . 1 . Abgestellt wird auf eine Geschäftsverbindung im letzten Jahr (Anhang II, Ziffer 1 lit e) sowie auf eine Amtsdauer im Aufsichtsrats von mehr als zwölf Jahren (Anhang II. Ziffer 1 lit h), genauer hierzu oben IV.4.b., Rdn 8 8 . Hierzu ausführlich die Kommentierung von Kalss in Doralt/Nowotny/Kalss Kommentar zum AktG, Wien 2 0 0 3 ; Jabornegg/Strasser A k t G 4 , Wien 2 0 0 1 ; weiter angeglichen durch das GesRÄG 2 0 0 5 , BGBl 2 0 0 5 / 5 9 . Lamy societes c o m m e r c i a l s , Paris 2 0 0 5 , n° 3 2 9 7 und 3 5 1 0 . Lamy societes commerciales, Paris 2 0 0 5 , n° 3 2 8 7 und 3 5 1 4 .

712

Lamy societes commerciales, Paris 2 0 0 5 , n° 3 2 8 3 und 3 5 0 9 . Lamy societes commerciales, Paris 2 0 0 5 , n° 3 2 9 1 und 3 5 1 2 .

713

Section 2 9 3 Companies Act. Wegen der Ausnahmen kritisch zur Umsetzung Gower/ Davies Principles of Modern Company L a w 7 , London 2 0 0 3 , ρ 3 0 8 .

714

Dazu Forstmoser/Meier-Hayoz/Nobel Schweizerisches Aktienrecht, Bern 1 9 9 6 , § 27, 6 8 ; kritisch Sick/Köbler R I W 2 0 0 5 ,

715

Dazu Forstmoser/Meier-Hayoz/Nobel Schweizerisches Aktienrecht, Bern 1 9 9 6 , § 27, 2 . Den §§ 114, 115 dAktG entsprechende Regelung fehlen.

216.

716

S t a n d : 1. 1 0 . 2 0 0 5

(238)

Bestellung der Aufsichtsratsmitglieder

§101

zu bestimmten Anstellungsverträgen (Section 319), ausführlich geregelt sind Geschäfte mit Aktien und Aktienoptionen der Gesellschaft (Sections 3 2 3 - 3 2 9 ) und Kreditvergaben (Section 3 3 0 - 3 4 2 ) . Regelungen über die Unabhängigkeit gelten nach dem Combined Code, der insofern Vorbild für die Empfehlung der EU-Kommission zur Unabhängigkeit war. Bestellungsverbote sieht für an US-amerikanischen Börsen gelistete Unternehmen der Sarbanes-Oxley Act vor, zuständig ist die S E C . 7 1 7 Große praktische Bedeutung hat die englische Regelung über directors disqualification, 7 1 8 die nach dem Aktionsplan Vorbild für eine entsprechende europäische Richtlinie werden soll.

§ 101

Bestellung der Aufsichtsratsmitglieder (1) Die Mitglieder des Aufsichtsrats werden von der Hauptversammlung gewählt, soweit sie nicht in den Aufsichtsrat zu entsenden oder als Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer nach dem Mitbestimmungsgesetz, dem Mitbestimmungsergänzungsgesetz oder dem Drittelbeteiligungsgesetz zu wählen sind. An Wahlvorschläge ist die Hauptversammlung nur gemäß § § 6 und 8 des Montan-Mitbestimmungsgesetzes gebunden. (2) Ein Recht, Mitglieder in den Aufsichtsrat zu entsenden, kann nur durch die Satzung und nur für bestimmte Aktionäre oder für die jeweiligen Inhaber bestimmter Aktien begründet werden. Inhabern bestimmter Aktien kann das Entsendungsrecht nur eingeräumt werden, wenn die Aktien auf Namen lauten und ihre Übertragung an die Zustimmung der Gesellschaft gebunden ist. Die Aktien der Entsendungsberechtigten gelten nicht als eine besondere Gattung. Die Entsendungsrechte können insgesamt höchstens für ein Drittel der sich aus dem Gesetz oder der Satzung ergebenden Zahl der Aufsichtsratsmitglieder der Aktionäre eingeräumt werden. § 4 Abs. 1 des Gesetzes über die Überführung der Anteilsrechte an der Volkswagenwerk Gesellschaft mit beschränkter Haftung in private Hand vom 21. Juli 1960 (Bundesgesetzbl. I S. 585), zuletzt geändert durch das Zweite Gesetz zur Änderung des Gesetzes über die Überführung der Anteilsrechte an der Volkswagenwerk Gesellschaft mit beschränkter Haftung in private Hand vom 31. Juli 1970 (Bundesgesetzbl. I S. 1149), bleibt unberührt. (3) Stellvertreter von Aufsichtsratsmitgliedern können nicht bestellt werden. Jedoch kann für jedes Aufsichtsratsmitglied mit Ausnahme des weiteren Mitglieds, das nach dem Montan-Mitbestimmungsgesetz oder dem Mitbestimmungsergänzungsgesetz auf Vorschlag der übrigen Aufsichtsratsmitglieder gewählt wird, ein Ersatzmitglied bestellt werden, das Mitglied des Aufsichtsrats wird, wenn das Aufsichtsratsmitglied vor Ablauf seiner Amtszeit wegfällt. Das Ersatzmitglied kann nur gleichzeitig mit dem Aufsichtsratsmitglied bestellt werden. Auf seine Bestellung sowie die Nichtigkeit und Anfechtung seiner Bestellung sind die für das Aufsichtsratsmitglied geltenden Vorschriften anzuwenden.

717 718

Barnard 59 Business Lawyer 391 ff (2004). Dazu Gower/Davies Principles of Modern Company L a w 7 , London 2 0 0 3 , ρ 211 subseq, 319.

(239)

Klaus J. Hopt/Markus Roth

217

§101

Vierter Teil. Verfassung der Aktiengesellschaft

Rdn I. Grundlagen 1. Gesetzesgeschichte 2. N o r m z w e c k 3. Rechtsnatur 4. Sonderregeln bei mitbestimmten Gesellschaften

1 6 9 11

5. C o r p o r a t e Governance Π. Formen der Bestellung von Aufsichtsratsmitgliedern 1. Grundsatz der Zuständigkeit der Hauptversammlung 2. Bestellung der Arbeitnehmervertreter und der weiteren Mitglieder 3. Entsendung von Aufsichtsratsmitgliedern 4. Außerhalb von § 101 geregelte Formen der Bestellung a) Erster Aufsichtsrat b) Notbestellung von Aufsichtsratsmitgliedern ΠΙ. Wahl durch die Hauptversammlung (Abs 1)

12

13 14 15 16 16

Rdn b) Satzungsbestimmungen c) Keine Pflicht zur Annahme . . . . d) Amtsbeginn IV. Rechtsverhältnis der Aufsichtsratsmitglieder zur Gesellschaft 1. Korporationsrechtliches Rechtsverhältnis 2. Inhalt des korporationsrechtlichen Rechtsverhältnisses 3. Rechtsverhältnis nur zwischen der Gesellschaft und dem Aufsichtsratsmitglied 4. Fehlerhaft bestellte und faktische Aufsichtsratsmitglieder V. Entsendung von Aufsichtsratsmitgliedern der Aktionäre (Abs 2) 1. Allgemeines 2. Begründung und Ausgestaltung des Entsendungsrechts

17

1. Zuständigkeit der Hauptversammlung (Abs 1 Satz 1 1. Halbsatz) 2. Grundsatz der Wahlfreiheit (Abs 1 Satz 2) 3. Wahlvereinbarungen a) Zulässigkeit von Wahlvereinbarungen unter Aktionären und dieser mit Dritten b) Unzulässige Wahlvereinbarungen

(SS 136 A b s 2, 4 0 5 N r 6, 7) . . . c) Langfristige Stimmrechtsbindungen d) Kündigung von Wahlvereinbarungen e) Durchsetzbarkeit f) Konzern-, Übernahme- und Insiderrecht 4. Wahlverfahren a) Anwendbarkeit allgemeiner Vorschriften b) Einzel- und Simultanwahl . . . . c) Listenwahl aa) Grundsätzliche Zulässigkeit . bb) Verfahren bei Widerspruch eines Aktionärs gegen die Listenwahl cc) Widerspruch einer Minderheit gegen das Wahlverfahren . . . d) Kein obligatorischer Minderheitenvertreter e) Verhältniswahl, cumulative voting f) Wahlvorschläge g) Festlegung und Durchführung des Wahlverfahrens h) Satzung und Q u o r u m i) A u s k u n f t und Diskussion über Aufsichtsratsmitglieder 5. Wahlannahme und Amtsbeginn . . . a) Erfordernis der Annahme

a) N u r durch die Satzung (Abs 2 Satz 1) b) Persönliches (aktionärgebundenes) Entsendungsrecht c) Inhabergebundenes (aktiengebundenes) Entsendungsrecht (Abs 2 Satz 2)

18 20 25

d) Entsendungsrecht einer G r u p p e von Aktionären e) Keine besondere Aktiengattung (Abs 2 Satz 3) f) Einschränkungen durch die Satzung aa) Einschränkungen des Entsendungsrechts selbst

25 28 33 34 35 37 38 38 42 44 44

52 55

bb) Persönliche Voraussetzungen für entsandte Mitglieder . . . 3. Höchstzahl der entsandten Mitglieder (Abs 2 Satz 4) a) Ein Drittel der Z a h l der Aktionärsvertreter (Satz 4) b) Verringerung der Aufsichtsratsmandate 4. Die Stellung des Entsandten in der Gesellschaft a) Erwerb des Aufsichtsratsmandats durch Entsendung und Annahme b) Rechtsverhältnis zwischen der Aktiengesellschaft und dem Entsandten

57 62 67

aa) Korporationsrechtliches Rechtsverhältnis; bb) Vergütung cc) Rechtsstellung: G r u n d s a t z gleicher Rechte und Pflichten dd) Vorrang der Gesellschaftsinteressen

73 78 80 82 82

S t a n d : 1.

ee) Abberufung, Amtsniederlegung ff) Amtsdauer

10. 2005

85 87 90

91 93

97 100

102 108 108 110

115 118 121 122 122 128 130 130 133 136

136

141 141 142 145 146 151 153

(240)

Bestellung der Aufsichtsratsmitglieder Rdn

Rdn c) Rechtsverhältnis zwischen dem Entsendungsberechtigten und dem Entsandten 5. Rechtsverhältnis zwischen dem Entsendungsberechtigten und der Gesellschaft a) Rechtsverhältnis b) Keine Pflicht zur Entsendung . . . c) Unentziehbarkeit des Entsendungsrechts d) Weisungen Dritter 6. VW-Gesetz (Abs 2 Satz 5) VI. Stellvertreter und Ersatzmitglieder (Abs 3) 1. Verbot von Stellvertretern (Abs 3 Satz 1) 2. Ersatzmitglieder (Abs 3 Satz 2 - 4 ) . . a) Zulässigkeit (Abs 3 Satz 2) . . . . b) Bestellung aa) Bestellungsorgan bb) Bestimmtheit und Mehrzahl von Ersatzmitgliedern . . . . cc) Gleichzeitig (Abs 3 Satz 3) . . dd) Ersatzmitglieder für Arbeitnehmervertreter nach § 17 MitbestG c) Amtsantritt und Rechtsstellung im Aufsichtsrat d) Amtszeit e) Status des Ersatzmitglieds . . . . f) Abberufung und Amtsniederlegung g) Fehlerhafte Bestellung von Ersatzmitgliedern (Abs 3 Satz 4) . . . . VII. Rechtsfolgen bei Nichtigkeit oder Anfechtbarkeit der Bestellung von Aufsichtsratsmitgliedern 1. Rechtsfolgen bei Nichtigkeit der Bestellung a) Nichtigkeit der Bestellung . . . . b) Pflichten und Haftung aa) Pflichten des Vorstands . . .

156

162 162 167 169 170 171

174 177 177 181 181 182 186

190 191 197 205 208 210

211 211 214 214

bb) Pflichten und Rechte des fehlerhaft bestellten Mitglieds cc) Haftung dd) Vergütungsanspruch ee) Teilnahme an Aufsichtsratsbeschlüssen 2. Rechtsfolgen bei Anfechtbarkeit der Bestellung a) Anfechtbarkeit der Bestellung . . b) Rückwirkung c) Rechtslage nach Ablauf der Anfechtungsfrist VIEL Deutscher Corporate Governance Kodex 1. Zusammensetzung des Aufsichtsrats (Ziffer 5.4.1) 2. Wahl der Aufsichtsratsmitglieder (Ziffer 5.4.3) a) Einzelwahl (Ziffer 5.4.3 Satz 1) . . b) Befristung einer gerichtlichen Bestellung (Ziffer 5.4.3 Satz 2) . . . c) Vorschlag für den Aufsichtsratsvorsitz (Ziffer 5.4.3 Satz 3) . . . . 3. Termine für Aufsichtsratswahlen (Ziffer 5.4.6 und 2.2.1) IX. Europäische Gesellschaft (SE) 1. Gemeinsame Vorschriften für das monistische und das dualistische System 2. Dualistische SE 3. Monistische SE X . Europäisches und ausländisches Recht 1. Europäisches Recht a) Richtlinien aa) Entwurf einer Strukturrichlinie bb) Weitere Richtlinien und Richtlinienentwürfe b) Aktionsplan: Stärkung der Aktionärsrechte und Empfehlung zur Unabhängigkeit 2. Ausländisches Recht

216 218 219 220 223 223 227 229

230 231 231 233 234 235

237 238 240 242 242 242 243

244 245

Schrifttum Holger Altmeppen Die Einflussrechte der Gemeindeorgane in einer kommunalen GmbH, NJW 2003, 2561-2567; Andreas Austmann Globalwahl zum Aufsichtsrat, in: FS Sandrock 1995, 277-290; Gregor Bachmann Die Geschäftsordnung der Hauptversammlung, AG 1999, 210-215; Carl Hans Barz Listenwahl zum Aufsichtsrat, in: FS Hengeler 1972, 14-26; Horst Baumann/Wilhelm Reiss Satzungsergänzende Vereinbarungen - Nebenverträge im Gesellschaftsrecht, ZGR 1989, 157-215; Theodor Baums/Hans-Gert Vogel/Maja Tacheva Rechtstatsachen zur Beschlusskontrolle im Aktienrecht, ZIP 2000, 1649-1655; Walter Bayer Zulässige und unzulässige Einschränkungen der europäischen Grundfreiheiten im Gesellschaftsrecht, BB 2002, 2289-2291; Jürgen Becker Die Behandlung des Konzerns nach allgemeinen Rechtgrundsätzen im deutschen Recht, in ErnstJoachim Mestmäcker/Peter Behrens (Hrsg), Das Gesellschaftsrecht der Konzerne im internationalen Vergleich, 1991, 419-445; Thorsten Behnke Die Stimmrechtsvertretung in Deutschland, Frankreich und England, NZG 2000, 665-674; Karl Bender Fortbildung des Aktienrechts: Verbesserung der Funktionsfähigkeit der Gesellschaftsorgane notwendig, DB 1994, 1965-1968; Günther von Beren-

(241)

Klaus J. Hopt/Markus Roth

§101

Vierter Teil. Verfassung der Aktiengesellschaft

berg-Goßler Die Stellung der von der öffentlichen Hand in den Aufsichtsrat einer Aktiengesellschaft entsandten Mitglieder, Wertpapier 1962, 677-681; Karoline Berger/Georg Eckert/Kristoffel Grecbnig Regelungsschwerpunkte der Minderheitenvertretung im Aufsichtsrat aus rechtsvergleichender Sicht, ZfRV 2002, 163-176; Carsten Berrar Die Entwicklung der Corporate Governance in Deutschland im internationalen Vergleich, 2001; ders Zur Reform des Aufsichtsrats nach den Vorschlägen der Regierungskommission „Corporate Governance", NZG 2001, 1113-1122; Volker Beuthien/Andreas Gätsch Einfluß Dritter auf die Organbesetzung und Geschäftsführung bei Vereinen, Kapitalgesellschaften und Genossenschaften, ZHR 157 (1993) 483-512; Volker Beuthien/Holger Klose Österreichische Genossenschaftsrechtsreform - Anregungen für Deutschland?, DB 1998, Beilage 15, 3-11; Volker Beuthien/Thomas Titze Offene Probleme beim Insolvenzverfahren der eingetragenen Genossenschaft, ZIP 2002, 1116-1125; Petra Dorothee Beyer Minderheitsvertreter im Aufsichtsrat: Eine Studie zum US-amerikanischen und deutschen Recht, 2001; Ernst Boesebeck Abstimmungsvereinbarungen mit Aktionären. Unter besonderer Berücksichtigung des Referentenentwurfs eines AktG, NJW 1960, 7-10; Hans-Georg Bollweg Die Wahl des Aufsichtsrats in der Hauptversammlung der Aktiengesellschaft, 1997; Rainer Bommert Probleme bei der Gestaltung der Rechtsstellung von Ersatzmitgliedern der Aktionärsvertreter im Aufsichtsrat, AG 1986, 315-321; Dieter Bös/Friedrich Schneider Private public partnership - Gemeinschaftsunternehmen zwischen Privaten und der öffentlichen Hand, ZGR 1996, 519-543; Conrad Böttcher/Jörg Beinert/Brun-Hagen Hennerkes Möglichkeiten zur Aufrechterhaltung des Familiencharakters einer AG, DB 1971, 1998-2002; Lars Böttcher/Michael Krömker Abschied von der kommunalen AG in NW? NZG 2001, 590-594; Theo Brinkmann Beamte in Aufsichtsräten, Mitbestimmungsgespräch 1960, Heft 6/7, 24—25; Wolf-Rüdiger Bub Die Blockabstimmung in der Aktionärshauptversammlung und in der Wohnungseigentümerversammlung, in: FS Derleder 2005, 221-237; Alfred Büllesbach/Uta Klawitter/Anja Miedbrodt Das neue Namensaktiengesetz: Ein Überblick über die Modernisierungsvorschriften, DStR 2001, 666-670; Christoph von Bülow/Thomas Bücker Abgestimmtes Verhalten im Kapitalmarkt- und Gesellschaftsrecht, ZGR 2004, 669-720; Arnold Büssemaker Stimmbindungsverträge bei Kapitalgesellschaften in Europa, 1999; Matthias Casper/Hannes Bracht Abstimmung bei der Wahl des Aufsichtsrats: ein Fall für ein Pflichtangebot, NZG 2005, 839-841; Reinhard Damm Ersatzmitglieder für Arbeitnehmervertreter im Aufsichtsrat nach § 101 Abs 3 AktG und § 17 MitbestG, AG 1977, 44-50; Christian E. Decher Personelle Verflechtungen im Aktienkonzern, 1990; ders Loyalitätskonflikte der Repräsentanten der öffentlichen Hand im Aufsichtsrat - Bemerkungen aus Anlaß des Falles HEW/Jansen, ZIP 1990, 277-288; Barbara Deilmann Die Entstehung des qualifizierten faktischen Konzerns, 1990; Christian Dietrich Voraussetzungen und Inhalte einer Geschäftsordnung der Hauptversammlung, NZG 1998, 921-929; Steffen Dietz, Zulässigkeit einer Blockabstimmung der Hauptversammlung der AG, BB 2004, 452^-57; Carsten T. Ebenroth Die qualifiziert faktische Konzernierung und ihre körperschaftssteuerrechtliche Auswirkung, AG 1990, 188-205; Cajetan J. Eder Die rechtsgeschäftliche Übertragung von Aktien, NZG 2004, 107-114; Jürgen Einmahl Alternativvorschläge des Aufsichtsrates bei der Wahl seiner Mitglieder, DB 1968, 1936-1938; Theodor Elster Kommunaler Einfluß auf die Zusammensetzung der Organe von Unternehmen und Einrichtungen - Zum neuen § 111 Abs 1 bis 3 NGO, NdsVBl 1997, 73-83; Antje Endell Volkswagen im Angebot VW-Gesetz bietet keinen dauerhaften Schutz vor feindlicher Übernahme, NZG 2000, 1160-1162; Horst Erle Die Vorschläge zur Wahl des Aufsichtsrats nach dem Mitbestimmungsgesetz und dem Aktiengesetz, AG 1970, 31-34; Fritz Fabricius Erweiterung der Arbeitnehmer-Beteiligung im Aufsichtsrat einer Aktiegesellschaft gemäß § 76 Betr VG 1952 auf rechtspolitischer Grundlage, in: FS Hilger/Stumpf 1983, 155-176; Curt Eduard Fischer Die Reform des Aktienrechts Grundsätzliche Gesichtspunkte und einige Vorschläge für die Neufassung, AcP 154 (1955) 181-243; ders Minderheiten-Vertreter im Aufsichtsrat, NJW 1958, 1265-1268; ders Neues Aktienrecht für Familien-Unternehmen, AG 1959, 123-129; Robert Fischer Zulässigkeit und Wirkungen von Abstimmungsvereinbarungen, GmbHR 1953, 65-70; ders Das Entsendungs- und Weisungsrecht öffentlich-rechtlicher Körperschaften beim Aufsichtsrat einer Aktiengesellschaft, AG 1982, 85-93; ders Zur Methode revisionsrechtlicher Rechtsprechung auf dem Gebiet des Gesellschaftsrechts - dargestellt an Hand der Rechtsprechung zu den Stimmrechtsbindungsverträgen, in: Gesammelte Schriften - Grundfragen revisionsrechtlicher Rechtsprechung und Beiträge zum Gesellschaftsrecht, 1985, 23-26; Jens Fleischhauer Hauptversammlung und Neue Medien, ZIP 2001, 1133-1138 Jürgen Frisinger/Michael Lehmann Konzern im Konzern: Wahl der Arbeitnehmervertreter für den Auf-

Stand: 1 . 1 0 . 2 0 0 5

(242)

Bestellung der Aufsichtsratsmitglieder sichtsrat im Rahmen von § 76 Abs 4 BetrVG 1952 und §§ 54ff BetrVG 1972 bei nach dem „Divisions-Prinzip" organisierten Konzernen, DB 1972, 2337-2340; Lambertus Fuhrmann Die Blockabstimmung in der Hauptversammlung: Zugleich Entscheidungsbesprechung: LG München I ν 15.4. 2004, ZIP 2004, 853 und BGH ν 21.7.2003, ZIP 2003, 1788, ZIP 2004, 2081-2085; Rainer Funke Die Rechtpolitik der FDP-Bundestagsfraktion in der 15. Legislaturperiode, ZRP 2003, 22-24; Ernst Geßler Entsendung von Mitgliedern in den Aufsichtsrat einer GmbH, SozPr 41, 181-185; ders Vollendete oder nur begonnene Aktienrechtsreform?, AG 1965, 343-348; Lukas Glanzmann Das Proporzwahlverfahren (cumulative voting) als Instrument der Corporate Governance, in: FS Druey, Zürich 2002, 4 0 1 ^ 2 5 ; Maximilian von Gleichenstein Können Ersatzmitglieder nur „gleichzeitig" mit den ordentlichen Aufsichtsratsmitgliedern gewählt werden?, AG 1970, 1-2; Helmut Grimm Uneinheitliche Stimmrechtsausübung und vertragliche Stimmrechtsbindung im Aktienrecht, 1959; Stefan Grundmann/Florian Möslein Die Golden Shares Grundsatzentscheidungen des Europäischen Gerichtshofs, BKR 2002, 758-765; dies Die goldene Aktie, ZGR 2003, 317-366; Mathias Habersack Private public partnership: Gemeinschaftsunternehmen zwischen Privaten und der öffentlichen Hand, ZGR 1996, 544-563; ders Grenzen der Mehrheitsherrschaft in Stimmrechtskonsortien, ZHR 164 (2000) 1-22; ders Aktienrecht und Internet, ZHR 165 (2001) 172-203; Stefan Hanloser ProxyVoting, Remote-Voting und Online-HV: § 134 III 3 AktG nach dem NaStraG, NZG 2001, 355-358; Wilhelm Happ Stimmbindungverträge und Beschlussanfechtung, ZGR 1984, 168-178; Kai Hasselbach/Stephan Schumacher Hauptversammlung im Internet, ZGR 2000, 258-286; Christoph Hauschka/Thomas Roth Übernahmeangebote und deren Abwehr im deutschen Recht, AG 1988, 181-196; Fritz Haußmann Die Vertretung fremder Interessen in der Verwaltung der Aktiengesellschaft, ZBH 1931, 4—37; Peter W. Heermann Zur entsprechenden Anwendung des BGB § 130 auf die Berechnung der Wochenfrist des AktG § 126 Abs 1, NZG 2000, 479-479; Theodor Heinsius Zur Bestellung von Ersatzmitgliedern für den Aufsichtsrat durch die Hauptversammlung - Suspendierung der Ersatzmitgliedschaft während der Amtszeit im Aufsichtsrat?, ZGR 1982, 232-243; Hans Hengeler Probleme der Entlastung und der Sonderprüfung im Aktienrecht, AG 1962, 87-92 und 119-121; Brun-Hagen Hennerkes/Rainer Kögel Eine Geschäftsordnung für die Hauptversammlung, DB 1999, 81-85; Martin Henssler Die Unternehmensmitbestimmung, in: 50 Jahre BGH, Festgabe der Wissenschaft II, 2000, 387-422; Achim Herfs Einwirkung Dritter auf den Willensbildungsprozess der GmbH, 1994; Dietrich Hoffmann/Wolfgang Kirchhoff Zur Abberufung von Aufsichtsratsmitgliedern durch das Gericht nach § 103 Abs 3 S 1 AktG, in: FS Beusch 1993, 377-392; Michael Hoffmann-Becking Rechtliche Möglichkeiten und Grenzen einer Verbesserung der Arbeit des Aufsichtsrats, in: FS Havermann 1995, 229-246; Peter Hommelhoff Konzernmodelle und ihre Realisierung im Recht, in Jean Nicolas Druey (Hrsg), Das St. Galler Konzernrechtsgespräch, 1998, 107-127; Klaus J. Hopt Aktionärskreis und Vorstandsneutralität, ZGR 1993, 534-566; ders Verhaltenspflichten des Vorstands der Zielgesellschaft bei feindlichen Übernahmen, in: FS Lutter 2000, 1361-1400; ders Zur europäischen Rechtspolitik auf dem Gebiet der Corporate Governance und des Gesellschaftsrechts, in: FS Alain Hirsch, Genf 2004, 245-253; ders Interessenwahrung und Interessenkonflikte im Aktien-, Bank- und Berufsrecht, ZGR 2004, 1-52; ders Europäisches Gesellschaftsrecht - Der Aktionsplan und die ersten Durchführungsmaßnahmen, in: FS Röhricht 2005, S 235-249; ders Europäisches Gesellschaftsrecht und deutsche Unternehmensverfassung - Aktionsplan und Interdependenzen, ZIP 2005, 461-474; Klaus }. Hopt/Peter O. Mülbert/ Christoph Kumpan Reformbedarf im Übernahmerecht, AG 2005, 109-119; Mario Hüther Namensaktien, Internet und die Zukunft der Stimmrechtsvertretung, AG 2001, 68-78; Hans-Christoph Ihrig/Michael Schlitt Vereinbarungen über eine freiwillige Einführung oder Erweiterung der Mitbestimmung, NZG 1999, 333-337; Herbert F. Jacobs Nochmals: Die Form der Abstimmung in der Hauptversammlung einer Aktiengesellschaft, BB 1958, 726; Hans Janberg/Wilhelm Schiaus Abstimmungsverträge nach neuem Aktienrecht unter Berücksichtigung des Rechts der verbundenen Unternehmen, AG 1967, 33-39; dies Nochmals: Abstimmungsverträge nach neuem Aktienrecht, AG 1968, 35-36; Jürgen Keßler Die kommunale GmbH: Gesellschaftsrechtliche Grenzen politischer Instrumentalisierung, GmbHR 2000, 71-78; Günter Kloppenburg Mitverwaltungsrechte der Aktionäre, 1982; Rudi Kohler Der Aufsichtsratsstellvertreter, NJW 1955, 205-207; Karl Otto Konow Die Einflußnahme der öffentlichen Hand auf die Geschäftsführung von Unternehmen durch Entsendung von Beamten, GmbHR 1971, 30-32; Hans-Georg Koppensteiner Abhängige Aktiengesellschaften aus rechtspolitischer Sicht, in: FS Steindorff 1990, 79-112; Hartmut Krause Wie lang ist ein Monat? - Fristberechnung

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§ 101

Vierter Teil. Verfassung der Aktiengesellschaft

am Beispiel des § 5 III UmwG, NJW 1999, 1448-1449; Gerd Krieger Muss der Hauptversammlungsleiter die Stimmauszählung überwachen? ZIP 2 0 0 2 , 1597-1601; Bruno Kropff Konzerneingangskontrolle bei der qualifiziert konzerngebundenen Aktiengesellschaft, in: FS Goerdeler 1987, 2 5 9 - 2 7 8 ; Otto Kunze/Wolfgang Spieker Die Ersetzung ausscheidender Mitglieder des Aufsichtsrates der Aktiengesellschaft, BB 1958, 3 7 8 - 3 8 4 ; Hans-Joachim Laabs Darf der Aufsichtsrat zur Wahl von Aufsichtsratsmitgliedern Alternativvorschläge machen?, DB 1968, 1014-1015; Jürgen Lehmann Zur Wahl von Ersatzmitgliedern zum Aufsichtsrat, DB 1983, 485—487; Hans Christoph Leo Die Rechte der AG gegen pflichtwidrig handelnde Aufsichtsratsmitglieder, AG 1957, 2 6 5 - 2 6 9 ; Patrick C. Leyens Deutscher Aufsichtsrat und U.S.-Board: ein- oder zweistufiges Verwaltungssystem? Zum Stand der rechtsvergleichenden Corporate Governance-Debatte, RabelsZ 67 (2003) 5 7 - 1 0 5 ; Thomas Liebscher Konzernbildungskontrolle, 1995; Edgar Lindermann Doppelmandat gleich Haftungsdurchgriff?, AG 1987, 2 2 5 - 2 3 9 ; Hans Dieter Lippert Die Globalwahl zum Aufsichtsrat im Lichte der Rechtsprechung des BGH zur Blockwahl in politischen Parteien, AG 1976, 2 3 9 - 2 4 1 ; Rainer Loges/Wolfgang Distler Gestaltungsmöglichkeiten durch Aktiengattungen, ZIP 2002, 4 6 7 - 4 7 4 ; Manfred Löwisch Entsendung in den Gesamtbetriebsrat und Prinzip der Verhältniswahl, BB 2002, 1366-1370; Hartmut Lübbert Abstimmungsvereinbarungen in den Aktien- und GmbH-Rechten der EWG-Staaten, der Schweiz und Großbritanniens, 1971; Martin Luther § 23 Abs (5) AktG im Spannungsfeld von Gesetz, Satzung und Einzelentscheidungen der Organe der Aktiengesellschaft, in: Freundesgabe für Hengeler 1972, 167-190; Marcus Lutter Der Aktionär in der Marktwirtschaft, 1973; ders Bankenvertreter im Aufsichtsrat, Z H R 145 (1981) 2 2 4 - 2 5 1 ; ders Blockabstimmung im Aktien- und GmbH-Recht, in: FS Odersky 1996, 8 4 5 - 8 5 9 ; Marcus Lutter/Barbara Grunewald Zur Umgehung von Vinkulierungsklauseln in Satzungen von Aktiengesellschaften und Gesellschaften mbH, AG 1989, 109-117; Hans-Joachim Lux Die Einleitung der Arbeitnehmervertreter-Wahl nach dem Mitbestimmungsgesetz, BB 1977, 905-910; Rolf Marienhagen Die Wahl der Arbeitnehmer zum Aufsichtsrat - Übersicht mit Formularmustern, BB 1973, 2 9 3 - 2 9 8 ; Reinhard Marsch-Barner Treuepflichten zwischen Aktionären und Verhaltenspflichten bei der Stimmrechtsbindung, Z H R 157 (1993) 172-191; ders Neuere Entwicklungen im Vollmachtstimmrecht der Banken, in: FS Peltzer 2001, 2 6 1 - 2 7 8 ; Klaus-Peter Martens Die Leitungskompetenzen auf der Hauptversammlung einer Aktiengesellschaft, W M 1981, 1010; ders Leitfaden für die Leitung der Hauptversammlung, 2000; Hans Christoph Matthes Fragen zur Aufstellung der Wählerlisten nach den Wahlordnungen zum Mitbestimmungsgesetz, DB 1978, 1127-1131; Dietrich H. Max Die Leitung der Hauptversammlung, AG 1991, 7 7 - 9 4 ; Hans-Joachim Mertens Konzernbildungskontrolle zur Verhinderung unzulässiger qualifizierter faktischer Konzerne, AG 1987, 40; Ernst-Joachim Mestmäcker Verwaltung, Konzerngewalt und Rechte der Aktionäre, 1958; Joachim Meyer-Landrut Wahl, Nachwahl und Abwahl des Aufsichtsratsvorsitzenden und seines Stellvertreters nach dem MitbestG 76, DB 1978, 4 4 3 - 4 4 5 ; Ernst Ulrich Michels Zur Wahl von Ersatzmitgliedern für Arbeitnehmervertreter im Aufsichtsrat, DB 1966, 1054-1056; Jörg Mimberg Schranken der Vorbereitung und Durchführung der Hauptversammlung im Internet - die Rechtslage nach dem Inkrafttreten von NaStraG, Formvorschriften AnpassungsG und TransPuG, ZGR 2003, 21-58; Philipp Möhring Entsandte Aufsichtsratsmitglieder, SozPr 1938, Sp 5 4 1 - 5 4 8 ; Peter O. Mülbert Die Stellung der Aufsichtsratsmitglieder, in Dieter Feddersen/Peter Hommelhoff/Uwe H. Schneider (Hrsg), Corporate Governance, 1996, 9 9 - 1 2 3 ; Peter O. Mülbert/Regina Bux Dem Aufsichtsrat vergleichbare in- und ausländische Kontrollgremien von Wirtschaftsunternehmen (§ 125 Abs 1 Satz 2 2. Halbs AktG n.F.), W M 2000, 1665-1677; Rudolf Müller-Erzbach Das private Recht der Mitgliedschaft als Prüfstein eines kausalen Rechtsdenkens, 1948; Stefan Mutter Plädoyer für die Listenwahl von Aufsichtsräten, AG 2004, 3 0 5 - 3 0 6 ; Stefan Mutter Besonderheiten bei der Wahl von Aufsichtsratmitgliedern, AG-Report 2004, 106-107; Benno Natzel Das Problem der Ersatzmitgliedschaft von Arbeitnehmern im Aufsichtsrat, DB 1958, 136-139 und 164-165; ders Die Bestellung von Aufsichtsratsmitgliedern, insbesondere von Arbeitnehmervertretern, AG 1959, 93-101; ders Das Rechtsverhältnis zwischen Aufsichtsratsmitglied und Gesellschaft unter besonderer Berücksichtigung des Mitbestimmungsrechts, DB 1959, 171-174 und 2 0 1 - 2 0 7 ; ders Amtsniederlegung von Aufsichtsratsmitgliedern, insbesondere von Arbeitnehmervertretern, RdA 1960, 2 5 6 - 2 6 3 ; ders Die Vergütung der Aufsichtsratsmitglieder, DB 1965, 1388-1393, 1429-1435; Christian O. Neu Rechtsprobleme bei der Bestellung von Ersatzmitgliedern für die Anteilseignervertreter im Aufsichtsrat der Aktiengesellschaft, W M 1988, 4 8 1 ^ 9 0 ; Manfred J. Neumann/Johannes Rux Einbindung öffentlich-rechtlicher Einrichtungen in einen privatrecht-

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Bestellung der Aufsichtsratsmitglieder

§101

liehen Konzern?, DB 1996, 1659-1662; Manfred Niewiarra Verträge zwischen Vorstand und Aktionär, BB 1998, 1961-1965; Ulrich Noack Gesellschaftervereinbarungen bei Kapitalgesellschaften, 1994; ders Hauptversammlung und neue Medien, BB 1998, 2 5 3 3 - 2 5 3 6 ; ders Die Umstellung von Inhaber- auf Namensaktien, in: FS Bezzenberger 2 0 0 0 , 2 9 1 - 3 0 8 ; ders Stimmrechtsausübung in der Hauptversammlung nach dem NaStraG, ZIP 2001, 5 7 - 6 3 ; ders Neuerungen im Recht der Hauptversammlung durch das Transparenz- und Publizitätsgesetz und den Deutschen Corporate Governance Kodex, DB 2002, 6 2 0 - 6 2 6 ; ders Hauptversammlung der Aktiengesellschaft und moderne Kommunikationstechnik - aktuelle Bestandsaufnahme und Ausblick, NZG 2003, 2 4 1 - 2 4 9 ; ders Das neue Recht der Gegenanträge nach § 126 AktG, BB 2003, 1393-1397; Christian Nowotny Neues für den Aufsichtsrat - Das Wichtigste aus dem IRÄG 1997, RdW 1997, 5 7 7 - 5 7 9 ; Walter Obermüller Die Diskussion in der Hauptversammlung der Aktiengesellschaft, DB 1962, 827-831; ders Einzel- oder Gesamtabstimmung bei Aufsichtsratswahlen?, DB 1969, 2 0 2 5 ; Walter Odersky Stimmbindungen in Pool und „Unterpool", in: FS Lutter 2 0 0 0 , 5 5 7 - 5 7 0 ; Werner Oehmann Ersetzung aus dem Aufsichtsrat ausgeschiedener Arbeitnehmervertreter, DB 1965, 3 9 7 - 3 9 8 ; Hans-Peter Overrath Minderheitsvertreter im Aufsichtsrat?, AG 1970, 2 1 9 - 2 2 4 ; ders Die Stimmrechtsbindung, 1972; Rita Pikö/Tino Preissler Die Online-Hauptversammlung bei Publikumsaktiengesellschaften mit Namensaktien, AG 2 0 0 2 , 2 2 3 - 2 3 0 ; Karlheinz Quack Zur „Globalwahl" von Aufsichtsratsmitgliedern der Anteilseigner, in: FS Rowedder 1994, 3 8 7 - 3 9 7 ; Martin Peltzer Prophylaktische Verteidigungsstrategien gegen unerwünschte Ubernahmeversuche, ZfgKW 1988, 5 7 7 - 5 8 4 ; Hans Joachim Priester Drittbindung des Stimmrechts und Satzungsautonomie, in: FS Werner 1984, 6 5 7 - 6 7 9 ; ders Aufgaben und Funktionen des Notars in der Hauptversammlung, DNotZ 2001, 661-671; Günther Püttner Das Depotstimmrecht der Banken, 1963; Joachim Ramm Gegenantrag und Vorschlagsliste Zur Gestaltung des aktienrechtlichen Verfahrens für die Wahlen zum Aufsichtsrat, NJW 1991, 2 7 5 3 - 2 7 5 5 ; Jürgen Reinicke Rechtsstellung, Rechte und Pflichten des Vorsitzenden einer Hauptversammlung, Diss Hamburg, 1982; Klaus Rellermeyer Ersatzmitglieder des Aufsichtsrats - Besprechung der Entscheidung BGHZ 99, 211, Z G R 1987, 5 6 3 - 5 8 3 ; Adolf Reul Die notarielle Beurkundung einer Hauptversammlung, AG 2002, 5 4 3 - 5 5 1 ; Dieter Reuter Bestellung und Anstellung von Organmitgliedern im Körperschaftsrecht, in: FS Zöllner 1998, 4 8 7 - 5 0 2 ; Bodo Riegger Hauptversammlung und Internet, Z H R 165 (2001) 2 0 4 - 2 1 8 ; Carsten Rodemann Stimmbindungsvereinbarungen in den Aktien- und GmbH-Rechten Deutschlands, Englands, Frankreichs und Belgiens: eine rechtsvergleichende Untersuchung, 1998; Gerhard Röder/Jürgen Gneiting Besetzung des Aufsichtsrats nach dem Betriebsverfassungsgesetz 1952 bei der Gründung von Aktiengesellschaften, DB 1993, 1618-1621; Günther Roth/Ulrike Wörle Die Unabhängigkeit des Aufsichtsrats - Recht und Wirklichkeit, Z G R 2 0 0 4 , 5 6 5 - 6 3 0 ; Markus Roth Die unternehmerische Mitbestimmung in der monistischen SE, ZfA 2 0 0 4 , 4 3 1 - 4 6 2 ; Kleanthis Roussos Ziele und Grenzen bei der Bestellung von Ersatzmitgliedern des Aufsichtsrats, AG 1987, 2 3 9 - 2 4 5 ; Hans Georg Rummel Die Mangelhaftigkeit von Aufsichtsratswahlen der Hauptversammlung nach neuem Aktiengesetz, Diss Köln, 1969; Franz Jürgen Säcker Behördenvertreter im Aufsichtsrat, in: FS Rebmann 1989, 7 8 1 - 8 0 5 ; Valerio Sangiovanni Die Zusammensetzung des Aufsichtsrates der Gesellschaften mit notierten Aktien in Italien, RIW 2005, 112-120; Andreas Schaaf Publikumshauptversammlung und Rederecht, ZIP 1997, 1324-1328; ders Die Praxis der Hauptversammlung, 1999; ders Ausgewählte Fragen zum Aktienrecht, ZIP 1999, 1339-1344; Roland Schäfer/Bernd Roreger Kommunale Aufsichtsratsmitglieder: Rechte, Pflichten, Haftung, Strafbarkeit, 2003; Kay-Michael Schanz Feindliche Übernahmen und Strategien der Verteidigung, NZG 2000, 3 3 7 - 3 4 7 ; Maximilian Schiessl Deutsche Corporate Governance post Enron, AG 2 0 0 2 , 5 9 3 - 6 0 4 ; Wolfgang Schilling Die Rechtsstellung des Aufsichtsratsmitglieds in unternehmensrechtlicher Sicht, in: FS Fischer 1979, 6 7 9 - 6 9 2 ; Wolfgang Schilling Urteilsanmerkung zu BGH 19.1.1961 - II Z R 217/58, J Z 1961, 5 4 5 - 5 4 6 ; Georg Schima Zur Effizienz von Syndikatsverträgen, insbesondere bei der AG, in: FS Krejci, Wien 2001, 8 2 5 - 8 5 2 ; Uwe H. Schneider Geheime Abstimmung in der Hauptversammlung einer Aktiengesellschaft, in: FS Peltzer 2001, 4 2 5 - 4 3 5 ; Martin Schockenhoff/Alexander Schumann Acting in concert - geklärte und ungeklärte Rechtsfragen, Z G R 2005, 568-610; Wolfgang Schön Der Einfluß öffentlich-rechtlicher Zielsetzungen auf das Statut privatrechtlicher Eigengesellschaften der öffentlichen Hand - Gesellschaftsrechtliche Analyse, Z G R 1996, 429—457; Georg Schröder Die Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts zur Beteiligung von Arbeitnehmern in den gesellschaftlichen Organen, in: FS Geßler 1971, 171-183; Jan Schröder Stimmrechtskonsortien unter Aktionären: Gesellschafts- und erbrechtliche Probleme, Z G R

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§ 101

Vierter Teil. Verfassung der Aktiengesellschaft

1978, 578-607; Jochen Schröder Mängel und Heilung der Wählbarkeit bei Aufsichtsrats- und Betriebswahlen, 1979; Günther Christian Schwarz Neue Medien im Gesellschaftsrecht, MMR 2003, 23-29; Oliver Schwarz Wochenfrist im Sinne des § 126 Absatz 1 AktG, JR 2001, 157-158; HansPeter Schwintowski Gesellschaftsrechtliche Bindungen für entsandte Aufsichtsratsmitglieder in öffentlichen Unternehmen, NJW 1995, 1316-1321; Ulrich Seibert, Stimmrecht und Hauptversammlung, BB 1998, 2536-2540; ders Aktienrechtsnovelle NaStraG tritt in Kraft - Übersicht über das Gesetz und Auszüge aus dem Bericht des Rechtsausschusses, ZIP 2001, 53-56; Christoph H. Seibt Drittelbeteiligungsgesetz und Fortsetzung der Reform des Unternehmensmitbestimmungsrechts Analyse des Zweiten Gesetzes zur Vereinfachung der Wahl der Arbeitnehmervertreter in den Aufsichtsrat, NZA 2004, 767-776; Johannes Semler Rechtsvorgaben und Organzusammenarbeit in der Aktiengesellschaft, in: FS Lutter 2000, 721-734; ders Grundsätze ordnungsgemäßer Überwachung?, in: FS Peltzer 2001, 489-517; Eberhard Seydel Konzernbildungskontrolle bei der Aktiengesellschaft, 1995; Mathias Siems Der RegE für ein Gesetz zur Namensaktie und zur Erleichterung der Stimmrechtsausübung (NaStraG), NZG 2000, 626-631; Stefan Simon Bestellung und Abberufung des Aufsichtsrats in GmbH und GmbH & Co KG, GmbHR 1999, 257-267; Helge Sodan Innerparteilicher Minderheitenschutz durch „Stimmenhäufung", DÖV 1988, 828-834; Wolfgang Spieker Die Ersetzung vorzeitig ausscheidender Arbeitnehmervertreter im Aufsichtsrat nach altem und neuem Recht, AuR 1966, 301-305; Gerald Spindler Internet und Corporate Governance - ein neuer virtueller (T)Raum?, ZGR 2000, 420-445; Gerald Spindler/Mario Hüther Das Internet als Medium der Aktionärsbeteiligung in den USA, RIW 2000, 329-337; Klaus Steiner Die Hauptversammlung der Aktiengesellschaft, 1995; Rudolf Stützle/Joachim Walgenbach Leitung der Hauptversammlung und Mitspracherechte der Aktionäre in Fragen der Versammlungsleitung, ZHR 155 (1991) 516-544; Eckart Sünner Die Einberufung der Hauptversammlung und die Zugänglichmachung von Gegenanträgen nach dem Entwurf des Transparenz- und Publizitätsgesetzes, AG 2002, 1 - 3 ; Wolfram Timm Grundfragen des „qualifizierten" faktischen Konzerns im Aktienrecht, NJW 1987, 977-987; Jörg Tröder Erste Erfahrungen mit den Auswirkungen des NaStraG auf die Praxis der Hauptversammlung, RNotZ 2001, 439-444; Peter Ulmer Aufsichtsratsmandat und Interessenkollision, NJW 1980, 1603-1607; ders Zur Haftung der abordnenden Körperschaft nach § 31 BGB für Sorgfaltsverstöße des von ihr benannten Aufsichtsratsmitglieds, in: FS Stimpel 1985, 705-725; ders Der Deutsche Corporate Governance Kodex - ein neues Regulierungsinstrument für börsennotierte Aktiengesellschaften, ZHR 166 (2002) 150-181; Wilhelm Uhlenbruck Die Kündigung und Vergütung von Beratern, Vorständen und Geschäftsführern in der Unternehmensinsolvenz, BB 2003, 1185-1190; Martin Weber Der Eintritt des Aktienrechts in das Zeitalter der elektronischen Medien - Das NaStraG in seiner verabschiedeten Fassung, NZG 2001, 337-346; Hermann Wenusch Die „unordentliche" Hauptversammlung: Fehler und Redundanzen, RdW 2003, 687-691; Winfried Werner Ausgewählte Fragen zum Aktienrecht, AG 1972, 137-143; ders Aufsichtsratstätigkeit von Bankvertretern, ZHR 145 (1981) 252-270; Andreas Wiebe Vorstandsmacht statt Bankenmacht? Aktienrechtlicher Rahmen und strukturelle Auswirkungen der Einführung eines Verwaltungsstimmrechts (S 134 Abs 3 S 3 AktG), ZHR 166 (2002) 182-210; Peter M. Wiesner Neue Brüsseler Impulse für Corporate Governance und Gesellschaftsrecht : Zum Endbericht der Hochrangigen Expertengruppe (Winter-Gruppe), BB 2003, 213-217; Rudolph Wiethölter Interessen und Organisation der Aktiengesellschaft im amerikanischen und deutschen Recht, 1961; Martin Will Informationszugriff auf AG-Aufsichtsratsmitglieder durch Gemeinden, VerwArch 94 (2003) 248-266; Kurt Winden Satzungsbestimmungen über Wahl von Ersatzmitgliedern im Aufsichtsrat, BB 1953, 801-802; Martin Winter/Stephan Harbarth Corporate Governance und Unternehmensübernahmen: Anforderungen an das Verhalten von Vorstand und Aufsichtsrat des Bieters und der Zielgesellschaft, in Peter Hommelhoff/Klaus J. Hopt/Axel v. Werder (Hrsg), Handbuch Corporate Governance, 2003, 475-512; Markus M. Wirtz Der Stimmrechtspool als kartellrechtlicher Zusammenschlußtatbestand, AG 1999, 114-122; Alexander Wolff Wahl der Arbeitnehmervertreter in den Aufsichtsrat - weitere Vereinfachung des Wahlverfahrens - , DB 2002, 790-793; Jörg Zätsch/Moritz Gröning Neue Medien im deutschen Aktienrecht: Zum RefE des NaStraG, NZG 2000, 393-401; Dirk Zetzsche Die Virtuelle Hauptversammlung, BKR 2003, 736-743; Walter Zluhan Abstimmungsvereinbarungen des privaten Gesellschaftsrechtes, AcP 128 (1928), 62-87 und 257-308; Wolfgang Zöllner Die Konzentration der Abstimmungsvorgänge auf großen Hauptversammlungen, ZGR 1974, 1-25; ders Zu Schranken und Wirkung von Stimmbindungsverträgen, insbesondere bei der GmbH, ZHR 155 (1991) 168-191.

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Bestellung der Aufsichtsratsmitglieder

§101

I. Grundlagen 1. Gesetzesgeschichte § 101 fasst die Bestimmungen über die Bestellung der Aufsichtsratsmitglieder in einer Vorschrift zusammen. Die Vorschrift entspricht sachlich weitgehend dem früheren Recht, §§ 87 Abs 1, 88 AktG 1937. Anders als in § 87 AktG 1 9 3 7 werden Amtszeit und Abberufung (§§ 102, 103) sowie die Amtszeit des ersten Aufsichtsrats (§§ 3 0 , 31) nun allerdings gesondert behandelt.

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Die Aufzählung der Bestellungsmöglichkeiten in Abs 1 Satz 1 ersetzt die wegen der Arbeitnehmervertretung ungenaue Bestellungsvorschrift des § 87 Abs 1 Satz 1 AktG 1937. 1 Unvollständig war allerdings bereits die Vorgängervorschrift des § 2 4 3 H G B wegen der Entsendung von Arbeitnehmervertretern nach dem Betriebsrätegesetz, 2 so dass bereits anlässlich einer Aktienrechtsreform am Ende der Weimarer Republik eine entsprechende Regelung vorgeschlagen wurde. 3 Die Beschränkung der Bindung der Hauptversammlung auf mitbestimmungsrechtlich ausdrücklich vorgesehene Fälle in Abs 1 Satz 2 ist neu, brachte aber in der Sache keine Änderungen der Rechtslage.

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Die Möglichkeit der Entsendung von Aktionärsvertretern 4 in den Aufsichtsrat nach Abs 2 geht auf § 88 Abs 1 bis 3 AktG 1 9 3 7 zurück. 5 Solange das Aktienrecht im H G B geregelt war, sah das Reichsgericht ein in der Satzung vorgesehenes Entsendungsrecht mangels entsprechender gesetzlicher Regelung als Verstoß gegen den Grundsatz der Wahl der Aufsichtsratsmitglieder durch die Hauptversammlung und damit als unwirksam an. 6 § 101 Abs 2 Satz 1 bis 3 entsprechen der Vorgängerregelung im AktG 1937. Während § 88 Abs 3 AktG 1937 ohne weitere Spezifizierung vom „dritten Teil aller Aufsichtsratsmitglieder" sprach, beschränkt Abs 2 Satz 4 die Höchstzahl der entsandten Aufsichtsratsmitglieder nun auf ein Drittel der von den Anteilseignern zu bestellenden Aufsichtsratsmitglieder und stellt auf die Zahl der nach Gesetz oder Satzung zu bestellenden Aufsichtsratsmitglieder ab. Seit der Aufhebung des Entsendungsrechts der Gewerkschaften nach § 7 MitbestErgG 1 9 8 1 7 besteht ein Entsendungsrecht de lege lata nur noch für Vertreter der Aktionäre im Aufsichtsrat. Das in § 101 Abs 1 Satz 1 zunächst erwähnte Entsendungsrecht der Spitzenorganisationen der Gewerkschaften wurde 1985 ge-

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Bereits bei Inkrafttreten des AktG 1965 galt die Arbeitnehmermitbestimmung in der Montanindustrie sowie nach dem BetrVG 1952 (nunmehr DrittelbG), später trat das MitbestG 1976 in Kraft. Zur Vertretung von Arbeitnehmern nach dem Betriebsrätegesetz vom 4.2.1920 Oetker, unten, Vorbemerkungen zur Mitbestimmung der Arbeitnehmer im Aufsichtsrat, 4 f. Das Betriebsrätegesetz wurde aufgehoben durch das Gesetz zur Ordnung der nationalen Arbeit, RGBl I 1934, 45. § 75 Abs 1 Satz 2 des Entwurfs II eines Gesetzes über Aktiengesellschaften und Kommanditgesellschaften auf Aktien, abgedruckt in Schubert/Hommelhoff (Hrsg), Die Aktienrechtsreform am Ende der Weimarer Repu-

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blik, 1987, S 849, 864. Hierbei handelte es sich um eine Klarstellung, vgl auch die erläuternden Bemerkungen des Reichsjustizministeriums zum Entwurf von 1931, abgedruckt aaO S 907, 912. Eine Entsendung von Arbeitnehmervertretern sah bereits § 70 Betriebsrätegesetz vor, dazu Oetker, unten, Vorbemerkungen zur Mitbestimmung der Arbeitnehmer im Aufsichtsrat, 4 f. Dazu auch unten V.l., Rdn 102. Im Einzelnen dazu Robert Fischer AG 1982, 85 ff; MeyerLandrut in Vorauflage Einl zu § 101. RGZ 152, 273, 275 f. Gesetz zur Änderung des Montan-Mitbestimmungsgesetzes und des Mitbestimmungsergänzungsgesetzes vom 21.5.1981, BGBl I 441.

Klaus J. Hopt/Markus Roth

Vierter Teil. Verfassung der Aktiengesellschaft

strichen. 8 Zum früheren Entsendungsrecht der Gewerkschaften nach dem MitbestErgG Meyer-Landrut in der Vorauflage Anm 11. 4

Die in Abs 3 geregelten Fragen der Zulässigkeit von stellvertretenden Aufsichtsratsmitgliedern und von Ersatzmitgliedern waren im AktG 1937 nicht gesetzlich geregelt. Abs 3 Satz 1 verbietet die vom Schrifttum zuvor als zulässig angesehene Bestellung zum stellvertretenden Aufsichtsratsmitglied.9 Die bei Geltung des AktG 1937 teilweise bestrittene 10 Bestellung von Ersatzmitgliedern wird demgegenüber in Abs 3 Satz 2 ausdrücklich zugelassen.

5

Im Gesetzgebungsverfahren bis zuletzt umstritten war die Frage der Vertretung von Minderheiten der Aktionäre im Aufsichtsrat. Den Reformwünschen nach einer Minderheitenbeteiligung ist das Gesetz schließlich nicht gefolgt. 11 Die bereits im Rahmen der Aktienrechtsreform am Ende der Weimarer Republik behandelte Frage bleibt insbesondere vor dem Hintergrund weiter gehender Regelungen im Ausland aktuell. 12 2. Normzweck

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Die Regelung der Bestellung der Aufsichtsratsmitglieder in § 101 bezweckt die Verzahnung von Aktien- und Mitbestimmungsrecht. 13 Die Aufzählung der Formen der Bestellung von Aufsichtsratsmitgliedern durch die errichtete Gesellschaft in § 101 Abs 1 Satz 1 ist abschließend. Andere Formen der Bestellung können weder durch Satzung noch durch Hauptversammlungsbeschluss vorgesehen werden. Durch Abs 1 Satz 2 soll klargestellt werden, dass die mitbestimmungsrechtliche Bindung der Hauptversammlung durch Wahlvorschläge zu beachten ist. 14

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Die Möglichkeit der Entsendung von Aufsichtsratsmitgliedern gemäß Abs 2 soll Aktionären ermöglichen, sich dauerhaft einen maßgeblichen Einfluss auf die Unternehmensführung zu sichern. Andererseits wird durch die Beschränkung der Entsendungsmöglichkeit auf ein Drittel der Aufsichtsratsmitglieder der Aktionäre gewährleistet, dass die Hauptversammlung wenigstens den überwiegenden Teil der Aktionärsvertreter nach ihrem Ermessen besetzen kann. 15

8

Das Verbot nach Abs 3 Satz 1 sollte mangels eines praktischen Bedürfnisses 16 die mit der Bestellung von Stellvertretern für Aufsichtsratsmitglieder verbundenen rechtlichen Schwierigkeiten erledigen.17 Umstritten war, ob die Stellvertreter bei der gesetzlichen Höchst- und Mindestzahl im Aufsichtsrat sowie bei der Ermittlung der Drittelparität nach BetrVG 1952 (nunmehr DrittelbG) mitzuzählen waren, 18 weiter führte die Abgren-

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Bilanz-Richtlinien-Gesetz vom 1 9 . 1 2 . 1 9 8 5 , BGBl I 2 3 5 5 . Z u m AktG 1 9 3 7 Großkomm/Schmidt/Meyer-Landrut1 § 86 AktG 1937, 3 a . Auch unten V I . l . , Rdn 1 7 4 ff. Begründung RegE bei Kropff AktG 1 9 6 5 , S 139, hierzu GroßkommJSckmidt/MeyerLandrut2 § 8 6 AktG 1937, 3 a . Ausschussbericht bei Kropff AktG 1 9 6 5 , S 1 4 0 ; Curt Ε. Fischer N J W 1 9 5 8 , 1 2 6 5 ; Geßler AG 1 9 6 5 , 3 4 3 , 4 4 7 . Hierzu der Gesetzesvorschlag von Bender DB 1 9 9 4 , 1 9 6 5 , 1 9 6 7 sowie Overrath AG 1 9 7 0 , 219. Monographisch Beyer Minderheitenvertreter im Aufsichtsrat, 2 0 0 1 . Hinsichtlich

einer angemessenen Beteiligung von Kleinaktionären siehe auch das von der Deutschen Schutzvereinigung für Wertpapierbesitz entwickelte Modell in DB 1 9 6 9 , 1 2 3 4 . 13 14 15 16

17 18

Hüffer6 1; M ü n c h K o m m A k t G / S e m / e r 5 8 . Begründung RegE bei Kropff AktG 1965, S138. Begründung RegE bei Kropff AktG 1965, S139. In vielen Fällen genügt die schriftliche Stimmabgabe (§ 1 0 8 Abs 3), siehe dort. Auch besteht die Möglichkeit der Bestellung von Ersatzmitgliedern nach Abs 3 Satz 2. Begründung RegE bei Kropff AktG 1965, S139. H M Großkomm/Schmidt/Meyer-Landrut1 § 8 6 AktG 1937, 3 a und zuvor Ritter2 § 8 6 AktG 1937, 4 c .

Stand: 1 . 1 0 . 2 0 0 5

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Bestellung der Aufsichtsratsmitglieder

§101

zung der Stellvertreter von Ersatzmitgliedern in der Praxis zu Schwierigkeiten. 1 9

Die

M ö g l i c h k e i t der Bestellung von Ersatzmitgliedern nach Abs 3 Satz 2 soll eine nochmalige Wahl und den damit verbundenen Zeit- und K o s t e n a u f w a n d e r s p a r e n , 2 0 zudem kann die Parität in mitbestimmten Gesellschaften gesichert w e r d e n . 2 1 Werden ausreichend Ersatzmitglieder bestellt, besteht aber auch kein Bedarf für ein gerichtliches Verfahren nach § 104.22 3.

Rechtsnatur

Die in A b s 1 Satz 1 geregelte Zuständigkeit der Hauptversammlung ist zwingend. Außer im Fall des Abs 2 k a n n die Satzung die W a h l nicht einem anderen O r g a n oder einem Dritten übertragen (§ 2 3 Abs 5 Satz 1 ) . 2 3 Eine Ernennung von Aufsichtsratsmitgliedern der A k t i o n ä r e durch ein anderes O r g a n oder Dritte unter dem Vorbehalt der Z u s t i m m u n g durch die H a u p t v e r s a m m l u n g ist unzulässig, allenfalls k ö n n t e die Erteilung der Z u s t i m m u n g durch die H a u p t v e r s a m m l u n g als deren W a h l aufgefasst werden und als solche w i r k s a m sein. Dies setzt aber jedenfalls voraus, dass die Wirksamkeitsvoraussetzungen, wie zum Beispiel die ordnungsgemäße Ankündigung, vorliegen. Auch dem Aufsichtsrat kann nicht die Befugnis eingeräumt werden, sich durch Z u w a h l selbst zu ergänzen, und zwar selbst dann nicht, wenn die Z u w a h l vorbehaltlich der Genehmigung durch die H a u p t v e r s a m m l u n g erfolgt. N i c h t möglich ist es a u c h , die Wahl durch die Hauptversammlung von der Z u s t i m m u n g eines fakultativen O r g a n s der Gesellschaft abhängig zu m a c h e n . 2 4 In keinem Fall k a n n sich die Gesellschaft Dritten gegenüber verpflichten, bestimmte Personen zu w ä h l e n . 2 5

9

Z w i n g e n d ist auch das V e r b o t von Stellvertretern (Abs 3 Satz 1). Dagegen können das Entsendungsrecht (Abs 2 ) und die Wahl von Ersatzmitgliedern (Abs 3 Satz 2 ) in der Satzung näher ausgestaltet werden. Enthält die Satzung keine Regelung, k a n n die Ersatzbestellung sogar n o c h im Hauptversammlungsbeschluss näher ausgestaltet werden, Abs 3 Satz 3 und 4 sind wiederum zwingend.

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4 . Sonderregeln bei mitbestimmten Gesellschaften Die im R a h m e n des § 101 relevanten Sonderregeln für mitbestimmte Gesellschaften betreffen allein die Arbeitnehmervertreter. Für die Vertreter der Anteilseigner ergeben sich mit A u s n a h m e der Z a h l der durch die H a u p t v e r s a m m l u n g zu bestellenden Aufsichtsratsmitglieder keinerlei Änderungen. Sonderregeln bei mitbestimmten Gesellschaften betreffen insbesondere die Art der Bestellung der A r b e i t n e h m e r v e r t r e t e r : 2 6 mit Ausn a h m e der nach dem M o n t a n - M i t b e s t G oder dem M i t b e s t E r g G zu bestellenden Arbeitnehmervertreter im Aufsichtsrat erfolgt die Bestellung o h n e Beteiligung der H a u p t versammlung. Bei der Bestellung der Arbeitnehmervertreter in einer m o n t a n m i t b e s t i m m ten Gesellschaft ist die H a u p t v e r s a m m l u n g nach § 101 Abs 1 Satz 2 auch aktienrechtlich an Wahlvorschläge g e b u n d e n . 2 7 Z u r Zulässigkeit der Erweiterung der M i t b e s t i m m u n g

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GroßkommISchmidt/Meyer-Landrut 2 § 86 AktG 1937, 3a. Begründung RegE bei Kropff AktG 1965, S 139. MünchHdbAG/Hoffmann-Becking1 § 30, 26; MünchKommAktG/Sem/er 164. BayObLG AG 2001, 50, 51. Godin/Wilhelmi4 2; MünchKommAktG/ Semler 4.

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AA für das deutsche Aktienrecht Gündel Interessenwahrung bei der Besetzung des Aufsichtsrats, 2003, S 165 f, iE wie hier S 173 f. Godin/Wilhelmi4 2. Hierzu sogleich II.2., Rdn 14 mwN. Hierzu unten III.2., Rdn 24.

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11

Vierter Teil. Verfassung der Aktiengesellschaft

§ 96 III., Rdn 22 ff. Keine Bedeutung für Arbeitnehmervertreter hat die Möglichkeit der Entsendung nach § 101 Abs 2. 2 8 Sonderregeln über Ersatzmitglieder für Arbeitnehmervertreter im Aufsichtsrat trifft § 17 MitbestG. 5. Corporate Governance 12

Unter Corporate Governance-Aspekten wird im Hinblick auf Erfahrungen in den USA mit cumulative voting 29 international die Frage der Vertretung von Minderheitsaktionären durch von ihnen gewählte Aufsichtsratsmitglieder diskutiert. 30 Aktienrechtlich ist ein Minderheitenvertreter verschiedentlich gefordert, aber anders als in Österreich 31 nicht obligatorisch geworden (unten III.4.d., Rdn 57ff). Die Regierungskommission Corporate Governance hat einen Vorschlag, bei mehr als 25 % free float Vertreter von Aktionärsvereinigungen zur Wahl zu stellen oder ihre Wahl sogar gesetzlich sicherzustellen, aus nachvollziehbaren Gründen abgelehnt. 32 Die Satzung kann, was allerdings bestritten wird, schon heute die Verhältniswahl zulassen (unten III.4.e., Rdn 62ff). Der Deutsche Corporate Governance Kodex enthält Regelungen zur Zusammensetzung des Aufsichtsrats (Ziffer 5.4.1, dazu unten VIII. 1., Rdn 230) sowie zum Zeitpunkt der Wahlen (Ziffer 5.4.4, unten VIII.2., Rdn 235ff). Aufsichtsratswahlen werden vergleichsweise häufig angefochten. 33 Zur Unabhängigkeit von Aufsichtsratsmitgliedern sowie generell zur zweckmäßigen Auswahl der Personen und zu den persönlichen Voraussetzungen siehe die Kommentierung zu § 100. Zur Erleichterung der Wahl mittels elektronischer Stimmabgabe unten III.4.g., Rdn 74 aE. Zur Vorbereitung der Auswahl von Aufsichtsratsmitglieder die Ausführungen zum Nominierungsausschuss.34

Π. Formen der Bestellung von Aufsichtsratsmitgliedern 1. Grundsatz der Zuständigkeit der Hauptversammlung 13

Auch nach der Komplettierung der Mitbestimmung durch das Mitbestimmungsgesetz von 1976 geht das Aktienrecht weiterhin vom Grundsatz der Zuständigkeit der Hauptversammlung aus (§ 101 Abs 1 Satz 19. Vom Grundsatz der Bestellung der Aufsichtsratsmitglieder durch die Hauptversammlung sind für die errichtete Gesellschaft neben der Notbestellung nach § 104 nur die in § 101 Abs 1 Satz 1 2. Halbsatz genannten Ausnahmefälle der Entsendung und der Wahl der Arbeitnehmervertreter im Aufsichtsrat vorgesehen. Durch die Begrenzung der entsandten Aufsichtsratsmitglieder auf ein Drittel der Aktionärsvertreter (Abs 2 Satz 4) ist sichergestellt, dass sich die Hauptversammlung des Aufsichtsrats zur Kontrolle des Vorstands bedienen kann.

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Hierzu bereits oben I.I., Rdn 3. Eingehende Rechtsvergleichung mit den USA bei Beyer Minderheitenvertreter im Aufsichtsrat, 2001. Cumulative voting ist auch in Kanada, Australien und Großbritannien zulässig, aber unüblich, Bericht der Regierungskommission Corporate Governance, 2001, Rdn 50. Schon oben I.I., Rdn 5.

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Dazu MünchKommAktG/Ka/ss 2 5 7 ff. Im einzelnen Bericht der Regierungskommission Corporate Governance, 2001, Rdn 50. Hierzu Baums/Vogel/Tacheva ZIP 2 0 0 0 , 1649, 1652: 18 von 2 0 7 Verfahren, die zwischen 1980 und 1999 untersucht werden konnten (6 Prozent).

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§ 1 0 7 VIII.5.C., R d n 3 2 5 ff.

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Stand: 1 . 1 0 . 2 0 0 5

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Bestellung der Aufsichtsratsmitglieder

§101

2. Bestellung der Arbeitnehmervertreter und der weiteren Mitglieder Die Bestellung der Arbeitnehmervertreter im Aufsichtsrat wird im Aktiengesetz nicht geregelt. Sie ergibt sich allein aus dem einschlägigen Mitbestimmungsrecht. Durch den bloßen Verweis in Abs 1 auf die mitbestimmungsrechtlichen Vorschriften ergibt sich somit kein aus sich selbst heraus verständliches Bild über die Art und Weise der Bestellung der Aufsichtsratsmitglieder. 35 Nach dem Drittelbeteiligungsgesetz zu wählende Arbeitnehmervertreter werden nach § 4 Abs 1 DrittelbG nach den Grundsätzen der Mehrheitswahl in allgemeiner, gleicher und unmittelbarer Wahl gewählt. 3 6 Die nach dem MitbestG zu wählenden Arbeitnehmervertreter werden nach § 9 MitbestG unmittelbar oder durch Delegierte gewählt, 3 7 so auch die Arbeitnehmervertreter nach dem MitbestE r g G 3 8 (§ 7 MitbestErgG). Die nach dem Montan-MitbestG zu bestellenden Arbeitnehmervertreter werden nach § 6 Montan-MitbestG auf (bindenden) Vorschlag des Betriebsrats durch die Hauptversammlung gewählt. 3 9 Zur Wahl der weiteren Mitglieder nach § 8 Montan-MitbestG und § 5 Abs 3 MitbestErgG im Einzelnen die Kommentierung dort. 4 0

14

3. Entsendung von Aufsichtsratsmitgliedern Die Aufsichtsratsmitglieder der Aktionäre können bei einer entsprechenden Regelung in der Satzung auch entsandt werden, für die Arbeitnehmervertreter im Aufsichtsrat sehen die mitbestimmungsrechtlichen Regelungen eine Entsendung nicht mehr vor. Die Entsendung ist eine Unterform der Bestellung. 41 Voraussetzung für die Entsendung eines Aufsichtsratsmitglieds ist eine entsprechende Satzungsbestimmung. Die Satzung kann das Entsendungsrecht inhaberbezogen oder persönlich ausgestalten, zu allem ausführlich unten V., Rdn 102 ff.

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4. Außerhalb von § 101 geregelte Formen der Bestellung a) Erster Aufsichtsrat Der erste Aufsichtsrat einer Gesellschaft wird nach §§ 3 0 , 31 nicht von der HauptverSammlung, sondern von den Gründern bestellt. Grundsätzlich gehören dem ersten Aufsichtsrat nach § 3 0 keine Arbeitnehmervertreter an, etwas anderes gilt nach § 31 allerdings bei der Sachgründung. Ein erster Aufsichtsrat kann auch bei der Umwandlung der Gesellschaft zu bestellen sein. Für die formwechselnde Umwandlung bestimmt allerdings § 2 0 3 UmwG, dass die Aufsichtsratsmitglieder für den Rest ihrer Wahlzeit im Amt bleiben, wenn der Aufsichtsrat weiterhin in gleicher Weise gebildet und zusammengesetzt

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MünchKommAktG/Sem/er 58. Siehe auch Überblick unten III.l., Rdn 19. Seibt N Z A 2 0 0 4 , 767, 7 6 8 f; Fuchs/Köstler Aufsichtsratswahl 3 , Rdn 4 4 6 ff; Noch zur Vorgängervorschrift des § 7 6 Abs 2 Satz 1 BetrVG 1952 Oetker, unten § 7 6 BetrVG 1952, 32 ff; Fuchs/Köstler Aufsichtsratswahl 2 , Rdn 4 4 7 ff; Marienhagen BB 1973, 2 9 3 ; Röder/Gneiting DB 1993, 1618. Hierzu, zu den weiteren Voraussetzungen und zur einschlägigen Wahlordnung Oetker, unten § 9 MitbestG; bereits zu den Wahl-

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ordnungen 2 0 0 2 Fuchs/Köstler Aufsichtsratswahl 3 , Rdn 2 4 6 ff, zu den Änderungen im Jahre 2 0 0 2 vgl Wolff DB 2 0 0 2 , 7 9 0 . Hierzu, zu den weiteren Voraussetzungen und zur einschlägigen Wahlordnung Oetker, unten § 7 MitbestErgG. Hierzu, zu den weiteren Voraussetzungen und zur einschlägigen Wahlordnung Oetker, unten § 6 Montan-MitbestG. Oetker, unten zu § 8 Montan-MitbestG und § 5 MitbestErgG. Hüffer6 1.

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Vierter Teil. Verfassung der Aktiengesellschaft

wird und im Umwandlungsbeschluss nicht die Beendigung der Amtszeit der Aufsichtsratsmitglieder bestimmt wird. b) Notbestellung von Aufsichtsratsmitgliedern 17

Eine weitere Form der Bestellung von Aufsichtsratsmitgliedern ist die Notbestellung durch das Amtsgericht am Sitz der Gesellschaft nach § 104. Eine gerichtliche Notbestellung ist nur möglich, wenn der Aufsichtsrat beschlussunfähig ist, wenn der Aufsichtsrat nicht entsprechend Gesetz oder Satzung besetzt ist und dieser Zustand seit drei Monate besteht, oder wenn ein dringender Fall vorliegt. Einen dringenden Fall nimmt das Gesetz an, wenn ein paritätisch mitbestimmter Aufsichtsrat unvollständig besetzt ist.

III. Wahl durch die Hauptversammlung (Abs 1) 1. Zuständigkeit der Hauptversammlung (Abs 1 Satz 1 1. Halbsatz) 18

Die Mitglieder des Aufsichtsrats werden gemäß Abs 1 Satz 1 von der Hauptversammlung gewählt, soweit sie nicht in den Aufsichtsrat zu entsenden sind 4 2 oder als Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer nach dem DrittelbG, dem MitbestG oder nach dem MitbestErgG zu wählen sind. 4 3 Welche Aufsichtsratsmitglieder von der Hauptversammlung gewählt werden, ergibt sich damit nur mittelbar aus den in Abs 1 Satz 1 2. Halbsatz genannten Normen. Wegen der Besonderheiten des Montan-MitbestG und der Möglichkeit der Entsendung von Aktionärsvertretern kann die Zuständigkeit der Hauptversammlung für die Wahl der Aktionärsvertreter nur als Faustregel gelten. Neben Aktionärsvertretern hat die Hauptversammlung die weiteren Mitglieder nach MontanMitbestG und MitbestErgG sowie nach dem Montan-MitbestG auch die Arbeitnehmervertreter im Aufsichtsrat zu wählen. Diese Zuständigkeit der Hauptversammlung ist zwingend, hiervon kann nicht durch Entsendung nach Abs 2 abgewichen werden. 4 4 Sofern kein Entsendungsrecht für Aufsichtsratsmitglieder der Aktionäre besteht, ergeben sich aus § 101 in Verbindung mit den mitbestimmungsrechtlichen Regelungen folgende Zuständigkeiten der Hauptversammlung: 4 5

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Hat die Gesellschaft regelmäßig weniger als 5 0 0 Arbeitnehmer, so werden alle Aufsichtsratsmitglieder von der Hauptversammlung gewählt, sofern die Eintragung nach dem 9. August 1994 datiert 4 6 oder wenn es sich um eine Familiengesellschaft oder um einen Tendenzbetrieb handelt. Als Familiengesellschaft gelten nach § 1 Abs 1 Nr 1 Satz 3 DrittelbG Aktiengesellschaften, deren Aktionär eine einzelne natürliche Person ist oder deren Aktionäre untereinander im Sinne der § 15 Abs 1 Nr 2 bis 8, Abs 2 der Abgabenordnung miteinander verwandt oder verschwägert sind. Der Tendenzbetrieb ist in § 1 Abs 2 Satz 1 Nr 2 lit a DrittelbG näher umschrieben. Die Gesellschaft ist bei Eingreifen einer dieser Ausnahmen mitbestimmungsfrei, 47 alle Aufsichtsratsmitglieder sind Aktionärsvertreter. Hat die Gesellschaft regelmäßig mindestens 5 0 0 Arbeitnehmer und unterfällt

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Dazu unten V., Rdn 1 0 2 ff.

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Dazu im Einzelnen die Kommentierung von Oetker, unten.

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Allgemein zur Rechtsnatur oben I.3., Rdn 9 f. Detaillierte Aufzählung für die Rechtslage vor dem MitbestG 1 9 7 6 bei G e ß l e r / G e ß l e r 8.

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Änderung des BetrVG 1 9 5 2 durch Art 2 des Gesetzes für kleine Aktiengesellschaften und zur Deregulierung des Aktienrechts vom 9 . 8 . 1 9 9 4 , BGBl I 1961. Nunmehr § 1 Abs 1 N r 1 Satz 2 DrittelbG.

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Hierzu Oetker, 4 ff.

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unten § 7 6 BetrVG 1 9 5 2 ,

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Bestellung der Aufsichtsratsmitglieder sie nicht einer (qualifizierten) M i t b e s t i m m u n g nach dem M i t b e s t G , M o n t a n - M i t b e s t G oder M i t b e s t E r g G 4 8 , werden zwei Drittel der Aufsichtsratsmitglieder als Aktionärsvertreter von der Hauptversammlung gewählt. Unterfällt die Gesellschaft dem M i t b e stimmungsgesetz, 4 9 so wird die Hälfte der Aufsichtsratsmitglieder als Aktionärsvertreter von der Hauptversammlung gewählt. Bei den dem M o n t a n - M i t b e s t G unterfallenden G e s e l l s c h a f t e n 5 0 wählt die Hauptversammlung alle Aufsichtsratsmitglieder, sie ist dabei hinsichtlich der Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer an Vorschläge der Betriebsräte gebunden (§ 6 A b s 6 M o n t a n - M i t b e s t G ) ; die Wahl des weder den Aktionären noch den Arbeitnehmern zurechenbaren weiteren Mitglieds erfolgt nach M a ß g a b e von § 8 M o n t a n - M i t b e s t G . Bei einer Zusammensetzung nach M a ß g a b e des M i t b e s t E r g G 5 1 wählt die Hauptversammlung die Aktionärsvertreter, die zahlenmäßig den Arbeitnehmervertretern im Aufsichtsrat entsprechen, sowie das weitere Mitglied (§ 5 Abs 3 M i t b e s t E r g G i V m § 8 M o n t a n - M i t b e s t G ) . Die G r ö ß e des Aufsichtsrats ergibt sich bei mitbestimmungsfreien und nach dem D r i t t e l b G einfach mitbestimmten Gesellschaften aus § 9 5 in Verbindung mit der Satzung, bei qualifiziert mitbestimmten Gesellschaften aus den mitbestimmungsrechtlichen Regelungen, die teilweise ebenfalls R a u m für Änderungen der Aufsichtsratsgröße durch die Satzung lassen. 2 . Grundsatz der Wahlfreiheit (Abs 1 Satz 2 ) An Wahlvorschläge ist die Hauptversammlung nach Abs 1 Satz 2 nur g e m ä ß § § 6 , 8 M o n t a n - M i t b e s t G g e b u n d e n . 5 2 Die Aufzählung in Abs 1 Satz 2 ist abschließend. In allen anderen Fällen ist die Hauptversammlung bei der W a h l der Aufsichtsratsmitglieder frei. Es gilt der Grundsatz der Wahlfreiheit. Die Wahlvorschläge des A u f s i c h t s r a t s 5 3 nach § 1 2 4 Abs 3 und der Aktionäre g e m ä ß § 1 2 7 binden die Hauptversammlung nicht. Die H a u p t v e r s a m m l u n g k a n n über diese Vorschläge hinweggehen und braucht sie mit Ausnahme des Falls von § 137 nicht einmal zur Beschlussfassung zu stellen. 5 4

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Aus dem Grundsatz der Wahlfreiheit folgt, dass die Wahlfreiheit beschränkende SatZungsbestimmungen unzulässig sind, also solche, die das Wahlrecht der H a u p t v e r s a m m lung de f a c t o auf einen derart eingegrenzten Kreis bestimmter Personen beschränken, dass von einer freien Auswahl keine Rede m e h r sein k a n n . U n w i r k s a m ist aber nicht nur eine zu starke unmittelbare Beschränkung der Auswahlfreiheit durch die Satzung. 5 5 Unwirksam wäre auch eine Bestimmung in der Satzung, die ein bindendes Vorschlagsrecht vorsieht. So ist etwa eine Satzungsbestimmung, nach der zwei Vertreter einer bestimmten öffentlich-rechtlichen Körperschaft in den Aufsichtsrat zu wählen sind, selbst dann ungültig, wenn mehrere Vertreter zur Auswahl gestellt werden k ö n n e n . 5 6 Unzulässig ist auch eine Satzungsbestimmung, w o n a c h Aufsichtsratsmitglieder durch Dritte bestellt

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Hierzu Oetker, unten § 85 BetrVG 1952, 2. Hierzu Oetker, unten § 1 MitbestG, 2 ff. Hierzu Oetker, unten § 1 Montan-MitbestG, 1 ff. Hierzu die Kommentierung von Oetker, unten zu §§ Iff, 16 MitbestErgG. Diese Bindung ist nicht auf das Montan-MitbestG beschränkt. Eine Bindung besteht für die Wahl der Arbeitnehmervertreter nach § 6 Montan-MitbestG sowie für die Wahl des

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unabhängigen weiteren Mitglieds nach § 8 Montan-MitbestG sowie nach dem MitbestErgG, § 5 Abs 3 MitbestErgG, hierzu Oetker, unten § 5 MitbestErgG, 4. Zur Frage, ob der Aufsichtsrat zu Alternativvorschlägen verpflichtet ist, unten III.4.f., Rdn 68. MünchKommAktG/Sem/er 16. Dazu § 100 VI.2.b., Rdn 105 ff. KG RJA 7, 204, 208.

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werden können, sofern die Hauptversammlung zustimmt. 57 In der Zustimmung der Hauptversammlung zur Bestimmung eines Aufsichtsratsmitglieds durch einen Dritten kann keine Wahl gesehen werden. 58 Eine Wahl durch die Hauptversammlung setzt die Abstimmung im Bewusstsein freier Auswahl voraus. Auch die Einräumung eines ausdrücklich als „unverbindlich" bezeichneten Vorschlagsrechts Dritter ist unzulässig. 59 Außer dem Aufsichtsrat sind nur Aktionäre der Gesellschaft zu Wahlvorschlägen befugt. 6 0 Diesen Kreis der Antragsberechtigten auf der Hauptversammlung kann die Satzung nicht vergrößern. 61 Möglich ist deshalb nur eine deklaratorische Satzungsbestimmung, dass Aktionäre zu (unverbindlichen) Wahlvorschlägen befugt sind. Die Annahme eines Verstoßes solcher Satzungsbestimmung gegen den Grundsatz der Wahlfreiheit ginge mangels Bindung der Aktionäre in der Hauptversammlung zu weit, es liegt keine andersartige Bestellung der auf Grund eines solchen Wahlvorschlags gewählten Aufsichtsratsmitglieder vor. 6 2 Nicht gegen den Grundsatz der Wahlfreiheit verstößt auch ein Entsendungsrecht nach Abs 2, hier wird der Entsendungsberechtigte selbst Bestellungsorgan. Bei zweideutigen Satzungsbestimmungen kann deshalb die Auslegung als Entsendungsrecht in Betracht kommen. 6 3 Zur Frage zulässiger Satzungsbestimmungen über persönliche Voraussetzungen für Aufsichtsratsmitglieder (§ 104 Abs 4) ausführlich § 100 VI., Rdn 100 ff. 22

Die Gesellschaft kann sich auch nicht vertraglich dazu verpflichten, bestimmte Personen zu Aufsichtsratsmitgliedern zu bestellen. 64 Nach Abs 1 Satz 2 wäre die Hauptversammlung an einen solchen Vertrag nicht gebunden. Da ein solcher Vertrag gegen ein gesetzliches Verbot verstieße (§ 134 BGB), könnte er auch die Gesellschaft nicht wirksam verpflichten. 65 Unwirksam ist auch die Vereinbarung einer Vertragsstrafe für den Fall, dass eine bestimmte Person nicht gewählt wird. 6 6

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Aus dem Grundsatz der Wahlfreiheit der Hauptversammlung folgt auf der anderen Seite, dass der wählende Aktionär bei seiner Wahlentscheidung ausschließlich seine eigenen Belange verfolgen und die Interessen von Minderheiten außer Betracht lassen kann. Er kann, auch als Großaktionär, die Aufsichtsratssitze ausschließlich mit Personen seiner Wahl besetzen. 67 Die Wahl ist auch nicht deshalb sittenwidrig, weil für die Gesellschaft die von der Minderheit bevorzugte Alternative förderlicher gewesen wäre. 6 8 Allerdings ist entsprechend § 2 4 3 Abs 2 Satz 1 ein Verstoß gegen die Treuepflicht anzunehmen, wenn der Aktionär sein Wahlrecht dazu missbraucht, sich gesellschaftsfremde Sondervorteile zu verschaffen. 69

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Ausnahmen vom Grundsatz der Wahlfreiheit der Hauptversammlung enthalten die §§ 6, 8 Montan-Mitbestimmungsgesetz sowie für die SE § 36 Abs 4 SEBG. Selbst bei Bindung der Hauptversammlung nach §§ 6, 8 Montan-Mitbestimmungsgesetz besteht

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Dazu bereits oben I.2., Rdn 9 sowie BayObLG OLGZ 1921, 233, 2 3 4 = J W 1921, 5 8 0 zur Genossenschaft, hierzu auch RG J W 1886, 416. AA Meyer-Landrut in Vorauflage 1. Bollweg Wahl des Aufsichtsrats, 1997, S 160 f; vgl auch KKJMertens2 17: nicht unbedenklich. Hierzu unten I.4.e., Rdn 6 7 ff. Bollweg Wahl des Aufsichtsrats, 1997, S 160 f.

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So KKJMertens2 17 zu einem Vorschlagsrecht Dritter. So in einem vom RG entschiedenen Fall, RGZ 165, 68, 71 ff. KG RJA 7, 2 0 4 , 209. MünchKommAktG/Sera/er 21. OLG Dresden OLGE 43, 311. BGH AG 1962, 216, 217. LG Dortmund AG 1968, 3 9 0 , 391. So KKJMertens2 18.

Stand: 1.10.2005

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Bestellung der Aufsichtsratsmitglieder kein durchsetzbarer Anspruch auf Wahl der vorgeschlagenen Arbeitnehmervertreter. 70 Teilweise wird bereits eine Pflicht zur Wahl verneint und der Hauptversammlung ein Ablehnungsrecht mangels Eignung zugestanden. 71 Doch besteht nach § 251 Abs 2 ein erweitertes Anfechtungsrecht, wenn eine andere Person als der Vorgeschlagene als Arbeitnehmervertreter in den Aufsichtsrat gewählt wird. 3. Wahl Vereinbarungen a) Zulässigkeit von Wahlvereinbarungen unter Aktionären und dieser mit Dritten Die Gesellschaft selbst kann sich nicht zur Wahl bestimmter Personen oder eines bestimmten Personenkreises in den Aufsichtsrat verpflichten. 72 Ein solcher Vertrag verstieße gegen ein gesetzliches Verbot (Abs 1 Satz 2, § 134 BGB), 7 3 er kann daher weder Schadensersatzansprüche noch Vertragsstrafen begründen. 74

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Möglich sind Abreden unter Aktionären.75 Wie Stimmbindungsverträge im Allgemein e n 7 6 sind auch Absprachen über die Wahl von Aktionärsvertretern in den Aufsichtsrat unter den Aktionären (sogenannte Konsortial- oder Poolverträge in der Rechtsform der (Innen-)BGB-Gesellschaft 77 ) üblich und grundsätzlich zulässig. 78 Abs 1 steht Stimmbindungsverträgen nicht entgegen, der Grundsatz der Wahlfreiheit der Hauptversammlung wird nicht beeinträchtigt. 79 Anders als die Gesellschaft kann sich ein Aktionär auch gegenüber Dritten binden. 80 Die hiergegen geltend gemachten grundsätzlichen Bedenken 8 1 greifen nicht durch. In der Bindung gegenüber Dritten kann keine unzulässige

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Hierzu unten Oetker, unten § 6 MontanMitbestG, 12. Nachweise bei Oetker, unten § 6 MontanMitbestG, 12. Dazu oben I1I.2., Rdn 22; siehe auch KK/Mertens 1 22. MünchKommAktG/Sem/er 16. OLG Dresden OLGE 43, 311. Zu kartellrechtlichen Konsequenzen Wirtz AG 1999, 114 ff (nach der 6. GWB-Novelle). BGHZ 48, 163; BGH ZIP 1983, 432, 433; NJW 1987, 1890, 1892; Analyse der Rspr bei Lübbert Abstimmungsvereinbarungen, 1971, S 97 ff; Beispiele aus der Literatur: Baumbach/Hueck 13 § 118, 8, § 134, 5; Godin/Wilhelmi4 § 136, 8, § 405, 14; K. Schmidt GesR 4 § 21 II 4a; Lübbert Abstimmungsvereinbarungen, 1971, S 136 ff, 445 ff; Noack Gesellschaftervereinbarungen bei Kapitalgesellschaften, 1994, S 66 ff; Overrath Die Stimmrechtsbindung, 1972, S 10 ff; Kodemann Stimmbindungsvereinbarungen, 1998, S 25 ff; Biissemaker Stimmbindungsverträge, 1999, S 29 ff; Boesebeck NJW 1960, 7; Robert Fischer GmbHR 1953, 65 ff; Janberg/ Schiaus AG 1967, 33 ff, AG 1968, 35 f; Lutter/Grunewald AG 1989, 109, 111; Zluhan AcP 128 (1928) 62 ff, 257 ff; Odersky in: FS Lutter 2000, S 557, 559; Schröder ZGR

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1978, 578, 579; aA Curt Ε. Fischer AcP 154 (1955) 181, 224 ff; ders AG 1959,123, 127 f; Müller-Erzbach Das private Recht der Mitgliedschaft als Prüfstein eines kausalen Rechtsdenkens, 1948, S 213, 248 ff; Püttner Das Depotstimmrecht der Banken, 1963, S 94 ff. Ulmer GbR 4 Vor § 705, 68 ff; gegenüber diesem Sonderfall allgemeiner zu Stimmbindungsverträgen ebenda § 717, 18 ff. RGZ 112, 273, 277 ff; RGZ 119, 386, 389 f; RGZ 133, 90, 94 ff; RG DNotZ 1936, 564, 568; MünchKommAktG/Sem/er 22; KK/ Mertens2 19; Noack Gesellschaftervereinbarungen, 1994, S 278, für das österreichische Recht auch Schima in: FS Krejci, Wien 2001, S 825, 846. RGZ 133, 90, 95. OLG Naumburg OLGE 27, 340; MünchKommAktG/Sem/er 22; allgemein im Grundsatz für Zulässigkeit Rodemann Stimmbindungsvereinbarungen, 1998, S 27 ff; Priester in: FS Werner 1984, S 657, 658; zur GmbH vgl Herfs Einwirkungen Dritter auf den Willensbildungsprozeß der GmbH, 1994, S 320 ff. Hüffer6 § 133, 27; Scholz/Schmidt GmbHG 9 § 47, 42; Flume Die juristische Person, 1983 S 242.

Klaus J. Hopt/Markus Roth

Vierter Teil. Verfassung der Aktiengesellschaft Stimmrechtsabspaltung gesehen werden. 8 2 Eine vertragliche Bindung der Aktionäre ist somit nicht nur gegenüber dem in den Aufsichtsrat zu wählenden Kandidaten, 8 3 sondern auch gegenüber anderen Dritten möglich. 8 4 Auch ein Vertrag zwischen einem Vorstandsmitglied und Aktionären über die Wahl des Vorstandsmitglieds in den Aufsichtsrat ist zulässig. 85 Grundsätzlich zulässig ist auch die vertragliche Vereinbarung, dass bestimmte Aktionäre ihr Stimmrecht nicht ausüben sollen. 8 6 Nicht möglich ist es demgegenüber, dass ein Kandidat in einer Stimmbindungsvereinbarung eine besondere Stellung im Aufsichtsrat zugesichert bekommt. 8 7 27

Wahlvereinbarungen können nicht Inhalt der Satzung sein, 8 8 andererseits kann die Satzung solche Abreden aber auch nicht wirksam verbieten. 8 9 Von der grundsätzlichen Zulässigkeit von Stimmbindungsvereinbarungen ist die Frage zu unterscheiden, ob qualifizierte Mehrheitserfordernisse für den Hauptversammlungsbeschluss auf den Stimmbindungsvertrag durchschlagen. 9 0 Betroffen sind hier die Anforderungen für eine Willensbildung im Stimmrechtspool. Besonderheiten vor dem Hintergrund der Treuepflicht im Stimmrechtspool werden angenommen, wenn neben der Stimmbindung im Pool auch ein „Unterpool" gebildet wird. 9 1 b) Unzulässige Wahlvereinbarungen (§§ 136 Abs 2, 4 0 5 Nr 6, 7)

28

Nach § 136 Abs 2 Satz 1 ist ein Vertrag, durch den sich ein Aktionär verpflichtet, nach Weisung der Gesellschaft, des Vorstands oder des Aufsichtsrats oder nach Weisung eines abhängigen Unternehmens das Stimmrecht auszuüben, nichtig. 9 2 Ebenso ist nach § 136 Abs 2 Satz 2 ein Vertrag nichtig, in dem sich ein Aktionär verpflichtet, für die jeweiligen Vorschläge des Vorstands oder des Aufsichtsrats der Gesellschaft zu stimmen. § 136 Abs 2 betrifft also nur solche Vereinbarungen, die einen Einfluss der Gesellschaft oder eines ihrer Organe auf die Stimmbildung ermöglichen. Die Wirksamkeit einer Stimmabgabe auf Grund eines gegen § 136 Abs 2 verstoßenden Vertrages ist umstritten. 9 3

29

Wahlabreden sind ferner nach § 134 B G B nichtig, wenn ein Verstoß eines der beiden Vertragspartner gegen § 4 0 5 Abs 3 Nr 6 oder 7, Stimmenverkauf oder Stimmenkauf, vorliegt. 9 4 Danach handelt ordnungswidrig, wer besondere Vorteile als Gegenleistung dafür fordert, sich versprechen lässt oder annimmt (so Nr 6; bzw nach Nr 7 jemandem anbietet, verspricht oder gewährt), dass er bei einer Abstimmung in der Hauptversammlung oder in einer gesonderten Versammlung nicht oder in einem bestimmten Sinne abstimmt. § 4 0 5 Abs 3 Nr 6 und 7 sind restriktiv auszulegen. 9 5 Vorteile für die Beteiligten, die sich unmittelbar aus der Abstimmung selbst ergeben, sind nicht gemeint. 9 6 In der

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Zöllner ZHR 155 (1991) 168, 181. OLG Naumburg OLGZ 27, 340; Noack Gesellschaftervereinbarungen, 1994, S 278. Zöllner ZHR 155 (1991) 168, 181 f. OLG Naumburg OLGE 27, 340; Niewiarra BB 1998, 1961, 1964. Meyer-Landrut in Vorauflage 3. Niewiarra BB 1998, 1961, 1964. KK/Mertens 2 23; Möhring/Schwartz/Rowedder/Haberlandt Die Aktiengesellschaft und ihre Satzung2, S 126. Siehe KK/Mertens 1 23. Hierzu Habersack ZHR 164 (2000) 1 ff.

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Odersky in: FS Lutter 2000, S 557, 564 ff. Zur Entstehungsgeschichte und zur Rechtslage unter dem AktG 1937 Boesebeck NJW 1960, 7 sowie RGZ 107, 67, 70. Die hM nimmt Wirksamkeit der Stimmabgabe an, Barz in Vorauflage $ 136, 18; MünchHbAG/Sem/er2 § 38, 46; aA Rodemann Stimmbindungsvereinbarungen, 1998, S 101 ff mwN. Hierzu ausführlich Otto, unten § 405, 120 ff, 144 ff. Siehe KKJMertens2 20. Dazu KK/Geilen1 § 405, 144 f.

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Bestellung der Aufsichtsratsmitglieder

Verwirklichung wahlbezogener Ziele liegt eine legitime Einflussnahme. 97 Insbesondere gegenseitige Wahlabsprachen werden nicht von § 405 Abs 3 Nr 6, 7 erfasst. 98 Nach Mertens soll dies jedoch nicht gelten, wenn (gegenseitige) Wahlabreden Abstimmungen bei unterschiedlichen Gesellschaften betreffen; hier soll das Verbot eingreifen. 99 Besser erscheint es, auch Stimmbindungsverträge mit Dritten grundsätzlich nicht unter § 405 fallen zu lassen 100 und unter das Verbot von § 405 Abs 3 Nr 6, 7 nur solche Verträge mit Dritten zu subsumieren, die neben der Stimmabgabe allein eine Geldleistung zum Gegenstand haben. 101 In § 405 nicht geregelt sind die Rechtsfolgen einer Stimmabgabe auf Grund eines Stimmen(ver)kaufs. Nach nunmehr überwiegender Meinung kann Anfechtbarkeit nur bei einem inhaltlichen Verstoß des Hauptversammlungsbeschlusses angenommen werden. 102 Neben den im Aktiengesetz ausdrücklich geregelten Grenzen der Stimmrechtsbindung sind Stimmbindungsverträge durch allgemeine Rechtsgrundsätze objektiv begrenzt. Stimmrechtsbindungen und insbesondere Wahlabreden brauchen nur im Rahmen von Treu und Glauben (§ 242 BGB) befolgt zu werden. 103 Ein Aktionär ist an eine Wahlabrede nicht gebunden, wenn das benannte Mitglied für das Aufsichtsratsmandat ungeeignet ist, insbesondere wenn gesetzliche oder satzungsmäßige Voraussetzungen in seiner Person fehlen. 104 Über die Begrenzung durch den allgemeinen zivilrechtlichen Grundsatz von Treu und Glauben hinaus wird die Bindung an Stimmrechtsverträge durch die darüber hinausgehende gesellschaftsrechtliche Treuepflicht begrenzt. 105 Der Stimmbindungsvertrag selbst ist wegen Verstoßes gegen die Treuepflicht unwirksam, wenn die Vertragsschließenden rein eigensüchtige Bestrebungen zum Schaden des Unternehmens und der Minderheit verfolgen und durchsetzen wollen. 106

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Auch bei Fehlen einer objektiven Beschränkung der Stimmrechtsvereinbarung ist der Aktionär nicht ausnahmslos an die Wahlvereinbarung gebunden. Der Aktionär kann von der Stimmrechtsvereinbarung jedenfalls bei der Wahl von Aufsichtsratsmitgliedern abweichen, wenn er im Interesse der Gesellschaft eine abweichende Entscheidung für erforderlich halten darf. 107

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Problematisch sind auch Abreden mit der Arbeitnehmerseite. Wahlabsprachen, die eine Besetzung des Aufsichtsrats abweichend von den zwingenden gesetzlichen Regelungen über dessen Zusammensetzung, werden von einer starken Ansicht im Schrifttum als unzulässig und nichtig angesehen. 108 Dies gilt auch für Stimmbindungsvereinbarungen der öffentlichen Hand mit der Arbeitnehmerseite.' 09 Richtigerweise wird man solche Abreden aber als zulässig ansehen müssen. 110

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YM Mertens2 Κ Y J Mertens1

20. 20.

So K K / M e r t e n s 1 2 0 ; aA Lübbert Abstimmungsvereinbarungen, 1991, S 152 f. So auch Otto, unten § 4 0 5 , 131. Lübbert Abstimmungsvereinbarungen, 1971, S 152 f. O L G Nürnberg G m b H R 1 9 9 0 , 1 6 6 , 1 6 9 ; Lübbert Abstimmungsvereinbarungen, 1971, S 169 f; Rodemann Stimmbindungsvereinbarungen, 1 9 9 8 , S 9 9 f m w N ; aA Ritter2 $ 2 9 9 AktG 1 9 3 7 Anm 4 . So schon die Rspr des RG: R G Z 133, 9 0 , 9 5 f.

(257)

104

R G Z 133, 9 0 , 9 6 ; weitere Nachweise bei Lübbert Abstimmungsvereinbarungen, 1971, S 166.

105

Dreher Z H R 1 5 7 ( 1 9 9 3 ) 1 5 0 ff; MarschBarner Z H R 1 5 7 ( 1 9 9 3 ) 1 7 2 , 181 ff; zur Treuepflicht bei Stimmbindungsverträgen bereits RG D R 1 9 4 0 , 2 4 4 , 2 4 5 . RG D R 1 9 4 0 , 2 4 4 , 2 4 5 . Ähnlich K K / M e r t e n s 2 21. Str, hierzu § 9 6 III.3., Rdn 2 9 ff; MünchK o m m A k t G / S e m l e r 27.

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§ 9 6 III.6., Rdn 4 3 f. § 9 6 III.3.a., Rdn 31 sowie III.6., Rdn 4 3 f; und Ihrig/Schlitt N Z G 1 9 9 9 , 3 3 3 , 3 3 5 .

Klaus J . H o p t / M a r k u s R o t h

Vierter Teil. Verfassung der Aktiengesellschaft c) Langfristige Stimmrechtsbindungen 33

Langfristige Stimmrechtsbindungen legen dauernde Einflusssphären einzelner Aktionäre fest Dies wurde als bedenklich angesehen, weil so ein einem Entsendungsrecht vergleichbarer Einfluss erreicht werden kann, die Einräumung von Entsendungsrechten nach der Entscheidung des Gesetzgebers aber nur beschränkt möglich ist. 1 1 1 Langfristige Wahlabsprachen beruhen jedoch auf vielfältigen legitimen Interessen. Auch betreffen langfristige Stimmbindungsverträge lediglich die beteiligten Aktionäre, während die Entscheidung des Entsendungsberechtigten die Gesellschaft selbst bindet. Die Gesetzesmaterialien 1 1 2 weisen ausdrücklich darauf hin, dass Wahlabreden unter Aktionären ein legitimes Mittel sein können, um den Gründern einer Aktiengesellschaft den Einfluss auf die Besetzung des Aufsichtsrats längerfristig zu erhalten. Problematisch ist dagegen eine langfristige und umfassende Bindung von Aktionären gegenüber Dritten. 1 1 3 Im Hinblick auf die zwingende aktienrechtliche Organisationsverfassung sind deshalb über die oben dargestellten Grenzen von Stimmbindungsverträgen hinaus Einschränkungen bei der Bindungsmöglichkeit zu machen. Unwirksam ist eine Stimmrechtsbindung, wenn damit die Vinkulierung von Aktien umgangen w i r d 1 1 4 oder sonst gegen zwingende aktienrechtliche Vorschriften verstoßen wird. 1 1 5 d) Kündigung von Wahl Vereinbarungen

34

Stimmrechtsbindungen sind Dauerschuldverhältnisse und können als solche stets aus wichtigem Grunde gekündigt werden. 1 1 6 Stimmrechtskonsortien 1 1 7 sind auf den Zweck gemeinsamer Stimmrechtsausübung gerichtet und deshalb als BGB-Gesellschaft anzusehen. 1 1 8 Als BGB-Gesellschaft oder nach anderen jedenfalls wegen ihres gesellschaftsähnlichen Charakters können die Stimmrechtsbindungsverträge darüber hinaus als bzw wie eine Gesellschaft gekündigt werden. 1 1 9 Nach § 7 2 3 Abs 1 Satz 1 B G B kommt sogar eine jederzeitige Kündigungsmöglichkeit in Betracht. 1 2 0 Umstritten ist allerdings die Auslegung von Konsortialverträgen im Hinblick auf einen stillschweigenden Ausschluss des jederzeitigen Kündigungsrechts. 1 2 1 Wegen § 7 2 3 Abs 3 B G B ist das jederzeitige Kündigungsrecht für unbefristet geschlossene Verträge an sich nicht abdingbar und grundsätzlich auch hier anwendbar. Bei der Auslegung des Konsortialvertrages ist zu berücksichtigen, dass der Zweck eines Konsortialvertrages eine gewisse Vertragsdauer oder mindestens eine Kündigungsfrist voraussetzt. 1 2 2 Auch muss die Vertragslaufzeit nicht

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Lübbert Abstimmungsvereinbarungen, 1971, S 447 mit Blick auf die Rechtslage in Frankreich, zu dieser nunmehr Kodemann Stimmbindungsvereinbarungen, 1998, S 259 ff; KKJMertens1 19. Begründung RegE bei Kropff AktG 1965, S 139. K. Schmidt GesR4 § 21 II 4a cc; zur GmbH ausführlich Herfs Einwirkungen Dritter auf den Willensbildungsprozess der GmbH, 1994, S 364 ff. RGZ 69, 134, 137 (zur GmbH), hierzu auch Lutter/Grunewald AG 1989, 109, 111 f. RGZ 133, 90, 94.

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KKJMertens2 21. Inzwischen ausdrücklich § 314 BGB. Oben III.3.a., Rdn 26. Ulmer GbR4 Vor § 705, 68 ff; Schröder ZGR 1978, 578 mwN; Lübbert Abstimmungsvereinbarungen, 1971, S 142 f. So auch das Reichsgericht, RGZ 158, 248, 253. RG DR 1940, 244, 246. KKMertens1 21; Janberg/Schiaus AG 1967, 33, 34. Hierzu Rodemann Stimmbindungsvereinbarungen, 1998, S 14 ff; Lübbert Abstimmungsvereinbarungen, 1971, S 143 f. KK/Mertens2 21.

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Bestellung der Aufsichtsratsmitglieder

§ 101

zwingend kalendarisch festgelegt w e r d e n . 1 2 3 Liegt dem Konsortialvertrag ein besonderer Vertragszweck zu Grunde, so k o m m t bis zur Erreichung des Vertragszwecks nach der Rechtsprechung des Reichsgerichts nur eine Kündigung aus wichtigem G r u n d in B e t r a c h t . 1 2 4 Z u r Vermeidung von Unklarheiten ist den Parteien eine nicht unbedingt kalendermäßige, aber hinreichend klar bestimmbare Festlegung der Vertragslaufzeit zu e m p f e h l e n . 1 2 5 U n a b h ä n g i g v o m Problem der Vertragsdauer und den sonstigen Bindungsschranken ist dem auf der H a u p t v e r s a m m l u n g persönlich erschienenen A k t i o n ä r bei Auftreten neuer Gesichtspunkte die M ö g l i c h k e i t zuzugestehen, seine zuvor abgestimmte Ansicht zu ä n d e r n . 1 2 6

e) Durchsetzbarkeit Weicht der A k t i o n ä r bei der Wahl von einer Wahlvereinbarung a b , so ist seine Stimma b g a b e dennoch w i r k s a m . 1 2 7 Bei schuldhafter Verletzung der Wahlabrede k o m m t eine Schadensersatzpflicht in B e t r a c h t , 1 2 8 wenn auch ein Schaden des Vertragspartners nur schwer nachweisbar sein w i r d . 1 2 9 Auch k ö n n e n Wahlabreden das Versprechen einer Vertragsstrafe e n t h a l t e n . 1 3 0 In seltenen Fällen k o m m t eine Anfechtbarkeit des Hauptversammlungsbeschlusses in Betracht. Dies hat der B G H bei einer S t i m m a b g a b e entgegen einer von allen Gesellschaftern einer G m b H getroffenen Stimmbindungsvereinbarung angenommen.131

35

N a c h der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist der Erfüllungsanspruch aus einem Stimmbindungsvertrag auch k l a g b a r und vollstreckbar. 1 3 2 Die Vollstreckung richtet sich nach § 8 9 4 Z P O , nicht, wie teilweise a n g e n o m m e n , nach § 8 8 8 Z P O . 1 3 3 D a s rechtskräftige Urteil muss dem Leiter der Beschlussfassung mitgeteilt w e r d e n , 1 3 4 in der H a u p t v e r s a m m l u n g der Aktiengesellschaft ist dies der Versammlungsleiter. Eine M ö g lichkeit der Mitteilung ist es, das rechtskräftige Urteil in der Hauptversammlung dem Versammlungsleiter vorzulegen; damit liegt dann eine Abstimmung des Aktionärs entsprechend dem Urteil vor (§ 8 9 4 Z P O ) . 1 3 5 A n g e n o m m e n wird auch, dass eine Sicherung durch einstweilige Verfügung möglich i s t . 1 3 6

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Vgl hierzu BGHZ 10, 91, 98. RG DR 1940, 2 4 4 , 246; Lübbert Abstimmungsvereinbarungen, 1971, S 143; gegen die Annahme eines konkludent vereinbarten Ausschlusses der Kündigung Rodemann Stimmbindungsvereinbarungen, 1998, S 15 f mwN. KK/Mertens2 21. Lübbert Abstimmungsvereinbarungen, 1971, S 447. RGZ 119, 386, 388 f; Rodemann Stimmbindungsvereinbarungen, 1998, S 84 ff mwN; Lübbert Abstimmungsvereinbarungen, 1971, S 168 mwN. RGZ 119, 386, 389. KKJMertens1 23. RGZ 119, 386, 388 f; KKJ Mertens2 25; MünchKommAktG/Sem/er 29; Lübbert Abstimmungsvereinbarungen, 1971, S 176; Zöllner Z H R 155 (1991) 168, 185. BGH W M 1983, 334 f, dazu Happ Z G R

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1984, 168 ff sowie BGH NJW 1987, 1890; den Entscheidungen im Ergebnis zustimmend K. Schmidt, unten § 243, 19; aA Hüffer6 § 243, 10, jeweils mwN; gegen eine Übertragbarkeit der Entscheidung auf die Aktiengesellschaft Rodemann Stimmbindungsvereinbarungen, 1998, S 96 f. So BGHZ 48, 163, 169 ff entgegen der Rspr des RG (RGZ 165, 68, 78, sowie bereits zuvor 112, 273; 119, 386, 389; 160, 262); Odersky in: FS Lutter 2 0 0 0 , S 557, 561; aA Robert Fischer GmbHR 1953, 65, 69; unter Berufung auf das RG auch Baumbach/ Hueck13 6; Bollweg Wahl des Aufsichtsrats, 1997, S 4 2 8 mwN; bezüglich der Vollstreckung von Stimmbindungsverträgen gegenüber Dritten auch Hüffer6 § 133, 27. So Robert Fischer GmbHR 1953, 65, 69. BGHZ 48, 163, 174. Geß\ei/Geßler 26. So der österr OGH RdW 2003, 452, 453.

Klaus J . Hopt/Markus Roth

§101

Vierter Teil. Verfassung der Aktiengesellschaft

f) Konzern-, Übernahme- und Insiderrecht 37

Diskutiert werden Stimmrechtsbindungen auch im Konzern- und Übernahmerecht. Verfolgen Stimmrechtskonsortien keine anderweitigen wirtschaftlichen Interessen als die Einflussnahme auf ein bestimmtes Unternehmen, sieht sie das O L G Köln nicht als herrschendes Unternehmen im Sinne des Konzernrechts an. 1 3 7 Übernahmerechtlich werden Stimmrechtskonsortien unter dem Begriff des „acting in concert" diskutiert. 138 In Frage steht hier insbesondere, ob die Pflicht zur Abgabe eines Übernahmeangebots ausgelöst wird, 1 3 9 wie dies jüngst das O L G München in einer Entscheidung über eine Vorabstimmung unter Aktionären zu Wahlen im Aufsichtsrat angenommen hat. 1 4 0 Zu bedenken sind auch mögliche insiderrechtliche Komplikationen. 1 4 1 4. Wahlverfahren a) Anwendbarkeit allgemeiner Vorschriften

38

Die Wahl der Aktionärsvertreter in den Aufsichtsrat erfolgt durch Beschluss der Hauptversammlung (§ 119 Abs 1 Nr 1). Soweit nicht (insbesondere in den §§ 124, 125, 137) etwas Besonderes vorgeschrieben ist, gelten für Zustandekommen und Gültigkeit des Wahlbeschlusses die allgemeinen Regeln. 1 4 2 Dies gilt auch für die Möglichkeit der Stimmrechtsvertretung 1 4 3 und den Einsatz moderner Kommunikationsmittel. 1 4 4 Der Beschluss muss die Person des Gewählten zweifelsfrei erkennen lassen. Bei der Wahl können die Aktionäre auch für sich selbst stimmen (argumentum e contrario § 136 Abs l ) 1 4 5 .

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Allgemeine Rechtsgrundsätze gelten insbesondere für das Wahlverfahren. 1 4 6 Es fehlt an speziellen Bestimmungen für die Wahl von Aufsichtsratsmitgliedern. Als anerkannt gelten kann nur die praktisch schwer praktikable Einzelwahl, bereits gegen die Simultanwahl werden Einwendungen erhoben. Von der Rechtsprechung und dem überwiegenden Schrifttum wird zudem jedenfalls traditionell die Listen- oder Globalwahl für zulässig gehalten, so dass die Einzelwahl, die Simultanwahl sowie die in der Praxis übliche Listen- und Globalwahl für Bestellung von Aufsichtsratsmitgliedern in Betracht kom-

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OLG Köln DB 2002, 420, 421. Dazu KK/von Bülow WpÜG § 30, 117 ff; BaumsfThoma/Diekmann WpÜG, § 30, 79 f; von Bülow/Bücker ZGR 2004, 669 ff. Zum Umsetzungsbedarf aufgrund der Übernahmerichtlinie (Richtlinie 2004/25/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 21.4.2004, AB1EG Nr L 142 ν 30.4. 2004, S 12) Hopt/Mülbert/Kumpan AG 2005, 109, 111. OLG München ZIP 2005, 856, zur Thematik auch OLG Frankfurt BKR 2004, 325; dazu Casper/Bracht NZG 2005, 839; Schockenhoff/Schumann ZGR 2005, 568, 588. Dazu Hopf ZGR 1997, 1, 26 ff. Insb §§ 124, 133, 136, 137. Hierzu § 135. Zur Vertretung durch eine von der Gesellschaft beauftragte Wirt-

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schaftsprüfungsgesellschaft OLG Karlsruhe AG 1999, 234, 235. Seit der Neufassung des AktG durch das NaStraG ist auch das Stimmrechtsvertretung durch von der Gesellschaft benannte Vertreter ausdrücklich anerkannt, § 134 Abs 3 Satz 3. Hierzu Wiehe ZHR 166 (2002) 182 ff, zur vorhergehenden Praxis Marsch-Barner in: FS Peltzer 2001, S 261, 271. Hierzu Noack BB 1998, 2533 ff; Seibert BB 1998, 2536 ff. Zur Stimmabgabe in der Hauptversammlung unten III.4.g., Rdn 74 aE. So bereits RGZ 60, 172, 173; Würdinger Die Aktiengesellschaft4 § 26 II 2a; ebenso Geßlei/Geßler 12. Dazu monographisch Bollweg Wahl des Aufsichtsrats, 1997.

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§101

Bestellung der Aufsichtsratsmitglieder

men. 1 4 7 Sehr streitig ist im Hinblick auf das Fehlen einer obligatorischen Minderheitsvertretung die Zulässigkeit der Verhältniswahl. Die Anfechtbarkeit und die Nichtigkeit von Wahlbeschlüssen der Hauptversammlung richten sich nach §§ 241, 2 5 0 f , hierzu ausführlich unten VII., Rdn 21 Iff. Ist der Wahlbeschluss nicht nichtig, aber anfechtbar (§ 251), so werden die Gewählten Aufsichtsratsmitglieder und verlieren ihre Stellung erst mit Rechtskraft des entsprechenden Urteils (§ 248). 1 4 8 Ein nichtiger Wahlbeschluss (§§ 241, 250) hat keine Rechtswirkung, der Gewählte wird nicht Aufsichtsratsmitglied. 149 Nimmt er trotzdem Amtshandlungen vor, so sind diese grundsätzlich unwirksam; andererseits hat das nichtig bestellte Aufsichtsratsmitglied die Pflichten eines wirksam Bestellten, so dass es bei Verstoß entsprechend haftet. 1 5 0 Hierzu unten Vll.l.b., Rdn 214ff.

40

Wenn die Wahl in den Aufsichtsrat eine Satzungsänderung zur Voraussetzung hat, so 4 1 gilt die Wahl frühestens für den Zeitpunkt der Eintragung der Satzungsänderung im Handelsregister: Die Satzungsänderung wird erst mit ihrer Eintragung im Handelsregister wirksam (§ 181 Abs 3). Die Aufsichtsratsmitglieder können zugleich mit Beschlussfassung über die Satzungsänderung gewählt werden. 151 Man kann insofern von einer Wahl unter einer aufschiebenden Bedingung sprechen. 152 b) Einzel- und Simultanwahl Die Einzelwahl von Aufsichtsratsmitgliedern wird man trotz des Schweigens des Gesetzes in § 101 als gesetzlichen Regelfall ansehen müssen, 153 sie wird seit der Neufassung vom 2. Juni 2005 auch vom Deutschen Corporate Governance Kodex vorgesehen (Ziffer 5.4.3 Satz 1). Eine Einzelwahl liegt vor, wenn die Hauptversammlung über die zu besetzenden Aufsichtsratssitze in gesonderten Wahlgängen abstimmt. 154

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Wegen der mitunter sehr hohen Zahl stimmberechtigter Aktien werden die Wahlen von Aufsichtsratsmitgliedern und Ersatzmitgliedern in aller Regel zusammengefasst. Eine solche Zusammenfassung ist möglich durch die Simultanwahl (Blockwahl) , 1 5 5 bei der jeder Wähler gleichzeitig so viele (oder weniger) Kandidaten aus einer Liste ankreuzt bzw auf eine Liste setzt, wie zu wählen sind. 156 Bei der Simultanwahl handelt es sich also um die Zusammenfassung mehrerer Einzelwahlen in einem Abstimmungsvorgang. 157 Neben dem Ankreuzen einzelner Kandidaten ist auch die Wahl aller nicht ausgestrichenen Kandidaten im Wege der Blockwahl möglich. 158 Eine solche Zusammenfassung wird von der

43

147

Statt aller M ü n c h K o m m A k t G / S e m / e r 3 3 .

S 1 8 0 ff, 2 6 9 ff; Austmann

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Z u r Rückwirkung der Anfechtung unten

1995, S 277.

VII.2.b., Rdn 2 2 7 ff. 149

155

wahl bezeichnet, so K K / M e r t e n s 2 16; O b e r -

Hueck

müller/Werner/Winden/ßwfz&e Hauptver-

13

5, hierzu unten VII. 1., Rdn 2 1 1 .

R G Z 153, 2 7 3 , 277.

151

KGJ 2 8 A 217, 2 2 4 , offengelassen in R G Z

s a m m l u n g 4 Rdn J 5 3 , hierzu auch unten

24, 54, 58.

III.4.C Rdn 4 4 . 156

154

MünchKommAktG/Sem/er 41;

MünchKommAktG/Sem/er § 102, 2 8 ;

G e n G 2 § 3 6 , 2 0 ; Beutbien

MünchHdbAG/Hoffmann-Becking2

Meyer-Landrut

§ 30,

36. 153

Häufig wird auch die Listenwahl als Block-

Explizit G e ß l e r / G e ß l e r 13; B a u m b a c h /

150

152

in: FS Sandrock

Müller

GenG13 § 36, 2;

in Vorauflage 4 ;

Austmann

in: FS Sandrock 1 9 9 5 , S I I I f. Dazu auch

So im Ergebnis auch L G M ü n c h e n I AG

Bollweg

2 0 0 4 , 3 3 0 , 3 3 1 ; Lutter

S 2 7 6 ff.

in: FS Odersky

Wahl des Aufsichtsrats, 1997,

1 9 9 6 , S 8 4 5 , 8 4 7 . Hierzu noch unten

157

MünchKommAktG/Sem/er § 102, 41.

III.4.c.bb., R d n 51 ff.

158

Z u diesem Verfahren BVerfG N J W 1 9 9 4 ,

Dazu Bollweg

(261)

Wahl des Aufsichtsrats, 1 9 9 7 ,

9 2 2 , 9 2 6 (politische Partei).

Klaus J . H o p t / M a r k u s R o t h

§101

Vierter Teil. Verfassung der Aktiengesellschaft

Literatur überwiegend als unbedenklich eingestuft und von der Rechtsprechung bezüglich politischer Parteien gebilligt. Zwar können bei Durchführung der Simultanwahl auf mehr Kandidaten über 50 Prozent der bei einer Einzelwahl erforderlichen Stimmen entfallen, als Sitze zu besetzen sind. 159 Zutreffend bedarf es für die Simultanwahl aber nicht einer Satzungsregelung, die die relative Mehrheit für maßgeblich erklärt. 160 Es folgt aus der Natur dieses Wahlverfahrens, dass nur die Kandidaten mit der höchsten Stimmenzahl gewählt sind, die Mehrheit der Stimmen ist notwendige, aber nicht hinreichende Bedingung. Unzulässig ist eine Simultanwahl allerdings, wenn stets so viele Kandidaten angekreuzt werden müssen, wie Posten zu besetzen sind. 161 Vor dem Hintergrund der differierenden Anzahl der von einer Person abgegebenen Stimmen ist allerdings auch dieses Verfahren nur eingeschränkt praktikabel. c) Listenwahl aa) Grundsätzliche Zulässigkeit 44

Bis dato üblich ist die nunmehr nicht mehr dem Deutschen Corporate Governance Kodex entsprechende 162 Listenwahl (Globalwahl),163 bei der Wahlvorschläge derart zusammengefasst werden, dass die auf der Liste stehenden Kandidaten nur global gewählt oder global nicht gewählt werden können. 164 Uneinheitlich ist die Bezeichnung dieser Art von Listenwahl. Der BGH spricht in einer genossenschaftlichen Entscheidung von der Mehrheits-Listenwahl, 165 das BVerwG von starren Listen 166 und das BVerfG von strikter Blockwahl. 167 Teilweise wird auch zwischen der Globalwahl und der Listenwahl unterschieden. 168 Hier soll im Folgenden der im aktienrechtlichen Schrifttum überwiegend benutzte und einprägsame Begriff der Listenwahl verwandt werden, auf den auch der BGH zur Konkretisierung des allgemeiner verstandenen Begriffs der „Blockabstimmung" bei der Wahl von Aufsichtsratsmitgliedern abstellt. 169 Die Listenwahl ist entgegen einer starken Mindermeinung (unten Rdn 48 f) aktienrechtlich grundsätzlich zulässig.170

159 160 161

162

163 164

165

166 167 168

169

170

Werner AG 1972, 137, 139. So aber Werner AG 1972, 137, 139. BGH NJW 1974, 183, 184 f (politische Partei). Zu Ziffer 5.4.3 ausführlich unten VIII.2.a., Rdn 231 f. B G H Z 156, 38, 41. Hierzu Bollweg Wahl des Aufsichtsrats, 1997, S 187 ff. B G H Z 83, 229, 2 3 3 , hierzu auch B G H Z 106, 67, 7 7 (Simultanwahl in Partei). BVerwGE 102, 151, 153. BVerfG N J W 1994, 922, 926. Austmann in: FS Sandrock 1995, S 277, 2 7 8 f, der die gebräuchlichen Wahlverfahren als Globalwahl bezeichnet, gegen die Bezeichnung Listenwahl MünchHdbAG/ Semler1 § 39, 81. B G H Z 156, 38 (Leitsatz) sowie 41 (Globaloder Listenwahl). LG Dortmund AG 1968, 3 9 0 , 391; LG

Hamburg DB 1968, 3 0 2 (obiter dictum); Hüffer6 6; YX! Mertens116; MünchKommA k t G / S e m l e r 39; K K / Z ö l l n e r 1 § 133, 42; MünctiHdbAG/Hoffmann-Becking1 § 30, 16, MünchHdbAG/Sera/er 2 § 39, 81; Nirk HdbAG 3 Teil I Rdn 833; Vetter in MarschBarner/Schäfer (Hrsg), H d b börsennotierte AG, § 25, 24; Happ Aktienrecht 2 , Formular 10.17, Rdn 35; Hoffmann/Preu5 Rdn 702; Obermüller/Werner/Winden/Butzke4 Rdn J 53; Bollweg Wahl des Aufsichtsrats, 1997, S 186 ff und 2 9 7 ff; Austmann in: FS Sandrock 1995, S 277, 2 8 2 ff; Barz in: FS Hengeler 1972, S 14, 18 ff; Lutter in: FS Odersky 1996, S 845, 847, 853; Max AG 1991, 77, 89; Mutter AG 2 0 0 4 , 3 0 5 f; Obermüller DB 1969, 2 0 2 5 ; Quack in: FS Rowedder 1994, S 387, 3 9 0 ff; Roth/Wörle ZGR 2 0 0 4 , 565, 576; aA GeßlerIGeßler 31; Meyer-Landrut in Vorauflage 4; Lippert AG 1976, 239, 2 4 0 f.

Stand: 1 . 1 0 . 2 0 0 5

(262)

Bestellung der Aufsichtsratsmitglieder

§101

So im Grundsatz wohl auch das LG München I, 1 7 1 das allerdings als gesetzliche Regel die Einzelabstimmung ansieht und hieran Folgerungen für die Zulässigkeit bzw das Verfahren beim Widerspruch eines Aktionärs knüpft. 172 Der Deutsche Corporate Governance Kodex empfiehlt seit der Änderung vom 2. Juni 2005 in Ziffer 5.4.3 Satz 1 die Einzelwahl. 173 Höchstrichterlich wurde über die Zulässigkeit der Listenwahl noch nicht ausdrücklich entschieden, 174 der BGH hat aber bei der Zulassung einer Sammelabstimmung über zusammengehörende Beschlussgegenstände im Fall einer Zustimmung zu mehreren Verträgen auf die eine Listenwahl zum Aufsichtsrat zulassende Literaturmeinung Bezug genommen. 175 Zuvor hatte der BGH zwar bei Wahlen zum Vorstand einer Rechtsanwaltskammer die Listenwahl als mit den Grundsätzen der Demokratie unvereinbar und damit unzulässig betrachtet. 176 Der Begriff der Wahl setze nach seinem Wortsinn und wegen des Mehrheitsprinzips die Möglichkeit der Wahl des einen und der Nichtwahl des anderen Kandidaten voraus. Diese Entscheidung ist aber nicht als Grundsatzentscheidung gegen die Listenwahl konzipiert. Sie betraf eine Sondersituation, die nach dem Aktienrecht bei der Wahl der Aufsichtsratsmitglieder nicht eintreten kann. Im konkreten Fall hatte die Kammerversammlung nach Schluss der Kandidatenliste und bei Vorliegen lediglich der zu wählenden Anzahl von Kandidaten mehrheitlich beschlossen, über sämtliche Kandidaten in einem Wahlgang mit ja oder nein abzustimmen. Im standesrechtlichen Schrifttum wird hierzu unter Hinweis auf die Probleme der Aufstellung einer konkurrierenden Liste in Selbstverwaltungskörperschaften festgestellt, dass die Geschäftsordnung nicht ganz den zufälligen Mehrheiten einer Kammerversammlung überlassen bleiben dürfe und die Wahl nach eine solchen Liste keine Listenwahl sei; 1 7 7 der BGH hatte ausdrücklich den Zusammenhang zwischen Wahlmodus und einem einzigen zugelassenen Wahlvorschlag hergestellt, 178 hierauf abstellend auch die standesrechtliche Literatur, die eine „en bloc"-Wahl nur annimmt, wenn nur so viele Kandidaten zur Wahl stehen, wie Vorstandsämter zu besetzen sind und diese nur ja oder nein gewählt werden sollen. 179

45

Neben der beschränkten standesrechtlichen Reichweite der Entscheidung erscheint fraglich, ob die Listenwahl tatsächlich wie vom BGH zunächst vorausgesetzt nur unter besonderen Voraussetzungen, wie bei der Listenwahl im Rahmen der Verhältniswahl bei Bundestags- und Landtagswahlen, mit den Grundsätzen der Demokratie vereinbar ist. Das BVerwG hat die Listenwahl nicht grundsätzlich verworfen, sondern lediglich als mit § 39 Hochschulrahmengesetz unvereinbar angesehen, nach dem die Vertreter der verschiedenen Mitgliedergruppen im Fachbereichsrat in freier, gleicher und geheimer Wahl „in der Regel nach den Grundsätzen der personalisierten Verhältniswahl" gewählt werden; das OVG Münster 1 8 0 als Vorinstanz hatte auch die Listenwahl als Ausnahme zugelassen. 181 Nach dem Hamburger Verfassungsgericht ist es wahlrechtlich unbedenklich,

46

171

LG München I AG 2 0 0 4 , 3 3 0 , 3 3 1 , das dies als nicht entscheidungserheblich offen lässt, aber davon spricht, dass „die Voraussetzungen für eine Listenwahl vorliegend nicht erfüllt sind". Kritisch zu dieser Entscheidung Mutter AG 2 0 0 4 , 3 0 5 f.

177 178 179

172

Hierzu unten III.4.c.bb., Rdn 5 2 ff.

180

173

Dazu ausführlich unten VIII.2.a., Rdn 2 3 1 f. Offengelassen in B G H Z 1 5 6 , 38, 4 1 . B G H Z 1 5 6 , 38, 41. B G H Z 118, 121, 1 2 4 f, zum Verein auch

181

174 175 176

(263)

BayObLG N J W - R R 2 0 0 1 , 5 3 7 (Blockwahl muss in Vereinssatzung vorgesehen sein). Zuck E W i R 1 9 9 2 , 5 6 5 . B G H Z 118, 121, 124. Feuerich/Braun B R A O 3 § 6 4 , 3; Henssler/ Prutting § 6 4 BRAO, 11. OVG Münster WissR 1995, 164. BVerwGE 102, 151, 1 5 3 ff, zur Vorinstanz des OVG Münster 1 5 6 , zur Vereinbarkeit des Mehrheitswahlrechts mit § 3 9 H R G vgl auch BVerfGE 6 6 , 2 9 1 .

Klaus J . H o p t / M a r k u s R o t h

Vierter Teil. Verfassung der Aktiengesellschaft

wenn über Wahlvorschläge in Parteiversammlungen in Zehner-Blöcken abgestimmt wird. 182 Bei der Blockwahl liege kein Problem des Erfolgswerts der Stimme vor. Mit dem HVerfG ist vielmehr im Einzelfall zu prüfen, ob ein Verstoß gegen den vom Gleichheitsgrundsatz mit umfassten Grundsatz des freien Wahlvorschlagrechts für alle Wahlbeteiligten vorliegt. 183 Da die Mehrheitswahl keinen Erfolgswert kennt, 184 spricht viel dafür, diese Grundsätze auf die Listenwahl zu übertragen. 47

Die Entscheidung des BGH zur standesrechtlichen Selbstverwaltung ist jedenfalls nicht auf die Aktiengesellschaft übertragbar. 185 Anders als in dem vom BGH entschiedenen Fall können die Aktionäre jederzeit eine weitere Liste vorschlagen, für Anträge auf der Hauptversammlung zu Tagesordnungspunkten besteht keine Ausschlussfrist. Auch sind die Mehrheiten auf der Hauptversammlung nicht zufällig, sondern Ausdruck der Verteilung der Stimmrechte und häufig vor Beginn der Hauptversammlung abgesprochen. 186 Anders als nach § 65 BRAO, der die Mitgliedschaft der Vorstandsmitglieder in der Kammer voraussetzt, müssen die Aufsichtsratsmitglieder nicht Aktionäre der Gesellschaft sein. Weiter wurde in dem vom BGH entschiedenen Fall durch einen Kammerbeschluss von der Geschäftsordnung abgewichen, ohne dass eine Einzelwahl für den Fall des Scheiterns der Blockwahl vorgesehen wurde, es fehlte dementsprechend auch der Hinweis an die Versammlungsteilnehmer zur Möglichkeit der Abstimmung im Wege der Einzelwahl bei Ablehnung der Liste. 187 Die Zulassung der Listenwahl kann somit nur vor dem Hintergrund eines Eingriffs in Minderheitenrechte problematisiert werden. 188 Die Minderheitenrechte werden bei der Wahl des Aufsichtsrats durch § 137 geschützt. Ein darüber hinausgehender Schutz der Minderheit ist vom Aktiengesetz weder vorgesehen, noch ist er erforderlich. Sowohl § 127 als auch § 137 1 8 9 setzen die Zulässigkeit der Listenwahl sogar voraus, indem sie von einem Wahlvorschlag zur Wahl von Aufsichtsratsmitgliedern sprechen. Auch bei der Bindung der Hauptversammlung an die Wahlvorschläge zur Wahl der Arbeitnehmervertreter nach § 6 Abs 1 Satz 2 Montan-MitbestG dürfte der Gesetzgeber von der Listenwahl als Wahlverfahren ausgehen. 190 § 124 Abs 3 Satz 3 sieht vor, dass „der" Vorschlag zur Wahl von Aufsichtsratsmitgliedern zu erläutern ist.

48

Die aktienrechtliche Mindermeinung der Unzulässigkeit der Listen- oder Globalwahl 191 überzeugt nicht. Bei der Hauptversammlung ist nur die Ermittlung des Mehrheitswillens von Interesse. Grundsätzlich ist hierfür jedes den Mehrheitswillen ermittelnde Verfahren tauglich. 192 Die eine Listenwahl ablehnende Ansicht kann sich nicht auf den Wortlaut von § 101 stützen. Gegen die hier vertretene Zulässigkeit der Listenwahl spricht nicht, dass das Gesetz in Abs 1 nicht Wahlen des Aufsichtsrats (als Gesamtgre-

182

183

184 185

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HVerfG N V w Z 1 9 9 3 , 1 0 8 3 , 1 0 8 7 (in DVB1 1 9 9 3 , 1 0 7 0 nicht abgedruckt). HVerfG N V w Z 1 9 9 3 , 1 0 8 3 , 1 0 8 4 , 1 0 8 5 f = DVB1 1 9 9 3 , 1 0 7 0 , 1 0 7 1 f. Hierzu ausführlich unten Rdn 4 8 . Vgl hierzu auch B G H ZIP 2 0 0 3 , 1 7 8 8 , 1789, wo die Zulässigkeit der Listenwahl offengelassen wurde. Lübbert Abstimmungsvereinbarungen, 1971, S 4 4 7 . Hierzu Hüffer6 6; Austmann in: FS Sandrock 1 9 9 5 , S 2 7 7 , 2 8 7 . So die Prüfung des BVerfG N J W 1 9 9 4 , 9 2 2 , 9 2 6 (rechte Spalte) zu einer politischen

189 190 191

192

Partei sowie die Begründung des Verbots der Mehrheits-Listenwahl zur Vertreterversammlung der Genossenschaft, B G H Z 83, 228, 233. Hierzu auch Mutter AG 2 0 0 4 , 3 0 5 . Vgl M ü n c h K o m m A k t G / S e m / e r 57. So Meyer-Landrut in Vorauflage 4; G e ß l e r / G e ß l e r 31, nun auch Bub in: FS Derleder 2 0 0 5 , S 2 2 1 , 2 2 9 , auch für den Fall einer entsprechenden Regelung in der Satzung, S 2 3 3 f. Einschränkend bezüglich der neben der Listenwahl tauglichen Wahlverfahren Bollweg Wahl des Aufsichtsrats, 1997, S 2 0 7 ff.

Stand: 1.10.2005

(264)

Bestellung der Aufsichtsratsmitglieder mium), sondern die Wahl der einzelnen Mitglieder des Aufsichtsrats durch die Hauptversammlung anordnet. 1 9 3 Aus einem Vergleich mit § 120 ergibt sich, dass hieraus keine Schlüsse gegen die Wahl aller Aufsichtsratsmitglieder in Form der Listenwahl mit Abgabe einer einzigen Stimme gezogen werden können. 1 9 4 Auch in § 120 Abs 1 Satz 1 spricht das Gesetz (im Zusammenhang mit der Entlastung) von den Mitgliedern des Aufsichtsrats. 1 9 5 Dennoch ist in § 120 Abs 1 Satz 2 ausdrücklich die Einzelentlastung auf Verlangen der Hauptversammlung oder einer Minderheit vorgesehen. Aus dem Fehlen einer dem § 120 Abs 1 Satz 2 entsprechenden Regelung folgt vielmehr, dass in der Hauptversammlung ohne vorherigen Aktionärsantrag weder ein einzelner Aktionär noch eine Minderheit eine Einzelabstimmung über die Besetzung der Aufsichtsratsposten verlangen k a n n . 1 9 6 Fehl geht wegen der gesetzlich vorgeschriebenen Mehrheitswahl zum Aufsichtsrat auch der Einwand, dass bei einer Listenwahl die Stärke der Opposition gegen einzelne Kandidaten und damit der Wille der Minderheit nicht zum Ausdruck komme. Nur die Nichtwahl ist von Belang. Zu weitgehend ist auch die Annahme, dass durch eine Listenwahl die Hauptversammlung und die Aktionäre an einen Wahlvorschlag gebunden und somit in ihrer Wahlfreiheit beschränkt würden und ein Verstoß gegen den Grundsatz der Wahlfreiheit nach Abs 1 Satz 2 vorliege. 1 9 7 Unrichtig ist schließlich auch, dass die Listenwahl gegen den korporationsrechtlichen Grundsatz der Gleichbehandlung verstoße, weil dieser nicht nur verlange, dass alle Mitglieder einer Körperschaft in gleicher Weise zur Teilnahme an Abstimmungen befugt sind (§ 12), sondern auch, dass ihre abgegebenen Stimmen gleichmäßig berücksichtigt und bewertet werden. 1 9 8 Das Erfordernis eines gleichen Erfolgswertes der Stimme gilt nur für die Verhältniswahl, 1 9 9 nicht für die Mehrheitswahl. Die bei der Verhältniswahl zu beachtenden Minderheitenrechte werden nach dem Aktiengesetz über bestimmte Quoren, nicht über bestimmte Wahlverfahren geschützt. Ein Wahlverfahren, das diese Minderheitsrechte verletzt, ist allerdings unzulässig. 2 0 0 Somit ist der Einwand unbeachtlich, dass es der Lebenserfahrung und der Wahrscheinlichkeitsrechnung entspreche, dass derartige Wahlvorschläge zu einer Nivellierung des Wahlergebnisses und damit zu einer Verfälschung des Mehrheitswillens führen können. 2 0 1 Die Listenwahl ist nur bei Entscheid der Mehrheit gegen dieses Verfahren ausgeschlossen. Die Mindermeinung hält ihre Bedenken gegen die Listenwahl auch dann aufrecht, wenn mehrere Listen vorliegen, unter denen frei ausgewählt werden k a n n . 2 0 2 Die Wahl zwischen mehreren Listen soll weder dem vom Gesetz vorausgesetzten Grundsatz der Wahl von Einzelpersönlichkeiten, noch dem Grundsatz der gleichen Stimmberechtigung voll Rechnung tragen. Lediglich für den Sonderfall, dass alle an der Wahl teilnehmenden Aktionäre der Hauptversammlung mit dem Wahlverfahren der Listenwahl einverstanden sind, besteht Einigkeit darüber, dass dann eine Listenwahl zulässig ist. 2 0 3 Dies gilt auch

193

194 195

196

So aber Meyer-Landrut in Vorauflage 4, auf einzelne Mitglieder abstellend auch Geßler/ Geßler 31. So auch Max AG 1991, 77, 89. Hierauf hinweisend auch BGH ZIP 2003, 1788, 1789. MünchHdbAG/Hoffmann-Becking2 § 30, 17; hierzu auch unten III.4.c.bb., Rdn 52 ff und unter III.4.g., Rdn 74. Zum Minderheitenrecht und zu den Grundsätzen einer sachgerechten Leitung der Hauptversammlung

197 198

199 200

201 202 203

Dazu Geßler/Geßler 31. So Zöllner Schranken der Stimmrechtsmacht, 1963, S 301 ff. BGH NJW 1974, 183; BGHZ 106, 67, 76. Hierzu auch BGHZ 106, 67, 77 (Verein) in Erl zu BGHZ 83, 228, 231 ff (Genossenschaft). So noch Meyer-Landrut in Vorauflage 4. Geßler/Geßler 31. So „aus Gründen der Praktikabilität" auch Geß\er/Geßler 31.

III.4.C.CC., R d n 5 5 f.

(265)

Klaus J. Hopt/Markus Roth

49

Vierter Teil. Verfassung der Aktiengesellschaft

insoweit, als die Hauptversammlung ohnehin an Wahlvorschläge gebunden ist, also im Falle der § 6 Abs 5 und § 8 Abs 3 Montan-MitbestG 2 0 4 . 50

Unzulässig ist die Listenwahl, wenn durch sie Minderheitsrechte verletzt werden. 205 So ist über den Aktionärsvorschlag nach § 137 auch dann zuerst abzustimmen, wenn er keine vollständige Liste enthält. Allerdings gilt § 137 nicht für den Abstimmungsmodus. 206 Nur soweit Minderheitsaktionäre über ihren Antrag in einem bestimmten Verfahren abstimmen lassen wollen, kommt eine Bindung des Hauptversammlungsleiters in Betracht.

51

Die Listenwahl ist zulässig, ohne dass es einer entsprechenden Satzungsregelung bedarf. 207 Anders als bei der Verhältniswahl (in Form des cumulative voting) bleibt das reine Mehrheitsprinzip erhalten. Die Entscheidung über die Anwendung der Listenwahl bleibt dem Ermessen des Versammlungsleiters überlassen. Erforderlich ist aber eine Belehrung durch den Versammlungsleiter, dass gegen den Vorschlag zu stimmen hat, wer auch nur einen Kandidaten nicht wählen möchte und deshalb eine Einzelabstimmung befürwortet, 208 bisweilen wird die Belehrung durch den Versammlungsleiter jedoch nur empfohlen. 209 Ohne Belehrung ist die Listenwahl im Hinblick auf die Rechtsprechung des BGH zu Rechtsanwaltskammerwahlen 210 aber nur dann zulässig, wenn mit der Annahme des zur Listenwahl gestellten Antrags nicht zugleich der Antrag auf Einzelwahl abgelehnt ist. 211 Später hat der BGH ausgesprochen, dass der Hinweis zur Unbedenklichkeit einer Sammelbeschlussfassung beiträgt. 212 Der Leiter der Hauptversammlung hätte es sonst in der Hand, etwa die Ablehnung eines Aktionärsantrags nach § 137 zu provozieren. bb) Verfahren bei Widerspruch eines Aktionärs gegen die Listenwahl

52

Verschiedentlich wird angenommen, dass über einen Antrag auf Einzelwahl sogar dann vor einer Listenwahl abgestimmt werden sollte, wenn nur ein einzelner Aktionär diesen Antrag gestellt hat. 213 Praktisch empfiehlt sich das tatsächlich im Hinblick auf ein rechtskräftiges 214 Urteil des LG München I, nach dem eine Listenwahl ungültig sein soll, wenn der Versammlungsleiter weder dem Verlangen nach einer Einzelabstimmung nachkommt, noch die Hauptversammlung zunächst über den Antrag der Durchführung einer

204 205

206 207

208

209

§ 101 Abs 1 Satz 2 , oben III.2., Rdn 2 0 . B G H Z 83, 2 2 8 , 2 3 1 ff zur Bestellung der Vertreterversammlung einer Genossenschaft. Hüffer6 6 . Bollweg Wahl des Aufsichtsrats, 1997, S 1 9 9 ; Quack in: FS Rowedder 1 9 9 4 , S 387, 3 9 5 ; aA Lippert AG 1 9 7 6 , 2 3 9 , 2 4 0 . Hüffer6 6 aE; Barz in: FS Hengeler 1 9 7 2 , S 14, 2 3 f, 2 6 ; s auch B G H ZIP 2 0 0 3 , 1 7 8 8 , 1 7 8 9 ; KG AG 2 0 0 3 , 99, 101. Einen Hinweis wohl voraussetzend Obermüller/Werner/ Winden/B«fz&e Hauptversammlung 4 , Rdn J 5 5 . Für den Fall, dass eine Einzelabstimmung verlangt wird so auch MünchHdbAG/Hoffmann-Becking2 § 3 0 , 17. MünchHdbAG/Hoffmann-Becking2 $ 30, 16 („sollte");. Für Empfehlung wohl auch Austmann in: FS Sandrock 1 9 9 5 , S 2 7 7 , 2 8 6 f.

210 211

212 213

214

Dazu oben III.4.c.aa., Rdn 4 5 ff. Unten III.4.g., Rdn 7 6 . Hierzu auch Bollweg Wahl des Aufsichtsrats, 1997, S 2 0 4 ff, 314 ff. B G H ZIP 2 0 0 3 , 1 7 8 8 , 1789. MünchHdbAG/Hoffmann-Becking2 § 30, 17; Fuhrmann ZIP 2 0 0 4 , 2 0 8 1 , 2 0 8 5 ; Roth/Wörle Z G R 2 0 0 4 , 5 6 5 , 5 7 6 , zur zusammenhängenden Abstimmung über mehrere Unternehmensverträge s B G H ZIP 2 0 0 3 , 1 7 8 8 , 1789. Die beklagte Hypovereinsbank hat die Berufung zurückgenommen, nachdem das BayO b L G die Wirksamkeit der gerichtlichen Ersatzbestellung anerkannt, SZ vom 31.7./ 1 . 8 . 2 0 0 4 , S 19.

Stand: 1 . 1 0 . 2 0 0 5

(266)

Bestellung der Aufsichtsratsmitglieder Einzelwahl nachkommt. 2 1 5 Begründet wird dies mit der gesetzlichen Regel der Einzelabstimmung bei der Aufsichtsratswahl. 2 1 6 Demgegenüber ist nach wohl überwiegender Ansicht in der Literatur auch die Abstimmung über eine (Erfolg versprechende) Liste möglich. 2 1 7 Auch wenn man die Einzelabstimmung als gesetzlichen Regelfall ansieht 2 1 8 , kann hieraus im Hinblick auf die §§ 120 Abs 1, 124 Abs 3 Satz 3, 127, 137 für die Wahl von Aufsichtsratsmitgliedern kein Vorrang der Einzelwahl abgeleitet werden. 2 1 9 Alle diese Normen legen sprachlich die Wahl der Aufsichtsratsmitglieder in einer Liste als praktisch gleichwertige Alternative zur Einzelwahl nahe. Zutreffend erledigt die Annahme einer Liste zugleich auch alle Gegenanträge, 2 2 0 umgekehrt muss gegen die Liste stimmen, wer auch nur einen Kandidaten ablehnt. 2 2 1 Ein Anspruch, zunächst über das Wahlverfahren abzustimmen, besteht nicht. 2 2 2 Auch bei Vorliegen eines Gegenantrags gegen den Verwaltungsvorschlag muss nicht über jedes zu besetzende Aufsichtsratsamt im Wege der Einzelwahl unter Benennung der Kandidaten der Verwaltung und der Aktionäre abgestimmt werden. 2 2 3 Dies gilt sogar, wenn eine Liste abgelehnt wurde, sei es ein Aktionärsantrag nach § 137 oder der Verwaltungsantrag. Es kann jedenfalls nicht ohne weiteres in der Ablehnung der Liste ein konkludenter Antrag auf Einzelabstimmung gesehen werden. 2 2 4 Der Versammlungsleiter kann regelmäßig zunächst über einen anderen Listenvorschlag abstimmen lassen und muss erst nach Erledigung aller Listenvorschläge eine Einzelabstimmung vornehmen. 2 2 5

53

Die Ansicht des LG München I, wonach bei der Wahl der Aufsichtsratsmitglieder die Einzelwahl gesetzliche Regel sei und daraus auf die Unzulässigkeit einer dennoch vorgenommenen Listenwahl zu schließen sei, findet auch in der in der Entscheidung in Bezug genommenen Rechtsprechung und Literatur keine ausreichende Stütze. Das zitierte Urteil des B G H lässt diese Frage offen, da es im entschiedenen Fall schlicht an einem Widerspruch gegen eine einheitliche Abstimmung fehlte. 2 2 6 Lütter227 nennt als hinreichende Voraussetzung für eine Blockabstimmung neben dem Einvernehmen aller Anwesenden die Anordnung durch den Versammlungsleiter, ohne auch für die Wahl zum Aufsichtsrat explizit einen gesonderten Verfahrensbeschluss der Hauptversammlung zu verlangen. 2 2 8

54

215

216

217

218

219 220

LG München I AG 2004, 330, 331, der Entscheidung zustimmend Roth/Wörle ZGR 2004, 265, 576 und darüber hinausgehend Bub in: FS Derleder 2005, S 221, 230 f. Hierzu auch Lutter in: FS Odersky 1996, S 845, 847 und 853. Hierzu oben I11.4.b., Rdn 42, so auch Lutter in: FS Odersky 1996, S 845, 847. Hüffer6 6; KK/Mertens 2 16; MünchHdbAG/ Hoffmann-Becking2 § 30, 17; Vetter in Marsch-Barner/Schäfer (Hrsg), Hdb börsennotierte AG, § 25, 24; aA Ramm NJW 1991, 2753, 2754 f. Lutter in: FS Odersky 1996, S 845, 847; auch oben III.4.b., Rdn 40. Hierzu auch Mutter AG 2004, 305. KK/Mertens 2 16; MünchKommAktG/Semler 36; Hüffer6 6; MünchHdbAG/Hoffmann-Becking2 § 30, 17.

(267)

221

222 223

224 225

226

227 228

YJfJMertens2 16; MünchKommAktG/Semler 36; MünchHdbAG /Hoffmann-Becking2 % 30, 17; Obermüller/Werner/Winden/ Butzke4 Rdn J 53. So aber Ramm NJW 1991, 2753, 2755. So aber Ramm NJW 1991, 2753, 2755; offengelassen BGH ZIP 2003, 1788, 1789. So aber MünchKommAktG/Sem/er 35. Ohne diese Einschränkung MünchKommAktG/Semler 38. BGHZ 156, 38, 41. Gegen den Rückschluss einer Unzulässigkeit der Globalwahl von Aufsichtsratsmitgliedern auch Hüffer6 6; Mutter AG 2004, 305; Dietz BB 2004,452, 454 f, so aber Linnerz BB 2004, 963. Lutter in: FS Odersky 1996, S 845, 847. Lutter in: FS Odersky 1996, S 845, 853.

Klaus J. Hopt/Markus Roth

§ 101

Vierter Teil. Verfassung der Aktiengesellschaft

cc) Widerspruch einer Minderheit gegen das Wahlverfahren 55

Ein Minderheitenrecht auf Einzelwahl k o m m t in erweiternder Auslegung der § § 1 2 0 Abs 1 Satz 2 , 1 3 7 in Betracht, wenn eine M i n d e r h e i t von zehn Prozent des Grundkapitals eine Einzelabstimmung fordert. Z w a r k a n n allein aus § 1 2 0 Abs 1 Satz 2 kein generelles R e c h t auf Einzelabstimmung hergeleitet w e r d e n . 2 2 9 Problematisch erscheint es aber, daraus weitergehend auch die Ablehnung eines Anspruchs auf Einzelwahl h e r z u l e i t e n , 2 3 0 sieht § 1 3 7 doch für die Wahl des Aufsichtsrats ebenfalls ein Minderheitenrecht vor. Zutreffend k a n n das Minderheitenrecht nach § 1 3 7 mit einem Antrag auf Einzelwahl verbunden werden.

56

Auch wenn es an einem Antrag g e m ä ß § § 127, 1 3 7 A k t G fehlt, k a n n ein Antrag auf Einzelwahl nicht o h n e weiteres übergangen werden. Signalisiert auf den Widerspruch eines Aktionärs eine M i n d e r h e i t von 10 Prozent des Grundkapitals den W u n s c h nach einer Einzelabstimmung, so entspricht es in aller Regel den Grundsätzen einer sachgerechten Leitung der H a u p t v e r s a m m l u n g , dass der Hauptversammlungsleiter nicht sogleich die B l o c k w a h l zur Abstimmung stellt, sondern zunächst die Hauptversammlung über das Wahlverfahren entscheiden lässt. O b eine Minderheit von 10 Prozent eine Einzelabstimmung wünscht, sollte entsprechend der Rechtslage bei § 1 3 7 durch N a c h f r a g e des Versammlungsleiters festgestellt werden. d) Kein obligatorischer Minderheitenvertreter

57

D a s deutsche Aktienrecht k e n n t keine Pflicht zur Bestellung eines Minderheitenvertreters. D e r B G H hat es dementsprechend unbeanstandet gelassen, dass der M e h r h e i t s a k t i o n ä r den Aufsichtsrat ausschließlich mit Personen seiner Wahl besetzt. 2 3 1 Anders als das deutsche R e c h t sieht aber etwa das österreichische Aktienrecht in § 8 7 Abs 1 die W a h l eines Minderheitenvertreters v o r . 2 3 2 N a c h § 8 7 Abs 1 Satz 1 ö A k t G k a n n bei Wahl von mindestens drei Aufsichtsratsmitgliedern eine M i n d e r h e i t von einem Drittel die Abstimmung in Einzelwahl verlangen. N a c h § 8 7 Abs 1 Satz 3 ö A k t G gilt dann o h n e weitere Abstimmung als für die letzte Stelle im Aufsichtsrat gewählt, wer in allen vorangegangenen Wahlgängen ein Drittel der Stimmen erhalten hat, ohne gewählt worden zu s e i n . 2 3 3 N a c h Schweizer R e c h t müssen die Statuten der Gesellschaft bei Unterschieden im Stimmrecht oder hinsichtlich der vermögensrechtlichen Ansprüche der Aktionäre jeder Kategorie von Aktien die W a h l mindestens eines Vertreters in den Verwaltungsrat sichern, § 7 0 9 A b s 1 O R . Z u m US-amerikanischen R e c h t unten III.4.e., R d n 6 6 .

58

Auch in Deutschland wurden verschiedentlich Anläufe zur Einführung eines M i n d e r heitenvertreters u n t e r n o m m e n . D e r bereits damals auf österreichische Vorbilder zurückg e h e n d e 2 3 4 § 7 6 des Amtlichen Entwurfs eines Aktiengesetzes v o m O k t o b e r 193 1 2 3 5 wurde allerdings nicht in das A k t G 1 9 3 7 ü b e r n o m m e n . N a c h § 7 6 A b s 1 des Entwurfs sollte ein Minderheitenvertreter mit den Stimmen des zehnten Teils des Grundkapitals

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Dietz BB 2004, 452, 456. So Dietz BB 2004, 452, 455. BGH WM 1962, 811, so statt aller auch KK/Mertens2 15; MünchKommAktG/Semler 54; Hüffer6 4; MünchHdbAG/Ho/fmann- Becking2 § 30, 15. Zum italienischen Recht Sangiovanni RIW 2005, 112, 117 ff. Dazu österr OGH RdW 2003, 268.

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Erläuternde Bemerkungen des Reichsjustizministeriums zum Entwurf von 1931, abgedruckt bei Scbubert/Hommelboff {Hrsg), Die Aktienrechtsreform am Ende der Weimarer Republik, 1987, S 907, 913. Amtlicher Entwurf vom Oktober 1931, abgedruckt bei Schubert/Hommelhoff (Hrsg) Die Aktienrechtsreform am Ende der Weimarer Republik, S 849, 864 f.

Stand: 1 . 1 0 . 2 0 0 5

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Bestellung der Aufsichtsratsmitglieder

§101

gewählt werden können. Eine solche Minderheit konnte verlangen, dass die Wahl für jede zu besetzende Stelle des Aufsichtsrats abgesondert erfolge. Entfielen bei jedem Wahldurchgang auf einen nicht gewählten Kandidaten die Stimmen eines zehnten Teils des Grundkapitals, sollte der betreffende Kandidat als für die letzte Position gewählt gelten. Hatte die Minderheit bis zum letzten Wahlgang gegen die gewählten Kandidaten gestimmt, ohne selbst einen eigenen Kandidaten aufzustellen, sollte die Minderheit nunmehr ausschließlich einen Aufsichtsratsposten besetzen können. Auch im Vorfeld des AktG 1965 wurde die Einführung eines obligatorischen Minderheitenvertreters diskutiert, 236 nach Beratung im Rechts- und Wirtschaftsausschuss aber letztlich verworfen. 2 3 7 Grund hierfür war, dass dem Aufsichtsratsvertreter der Minderheit in paritätisch mitbestimmten Gesellschaften ausschlaggebende Bedeutung zukommt, was mit dem Mehrheitsprinzip als unvereinbar angesehen wurde. 2 3 8 Für Familiengesellschaften und andere Gesellschaften mit geschlossenem Aktionärskreis eine Sonderregelung zu treffen, wurde in den Ausschüssen als unbefriedigend und zu kompliziert abgelehnt. 239 Diskutiert wurde eine Vertretung von Minderheitsaktionären auch von der Regierungskommission Corporate Governance, die von einer entsprechenden Empfehlung aber absah. 2 4 0 Demgegenüber hat das OLG Hamm bei Vorliegen eines Konzernsachverhalts die Pflicht des herrschenden Unternehmens zur Wahl mindestens eines neutralen Mitglieds in den Aufsichtsrat angenommen. 2 4 1 Es begründete dies vor der Vulkan-Entscheidung des BGH zur Unzulässigkeit eines qualifiziert faktischen Aktienkonzerns 242 mit der Treuepflicht des herrschenden Unternehmens als Aktionär in der abhängigen Gesellschaft. Diese Entscheidung ist zu Recht überwiegend kritisiert worden. 2 4 3 Der Aufsichtsrat ist nicht der richtige Ort zur Etablierung einer Konzerneingangskontrolle. 244 Die Entsendung eines neutralen Mitglieds in den Aufsichtsrat bietet keinen adäquaten Schutz von Minderheitsaktionären. Dies gilt auch nach Inkrafttreten des W p Ü G 2 4 5 für die dort nicht erfassten Fälle. Hier könnte nur ein auch unabhängig von öffentlichen Übernahmeangeboten

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Curt Ε. Fischer N J W 1958, 1265; zahlreiche Nachweise bei Wiethölter Interessen u n d O r g a n i s a t i o n der Aktiengesellschaft im amerikanischen u n d deutschen Recht, 1961, S 310. Ausschussbericht bei Kropff A k t G 1965, S 140, so auch Begründung RegE bei Kropff AktG 1965, S 138. Begründung RegE bei Kropff A k t G 1965, S 138. Ausschussbericht bei Kropff A k t G 1965, S 140. O b e n I.5., R d n 12. O L G H a m m AG 1987, 38, 4 0 . Z u m Streitstand eine Übersicht bei Emmerich/Sonnenschein Konzernrecht 6 , S 3 6 2 ff. Dagegen LG M a n n h e i m W M 1990, 760, 764; Hüffer6 4; KKJKoppensteiner Vor § 311, 27; KK/Mertens2 15; M ü n c h H d b A G / Krieger2 § 69, 31; Ebenroth Konzernbildungs- und Konzernleitungskontrolle, 1987, S 58; ders AG 1990, 188, 190; Liebscher Konzernbildungskontrolle, 1995, S 3 7 2 f; Raiser Recht der Kapitalgesellschaften 3 § 5 2

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R d n 26; Seydel Konzernbildungskontrolle bei der Aktiengesellschaft, 1995, S 354; Lindermann AG 1987, 225, 2 2 9 f; Mertens AG 1987, 40; Timm N J W 1987, 977, 9 8 4 ff zustimmend Becker Die Behandlung des Konzerns nach allgemeinen Rechtsgrundsätzen im deutschen Recht, in M e s t m ä c k e r / Behrens (Hrsg), Das Gesellschaftsrecht der Konzerne im internationalen Vergleich, 1991, S 419, 4 4 3 ; Fleck E W i R 1987, 113; hierfür de lege ferenda Hommelhoff Konzernmodelle und ihre Realisierung im Recht, in Druey (Hrsg), Das St. Galler Konzernrechtsgespräch, 1998, S 107, 125; Koppensteiner in: FS Steindorff 1990, S 79, 106. Decher Personelle Verflechtungen im Aktienkonzern, 1990, S 103; Deilmann Die Entstehung des qualifizierten faktischen Konzerns, 1990, S 106 f; Kropff in: FS Goerdeler 1987, S 259, 2 6 9 f. Gesetz zur Regelung von öffentlichen Angeboten z u m Erwerb von Wertpapieren u n d von U n t e r n e h m e n s ü b e r n a h m e n vom 20.12.2001, BGBl I 3 8 2 2 .

K l a u s J. H o p t / M a r k u s R o t h

§101

Vierter Teil. Verfassung der Aktiengesellschaft

gewährtes, gesellschaftsrechtliches Austrittsrecht (seil out-Recht) helfen. 2 4 6 Nicht lösbar über ein neutrales Mitglied im Aufsichtsrat ist auch das Problem des Gläubigerschutzes. Gegen ein neutrales Mitglied im Aufsichtsrat sprechen aber nicht nur Zweifel an der Zweckmäßigkeit. Ein obligatorisches neutrales Mitglied passt nicht in das Aufsichtsratssystem. Die von der Hauptversammlung frei gewählten Aufsichtsratsmitglieder sollen die Aktionäre repräsentieren, das neutrale Mitglied könnte allenfalls als Vertreter der Gesellschaft selbst charakterisiert werden und würde so eine dritte Kategorie von Aufsichtsratsmitgliedern begründen. In paritätisch mitbestimmten Gesellschaften käme dem nicht dem Aktionärswillen verpflichteten neutralen Mitglied eine vom Gesetzgeber missbilligte ausschlaggebende Stellung zu. Mangels Berichtspflicht ist auch die spezifische Funktion des neutralen Mitglieds unklar. Bei der Amtsführung sind ohnehin alle Aufsichtsratsmitglieder den Interessen der Gesellschaft verpflichtet und haben die Rechtmäßigkeit des Verwaltungshandelns zu kontrollieren. Lässt der Aufsichtsrat rechtswidriges Vorstandshandeln geschehen, so liegt darin ein zum Schadensersatz verpflichtendes Verhalten. 60

Die Satzung kann nach richtiger Ansicht kein Recht der Minderheit auf Repräsentation im Aufsichtsrat durch einen speziellen Minderheitenvertreter vorsehen. 2 4 7 Nach § 101 Abs 2 kann nur einem bestimmten einzelnen Aktionär oder einem Inhaber bestimmter Aktien ein Entsendungsrecht zugestanden werden. Regelungen nach denen eine weder bezüglich der Aktien noch bezüglich der ihr angehörenden Personen näher festgelegte Minderheit von zehn, zwanzig oder dreißig Prozent das Recht zur Bestellung eines Aufsichtsratsmitglieds zustehen soll, kommen praktisch einem Entsendungsrecht gleich. Eine Regelung, nach der eine Minderheit von zehn, zwanzig oder dreißig Prozent zusammen oder in einer letzten Abstimmung mehrheitlich Aufsichtsratsmitglieder bestellen darf, ist so unzulässig.

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De lege ferenda wird auch heute eine Sicherstellung der Minderheitenbeteiligung gefordert. 2 4 8 Bender hat sogar einen konkreten Vorschlag zur Einführung einer Art Verhältniswahl bei der Wahl der Aufsichtsratsmitglieder gemacht. 2 4 9 Danach soll ein Aktionär oder Aktionärsvertreter, dem mehr als ein Viertel der in der Hauptversammlung vertretenen Stimmen zuzurechnen sind, nur bei einer seiner Stimmenquote quotal entsprechenden Anzahl von Aufsichtsratsmitgliedern stimmberechtigt sein. Der Gesetzgeber ist diesem Vorschlag zu Recht nicht gefolgt. Zum Schutz von Minderheitsaktionären vor der Begründung einer Kontrollsituation ist das durch das WpÜG zwischenzeitlich eingeführte Pflichtangebot der bessere Weg. O b daneben die Wahl von Minderheitsvertretern gesetzlich vorgesehen werden sollte, erscheint nicht nur wegen der (drittel-) paritätischen Mitbestimmung in Deutschland fraglich. 2 5 0

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Hierzu die High Level Group of Company Experts in ihrem Report on a modern regulatory framework for company law in Europe, 4.11.2002, ρ 109-112 und nachfolgend der Aktionsplan der EU-Kommission, KOM (2003) 284 endgültig., unter 3.4, S 25. Overrath AG 1970, 219; anders wohl Schwark Anlegerschutz durch Wirtschaftsrecht, 1979, § 162 f. Herrn7 Rdn 631; Raiser Recht der Kapitalgesellschaften 3 § 15, 38; nach Erlass des AktG 1965 auch Overrath AG 1979, 219,

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222 ff; zum Diskussionsstand vor Erlass des AktG 1965 Wiethölter Interessen und Organisation der Aktiengesellschaft im amerikanischen und deutschen Recht, 1961, S 310. Monographisch auch Beyer Minderheitsvertreter im Aufsichtsrat, 2001. Bender DB 1994, 1965, 1967. Beyer Minderheitenvertreter im Aufsichtsrat, 2001, geht von einer Überwindbarkeit der mitbestimmungsrechtlichen Probleme durch Stimmbindung der Minderheitenvertreter aus, S 366, 376 ff.

Stand: 1.10.2005

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Bestellung der Aufsichtsratsmitglieder

§101

e) Verhältniswahl, cumulative voting Dem Mehrheitsaktionär ist es grundsätzlich unbenommen, die Aufsichtsratssitze der Aktionäre nach seinem freien Ermessen ausschließlich mit Personen seines Vertrauens zu besetzen. 2 5 1 Eine solche Wahl verstößt weder gegen die guten Sitten (§ 138 B G B ) , noch ist sie nach § 2 5 0 Abs 1 nichtig. 2 5 2 Auch ein Verstoß gegen die Treuepflicht des Mehrheitsaktionärs kann nur in Ausnahmefällen angenommen werden. 2 5 3 Gerade bei Gesellschaften mit außenstehenden Aktionären ist es aber üblich, sachgerecht und wünschenswert, dass bei der Besetzung des Aufsichtsrats auch auf die Interessen der Minderheit Rücksicht genommen w i r d . 2 5 4

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Die Zulässigkeit der Verhältniswahl als Wahlverfahren zur Bestellung der Aufsichtsratsmitglieder ist im Schrifttum umstritten. Rechtsprechung zur Zulässigkeit der Verhältniswahl liegt soweit ersichtlich nicht vor. Eine verbreitete Meinung lehnt die Verhältniswahl a b . 2 5 5 Wie soeben ausführlich dargelegt, wurde im Gesetzgebungsverfahren eine obligatorische Minderheitenbeteiligung im Aufsichtsrat abgelehnt. 2 5 6 Daraus wurde abgeleitet, dass nach der Auffassung des Gesetzgebers die Verhältniswahl den Erfordernissen des Abs 1 nicht entspricht. 2 5 7 Weiter wird gegen die Verhältniswahl eingewandt, dass die Minderheit gerade in mitbestimmten Gesellschaften eine ausschlaggebende Stellung und damit einen mit dem Mehrheitsprinzip nicht vereinbaren Einfluss erhielte. 2 5 8 Die Verhältniswahl soll nicht von § 133 Abs 2 gedeckt sein, 2 5 9 sowie die Begrenzung des Entsendungsrechts auf ein Drittel der Aktionärsvertreter und die Anforderungen zur Begründung von Mehrstimmrechten umgehen. 2 6 0 Schließlich wird vorgebracht, dass die Verhältniswahl mit der Wahlfreiheit der Hauptversammlung unvereinbar sei. 2 6 1

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Mit der nunmehr wohl überwiegenden Auffassung ist die Einführung der Verhältniswähl durch die Satzung als zulässig anzusehen. 2 6 2 Dies entspricht der wohl einhelligen Literaturmeinung zur Wahl von Aufsichtsrats- und Beiratsmitglieder von Gesellschaften

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Hierzu bereits oben III.4.b., Rdn 57. B G H W M 1 9 6 2 , 811. Z u r Treuepflicht oben III.2., Rdn 2 3 . B G H W M 1 9 6 2 , 811; einschränkend KK/ Mertens2 15. M ü n c h K o m m A k t G A W e r 5 5 ; KK/ Mertens1 14; Baumbach/HKecfc 1 3 4; Vetter in Marsch-Barner/Schäfer (Hrsg), Hdb börsennotierte AG, § 2 5 , 2 3 ; Obermüller/ Werner/Winden Hauptversammlung 3 , S 2 5 3 f; MünchHdbAG/Hoffmann-Becktng2 § 3 0 , 15; Bollweg Wahl des Aufsichtsrats, 1997, S 4 6 8 ff m w N . Siehe Begründung RegE bei Kropff AktG 1965, S 138, 1 4 0 , hierzu bereits oben Rdn 5 8 . So G e ß l e r / G e ß l e r 2 9 ; Möhring/Schwartz/ Rowedder/Haberlandt Die Aktiengesellschaft und ihre Satzung 2 , S 121. So bereits BegrRegE bei Kropff AktG, 138. KYJ Mertens1 14. Bollweg Wahl des Aufsichtsrats, 1997, S 4 7 2 f. MünchKommAktG/Sem/er 55.

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Godin/Wilhelmi4 § 133 Anm 5, ξ 101 Anm 2 ; Hüffer6 4 und § 133, 3 3 ; K K / Z ö / / ner1 § 133, 9 4 , § 137, 6; A n w K o m m / ß r e n e r / Fraune 6; M ü n c h H d b A G / S e m / e r 2 § 39, 8 6 ; Nirk H d b A G 3 Teil I Rdn 8 3 2 ; Raiser Recht der Kapitalgesellschaften 3 § 15, 3 9 und § 16, 7 4 ; MünchAnwHdbAktienrecht/ Tomat § 2 3 , 127; Lutter Der Aktionär in der Marktwirtschaft, 1 9 7 3 , S 3 8 ; Albach/ Corte/Friedewald/Lutter/Richter Deregulierung des Aktienrechts, 1 9 8 8 , S 1 0 2 ; Schwark Anlegerschutz durch Wirtschaftsrecht, 1979, S 1 6 2 f; Seydel Konzernbildungskontrolle bei der Aktiengesellschaft, 1 9 9 5 , S 3 5 4 ; Berrar Die Entwicklung der Corporate Governance in Deutschland, 2 0 0 1 , S 2 3 8 , ders N Z G 2 0 0 1 , 1113, 1115; Gündel Interessenwahrung bei der Besetzung des Aufsichtsrats, 2 0 0 3 , S 185 ff; Kloppenburg Mitverwaltungsrechte der Aktionäre, 1 9 8 2 , S 2 1 8 ff; Peltzer Z f g K W 1 9 8 8 , 577, 5 8 2 ; Markus Roth ZfA 2 0 0 4 , 4 3 1 , 4 5 3 . Unentschieden Beyer Minderheitenvertreter im Aufsichtsrat, 2 0 0 1 , S 3 4 f.

Klaus J. Hopt/Markus Roth

§101

Vierter Teil. Verfassung der Aktiengesellschaft

mit beschränkter H a f t u n g , 2 6 3 das O L G S t u t t g a r t 2 6 4 hat die Zulässigkeit der Verhältniswahl in Bezug auf einen Gesellschafterausschuss nicht problematisiert. Für die Bestellung der Arbeitnehmervertreter im Aufsichtsrat wird die Verhältniswahl sogar teilweise vorgeschrieben. 2 6 5 Auch bei der Bestellung einer Vertreterversammlung nach § 4 3 a G e n G sieht der B G H die Verhältniswahl als geboten a n 2 6 6 und schlägt hierfür die Durchführung in Form der Listenwahl vor. 2 6 7 Für die Aktiengesellschaft hat der B G H die Wahl von Minderheitenvertretern in den Aufsichtsrat als erstrebenswert bezeichnet. 2 6 8 65

Die gegen die Verhältniswahl vorgebrachten Argumente greifen nicht durch. Aus der Ablehnung einer obligatorischen Einführung der Verhältniswahl durch den Gesetzgeber des A k t G 1 9 6 5 kann nicht auf das Verbot einer fakultativen Einführung durch Satzung geschlossen werden. § 133 Abs 2 lässt Abweichungen von der Mehrheitswahl ausdrücklich zu. Weiter bestehen ohnehin Verzerrungen des „demokratischen" Willens der Aktionäre durch stimmrechtslose Aktien (§ 12 Abs 1 Satz 2), Mehrstimmrechte ( § § 5 EGAktG, 12 Abs 2 AktG) und Entsendungsrechte. Aus der Beschränkung des Entsendungsrechts in § 101 Abs 2 Satz 4 ist allerdings zu schließen, dass die Mehrheit der Hauptversammlung stets die Mehrheit der den Aktionärsvertretern im Aufsichtsrat zustehenden Sitze besetzen kann. Ein entscheidender Einfluss der Mehrheit muss stets gesichert sein. Dass ein entscheidender Einfluss der Mehrheit nicht die Besetzung der Mehrheit aller Aufsichtsratssitze bedeutet, zeigt sich bereits aus dem Nebeneinander von Entsendungsrecht und paritätischer Mitbestimmung. Nachdem auch bei paritätischer Mitbestimmung dem Inhaber einer Aktie ein Entsendungsrecht zugesprochen werden kann, erscheinen die aus der Arbeitnehmerbeteiligung im Aufsichtsrat hergeleiteten Bedenken rechtlich unbegründet. Der entscheidende Einfluss von Minderheitenvertretern ist aus der Politik bekannt und kann nicht als Verstoß gegen das Mehrheitsprinzip verstanden werden. Die Mehrheit ist durch das Erfordernis einer Satzungsänderung zur Einführung der Verhältniswahl ausreichend geschützt. Ungeachtet dessen steht die unternehmerische Mitbestimmung einer Verhältniswahl praktisch entgegen. 2 6 9

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Bekannteste Durchführungsform der Verhältniswahl ist das cumulative voting. 2 7 0 Die Aktionäre können bei dieser Form der Stimmabgabe ihre Stimmen auf einen oder meh-

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H a c h e n b u r g / H « / f e r G m b H G 8 § 47, 2 3 ; B a u m b a c h / H u e c k / Z ö / / « e r G m b H G 1 7 § 47, 16; Roifc/Altmeppen G m b H G 4 § 47, 9; Vogel Gesellschafterbeschlüsse 2 , S 1 5 6 . O L G Stuttgart N Z G 2 0 0 0 , 159, 1 6 4 f (GmbH). Bei Wahlen nach dem MitbestG SS 15 Abs 1, 16 Abs 1, 18 Satz 2 MitbestG, bei Wahlen nach dem MitbestErgG §§ 10c Abs 1, 10g Satz 3, bei Wahlen zum Betriebsrat § 14 Abs 2 BetrVG. Vom das Mehrheitsprinzip sprechen das Montan-MitbestG (§ 6 Abs 5) und das DrittelbG (§ 5 Abs 1), gewählt sind nach § 19 WODrittelbG die Bewerber, die die meisten Stimmen erhalten haben. Z u r Wahl der Arbeitnehmervertreter im Einzelnen die Kommentierung von Oetker, unten. Z u r Verhältniswahl bei der Entsendung in den Gesamtbetriebsrat Löwisch BB 2 0 0 2 , 1 3 6 6 ff.

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B G H Z 83, 2 2 8 , 2 3 3 f. B G H Z 83, 2 2 8 , 2 3 4 . B G H W M 1 9 6 2 , 611. Markus Roth Z f A 2 0 0 4 , 4 3 1 , 4 5 3 ; Berrar Die Entwicklung der Corporate Governance in Deutschland, S 2 3 8 , ders N Z G 2 0 0 1 , 1113, 1115; zu den Problemen auch Beyer Minderheitenvertreter im Aufsichtsrat, 2 0 0 1 , S 3 7 4 ff; Kloppenburg Mitverwaltungsrechte der Aktionäre, 1 9 8 2 , S 2 3 4 ff, 247. Albach/Corte/Friedewald/Lutter/Richter Deregulierung des Aktienrechts, 1 9 8 8 , S 102; Lutter Der Aktionär in der Marktwirtschaft, 1 9 7 3 , S 3 8 ; Schwark Anlegerschutz durch Wirtschaftsrecht, 1 9 7 9 , S 1 6 2 f; Leyens RabelsZ 6 7 ( 2 0 0 3 ) 57, 7 0 f, für die Zulässigkeit der Stimmenhäufung bei der Delegiertenwahl in politischen Parteien Sodan D Ö V 1 9 8 8 , 8 2 8 , 8 3 4 .

Stand: 1 . 1 0 . 2 0 0 5

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Bestellung der Aufsichtsratsmitglieder

§ 101

rere Kandidaten kumulieren. Dieses Verfahren ist international anerkannt. 271 In den USA wird die Einführung des cumulative voting in den articles of incorporation von Section 7.28 des Model Business Corporation Act Annotated 2 7 2 ausdrücklich vorgesehen, in vielen Einzelstaaten der USA ist das cumulative voting gesetzlicher Regelfall, teilweise sogar zwingend vorgeschrieben. 273 Der BGH hat dieses Verfahren für die Auswahl der Kandidaten politischer Parteien ausdrücklich zugelassen, 274 im baden-württembergischen Kommunalwahlgesetz ist das Kumulieren sogar gesetzlich vorgeschrieben. 275 Die Verhältniswahl ist allgemeines Wahlprinzip in Deutschland, wird aber auch für die Mitglieder im Aufsichtsrat kommunaler Gesellschaften vorgesehen. 276 Soweit eine Minderheitenvertretung im Aufsichtsrat de lege lata allgemein abgelehnt wird, 2 7 7 kann dem also aus den oben bei der Verhältniswahl dargelegten Gründen nicht gefolgt werden. Das cumulative voting muss ausdrücklich in der Satzung vorgesehen werden. 278 f) Wahlvorschläge Jeder Wahl muss ein Wahlvorschlag zugrunde liegen. Nach § 124 Abs 3 Satz l , 2 7 9 hat der Aufsichtsrat bei der Wahl von Aufsichtsratsmitgliedern in der Bekanntmachung der Tagesordnung 280 einen Wahlvorschlag zu machen hat, den sogenannten Verwaltungsvorschlag, der in der Hauptversammlung dann in aller Regel auch als Antrag gestellt wird. 281 Im mitbestimmten Aufsichtsrat bedarf der Verwaltungsvorschlag nur der Mehrheit der Stimmen der Aktionärsvertreter (§ 124 Abs 3 Satz 4). Ob die Arbeitnehmer zur Teilnahme an der Beratung berechtigt sind, ist umstritten, zutreffend aber zu verneinen. 2 8 2 Die Verpflichtung des Aufsichtsrats zum Wahlvorschlag entfällt nur bei Bindung der Hauptversammlung an Wahlvorschläge nach § 6 Montan-MitbestG oder wenn der Gegenstand der Beschlussfassung auf Verlangen einer Minderheit auf die Tagesordnung gesetzt wurde (§ 124 Abs 3 Satz 2). Anzugeben sind beim Verwaltungsvorschlag Name, ausgeübter Beruf und Wohnort des Kandidaten (§ 124 Abs 3 Satz 3). Weiter ist anzugeben, nach welchen gesetzlichen Vorschriften sich der Aufsichtsrat zusammensetzt und ob

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Vgl auch zum Schweizer Recht Glanzmann in: FS Druey, Zürich 2 0 0 2 , S 401 ff, zum türkischen Recht die Corporate Governance Principles des Capital Markets Board of Turkey, 2 0 0 5 ; zum spanischen Recht Bergerl Eckert/Grechnig ZfRV 2 0 0 2 , 163, 167 ff. Model Business Corporation Act, third edition, 1996 Supplement, Volume 2. Merkt/Göthel US-amerikanisches Gesellschaftsrecht 2 , 2 0 0 5 , Rdn 578, hierzu auch Beyer Minderheitsvertreter im Aufsichtsrat, 2001, S 122 ff; Leyens RabelsZ 67 (2003) 57, 70 f. BGHZ 106, 67, 73, allerdings in einem obiter dictum. Kommunalwahlgesetz BW § 19 Abs 2. Zum Parteienproporz Schäfer/Roreger Kommunale Aufsichtsratsmitglieder, 2003, S 151 f. Overath AG 1970, 219, der allerdings eine Einführung de lege ferenda befürwortet, aaO S 2 2 3 f.

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Der BGH hat dies für politische Parteien entschieden: BGHZ 106, 67, 73, so auch der Sache nach auch das OLG Stuttgart NZG 2 0 0 0 , 159, 164 f (Wahl des Gläubigerausschusses einer GmbH). Hierzu ausführlich Werner, unten § 124, 66 ff. Zur Einberufungsfrist § 123 Abs 1; zur Berechnung der Frist von einem Monat Krause NJW 1999, 1448 f. Werner, unten § 124, 80 f; Hüffer6 § 124, 12, jeweils auch zur Möglichkeit der Abweichung des Antrags vom Verwaltungsvorschlag. Wie hier MünchKommAktG/K«te § 124, 48; Hüffer6 § 124, 17; Hoffmann/Lehmann/ Weinmann MitbestG § 15, 21, für ein Recht auf Teilnahme an der Beratung MünchKommAktG/Sem/er 50; zurückhaltender („wohl") MunchHdbAG/HoffmannBecking1 § 30, 14.

Klaus J. H o p t / M a r k u s Roth

§101

Vierter Teil. Verfassung der Aktiengesellschaft

die Hauptversammlung an Wahlvorschläge nach den Mitbestimmungsgesetzen 2 8 3 gebunden ist (§ 124 Abs 2 Satz 1). Bei börsennotierten Gesellschaften sind der Mitteilung an die Aktionäre bei einem Vorschlag zur Wahl von Aufsichtsratsmitgliedern Angaben zu deren Mitgliedschaft in anderen gesetzlich zu bildenden Aufsichtsräten beizufügen, Angaben zu ihrer Mitgliedschaft in vergleichbaren in- und ausländischen Kontrollgremien sollen beigefügt werden (§ 125 Abs 1 Satz 3 ) 2 8 4 . Ein früherer Vorschlag für die Europäische Gesellschaft (SE) sah sogar die Mitteilung jeder selbständigen und unselbständigen Tätigkeit für eigene und fremde Rechnung in einem anderen Unternehmen vor. 2 8 5 Eine Begründung der Wahlvorschläge ist gesetzlich nicht vorgesehen. Möglich ist es aber, in der Satzung eine solche Pflicht vorzusehen. 2 8 6 O h n e eine solche Regel wird die Begründung zumindest als gute Corporate Governance angesehen. 2 8 7 Ziffer 5.4.1 des Deutschen Corporate Governance Kodex macht Empfehlungen zur Zusammensetzung des Aufsichtsrats, die bei Vorschlägen zur Wahl von Aufsichtsratsmitgliedern beachtet werden sollen (unten VIII.l., Rdn 2 3 0 f f ) . 68

Die Verwaltung kann für die Wahl der Aufsichtsratsmitglieder auch Alternativvorschläge und Eventualvorschläge unterbreiten. 2 8 8 Aus den hieraus für das Vollmachtsstimmrecht folgenden Problemen kann nichts anderes gefolgert werden. Der Aufsichtsrat ist zur Vorlage von Alternativvorschlägen im Fall des § 8 Abs 3 Satz 1 M o n t a n M i t b e s t G 2 8 9 sowie bei einer entsprechenden Satzungsbestimmung 2 9 0 sogar verpflichtet. Im Übrigen ist eine Pflicht zur Vorlage von Alternativvorschlägen abgesehen von besonders gelagerten Ausnahmefällen zu verneinen, 2 9 1 entsprechende Vorschläge wurden nicht in das AktG 1965 ü b e r n o m m e n . 2 9 2

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Neben dem Aufsichtsrat kann auch jeder Aktionär einen Wahlvorschlag machen. 2 9 3 Wahlvorschläge der Aktionäre sind seit der Änderung des AktG durch das TransPuG nicht mehr nach § 125 Abs 1 Satz 1 vom Vorstand mitzuteilen, sondern nur noch nach §§ 127, 126 Abs 1 zugänglich zu machen. Damit konnte die Frist zur Einreichung von Aktionärsanträgen, die noch vor der Hauptversammlung durch den Vorstand publiziert werden sollen (und müssen), erheblich verlängert werden. Musste ein solcher Antrag bisher eine Woche nach der Bekanntmachung im Bundesanzeiger eingehen, so reicht nun

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Zu den Fragen hinsichtlich der Wahlvorschläge nach dem Montan-MitbestG dort Oetker, unten (Kommentierung zu §§ 5, 6, 8 Montan-MitbestG) sowie Erle AG 1970, 31 ff (allerdings vor Anfügung des $ 124 Abs 3 Satz 4). Dazu Mülbert/Bux W M 2000, 1665 ff. Dritter geänderter Vorschlag einer fünften Richtlinie vom 20. November 1991 (Strukturrichtlinie), Art 9 Abs 3, abgedruckt bei Lutter Europäisches Unternehmensrecht 4 , S 176, 181. MünchKommAktG/Sem/er 48; KK/ Mertens2 12; MüncbHdbAG/HoffmannBecking2 § 30, 14, ders in: FS Havermann 1995, S 229, 235, wohl auch Bollweg Wahl des Aufsichtsrats, 1997, S 128. MünchKommAktG/Sem/er 48. ferner, unten § 124, 77; Hüffer6 $ 124, 12; MünchKommAktG/KHte § 124, 51;

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Einmahl DB 1968, 1936 ff; aA Barz in Vorauflage § 124, 8; Geßler/Kropff § 163, 8 für den Abschlussprüfer sowie Laabs DB 1968, 1014, 1015. Offen KK/Mertens 2 12. Sofern sich der Gesamtaufsichtsrat nicht auf einen gemeinsamen Kandidaten einigen kann, ist hierfür ein Vermittlungsausschuss zu bilden, näher hierzu Oetker, unten § 8 Montan-MitbestG, 6 ff. MünchKommAktG/Sem/er 48; MünchH d b A G / H o f f m a n n - B e c k i n g 2 $ 30, 14, ders in: FS Havermann 1995, S 229, 235, zumindest kritisch Bollweg Wahl des Aufsichtsrats, 1997, S 128. Obermüller/Werner/Winden Hauptversammlung 3 , S 253.

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Geßler/EcWi § 124, 41.

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Praktische Bedeutung wird dieser Möglichkeit indes bislang nicht beigemessen, vgl Semler in: FS Lutter 2000, S 721, 725.

Stand: 1.10.2005

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Bestellung der Aufsichtsratsmitglieder

eine Antragstellung zwei Wochen vor der Hauptversammlung aus; die Entwürfe sahen sogar eine Frist von einer Woche vor der Hauptversammlung 2 9 4 vor. Zugänglich gemacht werden kann ein Aktionärsantrag kostengünstig 2 9 5 auf elektronischem Wege, 2 9 6 etwa auf dem Internetauftritt der Gesellschaft. 2 9 7 Nicht mehr nötig ist das Versenden. Zugänglich gemacht werden müssen nach § 127 2 9 8 nicht alle Aktionärsvorschläge. Nur die Wahlvorschläge sind vom Vorstand zugänglich zu machen, die die persönlichen Daten der Wahlkandidaten (§§ 124 Abs 3 Satz 3, 125 Abs 1 Satz 3; § 127 Satz 3) enthalten und die rechtzeitig innerhalb einer Frist von zwei Wochen vor der Hauptversammlung bei der Gesellschaft eingegangen sind (§§ 126 Abs 1, 127 Satz 1). Die Frist ist gewahrt, wenn der Gegenantrag des Aktionärs bis 2 4 Uhr des letzten Tages der Frist bei der Gesellschaft eingegangen ist. 2 9 9 Der Antrag muss bei der in der Einberufung mitgeteilten Adresse eingehen, hiermit soll verhindert werden, dass kurz vor Ablauf der Frist bei irgendeiner Niederlassung der Gesellschaft ein Gegenantrag eingeht und die Gesellschaft Gefahr läuft, verfahrensfehlerhaft zu handeln. 3 0 0 Adresse kann neben einer postalischen Hausanschrift oder einem Postfach auch eine Fax-Nummer oder eine E-MailAdresse sein. 3 0 1 Eine Begründung braucht nicht zugänglich gemacht zu werden, wenn sie mehr als 5 . 0 0 0 Zeichen enthält (§§ 127, 126 Abs 2 Satz 2). Liegt ein frist- und ordnungsgemäß gestellter Wahlvorschlag eines Aktionärs nach § 127 vor, so gibt es die Möglichkeit einer Vorab-Abstimmung nach § 137: Beantragt in diesem Falle der Aktionär in der Hauptversammlung die Wahl des von ihm Vorgeschlagenen, so ist über seinen Antrag in der Hauptversammlung vorab zu beschließen, dh vor dem Vorschlag des Aufsichtsrats, wenn dies eine Minderheit der Aktionäre verlangt, deren Anteile zusammen den zehnten Teil des vertretenen Grundkapitals erreichen. Die Aktionäre können auch noch in der Hauptversammlung Wahlvorschläge machen. 3 0 2 Das Antragsrecht ist Bestandteil des Teilnahmerechts der Aktionäre, so dass auch nicht stimmberechtigte Aktionäre Vorschläge zur Aufsichtsratswahl machen können. 3 0 3 Jedoch gilt für die in der Hauptversammlung gestellten Anträge nicht die Pflicht der Vorab-Abstimmung des § 137, vielmehr liegt es im (pflichtgemäßen) Ermessen des Leiters der Hauptversammlung, wann er diese Vorschläge zur Abstimmung stellt. 3 0 4 Allerdings kann es auch hier einer sachgerechten Erledigung der Geschäfte der Hauptversammlung entsprechen, 3 0 5 über die Vorschläge der Aktionäre vorab abzustimmen. 3 0 6 Bei

294 vgl den Referenten- und den Regierungsentwurf, abgedruckt in NZG 2002, 78 und 213, hierzu aus praktischen Gründen kritisch Sünner AG 2002, 1 ff. 2 9 5 Hierzu die Stellungnahme des Deutschen Notarvereins zum Fragenkatalog der Regierungskommission Corporate Governance, NZG 2001, 185, 189. 2 9 6 Begründung RegE TransPuG, BTDrucks 14/8769, S 20. 297 Noack NZG 2003, 241, 244, ders BB 2003, 1393, 1395 f; Siems NZG 2 0 0 0 , 626, 628. Hierfür bereits Tröder RNotZ 2001, 439, 442, vgl auch die Begründung RegE NaStraG zum zugänglich machen nach § 128 Abs 5, BTDrucks 14/4051, S 14. Einschränkend auf subjektive Zugänglichkeit (Internetanschluss) abstellend AnwKomm/

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Siehe dazu auch LG Dortmund AG 1968, 390 f. BGHZ 143, 339, 341; OLG Frankfurt AG 1999, 233; Heermann NZG 2000, 479; Grunewald EWiR 2000, 367 f; Schwarz JR 2001, 157 f. Begründung RegE TransPuG, BTDrucks 14/8769, S 20. Begründung RegE TransPuG, BTDrucks 14/8769, S 20, näher hierzu Noack BB 2003, 1393 f. MünchHdbAG/Hoffmann-Becking 2 § 30, 18, implizit MünchKommAktG/Semfer 16. Ausführlich zum antragsberechtigten Personenkreis Werner, unten § 126, 2 ff. Siehe GeßlerIGeßler 33, 38. Dazu RG LZ 1920, 763. Dies empfiehlt Mutter AG-R 2004, 106 f.

Pluta § 126, 28.

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§101

Vierter Teil. Verfassung der Aktiengesellschaft

der Wahl durch gleichberechtigte Personen kann es nur als Richtschnur gelten, dass aus verfahrensökonomischen Gründen der Vorschlag vorzuziehen ist, von dem zu erwarten ist, dass er die meisten Stimmen auf sich vereinigt. 3 0 7 Ist allerdings eine Mehrheit für den Verwaltungsvorschlag zu erwarten, so bestehen keine Bedenken, diesen sofort zur Abstimmung zu stellen. Nach Eröffnen des Tagesordnungspunktes Aufsichtsratswahl und dem Verlesen der dazu eingegangenen Anträge sowie dem Schluss der Redebeiträge der Aktionäre kommt neben dem sofortigen Abstimmenlassen über die Anträge auch die Aufforderung zu Wortmeldungen in Betracht. Sofern die Aktionäre nicht in geschlossenen Blocks organisiert sind, ist bei einer Diskussion über die Wahl durchaus ein steigender Zuspruch für einen Kompromisskandidaten möglich. 3 0 8 Zu der Frage, ob durch Mehrheitsbeschluss der Hauptversammlung der Versammlungsleiter aber zu einer bestimmten Abstimmungsfolge gezwungen werden kann, siehe unten III.4.g., Rdn 76. 71

Zu Wahlvorschlägen nicht befugt sind der Vorstand und die einzelnen Vorstandsmitglieder. 3 0 9 Der Vorstand soll auf die Zusammensetzung des Kontrollgremiums keinen Einfluss nehmen können. 3 1 0 Seine Vorschläge wären unbeachtlich und nicht zur Abstimmung zuzulassen. 311 Auch dem Abschlussprüfer steht kein Vorschlagsrecht zu. 3 1 2 Zur Unmöglichkeit der Einräumung eines Vorschlagsrechts Dritter durch Satzung oben I.3., Rdn 9. Wird ein Wahlvorschlag des Vorstandes in der Hauptversammlung zur Abstimmung gestellt und angenommen, führt dies zur Anfechtbarkeit der Wahl. 3 1 3 Dies soll allerdings nur gelten, wenn ein Vorschlag des Vorstands auch als solcher zur Wahl gestellt wird. 3 1 4 Richtigerweise wird man aber darauf abstellen müssen, ob eine Umgehung des Vorschlagsverbots für den Vorstand vorliegt. 3 1 5

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Zur Wahl in den Aufsichtsrat vorgeschlagen werden kann jede natürliche, unbeschränkt geschäftsfähige Person (§ 100 Abs 1). Die Vorgeschlagenen müssen die gesetzlichen (§ 100 Abs 1 und 2) und satzungsmäßigen (§ 100 Abs 4) Voraussetzungen erfüllen. Liegen bei einem Vorgeschlagenen Hinderungsgründe vor und werden diese auch nicht bis zum Amtsantritt beseitigt, so ist die Wahl entweder nichtig oder anfechtbar. 3 1 6 Auch Arbeitnehmer und leitende Angestellte des Unternehmens (außer im Falle des § 105 Abs 1) oder Vertreter von Arbeitnehmerorganisationen können als Aufsichtsratsmitglieder der Aktionäre vorgeschlagen und in den Aufsichtsrat gewählt werden. 3 1 7 Bei einer Wahl durch die Hauptversammlung gelten dann aber auch für die Abberufung die aktienrechtlichen Vorschriften (§ 103) und nicht die einschlägigen Bestimmungen der Mitbestimmungsgesetze bzw des DrittelbG. Der Versammlungsleiter kann die Abstimmung in der Hauptversammlung nicht vom Nachweis abhängig machen, dass die Vorgeschlagenen bereit sind, die Wahl anzunehmen. 3 1 8

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Obermüller/Werner/Winden/ßHiz&e Hauptversammlung4, Rdn D 45: „Im Regelfall". Ähnlich Möhring BB 1968, 343. KK/Mertens 2 12; MünchHdbAG/HoffmannBecking1 § 30, 14; MünchKommAktG/Semler 49; so aber noch ObermüllerfWerner/ Winden Hauptversammlung3, S 252 f. MünchHdbAG /Hoffmann-Becking2 § 30, 14; Hüffer6 § 124, 13. Explizit GeßlerIGeßler 36. Obermüller/Werner/Winden Hauptversammlung3, S 253.

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OLG Hamm AG 1986, 260, 261; Vetter in Marsch-Barner/Schäfer (Hrsg), Hdb börsennotierte AG, § 25, 22; Vierner, unten § 124, 79, zur Rechtslage beim Abschlussprüfer BGHZ 153, 32, 35 ff. OLG München AG 2001, 193, 196; LG München I AG 2000, 235, 236; Hüffer6 § 124, 13. BGHZ 153, 32. Siehe § 100 VII.2., Rdn 111 ff. Hierzu § 105 II.4.a., Rdn 41 ff. MünchHdbAG/Hoffmann-Becking 2 § 30, 19.

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Bestellung der Aufsichtsratsmitglieder

§101

g) Festlegung und Durchführung des Wahl Verfahrens Nach § 129 Abs 1 Satz 1 3 1 9 kann sich die Hauptversammlung eine Geschäftsordnung geben. 3 2 0 Sofern vor der Neuregelung eine Geschäftsordnung der Hauptversammlung für zulässig angesehen wurde, 3 2 1 war umstritten, ob dies nur in der Satzung 3 2 2 oder auch außerhalb der Satzung möglich ist. 3 2 3 Nachdem der Referentenentwurf noch eine Regelung der Geschäftsordnung in der Satzung vorgesehen hatte, 3 2 4 spricht § 129 Abs 1 Satz 1 nun ohne Erwähnung der Satzung nur von der Geschäftsordnung. Die Regierungsbegründung sieht die Geschäftsordnung dementsprechend auch nicht als Satzungsbestandteil a n . 3 2 5 Der Regelung durch eine Geschäftsordnung zugänglich ist neben der Reihenfolge der Behandlung von Sachanträgen 3 2 6 das Verfahren der Stimmauszählung. 3 2 7 Vorschriften über das Wahlverfahren können bereits in der Satzung enthalten sein. 3 2 8 In aller Regel bestimmt die Satzung den Leiter der Hauptversammlung, bei Publikumsaktiengesellschaften meist den Aufsichtsratsvorsitzenden. 3 2 9 Trifft die Satzung keine Regelung, so ist der Versammlungsleiter von der Hauptversammlung selbst zu bestimm e n . 3 3 0 Hierfür genügt ein Mehrheitsbeschluss. 3 3 1 Nach anderer Ansicht ist dann der Vorstandsvorsitzende Versammlungsleiter. 3 3 2 Zutreffend liegt eine Zuständigkeit des Vorstandsvorsitzenden aber nur vor, wenn er die Hauptversammlung einberufen hat. Der Einberufende, bei Kollegialorganen ein von diesem bestimmtes Mitglied, leitet die Hauptversammlung nur provisorisch. 3 3 3 Der Leiter der Hauptversammlung kann selbst an der Diskussion teilnehmen. 3 3 4

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Soweit Satzung und Geschäftsordnung keine bindenden Aussagen treffen, ist es außer im Falle des § 137 (Vorab-Abstimmung, dazu oben III.4.f., Rdn 69) dem pflichtgemäßen Ermessen des Leiters der Hauptversammlung überlassen, über die Reihenfolge der Behandlung der Anträge und über die Art der Wahl zu bestimmen. 3 3 5 Der Leiter der

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Eingefügt durch das Gesetz zur Kontrolle und Transparenz im Unternehmensbereich (KonTraG) vom 27.4.1998, BGBl I 786. Hierzu Bachmann AG 1999, 210; Hennerkes/Kögel DB 1999, 81 ff; Schaaf ZIP 1999, 1339 mit Muster. Gegen die Zulässigkeit einer Geschäftsordnung wohl Stützle/Walgenbach ZHR 155 (1991) 516, 521 f; Schaaf ZIP 1997, 1324, 1325; von der Möglichkeit ausgehend allerdings Begründung RegE BTDrucks 13/9702, S 19. Dietrich NZG 1998, 921. So DAV-Stellungnahme zum KonTraG ZIP 1997, 163, 167. Referentenentwurf zum KonTraG, abgedruckt ZIP 1996, 2129, 2135. Begründung RegE KonTraG, BTDrucks 13/9702, S 19; dennoch für die Notwendigkeit der Regelung in der Satzung allerdings Dietrich NZG 1998, 921, 922 f. Hierzu Hennerkes/Kögel DB 1999, 81, 83. Begründung RegE KonTraG, BTDrucks 13/9712, S 19. Beispiele bei Wahlers Die Satzung der kleinen Aktiengesellschaft3, S 161 f.

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Hüffer6 § 129, 18; Max AG 1991, 77, 78 f; so auch die Mustersatzungen bei Happ Aktienrecht2, Formular 1.01 (§ 20 Abs 1) und bei Wahlers Die Satzung der kleinen Aktiengesellschaft3, S 159. Mülbert, unten Vor §§ 118-147, 77; Hüffer6 § 129, 18; MünchKommAktG/K«te § 124, 107; KK/Zöllner^ § 119, 47; MünchHdbAG/Semler 2 § 36, 36. Bei der GmbH ist mangels Satzungsgrundlage das Einverständnis aller Gesellschafter erforderlich, OLG Frankfurt NZG 1999, 406. Max AG 1991, 77, 78 f mit Verweis auf das Vereinsrecht. Gegen die Möglichkeit der Bestimmung des Vorstandsvorsitzenden zum Versammlungsleiter Mülbert, unten Vor §§ 118-147, 75 mwN. Mülbert, unten Vor §§ 118-147, 78. RG LZ 1920, 763. Zum Ermessen bei der Behandlung der Anträge Meyer-Landrut in Vorauflage 4; MünchHdb AG/Hoffmann-Becking2 § 30, 17; Jacobs BB 1958, 726; für den Fall von mehr Kandidaten als Vakanzen die möglichen Wahlverfahren stark einschränkend

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§101

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Vierter Teil. Verfassung der Aktiengesellschaft

Hauptversammlung legt aber nicht nur die Art des Wahlverfahrens (Handaufheben, Stimmkarten, e t c ) 3 3 6 und die Reihenfolge der Abstimmung bei Vorliegen mehrerer Wahlvorschläge fest, 3 3 7 er entscheidet auch über das Auszählungsverfahren. Dabei kann er statt der Additionsmethode, bei der die Ja- und Nein-Stimmen gesondert ausgezählt werden, auch die Subtraktionsmethode anwenden. 3 3 8 Dabei werden nur die Nein-Stimmen und die Enthaltungen gezählt und zusammen von der Zahl der Abstimmungsteilnehmer abgezogen, was dann die Ja-Stimmen ergibt. Notwendig ist bislang die Stimmabgabe in und am Ort der Hauptversammlung, 3 3 9 die allerdings auch durch einen Vertreter, 3 4 0 etwa ein Kreditinstitut 3 4 1 oder einen besonderen Vertreter der Gesellschaft (§ 134 Abs 3 Satz 3, häufig als „proxy voting" bezeichnet) 3 4 2 erfolgen kann. De lege ferenda intensiv diskutiert wird die Möglichkeit einer elektronischen Stimmabgabe. 3 4 3 Die Richtigkeit der Stimmauszählung ist vom Versammlungsleiter zu gewährleisten. Nach Ansicht des LG Wuppertal hat sich zudem der beurkundende N o t a r 3 4 4 in angemessener Weise von der Richtigkeit der Stimmauszählung zu überzeugen. 3 4 5 Hierfür müsse der Notar zwar nicht eine eigene Stimmauszählung vornehmen, die Auszählung habe aber zumindest unter seiner Aufsicht zu erfolgen. In der Literatur ist diese Entscheidung auf zum Teil heftige Kritik gestoßen. 3 4 6 Das OLG Düsseldorf hat eine aktienrechtliche Pflicht des Notars zu eigenständigen Feststellungen sowie eine ohne besonderen Anlass bestehende Nachforschungspflicht hinsichtlich der Richtigkeit des ihm vom Versammlungsleiter mitgeteilten Abstimmungsergebnisses in der Berufungsinstanz zutreffend verneint. 3 4 7

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nunmehr Bollweg Wahl des Aufsichtsrats, 1997, S 207 ff. Zulässig ist auch eine geheime Abstimmung, Werner, unten ξ 130, 19; ausführlich zum Streitstand Uwe H. Schneider in: FS Peltzer 2001, S 425 ff. Hüffer6 5; MünchKommAktG/Sem/er 43; Obermüller/Werner/Winden/Bwiz&e4 Rdn J 56; Jacobs BB 1958, 726. OLG Düsseldorf ZIP 2003, 1147,1149; OLG Frankfurt AG 1999, 231, 232; LG Dortmund AG 1968, 390; für die Wohnungseigentümerversammlung auch BGHZ 152, 63, 66 ff; aA für das österreichische Recht Wenusch RdW 2003, 687, 688, wie hier die Erwiderung von Nowotny RdW 2003, 689. Mülbert, unten Vor §§ 118 bis 147, 61; Habersack ZHR 165 (2001) 172, 180; Riegger ZHR 165 (2001) 204, 209, 216; Mimberg ZGR 2003, 21, 45 ff; Büllesbach/Klawitter/Miedbrodt DStR 2001, 666, 667; Pikö/Preissler AG 2002, 223, 224; Zätsch/ Gröning NZG 2000, 393, 395 f; aA Hirte in: FS Buxbaum 2000, S 283, 288 ff; Hasselbach/Schumacher ZGR 2000, 258, 273; Schwarz MMR 2003, 23, tendenziell auch Noack NZG 2003, 241, 245. Überblick bei Behnke NZG 2000, 665 ff. Dazu etwa Marsch-Barner in: FS Peltzer 2001, S 261.

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Hierzu Begründung RegE NaStraG, BTDrucks 14/4051, S 15; Habersack ZHR 165 (2001) 172, 184 ff; Hanloser NZG 2001, 355 ff; Hüther AG 2001, 68, 70 ff; Noack ZIP 2001, 57, 61 f; Pikö/Preissler AG 2002, 223, 226 ff; Seibert ZIP 2001, 53, 55 f; Weber NZG 2001, 337, 342. High Level Group of Company Law Experts on a modern regulatory framework for company law in Europe, 4.11.2002, ρ 52; Der Aktionsplan der EU-Kommission Modernisierung des Gesellschaftsrechts und Verbesserung der Corporate Governance in der EU, 21.5.2003, KOM(2003) 284 endgültig; Seibert AG 2004, 529, 533; Habersack ZHR 165 (2001) 172, 195 ff; Riegger ZHR 165 (2001) 204, 217 f; Spindler ZGR 2000, 420, 440 ff; Fleischhauer ZIP 2001, 1133, 1135; Wiesner BB 2003, 213, 214, dazu auch Spindler/Hüther RIW 2000, 329; Zetzsche BKR 2003, 736. Allgemein zum Notars in der Hauptversammlung Priester DNotZ 2001, 661 ff. LG Wuppertal AG 2002, 567, 568. Krieger ZIP 2002, 1597 ff; Priester EWiR 2002, 645 f; Reul AG 2002, 543 ff. OLG Düsseldorf WM 2003, 1266, 1269 ff, OLG Stuttgart Der Aufsichtsrat 11/2004, 13.

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Bestellung der Aufsichtsratsmitglieder

§101

D a s mit dem Gesichtspunkt der sachgemäßen E r l e d i g u n g 3 4 8 der Geschäfte der H a u p t v e r s a m m l u n g verknüpfte Leitungsrecht des Hauptversammlungsleiters und die Bindung des Versammlungsleiters an einen Mehrheitsbeschluss der Hauptversammlung sind jedoch zu unterscheiden. H a t der Versammlungsleiter der Hauptversammlung die Beschlussfassung über das Wahlverfahren überlassen, so ist er an den Beschluss der H a u p t v e r s a m m l u n g auch g e b u n d e n . 3 4 9 Kein Hauptversammlungsbeschluss liegt in einem bloßen Widerspruch gegen das v o m Versammlungsleiter bestimmte W a h l v e r f a h r e n . 3 5 0 Es k a n n so auch mit der M a ß g a b e eine Listenwahl stattfinden, dass mit der A n n a h m e der Antrag auf Einzelwahl abgelehnt i s t . 3 5 1 Wenn der Widerspruch e r k e n n b a r von der M e h r heit der Hauptversammlung unterstützt wird, ist der Versammlungsleiter unter dem Gesichtspunkt der sachgemäßen Erledigung der Geschäfte der H a u p t v e r s a m m l u n g 3 5 2 gehalten, den vorgeschlagenen Abstimmungsmodus entsprechend dem Mehrheitswillen zu ändern. Ist ein solcher Mehrheitswille auch auf N a c h f r a g e nicht erkennbar, ist das Ermessen des Versammlungsleiters nicht eingeschränkt; zum Widerspruch einer M i n d e r heit oben III.4.C.CC., R d n 5 5 ff. Lässt der Versammlungsleiter trotz Antrags auf Einzelabstimmung zunächst über die Liste a b s t i m m e n , ist ein Hinweis auf inzidente Ablehnung des Antrags auf Einzelabstimmung bei A n n a h m e der Liste rechtlich g e b o t e n . 3 5 3 Dies ist auch mit dem G e b o t , zunächst über Verfahrensanträge a b z u s t i m m e n , 3 5 4 vereinbar.

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Stimmen alle wahlberechtigten Teilnehmer der Hauptversammlung einem bestimmten, vom Vorsitzenden vorgeschlagenen Wahlverfahren zu, so kann jedes Verfahren gewählt w e r d e n . 3 5 5 Z u den Rechtsfolgen fehlerhafter Wahlen zum Aufsichtsrat unten V I I . , R d n 2 1 1 ff.

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h) Satzung und Q u o r u m N a c h § 1 3 3 A b s 1 entscheidet bei Beschlüssen der H a u p t v e r s a m m l u n g die einfache Stimmenmehrheit, sofern nicht die Satzung eine größere M e h r h e i t oder andere Erfordernisse vorschreibt. Für Wahlen erweitert § 1 3 3 Abs 2 diese M ö g l i c h k e i t einer Abweichung v o m Gesetz dahin, dass die Satzung auch erleichterte Stimmregelungen festsetzen k a n n . Häufig erklärt d e m g e m ä ß die Satzung aufgrund des § 1 3 3 A b s 2 die relative M e h r h e i t für g e n ü g e n d . 3 5 6

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Hierzu BGHZ 44, 245, 248 sowie schon RG LZ 1920, 763; auch Möhring BB 1968, 343 und Obermüller/Werner/Winden/ßHtzfce Hauptversammlung4, Rdn D 45. Zu dieser Bindung MünchKommAktG/Semler 42, 45; aufgrund eines erst-recht-Schlusses aus dem Recht der Minderheit in § 137 Hüffer6 5; Hinweis auf die Prämisse, dass der HV-Leiter der Hauptversammlung die Beschlussfassung überlässt durch Jacobs BB 1958, 726. Gegen die Anerkennung einer vorrangigen Kompetenz der Hauptversammlung Stützle/Walgenbach ZHR 155 (1991) 516, 529 mwN, kritisch zum praktischen Bedürfnis aaO S 533. So zutreffend Jacobs BB 1958, 726. K K M e r t e n s 2 16; Hüffer6 6; MünchHdbAG/

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Hoffmann-Becking2 § 30, 17; Zöllner ZGR 1974, 1, 4, hierzu schon oben III.4.c.bb., Rdn 53. Hierzu BGHZ 44, 244, 248. Ahnlich MünchHdbAG/Hoffmann-Becking 2 § 30, 17; zur Hinweispflicht bei der Listenwahl oben III.4.c.aa., Rdn 51. Stützle/Walgenbach ZHR 155 (1991) 516, 532 mwN. Siehe bereits oben zur Listenwahl III.4.c.aa., Rdn 49. Relative Mehrheit nach allgemeiner Ansicht zulässig: MünchKommAktG/Sem/er 53; Hüffer6 4; KK/Mertens 2 14; KKJZöllner1 § 133, 93; MünchHdbAG/HoffmannBecking2 § 30, 15; Meyer-Landrut in Vorauflage 4.

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§ 101

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Vierter Teil. Verfassung der Aktiengesellschaft

O b die Satzung für Aufsichtsratswahlen durch die Hauptversammlung eine qualifizierte Mehrheit vorschreiben kann, ist umstritten. 3 5 7 Die unbeschränkte Zulässigkeit ist keineswegs einhellige Ansicht. Teilweise wurde vertreten, dass eine Erschwerung der gesetzlichen Voraussetzungen durch das Erfordernis einer qualifizierten Mehrheit überall dort unzulässig sei, wo die Hauptversammlung - wie im Fall der Wahl von Aufsichtsratsmitgliedern - zur Beschlussfassung verpflichtet ist. 358 Im Anschluss an Zöllner359 hat der BGH den Ausschluss eines qualifizierten Mehrheitserfordernisses zu Recht auf Fälle beschränkt, in denen das Gesetz (wie etwa in § 103 Abs 2 Satz 2) die einfache Mehrheit ausdrücklich genügen lässt. 360 So ist eine Satzungsbestimmung zulässig, nach der die Wahlen zum Aufsichtsrat einer Mehrheit von Zweidrittel der abgegebenen Stimmen bedürfen. 3 6 1 Der hierdurch bedingte Zwang zur Einigung wird im allgemeinen auf eine Vertretung von Minderheiten im Aufsichtsrat hinauslaufen, zu angemessenen Lösungen beitragen und eine ausgewogenere Besetzung des Aufsichtsrats gewährleisten; er dient damit einem schutzwürdigen Zweck. 3 6 2 Allerdings kann die Satzung das Quorum nicht beliebig erhöhen. Es muss die Funktionsfähigkeit der Gesellschaft gewährleistet sein. Eine Einigung der Aktionäre muss im Allgemeinen möglich sein. Ist das ausnahmsweise nicht der Fall, kommt eine Notbestellung der Aufsichtsratsmitglieder nach § 104 in Betracht. 3 6 3 Wegen der Zulässigkeit abweichender Satzungsbestimmungen im Einzelnen die Kommentierung zu § 133. i) Auskunft und Diskussion über Aufsichtsratsmitglieder

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Beim Auskunftsrecht handelt es sich um ein direkt aus der Mitgliedschaft folgendes Aktionärsrecht; allgemein zum Auskunftsrecht die Kommentierung zu § 131. Zulässig sind jedenfalls Fragen zur Qualifikation und über mögliche Interessenkonflikte eines vorgeschlagenen Aufsichtsratsmitglieds. Ein Missbrauch des Auskunftsrechts liegt nur vor, wenn eine Bestellung mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit ausgeschlossen werden kann oder keine für die Wahlentscheidung relevanten Informationen nachgefragt werden. Zur Ermöglichung einer möglichst frühzeitigen Willensbildung der Aktionäre und einer zügigen Durchführung der Hauptversammlung sollte über Person, Qualifikation und mögliche Interessenkonflikte eines Aufsichtsratsmitglieds umfassend informiert werden.

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Bei kontroversen Vorschlägen ist eine Diskussion zuzulassen. Diese braucht nicht ausufernd zu sein, hat aber eine angemessene Behandlung des Themas zu ermöglichen. Die missbräuchliche Handhabung des Fragerechts sowie die unverhältnismäßige Ausdehnung der Wortbeiträge kann sanktioniert werden. 3 6 4 Legt aber der Vorsitzende das Ende der Debatte gegen 15.00 Uhr in sachgerechter Weise auf 21.00 Uhr fest, so hat er darauf zu achten, dass nicht durch großzügige Gewährung des Wortes an einzelne Aktionäre andere Teilnehmer der Hauptversammlung durch das angekündigte Schließen der Debatte am Abend ihr Auskunftsrecht nicht mehr ausüben können. 3 6 5 Eine solche sachwidrige

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YXJZöllner1 § 133, 87 mwN.

53; KK!Mertens1 14; Hüff er 6 4; Henze

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Aktienrecht H R R 5 , Rdn 729. Zum Streitstand vgl auch die Kommentierung zu § 133. So Barz in Vorauflage § 133 Anm 9; Groß-

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BGHZ 76, 191, 193. BGHZ 76, 191, 193. BGHZ 76, 191, 194. BGHZ 76, 191, 194. BVerfG AG 2000, 74 f. LG München I DB 2000, 267.

Für Zulässigkeit MünchKommAktG/Sem/er

1

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kommISchmidt/Meyer-Landrut § 113

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AktG 1937, 5, sowie noch im Hinblick auf öffentlich-rechtliche Pflichten Baumbach/H«ecfe 13 § 133, 4.

365

Stand: 1.10.2005

(280)

Bestellung der Aufsichtsratsmitglieder

§101

Versammlungsleitung m a c h t die nachfolgenden Beschlüsse a n f e c h t b a r , 3 6 6 zur Beschränkung des Frage- und Rederechts nun auch § 131 Abs 2 Satz 2 . 5. Wahlannahme und Amtsbeginn a) Erfordernis der Annahme Entsprechend dem Verbot eines Vertrages zu Lasten Dritter k a n n ein Aufsichtsratsm a n d a t nicht o h n e oder gar gegen den Willen des Betroffenen erworben werden. D e r von der Hauptversammlung Gewählte erwirbt das A m t nur bei A n n a h m e der Wahl gegenüber der G e s e l l s c h a f t . 3 6 7 Z u r rechtlichen Qualifikation der A n n a h m e e r k l ä r u n g und zur korporationsrechtlichen Qualifikation des Rechtsverhältnisses zwischen Gesellschaft und Aufsichtsratsmitglied unten I V . l . , R d n 91 ff. Für die Annahmeerklärung des Aufsichtsratsmitglieds gelten grundsätzlich die allgemeinen Regeln für die A b g a b e von W i l lenserklärungen. Z u F o r m und Frist der A n n a h m e sogleich unter III.5.b., R d n 8 5 f, grundsätzlich ist auch eine stillschweigenden A n n a h m e möglich. Die einmal erklärte Ablehnung der A n n a h m e ist endgültig. D e m gewählten kann das A m t nicht o h n e einen weiteren Wahlgang erneut angeboten werden.

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Wer Erklärungsempfänger der A n n a h m e ist, ist streitig. Die A n n a h m e der Wahl k a n n n o c h in der Hauptversammlung gegenüber dem W a h l o r g a n selbst e r f o l g e n . 3 6 8 Außerhalb der Hauptversammlung hat der Vorstand alleinige Vertretungsbefugnis, 3 6 9 wenn die Person der Versammlungsleiters in der Satzung festgelegt ist, mag m a n diesen auch schon vor Beginn der Hauptversammlung zur Entgegennahme der A n n a h m e e r k l ä r u n g für befugt halten. D e r Ansicht, dass bei innergesellschaftlichen Angelegenheiten der Vorstand nicht alleinige Vertretungsbefugnis h a b e und deshalb hier auch der Vorsitzende des Aufsichtsrats die A G vertreten k ö n n e , 3 7 0 steht die Regelung der Vertretung der Gesellschaft in § § 7 8 , 112 entgegen. 3 7 1 Die A n n a h m e gegenüber dem Aufsichtsratsvorsitzenden ist daher nur und erst dann wirksam, wenn dieser die A n n a h m e e r k l ä r u n g an den Vorstand weiterleitet. 3 7 2 Die A n n a h m e des Angebots k a n n auch stillschweigend erfolgen bzw durch schlüssige Handlungen, etwa die A u f n a h m e der A m t s t ä t i g k e i t . 3 7 3 Hier reicht die Kenntnis des Vorstands von der Teilnahme an der Aufsichtsratssitzung aus. Häufig hat der Kandidat die A n n a h m e auch bereits vor der Wahl e r k l ä r t . 3 7 4 Erfolgt die A n n a h m e der Wahl bereits im Voraus und vor Beginn der Hauptversammlung, so ist der Leiter der H a u p t v e r s a m m l u n g zu informieren, so dass dieser die Hauptversammlung vor Beginn

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LG München I DB 2000, 267. Allgemeine Ansicht, etwa BGH AG 1967, 233, 235 für BetrVG 1952 sowie allgemein KK/Mertens 2 26; MünchKommAktG/Semler 138; Hüffer6 7; MünchHdbAG/Ho/fmann- Becking2 § 30, 19; Semler in: FS Peltzer 2001, S 489, 503. Hüffer6 7; KK1Mertens2 27; nach MünchHdb AG/Hoffmann-Becking2 § 30, 18 gegenüber dem Versammlungsleiter. Hüffer6 7; KK/Mertens2 27; MünchKommAktG/Semler 142, 144; Schlegelberger/Quassowski3 AktG 1937, § 87, 9; MünchHdbA G / H o f f m a n n - B e c k i n g 2 § 30, 19. So Meyer-Landrut in Vorauflage 5; ebenso

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Baumbach/Hueck 13 7; Godin/Wilhelmi4 2; Staub/Pmner 14 § 243 HGB, 2. So der Sache nach auch MünchKommAktG/ Semler 142. So MünchKommAktG/Sem/er 142; Scblegelberger/Quassowski3 § 87 AktG 1937, 9. KK/Mertens 2 27; MünchKommAktG/Semler 142; Hüffer6 7; MünchHdbAG/Ho#mann-Becking2 § 30, 19; Geßler/Geßler 42 mit Verweis auf RGZ 152, 273, 277 (faktisches Aufsichtsratsmitglied in Genossenschaft). Hüffer6 7; KK/Mertens 2 27; MünchHdbAG/ Hoffmann-Becking2 § 30, 19.

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§101

Vierter Teil. Verfassung der Aktiengesellschaft

der Abstimmung hierüber in Kenntnis setzen kann. 3 7 5 Bei Annahme vor der Wahl ist die Bestellung mit der Wahl w i r k s a m ; 3 7 6 nach anderer Ansicht gilt dies nur für anwesende Kandidaten, sonst soll die Mitteilung des Wahlergebnisses nötig sein. 3 7 7 Möglich ist es auch, den Aufsichtsratsvorsitzenden zu ermächtigen, die Annahmeerklärung abzugeben. 3 7 8 Praktisch wird dies insbesondere dann vorkommen, wenn der Aufsichtsratsvorsitzende zugleich Leiter der Hauptversammlung ist und der Kandidat an der Versammlung selbst nicht teilnimmt. Unterbleibt die persönliche Erklärung in der Hauptversammlung bzw die Erklärung des hierzu ermächtigten Aufsichtsratsvorsitzenden, so sollte eine bereits erklärte Annahme bestätigt werden. 3 7 9 84

Bis zur Annahme wird die Wahl als schwebend erscheint jedenfalls dann fraglich, wenn man daraus das Rechtsstellung des Gewählten folgern will. Zutreffend zivilrechtliche Rechtsfigur bei korporationsrechtlichen sein.

unwirksam angesehen. 3 8 0 Dies Verbot einer Einwirkung auf die dürfte der Rückgriff auf diese Rechtsverhältnissen verzichtbar

b) Satzungsbestimmungen 85

Die Formalitäten der Annahme sind im Gesetz nicht geregelt. Daher kann die Satzung die Erklärung der Annahme näher regeln und insbesondere eine Frist für die Annahme der Wahl setzen. 3 8 1 Die Satzung kann etwa bestimmen, dass die Wahl hinfällig wird, wenn der Gewählte sie nicht innerhalb eines Monats annimmt. Enthält die Satzung keine Frist für die Annahme, so ist es zweckmäßig, dass der Vorstand, der den Wahlbeschluss auszuführen hat (§ 83 Abs 2), dem Gewählten eine Frist zur Annahme setzt. 3 8 2 Teilweise wird der Vorstand als zur Fristsetzung nicht nur berechtigt, sondern auch verpflichtet angesehen. 3 8 3 Aber auch ohne eine solche Fristsetzung wird man eine Erklärung des Gewählten innerhalb angemessener Frist erwarten dürfen. 3 8 4 Schweigt der Betreffende über die vom Vorstand gesetzte Frist hinaus, so ist darin die Ablehnung der Wahl zu sehen und diese ist hinfällig. 3 8 5 Dem Gewählten ist aber in jedem Fall eine angemessene Bedenkzeit einzuräumen, so dass §§ 147 ff B G B nicht analog Anwendung finden können. 3 8 6 Zu weitgehend ist deshalb die Annahme, dass bei Fehlen einer expliziten Satzungsregelung gewählte Kandidaten, die auf der Hauptversammlung anwesend sind, das Amt sofort annehmen müssen und im Übrigen die Annahme der Wahl unverzüglich geschehen muss. 3 8 7 Mitbestimmungsrechtlich wird die Nichtannahme innerhalb einer angemessenen Frist jedenfalls bei einer Wahl von Aufsichtsratsmitgliedern in den Vermittlungsausschuss nach dem Montan-MitbestG als Ablehnung betrachtet. 3 8 8 Die Satzung kann für die Annahme der Wahl auch eine besondere Form, insbesondere die Schriftform, vorsehen.

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MünchHdbAG/Hoffmann-Becking1 § 30, 19. KKJMertens1 27; MünchKommAktG/Sem/er 138; MünchHdbAG/Hoffmann-Becking 2 § 30, 19. Hüffer6 7. Semler in: FS Peltzer 2001, S 489, 503. Für eine Pflicht Semler in: FS Peltzer 2001, S 489, 503. MünchKommAktG/Sem/er 138; MünchHdbAG/Hoffmann-Becking 2 $ 30, 19. KKJMertens2 28, zur Annahme auch MünchKommAktG/Sem/er 145.

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KKJMertens1 29; MünchKommAktG/Sem/er 140, 145; MünchHdbAG/HoffmannBecking2 § 30, 19. MünchHdbAG/Hoffmann-Becking2 § 30, 19. MünchKommAktG/Sem/er 145 verlangt unverzügliche Erklärung. MünchKommAktG/Sem/er 145. KKJMertens2 29; aA Godin/Wlhelmi4 2. So aber Nirk HdbAG3 Teil I Rdn 834. Oetker, unten § 8 Montan-MitbestG, 8.

Stand: 1 . 1 0 . 2 0 0 5

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Bestellung der Aufsichtsratsmitglieder

Neben Bestimmungen zur Form und Frist kann die Satzung die Annahme der Wahl zum Aufsichtsratsmitglied an weitere Vorgaben knüpfen. So kann die Satzung etwa die Hinterlegung von Aktien fordern, was heute allerdings kaum noch vorkommen dürfte. Ist der Gewählte Kaufmann und hat er satzungsgemäß Aktien bei der Aktiengesellschaft hinterlegt, so soll diese Hinterlegung nach einer frühen Entscheidung des Reichsger i c h t s 3 8 9 ein Handelsgeschäft sein, das ein kaufmännisches Zurückbehaltungsrecht der Gesellschaft an diesen Aktien begründe. Das wird der besonderen Rechtsstellung eines Aufsichtsratsmitglieds jedoch nicht g e r e c h t . 3 9 0

86

c) Keine Pflicht zur Annahme Der Gewählten ist zur Annahme seiner Wahl nicht verpflichtet. Eine solche Verpflichtung zur Annahme der Bestellung zum Aufsichtsratsmitglied kann auch nicht durch die Satzung begründet werden. 3 9 1 Dies folgt schon aus §§ 5 4 , 55. Die Berechtigung zur Annahme der Wahl kann vertraglich nicht beseitigt w e r d e n . 3 9 2

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Ein Aufsichtsratskandidat kann sich allerdings durch Vertrag mit der Gesellschaft oder mit einem Dritten zur Annahme der Wahl verpflichten, bei Verweigerung der Annahme macht sich der Betreffende dann schadensersatzpflichtig 3 9 3 bzw er hat eine vereinbarte Vertragsstrafe zu bezahlen.

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Eine Verpflichtung, die Wahl nicht anzunehmen, ist Dritten gegenüber schuldrechtlich w i r k s a m . 3 9 4 Ein etwaiger Verstoß gegen diese Verpflichtung berührt aber die Gültigkeit der Annahme der Wahl gegenüber der AG n i c h t . 3 9 5 Die Vereinbarung kann auch das Versprechen einer Vertragsstrafe beinhalten, ein Schaden wegen Verletzung dieser Pflicht wird sich nur schwer nachweisen lassen. Keine Pflicht zur Ablehnung besteht für einen bereits in einem Konkurrenzunternehmen tätigen Kandidaten. Eine solche Annahmeerklärung ist deshalb nicht nichtig. 3 9 6 Der Pflicht zur Amtsniederlegung kann keine Vorwirkung entnommen werden. Eine vorwirkende Treuepflicht würde praktisch zu denselben Ergebnissen wie eine Inkompatibilität führen. Praktisch ist so der Weg einer gerichtlichen Abberufung des Aufsichtsratsmitglieds zu gehen.

89

d) Amtsbeginn Die Amtszeit des in den Aufsichtsrat gewählten Aufsichtsratskandidaten beginnt mit der Annahme der Wahl, sofern nicht ein späterer Zeitpunkt für den Amtsbeginn vorgesehen ist. So kann die Wahl für einen späteren Zeitpunkt angenommen werden. Auch ist die Wahl für einen späteren Zeitpunkt, etwa für den Beginn eines Kalender- oder Geschäftsjahres, zulässig. 3 9 7 Eine entsprechende Regelung kann auch die Satzung vorsehen. Liegt in der Wahl zu einem späteren Zeitpunkt allerdings eine Wiederbestellung, so ist zu beachten, dass die Restlaufzeit des alten Aufsichtsratsmandats und die neue

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R G Z 1 9 , 1 2 3 f. Meyer-Landrut in Vorauflage 5 ; zustimmend K K / M e r t e n s 1 2 6 . So auch K.YJ Mertens2 3 0 ; M ü n c h K o m m MsxGISemler 1 4 6 ; Schlegelberger/Quassowski3 § 8 7 AktG 1937, 9; Ritter2 § 8 7 AktG 1937, 2d. R G Z 57, 2 0 5 , 2 0 8 . Siehe K K / M e r t e n s 1 3 0 ; M ü n c h K o m m A k t G / Semler 1 4 6 ; Ritter2 § 8 7 AktG 1937, 2d.

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So auch KKJMertens2 3 1 ; a A Brodmann Aktienrecht, § 2 4 3 HGB, 2 a . KKJMertens 2 31. Hierzu ausführlich § 1 0 0 IV.3., Rdn 7 3 ff. Wie hier K K / M e r t e n s 2 3 2 ; Ritter1 § 8 7 AktG 1937, 2e; Scblegelberger/Quassowski3 § 8 7 AktG 1937, 17.

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Vierter Teil. Verfassung der Aktiengesellschaft

Amtszeit zusammengenommen die Höchstfrist des § 102 nicht überschreiten dürfen. 398 Ist eine Wahl nur auf Grund einer Satzungsänderung möglich, so kann sie für den Zeitpunkt des Wirksamwerdens der gleichzeitig beschlossenen Satzungsänderung, also deren Eintragung, vorgenommen werden. 399 Eine Wahl für einen früheren Zeitpunkt als den der Wahl selbst, also eine Bestellung mit rückwirkender Kraft, ist nicht möglich.400 Hieraus folgt aber nicht die Unzulässigkeit der Wahl selbst, unwirksam ist nur die Rückwirkung der Bestellung.401

IV. Rechtsverhältnis der Aufsichtsratsmitglieder zur Gesellschaft 1. Korporationsrechtliches Rechtsverhältnis 91

Die dogmatische Einordnung der Rechtsbeziehungen zwischen Aufsichtsratsmitglied und Gesellschaft ist umstritten. Das ältere Schrifttum sah im Rechtsverhältnis zwischen Aufsichtsratsmitglied und Gesellschaft durchweg einen durch Wahl und Annahme zu Stande kommenden „Anstellungsvertrag" Dem lag die reichsgerichtliche Rechtsprechung zu Grunde, nach der die Aufsichtsratsmitglieder bei Zahlung einer Vergütung in einem auf eine Geschäftsbesorgung gerichteten Dienstverhältnis mit der Gesellschaft stehen, bei unentgeltlicher Tätigkeit sollte das Rechtsverhältnis zwischen Aufsichtsratsmitglied und Gesellschaft als Auftragsverhältnis zu qualifizieren sein. 403 Später wurde die Rechtsbeziehung zwischen Aufsichtsrat und Gesellschaft verbreitet als Vertrag eigener Art (sui generis) angesehen.404 Im Schrifttum zum AktG 1965 wird nun ganz überwiegend von einem korporationsrechtlichen Element des Rechtsverhältnisses zwischen Aufsichtsratsmitglied und Gesellschaft ausgegangen.405 Sofern die neuere Literatur überhaupt noch von einem Anstellungsverhältnis ausgeht, 406 spricht sie ihm überwiegend eine eigenständige Bedeutung ab 4 0 7 und lässt offen, welche Funktion dem Vertragselement zukommen soll.408

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Hierzu ausführlich § 102 II.4.b., Rdn 44 ff auch mit Nachweisen zur Gegenansicht der Unzulässigkeit einer vorzeitigen Wiederbestellung. KGJ 28 A 216, 224; auch KK/Mertens 1 32; MünchKommAktG/Sera/er 150; offengelassen in RGZ 24, 54, 58, hierzu bereits oben III.4.a., Rdn 41. KK/Mertens 1 32; MünchKommAktG/Semler 149; Meyer-Landrut in Vorauflage 6. KK/Mertens 1 32. Baumbach/H«ec^ 1 3 § 101, 7; Schlegelberger/Quassowski3 § 87 AktG 1937, 9 f; so tendenziell auch noch Nirk HdbAG 3 Teil I Rdn 860. RGZ 68, 223, 227; 81, 332, 354; 123, 351, 335; 146, 145, 152; 152, 273, 278; KGJ 29 A 98, 100; BaumbachIHueck 13 7 ; ) . H. Geßler, Stand 1991, 5; Schlegelberger/Quassowski3 § 87 AktG 1937, 10; weitere Nachweise bei Natzel DB 1959, 171 (Schrifttum) und 173 (Rechtsprechung). Der BGH hat in

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einer Entscheidung zum Vorstand die Anstellungsverträge von Organen juristischer Personen als Dienstvertrag der selbständig Tätigen eingeordnet, BGH NJW 1953, 1465. Meyer-Landrut in Vorauflage 6; ähnlich (Rechtsverhältnis) Godin/Wilhelmi4 2. M ü n c h K o m m A k t G A W e r 156; Hüffer6 2; HXJ Mertens1 5; Nirk HdbAG 3 Teil I Rdn 831. So allerdings KK/Mertens 1 5, 7; Raiser Recht der Kapitalgesellschaften 3 § 15, 90; Wilhelm Kapitalgesellschaftsrecht 2 , Rdn 1067; BeuthieniTitze ZIP 2002, 1116, 1117; wohl auch Ohlenbruck BB 2003, 1185, 1187, von einer korporationsrechtlichen und schuldrechtlichen Doppelnatur ausgehend AnwKomm/Breuer/Fraune 2. KK/Mertens 1 5; Nirk HdbAG 3 Teil I Rdn 860; Raiser Recht der Kapitalgesellschaften 3 , § 15, 90; Hachenburg/Ra/ser G m b H G 5 § 52, 121. Vgl aber K. Schmidt, unten § 250, 30.

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Bestellung der Aufsichtsratsmitglieder Die besseren Gründe hat die nunmehr deutlich überwiegenden Meinung, 4 0 9 die anders als beim Vorstand 4 1 0 - ein rein korporationsrechtliches Rechtsverhältnis annimmt. In der Wahl ist nach allgemeiner Ansicht ein körperschaftsrechtlicher Organisationsakt zu sehen. Durch die Bestellung und die Annahme des Amtes wird ein gesetzliches Schuldverhältnis zwischen der Gesellschaft und dem Aufsichtsratsmitglied begründet, 4 1 1 dessen Inhalt durch die gesetzlichen Vorschriften, die Satzung oder durch die Festsetzungen der Hauptversammlung bestimmt wird. 4 1 2 Die Rechte und Pflichten der Aufsichtsratsmitglieder folgen allein aus der Organstellung. Aus der Bestellung der Aufsichtsratsmitglieder durch die Hauptversammlung sowie der Funktion des Aufsichtsrats folgt, dass der Vorstand keine hiervon abweichenden oder auch nur ergänzenden vertraglichen Vereinbarungen mit den Aufsichtsratsmitgliedern treffen kann. 4 1 3 Vertragliche Vereinbarungen zur Bestimmung der Rechte und Pflichten der Aufsichtsratsmitglieder als Organmitglieder kann auch die Hauptversammlung nicht treffen. 4 1 4 Die Hauptversammlung kann Rechte (etwa Vergütung, § 113) und Pflichten (Sitzungsfrequenz, § 110; Zustimmungsvorbehalte) der Mitglieder des Aufsichtsrats nur durch Satzung und Hauptversammlungsbeschluss festlegen und ist dabei an die engen Grenzen des Aktiengesetzes (§ 2 3 Abs 5) gebunden. Für eine eigenständige vertragliche Regelung 4 1 5 fehlt so bereits ein geeigneter Vertreter der Gesellschaft. Damit unterscheidet sich die Rechtsstellung der Aufsichtsratsmitglieder von der des Vorstandes, bei dem zwischen Rechten und Pflichten aus der (körperschaftlichen) Bestellung und der (vertraglichen) Anstellung zu unterscheiden ist 4 1 6 und bei dem sich die Vergütung allein aus der eigenständigen vertraglichen Regelung, dem Anstellungsvertrag, ergibt. Die Qualifikation des Rechtsverhältnisses zwischen Aufsichtsratsmitgliedern und Gesellschaft allein als korporationsrechtlicher Vertrag entspricht auch der Diktion des Gesetzes, das in § 101 nicht wie bei der Rechtsstellung des Vorstands von Anstellung und Bestellung (§ 84 Abs 1), sondern allein von Bestellung spricht. 4 1 7 Die Annahme eines korporationsrechtlichen Rechtsverhältnisses ermöglicht es schließlich, für Anteilseigner- und Arbeitnehmervertreter einen einheitlichen Rechtsgrund anzunehmen. 4 1 8 Bei Geltung des Betriebsrätegesetzes war für die Anteilseignervertreter von einem Vertragsverhältnis, für die Arbeitnehmervertreter von

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Hüffer6 2, 7; MünchKommAktG/Sem/er 137, 156 ff; MünchHdbAG/Ho/fra