Aktiengesetz: Band 4 §§ 95-117 [4. neubearb. Aufl.] 9783110922912, 9783899493740

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Großkommentare der Praxis

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RECHT

Aktiengesetz Großkommentar

4., neubearbeitete Auflage herausgegeben von Klaus J. Hopt, Herbert Wiedemann

Vierter Band SS 95-117 Bearbeiter: SS 95-96: Klaus J. Hopt/Markus Roth SS 97-99: Klaus J. Hopt/Markus Roth/Andrea Peddinghaus §S 100-101: Klaus J. Hopt/Markus Roth S 102: Klaus J. Hopt/Markus Roth/Andrea Peddinghaus S§ 103-116: Klaus J. Hopt/Markus Roth S 117: Michael Kort Sachregister: Sebastian Mock

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De Gruyter Recht · Berlin

Erscheinungsdaten der Lieferungen: §§ 9 5 - 1 1 7 Sachregister

(24. Lieferung): (25. Lieferung):

Dezember 2 0 0 5 Oktober 2 0 0 6

Zitiervorschlag z.B.: Hopt/Roth in Großkomm AktG, § 96 Rdn. 53

Verzeichnis der Normänderungen seit 2 0 0 5 : Sven Sievert, Hamburg Sachregister: Sebastian Mock, Hamburg

ISBN-13: 9 7 8 - 3 - 8 9 9 4 9 - 3 7 4 - 0 ISBN-10: 3 - 8 9 9 4 9 - 3 7 4 - 5

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Die Deutsche Nationalbibliothek verzeichnet diese Publikation in der Deutschen Nationalbibliografie; detaillierte bibliografische Daten sind im Internet über j

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Verzeichnis der Bearbeiter der 4. Auflage Dr. Heinz-Dieter Assmann, LL.M., Universitätsprofessor an der Universität Tübingen Dr. Harald Baum, Privatdozent, Wissenschaftlicher Referent am Max-Planck-Institut für ausländisches und internationales Privatrecht, Hamburg Dr. Gerold Bezzenberger, Rechtsanwalt, Berlin Dr. Oliver C. Brändel, Rechtsanwalt beim BGH, Karlsruhe Dr. Dr. Herbert Brönner, Wirtschaftsprüfer und Steuerberater, Berlin Dr. Christian E. Decher, Rechtsanwalt, Frankfurt am Main Dr. Ulrich Ehricke, LL.M. (London), M.A., Richter am Oberlandesgericht a.D., Universitätsprofessor an der Universität zu Köln Dr. Holger Fleischer, Dipl.-Kfm., LL.M., Universitätsprofessor an der Rheinischen FriedrichWilhelms-Universität Bonn Dr. Kaspar Frey, Universitätsprofessor an der Europa-Universität Viadrina, Frankfurt (Oder) Dr. Markus Gehrlein, Richter am BGH, Dozent an der Universität Mannheim Dr. Dr. Stefan Grundmann, LL.M. (Berkeley), Universitätsprofessor an der Humboldt-Universität zu Berlin Dr. Mathias Habersack, Universitätsprofessor an der Universität Mainz Dr. Kai Hasselbach, Rechtsanwalt, Köln Dr. Peter Hemeling, Rechtsanwalt, München Dr. Hartwig Henze, Richter am BGH a.D., Honorarprofessor an der Universität Konstanz Dr. Heribert Hirte, LL.M. (Berkeley), Universitätsprofessor an der Universität Hamburg Dr. Dr. Dr. h.c. mult. Klaus J. Hopt, Universitätsprofessor, Direktor des Max-Planck-Instituts für ausländisches und internationales Privatrecht, Hamburg, vormals Richter am OLG Stuttgart Dr. Peter M. Huber, Universitätsprofessor an der Ludwig-Maximilians-Universität München Dr. Michael Kort, Universitätsprofessor an der Universität Augsburg Dr. Hanno Merkt, LL.M. (Univ. of Chicago), Universitätsprofessor an der Albert-LudwigsUniversität Freiburg Dr. Peter O. Mülbert, Universitätsprofessor, Direktor des Instituts für deutsches und internationales Recht des Spar-, Giro- und Kreditwesens an der Johannes-Gutenberg Universität Mainz Richard L. Notz, Rechtsanwalt, Chicago Dr. Hartmut Oetker, Universitätsprofessor an der Christian-Albrechts-Universität zu Kiel Dr. Dr. h.c. Harro Otto, em. Universitätsprofessor an der Universität Bayreuth Dr. Hans-Joachim Priester, Notar, Honorarprofessor an der Universität Hamburg Dr. h.c. Volker Röhricht, Vors. Richter am BGH i.R., Karlsruhe Dr. Markus Roth, Wissenschaftlicher Referent am Max-Planck-Institut für ausländisches und internationales Privatrecht, Hamburg Dr. Michael Schlitt, Rechtsanwalt, Frankfurt am Main, Lehrbeauftragter an der Universität zu Köln Dr. Dres. h.c. Karsten Schmidt, em. Universitätsprofessor an der Rheinischen Friedrich-Wilhelms-Universität Bonn, Präsident der Bucerius Law School Hamburg Dr. Rolf Sethe, LL.M. (London), Universitätsprofessor an der Martin-Luther-Universität HalleWittenberg Dr. Winfried Werner (f), Rechtsanwalt, Frankfurt am Main (V)

Verzeichnis der Bearbeiter der 4. Auflage Dr. Herbert Wiedemann, em. Universitätsprofessor an der Universität zu Köln, vormals Richter am OLG Düsseldorf Dr. Christine Windbichler, LL.M. (Berkeley), Universitätsprofessor an der Humboldt-Universität Berlin

Inhaltsübersicht Normänderungen und Deutscher Corporate Governance Kodex Ergänzendes Abkürzungsverzeichnis Ergänzendes Schrifttum vor § 95 AktG

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AKTIENGESETZ ERSTES BUCH AKTIENGESELLSCHAFT Vierter Teil Verfassung der Aktiengesellschaft Zweiter Abschnitt Dritter Abschnitt Sachregister

Aufsichtsrat Benutzung des Einflusses auf die Gesellschaft

§§95-116 §117

Nonnänderungen und Deutscher Corporate Governance Kodex ERLÄUTERUNG Die Vorschriften der §§ 95-117 sind bereits einheitlich unter Berücksichtigung des zum 1. November 2005 in Kraft getretenen Gesetzes zur Unternehmensintegrität und Modernisierung des Anfechtungsrechts (UMAG) ν 22.9.2005 und damit aktuell abgedruckt und kommentiert. Auf den Abdruck eines Verzeichnisses der Normänderungen konnte so verzichtet werden. Statt dessen wird der beim Recht des Aufsichtsrats mit kommentierte Deutsche Corporate Governance Kodex abgedruckt, der zuletzt am 12. Juni 2006 geändert wurde. Änderungen gegenüber der der Kommentierung der §§ 95-116 zugrunde liegenden Fassung des Deutschen Corporate Governance Kodex vom 2. Juni 2005 sind durch Unterstreichen kenntlich gemacht. Am Ende des Abdrucks des Kodex finden sich zudem die geänderten Ziffern in der Fassung vom 2. Juni 2005. Die Änderungen betreffen die beim Recht des Aufsichtsrats kommentierten Passagen nur hinsichtlich der Publizität der Vergütung der Aufsichtsratsmitglieder.

Regierungskommission Deutscher Corporate Governance Kodex

Deutscher Corporate Governance Kodex in der Fassung vom 12. Juni 2006 veröffentlicht am 24. Juli 2006 im elektronischen Bundesanzeiger (eBAnz AT39 2006 Bl, Erlassdatum: 24. Juli 2006) (Die Überschriften sind in Anlehnung an die Regierungskommission Deutscher Corporate Governance Kodex hervorgehoben, aktuelle Fassung: www.corporate-governance-code.de)

1. Präambel Der vorliegende Deutsche Corporate Governance Kodex (der „Kodex") stellt wesentliche gesetzliche Vorschriften zur Leitung und Überwachung deutscher börsennotierter Gesellschaften (Unternehmensführung) dar und enthält international und national anerkannte Standards guter und verantwortungsvoller Unternehmensführung. Der Kodex soll das deutsche Corporate Governance System transparent und nachvollziehbar machen. Er will das Vertrauen der internationalen und nationalen Anleger, der Kunden, der Mitarbeiter und der Öffentlichkeit in die Leitung und Überwachung deutscher börsennotierter Aktiengesellschaften fördern. Der Kodex verdeutlicht die Rechte der Aktionäre, die der Gesellschaft das erforderliche Eigenkapital zur Verfügung stellen und das unternehmerische Risiko tragen.

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Deutschen Aktiengesellschaften ist ein duales Führungssystem gesetzlich vorgegeben: Der Vorstand leitet das Unternehmen in eigener Verantwortung. Die Mitglieder des Vorstands tragen gemeinsam die Verantwortung für die Unternehmensleitung. Der Vorstandsvorsitzende koordiniert die Arbeit der Vorstandsmitglieder. Der Aufsichtsrat bestellt, überwacht und berät den Vorstand und ist in Entscheidungen, die von grundlegender Bedeutung für das Unternehmen sind, unmittelbar eingebunden. Der Aufsichtsratsvorsitzende koordiniert die Arbeit im Aufsichtsrat. Die Mitglieder des Aufsichtsrats werden von den Aktionären in der Hauptversammlung gewählt. Bei Unternehmen mit mehr als 500 bzw. 2000 Arbeitnehmern im Inland sind auch die Arbeitnehmer im Aufsichtsrat vertreten, der sich dann zu einem Drittel bzw. zur Hälfte aus von den Arbeitnehmern gewählten Vertretern zusammensetzt. Bei Unternehmen mit mehr als 2000 Arbeitnehmern hat der Aufsichtsratsvorsitzende, der praktisch immer ein Vertreter der Anteilseigner ist, ein die Beschlussfassung entscheidendes Zweitstimmrecht. Die von den Aktionären gewählten Anteilseignervertreter und die Arbeitnehmervertreter sind gleichermaßen dem Unternehmensinteresse verpflichtet. Das auch in anderen kontinentaleuropäischen Ländern etablierte duale Führungssystem und das international verbreitete System der Führung durch ein einheitliches Leitungsorgan (Verwaltungsrat) bewegen sich wegen des intensiven Zusammenwirkens von Vorstand und Aufsichtsrat in der Praxis aufeinander zu und sind gleichermaßen erfolgreich. Die Rechnungslegung deutscher Unternehmen ist am True-and-fair-view-Prinzip orientiert und vermittelt ein den tatsächlichen Verhältnissen entsprechendes Bild der Vermögens-, Finanz- und Ertragslage des Unternehmens. Empfehlungen des Kodex sind im Text durch die Verwendung des Wortes „soll" gekennzeichnet. Die Gesellschaften können hiervon abweichen, sind dann aber verpflichtet, dies jährlich offen zu legen. Dies ermöglicht den Gesellschaften die Berücksichtigung branchen- oder unternehmensspezifischer Bedürfnisse. So trägt der Kodex zur Flexibilisierung und Selbstregulierung der deutschen Unternehmensverfassung bei. Ferner enthält der Kodex Anregungen, von denen ohne Offenlegung abgewichen werden kann; hierfür verwendet der Kodex Begriffe wie „sollte" oder „kann". Die übrigen sprachlich nicht so gekennzeichneten Teile des Kodex betreffen Bestimmungen, die als geltendes Gesetzesrecht von den Unternehmen zu beachten sind. In Regelungen des Kodex, die nicht nur die Gesellschaft selbst, sondern auch ihre Konzernunternehmen betreffen, wird der Begriff „Unternehmen" statt „Gesellschaft" verwendet. Der Kodex richtet sich in erster Linie an börsennotierte Gesellschaften. Auch nicht börsennotierten Gesellschaften wird die Beachtung des Kodex empfohlen. Der Kodex wird in der Regel einmal jährlich vor dem Hintergrund nationaler und internationaler Entwicklungen überprüft und bei Bedarf angepasst. 2. Aktionäre und Hauptversammlung 2.1 Aktionäre 2.1.1 Die Aktionäre nehmen ihre Rechte in der Hauptversammlung wahr und üben dort ihr Stimmrecht aus. 2.1.2 Jede Aktie gewährt grundsätzlich eine Stimme. Aktien mit Mehrstimmrechten oder Vorzugsstimmrechten („golden shares") sowie Höchststimmrechte bestehen nicht.

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2.2 Hauptversammlung 2.2.1 Der Vorstand legt der Hauptversammlung den Jahresabschluss und den Konzernabschluss vor. Sie entscheidet über die Gewinnverwendung sowie die Entlastung von Vorstand und Aufsichtsrat, wählt die Anteilseignervertreter im Aufsichtsrat und in der Regel den Abschlussprüfer. Darüber hinaus entscheidet die Hauptversammlung über die Satzung und den Gegenstand der Gesellschaft, über Satzungsänderungen und über wesentliche unternehmerische Maßnahmen wie insbesondere Unternehmensverträge und Umwandlungen, über die Ausgabe von neuen Aktien und von Wandel- und Optionsschuldverschreibungen sowie über die Ermächtigung zum Erwerb eigener Aktien. 2.2.2 Bei der Ausgabe neuer Aktien haben die Aktionäre grundsätzlich ein ihrem Anteil am Grundkapital entsprechendes Bezugsrecht. 2.2.3 Jeder Aktionär ist berechtigt, an der Hauptversammlung teilzunehmen, dort das Wort zu Gegenständen der Tagesordnung zu ergreifen und sachbezogene Fragen und Anträge zu stellen. 2.2.4 Der Versammlungsleiter sorgt für eine zügige Abwicklung der Hauptversammlung. Dabei sollte er sich davon leiten lassen, dass eine ordentliche Hauptversammlung spätestens nach 4 bis 6 Stunden beendet ist. 2.3 Einladung zur Hauptversammlung, Stimmrechtsvertreter 2.3.1 Die Hauptversammlung der Aktionäre ist vom Vorstand mindestens einmal jährlich unter Angabe der Tagesordnung einzuberufen. Aktionärsminderheiten sind berechtigt, die Einberufung einer Hauptversammlung und die Erweiterung der Tagesordnung zu verlangen. Der Vorstand soll die vom Gesetz für die Hauptversammlung verlangten Berichte und Unterlagen einschließlich des Geschäftsberichts nicht nur auslegen und den Aktionären auf Verlangen übermitteln, sondern auch auf der Internet-Seite der Gesellschaft zusammen mit der Tagesordnung veröffentlichen. 2.3.2 Die Gesellschaft soll allen in- und ausländischen Finanzdienstleistern, Aktionären und Aktionärsvereinigungen, die dies vor nicht länger als einem Jahr verlangt haben, die Einberufung der Hauptversammlung mitsamt den Einberufungsunterlagen mitteilen, auf Verlangen auch auf elektronischem Wege. 2.3.3 Die Gesellschaft soll den Aktionären die persönliche Wahrnehmung ihrer Rechte erleichtern. Auch bei der Stimmrechtsvertretung soll die Gesellschaft die Aktionäre unterstützen. Der Vorstand soll für die Bestellung eines Vertreters für die weisungsgebundene Ausübung des Stimmrechts der Aktionäre sorgen; dieser sollte auch während der Hauptversammlung erreichbar sein. 2.3.4 Die Gesellschaft sollte den Aktionären die Verfolgung der Hauptversammlung über moderne Kommunikationsmedien (z.B. Internet) ermöglichen. 3. Zusammenwirken von Vorstand und Aufsichtsrat 3.1 Vorstand und Aufsichtsrat arbeiten zum Wohle des Unternehmens eng zusammen. 3.2 Der Vorstand stimmt die strategische Ausrichtung des Unternehmens mit dem Aufsichtsrat ab und erörtert mit ihm in regelmäßigen Abständen den Stand der Strategieumsetzung. 3.3 Für Geschäfte von grundlegender Bedeutung legen die Satzung oder der Aufsichtsrat Zustimmungsvorbehalte zugunsten des Aufsichtsrats fest. Hierzu gehören Ent-

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Scheidungen oder Maßnahmen, die die Vermögens-, Finanz- oder Ertragslage des Unternehmens grundlegend verändern. 3.4 Die ausreichende Informationsversorgung des Aufsichtsrats ist gemeinsame Aufgabe von Vorstand und Aufsichtsrat. Der Vorstand informiert den Aufsichtsrat regelmäßig, zeitnah und umfassend über alle für das Unternehmen relevanten Fragen der Planung, der Geschäftsentwicklung, der Risikolage und des Risikomanagements. Er geht auf Abweichungen des Geschäftsverlaufs von den aufgestellten Plänen und Zielen unter Angabe von Gründen ein. Der Aufsichtsrat soll die Informations- und Berichtspflichten des Vorstands näher festlegen. Berichte des Vorstands an den Aufsichtsrat sind in der Regel in Textform zu erstatten. Entscheidungsnotwendige Unterlagen, insbesondere der Jahresabschluss, der Konzernabschluss und der Prüfungsbericht, werden den Mitgliedern des Aufsichtsrats möglichst rechtzeitig vor der Sitzung zugeleitet. 3.5 Gute Unternehmensführung setzt eine offene Diskussion zwischen Vorstand und Aufsichtsrat sowie in Vorstand und Aufsichtsrat voraus. Die umfassende Wahrung der Vertraulichkeit ist dafür von entscheidender Bedeutung. Alle Organmitglieder stellen sicher, dass die von ihnen eingeschalteten Mitarbeiter die Verschwiegenheitspflicht in gleicher Weise einhalten. 3.6 In mitbestimmten Aufsichtsräten sollten die Vertreter der Aktionäre und der Arbeitnehmer die Sitzungen des Aufsichtsrats jeweils gesondert, gegebenenfalls mit Mitgliedern des Vorstands, vorbereiten. Der Aufsichtsrat sollte bei Bedarf ohne den Vorstand tagen. 3.7 Bei einem Übernahmeangebot müssen Vorstand und Aufsichtsrat der Zielgesellschaft eine begründete Stellungnahme zu dem Angebot abgeben, damit die Aktionäre in Kenntnis der Sachlage über das Angebot entscheiden können. Der Vorstand darf nach Bekanntgabe eines Übernahmeangebots keine Handlungen außerhalb des gewöhnlichen Geschäftsverkehrs vornehmen, durch die der Erfolg des Angebots verhindert werden könnte, wenn er dazu nicht von der Hauptversammlung ermächtigt ist oder der Aufsichtsrat dem zugestimmt hat. Bei ihren Entscheidungen sind Vorstand und Aufsichtsrat an das beste Interesse der Aktionäre und des Unternehmens gebunden. In angezeigten Fällen sollte der Vorstand eine außerordentliche Hauptversammlung einberufen, in der die Aktionäre über das Übernahmeangebot beraten und gegebenenfalls über gesellschaftsrechtliche Maßnahmen beschließen. 3.8 Vorstand und Aufsichtsrat beachten die Regeln ordnungsgemäßer Unternehmensführung. Verletzen sie die Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters bzw. Aufsichtsratsmitglieds schuldhaft, so haften sie der Gesellschaft gegenüber auf Schadensersatz. Schließt die Gesellschaft für Vorstand und Aufsichtsrat eine D&O-Versicherung ab, so soll ein angemessener Selbstbehalt vereinbart werden. 3.9 Die Gewährung von Krediten des Unternehmens an Mitglieder des Vorstands und des Aufsichtsrats sowie ihre Angehörigen bedarf der Zustimmung des Aufsichtsrats. 3.10 Vorstand und Aufsichtsrat sollen jährlich im Geschäftsbericht über die Corporate Governance des Unternehmens berichten (Corporate Governance Bericht). Hierzu gehört auch die Erläuterung eventueller Abweichungen von den Empfehlungen dieses Kodex. Dabei kann auch zu den Kodexanregungen Stellung genommen werden. Die Gesellschaft soll nicht mehr aktuelle Entsprechenserklärungen zum Kodex fünf Jahre lang auf ihrer Internetseite zugänglich halten.

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4. Vorstand 4.1 Aufgaben und Zuständigkeiten 4.1.1 Der Vorstand leitet das Unternehmen in eigener Verantwortung. Er ist dabei an das Unternehmensinteresse gebunden und der Steigerung des nachhaltigen Unternehmenswertes verpflichtet. 4.1.2 Der Vorstand entwickelt die strategische Ausrichtung des Unternehmens, stimmt sie mit dem Aufsichtsrat ab und sorgt für ihre Umsetzung. 4.1.3 Der Vorstand hat für die Einhaltung der gesetzlichen Bestimmungen zu sorgen und wirkt auf deren Beachtung durch die Konzernunternehmen hin. 4.1.4 Der Vorstand sorgt für ein angemessenes Risikomanagement und Risikocontrolling im Unternehmen. 4.2 Zusammensetzung und Vergütung 4.2.1 Der Vorstand soll aus mehreren Personen bestehen und einen Vorsitzenden oder Sprecher haben. Eine Geschäftsordnung soll die Geschäftsverteilung und die Zusammenarbeit im Vorstand regeln. 4.2.2 Das Aufsichtsratsplenum soll auf Vorschlag des Gremiums, das die Vorstandsverträge behandelt, über die Struktur des Vergütungssystems für den Vorstand beraten und soll sie regelmäßig überprüfen. Die Vergütung der Vorstandsmitglieder wird vom Aufsichtsrat unter Einbeziehung von etwaigen Konzernbezügen in angemessener Höhe auf der Grundlage einer Leistungsbeurteilung festgelegt. Kriterien für die Angemessenheit der Vergütung bilden insbesondere die Aufgaben des jeweiligen Vorstandsmitglieds, seine persönliche Leistung, die Leistung des Vorstands sowie die wirtschaftliche Lage, der Erfolg und die Zukunftsaussichten des Unternehmens unter Berücksichtigung seines Vergleichsumfelds. 4.2.3 Die Gesamtvergütung der Vorstandsmitglieder umfasst die monetären Vergütungsteile, die Versorgungszusagen, die sonstigen Zusagen, insbesondere für den Fall der Beendigung der Tätigkeit. Nebenleistungen jeder Art und Leistungen von Dritten, die im Hinblick auf die Vorstandstätigkeit zugesagt oder im Geschäftsjahr gewährt wurden. Die monetären Vergütungsteile sollen fixe und variable Bestandteile umfassen. Die variablen Vergütungsteile sollten einmalige sowie jährlich wiederkehrende, an den geschäftlichen Erfolg gebundene Komponenten und auch Komponenten mit langfristiger Anreizwirkung und Risikocharakter enthalten. Sämtliche Vergütungsbestandteile müssen für sich und insgesamt angemessen sein. Als variable Vergütungskomponenten mit langfristiger Anreizwirkung und Risikocharakter dienen insbesondere Aktien der Gesellschaft mit mehrjähriger Veräußerungssperre, Aktienoptionen oder vergleichbare Gestaltungen (z.B. Phantom Stocks). Aktienoptionen und vergleichbare Gestaltungen sollen auf anspruchsvolle, relevante Vergleichsparameter bezogen sein. Eine nachträgliche Änderung der Erfolgsziele oder der Vergleichsparameter soll ausgeschlossen sein. Für außerordentliche, nicht vorhergesehene Entwicklungen soll der Aufsichtsrat eine Begrenzungsmöglichkeit (Cap) vereinbaren. Der Vorsitzende des Aufsichtsrats soll die Hauptversammlung über die Grundzüge des Vergütungssystems und deren Veränderung informieren. 4.2.4 Die Gesamtvergütung jedes Vorstandsmitglieds wird, aufgeteilt nach erfolgsunabhängigen. erfolgsbezogenen und Komponenten mit langfristiger Anreizwirkung, unter

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Namensnennung offengelegt, soweit nicht die Hauptversammlung mit Dreiviertelmehrheit anderweitig beschlossen hat. 4.2.5 Die Offenlegung soll in einem Vergütungsbericht erfolgen, der als Teil des Corporate Governance Berichts auch das Vergütungssystem für die Vorstandsmitglieder in allgemein verständlicher Form erläutert. Die Darstellung der konkreten Ausgestaltung eines Aktienoptionsplans oder vergleichbarer Gestaltungen für Komponenten mit langfristiger Anreizwirkung und Risikocharakter soll deren Wert umfassen. Bei Versorgungszusagen soll jährlich die Zuführung zu den Pensionsrückstellungen oder Pensionsfonds angegeben werden. Der wesentliche Inhalt von Zusagen für den Fall der Beendigung der Tätigkeit als Vorstandsmitglied ist anzugeben, wenn die Zusagen in ihrer rechtlichen Ausgestaltung von den den Arbeitnehmern erteilten Zusagen nicht unerheblich abweichen. Der Vergütungsbericht soll auch Angaben zur Art der von der Gesellschaft erbrachten Nebenleistungen enthalten. 4.3 Interessenkonflikte 4.3.1 Vorstandsmitglieder unterliegen während ihrer Tätigkeit für das Unternehmen einem umfassenden Wettbewerbsverbot. 4.3.2 Vorstandsmitglieder und Mitarbeiter dürfen im Zusammenhang mit ihrer Tätigkeit weder für sich noch für andere Personen von Dritten Zuwendungen oder sonstige Vorteile fordern oder annehmen oder Dritten ungerechtfertigte Vorteile gewähren. 4.3.3 Die Vorstandsmitglieder sind dem Unternehmensinteresse verpflichtet. Kein Mitglied des Vorstands darf bei seinen Entscheidungen persönliche Interessen verfolgen und Geschäftschancen, die dem Unternehmen zustehen, für sich nutzen. 4.3.4 Jedes Vorstandsmitglied soll Interessenkonflikte dem Aufsichtsrat gegenüber unverzüglich offen legen und die anderen Vorstandsmitglieder hierüber informieren. Alle Geschäfte zwischen dem Unternehmen einerseits und den Vorstandsmitgliedern sowie ihnen nahe stehenden Personen oder ihnen persönlich nahe stehenden Unternehmungen andererseits haben branchenüblichen Standards zu entsprechen. Wesentliche Geschäfte sollen der Zustimmung des Aufsichtsrats bedürfen. 4.3.5 Vorstandsmitglieder sollen Nebentätigkeiten, insbesondere Aufsichtsratsmandate außerhalb des Unternehmens, nur mit Zustimmung des Aufsichtsrats übernehmen.

5. Aufsichtsrat 5.1 Aufgaben und Zuständigkeiten 5.1.1 Aufgabe des Aufsichtsrats ist es, den Vorstand bei der Leitung des Unternehmens regelmäßig zu beraten und zu überwachen. Er ist in Entscheidungen von grundlegender Bedeutung für das Unternehmen einzubinden. 5.1.2 Der Aufsichtsrat bestellt und entlässt die Mitglieder des Vorstands. Er soll gemeinsam mit dem Vorstand für eine langfristige Nachfolgeplanung sorgen. Der Aufsichtsrat kann die Vorbereitung der Bestellung von Vorstandsmitgliedern einem Ausschuss übertragen, der auch die Bedingungen des Anstellungsvertrages einschließlich der Vergütung festlegt. Bei Erstbestellungen sollte die maximal mögliche Bestelldauer von fünf Jahren nicht die Regel sein. Eine Wiederbestellung vor Ablauf eines Jahres vor dem Ende der Be-

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Stelldauer bei gleichzeitiger Aufhebung der laufenden Bestellung soll nur bei Vorliegen besonderer Umstände erfolgen. Eine Altersgrenze für Vorstandsmitglieder soll festgelegt werden. 5.1.3 Der Aufsichtsrat soll sich eine Geschäftsordnung geben. 5.2 Aufgaben und Befugnisse des Aufsichtsratsvorsitzenden Der Aufsichtsratsvorsitzende koordiniert die Arbeit im Aufsichtsrat, leitet dessen Sitzungen und nimmt die Belange des Aufsichtsrats nach außen wahr. Der Aufsichtsratsvorsitzende soll zugleich Vorsitzender der Ausschüsse sein, die die Vorstandsverträge behandeln und die Aufsichtsratssitzungen vorbereiten. Den Vorsitz im Prüfungsausschuss (Audit Committee) sollte er nicht innehaben. Der Aufsichtsratsvorsitzende soll mit dem Vorstand, insbesondere mit dem Vorsitzenden bzw. Sprecher des Vorstands, regelmäßig Kontakt halten und mit ihm die Strategie, die Geschäftsentwicklung und das Risikomanagement des Unternehmens beraten. Der Aufsichtsratsvorsitzende wird über wichtige Ereignisse, die für die Beurteilung der Lage und Entwicklung sowie für die Leitung des Unternehmens von wesentlicher Bedeutung sind, unverzüglich durch den Vorsitzenden bzw. Sprecher des Vorstands informiert. Der Aufsichtsratsvorsitzende soll sodann den Aufsichtsrat unterrichten und erforderlichenfalls eine außerordentliche Aufsichtsratssitzung einberufen. 5.3 Bildung von Ausschüssen 5.3.1 Der Aufsichtsrat soll abhängig von den spezifischen Gegebenheiten des Unternehmens und der Anzahl seiner Mitglieder fachlich qualifizierte Ausschüsse bilden. Diese dienen der Steigerung der Effizienz der Aufsichtsratsarbeit und der Behandlung komplexer Sachverhalte. Die jeweiligen Ausschussvorsitzenden berichten regelmäßig an den Aufsichtsrat über die Arbeit der Ausschüsse. 5.3.2 Der Aufsichtsrat soll einen Prüfungsausschuss (Audit Committee) einrichten, der sich insbesondere mit Fragen der Rechnungslegung und des Risikomanagements, der erforderlichen Unabhängigkeit des Abschlussprüfers, der Erteilung des Prüfungsauftrags an den Abschlussprüfer, der Bestimmung von Prüfungsschwerpunkten und der Honorarvereinbarung befasst. Der Vorsitzende des Prüfungsausschusses soll über besondere Kenntnisse und Erfahrungen in der Anwendung von Rechnungslegungsgrundsätzen und internen Kontrollverfahren verfügen. Er sollte kein ehemaliges Vorstandsmitglied der Gesellschaft sein. 5.3.3 Der Aufsichtsrat kann weitere Sachthemen zur Behandlung in einen oder mehrere Ausschüsse verweisen. Hierzu gehören u. a. die Strategie des Unternehmens, die Vergütung der Vorstandsmitglieder, Investitionen und Finanzierungen. 5.3.4 Der Aufsichtsrat kann vorsehen, dass Ausschüsse die Sitzungen des Aufsichtsrats vorbereiten und darüber hinaus auch anstelle des Aufsichtsrats entscheiden. 5.4 Zusammensetzung und Vergütung 5.4.1 Bei Vorschlägen zur Wahl von Aufsichtsratsmitgliedern soll darauf geachtet werden, dass dem Aufsichtsrat jederzeit Mitglieder angehören, die über die zur ordnungsgemäßen Wahrnehmung der Aufgaben erforderlichen Kenntnisse, Fähigkeiten und fachlichen Erfahrungen verfügen. Dabei sollen die internationale Tätigkeit des Unternehmens, potenzielle Interessenkonflikte und eine festzulegende Altersgrenze für Aufsichtsratsmitglieder berücksichtigt werden.

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Normänderungen und Deutscher Corporate Governance Kodex 5.4.2 Um eine unabhängige Beratung und Überwachung des Vorstands durch den Aufsichtsrat zu ermöglichen, soll dem Aufsichtsrat eine nach seiner Einschätzung ausreichende Anzahl unabhängiger Mitglieder angehören. Ein Aufsichtsratsmitglied ist als unabhängig anzusehen, wenn es in keiner geschäftlichen oder persönlichen Beziehung zu der Gesellschaft oder deren Vorstand steht, die einen Interessenkonflikt begründet. Dem Aufsichtsrat sollen nicht mehr als zwei ehemalige Mitglieder des Vorstands angehören. Aufsichtsratsmitglieder sollen keine Organfunktion oder Beratungsaufgaben bei wesentlichen Wettbewerbern des Unternehmens ausüben. 5.4.3 Wahlen zum Aufsichtsrat sollen als Einzelwahl durchgeführt werden. Ein Antrag auf gerichtliche Bestellung eines Aufsichtsratsmitglieds soll bis zur nächsten Hauptversammlung befristet sein. Kandidatenvorschläge für den Aufsichtsratsvorsitz sollen den Aktionären bekannt gegeben werden. 5.4.4 Der Wechsel des bisherigen Vorstandsvorsitzenden oder eines Vorstandsmitglieds in den Aufsichtsratsvorsitz oder den Vorsitz eines Aufsichtsratsausschusses soll nicht die Regel sein. Eine entsprechende Absicht soll der Hauptversammlung besonders begründet werden. 5.4.5 Jedes Aufsichtsratsmitglied achtet darauf, dass ihm für die Wahrnehmung seiner Mandate genügend Zeit zur Verfügung steht. Wer dem Vorstand einer börsennotierten Gesellschaft angehört, soll insgesamt nicht mehr als fünf Aufsichtsratsmandate in konzernexternen börsennotierten Gesellschaften wahrnehmen. 5.4.6 Durch die Wahl bzw. Neuwahl von Aufsichtsratsmitgliedern zu unterschiedlichen Terminen und für unterschiedliche Amtsperioden kann Veränderungserfordernissen Rechnung getragen werden. 5.4.7 Die Vergütung der Aufsichtsratsmitglieder wird durch Beschluss der Hauptversammlung oder in der Satzung festgelegt. Sie trägt der Verantwortung und dem Tätigkeitsumfang der Aufsichtsratsmitglieder sowie der wirtschaftlichen Lage und dem Erfolg des Unternehmens Rechnung. Dabei sollen der Vorsitz und der stellvertretende Vorsitz im Aufsichtsrat sowie der Vorsitz und die Mitgliedschaft in den Ausschüssen berücksichtigt werden. Die Mitglieder des Aufsichtsrats sollen neben einer festen eine erfolgsorientierte Vergütung erhalten. Die erfolgsorientierte Vergütung sollte auch auf den langfristigen Unternehmenserfolg bezogene Bestandteile enthalten. Die Vergütung der Aufsichtsratsmitglieder soll im Corporate Governance Bericht individualisiert, aufgegliedert nach Bestandteilen ausgewiesen werden. Auch die vom Unternehmen an die Mitglieder des Aufsichtsrats gezahlten Vergütungen oder gewährten Vorteile für persönlich erbrachte Leistungen, insbesondere Beratungs- und Vermittlungsleistungen, sollen individualisiert im Corporate Governance Bericht gesondert angegeben werden. 5.4.8 Falls ein Mitglied des Aufsichtsrats in einem Geschäftsjahr an weniger als der Hälfte der Sitzungen des Aufsichtsrats teilgenommen hat, soll dies im Bericht des Aufsichtsrats vermerkt werden. 5.5 Interessenkonflikte 5.5.1 Jedes Mitglied des Aufsichtsrats ist dem Unternehmensinteresse verpflichtet. Es darf bei seinen Entscheidungen weder persönliche Interessen verfolgen noch Geschäftschancen, die dem Unternehmen zustehen, für sich nutzen.

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5.5.2 Jedes Aufsichtsratsmitglied soll Interessenkonflikte, insbesondere solche, die auf Grund einer Beratung oder Organfunktion bei Kunden, Lieferanten, Kreditgebern oder sonstigen Geschäftspartnern entstehen können, dem Aufsichtsrat gegenüber offenlegen. 5.5.3 Der Aufsichtsrat soll in seinem Bericht an die Hauptversammlung über aufgetretene Interessenkonflikte und deren Behandlung informieren. Wesentliche und nicht nur vorübergehende Interessenkonflikte in der Person eines Aufsichtsratsmitglieds sollen zur Beendigung des Mandats führen. 5.5.4 Berater- und sonstige Dienstleistungs- und Werkverträge eines Aufsichtsratsmitglieds mit der Gesellschaft bedürfen der Zustimmung des Aufsichtsrats. 5.6 Effizienzprüfung Der Aufsichtsrat soll regelmäßig die Effizienz seiner Tätigkeit überprüfen.

6. Transparenz 6.1 Der Vorstand wird Insiderinformationen, die die Gesellschaft unmittelbar betreffen, unverzüglich veröffentlichen, soweit er nicht im Einzelfall von der Veröffentlichungspflicht befreit ist. 6.2 Sobald der Gesellschaft bekannt wird, dass jemand durch Erwerb, Veräußerung oder auf sonstige Weise 5, 10, 25, 50 oder 75 % der Stimmrechte an der Gesellschaft erreicht, über- oder unterschreitet, wird dies vom Vorstand unverzüglich veröffentlicht. 6.3 Die Gesellschaft wird die Aktionäre bei Informationen gleich behandeln. Sie soll ihnen unverzüglich sämtliche neuen Tatsachen, die Finanzanalysten und vergleichbaren Adressaten mitgeteilt worden sind, zur Verfügung stellen. 6.4 Zur zeitnahen und gleichmäßigen Information der Aktionäre und Anleger soll die Gesellschaft geeignete Kommunikationsmedien, wie etwa das Internet, nutzen. 6.5 Informationen, die die Gesellschaft im Ausland aufgrund der jeweiligen kapitalmarktrechtlichen Vorschriften veröffentlicht, sollen auch im Inland unverzüglich bekannt gegeben werden. 6.6 Erwerb oder Veräußerung von Aktien der Gesellschaft oder von sich darauf beziehenden Finanzinstrumenten, insbesondere Derivaten, durch Vorstands- und Aufsichtsratsmitglieder der Gesellschaft oder sonstige Personen mit Führungsaufgaben, die regelmäßig Zugang zu Insiderinformationen der Gesellschaft haben und zu wesentlichen unternehmerischen Entscheidungen befugt sind, sowie durch bestimmte mit ihnen in einer engen Beziehung stehende Personen werden von diesen unverzüglich der Gesellschaft mitgeteilt. Mitteilungspflichtig sind Erwerbs- und Veräußerungsgeschäfte über 5.000,- EURO im Kalenderjahr. Die Gesellschaft veröffentlicht die Mitteilung unverzüglich. Der Besitz von Aktien der Gesellschaft oder sich darauf beziehender Finanzinstrumente, von Vorstands- und Aufsichtsratsmitgliedern soll angegeben werden, wenn er direkt oder indirekt größer als 1 % der von der Gesellschaft ausgegebenen Aktien ist. Übersteigt der Gesamtbesitz aller Vorstands- und Aufsichtsratsmitglieder 1 % der von der Gesellschaft ausgegebenen Aktien, soll der Gesamtbesitz getrennt nach Vorstand und Aufsichtsrat angegeben werden. Sämtliche vorstehenden Angaben sollen im Corporate Governance Bericht enthalten sein. 6.7 Im Rahmen der laufenden Öffentlichkeitsarbeit sollen die Termine der wesentlichen wiederkehrenden Veröffentlichungen (u.a. Geschäftsbericht, Zwischenberichte,

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Hauptversammlung) in einem „Finanzkalender" mit ausreichendem Zeitvorlauf publiziert werden. 6.8 Von der Gesellschaft veröffentlichte Informationen über das Unternehmen sollen auch über die Internetseite der Gesellschaft zugänglich sein. Die Internetseite soll übersichtlich gegliedert sein. Veröffentlichungen sollten auch in englischer Sprache erfolgen.

7. Rechnungslegung und Abschlussprüfung 7.1 Rechnungslegung 7.1.1 Anteilseigner und Dritte werden vor allem durch den Konzernabschluss informiert. Sie sollen während des Geschäftsjahres durch Zwischenberichte unterrichtet werden. Der Konzernabschluss und die Zwischenberichte sollen unter Beachtung international anerkannter Rechnungslegungsgrundsätze aufgestellt werden. Für gesellschaftsrechtliche Zwecke (Ausschüttungsbemessung, Gläubigerschutz) werden Jahresabschlüsse nach nationalen Vorschriften (HGB) aufgestellt, die auch Grundlage für die Besteuerung sind. 7.1.2 Der Konzernabschluss wird vom Vorstand aufgestellt und vom Abschlussprüfer sowie vom Aufsichtsrat geprüft. Zusätzlich sind die Prüfstelle für Rechnungslegung bzw. die Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht befugt, die Übereinstimmung des Konzernabschlusses mit den maßgeblichen Rechnungslegungsvorschriften zu überprüfen (Enforcement). Der Konzernabschluss soll binnen 90 Tagen nach Geschäftsjahresende, die Zwischenberichte sollen binnen 45 Tagen nach Ende des Berichtszeitraums, öffentlich zugänglich sein. 7.1.3 Der Corporate Governance Bericht soll konkrete Angaben über Aktienoptionsprogramme und ähnliche wertpapierorientierte Anreizsysteme der Gesellschaft enthalten. 7.1.4 Die Gesellschaft soll eine Liste von Drittunternehmen veröffentlichen, an denen sie eine Beteiligung von für das Unternehmen nicht untergeordneter Bedeutung hält. Handelsbestände von Kredit- und Finanzdienstleistungsinstituten, aus denen keine Stimmrechte ausgeübt werden, bleiben hierbei unberücksichtigt. Es sollen angegeben werden: Name und Sitz der Gesellschaft, Höhe des Anteils, Höhe des Eigenkapitals und Ergebnis des letzten Geschäftsjahres. 7.1.5 Im Konzernabschluss sollen Beziehungen zu Aktionären erläutert werden, die im Sinne der anwendbaren Rechnungslegungsvorschriften als nahe stehende Personen zu qualifizieren sind. 7.2 Abschlussprüfung 7.2.1 Vor Unterbreitung des Wahlvorschlags soll der Aufsichtsrat bzw. der Prüfungsausschuss eine Erklärung des vorgesehenen Prüfers einholen, ob und ggf. welche geschäftlichen, finanziellen, persönlichen oder sonstigen Beziehungen zwischen dem Prüfer und seinen Organen und Prüfungsleitern einerseits und dem Unternehmen und seinen Organmitgliedern andererseits bestehen, die Zweifel an seiner Unabhängigkeit begründen können. Die Erklärung soll sich auch darauf erstrecken, in welchem Umfang im vorausgegangenen Geschäftsjahr andere Leistungen für das Unternehmen, insbesondere auf dem Beratungssektor, erbracht wurden bzw. für das folgende Jahr vertraglich vereinbart sind. Der Aufsichtsrat soll mit dem Abschlussprüfer vereinbaren, dass der Vorsitzende des Aufsichtsrats bzw. des Prüfungsausschusses über während der Prüfung auftretende mögliche Ausschluss- oder Befangenheitsgründe unverzüglich unterrichtet wird, soweit diese nicht unverzüglich beseitigt werden.

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Normänderungen und Deutscher Corporate Governance Kodex

7.2.2 Der Aufsichtsrat erteilt dem Abschlussprüfer den Prüfungsauftrag und trifft mit ihm die Honorarvereinbarung. 7.2.3 Der Aufsichtsrat soll vereinbaren, dass der Abschlussprüfer über alle für die Aufgaben des Aufsichtsrats wesentlichen Feststellungen und Vorkommnisse unverzüglich berichtet, die sich bei der Durchführung der Abschlussprüfung ergeben. Der Aufsichtsrat soll vereinbaren, dass der Abschlussprüfer ihn informiert bzw. im Prüfungsbericht vermerkt, wenn er bei Durchführung der Abschlussprüfung Tatsachen feststellt, die eine Unrichtigkeit der von Vorstand und Aufsichtsrat abgegebenen Erklärung zum Kodex ergeben. 7.2.4 Der Abschlussprüfer nimmt an den Beratungen des Aufsichtsrats über den Jahres· und Konzernabschluss teil und berichtet über die wesentlichen Ergebnisse seiner Prüfung.

(XIX)

Sven Sievert

Verzeichnis über die Änderungen des Kodex idF vom 12. Juni 2006 gegenüber der Fassung vom 2. Juni 2005:"' 1. Angefügt bzw komplett neu gefasst wurden: -

Ziffer 2.2.4 Satz 2 (angefügt) Ziffer 4.2.3 Abs 1 (angefügt, dadurch werden Ziffer 4.2.3 Abs 1 und 2 DCGK 2005 zu Ziffer 4.2.3 Abs 2 und 3 DCGK 2006) Ziffer 4.2.4 (komplett neu gefasst) Ziffer 4.2.5 (angefügt) 2. Gestrichen wurde:

-

Ziffer 4.2.3 Abs 3 (Ziffer 4.3.4 Abs 4 DCGK 2005 bleibt wegen der Anfügung von Abs 1 Ziffer 4.3.4 DCGK 2006, der Regulierungsinhalt von Ziffer 4.2.3 Abs 3 ist nun Gegenstand von Ziffer 4.2.5) 3. Änderung der Formulierung in einzelnen Ziffern:

Wortlaut der Fassung vom 12. Juni 2006

Wortlaut der Fassung vom 2. Juni 2005

Ziffer 4.2.3 Abs 2 Satz 1 DCGK

Ziffer 4.2.3 Abs 1 Satz 1 DCGK

Die monetären Vergütungsteile sollen fixe und variable Bestandteile umfassen.

Die Gcaamtvogütung der Vofotandomit glicdo» ooll fixe und variable Bestandteile umfassen.

Ziffer 5.4.7 Abs 3 Satz 2 DCGK

Ziffer 5.4.7 Abs 3 Satz 2 DCGK

Auch die vom Unternehmen an die Mitglieder des Aufsichtsrats gezahlten Vergütungen oder gewährten Vorteile für persönlich erbrachte Leistungen, insbesondere Beratungs- und Vermittlungsleistungen, sollen individualisiert im Corporate Governance Bericht gesondert angegeben werden.

Auch die vom Unternehmen an die Mitglieder des Aufsichtsrats gezahlten Vergütungen oder gewährten Vorteile für persönlich erbrachte Leistungen, insbesondere Beratungs- und Vermittlungsleistungen, sollen individualisiert im Anhang gum KonEornaboohluao gesondert angegeben werden.

* Überblick über alle Änderungen des Kodex unter www.corporate-governance-code.de.

Stand: 1. 8. 2 0 0 6

(XX)

Ergänzendes Abkürzungsverzeichnis einschließlich ausgewählter abgekürzt zitierter Literatur *

aA aaO ABl AB1EG, AB1EU Abs AcP ADHGB ADS aE aF AG

AG-S AGB AktG

AktG 1937

AktR allg allgM Alt aM Amtl Begr AnSVG

Anm

anderer Ansicht am angegebenen Ort Amtsblatt Amtsblatt der Europäischen Gemeinschaften, der Europäischen Union (Nummer, Seite, Datum) Absatz Archiv für die civilistische Praxis (Band, Jahr, Seite) Allgemeines Deutsches Handelsgesetzbuch Adler, Düring, Schmaltz, Rechnungslegung und Prüfung der Unternehmen, 6. Auflage 1995-2001 am Ende alte Fassung Amtsgericht; Aktiengesellschaft(en); Die Aktiengesellschaft, Zeitschrift für das gesamte Aktienwesen (Jahr, Seite) Die Aktiengesellschaft, Zeitschrift für das gesamte Aktienwesen, Sonderheft (Jahr, Seite) Allgemeine Geschäftsbedingungen Gesetz über Aktiengesellschaften und Kommanditgesellschaften auf Aktien (Aktiengesetz) ν 6.9.1965 (BGBl 1 1089; BGBl III/FNA 4121-1) Gesetz über Aktiengesellschaften und Kommanditgesellschaften auf Aktien (Aktiengesetz) ν 30.1.1937 (RGBl 1107), nunmehr AktG 1965 (AktG) Aktienrecht allgemein allgemeine Meinung Alternative anderer Meinung Amtliche Begründung Gesetz zur Verbesserung des Anlegerschutzes (Anlegerschutzverbesserungsgesetz) ν 28.10.2004 (BGBl I 2630; BGBl III/FNA 4110-4-1) Anmerkung

* Um Spezifika des Rechts des Aufsichtsrats ergänzte und aktualisierte Kurzfassung des im ersten Band abgedruckten allgemeinen Abkürzungsverzeichnisses. Die abgekürzt zitierte Literatur wird in der aktuellen Auflage angegeben. Im Einzelfall kann auf Vorauflagen Bezug genommen worden sein. Insoweit wird auf die hochgestellte Ziffer hinter selbständigen Werken verwiesen, die die benutzte Auflage bezeichnet. (XXI)

Ergänzendes Abkürzungsverzeichnis Anwaltkommentar Aktienrecht, hrsg ν Heidel, 2003 Aufsichtsrat Arbeitsgerichtsgesetz idF ν 2.7.1979 (BGBl I 853, ber 1036; BGBl III/FNA 320-1) Arbeitshandbuch für Aufsichtsratsmitglieder, hrsg ν Semler, von Schenck, 2. Auflage 2004 Artikel Wertpapierhandelsgesetz, Kommentar, 4. Auflage 2006 Auflage Arbeit und Recht (Jahr, Seite)

AnwKomm AR ArbGG ARHdb Art Assmann/Schneider Aufl AuR BaFin BAG BAGE BAKred Bank-Betrieb Baumbach/Hopt Baumbach/Hueck Baumbach/Hueck Baums Baums/Thoma BAV BAWe BayObLG BayObLGZ BB Bd, Bde BeckBil-Komm Begr Begr RegE Beil Bek Beschl BetrVG BFH BFHE BFuP BGB BGBl I, II, III BGH

GmbHG

Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht, durch FinDAG ab 1.5.2002, zuvor BAKred, BAV und BAWe Bundesarbeitsgericht Entscheidungen des Bundesarbeitsgerichts (Band, Seite) Bundesaufsichtsamt für das Kreditwesen, seit 1.5.2002 BaFin Bank-Betrieb, seit 1977 Die Bank (Jahr und Seite) Handelsgesetzbuch, 32. Auflage 2006 Aktiengesetz, 13. Auflage 1968 GmbH-Gesetz, 18. Auflage 2006 Bericht der Regierungskommission Corporate Governance, hrsg ν Baums, 2001 WpÜG, Kommentar zum Wertpapiererwerbs- und Übernahmegesetz, Loseblatt, 2004 Bundesaufsichtsamt für das Versicherungswesen, seit 1.5.2002 BaFin Bundesaufsichtsamt für den Wertpapierhandel, seit 1.5.2002 BaFin Bayerisches Oberstes Landesgericht (aufgelöst ab 1.7.2006) Entscheidungen des Bayerischen Obersten Landesgerichts in Zivilsachen (Jahr, Seite) Betriebs-Berater (Jahr, Seite) Band, Bände Beck'scher Bilanz-Kommentar, 6. Auflage 2006 Begründung Begründung Regierungsentwurf Beilage Bekanntmachung Beschluss Betriebsverfassungsgesetz idF ν 25.9.2001 (BGBl I 2518; BGBl III/FNA 801-7) Bundesfinanzhof Sammlung der Entscheidungen des Bundesfinanzhofs (Band, Seite) Betriebswirtschaftliche Forschung und Praxis (Jahr, Seite) Bürgerliches Gesetzbuch idF ν 2.1.2002 (BGBl I 42, ber 2909 und 2003 I 738; BGBl III/FNA 400-2) Bundesgesetzblatt Teil I, II und III Bundesgerichtshof

(XXII)

Ergänzendes Abkürzungsverzeichnis BGHSt BGHVGrS BGHZ BilKoG

BilReG

BiRiLiG

BKR Böckli BörsG Bonner HdR BR BRD BRDrucks BReg Brodmann BSG BSGE Bsp BStBl BT BTDrucks BVerfG BVerfGE BVerwG BVerwGE bzgl bzw ca CEO c.i.c. Combined Code

Company Law Action Plan (XXIII)

Entscheidungen des Bundesgerichtshofes in Strafsachen (Band, Seite) Bundesgerichtshof, Vereinigter Großer Senat Entscheidungen des Bundesgerichtshofes in Zivilsachen (Band, Seite) Gesetz zur Kontrolle von Unternehmensabschlüssen (Bilanzkontrollgesetz) ν 15.12.2004 (BGBl I 3408; BGBl III/FNA 4100-1) Gesetz zur Einführung internationaler Rechnungslegungsstandards und zur Sicherung der Qualität der Abschlussprüfung (Bilanzrechtsreformgesetz) ν 4.12.2004 (BGBl I 3166; BGBl III/FNA 4100-1) Gesetz zur Durchführung der Vierten, Siebenten und Achten Richtlinie des Rates der Europäischen Gemeinschaften zur Koordinierung des Gesellschaftsrechts (Bilanzrichtlinien-Gesetz) ν 19.12.1985 (BGBl I 2355; BGBl III/FNA 4100-1) Zeitschrift für Bank- und Kapitalmarktrecht (Jahr, Seite) Schweizer Aktienrecht, 3. Auflage, Zürich 2 0 0 4 Börsengesetz ν 21.6.2002 (BGBl I 2010; BGBl III/FNA 4110-8) Bonner Handbuch der Rechnungslegung, hrsg ν Hofbauer, Kupsch, Scherrer, Grewe, Loseblatt Bundesrat Bundesrepublik Deutschland Bundesrats-Drucksache Bundesregierung Aktienrecht, Kommentar, 1928 Bundessozialgericht Entscheidungen des Bundessozialgerichts Beispiel Bundessteuerblatt (Band, Jahr, Seite) Bundestag Bundestags-Drucksache Bundesverfassungsgericht Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts (Band, Seite) Bundesverwaltungsgericht Entscheidungen des Bundesverwaltungsgerichts (Band, Seite) bezüglich beziehungsweise circa chief executive officer culpa in contrahendo The Combined Code on Corporate Governance, July 2003 (Financial Reporting Council, London; Combined Code June 2006 im Konsultationsverfahren der FSA) Commission of the European Union, Modernising Company Law and Enhancing Corporate Governance

Ergänzendes Abkürzungsverzeichnis

CorpGov Coziart/Viandier/Deboissy DAI DAX DB DBW DCGK ders dies Diss DJT DNotZ D&O-Versicherung Dörner/Menold/Pfitzer/Oser Doralt/Nowotny/Kalss DrittelbG

DStR DVO DWiR, DZWir DZWIR

Ebenroth/Boujong/Joost EBOR ECFR ECGI ed(s) EG EGAktG EGBGB EGHGB EGKomm EGV

in the European Union - A Plan to Move Forward, Brussels 21.5.2003, COM(2003) 284 final Corporate Governance Droit des sociétés, 18ième ed, Paris 2005 Deutsches Aktieninstitut Deutscher Aktienindex Der Betrieb (Jahr, Seite) Die Betriebswirtschaft (Jahr, Seite) Deutscher Corporate Governance Kodex idF ν 12.6.2006, eBAnz AT39 2006 B1 ν 24.7.2006 derselbe dieselbe(n) Dissertation Deutscher Juristentag Deutsche Notar-Zeitschrift, früher Zeitschrift des Deutschen Notarvereins (Jahr, Seite) directors &C officers liability insurance Reform des Aktienrechts, der Rechnungslegung und der Prüfung, 2. Auflage 2003 Kommentar zum Aktiengesetz, Wien 2003 Gesetz über die Drittelbeteiligung der Arbeitnehmer im Aufsichtsrat (Drittelbeteiligungsgesetz) ν 18.5.2004 (BGBl I 974; BGBl III/FNA 801-14) Deutsches Steuerrecht (Jahr, Seite) Durchführungsverordnung Deutsche Zeitschrift für Wirtschaftsrecht (1991-1998), ab 1999 DZWIR, (Jahr, Seite) Deutsche Zeitschrift für Wirtschafts- und Insolvenzrecht (Jahr, Seite), vor 1999 DZWir Entwurf Handelsgesetzbuch, Kommentar, 2001 European Business Organization Law Review (Band, Jahr, Seite) European Company and Financial Law Review (Jahr, Seite) European Corporate Governance Institute, Brüssel editor(s) Einführungsgesetz; Europäische Gemeinschaft(en) Einführungsgesetz zum Aktiengesetz ν 6.9.1965 (BGBl I 1185; BGBl III/FNA 4121-2) Einführungsgesetz zum Bürgerlichen Gesetzbuch idF ν 21.9.1994 (BGBl I 2494, ber 1997 1 1061; BGBl III/FNA 400-1) Einführungsgesetz zum Handelsgesetzbuche ν 10.5.1897 (RGBl 437; BGBl III/FNA 4101-1) Kommission der Europäischen Gemeinschaften Vertrag zur Gründung der Europäischen Gemeinschaft (Amsterdamer Fassung), geändert durch den Vertrag von Nizza ν 26.2.2002

(XXIV)

Ergänzendes Abkürzungsverzeichnis Ehricke/Ekkenga/Oechsler Einf Einl end Entsch entspr ErfK ErgG Ermatt etc EU EuGH EuroEG EUV EuZW evtl EWG EWiR EWIV f, ff FASB Feddersen/Hommelhoff/Schneider FG FGG

FinG Fitting/Wlotzke/Wißmann Forstmoser/Meier-Hayoz/Nobel FN FNA fragl FS Fuchs/Köstler Fußn G GBl GbR Geibel/Süßmann

(XXV)

Wertpapiererwerbs- und Übernahmegesetz, Kommentar, 2003 Einführung Einleitung endgültig Entscheidung entsprechend Erfurter Kommentar zum Arbeitsrecht, hrsg ν Dietrich, 6. Auflage 2006 Ergänzungsgesetz Bürgerliches Gesetzbuch, Handkommentar, 11. Auflage 2004 et cetera Europäische Union, auch Vertrag über die EU ν 7.2.1992 (BGBIII 1251) Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaft Gesetz zur Einführung des Euro ν 9.6.1998 (BGBl I 1242) Vertrag über die Europäische Union Europäische Zeitschrift für Wirtschaftsrecht (Jahr, Seite) eventuell Europäische Wirtschaftsgemeinschaft Entscheidungen zum Wirtschaftsrecht (Jahr, Seite) Europäische wirtschaftliche Interessenvereinigung folgende, fortfolgende Financial Accounting Standards Board Corporate Governance, 1996 Finanzgericht Gesetz über die Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit idF ν 20.5.1898 (RGBl 771; BGBl III/FNA 315-1) Finanzgericht, siehe auch FG Mitbestimmungsgesetz, Kommentar, 2. Auflage 1978 Schweizerisches Aktienrecht, 1996 Fachnachrichten, Institut der Wirtschaftsprüfer in Deutschland e.V. (Jahr, Seite) Fundstellennachweis A, Bundesrecht ohne völkerrechtliche Verträge (zuvor BGBl III) fraglich Festschrift Handbuch zur Aufsichtsratswahl, 3. Auflage 2005 Fußnote Gesetz Gesetzblatt Gesellschaft bürgerlichen Rechts Wertpapiererwerbs- und Übernahmegesetz, Kommentar, 2002

Ergänzendes Abkürzungsverzeichnis gem GenG

Ges GesR GesRÄG GesRZ ]. H. Geßler Geßler

GG ggf GmbH GmbHG

GmbHR (v) Goditt/Wilhelmi Gower/Davtes grds Großkomm

GrS GRUR GS GVB1 hA Haarmann/Riehmer/Schüppen

Hachenburg Hanau/Ulmer Happ Hb, Hdb HdbAG

gemäß Gesetz betreffend die Erwerbs- und Wirtschaftsgenossenschaften (Genossenschaftsgesetz) idF ν 19.8.1994 (BGBl I 2202; BGBl III/FNA 4125-1) Gesellschaft Gesellschaftsrecht Gesellschaftsrechtsänderungsgesetz (Österreich) Der Gesellschafter, Zeitschrift für Gesellschaftsrecht, Wien (Jahr, Seite) Jörg Geßler, Aktiengesetz, Kommentar, Loseblatt Aktiengesetz, Kommentar, hrsg ν Geßler (Ernst), Hefermehl, Eckardt, Kropff, 1973 ff, 2. Auflage siehe MünchKommAktG Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland ν 23.5.1949 (BGBl 1; BGBl III/FNA 100-1) gegebenenfalls Gesellschaft mit beschränkter Haftung Gesetz betr die Gesellschaften mit beschränkter Haftung idF ν 20.5.1898 (RGBl I 846; BGBl III/FNA 4123-1) GmbH-Rundschau, vorher Rundschau für GmbH (Jahr, Seite) Aktiengesetz, Kommentar, begr ν Freiherr von Godin, H. Wilhelmi, 4. Auflage 1971 Gower and Davies' Principles of Modern Company Law, 7 th ed, London 2003 grundsätzlich Aktiengesetz, Großkommentar, begr ν Gadow, Heinichen, 1. Auflage 1939, 2. Auflage 1961/65, 3. Auflage 1970 ff, 4. Auflage hrsg ν Hopt, Wiedemann, 1992 ff Großer Senat Gewerblicher Rechtsschutz und Urheberrecht (Jahr, Seite) Gedächtnisschrift Gesetz- und Verordnungsblatt herrschende Ansicht Öffentliche Übernahmeangebote, Kommentar zum Wertpapiererwerbs- und Übernahmegesetz, 2002, 2. Auflage Frankfurter Kommentar zum Wertpapiererwerbs- und Übernahmegesetz, hrsg ν Haarmann, Schuppen, 2005 GmbH-Gesetz, Großkommentar, hrsg ν Ulmer, 8. Auflage 1992-1997 Kommentar zum Mitbestimmungsgesetz, 1981, 2. Auflage Ulmer/Habersack/Henssler, MitbestR, 2006 Aktienrecht, 2. Auflage 2004 Handbuch Handbuch der Aktiengesellschaft, hrsg ν Nirk, Reuter, Bächle

(XXVI)

Ergänzendes Abkürzungsverzeichnis Hdb börsennot AG HdR Hentt Heymann HFA HGB High Level Group

Hirte Kapitalgesellschaftsrecht hL hM Hoffmann/Lehmann/Weinmann Hoffmann/Freu HoldhMSchr

Hommelhoff/Hopt/von Werder Hommelhoff/Lutter! Schmidt/Schön/Ulmer Hopt Kapitalanlegerschutz

Hopt/Kanda/Roe/Wymeersch/Prigge Hopt/Voigt Hopt/Wymeersch Hopt/Wymeersch Hopt/Wymeersch/Kanda/baum HReg HRR

Hrsg, hrsg HRV Hs Hucke!Ammann Hüffer

(XXVII)

Handbuch börsennotierte AG, hrsg ν Marsch-Barner, Schäfer, 2005 Handbuch der Rechnungslegung, hrsg von Küting, Weber, 5. Auflage 2002 Handbuch des Aktienrechts, 7. Auflage 2002 Handelsgesetzbuch, Kommentar, 2. Auflage hrsg ν Horn, 1995 ff Hauptfachausschuss des Instituts der Wirtschaftsprüfer in Deutschland e.V. Handelsgesetzbuch vom 10.5.1897 (RGBl 219; BGBl III/FNA 4100-1) High Level Group of Company Law Experts (Winter, chairman, Christensen, Garrido Garcia, Hopt, Rickford, Rossi, Simon), Report of the High Level Group of Company Law Experts on Issues Related to Takeover Bids (High Level I), European Commission, Brussels, 10 January 2002; Report of the High Level Group of Company Law Experts on A Modern Regulatory Framework for Company Law in Europe (High Level II), European Commission, Brussels, 4 November 2002 Kapitalgesellschaftsrecht, 5. Auflage 2006 herrschende Lehre herrschende Meinung Mitbestimmungsgesetz, Kommentar, 1978 Der Aufsichtsrat, 5. Auflage 2003 Monatsschrift für Handelsrecht und Bankwesen, Steuer- und Stempelfragen, begr ν Holdheim (Jahr, Seite) Handbuch Corporate Governance, 2003 Corporate Governance. Gemeinschaftssymposium der Zeitschriften ZGR/ZHR, ZHR-Beiheft 71, 2002 Der Kapitalanlegerschutz im Recht der Banken, Gesellschafts-, bank- und börsenrechtliche Anforderungen an das Beratungs- und Verwaltungsverhalten der Kreditinstitute, 1975 Comparative Corporate Governance, The State of the Art and Emerging Research, Oxford 1998 Prospekt- und Kapitalmarktinformationshaftung, 2005 Comparative Corporate Governace, Berlin 1997 Capital Markets and Company Law, Oxford 2003 Corporate Governance in Context, Oxford 2005 Handelsregister Höchstrichterliche Rechtsprechung (1928-1942, zitiert Jahr, Nummer), bis 1927: Die Rechtsprechung, Beilage zur Zeitschrift Juristische Rundschau Herausgeber, herausgegeben Handelsregisterverordnung ν 12.8.1937 (RMB1 515; DJ 1251; BGBl III/FNA 315-20) Halbsatz Der Deutsche Corporate Governance Kodex, 2003 Aktiengesetz, 7. Auflage 2006

Ergänzendes Abkürzungsverzeichnis HV

Hauptversammlung

IAS

International Accounting Standards (seit 1.4.2001 IFRS) International Accounting Standards Board (vor dem 1.4.2001 IASC) International Accounting Standards Committee (seit 1.4.2001 IASB) in der Fassung in der Regel Institut der Wirtschaftsprüfer in Deutschland e.V. Fachgutachten des IDW IDW-Fachnachrichten Stellungnahmen des Sonderausschusses Neues Aktienrecht und des Hauptfachausschusses des IDW zu Fragen des neuen Aktienrechts IDW Prüfungsstandard IDW Rechnungslegungshinweise IDW Stellungnahme zur Rechnungslegung IDW Standards im Ergebnis International Financial Reporting Standards (vor dem 1.4.2001 IAS) insbesondere Insolvenzordnung ν 5.10.1994 (BGBl I 2866; BGBl III/ FNA 311-13) Investmentgesetz ν 15.12.2003 (BGBl I 2676; BGBl III/ FNA 7612-2) Praxis des internationalen Privat- und Verfahrensrechts (Jahr, Seite) im Übrigen in Verbindung mit

IASB IASC idF idR IDW IDW FG IDW FN IDW NA

IDW PS IDW RH IDW RS IDW S iE IFRS insb, insbes InsO InvG IPRax iÜ iVm Jabornegg/Strasser JB1 Jg jew JherJ

JR JuS JW JZ KAGG

Kallmeyer

Kommentar zum Aktiengesetz, 4. Auflage, Wien 2001 ff Justizblatt, Juristische Blätter, Wien (Jahr, Seite) Jahrgang jeweils Jahrbücher für Dogmatik des römischen und deutschen Privatrechts, begr ν Jhering, Gerber, später Jherings Jahrbücher für die Dogmatik des Bürgerlichen Rechts (Jahr, Seite) Juristische Rundschau (Jahr, Seite) Juristische Schulung (Jahr, Seite) Juristische Wochenschrift (Jahr, Seite) Juristenzeitung (Jahr, Seite) Gesetz über Kapitalanlagegesellschaften idF ν 9.9.1998 (BGBl I 2726; BGBl III/FNA 4120-4), aufgehoben durch InvG Umwandlungsgesetz, 3. Auflage 2006

(XXVIII)

Ergänzendes Abkürzungsverzeichnis KfH Kfm KG KGaA KGJ

KK

KK-WpÜG Klausing

Köstler/Zachert/Müller Koller/Roth/Morck KOM Komm KonTraG

Kraakman/Davies/Hansmann/Hertig/ Hopt/Kanda/Rock krit Kropff AktG

KTS Kiibler/Assmann GesR KWG

LAG LG Ii Sp Lit LS Lutter Lutter/Hommelhoff Lutter/Hommelhoff GmbHG Lutter Information

Kammer für Handelssachen Kaufmann Kommanditgesellschaft, Kammergericht Kommanditgesellschaft auf Aktien Jahrbuch für Entscheidungen des Kammergerichts in Sachen der freiwilligen Gerichtsbarkeit (Band, Seite) Kölner Kommentar zum Aktiengesetz, hrsg ν Zöllner, 1. Auflage 1970 ff, 2. Auflage 1988 ff, 3. Auflage hrsg ν Zöllner, Noack, 2004 ff Kölner Kommentar zum Wertpapiererwerbs- und Übernahmegesetz, hrsg ν Hirte, von Bülow, 2003 Gesetz über Aktiengesellschaften und Kommanditgesellschaften auf Aktien (Aktiengesetz) nebst Einführungsgesetz und „Amtlicher Begründung" (AktG 1937) Aufsichtsratspraxis, Handbuch für Arbeitnehmervertreter im Aufsichtsrat, 8. Auflage 2006 Handelsgesetzbuch, Kommentar, 5. Auflage 2005 Kommission der Europäischen Gemeinschaften (Dokumente) Kommentar Gesetz zur Kontrolle und Transparenz im Unternehmensbereich ν 27.4.1998 (BGBl I 786; BGBl III/ FNA4121) The Anatomy of Corporate Law. A Corporative and Functional Approach, Oxford 2004 kritisch Aktiengesetz vom 6.9.1965 und Einführungsgesetz zum Aktiengesetz mit Begründung des Regierungsentwurfs, 1965 Zeitschrift für Insolvenzrecht, Konkurs, Treuhand, Sanierung, (Jahr, Seite) Gesellschaftsrecht, 6. Auflage 2006, 5. Auflage Kübler, 1998 Gesetz über das Kreditwesen idF ν 9.9.1998 (BGBl I 2776; BGBl III/FNA 7610-1) Landesarbeitsgericht Landgericht linke Spalte Literatur Leitsatz Umwandlungsgesetz, Kommentar, 3. Auflage 2004 Die Europäische Gesellschaft, 2005 GmbH-Gesetz, Kommentar, 16. Auflage 2004 Information und Vertraulichkeit im Aufsichtsrat, 3. Auflage 2006

Lutter/Krieger Rechte und Pflichten des Aufsichtsrats, 4. Auflage 2002 m mit (XXIX)

Ergänzendes Abkürzungsverzeichnis maW MDR Merkt/Göthel MinG MitbestBeiG MitbestErgG MitbestG Mitt Montan-MitbestG Mülbert Aktiengesellschaft MiinchAnwHdb Aktienrecht MünchHdbAG

MiinchKommAktG

MünchKommBGB MünchKommHGB

mwN MwSt mWv Nachw NASDAQ NaStraG

nF NJ NJW NJW-RR Nr(n) NYSE NZA NZG

mit anderen Worten Monatsschrift für Deutsches Recht (Jahr, Seite) US-amerikanisches Gesellschaftsrecht, 2. Auflage 2006 Ministergesetz Mitbestimmungs-Beibehaltungsgesetz ν 23.8.1994 (BGBl 12228) Mitbestimmungsergänzungsgesetz ν 7.8.1956 (BGBl I 707; BGBl III/FNA 801-3) Gesetz über die Mitbestimmung der Arbeitnehmer ν 4.5.1976 (BGBl 11153; BGBl III/FNA 801-8) Mitteilungen Montan-Mitbestimmungsgesetz ν 21.5.1951 (BGBl I 347; BGBl III/FNA 801-2) Aktiengesellschaft, Unternehmensgruppe und Kapitalmarkt. Die Aktionärsgruppe bei Bildung und Umbildung einer Unternehmensgruppe zwischen Verbandsund Anlegerschutzrecht, 2. Auflage 1996 Münchener Anwaltshandbuch Aktienrecht, hrsg ν Schüppen, Schaub, 2005 Münchener Handbuch des Gesellschaftsrechts Band 4: Aktiengesellschaft, hrsg ν Hoffmann-Becking, 2. Auflage 1999 Münchener Kommentar zum Aktiengesetz, hrsg ν Kropff, Semler, 2. Auflage 2000 ff, 1. Auflage s Geßler Münchener Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch, hrsg ν Rebmann, Säcker, Rixecker, 4. Auflage 2000 ff Münchener Kommentar zum Handelsgesetzbuch, 1. Auflage Band 1-6 hrsg ν Κ. Schmidt, 1996 ff, 2. Auflage hrsg ν Κ. Schmidt 2005 ff mit weiteren Nachweisen Mehrwertsteuer mit Wirkung vom Nachweis National Association of Securities Dealers Automated Quotations (USA) Gesetz zur Namensaktie und zur Erleichterung der Stimmrechtsausübung (Namensaktiengesetz) ν 18.1.2001 (BGBl 1123; BGBl III/FNA 4121-1) neue Fassung Neue Justiz (Jahr, Seite) Neue Juristische Wochenschrift (Jahr, Seite) NJW-Rechtsprechungs-Report Zivilrecht (Jahr, Seite) Nummer(n) New York Stock Exchange Neue Zeitschrift für Arbeits- und Sozialrecht, seit 1992 Neue Zeitschrift für Arbeitsrecht (Jahr, Seite) Neue Zeitschrift für Gesellschaftsrecht (Jahr, Seite)

(XXX)

Ergänzendes Abkürzungsverzeichnis Organisation for Economic Cooperation and Development Österreichischer Oberster Gerichtshof Oberfinanzdirektion (Jahr, Seite) Oberster Gerichtshof für die Britische Zone Entscheidungen des Obersten Gerichtshofes für die Britische Zone in Zivilsachen (1949/50, zitiert Band, Seite) Offene Handelsgesellschaft Oberlandesgericht Entscheidungen der Oberlandesgerichte in Zivilsachen (Jahr, Seite)

OECD Österr OGH OFD OGH OGHZ OHG OLG OLGZ

Palandt Peltzer Pfitzer/Oser Potthoff/Trescher

Bürgerliches Gesetzbuch, 65. Auflage 2006 Deutsche Corporate Governance, 2. Auflage 2004 Deutscher Corporate Governance Kodex, 2003 Das Aufsichtsratsmitglied, 6. Auflage 2003, bearb ν Theisen Publizitätsgesetz ν 15.8.1969 (BGBl I S 1189, ber 1970 I 1113; BGBl III/FNA 4120-7) positive Vertragsverletzung

PublG pW RabelsZ RAG Raiser Raiser Kapitalgesellschaften Raiser/Veil Kapitalgesellschaften Rdn RdA RdW Recht RefE RegE re Sp RG RGBl I, II RGZ Ringleb/Kretner/Lutter/von Ritter RIW RJA

RL Rn

(XXXI)

Werder

Rabeis Zeitschrift für ausländisches und internationales Privatrecht (Band, Jahr, Seite) Reichsarbeitsgericht, Entscheidungen des Reichsarbeitsgerichts (Band, Seite) Mitbestimmungsgesetz, Kommentar, 4. Auflage 2002 Recht der Kapitalgesellschaften, 3. Auflage 2001, 4. Auflage Raiser/Veil Recht der Kapitalgesellschaften, 4. Auflage 2006 Randnummer(n), siehe auch Rn Recht der Arbeit (Jahr, Seite) Recht der Wirtschaft, Wien (Jahr, Seite) Das Recht (Jahr, Nummer der Entscheidung; bei Aufsätzen: Jahr, Seite) Referentenentwurf Regierungsentwurf rechte Spalte Reichsgericht (Band, Seite) Reichsgesetzblatt, von 1922-1945 Teil I und Teil II (Jahr, Seite) Entscheidungen des Reichsgerichts in Zivilsachen (Band, Seite) Kommentar zum Deutschen Corporate Governance Kodex, 2. Auflage 2005 Aktiengesetz, 2. Auflage 1939 Recht der internationalen Wirtschaft (Jahr, Seite) Entscheidungen in Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit, zusammengestellt vom Reichsjustizamt (Band, Seite) Richtlinie Randnummer(n), siehe auch Rdn

Ergänzendes Abkürzungsverzeichnis ROHG ROHGE Röhricht/Graf von Westphalen Rowedder/Schmidt-Leithoff Markus Roth

Roth/Altmeppen Rspr s S sa Schlegelberger/Quassowski Κ. Schmidt GesR Scholz Schwark SE SEAG

SEBG

SEC SEEG Semler Setnler/Volhard SeuffArch SE-VO

sig Soergel sog SprAuG Spark Staub

Reichsoberhandelsgericht Entscheidungen des Reichsoberhandelsgerichts (Band, Seite) Handelsgesetzbuch, Kommentar, 2. Auflage 2001 GmbHG, Kommentar, 4. Auflage 2002 Unternehmerisches Ermessen und Haftung des Vorstands, Handlungsspielräume und Haftungsrisiken insbesondere in der unternehmerischen Krise, 2001 GmbHG, Kommentar, 5. Auflage 2005 Rechtsprechung siehe Seite, Satz siehe auch Aktiengesetz, Kommentar, 3. Auflage 1939 Gesellschaftsrecht, 4. Auflage 2002 Kommentar zum GmbH-Gesetz, 9. Auflage 2000/2002 Kapitalmarktrechts-Kommentar, 3. Auflage 2004 Societas Europaea, Europäische Aktiengesellschaft Gesetz zur Ausführung der Verordnung (EG) Nr. 2157/2001 des Rates vom 8. Oktober 2001 über das Statut der Europäischen Gesellschaft (SE) (SE-Ausführungsgesetz) ν 22.12.2004 (BGBl I 3675; BGBl III/ FNA 4121-4) Gesetz über die Beteiligung der Arbeitnehmer in einer Europäischen Gesellschaft (SE-Beteiligungsgesetz) ν 22.12.2004 (BGBl I 3686; BGBl III/FNA 801-15) Securities and Exchange Commission (USA) Gesetz zur Einführung der Europäischen Gesellschaft ν 22.12.2004 (BGBl 13675) Leitung und Überwachung der Aktiengesellschaft, 2. Auflage 1996 Arbeitshandbuch für Aufsichtsratsmitglieder, 2. Auflage 2004 (s ARHdb) Seufferts Archiv für Entscheidungen der obersten Gerichte (Band, Nummer) Verordnung (EG) Nr. 2157/2001 des Rates über das Statut der Europäischen Gesellschaft (AB1EG L 294/1 ν 10.11.2001) Sammlung Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch, 13. Auflage 1999 ff sogenannte(r) Sprecherausschußgesetz ν 20.12.1988 (BGBl I 2312; BGBl III/FNA 801-11) Die Sparkasse, Zeitschrift des deutschen Sparkassenund Giroverbandes (Jahr, Seite) Handelsgesetzbuch, Großkommentar, 4. Auflage hrsg ν Canaris, Schilling, Ulmer, 1983-2005 Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch, 13. Bearbeitung 1993 ff

Staudinger (XXXII)

Ergänzendes Abkürzungsverzeichnis Steinmeyer/Häger StGB str st Rspr StiickAG

SZW/RSDA

Teichmann/Koehler Theisen TransPuG u ua überw Ulmer/Habersack/Henssler MitbestR

UMAG

UmwG unstr unzutr Urt USA US-GAAP ν VAG VerfGH, VfGH Verh VersR vgl VO(en) Voigt Voraufl Vorb, Vorbem VorstOG

(XXXIII)

WpÜG, Kommentar zum Wertpapiererwerbs- und Übernahmegesetz, 2002 Strafgesetzbuch idF ν 13.11.1998 (BGBl I 3322; BGBl III/FNA 450-2) strittig, streitig ständige Rechtsprechung Gesetz über die Zulassung von Stückaktien (Stückaktiengesetz) ν 25.3.1998 (BGBl I 590; BGBl III/FNA 4121-1) Schweizerische Zeitschrift für Wirtschaftsrecht, Revue suisse de droit des affaires (früher SchweizAG, zitiert Jahr, Seite) Aktiengesetz, Kommentar, 3. Auflage 1950 Grundsätze einer ordnungsmäßigen Information des Aufsichtsrats, 3. Auflage, 2002 Transparenz- und Publizitätsgesetz ν 19.7.2002 (BGBl I 2681; BGBl III/FNA 4121-1) unten unter anderem, und andere überwiegend Mitbestimmungsrecht, Kommentierung des MitbestG, der DrittelbG und der §§ 34 bis 38 SEBG, 2. Auflage 2006,1. Auflage Hanau/Ulmer Gesetz zur Unternehmensintegrität und Modernisierung des Anfechtungsrechts ν 22.9.2005 (BGBl I 2802; BGBl III/FNA 4121-1) Umwandlungsgesetz ν 28.10.1994 (BGBl I 3210, ber 2005 I 428; BGBl III/FNA 4120-9-2) unstreitig unzutreffend Urteil United States of America United States Generally Accepted Accounting Principles von, vom Versicherungsaufsichtsgesetz idF ν 17.12.1992 (BGBl 1993 I 2; BGBl III/FNA 7631-1) Verfassungsgerichtshof Verhandlungen des Deutschen Bundestages (BT), des Deutschen Juristentages (DJT) usw Versicherungsrecht, Juristische Rundschau für die Individualversicherung (Jahr, Seite) vergleiche Verordnung(en) Haftung aus Einfluss auf die Aktiengesellschaft, 2004 Vorauflage Vorbemerkung Gesetz über die Offenlegung von Vorstandsvergütungen (Vorstandsvergütungs-Offenlegungsgesetz) ν 3.8.2005 (BGBl I 2267; BGBl III/FNA 4100-1)

Ergänzendes Abkürzungsverzeichnis WiB Wiedemann Gesellschaftsrecht Widmann/Mayer wistra WM WP WPg WpHG WPK WpÜG WuB

zB ZBB ZEuP ZfA ZfB ZfbF ZfRV ZGR ZHR ZIP ZRP ZVglRWiss

Wirtschaftsrechtliche Beratung (Jahr, Seite) Gesellschaftsrecht, Band 1 1980, Band II 2004 Umwandlungsrecht, Kommentar, Loseblatt Zeitschrift für Wirtschafts- und Steuerstrafrecht (Jahr, Seite) Wertpapier-Mitteilungen (Jahr, Seite) Das Wertpapier (Jahr, Seite) Die Wirtschaftsprüfung (Jahr, Seite) Wertpapierhandelsgesetz idF ν 9.9.1998 (BGBl I 2708; BGBl III/FNA 4110-4) Wirtschaftsprüferkammer Wertpapiererwerbs- und Übernahmegesetz ν 20.12.2001 (BGBl I 3822; BGBl III/FNA 4110-7) Entscheidungssammlung zum Wirtschafts- und Bankrecht zum Beispiel Zeitschrift für Bankrecht und Bankwirtschaft (Jahr, Seite) Zeitschrift für Europäisches Privatrecht (Jahr, Seite) Zeitschrift für Arbeitsrecht (Band, Jahr, Seite) Zeitschrift für Betriebswirtschaft (Band, Jahr, Seite) Schmalenbachs Zeitschrift für betriebswirtschaftliche Forschung (Band, Jahr, Seite) Zeitschrift für Rechtsvergleichung, Internationales Privatrecht u. Europarecht (Jahr, Seite) Zeitschrift für Unternehmens- und Gesellschaftsrecht (Jahr, Seite) Zeitschrift für das gesamte Handelsrecht und Wirtschaftsrecht (Band, Jahr, Seite) Zeitschrift für Wirtschaftsrecht (Jahr, Seite) Zeitschrift für Rechtspolitik (Jahr, Seite) Zeitschrift für Vergleichende Rechtswissenschaft (Band, Jahr, Seite) Zeitschrift für Zivilprozess (Band, Jahr, Seite)

ZZP

(XXXIV)

Schrifttum vor § 95 I. Ausgewählte Literatur zu §§ 95-117: Adolf Baumbach/Alfred Hueck Aktiengesetz, 13. Auflage 1968; Petra Dorothee Beyer Minderheitsvertreter im Aufsichtsrat, Eine Studie zum US-amerikanischen und deutschen Recht, 2001; Hans-Georg Bollweg Die Wahl des Aufsichtsrats in der Hauptversammlung der Aktiengesellschaft, 1997; Harald Fuchs/Rolattd Köstler Handbuch zur Aufsichtsratswahl, 3. Auflage 2005; Mathias Habersack Die Verantwortlichkeit des Aufsichtsorgans der Gesellschaft, 3. Europäischer Juristentag, Verantwortlichkeit der Leitungs- und Aufsichtsorgane in Europa, ZSR 2005 II, 533-568; Günther Henn Handbuch des Aktienrechts, 7. Auflage 2002, 5. Kapitel, Die Organe, ihre Wahl bzw Bestellung, Zuständigkeiten, Verantwortlichkeit und Haftung, § 19 Der Aufsichtsrat; Hartwig Henze Aktienrecht Höchstrichterliche Rechtsprechung, 5. Auflage 2002, E. Der Aufsichtsrat; Dietrich Hoffmann/Peter Preu Der Aufsichtsrat, 5. Aufl. 2003; Godin/Wilhelmi Kommentar, begründet von Freiherr von Godin und Hans Wilhelmi, 4. Auflage bearbeitet von Sylvester Wilhelmi, 1971; Handbuch börsennotierte AG, Aktien- und Kapitalmarktrecht hrsg von Reinhard Marsch-Barner/Frank A. Schäfer, 2005, 6. Kapitel Aufsichtsrat bearbeitet von Eberhard Vetter; Handbuch der Aktiengesellschaft hrsg von Rudolf Nirk/Hans-Peter Reuter/Hans-Ulrich Bächle, 1994/2004, F. Organe der Aktiengesellschaft, II. Der Aufsichtsrat, bearbeitet von Rudolf Nirk; Wilhelm Happ (Hrsg), Aktienrecht, Handbuch - Mustertexte - Kommentar, 2. Auflage 2004; Uwe Htiffer Aktiengesetz, 7. Auflage 2006; Johann Kindl Die Teilnahme an der Aufsichtsratssitzung, 1993; Kölner Kommentar zum Aktiengesetz SS 95-116 kommentiert von Hans-Joachim Mertens, 2. Auflage 1996; Roland Köstler/Michael Kittner/Ulrich Zachert/Matthias Müller, Aufsichtsratspraxis, Handbuch für die Arbeitnehmervertreter im Aufsichtsrat, 7. Auflage, 2003; Karsten Krebs Interessenkonflikte bei Aufsichtsratsmandaten in der Aktiengesellschaft, 2002; Gerd Krieger Personalentscheidungen des Aufsichtsrats, 1981; Bruno Kropff Aktiengesetz, Textausgabe des Aktiengesetzes vom 6.9.1965 (Bundesgesetzbl I S 1089) und des Einführungsgesetzes zum Aktiengesetz vom 6.9.1965 (Bundesgesetzbl I S 1185) mit Begründung des Regierungsentwurfs, Bericht des Rechtsausschusses des Deutschen Bundestages, 1965; Patrick C. Leyens Die Information des Aufsichtsrats, im Erscheinen 2006; Mure Lobbe Unternehmenskontrolle im Konzern, 2003; Marcus Lutter Information und Vertraulichkeit im Aufsichtsrat, 2. Auflage 1984; ders (Hrsg), 25 Jahre Aktiengesetz, 1991; den Holding-Handbuch, 4. Auflage 2004, § 6 Die externe Überwachung in der Holding, I. Überwachung durch den Pflichtaufsichtsrat der Holding, bearbeitet durch Gerd Krieger; Marcus Lutter/Gerd Krieger Rechte und Pflichten des Aufsichtsrats, 4. Auflage 2002; Volker Matthießen Stimmrecht und Interessenkollision im Aufsichtsrat, 1989; Ernst-Joachim Mestmäcker Verwaltung, Konzerngewalt und Rechte der Aktionäre, 1958; Stefan Mutter Unternehmerische Entscheidungen und Haftung des Aufsichtsrats der Aktiengesellschaft, 1994; Münchener Handbuch des Gesellschaftsrechts Band 4 Aktiengesellschaft, 2. Auflage 1999, 6. Kapitel Aufsichtsrat, bearbeitet von Michael HoffmannBecking; Münchener Kommentar zum Aktiengesetz SS 95-116 kommentiert von Johannes Semler, 2. Auflage 2004; Walter Paefgen Struktur und Aufsichtsratsverfassung der mitbestimmten AG, 1982; ders Unternehmerische Entscheidungen und Rechtsbindung der Organe in der AG, 2002; Egon A. Peus Der Aufsichtsratsvorsitzende, 1983; Erich Potthoff/Karl Trescher Das Aufsichtsratsmitglied, 6. Auflage bearbeitet von Manuel René Theisen, 2003; Klaus Kellermeyer Aufsichtsratsausschüsse, 1986; Thomas Raiser Recht der Kapitalgesellschaften, 3. Auflage 2001, 3. Abschnitt. Die Organisation der Aktiengesellschaft S 15 Der Aufsichtsrat; Markus Roth Unternehmerisches Ermessen und Haftung des Vorstands, 2001; Johannes Semler Leitung und Überwachung der Aktiengesellschaft, 2. Auflage 1996; Johannes Semler in Gemeinschaft mit Peter Hommelhoff/Peter Doralt/Jean Nicolas Druey (Hrsg), Reformbedarf im Aktienrecht, ZGR Sonderheft 12, 1994; Johannes Semler/Kersten von Schenck (Hrsg), Arbeitshandbuch für Aufsichtsratsmitglieder, 2. Auflage 2004; Claudia Steinbeck Überwachungspflicht und Einwirkungsmöglichkeiten des Aufsichtsrats in der Aktiengesellschaft,

(XXXV)

Klaus J. Hopt/Markus Roth

Schrifttum vor § 95 1992; Manuel René Theisen Überwachung der Unternehmungsführung, 1987; ders Grundsätze einer ordnungsmäßigen Information des Aufsichtsrats, 3. Auflage 2002; Hans-Christoph Voigt Haftung aus Einfluss auf die Aktiengesellschaft (§§ 117, 309, 317 AktG), 2004; Gerhard Wirth Anforderungsprofil und Inkompatibilitäten, Sechste Hachenburg-Gedächtnisvorlesung 2004, ZGR 2005, 327-347; Wolfgang Zöllner Die Mitgliedschaft im Aufsichtsrat - Anforderungsprofil und Inkompatibilitäten - , Sechste Hachenburg-Gedächtnisvorlesung 2004. Π. Corporate Governance mit Schwerpunkt auf Aufsichtsrat, Aufsichtsratsreform: Theodor Baums (Hrsg), Bericht der Regierungskommission Corporate Governance, 2001; Yvette BellaviteHövermann/Grit Lindner/Bemd Lüthje Leitfaden für den Aufsichtsrat, Betriebswirtschaftliche und rechtliche Grundlagen für die Aufsichtsratsarbeit, 2005; Carsten Berrar Die Entwicklung der Corporate Governance in Deutschland und im internationalen Vergleich, 2001; Hans Böckler Stiftung Grundsätze ordnungsmäßiger Aufsichtsratstätigkeit, Düsseldorf 2003; Gerhard Cramme (Hrsg), Corporate Governance Report 2002, 2002; ders (Hrsg), Corporate Governance Report 2003, 2003; ders (Hrsg), Corporate Governance Report 2004, 2004; ders (Hrsg), Corporate Governance Report 2005, 2005; Paul Davies Struktur der Unternehmensführung in Großbritannien und Deutschland: Konvergenz oder fortbestehende Divergenz?, ZGR 2001, 268-293; Martina Deckert Der Aufsichtsrat nach der Reform, NZG 1998, 710-714; Dietrich Dörner/Dieter Menold/Norbert Pfitzer/ Peter Oser (Hrsg), Reform des Aktienrechts, der Rechnungslegung und der Prüfung, 2. Auflage 2004; Meinrad Dreher Der Aufsichtsrat der AG und der GmbH - Reform ohne Ende oder Ende der Reform? - in Peter HommelhofWolker Röhricht (Hrsg), Gesellschaftsrecht 1997, RWS-Forum 10, 1997, 1-18; Dieter Feddersen/Peter Hommelhoff/Uwe H. Schneider (Hrsg), Corporate Governance, 1996; Karl-Heinz Forster MG, Schneider, Balsam und die Folgen - was können Aufsichtsräte und Abschlußprüfer gemeinsam tun?, AG 1995, 1-7; Karl-Heinz Forster ua Meinungen zum Thema Reform des Aufsichtsrats, BFuP 1996, 306-322; Paul Frentrop A History of Corporate Governance, 1602-2002, Brussels 2003; Heinrich Götz Rechte und Pflichten des Aufsichtsrats nach dem Transparenz- und Publizitätsgesetz, NZG 2002, 599-604; Michael Hoffmann-Becking Rechtliche Möglichkeiten und Grenzen der Verbesserung der Arbeit des Aufsichtsrats, in: FS Havermann 1995, 229-246; Peter Hommelhoff/Marcus Lutter/Karsten Schmidt/Wolfgang Schön/Peter Olmer Corporate Governance, Gemeinschaftssymposion der Zeitschriften ZGR/ZHR, ZHR-Beiheft 71, 2002; Klaus J. Hopt Die Haftung von Vorstand und Aufsichtsrat - Zugleich ein Beitrag zur corporate governance-Debatte, in: FS Mestmäcker 1996, 909-931; ders The German Two-Tier Board (Aufsichtsrat) A German View on Corporate Governance, in Klaus J. Hopt/Eddy Wymeersch (eds), Comparative Corporate Governance - Essays and Materials, Berlin, New York, 1997, 3-20; ders The German Two-Tier Board: Experience, Theories, Reforms, in Klaus J. Hopt/Hideki Kanda/Mark J. Roe/Eddy Wymeersch/Stefan Prigge (eds), Comparative Corporate Governance - The State of the Art and Emerging Research - Oxford 1998, 227-258; ders Corporate Governance: Aufsichtsrat oder Markt? Überlegungen zu einem internationalen und interdisziplinären Thema, in Peter Hommelhoff/ Heinz Rowedder/Peter Ulmer (Hrsg), Max Hachenburg, Dritte Gedächtnisvorlesung 1998, 2000, 9-47; ders Das System der Unternehmensüberwachung in Deutschland, in Institut der Wirtschaftsprüfer (IDW), (Hrsg), Kapitalmarktorientierte Unternehmensüberwachung, 2001, 27-61; ders Unternehmensführung, Unternehmenskontrolle, Modernisierung des Aktienrechts - Zum Bericht der Regierungskommission Corporate Governance, in Peter Hommelhoff/Marcus Lutter/Karsten Schmidt/ Wolfgang Schön/Peter Ulmer (Hrsg), Corporate Governance, Gemeinschaftssymposion der Zeitschriften ZGR/ZHR, 2002, 27-67; ders Übernahmen, Geheimhaltung und Interessenkonflikte: Probleme für Vorstände, Aufsichtsräte und Banken, ZGR 2002, 333-376; ders Interessenwahrung und Interessenkonflikte im Aktien-, Bank-, und Berufsrecht - Zur Dogmatik des modernen Geschäftsbesorgungsrechts - , ZGR 2004, 1-52; ders Europäisches Gesellschaftsrecht und deutsche Unternehmensverfassung - Aktionsplan und Interdependenzen, ZIP 2005, 461-474; ders European Company Law and Corporate Governance: Where does the Action Plan of the European Commission Lead?, in Klaus J. Hopt/Eddy Wymeersch/Hideki Kanda/Harald Baum (eds), Corporate Governance in Context, Oxford 2005, 119-142; ders Aktuelle Probleme des Aufsichtsrats, Der Aufsichtsrat 01/2006, 2-3; Klaus J. Hopt/Eddy Wymeersch (eds), Comparative Corporate Governance, Oxford 1997; dies (eds), Capital Markets and Company Law, Oxford 2003; Klaus J. Hopt/Hideki Kanda/

Stand: 1. 7. 2006

(XXXVI)

Schrifttum vor § 95 Mark J. Roe/Eddy Wymeersch/Stefan Frigge (eds), Comparative Corporate Governance - The State of the Art and Emerging Research - , Oxford 1998; Klaus J. Hopt/Eddy Wymeersch/Hideki Kanda/Harald Baum (eds), Corporate Governance in Context, Oxford 2005; Anja Hucke/Helmut Ammann Der Deutsche Corporate Governance Kodex, Ein Praktiker-Leitfaden für Unternehmen und Berater, 2003; Uwe Hüffer Die Unabhängigkeit von Aufsichtsratsmitgliedern nach Ziffer 5.4.2 DCGK, ZIP 2006, 637-644; Institut der Wirtschaftsprüfer (IDW) Aufsichtsrat und Wirtschaftsprüfer sollten sich stärker ergänzen - IDW zur Gestaltung der Überwachung in der Aktiengesellschaft - , Beilage Fachnachrichten 3/1995, 102a-102h; Jan Pieter Krahnen/Reinhard H. Schmidt (eds), The German Financial System, Oxford 2004; Marcus Lutter Professionalisierung der Aufsichtsräte, NJW 1995, 1133-1134; ders Defizite für eine effiziente Aufsichtsratstätigkeit und gesetzliche Möglichkeiten der Verbesserung, ZHR 159 (1995) 287-309; ders (Hrsg), Der Wirtschaftsprüfer als Element der Corporate Governance, 2001; ders Vergleichende Corporate Governance - Die deutsche Sicht, ZGR 2001, 224-237; Silja Maul/Georg Lanfermann Europäische Corporate Governance Stand der Entwicklungen, BB 2004, 1861-1868; Martin Peltzer Corporate Governance aus der Sicht der deutschen Reformdiskussion, in Peter Hommelhoff/Heinz Rowedder/Peter Ulmer (Hrsg), Max Hachenburg, Dritte Gedächtnisvorlesung 1998, 2000, 49-104; ders Deutsche Corporate Governance, Ein Leitfaden, 2. Auflage 2004; Norbert Pfitzer/Peter Oser (Hrsg), Deutscher Corporate Governance Kodex, Ein Handbuch für Entscheidungsträger, 2003; Henrik-Michael Ringleb/Thomas Kremer/Marcus Lutter/Axel von Werder Kommentar zum Deutschen Corporate Governance Kodex, 2. Auflage 2005; Markus Roth Möglichkeiten vorstandsunabhängiger Information des Aufsichtsrats, AG 2004, 1-13; Ulrich Seibert Kontrolle und Transparenz im Unternehmensbereich (KonTraG), WM 1997, 1-9; Gerald Spindler Die Empfehlungen der EU für den Aufsichtsrat und ihre deutsche Umsetzung im Corporate Governance Kodex, ZIP 2005, 2033-2045; Axel von Werder (Hrsg), German Code of Corporate Governance (GCCG): Konzeption, Inhalt und Anwendung von Standards der Unternehmensführung, 2. Auflage 2001. ΙΠ. Aufsichts- und Verwaltungsorgan der SE: Peter Forstmoser Monistische oder dualistische Unternehmensverfassung?, Das Schweizer Konzept, ZGR 2003, 688-719; Marcel Grobys Das geplante Umsetzungsgesetz zur Beteiligung von Arbeitnehmern in der Europäischen Aktiengesellschaft, NZA 2004, 779-781; Johannes Gruber/Marc-Philippe Weller Societas Europaea: Mitbestimmung ohne Aufsichtsrat?, NZG 2003, 297-301; Mathias Habersack Schranken der Mitbestimmungsautonomie in der SE, AG 2006, 345-355; Michael Hoffmann-Becking Organe: Strukturen und Verantwortlichkeiten, insbesondere im monistischen System, ZGR 2004, 355-382; Klaus J. Hopt Board Structures - The Significance of the Rules on the Board of the European Company, in Jonathan Rickford (ed), The European Company, Developing a Community Law of Corporate Corporations, Antwerpen, Oxford, New York, 2004, 47-65; Hans-Christoph Ihrig/Jens Wagner Das Gesetz zur Einführung der Europäischen Gesellschaft (SEEG) auf der Zielgeraden, BB 2004, 1749-1759; Harald Kallmeyer Das monistische System in der SE mit Sitz in Deutschland, ZIP 2003, 1531-1536; Roland Köstler Die Mitbestimmung in der SE, ZGR 2003, 800-809; Michel Menjucq Das „monistische" System der Unternehmensleitung in der SE, ZGR 2003, 679-687; Hanno Merkt Die monistische Unternehmensverfassung für die Europäische Aktiengesellschaft aus deutscher Sicht, Mit vergleichendem Blick auf die Schweiz, das Vereinigte Königreich und Frankreich, ZGR 2003, 650-678; Bernhard Nagel Ist die Europäische Aktiengesellschaft (SE) attraktiv?, DB 2004, 1299-1305; Hans-Werner Neye/Christoph Teichmann Der Entwurf für das Ausführungsgesetz zur Europäischen Aktiengesellschaft, AG 2003, 169-179; Rüdiger Krause Gesetzesentwurf zum SEUmsetzungsgesetz - das Problem der Mitbestimmung, BB 31/2004, Die Erste Seite; Krzysztof Oplustil/Christoph Teichmann (eds), The European Company - all over Europe A state-by-state account of the introduction of the European Company, 2004; Markus Roth Die unternehmerische Mitbestimmung in der monistischen SE, ZfA 2004, 431-461; Christoph Teichmann Gestaltungsfreiheit im monistischen Leitungssystem der Europäischen Aktiengesellschaft, BB 2004, 53-60; ders Die monistische Verfassung der Europäischen Gesellschaft, in Marcus Lutter/Peter Hommelhoff (Hrsg), Die Europäische Gesellschaft, 2005, 195-222.

(XXXVII)

Klaus J. Hopt/Markus Roth

Schrifttum vor § 95 IV. Mitbestimmung im Aufsichtsrat ab 1999 (vorher Oetker Mitbestimmungsgesetze Vorbem): Arbeitsrecht Kommentar hrsg von Martin Henssler/Heinz Josef Willemsen/Heinz-Jürgen Kalb, 2004, Mitbestimmungsgesetze kommentiert von Christoph H. Seibt; Theodor Baums/Peter Ulmer (Hrsg), Unternehmens-Mitbestimmung der Arbeitnehmer im Recht der EU-Mitgliedstaaten, ZHRBeiheft 72, 2004; BDA/BDI, Bericht der Kommission Mitbestimmung, Mitbestimmung modernisieren, Berlin November 2004; Berliner Netzwerk Corporate Governance 12 Thesen zur Modernisierung der Mitbestimmung, AG 2004, 200-201; Wolfgang Bernhardt Deutsche (Unternehmens-) Mitbestimmung zwischen Wünschen und Wirklichkeit, BB 2004, 2480-2482; Bertelsmann Stiftung/Hans-Böckler-Stiftung (Hrsg), Bericht der Kommission Mitbestimmung, Mitbestimmung und neue Unternehmenskulturen - Bilanz und Perspektiven, 2. Auflage 1999; Ulrich Büdenbender Mitbestimmungsrechtlicher Besitzstand im Gesellschaftsrecht, ZIP 2000, 385-401; Axel Hansen Die Mitbestimmung in einem globalen Logistikunternehmen, ZfA 2005, 225-231; Gary Gorton/Frank A. Schmidt Capital, Labour and the Firm: A Study of German Codetermination, 2 Journal of the European Economic Association 863-905 (2004); Peter Hanau Sicherung unternehmerischer Mitbestimmung insbesondere durch Vereinbarung, ZGR 2001, 75-109; Peter Hanau/Ulrich Wackerbarth Unternehmensmitbestimmung und Koalitionsfreiheit, Interessenkonflikte von Gewerkschaftsvertretern im Aufsichtsrat, Forschungsbericht im Auftrag der Hans-Böckler-Stiftung, 2004; Martin Henssler Die Unternehmensmitbestimmung, in: 50 Jahre Bundesgerichtshof, Festgabe aus der Wissenschaft, Band II, 2000, 387-422; ders Umstrukturierung von mitbestimmten Unternehmen, ZfA 2000, 241-266; ders Arbeitnehmermitbestimmung im deutschen Gesellschaftsrecht, in Theodor Baums/Peter Ulmer (Hrsg), Unternehmens-Mitbestimmung der Arbeitnehmer im Recht der EU-Mitgliedstaaten, 2004, 133-158; Martin Henssler/Axel Braun (Hrsg), Arbeitsrecht in Europa, 2003; Martin Höppner Wer beherrscht die Unternehmen?, Shareholder Value, Managerherrschaft und Mitbestimmung in Deutschland, 2003; Abbo Junker Sechsundsiebzig verweht - Die deutsche Mitbestimmung endet in Europa, NJW 2004, 728-730; ders Unternehmensmitbestimmung in Deutschland: Anpassungsbedarf durch internationale und europäische Entwicklungen, ZfA 2005, 1-44; ders Europäische Aktiengesellschaft und deutsche Mitbestimmung, ZfA 2005, 211-224; Jörn Axel Kaemmerer/Rüdiger Veil Paritätische Mitbestimmung in der monistischen Societas Europaea - ein verfassungsrechtlicher Irrweg?, ZIP 2005, 369-376; Marcus Kamp Die unternehmerische Mitbestimmung nach „Überseering" und „Inspire Art", BB 2004, 1496-1500; Roland Köstler Die Mitbestimmung in der SE, ZGR 2003, 800-809; ders Die Beteiligung der Arbeitnehmer in der Europäischen Aktiengesellschaft nach den deutschen Umsetzungsgesetzen, DStR 2005, 745-750; Rüdiger Krause Sarbanes-Oxley Act und deutsche Mitbestimmung, WM 2003, 762-771; Martin Kraushaar Europäische Aktiengesellschaft (SE) und Unternehmensmitbestimmung, BB 2003, 1614-1620; Friedrich Kühler Aufsichtsratsmitbestimmung im Gegenwind der Globalisierung, in: FS Döser 1999, 237-254; Manfred Löwisch Unternehmensmitbestimmung im Mehrmütterkonzern, in: FS Schlechtriem 2003, 833-851; Marcus Lutter/Karlheinz Quack Mitbestimmung und Schadenabwehr, in: FS Raiser 2005, 259-271; Thomas M. J. Möllers Gesellschaftsrechtliche Treuepflicht contra arbeitnehmerrechtliche Mitbestimmung, NZG 2003, 697-701; Hans-Werner Neye/Christoph Teichmann Der Entwurf für das Ausführungsgesetz zur Europäischen Aktiengesellschaft, AG 2003, 169-179; Hartmut Oetker Das Recht der Unternehmensmitbestimmung im Spiegel der neueren Rechtsprechung, ZGR 2000, 19-60; ders Die Mitbestimmung der Arbeitnehmer in der Europäischen Gesellschaft, in Marcus Lutter/Peter Hommelhoff (Hrsg), Die Europäische Gesellschaft, 2005, 277-318; Evelyne Pichot Arbeitnehmervertreter in Europa und ihre Befugnisse im Unternehmen, 1999; Katharina Pistor Governance durch Mitbestimmung und Arbeitsmärkte, in Peter Hommelhoff/Klaus J. Hopt/ Axel von Werder (Hrsg), Handbuch Corporate Governance, 2003, 157-175; Thomas Raiser Unternehmerische Mitbestimmung auf dem Prüfstand, in Corporations, Capital Markets and Business in the Law, Liber Amicorum Richard M. Buxbaum 2000, 415—431; ders Mitbestimmungsgesetz, Kommentar, 4. Auflage2002; ders Unternehmensmitbestimmung vor dem Hintergrund europarechtlicher Entwicklungen, Gutachten Β zum 66. Deutschen Juristentag Stuttgart 2006, Β 1-B 116; Volker Rieble (Hrsg), Die Zukunft der unternehmerischen Mitbestimmung, 2004; Markus Roth Die unternehmerische Mitbestimmung in der monistischen SE, ZfA 2004, 431-461; Andy Ruzik Zum Streit über den Streik - Aufsichtsratsmandat und Gewerkschaftsführung im Arbeitskampf, NZG 2004, 455459; Franz Jürgen Säcker Corporate Governance und Europäisches Gesellschaftsrecht - Neue Wege

Stand: 1. 7. 2006

(XXXVIII)

Schrifttum vor § 95 in der Mitbestimmung, BB 2004, 1462-1464; Dieter Sadowski/Joachim Junkes/Sabine Lindenthal Gesetzliche Mitbestimmung in Deutschland: Idee, Erfahrungen und Perspektiven aus ökonomischer Sicht, ZGR 2001, 110-145; Ihno Schneevoigt Die Praxis der Mitbestimmung. Wie wirkt sich die Mitbestimmung auf die Entscheidungsprozesse in Unternehmen aus?, ZfA 2005, 233-243; Christoph H. Seibt Drittelbeteiligungsgesetz und Fortsetzung der Reform des Unternehmensmitbestimmungsrechts, NZA 2004, 767-776; ders Privatautonome Mitbestimmungsvereinbarungen, Rechtliche Grundlagen und Praxishinweise, AG 2005, 413-429; Arndt Stengel Plädoyer für eine Corporate Governance-Debatte ohne Denkverbote, in Gesellschaftsrecht in der Diskussion 2001, 2002, 61-69; Wolfgang Streeck/Norbert Kluge (Hrsg), Mitbestimmung in Deutschland, 1999; Wolfgang Streeck/Martin Höppner (Hrsg), Alle Macht dem Markt? Fallstudien zur Abwicklung der Deutschland AG, 2003; Rainald Thannisch Die Effizienz der Mitbestimmung in ökonomischer Betrachtung, AuR 2006, 81-86; Peter Ulmer Generalbericht, in Theodor Baums/Peter Ulmer (Hrsg), Unternehmens-Mitbestimmung der Arbeitnehmer im Recht der EU-Mitgliedstaaten, 2004, 159-177; Peter Olmer/Mathias Habersack/Martin Henssler Mitbestimmungsrecht, Kommentierung des MitbestG, des DrittelbG und der §§ 34 bis 38 SEBG, 2006; Winfried Veelken Zur Mitbestimmung bei der Europäischen Aktiengesellschaft, in: GS Blomeyer 2004, 491-523. V. Europäisches Recht, ausländisches Recht (ohne SE): American Law Institute Principles of Corporate Governance: Analysis and Recommendations, 2 vols, St. Paul, Minn. 1994; Marie-Agnes Arlt/Cécile Bervoets/Kristoffel Grechening/Susanne Kalss Die europäische Corporate GovernanceBewegung (Frankreich, Niederlande, Spanien, Italien), GesRZ 2002, 64-80; Theodor Baums/Peter TJlmer (Hrsg), Unternehmens-Mitbestimmung der Arbeitnehmer im Recht der EU-Mitgliedstaaten, ZHR-Beiheft 72, 2004; Lucian Bebchuk/Jesse Fried Pay without Performance, Cambridge, Mass and London, England, 2004; Petra Dorothee Beyer Minderheitsvertreter im Aufsichtsrat, Eine Studie zum US-amerikanischen und deutschen Recht, 2001; Peter Böckli Verwaltungsrat oder Aufsichtsrat? Konvergenz der Systeme in der Spitzenverfassung der Aktiengesellschaft, in: FS Walter Reist, Zürich 1992, 3-28; ders Schweizer Aktienrecht, 3. Auflage Zürich 2004, § 13 Verwaltungsrat, § 14 Corporate Governance; ders Audit Committee, Der Prüfungsausschuss des Verwaltungsrates auf Gratwanderung zwischen Übereifer und Unsorgfalt, Zürich 2005; Vassil Breskovski Directors' Duty of Care in Eastern Europe, 29 The International Lawyer 77-97 (1995); Robert Clark Corporate Law, Aspen 1986; Company Law Action Plan Commission of the European Union, Modernising Company Law and Enhancing Corporate Governance in the European Union - A Plan to Move Forward, Brussels 21.5.2003, COM (2003) 284 final; The Combined Code on Corporate Governance London, July 2003 , Combined Code June 2006 vom Financial Reporting Council beschlossen, im Konsultationsverfahren der FSA; The Company Law Review Steering Group Modern Company Law For a Competitive Economy, Final Report, 2 vols, London 2001; Maurice Cozian/Alain Viandier/Florence Deboissy Droit des sociétés, 18ième ed, Paris 2005; Paul L. Davies Gower and Davies' Principles of Modem Company Law, 7 th ed, London 2003; Delaware Laws Affecting Business Entities, Annotated, April 2005; Xavier Dieux/Didier Willermain Corporate Governance, La loi du 2 août 2002, Bruxelles 2004; Peter Doralt/Christian Nowotny/Susanne Kalss Kommentar zum Aktiengesetz, Wien 2003, §§ 86-99 bearbeitet von Susanne Kalss; Eilis Ferran The Company Law Reform in the United Kingdom: A Progress Report, RabelsZ 69 (2005) 629-657; Guido Ferrarini/Paolo Guidici/Mario Stella Richter Company Law Reform in Italy: Real Progress?, RabelsZ 69 (2005) 658-697; Peter Forstmoser/ Arthur Meier-Hayoz/Peter Nobel Schweizerisches Aktienrecht, Bern 1996; Michael Gruson/Matthias Kubicek Der Sarbanes-Oxley Act, Corporate Governance und das deutsche Aktienrecht, AG 2003, 337-352 und 393-406; Thomas Haberer Corporate Governance, Wien 2003; Charles Hansen A Guide to the American Law Institute Corporate Governance Project, Washington 1995; Jesper Jau Hansen Nordic company law, the regulation of public companies in Denmark, Finland, Iceland, Norway and Sweden, Copenhagen 2003; Rüdiger Herrmann Funktion, Kontrolle und Haftung der Leitungsorgane von Aktiengesellschaften in Deutschland, der Schweiz, Australien und den USA, 1996; High Level Group of Company Law Experts (Jaap Winter, chairman/Jan Schans Christensen/ José Maria Garrido Garcia/Klaus J. Hopt/Jonathan Rickford/Guido Rossi/Joëlle Simon) Report of the High Level Group of Company Law Experts on Issues Related to Takeover Bids (High Level I),

(XXXIX)

Klaus J. Hopt/Markus Roth

Schrifttum vor § 95 European Commission, Brussels, 10 January 2002; High Level Group of Company Law Experts (Jaap Winter, chairman/Jan Schans Christensen/José Maria Garrido Garcia/Klaus J. Hopt/Jonathan Rickford/Guido Rossi/Joëlle Simon) Report of the High Level Group of Company Law Experts on A Modern Regulatory Framework for Company Law in Europe (High Level II), European Commission, Brussels, 4 November 2002; Eric Homburger Der Verwaltungsrat Art 707-726 OR, Teilband V 5b aus Peter Gauch/Jörg Schmid (Hrsg), Kommentar zum Schweizerischen Zivilgesetzbuch, Zürich 1997; Klaus J. Hopt Europäisches Gesellschaftsrecht und deutsche Unternehmensverfassung - Aktionsplan und Interdependenzen, ZIP 2005, 461-474; Klaus J. Hopt/Patrick C. Leyens Board Models in Europe - Recent Developments of Internal Corporate Governance Structures in Germany, the United Kingdom, France, and Italy, ECFR 2004, 135-168; Karel van Hulle/Silja Maul Aktionsplan zur Modernisierung des Gesellschaftsrechts und Stärkung der Corporate Governance, ZGR 2004, 484-505; Peter Jabornegg/Rudolf Strasser Kommentar zum Aktiengesetz, 4. Auflage, Wien, §§ 86-99 bearbeitet von Peter Jabornegg, 2001; Reinier R. Kraakman/Paul Davies/Henry Hansmann/Gerard Hertig/Klaus J. Hopt/Hideki Kanda/Edward B. Rock The Anatomy of Corporate Law A Comparative and Functional Approach, Oxford 2004; Lamy sociétés commerciales, Paris 2005; Michel Menjucq The Company Law Reform in France, RabelsZ 69 (2005) 698-711; Hanno Merkt/Stephan Gothel US-amerikanisches Gesellschaftsrecht, 2. Auflage 2006; Model Business Corporation Act Annotated Third Edition, 2000/01/02 Supplement, Modell Business Corporation Act with Official Comment and Reporter's Annotations, adopted by the Committee on Corporate Laws of the Section of Business Law with the support of the American Bar Foundation, American Bar Association, Chicago 2002; Peter O. Mülbert/Regina Bux Dem Aufsichtsrat vergleichbare in- und ausländische Kontroll-Gremien von Wirtschaftsunternehmen, WM 2000, 1665-1677; Daniele U. Santosousso La riforma del diretto societario, Milano 2003; Social and Economic Council of the Netherlands (SER) The Functioning and Future of the Structure Regime, The Hague 2001; E. Norman Veasey/Christine T. Di Guglielmo What Happened in Delaware Corporation Law and Governance From 1992-2004? A Retrospective on some Key Developments, 153 University of Pennsylvania Law Review, 1399-1512 (2005); Esteban Velasco (Hrsg), El gobierno de las sociedas cotizadas, Madrid 1999; Rudolf Wiethölter Interessen und Organisation der Aktiengesellschaft im amerikanischen und deutschen Recht, 1961; Eddy Wymeersch Das neue belgische Gesetz über „Corporate Governance", ZGR 2004, 53-68. VI. Wirtschaftswissenschaften, Rechtsgeschichte: Arbeitskreis „Externe und Interne Überwachung der Unternehmung" der Schmalenbach-Gesellschaft für Betriebswirtschaft e.V. (AKEIÜ der Schmalenbach-Gesellschaft) Auswirkung des Sarbanes-Oxley Act auf die Interne und Externe Unternehmensüberwachung, BB 2004, 2399-2407; Dirk Bahrenfuss Die Entstehung des Aktiengesetzes von 1965, 2002; Erich Brodmann Aktienrecht, Kommentar, 1928; Deutsches Aktieninstitut Aufsichtsratsvergütung bei deutschen börsennotierten Unternehmen, Frankfurt, Januar 2003; Deutsches Aktieninstitut/KPMG Einführung und Ausgestaltung von Risikomanagementsystemen, Eine empirische Untersuchung, Januar 2000; Deutsches Aktieninstitut/Towers Perrin Empfehlungen zur Aufsichtsratsvergütung: Ein Modell, Juni 2003; Dietrich Dôrner/Péter Horváth/Henning Kagermann (Hrsg), Praxis des Risikomanagements, 2000; Adalbert Düringer/Max Hachenburg Das Handelsgesetzbuch, 3. Auflage 1930 ff; Paul Frentorp A History of Corporate Governance: 1602-2002, Brussels 2003; Heinrich Friedländer Aktienrecht, Handkommentar, 1932; Friedrich Goldschmit Die Aktiengesellschaft, Handelsgesetzbuch § 178 bis 319, Handausgabe mit Erläuterungen, 1927; Derek Higgs Review of the role and effectiveness of non-executive directors, London January 2003; HansChristoph Hirt The Review of the Role and Effectiveness of Non-executive Directors: A Critical Assessment with Particular Reference to the German Two-tier Board System, Part 1, (2003) J.C.C.L.R 245-257, Part 2, (2003) J.C.C.L.R 261-272; Klaus }. Hopt Zur Funktion des Aufsichtsrats im Verhältnis von Industrie und Banken, in Norbert Horn/Jürgen Kocka (Hrsg), Recht und Entwicklung der Großunternehmen im 19. und frühen 20. Jahrhundert, 1979, 227-242; ders Ideelle und wirtschaftliche Grundlagen der Aktien-, Bank- und Börsenrechtsentwicklung im 19. Jahrhundert, in Helmut Coing/Walter Wilhelm (Hrsg), Wissenschaft und Kodifikation des Privatrechts im 19. Jahrhundert, Band 5, Geld und Banken, 1980, 128-168; Lutz Johannig/Bernd Rudolph Handbuch Risikomanagement, Band 1 und 2, 2000; Susanne Kalss/Christina Burger/Georg Eckert Die Entwick-

Stand: 1. 7. 2006

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Schrifttum vor § 95 lung des österreichischen Aktienrechts, Wien 2003; Friedrich Klausing Gesetz über Aktiengesellschaften und Kommanditgesellschaften auf Aktien (Aktien-Gesetz) nebst Einführungsgesetz und „Amtlicher Begründung", eingeleitet von Friedrich Klausing, 1937; Christian Kirchner Regulierung durch Unternehmensführungskodizes (Codes of Corporate Governance), in Wolfgang Ballwieser (Hrsg), BWL und Regulierung, ZfbF Sonderheft 28, 2002, 93-120; KPMG Integriertes Risikomanagement, 1998; Rainer Korch Ringbeteiligungen von Aktiengesellschaften, 2002; Reinier Kraakman/ Paul Davies/Henry Hansmann/Gerard Hertig/Klaus J. Hopt/Hideki Kanda/Edward Rock The Anatomy of Corporate Law A Comparative and Functional Approach, Oxford 2004; Jan Pieter Krahnen/Reinhard H. Schmidt (eds), The German Financial System, Oxford 2004; Bruno Kropff Aktiengesetz, Textausgabe des Aktiengesetzes vom 6.9.1965 (Bundesgesetzbl I S 1089) und des Einführungsgesetzes zum Aktiengesetz vom 6.9.1965 (Bundesgesetzbl I S 1185) mit Begründung des Regierungsentwurfs, Bericht des Rechtsausschusses des Deutschen Bundestages, 1965; Knut Werner Langet Friederike Wall Risikomanagement nach dem KonTraG, 2001; Richard Passow Die Aktiengesellschaft, eine wirtschaftswissenschaftliche Studie, 2. Auflage 1922; Stefan Prigge A Survey of German Corporate Governance, in Klaus J. Hopt/Hideki Kanda/Mark J. Roe/Eddy Wymeersch/Stefan Prigge (eds), Comparative Corporate Governance - The State of the Art and Emerging Research - , Oxford 1998, 943-1044; PwC Deutsche Revision/Price WaterhouseCoopers/Institut der Niedersächsischen Wirtschaft e.V. Entwicklungen des Risikomanagements von Aktiengesellschaften in Deutschland, Juni 2000; Thomas Reichmann Controlling mit Kennzahlen und Managementberichten, 6. Auflage 2001; Viktor Ring Das Reichsgesetz betreffend die Kommanditgesellschaften auf Aktien und die Aktiengesellschaften vom 18. Juli 1884, 2. Auflage 1893; Carl Ritter Aktiengesetz, Kommentar, 2. Auflage 1939; Peter Ruwedel/Rolf Epstein Eine empirische Analyse der Strukturen und Prozesse in den Aufsichtsräten deutscher Aktiengesellschaften, BB 2003, 161-166; Franz Schlegelberger/Leo Quassowski/Gustav Herbig/Ernst Geßler/Wolfgang Hefermehl Aktiengesetz, Gesetz über die Aktiengesellschaften und Kommanditgesellschaften auf Aktien vom 30. Januar 1937, Kommentar, 3. Auflage 1939; Werner Schubert Quellen zur Aktienrechtsreform der Weimarer Republik (1926-1931), Band 1 und 2, 1999; Werner Schubert/ Peter Hommelhoff Hundert Jahre modernes Aktienrecht, Eine Sammlung von Texten und Quellen zur Aktienrechtsreform 1884 mit zwei Einführungen, 1985; Werner Scbubert/Peter Hommelhoff (Hrsg), Die Aktienrechtsreform am Ende der Weimarer Republik, Die Protokolle der Verhandlungen im Aktienrechtsausschuß des Vorläufigen Reichswirtschaftsrats unter dem Vorsitz von Max Hachenburg, 1987; Johannes Semler Die Effizienzprüfung des Aufsichtsrats, in: FS Raiser 2005, 399-419; Robert Teichmann/Wälter Koehler Aktiengesetz, Kommentar, 3. Auflage 1950; L.A.A. van den Berghe/Abigail Levrau Evaluating Boards of Directors: what constitutes a good corporate board? 12 Corporate Governance 461-478 (2004); Peter Witt Corporate Governance-Systeme im Wettbewerb, 2003.

(XLI)

Klaus J. Hopt/Markus Roth

ZWEITER ABSCHNITT Aufsichtsrat §95

Zahl der Aufsichtsratsmitglieder Der Aufsichtsrat besteht a u s drei M i t g l i e d e r n . D i e S a t z u n g k a n n eine b e s t i m m t e höhere Z a h l festsetzen. D i e Z a h l m u ß d u r c h drei teilbar sein. D i e H ö c h s t z a h l der A u f sichtsratsmitglieder beträgt bei G e s e l l s c h a f t e n mit einem G r u n d k a p i t a l bis zu 1 . 5 0 0 . 0 0 0 E u r o neun, von mehr als von mehr als

1.500.000 Euro fünfzehn, 10.000.000 Euro einundzwanzig.

D u r c h die vorstehenden Vorschriften werden hiervon a b w e i c h e n d e Vorschriften des Gesetzes über die M i t b e s t i m m u n g der A r b e i t n e h m e r v o m 4 . M a i 1 9 7 6 ( B u n d e s g e s e t z b l . I S. 1153), des M o n t a n - M i t b e s t i m m u n g s g e s e t z e s u n d des Gesetzes zur E r g ä n z u n g des Gesetzes ü b e r die M i t b e s t i m m u n g der A r b e i t n e h m e r in den Aufsichtsräten u n d Vorständen der U n t e r n e h m e n des B e r g b a u s u n d der Eisen u n d Stahl erzeugenden Industrie v o m 7. A u g u s t 1 9 5 6 (Bundesgesetzbl. I S. 7 0 7 ) - M i t b e s t i m m u n g s e r g ä n z u n g s g e s e t z - nicht berührt. * Die Kommentierung der §§ 95-116 ist ohne Rückgriff auf die Vorauflage völlig neu geschrieben und befindet sich auf dem Stand vom 1. Oktober 2005. Das Gesetz zur Unternehmensintegrität und Modernisierung des Anfechtungsrechts (UMAG) vom 22. September 2005, BGBl I 2802, das § 93 Abs 1 Satz 2 mit der business judgment rule neu eingefügt hat und damit auch für § 116 relevant ist, ist bereits berücksichtigt. Die umfängliche Diskussion um die Corporate Governance, die seit Erscheinen der Kommentierung von § 93 (Stand 1.1.1999) international und in Deutschland noch weiter zugenommen hat und ganz wesentlich den Aufsichtsrat berührt, ist insoweit, allerdings auch nur insoweit, voll berücksichtigt. Das gilt auch für die einschlägigen Passagen des Deutschen Corporate Governance Kodex (Fassung vom 2. Juni 2005). Die Kommentierung erfolgt bei denjenigen Bestimmungen der §§ 95-116, die durch den Kodex ergänzt werden, und dort jeweils in einem eigenen Abschnitt der Kommentierung. Funktional gehören die Gesetzes- und die Kodexbestimmungen zusammen, eine Kommentierung nur bei § 161 würde dem nicht gerecht. Die Europäische Gesellschaft (SE) ist im Anschluss an europäische Vorgaben durch zwei

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eigene Gesetze, das SE-Ausführungsgesetz (SEAG) und das SE-Beteiligungsgesetz (SEBG), beide vom 22. Dezember 2004, BGBl I 3675, 3686, geregelt. Da ersteres aber, was das zweistufige Modell angeht, weitestgehend auf die §§ 95ff verweist, ist die Europäische Gesellschaft, soweit ihr Aufsichtsorgan oder der einstufige Verwaltungsrat betroffen ist, in jeweils eigenen Abschnitten der Kommentierung kurz berücksichtigt. Bei § 116 ist davon abgesehen worden, die Kommentierung zu § 93 im Wesentlichen zu wiederholen, um für den Leser unnötige Dopplungen und Kosten zu vermeiden. Wie schon bei der Kommentierung von § 93 ist jeweils ein letzter Abschnitt der einzelnen Kommentierungen, soweit angezeigt, dem internationalen, europäischen und ausländischen Recht gewidmet. Das entspricht der heutigen Realität der Aktiengesellschaft und soll dem Leser einen Einstieg in die Bewältigung der damit verbundenen, schwierigen Fragen geben. Auch sonst sind, soweit das in einem juristischen Kommentar möglich ist, die Erfahrungen wichtiger anderer Rechtsordnungen, zumeist solche mit dem Verwaltungsrat (board), sowie aus der Praxis und den Wirtschaftswissenschaften berücksichtigt.

Klaus J . H o p t / M a r k u s Roth

§95

Vierter Teil. Verfassung der Aktiengesellschaft Übersicht Rdn

I. Grundlagen zu den §§ 95-116 1. Der Aufsichtsrat als Organ der Aktiengesellschaft a) Verwaltungs- und Aufsichtsrat im Konzessionssystem b) Entwicklung des Aufsichtsrats durch das ADHGB und bis zum AktG 1965 c) Die fakultative Verwaltungsratsfunktion nach ADHGB und im HGB 1897 d) AktG 1965: Funktion und Funktionswandel des Aufsichtsrats . . . e) Zwingendes Recht 2. Corporate Governance a) Der angloamerikanische Ursprung der Corporate Governance-Debatte b) Corporate Governance Kodizes und europäische Empfehlungen c) Deutscher Corporate Governance Kodex aa) Allgemeines bb) Der Aufsichtsrat im Deutschen Corporate Governance Kodex . cc) § 95 und Deutscher Corporate Governance Kodex d) Empfehlungen der Europäischen Kommission 3. Gesetzesgeschichte des § 95 4. Normzweck des § 95 5. Überblick über Sonderregeln bei mitbestimmten Gesellschaften II. Der Aufsichtsrat als Organ der Aktiengesellschaft 1. Zwingendes Erfordernis eines Aufsichtsrats 2. Satzungsbestimmungen über den Aufsichtsrat 3. Beiräte und andere fakultative Gremien

1 1 4

10 16 19 19 22 24 24 25 26 27 28 31 34

35 38 40

** Einen ersten ausführlichen Entwurf hat 1995 Frau Dr. Martina Deckert, München, geliefert, die ihrerseits auf Vorarbeiten von Frau Marianne Goerdeler, München, zurückgreifen konnte. In Hamburg hat Frau Andrea Peddinghaus das Statusverfahren und § 102 weitgehend vorbereitet, Herr wiss. Referent Christoph Kumpan und Herr Dr. Philipp Rühland haben Vorarbeiten zur Kommentierung des Deutschen Corporate Governance Kodex bzw der Europäischen Gesellschaft geleistet. Die Assessorinnen Claudia Biss und Daniela Cohn-Heeren, die Herren Rechtsreferendare Jan Reiche und Fabian Schwartz sowie die Herren cand. iur. Sven Sievert und Urs Engels haben bei der

a) b) c) d)

Vorkommen Zulässigkeit und rechtliche Stellung Einrichtung von Beiräten Vergütung, Informationsrechte und Haftung e) Abgrenzung zu Aufsichtsratsausschüssen f) Beiräte im Konzern ΙΠ. Die Besetzung des Aufsichtsrats 1. Gesetzliche Regelzahl als Mindestmitgliederzahl (Satz 1) 2. Durch Satzung bestimmte Zahl (Satz 2, 3) a) Unzulässigkeit variabler und niedrigerer Mitgliederzahlen (Satz 2) b) Grundsatz der Teilbarkeit durch drei (Satz 3) 3. Gesetzliche Höchstmitgliederzahl (Satz 4) a) Abstufung nach dem Grundkapital . b) Anrechnungsfähige Mitglieder . . . 4. Vorrang abweichender Mitbestimmungsregeln (Satz 5) a) MitbestG b) Montan-MitbestG c) MitbestErgG 5. Sanktionen bei Verstoß gegen die Besetzungsvorschriften a) Zwingendes Recht und entgegenstehende Satzungsvorschriften . . . b) Unterschreiten der Mindestmitgliederzahl c) Verstoß gegen das Dreiteilbarkeitsgebot d) Überschreiten der Höchstmitgliederzahl e) Mitbestimmungsrechtliche Besonderheiten

Rdn 40 41 46 48 51 54

56 60 60 61 62 62 65 66 68 69 70 71 71 75 76 77 82

Literatursuche und der Überprüfung von Fundstellen mitgeholfen. Ihnen allen sei herzlich gedankt. Die beiden Autoren sind auch für vielfältige Gespräche mit Habilitanden und Doktoranden am Hamburger Max-Planck-Institut insbesondere Herrn Rechtsreferendar Patrick C. Leyens (LL.M.) dankbar, der eine auch für Erfahrungen aus der High Level Group of Company Law Experts der Europäischen Kommission im Vorfeld des Company Law Action Plan vom Mai 2003, als Mitglied der Börsensachverständigenkommission und aus der Zeit als Aufsichtsratsmitglied der Deutsche Börse AG.

Stand: 1 . 1 0 . 2 0 0 5

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Zahl der Aufsichsratsmitglieder Rdn 6. Änderung der Besetzung bei Vergrößerung und Verkleinerung des Aufsichtsrats a) Problemstellung b) Fakultative Änderung der Satzungsbestimmungen über die Mitgliederzahl aa) Vergrößerung des Aufsichtsrats bb) Verkleinerung des Aufsichtsrats c) Änderung der gesetzlichen Mitgliederzahlen wegen Änderung des Grundkapitals aa) Vergrößerung des Aufsichtsrats bb) Verkleinerung des Aufsichtsrats d) Änderung der gesetzlichen Mitgliederzahlen wegen Änderung der Arbeitnehmerzahlen aa) Vergrößerung des Aufsichtsrats bb) Verkleinerung des Aufsichtsrats IV. Europäische Gesellschaft (SE) 1. Rechtsgrundlagen und Bedeutung . . a) SE-Verordnung und Richtlinie zur Beteiligung der Arbeitnehmer . . b) Nationale Umsetzungsvorschriften aa) Befugnis und Bedürfnis

83 83

.

86 89 91

.

99 99 100

.

101 101 102

.

105

. .

105 106 106

§95 Rdn

bb) SE-Ausführungsgesetz und SEBeteiligungsgsetz c) Das auf die SE anwendbare Recht (Normenhierarchie) d) Bedeutung 2. Die Organisationsstruktur der SE (Verordnung, SEAG und AktG) . . . . a) Wahlfreiheit zwischen monistischem und dualistischem System b) Dualistische SE c) Monistische SE 3. Anzahl der Mitglieder des Aufsichtsbzw Verwaltungsorgans a) Dualistische SE b) Monistische SE V. Internationales, europäisches und ausländisches Recht 1. Internationales Recht a) Pflicht zur Bildung eines Aufsichtsrats nach Gründungsstatut b) Kapitalmarktrechtliche Überlagerung 2 . Europäisches Recht 3. Ausländisches Recht a) Verwaltungs- und Aufsichtsrat . . . b) Größe und Zusammensetzung . . .

107 108 109 110 110 112 113 114 114 116

120 120 121 122 124 124 125

Schrifttum American Law Institute Principles of Corporate Governance: Analysis and Recommodations, Philadelphia 1994; Heinz-Dieter Assmann/Rolf Sethe Der Beirat der KGaA, in: FS Lutter 2 0 0 0 , 2 5 1 - 2 8 1 ; Michael Bachner/Roland Köstler/Wolfgang Trittin/Ralf Trümner Arbeitsrecht bei Unternehmensumwandlung, Köln 1997; Theodor Baums Der Aufsichtsrat — Aufgaben und Reformfragen, ZIP 1995, 11-18; Walter Bayer Auswirkungen der Niederlassungsfreiheit nach den EuGHEntscheidungen Inspire Art und Überseering auf die deutsche Unternehmensmitbestimmung, AG 2 0 0 4 , 534—538; Karl Bender Fortbildung des Aktienrechts: Verbesserung der Funktionsfähigkeit der Gesellschaftsorgane notwendig, DB 1994, 1965-1968; Berliner Netzwerk Corporate Governance 12 Thesen zur Modernisierung der Mitbestimmung, AG 2 0 0 4 , 2 0 0 - 2 0 1 ; Wolf gang Bernhardt Wenig Neues - zu wenig? Kleine Aktienrechtsreform, Corporate Governance und Konzernwirklichkeit, ZfB 1997, 803-816; Knut Bleicher Der Aufsichtsrat im Wandel: Eine repräsentative Studie über Aufsichtsräte in bundesdeutschen Aktiengesellschaften im Auftrag der Bertelsmann-Stiftung, 1987; Knut Bleicher/Herbert Paul Das amerikanische Board-Modell im Vergleich zur deutschen Vorstands-/ Aufsichtsratsverfassung - Stand und Entwicklungstendenzen, DBW 46 (1986), 2 6 3 - 2 8 8 ; Peter Böckli Konvergenz: Annäherung des monistischen und des dualistischen Fiihrungs- und Aufsichtssystems, in Peter Hommelhoff/Klaus J . Hopt/Axel von Werder (Hrsg), Handbuch Corporate Governance 2 0 0 3 , 2 0 1 - 2 2 2 ; Ekkehart Boehmer Who Controls German Corporations?, in Joseph A. McCahery/Piet Moerland/Theo Raajmakers/Luc Renneboog (eds), Corporate Governance Regimes, Oxford 2 0 0 2 , 2 6 8 - 2 8 6 ; Emst Boesebeck Unklarheiten in der Geschäftführung und Verantwortung bei der Aktiengesellschaft, J W 1938, 2 5 2 5 - 2 5 2 9 ; Erik Boettcher/Karl Hax/Otto Kunze/Oswald von Nell-Breuning/Heinz-Dietrich Ortlieb/Ludwig Preller Unternehmensverfassung als gesellschaftspolitische Forderung, Berlin 1968; Gerhard Brandmüller Die Rechtsstellung der Aufsichtsräte im Handels- und Steuerrecht, Heidelberg 1977; Otto von Braunbehrens Ehrenmitglied des Aufsichtsrats, BB 1981, 2100-2101; Thomas Brinkmann Unternehmensinteresse und Unternehmensstruktur: Aufgaben und Grenzen eines normativen Regulativs unternehmenspolitischer Interessen, Frankfurt am Main 1983; Inés Calle Lambach Das Gesetz über die Beteiligung der Arbeitnehmer in einer Europäischen Gesellschaft (SE-Beteiligungsgesetz - SEBG), RIW 2 0 0 5 , 161-168; Carsten P. Claussen Das Recht der Aufsichtsratswahl im Schnittpunkt der Fraktionen, AG 1971, 3 8 5 - 3 8 9 ; Carsten P.

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Klaus J . Hopt/Markus R o t h

§95

Vierter Teil. Verfassung der Aktiengesellschaft

ClaussenfNorbert Bröcker Der Corporate Governance-Kodex aus der Perspektive der kleinen und mittleren Börsen-AG, DB 2 0 0 2 , 1199-1206; Gerhard Cramme Entwicklung der Corporate Governance in Deutschland, in Gerhard Cromme (Hrsg), Corporate Governance Report 2003, 2003, 19-35; Paul Davies Struktur der Unternehmensführung in Großbritannien und Deutschland: Konvergenz oder fortbestehende Divergenz?, Z G R 2001, 2 6 8 - 2 9 3 ; Konrad Duden Über Unternehmensziele, in: Festgabe Kunze 1969, 127-141; Horst Eidenmüller/Gebhard Rehm Niederlassungsfreiheit versus Schutz des inländischen Rechtsverkehrs: Konturen des Europäischen Internationalen Gesellschaftsrechts, Z G R 2 0 0 4 , 159-188; Curt Eduard Fischer Rechtsschein und Wirklichkeit im Aktienrecht - Rechtspolitische Betrachtungen zu einer Reform des Aktienrechts, AcP 154 (1955) 85-120; ders Die Reform des Aktienrechts - Grundsätzliche Gesichtspunkte und einige Vorschläge für die Neufassung, AcP 154 (1955) 181-243; ders Minderheiten-Vertreter im Aufsichtsrat, NJW 1958, 1265-1268; Holger Fleischer Der Einfluß der Societas Europaea auf die Dogmatik des deutschen Gesellschaftsrechts, AcP 2 0 4 (2004) 5 0 2 - 5 4 3 ; Peter Forstmoser Monistische oder dualistische Unternehmens Verfassung? Das Schweizer Konzept, Z G R 2003, 6 8 8 - 7 1 9 ; Rudolf Franta Die Verfassung der Aktiengesellschaft nach dem Referentenentwurf eines neuen Aktiengesetzes, DB 1958, 1347-1356; Martin Franzen Niederlassungsfreiheit, internationales Gesellschaftsrecht und Unternehmensmitbestimmung, RdA 2 0 0 4 , 2 5 7 - 2 6 3 ; Elmar Gerum/Horst Steinmann/Werner Fees Der mitbestimmte Aufsichtsrat: Eine empirische Untersuchung, 1988; Ernst Geßler Vorstand und Aufsichtsrat im neuen Aktiengesetz, J W 1937, 4 9 7 - 5 0 3 ; ders Variable Aufsichtsräte?, DB 1953, 4 4 0 - 4 4 1 ; ders Vollendete oder nur begonnene Aktienrechtsreform?, AG 1965, 3 4 3 - 3 4 8 ; ders Zum Erlöschen des Aufsichtsratsamtes, DB 1965, 1469-1471; Jürgen Götz Multinationale Konzernstrukturen nach Überseering und Inspire Art, Der Konzern 2 0 0 4 , 449—455; Philipp Göz Statusverfahren bei Änderungen in der Zusammensetzung des Aufsichtsrats, ZIP 1998, 1 5 2 3 - 1 5 2 8 ; Marcel Grobys Das geplante Umsetzungsgesetz zur Beteiligung von Arbeitnehmern in der Europäischen Aktiengesellschaft, NZA 2 0 0 4 , 7 7 9 - 7 8 1 ; ders SE-Betriebsrat und Mitbestimmung in der Europäischen Gesellschaft, NZA 2005, 8 4 - 9 1 ; Erwin Grochla Die organisatorische Struktur der Aktiengesellschaft in betriebswirtschaftlicher Sicht, AG 1957, 103-106 und 138-142; Stefan Grundmann Die Mobilität der Kapitalgesellschaften: the Golden Five, in: FS Raiser 2 0 0 5 , 81-98; Erich Gutenberg Unternehmensführung, Organisation und Entscheidungen, 1962; ders Funktionswandel des Aufsichtsrats, ZfB Ergänzungsheft Dezember 1970, E1-E10; Mathias Habersack Das Konzernrecht der deutschen SE, Z G R 2003, 7 2 4 - 7 4 2 ; ders Der Aufsichtsrat im Visier der Kommission, Z H R 168 (2004) 3 7 3 - 3 8 1 ; Herbert Hansen Die Zusammensetzung von Aufsichtsräten der DAX-Gesellschaften und die Auswirkungen auf ihre Effizienz, AG-Report 1994, 4 0 3 - 4 0 4 ; Martin Hartl Reform des italienischen Gesellschaftsrechts, N Z G 2003, 6 6 7 - 6 6 9 ; Hermann Herold Der Grundsatz der Dreiteilbarkeit bei der Zahl der Aufsichtsratsmitglieder, NJW 1953, 1809-1811; Heribert Hirte Die Europäische Aktiengesellschaft, Z G R 2 0 0 2 , 1 - 1 0 ; ders Die Organisationsverfassung der italienischen Aktiengesellschaft nach neuem Recht: aus der Sicht des deutschen Juristen, in: FS Raiser 2005, 8 3 9 - 8 5 7 ; ders Die Europäische Aktiengesellschaft - ein Überblick nach In-Kraft-Treten der deutschen Ausführungsgesetzgebung, 6 5 3 - 6 5 8 und 7 0 0 - 7 0 4 ; Michael Hoffmann-Becking Der Aufsichtsrat im Konzern, Z H R 159 (1995) 3 2 5 - 3 4 5 ; ders Organe: Strukturen und Verantwortlichkeiten, insbesondere im monistischen System, Z G R 2 0 0 4 , 3 5 5 - 3 8 2 ; Peter Hommelhoff Vernetzte Aufsichtsratsüberwachung im Konzern - eine Problemskizze, Z G R 1996, 144-163; ders Die OECD-Principles on Corporate Governance - ihre Chancen und Risiken aus dem Blickwinkel der deutschen corporate governance-Bewegung, Z G R 2001, 2 3 8 - 2 6 7 ; Peter Hommelhoff/Martin Schwab Regelungsquellen und Regelungsebenen der Corporate Governance: Gesetz, Satzung, Codices, unternehmensinterne Grundsätze, in Peter Hommelhoff/Klaus J . Hopt/Axel von Werder (Hrsg), Handbuch Corporate Governance, 2 0 0 3 , 5 1 - 8 6 ; Peter Hommelhoff/Wolfram Timm Anmerkung zu LG Köln AG 1976, 329, AG 1976, 3 3 0 - 3 3 4 ; Klaus J. Hopt Zur Funktion des Aufsichtsrats im Verhältnis von Industrie und Banken, in Norbert Horn/Jürgen Kocka (Hrsg), Recht und Entwicklung der Großunternehmen im 19. und frühen 20. Jahrhundert, 1979, 2 2 7 - 2 4 2 ; ders Ideelle und wirtschaftliche Grundlagen der Aktien-, Bank- und Börsenrechtsentwicklung im 19. Jahrhundert, in Helmut Coing/Walter Wilhelm (Hrsg), Wissenschaft und Kodifikation des Privatrechts im 19. Jahrhundert, Band 5, Geld und Banken, 1980, 128-168; ders Labor Representation on Corporate Boards: Impacts and Problems for Corporate Governance and Economic Integration in Europe, 14 International Review of Law and Economics 2 0 3 - 2 1 4 (1994); ders Kontrolle und Transparenz im Unternehmens-

Stand: 1 . 1 0 . 2 0 0 5

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Zahl der Aufsichsratsmitglieder

§95

bereich, in: Freundesgabe Kübler 1997, 4 3 5 - 4 5 6 ; ders Stellungnahme zur Aktienrechtsreform 1997, AG-Sonderheft 1997, 4 2 - 4 8 ; ders Europäisches Gesellschaftsrecht - Krise und neue Anläufe, ZIP 1998, 9 6 - 1 0 6 ; ders Corporate Governance: Aufsichtsrat oder Markt? Überlegungen zu einem internationalen und interdisziplinären Thema, Dritte M a x Hachenburg Gedächtnisvorlesung, 1998, 2 0 0 0 , 9 - 4 7 ; ders Gemeinsame Grundsätze der Corporate Governance in Europa? Z G R 2 0 0 0 , 7 7 9 - 8 1 8 ; ders Unternehmensführung, Unternehmenskontrolle, Modernisierung des Aktienrechts Zum Bericht der Regierungskommission Corporate Governance - , in Peter Hommelhoff/Marcus Lutter/Karsten Schmidt/Wolfgang Schön/Peter Ulmer (Hrsg), Corporate Governance, 2 0 0 2 , 2 7 - 6 7 ; ders Die rechtlichen Rahmenbedingungen der Corporate Governance, in Peter Hommelhoff/Klaus J. Hopt/Axel von Werder (Hrsg), Handbuch Corporate Governance, 2 0 0 3 , 2 9 - 5 0 ; ders Europäisches Gesellschaftsrecht und deutsche Unternehmensverfassung - Aktionsplan und Interdependenzen, ZIP 2005, 4 6 1 - 4 7 4 ; Klaus ]. Hopt/Patrick C. Leyens Board Models in Europe - Recent Developments of Internal Corporate Governance Structures in Germany, the United Kingdom, France, and Italy, ECFR 2 0 0 4 , 135-168; Norbert Horn Deutsches und europäisches Gesellschaftsrecht und die EuGH-Rechtsprechung zur Niederlassungsfreiheit - Inspire Art, N J W 2 0 0 4 , 8 9 3 - 9 0 1 ; Alfred Hueck Die Rechtsstellung der Mitglieder von Organen der juristischen Personen, DB 1954, 274—276; Christoph Hütten Unternehmenseigener Corporate-Governance-Kodex - Zulässigkeit und Sinnhaftigkeit in Zeiten von TransPuG und Deutschem Kodex, BB 2 0 0 2 , 1 7 4 0 - 1 7 4 2 ; Hans-Christoph Ihrig/Jens Wagner Reaktion börsennotierter Unternehmen auf die Änderung des Deutschen Corporate Governance Kodex, BB 2 0 0 3 , 1625-1629; Axel Jäger Die Entwicklung der Rechtsprechung zur Aktiengesellschaft in den Jahren 1994 - 1996, WiB 1996, 4 5 7 - 4 6 6 ; Hans Janberg Aufsichtsratsausschüsse nach altem und neuem Aktienrecht, AG 1966, 1 - 5 ; Detlev Joost Die Bildung des Aufsichtsrats beim Formwechsel einer Personenhandelsgesellschaft in eine Kapitalgesellschaft, in: FS Claussen 1997, 187-197; Edgar Joussen Gesellschafterabsprachen neben Satzung und Gesellschaftervertrag, 1995; Rocco Jula Die Bildung besonderer Konzernorgane, 1995; Abbo Junker Sechsundsiebzig verweht - Die deutsche Mitbestimmung endet in Europa, N J W 2 0 0 4 , 7 2 8 - 7 3 0 ; ders Unternehmensmitbestimmung in Deutschland: Anpassungsbedarf durch internationale und europäische Entwicklungen, ZfA 2005, 1 - 4 4 ; Clemens Just Corporate Governance im Vereinigten Königreich, RIW 2 0 0 4 , 1 9 9 - 2 0 3 ; Jörn Axel Kaemmerer/Rüdiger Veil Paritätische Mitbestimmung in der monistischen Societas Europaea - ein verfassungsrechtlicher Irrweg? ZIP 2 0 0 5 , 3 6 9 - 3 7 6 ; Harald Kallmeyer Das monistische System in der SE mit Sitz in Deutschland, ZIP 2 0 0 3 , 1531-1536; Susanne Kalss Der Minderheitenschutz bei Gründung und Sitzverlegung der SE nach dem Diskussionsentwurf, Z G R 2 0 0 3 , 5 9 3 - 6 4 6 ; Marcus Kamp Die unternehmerische Mitbestimmung nach „Überseering" und „Inspire Art", BB 2 0 0 4 , 1 4 9 6 - 1 5 0 0 ; Hermann Karoli Aufgaben und Arbeitsweisen von Aufsichtsräten und Beiräten, in: FS Möhring 1973, 115-131; Eva-Maria Kieninger Internationales Gesellschaftsrecht nach „Centros", „Überseering" und „Inspire Art": Antworten, Zweifel und offene Fragen, ZEuP 2 0 0 4 , 6 8 5 - 7 0 4 ; Johann Kindl Anmerkung zum Beschluß des OLG Dresden vom 18.02.1997, 14 W 1396/96, WiB 1997, 699; Christian Kirchner Grundstruktur eines neuen institutionellen Designs für die Arbeitnehmermitbestimmung auf der Unternehmensebene, AG 2 0 0 4 , 197-200; Michael Kittner Unternehmensverfassung und Information - Die Schweigepflicht von Aufsichtsratsmitgliedern, Z H R 136 (1972) 2 0 8 - 2 5 1 ; Roland Köstler Die Mitbestimmung in der SE, Z G R 2003, 8 0 0 - 8 0 9 ; ders Die Beteiligung der Arbeitnehmer in der Europäischen Aktiengesellschaft nach den deutschen Umsetzungsgesetzen, DStR 2 0 0 5 , 7 4 5 - 7 5 0 ; Roland Köstler/Siegfried Räbiger Anpassung an das Mitbestimmungsgesetz? - Ergebnisse einer Auswertung der Hans-Böckler-Stiftung von Satzungen, Gesellschaftsverträgen und Geschäftsordnungen, Mitbestimmungsgespräch 1978, 2 6 3 - 2 6 9 ; Katharina Kollmann Aktuelle Corporate-Governance-Diskussion in Deutschland - Deutscher Corporate-Governance-Kodex der Regierungskommission sowie Transparenz· und Publizitätsgesetz (TransPuG) - , W M 2 0 0 3 , Sonderbeilage 1, 1 - 1 8 ; Walter Kolvenbach Neue Initiative zur Weiterentwicklung des Europäischen Gesellschaftsrechts, EuZW 1996, 2 2 9 - 2 3 4 ; Karl Otto Konow Zum Tätigkeitsbereich der Beiräte bei Aktiengesellschaften, DB 1966, 3 3 2 - 3 3 3 ; Reinier R. Kraakman/Paul Davies/Henry Hansmann/Gerard Hertig/Klaus J. Hopt/Hideki Kanda/ Edward B. Rock The Anatomy of Corporate Law: A Comparative and Functional Approach, Oxford 2004; Heinz Krejci Zur Unternehmensaufsicht, zur Vinkulierung und zum Vollmachtsstimmrecht im österreichischen Recht, in: Johannes Semler in Gemeinschaft mit Peter Hommelhoff/Peter Doralt/Jean Nicolas Druey (Hrsg), Reformbedarf im Aktienrecht, 1994, 2 5 - 4 2 ; Michael

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Klaus J . Hopt/Markus R o t h

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Vierter Teil. Verfassung der Aktiengesellschaft

Kruse Organisation des Entscheidungsprozesses im Aufsichtsrat der AG, Diss Frankfurt 1972; Friedrich Kiibler Stellungnahme zur Aktienrechtsreform 1997, AG-Sonderheft 1997, 48-52; ders Aufsichtsratsmitbestimmung im Gegenwind der Globalisierung, in: FS Döser 1999, 237-254; ders Leitungsstrukturen der Aktiengesellschaft und die Umsetzung des SE-Statuts, ZHR 167 (2003) 222-234; Georg Kuhn Enden alle Aufsichtsratsmandate nach Maßgabe des § 12 Abs. 2 EGAktG 1965?, NJW 1965, 2186-2189; Eva-Desiree Lembeck UK Company Law Reform - Ein Überblick, NZG 2003, 956-965; Patrick C. Leyerts Deutscher Aufsichtsrat und U.S.-Board: ein- oder zweistufiges Verwaltungssystem? Zum Stand der rechtsvergleichenden Corporate Governance-Debatte, RabelsZ 67 (2003) 57-105; ders Information des Aufsichtsrats: Ökonomisch-funktionale Analyse und Rechtsvergleich zum englischen Board, im Erscheinen für 2006; Hans-Dieter Lippert Zulässigkeit und Aufgaben von Beiräten in Aktiengesellschaften, JuS 1978, 90-94; Karl-Hermann Lowe Fehlerhaft gewählte Aufsichtsratsmitglieder: Organstellung, Tätigkeit und Anstellungsverhältnis, 1989; Manfred Löwisch Unternehmensmitbestimmung im Mehrmütterkonzern, in: FS Schlechtriem 2003, 833-851; Hagen Lüderitz Effizienz als Maßstab für die Größe des Aufsichtsrats, in: FS Steindorff 1990, 113-123; Marcus Lutter Der Aufsichtsrat: Konstruktionsfehler, Inkompetenz seiner Mitglieder oder normales Risiko?, AG 1994, 176-177; ders Vergleichende Corporate Governance Die deutsche Sicht, ZGR 2001, 224—237; ders Auswahlpflichten und Auswahlverschulden bei der Wahl von Aufsichtsratsmitgliedern, ZIP 2003, 417-419; Klaus-Peter Martens Das aktienrechtliche Statusverfahren und der Grundsatz der Amtskontinuität, DB 1978, 1065-1071; Peter J. Mathis Mechanismen zur Kontrolle von Managern in großen Kapitalgesellschaften: Eine ökonomische Analyse, 1992; Silja Maul Konzernrecht der deutschen SE - ausgewählte Fragen zum Vertragskonzern und den faktischen Unternehmensverbindungen, ZGR 2003, 743-763; Silja Maul/Georg Lanfermann Europäische Corporate Governance - Stand der Entwicklungen, BB 2004, 1861-1868; Norbert Meier Probleme der freiwilligen zahlenmäßigen Erweiterung eines mitbestimmten Aufsichtsrats nach dem MitbestG 1976, NZG 2000, 190-191; Michel Menjucq Das „monistische" System der Unternehmensleitung in der SE, ZGR 2003, 679-687; Hanno Merkt Die monistische Unternehmensverfassung für die Europäische Aktiengesellschaft aus deutscher Sicht, ZGR 2003, 650-678; Ernst-Joachim Mestmäcker Verwaltung, Konzerngewalt und Rechte der Aktionäre: Eine rechtsvergleichende Untersuchung nach deutschem Aktienrecht und dem Recht der corporations in den Vereinigten Staaten, 1958; Mitbestimmungskommission Mitbestimmung im Unternehmen - Bericht der Sachverständigenkommission zur Auswertung der bisherigen Erfahrungen bei der Mitbestimmung, Bochum im Januar 1970, BTDrucks VI/334; Peter Miilbert/Stefan Grundmann Corporate Governance - Europäische Perspektiven, ZGR 2001, 215-223; Klaus J. Müller/Reinmar Wolff Freiwilliger Aufsichtsrat nach § 52 GmbHG und andere freiwillige Organe, NZG 2003, 751-755; dies Verlagerung von Zuständigkeiten auf den Beirat der GmbH, GmbHR 2003, 810-817; Thomas Müller-Bonnani/Paul Melot de Beauregard Mitbestimmung in der Societas Europaea, GmbHR 2005, 195-200; Bernhard Nagel Ist die Europäische Aktiengesellschaft (SE) attraktiv?, DB 2004, 1299-1304; ders Die Europäische Aktiengesellschaft (SE) in Deutschland - der Regierungsentwurf zum SE-Einführungsgesetz, NZG 2004, 833-839; Benno Natzel Zur Änderung des Aktien- und Mitbestimmungsrechts, DB 1957, 748-750; Hans-Werner Neye Die optionale Einführung der monistischen Unternehmensverfassung für die Europäische (Aktien-)Gesellschaft im deutschen Recht, in: FS Röhricht 2005, 443-454; Hans-Werner Neye/Christoph Teichmann Der Entwurf für das Ausführungsgesetz zur Europäischen Aktiengesellschaft, AG 2003, 169-179; Bernd Nielsen-Stokkeby Die Organe der Aktiengesellschaft: Ein Beitrag zur Frage der Aktienrechtsreform, Diss Hamburg 1954; Thomas Niklas Beteiligung der Arbeitnehmer in der Europäischen Gesellschaft (SE) - Umsetzung in Deutschland, NZA 2004, 1200-1206; Eric Nowak/Roland Rott/Till Mahr Wer den Kodex nicht einhält, den bestraft der Kapitalmarkt?, ZGR 2005, 252-279; Hartmut Oetker Der Anwendungsbereich des Statusverfahrens nach den §§ 97ff AktG, ZHR 149 (1985) 575-598; ders Das Recht der Unternehmensmitbestimmung im Spiegel der neueren Rechtsprechung, ZGR 2000, 19-60; ders Aufsichtsrat/Board: Aufgaben, Besetzung, Organisation, Entscheidungsfindung und Willensbildung - Rechtlicher Rahmen, in Peter Hommelhoff/Klaus J. Hopt/Axel von Werder (Hrsg), Handbuch Corporate Governance 2003, 261-284; ders Die Beteiligung der Arbeitnehmer in der Europäischen Aktiengesellschaft (SE) unter besonderer Berücksichtigung der leitenden Angestellten, BB-Spezial 1/2005, 2-13; Peter Oser/Christian Orth/Dominic Wader Die Umsetzung des Deutschen Corporate Governance Kodex in der Praxis - Empirische Untersuchung zur Entsprechenserklärung börsennotierter

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Zahl der Aufsichsratsmitglieder

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Unternehmen, D B 2 0 0 3 , 1 3 3 7 - 1 3 4 1 ; dies Beachtung der Empfehlungen des Deutschen Corporate Governance Kodex - Erste Ergebnisse einer empirischen Folgeuntersuchung der Entsprechenserklärung börsennotierter Unternehmen, BB 2 0 0 4 , 1121-1126; Hans-Peter Overrath Minderheitsvertreter im Aufsichtsrat?, AG 1970, 2 1 9 - 2 2 4 ; Bernhard Pellens/Franca Hillebrandt/Björn Ulmer Umsetzung von Corporate Governance-Richtlinien in der Praxis, BB 2 0 0 1 , 1 2 4 3 - 1 2 5 0 ; Martin Peltzer Handlungsbedarf in Sachen Corporate Governance, N Z G 2 0 0 2 , 5 9 3 - 5 9 9 ; Martin Peltzer/Axel von Werder Der „German Code of Corporate Governance ( G C C G ) " des Berliner Initiativkreises, AG 2001, 1 - 6 ; Egon A. Peus Die Praxis privatautonomer Mitbestimmungsvereinbarungen, AG 1982, 2 0 6 - 2 1 2 ; Klaas Hinrich Pflüger Neue Wege der Verwaltungskontrolle im Aktienrecht: Eine rechtsvergleichende Untersuchung zur Klagebefugnis des Einzelaktionärs unter besonderer Berücksichtigung der „derivative suit" des anglo-amerikanischen Rechts, Hamburg 1969; Katharina Pistor Corporate Governance durch Mitbestimmung und Arbeitsmärkte, in Peter Hommelhoff/Klaus J . Hopt/Axel von Werder (Hrsg), Handbuch Corporate Governance, 2 0 0 3 , 1 5 7 - 1 7 5 ; Klaus Pohle/Axel von Werder Die Einschätzung der Kernthesen des German Code of Corporate Governance (GCCG) durch die Praxis: Ergebnisse einer Befragung der D A X 100-Unternehmen, D B 2 0 0 1 , 1101-1107; Stefan Prigge A Survey of German Corporate Governance, in Klaus J . Hopt/Hideki Kanda/Mark J . Roe/Eddy Wymeersch/Stefan Prigge (Hrsg), Comparative Corporate Governance, Oxford 1998, 9 4 3 - 1 0 4 4 ; Hagen Prühs Vorbesprechungen und Fraktionsbildung im Aufsichtsrat, AG 1970, 1 9 3 - 1 9 5 ; ders Der Entscheidungsprozeß im Aufsichtsrat, D B 1970, 1 9 6 1 - 1 9 6 4 ; Thomas Raiser Weisungen an Aufsichtsratsmitglieder?, Z G R 1978, 3 9 1 - 4 0 4 ; Günter Redding Aufsichtsrat und Interessenkollision, N J W 1956, 4 8 - 5 0 ; Jochem Reichert/Stephan Brandes Mitbestimmung der Arbeitnehmer in der SE - Gestaltungsfreiheit und Bestandsschutz, Z G R 2 0 0 3 , 7 6 7 - 7 9 9 ; Klaus Rellermeyer Der Aufsichtsrat. Betrachtungen zur neueren Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, Z G R 1993, 7 7 - 1 0 3 ; Jonathan Rickford Fundamentals, Developments and Trends in British Company Law Some Wider Reflections, E C F R 2 0 0 4 , 3 9 1 ^ 1 5 und E C F R 2 0 0 5 , 6 3 - 1 0 6 ; Bodo Riegger Centros Überseering - Inspire Art: Folgen für die Praxis, Z G R 2 0 0 4 , 5 1 0 - 5 3 0 ; Franz-Joachim Robertz Der Beirat als freiwilliges Organ der Gesellschaft, MittRhNotK 1991, 2 3 9 - 2 5 1 ; Wolfgang Roller Quo vadis Aufsichtsrat?, AG 1994, 3 3 3 - 3 3 6 ; Hans Rosendahl Unternehmensumgliederungen und ihre Auswirkung auf die Arbeitnehmervertreter im Aufsichtsrat - Ersatzwahlen und Nachwahlen nach MitbestG, AG 1985, 3 2 5 - 3 3 4 ; Markus Roth Die unternehmerische Mitbestimmung in der monistischen SE, ZfA 2 0 0 4 , 431—462; Bernd Rudolph Unternehmensfinanzierung und Corporate Governance - Entwicklungen und weiterer Anpassungsbedarf, BB 2 0 0 3 , 2 0 5 3 - 2 0 6 0 ; Winfried Rutenfranz Der „Beirat" im Gesellschaftsrecht, N J W 1965, 2 3 8 - 2 3 9 ; Franz Jürgen Säcker Aufsichtsratsausschüsse nach dem Mitbestimmungsgesetz 1976: Einsetzung, Besetzung und Arbeitsweise, 1979; ders Rechtliche Anforderungen an die Qualifikation und Unabhängigkeit von Aufsichtsratsmitgliedern, AG 2 0 0 4 , 1 8 0 - 1 8 6 ; Otto Sandrock Gehören die deutschen Regelungen über die Mitbestimmung auf Unternehmensebene wirklich zum deutschen ordre public?, AG 2 0 0 4 , 5 7 - 6 6 ; Eberhard Scheffler Der Aufsichtsrat - nützlich oder überflüssig?, Z G R 1993, 6 3 - 7 6 ; Maximilian Schiessl Deutsche Corporate Governance post Enron, AG 2 0 0 2 , 5 9 3 - 6 0 4 ; Wolfgang Schilling Macht und Verantwortung in der Aktiengesellschaft (oder das Prinzip der Interesseneinheit), in: FS Geßler, 1971, 1 5 9 - 1 6 9 ; Wolfgang Schmalz Die Verfassung der Aktiengesellschaft in geschichtlicher, rechtsvergleichender und rechtspolitischer Betrachtung, 1950; Karsten Schmidt Verlust der Mitte durch „Inspire Art"? Verwerfungen im Unternehmensrecht durch Schreckreaktionen der Literatur, Z H R 168 (2004) 4 9 3 - 5 0 2 ; Walter Schmidt Die Verfassung der Aktiengesellschaft, in: Hans Hengeler (Hrsg), Beiträge zur Aktienrechtsreform, 1959, 4 2 - 6 0 ; Otto Helmut Schmitt/Helmut Seydel/W. Koehler Verkleinerung des Aufsichtsrats nach dem Betriebsverfassungsgesetz, BB 1953, 474—476; Uwe H. Schneider Die Revision der O E C D Principles of Corporate Governance 2 0 0 4 , AG 2 0 0 4 , 4 2 9 - 4 3 4 ; Uwe H. Schneider/Christian Strenger Die „Corporate Governance-Grundsätze" der Grundsatzkommission Corporate Governance (German Panel on Corporate Governance), AG 2 0 0 0 , 1 0 6 - 1 1 3 ; Werner Schubert/Peter Hommelhoff Hundert Jahre modernes Aktienrecht, 1985; dies (Hrsg), Die Aktienrechtsreform am Ende der Weimarer Republik, 1987; Joachim Schwalbach Effizienz des Aufsichtsrates, AG 2 0 0 4 , 1 8 7 - 1 9 0 ; Eberhard Schwark Globalisierung, Europarecht und Unternehmensmitbestimmung im Konflikt, AG 2 0 0 4 , 1 7 3 - 1 8 0 ; Christoph H. Seibt Effizienzprüfung der Aufsichtsratstätigkeit, - Hinweise zur Anwendung von Ziff. 5.6 Deutscher Corporate Governance Kodex - , D B 2 0 0 3 , 2107-2112; Ulrich Seibert Aufsichtsratsreform in der 13. Wahlperiode. Zum aktuellen Stand der

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Klaus J . H o p t / M a r k u s R o t h

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Vierter Teil. Verfassung der Aktiengesellschaft

rechtspolitischen Diskussion, ZBB 1994, 349-353; ders Kontrolle und Transparenz im Unternehmensbereich (KonTraG) - Der Referentenentwurf zur Aktienrechtsnovelle, WM 1997, 1-9; Wolfgang Seidel Kodex ohne Rechtsgrundlage, NZG 2004, 1095-1096; ders Der Deutsche Corporate Governance Kodex - eine private oder doch eine staatliche Regelung?, ZIP 2004, 285-294; Heinrich Siegelmann Die Stellung des Vorstands, des Aufsichtsrats und der Hauptversammlung nach Eröffnung des Konkursverfahrens über das Vermögen der Aktiengesellschaft, DB 1967, 1029-1030; Walter Sigle Beiräte, NZG 1998, 619-622; Rolf Steding Die Genossenschaft und ihr ambivalentes Verhältnis zum Aktienrecht, NZG 2002, 4 4 9 - 4 5 5 ; Ursula Stein Rechtsschutz gegen gesetzeswidrige Satzungsnormen bei Kapitalgesellschaften, ZGR 1994, 472-493; Horst Steinmann Das Großunternehmen im Interessenkonflikt: Ein wirtschaftswissenschaftlicher Diskussionsbeitrag zu Grundfragen einer Reform der Unternehmensordnung in hochentwickelten Industriegesellschaften, Stuttgart 1969; Manfred Straube Was bleibt von der „14. Gesellschaftsrechtlichen Richtlinie"?: Gedanken zur Regelung der Sitzverlegungsproblematik durch Sekundärrecht, in: FS Dorait Wien 2004, 637-649; Christoph Teichmann Corporate Governance in Europa, ZGR 2001, 646-679; ders Minderheitenschutz bei Gründung und Sitzverlegung der SE, ZGR 2003, 367—401; ders Gestaltungsfreiheit im monistischen Leitungssystem der Europäischen Aktiengesellschaft, BB 2004, 53-60; Claus Tessin Rechtsvergleichende Darstellung der Verfassung einer Aktiengesellschaft nach deutschem und englischem Recht, Diss Hamburg 1956; Manuel René Theisen Die Rechtsprechung zum Mitbestimmungsgesetz 1976, BB 1981, 1858-1863; ders Das Board-Modell: Lösungsansatz zur Überwindung der „Überwachungslücke" in deutschen Aktiengesellschaften?, AG 1989, 161-168; Gregor Thüsing Deutsche Unternehmensmitbestimmung und europäische Niederlassungsfreiheit, ZIP 2004, 381-388; Peter Ulmer Die Anpassung von AG-Satzungen an das Mitbestimmungsgesetz - eine Zwischenbilanz, ZHR 141 (1977) 490-519; ders Der Deutsche Corporate Governance Kodex - ein neues Regulierungsinstrument für börsennotierte Aktiengesellschaften, ZHR 166 (2002) 150-181; ders Gläubigerschutz bei Scheinauslandsgesellschaften, NJW 2004, 1201-1210; Detlev F. Vagts Reforming The „Modern" Corporation: Perspectives From The German, Harvard Law Review, 80 (1966/67) 2 3 - 8 9 ; Frank Vischer Die Stellung der Verwaltung und die Grenzen der Delegationsmöglichkeiten bei der großen AG, in: Festgabe Schönenberger 1968, 345-370; Wolfgang Vogel Aktienrecht und Aktienwirklichkeit. Organisation und Aufgaben von Vorstand und Aufsichtsrat: Eine empirische Untersuchung deutscher Aktiengesellschaften, 1980; Volker Voormann Der Beirat im Gesellschaftsrecht, 2. Auflage, 1990; Feter Weides Synoptische Darstellung der Sparkassengesetze im Geltungsbereich des Grundgesetzes, 1992; Axel von Werder Der Deutsche Corporate Governance Kodex - Grundlagen und Einzelbestimmungen, DB 2002, 801-810; ders Ökonomische Grundfragen der Corporate Governance, in Peter Hommelhoff/Klaus J. Hopt/Axel von Werder (Hrsg), Handbuch Corporate Governance, 2003, 3-29; ders Überwachungseffizienz und Unternehmensmitbestimmung, AG 2004, 166-172; Axel von Werder/Till Talaulicar Kodex Report 2005: Die Akzeptanz der Empfehlungen und Anregungen des Deutschen Corporate Governance Kodex, DB 2005, 841-846; Winfried Werner Sind „Riesen-Aufsichtsräte" zulässig?, DB 1963, 1563-1565; ders Fragen zum Aktienrecht: Zum Erscheinen der 2. Auflage des Kölner Kommentars zum Aktienrecht, AG 1990, 1-19; Heinz-Jürgen Werth Vorstand und Aufsichtsrat in der Aktiengesellschaft, 1960; Herbert Wiedemann Unternehmensrecht und GmbH-Reform, J Z 1970, 593-602; ders Beiratsverfassung in der GmbH, in: FS Lutter 2000, 801-819; Theodor Wiesenhöfer Die Kompetenzverteilung zwischen Vorstand und Aufsichtsrat der deutschen Aktiengesellschaft, Diss Köln 1960; Rudolf Wiethölter Interessen und Organisation der Aktiengesellschaft im amerikanischen und deutschen Recht, 1961; Christine Windbichler Arbeitnehmerinteressen im Unternehmen und gegenüber dem Unternehmen Eine Zwischenbilanz, AG 2004, 190-196; Karl Winkler Nichtgewerbliche, ideale, insbesondere politische Zielsetzungen als Inhalt von Gesellschaftsverträgen und Satzungen, NJW 1970, 449—453; Hellmut Wißmann Neues Gesetz zur Sicherung der Montan-Mitbestimmung, DB 1989, 426-429; Klaus Zekorn Zur Rechtswirksamkeit der Mitbestimmungsregelung des „Lüdenscheider Abkommens", AG 1960, 243-247; Hans Günther Zempelin Fragen der Aufsichtsratshaftung, AcP 155 (1956 ) 2 0 9 - 2 4 4 ; Daniel Zimmer Neue Formen der unternehmerischen Mitbestimmung bei In- und Auslandsgesellschaften, in Marcus Lutter (Hrsg), Europäische Auslandsgesellschaften in Deutschland, 2005, 365-377; Herbert Zimmermann Zur höchstzulässigen Zahl von Aufsichtsratssitzen, BB 1963, 284-285; Alexander Zinser/Nicole Spreng Der neue britische Corporate Governance Kodexmit rechtsvergleichenden Betrachtungen zur deutschen Regelung, ZVglRWiss 103 (2004) 401-431.

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Zahl der Aufsichsratsmitglieder

§95

I. Grundlagen zu den §§ 9 5 - 1 1 6 1. Der Aufsichtsrat als Organ der Aktiengesellschaft a) Verwaltungs- und Aufsichtsrat im Konzessionssystem Vorläufer des Aufsichtsrats ist der Verwaltungsrat. Die ersten deutschen Aktiengesell- 1 Schäften kannten kein auf die Kontrolle der Geschäftsführung beschränktes Überwachungsorgan. Vielmehr hatten fast alle Aktiengesellschaften und Kommanditgesellschaften auf Aktien einen Verwaltungsrat. 1 Dabei ist zu beachten, dass der Verwaltungsrat nicht alleine stand. 2 Wie heute noch die Sparkassen verfügten die ersten Aktiengesellschaften sowohl über einen Vorstand als auch über einen Verwaltungsrat, 3 der Vorstand war jedenfalls nach dem ADHGB organschaftlich verfasst. Erst mit dem ADHGB wird von einem Aufsichtsrat gesprochen. 4 Als Grund wird die damalige Gesetzestechnik genannt, die die Kommanditgesellschaft auf Aktien im Anschluss an die Kommanditgesellschaft im H G B regelte und als Prototyp der Aktiengesellschaft behandelte. 5 Da Kommanditisten einer Kommanditgesellschaft nach der gesetzlichen Lage nicht zur Geschäftsführung berufen sind, sollten auch die als Vertreter der Kommanditaktionäre angesehenen Aufsichtsratsmitglieder nicht gesetzlich mit der Führung der Geschäfte der Gesellschaft betraut werden. Auch ohne besondere Vorschrift implizierte dies aber, dass wie bei der Kommanditgesellschaft für die Kommanditisten, die Satzung auch für den Aufsichtsrat weitere Kompetenzen und insbesondere die Aufgabe der Geschäftsführung vorsehen konnte. Angeführt wird weiter das römische Recht, dem die deutschen Juristen entnommen haben sollen, dass „gestio" einerseits und „electio, instructio et custodia" andererseits auseinander zu halten seien. 6

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Durchgehalten wurde die Analogie bei der Ausgestaltung des Aufsichtsrats der Aktiengesellschaft sowie der Kommanditgesellschaft auf Aktien zur Stellung der Kommanditisten in der Kommanditgesellschaft nur eingeschränkt. Dem Aufsichtsrat stand bereits nach dem ADHGB 1869 das allgemeine Einsichts- und Prüfungsrecht zu, das in der Personenhandelsgesellschaft nur zur Geschäftsführung berufene persönlich haftende Gesellschafter hatten und haben. 7 Der Geschäftsführung zuzuordnen sind insbesondere die Bestellung des Vorstands, die Zustimmung zu Geschäftsführungsmaßnahmen des Vorstands, die Beratung des Vorstands und Vertretung der Gesellschaft.

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Hopt Ideelle und wirtschaftliche Grundlagen der Aktien-, Bank- und Börsenrechtsentwicklung im 19. Jahrhundert, in Coing/Wilhelm (Hrsg), Wissenschaft und Kodifikation im Privatrecht, Band 5, Geld und Banken, 1980, S 128, 152 ff, ders in Horn/Kocka (Hrsg), Recht und Entwicklung der Großunternehmen im 19. und frühen 20. Jahrhundert, 1979, S 227, 231 f; Mestmäcker Verwaltung, Konzerngewalt und Rechte der Aktionäre, 1958, S 83 f; Pass o w Die Aktiengesellschaft 2 , 1922, S 3 9 0 ; Wiethölter Interessen und Organisation der Aktiengesellschaft, 1961, S 2 7 0 ff. Zum Verwaltungsrat in der SE unten IV.2.C., Rdn 113.

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Vgl Weides (Hrsg), Synoptische Darstellung der Sparkassengesetze im Geltungsbereich des Grundgesetzes, 1992. Pinner in Verhandlungen des 34. DJT, Köln 1926, 2. Band S 6 4 6 ; Passow Die Aktiengesellschaft 2 , 1922, S 395, 3 9 7 f, kritisch hierzu ders S 399. Passow Die Aktiengesellschaft 2 , 1922, S 3 9 7 f. Böckli in Hommelhoff/Hopt/von Werder (Hrsg), Handbuch Corporate Governance, 2 0 0 3 , S 201, 2 0 2 . Art 2 6 9 ADHGB 1869, zur Entwicklung im Einzelnen § 111 1.1., Rdn 1 ff.

Klaus J. H o p t / M a r k u s R o t h

§95

Vierter Teil. Verfassung der Aktiengesellschaft

b) Entwicklung des Aufsichtsrats durch das ADHGB und bis zum AktG 1965 4

Seit dem ADHGB ist die Teilung der Verwaltung der Gesellschaft in Vorstand und Aufsichtsrat für das deutsche Aktienrecht kennzeichnend. Im ADHGB des norddeutschen Bundes von 1869 noch als fakultatives Organ gestaltet, 8 wurde die Einrichtung eines Aufsichtsrats mit Abschaffung des Konzessionszwangs verpflichtend. Nach Art 2 0 9 Nr 6 ADHGB 1 8 7 0 9 musste der Gesellschaftsvertrag die Bestellung eines Aufsichtsrates von mindestens drei, aus der Zahl der Aktionäre zu wählenden Mitgliedern bestimmen. Art 2 0 9 f ADHGB 1 8 8 4 1 0 bestimmte sodann, dass jede Aktiengesellschaft außer dem Vorstand auch einen Aufsichtsrat haben muss.

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Das zweigliedrige Verwaltungssystem des ADHGB und des H G B 1 8 9 7 1 1 entsprach zwar der Bezeichnung nach, nicht aber inhaltlich der heutigen Kompetenzverteilung zwischen Aufsichtsrat und Vorstand. Sowohl nach A D H G B 1 2 als auch nach dem HGB 1 8 9 7 1 3 konnten dem Aufsichtsrat durch Satzung Aufgaben der Geschäftsführung übertragen werden, oberstes Gesellschaftsorgan war die Hauptversammlung. 14 Noch in den zwanziger Jahren wurde der Aufsichtsrat in seiner praktischen Ausprägung häufig als Verwaltungsrat angesehen. 15 Der Aufsichts- bzw Verwaltungsrat hatte den Vorstand nicht nur zu beaufsichtigen, sondern für diesen verbindlich über allgemeine Maßregeln der Geschäftsführung und wichtige Unternehmungen zu beschließen. 16 Nach der Einführung des obligatorischen Aufsichtsrats übertrug die Praxis durch die Statuten dem Aufsichtsrat die Befugnisse des bisherigen Verwaltungsrats; der Aufsichtsrat wurde zu einem eigentlichen Verwaltungsrat, welcher gemeinsam mit dem Vorstand die Geschäfte leitete. 17 Die Diskussion um die Übernahme des board-Systems und der Vorschlag der Ablösung des Aufsichtsrats durch Revisoren 1 8 in der Weimarer Republik sind vor diesem Hintergrund zu sehen.

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Der Aufsichtsrat heutiger Prägung wurde erst durch das AktG 1937 begründet, das zwar den Aufsichtsrat als Organ erhielt, die Geschäftsführung durch den Aufsichtsrat aber verbot. Eine trennscharfe Abgrenzung im Sinne eines Ausschlusses des Aufsichtsrats von jeder unternehmerischen Entscheidung ergibt sich hieraus nicht. Zwar kann der Aufsichtsrat nicht wie der Verwaltungsrat einer Sparkasse die Leitlinien für die Geschäftsführung des Vorstands beschließen. 19 Dennoch obliegt dem Aufsichtsrat eine Vielzahl

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Art 2 2 5 ADHGB 1869, veröffentlicht im BGBl des Norddeutschen Bundes von 1969, S 379, 4 0 4 , 449. BGBl des Norddeutschen Bundes von 1870, S 375, 378. Gesetz, betreffend die Kommanditgesellschaften auf Aktien und die Aktiengesellschaften vom 18. Juli 1884, RGBl 123. Handelsgesetzbuch vom 10. Mai 1897, RGBl 219. Art 2 2 5 ADHGB 1884. § 2 4 6 Abs 3 HGB 1897. Im Genossenschaftsrecht wird diese Struktur auf das Modell der staatlichen Gewaltenteilung von Montesquieu zurückgeführt, Steding N Z G 2 0 0 2 , 449, 452, kritisch zu diesem Bild Wietbölter Interessen und Organisation der Aktiengesellschaft, 1961, S 100 ff.

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Julius von Gierke Handels- und Wirtschaftsrecht 3 , 1929, S 307. Entwurf eines Gesetzes, betreffend die KGaA und AG, Allgemeine Begründung, abgedruckt bei Schubert/Hommelhoff Hundert Jahre modernes Aktienrecht, 1985, S 459. Entwurf eines Gesetzes, betreffend die KGaA und AG, Allgemeine Begründung, abgedruckt bei Schubert/Hommelhoff, Hundert Jahre modernes Aktienrecht, 1985, S 459. Pinner in Verhandlungen des 34 DJT, Köln 1926, 2. Band S 612. So die meisten Sparkassengesetze der Länder, vgl Weides (Hrsg), Synoptische Darstellung der Sparkassengesetze im Geltungsbereich des Grundgesetzes, 1992, S 54 ff.

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Zahl der Aufsichsratsmitglieder

§95

von Aufgaben, die der Geschäftsführung zuzuordnen sind. Funktional ist auch von der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs die unternehmerische Tätigkeit des Aufsichtsrats anerkannt. 20 Der Aufsichtsrat wird nunmehr als mit-unternehmerisches Organ der Gesellschaft21 bezeichnet. Ausführlich zum Funktionswandel des Aufsichtsrats unten I.1.4.d., Rdn 10 ff. c) Die fakultative Verwaltungsratsfunktion nach ADHGB und im HGB 1897 Bereits nach der Grundkonzeption der aktienrechtlichen Regelungen im ADHGB 7 1869 und 1870 konnten dem Aufsichtsrat auch weitere Aufgaben übertragen werden.22 Die Anpassung der Gesetzeslage an die tatsächlichen Gegebenheiten erfolgte erst durch die Aktienrechtsnovelle von 18 84. 2 3 Die Allgemeine Begründung zum Entwurf des ADHGB 1884 spricht ausdrücklich von einem Aufsichtsrat mit Verwaltungsratsfunktion, 24 diese konnte nach Art 225 Abs 3 ADHGB 1884 von der Satzung vorgesehen werden. Praktisch sahen die Satzungen der Gesellschaften häufig vor, dass der Vorstand den Weisungen des Aufsichtsrats zu folgen hatte. 25 Dadurch wurde der Vorstand - wie eine Gerichtsentscheidung dieser Zeit anmerkt - zum bloßen Erfüllungsbeamten des Aufsichtsrats herabgedrückt.26 Teilweise wurde die Ausgestaltung des Aufsichtsrats als Verwaltungsrat als im deutschen Recht immer möglich und auch üblich, 27 teilweise als „unheilvolle Entwicklung" 2 8 angesehen. Ausgehend von der praktischen Ausgestaltung des Aufsichtsrats als Verwaltungsrat 8 wollte Pinner den Aufsichtsrat von seiner Überwachungsaufgabe befreien.29 Der Aufsichtsrat sollte sich voll auf die Beratung des Vorstands konzentrieren können, ohne aber seine Kontrollrechte einzubüßen, zugleich sollte eine Bilanzprüfung verpflichtend eingeführt werden. Dieser Vorschlag wurde mit Hinweis auf die fehlende Vergleichbarkeit des Aufsichtsrats mit dem board abgelehnt und auch von der Aktienrechtskommission am Ende der Weimarer Republik nicht wieder aufgenommen. Die von Pinner angeregte Aktienrechtskommission legte zwei Entwürfe für ein Aktiengesetz vor, das die Regelungen der Aktiengesellschaft und der Kommanditgesellschaft auf Aktien im HGB ablösen sollte. 30 In Anlehnung an die Revisoren (auditors) des englischen und des US-amerikanischen Rechts am Ende der Weimarer Republik tatsächlich eingeführt wurde die obligatorische Abschlussprüfung.31 Der Abschlussprüfer hatte danach und nach dem AktG 1937 auch direkt an den Aufsichtsrat zu berichten. Diese Berichterstattung wurde vom AktG 1965 als entbehrlich angesehen und erst durch das KonTraG mittels Beauftragung des Abschlussprüfers durch den Aufsichtsrat wieder eingeführt.

20 21 22 23 24

25 26

BGHZ 135, 244, 2 5 4 f (ARAG/Garmenbeck). Lutter/Krieger4 Rdn 56 ff. Dazu auch § 1111.l.a., Rdn 5. Zempelin AcP 155 (1956) 209, 210. Allgemeine Begründung zum ADHGB 1884, abgedruckt bei Schubert/Hommelhoff Hundert Jahre modernes Aktienrecht, 1985, S 4 6 0 : „Aufsichtsrath als Kontrollorgan mit Zulassung der Funktion eines Verwaltungsraths". Vgl Staub/Pinner HGB 1 4 § 2 4 6 Anm 10. OLG Hamburg Z H R 35 (1889) 247.

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Mestmäcker Verwaltung, Konzerngewalt und Rechte der Aktionäre, 1958, S 86. Schlegelberger/Quassowski3 § 95 AktG 1937, 28. Pinner in Verhandlungen des 34. DJT Köln 1926, 2. Band S 6 4 6 ff, 6 4 8 ff. Zweiter Entwurf abgedruckt bei Schubert/ Hommelhoff (Hrsg), Die Aktienrechtsreform am Ende der Weimarer Republik, 1987, S 8 4 9 ff. §§ 2 6 2 a - g HGB, einführt durch die Notverordnung vom 19.9.1931, RGBl 1 4 9 3 .

Klaus J. H o p t / M a r k u s Roth

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§95

Vierter Teil. Verfassung der Aktiengesellschaft

d) AktG 1965: Funktion und Funktionswandel des Aufsichtsrats 10

Der Aufsichtsrat nach dem AktG 1965 ist ein überwachendes Organ. Seine hauptsächlichen Funktionen liegen in Kontrollaufgaben. Diese sind gesetzlich normiert (§§ 111 Abs 1, 2, § 90). Nach herkömmlicher Auffassung ist der Aufsichtsrat kein geschäftsführendes Organ, 3 2 wenn ihm auch mittelbare Einflussmöglichkeiten auf die Geschäftsführung gegeben sind. Als dem Aufsichtsrat auf dem Gebiet der Geschäftsführung obliegende Aufgaben werden Bestellung und Abberufung des Vorstands und den Abschluss der Anstellungsverträge (§ 84) einschließlich der Festsetzung und Überwachung der Bezüge (§ 87), für die gesetzliche Vertretung der Aktiengesellschaft nicht nur gegenüber Vorstandsmitgliedern (§ 112), sondern auch - zusammen mit dem Vorstand - in Nichtigkeits- und Anfechtungsprozessen (§§ 2 4 6 Abs 2, 2 4 9 Abs 1, 251 Abs 3, 254 Abs 2, 2 5 5 Abs 3, 2 5 7 Abs 2), aber auch die Mitwirkung des Aufsichtsrats bei der Bilanzfeststellung (§§ 1 7 0 - 1 7 3 ) eingeordnet. Der Aufsichtsrat kann jederzeit, wenn das Wohl der Gesellschaft es fordert, eine Hauptversammlung einberufen (§ 111 Abs 3). Einer geschäftsführenden Funktion nähert kann sich der Aufsichtsrat durch den Erlass der Geschäftsordnung für den Vorstand (§ 77 Abs 2) und durch einen nicht nur formalen Katalog von zustimmungsbedürftigen Geschäften (§ 111 Abs 4 ) . 3 3 Dies wird nach der Pflicht zur Einführung von Zustimmungsvorbehalten (§ 111 Abs 4 Satz 2) noch häufiger der Fall sein. In diesem Zusammenhang zu sehen ist auch die Debatte um die Konvergenz des Aufsichtsrats deutscher Prägung mit dem angloamerikanischen board, 3 4 hervorgehoben werden auch die Gemeinsamkeiten von Aufsichtsrat und schweizerischem Verwaltungsrat. 35

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Trotz der zwingenden und weder durch die Satzung noch durch Beschluss der Hauptversammlung abänderbaren Zuständigkeitsregelung des AktG zeigt sich in der Praxis eine höchst unterschiedliche Funktionsweise des Aufsichtsrats. Dabei ist der Einfluss der Hauptversammlung insofern entscheidend, als ein Allein- oder Mehrheitsaktionär (besonders im Konzernwesen) oft über den Aufsichtsrat nicht nur überwachend, sondern bestimmend in die Geschäftsführung eingreift. 36 Bei Gesellschaften mit breit gestreutem Aktienbesitz (sog Publikumsgesellschaften) besitzt der Aufsichtsrat beschränktere Einflussmöglichkeiten und schöpft sogar die gesetzlichen Kontrollrechte nicht voll aus, 3 7 was dann zu den typischen principal-agent-Konflikten zwischen Aktionär und Management und diesbezüglichen Kontrolldefiziten in solchen Gesellschaften führt und ein Hauptgrund für die andauernden Reformen des Aufsichtsrats geworden ist.

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So dezidiert Baumbach/H«ec& 13 2. So bereits Meyer-Landrut in Vorauflage 1. Zur Konvergenz des zwei- und einstufigen Systems (one tier, two tier) und zu den verbleibenden Unterschieden vor allem Davies Z G R 2001, 2 6 8 ; auch Lutter ZGR 2001, 2 2 4 . Zum US-amerikanischen board American Law Institute, Principles of Corporate Governance: Analysis and Recommendations, St. Paul, Minn. 1994. Zum englischen board Davies Principles of Modern Company Law 7 , London 2 0 0 3 , ch 14. Zur Debatte auch § 111 H.3.C., Rdn 91 ff.

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Vergleich zwischen beiden Systemen bei Böckli Schweizer Aktienrecht 3 Zürich 2 0 0 4 , § 13 XII. Empirische Befunde zum deutschen Aufsichtsrat bei Frigge in Hopt/Kanda/Roe/ Wymeersch/ Prigge (eds), Comparative Corporate Governance, Oxford 1998, 943, 955 et seq.; Boehmer in McCahery/Moerland/ Raahmakers/Renneboog (eds), Corporate Governance Regimes, Oxford 2 0 0 2 , 268. Eindrucksvoll Prigge in Hopt/Kanda/Roe/ Wymeersch/Prigge (eds), Comparative Corporate Governance, Oxford 1998, 943, 962.

Stand: 1.10.2005

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Zahl der Aufsichsratsmitglieder

§95

Die Einwirkung des Aufsichtsrats auf den Vorstand als autonomes geschäftsführendes Organ vollzieht sich mittelbar über beratende und kontrollierende Einflussnahme. 38 Die Intensität der Einflussnahme hängt weitgehend von der Verteilungsstruktur des Anteilseigentums ab. Entscheidend ist, ob es sich um eine abhängige Aktiengesellschaft, die entweder von einem anderen Unternehmen als Großaktionär beherrscht wird oder unter dominantem Einfluss von Privatpersonen oder Institutionen steht, 3 9 oder um eine so genannte Publikumsgesellschaft mit breit gestreutem Aktienbesitz handelt. Bei Publikumsgesellschaften gewinnt in der Regel keiner der Aktionäre entscheidenden Einfluss und die Stellung des Vorstands ist demgegenüber besonders stark. Das macht sich insbesondere in seiner Einflussnahme auf die Bestellung des Aufsichtsrats bemerkbar. Eine andere Frage ist, ob der Aufsichtsrat in diesem Fall nicht stärker von den ihm eingeräumten Kontrollmöglichkeiten Gebrauch machen sollte. Beim Typ der abhängigen Aktiengesellschaft setzt sich im Regelfall das herrschende Unternehmen bei der Besetzung des Aufsichtsrats auch gegenüber dem Vorstand durch. 4 0

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Von einem Funktionswandel und einer Aufwertung des Aufsichtsrats wurde zunächst im Hinblick auf den mitbestimmten Aufsichtsrat ausgegangen. Dabei wurde seine „Doppelrolle" als Repräsentationsorgan für Interessengruppen gegenüber der Hauptversammlung und als Verwaltungsorgan mit Kontrollfunktionen gegenüber dem Vorstand hervorgehoben. 41 Konsequent wird der Aufsichtsrat dann nicht nur als ein von der Hauptversammlung abgeleitetes Organ angesehen, sondern als ein Organ, das sich gegenüber den Aktionären weitgehend verselbständigt hat. 4 2

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Inzwischen wird der Funktionswandel nicht mehr nur auf die Mitbestimmung, sondern allgemeiner auf das Verhältnis zwischen Vorstand und Aufsichtsrat bezogen. Der Aufsichtsrat wird nicht mehr als rein kontrollierendes, sondern als mitunternehmerisches Organ angesehen. 43 Mitunternehmerisches Handeln liegt nicht nur bei einem Zustimmungsvorbehalt nach § 111 Abs 4 Satz 2, sondern allgemeiner bei einer Beratungstätigkeit des Aufsichtsrats vor, die insbesondere auch nach dem Deutschen Corporate Governance Kodex 4 4 eine zentrale, der Überwachung gleich gestellte Aufgabe des Aufsichtsrats ist. Beschäftigt sich der Aufsichtsrat mit einem Vorschlag des Vorstands, so kann er sowohl bei einem Zustimmungsvorbehalt, als auch bei reiner Beratungstätigkeit einen unternehmerischen Ermessensspielraum für sich in Anspruch nehmen. 4 5 Zu den Veränderungen der gesetzlich zugewiesenen Überwachungs- und Beratungsaufgaben und insbesondere zum Fokus auf die Beratungstätigkeit des Aufsichtsrats siehe im Einzelnen die Kommentierung zu § 111.

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Siehe im Einzelnen die Kommentierung zu § 111, IV.6., Rdn 325 ff. In den Neunziger Jahren wurde geschätzt, dass es sich bei rund 7 0 % der verbliebenen ca 3.000 Aktiengesellschaften um abhängige Gesellschaften handelt, nur ca 7 5 0 Aktiengesellschaften entsprachen dem gesetzlichen Leitbild, siehe Kübler5 § 14 II 2e, S 161. Von dieser Einteilung ausgehend schon Wiethölter Interessen und Organisation der Aktiengesellschaft, 1961, S 135; Mestmäcker Verwaltung, Konzerngewalt und Rechte der Aktionäre, 1958, S 8 9 ff; Stellungnahme des

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Mitbestimmungsberichts, BTDrucks 6/334, S 31 ff. Raiser ZGR 1978, 391, 3 9 6 ; Brinkmann Unternehmensinteresse und Unternehmensrechtsstruktur, 1983, S 191 f mwN in Fn 4 7 4 . Hommelhoff/Timm AG 1976, 330, 333. Lutter/Krieger4 Rdn 56 ff. Nach Peltzer N Z G 2 0 0 2 , 5 9 2 , 5 9 4 hat sich die Rolle des Aufsichtsrats „völlig geändert". Ziffer 3 sowie explizit Ziffer 5.1.1 des Deutschen Corporate Governance Kodex. B G H Z 135, 2 4 4 , 2 5 4 f.

Klaus J. Hopt/Markus Roth

§95 15

Vierter Teil. Verfassung der Aktiengesellschaft

Vom Normgeber 46 betont wurde die unternehmerische Tätigkeit des Aufsichtsorgans durch das KonTraG sowie insbesondere das TransPuG und den Deutschen Corporate Governance Kodex. Das KonTraG übertrug dem Aufsichtsrat nicht nur die Beauftragung des Abschlussprüfers, sondern stärkte auch die zukunftsorientierte Überwachung des Aufsichtsrats durch eine Reform der Berichtspflichten des Vorstands. Das TransPuG führte dies fort und sieht nunmehr eine Pflicht zur Einführung von Zustimmungsvorbehalten vor. Nach § 161 idF des TransPuG müssen börsennotierte Gesellschaften zudem erklären, ob sie dem Deutschen Corporate Governance Kodex folgen, der an zentraler Stelle das Zusammenwirken von Vorstand und Aufsichtsrat behandelt. Nicht wenige Desiderata, die im Vorfeld der Beratungen zum KonTraG ausführlich diskutiert wurden, dann aber keinen Eingang in das Gesetz fanden, sind Gegenstand einer Kodex-Empfehlung. 47 e) Zwingendes Recht

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Die §§ 95-116 enthalten in weiten Teilen zwingendes Recht (§ 23 Abs 5). So muss die Aktiengesellschaft zwingend über einen Aufsichtsrat verfügen, 48 und darf bei dessen Besetzung nicht von der gesetzlichen Mindest- und Höchstzahl abweichen, bei mitbestimmungsfreien und nach dem DrittelbG mitbestimmten Gesellschaften muss die Anzahl der Aufsichtsratssitze durch drei teilbar sein. 49 Zwingend sind auch die in § 96 aufgezählten Aufsichtsratsmodelle, 50 auch das Statusverfahren (97-99) kann nicht durch Satzung abbedungen werden. Einer Regelung durch die Satzung nicht zugänglich sind die in § 100 Abs 1 - 3 aufgestellten persönlichen Voraussetzungen und gesetzlichen Hinderungsgründe für Aufsichtsratsmitglieder51 sowie die Regelungen in § 105,52 allerdings kann die Satzung nach § 100 Abs 4 für Anteilseignervertreter weitere Voraussetzungen und für die Vertretung eines Vorstandsmitglieds durch ein Aufsichtsratsmitglied nach § 105 Abs 2 kürzere Entsendezeiträume vorsehen.

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§ 101 regelt in Abs 1 Satz 1 zwingend die Zuständigkeit der Hauptversammlung für die Wahl der Anteilseignervertreter und verbietet die Wahl von Stellvertretern, lässt aber die Entsendung von Aufsichtsratsmitgliedern und die Wahl Ersatzmitgliedern zu. 53 Nicht abgewichen werden kann auch von der Höchstdauer der Amtszeit von Aufsichtsratsmitgliedern nach § 102, möglich sind aber eine Wiederwahl sowie eine kürzere Amtszeit.54 § 103 ist zwingend soweit nicht ausdrücklich Satzungsfreiheit eingeräumt wurde, lässt aber weitere Beendigungsgründe zu. 55 Abschließend ist die Möglichkeit einer gerichtlichen Ersatzbestellung nach § 104, 56 § 106 ist nicht abdingbar. § 107 und § 108 sind hinsichtlich der explizit geregelten Gegenstände zwingend, 57 im Grundsatz zwingend sind die §§ 109 und 110, es können nach § 109 Abs 3 aber die Satzung die Teilnahme Dritter für verhinderte Aufsichtsratsmitglieder vorgesehen und über die Mindestnorm des § 110 Abs 3 hinausgehende Aufsichtsratssitzungen vorgesehen werden. 58

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Zwingend sind schließlich die Regelung der Überwachungsaufgabe des Aufsichtsrats in § I I I , 5 9 die Vertretung der Gesellschaft durch den Aufsichtsrat nach § 112,60 die 46

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Zur Rechtsprechung des BGH oben I.2., Rdn 6. Ulmer ZHR 166 (2002) 150, 178. Unten II.l., Rdn 35. Unten III.5.a., Rdn 71. Dazu § 96 II.l., Rdn 7 ff. Dazu § 100 1.2., Rdn 9. Dazu § 105 I.2., Rdn 12.

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Dazu Dazu Dazu Dazu Dazu Dazu Dazu Dazu

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§ § § § § § § §

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I.3., I.2., I.2., I.2., I.2., I.2., I.3., I.3.,

Rdn 9 Rdn 4. Rdn 5. Rdn 11. Rdn 3 und § 108 I.2., Rdn 5. Rdn 7 und § 1101.2., Rdn 6. Rdn 40. Rdn 9.

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Zahl der Aufsichsratsmitglieder

§ 95

Zuständigkeit der Hauptversammlung für die Regelung der Aufsichtsratsvergütung, 61 die Regelung der Vergütung der Aufsichtsratsmitglieder in § 114 6 2 und der Kreditgewährung nach § 115 6 3 sowie die Haftung von Aufsichtsratsmitgliedern nach § 116. Vorgesehen ist eine ist Regelung durch die Satzung nur für den Erlass von Zustimmungsvorbehalten nach § 111 Abs 4 Satz 2 6 4 und für die Gewährung und die Höhe der Aufsichtsratsvergütung, 65 Ersteres kann auch durch Beschluss des Aufsichtsrats, Letzteres auch durch Beschluss der Hauptversammlung erfolgen. Eingeschränkt werden können die gesetzlichen Möglichkeiten für Beratungs- und Kreditverträge mit Aufsichtsratsmitgliedern. 66 2. Corporate Governance a) Der angloamerikanische Ursprung der Corporate Governance-Debatte Der Ursprung der rechtswissenschaftlich und ökonomisch geführten Corporate Governance-Debatte 6 7 liegt in den USA und in England. 68 Rechtlich gehört die Offenheit des board-Systems, 69 das durch eine sehr viel geringere Regelungstiefe 7 0 gekennzeichnet ist als etwa die deutsche Unternehmensverfassung, 71 zu den Entstehensbedingungen. Ökonomisch wird insbesondere auf das principal/agent-Problem 72 sowie das Unternehmen als nexus of contractus verwiesen, 73 als Bezugsgruppen werden neben den Aktionären (Shareholder-Ansatz) auch sonstige Interessen (Stakeholder-Ansatz) diskutiert. 74

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68

Dazu § 113 I.2., Rdn 5. Dazu § 114 1.2., Rdn 6. § 115 I.3., Rdn 3. Dazu § 111 VHI.l.b., Rdn 590. Dazu § 113 III.l., Rdn 83 ff. Dazu § 114 I.4., Rdn 9 und § 115 I.3., Rdn 3. Zur Entwicklung etwa Hopt in Hommelhof£/Hopt/von Werder (Hrsg), Handbuch Corporate Governance, 2003, S 29, 30 ff; Kronke in: FS Lutter 2000, S 1449 ff. Aus dem US-amerikanischen Schrifttum etwa der Überblick von Shleifer/Vishny Journal of Finance, 1997, 737 ff. Dazu insbesondere American Law Institute Principles of Corporate Governance: Analysis and Recommodations (Philadelphia 1994); Hopt/Kanda/Roe/Wymeersch/Prigge (eds), Comparative Corporate Governance (Oxford 1998); McCahery/Moerland/ Raahmakers/ Renneboog (eds), Corporate Governance Regimes (Oxford 2002); Hopt/ Wymeersch (eds), Capital Markets and Company Law (Oxford 2003); Ferranini/Hopt/ Winter/Wymeersch (eds), Reforming Company Law and Takeover Law in Europe (Oxford 2004); Clarke (ed), Corporate Governance, critical perspectives on business and management, 5 volumes, London 2005. Hierzu aus dem deutschsprachigen Schrifttum Feddersen/HommelhoffΊ Schneider (Hrsg), Corporate Governance, 1996; Baums (Hrsg), Bericht der Regierungskommission

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Corporate Governance, 2001; Hommelhoff/Hopt/ von Werder (Hrsg), Handbuch Corporate Governance, 2003. Rickford ECFR 2005, 63. Zu England Leyens Information des Aufsichtsrats, 2. Kapitel A l l (im Erscheinen 2006). Zu Reformen in England und insbesondere zur Company Law Reform Rickford ECFR 2004, 391 und ECFR 2005, 63; Lembeck NZG 2003, 956, Leyens Information des Aufsichtsrats, 2. Kapitel A II 1 (im Erscheinen 2006). Unter rechtlichen Vorzeichen zur Aktiengesellschaft als „Betrugsunternehmen" mit blumigen Worten dazu bereits von Jhering Der Zweck im Recht, Band I, 5. Auflage 1904, S 220 f: Wenn nicht „das eigene Interesse am Steuerruder des Rechts sitzt (...) ist (...) die Gefahr heraufbeschworen, dass der Steuermann den Kurs dahin richtet, wohin sein Interesse, nicht das fremde es wünschenswert macht." Zur unternehmerischen Mitbestimmung aus ökonomischer Sicht Hopt 14, International Review of Law and Economics 203 (1994); Pistor in Hommelhoff/Hopt/von Werder (Hrsg), Handbuch Corporate Governance, 2003, S 157. Hierzu von Werder in Hommelhoff/Hopt/von Werder (Hrsg), Handbuch Corporate Governance, 2003, S 3, 6 ff.

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§95

Vierter Teil. Verfassung der Aktiengesellschaft

Zu unterscheiden sind interne und externe Corporate Governance. 75 Externe Corporate Governance wird insbesondere durch die Finanzmärkte ausgeübt, 76 hierzu können auch Fremdkapitalgeber zählen, wenn die Unternehmen in bedeutendem Maße auf Fremdkapital angewiesen sind, was in Deutschland aber nicht mehr wie früher der Fall ist. 77 20 Im Zentrum der Corporate Governance-Diskussion, insbesondere der Diskussion der internen Corporate Governance, steht die Kontrolle. 78 Der Deutsche Corporate Governance Kodex behandelt folgerichtig schwerpunktmäßig den Aufsichtsrat, international liegt der Fokus auf Ausschüssen des board. Verlangt werden international ein Prüfungsausschuss (audit committee) ein Nominierungsausschuss (nominating committee) und ein Vergütungsausschuss (remuneration committee). 79 Diese Ausschüsse werden als „amalgam" des Aufsichtsrats bezeichnet. 80 21 Die Befolgung von Corporate Governance-Grundsätzen ist ein wichtiger Faktor im Wettbewerb um Eigenkapital.81 Der Standort Deutschland soll auch durch den Deutschen Corporate Governance Kodex für nationale und internationale Investoren attraktiver gemacht werden. 82 Ein Mehrwert durch gute Corporate Governance wird behauptet, 83 wird allerdings als empirisch bislang noch nicht bis ins Letzte schlüssig nachgewiesen angesehen. 84 Nicht festgestellt werden konnte ein kurzfristiger negativer Zusammenhang bei Erklärung der Nichtbefolgung einzelner Vorschriften des deutschen Corporate Governance Kodex. 85 b) Corporate Governance Kodizes und europäische Empfehlungen 22

Eingebettet in die internationale code of conduct-Bewegung 86 wurden in Deutschland zunächst zwei Kodizes zur Diskussion gestellt, neben dem Kodex der (Frankfurter) Grundsatzkommission 87 der des Berliner Initiativkreises,88 deren Übernahme von der Unternehmenspraxis durchaus erwogen wurde. 89 Für die Außenwirkung des Finanzplatzes Deutschland war die Konkurrenz zwischen zwei Corporate Governance-Kodizes

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81 82 83

Hierzu Hopt in Dritte Max Hachenburg Gedächtnisvorlesung, 2000, S 9, 24 ff, 39 ff, ders ZGR 2000, 779, 782 ff, aus europäischer Sicht ders in Hommelhoff/Hopt/von Werder (Hrsg), Handbuch Corporate Governance, 2003, S 29, 39 ff, 41 ff; Teichmann ZGR 2001, 645, 659 ff; Leyens RabelsZ 67 (2003) 57, 63. Hierzu Rudolph BB 2003, 2053 ff. Kräkel Organisation und Management 2 , S 330. Mülbert/Grundmann ZGR 2001, 215, 221 f. Näher § 107 VIII.5. Hansmann/Kraakman in Kraakman/Davies/ Hansman/Hertig/Hopt/Kanda/Rock The Anatomy of Corporate Law, Oxford 2004, ρ 40. Claussen/Bröcker DB 2002, 1199,1200. Von Werder DB 2002, 801 f. Drobetz/Schillhofer/Zimmermann ZfB 74 (2004) 5 ff, ferner der Überblick bei Schwalbach AG 2004, 186, 187.

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Von Werder in Hommelhoff/Hopt/von Werder (Hrsg), Handbuch Corporate Governance, 2003, S 3, 20 f. Nowak/Rott/Mahr ZGR 2005, 252, 278 f. Hopt in Dritte Max Hachenburg Gedächtnisvorlesung, 2000, S 9, 20 ff; Hopt in Hommelhoff/Hopt/von Werder (Hrsg), Handbuch Corporate Governance, 2003, S 29, 32 ff. Corporate Governance-Grundsätze, AG 2000, 109 ff (mit Einleitung Schneider/Strenger)·, N Z G 2000, 333. German Code of Corporate Governance (GCCG), AG 2001, 6 (mit Einleitung Peltzer/von Werder AG 2001, 1 ff), hierzu im Einzelnen Peltzer in von Werder (Hrsg), German Code of Corporate Governance 2 , S 35 ff; zur Einschätzung der Kernthesen durch die Praxis Pohle/von Werder DB 2001,1101 ff. Pellens/Hillebrandt/Ulmer BB 2001, 1243, 1248.

Stand: 1 . 1 0 . 2 0 0 5

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Zahl der Aufsichsratsmitglieder

§95

nachteilig. 90 Der Deutsche Corporate Governance Kodex reflektiert auch die steigende Bedeutung des Kapitalmarkts für die Finanzierung deutscher Unternehmen. 9 1 Ökonomisch wird eine Kodexregulierung gegenüber einer gesetzlichen Regulierung als vorteilhaft angesehen. 92 International beispielgebend ist die Entwicklung in England 9 3 und dort insbesondere der Combined Code. 9 4 Corporate Governance Kodizes sind nunmehr international üblich, 9 5 ihre Beachtung 9 6 oder jedenfalls eine Erklärung über ihre Beachtung (comply or explain) 9 7 ist häufig Bestandteil der Börsenzulassungsregeln. Länderübergreifend sind die OECD-Principles of Corporate Governance zu nennen. 9 8 Stärker zu veranschlagen ist der Anpassungsdruck durch die Empfehlungen der EU-Kommission zur Unabhängigkeit und zur Vergütung. 99

23

c) Deutscher Corporate Governance Kodex aa) Allgemeines Für die deutsche Corporate Governance ist der Deutsche Corporate Governance Kodex zentral. 1 0 0 In Anlehnung an die angloamerikanischen Vorbilder gilt er nur für börsennotierte Aktiengesellschaften, es hat sich der Gesetzgeber aber für eine gesetzliche Verankerung des Deutschen Corporate Governance Kodex durch die Normierung der Entsprechenserklärung in § 161 AktG entschlossen. 101 § 2 8 5 Satz 1 Nr 16 H G B sowie § 314 Abs 1 N r 8 HGB sehen eine Publizität der Erklärung im Anhang des Jahres- bzw des Konzernabschlusses vor, nach § 3 2 5 H G B ist die Erklärung über die Befolgung bzw Nichtbefolgung des DCGK auch zum Handelsregister einzureichen. Trotz geltend gemachter verfassungsrechtlicher Bedenken 1 0 2 gegen diese Form der Verankerung 1 0 3 be-

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Hopt in Hommelhoff/Lutter/Schmidt/Schön/ Ulmer (Hrsg), Corporate Governance, 2002, S 27,47. Lutter in Hommelhoff/Hopt/von Werder (Hrsg), Handbuch Corporate Governance, 2003, S 737, 738 f. Kirchner in Ballwieser (Hrsg), BWL und Regulierung, ZfbF Sonderheft 48, 2002, S 93, 112 f, 116; Leyens Information des Aufsichtsrats, 1. Kapitel A III (im Erscheinen 2006). Cadbury Report 1992; Cadbury Report, Compliance with Best Practice, 1995; zur Vergütung der Greenbury Report 1995; Hampel Report 1998 und diese drei Arbeiten konsolidierend der Combined Code vom 25.6.1998. Auf Grundlage des Higgs Reports 2003 wurde der Combined Code reformiert (Combined Code July 2003). Näher Hopt in Hommelhoff/Lutter/Schmidt/Schön/Ulmer (Hrsg), Corporate Governance, 2002, S 27, 32 f und Hopt/Leyens ECFR 2004, 135, 149 ff, hierzu auch Leyens Information des Aufsichtsrats, 2. Kapitel A (im Erscheinen 2006). Zum Higgs Report und zum Combined Code July 2003 Rickford ECFR 2004, 391 und

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ECFR 2005, 63; Hopt/Leyens ECFR 2004, 135, 149; in deutscher Sprache Just RIW 2004, 199, mit Vergleich des Deutschen Corporate Governance Kodex Zinser/Sprenger ZVglRWiss 103 2004) 401. Zum Swiss Code of Best Practice for Corporate Governance Böckli in: FS Forstmoser, Zürich 2003, S 257 ff. So in den USA (NYSE und NASDAQ). So in England, hierzu Hopt in Hommelhoff/ Lutter/Schmidt/Schön/Ulmer (Hrsg), Corporate Governance, 2002, S 27, 53. Dazu Uwe H. Schneider AG 2004, 429. Unten I.2.d., Rdn 27. In der Fassung vom 26.2.2002 abgedruckt ZIP 2002, 452 ff. Dazu Schiessl AG 2002, 593, 594 ff. Zur Rechtsnatur Hopt in Hommelhoff/Lutter/Schmidt/Schön/Ulmer (Hrsg), Corporate Governance, 2002, S 27, 51 f. Seidel ZIP 2004, 285, 291 ff, ders NZG 2004, 1095; Wolf ZRP 2002, 59 ff. Hiergegen zutreffend Heintzen ZIP 2004, 1933. Hommelhoff in Hommelhoff/Hopt/von Werder (Hrsg), Handbuch Corporate Governance, 2003, S 51, 60.

Klaus J. Hopt/Markus Roth

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§95

Vierter Teil. Verfassung der Aktiengesellschaft

steht ein Trend zu stärkerer Akzeptanz der Regeln. 1 0 4 Fraglich erscheint die Beschränkung auf börsennotierte Gesellschaften, die Durchsetzung der Kodizes wurde nicht den Börsen anvertraut. 105 Stark diskutiert wird so auch die entsprechende Anwendung auf andere Gesellschaften. Der Deutsche Corporate Governance Kodex empfiehlt in der Präambel auch die Beachtung durch nicht börsennotierte Gesellschaften. 106 Unternehmenseigene Kodizes sind möglich. 107 bb) Der Aufsichtsrat im Deutschen Corporate Governance Kodex 25

Die Bestimmungen zum Aufsichtsrat bilden den Schwerpunkt des Deutschen Corporate Governance Kodex. 1 0 8 Die Präambel (Punkt 1 des Deutschen Corporate Governance Kodex) erklärt das deutsche dualistische Führungssystem. Mit den Punkten 3 „Zusammenwirken von Vorstand und Aufsichtsrat", 5 „Aufsichtsrat" und 7 „Rechnungslegung und Transparenz" beschäftigen sich die Hälfte der der Präambel nachfolgenden Gliederungsziffern ganz oder zumindest ganz wesentlich mit dem Kontrollorgan der Aktiengesellschaft. Auch die übrigen Gliederungspunkte lassen den Aufsichtsrat nicht unerwähnt. Unter Punkt 2 „Aktionäre und Hauptversammlung" wird die Wahl der Anteilseignervertreter, unter Punkt 4 „Vorstand" die Ernennung des Vorstands durch den Aufsichtsrat, unter Punkt 6 Transparenz auch der Aktienbesitz von Aufsichtsratsmitgliedern genannt. Illustriert werden kann der Fokus auf den Aufsichtsrat durch die Aussage, dass der Kodex in dem dem Vorstand gewidmeten Abschnitt keine einzige auf das Organ gerichtete Empfehlung oder Anregung enthält. 109 cc) § 95 und Deutscher Corporate Governance Kodex

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Der Deutsche Corporate Governance Kodex enthält keine spezielle Bestimmung zur Größe eines Aufsichtsrats. Dies bedeutet nicht, dass sich der Aufsichtsrat nicht mit seiner Organisationsstruktur auseinander zu setzen hat. Vielmehr ist trotz aller erforderlichen Unterschiede mittlerweile anerkannt, dass gute Corporate Governance insbesondere bei kleineren Aufsichtsräten zu erwarten ist. In der Corporate Governance-Diskussion hat sich die Erkenntnis durchgesetzt, dass kleine Gremien effektiver überwachen können. 110 Die durch das MitbestG vorgesehene Größe des Aufsichtsrats wird vor diesem Hintergrund kritisch gesehen. 111 Sofern der Aufsichtsrat allerdings mitbestimmungsfrei oder nur nach dem DrittelbG mitbestimmt ist, kann die Gesellschaft selbst über die Größe des Kontrollorgans entscheiden. Hiermit hat sich zuvörderst auch der Aufsichtsrat zu beschäftigen, Ziffer 5.6 des Deutschen Corporate Governance Kodex hält ausdrücklich fest, dass der Aufsichtsrat regelmäßig die Effizienz seiner Tätigkeit überprüfen soll. 112

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Oser/Orth/Wader BB 2 0 0 4 , 1121, dies DB 2 0 0 3 , 1337, 1338 ( 2 0 0 3 zu 2002); von Werder/Talaulicar/Kolat DB 2 0 0 3 , 1857 ff; Berlin Center of Corporate Governance N Z G 2 0 0 3 , 6 2 2 f, jeweils mit Einzelnachweisen. Zu Reaktionen der Unternehmen auf Änderungen Ihrig/Wagner BB 2 0 0 3 , 1 6 2 5 ff. Hopt in Hommelhoff/Lutter/Schmidt/Schön/ Ulmer (Hrsg), Corporate Governance, 2 0 0 2 , S 27, 5 0 . Präambel, Absatz 9, hierzu Ringleb/Kremer/ Lutter/fo« Werder2 Rdn 134 ff. Begründung RegE TransPuG 14/8769, S 21;

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Kollmann W M 2 0 0 3 , Sonderbeilage 1, S 6; Hütten BB 2 0 0 2 , 1740. Claussen/Bröcker DB 2 0 0 2 , 1199, 1202; Ulmer Z H R 166 (2002) 150, 154 f. Ulmer Z H R 166 (2002) 1 5 0 , 1 5 4 f, υ Werder verweist insoweit auf die Bestellung eines Vorsitzenden oder Sprechers des Vorstands, DB 2 0 0 2 , 801, 804. Nachweise unten I.4., Rdn 32 Fn 130. Unten I.4., Rdn 32 Fn 132. Dazu näher § 111 XI.7., Rdn 8 3 4 ff; Seibt DB 2 0 0 3 , 2107.

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Zahl der Aufsichsratsmitglieder

§95

Vorgeschlagen wird nunmehr, die Größe des Aufsichtsrats durch Änderung des A k t G und des MitbestG auf zwölf Mitglieder zu begrenzen. 1 1 3 d) Empfehlungen der Europäischen Kommission Auf Grundlage des Berichts der High Level G r o u p 1 1 4 und des Aktionsplans der Europäischen Kommission 1 1 5 hat die EU-Kommission gestützt auf Art 211 E G V zwei auch für die deutsche Corporate Governance zentrale Empfehlungen zur Unabhängigkeit und zur Ausschussbildung im Aufsichts- und Verwaltungsrat 1 1 6 sowie zur Vergütung der Mitglieder der Unternehmensleitung 1 1 7 ausgesprochen. Die Empfehlung der Kommission zur Unabhängigkeit und zur Ausschussbildung verweist dabei auf das Prinzip des comply or explain. 1 1 8 Empfehlungen sind nach Art 2 4 9 Abs 5 EG-Vertrag (zuvor Art 1 8 9 Abs 5 EWG-Vertrag) nicht verbindlich. Allerdings sind Empfehlungen nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs auch nicht völlig wirkungslos, vielmehr sind die innerstaatlichen Gerichte verpflichtet, bei der Entscheidung der bei ihnen anhängigen Rechtsstreitigkeiten die Empfehlungen zu berücksichtigen, insbesondere dann, wenn diese Aufschluss über die Auslegung zu ihrer Durchführung erlassener innerstaatlicher Rechtsvorschriften geben oder wenn sie verbindliche gemeinschaftliche Vorschriften ergänzen sollen. 1 1 9

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3. Gesetzesgeschichte des § 9 5 Die Regelung der Zahl der Aufsichtsratsmitglieder in § 95 geht auf § 8 6 A k t G 1 9 3 7 1 2 0 und § 2 4 3 Abs 1 H G B 1 8 9 7 zurück. Das A D G B G 1 8 8 4 hatte in Art 2 2 4 noch auf die Vorschriften der KGaA (Art 191 A D H G B 1884) verwiesen, das A D H G B 1 8 7 0 sah in Art 2 0 9 Nr 6 eine Regelung durch Mie Satzung vor. Unverändert blieb seit 1 8 7 0 die Mindestzahl von 3 Mitgliedern, seit dem A D H G B 1884 handelt es sich dabei um eine Mindestzahl mit der Möglichkeit, durch Satzung eine höhere Mitgliederzahl zu bestimmen. Nachdem mit der Aktienrechtsverordnung von 1 9 3 0 erstmals eine Höchstzahl für die Anzahl der Mitglieder des Aufsichtsrats eingeführt wurde, 1 2 1 folgte im A k t G 1 9 3 7 die Staffelung der Höchstzahl nach dem Grundkapital, die sodann in das A k t G 1 9 6 5 übernommen wurde.

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Antrag der FDP-Fraktion: Konzernmitbestimmung neu ordnen - Aufsichtsräte und Eigentümerrechte stärken, BTDrucks 15/4038, S 1, 4. Bericht der Hochrangigen Gruppe von Experten (sogenannte High Level Group) auf dem Gebiet des Gesellschaftsrechts über Moderne gesellschaftsrechtliche Rahmenbedingungen in Europa, Brüssel 4.11.2002. Europäische Kommission, Modernisierung des Gesellschaftsrechts und Verbesserung der Corporate Governance in der Europäischen Union, 21.5.2003, KOM(2003) 284 endgültig. Empfehlung zu den Aufgaben von nichtgeschäftsführenden Direktoren/Aufsichtsratsmitgliedern/börsennotierter Gesellschaften sowie zu den Ausschüssen des Verwaltungs-/

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Aufsichtsrats vom 15.2.2005, AB1EU L 52/51. Empfehlung zur Einführung einer angemessenen Regelung für die Vergütung von Mitgliedern der Unternehmensleitung börsennotierter Gesellschaften vom 14.12.2005, AB1EU L 385/55. Ziffer 1, dazu Habersack ZHR 168 (2004) 373. EuGH vom 13.12.1989,-4416 (Rs C-322/88). Geändert durch § 60 Abs 4 DMBilG sowie § 84 Nr 1 und 2 BetrVG 1952. Nach Art VIII Abs 3 der Verordnung über das Aktienrecht vom 19.9.1931, RGBl I 493 durfte die Gesamtzahl der Aufsichtsratsmitglieder nicht mehr als dreißig betragen.

Klaus J. Hopt/Markus Roth

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§95

Vierter Teil. Verfassung der Aktiengesellschaft

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Eine Änderung 1 2 2 gegenüber dem AktG 1937 ergibt sich hinsichtlich der Zulässigkeit variabler Größen: Soll von der Regelzahl drei Mitgliedern des Aufsichtsrats abgewichen werden, muss die Satzung nunmehr eine „bestimmte" (Satz 2) Zahl von Aufsichtsratsmitgliedern verbindlich festlegen. Satzungsbestimmungen, die zu beweglichen Zahlen führen, wie etwa Rahmengrößen mit Mindest- und Höchstzahlen (zB 6 - 9 ) oder Alternativzahlen (6, 9, 12) sind damit im Gegensatz zu einer früher verbreiteten Auffassung 1 2 3 nicht mehr zulässig. Eine weitere Änderung betrifft die Höchstzahlen der Aufsichtsratsmitglieder (Satz 4): Sie sind in den letzten beiden Gruppen heraufgesetzt worden, und zwar von 12 auf 15 für Gesellschaften mit mehr als 1,5 Mio Euro (früher 3 Mio D M , siehe Rdn 30) und von 15 auf 21 Mitglieder für Gesellschaften mit mehr als 10 Mio Euro (früher 2 0 Mio D M , siehe Rdn 30) Grundkapital. Die Möglichkeit von den Höchstzahlen abzuweichen, wie sie § 86 Abs 1 Satz 4 AktG 1937 durch ministerielle Ausnahmegenehmigung vorsah, existiert nicht mehr. Herausgenommen wurden auch die Bestimmungen über die persönlichen Voraussetzungen von Aufsichtsratsmitgliedern ( § 8 6 Abs 2 AktG 1937). Diese finden sich nunmehr in § 100. Der neu hinzugekommene Satz 5 hat lediglich klarstellende Funktion. Die vorrangige Geltung der mitbestimmungsrechtlichen Vorschriften - erweitert um das MitbestG von 1976 - ergibt sich bereits daraus, dass es sich um Spezialregelungen handelt 1 2 4 . Durch den ausdrücklichen Hinweis wird jedoch die „Verzahnung zwischen Aktien- und Mitbestimmungsrecht" 1 2 S hergestellt, mögliche Unklarheiten über anzuwendendes Mitbestimmungsrecht werden beseitigt. Die Bestellung von Stellvertretern der Aufsichtsratsmitglieder ist entgegen der zum AktG 1937 vertretenen Auffassung durch ausdrückliche Regelung in § 101 Abs 3 nunmehr unzulässig.

30

Durch die Einführung des Euro mussten die DM-Angaben des § 95 entsprechend angepasst werden. Satz 1 wurde daher durch das Euro-Einführungsgesetz 126 geändert, die bisherigen Schwellenwerte von 3 und 10 Millionen D M wurden im Verhältnis eins zu zwei in 1,5 und 10 Millionen Euro umgerechnet. Die Regelung trat zum 1. Januar 1999 in Kraft, ohne dass es einer Übergangsregelung bedurfte, dazu III.3., Rdn 62. 4. Normzweck des § 95

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§ 95 regelt die zahlenmäßige Zusammensetzung des Aufsichtsrats und schränkt die Gestaltungsfreiheit sowohl der Hauptversammlung als auch der Satzung ein. Mit der Abschaffung der variablen Mitgliederzahlen soll insbesondere mit Blick auf die Arbeitnehmervertreter im Aufsichtsrat verhindert werden, dass die Hauptversammlung ohne Satzungsänderung, also mit einfacher Mehrheit, die Größe des Aufsichtsrats verringern kann, um auf diesem Weg unerwünschte Aufsichtsratsmitglieder aus dem Amt zu entfernen bzw am Eintritt in den Aufsichtsrat zu hindern. 1 2 7 Solche Manipulationsmöglichkeiten stehen einer auf Kooperationsbereitschaft aufbauenden Unternehmensverfassung im Wege.

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Zu den Abweichungen ausführlich K¥JMertens1 IM; GeSki/Geßler 1; Goditi/ Wilhelmi4 1. ZB Baumbach-Hueckn $ 86, 2A; dagegen zB GroSkomm/Schmidt/Meyer-Landrut2 § 86 AktG 1937, 2; jeweils mit umfassenden Nachweisen. Von Sondergesetzen sprechen Baumbach/ Hueck13 1; Geßler/Geßler 1.

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Siehe Begründung RegE bei Kropff AktG 1965, S 18. Gesetz zur Einführung des Euro (EuroEinführungsgesetz - EuroEG) vom 9.6.1998, BGBl I 1242 (Art 3 § 1 Nr 5). KK/Mertens 2 5; MünchKommAktG/Sem/er 19; Hüffer6 1; Godin/Wilhelmi4 3; Begründung RegE bei Kropff AktG 1965.

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Zahl der Aufsichsratsmitglieder

§95

Die Höchstzahlen wurden als Reaktion auf Auswüchse während der Weimarer Republik eingeführt und durch die Einschränkung der nunmehr in § 109 geregelten Teilnahmebefugnis Dritter abgesichert. 128 Die Festlegung einer Höchstzahl beruht vor allem auf Effektivitätsüberlegungen. 129 Zu große Aufsichtsräte können ihre Aufgaben erfahrungsgemäß nicht sachgerecht wahrnehmen. 130 Die hiernach vorgegebenen Mitgliederzahlen haben entscheidende Bedeutung für die mitbestimmungsfreie Aktiengesellschaft sowie für die Aktiengesellschaft, die der Mitbestimmung nach dem DrittelbG (früher § 76 BetrVG 1952) unterliegen. Für alle übrigen Aktiengesellschaften finden die Sonderregelungen des jeweiligen Mitbestimmungsgesetzes (MitbestG, Montan-MitbestG, MitbestErgG) Anwendung. Zu den nach den der jeweiligen Mitbestimmungsform möglichen Zusammensetzung des Aufsichtsrats vgl den Überblick bei § 96 II.2., Rdn 11 ff. Praktisch wird der Normzweck des § 95 insbesondere von der zwingenden Mitbestimmungsgesetzgebung behindert, die eine Herabsetzung der Aufsichtsratsgröße deutscher Gesellschaften auf eine ihnen jeweils angemessene, einem internationalen Vergleich Stand haltende Größe verhindert 131 und an deren Beibehaltung klare politische Interessen bestehen. 132 Bei Inkrafttreten des AktG 1965 wurden die Erfahrungen auf dem Gebiet der Montanmitbestimmung hingegen noch als Begründung für die Streichung der ministeriellen Genehmigung größerer Aufsichtsräte angeführt. 133

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Die erste Vorschrift des Abschnitts über den Aufsichtsrat schweigt über die Schaffung des Kontrollorgans. Der Aufsichtsrat wird als zwingend notwendiges Organ vorausgesetzt, 134 sowohl die §§ 95 ff als auch die Vorschriften über die Gründung gehen von seinem Vorhandensein aus. Die Vorschrift des Art 2 0 9 f ADHGB 1884 wurde nicht in das HGB 1897 übernommen, da sich dies aus den übrigen Vorschriften des Gesetzes von selbst ergibt. 135

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Vgl zu § 109 dort I.2., Rdn 2. K.YUMertens1 5; MünchKommAktG/Sem/er 19; Hüffer6 1; Oetker in Hommelhoff/Hopt/ von Werder (Hrsg), Handbuch Corporate Governance, 2 0 0 3 , S 261, 267. Begründung RegE bei Kropff AktG 1965, S 125; 61. Deutscher Juristentag Karlsruhe 1996, Beschluss E.IV.15; Hommelhoff ZGR 2001, 238, 251 f mwN; Hopt in: Freundesgabe Kübler 1997, S 435, 4 3 7 f, auch in AGSonderheft 1997, 4 2 ; ders in Hommelhoff/ Lutter/Schmidt/Schön/Ulmer, Corporate Governance, 2 0 0 2 , S 27, 4 4 ; Lutter ZGR 2001, 2 2 4 , 236; dazu auch Seibert W M 1997, 1, 4 mwN; Schwalbach AG 2 0 0 4 , 186, 187. Rechtstatsächlich Heidrick & Struggles Corporate Governance in Europe: what's the outlook?, 2 0 0 5 , ρ 13, die aufgrund des MitbestG bei großen börsennotierten Gesellschaften eine deutlich über dem europäischen Durchschnitt von 12, 5 Mitgliedern liegende Anzahl konstatieren und de lege ferenda eine Deregulierung fordern (p 23).

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Deutlich bei der vorgegebenen Ausklammerung der Mitbestimmung und damit der Größe der deutschen Aufsichtsräte aus den Aufgaben der Regierungskommission Corporate Governance, kritisch zu diesem Geburtsfehler der Aktienrechtsreform Hopt in Hommelhoff/Lutter/Schmidt/Schön/ Ulmer (Hrsg) Corporate Governance, 2 0 0 2 , S 27, 4 2 ff. Zur Blockade schon beim KonTraG ders aaO 4 4 sowie Kübler in: FS Döser 1999, S 237, 2 4 5 f, 2 5 2 . Allgemeiner die berechtigte Kritik bei Ulmer Z H R 166 (2002) 271; auch von Werder ua AG Heft 4 / 2 0 0 4 , hierzu auch § 96 I.3., Rdn 6. Begründung RegE bei Kropff AktG 1965, S 125. KK/Mertens 2 5; MünchKommAktG/ Semler 9. Denkschrift zu dem Entwurf eines Handelsgesetzes, S 132; kritisch hierzu Ritter2 § 86 AktG 1937, 2.

Klaus J. H o p t / M a r k u s Roth

§95

Vierter Teil. Verfassung der Aktiengesellschaft

5. Überblick über Sonderregeln bei mitbestimmten Gesellschaften 34

Sonderregelungen für die Zusammensetzung des Aufsichtsrats enthalten das DrittelbG 1 3 6 (früher BetrVG 1952), das MitbestG 1976 sowie das Montan-MitbestG, das MitbestErgG und das Mitbestimmungsbeibehaltungsgesetz. Besondere Vorschriften über die Anzahl der Aufsichtsratsmitglieder enthalten insbesondere das MitbestG 1976 sowie das Montan-MitbestG und das MitbestErgG. Für einen Überblick über die verschiedenen Mitbestimmungsmodelle siehe unten § 96 Π.2., Rdn 8 ff, im Einzelnen die Kommentierung von Oetker, unten zu den verschiedenen Mitbestimmungsgesetzen.

Π. Der Aufsichtsrat als Organ der Aktiengesellschaft 1. Zwingendes Erfordernis eines Aufsichtsrats 35

Jede Aktiengesellschaft muss zwingend einen Aufsichtsrat haben. 1 3 7 Das ergibt sich auch ohne ausdrückliche Bestimmung bereits daraus, dass die Aktiengesellschaft ohne Aufsichtsrat als juristische Person nicht entstehen könnte (vgl §§ 36, 37). Der Aufsichtsrat als Organ der Gesellschaft kann weder durch die Satzung noch durch einen Beschluss der Hauptversammlung abgeschafft werden. 138 Die Gesellschaft muss das betreffende Organ als Aufsichtsrat (und nicht als Verwaltungsrat oder Ähnliches) bezeichnen. 139

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Der Bestand der Gesellschaft wird aber nicht dadurch berührt, dass vorübergehend ein funktionsfähiger Aufsichtsrat nicht vorhanden ist oder zeitweilig faktisch überhaupt kein Aufsichtsrat existiert, etwa weil alle Mitglieder weggefallen und neue noch nicht bestellt worden sind. 1 4 0

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Für jede Gesellschaft ist nur je ein Aufsichtsrat zulässig. Daher ist die Bildung von Sonderaufsichtsräten oder eine Aufgabenaufteilung auf mehrere Aufsichtsräte nicht möglich. 141 Die Existenz anderer Gremien neben dem Aufsichtsrat (zB Beiräte) ist dagegen nicht generell ausgeschlossen, 142 unten II.3., Rdn 4 0 ff. Ausdrücklich zugelassen ist in § 107 Abs 3 die Bildung von Aufsichtsratsausschüssen. 2. Satzungsbestimmungen über den Aufsichtsrat

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Die Satzung muss keine Bestimmungen über den Aufsichtsrat enthalten, die organisationsrechtlichen Vorschriften des AktG reichen aus. Satzungsregeln über den Aufsichtsrat sind aber üblich und empfehlenswert. 143 Die Satzung kann nicht nur die gesetzlichen Regelungen für die Aufsichtsratsmitglieder verdeutlichen, sie kann darüber hinaus auch

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Drittelbeteiligungsgesetz (DrittelbG) vom 18.5.2004, BGBl I 974. MünchKommAktG/Sem/er 9; KK1 Mertens2 7; Hüffer6 1; Lutter/Krieger4 7. RGZ 48, 4 0 , 4 2 ff; KG OLGRspr 34, 348, 3 4 9 = RJA 15, 124; MünchKommAktG/ Semler 9. So KG J W 1932, 2 6 2 0 , 2 6 2 1 m zust Anm Pinner·, MünchKommAktG/Sem/er 13; KK/ Mertens2 7 ; Hüffer6 1; Meyer-Landrut in Vorauflage 1; aA Ritter1 § 86 AktG 1937, 3 (allerdings nur, wenn trotz anderer Bezeichnung klar ist, was bzw wer gemeint ist).

140

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142 143

KG OLGRspr 34, 348, 3 4 9 = RJA 1 5 , 1 2 4 , 125; MünchKommAktG/Sem/er 10; Godin/ Wilhelmi4 2; KYJMertens1 7 ; K. Schmidt GesR 4 § 14 Ill.l.a; zu den Folgen § 104 III.3., Rdn 34, § 108 III.5.b., Rdn 94 ff und weiter gehend: KG OLG Rspr 34, 348 ff = RJA 15, 124 ff. Geßler/Geßler 4; KK/Mertens 2 7; siehe auch MünchKommAktG/Se»j/er 11. Hüffer6 4 ; Godm/Wilhelmi4 2. Meyer-Landrut in Vorauflage 1; Musterentwürfe bei Happ2: 1.01 (§§ 9 ff); 1.02 (§§ 8 ff); 1.03 »ler 421; Hüffer6 21; MünchHdbAG/Ho/fmann-Becking2 § 29, 40; Götz ZGR 1990, 633, 655; Lobbe Unternehmenskontrolle im Konzern, 2 0 0 3 , S 322, 323 f; Lenz AG 1997, 448, 4 5 2 .

(1109)

2617 2618

2619 2620 2621 2622 2623

Näher A R H d b / K r o p f f 2 % 8, 84, 92. A R H d b / K r o p f f 2 § 8, 81; Lenz AG 1997, 4 4 8 , 4 5 2 , Fn 47, iE auch Lobbe Unternehmenskontrolle im Konzern, 2 0 0 3 , S 322, 323 f. KK/Mertens2 78; Hüffer6 21. KK/Mertens2 78. Vgl Lenz AG 1997, 448, 4 5 2 , Fn 47. So aber K K / M e r t e n s 2 78. K K / M e r t e n s 2 74; ARHdb/Krop/f 2 § 8, 87; Lobbe Unternehmenskontrolle im Konzern, 2 0 0 3 , S 3 0 5 ff.

Klaus J. H o p t / M a r k u s Roth

691

Vierter Teil. Verfassung der Aktiengesellschaft

sichtsrats festgelegten konzernweiten Zustimmungsvorbehalte ist aber dadurch möglich, dass in den Tochtergesellschaften entsprechende Zustimmungsvorbehalte festgelegt werden. 2 6 2 4 Dazu kann sich die Obergesellschaft gegebenenfalls ihrer Vertreter im Aufsichtsrat bzw der Hauptversammlung (Festlegung der Zustimmungsvorbehalte in der Satzung) der Tochtergesellschaft bedienen. Allerdings stellt sich dann weiterhin das Problem der Harmonisierung der Entscheidungen des Aufsichtsrats der Obergesellschaft mit der des Aufsichtsrats der Untergesellschaft.2625 Indessen gehört es zur Leitungsaufgabe des Vorstands, auf die Tochtergesellschaften derart einzuwirken, dass zustimmungspflichtige Maßnahmen nicht ohne seine Mitwirkung vorgenommen werden. 2626 Da die Mitwirkung des Vorstands selbst der Zustimmungspflicht des Aufsichtsrats der Obergesellschaft unterliegt, wird so auch eine mittelbare Bindung der Tochtergesellschaft an die Zustimmung des Aufsichtsrats erreicht. 2627 So hat der Vorstand der herrschenden Gesellschaft im Vertrags- oder Eingliederungskonzern bei seinen Weisungen die Zustimmung des Aufsichtsrats einzuholen. 2628 Er hat in der Regel auch die Tochtergesellschaften anzuweisen, die entsprechende Maßnahme bis zur Zustimmungserteilung zu unterlassen. 2629 692

Die Mitglieder des Vorstands und andere Angestellte der Obergesellschaft sind bei Entscheidungen, die sie in den Organen der Tochtergesellschaften zu treffen haben und die die zustimmungsbedürftigen Maßnahmen betreffen, mittelbar an die Entscheidung des Aufsichtsrats der Obergesellschaft gebunden. 2630 Sollte der Aufsichtsrat der Obergesellschaft die Zustimmung zu einem bestimmten Geschäft verweigern, sind die Vertreter der Obergesellchaft auf Grund ihrer Pflichtenstellung gegenüber der Obergesellschaft gehalten, die Zustimmung im Aufsichtsrat der Tochtergesellschaft ebenfalls zu verweigern bzw auf andere Weise darauf hinzuwirken, dass die entsprechende Maßnahme unterbleibt. 2631

693

Eine Ausnahme gilt lediglich dann, wenn sich ein derartiger Interessenkonflikt ergibt, dass die Verhinderung eines Geschäfts rechtswidrig ist. 2 6 3 2 Aktuell wird diese Ausnahme in dem Fall, dass ein für die Tochtergesellschaft positives Geschäft mangels Zustimmung des Aufsichtsrats der Obergesellschaft unterbleiben müsste. 2633 Würde in diesem Fall eine Einwirkung der Obergesellschaft auf die Tochter im Sinne einer Verhinderung des Geschäfts rechtswidrig sein, so hat die Entscheidung des Aufsichtsrats keine Bindungswirkung. 2634 In diesem Fall ist weder der Vorstand der Obergesellschaft noch der der Untergesellschaft gehindert, das Geschäft auch ohne die Zustimmung durchzuführen. Diese Einschränkung der Bindungswirkung des Zustimmungsvorbehalts tritt jedoch

2624

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A R H d b / K r o p f f 2 § 8, 87; MiinchHdbAG/ Hoffmann-Becking2 Z H R 159 (1995), 325, 341; Semler Leitung und Überwachung 2 , Rdn 4 3 3 . Dazu ausführlich ARHdb/Kropff2 § 8, 88. Hüffer6 2 2 ; Lutter/Krieger HoldingHdb 4 § 6, 43; A R H d b / K r o p f f 2 § 8, 87; KYJMertens1 74; vgl auch Götz ZGR 1990, 633, 6 4 7 ; Semler Leitung und Überwachung 2 , Rdn 4 3 3 . KKJ Mertens 2 74. KKJMertens2 74; Lutter in: FS Robert Fischer 1979, S 419, 4 2 4 f. Götz ZGR 1990, 633, 6 4 7 ; Hüffer6 22; Lenz AG 1997, 448, 4 5 3 ; M. Schmidt in: FS Imhoff 1998, S 67, 87.

2630 V g l H ü f f e r i 22; KKJ Mertens2 74; Semler Leitung und Überwachung 2 , Rdn 435. 2631

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KKJMertens2 75; Götz ZGR 1990, 633, 6 4 7 ; Hoffmann-Becking Z H R 159 (1995), 325, 341 f. Götz ZGR 1990, 633, 651 f; KK¡Mertens 1 76; Lobbe Unternehmenskontrolle im Konzern, 2 0 0 3 , S 320, zum Interessenwiderstreit auch Semler Leitung und Überwachung 2 , Rdn 435. Dazu etwa KKJMertens2 76; Götz ZGR 1998, 524, 5 4 3 ; M. Schmidt in: FS Imhoff 1998, S 68, 88 f. Götz ZGR 1990, 633, 651 f; ders ZGR 1998, 524, 5 4 3 ; iE auch ARHdb/Kropff2 § 8, 84.

Stand: 1. 10. 2 0 0 5

(1110)

Aufgaben und Rechte des Aufsichtsrats nicht bereits automatisch bei Maßnahmen ein, die für die Obergesellschaft nach konzernrechtlichen Grundsätzen ausgleichspflichtig wären. 2 6 3 5 Denn das Gesetz toleriert in § 3 1 1 die Möglichkeit, dass der Tochter im Falle einer Konzernierung ein Nachteil durch die Einflussnahme der Obergesellschaft entsteht für den Fall, dass ein Nachteilsausgleich möglich ist. 2 6 3 6 Da ein Nachteilsausgleich jedoch oftmals schwierig oder mangels Quantifizierbarkeit des Nachteils (etwa bei Strukturänderungen) unmöglich sein wird, sind die Fälle, in denen ein Veto des Aufsichtsrats der Obergesellschaft in den vorgenannten Fallkonstellationen unbeachtlich ist, nicht selten. 2 6 3 7 dd) Pflicht zur Einführung von konzernweiten Zustimmungsvorbehalten Zum Teil wird angenommen, dass zumindest im Vertrags- und im faktischen Konzern eine Pflicht besteht, Geschäfte, die in der Obergesellschaft von der Zustimmung des Aufsichtsrats abhängig sind, auch in den Beteiligungsgesellschaften an die Zustimmung des Aufsichtsrats der Obergesellschaft zu binden. 2 6 3 8 Zumindest seien die vorhandenen Zustimmungsvorbehalte konzernweit auszulegen. 2 6 3 9 Eine spezielle Verpflichtung, gerade durch Zustimmungsvorbehalte eine Harmonisierung der Überwachungstätigkeit von Ober- und Beteiligungsgesellschaften herbeizuführen, lässt sich jedoch nicht begründ e n . 2 6 4 0 Dem Aufsichtsrat steht es frei, seine Überwachungsaufgabe anderweitig zu erfüllen. 2 6 4 1 Im Übrigen sprechen die Probleme der Durchsetzbarkeit konzernweiter Zustimmungsvorbehalte (siehe VIII.5.a.cc., Rdn 691 f) gegen die Annahme, dass nur mit ihrer Einführung der Aufsichtsrat seiner Verpflichtung zur Konzernüberwachung nachkommen kann.

694

Auch nach Inkrafttreten des TransPuG besteht nur in ganz seltenen Fällen die Pflicht, einen konzernweiten Zustimmungsvorbehalt einzuführen. 2 6 4 2 Insbesondere muss der Aufsichtsrat nicht jede Bestellung von Vorstandsmitgliedern zu Vorständen oder Geschäftsführern von Tochtergesellschaften unter einen Zustimmungsvorbehalt stellen. 2 6 4 3 Bei einem solchen Zustimmungsvorbehalt handelt es sich aber jedenfalls um gute Corporate Governance. 2 6 4 4

695

b) Zustimmungsvorbehalte in Tochtergesellschaften Die abhängigen Gesellschaften können ebenfalls Zustimmungsvorbehalte einführen, ohne dabei von den Weisungen des herrschenden Unternehmens abhängig zu sein. 2 6 4 5 Auch Maßnahmen, zu denen die Tochtergesellschaft nach § 3 0 8 angewiesen wurde,

2fi3S

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In diese Richtung aber Hoffmann-Becking ZHR 150 (1986), 579, 579; Lenz AG 1997, 448, 454; Lutter in: FS Fischer 1979, S 419, 430; wie hier: Götz ZGR 1990, 633, 651 f; ders ZGR 1998, 524, 543; Hüffer6 22; KK/ Mertens2 76; M. Schmidt in: FS Imhoff 1998, S 67, 88 f. Götz ZGR 1990, 633, 651; ders ZGR 1998, 524, 543. Hüffer6 22; näher dazu M. Schmidt in: FS Imhoff 1998, S 67, 83 f. Semler Leitung und Überwachung2, Rdn 433. Götz ZGR 1990, 633, 655; Köstler WiB 1994, 714, 716.

(1111)

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1644 2645

Zu Recht Berg WiB 1994, 382, 385; zumindest der Begründung zustimmend auch Köstler WiB 1994, 714, 716, allerdings mit anderem Ansatz und daher im Ergebnis auch aA. Berg WiB 1994, 382, 385. Lobbe Unternehmenskontrolle im Konzern, 2003, S 327. Lobbe Unternehmenskontrolle im Konzern, 2003, S 327, so Martens ZHR 159 (1995) 567, 578. 112 III.4., Rdn 67. KK/Mertens 1 24; A R H d b / K r o p f f 1 § 8, 92; Uwe H. Schneider in: FS Raiser 2005, S 341, 351.

Klaus J. Hopt/Markus Roth

696

§111

Vierter Teil. Verfassung der Aktiengesellschaft

unterliegen der Überwachung durch den Aufsichtsrat und können daher von der Zustimmung des Aufsichtsrats abhängig gemacht werden. Der Einfluss des Aufsichtsrats kann hier jedoch ausgeschlossen werden, wenn das herrschende Unternehmen wegen fehlender oder untersagter Zustimmung seine Weisung wiederholt (§ 3 0 8 Abs 3), was nur mit Zustimmung des Aufsichtsrats des herrschenden Unternehmens möglich ist, wenn das herrschende Unternehmen einen Aufsichtsrat hat (§ 308 Abs 3 Satz 2, 2. Halbsatz). 2 6 4 6 Dann haben das herrschende Unternehmen und seine gesetzlichen Vertreter (309 Abs 1) sowie der angewiesene Tochtervorstand (§ 308 Abs 2 Satz 2) die Vornahme des Geschäfts zu verantworten. 2 6 4 7 In der Regel wird sich für das Weisungsrecht der herrschenden Gesellschaft (soweit es sich um einen Beherrschungsvertrag oder eine Eingliederung handelt) aber praktisch kein Problem ergeben, da die Interessen der herrschenden Gesellschaft durch deren Vertreter im Aufsichtsrat der Tochtergesellschaft durchgesetzt werden können. 2 6 4 8 6. Sanktionen a) Pflichtwidrige Einführung oder unterlassene Einführung von Zustimmungsvorbehalten 697

Bestimmt der Aufsichtsrat, dass Maßnahmen der Geschäftsführung nur mit seiner Zustimmung vorgenommen werden dürfen und überschreitet er dabei die oben näher dargelegten Grenzen für Zustimmungsvorbehalte, 2649 so sind die darauf gerichteten Aufsichtsratsbeschlüsse nichtig. 2 6 5 0 Nicht unter Zustimmungsvorbehalt gestellt werden können etwa nicht bedeutsame Geschäfte, ein Unterlassen sowie Geschäfte, zu denen der Vorstand gesetzlich verpflichtet ist. Nur mit Einschränkungen einem Zustimmungsvorbehalt können Handlungen des Vorstands gegenüber der Hauptversammlung unterworfen werden. Ein Zustimmungsvorbehalt muss weiter hinreichend konkret formuliert sein. Auch kann nicht die gesamte Leitung der Gesellschaft durch den Vorstand der Zustimmung des Aufsichtsrats unterworfen werden.

698

Sind die Zustimmungsvorbehalte, die die rechtlichen Grenzen überschreiten, in der Satzung vorgesehen, so kann der Vorstand und jedes Vorstandsmitglied die Nichtigkeit gemäß § 2 4 9 mit der Nichtigkeitsklage geltend machen. Zweifelhaft ist hingegen, ob der Vorstand gegen einen unwirksamen Zustimmungsvorbehalt des Aufsichtsrats durch Unterlassungsklage vorgehen kann. Angenommen wird eine analoge Anwendung des § 2 4 9 auch für die Zustimmungsvorbehalte die der Aufsichtsrat selbst erlassen hat, 2 6 5 1 da es sich dabei um eine die Satzung ergänzende Regelung handele. Nach anderer Ansicht bedarf es eines solchen Rückgriffs aber nicht. 2 6 5 2 Gestützt wird dies indes auf die Lehre des Organsstreits, die verbreitet und teilweise unter Nennung des S 111 Abs 4 Satz 2 2 6 5 3 abgelehnt wird. 2 6 5 4 Jedenfalls steht es aber dem Vorstand frei, nach § 111

Dazu zuletzt Semler Z G R 2 0 0 4 , 631, 6 6 3 f. Hommelhoff Z G R 1 9 9 6 , 144, 147. 2648 V g l ARHdb/Kropff2 § 8, 9 2 . 2 6 4 9 Oben VIII.3.b., Rdn 6 3 9 ff. 2 6 5 0 Siehe auch Fn 2 6 5 7 . Allgemein zu ohne weiteres und dauerhaft nichtigen Beschlüssen § 108 VI.4.a., Rdn 149 ff; siehe auch K K / M e r t e n s 2 85 sowie § 108, 8 0 . 2 6 5 1 Näher Stodolkowitz Z H R 1990, 1, 13 rawN; siehe auch Hauswirth, Befugnisse und Pflichten von Organen, 1997, S 2 0 0 ff. 2646

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2654

So die von Stodolkowitz Z H R 1 9 9 0 , 1, 13 zitierte Gegenansicht, die einen Organstreit zulässt: Hommelhoff Z H R 143 (1979) 2 8 8 , 3 0 8 f; Häsemeyer Z H R 144 (1980) 2 6 5 , Bauer Organklagen zwischen Vorstand und Aufsichtsrat der Aktiengesellschaft, 1 9 8 6 , S 25. So Hüffer6 § 9 0 , 18; KKJMertens2 § 76, 6. Hierzu Kort, oben § 9 0 .

Stand: 1. 10. 2005

Vorb

(1112)

Aufgaben und Rechte des Aufsichtsrats

§111

Abs 4 Satz 3 die Hauptversammlung anzurufen. Unstreitig kommt bei einem Erlass eines von den Grenzen des Aufsichtsratshandelns nicht gedeckten Zustimmungsvorbehalts eine Haftung des Aufsichtsrats nach §§ 93, 116 in Betracht. Praktische Bedeutung hat die Haftung des Aufsichtsrats, wenn ein Verstoß gegen die Pflicht zur Einführung von Zustimmungsvorbehalten vorliegt, wenn also entweder rechtswidrige Maßnahmen des Vorstands nicht verhindert werden oder für unvertretbare grundlegende Entscheidungen kein Zustimmungsvorbehalt vorgesehen wird. 2 6 5 5 Eine Haftung allein auf Grund der Tatsache, dass überhaupt keine Zustimmungsvorbehalte eingeführt worden sind, scheitert nun nicht mehr am Fehlen einer entsprechenden Pflicht, 2 6 5 6 dürfte aber regelmäßig mangels eines gerade dadurch verursachten Schadens aber nicht in Betracht kommen. Ein Beschluss, der die Anordnung eines Zustimmungsvorbehalts gegen eine gesetzwidrige Maßnahme ablehnt, ist nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs nichtig, 2 6 5 7 zur Pflicht zum Einschreiten gegen gesetzwidriges Handeln im Einzelnen die Kommentierung zu § 116. 2 6 5 8

699

b) Pflichtwidrige Zustimmungserteilung bzw -Verweigerung Die Aufsichtsratsmitglieder haften nach §§ 93, 116, wenn sie die Zustimmung zu einem Geschäft erteilt haben, 2 6 5 9 obwohl sie diese versagen mussten, etwa weil das Geschäft für die Gesellschaft nachteilig war. 2 6 6 0 Dabei ist zu beachten, dass es sich bei der Erteilung der Zustimmung um eine unternehmerische Entscheidung des Aufsichtsrats handelt, zur Haftung des Vorstands in diesem Fall unten VIII.6.d., Rdn 717. Bestehen keine nachvollziehbaren Gründe für den Meinungswandel mag eine Haftung des Aufsichtsrats in Betracht kommen, wenn der Aufsichtsrat die Zustimmung zu einem Geschäft verweigert, nachdem er die vorherige Planung genehmigt hat.

700

Seltener dürften die Fälle sein, in denen der Aufsichtsrat wegen eines Verstoßes gegen die Pflicht zur Zustimmungserteilung haftet. 2 6 6 1 Die Zustimmungsverweigerung durch den Aufsichtsrat ist dann nichtig. 2 6 6 2 Zweifelhaft ist, ob der Vorstand das in Rede stehende Geschäft auch ohne Zustimmung des Aufsichtsrats vornehmen darf. Hierzu wird angenommen, dass der Vorstand dennoch an die Zustimmungsversagung gebunden ist, sofern er durch das Unterlassen nicht selbst seine Pflichten verletzt. 2663

701

2655

2656 2657

Hierzu oben VIII.2.a., Rdn 595 ff und VIII.2.c.dd., Rdn 6 2 4 . KK/Mertens1 79. BGHZ 124, 111, 127, zu dieser Entscheidung; siehe Berg WiB 1994, 382; Köstler WiB 1994, 714 und Kropff ZGR 1994, 628; vorgängig OLG München EWiR 1993, 325 mit Anm Lüttmann. Dem BGH insofern zustimmend Kropff ZGR 1994, 628, 643; kritisch und einschränkend Dreher ZHR 158 (1994), 614, 645: „In äußerst seltenen Fällen ist denkbar, dass nur eine Entscheidung des Aufsichtsrats, überhaupt oder in einer bestimmten Weise zu handeln,

(1113)

vertretbar erscheint und damit der Fall der so genannten Ermessensreduzierung auf Null eintritt. . . . " ; Dreher aaO sieht einen breiten Ermessens- und Beurteilungsspielraum des Aufsichtsrates. 2 6 5 8 § 116 III.4.d., Rdn 137 und III.5.Ì., Rdn 167. 2 6 5 9 Zu Pflichten der überstimmten Aufsichtsratsmitglieder § 116 1.5, Rdn 17 ff. 2660 ARHdb/Krop/f 2 § 8, 9 4 . 2 6 6 1 Siehe oben VIII.4.C., Rdn 6 7 0 . 2 6 6 2 Siehe auch § 108 VI.4.a., Rdn 149 ff; KK/ Mertens2 85. 2663 YJfJ Mertens2 85.

Klaus J. H o p t / M a r k u s Roth

Sili

Vierter Teil. Verfassung der Aktiengesellschaft

c) Vorstandshandlungen bei fehlender Zustimmung aa) Grundsatz der Wirksamkeit von Vorstandshandlungen 702

Die (fehlende) Zustimmung hat grundsätzlich nur im Innenverhältnis Bedeutung, denn die (gemäß § 82 Abs 1 unbeschränkbare) Vertretungsbefugnis des Vorstands wird durch das Fehlen der Zustimmung nicht berührt. 2 6 6 4 Das Fehlen der Zustimmung beeinträchtigt, anders als etwa bei fehlender Weisung nach § 32 MitbestG, 2 6 6 5 nicht die Wirksamkeit des vom Vorstand vorgenommenen Geschäfts nach außen. 2 6 6 6 Die fehlende Zustimmung kann nach außen allein unter dem Gesichtspunkt eines Missbrauchs der Vertretungsmacht bedeutsam werden. 2 6 6 7 bb) Ausnahme bei kollusivem Handeln und Handeln zum Nachteil der Gesellschaft

703

Einigkeit besteht, dass bei Kollusion eine Ausnahme vom Grundsatz der Wirksamkeit des Geschäfts im Außenverhältnis zu machen ist. Wirkt der Vorstand mit dem Dritten zusammen, um die Gesellschaft zu schädigen, führt dies zur Unwirksamkeit des Geschäftes mit dem Dritten. 2 6 6 8 cc) Erkennbarkeit der Nichtbeachtung eines Zustimmungsvorbehalts (1) Rechtsprechung des BGH und Streitstand in der Literatur

704

Neben Kollusion lässt die neuere Rechtsprechung zur Gesellschaft mit beschränkter Haftung für eine Unwirksamkeit der Vertretung aber auch genügen, dass für den Dritten erkennbar war, dass der Vorstand intern nicht zur Handlung befugt war. 2 6 6 9 Überträgt man diese Ansicht auf die Aktiengesellschaft und geht man wie hier vertreten von der Notwendigkeit einer Zustimmung bereits vor dem Handeln des Vorstands aus, so wäre bei erkennbarem Zustimmungsvorbehalt die Wirksamkeit des Vertrages im Außenverhältnis von der Genehmigung des Aufsichtsrats abhängig. 2 6 7 0 Nach der Gegenansicht können die für die rechtsgeschäftliche Vertretung entwickelten Grundsätze nicht auf die organschaftliche Vertretungsmacht übertragen werden. 2 6 7 1 Teilweise wird auch danach differenziert, ob der Vorstand im Vorgriff auf eine erwartete Zustimmung des Aufsichtsrats handelt. 2 6 7 2 (2) Europarecht

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Die Fragestellung hat wie die Vertretungsregelungen des Aufsichtsrats für den Vorstand 2 6 7 3 auch eine europarechtliche Seite. Nach Art 9 Abs 2 der Ersten Richtlinie können satzungsmäßige oder auf einem Beschluss der zuständigen Organe beruhende Beschränkungen der Befugnisse der Gesellschaft Dritten gegenüber nie entgegengehalten werden, auch dann nicht, wenn sie bekannt gemacht worden sind. Hiermit hält das deut-

2664

2665 2666

2667 2668 2669

MünchKommAktG/Sem/er 4 3 0 ; KXJMertens1 86. Dazu Oetker, unten § 32 MitbestG, 9 , 1 0 . Ebenso MünchKommAktG/Sem/er 4 3 0 ; Hoffmann/Freu5 Rdn 305.1; ARHdb/ Kropff2 § 8, 12. KK/Mertens2 86. BGH DStR 2 0 0 4 , 148. BGH W M 1984, 305; W M 1988, 704; W M 1996, 116, hierzu schon Habersack,

2670 2671

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oben § 82, 11 ff. Vgl aber zur Prokura Baumbach/Hopi HGB 3 2 § 50, 5. So ausdrücklich Habersack, oben § 82, 14. Hüffer6 § 82, 7 unter Berufung unter anderem auf Mertens in Hachenburg GmbHG 8 § 37, 33. Scholz/Schneider GmbHG 9 § 35, 134b (zur Gesellschafter Versammlung der GmbH). Dazu Schwarz Z H R 166 (2002) 625, 6 3 0 ff.

Stand: 1. 10. 2 0 0 5

(1114)

Aufgaben und Rechte des Aufsichtsrats

sehe Schrifttum nicht nur die Unwirksamkeit einer vertraglichen Verpflichtung wegen Kollusion, sondern auch wegen evidenten Missbrauchs für vereinbar. 2674 Im Schweizer Schrifttum wird die Unwirksamkeit eines Vertrages allein wegen evidenten Vollmachtsmissbrauch demgegenüber mit dem EG-Recht als unvereinbar angesehen. 2675 Auch wenn die Entstehungsgeschichte der Richtlinie in diesem Punkt keineswegs eindeutig ist, 2676 kann hierfür angeführt werden, dass zum Zeitpunkt des Erlasses der Ersten gesellschaftsrechtlichen Richtlinie in den damaligen Mitgliedstaaten bei organschaftlichem Handeln 2 6 7 7 eine Unwirksamkeit des Vertrages nur bei kollusivem Handeln bzw dann angenommen wurde, wenn sich dem Vertragspartner ein Handeln des Organs zum Nachteil der Gesellschaft aufdrängen musste. 2678 Das Vereinigte Königreich und Irland 2 6 7 9 waren bei Erlass der Richtlinie noch nicht Mitglied der EWG; 2 6 8 0 der englische Companies Act sieht nunmehr die Bindung der Gesellschaft auch dann vor, wenn der board Beschränkungen durch die Satzung oder Hauptversammlungsbeschluss missachtet, ein guter Glaube des Vertragspartners soll durch die Kenntnis von den gesellschaftsinternen Beschränkungen nicht ausgeschlossen werden. 2681 Unternehmensverfassungsrechtlich stellt sich die Frage, ob durch Veröffentlichung des Zustimmungsvorbehalts praktisch eine Beschränkung der Vertretungsmacht des Vorstands eingeführt werden kann. 2 6 8 2 Bei einem in der Satzung verankerten Zustimmungsvorbehalt müsste der Geschäftspartner auf einer Erklärung über die Zustimmung durch den Aufsichtsrat sowie bei Verdachtsmomenten auf einer Aushändigung des Aufsichtsratsbeschlusses bestehen, wollte er sicher von der Bestandskraft des Vertrages ausgehen können. Nach der Rechtsprechung des EuGH eröffnen gemeinschaftsrechtliche Tatbestände 7 0 6 keinen kontrollfreien Raum für die Anwendung von Missbrauchsregeln, es ist vielmehr streng auf Eignung, Erforderlichkeit und Verhältnismäßigkeit der Missbrauchsbekämpfung zu achten. 2683 Ob hiervon für die Frage hier ausgegangen werden kann, erscheint zumindest zweifelhaft.

2674

Schwarz Europäisches Gesellschaftsrecht, 2000, Rdn 356, ders ZHR 166 (2002) 625, 651 (Fn 88); Habersack Europäisches Gesellschaftsrecht 2 , 2003, Rdn 103. 2675 Fankbauser Gemeinschaftsrechtliche Publizitäts- und Kapital-Richtlinie: Anpassungsbedarf des Schweizer Rechts, 2001, S 99 f. 2676 Näher van Omtneslaghe Cahier de Droit Européen 1969, 495, 619, 632. Boden Die Vertretungsmacht der Verwaltungsorgane in den Kapitalgesellschaften der EWG-Staaten und Artikel 9 der Ersten Richtlinie des Rates vom 9. März 1968 (68/151/EWG), 1970, S 256 stellt für den Missbrauch auf Kollusionsfälle ab. 2677 Allgemein zur Sonderstellung der Lehre vom Missbrauch der Vertretungsmacht Kötz Europäisches Vertragsrecht, 1986, S 346. Etwa in Frankreich wird grundsätzlich bereits ein Fehlen der Vertretungsmacht angenommen. 2678 So der Rechtsvergleich von Fischer-Zernin Der Rechtsangleichungserfolg der Ersten gesellschaftsrechtlichen Richtlinie der

(IIIS)

EWG, 1986, S 302 ff, ebenso im Ergebnis Boden Die Vertretungsmacht der Verwaltungsorgane in den Kapitalgesellschaften der EWG-Staaten und Artikel 9 der Ersten Richtlinie des Rates vom 9. März 1968 (68/151/EWG), 1970, S 42 ff (Deutschland), 78 ff (Frankreich), 119 ff (Belgien), 160 ff (Italien), 202 ff (Holland). 2679 Hierzu Fischer-Zernin Der Rechtsangleichungserfolg der Ersten gesellschaftsrechtlichen Richtlinie der EWG, 1986, S 306 f. 2680 Ygi z u r Entstehungsgeschichte auch van Ommeslaghe Cahier de Droit Européen 1969, 495, 619, 632. 2681 Zu Section 35A Companies Act 1985 etwa Wooldridge Company Law in the United Kingdom and the European Community, ρ 20 ff. 2682 Verneinend Strasser in Jabornegg-Strasser, öAktG 4 , Wien 2001, §§ 71-74, 72. 2683 Schön in: FS Wiedemann 2002, S 1271, 1294 f, zum Missbrauch schon ders IStR 1996, Beihefter zu Heft 2, S 1, 8 ff.

Klaus J. Hopt/Markus Roth

§ 111

707

Vierter Teil. Verfassung der Aktiengesellschaft

Zwar hat der EuGH ausgesprochen, dass die Frage, ob Handlungen von Mitgliedern von Gesellschaftsorganen, bei deren Vornahme zwischen diesen und der vertretenen Gesellschaft ein Interessenkonflikt besteht, Dritten gegenüber wirksam sind, nicht in der Ersten Richtlinie geregelt sind, sondern in die Zuständigkeit des einzelstaatlichen Gesetzgebers fällt, 2 6 8 4 und es dabei ausreichen lassen, dass der Dritte wissen musste, dass ein Interessenkonflikt vorlag. Indes begründet allein eine Überschreitung organschaftlicher Kompetenzen noch keinen Interessenkonflikt. Fehlt es aber an einem Nachteil der Gesellschaft, 2 6 8 5 dürfte eine vergleichbare Lage ausscheiden. (3) Stellungnahme

708

Die besseren Gründe sprechen dafür, bei bloßer Erkennbarkeit der Nichtbeachtung eines Zustimmungsvorbehaltes von der Wirksamkeit des vom Vorstand unter Verstoß gegen die innergesellschaftliche Kompetenzordnung abgeschlossenen Geschäfts auszugehen. Betrachtet man die der Rechtsprechung des BGH begründeten Fälle näher, so stellt sich bereits die Frage der Verallgemeinerungsfähigkeit der aufgestellten Rechtssätze. 2686 Gegen eine Übertragung der zur GmbH entwickelten Grundsätze auf die Aktiengesellschaft spricht, dass der Aufsichtsrat so zu einem Außenorgan der Gesellschaft würde. Auch die schützenswerten Interessen der Gesellschaft gebieten eine Durchsetzung der innergesellschaftlichen Organkompetenzen im Außenverhältnis nur bei einem Schaden der Gesellschaft bzw wenn zumindest mit Schädigungsabsicht gehandelt wurde.

709

Praktisch werden dürfte die Frage der ordnungsgemäßen Vertretung der Gesellschaft infolge fehlender Zustimmung indes ohnehin nur bei einem Nachteil der Gesellschaft. Hier ist zutreffend grobe Fahrlässigkeit des Vertragspartners zu fordern, um einen evidenten Missbrauch der unbeschränkbaren Vertretungsmacht des Vorstands annehmen zu können. 2 6 8 7 Der österreichische O G H 2 6 8 8 hat bei zu vermutender Schädigungsabsicht dem mutmaßlich rechtsmissbräuchlich Handelnden die Behauptungs- und Beweislast für einen gerechtfertigten Beweggrund für sein Verhalten auferlegt.

710

Von vornherein keine Außenwirkung des Vorstandshandelns kommt in Betracht, wenn der Vorstand die Zustimmung des Aufsichtsrats zu einer Bedingung der Wirksamkeit gemacht hat. 2 6 8 9 dd) Haftung und Abberufung des Vorstands

711

Führt der Vorstand ein Geschäft ohne die erforderliche Zustimmung des Aufsichtsrats durch und wird die Einwilligung oder Genehmigung des Aufsichtsrats auch nicht durch die Zustimmung der Hauptversammlung 2690 kompensiert, so greift eine Haftung des Vorstands auf Schadenersatz ein, wenn sich das Geschäft als für die Gesellschaft nachteilig herausstellt. 2691 Auf Verlangen des Aufsichtsrats hat der Vorstand das betreffende Geschäft rückgängig zu machen. 2 6 9 2 Die Rückgängigmachung kommt allerdings dann

EuGH W M 1998, 865. 268J Hierauf jedenfalls bei der Interessenkollision abstellend Schmid AG 1998, 127, 130. 2686 V g i e t w a z u m Gemeinderecht BGH NJW 2001, 748. 2 6 8 7 Zur Prokura Baumbach/Hopt HGB 3 2 § 50, 5, aus europarechtlicher Perspektive so auch Schmid AG 1998, 127, 131. 2 6 8 8 Österr OGH RdW 2 0 0 4 , 147. 2684

2689 2690

2691

2692

Zur GmbH BGH W M 1997, 1570, 1571. Abs 4 Satz 3 - 9 ; dazu sogleich VIII.7., Rdn 718 ff. Hoffmann/Preu s Rdn 305.1; Stodolkowitz Z H R 1990 1, 9. Ebenso KK/Mertens1 65; Stodolkowitz Z H R 1990 1, 9; dazu auch GeßlerIGeßler 74.

Stand: 1. 10. 2 0 0 5

(1116)

Aufgaben und Rechte des Aufsichtsrats

nicht in Betracht, wenn sie erhebliche Nachteile für die Gesellschaft zur Folge hätte; dies wird freilich in der Praxis regelmäßig der Fall sein. 2 6 9 3 In Betracht kommt auch ein Widerruf der Bestellung des Vorstands. 2 6 9 4 Dies gilt insbesondere, wenn mehrfach ohne Zustimmung des Aufsichtsrats gehandelt hat, es kann dann zugleich der Dienstvertrag des Vorstands aus wichtigem Grund gekündigt werden. 2 6 9 5 Teilweise wird die Abberufung eines pflichtwidrig handelnden Vorstands als ultima ratio angesehen.

712

Unterlässt der Vorstand bei fehlender Zustimmung eine Handlung, zu der er oder die Gesellschaft verpflichtet ist, so schließt die fehlende oder verweigerte Zustimmung eine Haftung des Vorstands nicht aus. 2 6 9 6

713

d) Wirkung von Zustimmungsvorbehalt und erteilter Zustimmung Aus der (Neu-)Fassung des Satz 2 („dürfen") im AktG 1965 folgt die Pflicht des Vorstands, die Zustimmung des Aufsichtsrats einzuholen. 2 6 9 7 Im Übrigen muss der Aufsichtsrat darauf hinwirken, dass der Vorstand ein Handeln ohne seine Zustimmung unterlässt. Teilweise wird eine entsprechende Unterlassungsklage, bei der der Aufsichtsrat die Gesellschaft vertritt (§ 112), für möglich gehalten. 2 6 9 8 Z u r eigenen Klagemöglichkeit des Aufsichtsrats bereits oben IV.ö.d.ff., Rdn 348 ff, 2 6 9 9 zur Pflicht der Gesellschaft zu einer Ad-hoc-Mitteilung bei mehrstufigen Entscheidungen allgemein oben IV.2.c.cc., Rdn 196.

714

Wird die Zustimmung erteilt, so begründet dies grundsätzlich keine Pflicht zur Durchführung des Geschäfts. 2 7 0 0 Vielmehr unterfällt es weiterhin dem unternehmerischen Ermessen des Vorstands zu entscheiden, ob er das Geschäft vornehmen will oder nicht. Dementsprechend befreit ihn auch die erteilte Zustimmung nicht von einer Haftung (siehe unten Rdn 717).

715

Besonderheiten gelten bei Zustimmungsvorbehalten zu Planungsentscheidungen. 2 7 0 1 7 1 6 Wesentliche Änderungen der Planung bedürfen der erneuten Zustimmung durch den Aufsichtsrat. Auch für den Aufsichtsrat erzeugt die Zustimmung zur Unternehmensplanung gewisse Bindungen. Grundsätzlich gilt, dass der Aufsichtsrat mit der Billigung der Planungen noch keine Entscheidung über die Zustimmung zu dem einzelnen Geschäft gefällt hat, so dass er diese entweder unter Umständen ad hoc erteilen oder aber auch nach Kenntnis der Details versagen kann. 2 7 0 2 Sofern bereits bei der Diskussion der Planung Bedenken greifbar waren, wird eine Mitverantwortung für Kosten oder andere Nachteile der Gesellschaft in Betracht gezogen. 2 7 0 3 Grundsätzlich kommt eine Haftung des Vorstands auch bei erteilter Zustimmung des Aufsichtsrats in Betracht. Die vom Aufsichtsrat erteilte Zustimmung beseitigt nicht etwa

2693 2694

2695

1696

2697

So auch KKJMertens1 65. Nirk HdbAG 3 Teil I Rdn 997; vgl Stodolkowitz Z H R 1990, 1, 9. Vgl BGH DB 2001, 2438, 2439 f (GmbH: ohne vorherige Zustimmung von Aufsichtsrat oder Gesellschafterversammlung). KK!Mertens 2 88; vgl dazu insb Kropff N Z G 1998, 613, 616. Dazu Geßler/Geßler 77; auch Baumbach/ Hueck13 11, vgl MünchKommAktG/Sem/er 430.

(1117)

2698 2699

2700 2701 2702 2703

Stodolkowitz Z H R 1990, 1, 9. Siehe auch Hauswirth Befugnisse und Pflichten von Organen, 1997, S 104 bei Fn 290. KKJMertens1 88. Eingehend KropffNZG 1998, 613, 617. Kropff N Z G 1998, 613, 617. Kropff N Z G 1998, 613, 617.

Klaus J. Hopt/Markus Roth

717

§111

Vierter Teil. Verfassung der Aktiengesellschaft

die Verantwortlichkeit des Vorstands für das Geschäft und schließt die Haftung des Vorstands nach § 93 keineswegs aus. 2 7 0 4 Nur für die Frage, ob und inwieweit den Vorstand ein Verschulden trifft, kann die erteilte Zustimmung des Aufsichtsrats von Bedeutung sein. Insbesondere trifft den Vorstand auch nach einer Zustimmungserteilung die Pflicht, in eigener Verantwortung zu entscheiden, ob er das Geschäft durchführt oder nicht. 2 7 0 5 Auch für inhaltliche Gestaltungen bleibt der Vorstand weiter verantwortlich. Sollte sich der Vorstand zur Vornahme wesentlicher inhaltlicher Änderungen des Geschäfts veranlasst sehen, so muss er diese dem Aufsichtsrat mitteilen und um erneute Zustimmung bitten. Unterliegen Planungen dem Zustimmungsvorbehalt, so trifft den Vorstand nur hinsichtlich wesentlicher Planänderungen, nicht jedoch hinsichtlich Abweichungen der tatsächlichen Geschäftsabläufe eine Pflicht zur erneuten Zustimmungseinholung. 2706 7. Die Entscheidung der Hauptversammlung (Abs 4 Satz 3 - 5 ) 718

Verweigert der Aufsichtsrat die Zustimmung, kann der Vorstand die Hauptversammlung anrufen und verlangen, dass diese über die Zustimmung beschließt (Abs 4 Satz 3). Dieser Konfliktlösungsmechanismus wurde durch das AktG 1965 neu vorgesehen, bei Geltung des AktG 1937 war auf die allgemeine Befugnis des Vorstands abgestellt worden, die Hauptversammlung über Fragen der Geschäftsführung abstimmen zu lassen. 2 7 0 7

719

Das Recht des Vorstands zur Einholung der Zustimmung der Hauptversammlung greift unabhängig davon ein, wer den Zustimmungsvorbehalt angeordnet hat. 2 7 0 8 Eine Anrufung der Hauptversammlung nach Abs 4 Satz 3 ist auch in mitbestimmten Gesellschaften möglich. 2 7 0 9 Hierauf wurde im Gutachten der Bundesregierung zum Mitbestimmungsgesetz 1976 explizit hingewiesen, 2710 vor Erlass des AktG 1965 war dies streitig geworden. 2711 Voraussetzung ist nach dem Wortlaut des Satz 3 nur, dass der Vorstand die Entscheidung der Hauptversammlung verlangt, indem er die Hauptversammlung einberuft und die Zustimmung auf die Tagesordnung der Hauptversammlung setzt. 2712 Die Norm ergänzt das Recht des Vorstands, nach § 119 Abs 2 die Hauptversammlung anzurufen. Die Hauptversammlung kann dann eine Entscheidung über die Zustimmungserteilung nicht ablehnen. 2713 In der Praxis ist die Anrufung einer Hauptversammlung aus verschiedenen Gründen selten. 2714 Es erscheint in gut geführten Gesellschaften schon wegen der unerwünschten Publizität kaum denkbar, dass sich der Vorstand über das negative 2704

2705

2706

2707 2708

2709

MünchKommAktG/Sem/er 431; MünchH d b A G / H o f f m a n n - B e c k i n g 2 § 29, 37; KKJMertens1 87; Kropff N Z G 1998, 613, 617. KKJMertens2 88; Matthießen Stimmrecht und Interessenkollision, 1989, S 3 0 4 f. K K / M e r t e n s 2 88; ausführlich Kropff N Z G 1998, 613, 617. Dazu oben I.l.b., Rdn 8. Siehe Begründung RegE § 111 bei Kropff AktG 1965, S 155; Hüffer6 2 0 . Siehe Begründung RegE § 111 bei Kropff AktG 1965, S 156; siehe auch Geßler/ Geßler 82; auch KKJ Mertens1 68 mwN zum Streit. Mit Blick auf die drittelparitätische Mitbestimmung kritisch zu einer Übernahme der Vorschrift in das AktG 1965 Werth Vorstand und Aufsichtsrat in der Aktiengesellschaft, 1960, S 30.

2710

2711

2712 2713 2714

Kiibler/Schmidt/Simitis Mitbestimmung als gesetzgebungspolitische Aufgabe, 1978, S 160; Wirth Vorstand und Aufsichtsrat in der Aktiengesellschaft, 1960, S 48, 74 f. Begründung RegE bei Kropff AktG 1965, S 155, dazu näher oben I.l.b., Rdn 8. Geßler/Geßler 79; Hüffer6 2 0 . Geßler/Geßler 79. Siehe Götz Z G R 1990, 633, 6 4 4 f; Vogel Aktienrecht und Aktienwirklichkeit, 1980, S 222, nach MünchKommAktG/Sem/er 4 4 6 und Vetter in Marsch-Barner/Schäfer (Hrsg), Hdb börsennotierte AG, § 23, 22, § 26, 4 0 hat die Rekurs-Möglichkeit keine praktische Bedeutung. Eine Befragung Ende der Fünfziger Jahre des letzten Jahrhunderts erbrachte keinen entsprechenden Fall, vgl Werth Vorstand und Aufsichtsrat in der Aktiengesellschaft, S 2 9 f, 48, 74 f.

Stand: 1. 10. 2 0 0 5

(1118)

Aufgaben und Rechte des Aufsichtsrats

Votum seines Aufsichtsrats hinwegsetzen und statt dessen auf die Zustimmung der Hauptversammlung abstellen will. 2715 Nicht vorgesehen ist eine Anrufung der Hauptversammlung durch den Aufsichtsrat. Es bleibt dabei, dass die Hauptversammlung wie nach § 119 Abs 2 nur auf Initiative des Vorstands handeln kann. 2716 Der Vorstand hat es somit in der Hand, auf die Anrufung zu verzichten. 2717

720

Der Beschluss, durch den die Hauptversammlung zustimmt, bedarf einer Mehrheit von mindestens drei Vierteln der abgegebenen Stimmen (Abs 4 Satz 4). Überraschungsentscheidungen sollen ausgeschlossen werden. 2718 Gemäß Abs 4 Satz 5 darf die Satzung für den Beschluss der Hauptversammlung weder eine andere Mehrheit (als die des Satz 3) noch sonstige weitere Erfordernisse festsetzen. 2719 Eine (qualifizierte) Kapitalmehrheit ist nicht erforderlich. 2720 Im Übrigen gelten die allgemeinen Grundsätze für Hauptversammlungsbeschlüsse, insbesondere die Regeln über die Anfechtbarkeit und Nichtigkeit.

721

Ein zustimmender Beschluss der Hauptversammlung schließt eine Haftung des Vorstands gegenüber den Gläubigern der Gesellschaft (§ 93 Abs 4 Satz 2) ebenso wenig aus wie eine Zustimmung durch den Aufsichtsrat; dies ist die zwingende Folge der eigenverantwortlichen Stellung des Vorstands. Liegt ein Schaden der Gesellschaft vor, entfällt eine Haftung des Aufsichtsrats wegen pflichtwidriger Verweigerung der Zustimmung nicht aufgrund eines positiven Votums der Hauptversammlung.

722

Wenn sich Vorstand und Aufsichtsrat bei der Corporate Governance-Erklärung nicht einigen können, wird teilweise eine entsprechende Anwendung der Vorschriften angenommen. 2721 Eingreifen soll insoweit auch ein Vorlagerecht des Aufsichtsrats. 2722

723

I X . Der Aufsichtsrat in Übernahmesituationen 1. Die Unternehmensübernahme als besondere Kontrollsituation Ähnlich wie schon der freiwillige Übernahmekodex 2723 sieht das im W p Ü G 2 7 2 4 geregelte deutsche Übernahmerecht bei Erreichen einer Kontrollschwelle von 30 Prozent ein Pflichtangebot vor. 2 7 2 5 Dies entspricht auch der nunmehr verabschiedeten 13. Richtlinie 2 7 2 6 und führt zu einer besonderen Rolle des Aufsichtsrats. Hierzu gehört zum einen die besonders enge Zusammenarbeit mit dem Vorstand. Die Zustimmung des Aufsichtsrats gilt als Moment für die Abgabe des Angebots des Bieters, 2727 zum Anlegerschutzverbesserungsgesetz (AnsVG) in diesem Zusammenhang oben IV.2.c.cc Rdn 199. Nach

2715 2716 2717 2718 2719

2720 2721

2722

Bernhardt DB 2 0 0 0 , 1 8 7 3 . Bernhardt DB 2 0 0 0 , 1873. Bernhardt DB 2 0 0 0 , 1873. Meyer-Landrut in Vorauflage 18. Kritisch dazu Jagenburg AG 1965, 163; ders DB 1967, 1399, 1400. MünchKommAktG/Sem/er 448; Hüffer6 2 0 . Hommelhoff/Schwab in Hommelhoff/ Hopt/v. Werder (Hrsg), Handbuch Corporate Governance, 2 0 0 3 , S 51, 65 mwN. Hommelhoff/Schwab in Hommelhoff/ Hopt/v. Werder (Hrsg), Handbuch Corporate Governance, 2 0 0 3 , S 51, 65.

(1119)

In der ab dem 1.1.1998 gültigen Fassung abgedruckt in N Z G 2 0 0 0 , 3 9 0 ff. 2724 Wertpapiererwerbs- und Übernahmegesetz (WpÜG) vom 2 0 . 1 2 . 2 0 0 1 , BGBl I 3 8 2 2 . 2 7 2 5 Zu Verschmelzungen Grabbe/Fett NZG 2 0 0 3 , 755 ff, zum acting in concert auch oben § 101 III.3.f., Rdn 37. 2 7 2 6 Zum neuen Kommissionsvorschlag Dauner-Lieb/Lamandini BB 2 0 0 3 , 2 6 5 ff. 2727 Hopt Z H R 166 (2002) 383, 4 0 2 , ders Z G R 2 0 0 2 , 333, 3 4 2 f. 2723

Klaus J. H o p t / M a r k u s Roth

724

Vierter Teil. Verfassung der Aktiengesellschaft

Abgabe eines Übernahmeangebots ist nach § 2 7 W p Ü G eine gemeinsame Stellungnahme von Vorstand und Aufsichtsrat der Zielgesellschaft abzugeben. 2 7 2 8 Zudem sieht § 3 3 Abs 1 Satz 3, 3. Alt W p Ü G die Möglichkeit einer Abwehr der Übernahme mit Zustimmung des Aufsichtsrats vor. 725

Der Schwerpunkt der Aufsichtsratsfunktion in der Übernahmesituation liegt indes nicht auf dem Zusammenwirken mit dem Vorstand in der gemeinsamen Stellungnahme, sondern in der Wahrung der Interessen der Aktionäre. 2 7 2 9 Gerade bei einer feindlichen Übernahme ist die Gefahr der Verfolgung von Eigeninteressen durch den Vorstand außerordentlich g r o ß . 2 7 3 0 Dem Aufsichtsrat kommt eine zentrale Funktion als neutrale Instanz zu, die den Sachverhalt unabhängig, also ohne Vorliegen besonderer Eigeninteressen, beurteilt. Die unabhängige Information der Aktionäre impliziert eine unabhängige Meinungsbildung des Aufsichtsrats. Der Aufsichtsrat darf sich nicht allein auf die Darstellung des Vorstands berufen, sondern muss eine eigenständige unternehmerische Entscheidung fällen. Eine Überprüfung der Angaben des Vorstands auf ihre Vertretbarkeit reicht nicht aus.

726

Wegen der großen Ermessensspielräume bei der Unternehmensbewertung auf Grundlage zukünftiger Entwicklungen erscheint aber auch bei freundlichen Übernahmen ein echtes unabhängiges Votum notwendig. Dabei empfiehlt es sich eine Beteiligung nur unabhängiger Aufsichtsratsmitglieder. 2731 Gehören dem Aufsichtsrat auch ehemalige Vorstandsmitglieder, in Geschäftsbeziehung stehende oder sonst mit dem Unternehmen verbundene Personen an, so bietet sich die Vorbereitung und teilweise Erledigung der Überwachung durch einen unabhängig besetzten Ausschuss an. Bankenvertreter im Aufsichtsrat der Zielgesellschaft können nicht ohne weiteres unparteiisch agieren. 2 7 3 2

727

Letztlich sind aber auch der Gewährleistung der Interessen der Aktionäre durch den Aufsichtsrat Grenzen gesetzt. Auch die Aufsichtsratsmitglieder gehören dem Unternehmen an und sind von einer Übernahme potenziell bedroht. Zwar ist das materielle Interesse bei Anteilseignervertretern regelmäßig geringer als beim Vorstand/Arbeitnehmervertreter, ein Verlust der Mitgliedschaft kann aber jedenfalls als Prestigeverlust angesehen werden. Bereits in den Fünfziger jähren wurde festgestellt, dass die gesetzlich gebotene Mitwirkung des Aufsichtsrats an Entscheidungen des Vorstands nicht geeignet ist, Interessenkonflikte zwischen Verwaltung und Aktionären zu lösen. 2 7 3 3 Auch die Mitwirkung des Aufsichtsrats legitimiert so noch keinen Eingriff in die Mitwirkungsrechte der Aktionäre. Letztlich sollte es diesen am Markt oder jedenfalls der Hauptversammlung der Zielgesellschaft überlassen bleiben, zu entscheiden, was mit diesem Angebot geschehen sollte. 2 7 3 4 2 . Aufsichtsrat des Bieters

728

Dem Vorstand und dem Aufsichtsrat des Bieters 2 7 3 5 obliegen insbesondere die Kontrolle des Preises bzw des Bestehens einer Nachbesserungspflicht bei Übernahmeangebo-

2728 V g l

Hopt Z H R

166

(2002) 383, 418 f.

2729

Ausführlich Leyens Information des Aufsichtsrats, 4. Kapitel C (im Erscheinen

2730

Barthelmeß/Braun AG 2 0 0 0 , 1 7 2 , 175. Zur Unabhängigkeit oben § 100 IV.4. und IX.6., Rdn 86 ff und Rdn 190 ff. Zur Einsetzung von Ausschüssen Leyens Information des Aufsichtsrats, 4. Kapitel C IV (im Erscheinen 2006).

2006). 2731

Herkenroth AG 2001, 33, 40. 2733 Mestmäcker Verwaltung, Konzerngewalt und Rechte der Aktionäre, 1958, S 96. 2 7 3 4 Unten IX.3.b., Rdn 732. 2735 Winter/Harbarth in Hommelhoff/Hopt/ v. Werder (Hrsg), Handbuch Corporate Governance, 2003, S 475, 476 ff. 2732

Stand: 1. 10. 2 0 0 5

(1120)

Aufgaben und Rechte des Aufsichtsrats

ten. 2 7 3 6 Auch insoweit besteht jedenfalls bei Übernahmen von zentraler Bedeutung für das Unternehmen eine Pflicht des Aufsichtsrats zu einer eigenständigen Prüfung. Dabei kann sich der Aufsichtsrat auf ein vom Vorstand eingeholtes Gutachten jedenfalls dann verlassen, wenn die Unabhängigkeit der Gutachter feststeht. Guter Corporate Governance kann die Einholung eines unabhängigen Gutachtens durch den Aufsichtsrat entsprechen, für eine Antragstellung bei Gericht analog dem Spruchverfahrensgesetz besteht demgegenüber in der Regel weder Anlass noch Raum. Über die reine Kontrolltätigkeit hinausgehend wird der Aufsichtsrat für Unternehmensübernahmen häufig einen Zustimmungsvorbehalt vorgesehen haben. Jedenfalls hat der Aufsichtsrat für bedeutsame Unternehmensübernahmen eine so rechtzeitige Information durch den Vorstand sicherzustellen, dass sich zumindest der Präsidialausschuss mit der Angelegenheit befassen kann, ohne dass der Gesellschaft durch die Verzögerung ein Schaden entstünde. Die Zustimmung des Aufsichtsrats gilt als Moment für die Abgabe des Angebots des Bieters. 2 7 3 7

729

3. Aufsichtsrat der Zielgesellschaft a) Pflicht zur Analyse Nach Abgabe eines Übernahmeangebots müssen Vorstand und Aufsichtsrat der Zielgesellschaft das Angebot zunächst genau analysieren. 2 7 3 8 Nach § 2 7 WpÜG ist sodann eine gemeinsame Stellungnahme von Vorstand und Aufsichtsrat abzugeben. 2 7 3 9 Hierfür wird zutreffend eine Hinzuziehung von Sachverständigen empfohlen. 2 7 4 0 Dabei sollte es sich um ein unabhängiges Wertpapierdienstleistungsunternehmen handeln, 2 7 4 1 Vorbild ist der unabhängige Rat nach Rule 3 des britischen City Code. 2 7 4 2 Die Beauftragung einer unabhängigen Investmentbank kann durch den Aufsichtsrat erfolgen. 2 7 4 3 Bei der Stellungnahme ist die Veröffentlichung von Minderheitenvoten geboten. 2 7 4 4 Hinzuweisen ist auf besondere Interessenkonflikte. 2745

730

b) Aktienrechtliche Pflicht zur Neutralität Zutreffend wird von der herrschenden Meinung eine aktienrechtliche Neutralitätspflicht angenommen. 2 7 4 6 Die Neutralitätspflicht ist in Europa vorherrschend. 2 7 4 7 So gilt

2736

2737

2738 2739

2740

2741

Eine Nachbesserungspflicht nach dem Übernahmekodex ablehnend OLG München DB 2001, 1297 f. Hopt Z H R 166 (2002) 383, 4 0 2 , ders ZGR 2 0 0 2 , 333, 3 4 2 f, zum Anlegerschutzverbesserungsgesetz (AnsVG) in diesem Zusammenhang oben IV.2.C.CC Rdn 199. Land DB 2001, 1707, 1712. Vgl Hopt Z H R 166 (2002) 383, 418 f; Harbarth ZIP 2 0 0 4 , 3 ff; Winter/Harbarth in Hommelhoff/Hopt/v. Werder (Hrsg), Handbuch Corporate Governance, 2 0 0 3 , S 475, 5 0 5 ff. Harbarth ZIP 2 0 0 4 , 3, 9, für eine Pflicht zur Einholung unabhängigen Rats Leyens Information des Aufsichtsrats, 4. Kapitel III 2a (im Erscheinen 2 0 0 6 ) . Vogel ZIP 2 0 0 2 , 1 4 2 1 , 1 4 2 5 ; Leyens Infor-

(1121)

2742 2743

2744 2745 2746

mation des Aufsichtsrats, 4. Kapitel III 2a (im Erscheinen 2 0 0 6 ) . Hopt ZGR 2 0 0 0 , 779, 7 9 7 f. Schiessl ZGR 2 0 0 3 , 814, 826, nach Leyens Information des Aufsichtsrats, 4. Kapitel III 2a (im Erscheinen 2 0 0 6 ) muss der AR dies, wenn der Vorstand keine entsprechende Information eingeholt hat. Hopt ZGR 2 0 0 2 , 333, 3 5 4 f. Hopt ZGR 2 0 0 2 , 333, 3 5 9 ff. Hopt, oben § 93, 122, ders in: FS Lutter 2 0 0 0 , 1361; KKJMertens2 § 76, 2 6 ; Altmeppen ZIP 2001, 1073 ff; Assmann/ Bozenhardt in Assmann/Basaldua/Bozenhardt/Peltzer, ZGR Sonderheft 9 Übernahmeangebote, S 1, 113; Ebenroth/Daum DB 1991, 1105, 1157, 1159; Kallmeyer AG 2 0 0 0 , 5 5 3 f; Schander BB 1997, 1801,

Klaus J. Hopt/Markus Roth

731

§111

Vierter Teil. Verfassung der Aktiengesellschaft

die Neutralitätspflicht etwa in England durch den City Code on Takeovers and Mergers, 2748 in Italien 2 7 4 9 und in Österreich. 2750 Die Gegenansicht lehnt bereits eine aktienrechtliche Neutralitätspflicht ab. 2 7 5 1 Teilweise wird die Neutralitätspflicht gegen eine Pflicht zur Steigerung des Unternehmenswertes abgewogen und so dem Vorstand ein partieller Entscheidungsfreiraum verschafft 2752 bzw für eine Regelung wie im WpÜG 2 7 5 3 plädiert. 732

Die Neutralitätspflicht des Vorstands gründet auf der Zuständigkeit der Aktionäre für den Kauf und Verkauf ihrer Aktien. Damit konsistent ist es, die Hauptversammlung bereits während der Verhandlungen über das Übernahmeangebot abstimmen zu lassen. 2754 Bei Annahme einer aktien- und übernahmerechtlichen Neutralität kommt der Einladungsfrist für die Hauptversammlung somit besondere Bedeutung zu. 2 7 5 5 Umgekehrt steigt die Bedeutung der Information der Aktionäre und der Haftung bei fehlender Neutralitätspflicht. 2756 Dies zeigt die modifizierte business judgment rule 2 7 5 7 bei Unternehmensübernahmen in den USA. 2758 Aktienrechtlich scheitert eine Übernahme der beschränkten US-amerikanischen Ermessensspielräume an der unterschiedlichen Organisationsverfassung. Der Hauptversammlung kommt in der deutschen Aktiengesellschaft weiterhin eine deutlich stärkere Stellung zu als ihrem US-amerikanischen Äquivalent. 2759 Ohne den weitgehenden Ausschluss der Aktionäre von der Willensbildung in der Gesellschaft 2 7 6 0 ist die Geltung einer modifizierten business jugdment rule im US-amerikanischen Recht 2 7 6 1 nicht erklärbar. Im deutschen Recht wurde eine solche Entmachtung der Aktionäre nur selten gefordert 2762 und gesetzlich auch nicht vollzogen. Es liegt deshalb ein strengerer Handlungs- und Haftungsmaßstab als nach US-amerikanischem Gesellschaftsrecht nahe. c) Übernahmerechtliche Durchbrechungen der Neutralität

733

Der auch übernahmerechtlich gemäß § 31 Abs 1 Satz WpÜG geltende Grundsatz der Neutralität 2763 wird mehrfach durchbrochen. 2764 Dies geht auf Änderungen des WpÜG

2747 2748

2749

2750 2751

2752 2753 2754 2755 2756 2757

1804; Schanz N Z G 2 0 0 0 , 337, 340; Ulmer AcP 2 0 2 (2002) 143, 154, hierzu teilweise kritisch Horn ZIP 2 0 0 0 , 4 7 3 , 482. Zum Ganzen ausführlich von Nussbaum Die Aktiengesellschaft als Zielgesellschaft eines Übernahmeangebots, 2 0 0 3 . Hopt Z G R 2 0 0 0 , 779, 7 8 8 f. Hopt Z G R 2 0 0 0 , 779, 7 8 8 ff; Zinser RIW 2001, 481, 4 8 5 f. HommelhofffWitt RIW 2001, 561, 565 f; Diemer/Hasselbach N Z G 2 0 0 0 , 824, 828. Diregger/Winner W M 2 0 0 2 , 1 5 8 3 , 1590. Kirchner W M 2 0 0 0 , 1 8 2 1 , 1 8 2 5 ; Wiese/ Demisch DB 2001, 8 4 9 ff; Witte BB 2 0 0 0 , 2161, 2164. Maier-Reimer Z H R 165 (2001) 258, 2 6 6 f. Körner DB 2001, 367, 371. Kallmeyer AG 2 0 0 0 , 553, 554. Riehmer/Schröder N Z G 2 0 0 0 , 820, 823. Körner DB 2001, 367, 3 7 0 f. Kirchner/Painter EBOR 1 (2000) 353 ff; Kirchner AG 1999, 481, 4 9 0 , für die

Neutralitätspflicht Mülbert/Birke EBOR 1 (2000) 4 4 5 ff. 2 7 5 8 Dazu Kirchner AG 2 0 0 0 , 1 ff; Schaefer/ Eichner N Z G 2 0 0 3 , 150 ff. 2 7 5 9 Zu den Kompetenzen der HV nach USamerikanischen Recht Buxbaum in: FS Lutter 2 0 0 0 , S 1295 ff. 2760 Hierzu Buxbaum in: FS Lutter 2 0 0 0 , 1295 ff. 2 7 6 1 Dazu Kirchner/Painter EBOR 1 (2000) 353, 362 ff. 2762 Yg| aber den Entwurf eines Gesetzes über die Mitbestimmung der Arbeitnehmer in Großunternehmen und Großkonzernen (Mitbestimmungsgesetz), beschlossen vom DGB-Bundesvorstand am 5.10.1982, abgedruckt RdA 1983, 41. 2763 Winter/Harbarth in Hommelhoff/Hopt/ v. Werder (Hrsg), Handbuch Corporate Governance, 2 0 0 3 , S 475, 4 8 5 ff. 2764 Thoma N Z G 2 0 0 2 , 1 0 5 , 110 f.

Stand: 1. 10. 2 0 0 5

(1122)

Aufgaben und Rechte des Aufsichtsrats im Gesetzgebungsverfahren 2 7 6 5 mit der Begründung der Notwendigkeit eines Schutzes deutscher Gesellschaften 2 7 6 6 zurück. Der erste Vorschlag einer 13. Richtlinie hatte auch übernahmerechtlich noch eine zwingende Neutralitätspflicht vorgesehen. 2 7 6 7 Nach dem Scheitern im Europäischen Parlament hat die Kommission auf Grundlage der Arbeiten der High Level G r o u p 2 7 6 8 im Jahre 2 0 0 2 einen neuen Vorschlag einer Übernahmerichtline 2 7 6 9 eingebracht, der mittlerweile auch verabschiedet wurde. 2 7 7 0 Auch die in der Richtlinie vorgesehenen Verteidigungsmaßnahmen sind an den Grundfreiheiten zu messen, fraglich ist danach, wie es um Verteidigungsmaßnahmen ohne Zustimmung der Hauptversammlung steht. 2 7 7 1 Die übernahmerechtlichen Ausnahmetatbestände stellen eine Änderung des aktienrechtlichen Kompetenzgefüges dar. 2 7 7 2 Die Möglichkeit zu Handlungen mit Zustimmung des Aufsichtsrats wird als deutsches Unikat bezeichnet. 2 7 7 3 Es wird sogar angenommen, dass durch die Regelungen im W p Ü G die Neutralitätspflicht einen engeren Anwendungsbereich habe als in den U S A ; 2 7 7 4 dies obwohl die Neutralitätspflicht dort an sich nicht gilt. Sofern allerdings bereits allgemein die Hauptversammlung zuständig ist, bleibt sie dies. 2 7 7 5

734

Zur übernahmerechtlichen Durchbrechung der Neutralitätspflicht des Vorstands wurde die Frage aufgeworfen, ob ein Handeln des Vorstands mit Zustimmung des Überwachungsorgans bei mitbestimmten Aufsichtsräten mit der Verfassung vereinbar i s t . 2 7 7 6

735

d) Verteidigungsmaßnahmen aa) Einzelne Verteidigungsmaßnahmen Einzelne Verteidigungsmaßnahmen der Zielgesellschaft sind hier nicht näher zu behandeln. 2 7 7 7 Zentrale Bedeutung kommt § 33 Abs 2 Satz 2 W p H G zu. Nach § 3 3 Abs 2 Satz 2 1. Alt W p Ü G sind Handlungen zulässig, die ein ordentlicher und gewissenhafter Geschäftsleiter einer Gesellschaft, die nicht von einem Übernahmeangebot betroffen ist, vorgenommen hätte. Zulässig sollen auch außerordentliche Geschäfte sein, wenn mit ihnen eine bereits vor Abgabe des Übernahmeangebots festgelegte Unternehmensstrategie fortgeführt w i r d . 2 7 7 8 Nach § 3 3 Abs 1 Satz 2 , 2. Alt W p Ü G kann der Vorstand weiter

Dazu Land DB 2001, 1707, 1711. Zum Diskussionsentwurf noch Pötzsch/Möller WM 2000, Sonderbeilage 2, S 1, 25; Witte BB 2000, 2161, zum Regierungsentwurf Pötzsch/Möller ZIP 2001, 1256. 2766 Kritisch zu dieser Argumentation Wackerbarth WM 2001, 1741 ff. 2 7 6 7 Dazu Neye AG 2000, 289, 294 f, ders ZIP 2001,1120, 1122 f; Krause NZG 2000, 905, 910 ff; Dimke/Heiser NZG 2001, 241 ff, zu den Auswirkungen des Scheiterns Pluskat WM 2001, 1937, 1939 ff. 2 7 6 8 Dazu Wiesner ZIP 2002, 208 ff. 2 7 6 9 Abgedruckt ZIP 2002, 1863, dazu Neye NZG 2002, 1144 ff. 2 7 7 0 Richtlinie 2004/25/EG betreffend Übernahmeangebote, AB1EU L 142/11 vom 30.4.2004, zum Umsetzungsbedarf Hopt/Mülbert/Kumpan AG 2005,109. 2765

(1123)

2771 2772

2773 2774 2775 2776

2777

2778

Kainer ZHR 168 (2004) 542, 570 f. Bayer ZGR 2002, 588, 605 ff; Fleischer NZG 2002, 545, 547. Hirte ZGR 2002, 623, 640. Schaefer/Eichner NZG 2003, 150, 155. Hirte ZGR 2002, 623, 641. Ekkenga/Hofschroer DStR 2002, 724, 734; Thoma NZG 2002, 105, 110; Winter/Harbarth ZIP 2 0 0 2 , 1 , 8; Zschocke DB 2002, 79, 82 f. Allgemein Hopt in: FS Lutter 2000, S 1361, 1386 ff, näher v. Nussbaum Die Aktiengesellschaft als Zielgesellschaft eines Übernahmeangebots, 2003, ferner Becker ZHR 165 (2001) 280, 283 ff; Schanz NZG 2000, 337, 340 ff. Thoma NZG 2002, 105, 110.

Klaus J . Hopt/Markus Roth

736

§ 111

Vierter Teil. Verfassung der Aktiengesellschaft

nach einem konkurrierenden Angebot suchen. Besonders bedeutsam ist § 33 Abs 1 Satz 2 , 3. Alt W p Ü G , der eine Ausnahme vom Neutralitätsgebot des § 33 Abs 1 Satz 1 W p Ü G für den Fall der Zustimmung des Aufsichtsrats vorsieht, eine Verteidigungsmöglichkeit, die erst im Finanzausschuss in das Gesetz gekommen i s t . 2 7 7 9 737

Weiter wird von § 3 3 Abs 2 W p Ü G das Verteidigungsmittel der Vorratsermächtigung durch die Hauptversammlung zur Abwehr einer Unternehmensübernahme vorgesehen. 2 7 8 0 Will der Vorstand von einem solchen Vorratsbeschluss Gebrauch machen, bedarf er nach § 33 Abs 2 Satz 4 W p H G der Zustimmung des Aufsichtsrats. Möglich wird so die Abwehr auf der Grundlage von Ermächtigungsbeschlüssen der Hauptversammlung. 2 7 8 1 Indes bedarf es wegen der 18-Monatsfrist für einen lückenlosen „Schutz" einer praktisch permanenten Beschäftigung der Hauptversammlungen mit diesem Thema, es muss nämlich jedes Jahr ein entsprechender Beschluss gefasst werden. 2 7 8 2 Praktisch große Bedeutung haben demgegenüber Werbemaßnahmen. 2 7 8 3 bb) Allgemeine Grenzen, Einbindung der Hauptversammlung

738

Als allgemeine Grenzen für eine Verteidigung auch nach § 33 Abs 1 Satz 2 3. Alt. W p Ü G greift die aktienrechtliche Zuständigkeit e i n . 2 7 8 4 Gegen die Befugnis des Vorstands, gemäß § 3 3 Abs 1 Satz 2 3. Alt W p Ü G mit Zustimmung des Aufsichtsrats Verteidigungsmaßnahmen zu ergreifen, werden im Übrigen auch verfassungsrechtliche Bedenken erhoben. 2 7 8 5

739

Die Pflicht zur frühzeitigen Einbindung der Hauptversammlung 2 7 8 6 findet ihre Grenze jedenfalls darin, dass der Vorstand sich erst eine eigene Meinung gebildet haben muss. Deshalb wird eine Entscheidung der Hauptversammlung bereits bei Aufnahme von G e s p r ä c h e n 2 7 8 7 regelmäßig ausscheiden. cc) Besondere Maßstäbe für unternehmerisches Ermessen

740

Zutreffend kann bei der Abwehr einer feindlichen Übernahme, 2 7 8 8 aber auch generell bei Unternehmensübernahmen allenfalls ein eingeschränktes unternehmerisches Ermessen angenommen w e r d e n . 2 7 8 9 Die Gegenansicht vermag nicht zu überzeugen. 2 7 9 0 Auch in den USA gilt eine modifizierte business judgment rule, 2 7 9 1 nach der bei Unternehmensübernahmen besondere Verhaltenspflichten nicht nur hinsichtlich der Entscheidungsfindung bestehen. Vorstand und Aufsichtsrat befinden sich in einem Interessenkon-

2779

2780 2781 2782 2783

2784 278s

2786

Beschlussempfehlung und Bericht des Finanzausschusses, BTDrucks 14/7477, S 53, hierzu auch Dohrmann Die übernahmerechtlichen Zustimmungsvorbehalte des Aufsichtsrats, 2003. Dazu LG München I AG 2005, 261. Krause BB 2002, 1053. Zschocke DB 2 0 0 2 , 79, 83 f. Dazu Winter/Harbarth in Hommelhoff/ Hopt/v. Werder (Hrsg), Handbuch Corporate Governance, 2003, S 475, 503 ff. Hopt ZHR 166 (2002) 383, 4 2 7 f. Winter/Harbarth ZIP 2002, 1, 8; Thoma NZG 2002, 105, 110. Kallmeyer AG 2000, 553 f.

So Kallmeyer AG 2 0 0 0 , 553 f. Hopt ZHR 166 (2002) 383, 428; Winter/ Harbarth ZIP 2002, 1, 9 ff. 2789 KK-WpÜG/H/rte § 33, 84; MünchKommAktG/Schlitt WpÜG § 33, 178; Schwark/ Noack Kapitalmarktrechtskommentar3, § 33 WpÜG, 18; Winter/Harbarth ZIP 2787 2788

2002, 1, 11.

2790

2791

Etwa Paefgen Unternehmerische Entscheidungen und Rechtsbindung der Organe der AG, S 367 ff, wohl auch Thiimmel DB 2000, 461, 462 f. Schaefer/Eichner NZG 2 0 0 3 , 1 5 0 . Zum amerikanischen Recht v. Werder/Feld RIW 1996, 481.

Stand: 1. 10. 2 0 0 5

(1124)

Aufgaben und Rechte des Aufsichtsrats

flikt, 2792 dies vor allem wenn Abfindungen ausgehandelt werden. 2793 Weiterhin ist zu beachten, dass eine Maßnahme nur verhindert werden darf, wenn dies den Aktionärsinteressen dient. Möglich ist eine Vereitelung der Offerte nur im besten Interesse der Aktionäre. Die 7 4 1 Annahme einer Übernahmeofferte kommt einer Strukturentscheidung gleich, bei der im deutschen Aktienrecht ebenfalls die Aktionäre allein nach ihren Interessen entscheiden können. Das unternehmerische Ermessen von Vorstand und Aufsichtsrat ist deshalb grundsätzlich nicht durch die Möglichkeit der Berücksichtigung von Interessen auch der Arbeitnehmer, der Allgemeinheit und der Gläubiger erweitert. Richtiger Überprüfungsmaßstab ist die Frage, ob die Aktionäre an Stelle der Verwaltungsorgane wie diese entschieden hätten. Bei Vorratsbeschlüssen stellt sich die Frage, ob die Hauptversammlung trotz des Interessenkonflikts dem Vorstand auch ein unternehmerisches Ermessen übertragen wollte. Im Zweifel wird dies zu verneinen sein. Möglich ist es aber auch, dass Aktionäre klar machen, dass sie unter keinen Umständen verkaufen wollen, dann kann eventuell auch die Einschätzungsprärogative übertragen werden, ob die Annahme ihrem Interesse entspricht oder nicht.

742

X . Die Unübertragbarkeit der Aufgaben (Abs 5) 1. Grundsatz der Unübertragbarkeit (Abs 5) Die Mitglieder des Aufsichtsrats können ihre Aufgaben nach Abs 5 nicht durch 7 4 3 andere wahrnehmen lassen, sie müssen ihre Pflichten persönlich und eigenverantwortlich erfüllen. 2794 Das Aufsichtsratsamt ist ein höchstpersönliches.2795 Eine Stellvertretung im Amt ist ausgeschlossen.2796 Dies gilt besonders für die Mitwirkung an Verhandlungen und Beschlussfassungen und für die Stimmabgabe. Das Aufsichtsratsmitglied kann nicht eine dritte Person beauftragen oder bevollmächtigen, auch nicht ein anderes Aufsichtsratsmitglied; der Aufsichtsrat kann nicht den Aufsichtsratsvorsitzenden und seinen Stellvertreter mit Plenumsaufgaben betrauen. 2797 Ein Verstoß hätte bei Kausalität der Nichtigkeit der Stimmabgabe für das Abstimmungsergebnis die Nichtigkeit eines so gefassten Beschlusses zur Folge. 2798 Das Höchstpersönlichkeitserfordernis des Abs 5 gilt auch für Anmeldungen,2799 oder andere Aufgaben, die dem Aufsichtsrat oder dessen Vorsitzendem obliegen.2800 Da die Aufsichtsratsaufgaben unübertragbar sind, kann auch die Satzung die Ausübung der gesetzlichen Rechte und Pflichten eines Aufsichtsratsmitglieds nicht von der Zustimmung Dritter abhängig machen. Etwas anderes kann nur für die Aufgaben gelten, die dem Aufsichtsrat durch die Satzung eingeräumt sind, 2801 zutreffend besteht hierfür praktisch kein Raum. Gesetzliche Ausnahmen vom Gebot der höchstpersönlichen Amtsführung enthalten 7 4 4 § 109 Abs 3, der die „Vertretung" verhinderter Aufsichtsratsmitglieder in der Sitzung Winter/Harbarth ZIP 2 0 0 2 , 1, 9 ff; ähnlich Steinmeyer/Häger WpHG § 33, 22, siehe auch Thümmel DB 2 0 0 0 , 461, 4 6 2 . 2793 Horn ZIP 2 0 0 0 , 473, 4 8 2 , zu change of control-Klauseln Dreher AG 2 0 0 2 , 214 ff. 2 7 9 4 BGHZ 85, 293, („Hertie"). 2 7 9 5 MünchKommAktG/Sem/er 4 4 9 ; Hommelhoff ZGR 1983, 551, 5 6 3 ; KK/Mertens2 89. 2796 MünchKommAktG/Setfj/er 4 5 0 ; MünchHdbAG/Hoffmann-Becking 2 § 33, 2. 2792

(1125)

2797 2798

2799 2800

2801

BGH AG 2 0 0 5 , 475. OLG Hamburg AG 1986, 259, 2 6 0 ; BaumbachJHueck 1 3 13. KGJ 28 A 2 2 8 , 2 3 6 ; GeßlerIGeßler 84. KK¡Mertens 2 89; MünchHdbAG/Ho/fmann- Becking2 § 33, 2. GeßlerIGeßler 86.

Klaus J. Hopt/Markus Roth

§111

Vierter Teil. Verfassung der Aktiengesellschaft

regelt, sowie § 108 Abs 3 hinsichtlich schriftlicher Stimmabgaben. Im Grundsatz zutreffend wurde angenommen, dass Ausnahmen gesetzlich vorgesehen sein müssen. 2802 Nicht ausgeschlossen wird hierdurch eine Unterscheidung zwischen der Letztentscheidung durch den Aufsichtsrat und deren Vorbereitung durch nicht dem Aufsichtsrat angehörende Personen. 2803 745

Aufgrund der Höchstpersönlichkeit des Aufsichtsratsmandats können Aufsichtsratsmitglieder nicht zu einer bestimmten Entscheidung gezwungen werden. 2804 Ein Aufsichtsratsmitglied kann sich nicht wirksam verpflichten, seine Stimme nach Weisung irgendeiner Person (Großaktionär, Kreditgeber, Gewerkschaft, Betriebsrat, Vorstand usw) abzugeben, 2805 dies ist mit Einschränkungen nur für entsandte Aufsichtsratsmitglieder gegenüber dem Entsendungsberechtigten möglich. 2806 Es kann sich ein Aufsichtsratsmitglied insbesondere nicht wirksam zur Amtsniederlegung verpflichten, falls es eine Weisung nicht befolgt. 2807 Davon sind auch die Vertreter der öffentlichen Hand betroffen. 2808 Zulässig sind unverbindliche Richtlinien oder Empfehlungen eines Wahl- oder Entsendungsberechtigten.2809 Allgemein zum Vorrang des Gesellschaftsinteresses § 101 V.4.b.dd., Rdn 146 ff sowie auch Oetker, unten § 25 MitbestG, 27. 2. Vom Delegationsverbot unberührte Vorschriften

746

Nicht berührt durch Abs 5 werden Bestimmungen, die es dem Aufsichtsrat gestatten, bestimmte vorbereitende Aufgaben sowie die Ausführung von Beschlüssen auf einzelne Aufsichtsratsmitglieder zu übertragen.2810 Dazu gehört auch die Vorschrift des § 111 Abs 2 Satz 2, wonach auch einzelne Mitglieder mit der Einsichtnahme in die Bücher und Schriften der Aktiengesellschaft beauftragt werden können. 2811 Abs 5 betrifft auch nicht die Frage der zulässigen Arbeitsteilung innerhalb des Aufsichtsrats. Zwar gilt auch für den Gesamtaufsichtsrat, dass er die ihm als Organ obliegenden Aufgaben nicht einem anderen Organ übertragen darf. 2812 Vom Prinzip der Höchstpersönlichkeit unberührt bleibt aber die Bildung und die Übertragung von einzelnen Aufgaben auf Aufsichtsratsausschüsse.2813 3. Zulässigkeit und Grenzen der Einschaltung Dritter a) Technische Ausführung und Vorbereitung der Aufsichtsratsbeschlüsse

747

Die Heranziehung von Hilfskräften zum Zwecke der technischen Ausführung der Aufsichtsratsbeschlüsse wird allgemein für zulässig gehalten. 2814 Hilfskräfte unterstützen

2802 2803 2804

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So explizit GeßlerIGeßler 85. Unten X . 2 . , Rdn 746 und X . 3 . , Rdn 747 ff. OLG Köln, AG 1988, 50; Lutter/Krieger4 Rdn 6 9 2 . K K / M e r t e n s 2 90; MünchKommAktG/Semler 4 5 3 ; Lutter/Krieger4 Rdn 692 mwN; MünchHdbAG/Hoffmann-Becking2 § 33, 7; Raiser Z G R 1978, 391, 4 0 4 . Zum Entsandten näher § 101 V.4.b.dd., Rdn 146 ff. So Krieger Personalentscheidungen des Aufsichtsrats, 1981, S 41 ff; Lutter/Krieger4 Rdn 692; ausführlich Raiser ZGR 1978, 391. Schwintowski NJW 1995, 1316, 1318; näher dazu Möller Aufsichtsrat in öffent-

2809

2810 2811 2812 2813

2814

lichen Unternehmen der Kommunen, 1999, S 94 ff. So Krieger Personalentscheidungen des Aufsichtsrats, 1981, S 41 ff; Lutter/Krieger4 Rdn 692. Geßler/Geßler 88; Godin/Wilhelmi4 6. KK/Mertens 2 9 2 . Godin/Wilhelmi4 6. Geßler/Geßler 87; Godin/Wilhelmi4 6; näher dazu Erl zu § 107. BGHZ 12, 327, 336; KG DR 1940, 4 5 6 ; OLG Hamburg, AG 1986, 259, 260; BaumbacbJHueck13 13; MünchKommAktG/Semler 456; K K / M e r t e n s 1 93.

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(1126)

Aufgaben und Rechte des Aufsichtsrats

den Aufsichtsrat bzw einzelne Aufsichtsratsmitglieder bei ihren Aufgaben. 2 8 1 5 Genannt werden Botendienste 2 8 1 6 und Geschäfte des täglichen Lebens. 2 8 1 7 Ebenfalls zulässig ist die Hinzuziehung einer Hilfsperson bei der technischen Vorbereitung von Beschlussfassungen etwa durch die Einrichtung eines Sekretariats. 2 8 1 8 Diesbezüglich besteht ein Ermessen des Aufsichtsrats. 2 8 1 9 Grundsätzlich kann auch die Führung des Protokolls einer Hilfsperson übertragen werden. 2 8 2 0 Bei Hilfsgeschäften zur Erfüllung der Aufgaben des Aufsichtsrats besteht eine Vertretungsbefugnis des Aufsichtsrats gegenüber Dritten. 2 8 2 1 Das Recht, technische Hilfskräfte einzusetzen, steht auch dem einzelnen Aufsichtsratsmitglied z u . 2 8 2 2 Das einzelne Aufsichtsratsmitglied haftet gegenüber der Gesellschaft für eine von ihm hinzugezogene Hilfsperson nach § 2 7 8 . 2 8 2 3 Bei der Hinzuziehung muss er daher, insbesondere bei der Weitergabe von vertraulichen Informationen, die Vertrauenswürdigkeit der Hilfsperson überprüfen und diese einer Schweigepflicht unterwerfen. 2 8 2 4

748

b) Beratung und fachliche Unterstützung durch Dritte aa) Keine ständigen Berater auf Initiative einzelner Aufsichtsratsmitglieder Für die Hinzuziehung Dritter durch einzelne Aufsichtsratsmitglieder zentral ist die „Hertie"-Entscheidung des B G H , 2 8 2 5 hierzu auch oben V.2.d.cc., Rdn 4 2 4 f f . Der B G H hatte in früheren Urteilen ausgeführt, dass ein Aufsichtsratsmitglied sich unter Umständen zur ordnungsgemäßen Wahrnehmung seiner Pflichten auch außerhalb des Aufsichtsrats sachkundig beraten lassen kann. 2 8 2 6 Dieser Grundsatz wurde im „Hertie-Urteil" in mehrfacher Hinsicht begrenzt. Hiernach darf die Beratung eines einzelnen Aufsichtsratsmitglieds durch Außenstehende ausschließlich der Erfüllung gesetzlicher Aufgaben im Interesse des Unternehmens dienen, sie muss hierzu erforderlich und sie darf nicht durch eine gesellschaftsinterne Aufklärung ersetzbar sein; die Beratung ist auf eine konkrete, durch den Einzelfall veranlasste Fragestellung zu beschränken. 2 8 2 7 Unzulässig ist es somit, dass ein Aufsichtsratsmitglied seine Aufgaben insgesamt oder auch nur wesentliche Teile davon einem Dritten zur selbständigen Erledigung überträgt oder bei ihrer Wahrnehmung einen ständigen Berater heranzieht. 2 8 2 8

749

bb) Drittberatung im Spannungsfeld von Autarkie und Information Der BGH verweist das einzelne Aufsichtsratsmitglied auf eine vorrangige Inanspruchnähme der im Aufsichtsrat selbst gebotenen Beratungsmöglichkeiten. 2 8 2 9 Die Auswertung der Bilanzzahlen ist zunächst Sache des geschäftsführenden Organs selbst und sodann des Gesamtaufsichtsrats, der kraft seines allgemeinen Überwachungsauftrags anhand von Jahresabschluss und Geschäftsbericht die Geschäftsführung zu überprüfen

MiinchKommAktG/Sem/er 4 5 6 . Siehe B G H Z 12, 327, 3 3 4 f. 2 8 1 7 Siehe OLG Hamburg, AG 1 9 8 6 , 259, 2 6 0 ; vgl KK/Mertens2 91. 2818 KK/Mertens 2 93. Zum Aufsichtsratssekretariat unten X.3.b.dd., Rdn 7 7 5 f. 2819 Berger Die Kosten der Aufsichtsratstätigkeit, 2 0 0 0 , S 182. 2820 KK/Mertens 1 93, im Einzelnen str siehe § 107 VI.2.a., Rdn 175. 2 8 2 1 Hierzu § 112 III.l.c., Rdn 6 0 ff. 2815

2822

2816

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2823 2824 2825 2826 2827 2828 2829

Lutter/Krieger DB 1995, 257, 2 5 8 f; zustimmend KK/Mertens 2 9 3 ; MünchKommAktG/Semler 4 5 6 . Lutter/Krieger DB 1995, 257, 2 6 0 . KKJMertens2 93. B G H Z 85, 2 9 3 („Hertie"). Siehe B G H Z 6 4 , 325, 331. B G H Z 85, 2 9 3 , 3 0 0 („Hertie"). B G H Z 85, 2 9 3 , 2 9 6 („Hertie"). B G H Z 85, 2 9 3 , 3 0 0 („Hertie").

Klaus J . H o p t / M a r k u s R o t h

750

§111

Vierter Teil. Verfassung der Aktiengesellschaft

und in diesem Zusammenhang auch den Abschlussprüfungsbericht heranzuziehen hat, soweit er über die Ordnungsmäßigkeit der Rechnungslegung hinaus auch auf Fragen der Geschäftsführung eingeht. 2830 751 Ausgehend von den Grundsätzen des „Hertie"-Urteils hat Hommelhoff ein umfassendes Autarkiegebot für den Aufsichtsrat entwickelt.2831 Für das einzelne Aufsichtsratsmitglied gelte der Vorrang gesellschaftsinterner Unterstützung innerhalb des Gesamtaufsichtsrats bzw eines Ausschusses, notfalls durch Einschaltung des Vorstands. 2832 Die Grenze sei dort zu ziehen, wo dem Aufsichtsratsmitglied die Möglichkeit eigenverantwortlicher Amtsausübung unannehmbar beschnitten werde. 2833 Wenn es sich im Einzelfall zur Erfüllung gesetzlicher oder satzungsmäßiger, mit der gesetzlich vorausgesetzten Sachkompetenz allein nicht zu bewältigender Aufgaben als notwendig erweise, 2834 könne es zulässig sein, zu einer konkreten Frage externen Rat einzuholen. Jedoch müsse das Aufsichtsratsmitglied bei dem Vorhaben, einen externen Berater in Anspruch zu nehmen, nicht zuvor die Genehmigung durch das Plenum einholen. 2835 Das einzelne Aufsichtsratsmitglied könne daher - und müsse unter Umständen sogar - individuelle, externe Beratung einholen, wenn der Gesamtaufsichtsrat nicht die nötige Unterstützung und Beratung sicherstelle, also dann, wenn das Mitglied „der nicht offensichtlich unbegründeten Ansicht sein kann, über den Gesamtaufsichtsrat gar nicht oder allenfalls unzulänglich beraten worden zu sein". 2 8 3 6 752

Praktisch besteht das Spannungsverhältnis zwischen Autarkie und Information insbesondere auf der Ebene des Gesamtaufsichtsrats. Das Plenum kann im Rahmen von § 109 Abs 1 Satz 2, § 111 Abs 2 Satz 2 und Abs 5 mit der Klärung bestimmter einzelner Fragen einen Sachverständigen beauftragen 2837 und ist hierzu im Einzelfall auch verpflichtet. Ein eigentliches Autarkiegebot kann für den modernen Aufsichtsrat nicht angenommen werden. cc) Ermessensspielräume und Corporate Governance

753

Der Gesamtaufsichtsrat kann für bestimmte Aufgaben gemäß § 111 Abs 2 Satz 2 Sachverständige beauftragen bzw nach § 109 Abs 1 Satz 2 zur Beratung über einzelne Gegenstände Sachverständige zuziehen. Traditionell wird über die Unzulässigkeit einer dauernden Übertragung des Einsichts- und Prüfungsrechts 2838 hinaus auch der Umkehrschluss gezogen, dass eine ständige Beratung und fachliche Assistenz durch Dritte nicht zulässig ist. 2 8 3 9 Nach anderer An sieht ist Grundvoraussetzung für eine ordnungsgemäße Erfüllung der Überwachungsaufgabe, dass die Überwacher über unabhängige Berater verfügen können.2839® Zutreffend ist von einem Ermessen des Aufsichtsrats bei der Hinzuziehung von Dritten auszugehen. Das Plenum kann sich auch längerfristig fremder Hilfe bedienen. Im Zuge der Professionalisierung der Aufsichtsräte kann der Aufsichtsrat nicht verwiesen werden, praktisch alles persönlich zu erledigen.

754

Enger gefasst ist das Ermessen einzelner Aufsichtsratsmitglieder. Hat ein Aufsichtsratsmitglied externen Beratungsbedarf, muss es sich grundsätzlich an das Plenum wen2830

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2833 2834

B G H Z 85, 293, 2 9 9 („Hertie"). Hommelhoff Z G R 1983, 551, 559 ff, so wohl auch MünchKommAktG/Sem/er § 116, 2 6 9 (Fn 497). Hommelhoff ZGR 1983, 551, 564; tendenziell auch Schlitt D B 2007, 2009. Hommelhoff Z G R 1983, 551, 565. B G H Z 85, 293, („Hertie").

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2839a

Näher YXJMertens 2 95. Hommelhoff Z G R 1983, 551, 566; dazu auch Deckert N Z G 1998, 710, 711 rawN. B G H Z 85, 293, 298 („Hertie"). Dazu auch V.2.d.bb., Rdn 421. KK/Mertens 2 94; Lutter/Krieger DB 1995, 257, 2 5 9 f. Lennarts GesRZ-Sonderheft 2005, 41, 48.

Stand: 1. 10. 2 0 0 5

(1128)

Aufgaben und Rechte des Aufsichtsrats

§111

den. Ob im Einzelfall ein einzelnes Aufsichtsratsmitglied persönlich berechtigt ist, einem Sachverständigen, der von Berufs wegen zur Verschwiegenheit verpflichtet ist, bestimmte Fragen vorzulegen und ihm dazu den Abschlussprüfungsbericht zugänglich zu machen, lässt der BGH ausdrücklich offen. 2 8 4 0 dd) Hilfspersonal des Aufsichtsrats (Aufsichtsratsbüro) und seiner Mitarbeiter Soweit die Hinzuziehung von Hilfspersonal in Frage steht, bei der es nicht in erster Linie um Beratung, sondern auch und vor allem um Hilfstätigkeiten geht, ist ein weniger strenger als der vom BGH entwickelte Maßstab anzulegen. 2 8 4 1 Dennoch wird eine dauernde Inanspruchnahme entsprechender Hilfskräfte teilweise ausgeschlossen. 2 8 4 2 Allgemein für zulässig gehalten wird eine Einschaltung von Assistenten im üblichen Rahmen, etwa zum Zwecke der Sitzungsvorbereitung. 2843 Empfohlen wird ein eigenes Büro mit eigenem Sekretariat des Aufsichtsratsvorsitzenden. 2844 Über die Person der Assistent e n 2 8 4 5 bzw der Sekretariatsmitarbeiter kann der Aufsichtsrat autonom entscheiden, er muss nicht etwa ein vom Vorstand eingerichtetes und zur Verfügung gestelltes Sekretariat auch nutzen. 2 8 4 6

755

Für das einzelne Aufsichtsratsmitglied gilt der Grundsatz der persönlichen und eigenverantwortlichen Amtsausübung ( § 1 1 1 Abs 5). Einschränkungen hinsichtlich einer Beratung durch Außenstehende sind einmal geboten unter dem Gesichtspunkt der Verschwiegenheitspflicht. 2847 Die Gefahr, dass vertrauliche Informationen an die Öffentlichkeit gelangen und so zum Nachteil der Gesellschaft verwendet werden können, nimmt zu, je mehr Mitglieder des Aufsichtsrats und je öfter sie die beratende Sachkunde Dritter in Anspruch nehmen. 2 8 4 8 Andererseits rechtfertigt diese Gefahr nicht ein totales Verbot für Beratungs- und Assistenztätigkeiten Dritter. 2 8 4 9 Vielmehr hat das einzelne Aufsichtsratsmitglied das Risiko eines Schadens für die Gesellschaft durch einen Missbrauch der preisgegebenen Informationen sorgfältig gegen den Nutzen und den Bedarf an externer Beratung abzuwägen. 2 8 5 0 Auch ein einfaches Aufsichtsratsmitglied kann einen Assistenten hinzuziehen. 2851 Jedenfalls hat das Aufsichtsratsmitglied bereits durch die Auswahl der Hilfspersonen einem Missbrauch der vertraulichen Daten vorzubeugen. 2 8 5 2 O b man dem ein allgemeines Verbot für Aufsichtsratsmitglieder entnehmen kann, Organisationen zu Beratungsdienstleistungen heranzuziehen, wenn auch vertrauliche Informationen

756

2840 2841 2842 2843

2844

2845

2846

BGHZ 85, 293, 2 9 8 ( „Hertie" ). KKJMertens2 95. KKJ Mertens2 94. Hüffer6 2 3 ; KKJMertens2 93, 95; MünchKommAktG/Sem/er 4 5 6 ; Lutter/Krieger DB 1995, 257, 2 5 8 ff; Götz DB 1 9 9 5 , 1 9 4 9 , 1952. Schiessl AG 2 0 0 2 , 593, 6 0 0 , für ein Büro des Verwaltungsrats einer Sparkasse Schlitt Der Aufsichtsrat 6/2005, 3, 4. Zum Aufsichtsratsassistenten bzw company secretary ausführlich oben V.5., Rdn 5 3 0 ff. So aber Berger Die Kosten der Aufsichtsratstätigkeit, 2 0 0 0 , S 182, siehe auch Leyens Information des Aufsichtsrats, 3. Kapitel E II 3b.aa (im Erscheinen 2 0 0 6 ) .

(1129)

Dazu § 116 V.5.b., Rdn 2 6 3 f; auch KK/ Mertens1 9 6 ; außerdem B G H Z 85, 293, 3 0 0 („Hertie") mit Anm Hommelhoff in ZGR 1983, 551, 5 5 7 f. 2 8 4 8 BGHZ 85, 293, 3 0 0 („Hertie"). 2849 Hommelhoff ZGR 1983, 551, 5 5 8 ; Lutter/Krieger DB 1995, 257, 2 5 8 ff; KKJ Mertens2 96. 2850 V g i KKJMertens2 96; vgl dazu auch § 116 V.5.b., Rdn 2 6 3 f. 2851 Bellavite-Hövermann/Lindner/Lüthje Leitfaden für den Aufsichtsrat, Rdn 14. 2 8 5 2 BGHZ 64, 325, 331 f. 2847

Klaus J. Hopt/Markus Roth

§111

Vierter Teil. Verfassung der Aktiengesellschaft

preisgegeben werden, erscheint fraglich. 2853 Teilweise wird gerade die Hinzuziehung von Beratern oder Assistenten auf eigene Rechnung für möglich gehalten. 2854 ee) Verschwiegenheit 757

Da jeder externe Berater die Vertraulichkeit der Gesellschaftsinterna gefährdet, kommen im Bereich der Abschlussprüfung als externe Berater nur Personen in Betracht, die beruflich (also nicht nur vertraglich) zur Verschwiegenheit verpflichtet sind. 2855 Diese Ansicht wird vor allem in älterer Literatur teilweise generell für externe Berater auch außerhalb der Abschlussprüfung vertreten. 2856 Für die Frage der Zuziehung von Sachverständigen bei der Einsichtnahme in den Abschlussprüfungsbericht, die zentraler Gegenstand des „Hertie"-Urteils war, misst der BGH den von ihm aufgestellten Grundsätzen noch verstärkte Bedeutung bei, da insofern das erhöhte Geheimhaltungsbedürfnis zu beachten sei. 2857 Es ist deshalb stets besonderer Wert auf die Verpflichtung zur Verschwiegenheit zu legen. c) Kosten der Hinzuziehung Dritter

758

Der Aufsichtsrat kann Hilfskräfte im eigenen Namen und auf eigene Kosten heranziehen. Teilweise wird angenommen, dass der Aufsichtsrats Hilfskräfte nicht im Namen der Gesellschaft selbst einstellen kann, es soll vielmehr im Ermessen des Vorstands liegen, inwieweit dieser eine Unterstützung des Aufsichtsrats auf Kosten der Gesellschaft für sachdienlich hält. 2858 Dem ist zu widersprechen. Wie allgemein bei Hilfsgeschäften bei der Wahrnehmung der Überwachungsaufgabe2859 ist auch hier eine ungeschriebene Vertretungszuständigkeit des Aufsichtsrats anzunehmen. Sofern die Heranziehung von Hilfskräften nach der Sachlage geboten war, ist im Innenverhältnis jedenfalls die Gesellschaft zur Kostentragung verpflichtet. 2860 So hat die Gesellschaft die Kosten zu tragen, wenn es die Umstände erfordern, dass der Aufsichtsrat im Rahmen seiner Prüfungspflicht aus § 171 Abs 1 noch einen besonderen zusätzlichen Prüfer bestellt. 2861 Beauftragen die Aufsichtsratsmitglieder Hilfskräfte ohne durch einen entsprechenden Aufsichtsratsbeschluss gedeckt zu sein, so handeln sie im eigenen Namen und auf eigene Rechnung. 2862 Ob ihnen ansonsten ein Aufwendungsersatzanspruch gegen die Gesellschaft zusteht, ist nicht eindeutig geklärt. 2863 Wegen der Kosten der Hinzuziehung von Sachverständigen nach Abs 2 Satz 2 oben V.2.d.dd., Rdn 432.

So aber Lutter Information und Vertraulichkeit 2 , S 179 f; KK/Mertens 1 98; siehe dagegen Köstler/Kittner/Zachert/Müller Aufsichtsratspraxis 7 , Rdn 5 4 9 f. 2854 MünchKommAktG/Sem/er 454; zur Hinzuziehung grundlegend Lutter/Krieger DB 1995, 2 5 7 ff, einschränkend MünchHdbA G / H o f f m a n n - B e c k i n g 2 § 33, 5. 2855 Hommelhoff ZGR 1983, 551 mwN. 2856 Meyer-Landrut ZGR 1976, 510, 513; wohl auch Godin/Wilhelmi4 §116, 4; dagegen zu Recht Raiser MitbestG 4 § 25, 134 mwN; stark einschränkend auch KK/Mertens 1 96 mwN. 2853

2857

2858 2859 2860

2861 2862 2863

BGHZ 85, 293, 2 9 7 f, 3 0 0 („Hertie"); dazu auch oben X.3.b.dd., Rdn 756. KK/Mertens1 99. § 112 III.I.e., Rdn 6 0 ff. Geßler/Geßler 90; aA wohl MünchKommAktG/Sem/er 4 5 4 . GeßledGeßler 91. KKJMertens 2 99. Str, bejahend KYJMertens2 99 mwN zur Gegenansicht; näher dazu § 113 II.3.a.bb, ee Rdn 19, 23; siehe auch sogleich.

Stand: 1. 10. 2 0 0 5

(1130)

Aufgaben und Rechte des Aufsichtsrats d) Company secretary und Aufsichtsratsassistent Einem Sekretär des Aufsichtsrats (company secretary) bzw einem Aufsichtsratsassistenten obliegt in erster Linie die Informationsversorgung des Aufsichtsrats. 2 8 6 4 Diese kann der Aufsichtsrat in einer Informationsordnung allgemein regeln. Möglich ist entsprechend den obigen Grundsätzen zudem eine Regelung in Abstimmung mit dem Vorstand, was sich insbesondere dann empfehlen wird, wenn dem Sekretär des Aufsichtsrats bzw dem Aufsichtsratsassistenten dauerhaft das Einsichts- und Prüfungsrecht übertragen werden soll und wenn er von den Angestellten der Gesellschaft Auskünfte erhalten soll. Fungiert der Sekretär des Aufsichtsrats bzw der Aufsichtsratsassistent an Stelle des Vorstands als Informationsmittler oder neben diesem, kann er nicht als jemand angesehen werden, der Aufgaben wahrnimmt, die an sich dem einzelnen Aufsichtsratsmitglied höchstpersönlich obliegen.

759

4. Sanktionen bei Verstoß gegen das Delegationsverbot Überlässt der Aufsichtsrat die ihm zugewiesenen Aufgaben über die ihm zustehenden Möglichkeiten hinaus anderen Personen und verstößt er damit gegen das Delegationsverbot, so kann er sich wegen der darin liegenden Pflichtverletzung nach §§ 116, 9 3 schadensersatzpflichtig machen. Haftungsbegründend ist dabei bereits die unzulässige Übertragung der Aufgaben an andere, unabhängig davon, ob diese anderen Personen die Aufgaben ordnungsgemäß erfüllen, oder ob dem Aufsichtsrat bei der Auswahl Fehler unterlaufen sind.

760

XI. Deutscher Corporate Governance Kodex 1. Zusammenwirken von Vorstand und Aufsichtsrat (Kapitel 3 ) a) Die Bedeutung von Kapitel 3 Dem Zusammenwirken von Vorstand und Aufsichtsrat widmet der Deutsche Corporate Governance Kodex ein ausführliches eigenes Kapitel mit 10 Unterpunkten. Regelungstechnisch bildet dieses dritte Kapitel „Zusammenwirken von Vorstand und Aufsichtsrat" einen allgemeinen Teil für die den Vorstand und den Aufsichtsrat betreffenden Regelungen, die im vierten und fünften Kapitel behandelt werden. Das Zusammenwirken von Vorstand und Aufsichtsrat stellt somit das Herzstück des Deutschen Corporate Governance Kodex dar.

761

Das dritte Kapitel ist vor dem Hintergrund zu sehen, dass die vertrauensvolle Zusammenarbeit von Vorstand und Aufsichtsrats in der Praxis als „oberste N o r m " angesehen wird. 2 8 6 5 In der juristischen Literatur findet sich das Postulat des Zusammenwirkens insbesondere in Form der Beratung des Vorstands 2 8 6 6 durch den Aufsichtsrat sowie bei der Information des Aufsichtsrats. 2 8 6 7 Hierzu gehören aber auch die Einführung eines Zustimmungsvorbehalts, 2 8 6 8 die Abstimmung bzw die Kontrolle der Unternehmensplanung, 2 8 6 9 die Stellungnahme zu einem Übernahmeangebot 2 8 7 0 und die Einbindung des

762

2864 2865 2866

2867

Hierzu oben V.5., Rdn 530 ff. Höhn GmbHR 2001, 92, 94 (GmbH). Oben IV.4.C., Rdn 288 ff, unten XI.2.a., Rdn 777 ff. Oben IV.2.c.bb., Rdn 172, unten XI.4., Rdn 812 ff.

(1131)

2868

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2870

Oben VIII., Rdn 583 ff, unten XI.3., Rdn 794 ff. Oben IV.2.c.ee., Rdn 204 ff, unten XI.3.a.bb., Rdn 796. Oben IX.3.a., 730, unten XI.2.d., Rdn 788.

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§111

Vierter Teil. Verfassung der Aktiengesellschaft

Aufsichtsrats in für das Unternehmen grundlegende Entscheidungen. 2 8 7 1 Im Übrigen wurde der Fokus bislang meist aber auf die Trennung der Funktionen von Vorstand und Aufsichtsrat gelegt. 2 8 7 2 763

Die Betonung des Zusammenwirkens von Vorstand und Aufsichtsrat entspricht dem internationalen Trend einer Konvergenz des board-Systems mit dem Aufsichtsratssystem, 2 8 7 3 in dem die Aufgaben der Unternehmensleitung sowohl durch den Vorstand als auch durch den Aufsichtsrat wahrgenommen werden. Im offiziösen Kommentar zum Kodex wird hervorgehoben, dass der Kodex dem Zusammenwirken von Vorstand und Aufsichtsrat einen hervorgehobenen Platz zuweist und damit als erstes „offizielles" Regelwerk die Bedeutung einer sachgerechten Zusammenarbeit beider Organe für die Qualität der Unternehmensführung in einem two-tier-System nachdrücklich hervorhebt. 2 8 7 4 In seiner Präambel macht sich der Kodex die These der Konvergenz von boardund Aufsichtsratssystem zu eigen, indem er ausführt, dass sich das duale Führungssystem und das board-System aufeinander zu bewegen; dies ergebe sich aufgrund des intensiven Zusammenwirkens von Vorstand und Aufsichtsrat. 2 8 7 5

764

Im Schrifttum zum Kodex wird angenommen, dass mit dem dritten Kapitel des Kodex der Streit über eine Beratungsfunktion des Aufsichtsrats 2 8 7 6 entschieden und zugleich klargestellt worden sei, dass die Überwachungsaufgabe auch Geschäftsführungselemente enthält. 2 8 7 7 Tatsächlich wird die Kritik an Beratungsaufgaben des Aufsichtsrats nunmehr wohl verhaltener vorgebracht. 2 8 7 8 Allerdings war man sich über die Beratungsaufgabe in Rechtsprechung und juristischer Literatur bereits seit langem mehr oder weniger einig, 2 8 7 9 geklärt dürfte diese Frage somit nunmehr auch für das ökonomische Schrifttum sein.

765

Befürchtet wird aber weiterhin, dass durch die zumindest teilweise Durchbrechung der Funktionentrennung das Kontrollprinzip faktisch ausgehebelt werden könnte, die Unbefangenheit des Aufsichtsrats müsse auf jeden Fall gewahrt bleiben. 2 8 8 0 Auch bei den einzelnen Bestimmungen des dritten Kapitels wird verschiedentlich darauf hingewiesen, dass der Aufsichtsrat an die aktienrechtliche Kompetenzordnung gebunden ist, 2 8 8 1 was sich von selbst versteht. Internationale Erfahrungen mit dem board-System zeigen, dass auch bei einer Beteiligung nicht geschäftsführender Verwaltungsräte an der Leitung der Gesellschaft eine Wahrung der Kontrollfunktion möglich bleibt. 2 8 8 2 Die Möglichkeiten

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2873 2874 2875

Oben VIII.2.c.ee., Rdn 625 f (potenziell existenzgefährdende Geschäfte), unten XI.3.a.bb., Rdn 796. Oben I.2.b.aa., Rdn 27 ff, unten Xl.l.b., Rdn 766. Hierzu auch Pfitzer/Orth in Pfitzer/Oser (Hrsg), Deutscher Corporate Governance Kodex, S 61, 64 f. Hierzu oben H.3.C., Rdn 91 ff. Ringleb/Kremer/Lutter/R Werder2 Rdn 351. Zur Konvergenzbewegung auch auf Seiten des board-Systems oben II.3.c.aa., 91 ff, hierzu auch Ringleb/Kremer/Lutter/u Werder2 Rdn 111. Zurückhaltend zur Wahrnehmung der Beratungsfunktion in der Praxis Ringleb/Kremer/Lwfier/vWerder2 Rdn 361, hierzu auch unten Rdn 763.

Hierzu oben IV.4.c.bb., Rdn 290 ff. Pfitzer/Orth in Pfitzer/Oser (Hrsg), Deutscher Corporate Governance Kodex, S 61, 65. 2878 Kritisch aber weiterhin Tbeisen in Hommelhoff/Hopt/v. Werder (Hrsg), Handbuch Corporate Governance, 2003, S 299 ff. 2 8 7 9 Hierzu oben IV.4.C., Rdn 288 ff. 2880 pfitzer/Orth in Pfitzer/Oser (Hrsg), Deutscher Corporate Governance Kodex, S 61, 65. 2 8 8 1 Etwa zu § 111 Abs 1 Ringleb/Kremer/Lwiter/v. Werder2 Rdn 367 (zu Ziffer 3.2). 2 8 8 2 Zu den committees eines board als „amalgam" des Aufsichtsrats oben II.3.c.aa., Rdn 93. 2876 2877

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(1132)

Aufgaben und Rechte des Aufsichtsrats hierzu bestehen auch im Aufsichtsratssystem. 2 8 8 3 Zu beachten ist aber, dass die Möglichkeit einer unabhängigen Besetzung der Aufsichtsratsausschüsse durch den Grundsatz gleicher Rechte und Pflichten im mitbestimmten Aufsichtsrat eingeschränkt i s t . 2 8 8 4 b) Zusammenarbeit von Vorstand und Aufsichtsrat (Ziffer 3.1) Nach Ziffer 3.1 arbeiten Vorstand und Aufsichtsrat zum Wohle des Unternehmens eng zusammen. Der offiziöse Kommentar zum Deutschen Corporate Governance K o d e x hebt trotz dieser gesetzesbeschreibenden Formulierung hervor, dass der Kodex mit Ziffer 3.1 einen deutlichen Schritt über den eher organbezogenen Fokus der geltenden Rechtsvorschriften hinausgeht. 2 8 8 5 Daran ist richtig, dass sich aus der Unterscheidung zwischen der Leitung der Gesellschaft durch den Vorstand und der Überwachung und Kontrolle durch den Aufsichtsrat nur ein grober Rahmen für die deutsche Corporate Governance ergibt. 2 8 8 6 Neben den Handlungsabläufen, die jeweils nur eines der beiden Organe betreffen, sind in der Aktiengesellschaft eindeutig auch organübergreifende Governanceprozesse angelegt, die nur durch eine Kooperation von Vorstand und Aufsichtsrat sachgerecht verlaufen k ö n n e n . 2 8 8 7

766

Wenn der Kodex für eine „enge" Zusammenarbeit von Vorstand und Aufsichtsrat plädiert, ist gemeint, dass die Organe intensiv und vertrauensvoll zusammenarbeiten sollen. 2 8 8 8 Zu beachten ist allerdings, dass das Zusammenwirken von Vorstand und Aufsichtsrat im Sinne des dritten Kapitels die Gewichte der beiden Organe bei der Unternehmensführung, 2 8 8 9 wie sie vom Aktiengesetz festgelegt sind, nicht (grundlegend) verschieben soll und d a r f . 2 8 9 0

767

Für die Zusammenarbeit von Vorstand und Aufsichtsrat wird auf zwei Kooperationsfelder 2 8 9 1 verwiesen. Genannt werden zum einen die organübergreifenden Abstimmungsprozesse zur Entscheidungsfindung bei bedeutsamen Weichenstellungen für das Unternehmen, zum anderen der Informationsaustausch zwischen Vorstand und Aufsichtsrat, der notwendige Grundlage fundierter Entscheidungen und unabdingbar für die sachgerechte Erfüllung der Überwachungsaufgabe des Aufsichtsrats ist. Dem liegt zutreffend eine ökonomische Betrachtungsweise zugrunde. 2 8 9 2

768

c) Orientierung am Unternehmenswohl (Ziffer 3 . 1 und 4.1.1) Nach Ziffer 3.1 arbeiten Vorstand und Aufsichtsrat zum Wohle des Unternehmens eng zusammen. Ähnlich formuliert Ziffer 4.1.1 Satz 2 , wonach der Vorstand bei der Lei-

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2885 2886

2887

Zur Ausschussbildung des Aufsichtsrats gemäß der Empfehlung der EU siehe § 107 VIII.5.a-d„ Rdn 299 ff. Allgemein § 107 VIII.4.e.bb., Rdn 277 ff, speziell zum Prüfungs-, Nominierungs- und Vergütungsausschuss § 107 VIII.5.b.cc, VIII.5.C.CC. und VIII.5.d.cc., Rdn 322 ff, 332 und 339. Ringleb/Kremer/Lutter/ΐΛ Werder2 Rdn 351. Hierzu schon oben VII.4., Rdn 574 ff explizit auch Ringleb/Kremer/Lutter/u Werder Deutscher Corporate Governance Kodex, Rdn 236. Siehe hierzu Ringleb/Kremer/Lutter/f. Werder2 Rdn 351.

(1133)

2888 2889

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2892

Ringleb/Kremer/Lutter/f. Werder2 Rdn 359. Dazu auch Pfitzer/Orth in Pfitzer/Oser (Hrsg), Deutscher Corporate Governance Kodex, 2003, S 61, 67; ν. Werder DB 2002, 801, 805 f. Ringleb/Kremer/Lutter/!/. Werder2 Rdn 359, Pfitzer/Orth in Pfitzer/Oser (Hrsg), Deutscher Corporate Governance Kodex, S 61, 70. Ringleb/Kremer/Lutter/f. Werder2 Rdn 356. Zur näheren Herleitung Leyens Information des Aufsichtsrats, 1. Kapitel II, III (im Erscheinen 2006).

Klaus J. Hopt/Markus Roth

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§111

Vierter Teil. Verfassung der Aktiengesellschaft

tung des Unternehmens an das Unternehmensinteresse gebunden und der nachhaltigen Steigerung des Unternehmenswertes verpflichtet ist. Ziffer 3.1 bringt zum Ausdruck, dass die Organe der Gesellschaft als Sachwalter fremden Vermögens fungieren, die sich vorrangig am Unternehmenserfolg zu orientieren und somit ihre Eigeninteressen zurückzustellen h a b e n . 2 8 9 3 Der Standard ist sehr allgemein gehalten, wird aber durch die nachfolgenden Regelungen konkretisiert. 770

Die Zusammenarbeit von Vorstand und Aufsichtsrat ist nach Ziffer 3.1 darauf gerichtet, das Wohl des Unternehmens zu fördern. Das „Wohl des Unternehmens" deckt sich mit dem Begriff des „Unternehmensinteresses", 2 8 9 4 auf das Ziffer 4.1.1 Satz 2 abstellt. Eine nähere Konkretisierung fehlt. 2 8 9 5 Zutreffend geht der offiziöse Kommentar zum Kodex davon aus, dass der Inhalt des Begriffs des Unternehmensinteresses trotz jahrzehntelanger intensiver Erörterung im Schrifttum bislang erst in Umrissen konturiert ist. 2 8 9 6 Eine ausreichende Operationalisierung derart, dass im Einzelfall die jeweils (unternehmens-)interessengerechte Alternative aus dem Kreis mehrerer Handlungsmöglichkeiten problemlos bestimmt werden könnte, ist nicht gelungen 2 8 9 7 und im Hinblick auf das Ermessen der Unternehmensleitungsorgane bei der Festlegung auch nicht möglich. 2 8 9 8 Nach dem offiziösen Kommentar stellt die Formel des Deutschen Corporate Governance Kodex einen Mittelweg zwischen den Shareholder- und Stakeholderkonzepten dar und schreibt legt diesen für die Führungsorgane fest. 2 8 9 9 Hierin kann auch eine Konkretisierung der Verpflichtung auf das Wohl der Gesellschaft gesehen werden, das nach §§ 116 Satz 1, 9 3 Abs 1 Satz 2 nunmehr als gesetzliche Leitlinie des Vorstands- und Aufsichtsratshandelns zu gelten hat. d) Strategische Ausrichtung und Strategieumsetzung (Ziffer 3.2 und 4 . 1 . 3 )

771

Der Vorstand stimmt nach Ziffer 3.2 die strategische Ausrichtung des Unternehmens mit dem Aufsichtsrat ab und erörtert mit ihm in regelmäßigen Abständen den Stand der Strategieumsetzung. Hiermit korrespondiert Ziffer 4 . 1 . 2 , wonach der Vorstand die strategische Ausrichtung des Unternehmens entwickelt, mit dem Aufsichtsrat abstimmt und für ihre Umsetzung sorgt.

772

Sowohl Ziffer 3.2 als auch Ziffer 4.1.3 sind gesetzesbeschreibend formuliert. Rekurriert wird auf die Beratungsaufgabe des Aufsichtsrats, 2 9 0 0 der offiziöse Kommentar erklärt, dass der Kodex die unternehmerische Kooperation von Vorstand und Aufsichtsrat fördern wolle, 2 9 0 1 die von der Praxis bislang nur zögerlich angenommen worden sei. 2 9 0 2 Betont wird, dass durch die Einbeziehung des Aufsichtsrats in die strategischen unternehmerischen Grundentscheidungen eine ähnliche Situation wie beim angloamerikanischen board entstehe. 2 9 0 3 Mit dem Begriff „Abstimmen" soll die Initiative des Vorstands auch für die Fälle festgehalten werden, 2 9 0 4 in denen Vorstand und Aufsichtsrat

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Hucket'Ammann Der Deutsche Corporate Governance Kodex, S 44. Ringleb/Kremer/Lutter/f. Werder2 Rdn 352. Pfitzer/Orth in Pfitzer/Oser (Hrsg), Deutscher Corporate Governance Kodex, 2003, S 61, 67. Ringleb/Kremer/Lutter/ίλ Werder2 Rdn 352. Ringleb/Kremer/Lutter/f. Werder2 Rdn 352.

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2901

2902 2903 2904

Hierzu oben IIA, Rdn 103 ff. Ringleb/Kremer/Lutter/f. Werder1 Rdn 353. Pfitzer/Orth in Pfitzer/Oser (Hrsg), Deutscher Corporate Governance Kodex, 2003, S 61, 70. Ringleb/Kremer/L«ííer/v. Werder2 Rdn 362. Ringleb/Kremer/Lutterh. Werder2 Rdn 361. Ringleb/Kremer/L«iier/v. Werder2 Rdn 366. Ringleb/Kremer/L««er/v. Werder2 Rdn 364.

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Aufgaben und Rechte des Aufsichtsrats

§ 111

wegen der Betroffenheit der strategischen Ausrichtung des Unternehmens zusammenwirken müssen. e) Offene Diskussion (Ziffer 3.5 Abs 1 Satz 1) Nach Ziffer 3.5 Abs 1 Satz 1 setzt gute Unternehmensführung eine offene Diskussion zwischen Vorstand und Aufsichtsrat sowie jeweils in Vorstand und Aufsichtsrat selbst voraus. Weiter wird in Ziffer 3.5 die Verschwiegenheit behandelt, nach Ziffer 3.5 Abs 1 Satz 2 ist die umfassende Wahrung der Vertraulichkeit entscheidende Voraussetzung für eine offene Diskussion. Nach Ziffer 3.5 Abs 2 stellen alle Organmitglieder sicher, dass die von ihnen eingeschalteten Mitarbeiter die Verschwiegenheitspflicht in gleicher Weise einhalten.

773

Ziffer 3.5 Abs 1 Satz 1 ist gesetzesbeschreibend formuliert, obwohl eine entsprechende 7 7 4 Regelung im Aktiengesetz fehlt. Ungeschriebene Rechtsregeln werden allerdings dahingehend aufgestellt, dass ein direkter Kontakt zwischen Aufsichtsrat und Angestellten als Misstrauenskundgebung aktienrechtlich unzulässig sei. 2 9 0 5 Dies wird international zutreffend anders gesehen, ein direkter Kontakt des Aufsichtsrats zu Angestellten und eine vertrauensvolle, offene Diskussion zwischen Management und Überwachungsträger schließen sich nicht aus. f) Weitere Empfehlungen und Anregungen des 3. Kapitels Das Zusammenwirken von Vorstand und Aufsichtsrat verwirklicht sich in konkreten Bereichen, die der Kodex wie folgt konkret anspricht: Durch das Vorsehen von Zustimmungsvorbehalten (Ziffer 3.3), die Information (Ziffer 3.4), die Verschwiegenheit (Ziffer 3.5 Abs 1 Satz 2 und Abs 2), getrennte Vorbesprechungen von Arbeitnehmer- und Anteilseignervertretern im Aufsichtsrat (Ziffer 3.6 Abs 1), das Tagen des Aufsichtsrats ohne den Vorstand (Ziffer 3.6 Abs 2), das Verhalten bei einem Übernahmeangebot (Ziffer 3.7), die Beachtung der Regeln ordnungsgemäßer Unternehmensführung und das Vorsehen eines Selbstbehalts bei D & O-Versicherungen (Ziffer 3.8), die Gewährung von Krediten an Vorstandsmitglieder (Ziffer 3.9) sowie durch den Corporate Governance Bericht des Unternehmens (Ziffer 3.10).

775

Entsprechend ihrem rechtlichen Gehalt werden diese weiteren Gegenstände des 3. Kapitéis im Folgenden eigenständig besprochen, das Vorsehen von Zustimmungsvorbehalten sogleich unter XI.3., Rdn 794 ff, die Information des Aufsichtsrats unter XI.4., Rdn 812ff, das Verhalten bei einem Übernahmeangebot unter XI.4.d., Rdn 788 ff und der Corporate Governance Bericht unter XI.5., Rdn 826 f. Entsprechend ihrem rechtlichen Schwerpunkt werden die getrennten Vorbesprechungen der Arbeitnehmer- und Anteilseignervertreter sowie das Tagen des Aufsichtsrats ohne den Vorstand bei § 109, 2 9 0 6 das Beachten der Regeln ordnungsgemäßer Unternehmensführung sowie der Selbstbehalt bei D & O-Versicherungen bei § 1 1 6 2 9 0 7 und, soweit relevant, die Kreditgewährung an Vorstandsmitgliedern bei §§ 115, 89 behandelt. 2 9 0 8

776

Hierzu oben V.4.c.aa., Rdn 511 f. 2906 j 1 0 9 vili.1., Rdn 94 ff. 2905

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2,07 2908

§ 116 IX.3., Rdn 331. § 115 VIII. 1., Rdn 37 ff, § 89.

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§111

Vierter Teil. Verfassung der Aktiengesellschaft

2. Aufgaben des Aufsichtsrats und ihre Erfüllung (Ziffer 5.1) a) Allgemeines: Beratung und Überwachung (Ziffer 5.1.1 und 3.5 Abs 1 Satz 1) aa) Aufgaben des Gesamtaufsichtsrats 777

Aufgabe des Aufsichtsrats ist es nach Ziffer 5.1.1 Satz 1, den Vorstand bei der Leitung des Unternehmens regelmäßig zu beraten und zu überwachen. Er ist in Entscheidungen von grundlegender Bedeutung einzubinden (Ziffer 5.1.1 Satz 2). Das Gesetz regelt die Aufgaben des Aufsichtsrats in § 111 Abs 1 dahingehend, das der Aufsichtsrat die Geschäftsführung zu überwachen hat. Die Beratung des Vorstands wird im Aktiengesetz nicht explizit erwähnt. Als Aufgabe des Gesamtaufsichtsrats wird zutreffend auch die Abgabe der Entsprechenserklärung angesehen. 2909

778

Aufgrund des Wortlauts von Ziffer 5.1.1 Satz 1 erscheint es denkbar, dass der Kodex wegen der semantischen Trennung von Beratung und Überwachung eine eigenständige Beratungsaufgabe des Aufsichtsrats annimmt. 2 9 1 0 Der offiziöse Kommentar zum Kodex unterscheidet zwischen der Beratung im Überwachungsbereich 2911 und der Beratung in anderen Bereichen 2 9 1 2 . Zutreffend erscheint bei der Annahme einer von der Überwachungsfunktion losgelösten Beratungsaufgabe Zurückhaltung angebracht. 2913 Sachgerechter als eine weitgehende Beschränkung der Überwachungsaufgabe des Aufsichtsrats unter Zuerkennung einer über dieses Mindestmass hinausgehenden Beratungsmöglichkeit erscheint ein umfassender Überwachungsauftrag des Aufsichtsrats, innerhalb dessen zwischen Überwachungspflichten und Überwachungsrechten differenziert wird. 2 9 1 4 Für einen einheitlichen Rahmen spricht auch der Verlauf der Diskussion über zusätzliche Aufgaben des Aufsichtsrats in der Satzung: 2915 Diesbezüglich besteht mittlerweile Einigkeit, dass hierfür praktisch kein Raum ist. 2916 bb) Aufgaben des Aufsichtsratsvorsitzenden (Ziffer 5.2 Abs 3 Satz 1)

779

Besonders betont werden vom Kodex die Aufgaben des Aufsichtsratsvorsitzenden. Nach Ziffer 5.2 Abs 3 Satz 1 soll der Aufsichtsratsvorsitzende mit dem Vorstand, insbesondere mit dem Vorsitzenden bzw mit dem Sprecher des Vorstands, regelmäßig Kontakt halten und mit ihm die Strategie, die Geschäftsentwicklung und das Risikomanagement des Unternehmens beraten; ausführlich zu Ziffer 5.2 Abs 3 die Kommentierung zu § 107, 2 9 1 7 zur Informationsmittlerfunktion des Aufsichtsratsvorsitzenden auch unten XI.4.g., Rdn 822. b) Prüfung des Konzernabschlusses (Ziffer 7.1.2 Satz 1)

780

Herausgehoben wird vom Kodex in Ziffer 7.1.2 Satz 1 die Prüfung des Konzernabschlusses durch den Aufsichtsrat. Zutreffend weist der Kodex dem Konzernabschluss

2909 2910

2911

2912

2913

§ 107 VIII.8.b.aa., Rdn 398. Oetker in Hommelhoff/Hopt/v. Werder (Hrsg), Handbuch Corporate Governance, 2 0 0 3 , 265. Ringleb/Kremer/L«ííer/v. Werder 2 Rdn 9 2 2 ff. Ringleb/Kremer/Lwííer/v. Werder 2 Rdn 925. Oetker in Hommelhoff/Hopt/v. Werder

2914 2915 2916

2917

(Hrsg), Handbuch Corporate Governance, 2 0 0 3 , S 261, 265. Hierzu oben IV.l.b., Rdn 155 f. Hierzu § 95 II.3.e„ Rdn 53. Hierzu oben VII.l., Rdn 558, § 95 II.3.e., Rdn 53. § 1 0 7 X . 1 . , Rdn 4 5 3 ff.

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Aufgaben und Rechte des Aufsichtsrats

eine besondere Informationsfunktion 2918 zu. Zu sehen ist die Erwähnung der Prüfung des Konzernabschlusses aber auch vor dem Hintergrund der weiteren Bestimmung der Ziffer 7.1.2. Die Prüfung des Konzernabschlusses durch den Aufsichtsrat ist gesetzesbeschreibend formuliert. c) Personalhoheit des Aufsichtsrats (Ziffer 5.1.2) Ziffer 5.1.2 befasst sich mit der Personalkompetenz des Aufsichtsrats. Korrespondie- 7 8 1 rende Norm im Aktiengesetz ist § 84. Der Aufsichtsrat ist nach § 84 Abs 1 AktG für die Bestellung des Vorstands und nach § 84 Abs 3 für die Entlassung des Vorstands zuständig. Ziffer 5.1.2 Abs 1 Satz 1 gibt dies verkürzt wieder und konkretisiert in der Folge, wie von dieser Personalkompetenz Gebrauch zu machen ist. Ziffer 5.1.2 Abs 1 Satz 2 empfiehlt dem Aufsichtsrat, die langfristige Nachfolgeplanung gemeinsam mit dem Vorstand durchzuführen. Hieran ist zutreffend, dass die Personalauswahl, also das Finden des „richtigen" Vorstandsmitglieds, für das Unternehmen von wesentlicher Bedeutung ist. Der Vorstand hat den besseren Überblick über die Mitarbeiter. 2919 Er kann daher einfacher als der Aufsichtsrat beurteilen und entscheiden, wer von den Mitarbeitern als Nachfolger eines Vorstandsmitglieds in Betracht kommt. Der Weg aus dem eigenen Unternehmen an dessen Spitze ist in der Praxis nach wie vor weit verbreitet und wird auch von der Literatur zum Deutschen Corporate Governance Kodex bevorzugt. Was die Alternative angeht, Vorstandsmitglieder aus branchengleichen Unternehmen zu rekrutieren oder durch Headhunter suchen zu lassen, wird auf ein Restrisiko verwiesen, weil sich die Person nicht jahrelang unter den Augen der Unternehmensleitung bewähren konnte. 2 9 2 0 Indes wird man es dem Aufsichtsrat überlassen müssen, ob er sich im Einzelfall bzw allgemein eher für eine interne oder für eine externe Besetzung von Vorstandspositionen entscheidet. Vermieden werden sollte auf jeden Fall die weit verbreitete Praxis, dass die Besetzung von Vorstandspositionen entgegen dem gesetzlichen Leitbild maßgeblich vom Vorstand bestimmt wird. 2 9 2 1

782

Ziffer 5.1.2 Abs 1 Satz 3 regt an, dass der Aufsichtsrat die Vorbereitung der Bestellung eines Vorstandsmitglieds einem Ausschuss überträgt, der auch die Bedingungen des Anstellungsvertrags einschließlich der Vergütung festlegt. Besser geeignet als der so beschriebene Personalausschuss 2922 erscheinen ein Nominierungs- 2 9 2 3 und ein Vergütungsausschuss, 2924 wie sie auch in der einschlägigen Empfehlung der EU-Kommission 2 9 2 5 vorgesehen werden. Zutreffend kommt in dieser Anregung des Kodex zum Ausdruck, dass kleinere Einheiten innerhalb des Aufsichtsrats effektiver handeln können als der Gesamtaufsichtsrat und diese zudem in ihrem begrenzten Aufgabengebiet besondere Kompetenz und Erfahrung entwickeln können. Im offiziösen Kommentar zum Kodex wird

783

2918

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2921 2922

R¿wg/efc/Kremer/Lutter/v. Werder 2 Rdn 1321. Hucke/Amman Der Deutsche Corporate Governance Kodex, S 89; Peltzer Deutsche Corporate Governance 2 , Rdn 238. Hucke/Amman Der Deutsche Corporate Governance Kodex, S 89; Peltzer Deutsche Corporate Governance 2 , Rdn 235. Hierzu § 107 VIII.5.c.bb., Rdn 329. Hierzu § 107 Vlll.l.c.bb., Rdn 2 3 4 .

(1137)

2923

Zum Nominierungsausschuss § 107

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Zum Vergütungsausschuss § 107 VIII.5.d., Rdn 3 3 3 ff. Empfehlung zu den Aufgaben von nichtgeschäftsführenden Direktoren/Aufsichtsratsmitgliedern/börsennotierter Gesellschaften sowie zu den Ausschüssen des Verwaltungs-/Aufsichtsrats vom 15.2.2005, AB1EU L 5 2 / 5 1 .

VIII.5.C., R d n 3 2 5 ff.

2925

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§ 111

Vierter Teil. Verfassung der Aktiengesellschaft

insbesondere auf die Wahrung der Vertraulichkeit abgestellt. 2926 Die Bestellung und Abberufung selbst sind zwingend dem Gesamtaufsichtsrat zugeordnet. 2927 784 Abs 2 Satz 1 enthält die Anregung, die Dauer der Erstbestellung eines Vorstandsmitglieds von fünf Jahren nicht als Regelfall zu wählen. Insbesondere Vorstandsmitglieder, die sich noch nicht oder noch nicht lange Zeit im Unternehmen bewährt haben, können dann leichter wieder ersetzt werden. Dennoch war es in der Praxis weit verbreitet, die fünfjährige Frist auszuschöpfen. 2928 Inzwischen wird über eine Erstbestelldauer von drei Jahren berichtet. 2929 785

Dem gleichen Zweck dient Abs 2 Satz 2, der empfiehlt, eine frühzeitige Wiederbestellung nur bei Vorliegen besonderer Umstände vorzunehmen. 2930 Das Unternehmen soll sich nicht zu früh für einen weiteren Zeitraum an ein Vorstandsmitglied binden. Aus diesem Grunde ist eine automatische Verlängerung unzulässig und gestattet die Rechtsprechung auch keine derartigen Vereinbarungen im Rahmen der erstmaligen Bestellung.2931 Vielmehr bedarf die Wiederbestellung, die nach § 84 Abs 1 Satz 3 AktG frühestens ein Jahr vor Ablauf der ersten Bestellperiode möglich ist, eines erneuten Aufsichtsratsbeschlusses.

786

Ziffer 5.1.2 Abs 2 Satz 3 enthält die Empfehlung, eine Altersgrenze für Vorstandsmitglieder festzulegen. Zu denken ist an die übliche Altersgrenze von 65 Jahren, die einen Generationswechsel garantiert. 2932 In börsennotierten Aktiengesellschaften finden sich nur selten Vorstandsmitglieder, die diese Altersgrenze überschritten haben. 787 Zur Abberufung des Vorstands führt der Kodex in Ziffer 5.1.2 Abs 1 Satz 1 lediglich aus, dass der Aufsichtsrat die Mitglieder des Vorstandes entlässt. Das Gesetz ist in § 84 Abs 3 wesentlich ausführlicher, zugleich aber auch restriktiver. Der Aufsichtsrat kann die Bestellung zum Vorstand bzw zum Vorsitzenden des Vorstandes nur widerrufen, wenn ein wichtiger Grund vorliegt, wie etwa gravierende vorsätzliche Falschdarstellungen gegenüber dem Aufsichtsrat oder fraudulöses Verhalten gegenüber der Gesellschaft. Wenn rechtliche Zweifel verbleiben, der Aufsichtsrat aber zur Abberufung entschlossen ist, hilft § 84 Abs 3 Satz 4, wonach der Widerruf wirksam ist, bis seine Unwirksamkeit rechtskräftig festgestellt wurde. Das ist vor dem Hintergrund zu sehen, dass ein rechtskräftiges oberlandesgerichtliches Urteil in der Regel nicht innerhalb der Restlaufzeit der Bestellung erstritten werden kann. 2933 d) Übernahmesituationen (Ziffer 3.7) 788

Ziffer 3.7 des Deutschen Corporate Governance Kodex erläutert insbesondere die Bestimmungen des WpÜG. Aufgenommen wird die Verpflichtung von Vorstand und Aufsichtsrat der Zielgesellschaft zur Abgabe einer begründeten Stellungnahme zum Übernahmeangebot gemäß § 27 Abs 1 WpÜG. 2934 Diese Stellungnahme soll dazu beitragen, dass die Aktionäre ausreichend Informationen über das Angebot erhalten, um zu ent2926 2927

2928

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Ringleb/K>emer/Lutter/v. Werder2 Rdn 941. Dazu § 107 Vlll.e.a.dd, ff., Rdn 380 ff, 384 ff; zum Kodex auch Hucke/Amman Der Deutsche Corporate Governance Kodex, S 89. Hucke/Ammatt Der Deutsche Corporate Governance Kodex, S 90. Hucke/Amman Der Deutsche Corporate Governance Kodex, S 90; Hoffmann/Preu5 Rdn 215.

2930 Yg[ J a z u Peltzer Deutsche Corporate Governance 2 , Rdn 245. 2931 BGHZ 10, 187, 194 f. 2932 Hucke/Amman Der Deutsche Corporate Governance Kodex, S 91. 2 2933 pgltzer Deutsche Corporate Governance , Rdn 252. 2934 Hucke/Amman Der Deutsche Corporate Governance Kodex, S 50.

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Aufgaben und Rechte des Aufsichtsrats

§111

scheiden, ob sie das Angebot annehmen oder nicht. 2 9 3 5 Ziffer 3.7 Abs 1 stellt keine eigenständige Regelung dar, sondern wiederholt nur den Gesetzestext. Die Einholung unabhängiger Information wird nicht explizit empfohlen. 2 9 3 6 Ziffer 3.7 Abs 2 Satz 1 geht auf die in § 33 Abs 2 WpÜG geregelten Abwehrmaßnahmen des Vorstands ein und lässt diese zu. 2 9 3 7 Ziffer 3.7 Abs 2 Satz 1, 2. Halbsatz nennt als im deutschen Recht zulässige Abwehrmaßnahmen allein den (Vorrats-)Beschluss der Hauptversammlung sowie die Zustimmung des Aufsichtsrats. 2938 Der Vorstand darf nach Bekanntgabe eines Übernahmeangebots keine Handlungen außerhalb des gewöhnlichen Geschäftsverkehrs mehr vornehmen, durch die der Erfolg des Angebots verhindert werden könnte, wenn er dazu nicht von der Hauptversammlung ermächtigt ist oder der Aufsichtsrat dem zugestimmt hat. 2 9 3 9

789

Ziffer 3.7 Abs 2 Satz 2 schließt sich dem Grundsatz an, dass beide Verwaltungsorgane bei ihrer Entscheidung an das beste Interesse der Aktionäre und des Unternehmens gebunden sind. Abwehrmaßnahmen dürfen somit keinesfalls im Eigeninteresse der Verwaltungsmitglieder ergriffen werden.

790

Ziffer 3.7 Abs 3 regt an, „in angezeigten Fällen" eine außerordentliche HauptverSammlung einzuberufen, um über etwaige Abwehrmaßnahmen oder das Übernahmeangebot zu beraten. 2 9 4 0 Diese Anregung des Kodex geht über die gesetzlichen Regelungen hinaus. Der Kodex selbst beschreibt nicht näher, wann ein „angezeigter Fall" vorliegt. Hier kommt der Kompromisscharakter der Regelung deutlich zum Ausdruck. Bei der Übergabe des Kodex an das Bundesministerium für Justiz am 2 6 . Februar 2 0 0 1 hat der Vorsitzende der Kommission angezeigte Fälle so beschrieben: „Die Hauptversammlung sollte auch angerufen werden, wenn es gesetzlich nicht notwendig ist - auch hier kommt allen Beobachtern des Kapitalmarktes eine besondere Rolle z u . " 2 9 4 1 Die Verwaltung sollte bei Vorliegen eines Übernahmeangebotes auch dann die Hauptversammlung befragen, wenn eine gesetzliche Verpflichtung zur Einberufung der Hauptversammlung nicht besteht. 2 9 4 2

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Der Kodex empfiehlt nicht, dass die Hauptversammlung in allen Fällen einberufen werden soll. 2 9 4 3 Er überlässt es vielmehr der Entscheidung der Verwaltung, im Einzelfall festzustellen, ob ein angezeigter Fall vorliegt, 2 9 4 4 eine genauere Definition fehlt. 2 9 4 5 Nach dem offiziösen Kommentar zum Deutschen Corporate Governance Kodex kann dabei eine Rolle spielen, ob überhaupt noch ausreichend Zeit für die Einberufung einer Hauptversammlung verbleibt oder ob bereits eine Ermächtigung durch die Hauptversammlung zu Verteidigungsmaßnahmen vorliegt, die lediglich umgesetzt werden

792

Oben IX.3.a., Rdn 730; Hucke/Amman Der Deutsche Corporate Governance Kodex, S 50. 2936 D l e s vorschlagend Leyens Information des Aufsichtsrats, Reformvorschläge, im Erscheinen 2 0 0 6 . 2 9 3 7 Anders etwa Ziffer 8 Österreichischer Corporate Governance Kodex. 2 9 3 8 Dazu Hucke/Amman Der Deutsche Corporate Governance Kodex, S 5 0 . 2 9 3 9 Oben IX.3.b„ Rdn 731 f. 2940 pjj r e j n e Empfehlung der Grundsätze für eine Einberufung Leyens Information des Aufsichtsrats, Reformvorschläge, im Erscheinen 2 0 0 6 . 2935

(1139)

2941 Yg] ¿ a z u R¿ttg/e¿>/Kremer/Lutter/vWerder 2 Rdn 437. 2 9 4 2 Riwg/eb/Kremer/Lutter/v Werder 2 Rdn 438. 2 9 4 3 Zutreffend eine solche Empfehlung fordernd Peltzer Deutsche Corporate Governance 2 , Rdn 375. 2 9 4 4 RiMg/eb/Kremer/Lutter/vWerder 2 Rdn 4 3 9 ; Peltzer Deutsche Corporate Governance 2 , Rdn 377: Schlupfloch. 2945 Pfitzer/Orth in Pfitzer/Oser (Hrsg), Deutscher Corporate Governance Kodex, 2 0 0 3 , S 144 f.

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Vierter Teil. Verfassung der Aktiengesellschaft m ü s s t e . 2 9 4 6 Der Vorstand, aber auch der Aufsichtsrat 2 9 4 7 hat unter Abwägung aller Interessen und dabei unter besonderer Berücksichtigung der Interessen der Aktionäre zu entscheiden, an die sich letztlich das Angebot richtet. 2 9 4 8 793

Keine Stellung nimmt der Deutsche Corporate Governance Kodex zu der praktisch enorm wichtigen Frage, ob Vorstand und Aufsichtsrat ein unternehmerisches Ermessen zugebilligt werden kann. Zutreffend kann im hier interessierenden Zusammenhang allenfalls ein eingeschränktes unternehmerisches Ermessen angenommen w e r d e n . 2 9 4 9 3 . Zustimmungsvorbehalte des Aufsichtsrats a) Geschäfte von grundlegender Bedeutung (Ziffer 3 . 3 und 5.1.1 Satz 2) aa) Zustimmungsvorbehalt für Geschäfte von grundlegender Bedeutung (Ziffer 3.3)

794

Nach Ziffer 3.3 Satz 1 legen Satzung oder der Aufsichtsrat für Geschäfte von grundlegender Bedeutung Zustimmungsvorbehalte zugunsten des Aufsichtsrats fest. Nach Ziffer 3.3 Satz 2 gehören hierzu Entscheidungen oder Maßnahmen, die die Vermögens-, Finanz- oder Ertragslage des Unternehmens grundlegend verändern. Mit dem Abstellen auf das Unternehmen angesprochen ist die Konzerndimension. 2 9 5 0 Dabei wird in Satz 2 eine Konkretisierung, 2 9 5 1 Definition 2 9 5 2 bzw eine Ausfüllung durch Beispiele gesehen. 2 9 5 3 Andere sprechen davon, dass der Zustimmungskatalog die in Satz 2 umschriebenen Entscheidungen und Maßnahmen umfassen soll. 2 9 5 4 Einen eigenen Zustimmungskatalog enthält der Deutsche Corporate Governance Kodex trotz einer entsprechenden Anregung der Regierungskommission Corporate Governance n i c h t . 2 9 5 5 Zur Konkretisierung derartiger zustimmungspflichtiger Geschäfte nennt Ziffer 3.3 lediglich Maßnahmen und Entscheidungen, die die Vermögens-, Finanz- oder Ertragslage grundlegend verändern. Insgesamt ist die Konkretisierung derartiger zustimmungsbedürftiger Geschäfte nicht ganz e i n f a c h . 2 9 5 6 Dabei stellt sich die Frage, welche Maßnahmen oder Entscheidungen grundlegenden Einfluss auf die Vermögens-, Finanz- oder Ertragslage haben können. Hilfreich ist dabei, dass die Begriffe dieselben sind wie in § 2 6 4 Abs 2 Satz 1 H G B . 2 9 5 7 Zu nennen sind hier beispielsweise gesellschaftsrechtliche Maßnahmen wie das Eingehen von Joint Ventures, Ausgründungen von Tochtergesellschaften oder Finanzierungsmaßnahmen wie die Aufnahme großvolumiger Darlehen. Unterteilt in die obigen Kategorien ergibt sich danach Folgendes: Die Vermögenslage wird vor allem durch den Erwerb und die Veräußerung von Vermögensteilen sowie die Übernahme hoher Schulden in diesem Zusammenhang betroffen. 2 9 5 8 Die Finanzlage wird vor allem durch eine wesentliche

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Rmg/efc/Kremer/Lutter/v Werder2 Rdn 439. Dazu oben VI., Rdn 539 ff. R/Hg/eè/Kremer/Lutter/vWerder2 Rdn 439. Oben IX.3.d.cc., Rdn 740 ff. Kleindiek in Hommelhoff/Hopt/v. Werder (Hrsg), Handbuch Corporate Governance, 2003, S 571, 594. Hucke/Ammann Der Deutsche Corporate Governance Kodex, S 45. Pfitzer/Höreth in Pfitzer/Oser (Hrsg) Deutscher Corporate Governance Kodex, 2003, S 144 f.

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Ringleb/Kremer/Lwifer/vWerder2 Rdn 369. Peltzer Deutsche Corporate Governance2, Rdn 198. Insoweit war eine Prüfung angeregt worden, Regierungskommission Baums (Hrsg) Bericht der Regierungskommission Corporate Governance, 2001, Rdn 34. Ringleb/Kremer/L««er/v. Werder2 Rdn 371. Dazu Baumbach/Hopt/Mer&i HGB32, § 264, 10 ff. Ringleb/Kremer/LKtter/v. Werder2 Rdn 371.

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Aufgaben und Rechte des Aufsichtsrats

§111

Neuverschuldung tangiert. 2 9 5 9 Die Ertragslage wird durch die Abgabe hochprofitabler Unternehmensteile sowie eine hohe Neuverschuldung verändert. 2 9 6 0 Die Forderung in Ziffer 3.3, bei Geschäften von grundlegender Bedeutung in der Satzung oder durch Aufsichtsratsbeschluss einen Zustimmungsvorbehalt zugunsten des Aufsichtsrats einzuführen, korrespondiert mit § 111 Abs 4 Satz 2 AktG, der durch das TransPuG von einer Kann- in eine M«ss-Vorschrift geändert wurde. 2 9 6 1 Bereits der Kodex der Frankfurter Grundsatzkommission Corporate Governance 2 9 6 2 sprach explizit aus, dass der Aufsichtsrat bestimmte Geschäfte von seiner Zustimmung abhängig machen k a n n . 2 9 6 3 Dabei sollte es sich insbesondere um Investitionsvorhaben, Kredite, die Gründung von Tochtergesellschaften sowie den Erwerb bzw die Veräußerung von Beteiligungen ab einer bestimmten Größenordnung handeln. 2 9 6 4 Empfohlen wurde, diese Kann- als Soll-Bestimmung umzugestalten. 2965 Für die Statuierung des Zustimmungsvorbehalts hatte die Handelsrechtsausschuss des DAV eine Soll-Bestimmung gefordert, die auch die vom Zustimmungserfordernis umfassten Tatbestände genauer umschreibt. 2 9 6 6

795

bb) Einbindung des Aufsichtsrats in grundlegende Entscheidungen (Ziffer 5.1.1 Satz 2) Nach Ziffer 5.1.1 Satz 1 hat der Aufsichtsrat einer Aktiengesellschaft den Vorstand zu überwachen und zu beraten. Im Anschluss an die stärkere Betonung der Beratungsaufgabe des Aufsichtsrats 2 9 6 7 legt Satz 2 von 5.1.1 fest, dass der Aufsichtsrat in Entscheidungen von grundlegender Bedeutung für das Unternehmen einzubinden ist. Damit greift Satz 2 zum einen die gesetzliche Neuregelung in § 111 Abs 4 Satz 2 AktG auf, wonach die Satzung einer Aktiengesellschaft bzw der Aufsichtsrat selbst bestimmen muss, dass bestimmte Geschäfte nur mit Zustimmung des Aufsichtsrats getätigt werden dürfen. Zum anderen knüpft Satz 2 an die Ziffern 3.2 und 4.1.2 an, wonach der Vorstand die strategische Planung des Unternehmens mit dem Aufsichtsrat abzustimmen h a t . 2 9 6 8 Damit nimmt der Aufsichtsrat auch Einfluss auf die künftige Geschäftspolitik. 2 9 6 9

796

cc) Zusammenspiel der Ziffern 3.3 und 5.1.1 Satz 2 Im offiziösen Kommentar zum Kodex wird zu Ziffer 3.3 angenommen, dass ein Katalog zustimmungsbedürftiger Geschäfte erlassen werden muss und dabei jedenfalls die Geschäfte von grundsätzlicher Bedeutung erfasst werden müssen. 2 9 7 0 Die Kommentierung zu Ziffer 5.1.1 betrachtet in den Ziffern 3.3 und 5.1.1 Satz 2 zwar korrespondierende Normen, verweist im Übrigen aber lediglich auf die bereits erwähnte dortige Kommentierung. 2971 Ähnlich wird hierzu angenommen, dass der Katalog zustimmungs-

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Ringleb/Kremer/L«ifer/v. Werder 2 Rdn 371. Ringleb/JCremer/Lutter/v. Werder Rdn 371. Für einen Katalog zustimmungsbedürftiger Maßnahmen siehe Ringleb/Kremer/ Lutterlv. Werder 2 Rdn 3 7 2 . Oben VIII.2.C., Rdn 6 0 5 ff, aus der Sicht des Kodex Hucke/Ammann Der Deutsche Corporate Governance Kodex, S 4 5 ; Ringleb/Kremer/Lwtier/v. Werder 2 Rdn 369. Code of Best Practice des German Panel on Corporate Governance, AG 2 0 0 0 , 109 ff. Abschnitt III 2b Satz 1. Abschnitt III 2b Satz 2. Claussen/Bröcker AG 2 0 0 0 , 481, 4 9 0 .

(1141)

N Z G 2 0 0 2 , 115, 117. Hucke/Amman Der Deutsche Corporate Governance Kodex, S 88, hierzu oben II.I.e., Rdn 58 ff. 2968 Hucke/Amman, Der Deutsche Corporate Governance Kodex, S 88; Ringleb/Kremer/ Lutter/v. Werder 2 Rdn 9 3 0 . 2969 Hucke/Amman Der Deutsche Corporate Governance Kodex, S 88. 2 9 7 0 Ringleb/Kremer/L««er/v. Werder 2 Rdn 3 7 0 . 2 9 7 1 Ringleb/Kremer/L«iier/v. Werder 2 Rdn 9 3 0 . 2966 2967

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Vierter Teil. Verfassung der Aktiengesellschaft

Pflichtiger Geschäfte sich auf alle wesentlichen Geschäfte erstrecken müsse, die Einfluss auf die Finanzlage des Unternehmens haben (können). 2972 798

Peltzer sieht im Einbinden nach Ziffer 5.1.1 gegenüber der Zustimmung zutreffend ein Mehr. Es werde nicht nur ein fertiges Projekt einer Ja- oder Nein-Entscheidung unterworfen werde, sondern der Aufsichtsrat zum Teilhaber am Entscheidungsprozess.2973 Das führt ihn zu der Frage, ob der Aufsichtsrat mit einer viel oberflächlicheren Kenntnis der Zusammenhänge eine Transaktion wirklich zutreffender beurteilen kann als der Vorstand. 2974 Die Wirkung von Zustimmungsvorbehalten sollte nicht überschätzt werden. Gerade die Beispiele von Mannesmann und Preussag (heute Vodafone und TUI) mit dem Einstieg in die Telekommunikation bzw Reisebranche 2975 zeigen, dass es sich bei Änderungen häufig nicht um abrupte Entscheidungen, sondern um eine schleichende Entwicklung handeln wird. Zutreffend kann der Kodex als sehr offen bezeichnet werden, da er lediglich die Einbindung des Aufsichtsrats in Entscheidungen von grundlegender Bedeutung für das Unternehmen fordert. 2976

799

Tatsächlich wurde Ziffer 3.3 sowohl in Satz 1 als auch in Satz 2 gesetzesbeschreibend formuliert. Dies ist missverständlich,2977 was auch in dem von Mitgliedern und Mitarbeitern der Mitglieder der Kodex Kommission Kommentar zum Deutschen Corporate Governance Kodex eingeräumt wird. Dort wird davon ausgegangen, dass Satz 1 weitgehend der Gesetzeslage entspricht. 2978 Zutreffend wird man davon auszugehen haben, dass Ziffer 3.3 bei isolierter Betrachtung über das geltende Gesetzesrecht hinausgeht.2979

800

Zutreffend kann dem Kodex nur eine Pflicht zur Einbindung des Aufsichtsrats in Entscheidungen von grundlegender Bedeutung für die Gesellschaft bzw das Unternehmen entnommen werden. Ein Zustimmungsvorbehält kann nicht als einzige Form einer engen Einbindung im Sinne von Ziffer 5.1.1 angesehen werden. Auch dass die Kodexbestimmungen zum Informationsaustausch zwischen Vorstand und Aufsichtsrat auf eine Verbesserung der Diskussionskultur in und zwischen den Organen sorgen sollen 2980 spricht für das Fehlen einer Pflicht zur Etablierung von Zustimmungsvorbehalten. dd) Rechtsfolgen

801

Die sich aus Ziffer 3.3 und 5.1.1 ergebenden Rechtsfolgen sind bislang nur ansatzweise geklärt. Problematisch ist insbesondere, dass eine Abweichung nach dem Corporate Governance Kodex an sich nur erklärt werden muss, wenn es sich um Empfehlungen handelt. 2981 Da es sich bei der Einbindung in und gegebenenfalls der Zustimmungspflichtigkeit von Entscheidungen mit grundlegender Bedeutung um ein zentrales Anliegen des Deutschen Corporate Governance Kodex handelt, erscheint zwar fraglich, ob eine solche Auslegung dem Kodex gerecht wird, praktisch führt hieran mangels Offenlegungspflicht kein Weg vorbei.

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Pfitzer/Orth in Pfitzer/Oser (Hrsg), Deutscher Corporate Governance Kodex, S 72. Peltzer Deutsche Corporate Governance2, Rdn 219. Peltzer Deutsche Corporate Governance2, Rdn 219. pelfZer Deutsche Corporate Governance2 Rdn 199. Pfitzer/Höreth in Pfitzer/Oser (Hrsg), Deutscher Corporate Governance Kodex, S 144.

Oben VIII.3.C., Rdn 605 ff. Ringleb/Kremer/L««er/v. Werder2 Rdn 369. 2979 K l e i n v i e h ¡ n Hommelhoff/Hopt/v. Werder (Hrsg), Handbuch Corporate Governance, 2003, S 571, 594. 2980 Von Werder DB 2002, 801, 805. 2 9 8 1 So die Präambel des Deutschen Corporate Governance Kodex. 2977

2978

Stand: 1. 10. 2005

(1142)

Aufgaben und Rechte des Aufsichtsrats

Für die Frage, ob man bei Nichtvorsehen von Zustimmungsvorbehalten für (alle!) Geschäfte von grundlegender Bedeutung eine entsprechende Erklärung des Unternehmens verlangen müssen, ist der Hinweis bedeutsam, dass es ex ante kaum hinreichend konkretisierbar, welche Entscheidungen zu solchen grundlegenden Änderungen führen. 2 9 8 2 Dies korrespondiert mit den Einwänden im Gesetzgebungsverfahren, dass man, wenn man nicht sagen könne, was man meine, auf die Regelung verzichten solle. 2 9 8 3 Problematisch ist in diesem Zusammenhang aber auch, dass ein pauschaler Zustimmungsvorbehalt nach bisher allgemeiner Ansicht nicht möglich ist. 2 9 8 4 Genauso wenig wie alle „wichtigen" Geschäfte von einem Zustimmungsvorbehalt abhängig gemacht werden können, können auch alle „grundlegenden" Geschäfte einem Zustimmungsvorbehalt unterworfen werden. Die gesetzesbeschreibende Form dürfte so auch gewählt worden sein, um den Unternehmen eventuelle schadensrechtliche Sanktionen zu ersparen.

802

Plant der Vorstand eine Maßnahme, die dem Katalog zustimmungspflichtiger Maßnahmen seiner Gesellschaft oder des Konzerns entspricht, so hat er die entsprechende Vorlage an den Aufsichtsrat mit seiner Begründung so rechtzeitig zu übergeben, dass der Aufsichtsrat darüber in seiner nächsten Sitzung beraten und beschließen kann. Der Kodex sagt nicht explizit, ob eine (vorherige) Einwilligung notwendig ist oder ob auch eine (nachträgliche) Genehmigung ausreicht. Der Kodex der Frankfurter Grundsatzkommission hatte noch zwischen einer generell ausreichenden Zustimmung insbesondere für Investitionsvorhaben, Kredite, die Gründung von Tochtergesellschaften bzw die Veräußerung von Beteiligungen ab einer gewissen Größenordnung einerseits und einer bei Eigengeschäften der Aufsichtsratsmitglieder und ihnen nahe stehenden Personen erforderlichen vorherigen (!) Genehmigung andererseits unterschieden; 2985 zutreffend wird man davon ausgehen können, dass dies auch für Beratungsverträge mit Aufsichtsratsmitgliedern gelten sollte. 2 9 8 6

803

Nach dem offiziösen Kommentar zum Deutschen Corporate Governance Kodex soll den Vorstand auch ein noch so hoher Zeitdruck nicht dazu berechtigen, zu handeln und später um (nachträgliche) Genehmigung nachzusuchen. 2987 Auf jeden Fall soll der Aufsichtsratsvorsitzende so rechtzeitig informiert werden, dass dieser gegebenenfalls eine außerordentliche Aufsichtsratssitzung oder eine schriftliche Beschlussfassung einleiten kann. 2 9 8 8 Zutreffend gelten die oben zu § 111 Abs 4 Satz 2 näher dargestellten Grundsätze 2 9 8 9 auch für den Deutschen Corporate Governance Kodex.

804

Will der Vorstand entgegen Ziffer 5.1.1 Satz 1 und entgegen seiner Pflicht zur Beratung mit dem Aufsichtsrat an diesem vorbei grundlegende Entscheidungen unternehmenspolitischer oder strategischer Art treffen, kann der Aufsichtsrat diese durch ad hoc eingeführten Zustimmungsvorbehalt 2 9 9 0 stoppen und so den Vorstand zur Beratung mit sich zwingen. Zu einem solchen Vorgehen ist der Aufsichtsrat im Zweifel sogar verpflich-

805

2982 p e l t z e r Deutsche Corporate Governance 2 , Rdn 199. 2 9 8 3 Dazu Seibert in Dörner/Menold/Pfitzer/ Oser (Hrsg) Reform des Aktienrechts, der Rechnungslegung und der Prüfung 2 , S 41, 5 6 f.

2987

Oben VIII.3.b.cc., Rdn 6 4 3 f. Punkt III 2b und III 4c. Claussen/Bröcker AG 2 0 0 0 , 4 8 1 , 4 9 1 zum insoweit widersprüchlichen Punkt III 2 f.

2989

2984 2985 2986

(1143)

2988

2990

2991

Ringleb/Kremer/Lutter/v. Werder 2 Rdn 3 7 5 ; grds auch Lutter/Krieger4 Rdn 115. Ringleb/KremerILutterh. Werder 2 Rdn 3 7 5 ; so grds auch Lutter/Krieger4 Rdn 115. Oben VIII.2.C., Rdn 6 0 5 ff. Oben VIII.l.c., Rdn 5 9 4 , B G H Z 124, 111, 127. Ringleb/Kremer/L«fier/v. Werder 2 Rdn 9 3 1 .

Klaus J . H o p t / M a r k u s R o t h

§ 111

Vierter Teil. Verfassung der Aktiengesellschaft

806

Der Zustimmungskatalog spielt auch für die Verantwortlichkeit und Haftung des Aufsichtsrats eine Rolle. Die Zustimmung des Aufsichtsrates entlastet zwar den Vorstand nicht (§ 93 Abs 4 Satz 2 AktG). Umgekehrt kann aber eine ausdrücklich erteilte Zustimmung oder eine Lücke im Zustimmungskatalog, die eine Transaktion zulässt, die sich später als Schaden verursachend erweist, den Aufsichtsrat haftpflichtig machen. 2992

807

Auch bei einer Auslegung dahin, dass gemäß dem Wortlaut der Ziffer 3.3 für alle Geschäfte von grundlegender Bedeutung Zustimmungsvorbehalte vorzusehen sind, besteht kein verfassungsrechtliches Problem mit der unternehmerischen Mitbestimmung. Trotz eines gewissen Zwangs 2 9 9 3 verbleibt es eine eigene Entscheidung der Unternehmen, ob sie dem Kodex folgen wollen oder nicht. Unbedenklich ist es, wenn diese sich freiwillig dazu verpflichten, dass für Geschäfte von grundlegender Bedeutung einen Zustimmungsvorbehalt vorzusehen. 2994 ee) Verankerung und Ausgestaltung

808

Keine Aussage trifft der Deutsche Corporate Governance Kodex über die Art der Verankerung von Zustimmungsvorbehalten. Vorgeschlagen wird die Geschäftsordnung des Vorstands. 2995 Möglich ist neben einer Verankerung in der Satzung auch ein entsprechender Aufsichtsratsbeschluss. 2996 Aber auch wenn die Satzung selbst einen solchen Katalog schafft, kann sie die Kompetenz des Aufsichtsrats zu etwaigen Ergänzungen weder ausdrücklich noch implizit beseitigen. 2997 Notwendig ist eine Aufzählung in Form eines Zustimmungskatalogs. 2998 Beispiele hierfür finden sich bei Lutter in Ringleb ua sowie bei Lutter/Krieger,2999 Eine konkrete Zustimmungsvorbehalte benennende Empfehlung enthält der Deutsche Corporate Governance Kodex bislang nicht. 3 0 0 0 b) Zustimmungsvorbehalte in Ubernahmesituationen

809

Die Übernahmesituation ist in Punkt 3.7 des Deutschen Corporate Governance Kodex geregelt. Danach können mit Zustimmung des Aufsichtsrats auch solche Handlungen außerhalb des gewöhnlichen Geschäftsverkehrs der Gesellschaft durchgeführt werden, die geeignet sind, das Übernahmeangebot zu verhindern. 3001 c) Sonstige Zustimmungs vorbehalte

810

Im Deutschen Corporate Governance Kodex aufgeführt werden auch die gesetzlichen Zustimmungsvorbehalte zu Krediten an Vorstands- und Aufsichtsratsmitglieder (Ziffer 3.9) sowie zu Berater-, sonstigen Dienstleistungs- und Werkverträgen (Ziffer 5.5.4). Diese Regelungen gehen trotz der gesetzesbeschreibenden Form über den Wortlaut der §§ 89, 144, 115 teilweise hinaus, hierzu näher die Kommentierung zu §§ 114, 115. Vorgesehen

2992 peitzer Deutsche Corporate Governance 2 , Rdn 201. 2 9 9 3 Zum öffentlichen Zwang auch Philipp AG 2000, 253. 2 9 9 4 Zu § 111 Abs 4 Satz 2 oben VIII.2.c.bb„ Rdn 616 f. 2995 Peitzer N Z G 2 0 0 2 , 593, 596. 2 9 9 6 Hierzu ausführlich oben VIII.l.b., Rdn 590. Zum Kodex auch Ringleb/ Kremer/Lut ter/v. Werder Rdn 374. 2997 Hierzu ausführlich oben VHI.l.b.,

2998 2999 3000

3001

Rdn 591. Zum Kodex auch Ringleb/ KremerILutterh. Werder 2 Rdn 374. Oben VIII.2.d., Rdn 6 2 7 ff. Oben VIII.2.d., Rdn 6 2 9 f. Leyens Information des Aufsichtsrats, Reformvorschläge, im Erscheinen 2 0 0 6 schlägt hierfür die Unternehmensplanung, die Bilanzierungspolitik, die organisatorische Eingliederung der Internen Revision sowie die Ernennung ihres Leiters vor. Zum WpÜG oben IX.3.d.aa., Rdn 736.

Stand: 1. 10. 2 0 0 5

(1144)

Aufgaben und Rechte des Aufsichtsrats

wird ein Zustimmungsvorbehalt aber allgemein für Nebentätigkeiten von Vorstandsmitgliedern (Ziffer 4.3.5), worunter insbesondere Aufsichtsratsmandate außerhalb des Unternehmens fallen sollen, sowie für wesentliche Geschäfte mit Angehörigen von Vorstandsmitgliedern (Ziffer 4.3.4 Satz 3). Weitere Zustimmungsvorbehalte werden nicht erwähnt. So findet sich in Ziffer 3.8 Abs 2 über die D & O-Versicherung ebenso wenig ein Zustimmungsvorbehalt wie für Geschäfte mit dem Abschlussprüfer der Gesellschaft über weitere Geschäfte neben der Abschlussprüfung (Ziffer 7.2.1). Nicht vorgesehen ist auch ein Zustimmungsvorbehalt auch für Spenden der Gesellschaft, die Regierungskommission Corporate Governance hatte jedenfalls noch einen jährlichen Spendenbericht des Vorstands an den Aufsichtsrat vorgesehen. 3 0 0 2 Teilweise finden sich solche Zustimmungsvorbehalte aber in Beispielskatalogen, die die Anforderungen des Deutschen Corporate Governance Kodex konkretisieren sollen. 3 0 0 3 Zu aus Gründen guter Corporate Governance einzuführenden Zustimmungsvorbehalten siehe auch oben VIII.2.e.cc., Rdn 6 3 4 ff.

811

4. Information des Aufsichtsrats (Ziffer 3.4, 7.2 und 5.2 Abs 3) a) Gemeinsame Verantwortlichkeit für die Information des Aufsichtsrats (Ziffer 3.4 Abs 1) Der Deutsche Corporate Governance Kodex legt in Ziffer 3.4 Abs 1 fest, dass die ausreichende Informationsversorgung des Aufsichtsrats eine gemeinsame Aufgabe von Vorstand und Aufsichtsrat i s t . 3 0 0 4 Eine ausreichende Informationsversorgung des Aufsichtsrats ist eine notwendige Voraussetzung für eine effiziente Überwachung. 3 0 0 5 Der Aufsichtsrat kann und darf die Erfüllung seiner gesetzlichen Pflichten nicht von der Bereitschaft des Vorstands abhängig machen, sondern muss selbst aktiv werden. 3 0 0 6 Die Mittel dazu werden ihm vom Gesetz zur Verfügung gestellt, hierzu o b e n . 3 0 0 7 Beim Vergleich der gesetzlichen Möglichkeiten und der Regelung im Kodex fällt auf, dass dieser weiterhin der Information durch den Vorstand verhaftet ist. 3 0 0 8 Eine Rahmenvereinbarung über vorstandsunabhängige Information wird nicht empfohlen. 3 0 0 9

812

Angenommen wird, dass mit Ziffer 3.4. Abs 1 der Streit darüber beendet werden sollte, ob es sich bei der Informationsversorgung des Aufsichtsrats um eine Bring- oder um eine Holschuld handelt. 3 0 1 0 Zutreffend kann sich keines der beiden Organe darauf berufen, dass das jeweils andere Organ seiner Informationsübermittlungs- bzw Informationsabrufaufgabe nicht nachgekommen sei. 3 0 1 1

813

Baums (Hrsg), Bericht der Regierungskommission Corporate Governance, 2001, Rdn 263. 3 0 0 3 Oben VIII.2.d., Rdn 629. 3 0 0 4 Zustimmend Schiessl AG 2 0 0 2 , 593, 599. 3 0 0 5 Hierzu oben IV.2.c.aa., Rdn 170 ff, aus Sicht des Kodex Hucke/Ammann Der Deutsche Corporate Governance Kodex, S 46; Ringleb/Kremer/Laiter/v. Werder 2 Rdn 378. 3006 Ringleb/Kremer/L««er/v. Werder 2 Rdn 378. 3 0 0 7 Oben IV.2.c.bb., Rdn 170 ff. 3002

(1145)

3008 Q a z u u n c ] ¿en sich daraus ergebenden Problemen auch Peltzer in Hommelhoff/ Hopt/v. Werder (Hrsg), Handbuch Corporate Governance, 2 0 0 3 , S 223, 2 2 8 ff. Dies vorschlagend Leyens Information des Aufsichtsrats, Reformvorschläge, im Erscheinen 2 0 0 6 . 3010 Hucke/Ammann Der Deutsche Corporate Governance Kodex, 2 0 0 3 , S 4 6 . 3 0 1 1 Oben IV.2.c.bb., Rdn 171 ff; Hucke/ Ammann Der Deutsche Corporate Governance Kodex, 2 0 0 3 , S 4 6 . 3009

Klaus J. Hopt/Markus Roth

Vierter Teil. Verfassung der Aktiengesellschaft

b) Informationsversorgung (Ziffer 3.4 Abs 2) 814

Um eine reibungslose Informationsversorgung des Aufsichtsrats durch den Vorstand sicherzustellen, legt Ziffer 3.4 Abs 2 fest, dass der Vorstand den Aufsichtsrat regelmäßig, zeitnah und umfassend über alle für das Unternehmen relevanten Fragen betreffend Planung, Geschäftsentwicklung, Risikolage und Risikomanagement zu unterrichten hat. 3012 Damit knüpft Ziffer 3.4 Abs 2 an die gesetzliche Vorgabe des § 90 Abs 1 an, der die wesentlichen Inhalte einer solchen Informationsübermittlung normiert. § 90 Abs 1 wird in Ziffer 3.4 Abs 2 jedoch stark verkürzt wiedergegeben, so dass der Informationswert im Hinblick auf die Informationspflichten sehr eingeschränkt ist. Zweck von § 90 ebenso wie von Ziffer 3.4 Abs 2 ist es, die bestehende Informationsasymmetrie zwischen den beiden Verwaltungsorganen zu verringern. Der Inhalt von § 90 Abs 2—4 findet sich in Ziffer 3.4 in den Adverbien „regelmäßig, zeitnah und umfassend" nur ansatzweise wieder. 3013 c) Textform (Ziffer 3.4 Absatz 3 Satz 2)

815

Ziffer 3.4 des Kodex nimmt in seinem Abs 3 Satz 2 die Neuregelung des Gesetzes im TransPuG auf und wiederholt § 90 Abs 4 und 5. Danach sind alle Berichte in Textform zu erstatten. Die Textform ersetzt die traditionelle Schriftform, so dass nun auch eine Übermittlung per E-Mail oder Fax zulässig ist. 3014 816 Die Regel in Ziffer 3.4 Abs 3 Satz 2 gilt dann nicht, wenn bestimmte Entwicklungen so zeitnah zur nächsten Aufsichtsratssitzung liegen, dass eine Information in Textform praktisch nicht mehr möglich ist. 3015 Die Regel kann auch dann zugunsten einer nur mündlichen Information in der Sitzung durchbrochen werden, wenn die Vertraulichkeit der Information ungewöhnlich stark gesichert werden muss. 3016 d) Zeitpunkt der Information (Ziffer 3.4 Abs 3 Satz 3) 817

Ziffer 3.4 Abs 3 Satz 3 enthält die § 90 Abs 4 Satz 2 nachgebildete Empfehlung, erforderliche Unterlagen dem Aufsichtsrat möglichst rechtzeitig vor der Sitzung zuzuleiten. 3017 „Rechtzeitig" bedeutet dabei wohl, dass den Aufsichtsratsmitgliedern wenn irgend möglich zwei Wochenenden zur Durchsicht zur Verfügung stehen. 3018 Denn Information ist nur dann sinnvoll, wenn sie auch bedacht, verarbeitet und analysiert werden kann. 3019 Zwar lässt sich der unbestimmte Begriff des „möglichst rechtzeitig" kritisieren, doch sollte dies den Vorstand veranlassen zu bedenken, dass der Aufsichtsrat seinen gesetzlich verankerten Aufgaben umso wirkungsvoller nachkommen kann, je frühzeitiger er die notwendigen Unterlagen zur Einsicht und Bewertung erhält. Ein Vorstand, der dem Aufsichtsrat entscheidungsnotwendige Papiere regelmäßig zeitlich erst sehr knapp vor der jeweiligen Aufsichtsratssitzung zur Verfügung stellt, kann sich dem Vorwurf ausgesetzt sehen, dem Aufsichtsrat die Aufgabenerfüllung zu erschweren, was äußerstenfalls

3012

3013

3014

Hucke/Ammann Der Deutsche Corporate Governance Kodex, 2003, S 46. Hucke/Ammann Der Deutsche Corporate Governance Kodex, S 46; Ringleb/Kremer/ Lutter/v. Werder2 Rdn 381. Hucke/Ammann Der Deutsche Corporate Governance Kodex, 2003, S 47. Das Gesetz sieht in der Regel eine Berichterstattung in Textform vor, oben IV.2.c.bb., Rdn 171.

3015

Ringleb/Kremer/Lttifer/v. Werder2 Rdn 383. 3016 Ringleb/Kremer/Luííer/v. Werder2 Rdn 384. 3017 Hucke/Ammann Der Deutsche Corporate Governance Kodex, 2003, S 47. 3018 ρelf Z e r Deutsche Corporate Governance 2 Rdn 204. 3019 Ringleb/Kremer/Lwffer/v. Werder2 Rdn 385.

Stand: 1. 10. 2005

(1146)

Aufgaben und Rechte des Aufsichtsrats

zu einem Widerruf der Bestellung führen k a n n . 3 0 2 0 Schließlich kann jedes Aufsichtsratsmitglied eine Vertagung der Sitzung verlangen, wenn die Unterlagen nicht rechtzeitig vor der Sitzung vorliegen und dafür kein zwingender Grund gegeben ist. 3 0 2 1 e) Festlegungen durch den Aufsichtsrat (Ziffer 3.4 Abs 3 Satz 1) Um ein Hin und Her von Regularberichten und Zusatzberichten zu vermeiden, aber auch um die Art und Weise der Darstellung und ihre zeitliche Abfolge bei den regulären Berichterstattungen festzulegen, empfiehlt der Kodex dem Aufsichtsrat in Ziffer 3.4 Abs 3 Satz 1 entsprechende Festlegungen (Vorgaben, Informationsordnung). 3 0 2 2 Dabei sind die gesetzlichen Informationsregeln als Untergrenze zu beachten. Jedes Mehr und jedes Häufiger ist (bis zur Grenze des Missbrauchs) zulässig und für den Vorstand verbindlich. 3 0 2 3

818

Die Festlegung durch den Aufsichtsrat steht in Korrelation mit Ziffer 3.4 Abs 1. Begriffe „gemeinsame Aufgabe" gemäß Ziffer 3.4 Abs 1 und „Festlegung" durch Aufsichtsrat gemäß Ziffer 3.4 Abs 3 sind dahingehend zu erläutern, dass Vorstand Aufsichtsrat unter Beachtung der gesetzlichen Vorgaben und der Besonderheiten Gesellschaft und des Konzerns gemeinsam eine Informationsordnung 3 0 2 4 erarbeiten len. 3 0 2 5

Die den und der sol-

819

Nach Ziffer 7.2.3 Abs 1 soll der Aufsichtsrat vereinbaren, dass der Abschlussprüfer über alle für die Aufgaben des Aufsichtsrats wesentlichen Feststellungen und Vorkommnisse unverzüglich berichtet, die sich bei der Durchführung der Abschlussprüfung ergeben. Das Nutzbarmachen der Information des Abschlussprüfers und eine engere Zusammenarbeit mit dem Aufsichtsrat aufgrund des Deutschen Corporate Governance Kodex sind positiv zu beurteilen. 3 0 2 6

820

Aufgrund von Ziffer 7.2.3 wird der Abschlussprüfer als Informationsbeschaffer und Gehilfe des Aufsichtsrats eingestuft. 3 0 2 7 Die Empfehlung des 7.2.3 überlappt sich mit der von Ziffer 7.2.1 am Ende. Zwischen Aufsichtsrat und Wirtschaftsprüfer soll ein Vertrauensverhältnis bestehen, das den Abschlussprüfer dazu bringen soll, alles Berichtenswerte, das dem Prüfer während der Prüfung auffällt, dem Aufsichtsrat mitzuteilen. 3 0 2 8 Wenn und soweit dieses „Berichtenswerte" für den Vorstand unangenehm ist, wird ein Prüfer, der sich von der Gesellschaft Beratungsaufträge erhofft, die nur der Vorstand erteilen kann, zurückhaltend sein.

821

Ziffer 7.2.3. Abs 2 bezieht sich auf § 161 und auf die Erklärung, die Vorstand und Aufsichtsrat danach abzugeben haben. Der Abschlussprüfer soll nicht die Richtigkeit die-

822

f) Information durch den Abschlussprüfer (Ziffer 7.2)

3020 Hucke/Ammann Der Deutsche Corporate Governance Kodex, 2 0 0 3 , S 47. 3021 3022 3023 3024

3025

Ringleb/Kremer/LKífór/v. Werder 2 Rdn 385. Dazu oben IV.2.c.bb., Rdn 182 ff. Ringleb/Kremer/L«ffer/v. Werder 2 Rdn 379. Eine entsprechende Empfehlung fordernd Leyens Information des Aufsichtsrats, Reformvorschläge, im Erscheinen 2 0 0 6 . Ringleb/Kremer/L«iier/v. Werder 2 Rdn 380.

(1147)

Hopt in Hommelhoff/Lutter/Schmidt/ Schön/Ulmer (Hrsg), Corporate Governance, 2 0 0 2 , S 27, 65. 3027 Hierzu schon oben V.3.a.cc., Rdn 4 4 4 ff; Peltzer Deutsche Corporate Governance 2 , Überschrift zu Rdn 3 6 4 ff. 3028 peltzer Deutsche Corporate Governance 2 , Rdn 364. 3026

Klaus J. Hopt/Markus Roth

§111

Vierter Teil. Verfassung der Aktiengesellschaft

ser Erklärungen mit seinem Testat bestätigen, 3 0 2 9 sondern soll lediglich den Aufsichtsrat informieren (oder im Prüfungsbericht vermerken), wenn er bei (also „anlässlich" oder „im Zusammenhang mit") der Durchführung der Abschlussprüfung Tatsachen feststellt, die die Unrichtigkeit der vom Vorstand und Aufsichtsrat abgegebenen Erklärungen zur Corporate Governance ergeben. 3 0 3 0 823

Anders als international üblich enthält der Kodex bislang eine Regelung über sonstige vorstandsunabhängige Informationsquellen. Insbesondere die Interne Revision und das Risikomanagement des Unternehmens werden nicht genannt. Zu einem Sekretär oben. 3 0 3 1 g) Aufsichtsrats- und Ausschussvorsitzender als Informationsmittler (Ziffer 5.2 Abs 3)

824

Nach Ziffer 5.2 Abs 3 soll der Aufsichtsratsvorsitzende mit dem Vorstand, insbesondere mit dem Vorsitzenden bzw Sprecher des Vorstands, regelmäßig Kontakt halten und mit ihm die Strategie, die Geschäftsentwicklung und das Risikomanagement des Unternehmens beraten. Der Aufsichtsratsvorsitzende wird über wichtige Ereignisse, die für die Beurteilung der Lage und Entwicklung sowie für die Leitung des Unternehmens von wesentlicher Bedeutung sind, unverzüglich durch den Vorsitzenden bzw Sprecher des Vorstands informiert. Der Aufsichtsratsvorsitzende soll sodann den Aufsichtsrat unterrichten und erforderlichenfalls eine außerordentliche Aufsichtsratssitzung einberufen. 3 0 3 2 Kritisiert wird hieran, dass ein „Informationsmonopol" des Aufsichtsrats Vorsitzenden auf die übrigen Aufsichtsratsmitglieder demotivierend wirken k a n n . 3 0 3 3

825

Informationsmittler sind auch die jeweiligen Ausschussvorsitzenden, die nach Ziffer 5.3.1 Satz 3 regelmäßig an den Aufsichtsrat aus den Ausschüssen berichten. Informationsmittlungsfunktion kann auch ein Aufsichtsratsassistent übernehmen, ein solcher wird vom Deutschen Corporate Governance Kodex aber bislang nicht empfohlen. 3 0 3 4 5. Corporate Governance Bericht (Ziffer 3.10)

826

Vorstand und Aufsichtsrat sollen nach Ziffer 3.10 Satz 1 jährlich im Geschäftsbericht über die Corporate Governance des Unternehmens berichten. Nach Ziffer 3.10 Satz 2 gehört hierzu auch die Erläuterung eventueller Abweichungen vom Kodex. Ziffer 3.10 Satz 3 regt an, auch zu Empfehlungen Stellung zu nehmen. Nicht im Kodex enthalten ist der von der Regierungskommission 3 0 3 5 empfohlene Spendenbericht des Vorstands. 6. Aufsichtsrat und Abschlussprüfer (Ziffer 7.2)

827

Wichtigste Voraussetzung für das Vertrauen des Kapitalmarktes in den Jahresabschluss ist die Unabhängigkeit des Prüfers gegenüber dem Geprüften. 3 0 3 6 Vor Unterbreitung des Wahlvorschlags soll der Aufsichtsrat bzw der Prüfungsausschuss nach Ziffer

Kritisch Hopt in Hommelhoff/Lutter/ Schmidt/Schön/Ulmer (Hrsg), Corporate Governance, 2 0 0 2 , S 27, 5 4 f. 3030 pelfZer Deutsche Corporate Governance 2 , Rdn 365. 3 0 3 1 Oben V.5., Rdn 5 3 0 ff. 3 0 3 2 Hierzu S 107 X . l . c . c c . , Rdn 4 6 6 . 3033 Peltzer N Z G 2 0 0 2 , 5 9 3 , 5 9 6 , vgl hierzu auch ders in v. Werder (Hrsg), German Code of Corporate Governance 2 , S 35, 4 3 . 3034 0 j e s vorschlagend Leyens Information des 3029

3035

3036

Aufsichtsrats, Reformvorschläge, im Erscheinen 2 0 0 6 . Baums (Hrsg) Bericht der Regierungskommission Corporate Governance, 2 0 0 1 , Rdn 2 6 3 . Oben V.3.a.aa., Rdn 4 3 9 f, auch zum Kodex Baetge/Lutter (Hrsg), Abschlussprüfung und Corporate Governance, 2 0 0 3 , 9, speziell Peltzer Deutsche Corporate Governance 2 , Rdn 3 6 0 .

Stand: 1. 1 0 . 2 0 0 5

(1148)

Aufgaben und Rechte des Aufsichtsrats

§111

7.2.1 Abs 1 Satz 1 deshalb eine Erklärung des vorgesehenen Prüfers einholen, ob und ggf welche geschäftlichen, finanziellen, persönlichen oder sonstigen Beziehungen zwischen dem Prüfer und seinen Organen und Prüfungsleitern einerseits und dem Unternehmen und seinen Organmitgliedern andererseits bestehen, die Zweifel an seiner Unabhängigkeit begründen können. 3 0 3 7 Die Erklärung soll sich nach Ziffer 7.2.1 Abs 1 Satz 2 auch darauf erstrecken, in welchem Umfang im vorangegangenen Geschäftsjahr andere Leistungen für das Unternehmen, insbesondere auf dem Gebiet der Beratung, erbracht wurden bzw für das folgende Jahr vertraglich vereinbart sind. Ziffer 7.2.1 Satz 3 betrifft den Zeitraum nach Bestellung des Prüfers durch die Hauptversammlung. Der Aufsichtsrat soll mit dem Abschlussprüfer vereinbaren, dass der Vorsitzende des Aufsichtsrats bzw des Prüfungsausschusses über während der Prüfung auftretende mögliche Ausschlussoder Befangenheitsgründe unverzüglich unterrichtet wird, soweit diese nicht beseitigt werden. Der Aufsichtsrat erteilt nach Punkt 7.2.2 des Deutschen Corporate Governance Kodex dem Abschlussprüfer den Prüfauftrag und trifft mit ihm die Honorarvereinbarung. Nach Punkt 7.2.4 nimmt der Abschlussprüfer an den Beratungen über den Jahres- und Konzernabschluss teil und berichtet über die wesentlichen Ergebnisse der Prüfung.

828

Der Aufsichtsrat soll nach Ziffer 7.2.3 Abs 1 vereinbaren, dass der Abschlussprüfer über alle für die Aufgaben des Aufsichtsrats wesentlichen Feststellungen und Vorkommnisse unverzüglich berichtet, die sich bei der Durchführung der Abschlussprüfung ergeben. 3 0 3 8 Weiter soll der Aufsichtsrat nach Ziffer 7.2.3 Abs 2 vereinbaren, dass der Abschlussprüfer ihn informiert bzw im Prüfungsbericht vermerkt, wenn er bei Durchführung der Abschlussprüfung Tatsachen feststellt, die eine Unrichtigkeit der von Vorstand und Aufsichtsrat abgegebenen Erklärung zum Kodex ergeben.

829

7. Effizienzprüfung (Ziffer 5.6) Nach Ziffer 5 . 6 3 0 3 9 soll der Aufsichtsrat regelmäßig die Effizienz seiner Tätigkeit prüfen. Dies erscheint folgerichtig, wird die Effizienz von Unternehmensorganen doch allgemein als Grundsatz der Corporate Governance angesehen. 3 0 4 0 Corporate Governance dient der Effizienzsteigerung, effiziente Corporate Governance der Steigerung der Ertragskraft des Unternehmens. 3 0 4 1 Genauere Bestimmungen hierzu enthält der Kodex allerdings nicht. 3 0 4 2 Zum Teil wird deshalb befürchtet, dass die Prüfungen der Effizienz zum bloßen Ritual werden und sich die Berichte in Standardformulierungen erschöpfen. 3 0 4 3 Die Evaluation des Vorstands folgt mittelbar aus Ziffer 4.2.2, weil die Vergütung der einzelnen Vorstandsmitglieder auf Grundlage einer Leistungsbeurteilung festgelegt werden soll. 3 0 4 4

830

In den Kommentaren wird die Evaluation als ein im Gesellschaftsrecht relativ neuer Gedanke angesehen, der auf einer Empfehlung des Berliner Kodex beruht und die Frage

831

Näher Gelbausen/Hönsch AG 2 0 0 2 , 5 2 9 , 5 3 0 f; Pfitzer/Ortb/Wader DB 2 0 0 2 , 7 5 3 ff. 3 0 3 8 Hierzu Gelhausen/Hönsch AG 2 0 0 2 , 5 2 9 , 531. 3 0 3 9 Bis zur Neufassung vom 2 . 6 . 2 0 0 5 Ziffer 5.6. 3040 Sünner AG 2 0 0 0 , 4 9 2 ff. 3041 Peltzer in Dritte M a x HachenburgGedächtnisvorlesung, 2 0 0 0 , S 49, 5 7 f. 3042 Hierzu etwa Vetter in Marsch-Barner/

Schäfer (Hrsg), Hdb börsennotierte AG, § 27, 8 2 ff; Claussen in: FS Röhricht 2 0 0 5 , S 6 3 , 7 4 ff; Seibt DB 2 0 0 3 , 2 1 0 7 ; Semler in: FS Raiser 2 0 0 5 , S 3 9 9 ; Sünner AG 2 0 0 0 , 492; Bellavite-Hövermann/Lindner/Lüthje Leitfaden für den Aufsichtsrat, 2 0 0 5 , Rdn 9 0 ; Wieczorek Der Aufsichtsrat 1 / 2 0 0 4 , 7.

3037

(1149)

3043 3044

Schiessl AG 2 0 0 2 , 5 9 3 , 6 0 0 . Von Werder DB 2 0 0 2 , 801, 8 0 8 f.

Klaus J. Hopt/Markus Roth

Vierter Teil. Verfassung der Aktiengesellschaft gestellt, ob der Aufsichtsrat selbstkritisch genug ist, die Effizienz seiner eigenen Tätigkeit objektiv zu beurteilen. 3045 Angemerkt wird, der Aufsichtsrat könnte zum „Beurteiler oder Richter" in eigener Sache werden. 3 0 4 6 Die Kontrolle der „Effizienz" einer höchst komplexen Tätigkeit mit wenigen greifbaren Parametern, die eine Beurteilung erlauben, ist zugegebenermaßen schwierig. 3 0 4 7 Zutreffend machen jedoch gerade diese Hinweise und Einwände deutlich, dass die Evaluation ein wichtiges Werkzeug zur Verbesserung der spezifischen Corporate Governance im jeweiligen Unternehmen ist. 3 0 4 8 832

Die Prüfung der Effizienz bezieht sich auf Verfahrensweise des Aufsichtsrats. 3049 Unterschieden werden kann die interne und die externe Evaluation 3 0 5 0 des Aufsichtsrats. Der Aufsichtsrat prüft sich selbst, kann aber Dritte unterstützend heranziehen, 3051 mittlerweile gibt es darauf spezialisierte Berater und Unternehmen. Die Hinzuziehung Dritter, wird bei erstmaliger Durchführung und (nahezu) vollständigem Wechsel der Aufsichtsratsmitglieder empfohlen. 3 0 5 2 Es handelt sich dabei um eine Evaluation des Aufsichtsrats, aber auch seiner einzelnen Mitglieder. 3053 Die Effizienzprüfung ist Sache des Gesamtorgans, 3 0 5 4 sollte aber durch einen zumindest mehrheitlich mit unabhängigen Mitgliedern besetzten Ausschuss vorbereitet werden. 3 0 5 5 Auf einzelne Mitglieder kommt es aber insoweit an, als ihre persönliche Arbeit für die Qualität der Arbeit des Gesamtorgans ausschlaggebend ist. 3 0 5 6 Neben der Aufteilung des Aufsichtsrats in Ausschüsse (Prüfungs-, Nominierungs- und Vergütungsausschuss sowie gegebenenfalls ein Aufsichtsratspräsidium) sollte insbesondere die Informationsversorgung des Aufsichtsrats Gegenstand der Evaluation sein. 3 0 5 7 In diesem Zusammenhang ist auch die Frage zu beantworten, ob der Aufsichtsrat nur auf eine Information durch den Vorstand vertrauen will, oder ob er darüber hinaus auch regelmäßig auf eine vorstandsunabhängige Information insbesondere durch die Interne Revision zurückgreifen will. 3 0 5 8

833

Die Steigerung der Effizienz des Aufsichtsrats sollte zumindest einmal im Jahr Tagesordnungspunkt des Aufsichtsrats sein. 3 0 5 9 Die praktische Umsetzung der Effizienzprüfung kann durch regelmäßiges anonymes Ausfüllen von Fragebögen durch die Aufsichts-

Hucke/Ammann Der Deutsche Corporate Governance Kodex, S 103. 3046 Pgltzer Deutsche Corporate Governance2, Rdn 320. 3047 peitzer Deutsche Corporate Governance2, Rdn 320. 3048 Kritisch zu umfangreicher Selbstevaluation des audit committee im besonderen und des Aufsichtsrats im allgemeinen Bernhardt BB 2004,457, 458. 3049 H ü f f e r i ξ 107, 2a. 3050 Vb„ Werder/Grundei in Hommelhoff/Hopt/ v. Werder (Hrsg), Handbuch Corporate Governance, 2003, S 675 ff. Zur externen Evaluation durch institutionelle Investoren Strenger in Hommelhoff/Hopt/v. Werder (Hrsg), Handbuch Corporate Governance, 2003, S 697, 703 ff. 3045

Hüffer6 § 107, 2a. 3052 y e tter in Marsch-Barner/Schäfer (Hrsg), Hdb börsennotierte AG, § 27, 84. 3 0 5 3 Rechtsvergleichend Bernhardt/Witt in

3051

Hommelhoff/Hopt/v. Werder (Hrsg), Handbuch Corporate Governance, 2003, S 323, 324 ff, Seibt DB 2003, 2107, 2109. 3054 Hüffer6 § 107, 2a; Seibt DB 2003, 2107, 2110. 3055 Leyens Information des Aufsichtsrats, 3. Kapitel E II 2b (im Erscheinen 2006). 3056 Hüffer6 § 107, 2a. 3057 Seibt/Wilde in Hommelhoff/Hopt/v. Werder (Hrsg), Handbuch Corporate Governance, 2003, S 377, 395; υ. Schenk NZG 2002, 64, 67. 3 0 5 8 Dazu ausführlich oben V.4., Rdn 502 ff. 3059 p r üf un g i m Jahresturnus: Hüffer6 § 107, 2a; Bernhardt/Witt in Hommelhoff/Hopt/ v. Werder (Hrsg), Handbuch Corporate Governance, 2003, S 323, 332; Seibt DB 2003, 2107, 2112, für zwei bis drei Prüfungen innerhalb einer Amtsperiode von fünf Jahren Vetter in Marsch-Barner/Schäfer (Hrsg), Hdb börsennotierte AG, § 27, 84.

Stand: 1. 10. 2005

(1150)

Aufgaben und Rechte des Aufsichtsrats

ratsmitglieder erfolgen. 3 0 6 0 Für das Evaluierungsverfahren gibt es nicht nur ausländische Beispiele, 3061 es sind auch für Deutschland Checklisten 3 0 6 2 vorgeschlagen worden. Erforderlich ist eine Dokumentation der (Selbst-)Evaluation. 3063 Dies umso mehr, als durchaus umstritten ist, ob die Unternehmen mit der Überwachungstätigkeit des Aufsichtsrats zufrieden sind. 3 0 6 4 Angenommen wird, dass die Evaluation mangels inhaltlicher und förmlicher Konkretisierung sowie mangels praktischer Vorbilder nur als Empfehlung verstanden werden kann. 3 0 6 5

834

8. Zuständigkeit zur Abgabe der Kodex-Erklärung Nach überwiegender Ansicht sehen § 161 und der Kodex keine Erklärung der Gesellschaft, vertreten durch Aufsichtsrat und Vorstand vor, sondern eine Erklärung der beiden Organe Aufsichtsrat und Vorstand selbst. 3 0 6 6 Die Gegenansicht 3 0 6 7 überzeugt nach dem Wortlaut von Norm und Kodex, aber auch in Anbetracht der Organisationsverfassung der Aktiengesellschaft nicht. Der Aufsichtsrat ist allein für die den Aufsichtsrat betreffenden Erklärungen zuständig. 3068 Soweit angenommen wird, dass sowohl der Vorstand als auch der Aufsichtsrat für die Gesellschaft die Entsprechenserklärung abzugeben haben, 3 0 6 9 ist festzuhalten, dass der Kodex, was die in die Zuständigkeit der Hauptversammlung fallenden Regelungsinhalte des angeht, regelmäßig 3 0 7 0 keine isolierte Zuständigkeit von Vorstand und Aufsichtsrat vorsieht. Das Problem des Auseinanderfallens von Erklärungen 3 0 7 1 kann so minimiert und die Organisationsverfassung gewahrt werden. Möglich bleibt ein Zustimmungsvorbehalt des Aufsichtsrats für Erklärungen, die den Vorstand betreffen. 3 0 7 2

835

Beide Organe entscheiden über die Abgabe der Erklärung zum Kodex durch Beschluss und grundsätzlich mit einfacher Mehrheit. 3 0 7 3 Einigkeit dürfte darin bestehen, dass der Aufsichtsrat einzelnen Aufsichtsratsmitgliedern keine persönlichen Pflichten gegen

836

3060 Hucke/Ammann Der Deutsche Corporate Governance Kodex, S 104; Peltzer Deutsche Corporate Governance 2 , Rdn 322. 3061 peltzer Deutsche Corporate Governance 2 , Rdn 322. 3062 Seibt DB 2 0 0 3 , 2107, 2111. 3063 Hüffer6 § 107, 2a. 3064 V g l Handelsblatt vom 5 . 2 . 2 0 0 4 (80 % der Führungskräfte sind der Ansicht, dass die Aufsichtsräte ihrer Kontrollfunktion nicht ausreichend nachkommen) und Hucke/ Ammann Der Deutsche Corporate Governance Kodex, S 103 (89 % der Unternehmen sind mit der Überwachungstätigkeit des Aufsichtsrats zufrieden). 3065 Hüffer6 § 107, 2a. 3066 yetter i n Marsch-Barner/Schäfer (Hrsg), Hdb börsennotierte AG, § 2 6 , 72 f; Borges ZGR 2 0 0 3 , 508, 5 2 7 ; Peltzer N Z G 2 0 0 2 , 593, 595; Seibert BB 2 0 0 2 , 581, 5 8 3 ; Seibt AG 2 0 0 2 , 249, 2 5 2 f. 3067 Claussen/Bröcker DB 2 0 0 2 , 1199, 1204.

(1151)

3068

3069

3070

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Krieger in: FS Ulmer 2 0 0 3 , S 365, 3 7 0 ; Ulmer Z H R 166 (2002) 1 5 0 , 1 7 3 ; Vetter DNotZ 2 0 0 3 , 748, 756; Ihrig/Wagner BB 2 0 0 2 , 789, 7 9 0 . Hommelhoff in Hommelhoff/Hopt/v. Werder (Hrsg), Handbuch Corporate Governance, 2 0 0 3 , S 51, 64, für eine gemeinsame Erklärung Schuppen ZIP 2001, 1269, 1271. Zur Vorschlagsbefugnis des Aufsichtsrats für die Bestellung von Aufsichtsratsmitgliedern und Abschlussprüfer durch die Hauptversammlung oben V.3.a.dd., Rdn 4 4 8 ff. Hommelhoff in Hommelhoff/Hopt/v. Werder (Hrsg), Handbuch Corporate Governance, 2 0 0 3 , S 51, 64. Baums (Hrsg), Bericht der Regierungskommission Corporate Governance, 2 0 0 1 , Rdn 11, kritisch Ulmer Z H R 166 ( 2 0 0 2 ) 150, 173 f. Lutter in Hommelhoff/Hopt/v. Werder (Hrsg), Handbuch Corporate Governance, 2 0 0 3 , S 737, 7 4 3 f.

Klaus J. Hopt/Markus Roth

Vierter Teil. Verfassung der Aktiengesellschaft

837

ihren Willen durch Mehrheitsbeschluss auferlegen kann. 3 0 7 4 Letztlich erfordert dies trotz Nichtnennung des § 161 durch § 107 Abs 3 eine Erklärung durch den Gesamtaufsichtsrat. 3 0 7 5 Streitig ist die Art der Beteiligung der Aufsichtsratsmitglieder. Teilweise wird die Abgabe der Erklärung durch alle Aufsichtsratsmitglieder gefordert, da auch individuelle Pflichten begründet werden. 3 0 7 6 Die Gegenansicht geht von der Geltung der allgemeinen Regeln über die Beschlussfassung aus, 3 0 7 7 setzt aber die Zustimmung des einzelnen Aufsichtsratsmitglieds nur für die Wirksamkeit der persönliche Pflichten begründenden Bestimmungen des Kodex voraus. 3 0 7 8 Eine abweichende Meinung soll zwar protokolliert werden können, ein Anspruch auf Veröffentlichung bestehe aber nicht; jedoch sei jedes Aufsichtsratsmitglied zur Unterzeichnung der Erklärung verpflichtet. 3079 Zutreffend müssen dissentierende Mitglieder durch Protokollerklärung klarstellen, dass sie die sie persönlich treffenden Pflichten nicht erfüllen wollen, die Namen sind in der Entsprechenserklärung von Vorstand und Aufsichtsrat zu nennen. 3 0 8 0

838

Die Erklärung bezieht sich auf die Kodexfassung zum Zeitpunkt der Erklärung. 3081 Neu in den Aufsichtsrat eintretende Mitglieder müssen der Kodexerklärung beitreten, bzw es muss ein neuer Aufsichtsratsbeschluss gefasst werden. 3 0 8 2

839

Abweichungen müssen erläutert werden, 3 0 8 3 sofern nicht auch insoweit eine Abweichung erklärt wird. Die Erläuterung ist Teil des Corporate Governance Berichts (Ziffer 3.10). 9. Prüfung der Richtigkeit der Entsprechenserklärung durch Abschlussprüfer

840

Durch die Integration in die Jahresabschlusspublizität wird auch die Einhaltung des Kodex der Kontrolle durch den Abschlussprüfer unterworfen. 3 0 8 4 Das IDW hat bereits einen entsprechenden Prüfungsstandard herausgegeben. 308 · 5 Teilweise wird von einer auch inhaltlichen Überprüfung der Richtigkeit der Erklärung ausgegangen. 3 0 8 6 Dadurch würden ähnliche Probleme entstehen wie bei der Überprüfung auch der Rechtmäßigkeit der Geschäftsführung bei öffentlichen Unternehmen. Die unzureichende tatsächliche Behandlung von Interessenkonflikten kann kaum gegen den Willen der Beteiligten positiv festgestellt werden. 3 0 8 7 Überwiegend behandelt der Kodex aber lediglich Organisationsfragen, die anhand der Protokolle des Vorstands und des Aufsichtsrats nachgeprüft werden können.

3074

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3081

Lutter/Krieger4 Rdn 495; Vetter in MarschBarner/Schäfer (Hrsg), H d b börsennotierte AG, § 26, 77; Krieger in: FS Ulmer 2003, 365, 374 f; Seibt AG 2003, 465, 470; Vetter D N o t Z 2003, 748, 759. Hierzu § 107 VIII.8.b.aa., Rdn 398. So Vetter D N o t Z 2003, 748, 759. Seibt AG 2002, 249, 253. Seibt AG 2 0 0 2 , 249, 259; Lutter in Hommelhoff/Hopt/v. Werder (Hrsg), Handbuch Corporate Governance, 2003, S 737, 744. Seibt AG 2 0 0 2 , 249, 253. Lutter/Krieger4 Rdn 495; für Nennung in der Entsprechenserklärung auch Krieger in: FS Ulmer 2003, S 365, 375. Ihrig/Wagner BB 2003, 1625, 1629, zu

Konsequenzen der Neufassung vom 2.6.2005 Kirschbaum DB 2005, 1473. 3082 Vetter D N o t Z 2003, 748, 759 f; Lutter Z H R 166 (2002) 523, 537. 3083 Peltzer N Z G 2 0 0 2 , 593, 595. 3084 Vetter D N o t Z 2003, 748, 756 f, näher Gelhausen/Hönsch AG 2002, 529, 533 f. 3085 I D W p s 3 4 5 ) W P g 2003, 1002 ff; Neufassung von 2.3.2005, WPg 2005, 516. 3086 Ulmer Z H R 166 (2002) 150, 175 ff, ders AcP 2 0 2 (2002) 143, 173 f, vgl auch zum österreichischen Kodex Lutter in: FS Dorait, Wien 2004, S 377, 387. 3 0 8 7 Insoweit einschränkend Ulmer Z H R 166 (2002) 150, 176.

S t a n d : 1. 10. 2 0 0 5

(1152)

Aufgaben und Rechte des Aufsichtsrats

§111

Nach Rdn 22 des IDW-Prüfungsstandard 345 soll die Erklärung inhaltlich nicht überprüft werden. 3 0 8 8 Der Verzicht auf eine inhaltliche Kontrolle entspricht der Vorstellung der Regierungskommission Corporate Governance, 3 0 8 9 ist aber trotz der geschilderten Probleme durchaus kritisch zu betrachten. 3 0 9 0 Notwendig ist eine (Selbst-(Prüfung der Unabhängigkeit des Abschlussprüfers. 3091

841

Für die Redepflicht des Abschlussprüfers 3092 gelten die allgemeinen Grundsätze. Der Abschlussprüfer muss auch während des Geschäftsjahres die Unrichtigkeit der Erklärung begründende Tatsachen dem Aufsichtsrat unverzüglich berichten. 3 0 9 3

842

10. Bekanntgabe der schlechten Präsenz eines Aufsichtsratsmitglieds (Ziffer 5.4.6) Schließlich empfiehlt der Kodex in Ziffer 5.4.6, im Bericht des Aufsichtsrats zu vermerken, falls ein Aufsichtsratsmitglied an weniger als der Hälfte der Sitzungen des Aufsichtsrats teilgenommen hat. Mit dieser Empfehlung greift der Kodex einen entsprechenden Vorschlag der Frankfurter Grundsatzkommission auf, 3 0 9 4 die Regierungskommission Corporate Governance hatte die Frage ausdrücklich dem Kodex überlassen. 3095 Nicht übernommen wurde dagegen der Vorschlag, bei Teilnahme an weniger als der Hälfte der Sitzungen den Vergütungsanspruch der betreffenden Aufsichtsratsmitglieder entfallen zu lassen. 3 0 9 6 Bei dieser Empfehlung handelt es sich um eine vorwiegend präventiv wirkende Maßnahme. Damit sollten die Aufsichtsratsmitglieder zur Teilnahme an den Aufsichtsratssitzungen angehalten werden. 3 0 9 7 Die Empfehlung betrifft die Aufsichtsratssitzungen, nicht die Ausschusssitzungen. 3098

843

Diese Empfehlung des Vermerks der schlechten Präsenz eines Aufsichtsratsmitglieds im Bericht des Aufsichtsrats ist vor dem Hintergrund der gewachsenen Bedeutung des Aufsichtsrats durch das Transparenz- und Publizitätsgesetz sowie den Kodex zu sehen. Der Aufsichtsrat kann der gewachsenen Bedeutung seiner Tätigkeit nur gerecht werden, wenn die Aufsichtsratsmitglieder an den Sitzungen des Aufsichtsrats auch tatsächlich teilnehmen. Denn hier findet der wesentliche Informationsaustausch zwischen Vorstand und Aufsichtsrat sowie zwischen dem Aufsichtsratsplenum und den einzelnen Ausschüssen statt. 3 0 9 9 Fehlt ein Aufsichtsratsmitglied derart häufig, dass es an weniger als der Hälfte der Sitzungen anwesend war, so dürfte dies bei einer einigermaßen vernünftigen Terminabstimmung allenfalls bei langer Krankheit zu entschuldigen sein und zeigt ansonsten Interesselosigkeit. 3100

844

3088

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3090

3091 3092 3093

Hierzu Rubnke AG 2 0 0 3 , 371, 3 7 3 ff (zum Entwurf). Baums (Hrsg), Bericht der Regierungskommission Corporate Governance, 2001, Rdn 12, so auch Berg/Stöcker W M 2 0 0 2 , 1569, 1574; Gelhausen/Hönsch AG 2 0 0 2 , 529, 532; Seibt AG 2 0 0 2 , 249, 257. Hopt in Hommelhoff/Lutter/Schmidt/ Schön/Ulmer (Hrsg), Corporate Governance, 2 0 0 2 , S 27, 54 f. Vgl Ruhnke AG 2 0 0 3 , 371, 372. Berg/Stöcker W M 2 0 0 2 , 1569, 1574. Strenger in Hommelhoff/Hopt/v. Werder (Hrsg), Handbuch Corporate Governance, 2 0 0 3 , S 697, 701; Gelhausen/Hönsch AG 2 0 0 2 , 529, 535.

(1153)

Code of Best Practice, Kapitel III.I.e. Baums (Hrsg), Bericht der Regierungskommission Corporate Governance, 2001, Rdn 56 unter explizitem Hinweis auf den Frankfurter Kodex, Punkt IH.l.d. 3096 Berrar N Z G 2001, 1113, 1120, zustimmend Knigge W M 2 0 0 2 , 1 7 2 9 , 1732. 3 0 9 7 Ringleb/Kremer/Lutter/v. Werder 2 Rdn 1088. 3 0 9 8 Ringleb/iCrewer/Lutter/v. Werder 2 Rdn 1088. 3 0 9 9 Ringleb/Kremer/Lutter/v. Werder 2 Rdn 1090. 3100 pefozer Deutsche Corporate Governance 2 , Rdn 2 2 0 . 3094 3095

Klaus J. Hopt/Markus Roth

§ 111

Vierter Teil. Verfassung der Aktiengesellschaft

ΧΠ. Europäische Gesellschaft (SE) 1. Gemeinsame Vorschriften für das monistische und das dualistische System 845

Nach Art 4 8 Abs 1 Satz 1 SE-VO werden in der Satzung der SE die Arten von Geschäften aufgeführt, für die im dualistischen System das Aufsichtsorgan dem Leitungsorgan seine Zustimmung erteilen muss und für die im monistischen System ein ausdrücklicher Beschluss des Verwaltungsorgans erforderlich ist. Die Mitgliedstaaten können nach Art 4 8 Abs 1 Satz 2 SE-VO jedoch vorsehen, dass im dualistischen System das Aufsichtsorgan selbst bestimmte Arten von Geschäften von seiner Zustimmung abhängig machen kann. Nach Art 4 8 Abs 2 SE-VO können die Mitgliedstaaten für die in ihrem Hoheitsgebiet eingetragenen SE festlegen, welche Arten von Geschäften auf jeden Fall in die Satzung aufzunehmen sind.

846

Nach dem 14. Erwägungsgrund ist es erforderlich, der SE alle Möglichkeiten einer leistungsfähigen Geschäftsführung an die Hand zu geben und gleichzeitig deren wirksame Überwachung sicherzustellen. Dabei ist dem Umstand Rechnung zu tragen, dass in der Gemeinschaft hinsichtlich der Verwaltung derzeit zwei Systeme bestehen. Die Wahl des Systems bleibt der SE überlassen, jedoch ist eine klare Abgrenzung der Verantwortungsbereiche jener Personen, denen die Geschäftsführung obliegt, und der Personen, die mit der Aufsicht betraut sind, wünschenswert. 2. Dualistische SE a) Vorgaben der SE-Verordnung

847

Nach Art 4 0 Abs 1 Satz 1 SE-VO überwacht das Aufsichtsorgan die Führung der Geschäfte durch das Leitungsorgan. Das Aufsichtsorgan ist nach Art 4 0 Abs 1 Satz 2 nicht berechtigt, die Geschäfte der SE selbst zu führen. Die Mitglieder des Leitungsorgans werden nach dem Regelfall des Art 39 Abs 2 Satz 1 SE-VO vom Aufsichtsorgan bestellt oder abberufen. Das Leitungsorgan unterrichtet nach Art 41 Abs 1 SE-VO das Aufsichtsorgan mindestens alle drei Monate über den Gang der Geschäfte der SE und deren voraussichtliche Entwicklung. Nach Art 41 Abs 1 SE-VO teilt das Leitungsorgan dem Aufsichtsorgan neben der regelmäßigen Unterrichtung gemäß Art 41 Abs 1 SE-VO rechtzeitig alle Informationen über Ereignisse mit, die sich auf die Lage der SE spürbar auswirken können.

848

Das Aufsichtsorgan kann vom Leitungsorgan nach Art 41 Abs 3 Satz 1 vom Leitungsorgan jegliche Information verlangen, die für die Ausübung der Kontrolle gemäß Art 4 0 Abs 1 SE-VO erforderlich ist. Die Mitgliedstaaten können nach Art 41 Abs 3 Satz 2 vorsehen, dass jedes Mitglied des Aufsichtsorgans von dieser Möglichkeit Gebrauch machen kann. Das Aufsichtsorgan kann nach Art 41 Abs 4 SE-VO alle zur Erfüllung seiner Aufgaben erforderlichen Überprüfungen vornehmen oder vornehmen lassen. Nach Art 41 Abs 5 SE-VO kann jedes Mitglied des Aufsichtsorgans von allen Informationen, die diesem Organ übermittelt werden, Kenntnis nehmen. b) Bestimmungen im SEAG

849

Von der Regelungsbefugnis nach Art 48 Abs 1 Satz 2 SE-VO macht § 19 SEAG Gebrauch. Es kann auch der Aufsichtsrat der SE nach § 19 SEAG selbst bestimmte Arten von Geschäften von seiner Zustimmung abhängig machen. Damit wurde soweit wie

Stand: 1. 10. 2 0 0 5

(1154)

Aufgaben und Rechte des Aufsichtsrats

möglich ein Gleichlauf mit dem allgemeinen Aktienrecht (§ 111 Abs 4 Satz 2 AktG) hergestellt. 3101 c) Einordnung entsprechend der Systematik des § 111 aa) § 111 Abs 1 entsprechende Regelung in der SE-VO Aufgabe des Aufsichtsrats der SE ist nach Art 40 Abs 1 Satz 1 SE-VO die Über- 8 5 0 wachung der Führung der Geschäfte der Gesellschaft durch das Leitungsorgan. Anders als § 111 Abs 1 stellt Art 40 Abs 1 Satz 1 SE-VO nicht allein auf die Geschäftsführung ab, sondern kombiniert einen objektiven Bezug mit dem Bezug auf die Führung das Leitungsorgan. Da zur Geschäftsführung durch das Leitungsorgan auch die Überwachung von Angestellten fällt, ergibt sich praktisch kein Unterschied. bb) § 111 Abs 2 entsprechende Regelung in der SE-VO Kürzer und prägnanter als § 111 Abs 2 Satz 1 formuliert Art 42 Abs 4 SE-VO, dass 8 5 1 das Aufsichtsorgan alle zur Erfüllung seiner Aufgaben erforderlichen Überprüfungen vornehmen oder vornehmen lassen kann. Die SE-VO verzichtet auf eine Beschreibung der dem Aufsichtsorgan zustehenden Überwachungsmittel. Die Delegation der Überprüfung wird nicht auf „bestimmte Aufgaben" beschränkt. In der SE-Verordnung nicht geregelt ist die Beauftragung des Abschlussprüfers, insoweit findet § 111 Abs 2 entsprechende Anwendung. Das Aufsichtsorgan der SE ist nicht auf die in § 111 Abs 2 Satz 1 genannten Überwachungsmittel beschränkt. Anders als nach deutschem Recht besteht ein Recht zur Befragung von Angestellten der Gesellschaft und auf Antwort durch Angestellte auch ohne entsprechende Vereinbarung mit dem Vorstand, die Angestellten sind bereits aufgrund der Organisationsstruktur der SE dem Aufsichtsorgan zur Auskunft verpflichtet. Bedeutung hat dies auch für die Ausgestaltung des Prüfungsausschusses.

852

cc) § 111 Abs 3 Nach Art 54 Abs 2 SE-VO kann die Hauptversammlung jederzeit vom Aufsichtsorgan nach den für Aktiengesellschaften im Sitzstaat der SE maßgeblichen einzelstaatlichen Rechtsvorschriften einberufen werden. Über die Pflichten zur Einberufung enthält die SE-Verordnung keine ausdrückliche Regelung, insoweit wird man jedenfalls auf den Rechtsgedanken des § 111 Abs 3 zurückgreifen können.

853

dd) § 111 Abs 4 § 111 Abs 4 Satz 1 findet seine Entsprechung in Art 40 Abs 1 Satz 2 SE-VO, wonach das Aufsichtsorgan nicht berechtigt ist, die Geschäfte der SE selbst zu führen. Dem Wortlaut nach besteht kein genereller Ausschluss von Maßnahmen der Geschäftsführung. Hierin kann eine zutreffende Beschreibung der deutschen Rechtslage gesehen werden. 3 1 0 2

854

Nach Art 48 Abs 1 Satz 1 SE-VO werden in der Satzung der SE die Arten von Geschäften aufgeführt, für die im dualistischen System das Aufsichtsorgan dem Leitungsorgan seine Zustimmung erteilen. Mit § 19 SEAG hat Deutschland von der Ermächtigung des Art 48 Abs 1 Satz 2 SE-VO Gebrauch gemacht, dass das Aufsichtsorgan ent-

855

3101

Begründung RegE SEEG, BTDrucks 15/3405, S 36.

(1155)

3102

Oben VII., Rdn 556 ff.

Klaus J. Hopt/Markus Roth

Vierter Teil. Verfassung der Aktiengesellschaft

sprechend § 111 Abs 4 Satz 2 selbst bestimmte Arten von Geschäften von seiner Zustimmung abhängig machen kann. Nicht Gebrauch gemacht hat Deutschland von der Ermächtigung des Art 48 Abs 2 SE-VO, nach der die Mitgliedstaaten für die in ihrem Hoheitsgebiet eingetragenen SE festlegen können, welche Arten von Geschäften auf jeden Fall in die Satzung aufzunehmen sind. Dennoch stellt sich allein aus der Auslegung der SE-Verordnung heraus die Frage, ob in der Satzung zumindest für ein oder mehrere Arten von Geschäften ein Zustimmungsvorbehalt vorgesehen werden muss. 3 1 0 3 856

Die Abs 4 Satz 3 - 5 für anwendbar erklärende Regelungen finden sich in Art 54 Abs 2, Art 5 2 Satz 2 SE-VO und Art 5 7 SE-VO. Die Einberufung der Hauptversammlung richtet sich nach Art 54 Abs 2, die Kompetenzen der Hauptversammlung nach Art 52 Satz 2 nach den Rechtsvorschriften des Mitgliedstaates, nach Art 5 7 werden die Beschlüsse der Hauptversammlung der SE mit einfacher Mehrheit gefasst, wenn das im Sitzstaat der SE für Aktiengesellschaften keine höhere Mehrheit vorschreibt. ee) § 111 Abs 5

857

Zur in § 111 Abs geregelten höchstpersönlichen Amtswahrnehmung enthält die SEVerordnung keine explizite Regelung. Ob insoweit auf Grundsätze des deutschen Rechts zurückgegriffen werden kann, hängt davon ab, ob eine höchstpersönliche Amtwahrnehmung nicht in einem gewissen Maße der SE-Verordnung zugrunde liegt und ob und wenn ja inwieweit die nähere Ausgestaltung durch nationales Recht erfolgen kann. Innerhalb der SE-Verordnung ist hinsichtlich der Höchstpersönlichkeit der Amtsführung an einen Gleichlauf zwischen Verwaltungs- und Aufsichtsorgan zu denken. 3 1 0 4 Für die Annahme einer Autarkie des Aufsichtsorgans besteht kein Anlass. 3. Monistische SE a) Vorgaben der SE-Verordnung

858

Nach Art 4 3 Abs 1 Satz 1 SE-VO führt der Verwaltungsrat die Geschäfte der SE. Nach Art 4 3 Abs 1 Satz 2 SE-VO kann ein Mitgliedstaat vorsehen, dass ein oder mehrere Geschäftsführer die laufenden Geschäfte in eigener Verantwortung unter denselben Voraussetzungen führen, wie sie für Aktiengesellschaften mit Sitz im Hoheitsgebiet des betreffenden Mitgliedstaates gelten, führt bzw führen. Nach Art 4 4 Abs 1 SE-VO tritt das Verwaltungsorgan zusammen, um über den Gang der Geschäfte und deren voraussichtliche Entwicklung zu beraten. Jedes Mitglied des Verwaltungsorgans kann nach Art 44 Abs 2 SE-VO von allen Informationen, die diesem Organ übermittelt werden, Kenntnis nehmen. b) Bestimmungen im SEAG und Einordnung entsprechend der Systematik des § 111 aa) Zu § 111 Abs 1 komplementäre Regelungen in SE-VO und SEAG

859

Nach § 2 2 Abs 1 SEAG leitet der Verwaltungsrat die SE, bestimmt die Grundlinien ihrer Tätigkeit und überwacht deren Umsetzung, der Verwaltungsrat bestellt nach § 4 0 Abs 1 Satz 1 SEAG einen oder mehrere geschäftsführende Direktoren, die nach § 4 0 Abs 2 Satz 1 SEAG die Geschäfte der Gesellschaft führen. Eine Beschränkung der Geschäftsführung durch die geschäftsführenden Direktoren auf die laufenden Geschäfte

3103

Zur Diskussion für die AG oben V I U . c . , Rdn 6 5 0 f.

3104

Dazu unten XII.3.b.ee., Rdn 864.

Stand: 1. 10. 2 0 0 5

(1156)

Aufgaben und Rechte des Aufsichtsrats

§111

der SE findet sich zwar in der Regierungsbegründung, 3105 nicht aber im Gesetzestext. Hieraus folgen Unklarheiten, sieht die SE-VO doch nur eine Übertragung der laufenden Geschäfte unter denselben Voraussetzungen vor, wie sie für Aktiengesellschaften mit Sitz im Hoheitsgebiet gelten (Art 4 3 Satz 2 SE-VO). bb) Zu § 111 Abs 2 komplementäre Vorschriften im SEAG Eine § 111 Abs 2 entsprechende Regelung sieht § 2 2 Abs 4 SEAG vor. Nach § 2 2 Abs 4 Satz 1 SEAG kann der Verwaltungsrat die Bücher und Schriften der Gesellschaft sowie die Vermögensgegenstände, namentlich die Gesellschaftskasse und die Bestände an Wertpapieren und Waren, einsehen und prüfen. Er kann damit auch einzelne Mitglieder oder für bestimmte Aufgaben besondere Sachverständige beauftragen. Er erteilt dem Abschlussprüfer den Prüfungsauftrag für den Jahres- und Konzernabschluss gemäß § 2 9 0 des Handelsgesetzbuchs.

860

cc) Zu § 111 Abs 3 komplementäre Vorschriften im SEAG Eine dem § 111 Abs 3 entsprechende Regelung sieht § 2 2 Abs 2 Satz 1 und 2 SEAG vor. Danach hat der Verwaltungsrat eine Hauptversammlung einzuberufen, wenn das Wohl der Gesellschaft es erfordert. Für den Beschluss genügt die einfache Mehrheit.

861

dd) Zu § 111 Abs 4 komplementäre Vorschriften in SE-VO und SEAG Im Gegensatz zu § 111 Abs 4 Satz 1 sieht Art 43 Abs 1 Satz 1 eine Führung der Geschäfte durch das Verwaltungsorgan der SE vor. Nach § 4 0 SEAG wird aber ein grundsätzlicher Gleichlauf mit § 111 Abs 4 Satz 1 insoweit hergestellt, als die Führung der Geschäfte den geschäftsführenden Direktoren übertragen wird und dem Verwaltungsrat als zusätzliche Aufgabe so lediglich die (Ober-)Leitung der Gesellschaft obliegt, zur entsprechenden Rechtspraxis bis zum Inkrafttreten des AktG 1937 oben 1.1.a., Rdn 5 und VII.3.3., Rdn 564.

862

Anstatt eines Zustimmungsvorbehalts des Aufsichtsrats bzw -organs 3 1 0 6 sieht Art 4 8 Abs 1 Satz 1 SE-VO vor, dass im monistischen System in der Satzung die Arten von Geschäften aufgeführt werden, für die ein ausdrücklicher Beschluss des Verwaltungsorgans erforderlich ist. Für eine Pflicht zur Festlegung solcher Arten von Geschäften spricht, dass der Satzungsgeber so den Kreis der nicht delegierbaren Aufgaben des Verwaltungsrats konkretisieren kann. Ein § 111 Abs 4 Satz 3 - 5 vergleichbarer Konfliktlösungsmechanismus ist im monistischen System entbehrlich.

863

ee) Zu § 111 Abs 5 komplementäre Vorschriften in SE-VO und SEAG Zur in § 111 Abs 5 geregelten höchstpersönlichen Amtswahrnehmung enthält die SEVerordnung keine explizite Regelung. Insbesondere beim Verwaltungsrat sprechen gute Gründe dafür, dass eine höchstpersönliche Amtwahrnehmung zumindest in einem gewissen Maße der SE-Verordnung zugrunde liegt.

864

c) Kontext Nach § 2 2 Abs 6 SEAG gelten Rechtsvorschriften, die außerhalb des SEAG dem Vorstand oder dem Aufsichtsrat einer Aktiengesellschaft Rechte oder Pflichten zuweisen, sinngemäß für den Verwaltungsrat, soweit nicht im SEAG für den Verwaltungsrat oder

3105

Begründung RegE SEEG, BTDrucks 15/3405, S 39.

(1157)

3106

Zur AG oben VIII., Rdn 5 8 3 ff, zur SE oben XII.2.c.dd., Rdn 855.

Klaus J. Hopt/Markus Roth

865

Vierter Teil. Verfassung der Aktiengesellschaft die geschäftsführenden Direktoren besondere Regelungen enthalten sind. Der Generalverweis soll verdeutlichen, dass die Verantwortlichkeiten, die im dualistischen System unter Vorstand und Aufsichtsrat aufgeteilt sind, im monistischen System jedenfalls im Grundsatz beim Verwaltungsrat zusammenlaufen. 3 1 0 7 Für Ausnahmen beruft sich die Regierungsbegründung darauf, dass das Aktiengesetz mit der Aufgabenverteilung zwischen Vorstand und Aufsichtsrat „in manchen Fällen" gezielt ein Vier-Augen-Prinzip normieren wolle 3 1 0 8 , das auch in das monistische System übernommen werden soll. Zu diesem Zweck ordnet das SEAG einzelne Zuständigkeiten ausdrücklich den geschäftsführenden Direktoren zu (zB in §§ 4 0 Abs 2 Satz 4, 4 7 Abs 1 Satz 1, 4 9 Abs 1 SEAG). 866

Für die Geschäftsführenden Direktoren gelten die §§ 8 7 - 8 9 , 3 1 0 9 9 0 , 3 1 1 0 9 3 3 1 1 1 AktG zumindest in der Regierungsbegründung verweisen wird auf die § § 7 7 Abs 2, 3 1 1 2 78, 3 1 1 3 79, 3 1 1 4 8 0 , 3 1 1 5 81, 3 1 1 6 8 2 , 3 1 1 7 85, 3 1 1 8 9 4 3 1 1 9 AktG, inhaltlich übernommen wird zudem die Geschäftsführung nach § 7 7 Abs 1 AktG. Berücksichtigt man, dass § 86 mittlerweile aufgehoben wurde, so kommen dem Verwaltungsrat von den in §§ 7 6 - 9 4 AktG geregelten Befugnissen nur die Leitung (§ 76) und Ausführung der Hauptversammlungsbeschlüsse (§ 83) sowie die Sorge für die Buchführung (§ 9 0 ) und die Pflicht zur Stellung eines Insolvenzantrags (§ 9 2 ) zu. Von einer Verschmelzung der Aufgaben von Vorstand und Aufsichtsrat auf den Verwaltungsrat kann man vor diesem Hintergrund nur in Ansätzen sprechen. Insbesondere weil allein die geschäftsführenden Direktoren zur Vertretung der Gesellschaft berechtigt sein sollen, kann von einem verdeckten dualistischen System gesprochen werden. 3 1 2 0 d) Europarechtskonformität der Ausgestaltung des Verwaltungsrats

867

Möglich ist eine Übertragung der Geschäftsführung der SE nach Art 4 3 Abs 1 Satz 2 SE-VO für laufende Geschäfte, wenn dieselben Voraussetzungen für Aktiengesellschaften mit Sitz im betreffenden Mitgliedstaat gelten. 3 1 2 1 Wie vom Gesetzgeber wird im Schrifttum teilweise über den Wortlaut hinaus ein Wahlrecht auch der Staaten angenommen, die das monistische System bisher nicht kennen. 3 1 2 2 Folgt man dem nicht, 3 1 2 3 und geht wie der britische Gesetzgeber zu Art 3 9 Abs 2 Satz 2 SE-VO - davon aus, dass eine entsprechende Regulierung nur bei vorhandenen gesetzlichen Regeln über das jeweils betroffene monistische/dualistische System möglich ist, 3 1 2 4 so kommt als Rechtfertigung 3107

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Begründung RegE SEEG, BTDrucks 15/3405, S 37. Begründung RegE SEEG, BTDrucks 15/3405, S 37. § 40 Abs 7 SEAG. § 40 Abs 6 SEAG. § 4 0 Abs 8 SEAG. Begründung RegE SEEG, BTDrucks 15/3405 zu § 40 Abs 4 SEAG, S 39. Begründung RegE SEEG, BTDrucks 15/3405 zu § 41 SEAG, S 39. Begründung RegE SEEG, BTDrucks 15/3405 zu § 42 SEAG, S 39. Begründung RegE SEEG, BTDrucks 15/3405 zu § 43 SEAG, S 39. Begründung RegE SEEG, BTDrucks 15/3405 zu § 46 SEAG, S 39. Begründung RegE SEEG, BTDrucks 15/3405 zu § 44 SEAG, S 39.

Begründung RegE SEEG, BTDrucks 15/3405 zu § 45 SEAG, S 39. 3119 Begründung RegE SEEG, BTDrucks 15/3405 zu § 40 Abs 9 SEAG, S 39. 3120 Hoffmann-Becking ZGR 2004, 355, 377 f. 3121 Zu Frankreich unten XIII.2.b., Rdn 874 f. 3122 So Habersack Europäisches Gesellschaftsrecht2, Rdn 415. 3123 Hirte NZG 2002, 1, 8: zumindest zweifelhaft. 3124 Hierzu dti Corporate Law and Governance Employment Relations : Implementation of the European Company Statute: The European Public Limited-Liability Company Regulations 2004, Results of Consultation, 8 July 2004. 3118

Stand: 1. 10. 2 0 0 5

(1158)

Aufgaben und Rechte des Aufsichtsrats

§111

der Abweichung von der Führung der Geschäfte durch den Verwaltungsrat nach Art 4 3 Abs 1 Satz 1 SE-VO durch § 4 0 Abs 1 SEAG bislang 3 1 2 5 nur die generelle Ermächtigung zum Erlass von Vorschriften über ein monistisches System nach Art 4 3 Abs 4 SE-VO in Betracht. 3126 Es erscheint aber fraglich, ob Art 4 3 Abs 4 SE-VO auch von den Voraussetzungen des Art 4 3 Abs 1 Satz 2 SE-VO entbinden und erlauben wollte, die Funktionen der Geschäftsführung und Kontrolle durch die Zuweisung der Geschäftsführung an geschäftsführende Direktoren „klar zu trennen". 3 1 2 7 Generell stellt sich die Frage, ob der Gesetzgeber die dualistische Struktur des allgemeinen Aktienrechts zur Grundlage der Ausgestaltung der monistischen SE nehmen durfte. 3128 Keinesfalls wird man Art 4 3 Abs 1 SE-VO einen Regelungsauftrag an den nationalen Gesetzgeber entnehmen können. 3129 Wie das SEAG sieht auch das österreichische Umsetzungsgesetz trotz zwingend dualistischer Unternehmensstruktur nach dem öAktG eine Regelung über die Geschäftsführung durch geschäftsführende Direktoren vor. Letztlich ist so eine Auslegungsdifferenz in der Praxis, in der Wissenschaft und hinsichtlich der Rechtsetzungspraxis der Mitgliedstaaten zu konstatieren. Eine belastbare Prognose der Beurteilung der Europarechtskonformität des § 4 0 SEAG durch den Europäischen Gerichtshof erscheint nicht möglich. Problematisch erscheint dabei weniger die Einrichtung geschäftsführender Direktoren als deren vorstandsähnliche Ausgestaltung, insbesondere die Übertragung der Vertretungsmacht allein auf die geschäftsführenden Direktoren. Empfehlenswert ist deshalb, dass der Verwaltungsrat den geschäftsführenden Direktoren (deklaratorisch) die Vertretung der Gesellschaft überträgt. Fehlt es hieran, wird man zumindest eine konkludente Übertragung der Vertretungsmacht annehmen können.

868

X m . Europäisches und ausländisches Recht 1. Europäisches Recht a) Richtlinien aa) Strukturrichtlinie Die mittlerweile aufgegebene 5. Richtlinie (Strukturrichtlinie) enthielt den Regelungsbereich der Abs 1, 2 und 4 betreffende Vorschriften. Nach Art 3 Abs 1 lit a sollte das Leitungsorgan die Geschäfte der Gesellschaft unter Aufsicht des Aufsichtsorgans führen. Nach Art 11 Abs 4 sollte das Aufsichtsorgan berechtigt sein, die erforderlichen Überprüfungen durchzuführen oder durchführen zu lassen. Wenn mindestens ein Drittel der Mitglieder es beantragt, sollte das Aufsichtsorgan verlangen können, dass ihm das Leitungsorgan alle für die Ausübung der Aufsicht erforderlichen Auskünfte und Unterlagen erteilt bzw vorlegt. Nach Art 11 Abs 5 sollte jedes Mitglied des Aufsichtsorgans von den Berichten, Unterlagen und Auskünften Kenntnis nehmen können, die das Leitungsorgan dem Aufsichtsorgan übermittelt hat.

Zur Forderung einer Wahlmöglichkeit auch nach dem AktG oben § 95 V.2., Rdn 123. 3126 Hierauf rekurrierend Neye/Teichmann AG 2003, 169, 176. 3 1 2 7 So Begründung RegE SEEG, BTDrucks 15/3405, S 39, zum Verhältnis auch Neye/ Teichmann AG 2 0 0 3 , 169, 176.

3125

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Zu diesem Grundanliegen der Entwurfsverfasser des DiskE Teichmann in Lutter/ Hommelhoff (Hrsg), Die Europäische Gesellschaft, 2 0 0 5 , S 195, 2 0 4 ff, 2 2 0 f; Neye/Teichmann AG 2 0 0 3 , 169, 177. So aber die Allgemeine Begr zum RegE SEAG, BTDrucks 1 5 / 3 4 0 5 , S 31.

Klaus J . H o p t / M a r k u s Roth

869

Vierter Teil. Verfassung der Aktiengesellschaft

870

Nach Art 12 Abs 1 sollten Beschlüsse des Leitungsorgans über die Schließung oder Verlegung des Unternehmens oder erheblicher Unternehmensteile (Art 12 Abs 1 lit a), wichtige Beschränkungen oder Erweiterungen der Unternehmenstätigkeit (Art 12 Abs 1 lit b), wichtige Änderungen in der Unternehmensorganisation (Art 12 Abs 1 lit c) sowie den Beginn oder die Beendigung dauernder Zusammenarbeit mit anderen Unternehmen (Art 12 Abs 1 lit d) der Genehmigung des Aufsichtsorgans bedürfen. Nach Art 12 Abs 2 sollten das Gesetz oder die Satzung die Vornahme weiterer Rechtsgeschäfte der Genehmigung des Aufsichtsorgans unterwerfen können. Außenwirkung sollte einem Zustimmungsvorbehalt nach Art 12 Abs 3 nicht zukommen, gegenüber Dritten sollte die Vorschrift des Artikels 10 Absatz 4 Anwendung finden. bb) Publizitätsrichtlinie

871

Zu den Wirkungen von Art 9 Publizitätsrichtlinie auf unter Zustimmungsvorbehalt gestellte Maßnahmen der Geschäftsführung, die ohne Zustimmung vorgenommen werd e n o b e n VIII.6.C.CC., R d n 7 0 5 ff.

b) Aktionsplan und Empfehlung zur Unabhängigkeit 872

Für die Überwachungstätigkeit des Aufsichtsrats von Belang ist die auf Grundlage des Berichts der High Level Group und des Aktionsplans erlassene Empfehlung der EUKommission zu den Aufgaben der nicht geschäftsführenden Direktoren bzw Aufsichtsratsmitglieder und den Ausschüssen des Verwaltungs- bzw Aufsichtsrats. 3130 Vorgesehen wird in Ziffer 8 eine jährliche Selbstbeurteilung des Aufsichtsrats. Diese Beurteilung sollte sich auf seine Zusammenarbeit sowie seine Organisation und Arbeitsweise als Gruppe erstrecken. Bewertet werden sollten auch Kompetenz und Leistung seiner einzelnen Mitglieder sowie seiner Ausschüsse. Ferner sollte die Gesamtleistung im Vergleich zu den Leistungsvorgaben beurteilt werden. Ziffer 9 enthält Regelung zu Transparenz und Kommunikation des Verwaltungs- bzw Aufsichtsrats. Veröffentlicht werden sollen ausreichende Informationen über die interne Organisation und das Verfahren, hingewiesen werden soll darauf, ob die Selbstbeurteilung konkrete Änderungen zur Folge hatte. Die Aktionäre sollen über die Angelegenheiten der Gesellschaft, die Unternehmensstrategie sowie über den Umgang mit Risiken und Interessenkonflikten angemessen informiert werden. Die Aufgaben der Mitglieder der Unternehmensleitung in Bezug auf Kommunikation und Betreuung der Aktionäre sollten klar bezeichnet sein. 2. Ausländisches Recht a) Bestimmungen zum Aufsichtsrat

873

Das österreichische Recht sieht in § 95 Abs 1, 3 - 5 , 7 dem § 111 vergleichbare Regelungen vor. 3131 Für bestimmte Geschäfte gelten gesetzlich explizit aufgeführte Zustimmungsvorbehalte (§ 95 Abs 5 Satz 2 und 3). 3 1 3 2 Der französische Code de Commerce überträgt dem Aufsichtsrat die dauernde Kontrolle der Geschäftsführung der Gesell-

3130

3131

Empfehlung zu den Aufgaben von nichtgeschäftsführenden Direktoren/Aufsichtsratsmitgliedern/börsennotierter Gesellschaften sowie zu den Ausschüssen des Verwaltungs-/ Aufsichtsrats vom 1 5 . 2 . 2 0 0 5 , AB1EU L 5 2 / 5 1 . Hierzu näher § 100 X.2.b., Rdn 213 f. Hierzu ausführlich die Kommentierung von

3132

Kalss in Doralt/Nowotny/Kalss Kommentar zum AktG, Wien 2 0 0 3 ; Jabornegg/Strasser AktG 4 , Wien 2 0 0 1 . Dazu im Einzelnen Kalss in Doralt/Nowotny/Kalss Kommentar zum AktG, Wien 2 0 0 3 ; Jabornegg/Sirasser AktG 4 , Wien 2 0 0 1 , § 95, 100.

Stand: 1. 10. 2 0 0 5

(1160)

Aufgaben und Rechte des Aufsichtsrats schaft durch den Vorstand (Art L 2 2 5 - 6 8 Abs l ) . 3 1 3 3 Nach Art L 2 2 5 - 6 8 Abs 3 nimmt der Aufsichtsrat jederzeit die Überprüfungen und Kontrollen vor, die ihm angemessen erscheinen, er kann sich die Dokumente besorgen, die ihm zur Erfüllung seiner Aufgaben nützlich erscheinen. 3 1 3 4 Zustimmungsvorbehalte können in der Satzung vorgesehen werden, bestimmte Zustimmungsvorbehalte sind bereits gesetzlich vorgesehen (Art L 2 2 5 - 6 8 Abs 2). 3 1 3 5 b) Bestimmungen zum Verwaltungsrat In monistischen Systemen mit einem board oder Verwaltungsrat werden die Geschäfte der Gesellschaft durch diesen geführt, es obliegt dem Verwaltungsorgan jedenfalls die Oberleitung der Gesellschaft. 3 1 3 6 Dies spiegelt sich in England (Section 35a Companies Act), 3 1 3 7 der Schweiz (Art 7 1 8 ) 3 1 3 8 und in den USA darin, dass der Verwaltungsrat zumindest grundsätzlich zur Vertretung der Gesellschaft befugt ist. Lediglich Frankreich sieht eine Vertretung durch den directeur général vor (Art L 2 2 5 - 5 6 Code de Commerce). 3 1 3 9

874

Als Aufgabe des französischen conseil d'administration nennt Art L 2 2 5 - 3 2 Abs 1 Code de Commerce die Festlegung der Leitlinien der Geschäftstätigkeit, das conseil d'administration wacht über die Umsetzung der Leitlinien der Geschäftstätigkeit und nimmt Aufsichtsrat die Uberprüfungen und Kontrollen vor, die ihm angemessen erscheinen, der Vorsitzende oder der directeur général besorgt die zur Erfüllung seiner Aufgaben nützlichen Dokumente. 3 1 4 0 In England können die Aufgaben des board weitgehend durch die company's constitution festgelegt werden, 3141 gesetzlich vorgesehen ist eine Verantwortlichkeit der directors für das Aufstellen der financial statements und die Kommunikation mit dem Companies House. 3 1 4 2 In public companies wird dem keine Managementaufgaben wahrnehmenden company secretary eine organähnliche Rolle zugeschrieben, 3143 praktisch nimmt der company secretary die Kommunikation mit dem Companies House wahr.

875

Das Schweizer Recht kennt seit der Revision von 1991 einen auch als company secretary bezeichneten Sekretär des Verwaltungsrats, Art 712, 713 O R . 3 1 4 4 Dem Verwaltungsrat obliegt nach Art 716a O R die Oberleitung der Gesellschaft. 3 1 4 5 Explizit geregelt ist das Informationsrecht einzelner Mitglieder des Verwaltungsrats, Art 715a O R . 3 1 4 6

876

Lamy sociétés commerciales, Paris 2005, n° 3519. 3134 Lamy sociétés commerciales, Paris 2005, n° 3519. 3135 Lamy sociétés commerciales, Paris 2005, n° 3522. 3136 v g i n u r j g gì (b) des Revised Model Business Corporation Act: All corporate powers shall be exercised by or under the authority of, and the business and affairs of the corporation managed by or under the direction of, its board of directors (...). 3137 Gower/Davies Principles of Modern Company Law7, ρ 136 subseq. 3138 Dazu Böckli Schweizer Aktienrecht3 Zürich 2004, § 13 VI A; Forstmoser/Meier-Hayoz/ Nobel Schweizerisches Aktienrecht, Bern 1996, § 30, 75. 3139 Lamy sociétés commerciales, Paris 2005, n° 3474. 3133

(1161)

Lamy sociétés commerciales, Paris 2005, n° 3379. 3141 Gower/Davies Principles of Modern Company Law7, London 2003, ρ 294. 3142 Gower/Davies Principles of Modern Company Law 7 , London, 2003, ρ 295 seq. 3143 Gower/Davies Principles of Modern Company Law7, London, 2003, ρ 298. 3144 ßQckH Schweizer Aktienrecht3, Zürich 2004, § 13 III A 2 b. 3145 Zu den weiteren unübertragbaren Aufgaben des Aufsichtsrats nach Art 716a OR Böckli Schweizer Aktienrecht3, Zürich 2004, § 13 IV A-H. 3146 Zur Information des Aufsichtsrats Böckli Schweizer Aktienrecht3, Zürich 2004, S 13 G; Forstmoser/Meier-Hayoz/Nobel Schweizerisches Aktienrecht, Bern 1996, § 28, 96. 3140

Klaus J. Hopt/Markus Roth

§112

Vierter Teil. Verfassung der Aktiengesellschaft

§ 112

Vertretung der Gesellschaft gegenüber Vorstandsmitgliedern Vorstandsmitgliedern gegenüber vertritt der Aufsichtsrat die Gesellschaft gerichtlich und außergerichtlich.

Übersicht Rdn I. Grundlagen 1. Gesetzesgeschichte 2. Normzweck 3. Rechtsnatur 4. Sonderregeln bei mitbestimmten Gesellschaften 5. Corporate Governance Π. Der Umfang der Vertretungsmacht gegenüber Vorstandsmitgliedern 1. Unter § 112 fallende Vorstandsmitglieder a) Amtierende Vorstandsmitglieder . b) Zukünftige Vorstandsmitglieder c) Widerruf der Bestellung von Vorstandsmitgliedern d) Ausgeschiedene Vorstandsmitglieder aa) Stand der Rechtsprechung und Literatur bb) Umfang der Vertretungsmacht des Aufsichtsrats cc) Konkreter Bezug zur Vorstandstätigkeit als Abgrenzungskriterium, neutrale und außergewöhnliche Geschäfte . . . . dd) Fälle und praktische Handhabung ee) Als Aufsichtsratsmitglieder tätige ehemalige Vorstandsmitglieder e) Angehörige von Vorstandsmitgliedern f) Fehlerhaft bestellte und faktische Vorstandsmitglieder g) Vorstandsstellvertreter h) Vorstandsmitglied als Vertreter eines Dritten; wirtschaftliche Identität i) Umwandlungen 2. Von § 112 umfasste Geschäfte . . . . a) Grundsatz b) Vertretung des Vorstands durch Dritte sowie Dritter durch ein Vorstandsmitglied c) Geschäfte des täglichen Lebens . . d) § 147 Abs 2 Satz 2 ΠΙ. In $ 112 nicht geregelte Vertretungsbefugnisse des Aufsichtsrats 1. Über § 112 hinausgehende Vertretungsbefugnisse des Aufsichtsrats a) Spezialgesetzlich geregelte Vertretungsbefugnisse des Aufsichtsrats

Rdn

1 4 9 14 15

18 18 19 21 25 IV. 25 28

31 34

37 38 40 41

V. VI.

42 45 47 47

51 53 54

55 55

VU.

Vm.

IX.

b) Vertretung der Gesellschaft gegenüber dem Abschlussprüfer ( § 1 1 1 Abs 2 Satz 3) c) Hilfsgeschäfte bei der Aufgabenerfüllung des Aufsichtsrats . . . . 2. Keine Vertretung der Gesellschaft durch den Aufsichtsrat gegenüber Aufsichtsratsmitgliedern 3. Keine Vertretung durch den Aufsichtsrat bei für den Vorstand wirtschaftlich günstigen Geschäften 4. Keine Vertretung durch den Aufsichtsrat bei der Bestellung von Vorstandsmitgliedern zu Organmitgliedern anderer Gesellschaften 5. Vertretung bei Klagen von Aktionären Die Ausübung der Vertretungsmacht 1. Gesamtaufsichtsrat a) Beschluss des Gesamtaufsichtsrats b) Beteiligung ehemaliger Vorstandsmitglieder an der Beschlussfassung c) Vertretung im Prozess, Passivvertretung und Wissenszurechung . d) Form von Beschlussfassung und Vertretung 2. Delegation a) Allgemeines b) Ausschüsse c) Einzelne Aufsichtsratsmitglieder d) Vorstandsmitglieder und Dritte . . 3. Mitglieder des Aufsichtsrats als Zeugen 4. Haftung, Eigenverpflichtung Der Nachweis der Vertretungsmacht . . Rechtsfolgen eines Verstoßes gegen § 112 1. Materielle Rechtsfragen a) Streitstand b) Verstöße gegen die innere Ordnung des Aufsichtsrats c) Vertretung durch eine nicht dem Aufsichtsrat angehörende Person . 2. Prozessuale Vertretung Deutscher Corporate Governance Kodex 1. Unabhängigkeit (Ziffer 5.4.1 und 2) . 2. Kreditvergabe (Ziffer 3.9) Europäische Gesellschaft (SE) 1. Dualistische SE 2. Monistische SE Europäisches und ausländisches Recht 1. Europäisches Recht 2. Ausländisches Recht

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Vertretung der Gesellschaft gegenüber Vorstandsmitgliedern

§ 112

Schrifttum Philipp Bacher Das Stimmverbot bei Beteiligungsverhältnissen bei Befangenheit eines Geschäftsführers analog § 47 Abs 4 GmbHG, GmbHR 2002, 143-148; Gregor Bachmann Die Einmann-AG, NZG 2001, 961-971; Jobst-Hubertus Bauer Rechtliche und taktische Probleme bei der Beendigung von Vorstandsverhältnissen, DB 1992, 1413-1422; Marcus Baum Die Wissenszurechnung, 1999 Theodor Baums Aktienoptionen für Vorstandsmitglieder, in: FS Claussen 1997, 3 - 4 8 ; Volker Behr/Johann Kindl Zur Vertretung der Aktiengesellschaft gegenüber ehemaligen Vorstandsmitgliedern, DStR 1999, 119-126; Volker Beuthien Zur Theorie der Stellvertretung im Gesellschaftsrecht, in: FS Zöllner 1999, 87-109; ders Gibt es eine organschaftliche Stellvertretung?, NJW 1999, 1142-1146; Horst Bitter Leistungsklagen und organisationsrechtlicher Status einzelner Aufsichtsratsmitglieder im intrapersonalen Raum der Aktiengesellschaft, Diss Halle, 1995; Christopher Borgmann Organstreit in der Kapitalgesellschaft: eine rechtsvergleichende Untersuchung zum deutschen, französischen und englischen Recht, 1996; Uwe Borsch Doppelvertretung und Zustellung bei der Anfechtungsklage, AG 2005, 606-608; Helmut Brandes Die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zur Aktiengesellschaft, WM 2000, 53-57; Hans Erich Brandner Zur gerichtlichen Vertretung der Gesellschaft gegenüber ausgeschiedenen Vorstandsmitgliedern/Geschäftsführern, in: FS Quack 1991, 201-209; Michael Commichau Grenzen der Anwendbarkeit des § 112 AktG, Rpfleger 1995, 98-99; Bernd Eckardt Die Beendigung der Vorstands- und Geschäftsführerstellung in Kapitalgesellschaften, 1989; Jens Ekkenga Insich-Geschäfte geschäftsführender Organe im Aktien- und GmbH-Recht unter besonderer Berücksichtigung der Einmann-Gesellschaft, AG 1985, 40—48; Raimond Emde Das Sonderwissen des Aufsichtsratsmitglieds und die Pflicht zur Informationsweitergabe, DB 1999, 1486-1488; Klaus K. Fischer Vertretung einer Aktiengesellschaft durch den Aufsichtsrat - Auslegungsprobleme des § 112 AktG aus notarieller Sicht - , ZNotP 2002, 297-303; Michael Fischer Der Entscheidungsspielraum des Aufsichtsrats bei der Geltendmachung von Regreßansprüchen gegen Vorstandsmitglieder, BB 1996, 225-230; Hans-Joachim Fleck Das Dienstverhältnis der Vorstandsmitglieder und Geschäftsführer in der Rechtsprechung des BGH, WM 1985, 677-685; ders Das Dienstverhältnis der Vorstandsmitglieder und Geschäftsführer in der Rechtsprechung des BGH, WM 1994, 1957-1969; Holger Fleischer Zur organschaftlichen Treuepflicht der Geschäftsleiter im Aktien- und GmbH-Recht, WM 2003, 1045-1058; Harro Freís Vertretung der AG durch Aufsichtsratsausschüsse bei Rechtsgeschäften mit Vorstandsmitgliedern, AG 1971, 349-350; Hans Friedrich Gelhausen Reform der externen Rechnungslegung und ihrer Prüfung durch den Wirtschaftsprüfer, AG-Sonderheft 1997, 73-243; Hans-Michael Giesen Organhandeln und Interessenkonflikt. Vergleichende Untersuchung zum deutschen und französischen Aktienrecht, 1984; Wulf Goette Anmerkung zum BGH-Urteil v. 4.7.1994 (II ZR 197/93), DStR 1997, 1175; Heinrich Götz Stellungnahme zur Aktienrechtsreform 1997, AG-Sonderheft 1997, 38-42; Cornelius Götze „Selbstkontrahieren" bei der Geschäftsführerbestellung in der GmbH, GmbHR 2001, 217-222; Joachim Graef Vertretungsmacht des Aufsichtsrats gegenüber Vorstandsmitgliedern im Arbeitsgerichtsprozess - Abstrakte Befangenheit des Vorstands, Anmerkung zu BAG BB 2002, 692, BB 2002, 694-695; ders Zulässigkeit der Klage des Geschäftsführers einer GmbH gegen diese nach deren Verschmelzung auf eine AG trotz Falschbezeichnung des Vertretungsorgans der AG in der Berufungsschrift, BB 2004, 125-126; Gerhard Groß Einzelprobleme aus Sicht des Grundbuchamts, BWNotZ 1984, 163-165; Wolfgang Groß Die börsengesetzliche Prospekthaftung, AG 1999, 199-209; Joachim W. Habetha Deliktrechtliche Geschäftsführerhaftung und gesellschaftsfinanzierte Haftpflichtversicherung, DZWir 1995, 272-284; Walther J. Habscheid Prozessuale Probleme hinsichtlich der „Geltendmachung von Gläubigerrechten" durch den Konkursverwalter bei Konkurs einer Aktiengesellschaft (§ 93 Abs 5 AktG), in: FS Weber 1979, 197-214; Johannes Hager Die Vertretung der Aktiengesellschaft im Prozeß mit ihren früheren Vorstandsmitgliedern, NJW 1992, 352-354; Justus Heim Befugnis des Aufsichtsratsvorsitzenden bei Rechtsgeschäften mit Vorstandsmitgliedern an Stelle des gesetzlich vertretungsberechtigten Aufsichtsrates aufzutreten?, AG 1967, 4 - 6 ; ders Ermächtigung des Aufsichtsratsvorsitzenden zur Vertretung gegenüber Vorstandsmitgliedern, AG 1970, 191-192; ders Vorrang der Satzung gegenüber einer Geschäftsordnung des Aufsichtsrats, AG 1972, 229-230; Hans Hengeler Versorgungszusagen in fehlerhaften Vorstandsverträgen, in: FS Barz 1974, 129-149; Michael HoffmannBecking Zum einvernehmlichen Ausscheiden von Vorstandsmitgliedern, in: FS Stimpel 1985, 5 8 9 602; Ulrich Hübner Interessenkonflikt und Vertretungsmacht, 1977; Alfred Hueck Die Vertretung

(1163)

Klaus J. Hopt/Markus Roth

§ 112

Vierter Teil. Verfassung der Aktiengesellschaft

von Kapitalgesellschaften im Prozeß, in: FS Bötticher 1969, 197-218; Uwe Hüffer Die gesetzliche Schriftform bei Berichten des Vorstands gegenüber der Hauptversammlung, in: FS Claussen 1997, 171-186; ders Aktienbezugsrechte als Bestandteil der Vergütung von Vorstandsmitgliedern und Mitarbeitern - gesellschaftsrechtliche Analyse, ZHR 161 (1997) 214-245; Carsten Jaeger/Thomas Trölitzsch Unternehmerisches Ermessen des Aufsichtsrats bei der Geltendmachung von Schadenersatzansprüchen gegenüber Vorstandsmitgliedern, ZIP 1995, 1157-1163; Karin Kästner Aktienrechtliche Probleme der D&O-Versicherung, AG 2000, 113-122; Marie-Louise Kauffmann-Lauven Das ruhende Arbeitsverhältnis im Aktienrecht, NZA 2000, 799-802; Detlef Kleindiek WuB ILA. § 112 AktG 1.88, Vertretungsbefugnis des Aufsichtsrats einer AG, Anm zu BGH, Urteil v. 8. Februar 1988 (II ZR 159/87) - WM 1988, 413; ders Stock options und der Erwerb eigener Aktien, Gesellschaftsrecht 1997, 2 3 - 4 7 ; Oliver Lange Der Wechsel aus dem Vorstand in den Aufsichtsrat, NZG 2004, 265-270; Dieter Leuering Die Vertretung der Aktiengesellschaft durch den Aufsichtsrat und Hauptversammlung, in: FS Kollhosser 2004, Band II, 361-379; Joong-Ho Lim Die Vertretungsmacht des Aufsichtsrates einer Aktiengesellschaft, Diss Gießen, 1986; Martin Lohr Die fristlose Kündigung des Dienstvertrages eines GmbH-GF, NZG 2001, 826-835; Martin Luther/Isolde Rosga Praktische Fragen und Probleme der Rechtsstellung des Aufsichtsratsvorsitzenden und seines Stellvertreters einer AG oder GmbH, in: FS Meilicke 1985, 80-93; Marcus Lutter Bankenvertreter im Aufsichtsrat, ZHR 145 (1981) 224-251; Marcus Lutter/Tim Drygala Die besondere sachverständige Beratung des Aufsichtsrats durch seine Mitglieder, in: FS Ulmer, 2003, 380-398; Volker Matthießen Stimmrecht und Interessenkollision im Aufsichtsrat, 1989; Wienand Meilicke Abberufung und Kündigung eines Vorstandsmitgliedes Richtige Klageerhebung bei Unklarheiten über den richtigen Beklagtenvertreter Gleichzeitig eine Besprechung des Urteils des BGH vom 9.10.1986, DB 1987, 1723-1725; Robin Melchior Interessenkollision bei Bestellung und Abberufung von Geschäftsführern, Rpfleger 1997, 505-509; Stefan Nägele/Annett Böhm Praxisrelevante Probleme der Vertretung nach § 112 AktG, BB 2005, 2197-2200; Jörg Neriich BGH - Vertretung der Genossenschaft in Aktiv- und Passivprozessen, WiB 1995, 925-926; Egon A. Peus Der Aufsichtsratsvorsitzende, 1983; Erich Pöschl Nachweis der Vertretungsbefugnis des Aufsichtsrats einer AG gegenüber dem Grundbuchamt, BB 1966, 804-805; Roman Poseck Die Klage des Aufsichtsrats gegen die Geschäftsführung des Vorstandes, DB 1996, 2165-2169; Martin Pusch Vollmachtsnachweis bei Abberufung und Kündigung von Vorstandsmitgliedern, RdA 2005, 170-176; Klaus Rellermeyer Der Aufsichtsrat - Betrachtungen zur neueren Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, ZGR 1993, 77-113; Dieter Reuter Bestellung und Anstellung von Organmitgliedern im Körperschaftsrecht, in: FS Zöllner 1999, 487-502; Fritz Rittner Die Anstellungsverträge der GmbH-Geschäftsführer und das Mitbestimmungsgesetz, DB 1979, 973-978; Paul Rombach Beteiligung von Führungskräften an Aktiengesellschaften, MittRhNotK 2000, 313-329; Franz Jürgen Säcker Kompetenzstrukturen bei Bestellung und Anstellung von Mitgliedern des unternehmerischen Leistungsorgans, BB 1979, 1321-1325; Siegfried Schmidt Zur Vertretung der Aktiengesellschaft nach § 112 AktG, BWNotZ 1985, 52-54; Volker Schmits Die Vertretung der Aktiengesellschaft gegenüber ausgeschiedenen Vorstandsmitgliedern, AG 1992, 149-155; Günter Christian Schwarz Vertretungsregelungen durch den Aufsichtsrat ( § 7 8 A b s 3 S 2 AktG) und durch Vorstandsmitglieder (§ 78 Abs 4 S 1 AktG), ZHR 166 (2002) 625-655; Dieter Schneider Der Aufsichtsrat im Konkurs der Aktiengesellschaft, in: FS Oppenhoff 1985, 349-366; Marion Schumacher-Mohr Fristprobleme bei der außerordentlichen Kündigung von Vorstandsmitgliedern einer Aktiengesellschaft, ZIP 2002, 2245-2249; Christoph H. Seibt Deutscher Corporate Governance Kodex - Antworten auf Zweifelsfragen der Praxis, AG 2003, 4 6 5 - 4 7 7 ; Johannes Semler Geschäfte einer Aktiengesellschaft mit Mitgliedern ihres Vorstandes - Gedanken zu § 112 AktG, in: FS Rowedder 1994, 441-457; ders Stimmverbote im Zusammenhang mit § 32 MitbestG, in: FS Kropff 1997, 301-314; Bernd Singhof Die Amtsniederlegung durch das Aufsichtsratsmitglied einer Aktiengesellschaft, AG 1998, 318-328; Peter Slabschi Die Einhaltung der Frist des § 626 Abs 2 BGB als Voraussetzung der Wirksamkeit eines Gesellschafterbeschlusses?, ZIP 1999, 391-394; Ursula Stein Die Grenzen vollmachtloser Vertretung der Gesellschaft gegenüber Vorstandsmitgliedern und Geschäftsführern, AG 1999, 28-42; dies Die neue Dogmatik der Wissensverantwortung bei der außerordentlichen Kündigung von Organmitgliedern der Kapitalgesellschaften, ZGR 1999, 264-289; Dirk Steiner Die Vertretung der „kleinen" Aktiengesellschaft durch den Aufsichtsrat, BB 1998, 1910-1912; Arndt Teichmann Strukturüberlegungen zum Streit zwischen Organen in der Aktiengesellschaft, in: FS Mühl 1981, 663-686; Manuel René Theisen Vergabe und Konkretisierung

Stand: 1. 10. 2 0 0 5

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Vertretung der Gesellschaft gegenüber Vorstandsmitgliedern

§ 112

des WP-Priifungsauftrags durch den Aufsichtsrat, DB 1999, 341-346; Roderich C. Thümmel Zu den Pflichten des Aufsichtsrats bei der Verfolgung von Haftungsansprüchen gegenüber dem Vorstand der AG, DB 1997, 1117-1120; Eberhard Vetter Aktienrechtliche Probleme der D & O Versicherung, AG 2000, 453-458; Winfried Werner Der erste Kommentar zum Aktiengesetz, AG 1967, 102-107; ders Anstellung von GmbH-Geschäftsführern nach dem Mitbestimmungsgesetz, in: FS Robert Fischer 1979, 821-834; ders Aufsichtsratstätigkeit von Bankvertretern, ZHR 145 (1981) 252-270; ders Vertretung der Aktiengesellschaft gegenüber Vorstandsmitgliedern - Ein Beitrag zur Auslegung des § 112 AktG, ZGR 1989, 369-395; Stefan Westhoff Das Amtsende des Arbeitsdirektors nach dem Mitbestimmungsgesetz, DB 1980, 2 5 2 0 - 2 5 2 3 ; Herbert Wiedemann Organverantwortung und Gesellschafterklagen in der Aktiengesellschaft, 1989; ders Organverantwortung in der Aktiengesellschaft - Doppel- und Mehrfachorgane, ZIP 1997, 1565-1568; Georg Wiesner Zum Beginn der Ausschlußfrist des § 626 Abs 2 BGB bei Kenntniserlangung durch Organmitglieder, BB 1981, 1533-1541; Jan Wilhelm Selbstwahl eines Aufsichtsratsmitglieds in den Vorstand, NJW 1983, 912-915.

I. Grundlagen 1. Gesetzesgeschichte Die für das deutsche Aktienrecht zentrale Trennung von Geschäftsführung und Kontrolle wird von § 112 flankiert, indem die N o r m die Vertretung der Gesellschaft gegenüber Vorstandsmitgliedern durch den Aufsichtsrat vorsieht. Die im A D H G B 1 auf die Vertretung in Prozessen beschränkte Vertretungsmacht des Aufsichtsrats wurde durch § 2 4 7 H G B 1 8 9 7 auf die Vornahme von Rechtsgeschäften mit den Vorstandsmitgliedern erweitert. Dabei war noch unklar, ob neben der Aufsichtsratszuständigkeit auch eine Vertretungszuständigkeit des Vorstands bestehen blieb, jedoch wurde bereits zum Teil Alleinvertretung durch den Aufsichtsrat angenommen. 2 Die Denkschrift zum H G B 3 hatte ausgeführt, dass im Anschluss an den damaligen § 3 7 GenG die Vornahme von Rechtsgeschäften gegenüber Vorstandsmitgliedern als besonders wichtiger Fall angeführt werde, in welchem dem Aufsichtsrat die Vertretung der Gesellschaft zukommt. 4

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Auch nach § 9 7 Abs 1 AktG 1 9 3 7 war der Aufsichtsrat lediglich „befugt", die Aktiengesellschaft gegenüber den Vorstandsmitgliedern zu vertreten. Die Vertretungsbefugnis des Aufsichtsrats war keine ausschließliche. Handelte es sich nicht um die Bestellung oder Abberufung bzw den Anstellungsvertrag von Vorstandsmitgliedern, war bei Rechtsgeschäften zwischen der Gesellschaft und Vorstandsmitgliedern auch der Vorstand grundsätzlich zur Vertretung ermächtigt, 5 notwendig war nur ein Handeln in vertretungsbefugter Zahl. 6 Die Vertretungsbefugnis des Vorstandes war lediglich durch die Vorläufernorm des § 8 9 (§ 8 0 AktG 1 9 3 7 ) sowie durch allgemeine vertretungsrechtliche Grundsätze wie § 181 BGB und die Regeln über den Missbrauch der Vertretungsmacht beschränkt. Z u r

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Ar« 223 Abs 3, 194 ADHGB 1884, zuvor Art 226, 194 ADHGB 1869 und 1870. Zum Meinungsstand StaubIPinner HGB 1 4 S 247, 1. Denkschrift zum Entwurf eines Handelsgesetzbuchs und eines Einführungsgesetzes, S 143, § 242 Abs 1 des Entwurfs wurde wortgleich in § 247 Abs 1 HGB 1897 übernommen. § 37 GenG (RGBl 1889, 55, nun § 39 GenG). Der BGH hatte hierzu noch 1960 in einem

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obiter dictum die Auffassung vertreten, dass aus „ermächtigt" zu folgern ist, dass die Vertretungszuständigkeit des Vorstands weiterhin besteht, dies aber in BGHZ 130, 108 ausdrücklich aufgegeben. Begründung RegE bei Kropff AktG 1965, S 156 sowie GYJMeyer-Landrut2 § 97 AktG 1937, 3; Schlegelberger/Quassowski3 § 97 AktG 1937, 3 f, jeweils mwN. Werner ZGR 1989, 369, 370.

Klaus J. Hopt/Markus Roth

Vierter Teil. Verfassung der Aktiengesellschaft

prozessualen Vertretung war der Aufsichtsrat nur bei möglicher eigener Verantwortlichkeit eines Aufsichtsratsmitglieds oder einem Beschluss der Hauptversammlung befugt. Auch diese eingeschränkte Vertretungsbefugnis galt nur für Aktivprozesse der Gesellschaft, bei Klagen eines Vorstandsmitglieds gegen die Gesellschaft war allein der Vorstand vertretungsbefugt.7 3

Demgegenüber wird nach § 112 die Gesellschaft dem Vorstand gegenüber allein durch den Aufsichtsrat vertreten. Der Vorstand ist bei Rechtsgeschäften zwischen der Gesellschaft und einzelnen Vorstandsmitgliedern nicht mehr vertretungsbefugt. Neben der Ausschließlichkeit der Vertretungsbefugnis des Aufsichtsrats gegenüber dem Vorstand ist auch die gegenständliche Unbeschränktheit der Vertretungsbefugnis neu. Im Falle der Vertretung vor Gericht muss insbesondere nicht mehr geprüft werden, ob eine Verantwortlichkeit eines Aufsichtsratsmitglieds in Frage kommt oder ein Hauptversammlungsbeschluss vorliegt, der Aufsichtsrat ist auch in Passivprozessen der Gesellschaft vertretungsbefugt. 2. Normzweck

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Der Normzweck des § 112 ist nach wie vor umstritten, nachdem er bis 1980 wenig beachtet worden war.8 Normzweck und Anwendungsbereich des § 112 als Ausnahme zur Vertretung der Aktiengesellschaft durch den Vorstand liegen bei diesem Streit eng beieinander. Die Rechtsprechung hat den Anwendungsbereich des § 112 in mehreren Schritten erweitert und dabei stets auf den Gesetzeszweck rekurriert. Nach nunmehr ständiger höchstrichterlicher Rechtsprechung und hL ist Zweck des § 112 die Sicherstellung einer unbefangenen Vertretung der Gesellschaft.9 Ausgeschlossen werden soll die abstrakte Gefährdung von Gesellschaftsinteressen.10 Demgegenüber sieht Kleindiek in $ 112 lediglich eine Annexkompetenz des Aufsichtsrats11 und verweist zur Begründung auf die Entscheidungs- und Kontrollbefugnisse des Aufsichtsrats, namentlich auf die Bestellung und auf die Abberufung der Vorstandsmitglieder sowie die Kontrolle der Amtsführung.12 Hiermit knüpft er an die alte herrschende Meinung an, die den Anwendungsbereich des § 112 restriktiv bestimmte und insbesondere eine Vertretung der Gesellschaft durch den Aufsichtsrat gegenüber ausgeschiedenen Vorstandsmitgliedern ablehnte.13 Die Qualifikation als Annexkompetenz greift jedoch als Abgrenzungskriterium schon formal zu kurz. Zwar könnte die Vertretungsbefugnis des Aufsichtsrats in den meisten von der Rechtsprechung entschiedenen Fällen als Annexkompetenz zur Kontrollpflicht des Aufsichtsrats erklärt werden. Das gilt insbesondere für die Führung von Schadensersatzprozessen gegen ausgeschiedene Vorstandsmitglieder auf Grund nachwirkender Kontroll-

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BGHZ 13, 188, 191; Schmits AG 1992, 149; Großkomm/Schmidt 1 § 9 7 AktG 1937, 8. Vor 1980 allerdings BGHZ 13, 188, 191. BGH W M 1986, 1411; BGHZ 103, 213; BGH W M 1989, 6 3 7 ; BGH AG 1990, 359; BGH AG 1991, 269, BGHZ 130, 1 0 8 , 1 1 1 f; BGH AG 1997, 417; OLG München AG 1996, 86 jeweils mwN der Rspr; OLG München N Z G 2 0 0 3 , 634, 635. Außerdem Werner ZGR 1989, 369, 381; Hüffer6 1; KK¡Mertens 1 2; MünchKommAktG/Sem/er 2; MünchHdbAG/ Wiesner2 § 23, 6; Fleischer WM 2003, 1045, 1052.

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BGH AG 1991, 269, 2 7 0 ; BGHZ 130, 108, 112; BAG AG 2 0 0 2 , 458, 4 5 9 ; OLG Düsseldorf AG 1997, 231, 2 3 4 . Kleindiek WuB II A. § 112 AktG 1.88; kritisch zur ganz hM auch Behr/Kindl DStR 1999,119, 123. Kleindiek WuB II A. § 112 AktG 1.88. Baumbach-Hueck13 4; Geßler/Geßler 7; KK/Mertens 1 7; Meyer-Landrut in Vorauflage 1.

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Vertretung der Gesellschaft gegenüber Vorstandsmitgliedern

§ 112

pflicht des Aufsichtsrats. 14 Aber § 112 geht insoweit darüber hinaus, als das Vertretungsrecht nicht auf vom Aufsichtsrat selbst getroffene Maßnahmen beschränkt ist, sondern alle Rechtsstreitigkeiten der Gesellschaft mit Vorstandsmitgliedern umfasst. 15 Ein Verständnis des § 112 als bloße Durchsetzungsbefugnis von Kontrollkompetenzen des Aufsichtsrats gegenüber Vorstandsmitgliedern sowie von Entscheidungskompetenzen über Bestellung und Abberufung von Vorstandsmitgliedern greift aber auch in der Sache zu kurz. Zuzustimmen ist dem BGH insbesondere vor dem Hintergrund der Corporate Governance. Dem dualistischen System liegt der Gedanke einer strikten Aufgabentrennung von Vorstand und Aufsichtsrat zu Grunde. Die Beseitigung der Zuständigkeit auch des Vorstandes gegenüber Vorstandsmitgliedern nach § 97 AktG 1937 ist vor diesem Hintergrund zu sehen. Zwar wird bereits durch die alleinige Zuständigkeit des Aufsichtsrats eine Vereinfachung der Rechtslage gegenüber dem Aktiengesetz 1937 erreicht. 16 Der Zweck des § 112 erschöpft sich aber darin nicht; denn eine Vereinfachung wäre auch durch eine begrenzte Vertretungsbefugnis des Aufsichtsrats möglich gewesen, wie denn auch der Zweck des § 97 darin gesehen worden war, der Unmöglichkeit der Vertretung der Gesellschaft infolge des Verbotes von Insichgeschäften durch § 181 BGB abzuhelfen. 17 Vielmehr liegt § 112 anders als noch dem Aktiengesetz 1937 1 8 der Rechtsgedanke zu Grunde, dass dem Aufsichtsrat die alleinige Vertretungsbefugnis deswegen und immer dann zufällt, wenn sich der Vorstand oder ein Vorstandsmitglied in der Rolle einer (Prozess-)Partei befindet. Vor diesem geschichtlichen Hintergrund wird die Qualifizierung als bloße Annexkompetenz der Bedeutung des § 112 im Organisationsgefüge der Aktiengesellschaft auch inhaltlich nicht gerecht. Die Vertretung gegenüber Vorstandsmitgliedern ist vielmehr als eine Hauptaufgabe des Aufsichtsrats anzusehen. 19

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§ 112 ist Ausdruck eines auf Vermeidung von Interessenkonflikten von Organen gerichteten allgemeinen aktienrechtlichen Organisationsgrundsatzes. Der Konzeption des Aktiengesetzes widerspricht es nicht, Gefahren durch präventive Beseitigung von Konfliktsituationen vorzubeugen, die durch das Vorliegen von Interessenkollisionen auftreten können. 2 0 Vielmehr ist Organisationsgrundsatz unter anderem auch in §§ 88, 89, 100, 105, 113, 115, 136 ausgeprägt. Gerade bei Entscheidungen über persönliche Angelegenheiten von Vorstandsmitgliedern treffen die Interessen von Organmitgliedern und der Gesellschaft aufeinander. Eine unbefangene Vertretung der Gesellschaft stellt die Freiheit von sachfremden Erwägungen sicher und wahrt sachdienliche Gesellschaftsbelange, 21 auch wenn dadurch nicht jeder Interessenwiderstreit im Vorstand verhindert werden kann. 2 2

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Neben der Vermeidung von Interessenkonflikten 23 dient § 112 der Sicherheit und Klarheit im Rechtsverkehr. 24 Welches Organ zur Vertretung der Gesellschaft befugt ist,

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BGH W M 1989, 637, 639; anders hierzu Schmits AG 1992, 149, 151. BGH AG 1989, 247, 2 4 8 f; im Ergebnis ebenso Werner ZGR 1989, 369, 381 f. Begründung RegE bei Kropff AktG 1965, S 156. Ritter2 § 97 AktG 1937, 3. Hierzu BGHZ 13, 188, 191. K. Schmidt GesR 4 § 28 III la). AA Bebr/Kindl DStR 1999, 119, 126. BGHZ 103, 213, 216. So aber Semler in: FS Rowedder 1994, S 441, 443.

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BGHZ 130, 108, 111 f; BGH DB 1997, 1916; OLG Stuttgart, AG 1993, 85, 86; Nirk HdbAG 3 Teil I Rdn 1023; Jaeger/Trölitzsch ZIP 1995, 1157, 1160, missverständlich allerdings in ZIP 1995, 1157, 1159 „Gedanke des ,Verbots des In-sich-Geschäfts'"; hierzu auch Matthießen Stimmrecht und Interessenkollision im Aufsichtsrat, 1989, S 192. Begründung RegE bei Kropff AktG 1965, S 156.

Klaus J. Hopt/Markus Roth

§ 112

Vierter Teil. Verfassung der Aktiengesellschaft

muss für jedermann ohne größere Nachforschungen im Einzelfall eindeutig bestimmbar sein. Die Abgrenzung der Vertretungsmacht von Vorstand und Aufsichtsrat darf auch nicht dazu führen, dass für zwei in der Vorstandstätigkeit wurzelnde Streitgegenstände verschiedene Vertretungszuständigkeiten entstehen.25 Dem Rechtsverkehr kann auch nicht zugemutet werden zu prüfen, ob im Einzelfall Vorstandsmitglieder befangen und deswegen nicht vertretungsberechtigt sind, bzw dies im Weg durch die Instanzen klären zu lassen. Die Vertretungsbefugnis ist deshalb nach § 112 dem Aufsichtsrat also unabhängig davon zugewiesen, ob die Unbefangenheit der Vertretung der Gesellschaft im Einzelfall gefährdet ist oder nicht. 26 8

In § 112 greift also eine abstrakte Betrachtung der Befangenheit von Vorstandsmitgliedern ohne Rückgriff auf den Einzelfall ein. 27 Nicht erheblich ist deshalb, ob das konkrete Geschäft zu einer Befangenheit des Vorstands führen kann, weil die anderen Vorstandsmitglieder in eine ähnliche Situation kommen können. 28 Ob eine abstrakte Gefahr der Befangenheit des Vorstands besteht, ist durch typisierende Betrachtung 29 zu entscheiden. Die Fallgruppen der Vertretung der Gesellschaft durch den Aufsichtsrat sind aus Gründen der Klarheit der Vertretungsverhältnisse umfassend zu bilden. 30 3. Rechtsnatur

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§ 112 stellt für den Fall der Vertretung der Gesellschaft gegenüber Vorstandsmitgliedern eine gesetzliche Ausnahme31 vom Grundsatz der Vertretung der Gesellschaft durch den Vorstand32 dar. 33 Vorstandsmitgliedern gegenüber ist allein der Aufsichtsrat vertretungsbefugt. § 112 ist zwingend und gilt auch dann, wenn dem Vorstand die Vornahme von Insichgeschäften nach § 181 BGB gestattet ist. 34 Die Regelung gilt auch im mitbestimmten Aufsichtsrat, für den § 25 Abs 1 Nr 1, 2 MitbestG, § 3 Abs 2 Montan-MitbestG auf § 112 verweisen (unten 1.4., Rdn 14) und ist nicht Gegenstand von Art 9 der Ersten Richtlinie (Publizitätsrichtlinie).35 Weitere gesetzliche Ausnahmen gelten bei Anfechtungs- und Nichtigkeitsklagen gegen Hauptversammlungsbeschlüsse (§§ 246 Abs 2 Satz 2, 249 Abs 1, 250 Abs 3, 253, 254 Abs 2, 255 Abs 3) sowie bei Klagen auf Feststellung des Jahresabschlusses (§§ 256 Abs 7, 257 Abs 2) und auf Nichtigerklärung der Gesellschaft (§ 275 Abs 4), zu allem unten Ill.l.a., Rdn 55f; in diesen Fällen wird die Gesellschaft von Vorstand und Aufsichtsrat genieinsam vertreten. Bei Kapitalerhöhung und -herabsetzung ist zudem eine Anmeldung zum Handelsregister durch den Vorstand und den Vorsitzenden des Aufsichtsrats vorgesehen.36 Zur Vertretung der Aktiengesellschaft gegenüber Abschlussprüfern (§ 111 Abs 2 Satz 3) unten Ill.l.b., Rdn 57ff. Zur Durchsetzung von Ersatzan-

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In diesem Sinne bereits zum AktG 1937 B G H Z 13, 188, 192. BGH W M 1989, 6 3 9 ; BGH AG 1990, 3 5 9 ; ebenso OLG Köln DStR 1992, 991; ausführlich zu dieser abstrakten Sichtweise unten Il.l.d., 2 6 ff. Goette DStR 1997, 1174, 1175. AA OLG Köln DStR 1992, 991. BGH W M 1997, 1210; BGH W M 1991, 941, 9 4 2 ; OLG München W M 1996, 3 4 6 , 347. Brandner in: FS Quack 1991, S 201, 207. B G H Z 103, 213, 214; Hueck in: FS Bötticher

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1969, S 197; Jaeger/Trölitzsch ZIP 1995, 1157, 1159; Schmits AG 1992, 149. BGHZ 103, 213, 214; Emmerich WuB II A. § 112 AktG 1.86. Zum Begriff der organschaftlichen Stellvertretung kritisch Beuthin N J W 1999, 1142 ff, hierzu auch ders in: FS Zöllner 1999, S 87 ff. MünchKommAktG/Sew/er 6; Ekkenga AG 1985, 40, 41. Siehe auch unten I X . l . , Rdn 121. Hierzu § 107 III.2.C., Rdn 86.

Stand: 1. 10. 2005

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Vertretung der Gesellschaft gegenüber Vorstandsmitgliedern

§ 112

Sprüchen aus der Gründung oder aus der Geschäftsführung kann die Hauptversammlung zudem besondere Vertreter bestellen (§ 147 Abs 2 Satz 2 idF des U M A G ) . 3 7 Da diese besonderen Vertreter auf Antrag einer Minderheit vom Gericht bestellt werden, sind sie nicht als Vertretungsorgan, sondern als Prozeßstandschafter der Gesellschaft zu verstehen. Teilweise wird auch die Hauptversammlung als gesetzliche Vertreterin der Gesellschaft angesehen, 3 8 so etwa wenn sie die Vergütung der Aufsichtsräte festsetzt. Erheben Aktionäre eine Feststellungsklage über die Angehörigkeit einzelner Personen zum Vorstand, findet § 112 keine Anwendung, 3 9 es stehen sich dann nicht die Gesellschaft und der Vorstand, sondern einzelne Mitglieder der Gesellschaft und (vermeintliche) Vorstandsmitglieder gegenüber. 4 0 Die Vertretungsmacht des Aufsichtsrats erstreckt sich unbeschränkt und unbeschränkbar auf alle gerichtlichen und außergerichtlichen Rechtshandlungen gegenüber dem Vorstand und den Vorstandsmitgliedern. 41 Die Satzung kann nichts anderes bestimmen, insbesondere kann sie die Vertretungsmacht des Aufsichtsrats nicht einschränken (§ 2 3 Abs 5 ) 4 2 oder auf einen Ausschuss, auf ein einzelnes Aufsichtsratsmitglied oder den Aufsichtsratsvorsitzenden übertragen. 4 3 Zur Delegation durch den Aufsichtsrat selbst, insbesondere an einen Ausschuss, unten IV.2., Rdn 8 2 ff. Eine Vollmacht zur Abgabe von Willenserklärungen kann nur der Aufsichtsrat selbst durch einen entsprechenden Beschluss einräumen, nicht aber die Satzung. 44

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Teilweise für zulässig gehalten wird eine auf die Erklärungsabgabe beschränkte SatZungsbestimmung (weisungsgebundener Erklärungsbevollmächtigter) 4 5 etwa zugunsten des Aufsichtsratsvorsitzenden, 46 so explizit nun auch der B G H . 4 7 Nach dieser Ansicht regelt § 112 nur die Vertretung bei der Willensbildung, 4 8 ohne im Übrigen eine abschließende Regelung zu enthalten (§ 2 3 Abs 5 Satz 2 ) . 4 9 Dem steht der Grundsatz der klaren Zuständigkeitstrennung in der Aktiengesellschaft entgegen. Nur der Gesamtaufsichtsrat selbst kann von Fall zu Fall durch Beschluss oder allgemein in der Geschäftsordnung bestimmen, wie seine Erklärungen gegenüber den Vorstandsmitgliedern kundgetan werden sollen. 5 0 Einer Satzungsbestimmung, wonach Willenserklärungen des Aufsichts-

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Gesetz zur Unternehmensintegrität und Modernisierung des Anfechtungsrechts (UMAG) vom 22.9.2005, BGBl I 2802. OLG Stuttgart AG 1991,1301, 1302; aA Teichmann in: FS Mühl 1981, S 663, 679. Hüffer6 2; MünchKommAktG/Sem/er 20. BGH AG 1997, 123 (zu § 39 GenG). OLG Stuttgart AG 1993, 85, 86 („zwingend"); MünchKommAktG/Semler 1, 3; Matthießen Stimmrecht und Interessenkollision im Aufsichtsrat, 1989, S 192. OLG Stuttgart OLGZ 1967, 469, 470; KK/Mertens 2 4; MünchKommAktG/Sem/er 3; Hüffer6 1; Hueck in: FS Bötticher 1969, S 197, 198. OLG Stuttgart OLGZ 1967, 469, 470; OLG Frankfurt AG 1975, 18; KYJMertens2 4; MünchKommAktG/Sem/er 69; Godinl Wilhelmi4 2; Nirk HdbAG3 Teil I Rdn 1029; Heim AG 1970, 191; Hueck in: FS Bötticher 1969, S 197, 199; aA nur Möhring/Schwartz/

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Rowedder/Haberlandt Die Aktiengesellschaft und ihre Satzung2, S 143. KK/Mertens 2 4; zu den Voraussetzungen einer Bevollmächtigung durch den Aufsichtsrat selbst unten IV.2., Rdn 82 ff. Geßler/Geßler 17. So Baumbach/Haec/î13 § 107, 9; KK/Mertens 1 31; Geßler/Geßler 17; MünchHdbAG/Hoffmann-Becking 2 § 31, 87; Lutter/ Krieger4 Rdn 559; Heim AG 1970, 191; ders AG 1972, 229; Happ Aktienrecht2, Formular 9.01 Rdn 29. BGH AG 2005, 475 (GmbH). Zu dieser Terminologie IV.2., Rdn 83. Geßler/Geßler 17; KK/Mertens 2 31; MünchHdbAG/Hoffmann-Becking 2 § 31, 87. Wie hier MünchKommAktG/Sem/er 69; Godin/Wilhelmi4 2; Happ Aktienrecht2, Formular 9.01 Rdn 29; Hueck in: FS Bötticher 1969, S 197, 199; Nirk HdbAG3 Teil I Rdn 1030.

Klaus J. Hopt/Markus Roth

§112

Vierter Teil. Verfassung der Aktiengesellschaft

rats bzw seiner Ausschüsse namens des Aufsichtsrats durch den Aufsichtsratsvorsitzenden (bzw seinen Stellvertreter) abgegeben werden 51 kommt nur deklaratorische Funktion zu, 52 anders als bei sonstigen Geschäftsordnungsbestimmungen in der Satzung kann eine andere Regelung auch vom Aufsichtsrat getroffen werden. 12 Bei der Vertretung der Gesellschaft durch den Aufsichtsrat nach § 112 handelt es sich um eine gesetzliche53 und ausschließliche54 Vertretungsmacht des Aufsichtsrats. Der Aufsichtsrat kann seine gesetzliche Vertretungsmacht nicht auf andere Organe oder Dritte übertragen. 55 In Grenzen statthaft ist das Erteilen von Vollmachten und Ermächtigungen. 56 Eine Befreiung des Vorstands von den Beschränkungen des § 181 BGB für Rechtsgeschäfte mit Vorstandsmitgliedern ist im Rahmen der zwingenden Kompetenzzuweisung des § 112 nicht möglich, 57 § 112 geht § 181 BGB vor. Eine Ausnahme der ausschließlichen Vertretungsmacht des Aufsichtsrats enthält § 147 Abs 2 Satz 2. 58 Eine mittelbare Einschränkung der Ausschließlichkeit der Vertretungsmacht liegt in der Vorschrift des § 93 Abs 5, nach der Gläubiger der Gesellschaft an sich vom Aufsichtsrat durchzusetzende Ansprüche der Gesellschaft gegen Vorstandsmitglieder selbst durchsetzen können, wenn die Gesellschaft selbst die Ansprüche der Gläubiger nicht befriedigen kann. 59 13

Aus der gesetzlichen Vertretung der Gesellschaft durch den Aufsichtsrat nach § 112 ergibt sich nicht ohne weiteres auch die gesellschaftsinterne Zuständigkeit zur Regelung der konkreten Angelegenheit.60 So lässt sich dem § 112 nicht entnehmen, dass dem Aufsichtsrat die gesellschaftsinterne Ausübung der Anstellungskompetenz zukommt, 61 diesbezüglich enthalten die §§ 84, 85 eine Spezialregelung. Das OLG Hamburg geht davon aus, dass sich der Aufsichtsrat der gesetzlichen, in § 112 normierten Vertretungsmacht nur bedienen und seine zuvor beschlossenen Entscheidungsvorstellungen gegenüber den Mitgliedern des Vertretungsorgans nur verwirklichen kann, sofern auf der Grundlage weiterer Überlegungen festgestellt werden kann, dass dem Aufsichtsrat im Verhältnis zu den anderen Gesellschaftsorganen ein gesellschaftsinterner Kompetenzvorrang zukommt. 62 Demgegenüber entnimmt der Bundesgerichtshof direkt aus § 112 eine Kompetenz zu Prüfung, Willensbildung und Durchsetzung des Willens. 63 Dem ist mit Hinblick

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So schon BGHZ 12, 327, 334; RG HRR 1935,1477; Ekkenga AG 1985,40, 41 f; Geßier/Geßler § 78, 87; KKJMertens2 31; Meyer-Landrut in Vorauflage 1; Werner ZGR 1989, 369, 384 mwN. OLG Stuttgart OLGZ 1967, 469, 471 mwN. Dies hebt Werner ZGR 1989, 369, 385 zu Recht hervor. OLG Stuttgart AG 1993, 85, 86; Baumbach/ HueckP 1; MünchKommAktG/Sem/er 17; GodinIWilheimi4 2; Jaeger/Trölitzsch ZIP 1995, 1157, 1159; aA Möhring/Schwartz/ Rowedder/Haberlandt Die Aktiengesellschaft und ihre Satzung 2 , S 91: nur bezüglich der Anstellungsverträge des Vorstands (unter Berufung auf BGHZ 12, 327, 333; WM 1960, 543, 544). Werner ZGR 1989, 369, 385. Zur Delegation insbesondere an Ausschüsse unten IV.2., Rdn 82 ff. Werner ZGR 1989, 369, 385; hierzu ausführlich unten IV.2., Rdn 82 ff.

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OLG Hamburg WM 1986, 972, 974; OLG Stuttgart AG 1993, 85, 86; Ekkenga AG 1985, 40, 41; Fischer ZNotP 2002, 198, 199; Meyer-Landrut EWiR 1986, 539. Neufassung durch das Gesetz zur Unternehmensintegrität und Modernisierung des Anfechtungsrechts (UMAG) vom 22.9.2005, BGBl I 2802. Hierzu näher unten II.2.d., Rdn 54. Hierzu Hopt, oben § 93, 392 ff; Habscheid in: FS Weber 1975, S 197, 198. Siehe dazu auch unten III.I.e., Rdn 60. So OLG Hamburg DB 1983, 330, 331 (betreffend eine mitbestimmte GmbH); ebenso Rittner DB 1979, 973, 974; Werner in: FS Robert Fischer 1979, S 821, 825 f; aA Säcker BB 1979, 1321, 1323. OLG Hamburg DB 1983, 330, 331. BGHZ 135, 244, 252 („ARAG/Garmenbeck").

Stand: 1. 10. 2 0 0 5

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Vertretung der Gesellschaft gegenüber Vorstandsmitgliedern

§ 112

auf den Gesetzeszweck zuzustimmen. 64 Gesellschaftsinterne Kompetenzen und Vertretungsmacht des Aufsichtsrats sind diesbezüglich deckungsgleich. Das Aktiengesetz spricht dem Aufsichtsrat eine umfassende Vertretungsbefugnis im Bereich der ihm obliegenden Aufgaben zu. Anders als im Genossenschaftsrecht kann der Aufsichtsrat stets ohne Einschaltung der Hauptversammlung tätig werden; 65 vor allem aber ist dem Aktienrecht ein Gesellschafterbeschluss als materielle Voraussetzung für die Verfolgung von Schadensersatzansprüchen wie in § 4 6 Nr 8 G m b H G 6 6 fremd. Allerdings ist die Vertretungsmacht unter Beachtung des Gesetzes- und Satzungsrechts und der von ihm vorgegebenen Maßstäbe auszuüben, insbesondere muss der Aufsichtsrat nach § 147 Abs 1 6 7 Schadensersatzansprüche der Gesellschaft gegen ein Vorstandsmitglied verfolgen, wenn ein entsprechender Hauptversammlungsbeschluss vorliegt. 68 4. Sonderregeln bei mitbestimmten Gesellschaften Explizit die Vertretungsmacht betreffende Sonderregeln in mitbestimmten Gesellschaften über die Verweisnormen der § 25 Abs 1 Nr 1 und Nr 2 (GmbH) MitbestG, § 3 Abs 2 Montan-MitbestG (GmbH) hinaus existieren nicht. Regelungen der Beschlussfassung schlagen allerdings auf die Vertretung durch. 69 Im Rahmen des MitbestG ist wegen § 2 8 MitbestG die Teilnahme mindestens der Hälfte der Aufsichtsratsmitglieder am Beschluss über eine Vertretungshandlung notwendig. Weitere Folgen werden für die Regelung der Beteiligungsrechte angenommen (§§ 32 MitbestG, 15 MitbestErgG). Diese sehen ausnahmsweise vor, dass die Beschlussfassung durch die Anteilseignervertreter ausreicht. Nach der herrschenden Ansicht im mitbestimmungsrechtlichen Schrifttum liegt hierin eine Einschränkung der Vertretungsmacht des Vorstands. 70

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5. Corporate Governance Der Deutsche Corporate Governance Kodex enthält mehrere Regelungen über Interessenkonflikte, unter anderem sollen nicht mehr als zwei ehemalige Vorstandsmitglieder in den Aufsichtsrat bestellt werden, hierzu § 100 IX.5., Rdn 188 ff. 71 Eine explizite Regelung zur Vertretung der Gesellschaft fehlt. International wird zur abstrakten Vermeidung von Interessenkollisionen auf die Bildung von Ausschüssen zurückgegriffen, hierzu § 107 VIII.5.a.aa., Rdn 2 9 8 ff.

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Π. Der Umfang der Vertretungsmacht gegenüber Vorstandsmitgliedern § 112 umfasst grundsätzlich alle Rechtsgeschäfte zwischen der Gesellschaft und den Vorstandsmitgliedern (zu den unter § 112 fallenden Vorstandsmitgliedern unten II.l., Rdn 18 ff, zu den unter § 112 fallenden Geschäften unten H.2., Rdn 4 7 ff). Dabei kommt

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Im Ergebnis ebenso Stein AG 1999, 28, 31. Zu den Konsequenzen im Genossenschaftsrecht etwa OLG Hamm N Z G 1998, 558. Zur Einordnung des § 4 6 Nr 8 als materielle Voraussetzung etwa Baumbach/Hueck/Zö//ner GmbHG 1 7 § 4 6 , 4 0 . Neufassung durch das Gesetz zur Unternehmensintegrität und Modernisierung des Anfechtungsrechts (UMAG) vom 2 2 . 9 . 2 0 0 5 , BGBl I 2 8 0 2 .

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BGHZ 135, 2 4 4 , 2 5 2 f („ARAG/Garmenbeck"). Zu mitbestimmungsrechtlichen Regelungen der Beschlussfassung vgl § 108 I.3., Rdn 8. Näher hierzu Oetker, unten § 32 MitbestG sowie § 15 MitbestErgG; Semler in: FS Kropff 1997, S 301, 305. Vgl weiter § 100 I X . l . , Rdn 179 ff, IX.6., Rdn 190 ff und IX.7., Rdn 195 ff.

Klaus J. H o p t / M a r k u s Roth

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§112

Vierter Teil. Verfassung der Aktiengesellschaft

es nicht darauf an, ob eine Willenserklärung durch ein Vorstandsmitglied persönlich abgegeben wird. § 112 findet auch Anwendung, wenn sich ein Vorstandsmitglied von einem Dritten vertreten lässt. 72 Die Vertretungsmacht des Aufsichtsrats besteht bereits in der Vor-AG, nach § 30 Abs 4 bestellt der Aufsichtsrat den ersten Vorstand. Die Vertretungsmacht des Aufsichtsrats besteht auch nach dem Ausscheiden eines Vorstandsmitglieds aus dem Vorstand fort. Sie endet vollständig mit Schluss der Abwicklung sowie im Wesentlichen mit Eröffnung eines Insolvenzverfahrens, hier ist der Aufsichtsrat zwar bei Klagen gegen Hauptversammlungsbeschlüsse weiter vertretungsbefugt, 73 die Vertretung gegenüber Vorstandsmitgliedern obliegt hingegen grundsätzlich dem Insolvenzverwalter, insbesondere die Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen. Ist die Gesellschaft wegen Vermögenslosigkeit im Handelsregister gelöscht worden, so vertritt ein gerichtlich bestellter Abwickler die Gesellschaft auch gegenüber ehemaligen Vorstandsmitgliedern. 74 17

Die Vertretungsmacht des Aufsichtsrats umfasst zunächst alle Verträge (einschließlich der Geschäfte des täglichen Lebens), die die Gesellschaft während der Amtszeit des Vorstandes mit diesen abschließt. Somit wird die Gesellschaft durch den Aufsichtsrat bei Bestellung und Abberufung, aber auch bezüglich der Anstellungsverträge sowie bei einer Befreiung der Vorstandsmitglieder vom Wettbewerbsverbot 75 durch den Aufsichtsrat vertreten. Auch bei während der Amtszeit des Vorstands mit der Gesellschaft geschlossenen Verträgen wird die Gesellschaft durch den Aufsichtsrat vertreten, insbesondere bei Aktienoptionen für Vorstandsmitglieder. 76 § 112 wurde in der Rechtsprechung sodann auf die Vertretung der Gesellschaft beim Widerruf der Bestellung von Vorstandsmitgliedern ausgedehnt. 77 Die Vertretungsbefugnis des Aufsichtsrats besteht ferner unter anderem bei Schadensersatzprozessen gegen (ehemalige) Vorstandsmitglieder, 78 bei Pensionszusagen 79 sowie bezüglich des Wettbewerbsverbots für Vorstandsmitglieder nach § 88. 8 0 Umstritten ist, ob die Gesellschaft auch gegenüber Angehörigen von Vorstandsmitgliedern und bei der Bestellung von Vorstandsmitgliedern zu Geschäftsführern von Tochtergesellschaften vom Aufsichtsrat vertreten wird. Näher zu allem im Folgenden. 1. Unter § 112 fallende Vorstandsmitglieder a) Amtierende Vorstandsmitglieder

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Vorstandsmitglieder im Sinne des § 112 sind zunächst die rechtswirksam bestellten Vorstandsmitglieder während ihrer Amtszeit. 81 Der Aufsichtsrat ist auch dann zur Vertretung befugt, wenn sich das Vorstandsmitglied durch einen Dritten vertreten lässt. 82 § 112 findet auch auf Rechtsgeschäfte der Gesellschaft gegenüber dem Alleinaktionär Anwendung, wenn dieser zugleich Vorstandsmitglied der Gesellschaft ist. 83

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OLG Stuttgart AG 1993, 85; KKMertens 2 14; Werner ZGR 1989, 369, 371. Dieter Schneider in: FS Oppenhoff 1985, S 349, 351. OLG Köln AG 2 0 0 3 , 4 4 9 ; Brandenburgisches OLG OLG-NL 2 0 0 2 , 1 0 3 , 1 0 4 ; KKJKrafi2 § 269, 4; MünchKommAktG/ Semler 28. Lutter/Krieger4, Rdn 412. Baums in: FS Claussen 1997, S 3, 15, 29; Kleindiek in: Gesellschaftsrecht 1997, S 23, 3 0 f.

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Unten II. I.e., Rdn 21 ff. BGHZ 135, 2 4 4 , 2 4 8 („ARAG/Garmenbeck"). BGH W M 1990, 6 3 0 . BGH ZIP 1993, 1380, 1383; Bork EWiR 1993, 941. Geßlet/Geßler 3. OLG Stuttgart AG 1993, 85; KK/Mertens 2 14; Werner ZGR 1989, 369, 371. Bachmann N Z G 2001, 961, 965.

Stand: 1. 10. 2005

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Vertretung der Gesellschaft gegenüber Vorstandsmitgliedern

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b) Zukünftige Vorstandsmitglieder Zur Vertretung der Gesellschaft ist der Aufsichtsrat aber auch gegenüber zukünftigen Vorstandsmitgliedern befugt. Bereits bei Geltung des AktG 1937 waren sich Rechtsprechung 8 4 und Literatur 85 sich weitgehend einig, dass auch gegenüber Personen, die als Vorstandsmitglieder erst in Aussicht genommen sind, der Aufsichtsrat zum Abschluss des Anstellungsvertrags vertretungsbefugt ist. Dies folgt schon als Annexkompetenz aus der Befugnis des Aufsichtsrats zur Bestellung der Vorstandsmitglieder nach § 84. Darüber hinaus ist nunmehr anerkannt, dass der Aufsichtsrat die Gesellschaft bereits in den Vorverhandlungen mit einem Bewerber für einen Vorstandssitz vertritt. 86

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Anderes soll für eindeutig erfolglose Bewerber um einen Vorstandsposten gelten. Klagt der unstreitig nicht zum Zuge gekommene Bewerber gegen die Gesellschaft aus einem Verschulden bei den Vorverhandlungen, vertritt nach bislang herrschender Meinung der Vorstand und nicht der Aufsichtsrat die Gesellschaft. 87 Das überzeugt nicht. 8 8 Vielmehr vertritt der Aufsichtsrat die Gesellschaft immer schon dann, wenn ein direkter Bezug zur Vorstandstätigkeit vorliegt. 89 Diese Ansicht entspricht den Bedürfnissen des Rechtsverkehrs und der Kontinuität bei der Vertretung der Gesellschaft besser. Eine Ausnahme von der allgemeinen Regel erscheint nicht geboten. Der Aufsichtsrat kann auch die mit der Bestellung von Vorstandsmitgliedern zusammenhängenden Rechtsgeschäfte abwickeln und insbesondere die Spesenerstattung einheitlich für alle Kandidaten vornehmen. 90

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c) Widerruf der Bestellung von Vorstandsmitgliedern Die Ausdehnung der Vertretungsbefugnis des Aufsichtsrats über das Ende der Amtszeit eines Vorstandsmitglieds hinaus war eine langsame Entwicklung. Sie begann in der Rechtsprechung bereits unter dem AktG 1937 9 1 zu Rechtsstreitigkeiten, die die Wirksamkeit des Widerrufs der Bestellung von Vorstandsmitgliedern (§ 84 Abs 3) betrafen. 92 Nachdem der BGH die Vertretungsbefugnis des Aufsichtsrats in einem solchen Fall zunächst verneint hatte, 93 bejahte er sie für den Fall, dass ausschließlich über die Wirksamkeit des Widerrufs Streit besteht und dieser Streit durch einen Vergleich endgültig beigelegt werden sollte. 94 Denn hier seien Form und Zeitpunkt des Ausscheidens noch einer Regelung zugänglich. 95

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BGHZ 26, 236, 2 3 8 allerdings in einem den Widerruf betreffenden Fall. Großkomm/Schmidt/Meyer-Landrut 1 § 97 AktG 1937, 3; Teicbmann/Koehler3 § 97 AktG 1937, 3; zum AktG 1965: MünchKommAktG/Semler 19; KYJ Mertens2 9; Hüffer6 2; Lutter/Krieger4 Rdn 417; Matthießen Stimmrecht und Interessenkollision im Aufsichtsrat, 1989, S 192; Schmits AG 1992, 149, 150; Werner ZGR 1989, 369, 376. So in der Tendenz bereits zum AktG 1937 BGHZ 26, 236, 238; ausdrücklich Geßler/Geßler 4, nunmehr MünchKommAktG/Semler 19; Hüffer6 2; KK/Mertens2 9; Werner ZGR 1989, 369, 377. BAG DB 1974, 2 0 6 0 ; KK/Mertens 2 9; Schmits AG 1992, 149, 150, so auch noch Geßler/Geßler 4.

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Ebenso MünchKommAktG/Sem/er 19, ders in: FS Rowedder 1994, S 441, 445. Hierzu ausführlich unten Il.l.d., Rdn 2 5 ff. Hüffer6 2. Zur Entwicklung der Rechtsprechung auch Brandner in: FS Quack 1991, S 201, 2 0 2 ff; Henze Aktienrecht H R R 5 , Rdn 681 ff; Schmits AG 1992, 149, 150 f; Werner ZGR 1989, 369, 3 7 7 ff. Zur Zuständigkeit des Aufsichtsrats bei der Beendigung von Vorstandsverhältnissen J.-H. Bauer DB 1992, 1413, 1421. BGHZ 13, 188, 190 ff. BGHZ 2 6 , 2 3 6 , 238. BGHZ 2 6 , 236, 239.

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Auch in der Literatur zum AktG 1965 wurde überwiegend angenommen, dass die Vertretungsbefugnis des Aufsichtsrats jedenfalls dann erlösche, wenn das Vorstandsmitglied nicht den Widerruf seiner Bestellung angreife, sondern nur die Kündigung seines Anstellungsvertrages bzw Rechte aus dem Anstellungsvertrag geltend mache. Denn dann habe der Betreffende seine Stellung als Mitglied des Vorstands unstreitig verloren. 96 Dagegen wurde eingewandt, dass eine Anerkennung der Abberufung nicht ohne weiteres vorliegen müsse, wenn das Vorstandsmitglied zunächst nur die Kündigung, nicht aber den Widerruf der Bestellung angreift. 9 7 Vielmehr ende die Vertretungsbefugnis des Aufsichtsrats erst, wenn die Wirksamkeit des Widerrufs endgültig außer Streit steht. 9 8

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Unter dem AktG 1965 wandte sich der BGH von der früheren Rechtsprechung ausdrücklich ab und hielt den Aufsichtsrat im Streit um die Wirksamkeit des Widerrufs der Bestellung und der Kündigung des Anstellungsvertrags eines Vorstandsmitglieds auch insoweit für ausschließlich vertretungsbefugt, als sich der Streit im Laufe des Prozesses auf das Anstellungsverhältnis beschränkt. 9 9 In der Literatur wurde dies auch für die Beendigung nicht nur durch Widerruf aus wichtigem Grund, sondern durch einvernehmliche Aufhebung der Bestellung angenommen. 1 0 0

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Die Zuständigkeit des Aufsichtsrats für alle mit dem Widerruf zusammenhängenden Streitigkeiten entspricht heute der ganz herrschenden Meinung. 1 0 1 Zwar dürfte die nur vorläufige Wirksamkeit des Widerrufs nach § 84 Abs 3 Satz 4 tatsächlich in der Regel eine endgültig werden, so dass die vom BGH als problematisch angesehene Rückkehr in den Vorstand unwahrscheinlich ist. Trotzdem wäre eine Vertretungsbefugnis des Vorstandes nicht sachgerecht. Gerade Vergleichsverhandlungen über die Höhe einer Abfindung von Vorstandsmitgliedern erfordern die Zuständigkeit des Aufsichtsrats, und zwar auch dann, wenn sie anlässlich von Streitigkeiten um die Wirksamkeit des Widerrufs geführt werden. d) Ausgeschiedene Vorstandsmitglieder aa) Stand der Rechtsprechung und Literatur

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Der Aufsichtsrat ist nach heute hL und Rechtsprechung nicht nur für bestimmte, sondern grundsätzlich für alle Verträge mit ehemaligen Vorstandsmitgliedern zuständig. 102 Gleiches gilt für einseitige Rechtsgeschäfte, die von der Gesellschaft gegenüber einem ehemaligen Vorstandsmitglied oder umgekehrt vorgenommen werden. Ferner vertritt der Aufsichtsrat die Gesellschaft vor Gericht und setzt insbesondere Schadensersatzansprüche durch. § 112 gilt auch gegenüber dem ausgeschiedenen Vorstandsmitglied einer Gesellschaft, die mit der, um deren Vertretung es geht, verschmolzen wurde. 1 0 3

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So Möhring/Nirk/Tank HdbAG 2 Teil I Rdn 328; Meyer-Landrut in Vorauflage 1. So zu Recht KKJMertens1 10. GeSlei/Geßler 6. Ähnlich KKJMertens1 9, 10. BGH W M 1981, 759 „BFK Bank für Konsumentenkredit AG Stuttgart"; auch BGH W M 1986, 1411 f; MünchKommAktG/Semler 2 4 , ders in: FS Rowedder 1994, 446. So J.-H. Bauer DB 1992, 1413, 1421; Hoffmann-Becking in: FS Stimpel 1985, S 589, 5 9 0 ff; Westhoff DB 1980, 2 5 2 0 . Vorläufer waren unter dem AktG 1965

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Geßler/Geßler 5; Möhring/Nirk/Tank HdbAG 2 Teil I Rdn 328 und Meyer-Landrut in Vorauflage 1. AA aber auch heute wieder Behr/Kindl DStR 1999, 119, 126. Vgl nur BGH W M 1993, 1630, 1632, zur GmbH BGH W M 1999, 2 0 2 6 , näher unten Il.l.d.bb., Rdn 28. Anders noch BGHZ 13, 1 8 8 , 1 9 1 ; BGHZ 41, 223, 2 2 7 f und aus der Literatur zB Hueck in: FS Bötticher 1969, S 197, 199. BGH W M 1997, 1657, 1658 (Verschmelzung einer Sparkasse).

Stand: 1. 10. 2 0 0 5

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Vertretung der Gesellschaft gegenüber Vorstandsmitgliedern

§ 112

Diesen Stand hat die höchstrichterliche Rechtsprechung erst nach mehreren Anläufen 1 0 4 1989 erreicht. 105 Die Verknüpfung des Anwendungsbereiches des § 112 mit dem Widerruf der Bestellung der Vorstandsmitglieder wurde endgültig aufgegeben. Der Bundesgerichtshof sieht seither § 112 AktG auch dann als anwendbar an, wenn die Gesellschaft gegen ein inzwischen ausgeschiedenes Vorstandsmitglied einen Schadensersatzanspruch wegen fehlerhafter Amtsführung geltend macht. 106 Der BGH begründet das mit dem Gesetzeszweck und einem Höchstmaß an Rechtssicherheit und Kontinuität bei der Vertretung der Gesellschaft 107 und hat deshalb ebenso in einem Rechtsstreit mit einem ausgeschiedenen Geschäftsführer über den Wegfall einer Pensionszusage aus wichtigem Grund entschieden.108 Diese Entscheidungslinie setzen die Urteile von 1991 1 0 9 und von 1993 1 1 0 fort: Der Aufsichtsrat vertritt die Gesellschaft auch gegenüber ausgeschiedenen Vorstandsmitgliedern, weil sonst die unbefangene Wahrung der Gesellschaftsbelange nicht sichergestellt ist. Dabei kommt es nicht darauf an, ob diese Belange tatsächlich gefährdet sind, es reicht vielmehr aus, dass auf Grund typisierender Betrachtung die abstrakte Gefahr einer nicht unbefangenen Vertretung besteht. Der Zweck des § 112 erfordert seine Anwendung auch dann, wenn mit der Rückkehr dieses Vorstandsmitglieds in den Vorstand nicht mehr gerechnet werden muss oder wenn wegen Ablaufs der Amtsperiode persönliche Kontakte des ausgeschiedenen Vorstandsmitglieds zu dem jetzt berufenen Vorstand weniger große Bedeutung haben können. 111

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Diese ganz hL und Rechtsprechung ist inzwischen wieder angegriffen worden, gegenüber ausgeschiedenen Vorstandsmitgliedern sei die Gesellschaft durch den Vorstand zu vertreten.112 Die Auslegung durch die hL widerspreche Wortlaut, systematischer Stellung und Entstehungsgeschichte der Norm. 113 Die unbefangene Vertretung der Gesellschaft gegenüber ausgeschiedenen Vorstandsmitgliedern werde durch eine Vertretungsbefugnis des Aufsichtsrats nicht wesentlich befördert und widerspreche im Übrigen der Interessenkonflikte zulassenden gesetzlichen Konzeption. 114 Schließlich sei die Vertretung originäre Vorstandsaufgabe und widerspreche der Konzeption des Aufsichtsrats als Kontrollorgan. 115 Das überzeugt jedoch durchweg nicht. Eine strikte Regel dergestalt, dass Ausnahmevorschriften stets eng auszulegen sind, kann nicht aufgestellt werden. Wortlaut und Entstehungsgeschichte sprechen nicht gegen eine Anwendung auf ehemalige Vorstandsmitglieder. Das AktG 1965 wurde in Kenntnis der Rechtsprechungsänderung zur Vertretung der Gesellschaft im Streit um die Wirksamkeit des Widerrufs der Bestellung zum Vorstand 116 verabschiedet. Die Regierungsbegründung spricht von einer Erweite-

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BGH AG 1987, 19, dazu Meilicke DB 1987, 1723; BGHZ 103, 213; Henze Aktienrecht H R R 5 , Rdn 681 f und Schmits AG 1992, 1 4 9 , 1 5 1 f.; in diese Richtung auch schon KG AG 1984, 24, 25. Weiterführend Werner ZGR 1989, 369, 3 7 8 ; ähnlich Brandner in: FS Quack 1991, S 201, 2 0 6 f. BGH W M 1989, 6 3 7 ; hierzu Werner ZGR 1989, 369, 3 8 2 (Fn 35) zustimmend Ebenroth EWiR 1989, 429. BGH AG 1989, 2 4 7 . BGH AG 1989, 247. BGH AG 1990, 359. BGH AG 1991, 269.

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BGH AG 1994, 35. BGH AG 1991, 269, 2 7 0 ; so bereits BGH AG 1988, 168; BGH W M 1991, 941; kritisch zu der vom BGH gezogenen prozessualen Konsequenz, die Klage gegen die Gesellschaft sei als unzulässig abzuweisen, wenn im Rechtsstreit der Vorstand als Vertreter der Gesellschaft tätig geworden sei: Hager N J W 1992, 352. Behr/Kindl DStR 1999, 119 ff. Behr/Kindl DStR 1999, 1 1 9 , 1 2 2 f. Behr/Kindl DStR 1999, 119, 123 f. Behr/Kindl DStR 1999, 119, 123. Hierzu oben II.l.c Rdn 21 ff.

Klaus J. Hopt/Markus Roth

Vierter Teil. Verfassung der Aktiengesellschaft

rung der Vertretungsmacht des Aufsichtsrats,117 ohne dies explizit auf die prozessuale Vertretung der Gesellschaft zu begrenzen. Vor allem den Ausführungen zum Gesetzeszweck kann nicht gefolgt werden. Die Vermeidung von Interessenkonflikten ist Grundlage vieler aktienrechtlicher Vorschriften.118 Die Berufung einzelner Vorstandsmitglieder nach Ende ihrer Amtszeit in den Aufsichtsrat begründet keine generellen Zweifel an der Unbefangenheit der Vertretung durch den Aufsichtsrat. Sie vermag insbesondere nicht zu begründen, warum ein Rechtsstreit wegen Pflichtverletzung mehrerer Vorstandsmitglieder hinsichtlich der amtierenden Vorstände durch den Aufsichtsrat, im Übrigen aber durch den Vorstand zu führen sein soll. Dies wäre mit der Kontrollaufgabe des Aufsichtsrats unvereinbar. Nach Sinn und Zweck der Kontrolltätigkeit ist nicht auf die Amtsstellung als Vorstandsmitglied, sondern auf die Vorstandsmitgliedschaft als Quelle der in Rede stehenden Rechtsstreitigkeit abzustellen. bb) Umfang der Vertretungsmacht des Aufsichtsrats 28

Grundlage der heute hL und Rechtsprechung ist, wie bereits ausgeführt, dass die abstrakte Gefahr der nicht unbefangenen Vertretung der Gesellschaft ausreicht119 und dies typisierend festzustellen ist. 120 Trotzdem besteht Streit über den Umfang der Vertretungsbefugnis des Aufsichtsrats gegenüber ausgeschiedenen Vorstandsmitgliedern. Einigkeit besteht nur darüber, dass nunmehr grundsätzlich der Aufsichtsrat die Gesellschaft gegenüber ausgeschiedenen Vorstandsmitgliedern vertritt.121 Während das OLG Düsseldorf für jedes Rechtsgeschäft mit ausgeschiedenen Vorstandsmitgliedern eine Vertretungsbefugnis des Aufsichtsrats annimmt 122 und nach dem nunmehrigen Vorsitzenden des II. (Gesellschaftsrechts-)Senats des BGH Goette,123 auch die Rechtsprechung des BGH in diesem Sinne zu verstehen sein soll, 124 will das OLG Köln 125 stets im Einzelfall prüfen, ob auf Grund typisierender Betrachtung eine abstrakte Gefahr der Befangenheit vorliegt. Überzeugend erscheint demgegenüber folgende Differenzierung.

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Die Vertretungsbefugnis des Aufsichtsrats aus § 112 findet dort ihre Grenze, wo das ausgeschiedene Vorstandsmitglied der Gesellschaft wie ein beliebiger Dritter gegenübersteht. Der Satz „einmal Vorstand, immer Vorstand" kann wegen des Ausnahmecharakters

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Begründung RegE bei Kropff AktG 1965, S 156; zur Gesetzesgeschichte oben I.I., Rdn 2 f. Hierzu bereits oben I.2., Rdn 6. BGH AG 1991, 2 6 9 ; BGH AG 1994, 35; BGHZ 130, 108, 112; BGH AG 1997, 123; BGH AG 1997, 417; Hüffer6 2; KK¡Mertens 1 2; MünchKommAktG/Sem/er 2; Lutter/Krieger4 Rdn 416; Henze Aktienrecht HRR Rdn 5 , 685; Rellermeyer ZGR 1993, 80; Stein AG 1999, 28, 39. BGH W M 1997, 1210; BGH W M 1991, 941, 942; BGH W M 2 0 0 5 , 888; OLG München W M 1996, 346, 3 4 7 ; Hüffer6 2 f; Lutter/Krieger4 Rdn 416; Rellermeyer ZGR 1993, 80. BGH AG 1991, 2 6 9 ; BGH AG 1994, 35; BGH AG 1997, 123; BGH AG 1997, 417; BGHZ 130, 108, 112 „regelmäßig"; BGH

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W M 1999, 2 0 2 6 ; BAG AG 2 0 0 2 , 458, 459; BGH W M 2 0 0 5 , 888; OLG Hamburg N Z G 2001, 898; LAG Köln N Z A 2 0 0 0 , 833, 834; Peterhoff Anm zu BGH WuB II A. § 112 AktG 1. 91; Hüffer6 2; KKJ Mertens2 10; MünchKommAktGASem/er 21 ff; Lutter/Krieger4 Rdn 416; Henze Aktienrecht HRR 5 , Rdn 6 8 4 ff; Werner ZGR 1989, 369, 3 8 0 f; Brandner in: FS Quack 1991, 201 ff. OLG Düsseldorf AG 1997, 231, 234; ebenso Hoffmann/Preu5 Rdn 2 3 3 ; wohl auch Brandner in: FS Quack 1991, S 201, 2 0 6 f. Goette DStR 1998, 576, 577. So in der Tat der VIII. Senat, BGH AG 1994, 35 und wohl auch obiter der II. Senat, BGH AG 1991, 269, 2 7 0 . OLG Köln OLGZ 1993, 3 3 7 = DStR 1992, 991.

Stand: 1. 10. 2 0 0 5

(1176)

Vertretung der Gesellschaft gegenüber Vorstandsmitgliedern

§ 112

des § 112 für die Vertretungszuständigkeit des Aufsichtsrats nicht gelten. 1 2 6 Eine solche umfassende Vertretungsbefugnis des Aufsichtsrats ist weder vom Schutzzweck des § 112 gefordert noch mit der Geschäftsführungsbefugnis des Vorstands zu vereinbaren, die typisierende Betrachtung 1 2 7 kann deshalb nicht allein darauf abstellen, ob es sich um ein ausgeschiedenes Vorstandsmitglied handelt. 1 2 8 Eine solche Auslegung würde alle Geschäftskontakte der Gesellschaft zu ausgeschiedenen Vorstandsmitgliedern unter den Vorbehalt eines Aufsichtsratsbeschlusses stellen. Ein solcher Vorbehalt widerspricht der Geschäftsführungsbefugnis des Vorstands. Es ist auch unter dem Gesichtspunkt einer solidarischen Einstellung zu den Belangen ausgeschiedener Vorstandsmitglieder 129 nicht zu befürchten, dass der Vorstand im Rahmen normaler Geschäftsbeziehungen ehemaligen Vorstandsmitgliedern ungerechtfertigte Sondervorteile zukommen lässt. Nicht zu folgen ist aber auch dem OLG Köln, 1 3 0 das die abstrakte Gefahr mangelnder Unabhängigkeit schon dann verneint, wenn Vorstandsmitglieder im konkreten Einzelfall vom Prozessergebnis ausnahmsweise nicht betroffen werden. Es erscheint bereits zweifelhaft, ob die Gefahr einer Befangenheit im entschiedenen Fall, in dem es um die Auslegung einer Abfindungsvereinbarung ging, tatsächlich verneint werden konnte. Ebenso wie bei Schadensersatzforderungen und beim Altersruhegehalt liegt es eher nahe, dass der amtierende Vorstand ein Interesse an einer für das ausgeschiedene Vorstandsmitglied günstigen Lösung hat, denn er kann in eine ähnliche Lage gelangen. Zu Recht hält deshalb der BGH eine Abwehrhaltung gegen den Aufsichtsrat und die Gefährdung der Befangenheit nach endgültigem Ausscheiden eines Vorstandsmitglieds aus dem Vorstand für möglich. 131 Es ist deshalb nicht danach abzugrenzen, ob amtierende und ausgeschiedene Vorstandsmitglieder gleich lautende Verträge, insbesondere Anstellungsverträge, mit der Gesellschaft geschlossen haben. Auch individuelle vertragliche Absprachen (etwa Abfindung eines Vorstandsmitglieds, so der Fall des OLG Köln, oder individuell ausgehandelte Ruhegehaltszusagen) sind nach § 112 zu beurteilen. Die Vertretungsbefugnis des Aufsichtsrats muss schon zur Rechtssicherheit ohne weitere Wertung oder gar Nachforschungen festgestellt werden können.

30

cc) Konkreter Bezug zur Vorstandstätigkeit als Abgrenzungskriterium, neutrale und außergewöhnliche Geschäfte Die Vertretungsbefugnis ist immer dann gegeben, wenn das Rechtsgeschäft, das vorzunehmen ist, auf der Stellung des Ausgeschiedenen als Vorstandsmitglied beruht. 1 3 2 Dies ist nur dann nicht anzunehmen, wenn es sich um einen von dem Vorstandsmandat unabhängigen Geschäftskontakt (neutrales Geschäft) handelt, 1 3 3 was genau zu prüfen

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Werner ZGR 1989, 369, 382; ebenso Schmits AG 1992, 149, 152. Ohne Diskussion dieser Problematik allerdings OLG Hamburg N Z G 2001, 898. Werner ZGR 1989, 369, 380: abstrakte Betrachtungsweise. So aber OLG Düsseldorf AG 1997, 231, 2 3 4 ohne weitere Begründung; Wiedemann Organverantwortung, 1989, S 19. BGHZ 103, 213, 217. OLG Köln OLGZ 1993, 3 3 7 = DStR 1992, 991; hiergegen auch Hüffer6 3; KKJMertens2 10; Kindl WiB 1997, 864.

(1177)

131 132

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BGHZ 103, 213, 217. BAG AG 2 0 0 2 , 458, 4 5 9 ; MünchKommAktG/Semler 22; Hüffer6 3; Lutter/Krieger4 Rdn 416; Nirk HdbAG 3 Teil I Rdn 1026; Rellermeyer ZGR 1993, 80 f; K. Schmidt GesR 4 , § 28 III l a ; Schmits AG 1992, 149, 153; Werner ZGR 369, 381 f, 382; wohl auch Semler in: FS Rowedder 1994, S 441, 447. Die Anwendbarkeit des § 112 auf einen Grundstückskaufvertrag offen lassend OLG Celle AG 2 0 0 3 , 433. Unten Rdn 32.

Klaus J. Hopt/Markus Roth

31

§112

Vierter Teil. Verfassung der Aktiengesellschaft

ist, wenn bei dem Rechtsgeschäft bei der Vorstandstätigkeit erworbenes Wissen 1 3 4 eine Rolle spielen kann. Diese Abgrenzung erscheint konziser als die Formulierung, eine abstrakte Gefährdung der Gesellschaftsbelange sei anzunehmen, wenn der amtierende Vorstand in eine ähnliche Situation kommen könne. 1 3 5 32

Bei neutralen Geschäften, dh bei Geschäften, die mit der früheren Vorstandstätigkeit des ausgeschiedenen Vorstandsmitglieds in keinerlei Zusammenhang stehen, bleibt der Vorstand gesetzlicher Vertreter der Gesellschaft. 136 Das ist wegen der insoweit geringeren Nähe des Ausgeschiedenen zur Gesellschaft nach dem Zweck von § 112 anders als für noch amtierende Vorstandsmitglieder. 137 Für einen neutralen Geschäftskontakt spricht das Fehlen eines Bezugs zur früheren Bestellung als Vorstandsmitglied. Nicht als neutraler Geschäftskontakt anzusehen sind Vergünstigungen, die auf Grund der Stellung als ehemaliges Vorstandsmitglied gewährt werden. 138 Da der Aufsichtsrat zu besonderer Kontrolle der Geschäftsbeziehungen der Gesellschaft mit ehemaligen Vorstandsmitgliedern gehalten ist, 1 3 9 müssen ehemalige und derzeitige Vorstandsmitglieder damit rechnen, dass Verstöße gegen die Vertretungszuständigkeit des Aufsichtsrats in der Regel nicht unerkannt bleiben, was einen disziplinierenden Effekt auf leistungsgerechte Vergütung ohne adäquate Gegenleistungen hat. In der Regel als neutrales Geschäft sollen Grundstückskaufverträge mit ehemaligen Vorstandsmitgliedern sein, das OLG Celle hat einen solchen Vertrag jedenfalls wegen nachträglicher Genehmigung des Aufsichtsrats für wirksam gehalten. 1 4 0 Neutral sind in aller Regel auch Geschäfte des täglichen Lebens. 141

33

Bei außergewöhnlichen Geschäften, insbesondere solche mit außergewöhnlichem Umfang, soll wegen der Geschäftsführungszuständigkeit des Vorstands das Gleiche wie bei neutralen Geschäften gelten, also § 112 gegenüber der allgemeinen Vertretungszuständigkeit des § 78 zurücktreten. 1 4 2 Wenn man dem folgt, empfiehlt sich jedenfalls ein Zustimmungsvorbehalt, 143 jedenfalls sollte der Vorstand den Aufsichtsrat vorab über das Geschäft informieren, damit dieser die Zuständigkeit näher prüfen kann. 1 4 4 dd) Fälle und praktische Handhabung

34

Die Aktiengesellschaft wird durch den Aufsichtsrat vertreten beispielsweise bei Schadensersatzklagen gegen ehemalige Vorstandsmitglieder, 145 bei Auseinandersetzungen um die Beendigung der Bestellung zum Vorstand sowie des Anstellungsvertrags, bei Prozessen um die Wirksamkeit der aus Anlass des Widerrufs ausgesprochenen Kündigung eines während der Bestellung zum Vorstand ruhenden Arbeitsverhältnisses 146 sowie bei Auseinandersetzungen um Pensionszusagen. 134 135

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Unten Il.l.d.cc., Rdn 3 4 . So BAG AG 2 0 0 2 , 458, 4 5 9 (Widerruf des Anstellungsvertrags eines Vorstandsmitglieds); für den konkreten Fall MünchKommAktG/Sem/er 23. Hüffer6 3; Schmits AG 1992, 149, 153; Stein AG 1999, 2 8 , 4 0 ; Werner ZGR 1989, 369, 382; Fischer ZNotP 2 0 0 2 , 297, 301. Streitig, unten H.2.C., Rdn 53. KK¡Mertens 1 15; aA für Geschäfte des täglichen Lebens: Semler in: FS Rowedder 1994, S 441, 4 4 7 f. Werner ZGR 1989, 369, 3 8 2 f. OLG Celle AG 2 0 0 3 , 433. Vetter in Marsch-Barner/Schäfer (Hrsg),

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Hdb börsennotierte AG, § 2 6 , 52. Ohne Einschränkung MünchKommAktG/Sem/er 29, ders in: FS Rowedder 1994, S 441, 447. MünchKommAktG/Sem/er 30. Werner ZGR 1989, 369, 382 f. MünchKommAktG/Sem/er 30, ders in: FS Rowedder 1994, S 441, 448. BGHZ 135, 2 4 4 ; BGH AG 1989, 247, 2 4 8 ; MünchKommAktG/Sem/er 26; Brandner in: FS Quack 1991, S 201, 2 0 6 . BAG AG 2 0 0 2 , 458, 459, krit Graef BB 2 0 0 2 , 6 9 4 , 695; LAG Köln N Z A 2 0 0 0 , 833, 834; Kauffmann-Lauven N Z A 2 0 0 0 , 799, 8 0 0 f mit Hinweis auf ein gegenteiliges, vom LAG aufgehobenes Urteil des ArbG Köln.

Stand: 1. 10. 2005

(1178)

Vertretung der Gesellschaft gegenüber Vorstandsmitgliedern

§ 112

Im Übrigen wird es häufig dabei bleiben, dass die Gesellschaft durch den Vorstand vertreten wird. Zu weit gehend erscheint es, Beratungsverträge, in denen etwa weiterhin Vorstandswissen der Gesellschaft zur Verfügung gestellt wird, grundsätzlich als nicht neutrale Geschäfte zu behandeln. 147 Das liegt hier nicht anders als bei Arbeitsverhältnissen ehemaliger Vorstandsmitglieder 148 und dem korporationsrechtlichen Rechtsverhältnis ehemaliger Vorstandsmitglieder im Aufsichtsrat. 149 Das Vorstandswissen ist als möglicherweise relevant zu prüfen, stellt aber nicht für sich allein einen hinreichenden Zusammenhang zur Vorstandstätigkeit dar. Anders liegt es bei einem engen, zeitlichen Zusammenhang mit dem Ausscheiden aus dem Vorstand, 1 5 0 wenn allein schon der Zeitpunkt des Vertragsabschlusses einen Bezug zur Tätigkeit als Vorstand herstellen kann. Das Vorstandswissen kann nicht nur gedanklich von der Vorstandstätigkeit getrennt werden. Das Zurverfügungstellen speziellen Wissens über die Gesellschaft hängt nicht zwingend mit der Tätigkeit als Vorstandsmitglied zusammen, auch leitende Angestellte, insbesondere Prokuristen, Generalhandlungsbevollmächtigte sowie der Leiter der internen Revision verfügen über spezielle Informationen. Bei diesen kommt aber ebenso wenig wie bei der Bestellung von im Vorstand von Konkurrenzunternehmen Tätigen eine Vertretung nach § 112 durch den Aufsichtsrat in Betracht. Beraterverträge mit ehemaligen Vorstandsmitgliedern sind deshalb mit den obigen Einschränkungen grundsätzlich als neutral 151 zu werten. Vertretung durch den Vorstand findet auch bei Geschäften des täglichen Lebens 1 5 2 und dann statt, wenn es darum geht, mit einem ehemaligen Vorstandsmitglied ein Arbeitsverhältnis zu begründen. 153 Die von der Gesellschaft mit ehemaligen Vorstandsmitgliedern geschlossenen Verträge sind aber vom Aufsichtsrat besonders zu überwachen. Hierfür kann es sich empfehlen, einen Zustimmungsvorbehalt vorzusehen. 154

35

Bei Einrichtung eines Vergütungsausschusses, eines Personalausschusses oder eines Präsidiums kann die Zustimmung zum Abschluss von Verträgen mit ehemaligen Vorstandsmitgliedern auf den Ausschuss delegiert werden. 1 5 5 Bis zum Ausscheiden der Vorstandsmitglieder aus dem Vorstand ist ohnehin der Aufsichtsrat zuständig. 156 Aus Sicht der ehemaligen Vorstandsmitglieder kann es sich zur größeren Sicherheit empfehlen, stets auf einer Zustimmung des Aufsichtsrats zu bestehen.

36

ee) Als Aufsichtsratsmitglieder tätige ehemalige Vorstandsmitglieder Bei der Bestellung in den Aufsichtsrat liegt ein korporationsrechtliches Rechtsverhältnis vor, für das die Hauptversammlung zuständig ist. Die Vertretung obliegt insoweit auch bei ehemaligen Vorstandsmitgliedern grundsätzlich dem aktuellen Vorstand. Nur soweit es sich um Ansprüche handelt, die durch die Vorstandstätigkeit begründet sind, ist

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So aber MiinchKommAktG/Sem/er 13, 31, so bereits ders in: FS Rowedder 1994, S 441, 448 mit der Bildung von Fallgruppen; Vetter in Marsch-Barner/Schäfer (Hrsg), Hdb börsennotierte AG, § 26. Zu diesen MünchKommAktG/Sera/er 25. Zu letzteren Il.l.d.ee., Rdn 37. Hierauf abstellend iE auch MünchKommAktG/Semler 31 aE; Vetter in Marsch-Barner/ Schäfer (Hrsg), Hdb börsennotierte AG, § 26, 52; ARHdb/Fowfe 2 S 9, 278, so wohl im Fall BGH AG 1994, 35.

(1179)

Oben Il.l.d.ee., Rdn 32. Oben Il.l.d.ee., Rdn 32. 153 Graef BB 2002, 694, 695, grundsätzlich auch MünchKommAktG/Sem/er 25. 1 5 4 Insbesondere zu außergewöhnlichen Geschäften oben Il.l.d.ee., Rdn 33. 1 5 5 Unten IV.2.b., Rdn 87. 156 V g l hierzu auch die Fallgruppen von Semler in: FS Rowedder 1994, S 441, 448.

151

152

Klaus J . H o p t / M a r k u s Roth

37

Vierter Teil. Verfassung der Aktiengesellschaft

ebenso wie bei anderen ehemaligen Vorstandsmitgliedern der Aufsichtsrat zuständig. Soweit eine auf der ehemaligen Vorstandstätigkeit beruhende Frage betroffen ist, bleibt es bei der Vertretung der Gesellschaft durch den Aufsichtsrat auch dann, wenn das ehemalige Vorstandsmitglied nunmehr dem Aufsichtsrat angehört. 157 Die allgemeine Regel, dass die Gesellschaft gegenüber Aufsichtsratsmitgliedern durch den Vorstand vertreten wird, 158 muss wegen der ratio des § 112 der dort niedergelegten spezielleren Regel weichen. Dass dann Interessenkonflikte bei der Behandlung des nunmehrigen Aufsichtsratskollegen entstehen, ist unvermeidlich und durch die dafür bestehenden Vorkehrungen zu erfassen. 159 Danach besteht eine Vertretungszuständigkeit des Vorstands nur ausnahmsweise, nämlich für neutrale 1 6 0 und für allein auf der Aufsichtsratstätigkeit beruhende Rechtsfragen. Zur Teilnahme (anderer) ehemaliger Vorstandsmitglieder an der Beschlussfassung über die Vertretung gegenüber ehemaligen Vorstandsmitgliedern unten IV.2.b., Rdn 74 f.

e) Angehörige von Vorstandsmitgliedern 38

Die Vertretung der Aktiengesellschaft gegenüber Angehörigen von Vorstandsmitgliedern (Ehegatten, Kinder, nahe Verwandte, eingetragene Lebenspartner ua) ist streitig. 161 Das LG München I hat in einem die Pension der Witwe eines Vorstandsmitglieds betreffenden Fall eine Vertretung der Gesellschaft durch den Aufsichtsrat angenommen. 162 Das OLG München hat diese Entscheidung aufgehoben und es abgelehnt, S 112 auch auf die Prozessführung der Gesellschaft mit Angehörigen des verstorbenen Vorstandsmitglieds zu erstrecken. 163 Dieser Entscheidung kann aus mehreren Gründen nicht gefolgt werden. 164 Zum einen ist auch in solchen Fällen eine über die allgemein-gesellschaftliche Nähe unter Vorstandskollegen hinausgehende, besondere Befangenheit des Vorstandes anzunehmen, die darin wurzelt, dass die Witwe einen mit der Vorstandstätigkeit ihres verstorbenen Mannes zusammenhängenden Anspruch geltend macht. Auch im Pensionsanspruch der Witwe ist noch eine Gegenleistung zur Vorstandstätigkeit des Ausgeschiedenen zu sehen. Für ein Eingreifen der Vertretungsregel des § 112 spricht zum anderen die Kontinuität. Verstirbt ein ehemaliges Vorstandsmitglied während eines Rechtsstreits um seine Pensionsansprüche, erscheint allein die Fortführung des Prozesses durch den Aufsichtsrat sachgemäß. Es kann dabei nicht darauf ankommen, ob die Angehörige des Verstorbenen einen Anspruch gegen die Gesellschaft als Rechtsnachfolgerin oder nach § 328 BGB als eigenen Anspruch geltend macht. Diese Ansicht entspricht schließlich auch der von § 112 geforderten Rechtsklarheit, 165 indem sie auf den Entstehungsgrund des streitgegenständlichen Anspruchs abstellt. Eine auf den Prozessgegner abstellende Betrachtung 166 führt zu dem merkwürdigen Ergebnis, dass etwa bei Abtretung von Vorstandsbezügen die Vertretungszuständigkeit auf den Vorstand übergehen würde. Für den

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KK/Mertens1 10; MünchKommAktG/Sem/er 27. Hierauf abstellend Lange N Z G 2 0 0 4 , 265, 267. OLG München W M 1996, 1859. Zur Behandlung von Interessenkonflikten im Aufsichtsrat § 100 VIII., Rdn 131 ff. Oben Il.l.d.cc., Rdn 32. KK/Mertens 2 11: Rechtslage unsicher. LG München AG 1996, 38.

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OLG München W M 1996, 1859, 1860; ähnlich bereits OLG München W M 1996, 346; so auch ausdrücklich Behr/Kindl DStR 1999, 119, 125. Wie hier Hüffer6 2; KK¡Mertens 2 11; MünchKommAktG/Semler 32; MünchHdbAG/Wiesner 2 6; Nägele/Böhm BB 2005, 2197, 2198. AA Schubel WuB II A. § 112 AktG 2. 96. So Scbubel WuB II A. § 112 AktG 2. 96.

Stand: 1. 10. 2 0 0 5

(1180)

Vertretung der Gesellschaft gegenüber Vorstandsmitgliedern

§ 112

Fall der Pfändung des Vorstandsgehalts hat der BGH mittlerweile anerkannt, dass die Gesellschaft nach wie vor durch den Aufsichtsrat vertreten wird. 1 6 7 Eine Vertretung der Gesellschaft gegenüber Angehörigen von Vorstandsmitgliedern kommt allerdings nur in Betracht, wenn diese Rechte aus dem Vorstandsverhältnis geltend machen. Dagegen lässt sich § 112 nicht erweiternd auf alle Geschäfte mit Angehörigen von Vorstandsmitgliedern anzuwenden. 168

39

f) Fehlerhaft bestellte und faktische Vorstandsmitglieder Fehlerhaft bestellte und auch bloß faktische 1 6 9 Vorstandsmitglieder sind unter § 112 einem wirksam bestellten Vorstandsmitglied gleichzusetzen. 170 Auch bei einem faktischen Vorstandsverhältnis und insbesondere, wenn um dessen Beendigung gestritten wird, ist der Aufsichtsrat vertretungsbefugt. 171 Der Aufsichtsrat vertritt die Gesellschaft somit auch dann, wenn Streit darüber besteht, ob der Bewerber wirksam zum Vorstandsmitglied bestellt worden ist oder nicht. 1 7 2 Es kann keine Frage der Zulässigkeit der Klage sein, die Bestellung zum Vorstandsmitglied zu prüfen.

40

g) Vorstandsstellvertreter Der Aufsichtsrat vertritt die Gesellschaft ausnahmsweise auch gegenüber einem Aufsichtsratsmitglied, solange dieses vorübergehend gemäß § 105 Abs 2 als Stellvertreter eines Vorstandsmitglieds tätig ist. 1 7 3 Denn während dieser Zeit ruht das Aufsichtsratsmandat (S 105 Abs 2 Satz 3).

41

h) Vorstandsmitglied als Vertreter eines Dritten, wirtschaftliche Identität Problematisch sind die Fälle, in denen das Vorstandsmitglied nicht nur als Vertreter der Gesellschaft, sondern auch als Vertreter eines Dritten handelt. Das kommt besonders dann vor, wenn ein Vorstandsmitglied zugleich Geschäftsführer einer (zum Konzern der Aktiengesellschaft) gehörenden GmbH ist. 1 7 4 Auf solche Mehrfachorganschaften ist § 1 1 2 nach zutreffender Ansicht nicht anwendbar. Anders als § 181 BGB stellt § 112 allein auf den Adressaten der Erklärung ab. Die unbefangene Vertretung wird nicht absolut geschützt, sondern nur, soweit Interessen der Vorstandsmitglieder direkt in der Person eines Vorstandsmitglieds betroffen sind. Die von § 100 zugelassene Entsendung von Vorstandsmitgliedern in den Vorstand eines abhängigen Konzernunternehmens würde sonst

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Nichtannahmebeschluss des BGH DStR 1998, 576 (Vorinstanz OLG München). Werner ZGR 1989, 369, 374 f. Beim faktischen Organ fehlt auch der Bestellungsakt. Ohne diesen Unterschied etwa MünchKommAktG/Sem/er 18, demgegenüber bei der Haftung des faktischen Vorstands Hopf, oben § 93, 4 4 ff, 4 9 ff. MünchKommAktG/Sem/er 18; Hüffer6 2; KK/Mertens2 12; Lutter/Krieger4 Rdn 415; MünchHdbAG/Vfteswer2 § 23, 6; Werner ZGR 1989, 369, 377. BGHZ 47, 341, 344: insofern überholt, als eine alternative Vertretungsbefugnis des Vorstands und des Aufsichtsrats angenommen wurde; dazu Werner ZGR 1989, 369,

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376 f; Hüffer6 2 ; K K / M e r t e n s 1 1 2 . Ebenso BGH AG 1991, 317 (für einen Verein, für den jedoch nach dem Recht des eingetragenen Vereins die Zuständigkeit für den Abschluss und die Lösung des Anstellungsvertrags mit einem Vorstandsmitglied ebenfalls bei dem Verbandsorgan liegt, das nach Gesetz oder Satzung zur Bestellung und Abberufung des Vorstandes berufen ist, siehe Leitsatz 1). MünchKommAktG/Sew/er 18; Schmits AG 1992, 149, 150. OLG Hamburg, W M 1986, 9 7 2 ; KK/Mertens2 13. Hierzu Commichau Rpfleger 1995, 98 f.

Klaus J. Hopt/Markus Roth

42

§ 112

Vierter Teil. Verfassung der Aktiengesellschaft

wenn nicht faktisch unmöglich, so doch übermäßig erschwert. Die Mehrfachvertretung ist deshalb durch § 112 nicht ausgeschlossen,175 § 112 gilt nicht, wenn der Vorstand einen Dritten vertritt.176 Vertritt der Vorstand zugleich die Gesellschaft und einen Dritten, kommt aber eine Anwendung des § 181 BGB in Betracht. 177 43

Bislang ungeklärt ist die Vertretung der Gesellschaft, wenn zwischen dem Vertragspartner und einem Vorstandsmitglied wirtschaftliche Identität besteht. 178 Teilweise wird angenommen, dass der Aufsichtsrat die Gesellschaft ausnahmsweise und eng auszulegen auch dann vertritt, wenn der Dritte und das Vorstandsmitglied als wirtschaftliche Einheit anzusehen sind, insbesondere wenn das Vorstandsmitglied geschäftsführender Alleingesellschafter einer GmbH ist. 179 Dieser Fall entspricht wirtschaftlich dem Auftreten des Vorstandsmitgliedes als Alleininhaber einer Einzelfirma. 180 Problematisch an einer Vertretung durch den Aufsichtsrat in solchen Fällen erscheint jedoch die mit dieser einhergehende Geschäftsführung durch das Kontrollorgan. 181 Die Geschäftsführung durch den Aufsichtsrat folgt zwingend weder aus der Bestellungsbefugnis noch aus seiner Kontrollbefugnis. Nimmt der Vorstand nicht grundsätzlich von solchen Geschäften Abstand, muss er selbst Art und Umfang bestimmen können. Statt § 112 über seinen klaren Wortlaut hinaus auszudehnen und dadurch entgegen dem Gesetzeszweck182 die Sicherheit im Rechtsverkehr einzuschränken, erscheint es mit einem anderen Teil des Schrifttums183 ausreichend, eine Pflicht des einzelnen Vorstandsmitglieds anzunehmen, über seinen Interessenkonflikt zu informieren. Der Aufsichtsrat kann dann entsprechend reagieren. Der Aufsichtsrat sollte allerdings unabhängig von einer solchen Information einen allgemeinen Zustimmungsvorbehalt für Geschäfte erlassen, die mit Personen oder Gesellschaften geschlossen werden, die dem Vorstand nahe stehen. In diesem Zustimmungsvorbehalt kann dieses Näheverhältnis genauer bestimmt werden. Möglich ist eine Zustimmungspflicht dann auch bei einer Minderheitsbeteiligung, bei der eine gesetzliche Vertretung durch den Aufsichtsrat allgemein abgelehnt wird, 184 obwohl auch sie bereits ein besonderes Interesse des Vorstandsmitglieds begründen kann. Vor allem bei wirtschaftlicher Identität muss der Aufsichtsrat kontrollieren, ob das Geschäft zu Marktbedingungen abgewickelt wird.

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Soweit sich nicht aus § 112 die Vertretungszuständigkeit des Aufsichtsrats ergibt, sind die allgemeinen Regeln zur Interessenkollision im Stellvertretungsrecht zu beachten. Neben einer Unwirksamkeit des Geschäfts wegen Kollusion oder wegen eines evidenten Vollmachtsmissbrauchs gilt insbesondere die Regelung über Insichgeschäfte (§ 181

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KYJMertens2 14; Hübner Interessenkonflikt und Vertretungsmacht, 1977, S 251; Matthießen Stimmrecht und Interessenkollision im Aufsichtsrat, 1989, S 193. Lutter/Krieger4 Rdn 414. Hübner Interessenkonflikt und Vertretungsmacht, 1977, S 251. Hierzu näher Bachmann N Z G 2001, 961, 966. Eine solche Vertretung für möglich haltend, letztendlich aber offen lassen OLG Saarbrücken N Z G 2001, 414 und OLG Celle AG 2003, 433. LG Koblenz ZNotP 2 0 0 2 , 322 f; KK/Mertens 2 14; MiinchKommAktG/Sem/er 37; MünchAnwHdbAktienrecht/Tomijt

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§ 23, 97; Werner ZGR 1989, 369, 3 7 3 f; Baumanns Rechtsfolgen einer Interessenkollision bei AG-Vorstandsmitgliedern, 2 0 0 4 , S 68 ff, 180; dies letztlich offen lassend OLG Saarbrücken N Z G 2001, 414; OLG Celle AG 2 0 0 3 , 4 3 3 . Werner ZGR 1989, 369, 374. Im Ergebnis auch Fischer ZNotP 2 0 0 2 , 297, 3 0 0 ff, der noch stärker auf die Rechtssicherheit und die Notwendigkeit einer Regelung durch den Gesetzgeber abstellt. Oben 1.2., Rdn 7. Hüffer6 2. OLG Saarbrücken N Z G 2001, 414.

Stand: 1. 10. 2 0 0 5

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Vertretung der Gesellschaft gegenüber Vorstandsmitgliedern

§ 112

BGB). 1 8 5 Das Selbstkontrahieren ist außerhalb des Anwendungsbereichs des § 112 gestaltungsfähig. 186 Die Anwendbarkeit des § 181 BGB lässt sich nicht durch Unterbevollmächtigung umgehen. 187 Grundsätzlich keine Umgehung des § 181 BGB durch Unterbevollmächtigung liegt jedoch beim Handeln eines Prokuristen vor. 1 8 8 Unanwendbar ist § 181 BGB, wenn mehrere Konzernunternehmen durch eine Person gegenüber einem Dritten vertreten werden. 1 8 9 i) Umwandlungen Insbesondere im Hinblick auf Umwandlungen ist von Interesse, inwieweit § 112 direkt, entsprechend oder als Rechtsgedanke bei anderen Gesellschaftsformen Anwendung findet. § 112 gilt auch für Geschäfte zwischen der GmbH und einem (ehemaligen) Geschäftsführer, wenn die GmbH der Regelung des Mitbestimmungsgesetzes 1976 oder des Montanmitbestimmungsgesetzes unterfällt (§ 2 5 Abs 1 Satz 1 Nr 2 MitbestG 1 9 0 bzw § 12 Montan-MitbestG) 1 9 1 . Gleiches gilt bei einem fakultativen Aufsichtsrat 192 unter Berücksichtigung der Besonderheiten des GmbHG. 1 9 3 Nach GmbHG ist insbesondere für die Bestellung und Abberufung der Geschäftsführer (§ 4 6 Nr 5 GmbHG) die Gesellschafterversammlung zuständig; dies gilt auch für die Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen (§ 4 6 Nr 8 GmbHG), sofern die Geschäftsführer noch im Amt sind. 194 Die Vertretungsbefugnis des Aufsichtsrats nach § 112 kann für die GmbH auch durch Satzung ausgeschlossen werden (§ 52 Abs 1 aE). 1 9 5

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§ 112 bleibt anwendbar, wenn die GmbH später in eine Aktiengesellschaft umgewandelt wird 1 9 6 oder wenn eine Genossenschaft auf eine andere verschmolzen wird. 1 9 7 Weiter findet § 112 (sinngemäß) Anwendung auf Rechtsgeschäfte zwischen der Genossenschaft und gegenwärtigen und ehemaligen Vorstandsmitgliedern (§ 3 9 Abs 1 GenG) 1 9 8 und bei entsprechender Regelung im Sparkassengesetz der Länder auf Rechtstreitigkeiten zwischen Verwaltungsrat und (ehemaligem) Vorstandsmitglied einer Sparkasse, 199 sowie bei der KGaA gegenüber ehemaligen Komplementären. 200

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2. Von § 112 umfasste Geschäfte a) Grundsatz § 112 sieht eine umfassende Vertretungsbefugnis des Aufsichtsrats für alle Rechtsgeschähe zwischen der Gesellschaft und einzelnen amtierenden Vorstandsmitgliedern vor. 201 Die Vertretungsbefugnis gilt nicht nur für den Abschluss, die Änderung oder

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Matthießen Stimmrecht und Interessenkollision im Aufsichtsrat, 1989, S 194. Henn7 Rdn 589. BGHZ 64, 72, 76 f. BGH W M 1984, 998. BGH W M 1985, 6 9 6 , 698. BGH W M 1989, 637. BGH W M 1997; zu den mitbestimmten Gesellschaften oben I.4., Rdn 14. BGH W M 1990, 6 3 0 f, zustimmend MeyerLandrut EWiR 1990, 909; BGH GmbHR 2 0 0 4 , 259, 2 6 0 . Hierzu Lutter/Hommelhoff GmbHG 1 6 § 52, 4 7 ; Mayer-Landrut EWiR 1990, 909. OLG Brandenburg NJW-RR 1998, 1196;

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197 198

199 200

zum Gesellschafterbeschluss als materieller Anspruchsvoraussetzung oben I.3., Rdn 13. Hachenburg/Raiser § 5 2 GmbHG 8 § 52, 108; Ekkenga AG 1985, 4 0 , 4 2 . BGH W M 1997, 1210; MünchHdbAG/W/esner2 § 23, 6. BGH DStR 1998, 617. BGHZ 130, 108; BGH N Z G 2 0 0 5 , 5 6 0 , 561. Zu den Anforderungen an den Ermächtigungsbeschluss der Generalversammlung BGH N Z G 2 0 0 3 , 6 3 9 ff. BGH DB 1997, 1916. BGH 2 0 0 5 , 2 3 9 ; OLG München AG 1996,

86. 201

Geßler/Geßler

Klaus J. H o p t / M a r k u s Roth

11.

47

Vierter Teil. Verfassung der Aktiengesellschaft

Beendigung der Anstellungsverträge der Vorstandsmitglieder, sondern etwa auch für den Abschluss von Mietverträgen über Dienstwohnungen. Erfasst werden alle Zusagen über laufende oder einmalige Zuwendungen gleich welcher Art sowie insbesondere Aktienoptionen. 2 0 2 Zur Vertretung befugt ist der Aufsichtsrat auch für unabhängig von der Tätigkeit als Vorstand abgeschlossene Rechtsgeschäfte. Für Kreditgeschäfte gilt die Sonderregelung des § 89, auch dabei vertritt aber der Aufsichtsrat die Gesellschaft. 203 Kommt dem Aufsichtsrat die Vertretungsbefugnis für Geschäfte zu, so gilt diese Befugnis grundsätzlich nicht nur für den Geschäftsabschluss, 204 sondern auch für die Vorbereitung des Rechtsgeschäftes, was insbesondere bei der Ausgestaltung von Aktienoptionen für Vorstandsmitglieder zu beachten ist. 2 0 5 48

Auch über Aktienoptionen von Vorstandsmitgliedern entscheidet - unter Beachtung der Kompetenz der Hauptversammlung - im Verhältnis zum Vorstand allein der Aufsichtsrat. Entgegen dem OLG Stuttgart 2 0 6 kann auch § 221 Abs 2 insoweit keine Vorstandskompetenz entnommen werden. Der Aufsichtsrat nimmt gegenüber Vorstandsmitgliedern die Ermächtigung zur Ausgabe von Optionsrechten wahr und konkretisiert gegebenenfalls die Bezugsbedingungen. 207 Hat die Hauptversammlung nicht nur für Vorstandsmitglieder, sondern auch für andere Führungskräfte die Voraussetzungen zur Ausgabe von stock options geschaffen, kann der Vorstand nicht die Zuteilungsquote für die anderen Führungskräfte festlegen, denn er würde dann mittelbar über die für ihn selbst verbleibenden Optionen entscheiden. 208 Auch die Vorbereitung des über die Einräumung von stock options entscheidenden Hauptversammlungsbeschlusses liegt beim Aufsichtsrat. Eine Trennung der Verantwortung bei Optionsprogrammen für Vorstandsmitglieder und andere Führungskräfte 2 0 9 erscheint problematisch. Wegen der faktischen Bindungswirkung von Optionsbedingungen für Führungskräfte wird gefordert, dass die Gesamtverantwortung beim Aufsichtsrat liegt. 210

49

Gegenüber Personen, die dem Vorstand nicht mehr oder noch nicht als Vorstandsmitglieder angehören, vertritt der Aufsichtsrat die Gesellschaft, wenn diese Personen entweder Vorstandsmitglieder waren oder zu Vorstandsmitglieder bestellt werden soll(t)en, sofern bei den Rechtsgeschäften ein unmittelbarer Zusammenhang zu der tatsächlichen bzw in Aussicht genommenen Vorstandstätigkeit besteht. Wann auf Grund einer abstrakten Gefahr der Befangenheit des Vorstands ein solcher Zusammenhang anzunehmen ist, wurde von der Rechtsprechung noch nicht für alle Fälle verbindlich geklärt, hierzu im Einzelnen oben II.l., Rdn 18ff. Besteht ein solcher Zusammenhang, kommt es auf den Zeitpunkt des Geschäftsabschlusses nicht an. 2 1 1

202

203

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205

206 207

Hierzu Kleindiek in: Gesellschaftsrecht 1997, S 23, 3 0 f. Zur Kreditgewährung siehe auch Hoffmann/ Preu5 Rdn 2 3 0 ff. So jedoch bei unter § 8 9 Abs 1 Satz 5 fallenden Geschäften. Kleindiek in: Gesellschaftsrecht 1997, S 23, 30 f. OLG Stuttgart ZIP 1998, 1 4 8 2 , 1 4 8 6 . Lutter/Krieger4 Rdn 414; MünchHdbAG/Kr/eger 2 § 62, 27; Kleindiek in: Gesellschaftsrecht 1997, S 23, 3 0 f; Baums in: FS Claussen 1997, 3, 2 9 ff.

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211

Hüffer Z H R 161 (1997) 214, 2 3 3 ; Kleindiek in: Gesellschaftsrecht 1997, S 23, 30 f; Weiß Aktienoptionspläne für Führungskräfte, 1999, S 195. Baums in: FS Claussen 1997, S 2, 3 9 und 15 Fn 6 0 ; Rombach MittRhNotK 2000, 313, 321. Kleindiek in: Gesellschaftsrecht 1997, S 23, 30 f. Wohl ohne diese Einschränkung ARHdb/ Semler2 § 4, 140.

Stand: 1. 10. 2 0 0 5

(1184)

Vertretung der Gesellschaft gegenüber Vorstandsmitgliedern

§ 112

Der Aufsichtsrat vertritt die Gesellschaft gegenüber (ehemaligen) Vorstandsmitgliedern auch vor Gericht, so ausdrücklich noch das ADHGB. Die Vertretungsbefugnis erstreckt sich auch auf die Zwangsvollstreckung. 212

50

b) Vertretung des Vorstands durch Dritte sowie Dritter durch ein Vorstandsmitglied Auch bei Vertretung des Vorstands durch Dritte, 213 etwa im Prozess bei anwaltlicher Vertretung, findet § 112 Anwendung. Abzustellen ist darauf, dass die Gesellschaft gegenüber einem Vorstandsmitglied handelt. Sofern der Vorstand Partei eines Prozesses oder eines Rechtsgeschäftes mit der Gesellschaft ist bzw werden soll, wird die Gesellschaft bei ihrer Willenserklärung durch den Aufsichtsrat vertreten.

51

Demgegenüber verbleibt es bei der Vertretung Dritter durch ein Vorstandsmitglied gegenüber der Gesellschaft bei der Zuständigkeit des Vorstands als Vertretungsorgan. 214 ξ 112 ist auf derart geschlossene Geschäfte nicht anwendbar, doch gelten die Beschränkungen des § 181 BGB.

52

c) Geschäfte des täglichen Lebens Nach zutreffender Ansicht wird die Gesellschaft auch bei Geschäften des täglichen Lebens vom Aufsichtsrat vertreten, 215 nur bei ehemaligen Vorstandsmitgliedern gilt wegen der geringeren Gefahren unter § 112 eine Ausnahme. 216 Auch beim Bezug von Waren oder Dienstleistungen von der Gesellschaft für den persönlichen Bedarf oder bei der Erstattung verauslagter Reisekosten wird die Gesellschaft vom Aufsichtsrat vertreten. Zum Teil wird zwar angenommen, dass bei Geschäften des täglichen Lebens und insbesondere bei dem so genannten Firmenbezug eine Ausnahme zu machen sei. Insoweit sollen auch Prokuristen und Handlungsbevollmächtigte die Gesellschaft im Rahmen ihres Handlungsbereichs vertreten können. 2 1 7 § 112 AktG werde überzogen, wenn bei Geschäften des täglichen Lebens nicht die zuständigen Angestellten ermächtigt seien, im Rahmen der ihnen übertragenen Aufgaben auch mit Vorstandsmitgliedern oder Geschäftsführern Verträge abzuschließen, zB wenn Waren von der Gesellschaft bezogen werden oder wenn das Kasino der Gesellschaft benutzt und dafür Essensmarken gekauft werden. 218 In der Kommentarliteratur zum GmbHG wird insoweit tatsächlich eine teleologische Reduktion des (nach § 52 GmbHG entsprechend anwendbaren) § 112 angenommen, der für solche „harmlosen" Fälle nicht bestimmt sei. 219 Entgegen dieser Ansicht ist jedoch für das Aktienrecht eine einschränkende Auslegung des § 112 nicht zu rechtfertigen. Der Wortlaut von § 112 ist diesbezüglich eindeutig, eine Ausnahme für Geschäfte des täglichen Lebens ist wegen der damit verbundenen Abgrenzungsprobleme

212

213

214 215

21é

Für den Pfändungs- und Überweisungsbeschluss BGH DStR 1998, 5 7 6 m Anm Goette; Jäger Aktiengesellschaft, § 22, 38. KKJMertens2 14; MünchKommAktG/Sem/er 34; Werner ZGR 1989, 369, 371. MünchKommAktG/Sem/er 34. Wohl hM: Hüffer6 3; MünchKommAktG/ Semler 18, 29; KK/Mertens 1 15; Giesen Organhandeln und Interessenkonflikt, 1984, S 80; Hübner Interessenkonflikt und Vertretungsmacht, 1977, S 2 4 9 ; Semler in: FS Rowedder 1994, S 441, 4 5 0 . Oben I.l.d.cc., Rdn 32.

(1185)

217

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So Möhring/Schwartz/Rowedder/Haberlandt Die Aktiengesellschaft und ihre Satzung 2 , S 91; Möhring/Nirk/Tank HdbAG 2 Teil I Rdn 328; Wiedemann Organverantwortung, 1989, S 19; unter Voraussetzung eines Aufsichtsratsbeschlusses auch Meyer-Landrut in Vorauflage 2 sowie nunmehr Nirk HdbAG 3 Teil I Rdn 1024; für eine einschränkende Auslegung des § 112 Wiedemann Organverantwortung, 1989, S 19. Hoffmann/Preu5 Rdn 2 2 8 . Hachenburg/Rajser GmbHG 8 § 52, 105.

Klaus J. H o p t / M a r k u s Roth

53

Vierter Teil. Verfassung der Aktiengesellschaft

mit dem Gedanken der Rechtsklarheit der Vertretungsregeln nicht zu vereinbaren. 220 Aus diesem Grund ist auch eine diesbezügliche stillschweigende Ermächtigung durch den Aufsichtsrat abzulehnen. 221 Der Aufsichtsrat kann aber durch (ausdrücklichen) Beschluss einem Vorstandsmitglied oder auch Angestellten der Gesellschaft (Prokuristen, Handlungsbevollmächtigten) eine Vollmacht erteilen, für einen eng begrenzten Kreis von Geschäften den Aufsichtsrat gegenüber den Vorstandsmitgliedern zu vertreten. 222 Eine Vertretungsmacht von Angestellten in der Kantine etc ergibt sich auch nicht aus § 5 6 HGB, der auf Rechtsgeschäfte im Außenverhältnis beschränkt ist. 2 2 3 Die Ausübung der Vollmacht ist vom Aufsichtsrat zu kontrollieren. 224 d) § 147 Abs 2 Satz 2 54

Die Vertretungsbefugnis des Aufsichtsrats besteht auch für Klagen der Gesellschaft wegen Ersatzansprüchen gegen Vorstandsmitglieder. Nach § 147 Abs 2 Satz 2 idF des UMAG kann das Gericht die Geltendmachung dieser Ansprüche aber auch besonderen Vertretern übertragen (§ 147 Abs 3 aF). 2 2 5 Soweit die Vertretungsmacht dieser besonderen Vertreter reicht, erlischt die Vertretungsbefugnis des Aufsichtsrats mit der Bestellung dieser Vertreter. 226 In diesem Fall kann nach § 2 4 6 ZPO die Aussetzung des Verfahrens beantragt werden; auch eine Unterbrechung des Verfahrens nach § 241 ZPO kommt in Betracht. 2 2 7

ΙΠ. In § 112 nicht geregelte Vertretungsbefugnisse des Aufsichtsrats 1. Uber § 112 hinausgehende Vertretungsbefugnisse des Aufsichtsrats a) Spezialgesetzlich geregelte Vertretungsbefugnisse des Aufsichtsrats 55

Vorstand und Aufsichtsrat vertreten die Gesellschaft bei der Anfechtungsklage (§ 2 4 6 Abs 2 Satz 2) sowie bei der Nichtigkeitsklage (§§ 2 4 9 Abs 1 iVm 2 4 6 Abs 2 Satz 2, 2 5 0 Abs 3, 253, 2 5 4 Abs 2, 2 5 5 Abs 3) grundsätzlich gemeinsam. 227 " Klagt der Vorstand oder ein Vorstandsmitglied, so wird die Gesellschaft vom Aufsichtsrat, klagt ein Vorstandsmitglied, wird sie durch den Aufsichtsrat vertreten (§§ 246 Abs 2 Satz 3, 249 Abs 1 Satz 1). Werden sowohl durch Mitglieder des Aufsichtsrats als auch des Vorstands Klagen erhoben, so ist für die Gesellschaft nach § 57 ZPO ein Vertreter zu bestellen. 228 Bei der Klage eines Aktionärs gegen die Gesellschaft verbleibt es bei der gemeinsamen Vertretung von Vorstand und Aufsichtsrat auch dann, wenn der Aktionär von einem Aufsichtsrats-

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221

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223 224

Zur Relevanz der Rechtsklarheit nach dem Zweck von § 112 oben 1.2 Rdn 7. AA Nirk HdbAG 3 Teil I Rdn 1024. Wie hier dagegen bereits Meyer-Landrut in Vorauflage 2; auch Geßler/Geßler 11. KK/Mertens2 12; Geßler/Geßler 11; ähnlich Meyer-Landrut in Vorauflage 2, so auch rechtsvergleichend zum französischen Recht Giesen Organhandeln und Interessenkonflikt, 1984, S 80; Fleischer W M 2 0 0 3 , 1045, 1052. AA KK/Mertens 2 15. KKJMertens2 15; Semler in: FS Rowedder 1994, S 441, 4 5 0 .

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226

227 227a 228

Neufassung durch das Gesetz zur Unternehmensintegrität und Modernisierung des Anfechtungsrechts (UMAG) vom 22.9.2005, BGBl I 2 0 0 5 , 2 8 0 2 . Hüffer6 1; KK/Mer tens2 7; Geßler/Geßler 12; Hueck in: FS Bötticher 1969, S 179, 199 ff. Geßler/Geßler 12. Zur Zustellung Borsch AG 2005, 6 0 6 . K. Schmidt, unten § 2 4 6 , 38; Hueck in: FS Bötticher 1969, S 179, 2 0 4 .

Stand: 1. 10. 2 0 0 5

(1186)

Vertretung der Gesellschaft gegenüber Vorstandsmitgliedern

§ 112

mitglied gesetzlich vertreten wird. 2 2 9 Zweifelhaft erscheint, ob dies auch gilt, wenn ein Aufsichtsratsmitglied als Aktionär klagt. 2 3 0 Wird ein Entlastungsbeschluss sowohl hinsichtlich der Entlastung des Vorstands als auch hinsichtlich der Entlastung des Aufsichtsrats angefochten, muss kein Prozesspfleger bestellt werden. 231 Weiter wird die Gesellschaft bei Klagen auf Feststellung des Jahresabschlusses (§§ 2 5 6 Abs 7, 2 5 7 Abs 2) und auf Nichtigerklärung der Gesellschaft (§ 275 Abs 4) von Vorstand und Aufsichtsrat gemeinsam vertreten. Bei Kapitalerhöhung und -herabsetzung erfolgt die Anmeldung zum Handelsregister durch den Vorstand und den Aufsichtsratsvorsitzenden gemeinsam. 232 Genannt werden weiter im ferneren Umfeld die Anträge auf Abberufung eines Aufsichtsratsmitglieds (§ 103 Abs 3) und Einberufung einer Hauptversammlung (§ 111 Abs 3 Satz 1) sowie die Ausübung der Anteilseignerrechte bei mitbestimmten abhängigen Unternehmen ( § § 3 2 MitbestG, 15 MitbestErgG). 2 3 3

56

b) Vertretung der Gesellschaft gegenüber dem Abschlussprüfer (§ 111 Abs 2 Satz 3) Seit der Änderung des Aktiengesetzes durch das Gesetz zur Kontrolle und Transparenz im Unternehmensbereich (KonTraG) 2 3 4 erteilt der Aufsichtsrat dem von der Hauptversammlung oder vom Gericht bestellten Abschlussprüfer (§ 318 HGB) den Prüfungsauftrag für den Jahres- und den Konzernabschluss (§ 111 Abs 2 Satz 3), eine Regelung, die eigentlich in § 112 gehört 2 3 5 . Vom Gesetzgeber nicht aufgenommen wurde der weitergehende Vorschlag, dem Aufsichtsrat die Vertretungsbefugnis gegenüber dem Abschlussprüfer generell, also für alle Dienstleistungsgeschäfte, zu übertragen. 236 Das hätte dem institutionellen Schutz vor Interessenkonflikten von Abschlussprüfern bei Beratung und anderen lukrativen Tätigkeiten für die Gesellschaft neben der Abschlussprüfertätigkeit besser Rechnung getragen. 237

57

Die Vertretungsbefugnis des Aufsichtsrats gegenüber dem Abschlussprüfer bei Erteilung des Prüfungsauftrags nach § 111 Abs 2 Satz 3 ist auch ohne ausdrückliche Kodifikation anzunehmen. Das lässt sich unter die anerkannte Fallgruppe der Hilfsgeschäfte zur Aufgabenerfüllung des Aufsichtsrats fassen. 238 Zwar gilt § 112, der nur die Vertretungsbefugnis des Aufsichtsrats gegenüber Vorstandsmitgliedern anspricht, nicht unmittelbar und es liegt auch kein Hilfsgeschäft im eigentlichen Sinne vor, weil die Auftragserteilung eine zentrale Aufgabe des Aufsichtsrats darstellt. Für solche zentralen Aufgaben des Aufsichtsrats muss aber erst recht eine Vertretungszuständigkeit bestehen. Denn nur so ist der mit der Neuregelung des § 111 Abs 2 Satz 3 verfolgte Zweck der Verbesserung der Kontrolle des Vorstands durch den Aufsichtsrat zu erreichen. Von dieser Vertretungszuständigkeit ist auch der Gesetzgeber „nach allgemeinen Regeln" unter Verweis auf § 112 ausgegangen. 239 Zuständig ist der Aufsichtsrat sowohl für die eigentliche Erklärung der

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229 230

231 232 233

OLG Hamburg AG 2 0 0 3 , 519. Offengelassen von OLG Hamburg AG 2 0 0 3 , 519. So MünchKommAktG/H«// r er § 2 4 6 , 63 unter Berufung auf KK/Zöllner § 2 4 6 , 38. OLG München N Z G 2001, 616, 617. Hierzu § 107 III.2.C., Rdn 86 f. MünchKommAktG/Sem/er 15. Bei den ersten beiden genannten Fällen handelt es sich um allgemeine Zuständigkeiten des Aufsichtsrats, bei den letzteren kann der Vorstand nur auf Grund eines Beschlusses

(1187)

234

235

236 237 238 235

des Aufsichtsrats tätig werden. Vgl aber auch unten IV.l.a., Rdn 7 2 . Gesetz zur Kontrolle und Transparenz im Unternehmensbereich (KonTraG) vom 27.4.1998, BGBl I 786. Hüffer6 § 111, 12a; Gelhausen AG-Sonderheft 1997, 73, 77. Götz AG-Sonderheft 1997, 38, 4 0 . Götz AG-Sonderheft 1997, 38, 4 0 . So auch Theisen, DB 1999, 341, 3 4 3 f. Begründung RegE KonTraG, BTDrucks 13/9712, S 17.

Klaus J. Hopt/Markus Roth

§112

Vierter Teil. Verfassung der Aktiengesellschaft

Beauftragung mit der Abschlussprüfung als auch für die Details der Vertragsgestaltung. Ob der Aufsichtsrat den Abschluss einer Honorarvereinbarung üblichen Inhalts delegieren kann, 2 4 0 ist nicht ganz unproblematisch, hinsichtlich des Prüfungsausschusses aber zu bejahen. 59

Praktisch ergibt sich somit eine Teilung der Vertretungszuständigkeit der Gesellschaft. Die fortbestehende Vertretungsbefugnis des Vorstands hinsichtlich einer allgemeinen Beratung durch den Abschlussprüfer ist trotz der diesbezüglichen Interessenkonflikte bis zur Schaffung einer Regelung durch den Gesetzgeber hinzunehmen. Der Aufsichtsrat sollte allerdings einen Zustimmungsvorbehalt für die Vergabe von Beratungsleistungen an den Abschlussprüfer vorsehen. Nach Ziffer 7.2.1 des Deutschen Corporate Governance Kodex soll der Aufsichtsrat vor der Unterbreitung eines Wahlvorschlags eine Erklärung der vorgesehenen Prüfer über die geschäftlichen Beziehungen einholen, wenn diese Zweifel an seiner Unabhängigkeit begründen können, hierzu § 111 XI.6., Rdn 832. c) Hilfsgeschäfte bei der Aufgabenerfüllung des Aufsichtsrats

60

Die zutreffende überwiegende Meinung in der Literatur nimmt für Hilfsgeschäfte des Aufsichtsrats, die im Rahmen seiner Überwachungstätigkeit oder im Zusammenhang mit der Vertretung der Gesellschaft gegenüber Vorstandsmitgliedern anfallen, eine Annexkompetenz des Aufsichtsrats an. Der Aufsichtsrat ist zur Vertretung der Gesellschaft berechtigt, wenn er in diesem Rahmen Verträge mit Dritten abschließt, 241 etwa zur Klärung von Rechts- und Steuerfragen. 242 Dies folgt in analoger Anwendung des § 112 aus der Notwendigkeit, den sachlichen Zuständigkeitsbereich des Aufsichtsrats zu wahren. 2 4 3 Dabei wird vertreten, dass die Vertretungsbefugnis des Aufsichtsrats für diese Hilfsgeschäfte keine ausschließliche sei, sondern dass eine parallele Vertretungsbefugnis des Vorstands bestehe. 244 Dem ist nur dann zuzustimmen, wenn der Vorstand vom Aufsichtsrat bevollmächtigt worden ist. Ebenso wenig wie der Vorstand die Arbeit seines Kontrollorgans seinerseits durch eine Kostenkontrolle beeinflussen kann, 2 4 5 kann er auf diesem Wege die Aufsichtsratsarbeit kontrollieren.

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Dagegen ist eingewandt worden, der Aufsichtsrat könne bei solchen Hilfsgeschäften nur im eigenen Namen auftreten; die Verpflichtungen aus solchen Geschäften träfen die Aufsichtsratsmitglieder persönlich, doch könnten sie internen Ausgleich von der Gesellschaft fordern. 2 4 6 Diese Ansicht verkennt jedoch, dass der Gesetzeszweck des § 112, insbesondere die Vermeidung von Interessenkonflikten auch bei Hilfsgeschäften, ein direktes Tätigwerden des Aufsichtsrats auch im Außenverhältnis erfordert. 247 Nicht berücksichtigt wird auch, dass der Aufsichtsrat bei diesen Hilfsgeschäften als Organ der Gesellschaft handelt. 248

240 241

242

So Hüffer6 5. BGH AG 1997, 123; MünchKommAktG/ Semler 39 ff; KYJMertens2 16; Lutter/Krieger4 Rdn 513; Meyer-Landrut in Vorauflage Einl; Peus Der Aufsichtsratsvorsitzende, 1983, S 164 ff; Werner ZGR 1989, 369, 383 ff; bereits zum AktG 1937 Großkomm/ Schmidt/Meyer-Landrut2 § 97 AktG 1937, 1; aA Goditi/Wilhelmi4 § 109, 5; Baumbach/Hueck/Zö//wer GmbHG 1 7 § 52, 62. KYJMertens2 16; MünchKommAktG/Sem/er 41; Werner ZGR 1989, 369, 383.

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Dazu KYJMertens2 6; Werner ZGR 1989, 369, 383. So Werner ZGR 1989, 369, 383; Lutter/Krieger4 Rdn 514. Semler in: FS Claussen 1997, S 381, 397. Godin/Wilhelmi4 § 109, 5. So KYJMertens1 16; Werner ZGR 1989, 369, 383. Zum Normzweck oben I.2., Rdn 4. KYJMertens2 17.

Stand: 1. 10. 2 0 0 5

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Vertretung der Gesellschaft gegenüber Vorstandsmitgliedern

§ 112

Hilfsgeschäfte des Aufsichtsrats im Rahmen seiner Überwachungstätigkeit regelt unter anderem § 111 Abs 2 Satz 2. Danach kann der Aufsichtsrat für bestimmte Aufgaben besondere Sachverständige heranziehen. Insoweit ist dem Aufsichtsrat die Vertretungsbefugnis zum Abschluss von Verträgen mit den Sachverständigen eingeräumt. 249 Entsprechendes gilt für die Hinzuziehung von Sachverständigen und Auskunftspersonen zur Sitzung im Rahmen des § 109 Abs 1 Satz 2. Auch für diese Hinzuziehung hat der Aufsichtsrat Vertretungsmacht. 250 Die Vertretungsbefugnis beschränkt sich aber im Wesentlichen auf den von § § 1 1 1 Abs 2 Satz 2, 109 Abs 1 Satz 2 gesteckten, engen Rahmen. Als gesetzlich nicht explizit geregelte Hilfsgeschäfte, bei denen eine Vertretungsmacht des Aufsichtsrats anzuerkennen ist, sind etwa die mit der Vorstandsbestellung zusammenhängenden Vorbereitungen wie die Heranziehung von Personalberatern, Einholung von Referenzen und Beurteilungen, Vorstellungsgespräche ua zu nennen, 251 hier und im Rahmen der Beauftragung von Sachverständigen kann der Aufsichtsrat insbesondere die Übernahme der Kosten zusagen. 252

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Dem Aufsichtsrat kommt nach herrschender Meinung keine Vertretungsmacht zum Abschluss von Verträgen mit Dritten zu seiner allgemeinen Unterstützung und Beratung zu. 2 5 3 Das ist sicher grundsätzlich richtig. Im Hinblick auf die Professionalisierung der Aufsichtsratsarbeit kann eine Befugnis des Aufsichtsrats zur Einstellung von Hilfskräften 2 5 4 aber heute nicht mehr allgemein abgelehnt werden. Aus § 111 Abs 2 Satz 2 („für bestimmte Aufgaben") und § 111 Abs 5 (eigene Wahrnehmung der Aufgaben) ergibt sich nach Wortlaut und Sinn nichts Gegenteiliges. 255 So muss dem Aufsichtsrat zugestanden werden, ein eigenes Sekretariat zu eröffnen, solange er damit nicht in die Geschäftsführungsbefugnis des Vorstands eingreift. Dazu kann die Anmietung von Räumen gehören. Soweit der aktienrechtliche Gestaltungsspielraum reicht, ist der Aufsichtsrat auch zur Vertretung befugt. Absolute Grenze ist aber, auch bei entsprechenden Vereinbarungen zwischen Vorstand und Aufsichtsrat, die unveräußerliche Leitungsmacht des Vorstands. Es wäre demnach ausgeschlossen, die Unternehmensrevision komplett dem Aufsichtsrat zu unterstellen. Zur Möglichkeit eigener Mitarbeiter des Aufsichtsrats ausführlich § 111 X.3.b.dd., Rdn 755 f.

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2. Keine Vertretung der Gesellschaft durch den Aufsichtsrat gegenüber Aufsichtsratsmitgliedern Die gesetzliche Vertretungsbefugnis gegenüber den Aufsichtsratsmitgliedern der Gesellschaff obliegt dem Vorstand im Rahmen seiner allgemeinen Vertretungsbefugnis (§ 78). 2 5 6 Auch in den Fällen der §§ 114, 115 wird die Gesellschaft vom Vorstand vertreten. 257 Eine Ausnahme besteht im Fall des § 105 Abs 2, wenn ein Aufsichtsratsmitglied zeitweise zum Stellvertreter für ein Mitglied des Vorstands bestellt worden ist. 2 5 8 Vom Vorstand vertreten wird die Gesellschaft nach der hier vertretenen Ansicht auch, soweit es sich um die Bestellung von Vorstandsmitgliedern der Gesellschaft in den Aufsichtsrat einer

KKMertens 1 6, 19; Hüffer6 1, § 111, 12; Geßler/Geßler 25; MünchHdbAG/Ho/fmann-Becking2 § 31, 87; Lutter/Krieger4 Rdn 513; Lutter/Drygala in: FS Ulmer 2 0 0 3 , S 381, 388, hinsichtlich der Beratung auch MünchKommAktG/Sem/er 41. 250 MünchKommAktG/Sem/er 41; Lutter/Krieger4 Rdn 513. 2 5 1 KK/Merfens 2 16. 249

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MünchKommAktG/Sem/er 4 0 . KK/Mertens2 18; Semler in: FS Rowedder 1994, S 441, 455. So MünchKommAktG/Sem/er 4 2 . AA MünchKommAktG/Sem/er 4 2 . KK/Merfens 2 18. KKJMertens2 18. Dazu oben Il.l.g., Rdn 41.

Klaus J. H o p t / M a r k u s Roth

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§112

Vierter Teil. Verfassung der Aktiengesellschaft

Gesellschaft handelt, an der die Gesellschaft beteiligt ist, hierzu unten Π.4., Rdn 66 ff. Zu den innerorganschaftlichen Akten wie beispielsweise der Einberufung des Aufsichtsrats vgl die Kommentierung zu den §§ 107 ff. 3. Keine Vertretung durch den Aufsichtsrat bei für den Vorstand wirtschaftlich günstigen Geschäften 65

Die Regelung des § 112 stellt auf den Vertragspartner ab. Die Vertretungsregel des § 112 gilt für Geschäfte, die die Gesellschaft mit den Vorstandsmitgliedern persönlich abschließt. Eine Vertretungszuständigkeit des Aufsichtsrats ergibt sich nicht allein daraus, dass das Rechtsgeschäft für den Vorstand günstig ist. 2 5 9 Dies ergibt sich aus dem Gebot der Rechtsklarheit im Rechtsverkehr. 260 Es kann nicht dem Geschäftspartner obliegen, das zur Vertretung der Gesellschaft zuständige Organ zu ermitteln, indem es stets die wirtschaftliche Bedeutung eines Geschäfts für die Vorstandsmitglieder beurteilt. Umgehungsgeschäfte werden nicht von § 112 erfasst, können nach aber allgemeinen Regeln zur Unwirksamkeit des vom Vorstand abgeschlossenen Rechtsgeschäfts wegen Missbrauchs der Vertretungsmacht führen. Nicht erfasst werden auch Verträge, die die Gesellschaft mit Dritten zur Erfüllung ihrer Verpflichtungen aus dem Anstellungsvertrag der Vorstandsmitglieder abschließt. Auch beim Abschluss einer D&O-Versicherung 261 für Vorstandsmitglieder wird die Gesellschaft somit vom Vorstand vertreten. 262 Zur wirtschaftlichen Einheit oben Il.l.h., Rdn 43. Im Einzelnen zu prüfen hat der Aufsichtsrat aber, ob er für den Vorstand günstige Geschäfte einem Zustimmungsvorbehalt unterstellen sollte. 4. Keine Vertretung durch den Aufsichtsrat bei der Bestellung von Vorstandsmitgliedern zu Organmitgliedern anderer Gesellschaften

66

Streitig ist, ob die Aktiengesellschaft bei der Bestellung eines Vorstandsmitglieds zum Geschäftsführer einer Tochter-GmbH vom Vorstand oder nach § 112 vom Aufsichtsrat vertreten wird. Das AG Duisburg hat in einer Entscheidung zum niederländischen Recht einen jedenfalls abstrakten Interessengegensatz zwischen Gesellschaft und gesetzlichem Vertreter angenommen, wenn sich letzterer selbst zum Geschäftsführer einer Tochtergesellschaft bestellt. 263 Nach dem Landgericht Berlin gilt § 112 auch für Erklärungen, die die Gesellschaft in der Gesellschafterversammlung einer Tochtergesellschaft abgibt. 2 6 4 Die Aktiengesellschaft wird nach dieser Ansicht bei Bestellung oder Abberufung eines Vorstandsmitglieds als Geschäftsführer einer anderen Gesellschaft in der Gesellschafterversammlung vom Aufsichtsrat vertreten, 265 dies gilt insbesondere für die Stimmabgabe in der Gesellschafterversammlung. Diese Anwendbarkeit des § 112 auf Bestellungsakte bei Tochtergesellschaften wird im Schrifttum kritisiert. So wird eine Anwendung des § 112 mit dem Argument abgelehnt, dass bei Bestellung oder Abberufung des Vorstandsmitglieds als Geschäftsführer der Tochter-GmbH keine Rechte und Pflichten in der

259 260

261

262

Lutter/Krieger4, Rdn 414. Zur Rechtsklarheit als ein Gesetzeszweck oben I.2., Rdn 7. Zur D&O-Versicherung § 113 II.4.d., Rdn 5 9 ff. MünchKommAktG/Sem/er 10; Lutter/Krieger4, Rdn 414, 872; Vetter AG 2 0 0 0 , 453, 4 5 7 ; Kästner AG 2 0 0 0 , 113, 121; Habetha

263 264

265

DZWir 1995, 272, 2 8 0 ; aA Hüffer6 § 84 Rdn 16; so auch Krieger in: RWS-Forum Gesellschaftsrecht 1995, S 1 4 9 , 1 6 6 . AG Duisburg Rpfleger 1995, 420. LG Berlin GmbHR 1997, 750, 751; ebenso Melchior Rpfleger 1997, 505, 508; Jäger Aktiengesellschaft § 2 2 , 38. LG Berlin GmbHR 1997, 750, 751.

Stand: 1. 10. 2 0 0 5

(1190)

Vertretung der Gesellschaft gegenüber Vorstandsmitgliedern

§ 112

Eigenschaft als Vorstandsmitglied in Streit stehen. 2 6 6 Weiter wird die Anwendbarkeit des § 1 1 2 mit dem Hinweis verneint, dass das Verbot des Selbstkontrahierens für Akte der körperschaftlichen Willensbildung nicht gelte. 2 6 7 Im Ergebnis wird man sich wie bei für den Vorstand wirtschaftlich günstigen GeSchäften gegen die Anwendbarkeit von § 112 auf die Bestellung von Vorstandsmitgliedern zu Organmitgliedern von Tochtergesellschaften entscheiden. Problematisch an einer Bestellung von Vorstandsmitgliedern in eine Organfunktion bei einer Tochtergesellschaft ist allerdings, dass sich die Vorstandsmitglieder dadurch der Kontrolle des Aufsichtsrats entziehen könnten; denn Geschäfte der Tochtergesellschaft mit dem Vorstandsmitglied werden von § 112 nicht mehr erfasst, sondern sind Sache des Vorstands der Mutter. Dies betrifft nicht nur die Gefahr von Vermögensverschiebungen. Auch die Festsetzung der Bezüge des Vorstands durch den Aufsichtsrat ( § 8 8 ) wird relativiert, weil dann der Vorstand über sein Gehalt als Geschäftsführer der Tochter praktisch selbst entscheidet. Ausreichend ist aber, dass der Aufsichtsrat gegebenenfalls einen Zustimmungsvorbehalt zur Bestellung von Vorstandsmitgliedern zu Organmitgliedern erlässt. Ein solcher Zustimmungsvorbehalt entspricht jedenfalls bei der Bestellung zum Geschäftsführer einer Tochtergesellschaft guter Corporate Governance.

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Der besagte Interessenkonflikt bleibt auch ohne Erstreckung des § 112 auf solche Fälle vertretungsrechtlich nicht ungeregelt. Die vertretungsrechtlichen Regelungen zur Vermeidung von Interessenkollisionen gelten auch im Bereich der körperschaftlichen Willensbildung. Die Nichtanwendung des § 181 BGB auf Sozialakte körperschaftlicher Willensbildung 268 ist nicht mehr für alle Gesellschaftsbeschlüsse herrschende Meinung. 2 6 9 Nach der Rechtsprechung ist an sich von einem Eingreifen des § 181 B G B auszugehen, der Ausschluss der Anwendbarkeit beschränkt sich auf Abstimmungen des Gesellschafters im eigenen Namen. Für die Abstimmung als Stimmrechtsvertreter 270 bzw als Testamentsvollstrecker 271 zur Wahl als Geschäftsführer hat der BGH die Anwendbarkeit des § 181 BGB angenommen. Dem ist das BayObLG für die Bestellung des Vorstandsmitglieds einer Genossenschaft zum Geschäftsführer einer Tochter-GmbH beigetreten. 2 7 2

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Mit der Anwendung der Regeln über das Insichgeschäft hat denn auch das BayObLG zugleich implizit eine Anwendung der innergesellschaftlichen Vertretungsregel des § 3 9 GenG abgelehnt, 2 7 3 des genossenschaftsrechtlichen Pendants zu § 112 AktG. Für eine Vertretung der Gesellschaft durch den Vorstand und nicht gemäß § 112 durch den Aufsichtsrat spricht zum einen, dass die Willenserklärung, anders als in § 112 klar vorausgesetzt, nicht gegenüber dem Vorstand, sondern gegenüber der (Tochter-)Gesellschaft abgegeben wird, zu dessen Organmitglied das Vorstandsmitglied bestellt werden soll. 2 7 4

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Commichau Rpfleger 1995, 98, 99. KK/Mertens 1 2 mit Bezug auf BGHZ 52, 316, 318, hierzu aber BGH GmbHR 1988, 337, 338. Gegen BGHZ 52, 316, 318 etwa Soergel/ Leptien BGB 1 3 § 181, 21; noch anderer Ansicht Baumbach/Hueck/Zö//ner GmbHG 1 5 S 47, 51. Für eine jedenfalls begrenzte Anwendbarkeit des § 181 BGB HachenburgIHüffer GmbHG 8 § 47, 113; Baumbach/Hueck/ Zöllner GmbH 1 7 § 47, 41 nach BGH GmbHR 1988, 337, 338.

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B G H Z 112, 3 3 9 zur GbR. B G H Z 51, 2 0 9 , 2 1 5 ff, allerdings offen gelassen in BGHZ 108, 21, 2 4 f. BayObLGZ 2 0 0 0 , 325, 3 2 6 f, zustimmend Götze GmbHR 2001, 217 ff, Hergeth DStR 2001, 496. Vgl BayObLGZ 2 0 0 0 , 325, 3 2 6 f = ZIP 2001, 70. Anders wohl Götze GmbHR 2 0 0 1 , 217, 2 2 0 . Vgl Götze GmbHR 2001, 217, 219.

Klaus J . Hopt/Markus Roth

§112

Vierter Teil. Verfassung der Aktiengesellschaft

Gestützt wird dies weiter durch die Konsistenzüberlegung, dass die Ausdehnung des § 112 auf Geschäfte, die für den Vorstand wirtschaftlich günstig sind, aus guten Gründen abzulehnen ist. 2 7 5 Mit dem BayObLG sind demnach grundsätzlich die Mitglieder des Vorstands vertretungsbefugt, Grenzen setzen die allgemeinen Regeln zum Insichgeschäft. Das Vorstandsmitglied kann nicht selbst die Stimme abgeben. Die Gestattung des Insichgeschäfts kann durch den Aufsichtsrat erklärt werden, wenn der Vorstand hierzu mangels einer ausreichenden Anzahl uninteressierter Vorstand nicht in der Lage ist. 2 7 6 Teilweise wird auch eine Vertretung durch den Aufsichtsrat angenommen. 277 5. Vertretung bei Klagen von Aktionären 70

Nach dem Bundesgerichtshof wird eine Genossenschaft auch dann nicht durch den Aufsichtsrat vertreten, wenn ein Genösse vor Gericht Feststellungsklage mit dem Ziel erhebt, die Zugehörigkeit bestimmter Personen zum Vorstand zu klären. 2 7 8 § 39 GenG setzt wie § 112 voraus, dass sich als Parteien des Prozesses die Gesellschaft (Genossenschaft) und das Vorstandsmitglied gegenüberstehen. 279 Ebenso ist zu entscheiden, wenn ein Aktionär, der nicht Vorstandsmitglied ist, eine solche Klage erhebt. 2 8 0 Die Voraussetzungen für eine erweiternde Auslegung des § 112 2 8 1 liegen auch hier nicht vor. 2 8 2

IV. Die Ausübung der Vertretungsmacht 1.

Gesamtaufsichtsrat

a) Beschluss des Gesamtaufsichtsrats 71

Die gesetzliche Vertretungsbefugnis gegenüber den Vorstandsmitgliedern nach § 112 steht allein dem Gesamtaufsichtsrat als solchem zu, 2 8 3 nicht den einzelnen Aufsichtsratsmitgliedern, und auch nicht dem Vorsitzenden des Aufsichtsrats. 284 Weder der Aufsichtsratsvorsitzende noch ein anderes Mitglied des Aufsichtsrats kann in der Willensbildung an die Stelle des Gesamtaufsichtsrats treten. 285 Zur Möglichkeit der Delegation aber unten IV.2., Rdn 78 ff.

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Aus der Vertretungsbefugnis des Gesamtaufsichtsrats wurde gefolgert, dass immer alle Aufsichtsratsmitglieder mitwirken müssen. 286 Diese Meinung führt zu erheblichen praktischen Schwierigkeiten bei Mehrheitsbeschlüssen, wenn die Minderheit sich weigert mitzuwirken, und übersieht rechtlich, dass die Vertretungsmacht dem Organ Aufsichtsrat

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Oben III.3., Rdn 65. Zur im Einzelnen strittigen Genehmigung der Vertretung bei einem Insichgeschäft Habersack, oben § 78, 17. Götze GmbHR 2001, 217, 2 2 0 : „Erklärung im Namen des Aufsichtsrats auf Grundlage eines Aufsichtsratsbeschlusses". BGH AG 1 9 9 7 , 1 2 3 f. BGH AG 1997, 123. MünchKommAktG/Sem/er 2 0 ; Hüffer6 2. Vgl oben III.I.e., Rdn 6 0 ff. Wie oben III.2-4., Rdn 6 4 ff. Zur Dogmatik Beuthien N J W 2005, 855, 857.

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BGHZ 41, 2 8 2 , 285; OLG München AG 1997, 575, 5 7 7 f; YXJ Mertens1 7, 21 ff; MünchKommAktG/Sem/er 84; Hüffer6 4; MünchUdbAG/Hoffmann-Becking2 § 31, 87; Hueck in: FS Bötticher 1969, S 197, 199; Foschi BB 1966, 804, 805. BGHZ 41, 2 8 2 , 2 8 5 ; Godin/Wilhelmi4 2; Heim AG 1967, 4; Meyer-Landrut in Vorauflage 3; KXJMertens1 21. So Godin/Wilhelmi3 § 97 AktG 1937, II 1; Staub/Pinner HGB 1 4 § 247, 5; zum AktG 1965 Groß BWNotZ 1984, 163; hiergegen zu Recht S. Schmidt BWNotZ 1985, 52 ff.

Stand: 1. 10. 2005

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Vertretung der Gesellschaft gegenüber Vorstandsmitgliedern

§ 112

zusteht. 287 Eine Gesamtvertretung bedeutet auch nicht zwingend ein gleichzeitiges Handeln aller Mitglieder, ebenso wenig ein Handeln in eigener Person. 2 8 8 Der Aufsichtsrat als Organ handelt vielmehr in Form von Beschlüssen (§ 108 Abs 1). Die Ausübung der aktiven Vertretungsmacht setzt daher einen Beschluss des Aufsichtsrats voraus, der ausdrücklich gefasst werden muss, konkludente Handlungen reichen nicht aus. 2 8 9 Dabei entscheidet grundsätzlich die einfache Mehrheit der abgegebenen Stimmen. 2 9 0 Ein Vertretungsakt des Aufsichtsrats, der auf einem mit einfacher Mehrheit gefassten Beschluss beruht, kann ohne Mitwirkung der überstimmten Aufsichtsratsmitglieder vollzogen werden. 291 Entsprechendes gilt, wenn die Zweitstimme des Aufsichtsratsvorsitzenden in einem nach dem MitbestG 1976 mitbestimmten Aufsichtsrat eingesetzt wurde. 2 9 2 Dem zunächst nur im Innenverhältnis wirkenden Beschluss kann ohne weitere Anforderungen auch im Außenverhältnis Geltung außen verschafft werden. 2 9 3 Hinsichtlich der Wirksamkeit der Beschlussfassung gelten die allgemeinen Grundsätze. Der Ansicht, dass die Mitwirkung eines fehlerhaft bestellten Aufsichtsratsmitglieds nicht schadet, 294 ist unter der Einschränkung zuzustimmen, dass es sich bei dem Fehler nicht um einen Nichtigkeitsgrund handelt.

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b) Beteiligung ehemaliger Vorstandsmitglieder an der Beschlussfassung Für die Beteiligung der Aufsichtsratsmitglieder an der Beschlussfassung gelten die allgemeinen Grundsätze. Ein Aufsichtsratsmitglied unterliegt gemäß dem Verbot des Richtens in eigener Sache einem Stimmrechtsverbot, soweit der Aufsichtsrat eine Durchsetzung von Schadensersatzansprüchen gegen ihn prüft. Auch soweit es um vertragliche Ansprüche aus seinem Vorstandsverhältnis, insbesondere um Ruhegeldansprüche handelt, kann das ehemalige Vorstandsmitglied an der Beschlussfassung des Aufsichtsrats nicht mitwirken. 295

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Das gilt auch, wenn es um die Vertretung der Gesellschaft gegenüber ehemaligen Vorstandsmitgliedern geht. Der allgemeine Grundsatz, dass ein Aufsichtsratsmitglied bei einem bloß abstrakten Interessenwiderstreit nicht gehindert ist, an der Beschlussfassung des Kontrollorgans teilzunehmen, gilt nach dem Zweck des spezielleren § 112 hier nicht. Dieser Zweck, nämlich die Gewährleistung einer unbefangenen Vertretung der Gesellschaft, gebietet einen Ausschluss auch nicht unmittelbar betroffener ehemaliger Vorstandsmitglieder von der Beschlussfassung im Aufsichtsrat. Für den Ausschluss der ehemaligen Vorstandsmitglieder im Aufsichtsrat von der Beschlussfassung kann nichts anderes gelten als für den Ausschluss des Vorstands von der Vertretung der Gesellschaft. Eine nur überwiegend unabhängige Besetzung des Aufsichtsrats reicht insbesondere bei der Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen gegen ehemalige Vorstandsmitglieder nicht aus.

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KK¡Mertens 2 22. RG J W 1928, 215; siehe auch BayObLG Rpfleger 1962, 107 zu § 2 5 WEG. Allgemein BGHZ 41, 2 8 2 , 2 8 6 ; BGHZ 10, 187, 194, konkret zur Vertretung MünchKommAktG/Sem/er 4 6 ; Y.YJMertens1 22, 29. KK/Mertens 2 22. KK/Mertens 2 22; MünchKommAktG/Semler 51; aA Groß BWNotZ 1984, 163, offen Hüffer6 4.

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KK/Mertens2 22; MünchKommAktG/Semler 51. Hiergegen Groß BWNotZ 1984, 163; wie hier S. Schmidt BWNotZ 1984, 5 2 ff. KKJMertens2 2 5 ; MünchKommAktG/Semler 6 4 . Vgl MünchKommAktG/Sewj/er/Ka/ss § 112, 98 (zum österreichischen Recht), allgemein z u m Stimmrechtsausschluss § 1 0 8 H.5.C.,

Rdn 53 ff.

Klaus J. H o p t / M a r k u s Roth

§ 112

Vierter Teil. Verfassung der Aktiengesellschaft

c) Vertretung im Prozess, Passiwertretung und Wissenszurechung 76

Auf die Vertretung der Gesellschaft im Prozess durch den Aufsichtsrat hat auch ein Wechsel in der Zusammensetzung des Aufsichtsrats keinen Einfluss. Gesetzlicher Vertreter der Gesellschaft nach § 51 Abs 1 ZPO ist der Aufsichtsrat als Gesamtorgan, nicht das einzelne Aufsichtsratsmitglied.296 Wegen des Ausscheidens eines Mitglieds aus dem Aufsichtsrat muss der Prozess weder unterbrochen noch ausgesetzt werden (§§ 241, 246 ZPO). 297 Unschädlich ist es auch, wenn ein fehlerhaft bestelltes Aufsichtsratsmitglied mitwirkt,298 solange dies keine Auswirkung auf das Ergebnis der Beschlussfassung hat. 299 Wird der Aufsichtsrat beschlussunfähig, soll gemäß § 241 ZPO eine Verfahrensunterbrechung eintreten.300

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Für die passive Vertretung der Gesellschaft durch den Aufsichtsrat besteht Streit. Nach herkömmlicher Meinung genügt die Abgabe der Willenserklärung gegenüber einem einzelnen Aufsichtsratsmitglied.301 Dies entspricht allgemeinen Grundsätzen (§ 78 Abs 2 Satz 2, § 125 Abs 2 Satz 3 HGB, § 28 Abs 2 BGB) 302 und wird auch vom BGH im GmbH-Recht bei der Anzeige der Amtsniederlegung gegenüber einem Gesellschafter als Teil der Gesellschafterversammlung angenommen.303 Die neuere Gegenansicht will diesen allgemeinen Grundsatz nur für Verwaltungs- und nicht auch für Kontrollorgane gelten lassen.304 Gegen die Passivvertretung spreche maßgeblich, dass es sich beim Aufsichtsrat um ein Kollegial- und Innenorgan handelt.305 Die herkömmliche Ansicht geht dagegen davon aus, dass es sich bei der vorliegenden Frage um einen allgemeinen Grundsatz des Vertretungsrechts handele,306 der auch der engen Zusammenarbeit zwischen Vorstand und Aufsichtsrat innewohne. Es könne nicht Aufgabe eines Vorstandsmitglieds sein, eine gegenüber dem Aufsichtsrat abzugebende Willenserklärung bis zu 21 verschiedenen Aufsichtsratsmitgliedern zukommen zu lassen. Dem ersten Argument lässt sich entgegenhalten, dass der allgemeine Grundsatz durch Ausnahmen durchbrochen sein kann. Dem letzten, eminent praktischen Argument kann dadurch Rechnung getragen werden, dass zwar nicht jedes einzelne Aufsichtsratsmitglied, etwa ein beliebiger Arbeitnehmer- oder Aktionärsvertreter, aber doch der Aufsichtsratsvorsitzende als passiv vertretungsberechtigt angesehen wird, 307 was allgemeiner Praxis entspricht und sogar gewohnheitsrechtlich anerkannt sein soll. 308 Entsprechend wäre für den Fall zu entschei-

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KK/Mertens 1 7, 21 ff; MünchKommAktG/ Semler 84; Hüffer6 4. KK/Mertens2 7; MünchKommAktG/Sem/er 84. KK/Mertens 2 25. Hierzu § 108 VI.3.b.aa., Rdn 144 f. Hueck in: FS Bötticher 1969, S 179, 205. Geß\et/Geßler 15; Hüffer6 4; SchoMSchneider GmbHG 9 § 52, 103d; Luther/Rosga in: FS Meilicke 1985, S 80, 89 f; Fitting/ Wlotzke/Wißmann MitbestG 2 § 27, 2 3 ; Leuering in FS Kollhosser 2 0 0 4 , Band II, S 361, 3 7 7 ; sowie noch MünchHdbAG/ Hoffmann-Becking1 § 31, 88. Differenzierend Peus Der Aufsichtsratsvorsitzende, 1983, S 176 ff. Hüffer6 4. BGH N Z G 2 0 0 2 , 43, 4 4 . MünchKommAktG/Sezn/er 60; HdbAR/

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Semler2 § 4, 152; KKJMertens2 23; Hachenburg/Raiser GmbHG 8 § 52, 106; L u t t e r / H o m m e l h o f f 1 6 § 5 2 GmbHG 47; MünchHdbAG/Wiesner 2 § 23, 7; Wiesner BB 1981, 1533, 1538; sowie jetzt MünchHdbAG/Hoffmann-Becking 2 § 31, 88. MünchKommAktG/Sem/er 60; Wiesner BB 1981, 1533, 1537. VaXanâtl Heinrichs BGB 6 4 § 167, 14. So die meisten Vertreter der neueren Meinung, zB MünchKommAktG/Sem/er 60; KK/Mertens2 2 3 ; Vetter in Marsch-Barner/ Schäfer (Hrsg), Hdb börsennotierte AG, § 27, 10; Hachenburg/Rai'ser GmbHG 8 § 52, 106; MünchHdbAG/W/esMer 2 § 23, 7; sowie jetzt MünchHdbAG/Ho/jfoimnBecking2 § 31, 88. So ausdrücklich schon KK/Mertens 2 23; ebenso MünchKommAktGASem/er 60 am Ende.

Stand: 1. 10. 2 0 0 5

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Vertretung der Gesellschaft gegenüber Vorstandsmitgliedern

§ 112

den, dass etwa ein Personalausschuss mit der Vertretung der Gesellschaft gegenüber den Vorstandsmitgliedern betraut ist. Dann kann nicht die Erklärung gegenüber jedem beliebigen Ausschussmitglied ausreichen, dagegen die gegenüber dem Aufsichtsratsvorsitzenden und wohl auch gegenüber dem Ausschussvorsitzenden. Ebenso wie zur Passivvertretung ist zur Frage der Wissenszurechnung zu entscheiden. Dem Aufsichtsrat und damit der Gesellschaft ist mit der inzwischen wohl hL 3 0 9 das Wissen einzelner Mitglieder nicht zuzurechnen.310 In dieselbe Richtung geht auch die geänderte höchstrichterliche GmbH-Rechtsprechung.311 Dort ging es um die Zurechnung der Kenntnis von Verfehlungen eines Geschäftsführungsorgans durch einen der zur Abberufung befugten Gesellschafter. Nach dem Bundesgerichthof reicht die Kenntnis aller Gesellschafter nicht mehr aus, vielmehr müssen darüber hinaus die die Kündigung rechtfertigenden Tatsachen der Gesellschafterversammlung unterbreitet werden. Diese Grundsätze der Wissenszurechnung von Gesellschaftern sind auf Aufsichtsratsmitglieder übertragbar.312 Jedenfalls aber spricht gegen die Zurechnung des Wissens jedes einzelnen Aufsichtsratsmitglieds wie bei der Passivvertretung, dass es sich beim Aufsichtsrat um ein bloßes Kollegial- und Innenorgan handelt, dem grundsätzlich nur Kontrollaufgaben zukommen. Wenn der Aufsichtsrat ausnahmsweise vertretungsbefugt ist wie nach § 112, ist dies zwingend der Gesamtaufsichtsrat, insoweit anders als beim Vorstand (§ 78 Abs 2). Wie bei der Passivvertretung ist aber für den Aufsichtsratsvorsitzenden wegen seiner besonderen Stellung313 und seiner gewohnheitsrechtlich anerkannten Passivvertretung314 und bei Delegation der Vertretung an einen Ausschuss, etwa den Personalausschuss, auch für den Ausschussvorsitzenden zu entscheiden. Das Wissen des Aufsichtsratsvorsitzenden ist danach zuzurechnen,315 gegebenenfalls auch das des Ausschussvorsitzenden.316 Für die Wissenszurechnung kann dabei auch die Kenntniserlangung an die Privatadresse ausreichen.317

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Schwer zu bestimmen ist der Zeitpunkt der Zurechnung des Wissens. Dieses Problem ist nach der Meinung, die das Wissen eines jeden Aufsichtsratsmitglieds zurechnen will, besonders gravierend, wird aber auch nach der neueren Meinung akut, insoweit diese

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KK/Mertens2 2 4 unter Berufung auf die den Fristbeginn betreffende Entscheidung BGH AG 1981, 47, 48; Hüffer6 § 84, 4 2 ; MünchKommAktG/Semler 62; Fleck W M 1985, 677, 680; Wiesner BB 1981, 1533, 1536 ff. AA BGHZ 41, 2 8 2 , 2 8 7 ; BAG DB 1978, 353, 354 (unter 3 d: sofern eine Vertretungszuständigkeit besteht, im konkreten Fall zu verneinen); so auch noch Henze Höchstrichterliche Rechtsprechung zum Aktienrecht 3 , Rdn 501, jedenfalls zweifelnd nunmehr Henze Aktienrecht H R R 5 , Rdn 691 f; VsXznàtJ Heinrichs BGB 6 4 § 28, 2 zum Vereinsvorstand; jedenfalls grundsätzlich Baum Die Wissenszurechnung, 1999, S 371. Nach Luther/Rosga in: FS Meilicke 1985, S 80, 9 0 ff bleibt abzuwarten, wohin die Rechtsprechung tendieren wird. BGHZ 139, 89, 92; anders noch GmbHR 1997, 998, 9 9 9 ; Problem in der aktienrechtlichen Entscheidung BGH DStR 1998, 1398

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nicht entscheidungserheblich, insofern jedenfalls zweifelnd Henze Aktienrecht H R R 5 , Rdn 6 9 2 . Stein ZGR 1999, 2 6 4 , 2 8 2 , 2 8 6 ; MünchKommAktG/Sem/er 6 2 f; wohl auch Henze Aktienrecht H R R 5 · Rdn 6 9 2 , zur Zurechnung von Aufsichtsratswissen vgl aber OLG Frankfurt N Z G 1999, 356, 3 5 7 f (Genossenschaft). Zu diesen oben § 107 III., Rdn 62 ff. Oben Rdn 77; so ausdrücklich auch MünchKommAktG/Sewj/er 63. KK/Mertens2 2 4 ; MünchKommAktG/Sew/er 63; tendentiell Henze Aktienrecht H R R 5 , Rdn 6 9 2 ; Wiesner BB 1981, 1533, 1536 ff. Für die Passivvertretung oben Rdn 77. Vgl LG Bielefeld ZIP 2 0 0 0 , 2 0 , 2 4 f (Balsam), zum Zugang einer Willenserklärung durch Einwurf in ein privates Postfach des Geschäftsführers einer GmbH BGH N J W 2 0 0 3 , 3 2 7 0 f.

Klaus J. Hopt/Markus Roth

§112

Vierter Teil. Verfassung der Aktiengesellschaft

das Wissen des Aufsichtsratsvorsitzenden zurechnet. Setzt nämlich die „Kenntnis" von bestimmten Tatsachen eine Frist zur Ausübung bestimmter Rechte in Gang, so können sich wegen des für die Einberufung einer Aufsichtsratssitzung notwendigen Procederes Probleme ergeben. Diese Frage stellt sich insbesondere für die Kündigung der Anstellungsverträge von Vorstandsmitgliedern aus wichtigem Grund wegen der Zweiwochenfrist nach § 626 Abs 2 BGB. 318 Da die Einberufung einer Aufsichtsratssitzung an Formalitäten und Fristen gebunden ist, wäre bei einer sofortigen Zurechnung die Zweiwochenfrist regelmäßig bereits vor Stattfinden der erstmöglichen Aufsichtsratssitzung verstrichen. Im Wissen des Aufsichtsrats bzw des Aufsichtsratsvorsitzenden von kündigungsrelevanten Tatsachen liegt deshalb noch keine den Fristbeginn auslösende „Kenntnis" des Dienstherrn, 319 und zwar auch dann nicht, wenn man mit der herkömmlichen Meinung das Wissen eines einzelnen Aufsichtsratsmitglieds grundsätzlich zurechnet. Neben der Gesellschaft ist aber auch das Vorstandsmitglied nach dem Zweck des § 626 Abs 2 BGB schützenswert, 320 so dass für die Wissenszurechnung nicht ohne weiteres bis zur nächsten turnusmäßigen Aufsichtsratssitzung gewartet werden kann. Für den Zeitpunkt der Kenntniserlangung ist deshalb frühestens auf den Zeitpunkt abzustellen, zu dem das betreffende Aufsichtsratsmitglied (auf das Basis der grundsätzlichen Zurechnung) bzw der Aufsichtsratsvorsitzenden (auf der Basis der neueren Meinung) ohne schuldhaftes Zögern eine Aufsichtsratssitzung hätte einberufen können. 3 2 1 Nach allgemeinen Grundsätzen genügt für eine Kenntniserlangung allerdings noch nicht ein bloßer Verdacht, vielmehr muss das volle Ausmaß der gesellschaftswidrigen Tätigkeit bekannt sein; 322 mangels genauer Kenntnis von Pflichtverletzungen können Kündigungsgründe auch ohne besonderen Aufsichtsratsbeschluss im Prozess nachgeschoben werden. 3 2 3 Da Nachforschungen über Verfehlungen eines Vorstandsmitgliedes regelmäßig eines Aufsichtsratsbeschlusses bedürfen, 3 2 4 kann der Lauf der Zweiwochenfrist des § 626 Abs 2 BGB bis zur tatsächlichen Entscheidung über den Widerruf der Bestellung gehemmt sein.

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Hierzu mit ausführlicher Darstellung des Streitstandes Eckardt Die Beendigung der Vorstands- und Geschäftsführerstellung in Kapitalgesellschaften, 1989, S 173 ff; Schumacher-Mohr ZIP 2002, 2245 ff, vgl auch BGH AG 1981, 47 f; gegen die Anwendbarkeit des § 626 Abs 2 BGB und für die SS 323-325 BGB Reuter in: FS Zöllner 1999, S 487, 489 f und 498 ff; zur Rechtsfolge der Rechtswidrigkeit eines nach Ablauf der Zwei-Wochen-Frist gefassten Gesellschafterbeschlusses bei der GmbH kritisch Slabschi ZIP 1999, 391. BGH AG 1981, 47, 48166 und die Kommentarliteratur zu § 626 BGB: Erman/Hanau BGB 9 S 626, 90; MünchKomm/Hewss/er BGB 4 § 626, 300 f; Staudinger/Prm BGB13 § 626, 290. Luther/Rosga in: FS Meilicke 1985, S 80, 91 f. Ähnlich Eckardt Die Beendigung der Vorstands- und Geschäftsführerstellung in Kapitalgesellschaften, 1989, S 194 f; Luther/

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Rosga in: FS Meilicke 1985, S 80, 92; Wiesner BB 1981, 1533, 1539; im Ergebnis ebenso trotz Verneinung der Wissenszurechnung Stein ZGR 1999, 264, 283, 286 f; vgl auch BAG ZIP 1998, 1693, 1697 und zur Genossenschaft OLG Frankfurt NZG 1999, 356, 357: keine Pflicht mit größtmöglicher Beschleunigung tätig zu werden. Zur Fristberechnung im Einzelnen Schumacher-Mohr ZIP 2002, 2245, 2247, zum vergeblichen Einberufungsverlangen auch § 110 IV. 1., Rdn 41. Bei vergeblichem Einberufungsverlangen Verfristung annehmend Lohr N Z G 2001, 826, 833. AA wohl MünchKommAktG/Se/w/er 63: Unterrichtung der Aufsichtsratsmitglieder bei der nächsten Aufsichtsratssitzung. Zum Schweizer Recht Walter Die Wissenszurechnung im schweizerischen Privatrecht, Bern 2005, S 224. BGH GmbHR 1997, 998, 999. BGH DStR 1998, 1398, 1400 mit Anm Goette. BAG DB 1978, 353, 354 (zum GenG).

Stand: 1. 10. 2 0 0 5

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Vertretung der Gesellschaft gegenüber Vorstandsmitgliedern

§ 112

Wegen der Organstellung regelmäßig auf den Zeitpunkt des Widerrufs abzustellen, 325 führt hingegen zu weit. Sind Tatsachen, wegen derer eine Kündigung in Betracht kommt, im Wesentlichen bekannt, so müssen etwa noch erforderliche Nachprüfungsmaßnahmen zügig durchgeführt werden, wenn die Kündigungsfrist gewahrt werden soll. 3 2 6 Im Fall eines Widerrufs nach § 31 Abs 5 MitbestG ist nach richtiger Ansicht eine weitere Hemmung ab Ingangsetzen des Widerrufsverfahrens anzunehmen. 3 2 7 Von der Zurechnung eines in der Funktion als Aufsichtsratsmitglieds erlangten Wissens gegenüber dem Organ Aufsichtsrat zu unterscheiden ist die Frage der Zurechnung des Wissens eines Aufsichtsratsmitglieds gegenüber anderen Gesellschaften, in denen das Aufsichtsratsmitglied Organfunktionen wahrnimmt. Es gibt keine derartige organschaftliche Wissenszurechnung über verschiedene Gesellschaften hinweg. Eine solche ist schon wegen der Verschwiegenheitspflicht der Aufsichtsratsmitglieder nach §§ 116, 93 Abs 1 Satz 2 grundsätzlich abzulehnen. 3 2 8 Eine neuerdings analog § 9 0 Abs 5 bei allen unter § 9 0 fallenden Sachverhalten angenommene Offenbarungspflicht 329 besteht nicht. Redlicherweise wird eine Gesellschaft von einem Aufsichtsratsmitglied jedenfalls bei offenbarter gegenwärtiger oder potenzieller Konfliktlage keine weitere unaufgeforderte Aufklärung verlangen können; bei Nachfrage wird ein Schweigerecht anzunehmen sein. Doch ist im Einzelfall stets genau zu prüfen, ob tatsächlich eine Verschwiegenheitspflicht besteht. 3 3 0 Zum Problem der Haftung des Aufsichtsratsmitgliedes wegen Benutzung vertraulich erworbenen Wissens in einer anderen Gesellschaft § 116 III.4.c.aa., Rdn 128, zur Haftung einer entsendenden Körperschaft ausführlich § 101 V.5.a., Rdn 162 ff.

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d) Form von Beschlussfassung und Vertretung Ist für die Erklärung eine gesetzliche Form vorgeschrieben, so genügt es, dass das Sitzungsprotokoll bzw ein nach außen kundgegebener Teil desselben dieser Form entspricht. 331 Hierfür reicht die formgerechte Unterschrift des Aufsichtsratsvorsitzenden aus. Nicht erforderlich ist es, dass bei gesetzlicher Schriftform alle Aufsichtsratsmitglieder das Sitzungsprotokoll unterzeichnen. 332 Die Mitwirkung jedes einzelne Aufsichtsratsmitglied an der Erfüllung der Form ist nicht notwendig. Auch bei satzungsändernden Beschlüssen der Hauptversammlung bedarf es lediglich der notariellen Beurkundung der Beschlussfassung.

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2. Delegation a) Allgemeines Die Delegation von Vertretungsbefugnissen des Aufsichtsrats ist trotz des ausschließliehen Charakters des § 112 allgemein als zulässig anerkannt. Das entspricht nicht nur

Martens in: FS Werner 1984, S 495, 5 0 8 mit Differenzierungen im Einzelnen. 326 Verfristung wurde etwa in den Fällen OLG München AG 2 0 0 5 , 210; OLG Celle N Z G 2 0 0 3 , 820 und LG München I AG 2 0 0 5 , 131 angenommen. 327 Oetker, unten § 31 MitbestG, 25. 328 Lutter Z H R 145 (1981) 224, 2 4 2 ; Werner Z H R 145 (1981) 2 5 2 , 265 f; Wiedemann ZIP 1997, 1565, 1568; Groß AG 1999, 199, 206. 325

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So Emde DB 1999, 1486, 1488 mit Verweis auf Singhof AG 1998, 318, 325, der von einem „Gebot der Amtsniederlegung" bei unlösbaren Konflikten ausgeht. 330 Werner Z H R 145 (1981) 2 5 2 , 2 6 5 f. 331 Vgl fji r empfangsbedürftige Willenserklärungen § 107 III.3.d.cc., Rdn 114 f sowie zum Nachweis der Vertretungsmacht unten V., Rdn 100 ff. 3 3 2 So aber Godin/Wilhelmi4 § 107, 3. 329

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§112

Vierter Teil. Verfassung der Aktiengesellschaft

einem evidenten, praktischen Bedürfnis, sondern auch dem Willen des Gesetzgebers. Die Begründung des Regierungsentwurfs geht von dieser Möglichkeit als selbstverständlich aus. 3 3 3 Der Delegation sind nach dem Gesetzeszweck allerdings enge Grenzen gezogen mit der Maßgabe, dass zwischen der Delegation auf einen Aufsichtsratsausschuss, ein Aufsichtsratsmitglied oder auf einen dem Aufsichtsrat nicht angehörenden Dritten zu unterscheiden ist. 83

Die früher teilweise vertretene Unterscheidung zwischen der Vertretung im Willen und in der Erklärung 3 3 4 ist veraltet; sie entspricht einer in den Motiven des BGB vertretenen Differenzierung und war nur zum Abschluss von Adoptionsverträgen von Belang. 335 Nachdem der Vertretung in der Erklärung keine eigenständige Bedeutung mehr zukommt, ist diese Rechtsfigur in der allgemeinen zivilrechtlichen Literatur aufgegeben worden. Dem ist auch unter gesellschaftsrechtlicher Betrachtung zu folgen. Zwar weist die Beschränkung der Untervertretung auf die Vertretung in der Erklärung in die richtige Richtung. 3 3 6 Entsprechend den tatsächlichen Entscheidungsprozessen ist aber zwischen der Willensbildung und der tatsächlichen Durchführung des Willens durch die Vertretung der Gesellschaft zu unterscheiden. 337 Für die Frage der Zulässigkeit der Delegation der Vertretungsbefugnisse des Aufsichtsrats kommt es maßgeblich auf die der Vertretererklärung zu Grunde liegende Willensbildung an. Die technische Ausführung eines Aufsichtsratsbeschlusses, 338 die sogenannte Erklärungshandlung, 339 kann demgegenüber ohne weiteres delegiert werden, die Kundgabe des Aufsichtsratsbeschlusses kann als Willenserklärung des Aufsichtsrats wie durch einen Boten ebenso gut als eigene Willenserklärung durch einen Vertreter geschehen.

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Der Aufsichtsrat kann sich bei der Übermittlung von Erklärungen jederzeit eines Boten bedienen. Insbesondere kann auch der Vorstand eine vom Aufsichtsrat ausgehende und von diesem abgegebene Willenserklärung als Bote übermitteln. 340 Gerade bei Aktiengesellschaften ist es weithin üblich, dass sich der Aufsichtsrat bei der technischen Durchführung seiner Geschäfte (etwa bei Einladungen zu Aufsichtsratssitzungen) in weitem Umfang des Vorstands als Boten bedient. 341 Die Pflicht zur persönlichen Erfüllung ihrer Aufgaben hindert die Aufsichtsratsmitglieder nicht, sich zur technischen Durchführung ihrer Entschließungen Dritter zu bedienen, die die Erklärungen des Aufsichtsrats als Boten überbringen. 342 Aus § 111 Abs 5 kann nicht abgeleitet werden, dass die Aufsichtsratsmitglieder alle mit ihrem Amt zusammenhängenden Aufgaben selbst ausführen müssen. 3 4 3 Auch zur Einräumung einer Botenmacht bedarf es allerdings einer entsprechenden Ermächtigung, als Erklärungs- und/oder Empfangsberechtigter zu handeln. 344

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Eine solche Ermächtigung für den Aufsichtsratsvorsitzenden, ein einzelnes Aufsichtsratsmitglied, den Vorstand oder einen Dritten, als Bote aufzutreten, kann in der Geschäftsordnung des Aufsichtsrats enthalten sein oder sich aus einem Beschluss des Auf-

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Begründung RegE bei Kropff AktG 1965, S 156. So etwa GeßlerIGeßler 1 6 , 1 8 f. Hierzu noch Palandt/Heinrichs BGB 59 Einf vor § 164, 12. Ähnlich KKJMertens2 28. KK/Mertens 2 2 8 ; Nirk HdbAG 3 Teil I Rdn 1030; so bereits Heim AG 1970, 191. Giesen Organhandeln und Interessenkonflikt, 1984, S 82 zur Delegation auf den Aufsichtsratsvorsitzenden.

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Hierzu Hüffer in: FS Claussen 1997, 171, 181 ff. BGHZ 12, 327, 336; OLG Hamburg AG 1986, 259, 2 6 0 . BGHZ 12, 327, 335 unter Hinweis auf ein Gutachten υ Gierckes. BGHZ 12, 327, 336. Oben § 111 X . 3 . , Rdn 747 ff. GeßlerIGeßler 21 f; Meyer-Landrut in Vorauflage 3.

Stand: 1. 10. 2005

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Vertretung der Gesellschaft gegenüber Vorstandsmitgliedern

§ 112

sichtsrats oder des zuständigen Ausschusses ergeben. Die Ermächtigung kann auch stillschweigend erteilt werden und sich aus den Umständen oder der üblichen Handhabung ergeben. 3 4 5 In beiden Fällen müssen aber konkrete Anhaltspunkte für eine Ermächtigung vorliegen. 346 In der Praxis wird der Aufsichtsratsvorsitzende regelmäßig zumindest konkludent zur Bekanntmachung des Beschlusses ermächtigt sein. 3 4 7 Die Ansicht, dass sich die Erklärungsbefugnis des Aufsichtsratsvorsitzenden bereits aus seiner Stellung ergebe, ist demgegenüber abzulehnen. 3 4 8 Aus § 107 Abs 1 Satz 1 folgt nicht die Stellung des Aufsichtsratsvorsitzenden als Vertreter des Aufsichtsrats. 3 4 9 Eine allgemeine Befugnis des Aufsichtsratsvorsitzenden, Aufsichtsrats- oder Aufsichtsratsausschussbeschlüssen entsprechende Willenserklärungen abzugeben, setzt auch nach der oberlandesgerichtlichen Rechtsprechung einen entsprechenden Beschluss des Gesamtaufsichtsrats voraus. 3 5 0 Dies folgt aus der Struktur des Aufsichtsrats als Kollegialorgan. Dem widerspricht auch nicht die Gesetzesbegründung zu dem die innere Ordnung des Aufsichtsrats erstmals regelnden § 92 AktG 1937, wonach der Aufsichtsratsvorsitzende das zu tun habe, was dem Vorsitzer eines Kollegiums üblicherweise obliegt, im Zweifel also auch die Beschlüsse auszuführen. Bezugspunkt ist allein das Kollegialorgan. Erklärt dieses seine Beschlüsse üblicherweise gemeinsam oder durch einen besonderen Sprecher, so kann der Aufsichtsratsvorsitzende nicht ohne weiteres als Erklärungsbevollmächtigter gelten. Zu weit gehend ist es andererseits jedoch auch, stets einen ausdrücklichen Beschluss des Aufsichtsrats zu fordern. 351 Ein ausdrücklicher Aufsichtsratsbeschluss ist nur bei der Willensbildung, 3 5 2 nicht aber auch für die Modalitäten der Kundgabe des ausdrücklich gebildeten Aufsichtsratswillens notwendig. 353 Mit der Erklärung beauftragt werden kann der Aufsichtsratsvorsitzende auch dann, wenn er selbst gegen den Beschluss gestimmt hat. 3 5 4 Erst recht kann keine allgemeine, stillschweigende Ermächtigung für den Vorstand angenommen werden, Erklärungen des Aufsichtsrats gegenüber Mitgliedern des Vorstands als Erklärungsberechtigter weiterzuleiten. 355 Anerkannt ist auch, dass eine Satzungsbestimmung eine Vollmacht zur Abgabe von Willenserklärungen für den Aufsichtsrat nicht einräumen kann. 3 5 6 Die Satzung kann das Vertretungsrecht des Aufsichtsrats auch nicht auf einen Ausschuss übertragen. Zulässig ist lediglich eine deklaratorische

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Geßler/Geßler 2 2 ; Godin/Wilhelmi4 3. Geßlei/Geßler 2 2 ; zu weit gehend KKJMertens2 § 107, 4 7 „im Allgemeinen konkludente Ermächtigung". Baumbach/Hweai: 13 4 (im Zweifel); Godin/Wilhelmi4 (Art der Vertretung üblich); Lutter/Krieger4 Rdn 559. So aber Bednarz N Z G 2 0 0 5 , 418, 421 f (Erklärungsvertreter); Pöschl BB 1966, 8 0 4 sowie Steiner BB 1998, 1910, 1911; missverständlich KK/Mertens2 § 107, 4 6 geborener „Erklärungsvertreter"; für Erklärungen gegenüber Dritten Happ Aktienrecht 2 , Formular 9.01 Rdn 29. Wie hier MünchKommAktG/Semler 58; MünchHdbAG/HoffmannBecking2 § 31, 87; Peus Der Aufsichtsratsvorsitzende, 1983, S 174 f. Nach RG H R R 35, 1477 = DJZ 1936, 138 zu § 2 4 6 , 2 4 7 HGB schließt die Gesamtvertretung die

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Bevollmächtigung eines Aufsichtsratsmitglieds nicht aus; in aller Regel werde der Aufsichtsratsvorsitzende zur Durchführung der Beschlüsse des Aufsichtsrats befugt sein. So aber Bednarz N Z G 2 0 0 5 , 418, 421 f (Erklärungsvertreter); Theisen DB 1999, 341, 3 4 3 ; Steiner BB 1998, 1910, 1911. OLG Stuttgart OLGZ 67, 469, 4 7 1 ; OLG Düsseldorf AG 2 0 0 4 , 321, 3 2 2 . So Meyer-Landrut in Vorauflage 3; Heim AG 1967, 4, 5. Hierzu BGHZ 41, 2 8 2 , 2 8 5 f. Geßler/Geßler 22; zur konkludenten Ermächtigung auch ARHdb/Sem/er 2 § 4, 147. KK/Mertens 2 22, für Pflicht MünchKommAktG/Semler 51. Meyer-Landrut in Vorauflage 3. Siehe oben I.3., Rdn 10; auch OLG Stuttgart OLGZ 1967, 469, 471.

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§ 112

Vierter Teil. Verfassung der Aktiengesellschaft

Satzungsbestimmung, die dem Aufsichtsratsvorsitzenden eine Erklärungsvollmacht für die Beschlüsse des Aufsichtsrats einräumt. 357 b) Ausschüsse 87

Die Befugnisse des Aufsichtsrats aus § 112 sind im Rahmen von § 107 Abs 3 grundsätzlich auf einen Aufsichtsratsausschuss übertragbar. 358 Nur soweit Entscheidungen allein dem Gesamtaufsichtsrat vorbehalten sind, kann die Vertretungsbefugnis nicht auf einen Ausschuss delegiert werden. 359 Dem Gesamtaufsichtsrat vorbehalten sind etwa die Bestellung der Vorstandsmitglieder sowie die Genehmigung der Geschäftsordnung des Vorstandes. Auch eine vollständige Delegation ist nicht möglich, dem Gesamtaufsichtsrat verbleibt vielmehr stets die Pflicht zur Überwachung des Ausschusses. 360 Soweit eine Delegation auf einen Aufsichtsratsausschuss möglich ist, kann der Aufsichtsrat auch die Vertretung bei der Willensbildung in seiner Geschäftsordnung oder durch entsprechenden Beschluss einem Ausschuss übertragen. 361 Eine solche Übertragung der Vertretungsbefugnis auf einen Ausschuss kann nicht nur für den Einzelfall, sondern auch generell erfolgen. 362 Denkbar ist etwa die Übertragung der Vertretungsbefugnis auf einen Vergütungsausschuss, dem mit Ausnahme der Bestellung sowie des Widerrufs nach § 84 die Regelung der Personalangelegenheiten der Vorstandsmitglieder wie etwa der Aushandlung und der Durchführung der Dienstverträge obliegt. 363 Die Satzung jedoch kann das Vertretungsrecht des Aufsichtsrats nicht einem Ausschuss übertragen. 364 c) Einzelne Aufsichtsratsmitglieder

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Eine Übertragung der Vertretungsbefugnis auf einzelne Mitglieder 365 kommt nur durch den Aufsichtsrat selbst in Frage, nicht durch die Satzung, auch nicht auf den Aufsichtsratsvorsitzenden. 366 Zulässig ist es aber, ein einzelnes Mitglied des Aufsichtsrats in der Geschäftsordnung oder durch Beschluss zu ermächtigen, als Erklärungs- oder Empfangsberechtigter, also als Bote, zu handeln. 367 Insbesondere kann auch der Aufsichtsratsvorsitzende einen Beschluss des Aufsichtsrats im eigenen Namen als solchen gegenüber den Vorstandsmitgliedern erklären. Ob darüber hinaus einzelnen Aufsichtsratsmitgliedern in gleicher Weise wie einem Aufsichtsratsausschuss (oben IV.2.b., Rdn 87) auch die Vertretung bei der Willensbildung übertragen werden kann, ist umstritten.

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OLG Stuttgart O L G Z 1967, 4 6 9 , 4 7 1 ; hiergegen allerdings Heim AG 1 9 7 2 , 2 2 9 ; ausführlich hierzu oben I.3., Rdn 11. Frels AG 1971, 3 4 9 , 3 5 0 ; Godin/Wilhelmi4 2; Hüffer6 5; K K / M e r t e n s 2 2 6 ; Lutterl Krieger4 Rdn 4 1 8 ; MünchHdbAG/ Wiesner2 § 32, 7 f; Begründung RegE bei Kropff AktG 1965, S 156, so auch MünchKommAktG/Sem/er 4 7 unter Hinweis auf B G H Z 65, 190, 191. K K / M e r t e n s 1 2 6 ; Matthießen Stimmrecht und Interessenkollision im Aufsichtsrat, 1989, S 192. Hierzu ausführlich § 1 0 7 VIII.12.b., Rdn 449. O L G Stuttgart AG 1993, 85, 86; Geßler/ Geßler 18. Frels AG 1971, 3 4 9 , 3 5 0 .

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O L G Hamburg AG 1 9 8 4 , 2 4 8 , 2 5 0 ; O L G Hamburg AG 1 9 9 2 , 197, 198; ausführlich zum Nominierungs- und Vergütungsausschuss VIII.5.C, d., Rdn 3 2 5 ff, 3 3 3 ff. Siehe oben I.3., Rdn 10. B G H Z 41, 2 8 2 , 2 8 5 ; O L G Stuttgart, AG 1993, 85, 86; O L G Karlsruhe AG 1 9 9 6 , 2 2 4 , 2 2 6 ; K¥JMertens1 2 7 ff; MünchKommAktG/Sem/er 5 0 ; Hüffer6 5, speziell zum Aufsichtsratsvorsitzenden MünchHdbAG/Hoffmann-Becking2 $ 31, 87. Siehe oben I.3., Rdn 10; O L G Stuttgart, AG 1993, 85, 86; J. H. Geßler 2 ; Hueck in: FS Bötticher 1969, S 197, 199; OLG Stuttgart Die Justiz 1968, 16. Siehe oben IV.2.a., Rdn 8 4 ff; B G H Z 12, 327, 3 3 4 ; Geßler/Geßler 21.

Stand: 1. 10. 2 0 0 5

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Vertretung der Gesellschaft gegenüber Vorstandsmitgliedern

§ 112

Unabhängig davon, ob und inwieweit man eine Übertragung der Willensbildung für zulässig hält, muss die entsprechende Bevollmächtigung durch einen Beschluss des Aufsichtsrats gemäß § 108 Abs 1 erfolgen. Es ist ein ausdrücklicher, die Übertragung aussprechender Beschluss des Aufsichtsrats erforderlich.368 Demgegenüber ist Mertens der Ansicht, dass der Beschluss die Bevollmächtigung nicht auszusprechen brauche; es genüge, wenn sie ihm im Wege der Auslegung entnommen werden könne 369 , anzunehmen sei eine gewohnheitsrechtliche Erklärungsvertretung des Aufsichtsratsvorsitzenden.370 A. Hueck meint, dass in einem Beschluss des Aufsichtsrats, ein Geschäft mit einem Vorstandsmitglied abzuschließen, im Zweifel eine stillschweigende Ermächtigung des Aufsichtsratsvorsitzenden liege.371 Auch andere nehmen an, dass sich die Ermächtigung des Vorsitzenden aus den Umständen ergeben könne. 372 Diese Ansichten sind aber jedenfalls für die Übertragung der Vertretung auch hinsichtlich der Willensbildung373 abzulehnen. Eine konkludente Ermächtigung des Aufsichtsratsvorsitzenden zur Erklärung des Willens und insbesondere der Bekanntgabe der Beschlüsse des Aufsichtsrats kann sich aber jedenfalls aus einer entsprechenden Übung des Aufsichtsrats ergeben. 374

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Diejenigen Stimmen, die die Übertragbarkeit der Vertretungsmacht allgemein, also auch in der Willensbildung, für grundsätzlich zulässig halten, sind zu Recht vereinzelt geblieben.375 Eine solche weite Auffassung wird der in den §§ 107, 108 festgelegten inneren Ordnung des Aufsichtsrats nicht gerecht und ist deshalb abzulehnen.

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Eine Übertragung der Vertretung bei der Willensbildung kommt nach heute herr- 91 sehender, zutreffender Ansicht grundsätzlich nicht in Frage. 376 Dies ergibt sich auch aus einem Umkehrschluss aus § 107 Abs 3. Nach § 107 Abs 3 kann der Aufsichtsrat (in der Geschäftsordnung oder durch Beschluss) die Willensbildung nur auf einen Ausschuss des Aufsichtsrats übertragen, aber eben nicht auf einzelne Aufsichtsratsmitglieder oder sonstige Personen.377 Als Ausnahmen einer Übertragung auch der Willensbildung kommen der sogenannte Firmenbezug und sonstige Dienstleistungen in Betracht, die im Anstellungsvertrag des Vorstandsmitglieds vorgesehen sind und den dort bestimmten Umfang nicht übersteigen, 378 sowie insbesondere Geschäfte des täglichen Lebens. 379 Eine Delegation der Willensbildung ist allerdings nur insoweit möglich, als nicht § 111 Abs 5 eingreift. 380 Hierfür kommt es darauf an, ob nach der inneren Ordnung des Aufsichtsrats zur Regelung

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BGHZ 41, 2 8 2 , 2 8 6 ; MünchKommAktG/ Semler 4 6 ; Heim AG 1967, 4, 5. KK¡Mertens 1 29. YX1 Mertens1 29 mit Verweis auf § 107, 46 ff, iE zustimmend MünchKommAktG/Sem/er 53, der von einer konkludenten Ermächtigung ausgeht. Baumbach/HKec* 13 4. Godin/Wilhelmi4 3. Anderes gilt für die Botenmacht, siehe oben IV.2.a., Rdn 84 f. Hierzu näher § 107 III.3.d.bb., Rdn 112 f. So etwa Pöschl BB 1966, 804; Hueck in: FS Bötticher 1969, S 197, 199. Möhring/Schwartz/Rowedder/Haberlandt Die Aktiengesellschaft und ihre Satzung 2 , S 143 f; undeutlich RowedderIKoppensteiner GmbHG 4 § 52, 14.

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KK/Mertens 2 2 7 f; MünchKommAktG/Semler 4 9 ; Hüffer6 5; Lutter/Krieger4 Rdn 418; MünchHdb AG/Ho ffmann-Becking1 § 31, 87; Peus Der Aufsichtsratsvorsitzende, 1983, S 170 f; Giesen Organhandeln und Interessenkonflikt, 1984, S 81 f; Stein AG 1999, 29, 39; Steiner BB 1998, 1910, 1911; Heim AG 1967, 4, 5 f, ders AG 1970, 171; auch OLG Hamburg AG 1986, 259, 2 6 0 , hierzu auch OLG Stuttgart AG 1993, 85, 86. Geßler/Geßler 18, 19, hierzu auch Giesen Organhandeln und Interessenkonflikt, 1984, S 81. Hüffer6 5; Geßler/Geßler 2 0 für Dritte. Zu letzterem OLG Hamburg W M 1986, 972, 974. Werner ZGR 1989, 369, 388.

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§112

Vierter Teil. Verfassung der Aktiengesellschaft

einer Angelegenheit ein Aufsichtsratsbeschluss notwendig ist. Der Aufsichtsrat kann nach § 111 Abs 2 Satz 2 1. Alt zur Erfüllung seiner Aufgaben auch einzelne Aufsichtsratsmitglieder beauftragen. Die Beauftragung einzelner Aufsichtsratsmitglieder mit dem Einsichts- und Prüfungsrecht ist dabei nicht abschließend. Bei Geschäften des täglichen Lebens, bei Firmenbezug und Dienstleistungen, die im Anstellungsvertrag des Vorstandsmitglieds vorgesehen sind, kann vom Aufsichtsrat nicht verlangt werden, über jede einzelne rechtsgeschäftliche Erklärung als Kollegialorgan selbst zu entscheiden; auch die Einberufung eines Aufsichtsratsausschusses wäre nicht praktikabel. Möglich sind auch konkrete Aufträge, etwa die Prozessführung gegen ein (ehemaliges) Vorstandsmitglied, 381 soweit sich der Aufsichtsrat zur Erfüllung seiner Aufgaben auch eines Dritten bedienen darf, die Willensbildung des Aufsichtsrats also bereits hinreichend konkretisiert ist. 3 8 2 Allein durch den Aufsichtsratsvorsitzenden abgeschlossene Anstellungsverträge und Bestellungen sind unwirksam. 383 Ein einzelnes Aufsichtsratsmitglied kann auch im Fall des § 89 Abs 1 Satz 5 zur Vertretung der Gesellschaft ermächtigt werden. Soweit eine Übertragung der Willensbildung möglich ist, kann und muss das Aufsichtsratsmitglied eine eigene Willenserklärung abgeben, hat aber darauf hinzuweisen, dass es für den Aufsichtsrat handelt. d) Vorstandsmitglieder und Dritte 93

Der Aufsichtsrat kann nach allgemeiner Meinung sich bei der Übermittlung von Erklärungen auch des Vorstands als Boten bedienen. 384 Soweit es sich nicht um Geschäfte des täglichen Lebens handelt 385 kann den Vorstandsmitgliedern aber grundsätzlich nicht auch die Willensbildung überlassen werden. 386 Inwieweit hier Ausnahmen denkbar sind, wurde oben bereits dargestellt. Delegationsfähig sind insbesondere Hilfsgeschäfte zur Erfüllung der Aufgaben des Aufsichtsrats, hier ist in begrenztem Umfang auch eine Vertretung bei der Willensbildung möglich. 387 Amtierenden Vorstandsmitgliedern gegenüber sollte allerdings ein Mitglied des Aufsichtsrats handeln, 388 nach der Änderung des Aktiengesetzes durch das KonTraG ist dies zumindest grundsätzlich auch für den Umgang mit den Abschlussprüfern zu fordern.

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Die Abgrenzung der Delegationsmöglichkeiten anhand von § 111 Abs 5 ermöglicht eine flexible Handhabung der Vertretung der Gesellschaft gegenüber den Vorstandsmitgliedern durch den Aufsichtsrat. Sie vermag nicht nur zu erklären, warum die Erklärung des Aufsichtsratswillens auch durch einzelne Aufsichtsratsmitglieder oder Dritte geschehen kann. Insbesondere kann so dogmatisch überzeugend eine Delegation der Entscheidungsbefugnisse bei Geschäften des täglichen Lebens begründet werden. Soweit vertreten wird, das Verbot einer Bevollmächtigung von Vorstandsmitgliedern gegenüber dem Vorstand ergebe sich bereits direkt aus § 112, 3 8 9 kann dem nicht gefolgt werden.

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KK¡Mertens 2 28. Für die Zulässigkeit eines bestimmten Ermessensspielraums ARHdb/Sem/er 2 § 4, 148. Hengeler in: FS Barz 1974, S 129, 130. Siehe oben IV.2.a., Rdn 84; BGHZ 12, 327, 3 3 4 ; OLG Hamburg AG 1986, 259, 2 6 0 ; KK/Mertens 1 30; MünchKommAktG/Sem/er

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Rechtsgedanke des § 8 9 Abs 1 Satz 5, oben

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H.2.C., R d n 5 3 .

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So KK/Mertens 1 30; auch OLG Hamburg AG 1986, 259, 2 6 0 ; Meyer-Landrut EWiR 1986, 5 3 9 ; dazu oben I.3., Rdn 12. KK¡Mertens 1 16; MünchKommAktG/Sem/er 39; MünchKommAktG/S«m/er 55; Giesen Organhandeln und Interessenkonflikt, 1984, S 80; Hübner Interessenkonflikt und Vertretungsmacht, 1977, S 2 4 9 ; Werner ZGR 1989, 369, 383. Heim AG 1970, 191. Meyer-Landrut EWiR 1986, 539, 540.

Stand: 1. 10. 2 0 0 5

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Vertretung der Gesellschaft gegenüber Vorstandsmitgliedern

§ 112

M a c h t der Aufsichtsrat von seiner Delegationsmöglichkeit Gebrauch, muss er die Ausübung insbesondere bei Wiederholungsvorgängen kontrollieren. 3 9 0 Soweit sich der Aufsichtsrat bei der technischen Durchführung eines Aufsichtsratsbeschlusses oder bei bestimmten Aufgaben der Hilfe Dritter bedienen kann, 3 9 1 kann er durch Beschluss (§ 108 Abs 1) auch für den konkreten Einzelfall Vollmacht erteilen. 3 9 2 Es gelten insoweit die bei den Aufsichtsratsmitgliedern dargestellten Grundsätze entsprechend. Eine Vollmacht ist nur möglich, soweit es sich nicht um eine höchstpersönliche Pflicht der Aufsichtsratsmitglieder handelt, was bei Rechtsgeschäften gegenüber amtierenden Vorstandsmitgliedern regelmäßig anzunehmen ist. Ein Dritter vertritt ebenso wie der Aufsichtsrat die Gesellschaft, nicht den Aufsichtsrat. Er sollte aber ausdrücklich deutlich machen, dass er für den Aufsichtsrat und auf Grund eines ausdrücklichen Aufsichtsratsbeschlusses handelt. 3 9 3

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Da eine Übertragung der Vertretung bei der Willensbildung schon auf einzelne Aufsichtsratsmitglieder, jedenfalls grundsätzlich, 3 9 4 nicht zulässig ist, muss dies erst recht für eine Übertragung der Willensbildung des Aufsichtsrats auf Dritte gelten. 3 9 5 Aber auch Dritten kann unter besonderen Voraussetzungen die Vertretung bei der Willensbildung übertragen werden, zwar nicht allgemein, aber für bestimmte Arten von Geschäften. Für die Delegation der Willensbildung ist auch bei der Bevollmächtigung Dritter auf § 111 Abs 5 abzustellen: Bei Vertretungshandlungen mit Bezug auf Geschäfte, deren Kontrolle nicht zu den (Kern-)Aufgaben des Aufsichtsrats gehört, kann der Aufsichtsrat Dritte nicht nur mit der Durchführung eines konkreten Geschäfts betrauen, sondern den Dritten auch die Entscheidung über den Abschluss und die Abschlussmodalitäten überlassen. 3 9 6 Dies gilt insbesondere für die Geschäfte des täglichen Lebens mit den Vorstandsmitgliedern, 397 aber auch bei der Erfüllung der Vorstandsverträge, soweit kein Entscheidungsspielraum besteht. Bestehen Lieferbeziehungen zum Vorstandsmitglied, sind strenge Anforderungen an einen entsprechenden Aufsichtsratsbeschluss zu stellen.

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3. Mitglieder des Aufsichtsrats als Zeugen In zivilrechtlichen Streitigkeiten kann die Gesellschaft auf Aufsichtsratsmitglieder als Zeugen nur eingeschränkt zurückgreifen. Aufsichtsratsmitglieder können als Zeugen nur gehört werden, wenn der Aufsichtsrat die Gesellschaft in diesem Prozess nicht vertritt. 3 9 8

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4 . Haftung, Eigenverpflichtung Im Rahmen seiner Vertretungsmacht kann der Aufsichtsrat die Gesellschaft unmittelbar verpflichten. Dritten gegenüber haftet die Gesellschaft für Schäden, die aus der gesetzlichen Vertretung durch den Aufsichtsrat entstehen, nach § 31 B G B . 3 9 9

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Handelt der Aufsichtsrat außerhalb der Vertretungsbefugnis gemäß § 112, so kann er die Gesellschaft nicht wirksam verpflichten und die Aufsichtsratsmitglieder haften

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KK¡Mertens 1 15; Semler in: FS Rowedder 1994, S 441, 450. Siehe dazu § 111 Abs 5, § 111 Abs 2 Satz 2, Siehe KKJMertens2 30; und § 111 X.3a, b., Rdn 747 ff. Vgl auch Götze GmbHR 2001, 217, 220. Siehe im Einzelnen oben IV.2.C., Rdn 91 f. Geßler/Geßler 20; Heim AG 1970, 191; aA Werner AG 1967, 105.

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Werner ZGR 1989, 369, 389. OLG Hamburg WM 1986, 972, 974; Werner ZGR 1989, 369, 388, ders AG 1967, 102, 105. Hueck in: FS Bötticher 1969, S 197, 201; zustimmend Geßler/Geßler 30. GtßXtd Geßler 28.

Klaus J. Hopt/Markus Roth

§112

Vierter Teil. Verfassung der Aktiengesellschaft

selbst,400 sei es aus § 179 BGB oder auf Grund von Rechtsschein. Eine solche Haftung trifft die Aufsichtsratsmitglieder jedoch nicht, soweit sie nur gegenüber dem amtierenden Vorstand handeln, denn dieser hat die Grenzen der Vertretungsbefugnis des Aufsichtsrats zu kennen.401 Auch kommt bei ermessensfehlerhafter Vertretung der Gesellschaft ein Schadensersatzanspruch der Gesellschaft nach §§ 116, 93 in Betracht, 402 so wenn der Aufsichtsrat einen aussichtslosen Prozess führt 403 oder wenn Schadensersatzansprüche gegen den Vorstand nicht geltend gemacht werden.404 Macht der Aufsichtsrat gegenüber Dritten sein Handeln als Vertreter der Gesellschaft nicht hinreichend deutlich, kommt eine Haftung in Betracht, wenn der Dritte auf die Haftung mindestens einer natürlichen Person vertrauen durfte.405 Zur Anwendbarkeit der Regeln über den Missbrauch der Vertretungsmacht auch auf die nach außen unbeschränkbare organschaftliche Vertretungsmacht oben § 111 VIII.6.c.bb, cc., Rdn 703 ff.

V. Der Nachweis der Vertretungsmacht 100

Handelt der Gesamtaufsichtsrat, wird die Erbringung eines Nachweises der Vertretungsmacht regelmäßig entbehrlich sein. 406 Wurde die Vertretungsbefugnis oder auch nur die Erklärungsermächtigung einem Ausschuss, einem einzelnen Aufsichtsratsmitglied oder einem Dritten übertragen, so muss dies bei der gerichtlichen ebenso wie bei der außergerichtlichen Vertretung der Gesellschaft gegebenenfalls nachgewiesen werden.407 Der Nachweis erfolgt je nachdem durch Vorlage der Geschäftsordnung des Aufsichtsrats, in der die Vertretung auf den Ausschuss übertragen ist, oder durch Vorlage des Beschlusses des Gesamtaufsichtsrats (bzw des zuständigen Ausschusses), aus dem sich ausdrücklich oder konkludent die Bevollmächtigung bzw Ermächtigung ergibt.408 Nach anderer Ansicht soll der Aufsichtsratsbeschluss als Akt interner Willensbildung nicht verlangt werden können 409 und der Nachweis soll sich auf die Vertretungsbefugnis des Aufsichtsratsvorsitzenden beschränken. Dem liegt die unzutreffende410 Annahme zu Grunde, dass der Aufsichtsratsvorsitzende alleiniger Erklärungsvertreter sei.411 Möglich ist auch der Nachweis durch eine von allen Aufsichtsratsmitgliedern unterschriebene Urkunde oder Vollmacht.412

101

Schwierigkeiten ergeben sich beim Nachweis der Vertretungsmacht der Aufsichtsratsmitglieder im Grundbuchverfahren. Nach § 29 Abs 1 Satz 2 GBO sind „andere Voraussetzungen der Eintragung" durch öffentliche Urkunde nachzuweisen, sofern sie nicht bei dem Grundbuchamt offensichtlich sind. Die Vorschrift des § 32 GBO, wonach der Nachweis der Existenz der Gesellschaft und Vertretungsmacht des Vorstands durch Zeugnis

400 401

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405 406

Geßler/Geßler 28. Das folgt aus § 179 Abs 3 BGB, gilt aber auch bei der Rechtsscheinvollmacht. MünchKommAktG/Sem/er 87. Zu Sorgfaltspflichtverletzungen allgemein § 116 III., Rdn 66 ff. Hierdurch entstehen Kosten, Semler in: FS Claussen 1997, S 381, 382. BGHZ 135, 244, 254 ff; Thümmel DB 1997, 1117, 1119. Dazu unten § 116 III.5.d.aa., Rdn 158. Vgl OLG Hamm NJW-RR 1998, 1253. Hüffer6 6; aA MünchKommAktG/Sem/er 88.

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411 412

KK¡Mertens 1 32; Hüffer6 6; Godin/Wilhelmi4 3; Heim AG 1967, 4; aA Pöschl BB 1967, 804. Von der regelmäßigen Erforderlichkeit eines Nachweises ausgehend MünchKommAktG/Sem/er 88. MünchKommAktG/Sew/er 88; Hüffer6 6; Godin/Wilhelmi4 3; Heim AG 1967, 4; aA Pöschl BB 1967, 804. Steiner BB 1998, 1910, 1912. Zum Aufsichtsratsvorsitzendem als Erklärungsvertreter qua Amt oben IV.2.a., Rdn 85. So aber Steiner BB 1998, 1910, 1911. Münch Komm AktG/Sem/er 88.

Stand: 1. 10. 2 0 0 5

(1204)

Vertretung der Gesellschaft gegenüber Vorstandsmitgliedern

§ 112

des Registergerichtes über die Eintragung geführt wird, ist mangels Eintragung der Aufsichtsratsmitglieder in das Handelsregister jedenfalls direkt nicht anwendbar. Aus diesem Grund scheidet auch eine Notarbescheinigung nach § 21 BNotO aus. Für einen nach § 29 GBO zu führenden Nachweis über die Vertretungsmacht genügt nach richtiger Ansicht die notarielle Beurkundung der nach § 107 Abs 2 zu fertigenden Niederschrift oder die privatschriftliche, gesetzlichen Vorschriften entsprechende Niederschrift, die vom Aufsichtsratsvorsitzenden unterzeichnet und durch dessen Unterschrift beglaubigt ist.413 In der Regel wird so verfahren, dass der Aufsichtsrat den Abschluss des Geschäfts beschließt und gleichzeitig jemanden ermächtigt, den Nachweis im Sinne des § 29 GBO zu führen.414 Zum Nachweis der Vertretungsbefugnis des Erklärungsvertreters genügt die notariell beglaubigte Unterschrift des Aufsichtsratsvorsitzenden. Die Niederschrift muss die Namen der anwesenden Aufsichtsratsmitglieder enthalten, so dass der Aufsichtsratsvorsitzende mit der Unterzeichnung auch die Gewähr für die Richtigkeit dieser Bezeichnung übernimmt. Der Nachweis, wer in den Aufsichtsrat gewählt oder entsandt wurde, entfällt.415 Nach anderer Ansicht ist ein Nachweis der Eigenschaft als Aufsichtsratsmitglied nötig, wobei zum Teil die Bestätigung des Handelsregisters auf Grund der Handelsregistereinreichungen nach § 106 als ausreichend angesehen wird, 416 zum Teil wird die Vorlage der notariellen Niederschrift der Hauptversammlung verlangt, in der die Aufsichtsratsmitglieder gewählt wurden; bei der kleinen AG müsse die Unterschrift des Versammlungsleiters unter die Niederschrift nach § 130 Abs 1 Satz 3 notariell beglaubigt sein.417 Die Vorlage notariell beglaubigter Urkunden würde jedoch wegen der Wahl von Arbeitnehmervertretern in den Aufsichtsrat sowie der Möglichkeit der Entsendung von Aufsichtsratsmitgliedern zu kaum bewältigbaren Schwierigkeiten führen. Von der Erbringung des Nachweises zu unterscheiden ist die Frage der Erforderlichkeit des Nachweises. Handelt etwa der Aufsichtsratsvorsitzende unter Bezugnahme auf einen Aufsichtsratsbeschluss, so kann ein Nachweis vom Registergericht nach § 12 FGG nur bei Zweifeln verlangt werden.418 Notwendig sind begründete Zweifel im konkreten Einzelfall.419 Bei einer Vertretung gegenüber dem Grundbuchamt genügt die formgerechte Erklärung des Aufsichtsratsvorsitzenden unter Bezugnahme auf den Aufsichtsratsbeschluss.420 Beim Aufsichtsratsvorsitzenden ergibt sich die Vertretungsbefugnis zwar nicht allein „aus den Umständen", 421 es kann aber davon ausgegangen werden, dass ein den Aufsichtsratsvorsitzenden zur Abgabe der Erklärung bevollmächtigender, allgemeiner Aufsichtsratsbeschluss vorliegt. Der nachweislich zur Vertretung der Gesellschaft Bevollmächtigte kann seinerseits und ohne besondere Ermächtigung durch den Aufsichtsrat einem Prozessbevollmächtigten Vollmacht erteilen. 422

102

Relevant wird die Frage des Nachweises der Vertretungsmacht auch bei einseitigen Rechtsgeschäften. Obwohl es sich hierbei nicht eigentlich um eine Vertretung des Aufsichtsrats handelt, wendet das OLG Düsseldorf bei der Übermittlung des Widerrufs der Bestellung und der Kündigung des Anstellungsvertrages gegenüber Vorstandsmitgliedern

103

413

414 415 416 417

S. Schmidt BWNotZ 1985, 52, 54; so wohl auch Hüffer6 6. S. Schmidt BWNotZ 1985, 52, 54. S. Schmidt BWNotZ 1985, 52, 54. Groß BWNotZ 1984, 163. Steiner BB 1998, 1910, 1912; vgl auch MünchKommAktG/Sem/er 89; Hüffer6 6; AnwKommJBreuer/Fraune 6.

(1205)

418 419 420 421

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Steiner BB 1998, 1910, 1912. BayObLG FGPrax 1998, 193, 194. Pöschl BB 1966, 804, 805. So Godin/Wilhelmi4 3; hierzu IV.2.a., Rdn 85. Godin/Wilhelmi 4 3.

Klaus J. Hopt/Markus Roth

§112

Vierter Teil. Verfassung der Aktiengesellschaft

§ 174 BGB entsprechend an. 4 2 3 Übermittelt nur ein Mitglied eines an sich gesamtvertretungsberechtigten Organs eine einseitige Willenserklärung, so besteht analog § 174 BGB ein Zurückweisungsrecht, wenn nicht zugleich die Ermächtigung urkundlich nachgewiesen wird. 424 VI. Rechtsfolgen eines Verstoßes gegen § 112 1. Materielle Rechtsfragen a) Streitstand

104

Die Rechtsfolgen eines Verstoßes gegen § 112 sind streitig.425 Kern des Streits ist die Frage, ob § 112 AktG eine zwingende Kompetenzzuweisung der Vertretung der Gesellschaft gegenüber Vorstandsmitgliedern mit der Folge enthält, dass ein dagegen verstoßendes Rechtsgeschäft nach § 134 BGB nichtig ist. 426 Soweit eine solche Zuweisung verneint wird, wird eine Vertretung ohne Vertretungsmacht mit Genehmigungsmöglichkeit nach § 177 BGB angenommen.427 Der BGH hat diese Frage ausdrücklich offen gelassen. 428

105

Vertritt der Vorstand unter Verstoß gegen § 112 die Gesellschaft bei einem Rechtsgeschäft der Gesellschaft mit Vorstandsmitgliedern, so ist dieses Rechtsgeschäft nach der aktienrechtlichen hL sowie der bislang überwiegenden Rechtsprechung gemäß § 134 BGB nichtig. 429 Zum Ergebnis der nicht durch nachträgliche Genehmigung heilbaren Unwirksamkeit kommt auch Stein430 für die meisten Fälle einer nicht ordnungsgemäßen Vertretung gegenüber Vorstandsmitgliedern. Sie sieht den Beschluss eines Kollegialorgans über die Vornahme (nicht aber der Delegation) eines Geschäfts als materielle Wirksamkeitsvoraussetzung des Vertretergeschäfts an. 431

106

Demgegenüber geht die zivilrechtliche Literatur von der Anwendbarkeit des § 177 BGB aus, wenn Organe juristischer Personen ihre Vertretungsmacht überschreiten und deshalb ohne Vertretungsmacht handeln.432 Nach allgemeinen Grundsätzen ist bei Ab423

424

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428 429

OLG Düsseldorf AG 2 0 0 4 , 321, 323 f; Leuering in: FS Kollhosser 2 0 0 4 , Band II, S 361, 374 ff; Pusch RdA 2 0 0 5 , 1 7 0 , 172; aA Bednarz N Z G 2 0 0 5 , 418, 4 2 3 f, allerdings unter der Prämisse einer Erklärungsvertretung kraft Amtsstellung, hierzu aber oben rV.2.a., Rdn 85. BAG NJW 1981, 2 3 7 4 ; Palandt/Heinrichs BGB 6 4 § 174, lb. Offen gelassen von BGH W M 1993, 1630, 1631. Lim Die Vertretungsmacht des Aufsichtsrats einer AG, Diss Gießen 1986, S 48 f. Hüffer6 7; Hoffmann/Preus Rdn 2 3 3 ; Lutterl Krieger4 Rdn 413; Nirk HdbAG 3 Teil I Rdn 1031; Werner ZGR 1989, 369, 3 9 2 ff; Sethe EWiR 1996, 581 (Anm zu OLG Karlsruhe). BGH AG 1994, 35. OLG Hamburg AG 1986, 2 5 9 ; OLG Stuttgart AG 1993, 85, 86. Ebenso J.H. Geßler,

430 431 432

Stand 1999, 5 sowie § 82, 20; KK/Mertens1 5; Meyer-Landrut in Vorauflage 1 sowie § 82, 2; MiinchHdbAG/W/esner 2 § 21, 91; Ekkenga AG 1985, 40, 42; Giesen Organhandeln und Interessenkonflikt, 1984, S 79; Schmits AG 1992, 149, 155, so auch noch Semler in: FS Rowedder 1994, S 441, 4 5 5 f, ausdrücklich offen gelassen in BGH AG 1994, 35. Für Anwendbarkeit der §§ 177 ff BGB nach dem OLG Karlsruhe W M 1996, 161 nun auch das OLG Celle AG 2 0 0 3 , 433. Stein AG 1999, 28, 31 ff. Stein AG 1999, 28, 32. Erman/Brox BGB 9 § 177, 3; MünchKomm/ Schramm BGB 4 § 177, 4; SoergeVLeptien BGB 1 3 § 177, 9; Staudinger/Schilken BGB 1 3 Bearbeitung 2 0 0 4 , § 177, 3. Mit Bezug auf § 112 AktG so auch Hübner Interessenkonflikt und Vertretungsmacht, 1977, S 2 4 9 f.

Stand: 1. 10. 2 0 0 5

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Vertretung der Gesellschaft gegenüber Vorstandsmitgliedern

§ 112

gäbe einer Willenserklärung in fremdem Namen ohne Vertretungsmacht § 177 BGB anwendbar. Dies gilt nur dann nicht, wenn die Willenserklärung höchstpersönlich abzugeben ist. Die Frage einer Unanwendbarkeit des § 177 BGB auf Grund einer zwingenden Kompetenzzuweisung der Organe im Verhältnis zueinander oder wegen der Pflicht zur höchstpersönlichen Wahrnehmung des Aufsichtsratsmandats wird in der allgemeinen zivilrechtlichen Literatur soweit ersichtlich allerdings nicht behandelt. Im aktienrechtlichen Schrifttum vertritt insbesondere Werner433 die Ansicht, dass Verstoße gegen § 112 das betroffene Rechtsgeschäft mit dem Vorstandsmitglied nicht nichtig, sondern nur (nach §§ 177 ff BGB) schwebend unwirksam machen. 434 Die einen allgemeinen Rechtsgedanken enthaltenden §§ 177 ff BGB seien vorrangig, 435 die Wirksamkeit dieses Rechtsgeschäfts hänge daher von der Genehmigung des Vertretenen, also der Aktiengesellschaft, ab. 436 Werner stützt seine Auffassung weiter auf ein Urteil des BGH, 4 3 7 woraus „eindeutig" zu entnehmen sei, dass der BGH eine gegen § 112 verstoßende Prozessführung des Vorstands für genehmigungsfähig halte. 438 Auch Schmits will der Rechtsprechung des BGH entnehmen, dass unter Verstoß gegen § 112 zustande gekommene Vereinbarungen schwebend unwirksam sind. 439 Nur im direkten Anwendungsbereich des § 112 soll die Nichtigkeit des Rechtsgeschäfts als Rechtsfolge eines Verstoßes eintreten 440 . Einer solchen Auslegung der bisher ergangenen Entscheidungen des BGH ist allerdings zu widersprechen. In dem vom BGH entschiedenen Fall hatte zwar der Aufsichtsrat die bisherige Prozessführung des Vorstands genehmigt, war aber in den laufenden Rechtsstreit nachträglich als gesetzlicher Vertreter eingetreten, so dass dann die Gesellschaft nach den Vorschriften der Gesetze (§ 547 Nr 4 ZPO) vertreten war; 441 nunmehr hat der BGH die Frage ausdrücklich offen gelassen. 442 Demgegenüber haben sich einige Oberlandesgerichte jedenfalls in Ausnahmefällen für eine Anwendbarkeit der §§ 177 ff BGB ausgesprochen.443

107

b) Verstöße gegen die innere Ordnung des Aufsichtsrats Richtigerweise ist bezüglich der Art der Verstöße gegen § 112 zu differenzieren.444 1 0 8 Dabei gilt als Ausgangspunkt, dass Verstöße gegen die innere Ordnung des Aufsichtsrats anders zu bewerten sind als Verstöße gegen die Zuständigkeit des Aufsichtsrats als Organ. 445 Bei Vertretung der Gesellschaft durch einzelne Aufsichtsratsmitglieder, den

433

434

435 436 437 438

Werner ZGR 1989, 369, 3 9 2 ff; dem entspricht aus der Rspr des BGH, dass dieser es für zulässig hält, dass der Aufsichtsrat eine zunächst vom Vorstand vorgenommene Prozessführung genehmigt; siehe BGH W M 1989, 637, 638; BGH W M 1991, 941, 9 4 2 . Zustimmend Habersack, oben § 78, 12; Lutter/Krieger4 Rdn 413; so auch Hoffmann/ Preu5 Rdn 233; AnwKammJBreuer/Fraune 8; Schmits AG 1992, 149, 154 Lettering in: FS Kollhosser 2 0 0 4 , Band II, S 361, 373; Nägele/Böhm BB 2 0 0 5 , 2197, 2198 ff und Sethe EWiR 1996, 581 (OLG Karlsruhe); im Grundsatz auch Hüffer6 7. Werner ZGR 1989, 369, 393. Werner ZGR 1989, 369, 393. BGH ZIP 1989, 4 9 7 ff. Werner ZGR 1989, 369, 3 9 2 , Fn 69.

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Schmits AG 1992, 149, 154. Schmits AG 1992, 149, 155. BGH ZIP 1989, 497. BGH W M 1993, 1630, 1631. OLG München AG 1986, 2 3 4 , 2 3 5 ; OLG Karlsruhe W M 1996, 161, 164 ff, wohl ohne Einschränkung OLG Celle AG 2 0 0 3 , 433. Hüffer6 7; KK¡Mertens 1 5 aE, so nun einerseits auch MünchKommAktG/Sem/er 75, vgl aber dens 80. Im Grundsatz wie hier auch Fonk Anm zu OLG Karlsruhe, WiB 1996, 431, 4 3 3 ; nach der Art des Verstoßes unter anderen Parametern differenzierend Stein AG 1999, 28, 31 ff. Hüffer* 7; KK/Mertens 2 5; aA Stein AG 1999, 28, 38, 39 f.

Klaus J. H o p t / M a r k u s Roth

Vierter Teil. Verfassung der Aktiengesellschaft

Aufsichtsratsvorsitzenden oder einen Aufsichtsratsausschuss ohne Vertretungsmacht gilt § 177 B G B . 4 4 6 Denn im Verhältnis der Organe zueinander liegt weder ein Kompetenzverstoß vor, noch ist das Gebot der höchstpersönlichen Wahrnehmung des Aufsichtsratsmandats verletzt; lediglich die innere Ordnung des Aufsichtsrats ist nicht beachtet. Die Vertretung der Gesellschaft durch ein oder mehrere Aufsichtsratsmitglieder ohne Vertretungsmacht kann deshalb nach § 177 BGB genehmigt werden, 4 4 7 ohne dass es darauf ankommt, ob eine Delegation möglich gewesen wäre. 4 4 8 Dies gilt auch bei einem unwirksamen Aufsichtsratsbeschluss. Im Fall der Vertretung durch ein Aufsichtsratsmitglied liegt kein Verstoß gegen § 111 Abs 5 vor, 4 4 9 die Pflicht zur persönlichen Amtswahrnehmung nach § 111 Abs 5 verbietet nur die Wahrnehmung der Amtspflichten durch Dritte, regelt aber nicht die Aufgabenverteilung innerhalb des Aufsichtsrats. Dies gilt so allerdings nur für den Fall, dass die Aufsichtsratsmitglieder persönlich handeln, § 134 BGB gilt deshalb auch für den Fall der unberechtigten Unterbevollmächtigung. Die nach § 177 BGB mögliche Genehmigung kann nur durch ausdrücklichen Aufsichtsratsbeschluss erteilt werden. 4 5 0 c) Vertretung durch eine nicht dem Aufsichtsrat angehörende Person 109

Im Grundsatz ohne Genehmigungsmöglichkeit unwirksam nach § 134 BGB ist hingegen eine Vertretung der Gesellschaft in einem unter § 112 fallenden und nicht delegierbaren Rechtsgeschäft durch eine nicht dem Aufsichtsrat angehörende Person. 451 Dabei spielt es keine Rolle, ob der Vorstand oder ein sonstiger Dritter auf eigene Faust oder auf Grund einer unwirksamen Ermächtigung des Aufsichtsrats 452 gehandelt hat. Wegen der zwingenden Zuweisung der Vertretungsbefugnis an das Kontrollorgan der Gesellschaft und der Pflicht der Aufsichtsratsmitglieder zu höchstpersönlicher Wahrnehmung ihrer Aufgaben nach § 111 Abs 5 4 5 3 kann im Kernbereich der Aufgaben des Aufsichtsrats eine Vertretung ohne Vertretungsmacht nicht angenommen werden. 454 Die zwingenden Grundsätze führen vielmehr zu einem nicht nach § 177 BGB genehmigungsfähigen Verstoß gegen ein nur höchstpersönlich auszuübendes Vertretungsrecht. 455

110

Praktisch stellt sich insbesondere für die Vertretung der Gesellschaft bei Geschäften mit ehemaligen Vorstandsmitgliedern und im Falle von Hilfsgeschäften auch bei Geschäften gegenüber Dritten die Frage, ob nicht bei bloßen Verstößen gegen die Vertretungszuständigkeit des Aufsichtsrats im Innenverhältnis eine Genehmigungsmöglichkeit besteht. Der Kernbereich der Aufsichtsratstätigkeit ist in diesen Fällen nicht betroffen. Zutreffend ist bei Geschäften gegenüber ausgeschiedenen Vorstandsmitgliedern grundsätzlich eine

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Hüffer6 7; KKJMertens2 5 aE. So auch Brandes N Z G 1999, 2 1 2 ; sich hierauf beziehend auch M ü n c h H d b A G / W i e w r 2 § 2 3 , 8. AA MünchKommAktG/Sem/er 8 0 . O L G München AG 1 9 8 6 , 2 3 4 , 2 3 5 ; OLG Karlsruhe W M 1 9 9 6 , 161, 1 6 4 ff. So aber Stein AG 1999, 2 8 , 32 ff. Anders Hirte/Hasselbach Anm zu BGH WuB II A. § 112 AktG 1. 9 6 , die zudem darauf verweisen, dass das Gesetz in §§ 89, 114, 115 die nachträgliche Genehmigung ausdrücklich zugelassen habe. B G H Z 41, 2 8 2 , 2 8 5 . Emmerich Anm zu BGH WuB II A. § 112 AktG 1 . 8 6 .

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Z u r Bevollmächtigung von Aufsichtsratsmitgliedern und Dritten bei der Durchführung eines Aufsichtsratsbeschlusses IV.2.C, d., oben Rdn 88 ff, 9 3 ff.

453

Giesen Organhandeln und Interessenkonflikt, 1984, S 7 9 Fn 9. OLG Hamburg W M 1 9 8 6 , 9 7 2 , 9 7 4 . Hinsichtlich der Bevollmächtigung Dritter durch den Aufsichtsrat ohne weitere Differenzierung zwischen der Vertretung im Willen und bei der Erklärung unterscheidend O L G Stuttgart AG 1993, 85, 86. Ekkenga AG 1985, 4 0 , 41.

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Vertretung der Gesellschaft gegenüber Vorstandsmitgliedern

§ 112

Genehmigung möglich. Es stellt sich dann allerdings wie im Fall des OLG Celle, 4 5 6 in dem die Aktiengesellschaft ein Grundstück an ein ehemaliges Vorstandsmitglied verkaufte, die Frage, ob überhaupt die Voraussetzungen für eine Vertretungsmacht des Aufsichtsrats vorliegen. 457 Grundsätzlich genehmigungsfähig sind auch Hilfsgeschäfte, bei denen die Vertretungsbefugnis des Aufsichtsrats gegenüber Dritten betroffen ist. Die Genehmigung muss sich im Rahmen des (unternehmerischen) Ermessens des Aufsichtsrats bewegen, dagegen verstoßende Aufsichtsratsbeschlüsse sind nicht genehmigungsfähig. Hingegen zählt die Beauftragung des Abschlussprüfers nunmehr zum Kernbereich, 458 hier muss es für den Fall eines Verstoßes bei der Nichtigkeit bleiben. Hüffer will die Nichtigkeitsfolge nur eingreifen lassen, wenn das Aktiengesetz dem Vorstand - wie beispielsweise bei Erhöhung seiner Bezüge durch Vorstandsbeschluss entgegen § 84 Abs 1 Satz 1 und 5 - die Zuständigkeit bzw Vertretungsbefugnis wegen Befangenheit entzieht. 459 Ausreichend ist dabei nicht der bloße Anschein oder die abstrakte Gefahr einer Befangenheit des Vorstands, vielmehr muss bei typisierender Betrachtung eine tatsächliche Befangenheit des Vorstands anzunehmen sein. Gegenüber amtierenden Vorstandsmitgliedern vorgenommene Geschäfte sind somit wie in den Fällen des OLG Stuttgart und des OLG Hamburg stets nichtig, sofern es sich nicht um ein Geschäft des täglichen Lebens handelt. 4 6 0

111

2. Prozessuale Vertretung Wird die Gesellschaft in einem Prozess entgegen § 112 nicht vom Aufsichtsrat vertreten, ist die Klage unzulässig. 461 Dies gilt in jeder Instanz, auch in der Berufungs- oder Revisionsinstanz und unabhängig von der Parteirolle der Aktiengesellschaft, also sogar, wenn die Aktiengesellschaft selbst in Klage oder Widerklage ihre Vertretung falsch bezeichnet. 462 Eine Klage gegen die Aktiengesellschaft kann nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs noch in der Revisionsinstanz als unzulässig abgewiesen werden; 4 6 3 die Gesellschaft ist nicht nach Vorschrift der Gesetze vertreten, (§ 547 Nr 4 ZPO). 4 6 4 Als unzulässig abzuweisen ist auch eine Klage, die ein einzelnes Aufsichtsratsmitglied im eigenen Namen oder im Namen der Gesellschaft gegen ein Vorstandsmitglied erhebt. 4 6 5 Das Fehlen der Zulässigkeit der Klage wegen des Vertretungsmangels ist von Amts wegen zu berücksichtigen. 466 Befugt ist der Aufsichtsrat als Gesamtorgan. 4 6 7 Allerdings ist eine Klage gegen die Gesellschaft, vertreten durch den Aufsichtsratsvorsitzen-

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OLG Celle AG 2 0 0 3 , 433. Hierzu oben Il.l.d.cc., Rdn 31. Oben Ill.l.b., Rdn 57 ff. Hüffer6 7; ihm folgend MünchKommAktG/Sem/er 75. Zu den Geschäften des täglichen Lebens vgl OLG Hamburg W M 1986, 972, 974. BGHZ 130, 108, 110 ff; BGH W M 1999, 2 0 2 6 ; BGH AG 1991, 269; BGH W M 1990, 630, 631; BGH W M 1986, 1411, 1412; BAG AG 2 0 0 2 , 458, 4 5 9 f; OLG München N Z G 2 0 0 3 , 634, 635; KK/Mertens 2 7; MünchKommAktG/Se»i/er 85; Hüffer6 8; MünchHdbAG/Wiesner2 § 23, 8; Werner Z G R 1989, 369, 373. BGH DStR 1 9 9 7 , 1 1 7 4 , 1175. BGH AG 1991, 269, ferner BGHZ 130, 108,

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111 f; BGH W M 1986, 1411, 1412; BGH AG 1997, 123; BGH W M 1999, 2 0 2 6 ; BGH GmbHR 2 0 0 4 , 259, 2 6 0 ; BAG AG 2 0 0 2 , 458, 4 5 9 f. So auch die überwiegende Ansicht in der Literatur, KK¡Mertens 1 7; MünchKommAktG/Sem/er 85; Hüffer6 2; kritisch hierzu Hager N J W 1992, 352; Neriich WiB 1995, 926; Kindl WiB 1997, 864. BGH W M 1997, 1210; für die Berufungsinstanz etwa OLG München W M 1996, 1859, 1860. Michael Fischer BB 1996, 225. BGH W M 1997, 1210; Stein/Jonas/Bork ZPO 2 1 § 56, 4, 6. KKJMertens2 7, 21 ff; MünchKommAktG/ Semler 84.

Klaus J. H o p t / M a r k u s Roth

112

§112

Vierter Teil. Verfassung der Aktiengesellschaft

den, mangels anderer Anhaltspunkte so auszulegen, dass die Gesellschaft durch den Aufsichtsrat vertreten und die Klage an den Aufsichtsratsvorsitzenden zugestellt werden soll. 468 113

Eine Zurückverweisung kommt in Betracht, wenn ein Instanzgericht durch einen unzutreffenden rechtlichen Hinweis eine Partei dazu veranlasst hat, die ursprünglich richtige Prozessvertretung zu ändern, 469 sowie ausnahmsweise auch, wenn wegen eines Rechtsprechungswandels die Abweisung der Klage als unzulässig eine besondere Härte für den Prozessgegner darstellen würde. 470 Das OLG München hat auch bei fehlender Genehmigung der Prozessführung unter Aufhebung des erstinstanzlichen Urteils zurückverwiesen. 471 Hätte die Berufungsinstanz wegen Vorliegens eines (auch einen wesentlichen Verfahrensmangel nach § 538 Abs 2 Nr 1 ZPO darstellenden) absoluten Revisionsgrundes zurückzuverweisen müssen, kommt bei Zustellungsmängeln die Zurückverweisung an das erstinstanzliche Gericht in Betracht; eine eigene Sachentscheidung des Revisionsgerichts ist dann nicht möglich. 472 In der Literatur wird eine Zurückverweisung auch bei einem Verstoß gegen die richterliche Aufklärungspflicht befürwortet. 473

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Die Klage eines Vorstandsmitgliedes gegen die Gesellschaft ist nicht dem Vorstand, sondern dem Aufsichtsrat der Gesellschaft zuzustellen. 474 Entsprechend § 170 Abs 3 ZPO genügt dabei die Zustellung an ein Aufsichtsratsmitglied, zutreffend den Aufsichtsratsvorsitzenden. Sofern die Aufsichtsratsmitglieder im Geschäftslokal der Gesellschaft keinen Geschäftsraum haben, werden etwaige Zustellungsmängel geheilt, wenn die Klage auf andere Weise zugeht. 475

115

Eine fehlerhafte Vertretung der Aktiengesellschaft durch den Vorstand kann durch spätere Genehmigung der Prozessführung durch den Aufsichtsrat in Form eines Eintritts in die Prozessführung der Gesellschaft geheilt werden. 476 Ausreichend ist eine konkludente Genehmigung. 477 Diese Genehmigungsmöglichkeit hilft allerdings praktisch in der Regel nur der Gesellschaft. 478 Die Berufung auf die fehlerhafte Benennung des Vertreters der beklagten Gesellschaft durch den allein vertretungsberechtigten Aufsichtsrat ist nicht rechtsmissbräuchlich. 479 Zur Vermeidung einer Abweisung der Klage als unzulässig wurde vorgeschlagen, sowohl den Vorstand als auch den Aufsichtsrat als Vertreter der Gesellschaft in der Klagschrift zu benennen und die Klage auch beiden Organen zuzustellen. 480 Der BGH hat dies im Fall einer Genossenschaft zur Vorsorge gegen eine unsichere Rechtslage zugelassen, nachdem die die Vertretung von Genossenschaften nach Verschmelzung klärende Entscheidung erst nach Anhängigkeit in der Revisionsinstanz ergangen war. 481

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470 471 472 473

474 475 476

OLG Hamburg N Z G 2001, 898, 899. Goette Anm zu BGH DStR 1997, 1174, 1175. KK/Mertens 1 7. OLG München N Z G 2003, 634, 635. BGH AG 1992, 265, 266. Hager NJW 1992, 352, 354; Lutter/Krieger4 Rdn 413 Fn 4. Hager NJW 1992, 352, 353. OLG Hamburg N Z G 2001, 898, 899. BGH WM 1999, 2026 f (GmbH); BGH DStR 1997, 2035; BGH WM 1990, 630, 631; KKJMertens2 7; Hüffer6 8; MiinchHdbAG/Wfesner 2 § 23, 8, vgl aber auch MünchKommAktG/Sew/er 77.

477

478

479

480 481

BGH WM 1999, 2026 f (GmbH). Wohl von Alternativität der Genehmigung und des Eintritts ausgehend BAG AG 2002, 458, 460; MünchKommAktG/Sem/er 86, nur von Genehmigung sprechend Brandner in: FS Quack 1991, S 201, 202. Hüffer6 8, hierauf hinweisend bereits Brandner in: FS Quack 1991, S 201, 202. BGH WM 1991, 941, 942; BGH WM 1990, 630 mit zustimmender Anm Meyer-Landrut EWiR 1990, 909. Meilicke DB 1987, 1723, 1724 f. BGH DStR 1998, 617, 618.

Stand: 1. 10. 2 0 0 5

(1210)

Vertretung der Gesellschaft gegenüber Vorstandsmitgliedern

§ 112

Die bloße Falschbezeichnung des zur Vertretung berufenen Organs macht die Klage jedenfalls dann nicht ohne weiteres unzulässig, wenn die Gesellschaft ursprünglich wirksam vertreten wurde. Dies kommt etwa bei der Umwandlung einer G m b H in eine Aktiengesellschaft in Betracht. Bei fortbestehender Prozessvollmacht hat der B G H entschieden, dass die Gesellschaft weiterhin entsprechend § 8 6 Z P O „nach Vorschrift der Gesetze" vertreten ist, und hat eine unschädliche, der Berichtigung zugängliche Falschbezeichnung auch bei Einlegen einer Revisionsschrift angenommen. 4 8 2

116

VII. Deutscher Corporate Governance Kodex 1. Unabhängigkeit (Ziffer 5 . 4 . 1 und 2) Indem der Kodex in Ziffer 5.4.1 und insbesondere in Ziffer 5 . 4 . 2 die Bedeutung der Unabhängigkeit der Aufsichtsratsmitglieder hervorhebt, ergänzt er den Zweck des § 112, die unbefangene Vertretung der Gesellschaft zu sichern. Bedroht ist die unbefangene Vertretung der Gesellschaft auch durch die Mitwirkung von ehemaligen Vorstandsmitgliedern, hierzu auch die diesbezügliche Beschränkung in Ziffer 5 . 4 . 2 Satz 3. Zur Unabhängigkeit die Kommentierung bei § 1 0 0 . 4 8 3

117

2 . Kreditvergabe (Ziffer 3.9) Nach Ziffer 3.9 des Deutschen Corporate Governance Kodex bedarf die Gewährung von Krediten des Unternehmens an Mitglieder des Vorstands und des Aufsichtsrats sowie ihrer Angehörigen der Zustimmung des Aufsichtsrats. 4 8 4 Ziffer 3 . 9 ist gesetzesbeschreibend und will §§ 89, 115 wiedergeben. Der Zweck der Vorschrift besteht insbesondere darin, eine unsachliche Beeinflussung von Aufsichtsratsmitgliedern durch den Vorstand im Wege einer großzügigen Kreditvergabe zu verhindern. 4 8 5 Soweit statt der Vertretung durch den Aufsichtsrat gegenüber Vorstandsmitgliedern wie nach § 112 nur von einer Zustimmung die Rede ist, handelt es sich um eine unbeachtliche Abweichung von der Rechtslage. 4 8 6

118

Vm. Europäische Gesellschaft (SE) 1. Dualistische SE Für die dualistische SE gilt mangels einer Regelung in bzw in Anwendung der SE-VerOrdnung das nationale Aktienrecht entsprechend, 4 8 7 § 112 AktG ist auch auf die dualistische SE anzuwenden.

119

2 . Monistische SE Nach § 4 1 Abs 1 SEAG vertreten die geschäftsführenden Direktoren die Gesellschaft gerichtlich und außergerichtlich. Entsprechend § 112 A k t G bestimmt § 4 1 Abs 5 SEAG,

482 483

484 485

BGH AG 2004, 142; GraefBΒ 2004,125. Dazu § 100 IV.4., Rdn 86 ff und IX.6., Rdn 190 ff. Dazu näher § 115 VIII.l., Rdn 37 ff. Hierzu § 115 I.2., Rdn 2; Ringleb/Kremer/

(1211)

486 487

Lutter/vWerder2 Rdn 527; Pfitzer/Oser Deutscher Corporate Governance Kodex, S 175 f. Seibt AG 2003, 465, 472. Oben Vor § 95 IV. I.e., Rdn 108.

Klaus J. Hopt/Markus Roth

120

Vierter Teil. Verfassung der Aktiengesellschaft

dass den geschäftsführenden Direktoren gegenüber der Verwaltungsrat die Gesellschaft gerichtlich und außergerichtlich vertritt. 488 § 112 AktG findet so entgegen mancher Stellungnahmen eine Entsprechung auch in der monistischen SE. Zu den Bedenken hiergegen und Lösungsmöglichkeiten die Kommentierung zu § 111, XII.3.d., Rdn 867 f. IX. Europäisches und ausländisches Recht 1. Europäisches Recht 121

Als vertretungsrechtlich relevante Vorschrift auf europäischer Ebene ist Art 9 der Publizitätsrichtlinie (Erste Richtlinie vom 9. März 1968, 68/151/EWG) 4 8 9 zu nennen. Allerdings regelt die Publizitätsrichtlinie in Art 9 Abs 1 nur, dass die Gesellschaft durch das Handeln ihrer Organe verpflichtet wird, selbst wenn die Handlungen nicht zum Gegenstand des Unternehmens gehören. Dies betrifft die unbeschränkte und unbeschränkbare Vertretungsmacht des Vorstands. 490 Für die Zuordnung der Vertretungsbefugnis an Organe der Gesellschaft verweist Art 9 Abs 1 ausdrücklich auf die nationalen Gesetze. Die Zuordnung der Vertretungsbefugnis zu den verschiedenen Gesellschaftsorganen ist nicht Gegenstand der Publizitätsrichtlinie,491 sodass die Richtlinie der Vertretungsmacht des Aufsichtsrats im Rahmen von § 112 nicht entgegensteht. Die erste Richtlinie bezweckt auch nicht die Koordinierung der einzelstaatlichen Regelungen, die den Fall betreffen, dass sich ein Mitglied eines zur Vertretung der Gesellschaft befugten Organs auf Grund seiner persönlichen Situation in einer Interessenkollision mit der von ihm vertretenen Gesellschaft befindet. 492 Zur Vertretung der Gesellschaft befugtes Organ 4 9 3 ist der Vorstand. 2. Ausländisches Recht

122

Österreich regelt die Vertretung der Gesellschaft durch den Aufsichtsrat in § 97 öAktG entsprechend § 97 AktG 1937. 4 9 4 Der französische Code de Commerce sieht in Art L 225-64 eine Vertretung der Gesellschaft durch den Vorstand vor, sofern nicht ausdrücklich eine Zuständigkeit des Aufsichtsrats besteht. Bei Bestehen eines Verwaltungsrats kommt regelmäßig diesem die Vertretungsbefugnis zu, in Frankreich dem directeur général. 495

488

489

490

491

So explizit Begründung RegE SEEG, BTDrucks 15/3405, S 39. Abgedruckt bei Lutter Europäisches Unternehmensrecht 4 , S 104. Hierzu Lutter Europäisches Unternehmensrecht 4 , S 55. Vgl hierzu Schwarz Z H R 166 (2002) 625, 628 sowie die Schlussanträge des Generalanwalts Mayras in der Sache Friedrich Haaga GmbH, EuGH Rs 32/74, Slg 1974, 1201, 1214 und die Anhörung des Wirt-

492 493

494

495

schafts- und Sozialausschusses, ABl EG 3245/64, 3254/64. EuGH N Z G 1998, 149, 150. Hierzu ua die Zweigniederlassungsrichtlinie, Art 2 Abs 1 lit e, Art 8 lit h. Hierzu ausführlich die Kommentierung von Kalss in Doralt/Nowotny/Kalss Kommentar zum AktG, Wien 2 0 0 3 ; Jabornegg/Strasser AktG 4 , Wien 2001. Dazu § 111 XIII.2.b„ Rdn 874.

Stand: 1. 10. 2005

(1212)

Vergütung der Aufsichtsratsmitglieder

§113

§113

Vergütung der Aufsichtsratsmitglieder (1) Den Aufsichtsratsmitgliedern kann für ihre Tätigkeit eine Vergütung gewährt werden. Sie kann in der Satzung festgesetzt oder von der Hauptversammlung bewilligt werden. Sie soll in einem angemessenen Verhältnis zu den Aufgaben der Aufsichtsratsmitglieder und zur Lage der Gesellschaft stehen. Ist die Vergütung in der Satzung festgesetzt, so kann die Hauptversammlung eine Satzungsänderung, durch welche die Vergütung herabgesetzt wird, mit einfacher Stimmenmehrheit beschließen. (2) Den Mitgliedern des ersten Aufsichtsrats kann nur die Hauptversammlung eine Vergütung für ihre Tätigkeit bewilligen. Der Beschluß kann erst in der Hauptversammlung gefaßt werden, die über die Entlastung der Mitglieder des ersten Aufsichtsrats beschließt. (3) Wird den Aufsichtsratsmitgliedern ein Anteil am Jahresgewinn der Gesellschaft gewährt, so berechnet sich der Anteil nach dem Bilanzgewinn, vermindert um einen Betrag von mindestens vier vom Hundert der auf den geringsten Ausgabebetrag der Aktien geleisteten Einlagen. Entgegenstehende Festsetzungen sind nichtig.

Übersicht Rdn I. Grundlagen 1. Gesetzesgeschichte 2. Normzweck 3. Sonderregeln in mitbestimmten Gesellschaften 4. Corporate Governance Π. Der Vergütungsanspruch (Abs 1 Satz 1) 1. Kein genereller Anspruch auf Vergütung der Aufsichtsratstätigkeit . . 2. Rechtsgrund einer Aufsichtsratsvergütung 3. Abgrenzung zum Aufwendungsersatzanspruch und zu § 114 . . . . a) Ersetzbare Auslagen und versteckte Vergütung aa) Rechtsgrundlage für den Ersatz von Barauslagen und sonstigen Auslagen bb) Erstattungsfähige Auslagen . cc) Nicht erstattungsfähige Auslagen dd) Betragsmäßige Grenzen des Auslagenersatzes ee) Aufsichtsratsbüro und Hilfskräfte ff) Prozesskosten gg) Entscheidung über den Ersatz von Auslagen hh) H a f t u n g b) Sitzungsgelder c) Sonstige Vergütungs- und Aufwendungsersatzansprüche (§ 114) . . 4. Arten von Bezügen, D Sc O-Versicherung

(1213)

1 3 7 8

9 16 18 18

18 19 20 22 23 24 25 28 29 30 32

a) Feste Vergütung b) Erfolgsabhängige Vergütung . . . aa) Allgemeines bb) Gewinnbeteiligung cc) Aktienoptionen und eigene Aktien dd) Wandelschuldverschreibungen ee) Virtuelle Aktienoptionen und aktienkursorientierte Tantiemen ff) Strukturanforderungen, insbesondere bei Programmen für Aufsichtsrat und Vorstand . . c) Kombination von fester und erfolgsabhängiger Vergütung . . . . d) D & O-Versicherung 5. Angemessenheit der Vergütung {Abs 1 Satz 3) a) Bezug zu den Aufgaben und zur Lage der Gesellschaft b) Sanktionen c) Keine „Gebührenordnung für Aufsichtsräte" d) Angemessenheit eines erfolgsorientierten Vergütungssytems 6. Grundsatz der Gleichheit und Differenzierungen bei der H ö h e der Aufsichtsratsvergütung 7. Der Vergütungsanspruch bei vorzeitigem Ausscheiden und Delegation . . a) Vorzeitiges Ausscheiden aus dem Aufsichtsrat b) Vorübergehende Bestellung zum Vorstandsmitglied (§ 105 Abs 2) .

Klaus J. Hopt/Markus Roth

Rdn 32 35 35 38 40 42

47

48 49 50 56 56 60 62 64

67 71 71 72

§113

Vierter Teil. Verfassung der Aktiengesellschaft Rdn

8. Der Vergütungsanspruch in besonderen Lagen der Gesellschaft (Insolvenz, Abwicklung, Umwandlung, Verschmelzung ua)

ΠΙ.

IV. V. VI.

VII. vni.

IX.

X.

Rdn a) Gewährung einer Aufsichtsratsvergütung b) Höhe und Differenzierung der Vergütung der Aufsichtsratsmitglieder aa) Funktions- und Lageabhängigkeit (Ziffer 5.4.7 Abs 1 Satz 2) bb) Besondere Verantwortungsträger (Ziffer 5.4.7 Abs 1 Satz 3) c) Ausgestaltung der Aufsichtsratsvergütung (Ziffer 5.4.7 Abs 2) . . aa) Die feste Vergütung (Ziffer 5.4.7 Abs 2 Satz 1) . . bb) Die erfolgsorientierte Vergütung (Ziffer 5.4.7 Abs 2 Satz 1) cc) Auf den langfristigen Unternehmenserfolg bezogene Komponente (Ziffer 5.4.7 Abs 2 Satz 2) dd) Abführung von Aufsichtsratsvergütungen d) Publizität von Aktienoptionsprogrammen und Aktienbesitz . . . . aa) Aktienoptionsprogramme und wertpapierorientierte Anreizsysteme (Ziffer 7.1.3) . . . . bb) Transaktionen mit Aktien und Finanzinstrumenten (Ziffer 6.6 Abs 1, 3) cc) Besitz von Aktien und Finanzinstrumenten (Ziffer 6.6 Abs 2, 3) 2. Individualisierte Offenlegung (Ziffer 5.4.7 Abs 3 Satz 1) 3. Selbstbehalt bei D 8c O-Versicherungen (Ziffer 3.8 Abs 2) XI. Europäische Gesellschaft (SE) 1. Dualistische SE 2. Monistische SE ΧΠ. Europäisches und ausländisches Recht 1. Europäisches Recht a) Strukturrichtlinie b) Regelung der Publizität c) Aktionsplan und Empfehlungen zur Vergütung und Unabhängigkeit 2. Ausländisches Recht

73

9. Entstehen und Fälligkeit des Vergütungsanspruchs 10. Einrede der Untätigkeit und Verjährung 11. Aufsichtsratstätigkeit und Aktienoptionen Die Festsetzung der Vergütung (Abs 1 Satz 2, 4) 1. Festlegung in der Satzung 2. Bewilligung durch die Hauptversammlung 3. Festsetzung einer Gesamtvergütung; Verteilungsmodus 4 . Herabsetzung der Vergütung durch Satzungsänderung (Abs 1 Satz 4) . . 5. Vertraglich vereinbarte Vergütung 6. Sondervergütungen 7. Beraterverträge in verbundenen Unternehmen bzw mit dem Aufsichtsrat verbundenen Unternehmen . Rechtsfolgen von Auszahlungen ohne Festsetzung Die Vergütung der Mitglieder des ersten Aufsichtsrats (Abs 2) Die Tantieme (Abs 3) 1. Berechnungsmodus (Abs 3 Satz 1) . 2. Nichtigkeit entgegenstehender Festsetzungen (Abs 3 Satz 2) Der Vergütungs- und Freistellungsanspruch der Arbeitnehmer Die steuerliche Behandlung der Aufsichtsratsvergütung 1. Körperschaftsteuer 2. Einkommensteuer 3. Umsatzsteuer Die Publizität der Bezüge 1. Publizität der Gesamtbezüge nach §§ 2 8 5 Nr 9, 314 Nr 6 H G B . . . . 2. Aktiengeschäfte von Aufsichtsratsmitgliedern 3. Individuelle Offenlegung der Aufsichtsratsbezüge Deutscher Corporate Governance Kodex 1. Vergütung des Aufsichtsrats (Ziffer 5.4.7 Abs 1 und 2 DCCK)

76 78 82

83 87 91 95 97 102

108 112 114 119 125 127

131 133 135

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155 156 159 160 161 162 162 163

164 166

143

Schrifttum Ulrich

Ackermann/Stefan

Wilhelm

Suchan

Repricing v o n Stock O p t i o n s - aktienrechtlichen Z u -

lässigkeit und bilanzielle Behandlung, B B 2 0 0 2 , 1 4 9 7 - 1 5 0 3 ; Christof und Vorstandsvergütungen, Z I P 2 0 0 2 , 1 3 2 5 - 1 3 4 4 ; Stefanie mediär, 1 9 9 9 ; Steffen

Augsberg

Ausgewählte Gestaltungs-

Aha

möglichkeiten bei Aktienoptionsplänen, B B 1 9 9 7 , 2 2 2 5 - 2 2 2 8 ; Michael

Adams

Auge-Dickhut

Aktienoptionspläne

Der Aufsichtsrat als Inter-

Verfassungsrechtliche Aspekte einer gesetzlichen Offenlegungspflicht

für Vorstandsbezüge, Z R P 2 0 0 5 , 1 0 5 - 1 0 9 ;

Wolfgang

Bauder

Die Bezüge des

führers in Krise und K o n k u r s der Gesellschaft, B B 1 9 9 3 , 3 6 9 - 3 7 5 ; Theodor

S t a n d : 1. 1 0 . 2 0 0 5

Baums

GmbH-GeschäftsAktienoptionen

(1214)

Vergütung der Aufsichtsratsmitglieder für Vorstandsmitglieder, in: FS Claussen 1997, 3—48; ders Stellungnahme zur Aktienrechtsreform 1997, AG-Sonderheft 1997, 26-38; ders Zur Offenlegung von Vorstandsvergütungen, ZHR 169 (2005) 299-305; Axel Beater Beratungsvergütungen für Aufsichtsratsmitglieder (§ § 113, 114 AktG), ZHR 157 (1993) 420—436; Lucían Α. Bebchuk/Jesse Fried Pay without performance, Cambridge, Mass, 2004; Konrad Berger Die Kosten der Aufsichtsratstätigkeit in der Aktiengesellschaft, Diss Tübingen 1999; Friedrich Bergmann Das Abzugsverbot des § 12 Ziff. 3 KStG bei Bestellung eines Aufsichtsratsmitglieds zum nicht dauernden Stellvertreter eines Vorstandsmitglieds (§ 105 Abs 2 AktG) unter Fortzahlung seiner Aufsichtsratsbezüge, DB 1975, 1622-1624; Wolfgang Bernhardt Sondervergütungen an Aufsichtsratsmitglieder, BB 1967, 863-865; ders Aufsichtsrat - die schönste Nebensache der Welt, ZHR 159 (1995) 310-321; ders Wenig Neues - zu wenig? Kleine Aktienrechtsreform, Corporate Governance und Konzernwirklichkeit, ZfB 67 (1997) 803-816; ders Vorstand und Aufsichtsrat (unter Einschluß des Verhältnisses zum Abschlussprüfer), in Peter Hommelhoff/Marcus Lutter/Karsten Schmidt/Wolfgang Schön/Peter Ulmer, Corporate Governance 2002, 119-135; ders Der Deutsche Corporate Governance Kodex: Zuwahl (comply) oder Abwahl (explain)? DB 2002, 1841-1846; Carsten Berrar Die Entwicklung der Corporate Governance in Deutschland im internationalen Vergleich, 2001; ders Zur Reform des Aufsichtsrats nach den Vorschlägen der Regierungskommission „Corporate Governance", NZG 2001, 1113-1122; Erik Bettin Zur Berücksichtigung aufgelöster Rücklagen bei der Bemessung der dividendenabhängigen Vorstandstantieme, DB 2000, 263-265; Knut Bleicher Der Aufsichtsrat im Wandel: eine repräsentative Studie über Aufsichtsräte in bundesdeutschen Aktiengesellschaften im Auftrag der Bertelsmann Stiftung, Gütersloh 1987; Ernst Boesebeck Die Besteuerung von Aufsichtsratstantiemen, AG 1967, 279-285; ders Besteuerung von Aufsichtsratstantiemen, AG 1968, 186-188; Konrad Bösl Aktienoptionen für den Aufsichtsrat - Überlegungen zur Zweckmäßigkeit und zu Gestaltungsempfehlungen nach dem Urteil des BGH, BKR 2004, 4 7 4 - 4 7 9 ; Christian Bosse Mitarbeiterbeteiligung und Erwerb eigener Aktien, NZG 2001, 594—598; Johannes Broschwitz Vorstands- und Aufsichtsratsbezüge als Kosten in der Preiskalkulation öffentlicher Aufträge, DB 1965, 1409-1413; Jens Buchta Vergütungselemente für den Aufsichtsrat und deren Angabepflicht im Anhang, Der Aufsichtsrat 5/2007, 5-6; Heinrich von Biinau Beratungsverträge mit Aufsichtsratsmitgliedern, Der Aufsichtsrat 3/2005, 5-6; Tobias Bürgers Keine Aktienoptionen für Aufsichtsräte - Hindernis für die Professionalisierung des Aufsichtsrats?, NJW 2004, 3022-3026; Julia von Buttlar Directors' Dealings: Änderungsbedarf aufgrund der Marktmissbrauchsrichtlinie, BB 2003, 2133-2139; Matthias Casper Der Optionsvertrag, 2005; Jonathan P. Charkham Keeping good company, Oxford 1994; Carsten P. Claussen Aktienrechtsreform 1996, AG 1996, 4 8 1 - 4 9 4 ; ders Aktienoptionen - eine Bereicherung des Kapitalmarktrechts, W M 1997, 1825-1832; ders Nachtrag zur „kleinen" AG, in: FS Röhricht 2005, 63-81; Herrmann ClemmfThomas Clemm Die körperschaftssteuerrechtliche Behandlung von Aufsichtsratsvergütung ist sinn-, system- und verfassungswidrig, BB 2001, 1873-1879; Paul Davies Struktur der Unternehmensführung in Großbritannien und Deutschland: Konvergenz oder fortbestehende Divergenz?, ZGR 2001, 268-293; Martina Deckert Organschaftliche und vertragliche Beratungspflichten des Aufsichtsratsmitglieds, AG 1997, 109-114; dies Beratungsverträge mit Aufsichtsratsmitgliedern, WiB 1997, 561-567; dies Der Aufsichtsrat nach der Reform, NZG 1998, 710-714; dies Der Aufsichtsrat in der Diskussion, JuS 1999, 736-740; Silke Dierks Selbständige Aktienoptionsscheine, 2000; Meinrad Dreher Die Besteuerung der Prämienleistung bei gesellschaftsfinanzierten Directors and Officers-Versicherungen, DB 2001, 996-1000; ders Der Abschluß der D&O-Versicherungen und die aktienrechtliche Zuständigkeitsordnung, ZHR 165 (2001) 293-323; Meinrad Dreher/André Görner Der angemessene Selbstbehalt in der D Sc O Versicherung, ZIP 2003, 2321-2329; Christoph von Einem/Thomas Götze Die Verwendung wirtschaftlicher Erfolgsziele in Aktienoptionsprogrammen, AG 2002, 72-76; Jens Ekkenga Anlegerschutz, Rechnungslegung und Kapitalmarkt, 1998; Michael J. Fallgatter Variable Vergütung von Mitgliedern des Aufsichtsrats: Resultiert eine verbesserte Unternehmensüberwachung?, DBW 63 (2003) 703-713; Kurt H. Freiherr von Falkenhausen Sonderleistungen von Aufsichtsratsmitgliedern und deren Vergütung, AG 1966, 379-380; Michael Faude Schulungsansprüche von Aufsichtsratsmitgliedern der Arbeitnehmer, DB 1983, 2249-2252; Dieter Feddersen Aktienoptionsprogramme aus kapitalmarktrechtlicher und steuerrechtlicher Sicht, ZHR 161 (1997) 269-299; ders Neue gesetzliche Anforderungen an den Aufsichtsrat, AG 2000, 385-396; Gerd Fey Corporate Governance - Unternehmensüberwachung bei deutschen Aktiengesellschaften, DStR 1995, 1320-1327; Christian Fischer Zur Bedienung aktienbasierter

(1215)

Klaus J . Hopt/Markus Roth

§113

Vierter Teil. Verfassung der Aktiengesellschaft

Vergütungsmodelle für Aufsichtsräte mit zurückerworbenen Aktien, ZIP 2003, 282-283; Robert Fischer Sondervergütungen an Aufsichtsratsmitglieder, BB 1967, 859-862; Holger Fleischer Grundfragen der ökonomischen Theorie im Gesellschafts- und Kapitalmarktrecht, ZGR 2001, 1-32; ders Director's Dealings, ZIP 2002, 1217-1229; ders Das Vorstandsvergütungs-Offenlegungsgesetz, DB 2005, 1611-1617; Hans Freund Aufsichtsratsvergütung und Mehrwertsteuer, BB 1968, 417-419; Bernd Frick/Rainer Klaeren Die Anreizwirkung leistungsabhängiger Entgelte - Theoretische Überlegungen und empirische Befunde aus dem Bereich des professionellen Sports, ZfB 67 (1997) 1117-1138; Sönke Friedrichsen Aktienoptionsprogramme für Führungskräfte, 1999; Andreas Fuchs Selbständige Optionsscheine als Finanzierungsinstrument der Aktiengesellschaft, AG 1995, 433-451; ders Aktienoptionen für Führungskräfte und bedingte Kapitalerhöhung, DB 1997, 661-668; ders Grenzen für eine aktienkursorientierte Vergütung von Aufsichtsratsmitgliedern, W M 2004, 2233-2240; Andreas Gätsch/Ingo Theusinger Naked Warrants als zulässige Finanzierungsinstrumente für Aktiengesellschaften, WM 2005, 1256-1265; Christian Gehling Erfolgsorientierte Vergütung des Aufsichtsrats, ZIP 2005, 549-557; Ernst Geßler Bedeutung und Auslegung des § 23 Abs 5 AktG, in: FS Luther 1976, 69-84; ders Zur Begrenzung von Aufsichtsratsvergütungen - Ein Diskussionsvorschlag, DB 1978, 63-67; Hans-Michael Giesen Organhandeln und Interessenkonflikt, 1984; Robert M. Gillenkirch Stellungnahme zum Beitrag „Stock Options, Managerentscheidungen und (eigentliches) Aktionärsinteresse" von Wolfgang Kürsten, ZfB 71 (2001) 1509-1516; ders „Stock Options, Managerentscheidungen und (eigentliches) Aktionärsinteresse", ZfB 71 (2001) 1531-1532; Wulf Goette Der Geschäftsführerdienstvertrag zwischen Gesellschafts- und Arbeitsrecht in der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, in FS Wiedemann 2002, 873-888; Heinrich Götz Die Überwachung der Aktiengesellschaft im Lichte jüngerer Unternehmenskrisen, AG 1995, 337-353; Simon Goulding/Lilian Miles/Alexander Schall Judicial Enforcement of Extra-legal Codes in UK and German Company Law, ECFR 2005, 20-62; Frank Grätz Aufsichtsratsbezüge - Ergebnisse einer Analyse, AG 1978, 67-69; Michael Greth Managemententlohnung aufgrund von Economic Value Added (EVA), in Bernhard Pellens (Hrsg), Unternehmenswertorientierte Entlohnungssysteme, 1998, 69-100; Mathias Habersack Die erfolgsabhängige Vergütung des Aufsichtsrats und ihre Grenzen, ZGR 2004, 721-734; Peter Hanau/Ulrich Wackerbarth Unternehmensmitbestimmung und Koalitionsfreiheit, 2004; Georg Harle/Grit Kulemann Nochmals: Angemessenheit der Gehälter von Gesellschafter - Geschäftsführern, GmbHR 2003, 941-944; Ulrich M. Harnecke/Thomas R. Jordes Gesellschaft in der Krise - Beratung durch Aufsichtsratsmitglieder?, BB 1999, 489-490; Ulrike Hasbargen/Barbara M. Seta IAS/IFRS Exposure Draft ED 2 „Share-based Payment" - Auswirkungen auf aktienbasierte Vergütung, BB 2003, 515-521; Friedrich Haver Aufsichtsratsvergütungen und Mehrwertsteuer, BB 1967, 1327-1330; Roland Helm Vergütungsstrukturen des Aufsichtsrats mittelständischer, nicht börsennotierter Aktiengesellschaften, DB 2003, 2718-2723; Walter Henle Neue gesetzliche Grundlagen für das Shareholder-Value-Denken in Deutschland, in: FS Döser 1999, 161-169; Martin Henssler Die Unternehmensmitbestimmung, in: 50 Jahre BGH, Festgabe der Wissenschaft II, 2000, 387-422; ders D Sc O-Versicherung in Deutschland, in: Gesellschaftsrecht 2001, 131-158; Benno Heussen Interessenkonflikte zwischen Amt und Mandat bei Aufsichtsräten, NJW 2001, 708-711; Hendrik Hirsch Der Erwerb eigener Aktien nach dem KonTraG, 2004; Heribert Hirte Buchbesprechung: Günther Schumann, Optionsanleihen, 1990, W M 1993, 2067-2068; Norbert Henke Bezahlte Lehrgänge für Arbeitnehmervertreter im Aufsichtsrat?, BB 1971, 571-571; Hans Henning Hoff Aktienoptionen für Aufsichtsräte über S 71 Abs. 1 Nr 8 AktG?, WM 2003, 910-914; Dietrich Hoffmann Beratungsverträge mit Aufsichtsratsmitgliedern - Anmerkungen zu den Urteilen des BGH vom 25. März 1991 und vom 4. Juli 1994 und zur Aufsichtsratsdiskussion, in: FS Havermann 1995, 201-227; Dietrich Hoffmann/Wolfgang Kirchhoff Beratungsverträge mit Aufsichtsratsmitgliedern. Stellungnahme zum Urteil des BGH vom 25. März 1991, WPg 1991, 592-600; Michael Hoffmann-Becking Amtszeit und Vergütung des Aufsichtsrats nach formwechselnder Umwandlung einer GmbH in eine Aktiengesellschaft, AG 1980, 269-272; ders Rechtliche Möglichkeiten und Grenzen einer Verbesserung der Arbeit des Aufsichtsrats, in: FS Havermann 1995, 230-246; ders Gestaltungsmöglichkeiten bei Anreizsystemen, NZG 1999, 797-804; ders Rechtliche Anmerkungen zur Vorstands- und Aufsichtsratsvergütung, ZHR 169 (2005) 155-180; Alexander Holl Die Reform des aktienrechtlichen Aufsichtsrats, 2002; Peter Hommelhoff Die Konzernleitungspflicht, 1982; ders Die Autarkie des Aufsichtsrats - Besprechung der Entscheidung BGHZ 85, 293 „Hertie", ZGR 1983, 551-580; Klaus J. Hopt Unternehmensführung, Unterneh-

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Vergütung der Aufsichtsratsmitglieder menskontrolle, Modernisierung des Aktienrechts - Zum Bericht der Regierungskommission Corporate Governance - , in Peter Hommelhoff/Marcus Lutter/Karsten Schmidt/Wolfgang Schön/Peter Ulmer (Hrsg), Corporate Governance 2002, 27-67; ders Interessenwahrung und Interessenkonflikte im Aktien-, Bank- und Berufsrecht, ZGR 2004, 1-52; ders Europäisches Gesellschaftsrecht - Der Aktionsplan und die ersten Durchführungsmaßnahmen, in: FS Röhricht 2005, 235-249; ders Europäisches Gesellschaftsrecht und deutsche Unternehmensverfassung - Aktionsplan und Interdependenzen, ZIP 2005, 4 6 1 - 4 7 4 ; Norbert Horn Börsentermingeschäfte nach neuem Recht, ZIP 1990, 2-18; Uwe Hüffer Aktienbezugsrechte als Bestandteil der Vergütung von Vorstandsmitgliedern und Mitarbeitern - gesellschaftsrechtliche Analyse, ZHR 161 (1997) 214-245; Hanns F. Hügel Stock Options und materielle Beschlusskontrolle nach dem Aktienoptionengesetz, in: FS Krejci, Wien 2001, 647-665; Horst Ihlas Organhaftung und Haftpflichtversicherung, Berlin, 1997; Hans-Christoph Ihrig Optionen auf eigene Anleihen, in: FS Ulmer 2003, 829-845; Hans-Christoph Ihrig/Jens Wagner Die Reform geht weiter: Das Transparenz- und Publizitätsgesetz kommt, BB 2002, 789-797; dies Volumengrenzen für Kapitalmaßnahmen der AG, NZG 2002, 657-664; Axel Jaeger Die Beratung des Vorstands als Teil der Überwachungsaufgabe des Aufsichtsrats, DStR 1996, 671-676; Carsten Jaeger Beraterverträge mit Aufsichtsratsmitgliedern. Anmerkungen zur Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 4. Juli 1994, ZIP 1994, 1759-1761; Paul Jünger Überblick über das Körperschaftsteuer-Reformgesetz in der vom Bundestag verabschiedeten Fassung, BB 1976, 1122-1122; Werner Jurkat Das Körperschaftsteuerreformgesetz (KStG 1977) (Teil I), WPg 1976, 513; Markus Käppiinger Inhaltskontrolle von Aktienoptionsplänen, 2003; Karin Kästner Aktienrechtliche Probleme der D&O-Versicherung, AG 2000, 113-122; dies Steuerrechtliche Probleme der D&O-Versicherung, DStR 2001, 195-200; Susanne Kalss Der Aufsichtsrat in der börsennotierten Gesellschaft nach österreichischem Recht - ausgewählte Fragen, NZG 2003, 374-379; dies Die Arbeitnehmermitbestimmung in Österreich, in Theodor Baums/Peter Ulmer (Hrsg), Unternehmens-Mitbestimmung der Arbeitnehmer im Recht der EU-Mitgliedstaaten, 2004, 95-124; Jürgen von Kann Das neue Gesetz über die Offenlegung von Vorstandsvergütungen, DStR 2005, 1496-1500; Robert Kenntemich Zur Bemessungsgrundlage der gewinnabhängigen Vorstands- und Aufsichtsratsvergütungen, WPg 1971, 105-106; Thomas Keul/Philipp Semmer Das zulässige Gesamtvolumen von Aktienoptionsplänen, DB 2002, 2255-2258; Kurt Kiethe Höchstgrenzen für Vorstandsbezüge im Maßnahmekatalog der Bundesregierung zur Aktienrechtsreform 2003 - verfassungswidrig und standortgefährdend, BB 2003, 1573-1579; Kirschner Die Arbeitnehmervertreter im Aufsichtsrat, DB 1971, 2 0 6 3 - 2 0 6 8 ; Christoph Klahold Aktienoptionen als Vergütungselement, 1999; Volkmar Klatte Möglichkeiten des Verzichts auf Angabe von Organbezügen und Ergebnisverwendung, BB 1995, 3 5 - 4 0 ; Detlef Kleindiek Stock Options und Erwerb eigener Aktien, in Peter Hommelhoff/Volker Röhricht (Hrsg), Gesellschaftsrecht 1997, 2 3 - 4 7 ; Leonhard Knoll Kumulative Nutzung von bedingtem Kapital und Aktienrückkauf zur Bedienung von Aktienoptionsprogrammen - sind 10 % nicht genug?, ZIP 2002, 1382-1384; Leonhard Knoll/Jochen Knoesel/Uwe Probst Aufsichtsratsvergütungen in Deutschland: Empirische Befunde, ZfbF 49 (1997) 236-254; Lars Kölling/Arndt Weisner Herausforderung für den Aufsichtsrat - Herabsetzung von Vorstandsbezügen in Zeiten der Krise, NZG 2003, 4 6 5 - 4 6 8 ; Katharina Kollmann Aktuelle Corporate-Governance-Diskussion in Deutschland - Deutscher Corporate-Governance-Kodex der Regierungskommission sowie Transparenz- und Publizitätsgesetz (TransPuG) - WM Sonderbeilage 1/2003, 1-18; Reinier Kraakman Die Professionalisierung des Board, in Dieter Feddersen/Peter Hommelhoff/Uwe H. Schneider (Hrsg), Corporate Governance 1996, 129-142; Michael H. Kramarsch Organvergütung, ZHR 169 (2005) 112-123; Gerd Krieger Gewinnabhängige Aufsichtsratsvergütungen, in: FS Röhricht 2005, S 349-367; Manfred Kropp Aktienoptionen statt finanzielle Gewinnbeteiligung: Wann und in welcher Höhe werden sie aufwandswirksam?, DStR 2002, 1919-1924; Burkhard Krüger Nichtigkeit des D & O-Versicherungsvertrages bei fehlender Genehmigung durch die Hauptversammlung, NVersZ 2001, 8 - 9 ; Christoph Krummel/Wolfdieter Küttner Dienst- und Werkverträge mit Aufsichtsratsmitgliedern nach § 114 AktG, DB 1996, 193-200; Daniel Kunzi/Ulrike Hasbargen/Burkhard Kahre Gestaltungsmöglichkeiten von Aktienoptionsprogrammen nach US-GAAP, DB 2000, 285-288; Thilo Kuntz Die Zulässigkeit selbstständiger Aktienoptionen („naked warrants"), AG 2004, 4 8 0 - 4 8 6 ; Christoph Küppers/Michael Dettmeier/Claudia Koch D&O-Versicherungen: Steuerrechtliche Implikationen für versicherte Personen? DStR 2002, 199-204; Wolfgang Kürsten Stock Options, Managerentscheidungen und (eigentliches) Aktionärsinteresse - Korrekturbedarfe einer fehlgeleiteten Diskussion um

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§113

Vierter Teil. Verfassung der Aktiengesellschaft

„anreizkompatible" Vergütungsdesigns, ZfB 71 (2001) 249-270; ders Stock Options, Managerentscheidungen und (eigentliches) Aktionärsinteresse - Erwiderung zur Stellungnahme von Robert Gillenkirch, ZfB 71 (2001) 1517-1529; Thorsten Küthe Änderungen des Kapitalmarktrechts durch das Anlegerschutzverbesserungsgesetz, ZIP 2004, 883-888; Otto Lau Aufsichtsratsvergütungen im Körperschaftssteuerrecht, BB 1964, 1207-1209; Oliver Lange Zulässigkeitsvoraussetzungen einer gesellschaftsfinanzierten Aufsichtsrats-D Sc O-Versicherung, ZIP 2001, 1524-1529; ders Praxisfragen der D&O-Versicherungen, DStR 2002, 1626-1631 und 1674-1678; ders D&O-Versicherung: Innenhaftung und Selbstbehalt, DB 2003, 1833-1837; Karl Heinz Lehmann Zulässigkeit von Satzungsbestimmungen über die Gewährung von Sondervergütungen an Aufsichtsratsmitglieder, DB 1966, 1757-1759; Patrick C. Leyens Deutscher Aufsichtsrat und U.S.-Board: ein- oder zweistufiges Verwaltungssystem? Zum Stand der rechtsvergleichenden Corporate Governance-Debatte, RabelsZ 67 (2003) 57-105; ders Information des Aufsichtsrats: Ökonomisch-funktionale Analyse und Rechtsvergleich zum englischen Board, im Erscheinen für 2006; Martin Lohr Der Anstellungsvertrag des GmbH-Geschäftsführers - Aktuelle Gestaltungsfragen, ZNotP 2003, 162-176; Marcus Lutter Zur Wirkung von Zustimmungsvorbehalten nach § 111 Abs 4 Satz 2 AktG auf nahestehende Gesellschaften, in: FS Robert Fischer 1979, 419-436; ders Gesetzliche Gebührenordnung für Aufsichtsräte?, AG 1979, 85-91; ders Defizite für eine effiziente Aufsichtsratstätigkeit und gesetzliche Möglichkeiten der Verbesserung, ZHR 159 (1995) 287-309; ders Entwicklung und Fortbildung des Rechts durch Entscheidung: Der Bundesgerichtshof und das Aktienrecht, in: 50 Jahre Bundesgerichtshof, Festgabe aus der Wissenschaft II 2000, 321-336; ders Corporate Governance und ihre aktuellen Probleme, vor allem: Vorstandsvergütung und ihre Schranken, ZIP 2003, 737-743; ders Zur Zulässigkeit der Vergütung des Aufsichtsrats in Aktien der Gesellschaft, in: FS Hadding 2004, 561-573; Marcus Lutter/Tim Drygala Die besondere sachverständige Beratung des Aufsichtsrats durch seine Mitglieder, in: FS Ulmer 2003, 380-398; Marcus Lutter/Thomas Kremer Die Beratung der Gesellschaft durch Aufsichtsratsmitglieder. Bemerkungen zur Entscheidung BGHZ 114, 127 ff, ZGR 1992, 87-108; Alexandra Mack/Rolf Schwedhelm/Michael Streck Steuer-Journal, AG 2002, 287-288; Scott Maesch Corporate Governance in der insolventen Aktiengesellschaft, 2005; Stefan Mager Vergütung des Aufsichtsrats - welchen Spielraum gibt das Aktienrecht?, BB 1999, 1389-1394; Georg Maier-Reimer Der Börsentermin- und Differenzeinwand im Optionsscheinhandel, AG 1988, 317-322; Reinhard Marsch-Barner Aktuelle Rechtsfragen zur Vergütung von Vorstands- und Aufsichtsratsmitgliedern einer AG, in: FS Röhricht 2005, 401-419; Klaus-Peter Martens Die bilanzrechtliche Behandlung internationaler Optionsanleihen nach § 150 Abs. 2 AktG, in: FS Stimpel 1985, 621-643; ders Die mit Optionsrechten gekoppelte Aktienemission, AG 1989, 69-77; ders Eigene Aktien und Stock-Options in der Reform, AG-Sonderheft 1997, 83-90; Silja Maul Vorschläge der Expertengruppe zur Reform des EU-Gesellschaftsrechts, DB 2003, 27-31; Silja Maul/Georg Lanfermann/Erich Eggenhofer Aktionsplan der Europäischen Kommission zur Reform des Gesellschaftsrechts, BB 2003, 1289-1295; Hans-Peter Mechlem/Christopher Melms Verfalls- und Rückzahlungsklauseln bei Aktienoptionsplänen, DB 2000, 1614-1616; Norbert Meier Wahrnehmung von Gremientätigkeit in kommunalen Beteiligungsgesellschaften - Hauptamt oder Nebentätigkeit, NZG 2002, 4 5 9 - 4 6 3 ; Hans-Joachim Mertens Beratungsverträge mit Aufsichtsratsmitgliedern, in: FS Steindorff 1990, 173-186; ders Bedarf der Abschluss einer D & O Versicherung durch die AG der Zustimmung der HV?, AG 2000, 4 4 7 - 4 5 2 ; Justus Meyer/Sören Ludwig Aktienoptionen für Aufsichtsräte ade?, ZIP 2004, 940-945; Jens Meyer-Ladewig Aufsichtsratsvergütung und Mehrwertsteuer, BB 1968, 4 0 6 - 4 0 7 ; Philipp Möhring Buchbesprechung: Baumbach/Hueck Kommentar zum Aktiengesetz 13. Aufl., NJW 1969, 1473; Hans-Friedrich Müller Aufsichtsratsmandat und anwaltliche Tätigkeit, NZG 2002, 797-802; Weif Müller Die Änderungen im HGB und die Neuregelung der Sachdividende durch das Transparenz- und Publizitätsgesetz, NZG 2002, 752-759; Thomas K. Müsgen Die GmbH in Konkurs und Insolvenz, MittRhNotK 1977, 4 0 9 - 4 3 3 ; Stefan Mutter Zur Anpassung der Vergütung von Aufsichtsräten an den Deutschen Corporate Governance Kodex, ZIP 2002, 1230-1231; Benno Natzel Die Bestellung von Aufsichtsratsmitgliedern, insbesondere von Arbeitnehmervertretern, AG 1959, 93-101; ders Das Rechtsverhältnis zwischen Aufsichtsratsmitglied und Gesellschaft unter besonderer Berücksichtigung des Mitbestimmungsrechts, DB 1959, 171-174; ders Die Vergütung der Aufsichtsratsmitglieder, Düsseldorf 1965; ders Die Vergütung der Aufsichtsratsmitglieder, DB 1965, 1388-1393 und 1429-1435; Ulrich Noack Der Aufsichtsrat in der Insolvenz der Kapitalgesellschaft, 2003; Martin Notthof Vorzeitiges Ausscheiden von Aufsichtsrats-

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Vergütung der Aufsichtsratsmitglieder mitgliedern durch Mandatsaufhebungsvereinbarung, WiB 1997, 848-850; ders Rechtliche Fragestellungen im Zusammenhang mit dem Abschluss einer Director's 8c Officer's Versicherung, NJW 2003, 1350-1356; Christian Nowotny Wandel- und Optionsanleihen in Österreich, in Marcus Lutter/Heribert Hirte (Hrsg) Wandel- und Optionsanleihen in Europa, 2000, 176-211; Peter Oser/Hendrik Vater Bilanzierung von Stock Options nach US-GAAP und IAS, DB 2001, 1261-1268; Walter Paefgen Börsenpreisorientierte Vergütung und Überwachungsaufgabe des Aufsichtsrats, W M 2004, 1169-1175; Bernhard Pellens (Hrsg) Unternehmenswertorientierte Vergütungssysteme, 1998; Bernhard Pellens/Nils Crasselt Aktienkursorientierte Entlohnungsinstrumente im Jahresabschluß, in Bernhard Pellens (Hrsg), Unternehmenswertorientierte Entlohnungssysteme, 1998, 125-160; Bernhard PellensfNils Crasselt/Carsten Rockholtz Wertorientierte Entlohnungssysteme im Vergleich Anforderungen und empirische Relevanz - in Bernhard Pellens (Hrsg), Unternehmenswertorientierte Entlohnungssysteme, 1998, 1-28; Martin Peltzer Die Vergütung des Aufsichtsrates - im Gesellschafts- und Steuerrecht, in: FS Zimmerer 1997, 377-394; ders Wider den „greed" - Betrachtungen zu §§ 86 und 87 AktG, in: FS Lutter 2000, 571-686; ders Corporate Governance Codices als zusätzliche Pflichtenbestimmung für den Aufsichtsrat, NZG 2002, 10-16; ders Handlungsbedarf in Sachen Corporate Governance, NZG 2002, 5 9 3 - 5 9 9 ; ders Keine Aktienoptionen mehr für Aufsichtsratsmitglieder, NZG 2004, 509-512; Andreas Pentz Übersicht zur höchstrichterlichen Rechtsprechung zum Aktienrecht 2004, BB 2005, 1397-1408; Barbara Pirchegger Bilanzierung von Aktienoptionen nach Internationalen Rechnungslegungsvorschriften: Konzeption und Auswirkungen auf Entlohnungsprogramme, RIW 2005, 349-353; Rosemarie Portner Besteuerung von Stock Options Zeitpunkt der Bewertung des Sachbezugs, DB 2002, 235-137; Christian Prasse Aktienrecht - Die Unzulässigkeit von Stock Options für Aufsichtsräte, MDR 2004, 792-794; Norbert Reich/KarlJochen Lewerenz Das neue Mitbestimmungsgesetz, ArbuR 1976, 353-369; Klaus Rellermeyer Der Aufsichtsrat - Betrachtungen zur neueren Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, ZGR 1993, 77-103; Reinhard Richardi Die Rechtswirkung von § 86 Abs. 2 AktG auf zum Inkrafttreten des AktG 1965 bereits begründete Anstellungsverhältnisse, AG 1969, 273-275; Stefan Richter Aktienoptionen für den Aufsichtsrat, BB 2004, 949-957; Harald Rieger Gesetzeswortlaut und Rechtswirklichkeit im Aktiengesetz, in: FS Peltzer 2001, 339-357; Heinz Risse Die Bemessung der Aufsichtsratsvergütungen nach dem Wegfall der Aufsichtsratssteuer, BB 1957, 956-957; Volker Röhricht Die aktuelle höchstrichterliche Rechtsprechung zum Gesellschaftsrecht, in: Gesellschaftsrecht in der Diskussion 2004, 2005, 1-28; Klaus R. Roller Die Vergütung des Aufsichtsrats in Abhängigkeit vom Aktienkurs, 2000; Paul Rombach Beteiligung von Führungskräften an Aktiengesellschaften, MittRhNotK 2000, 313-329; Gerd Rose Aufsichtsratsvergütungen und Körperschaftssteuer, GmbHR 1964, 31-40; Von Rosen BB 13.09.2004, Die Erste Seite; Joachim Rosengarten Der Bericht der Regierungskommission „Corporate Governance" - Kritik und Zustimmung aus der Sicht der Praxis, in: Gesellschaftsrecht in der Diskussion 2001, 2002, 71-89; Markus Roth/Hans Schoneweg Einsicht in Aufsichtsratsprotokolle als due diligence defense, NZG 2004, 206-210; Achim E. Rottnauer Einbeziehung aufgelöster Gewinnrücklagen bei Ermittlung einer dividendenabhängigen Vorstandstantieme, NZG 2001, 1009-1016; Franz Jürgen Säcker Vorkehrungen zum Schutz der gesetzlichen Verschwiegenheitspflicht und gesellschaftliche Treuepflicht der Aufsichtsratsmitglieder, in: FS Robert Fischer 1979, 635-656; ders Die Rechte des einzelnen Aufsichtsratsmitglieds, NJW 1979, 1521-1527; Dietrich Schäfer Aktuelle Probleme des neuen Aktienrechts, BB 1966, 2 2 9 - 2 3 3 ; Hans Schäfer Aktuelle Probleme der Mitarbeiterbeteiligung nach Inkrafttreten des KonTraG, NZG 1999, 531-535; Maximilian Schiessl Ist das deutsche Aktienrecht kapitalmarkttauglich?, AG 1999, 4 4 2 - 4 5 2 ; ders Deutsche Corporate Governance post Enron, AG 2002, 5 9 3 - 6 0 4 ; Thomas Schildbach Personalaufwand aus Managerentlohnung mittels realer Aktienoptionen - Reform der IAS im Interesse besserer Informationen?, DB 2003, 8 9 3 - 8 9 8 ; Wolfgang Schilling Die Rechtsstellung des Aufsichtsratsmitglieds in unternehmensrechtlicher Sicht, in: FS Robert Fischer 1979, 6 7 9 - 6 9 2 ; Wilhelm Schiaus Verträge mit Aufsichtsratsmitgliedern gemäß § 114 AktG, AG 1968, 376-378; Wilhelm Schmeisser/Matthias Hahn/Falko Schindler Aktienoptionsprogramme als Vergütungskomponente und deren Rechnungslegung nach nationalem und internationalem Recht, 2004; Frank A. Schmid Vorstandsbezüge, Aufsichtsratsvergütungen und Aktionärsstruktur, ZfB 67 (1997) 6 7 - 8 3 ; Rainer Schmidbauer Virtuelle Aktienoptionsprogramme im deutschen Handels- und Steuerrecht sowie nach US-GAAP und IAS, DStR 2000, 1487-1492; Lars Schmidt Bilanzierung von Aktienoptionen nach IAS/IFRS, DB 2002, 2657-2663; Lutz Schmidt/Lutz Enno Werner Zeitpunkt der Besteue-

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§ 113

Vierter Teil. Verfassung der Aktiengesellschaft

rung von Vergütungen aus Aufsichtsratstätigkeit bei Bilanzierung gem. § 4 Abs 1 EStG, DStZ 2003, 235-237; Gottfried Schmitt Begrenzung der Aufsichtsratsvergütung?, DB 1968, 1545-1548; Dieter Schneider Der Aufsichtsrat im Konkurs der Aktiengesellschaft, in: FS Oppenhoff 1985, 349-366; Uwe H. Schneider Meldepflichtige Wertpapiergeschäfte von Organmitgliedern („Directors' Dealings") im Konzern, AG 2002, 4 7 3 - 4 7 7 ; Georg Schober Aufsichtsratsvergütungen nach dem Inkrafttreten des Mehrwertsteuergesetzes, DB 1967, 1868-1869; Martin Schockenhoff/Carsten Fiege Neue Verjährungsfragen im Kapitalgesellschaftsrecht, ZIP 2002, 917-925; Hans Peter Schreib Das neue Aktienrecht, Wertpapier 1967, 47; Wienand Schruff Zur Bilanzierung von Stock Options nach HGB - Übernahme internationaler Rechnungslegungsstandards?, in: FS Weif Müller 2001, 219-239; Hans-Theodor Schubert Zur Behandlung der Aufsichtsratsvergütung im Jahresabschluß der Aktiengesellschaft, WPg 1971, 106-108; Matthias Schüppen/Thomas Sanna D & O-Versicherungen: Gute und schlechte Nachrichten, ZIP 2002, 550-553; Eberhard Schwark Corporate Governance: Vorstand und Aufsichtsrat, in Peter Hommelhoff/Marcus Lutter/Karsten Schmidt/Wolfgang Schön/Peter Ulmer (Hrsg), Corporate Governance 2002, 76-118; Christian Schwarz/Jörg Michel Aktienoptionspläne: Reformvorhaben in Deutschland - Erfahrungsvorsprung in Frankreich, BB 1998, 489-494; Ulrich Seibert Aufsichtsrats-Reform in der 13. Wahlperiode - zum aktuellen Stand der rechtspolitischen Diskussion, ZBB 1994, 349-353; ders Kontrolle und Transparenz im Unternehmensbereich(KonTraG) - der Referentenentwurf zur Aktienrechtsnovelle, WM 1997, 1-9; ders Stock Options für Führungskräfte - zur Regelung im Kontrolle- und Transparenzgesetz (KonTraG), in Bernhard Pellens (Hrsg), Unternehmenswertorientierte Entlohnungssysteme, 1998, 29-52; ders Das 10-Punkte-Programm - Unternehmensintegrität und Anlegerschutz, BB 2003, 693-698; Christoph H. Seibt Deutscher Corporate Governance Kodex und Entsprechens-Erklärung (§ 161 AktG-E), AG 2002, 249-259; Johannes Semler Verpflichtungen der Gesellschaft durch den Aufsichtsrat und Zahlungen der Gesellschaft an seine Mitglieder, in: FS Claussen 1997, 3 8 1 - 4 0 3 ; ders Leistungs- und erfolgsbezogene Vorstandsvergütungen, in: FS Budde 1995, 599-614; Georg Siebert Die Bemessungsgrundlage der gewinnabhängigen Vorstands- und Aufsichtsratsvergütung und ihre Behandlung im Jahresabschluß der Aktiengesellschaft, WPg 1972, 269-272; Theodor Siegel Kriterien der Vergütung des Aufsichtsrats, in: FS Pohle 2003, 405-418; Jochen Sigloch/Thomas Egner Bilanzierung von Aktienoptionen und ähnlichen Entlohnungsformen, BB 2000, 1878-1883; Günter Söffing Aufsichtsratsvergütungen und Mehrwertsteuer, DStZ 1967, 390-392; Wolfgang Spieker Verzicht auf Aufsichtsratsvergütung und unzulässige Wahlbeeinflussung, BB 1962, 925-927; Gerald Spindler Kapitalmarktreform in Permanenz - Das Anlegerschutzverbesserungsgesetz, NJW 2004, 3 4 4 9 3455; ders Das Gesetz über die Offenlegung von Vorstandsvergütungen - VorstOG, NZG 2005, 689-692; Klaus Steiner Zulässigkeit der Begebung von Optionsrechten auf Aktien ohne Optionsschuldverschreibung (naked warrants), WM 1990, 1776-1780; Arnulf Tänzer Aktuelle Geschäftsführervergütung in kleinen GmbH, GmbHR 1997, 1085-1087; Gunther Teubner Unitas Multiplex, - Das Konzernrecht in der neuen Dezentralität der Unternehmensgruppe - , ZGR 1991, 189-217; Manuel René Theisen Die Überwachung der Unternehmungsführung: betriebswirtschaftliche Ansätze zur Entwicklung erster Grundsätze ordnungsgemäßer Überwachung, 1987; ders Zusammensetzungen und Struktur der Vergütungen für den Aufsichtsrat nach dem KonTraG, DB 1999, 1665-1672; ders Angelsächsische Leidkultur, DBW 56 (2001) 513-516; ders Aufsichtsrat/Board: Aufgaben, Besetzung, Organisation, Entscheidungsfindung und Willensbildung - Betriebswirtschaftliche Ausfüllung, in Peter Hommelhoff/Klaus J. Hopt/Axel von Werder (Hrsg), Handbuch Corporate Governance 2003, 285-304; ders Aufsichtsratsvergütung und Besteuerung, Der Aufsichtsrat 5/2004, 8-9; Günter Thom Die Besteuerung der Bezüge der Arbeitnehmer-Aufsichtsratsmitglieder, BB 1953, 674-675; Ulrich Tödtmann/Oliver Bronisch Persönliche Beteiligung von Vorstandsmitgliedern an Verlusten der Aktiengesellschaft, DB 2005, 1726-1730; Gregor Thüsing Auf der Suche nach dem iustum pretium der Vorstandstätigkeit, ZGR 2003, 457-507; ders Geltung und Abdingbarkeit des BetrAVG für Vorstandsmitglieder einer AG, AG 2003, 484—494; ders Das Gesetz über die Offenlegung von Vorstandsvergütungen, ZIP 2005, 1389-1397; Andreas Tilp Die Unverbindlichkeit von Geschäften in Optionsscheinen und Bezugsrechten, DB 1989, 2365-2370; Wilhelm Uhlenbruck Die Kündigung und Vergütung von Beratern, Vorständen und Geschäftsführern in der Unternehmensinsolvenz, BB 2003, 1185-1190; Hendrik Vater Bilanzielle und körperschaftssteuerliche Behandlung von Stock Options, DB 2000, 2177-2186; Eberhard Wetter Stillschweigender Grundsatzbeschluß der Hauptversammlung zur Bewilligung der Aufsichtsratsvergütung?, BB 1989, 4 4 2 - 4 4 3 ; ders Aktienrecht-

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Vergütung der Aufsichtsratsmitglieder

§ 113

liehe Probleme der D&O Versicherung, AG 2000, 453-458; ders Stock Options für Aufsichtsräte ein Widerspruch?, AG 2004, 234-238; Frank Vogel Aktienoptionsprogramme für die nicht börsennotierte AG - Anforderungen an Hauptversammlungsbeschlüsse, BB 2000, 937-940; Lothar Vollmer/Torsten Maurer Beratung durch Aufsichtsratsmitglieder oder Abschlußprüfer aufgrund von Zusatzverträgen - sinnvolle Ergänzung gesetzlicher Kontroll- und Prüfpflichten oder unzulässige Aufgabenhäufung?, BB 1993, 591-597; Volker Voormann Der Beirat im Gesellschaftsrecht, 2. Aufl 1990; Achim Voß Zu den Aufsichtsratsvergütungen nach dem Inkrafttreten des Mehrwertsteuergesetzes, DB 1967, 2097-2098; Erich Waclawik Modulare Erfolgsvergütung von Vorstandsmitgliedern börsennotierter Aktiengesellschaften, DB 2002, 1461-1465; Jürgen Wagner Aufgabenwahrnehmung und Vergütung des Aufsichtsrats, NZG 1999, 1092-1094; Markus Warncke Prüfungsausschuss und Corporate Governance, 2005; Daniel M. Weiss Aktienoptionspläne für Führungskräfte, 1999; ders Aktienoptionsprogramme nach dem KonTraG, WM 1999, 353-363; Ludger Wellkamp Rechtliche Zulässigkeit einer aktienkursorientierten Vergütung von Aufsichtsräten, WM 2001, 4 8 9 - 4 9 7 ; Axel von Werder Der Deutsche Corporate Governance Kodex - Grundlagen und Einzelbestimmungen, DB 2002, 801-810; Winfried Werner Die Erstattung der Umsatz-(Mehrwert-)Steuer für Aufsichtsratstätigkeit, BB 1968, 6 4 - 6 7 ; Klaus Westrick Vorstands- und Aufsichtsratsbezüge im Lichte des neuen Körperschaftssteuertarifs, BB 1959, 98; Heiko Wiechers Die Beteiligung von Aufsichtsratsmitgliedern am Unternehmenserfolg über die Ausgabe von Wandelschuldverschreibungen und die Bedienung von Aktienbezugsrechten, DB 2003, 595-599; Peter M. Wiesner Neue Brüsseler Impulse für Corporate Governance und Gesellschaftsrecht: Zum Endbericht der Hochrangigen Expertengruppe (Winter-Gruppe), BB 2003, 213-217; Sylvester Wilhelmi Sondervergütungen für Aufsichtsratsmitglieder nach dem neuen AktG, BB 1966, 1172-1173; Stefan Winter Möglichkeiten der Gestaltung von Anreizsystemen für Führungskräfte, DBW 1997, 615-629; ders Management- und Aufsichtsratvergütung unter besonderer Berücksichtigung von Stock Options - Lösung eines Problems oder zu lösendes Problem?, in Peter Hommelhoff/Klaus J. Hopt/Axel von Werder (Hrsg), Handbuch Corporate Governance 2003, 335-358; Gerhard Wirth Anforderungsprofil und Inkompatibilitäten für Aufsichtsratsmitglieder, ZGR 2005, 327-347; Manfred Wissmann Im Blickpunkt: Der Beratungsvertrag mit der Sozietät eines Aufsichtsratsmitglieds, BB 1998, 1957-1961; Karlfriedrich Woeste Poolung von Aufsichtsratsvergütungen, BB 1960, 200; Jürgen Wohlfarth/Christian Brause Selbständige Optionsscheine als Finanzierungsinstrument der Aktiengesellschaft, WM 1997, 397-405; Manfred Wolf Zur Urteilsberichtigung gemäß ZPO § 319, sowie zur Vereinbarkeit einer vertraglich geschuldeten Beratertätigkeit mit einem Aufsichtsratsmandat, AG 1991, 315-316; Peter Wollmert/ Judith Hey Einzelfragen bei der Bilanzierung von echten Aktienoptionen nach US-GAAP, DB 2002, 1061-1068; Eddy Wymeersch Corporate Governance Regeln in ausgewählten Rechtssystemen, in Peter Hommelhoff/Klaus J. Hopt/Axel von Werder(Hrsg), Handbuch Corporate Governance 2003, 87-104; Lutz Zimmer Die Ausgabe von Optionsrechten an Mitglieder des Aufsichtsrats und externe Berater, DB 1999, 999-1003; Gebhard Zimmermann/André Wortmann Der Shareholder-ValueAnsatz als Institution zur Kontrolle von Publikumsgesellschaften, DB 2001, 289-294; Jens Zitzewitz Stock Options, 2003; Wolfgang von Zwehl Die Berechnung von Vorstands- und Aufsichtsratstantiemen nach dem AktG 1965, DB 1966, 1937-1941.

I. Grundlagen 1. Gesetzesgeschichte § 113 regelt die Vergütung der Aufsichtsratsmitglieder für ihre Organtätigkeit. Nach Abs 1 kann den Aufsichtsratsmitgliedern durch Satzungsregelung oder Hauptversammlungsbeschluss eine angemessene Vergütung bewilligt werden. Sonderregelungen gelten nach Abs 1 für den ersten Aufsichtsrat und nach Abs 2 für den Fall, dass eine Gewinnbeteiligung als Anteil am Jahresgewinn der Gesellschaft gewährt wird.

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Mit der Vorschrift des § 113 AktG 1965 wurde im Wesentlichen die Regelung der Vorläufernorm des § 9 8 AktG 1 9 3 7 beibehalten. Abgesehen von sprachlichen Änderungen und Klarstellungen wurde allerdings die Berechnung und zulässige Höhe der Gewinn-

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Klaus J. Hopt/Markus Roth

Vierter Teil. Verfassung der Aktiengesellschaft

beteiligung (Tantieme) von Aufsichtsratsmitgliedern auf eine neue Grundlage gestellt. Abweichend von der mittlerweile aufgehobenen Regelung für Vorstandsmitglieder in § 86 Abs 2 AktG 1965 1 ist nicht vom Jahresüberschuss (dem Jahresergebnis ohne Gewinnverwendung), sondern vom jeweiligen Bilanzgewinn auszugehen. Nach der Begründung des Regierungsentwurfs sollte damit bewusst eine Annäherung an die Gewinnbeteiligung der Aktionäre hergestellt werden. 2 Eine völlige Gleichstellung ist wegen der schwierigen, der Hauptversammlung nicht zumutbaren Rechenoperationen 3 unterblieben. Auch nach den Änderungen durch das Bilanzrichtliniengesetz 1985 4 und den Folgeänderungen kann der Bilanzgewinn als Bezugsgröße zugrunde gelegt werden. Nach § 158 Abs 1 Satz 1 Nr 5 muss die Aktiengesellschaft weiterhin einen Bilanzgewinn/Bilanzverlust ausweisen. Nicht in das AktG 1965 übernommen wurde mangels rechtlicher Relevanz das Erfordernis eines angemessenen Verhältnisses der Gewinnbeteiligung der Aufsichtsratsmitglieder zur Entlohnung der Arbeitnehmer.5 Auch die Kontrolle der Höhe der Aufsichtsratsvergütung durch die Staatsanwaltschaft wurde gestrichen, die Gewinnbeteiligung kann nicht mehr von der Staatsanwaltschaft durch Klageerhebung einer gerichtlichen Überprüfung unterzogen werden.6 Seit dem Stückaktiengesetz wird in Abs 3 Satz 1 nicht mehr auf den Nennbetrag, sondern auf den geringsten Ausgabebetrag abgestellt. 7 Der im Rahmen der Reformdiskussion um das KonTraG gemachte Vorschlag, Abs 3 in eine Sollvorschrift umzuwandeln, nach der den Aufsichtsratsmitgliedern neben einer Grundvergütung ein Anteil am Jahresabschluss gewährt werden soll 8 , wurde nicht übernommen. 2. Normzweck 3

Zweck des § 113 ist es, die Aufsichtsratsvergütungen auf eine vernünftige Höhe zu begrenzen. 9 Mangels einer in den Sechziger und Siebziger Jahren diskutierten „Gebührenordnung für Aufsichtsratsmitglieder" 10 ist diese Grenze allerdings nicht durch Festlegung einer Höchstgrenze konkretisiert und damit stets wertausfüllungsbedürftig. Der Gesetzgeber hielt es zu Recht nicht für notwendig, die Grenze für Aufsichtsratsvergütungen positiv festzulegen. Abs 1 Satz 1 bringt schon insoweit eine Einschränkung für die Vergütung, als keine gesetzliche Vergütung für Aufsichtsratsmitglieder vorgesehen wird und deshalb eine besondere Festsetzung erforderlich ist. Die Entscheidung über Aufsichtsratsvergütungen obliegt nach Abs 1 Satz 2 ausschließlich den Aktionären, die entweder in der Satzung oder durch Hauptversammlungsbeschluss eine Vergütung festlegen kön-

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Aufgehoben durch das Gesetz zur weiteren Reform des Aktien- und Bilanzrechts, zu Transparenz und Publizität (Transparenzund Publizitätsgesetz) vom 19.7.2002, BGBl I 2681. Siehe Begründung RegE bei Kropff AktG 1965, S 157: Der Stellung des Aufsichtsrats entspreche es, die Gewinnbeteiligung eher an die Stellung der Aktionäre als an die Stellung des Vorstands anzunähern. Begründung RegE bei Kropff AktG 1965, S 157: kann die HV „nicht belastet werden". Gesetz zur Durchführung der Vierten, Siebenten und Achten Richtlinie des Rates der Europäischen Gemeinschaften zur Koordi-

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nierung des Gesellschaftsrechts (Bilanzrichtliniengesetz - BiRiLiG) vom 19.12.1985, BGBl I 2355. Begründung RegE bei Kropff AktG 1965, S 157. Nach § 98 Abs 4 Satz 1 AktG 1937 sollten Gewinnbeteiligungen in einem angemessenen Verhältnis zu den Aufwendungen zu Gunsten der Gefolgschaft oder von Einrichtungen, die dem gemeinen Wohl dienen, stehen. So noch § 98 Abs 4 Satz 2 AktG 1937. Stückaktiengesetz vom 25.3.1998, BGBl I 590. Lutter Z H R 159 (1995) 287, 304. Siehe KKJMertens2 3; Lutter AG 1979, 85. Hierzu ausführlich unten H.5.C., Rdn 62.

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Vergütung der Aufsichtsratsmitglieder

nen. 11 Der ausdrückliche Ausschluss von Vorstand und Aufsichtsrat von der Vergütungsfestsetzung erklärt sich aus der Organisationsverfassung der Aktiengesellschaft 12 und dient der inneren Ordnung der Gesellschaft, indem das zu kontrollierende Organ sowie die Vergütungsempfänger von der Letztentscheidung ausgeschlossen werden. 13 § 113 dient dem Schutz der Gesellschaftsgläubiger und Aktionäre vor einer überhöhten Aufsichtsratsvergütung. 14 Indem § 113 ausdrücklich 15 festschreibt, dass allein die Aktionäre über die Vergütung der Aufsichtsratsmitglieder für deren organschaftliche Tätigkeit entscheiden, wird zugleich für eine gewisse Publizität sowie insbesondere für die Anfechtbarkeit entsprechender Hauptversammlungsbeschlüsse gesorgt. 16 Infolge der Anfechtbarkeit der Hauptversammlungsbeschlüsse kann die zentrale Begrenzungsvorschrift des Abs 1 Satz 3 und damit die Begrenzung der Aufsichtsratsvergütung auf eine angemessene Höhe auch unmittelbar und umgehend durchgesetzt werden; darüber hinaus und insbesondere nach Ablauf der Anfechtungsfrist wird die Begrenzungsfunktion durch die Schadensersatznorm des § 93 Abs 3 Nr 7 durchgesetzt. Abs 2 will den Einfluss der Gründer auf den Aufsichtsrat und damit ebenfalls die Höhe der Vergütung begrenzen.

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§ 113 ist eine zwingende Gesetzesvorschrift mit abschließender Zuständigkeitsregelung. 17 Der Verstoß gegen eine zwingende Regelung führt grundsätzlich zur Nichtigkeit, ein vertragliches Aushandeln der Vergütung zwischen Vorstand und Aufsichtsrat ist damit stets ausgeschlossen. Von § 113 abweichende Aufsichtsratsbeschlüsse, Satzungsbestimmungen oder Hauptversammlungsbeschlüsse können nichtig 18 oder bei Unangemessenheit der Bezüge anfechtbar sein. 19 § 113 dient damit nicht nur der Begrenzung der Aufsichtsratsvergütung, sondern will auch zusammen mit § 114 eine unbefangene Kontrolle des Vorstands durch den Aufsichtsrat sicherstellen. 20

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§ 113 regelt nach seinem Wortlaut und seiner systematischen Stellung nur die Vergütung des Aufsichtsrats. Ob § 113 auch auf den Beirat anwendbar ist, hat der BGH ausdrücklich offen gelassen. 21 Nach dem OLG Celle ist zumindest die Angemessenheitsprüfung des § 113 auf den Beirat entsprechend anwendbar. 22

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3. Sonderregeln in mitbestimmten Gesellschaften Für Arbeitnehmervertreter bestehen keine Sonderregeln. Die Vergütung wird für alle Aufsichtsratsmitglieder von der Hauptversammlung festgelegt. Es gilt der Gleichheitsgrundsatz, also gleiche Rechte und Pflichten der Aufsichtsratsmitglieder. Dies ist rechtspolitisch nicht überzeugend. In Österreich üben die Arbeitnehmervertreter im Aufsichtsrat ihre Tätigkeit ehrenamtlich, also ohne Vergütung aus. 2 3 Dass sie vollwertige Mitglieder des Aufsichtsrats sind, wird dadurch nicht in Frage gestellt, im Gegenteil. Als gesetzgebe-

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Siehe im Einzelnen unten III., Rdn 83 ff. Beater Z H R 157 (1993) 4 2 0 , 4 2 6 . KKJMertens2 3; ders in: FS Steindorff 1990, S 173, 174; Hüffer6 1. Hüffer6 1; Wellkamp W M 2001, 489, 4 9 4 , hierzu auch KK/Mertens 1 12; MünchKommAktG/Semler 34. Zur Rechtslage nach dem AktG 1937 GroßkommJSchmidt1 § 98 AktG 1937, 2. Mertens in: FS Steindorff 1990, S 173, 174; Lutter/Kremer ZGR 1992, 87, 92; Beater Z H R 157 (1993) 4 2 0 , 4 2 6 .

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BGHZ 114, 127, 129. KKJMertens2 6. Hierzu unten II.5.b., Rdn 60. KKJMertens2 3. BGH N J W 1998, 1 9 4 6 , 1 9 4 8 ; ablehnend Lutter/Hommelhoff GmbHG 1 6 § 52, 76, Hachenburg/Kaiser GmbHG 8 § 52, 354; Voormann Der Beirat im Gesellschaftsrecht 2 , 1990, S 157 f. OLG Celle NJW-RR 1998, 1332. S 110 Abs 3 Satz 1 öArbVG.

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Vierter Teil. Verfassung der Aktiengesellschaft

rischer Grund für die österreichische Regelung wird die Erhaltung der Unabhängigkeit der Arbeitnehmervertreter von der Gesellschaft im Interesse wirksamer Überwachung angegeben. 24 Richtig verstandene Gleichheit erfordert auch gleiche Unabhängigkeit. 25 In Deutschland verbleibt den Arbeitnehmervertretern wegen der Abführung von Aufsichtsratsvergütungen von im DGB gewerkschaftlich organisierten Arbeitnehmern an die HansBöckler-Stiftung regelmäßig nur ein Mindestbetrag. 26 Auf diese Weise werden nicht nur die Unternehmen mittelbar gezwungen, ihre Tarifpartner mitzufinanzieren, sondern die Anreizfunktion der Vergütung wird der Corporate Governance zuwider weitgehend beseitigt. 27 4. Corporate Governance 8

Die Vergütung des Managements stellt einen wichtigen Teil der Corporate Governance dar. Insoweit empfiehlt sich zur Vorbereitung entsprechender Vorschläge an die Hauptversammlung die Behandlung auch der Vergütung des Aufsichtsrats durch einen unabhängig besetzten Vergütungsausschuss.28 Das 10-Punkte-Programm der rot-grünen Bundesregierung sah eine Rückführung von auf Basis falscher Bilanzen geleisteter Vergütungen vor. 2 9 Der Deutsche Corporate Governance Kodex enthält Regelungen über die Art und Publizität der Aufsichtsratsvergütung (Ziffer 5.4.5) sowie über einen Selbstbehalt bei D &CO-Versicherungen (Ziffer 3.8 Abs 2), hierzu unten X . , Rdn 143 ff. Vorgeschlagen wird die Streichung von Abs 3 3 0 sowie die gesetzliche Regelung einer variablen, insbesondere einer am Aktienkurs der Gesellschaft orientierten Aufsichtsratsvergütung. 31

Π. Der Vergütungsanspruch (Abs 1 Satz 1) 1. 9

Kein genereller Anspruch auf Vergütung der Aufsichtsratstätigkeit

Eine Vergütung der Aufsichtsratstätigkeit ist gesetzlich nicht vorgesehen, 32 sondern wird ausschließlich dann gewährt, wenn sie von der Satzung festgesetzt oder der Hauptversammlung bewilligt wird (Abs 1 Satz 2). Legen die Aktionäre keine Vergütung fest, müssen die Aufsichtsratsmitglieder unentgeltlich tätig werden. 33 Es besteht keine Ver-

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M w N MünchKommAktG/Ka/ss 181; Dorait/ Nowotny/Ka/ss, öAktG, § 98, 5; Kalss in Baums/Ulmer (Hrsg), Unternehmens-Mitbestimmung der Arbeitnehmer im Recht der EU-Mitgliedstaaten, 2 0 0 4 , S 95, 115 f. Zum Grundsatz der Unabhängigkeit der Aufsichtsratsmitglieder oben § 1 0 0 IV.4., Rdn 8 6 ff und I X . 6 . , Rdn 190 ff. Allgemeiner Hopt Z G R 2 0 0 4 , 1, 35 ff. Kritisch Hanau/Wackerbarth, Unternehmensmitbestimmung und Koalitionsfreiheit, 2 0 0 4 (Gutachten für die Hans-Böckler-Stiftung). Unten II.l., Rdn 11. Unten X . l . c . d d . , Rdn 1 5 2 . Dazu auch Hoffmann-Becking in: FS Havermann 1995, S 2 2 9 , 2 4 5 ; Peltzer in: FS Zimmerer 1997, S 3 7 8 , 3 7 9 f.

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Näher § 107 VIII.5.d., Rdn 3 3 3 ff. Dazu Seibert BB 2 0 0 3 , 6 9 3 , 6 9 4 . So der Handelsrechtsausschuss des DAV, N Z G 2 0 0 5 , 3 8 8 f; Holl Die Reform des aktienrechtlichen Aufsichtsrats, 2 0 0 2 , S 199. Bürgers N J W 2 0 0 4 , 3 0 2 2 , 3 0 2 6 ; Paefgen W M 2 0 0 4 , 1 1 6 9 , 1 1 7 3 ff. Z u m Normzweck dieser Regelung oben I.2., Rdn 3. MünchKommAktG/Setfi/er 2 2 ; KK/Mertens 1 2 5 ; Hüffer6 2 ; Lutter/Krieger4 Rdn 712; Henn7 Rdn 6 7 2 ; MünchHdbAG/Ho#raj«wBecking2 § 33, 10; Vetter in Marsch-Barner/ Schäfer (Hrsg), Hdb börsennotierte AG, § 29, 32; Happ Aktienrecht 2 , Formular 1.01 Rdn 6 8 ; Potthoff/Trescher/Tfceisew 6 Rdn 9 6 6 ; Nonhoff WiB 1997, 8 4 8 .

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Vergütung der Aufsichtsratsmitglieder

§113

mutung, dass Aufsichtsratsmitglieder ihre Tätigkeit nur gegen Vergütung ausüben. 34 § 612 BGB findet auch wegen der ausdrücklichen Regelung des Abs 1 Satz 1 unstreitig keine Anwendung. 35 Eine stillschweigend vereinbarte Vergütung kann nicht angenommen werden, da sie dem Bewilligungsrecht der Hauptversammlung vorgreift. 36 Auch wenn es an der Festlegung einer Vergütung durch Satzung oder Hauptversammlung fehlt, können die Aufsichtsratsmitglieder Aufwendungsersatz gemäß §§ 6 7 0 , 675 BGB verlangen. 37 Einen Rechtsanspruch auf Festsetzung einer angemessenen oder überhaupt einer Vergütung haben sie nicht, auch die Treuepflicht der Aktionäre gebietet keinen diesbezüglichen Beschluss. 38 Allerdings kann nachträglich durch Beschluss der Hauptversammlung oder in der Satzung eine rückwirkende Vergütung bewilligt werden. 39 Eine durch Satzung oder Hauptversammlungsbeschluss festgesetzte Vergütung steht jedem Aufsichtsratsmitglied zu. 4 0 Dies gilt unabhängig davon, ob es nach § 101 als Anteilseignervertreter von der Hauptversammlung gewählt oder entsandt wurde, ob es Vertreter der Arbeitnehmervertreter im Aufsichtsrat oder ob es nach § 104 gerichtlich bestellt wurde. Auch die Arbeitnehmervertreter im Aufsichtsrat haben Anspruch auf die festgesetzte Vergütung. 41 Für gerichtlich bestellte Aufsichtsratsmitglieder verweist § 104 Abs 6 ausdrücklich auf die Vergütungsregel der Gesellschaft; auf Antrag des Aufsichtsratsmitglieds ist dort ausnahmsweise eine gerichtliche Festsetzung möglich, die auch den Auslagenersatz umfasst.

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Für bestimmte Gruppen können gesetzliche oder verbandsinterne Bestimmungen Abführungspflichten vorsehen. Beamte müssen je nach Amtsstellung und Besoldungsgruppe einen Teil ihrer Aufsichtsratsvergütung an die Staatskasse abführen. Für Bundesbeamte gelten § 69 BBG sowie §§ 6 ff Bundesnebentätigkeitsverordnung, 42 die eine gestaffelte Tabelle sowie einen absoluten Höchstbetrag vorsehen. Verbandsinterne Abführungspflichten bestehen für gewerkschaftlich organisierte Arbeitnehmervertreter im Aufsichtsrat. Arbeitnehmervertreter, die einer Gewerkschaft des DGB angehören, müssen in gestaffelter Weise Beträge, die eine bestimmte Grenze überschreiten, an gewerkschaftliche Einrichtungen (Hans-Böckler-Stiftung) abführen. 43 Nach Einführung des Euro sind von den Bruttobeträgen bis 3.500 Euro 10 Prozent, sodann 95 Prozent der Vergütungsbestandteile von über 3.500 Euro bis 32.500 Euro und alle über 3 2 . 5 0 0 Euro liegenden

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MünchKommAktG/Sem/er 2 2 ; K K / M e r t e n s 1 2 5 ; Vetter BB 1989, 4 4 2 m w N . Hüffer6 2; M ü n c h H d b A G / H o f f m a n n Becking1 § 3 3 , 10. So GeßlerIGeßler 5 ; Möhring/Schwartz/Rowedder/Haberlandt Die Aktiengesellschaft und ihre Satzung 2 , S 1 3 4 / 1 3 5 ; Vetter BB 1989, 4 4 2 ; aA Meyer-Landrut in Vorauflage 7: mangels Satzungsbestimmung sei je nach den Umständen des Einzelfalls zu entscheiden, ob entgeltliche oder unentgeltliche Amtsführung vorliegen solle. BaumbachJHueck 1 3 4 ; Geßler/Geßler 14; Vetter BB 1989, 4 4 2 mwN. AA MünchKommAktG/Sem/er 4 0 uU für den Mehrheitsaktionär. MünchKommAktG/Sew/er 2 3 ; ]. H. Geßler, Stand 1999, 1.

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Geßler/Geßler 7; Meyer-Landrut in Vorauflage 1. Auf den Grundsatz der Gleichbehandlung verweisend MünchKommAktG/ Semler 3 0 , hierzu unten II.6., Rdn 6 7 ff. Zur rechtspolitischen Kritik oben I.3., Rdn 7. Bundesnebentätigkeitsverordnung (BNV) idF der Bekanntmachung vom 12.11.1987, BGBl 12376. Nach einem Beschluss des DGB-Bundesausschusses vom 7 . 3 . 1 9 7 9 waren über D M 6 . 0 0 0 hinausgehenden Beträge abzuführen, zu den Einzelheiten siehe MitbestGespr 1979, 9 8 ; Hoffmann/Preu4 Rdn 4 6 0 ; wegen der Problematik der freiwilligen Abführung durch Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer siehe Spieker BB 1 9 6 2 , 9 2 5 sowie oben I.3., Rdn 7.

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§113

Vierter Teil. Verfassung der Aktiengesellschaft

Vergütungsbestandteile an die Hans-Böckler-Stiftung abzuführen. 44 Ab dem 1. Januar 2006 sind von Bruttobeträgen bis 3.500 Euro 10 Prozent sowie von darüber hinausgehenden Vergütungsbestandteilen von über 3.500 Euro 90 Prozent abzuführen, für den Aufsichtsratsvorsitzenden und den Stellvertreter gelten höhere Schwellenwerte von 7.000 und 5.200 Euro im Jahr. 4 4 3 Säumige Arbeitnehmervertreter im Aufsichtsrat werden in Mitgliederzeitschriften bloßgestellt, eingegangene Verpflichtungen gerichtlich durchgesetzt. 12

In verbundenen Unternehmen, in denen die Vorstandsmitglieder häufig zugleich im Aufsichtsrat der Tochter sitzen, wird deren Tätigkeit regelmäßig als Einheit angesehen, da sich die Aufgabenkreise zumindest teilweise überschneiden. Die Aufsichtsratstätigkeit durch Vorstandsmitglieder der Mutter in der Tochtergesellschaft erfolgt häufig unentgeltlich oder wird auf Grund einer entsprechenden Regelung in den Vorstandsverträgen auf die Vorstandsbezüge angerechnet. 45 Die Aufsichtsratsvergütung kann dem Vorstandsmitglied allerdings auch belassen werden, die ohnehin bestehende Pflicht des Vorstands zur Kontrolle eines Tochterunternehmens steht dem nicht entgegen.

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Auf einen Ehrenvorsitzenden des Aufsichtsrats 46 findet § 113 keine direkte Anwendung. 4 7 Der Ehrenvorsitzende ist nicht Mitglied des Aufsichtsrats. Es kann aber die Hauptversammlung jedenfalls dann eine Vergütung oder einen Ehrensold vorsehen, wenn sie das Ehrenmitglied selbst bestellt hat. 4 8 Ausgeführt wird ein entsprechender Beschluss der Hauptversammlung vom Vorstand. Bestellt werden kann ein Ehrenvorsitzender allerdings auch vom Aufsichtsrat, der dann auch selbst befugt sein soll, einen Ehrensold zu gewähren. 4 9

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Rechtstatsächlich finden sich Aufsichtsräte, die nur eine Aufwandsentschädigung erhalten, vor allem in kommunalen Unternehmen und Konsumgenossenschaften. 50 In den meisten Unternehmen werden Aufsichtsratsvergütungen gezahlt. 1991 betrug die Aufsichtsratsvergütung in den 120 größten börsennotierten Gesellschaften zwischen D M 3.000 und D M 107.300 pro Kopf. 5 1 Dabei ergeben sich sowohl zwischen verschiedenen Branchen, als auch innerhalb einzelner Branchen eklatante Unterschiede. 52 In den 120 größten börsennotierten Gesellschaften betrug die durchschnittliche Aufsichtsratsvergütung 1991 D M 3 4 . 4 0 0 , im Durchschnitt aller Aktiengesellschaften sollen 1994 D M 16.900 gezahlt worden sein. 5 3 Bis Ende der Neunziger Jahre hat sich dies jedenfalls nicht wesentlich geändert. 54 Diese Vergütungshöhe lag unter dem Niveau, das anglo-amerikanischen outside directors gezahlt wurde. Mit einem branchenabhängigen Median von 2 4 . 5 0 0 - 2 9 . 7 0 0 US-Dollar 5 5 bzw einer durchschnittlichen Vergütung von 12.400 briti-

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Beschluss des DGB-Bundesausschusses vom 10. Oktober 2 0 0 0 , Hoffmann/Preu5 Rdn 4 6 0 ; Köstler/Kittner/Zachert/Müller Aufsichtsratspraxis 7 , Rdn 7 0 6 . Beschluss des Bundesausschusses des DGB vom 19.10.2005, FAZ vom 26.10.2005, S 14. Siehe Peltzer in: FS Zimmerer 1997, S 377, 380; Lutter AG 1979, 8 5 , 8 7 ; Grätz AG 1978, 75,76. Zum Ehrenvorsitzenden siehe bereits § 107 V., Rdn 168 ff. MünchKommAktG/Sem/er 27. MünchKommAktG/Sem/er 2 6 f. MünchKommAktG/Sem/er 27, hierzu auch § 101 V., Rdn 169.

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Köstler/Kittner/Zacbert/Müller Aufsichtsratspraxis 7 , Rdn 7 0 2 . Schmid ZfB 6 7 (1997) 67, 74, vgl hierzu auch Theisen DB 1999, 1665, 1671. Nachweise bei Knoll/Knoesel/Probst ZfbF 49(1997) 236,244. KK/Mertens 1 12 nach Hoffmann-Becking in: FS Havermann 1995, S 229, 245. Ähnliche Ergebnisse bei Theisen DB 1999, 1665, 1667. Charkham Keeping Good Company 1994, S 189, vgl auch die Angaben bei Merkt US-amerikanisches Gesellschaftsrecht1, 1991, Rdn 518.

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Vergütung der Aufsichtsratsmitglieder

sehen Pfund·56 lag die Vergütung von outside directors allerdings nicht so viel höher wie vielleicht gemeinhin angenommen. Die durchschnittliche Aufsichtsratsvergütung erhöht sich bei größerem Umsatz des 1 5 Unternehmens, höherer Beteiligung von Banken und insbesondere mit steigender Umsatzrendite, 57 wobei es allerdings an konkreten finanziellen Anreizen für eine wirksame Aufsichtsratskontrolle fehlen soll. 58 Im Vergleich zu 1960 hat sich die Vergütung bis Mitte der Neunziger Jahre nur um nominal etwa 10 Prozent (von 15.300 DM durchschnittlich) erhöht, sodass die Aufsichtsratsvergütung real um etwa ein Drittel gesunken war. 59 Mittlerweile ist das Vergütungsniveau der Aufsichtsräte angestiegen, hierzu unten II.5.a., Rdn 57. In mittelständischen, nicht börsennotierten Aktiengesellschaften werden deutlich geringere Vergütungen gezahlt. 60 2. Rechtsgrund einer Aufsichtsratsvergütung Der Vergütungsanspruch hat nach herrschender Ansicht in der Literatur seine Rechts- 16 grundlage im korporationsrechtlichem Rechtsverhältnis zwischen der Gesellschaft und dem Aufsichtsratsmitglied. 61 Ob die Bestellung der Aufsichtsratsmitglieder durch die zuständigen Organe als gesetzliches, rein korporatives Verhältnis zu begreifen ist, oder ob für eine volle Wirksamkeit auch ein schuldrechtlicher Vertrag zwischen Aufsichtsratsmitglied und AG nötig ist, ist allerdings noch immer umstritten. 62 Die neuere und herrschende Meinung in der Literatur hält ein Vertragsverhältnis überzeugend für überflüssig und spricht ihm eine konstitutive Bedeutung für die Erlangung der Organfunktion ab. 6 3 Auf Grund der Bestellung der Aufsichtsratsmitglieder durch den jeweiligen Wahlkörper entsteht vielmehr kraft Gesetz ein korporationsrechtliches Rechtsverhältnis zwischen dem einzelnen Aufsichtsratsmitglied und der Gesellschaft; ein vertragliches Anstellungsverhältnis statt dessen oder daneben ist abzulehnen. 64 Durch die Bestellung sowie die Annahme des Amtes wird ein gesetzliches Schuldverhältnis zwischen der Gesellschaft und dem Aufsichtsratsmitglied begründet, dessen Inhalt durch die gesetzlichen Vorschriften, die Satzung oder die Festsetzungen der Hauptversammlung bestimmt wird. 65 Anderer Ansicht ist das OLG Stuttgart 66 in einer Entscheidung über die Wirksamkeit 17 einer von der Hauptversammlung beschlossenen Sondervergütung. Es folgt der hier vertretenen Meinung nur insoweit, als es die Grundlage für einen Anspruch eines Aufsichtsratsmitglieds auf Zahlung einer (Sonder-)Vergütung nicht in einem Vertrag zwischen 56

57 58 59 60 61

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Charkham Keeping Good Company 1994, S 271. Schmid ZfB 67 (1997) 67, 79. Knoll/Knoesel/Probst ZfbF 49 (1997) 236,249. Götz AG 1995, 337, 351. Aufstellung bei Helm DB 2003, 2718 ff. MünchKommAktG/Sem/er 28; MünchHdbAG/Hoffmann-Becking 2 § 33, 10; Hüffer6 2; Lutter/Krieger4 Rdn 712. Hierzu ausführlich S 101 IV.l., Rdn 91 f. Die Ablehnung eines Vertragsverhältnisses dürfte inzwischen hM sein, siehe zB Hüffer6 2; KK/Mertens 2 8; Lutter/Krieger4 Rdn 712; MünchKommAktG/Semfer 28; Natzel DB 1959, 171, 201, 207, ders AG 1959, 93, 96, ders DB 1965, 1388 ff, 1429 ff; Schilling in: FS Fischer 1979, S 679, 691; MünchHdb-

(1227)

64

65

66

AG/Hoffmann-Becking2 § 33, 10; Henssler in 50 Jahre BGH, Festgabe der Wissenschaft II, 2000, S 387, 416; siehe auch OLG Stuttgart AG 1991, 404. Dazu aA RGZ 123, 351, 354; RGZ 146, 145, 152; Baumbach/Httec&13 2, 7; GodinlWilhelmi4 2; Meyer-Landrut in Vorauflage 6; Möhring/Nirk/Tank HdbAG 2 Teil I Rdn 285 (offen Nirk HdbAG 3 Teil I Rdn 860); Schlegelberger/Quassowski3 § 87 AktG 1937, 10; Säcker NJW 1979, 1521, 1525; so auch immer noch Hoffmann/Preus 443; ). H. Geßler, Stand 1999, 2. Siehe außerdem § 101 IV.l., Rdn 92. MünchKommAktG/Sem/er 28; MünchHdbAG/Hoffmann-Becking2 § 33, 10. OLG Stuttgart AG 1991, 404.

Klaus J. Hopt/Markus Roth

§ 113

Vierter Teil. Verfassung der Aktiengesellschaft

Aufsichtsratsmitglied und der Gesellschaft vertreten durch den Vorstand sieht. Grundlage für den Vergütungsanspruch sei vielmehr, dass die Hauptversammlung der Gesellschaft als das gemäß Abs 1 Satz 1 und 2 insoweit vertretungsberechtigte Organ der Gesellschaft mit ihrem Beschluss eine Sondervergütung für die Aufsichtsratstätigkeit bewilligt und das klagende Aufsichtsratsmitglied das darin liegende Angebot der Gesellschaft zur Zahlung der Vergütung spätestens mit der Geltendmachung des darauf gerichteten Anspruchs angenommen habe. 6 7 Es liege einer der Ausnahmefälle vor, in denen die Hauptversammlung der Gesellschaft als deren gesetzliche Vertreterin handle. 6 8 Mit der Annahme des Angebots durch das klagende Aufsichtsratsmitglied ist nach Ansicht des O L G Stuttgart ein Vertrag auf Zahlung der Vergütung mit der Gesellschaft zustande gekommen, der nach Ablauf der Anfechtungsfrist einseitig nicht mehr geändert werden könne. 6 9 Gegen die Annahme eines Vertrages sprechen aber auch für den Fall einer Sondervergütung das Vorliegen eines korporativen Rechtsverhältnisses zwischen Aufsichtsratsmitglied und Gesellschaft und auch der Wortlaut des § 113. Die Aufsichtsratsvergütung wird hiernach nicht etwa ausgehandelt, sondern in der Satzung „festgesetzt" oder von der Hauptversammlung „bewilligt". 3. Abgrenzung zum Aufwendungsersatzanspruch und zu § 114 a) Ersetzbare Auslagen und versteckte Vergütung aa) Rechtsgrundlage für den Ersatz von Barauslagen und sonstigen Auslagen 18

Von der Vergütungsregelung in § 113 nicht erfasst werden Barauslagen und sonstige reine Aufwandsentschädigungen für tatsächliche Auslagen. 7 0 Diese werden zwar anlässlich der Tätigkeit im Aufsichtsrat gewährt, haben aber keinen Vergütungscharakter. Soweit es sich um tatsächlich angefallenen Aufwand im Rahmen der Aufsichtsratstätigkeit handelt, finden die allgemeinen Regeln über die Erstattung von Auslagen aus Geschäftsbesorgung Anwendung. 71 Dies entspricht allgemeiner Ansicht und gilt auch für das korporationsrechtlich zu qualifizierende 72 Amtsverhältnis der Aufsichtsratsmitglieder. Rechtsgrundlage für den Anspruch der Aufsichtsratsmitglieder auf Auslagenersatz ist eine entsprechende Anwendung der §§ 6 7 5 Abs 1, 6 7 0 B G B . 7 3 Die teilweise angenommene direkte Anwendung der §§ 6 7 5 Abs 1, 6 7 0 B G B 7 4 dürfte am korporationsrechtlichen Charakter des Aufsichtsratsamts scheitern. Eine den Aufwendungsersatz regelnde Satzungsbestimmung ist möglich, aber nicht nötig. 7 5 bb) Erstattungsfähige Auslagen

19

Als Aufwendungsersatz erstattungsfähig sind insbesondere Kosten aus der laufenden Tätigkeit für das Mandat wie Reisekosten (Flug, Taxi, Anfahrt im eigenen Pkw, uU Leihwagen), Aufenthalts- und Übernachtungskosten, 7 6 Telefon-, Telefax-, Telegrammkosten

67 68 69 70

71

72 73

OLG Stuttgart AG 1991, 404. OLG Stuttgart AG 1991, 404, 405. OLG Stuttgart AG 1991, 404, 405. MünchKommAktG/Sew/er 104; MünchHdbAG/Hoffmann-Becking 1 § 33, 13; Hüffer6 2a. Hüffer6 2a; MünchKommAktG/Sem/er 104; KKJ Mertens1 10; Hoffmann/Preu5 Rdn 447; MünchHdb AG/Hoffmann-Becking2 § 33, 13. Oben II.2., Rdn 16. Hüffer6 2a; MünchHdb AG/Ho ffmann-

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Becking2 § 33, 13; Lutter/Krieger4 Rdn 716; Henn7 Rdn 673. MünchKommAktG/Sem/er 104; KKJMertens2 10; Semler in: FS Claussen 1997, S 381, 383 f. Happ Aktienrecht2, Formular 1.01 § 15 Abs 3 sowie Rdn 68. Auch am Vorabend, um rechtzeitige Anwesenheit auf jeden Fall sicherzustellen.

Stand: 1. 10. 2 0 0 5

(1228)

Vergütung der Aufsichtsratsmitglieder

sowie Porti. 77 Dies beschränkt sich nicht auf die Sitzung selbst. Erstattungsfähig sind auch alle sonstigen Kosten, die für die Ausübung des Aufsichtsratsamts notwendig anfallen. Voraussetzung für einen Erstattungsanspruch ist aber stets ein innerer Zusammenhang mit der Tätigkeit als Aufsichtsratsmitglied. Das Aufsichtsratsmitglied muss die Aufwendungen zur Erfüllung seiner Aufgaben außerdem für erforderlich halten dürfen (§§ 675 Abs 1, 6 7 0 BGB entsprechend). Dies gilt auch hinsichtlich des gewählten Standards, wobei hier die Gepflogenheiten des Vorstands als Richtschnur dienen können. 7 8 Stets erstattungsfähig sind Reisekosten zur Teilnahme an Aufsichtsratssitzungen und Ausschusssitzungen, die letzteren grundsätzlich auch, wenn das betreffende Aufsichtsratsmitglied dem Ausschuss nicht angehört. Auch Kosten zur Teilnahme an nach Anteilseigner- und Arbeitnehmervertretern getrennten Vorbesprechungen 79 sind grundsätzlich zu ersetzen, ebenso die notwendige Nacharbeit. 8 0 Zu erstatten sind auch Kosten für Besprechungen unter den einzelnen Aufsichtsratsmitgliedern zwischen den Sitzungen. Benötigt ein Aufsichtsratsmitglied zur Erfüllung seiner Aufgaben einen sachverständigen Berater, sollen diese Kosten nur ausnahmsweise erstattet werden können. 81 Auf jeden Fall zu weit gehend ist es, eine Beratung von Aufsichtsratsmitgliedern (mit Ausnahme des Aufsichtratsvorsitzenden) ohne Aufsichtsratsbeschluss von einem Aufwendungsersatz generell auszuschließen. 82 Vielmehr ist im Einzelfall die Erstattung angemessener Kosten durchaus möglich. 83 Das Wohl der Gesellschaft (§§ 116 Satz 1, 93 Abs 1 Satz 2) kann nämlich eine sofortige Beratung eines oder aller Aufsichtsratsmitglieder erfordern. 84 Von der Gesellschaft zu tragen ist auch ein eventueller Lohnausfall der Arbeitnehmervertreter wegen der Wahrnehmung der Aufsichtsratstätigkeit, 85 nicht ersatzfähig ist allerdings ein etwaiger Einkommensausfall von Anteilseignervertretern. 86 Dolmetscher- und Übersetzerkosten bei fremdsprachig verhandelnden Aufsichtsräten hat ohne weiteres die Gesellschaft zu tragen, 87 Kosten für Besuche im Unternehmen vor Ort und für Repräsentationsaufgaben von einfachen Aufsichtsratsmitgliedern an Stelle des Vorstands oder des Aufsichtsratsvorsitzenden nur mit Zustimmung des letzteren. 88

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MünchKommAktGASWer 1 1 6 - 1 1 9 ; KK/Mertens 2 10; Hüffer6 2; Lutter/Krieger4 Rdn 716; Potthoff/Trescher/Tfcei'se»6 Rdn 980; Hachenburg/Rauer GmbHG 8 § 52, 125; Scholz/Schneider GmbHG 9 § 52,

82 83

262. 78

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ARHdb/Sem/er 2 S 10, 81 sowie unten II.3.a.dd., Rdn 2 2 . MüncbHdbAG/Hoffman-Becking2 § 33, 13; einschränkend Hoffmann/Preu5 Rdn 451. Vgl dazu die Anregung in Ziffer 3.6 des Deutschen Corporate Governance Kodex, wonach in mitbestimmten Aufsichtsräten die Vertreter der Aktionäre und der Arbeitnehmer die Sitzungen des Aufsichtsrats jeweils gesondert vorbereiten sollten. MünchKommAktG/Sem/er 111, ders in: FS Claussen 1997, S 381, 3 8 4 ff. Lutter/Krieger4 Rdn 716; Hoffmann/Preu5 Rdn 450; Potthoff/Trescher/TfceiseH6 Rdn 982; so auch MünchKommAktG/Sem/er 129,

(1229)

84 85

86 87

88

ders in: FS Claussen 1997, S 381, 3 9 2 . Zur Beratung der Aufsichtsratsmitglieder § 111 X.3.b., Rdn 7 4 9 ff und BGHZ 85, 2 9 3 , 300. So K¥J Mertens2 10. So ausdrücklich Hüffer6 2a; Hachenburg/ Raiser GmbHG 8 § 52, 125. Hierzu § 111 X.3.b.cc., Rdn 7 9 4 . YXJ Mertens1 10; Hoffmann/Preu5 Rdn 4 4 7 ; aA Raiser MitbestG 4 § 2 6 , 6, hierzu und zur Anrechnung der Aufsichtsratsvergütung ausführlich unten VII., Rdn 129. MünchKommAktG/Sem/er 121. MünchKommAktG/Sem/er 120. Für Simultanübersetzung und Übersetzung aller Unterlagen ins Deutsche hat die Gesellschaft, sofern nicht alle Aufsichtsratsmitglieder die andere Sprache hinreichend beherrschen, von sich aus zu sorgen hat. MünchKommAktG/Sem/er 109 f; Semler in: FS Claussen 1997, S 381, 3 8 6 f.

Klaus J. Hopt/Markus Roth

Vierter Teil. Verfassung der Aktiengesellschaft cc) Nicht erstattungsfähige Auslagen 20

Generell nicht ersatzfähig sind demgegenüber dem allgemeinen Lebensbereich zuzuordnende Kosten. Neben Fachliteratur 8 9 sollen auch Seminarkosten zur Qualifikation oder Weiterbildung der Aufsichtsratsmitglieder nicht ersatzfähig sein, 9 0 die diesbezüglichen Fähigkeiten müssen die Aufsichtsratsmitglieder, gleich ob Anteilseigner- oder Arbeitnehmervertreter, grundsätzlich mitbringen. Davon wird man aber jedenfalls in Einzelfällen eine Ausnahme machen, etwa bei Gesetzesänderungen mit besonderer Relevanz für Aufsichtsratsmitglieder, zB im Insiderrecht, oder bei wesentlichen Neuentwicklungen wie Umstellung der Rechnungslegung auf IAS oder US-GAAP. 9 1 Zutreffend wird man jedenfalls bei einem entsprechenden Aufsichtsratsbeschluss nicht mehr von einer Tätigkeit im allgemeinen Lebensbereich ausgehen können. Nicht erstattungsfähig ist auch ein allgemeiner Einkommensausfall von Anteilseignervertretern (anders bei Arbeitnehmervertretern, oben II.3.a.bb., Rdn 19).

21

Nicht erstattungsfähig sind Zahlungen, die das Aufsichtsratsmitglied rechtswidrig geleistet h a t . 9 2 Zu solchen rechtswidrigen Zahlungen gehören insbesondere Schmiergelder. Die Berufung darauf, solche Zahlungen hätten im Interesse der Gesellschaft gelegen, verfängt grundsätzlich auch dann nicht, wenn solche Zahlungen im Ausland üblich sind. 9 3 dd) Betragsmäßige Grenzen des Auslagenersatzes

22

Der Auslagenersatz ist der Höhe nach begrenzt, die Grenze bilden der Lebensstandard des jeweiligen Aufsichtsratsmitglieds sowie die Lage der Gesellschaft. 9 4 Soweit sich die Auslagen im Rahmen der steuerlich absetzbaren Beträge halten, sind sie unproblematisch, nach oben setzen diese rein fiskalisch motivierten Beträge keine Grenzen für die Erstattungsfähigkeit. Bei Reisekosten und anderen Auslagen, die für mehrere Mandate anfallen, ist anteilig abzurechnen. Besonderheiten gelten auf Grund der herausgehobenen Stellung für den Aufsichtsratsvorsitzenden, dem auch Repräsentationskosten und Kosten für Hilfskräfte zu ersetzen sind. 9 5 Werden die Aufwendungen des Aufsichtsratsvorsitzenden für Hilfskräfte pauschal vergütet, werden Kosten von bis zu drei Arbeitstagen pro M o n a t für unbedenklich gehalten, 9 6 bei einer hauptberuflichen Ausübung des Aufsichtsratsvorsitzenden kann dieser ständig ein Aufsichtsratsbüro in Anspruch nehmen. ee) Aufsichtsratsbüro und Hilfskräfte

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Restriktiv gehandhabt wird bislang die Möglichkeit der Einrichtung eines Aufsichtsratsbüros. Aufsichtsratsmitglieder ohne besondere Funktion sollen Schreibkosten nur

89 90

91

MünchKommAktG/Sem/er 113. KK/Mertens 1 10; MiinchKommAktG/Sem/er 113, 127, ders in: FS Claussen 1997, S 381, 386; MünchHdbAG/Hoffmann-Becking2 § 33, 13; Hoffmann/Preu5 Rdn 449 für Arbeitnehmervertreter im AR; Raiser MitbestG4 § 26, 7; Hanau/[7/mer MitbestG § 26, 7; Fitting/Wlotzke/Wißmann MitbestG2 § 26, 11; ein Autarkiegebot des Aufsichtsrats annehmend Hommelhoff ZGR 1983, 551, 552 ff; aA Säcker NJW 1979, 1521, 1526 mwN. Das letzte Beispiel bei MünchKommAktG/ Semler 113, 128; ferner Potthoff/Trescher/ Theisen6 Rdn 983.

92 93 94

95 96

MiinchKommAktG/Sem/er 126. Näher Hopt, oben § 93, 105. MünchHdbAG/Hoffmann-Becking2 § 33, 13; Semler in: FS Claussen 1997, S 381, 386 f. Übliche Trinkgelder, erste Klasse bei Bahnfahrt und Business Class sind unproblematisch, Erstklassflüge dagegen nicht ohne weiteres und schon gar nicht Hotelsuiten, Luxusrestaurants ua. Für grundsätzlich denselben Standard bei Aufsichtsrats- wie bei Vorstandsmitgliedern ARHdb/Semler2 ξ 10, 81. Unten II.3.a.ee., Rdn 23. Lutter/Krieger4 Rdn 718.

Stand: 1. 10. 2005

(1230)

Vergütung der Aufsichtsratsmitglieder

§113

erstattet verlangen können, wenn sie eine längere Ausarbeitung ihres Standpunktes anfertigen. 97 Kosten für ein Arbeitszimmer zu Hause oder laufende Zuarbeit durch eine Sekretärin oder Hilfskraft sind regelmäßig privat und außer bei besonderer Aufgabenübertragung etwa im Zusammenhang mit einer Sanierung der Gesellschaft nicht erstattungsfähig. Der Aufsichtsratsvorsitzende hat angesichts seiner besonderen Funktion (§ 107 III., Rdn 62 ff) auch besondere Aufwendungen, wozu auch ein Aufsichtsratsbüro und Hilfskräfte gehören können. Ist dem Aufsichtsratsvorsitzenden von der Gesellschaft ein Büro überlassen worden, so kann dieses allerdings auch von anderen Aufsichtsratsmitgliedern benutzt werden. 98 Zutreffend wird man eine Kompetenz des Aufsichtsrats annehmen müssen, selbst ein Aufsichtsratsbüro einzurichten, hierzu im Einzelnen § 111 X.3.b.dd., Rdn 755 f. Die Grenzen für die Einrichtung des Aufsichtsratsbüros bestimmen zugleich die erstattungsfähigen Aufwendungen. ff) Prozesskosten Ersatzfähig können auch aufgewandte Prozesskosten sein. Das gilt für Passivprozesse, aber auch für Aktivprozesse, für die vorauszusetzen ist, dass das klagende Aufsichtsratsmitglied mit einem Erfolg seiner Klage rechnen kann und dass weiter die Prozessführung im Interesse der Gesellschaft liegt. 99

24

gg) Entscheidung über den Ersatz von Auslagen Problematisch ist die Entscheidungszuständigkeit, wenn ein Aufsichtsratsmitglied Ersatz von Auslagen verlangt. Gegenüber Aufsichtsratsmitgliedern vertritt grundsätzlich der Vorstand die Gesellschaft, eine Zuständigkeit der Hauptversammlung wie bei der Entscheidung über die Vergütung ist nicht vorgesehen und wäre auch kaum praktikabel. 100 Hinsichtlich der Entscheidungskompetenz ist somit zwischen der Zuständigkeit des Vorstands für die Geschäftsführung 101 und dem Schutz des Aufsichtsrats vor Einwirkungen des Vorstands 102 abzuwägen. Dieses Spannungsfeld löst Semler so auf, dass der Vorstand bei den Anlass der Zahlungen betreffenden Zweifeln die Entscheidung des Aufsichtsrats einholen muss und an diese im Hinblick auf die Notwendigkeit der Handlungen des Aufsichtsratsmitglieds auch gebunden ist, während über die Höhe des Anspruchs der Vorstand selber zu entscheiden hat. 1 0 3

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Gegenüber einer solchen Aufspaltung der Entscheidungsbefugnis erscheint es Vorzugswürdig, die Entscheidungszuständigkeit in die Hände nur eines einzigen Verwaltungsorgans zu legen. Soll der Aufsichtsrat vor Einmischung des Vorstands geschützt werden, kommt hierfür letztlich allein der Aufsichtsrat in Betracht. Dogmatisch lässt sich dies auf die Vertretungszuständigkeit des Aufsichtsrats auch für Hilfsgeschäfte 104 stützen, zumal zwingende Voraussetzung eines Auslagenersatzanspruchs die Notwendigkeit der Auslage für die Überwachungstätigkeit des Aufsichtsrats ist. Diese Ansicht erlaubt auch eine einheitliche Behandelung aller Auslagen einschließlich derer im Rahmen einer Einsicht nach § 111 Abs 2 Satz 2 durch einzelne Mitglieder oder besondere Sachverständige.

26

97

MünchKommAktG/Sem/er 116.

98

ARHdb/Semler2 § 10, 79.

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Letzteres sei regelmäßig anzunehmen, weil ein Interesse der Gesellschaft an rechtmäßigen Verhalten und Klärung desselben bestehe, so MünchKommAktG/Sem/er 125.

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100

101 102 103 104

Z u r Möglichkeit klärender Hauptversammlungsbeschlüsse aber unten IV., Rdn 113. MünchKommAktG/Sem/er 134. MünchKommAktG/Sem/er 135. MünchKommAktG/Sem/er 136. Hierzu § 112 III.l.c., Rdn 6 0 ff.

Klaus J . H o p t / M a r k u s R o t h

§113 27

Vierter Teil. Verfassung der Aktiengesellschaft

Nicht notwendig erscheint eine Befassung des Plenums mit Grund oder Umfang des Auslagenersatzes. Im Rahmen seiner Leitungsfunktion kann der Aufsichtsratsvorsitzende bzw ein von ihm damit beauftragter Mitarbeiter den Auslagenersatz bearbeiten. hh) Haftung

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Werden nicht erstattungsfähige Auslagen ersetzt, so kommt eine Haftung der Vorstands- und Aufsichtsratsmitglieder nach § § 1 1 6 Satz 1, 93 Abs 3 Nr 7 in Betracht. Bei Aufsichtsratsmitgliedern besteht zumindest eine Kontrollpflicht. b) Sitzungsgelder

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Sollen und werden durch Sitzungsgelder tatsächliche Auslagen erstattet, gelten die dortigen Grundsätze entsprechend. 105 Die tatsächlich entstandenen Auslagen der Aufsichtsratsmitglieder können pauschal ersetzt werden. 106 Die Finanzbehörden haben Sitzungsgelder nur insoweit als Auslagenersatz gelten lassen, als diese an nicht ortsansässige Aufsichtsratsmitglieder und nur in Höhe der tatsächlichen Reisekosten gezahlt wurden. 1 0 7 Wird ein Sitzungsgeld oder ein sonstiger pauschalierter Betrag für Auslagen und Aufwendungen unabhängig vom Nachweis tatsächlich angefallener Unkosten gezahlt, liegt der Verdacht einer zusätzlichen Vergütung nahe. 1 0 8 Dass die Sitzungsgelder in der Praxis häufig nicht schon mit den Auslagen, sondern erst zusammen mit der eigentlichen Vergütung ausgezahlt werden, kann einen solchen Verdacht aber nicht begründen. Unabhängig oder gar neben tatsächlich entstandenen Aufwendungen gezahlte Pauschalbeträge unterliegen den Regelungen des § 113, 1 0 9 Gleiches gilt, wenn die Pauschalen über den tatsächlichen Aufwand hinausgehen. 110 Sie müssen dann von der Satzung 111 oder der Hauptversammlung festgelegt werden und unterfallen dem Gebot der Angemessenheit. c) Sonstige Vergütungs- und Aufwendungsersatzansprüche (§ 114)

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Von der Vergütung für die Aufsichtsratstätigkeit sind auch davon unabhängig gewährte sonstige Vergütungen bzw Aufwendungsersatzansprüche zu unterscheiden, insbesondere Vergütungen von Dienst- und Werkverträgen höherer Art, für die eine Sonderregelung in § 114 besteht. Um Umgehungen des § 113 zu vermeiden, bedürfen außerhalb der Aufsichtsratstätigkeit liegende Dienst- und Werkverträge höherer Art der Zustimmung des Aufsichtsrats. Auch gegen § 113 verstoßende vertragliche Sondervergütungen werden so erschwert. Zu der im Einzelfall mitunter schwierigen Abgrenzung zwischen der Aufsichtsratstätigkeit zugehörigen Beratungsaufgaben und gesondert möglichen Beratungsgegenständen ausführlich § 114 Π.2., Rdn 13 ff.

31

Schließt die Gesellschaft mit dem Aufsichtsratsmitglied einen Dienst- oder Werkvertrag höherer Art, insbesondere einen Beratungsvertrag ab, so ist die Zulässigkeit dieses Vertrages sowohl an § 113 als auch an § 114 zu messen. Aus § 113 ergibt sich, dass Vergütungen für die Aufsichtsratstätigkeit nur durch Satzung oder Hauptversammlungsbeschluss geregelt werden können. Verträge, die eine besondere Vergütung für eine solche

105 106 107

108 109

KKJMertens1 10. Henn7 676; Lutter/Krieger4 Rdn 718. KKJMertens1 7 unter Hinweis auf OFD Frankfurt aM BB 1955, 276; Hüffer6 2a. Lutter/Krieger4 Rdn 718. Wie hier KK/Mertens 2 10; Hüffer6 2a; Meyer-Landrut in Vorauflage 16; Nirk

110

1,1

HdbAG 3 Teil I Rdn 862; unklar Godin/ Wilhelmi4 2; aA Schlegelberger/Quassowski3 S 98 AktG 1937, 4. MünchKommAktG/Sem/er 75; MünchHdbAG/Hoffmann-Becking 1 § 33, 14. Rechtstatsächlich hierzu Theisen DB 1999, 1665, 1670.

Stand: 1. 10. 2 0 0 5

(1232)

Vergütung der Aufsichtsratsmitglieder

ohnehin geschuldete Tätigkeit zum Inhalt haben, sind deshalb wegen Verstoßes gegen § 134 BGB unwirksam. Für die Unwirksamkeit des Vertrages spielt es dabei keine Rolle, ob der Auftrag vom Vorstand, vom Aufsichtsrat 112 oder von nachgeordneten Mitarbeitern erteilt wurde. Wurde ein solcher Beratungsvertrag mit dem Aufsichtsratsmitglied vor dessen Bestellung in den Aufsichtsrat geschlossen, so ist der Vertrag während der Amtszeit als Aufsichtsratsmitglied ohne Wirkung, wird also suspendiert. 113 Schwebend unwirksam sind dagegen Dienst- oder Werkverträge höherer Art über anderweitige Tätigkeiten, wenn es an der Zustimmung des Aufsichtsrats nach § 114 fehlt. Nicht von §§ 113, 114 erfasst werden dagegen zwischen der Gesellschaft und dem Aufsichtsratsmitglied geschlossene Kauf- oder Mietverträge. Sofern eine Umgehung der Vorschriften über die Aufsichtsratsvergütung gewollt ist, kommt allerdings eine analoge Anwendung in Betracht. 4. Arten von Bezügen, D & O-Versicherung a) Feste Vergütung Das Gesetz legt die Art der Aufsichtsratsvergütung nicht näher fest. In der Praxis finden sich daher die verschiedensten Formen der Vergütung. Unabhängig von der Vergütungsart ist immer der Grundsatz der Angemessenheit hinsichtlich der Höhe der Vergütung zu beachten. Bei der festen Vergütung, die jährlich oder monatlich gezahlt wird, kommt ein bestimmter Betrag oder ein Vomhundert-Satz vom Grundkapital der Gesellschaft in Betracht. 114 Möglich sind auch Sachleistungen, wie etwa die Überlassung eines Dienstwagens mit Fahrer nicht allein für geschäftliche Zwecke. 1 1 5 Als solche der Vergütungspflicht unterliegende Nebenleistungen 116 kommen ferner Dienstwohnungen, Warenlieferungen zu Vorzugspreisen, Kraftstoffkontingente oder Energiedeputate, freie Dienstleistungen wie Gartenpflege und anderes in Betracht. 117

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Eine Entlohnung auf Stundenbasis wird als problematisch angesehen, 118 andererseits wird vereinzelt aber auch empfohlen, den tatsächlichen Zeitaufwand für die Aufsichtsratstätigkeit durch ein Tageshonorar zu entgelten. 119 Ein Tageshonorar hat den Vorteil, dass ein eventueller zeitlicher Mehraufwand angemessen berücksichtigt wird, aber den Nachteil, dass die Gewinnung von qualifizierten Aufsichtsratsmitgliedern auf dem mehr und mehr internationalen Markt möglicherweise erschwert wird. Auch ist der Zeitaufwand außer bei professionellen Dienstleistern schwer zu kontrollieren. Eine Regelung über Beratungsverträge nach § 114 ist im Rahmen der geschuldeten Überwachungsaufgabe nicht möglich, zu den Problemen bei Sondervergütungen unten III.6., Rdn 102 ff.

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Zur Vergütung von Aufsichtsratsmitgliedern können auch Pensionsansprüche zählen. Von dieser in den USA durchaus verbreiteten Möglichkeit 1 2 0 sollte aber nur für haupt-

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112

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114 115 116 117

Grundlegend hierzu Lutter/Drygala in: FS Ulmer 2 0 0 3 , S 3 8 1 , 3 9 0 ff. B G H Z 114, 1 2 7 , 1 3 3 ; AG 1 9 9 8 , 5 8 3 , 5 8 4 , hierzu ausführlich unten III.5., Rdn 9 9 und § 114 II.3.b., Rdn 31 ff. MünchKommAktG/Sem/er 4 3 . ARHdb/Semler2 § 10, 39. KYJMertens2 11; Hüffer6 2 . KKJ Mertens1 11. Z u ungenehmigten Zuwendungen der Gesellschaft an Organmitglieder Hopt, oben § 9 3 , 1 7 7 ff.

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118 119

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Hierzu Mager BB 1 9 9 9 , 1389, 1391. Heussen N J W 2 0 0 1 , 7 0 8 , 7 1 0 , der bei einer reinen festen Vergütung D M 4 . 0 0 0 als angemessen ansieht; auch Siegel in: FS Pohle 2 0 0 3 , S 4 0 5 , 4 1 5 f. Charkham Keeping G o o d Company, S 1 8 9 : ein Drittel der Unternehmen in den USA hatte 1 9 9 1 / 1 9 9 2 retirement benefit plans für outside directors.

Klaus J. Hopt/Markus Roth

Vierter Teil. Verfassung der Aktiengesellschaft

amtlich tätige Aufsichtsratsvorsitzende Gebrauch gemacht werden. Für den Widerruf einer Versorgungszusage gelten die für den Vorstand entwickelten Grundsätze entsprechend. Dabei ist zu beachten, dass das Betriebsrentengesetz nicht nur für Arbeitnehmer, sondern generell für Personen gilt, denen Leistungen der Alters- Invaliditäts- oder Hinterbliebenenversorgung aus Anlass ihrer Tätigkeit für ein Unternehmen zugesagt wurde (§ 17 Abs 1 Satz 2 BetrAVG). Daraus hat der BGH für einen Sparkassendirektor geschlossen, dass unverfallbare Anwartschaften nicht unter den Widerrufsvorbehalt der Annahme eines Angebots auf Wiederbestellung gestellt werden können. 121 Geht man für den Vorstand von einer Abdingbarkeit des BetrAVG aus, 1 2 2 so hat dies auch für den Aufsichtsrat zu gelten. b) Erfolgsabhängige Vergütung aa) Allgemeines 35

Eine erfolgsabhängige Vergütung des Aufsichtsrats ist nicht nur nach der Tantiemeregelung des Abs 3 möglich. 123 Allerdings kann eine Tantiemeregelung, die an die gesetzliche Bemessungsgrundlage anknüpft, von dieser sodann nicht mehr zu Ungunsten der Gesellschaft abweichen, hierzu im Einzelnen unten VI.2., Rdn 125 f. § 113 steht Gewinnbeteiligungsregelungen, die von der Tantieme nach Abs 3 gänzlich abweichen, nicht im Wege. Indes wird eine Beteiligung der Aufsichtsratsmitglieder am Ergebnis der Gesellschaft zunehmend kritisch gesehen. 124 Dies betrifft die Anreizwirkung insbesondere von Aktienoptionsprogrammen und als Folge die Frage, ob erfolgsabhängig entlohnte Aufsichtsratsmitglieder noch als unabhängig anzusehen sind. Erhalten auch die Mitglieder des Kontrollorgans eine erfolgsabhängige Vergütung, besteht die Gefahr, dass Vorstand und Aufsichtsrat an einem Strang ziehen. 125 Empirisch konnte ein Zusammenhang zwischen Unternehmenserfolg und einer erfolgsorientierten Vergütung des Aufsichtsrats nicht nachgewiesen werden. 126

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Die rechtliche Zulässigkeit von auf den Aktienkurs Bezug nehmenden Aufsichtsratsvergütungssystemen wird durch die Mobilcom-Entscheidung des BGH 1 2 7 in Frage gestellt.

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BGH DStR 2 0 0 0 , 1149, 1151, dazu Coette in: FS Wiedemann 2 0 0 2 , S 873, 878 f, 8 8 2 f. So Thüsing AG 2 0 0 3 , 4 8 4 ff. MünchKommAktG/Sem/er 4 6 ; K K M e r t e n s 1 , 37; Hüffer6 9; für eine Beteiligung von Vorstandsmitgliedern auch am Verlust Tödtmann/Bronisch DB 2 0 0 5 , 1726. Genannt seien hier nur Bernhardt in Hommelhoff/Lutter/Schmidt/Schön/Ulmer (Hrsg), Corporate Governance, 2 0 0 2 , S 119, 125; Fallgatter DBW 6 3 (2003), 703, hierzu auch unten Rdn 36 f. Für eine Beschränkung auf ein Viertel der Jahresvergütung Lutter in: FS Hadding 2 0 0 4 , S 561, 573. Anders noch Roller Die Vergütung des Aufsichtsrats in Abhängigkeit vom Aktienkurs, 2 0 0 0 , S 143 ff; Henn7 Rdn 674; Schaefer N Z G 1999, 531, 5 3 3 ; Schiessl AG 1999, 4 4 2 , 4 4 4 . Dezidiert kritisch zur Vorstandsvergütung durch Aktienoptionen Adams ökonomische Theorie des Rechts 2 , S 291 ff.

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Hopt in Hommelhoff/Lutter/Schmidt/Schön/ Ulmer (Hrsg), Corporate Governance, 2 0 0 2 , S 27, 61. Auf eine mögliche Dysfunktionalität hinweisend Siegel in: FS Pohle 2003, S 413 ff. Allgemein zu dysfunktionalen Wirkungen von anreizbasierten Vergütungssystemen Zimmermann/Wortmann DB 2001, 289, 2 9 4 . Hartmann Die Aufsichtsratsvergütung als Erfolgsfaktor im deutschen CorporateGovernance-System, 2 0 0 3 , S 106 ff (allenfalls schwacher Zusammenhang), abwartend Pellens/Crasselt/Rockholtz in Pellens (Hrsg) Unternehmenswertorientierte Entlohnungssysteme, 1998, S 1, 2 0 , kritisch Leyens Information des Aufsichtsrats, 1. Kapitel A III (im Erscheinen 2006). BGHZ 158, 122 = AG 2 0 0 4 , 265. Dazu Bürgers N J W 2 0 0 4 , 3 0 2 2 ; Gehling ZIP 2 0 0 4 , 5 4 9 ; Habersack ZGR 2 0 0 4 , 721; Hoffmann-Becking Z H R 169 (2005) 155,

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Vergütung der Aufsichtsratsmitglieder

§113

Der Bundesgerichtshof lehnt hierin nicht nur eine Bedienung selbständiger (isolierter) Optionsrechte durch eigene Aktien sowie durch eine Kapitalerhöhung unter Bezugsrechtsausschluss ab, sondern deutet in einem obiter dictum zudem an, dass er auch die Begebung von Wandel- oder Optionsanleihen nach § 221 als Mittel der Aufsichtsratsvergütung für ungültig erklären könnte. Dem wird von manchen entnommen, dass der Bundesgerichtshof aktienkursbasierte Vergütungssysteme allgemein für unzulässig hält, 1 2 8 während andere Stimmen dies nicht so sehen oder jedenfalls einer solchen Weiterung kritisch gegenüber stehen. 1 2 9 Letztlich ist dies dem Urteil nicht mit hinreichender Sicherheit zu entnehmen. Die daraus für die Praxis folgende Unsicherheit sollte möglichst bald beseitigt werden, um etwaige unerwünschte Effekte auf die Gewinnung von qualifizierten Aufsichtsratsmitgliedern auf dem internationalen Markt zu vermeiden. Von der Zulässigkeit von Aktienoptionsprogrammen de lege lata zu trennen ist die Frage, ob rechtspolitisch bzw nach guter Corporate Governance 1 3 0 Aufsichtsräte auf diese Art und Weise entlohnt werden sollten. Die Teilnahme von Aufsichtsratsmitgliedern an Aktienoptionsprogrammen empfiehlt sich ebenso wenig wie spezielle Aktienoptionsprogramme für Aufsichtsräte. 131 Zwar wird dem Argument, dass für reine Kontrolltätigkeiten durch Aktienoptionen kein adäquater Anreiz gesetzt werden könne, 1 3 2 entgegengehalten, dass sich die Arbeit des Aufsichtsrats nicht in der reinen Kontrolltätigkeit erschöpft. 1 3 3 Rechtsvergleichend bemerkenswert ist indes, dass in den USA die nonexecutive directors keineswegs stets eine erfolgsabhängige Vergütung erhalten. 1 3 4 In anglo-amerikanischen board erhalten outside directors vielmehr regelmäßig keine erfolgsabhängige Vergütung 135 und besitzen in der Regel auch keine Aktienpakete der Gesell-

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177 ff; Kramarsch Z H R 169 (2005) 112, 118 ff; Meyer/Ludwig ZIP 2 0 0 4 , 9 4 0 ; Paefgen W M 2 0 0 4 , 1169; Peltzer N Z G 2 0 0 4 , 5 0 9 ; Richter BB 2 0 0 4 , 9 4 9 ; Vetter AG 2 0 0 4 , 234. Paefgen W M 2 0 0 4 , 1169, 1172; Habersack ZGR 2 0 0 4 , 721, 7 3 2 ff. Vetter AG 2 0 0 4 , 2 3 4 ; ν Rosen BB 13.9.2004 Die Erste Seite; gegen Pauschallösungen auch Fuchs W M 2 0 0 4 , 2 2 3 3 , zum Bedarf bei kleinen AG Claussen in: FS Röhricht 2 0 0 5 , S 63, 73. Zum Deutschen Corporate Governance Kodex unten X . l Rdn 143. Hopt Journal of Corporate Law Studies 2 0 0 3 , 221, 2 3 6 ; Bender/Vater DStR 2 0 0 3 , 1 8 0 7 , 1 8 1 1 ; Peltzer N Z G 2 0 0 4 , 5 0 9 ff, ders N Z G 2 0 0 2 , 593, 598, ders N Z G 2 0 0 2 , 10, 16. Theisen DBW 61 (2001) 513, 515, ders in Hommelhoff/Hopt/von Werder (Hrsg), Handbuch Corporate Governance, 2 0 0 3 , S 285, 2 9 3 ; Knoll/Knoesel/Probst ZfbF 4 9 (1997) 236, 2 4 9 ; Kollmann WM-Sonderbeilage 1/2003, S 1, 13, kritisch auch Winter in Hommelhoff/Hopt/von Werder (Hrsg), Handbuch Corporate Governance, 2 0 0 3 , S 335, 353 f. Grundsätzlich kritisch zur

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Anreizwirkung aus betriebswirtschaftlicher Sicht im deutschsprachigen ökonomischen Schrifttum Kürsten ZfB 71 (2001) 2 4 9 ff, ders ZfB 71 (2001) 1517 ff mit Stellungnahme Gillenkirch ZfB 71 (2001) 1509 ff, sowie ZfB 71 (2001) 1531 f; Adams ZIP 2 0 0 2 , 1 3 2 5 ff. Differenzierend Zimmermann/Wortmann DB 2001, 289, 2 9 4 . Die Anreizwirkung bei unabhängigen Direktoren kritisch diskutierend auch Bebchuk/ Fried Pay without Performance, Cambridge, Mass, 2 0 0 4 , S 2 0 5 f, allgemein zur Vergütung von Direktoren jüngst Jensen/Murphy ecgi Finance Working Paper 4 4 / 2 0 0 4 . Unter anderem deswegen auch die oben Rdn 36 erwähnten kritischen Stimmen zu der Mobilcom-Entscheidung des BGH. Berrar N Z G 2001, 1113, 1120 f, ders Die Entwicklung der Corporate Governance in Deutschland und in internationalen Vergleich, 2001, S 162: „selten"; Auge-Dickhut Der Aufsichtsrat als Intermediär, 1999, S 2 7 ; Charkham Keeping good company, Oxford 1995, p. 189: 4 5 Prozent der Gesellschaften; Kollmann WM-Sonderbeilage 1/2003, S 1, 13. Leyens RabelsZ 6 7 ( 2 0 0 3 ) 57, 74; Kraakman in Feddersen/Hommelhoff/Schneider

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§113

Vierter Teil. Verfassung der Aktiengesellschaft

schaft. Nach dem Higgs-Report 136 und nach den Vorschlägen der High Level Group 137 ist nicht unabhängig, 138 wer an Aktienoptionsprogrammen oder sonstigen erfolgsabhängigen Vergütungsprogrammen der Gesellschaft teilnimmt. Hierzu ist nunmehr die Empfehlung der Europäischen Kommission zu den Aufgaben der nichtgeschäftsführenden Direktoren bzw Aufsichtsmitglieder sowie zu den Ausschüssen des Verwaltungs- bzw Aufsichtsrats vom 15.2.2005 ergangen. 139 Problematisch ist auf jeden Fall, wenn bei der Ausgestaltung solcher Programme 140 nicht verhindert wird, dass die Anreize für Vorstand und Aufsichtsrat gleichlaufen und damit die Kontrollfunktion des Aufsichtsrats tangiert wird (mutual back scratching). 141 Keinesfalls sollten Mitglieder des Prüfungsausschusses Aktienoptionen erhalten. 142 bb) Gewinnbeteiligung 38

Die Gewinnbeteiligung wird traditionell als Vomhundert-Satz des Bilanzgewinns oder in Abhängigkeit vom auszuschüttenden Gewinn (bestimmter Betrag oder Vomhundertsatz für jedes Prozent ausgeschütteten Gewinns) gewährt und teilweise mit einer Mindestgarantie versehen. 143 Seltener sind Beteiligungen am Umsatz. 144 Soweit eine gewinnabhängige Tantieme am Bilanzgewinn angeknüpft ist, Abs 3 zu beachten (unten VI., Rdn 119 ff), dessen Anwendungsbereich nunmehr weit gezogen wird. 1 4 5

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Diese nicht aktienkursbezogenen Formen einer erfolgsabhängigen Vergütung dürften infolge der Unsicherheit über die Zulässigkeit aktienkursbezogener Vergütungssysteme aufgrund der Mobilcom-Entscheidung des Bundesgerichtshofs 146 neuen Auftrieb erhalten. Genannt wird in diesem Zusammenhang auch eine Anknüpfung an die Umsatzrendite und an den Return on Net Assets (RONA) im Vergleich zu anderen Branchenunternehmen. 147

(Hrsg), Corporate Governance, 1996, S 129, 140, vgl auch Merkt/Göthel US-amerikanisches Gesellschaftsrecht 2 , Rdn 619, 6 2 8 ; Davies ZGR 2001, 268, 281 f. 136 Higgs Report Chapter 9. 1 3 7 Bericht der Hochrangigen Gruppe von Experten (sogenannte High Level Group) auf dem Gebiet des Gesellschaftsrechts über Moderne gesellschaftsrechtliche Rahmenbedingungen in Europa, Brüssel 4.11.2002, III.4.1.b, c; S 66, 70, hierzu auch Wymeersch in Hommelhoff/Hopt/von Werder (Hrsg), Handbuch Corporate Governance, 2 0 0 3 , S 87, 97. 1 3 8 Zu beachten ist, dass dies nur für independent directors gilt bzw nach diesen Vorschlägen nicht alle Aufsichtsratsmitglieder in diesem Sinn unabhängig sein müssen. 1 3 9 Empfehlung zu den Aufgaben von nichtgeschäftsführenden Direktoren/Aufsichtsratsmitgliedern/börsennotierter Gesellschaften sowie zu den Ausschüssen des Verwaltungs-/ Aufsichtsrats vom 15.2.2005, AB1EU L

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52/51, Anhang II Ziffer 1 (b): umfangmäßig bedeutende, zusätzliche Vergütungen wie insbesondere Aktienoptionen und sonstige erfolgsbezogene Vergütungen; dazu Hopt ZIP 2 0 0 5 , 461, 467, ders in: FS Röhricht 2 0 0 5 , 235, 2 4 6 . Vgl Käppiinger Inhaltskontrolle von Aktienoptionsplänen, 2 0 0 3 . Fuchs W M 2 0 0 4 , 2 2 3 3 , 2 2 3 9 ; vgl auch Baums (Hrsg) Bericht der Regierungskommission Corporate Governance, 2001, Rdn 64. Warncke Prüfungsausschuss und Corporate Governance, 2 0 0 5 , S 2 0 3 . Grätz AG 1978, 67, 75; Happ Aktienrecht, Formular 1.01 % 15 Abs 1 und Rdn 68 mit Beispielen aus Satzungen. Grätz AG 1978, 67. Krieger in: FS Röhricht 2 0 0 5 , S 349, 351 ff: auch cash flow, EBT, EBIT, EBITDA. BGHZ 158, 122, ausführlich oben II.4.b.aa., Rdn 36. Paefgen W M 2 0 0 4 , 1169.

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Vergütung der Aufsichtsratsmitglieder

§ 113

cc) Aktienoptionen und eigene Aktien Der Referentenentwurf zum KonTraG 1 4 8 sah zudem zumindest sprachlich die Möglichkeit der Ausgabe von Aktienoptionen (stock options) 1 4 9 an Aufsichtsratsmitglieder vor, 1 5 0 auch sollte die Gesellschaft eigene Aktien erwerben können, um diese den Aufsichtsratsmitgliedern zum Kauf anbieten zu können. 1 · 51 Wie nunmehr im österreichischen Recht 1 5 2 sollte bei der bedingten Kapitalerhöhung die Einräumung von Aktienoptionen an Aufsichtsratsmitglieder ausdrücklich genannt werden, auch sollte die Gesellschaft eigene Aktien zur Ausgabe an Aufsichtsratsmitglieder erwerben können. Beides wurden wegen der im Referentenentwurf nicht geregelten Transparenz einer solchen Transaktion, der Stellung des Aufsichtsrats als Überwachungsorgan, der Konzeption des Aufsichtsratsamts als reines Nebenamt und wegen fehlender Anpassung der §§ 1 1 3 - 1 1 5 A k t G , 1 5 3 aber auch wegen der Rolle des Aufsichtsrats bei Vorbereitung, Konkretisierung und Durchführungen eines Optionsprogramms nach § 1 1 2 1 5 4 kritisiert. Die endgültige Fassung des § 192 Abs 2 Nr 3 sieht die Bedienung von Optionsprogrammen unter Ausschluss des Bezugsrechts nur für Geschäftsführer und Arbeitnehmer der Gesellschaft bzw eines verbundenen Unternehmens vor, der Gesetzgeber hat selbständige Aktienoptionen für Aufsichtsratsmitglieder aus dem Anwendungsbereich der §§ 1 9 2 Abs 2 N r 3, 193 Abs 2 Nr 4 idF des KonTraG herausgehalten.

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De lege lata sind selbständige Aktienoptionen (naked warrants) 1 5 5 für Aufsichtsratsmitglieder 156 so unzulässig, 157 dies hat der Bundesgerichtshof nunmehr in der Mobilcom-

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RefE KonTraG, ZIP 1996, 2129 ff und 2193 ff. Rechtstatsächlich hierzu Theisen DB 1999, 1665, 1671, Überblick über bisherige Gestaltungen von Aktienoptionsplänen bei Klahold Aktienoptionen als Vergütungselement, 1999, S 273 ff. § 192 Abs 2 Nr 3 RefE, ZIP 1996, 2129, 2137 f. S 71 Abs 1 Nr 2 RefE, ZIP 1996, 2129, 2130. §§ 65 Abs 1 Nr 4, 159 Abs 2 Nr 3 öAktG, hierzu Kalss NZG 2003, 374, 377; Hügel in: FS Krejci, Wien 2001, S 647 ff. Baums AG-Sonderheft 1997, 26, 34 f; zu Aktienoptionen kritisch: Bernhardt ZfB 1997, 803, 812; Fuchs DB 1997, 661, 667 f; Hüffer ZHR 161 (1997) 214, 244; Martens AG-Sonderheft 1997, 83, 88; Schwarz/ Michel BB 1998, 489, 494; Stellungnahme des Handelsrechtsausschusses des Deutschen Anwaltsvereins, ZIP 1997, 163, 173 und WiB 1997, 159, 168. Gegen diese Kritik mit guten Gründen C¡aussen WM 1997, 1825, 1829 ff; die Zulässigkeit von Aktienoptionen für Aufsichtsratsmitglieder befürwortend auch Henn7 Rdn 674 aE; Decken NZG 1998, 710, 714; Feddersen ZHR 161 (1997) 269, 273 f; Mager BB 1999, 1389, 1392 f; Rosen-

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garten in: Gesellschaftsrecht in der Diskussion 2001, 2002, S 71, 81; Schaefer NZG 1999, 531, 533; Schiessl AG 1999, 442, 444; Weiß WM 1999, 353, 357; Ζ immer DB 1999, 999, 1000 f. Für die Zulassung selbständiger Aktienoptionen für Aufsichtsratsmitglieder nunmehr auch der Handelsausschuss des DAV in seiner Stellungnahme zu den Gesetzgebungsvorschlägen der Regierungskommission Corporate Governance, Sonderbeilage zu NZG Heft 9/2003, S 25. Kleindiek in: Gesellschaftsrecht 1997, S 23, 41 f. Hierzu Roth/Schoneweg WM 2002, 677 ff. Gemeint sind Aufsichtsratsmitglieder als solche. Arbeitnehmervertreter im Aufsichtsrat können aber als Arbeitnehmer in diesbezüglichen Programmen Aktienoptionen erhalten, MünchKommAktG/Sem/er 74. Sieht man allerdings in der Partizipation von Aufsichtsratsmitgliedern an solchen Programmen eine Gefahr für ihre Aufgabenerfüllung, wie in der Mobilcom-Entscheidung des BGH angedeutet (oben II.4.b.aa., Rdn 35 f), lässt sich das nur schwer aufrechterhalten. Frey, unten § 192, 97; MünchKommAktG/ Semler 68; Hüffer6 § 192, 21; Baums (Hrsg), Bericht der Regierungskommission Corporate Governance, 2001, Rdn 64;

Klaus J. Hopt/Markus Roth

§113

Vierter Teil. Verfassung der Aktiengesellschaft

Entscheidung ausdrücklich klargestellt. 1 5 8 Zutreffend ist die A b l e h n u n g einer solchen Vergütung v o n Aufsichtsratsmitgliedern auch, w e n n m a n entgegen einer Entscheidung des O L G Stuttgart 1 5 9 u n d einem Teil des Schrifttums 1 6 0 mit der g a n z überwiegenden Ansicht im Schrifttum 1 6 1 selbständige A k t i e n o p t i o n e n , s o genannte „naked warrants" grundsätzlich für zulässig ansieht. 1 6 2 Unzulässig ist n a c h der M o b i l c o m - E n t s c h e i d u n g aber auch die Bedienung v o n O p t i o n s p r o g r a m m e n mit eigenen Aktien n a c h § 71 A b s 1 N r 8 . 1 6 3 D a m i t hat sich der Bundesgerichtshof der restriktiven A n s i c h t 1 6 4 angeschloss e n . 1 6 5 Wertungsmässig erscheint dies k o n s i s t e n t . 1 6 6 § 71 A b s 1 N r 8 Satz 5 verweist auf die O p t i o n s p l ä n e für Mitglieder der Geschäftsführung u n d Arbeitnehmer in § 193 Abs 2 N r 4 , v o n der die Aufsichtsratsmitglieder ausgeschlossen sind, die Regierungsbegründ u n g des K o n T r a G 1 6 7 nennt in diesem Z u s a m m e n h a n g nur die Bedienung v o n Aktieno p t i o n e n für Geschäftsleitungsmitglieder u n d Führungskräfte des Unternehmens. D i e Vergütung v o n Aufsichtsratsmitgliedern kann somit keinen legitimen Z w e c k im Sinne dieser Vorschriften darstellen. D a s s die Bedienung v o n A k t i e n o p t i o n e n für Aufsichtsratsmitglieder durch eigene Aktien nach § 71 A b s 1 N r 8 eine Verwässerung der Beteiligung der Aktionäre w i e bei einer bedingten oder genehmigten Kapitalerhöhung vermeidet, 1 6 8

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MünchHdbAG/Kneger 2 § 63, 31; Vetter in Marsch-Barner/Schäfer (Hrsg), Hdb börsennotierte AG, § 29, 42; Friedrichsen Aktienoptionsprogramme für Führungskräfte, 2000, S 196; Zitzewitz Stock Options, 2003, S 295 f; Fischer ZIP 2003, 282; Weiß W M 1999, 353, 357; Hoff W M 2003, 910, 911, kritisch nunmehr Paefgen W M 2004, 1169, 1170 f. B G H Z 158, 122,126 = AG 2004, 265 f, ausführlich oben II.4.b.aa., Rdn 36; OLG Schleswig AG 2003, 102, 103. So OLG Stuttgart DB 2002, 2638 m zust Anm Sinewe. Baums (Hrsg), Bericht der Regierungskommission Corporate Governance, 2001, Rdn 222; Frey, unten § 192, 65 ff; KYJLutter2 § 221, 185; Martens in: FS Stimpel 1985, S 621, 629 f; vgl auch ders in: Busse von Cölbe et al, Bilanzierung von Optionsanleihen im Handelsrecht, 1987, S 159; ders AG 1989, 69, 71, Schumann Optionsanleihen, 1990, S 42 f; Hirte W M 1993, 2067, 2068; jedenfalls für Unzulässigkeit einer bedingten Kapitalerhöhung zur Bedienung der Aktienoption Ge&er/Bungeroth § 192, 29. MünchKommAktG/Htffcerstfd: § 221, 37; MünchHdbAG/Krieger 2 § 63, 22; Geßler/ Karollus § 221, 28 f; ArbHdbHV/Scfcröer II J 67; Schwark BörsG 2 Einleitung §§ 5 0 - 7 0 , Rdn 26; Casper Der Optionsvertrag, 2005, S 378 ff; Ekkenga Anlegerschutz, Rechnungslegung und Kapitalmarkt, 1998, S 361 ff; Dierks Die Zulässigkeit von „naked war-

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rants", 2000; Roth/Schoneweg W M 2002, 677, 681 ff; Steiner W M 1990, 1676, 1677; Fuchs AG 1995, 433, 439 ff, ders DB 1997, 661, 665 f; Gätsch/Theusinger W M 2005, 1256, 1259 ff; Kuntz AG 2004, 480, 482 ff; Wohlfarth/Brause W M 1997, 397, 398; aus börsenrechtlicher Sicht für Zulässigkeit Horn ZIP 1990, S 2, 11; Maier-Reimer AG 1988, 317, 319; Tilp DB 1989, S 2365, 2368, für das österreichische Recht Nowotny in Lutter/Hirte (Hrsg), Wandel- und Optionsanleihen in Deutschland und Europa, 2000, S 176, 206; offen Hüffer6 § 221, 75. Vgl Rule 4200 der NASDAQ Listing-Rules. B G H Z 158, 122, 128 f; Vetter in MarschBarner/Schäfer (Hrsg), H d b börsennotierte AG, § 29, 42. MünchKommAktG/Sem/er 73; MünchKommAitG/Oechsler § 71, 225; Roller Die Vergütung des Aufsichtsrats in Abhängigkeit vom Aktienkurs, 2000, S 97 ff; Hüffer Z H R 161 (1997) 214, 244 f; Weiß W M 1999, 353, 360 f. Anders etwa Wiechers DB 2003, 595, 597; Hoff WM 2003, 910, 912 ff; Schaefer N Z G 1999, 531, 533; Christian Fischer ZIP 2003, 282, 283; Lutter in: FS Hadding 2004, S 561, 569 (Grundsatz) Zitzewitz Stock Options, 2003, S 296; OLG Schleswig AG 2003, 102. Hierzu auch Hirsch Der Erwerb eigener Aktien nach dem KonTraG, 2004, S 176 f. Begründung RegE KonTraG, BTDrucks 13/9712, S 14. Bosse N Z G 2001, 594, 598.

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Vergütung der Aufsichtsratsmitglieder

macht nach der Rechtsprechung keinen erheblichen Unterschied; der Bundesgerichtshof stellt allein auf den „für ein Aktienoptionsprogramm in Betracht kommenden Personenkreis" ab. 1 6 9 Streitig war auch die Begrenzung von Aktienoptionsplänen auf 10 Prozent des Grundkapitals, die Grenzen der §§ 71, 192 können nicht kombiniert werden. 1 7 0 dd) Wandelschuldverschreibungen Gegenstand gesetzgeberischer Aktivität war die Gewährung von Wandelschuldverschreibungen, durch das Gesetz zur Unternehmensintegrität und Modernisierung des Anfechtungsrechts (UMAG) 1 7 1 neu gefasst wurde § 221 Abs 4 Satz 2. Gemäß § 221 Abs 4 Satz 1 haben Aktionäre auf Wandelschuldverschreibungen ein Bezugsrecht, hierfür gilt nunmehr nicht nur die Regelung des § 186 zum Bezugsrechtsausschluss, sondern zudem auch § 193 Abs 2 Nr 4. Danach müssen bei einem Beschluss der Hauptversammlung, der die Gewährung einer selbständigen Aktienoption an Arbeitnehmer oder Mitglieder der Geschäftsführung zum Gegenstand hat, auch die Aufteilung der Bezugsrechte auf Mitglieder der Geschäftsführung und der Arbeitnehmer, Erfolgsziele, Erwerbs- und festgestellt werden. Der noch vor der Mobilcom-Entscheidung des B G H 1 7 2 publizierte Referentenentwurf, hatte für Wandelschuldverschreibungen zugunsten von Arbeitnehmern bzw Mitgliedern der Geschäftsführung bereits eine Regelung in § 192 Abs 2 AktG selbst vorgesehen 173 und dabei ausdrücklich auf entsprechende Forderungen der Regierungskommission Corporate Governance Bezug genommen. 1 7 4 Nach der Mobilcom-Entscheidung des BGH legen die gesetzlichen Neuregelungen einen gegen die Zulässigkeit von Wändelschuldverschreibungen sprechenden Willen bereits des Gesetzes nahe. 1 7 5 Bis zu dieser Entscheidung wurde die Ausgabe von Aktienoptionen an Aufsichtsratsmitglieder nach dem bereits vor dem KonTraG auch für den Vorstand gangbaren Weg 1 7 6 über eine bedingte Ausgabe von Optionsschuldverschreibungen unter Ausschluss des Bezugsrechts der Aktionäre 1 7 7 und damit die Ausgabe von Wandelschuldverschreibungen wohl allgemein für zulässig gehalten. 178

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BGHZ 158, 122 = AG 2 0 0 4 , 265, ausführlich oben II.4.b.aa., Rdn 36. Frey, unten § 192, 140; Hirte, unten § 202, 151; MünchHdbAG/Kneger 2 § 63, 30; Hoffmann-Becking N Z G 1999, 797, 804; Knoll ZIP 2 0 0 2 , 1382, 1383 f; Keul/Semmer DB 2 0 0 2 , 2 2 5 5 , 2 2 5 6 ff; aA Hüffer6 § 192, 2 4 und § 71, 19c, e; Friedrichsen Aktienoptionsprogramme für Führungskräfte, 2 0 0 0 , S 2 2 4 ; Mutter ZIP 2 0 0 2 , 2 9 5 ff; Ihrig/Wagner N Z G 2 0 0 2 , 657, 664. Gesetz zur Unternehmensintegrität und Modernisierung des Anfechtungsrechts (UMAG) vom 22.9.2005, BGBl I 2 8 0 2 . BGHZ 158, 122. Abgedruckt als Sonderbeilage zu Heft 4 / 2 0 0 4 (versehentlich als RegE bezeichnet). N Z G 2 0 0 4 , Sonderheft 4, S 18, hierzu Baums (Hrsg), Bericht der Regierungskommission, 2001, Rdn 2 2 6 . BGHZ 158, 122, 129 = AG 2 0 0 4 , 265, 2 6 6 . LG München I, AG 2001, 376, 3 7 7 ; vgl zuvor LG Frankfurt ZIP 1997, 1030.

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Mäger BB 1999, 1389, 1392 f; Zimmer DB 1999, 999, 1003, zu den Rechtsfolgen bei rechtswidrigen Beschlüssen ders S 1001 f; Rombach MittRhNotK 2 0 0 0 , 313, 325 ff; Henle in: FS Döser 1999, S 161, 164. MünchKommAktG/Sem/er 6 6 , 69; AnwKomiWBreuer/Fraune 4; Potthoff/Trescher/ Theisen6 Rdn 974; Friedrichsen Aktienoptionsprogramme für Führungskräfte, 2 0 0 0 , S 196 f; Jäger Aktiengesellschaft, § 2 2 , 144; Zitzewitz Stock Options, 2 0 0 3 , S 2 9 7 ; Zimmer DB 1999, 9 9 9 ; Weiß W M 1999, 353, 354; Berrar N Z G 2001, 1113, 1122 (weniger transparent); Lutter in: FS Hadding 2 0 0 4 , S 561, 5 6 7 (Grundsatz), ohne Problematisierung der Ausgabe einer Wandelschuldverschreibung an sich auch OLG München ZIP 2 0 0 2 , 1150, 1151. Diese Möglichkeit ausdrücklich betonend ausdrücklich Baums (Hrsg), Bericht der Regierungskommission Corporate Governance, 2001, Rdn 64.

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Vierter Teil. Verfassung der Aktiengesellschaft

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Ausweislich der Begründung des Regierungsentwurfs zum UMAG soll mit dem Verweis auf § 193 Abs 2 Nr 4 klargestellt sein, dass Aufsichtsräte nicht Bezugsberechtigte eines Aktienoptionsprogramms in Verbindung mit Wandelschuldverschreibungen oder Optionsanleihen sein können. 1 7 9 Dem wird in der Literatur teilweise gefolgt und unter Rekurs auch auf die Mobilcom-Entscheidung des B G H 1 8 0 ein Ausschluss angenommen, 181 teilweise wird darauf verwiesen, dass sich aus dem Gesetz sich nur ein Verweis auf § 193 Abs 2 Nr 4 und damit besondere Beschlussanforderungen ergeben. 182 In der Tat erscheint es nicht nur fragwürdig, ob dem Gesetz hier mit hinreichender Sicherheit ein Ausschluss aktienrechtlicher Gestaltungsfreiheit angenommen werden kann. Anders als bei der Bedienung selbständiger Optionen durch eigene Aktien (§ 71 Abs 1 Nr 8) liegt in der Vergütung des Aufsichtsrats durch Wandelschuldverschreibungen keine Umgehung des § 192 Abs 2 Nr 3 vor, auf den auch § 193 Abs 2 Nr 4 Bezug nimmt. International ist die Frage der Vergütung von Aufsichtsratsmitgliedern bzw outside directors eine der Corporate Governance. Die besseren Gründe sprechen deshalb nicht nur nach der Mobilcom-Entscheidung des BGH, 1 8 3 sondern auch nach Inkrafttreten des UMAG de lege lata für eine Möglichkeit der Begäbe von Wandelschuldverschreibungen, indes dürfte die Praxis hiervon im Hinblick auf die zu erwartende Rechtsprechung des BGH Abstand nehmen.

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Zutreffend am Vorbehalt gegenüber Wandelschuldverschreibungen ist, dass zwischen einer klassischen Wandelschuldverschreibung und einer selbständigen Aktienoption dann nur ein formaler Unterschied besteht, wenn der Wert der Wandelschuldverschreibung nicht in der Verzinsung des Darlehens an die Gesellschaft, sondern allein oder ganz überwiegend im in der Wandelschuldverschreibung enthaltenen Bezugsrecht liegt. 184 Demgegenüber konnte der Bundesgerichtshof einen gegen die Zulässigkeit von Wandelschuldverschreibungen sprechenden Willen des Gesetzgebers wohl nicht für sich in Anspruch nehmen. 185 Der Regierungsentwurf des KonTraG spricht von einer Erleichterung der Optionsprogramme zugunsten von Vorstandsmitgliedern und stellt klar, dass der bereits zuvor gangbare Weg über § 192 Abs 2 Nr 1 durch den neuen § 192 Abs 2 Nr 3 nicht abgeschnitten werden soll. 186 Die Bemerkung zum Aufsichtsrat, dass dieser nicht Begünstigter sein könne, weil er sonst die weiteren Bedingungen der Ausübung selbst festlegen müsste, 187 zielt auf § 193 Abs 2 Nr 4 , 1 8 8 der sich mit Eckdaten 1 8 9 begnügt.

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Lässt man wie hier vertreten Wandelschuldverschreibungen als Aufsichtsratsvergütung weiter zu, ist nicht nur im Hinblick auf den neu gefassten § 221 Abs 4 Satz 2 stets die Festlegung aller Konditionen (Ausgabekurs, Zeichnungszeitpunkt etc) im Hauptver-

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Begründung RegE UMAG, BTDrucks 15/ 5 0 9 2 , S 25. BGHZ 158, 122, 129 = AG 2 0 0 4 , 265, 2 6 6 , ausführlich oben II.4.b.aa., Rdn 36. Vetter in Marsch-Barner/Schäfer (Hrsg), Hdb börsennotierte AG, § 29, 43; Habersack Z G R 2 0 0 4 , 721, 729. Hoffmann-Becking Z H R 169 (2005) 155, 180, auch hieran zweifelnd der Handelsrechtsauschuss des DAV, N Z G 2005, 388, 392. So im Ergebnis auch Gehling ZIP 2005, 549, 5 5 7 ; Hoffmann-Becking Z H R 169 (2005) 1 5 5 , 1 8 0 ; Kramarsch Z H R 169 (2005) 112, 121 f; Marsch-Barner in: FS

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Röhricht 2 0 0 5 , S 401, 416; Prasse MDR 2 0 0 4 , 7 9 2 , 794; Richter BB 2 0 0 4 , 949, 956; grundsätzlich auch Bösl BKR 2 0 0 4 , 474, 4 7 7 ; aA Habersack ZGR 2 0 0 4 , 721, 729. Für eine gesetzliche Regelung Paefgen W M 2 0 0 4 , 1169, 1173 ff. Für diese Fälle Unzulässigkeit annehmend Gehling ZIP 2 0 0 5 , 549, 557. Vgl auch Gehling ZIP 2 0 0 5 , 549, 5 5 6 . Begründung RegE KonTraG, BTDrucks 13/9712, S 23. Begründung RegE KonTraG, BTDrucks 13/9712, S 2 4 . Hierzu auch Hüffer6 § 192, 21. Hierzu im Einzelnen Frey, unten § 193, 58 ff.

Stand: 1. 10. 2 0 0 5

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Vergütung der Aufsichtsratsmitglieder

§113

sammlungsbeschluss notwendig, dies wurde bereits früher angenommen 190 und gilt wegen des Erfordernisses der Vergütungsregelung durch die Hauptversammlung191 nicht nur für Wandelschuldverschreibungen,192 sondern auch für virtuelle Aktienoptionen und, sofern man sie für zulässig erachten sollte, für selbständige Aktienoptionen zu Gunsten der Aufsichtsratsmitglieder.193 Zur Vorbereitung der Hauptversammlung ist nach Ansicht des LG Memmingen im Vorstandsbericht auf die Möglichkeit einer gewinnabhängigen Vergütung nach Abs 3 hinzuweisen, darzulegen, dass eine solche Möglichkeit die Rechtsposition der Aktionäre weniger stark beeinträchtigt und die Eignung abzuwägen.194 Zutreffend ist der Fokus insbesondere auf die Anreizstrukturen zu legen, diese sind mit denen des Vorstands zu vergleichen.195 Zudem bedarf es bei Wandelschuldverschreibungen eines Ausschlusses der Bezugsrechte der Aktionäre. Bislang ist unklar, wo die gerichtliche Kontrolle von Aktienoptionsprogrammen beginnt. 196 Sie wird als geboten angesehen, wenn ein Aktienoptionsprogramm in erster Linie distributive Effekte hat. 197 Jedenfalls unzulässig ist es, Aufsichtsrat und Vorstand gegenseitig zu ermächtigen, sich Bezugsrechte einzuräumen.198

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ee) Virtuelle Aktienoptionen und aktienkursorientierte Tantiemen Virtuelle Aktienoptionen werden von der Regierungskommission Corporate Governance explizit genannt und als Alternative zur Zulassung selbständiger Aktienoptionen für Aufsichtsratsmitglieder angesehen.199 In der Praxis werden meist zu einem bestimmten Zeitpunkt mit dem virtuellen Wert fällige Phantomaktien bzw phantom stocks200 sowie stock appreciation rights,201 bei denen nur die Werterhöhung ausbezahlt wird, unterschieden; 202 beide Formen dürften die Regel einer aktienkursorientierten Vergütung des Aufsichtsrats sein. Anders als bei selbständigen Aktienoptionen war die Zulässigkeit bis zur bereits erwähnten Entscheidung des Bundesgerichtshofs203 ganz allgemein anerkannt, 204 zudem bedürfen virtuelle Aktienoptionen auch nicht wie WandelschuldverLG München I AG 2 0 0 1 , 2 1 0 , 2 1 1 ; MünchKommAktG/Sem/er 7 2 . 1 9 1 MünchKommAktG/Sew/er 7 2 ; Wellkamp W M 2001, 489, 490. 1 9 2 LG München I AG 2 0 0 1 , 210, 211. 193 V g l MünchKommAktG/Semler 6 7 ; Seibert in Pellens (Hrsg), Unternehmenswertorientierte Entlohnungssysteme, 1998, S 4 3 ; Weiß W M 1999, 353, 3 5 7 ; Ζ immer DB 1999, 999, 1000. 1 9 4 LG Memmingen AG 2 0 0 1 , 375, 3 7 6 . 1 9 5 Dazu unten II.4.b.ff., Rdn 4 8 . 196 Fleischer Z G R 2 0 0 1 , 1, 9, hierzu auch Hügel in: FS Krejci, Wien 2 0 0 1 , S 6 4 7 ff. 197 Fleischer Z G R 2 0 0 1 , 1, 9. 1 9 8 OLG München ZIP 2 0 0 2 , 1 1 5 0 ; MünchKommAktG/Sem/er 7 2 . 199 Baums (Hrsg), Bericht der Regierungskommission Corporate Governance, 2 0 0 1 , Rdn 6 4 ; Baums in: FS Claussen 1997, S 1, 6; Roller Die Vergütung des Aufsichtsrats in Abhängigkeit vom Aktienkurs, 2 0 0 0 , S 7, 133 f. 2 0 0 MünchKommAktGASem/er 6 3 ; WP-Hand190

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buch 2 0 0 0 , S 1 8 6 8 ; Baums in: FS Claussen 1997, S 1, 6 ; Hoffmann-Becking N Z G 1999, 797, 8 0 0 ; Roller Die Vergütung des Aufsichtsrats in Abhängigkeit vom Aktienkurs, 2 0 0 0 , S 7 ; Mager BB 1999, 1389, 1393. MünchKommAktG/Sem/er 6 2 , („aktienkursorientierte Tantieme"); WP-Handbuch 2 0 0 0 , S 1 8 6 8 f; Baums in: FS Claussen 1997, S 1, 6 ; Hoffmann-Becking N Z G 1999, 797, 8 0 0 ; Roller Die Vergütung des Aufsichtsrats in Abhängigkeit vom Aktienkurs, 2 0 0 0 , S 7; Mäger BB 1999, 1389, 1393. Paefgen W M 2 0 0 4 , 1169, 1173. B G H Z 158, 1 2 2 = AG 2 0 0 4 , 2 6 5 , ausführlich oben II.4.b.aa., Rdn 3 6 . MünchKommAktG/Sem/er 6 2 , 6 3 ; Baums (Hrsg), Bericht der Regierungskommission Corporate Governance, 2 0 0 1 , Rdn 6 4 ; Mäger BB 1999, 1389, 1 3 9 3 ; zu Phantom Stocks auch Lutter/Ringleb/JOemer/vWerder Rdn 767, für SAR Winter in Hommelhoff/Hopt/von Werder (Hrsg), Handbuch Corporate Governance, 2 0 0 3 , S 3 3 5 , 3 4 3 : „völlig unproblematisch".

Klaus J. Hopt/Markus Roth

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§ 113

Vierter Teil. Verfassung der Aktiengesellschaft

Schreibungen des Verfahrens nach § 221. An ihrer Zulässigkeit ist festzuhalten, 2 0 5 praktisch sind sie wegen der zu erwartenden Gleichbehandlung der Unterlegung von Aktienoptionen mit eigenen Aktien durch den Bundesgerichtshof nicht zu empfehlen. 2 0 6 Nötig ist nur ein Hauptversammlungsbeschluss, der sämtliche Konditionen des virtuellen Aktienoptionsprogramms enthalten muss. Möglich ist auch die komplette Regelung von phantom stocks in der Satzung. 2 0 7 Absichern kann sich die Gesellschaft gegen die Risiken aus der Begebung von phantom stocks durch den Erwerb von Optionen auf eigene Aktien. 2 0 8 Die gegen Aktienoptionen vorgetragenen Bedenken über die Eignung von Aktienoptionsprogrammen als Vergütungskomponente gelten allerdings auch für virtuelle Aktienoptionen. Auch die für Vorstandsmitglieder vorgeschlagene modulare Vergütung (Abhängigkeit von der Outperformance gegenüber Index, börsennotierte Wettbewerber und Steigerung der Eigenkapitalrentabilität) 2 0 9 kann nicht ohne weiteres auf Aufsichtsratsmitglieder übertragen werden. Rechtlich kann diesen Bedenken durch eine Kontrolle der Angemessenheit der Vergütungssysteme Rechnung getragen werden. ff) Strukturanforderungen, insbesondere bei Programmen für Aufsichtsrat und Vorstand 48

Nicht möglich ist eine wechselseitige Ermächtigung von Vorstand und Aufsichtsrat in einem Aktienoptionsprogramm, von dem sowohl Vorstand als auch Aufsichtsrat profitieren wollen. 2 1 0 Die Anreizmechanismen bei aktienkurs- bzw erfolgsorientierten Vergütungsprogrammen werden aber auch allgemein als Wirksamkeitsvoraussetzungen diskutiert. 2 1 1 Erhalten sowohl Aufsichtsrat als auch Vorstand eine aktienkurs- bzw erfolgsorientierte Vergütung, so sollen sich die Anreizstrukturen unterscheiden müssen, Vorstand und Aufsichtsrat sollen nicht „aus derselben Quelle" trinken. 2 1 2 Hierfür spricht, dass dem Aufsichtsrat gegenüber dem Vorstand spezifisch verschiedene Aufgaben zukommen und bei gleichen Strukturen Anreize für eine positive Darstellung der Lage der Gesellschaft gestärkt werden. Allerdings gilt dies im Rahmen bestehender bilanzieller Ermessensspielräume auch allgemein, so dass sich die Frage der Trennschärfe der Unterscheidung stellt. Zieht man nicht den im Hinblick auf Abs 3 problematischen Schluss, dass eine erfolgsorientierte Vergütung allgemein unzulässig ist, sprechen die besseren Gründe dafür, die Zulässigkeit einer erfolgsabhängigen Vergütung des Aufsichtsrats im oben abgesteckten Rahmen grundsätzlich als Sache der Corporate Governance 205

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Für Zulässigkeit auch nach der BGH-Entscheidung Vetter in Marsch-Barner/Schäfer (Hrsg), Hdb börsennotierte AG, § 29, 44, ders AG 2004, 234, 2 3 7 ; Gehimg ZIP 2005, 549, 5 5 7 ; Hoffmann-Becking ZHR 169 (2005) 155, 180; Kramarsch ZHR 169 (2005) 112, 121 f; Richter BB 2004, 949, 956; grundsätzlich auch Bösl BKR 2004, 474, 4 7 7 ; aA Habersack ZGR 2004, 721, 731 f; Meyer-Ludwig ZIP 2004, 940, 944 f; Paefgen W M 2004, 1169, 1173, der aber eine entsprechende gesetzliche Regelung fordert, 1173 ff. So etwa Pentz BB 2005, 1397, 1405. Wellkamp W M 2001, 489, 4 9 0 f. Ihrig in: FS Ulmer 2003, S 8 2 9 ff. Waclawik DB 2002, 1 4 6 1 , 1 4 6 2 ff (zum Vorstand).

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OLG München ZIP 2002, 1150, 1151 f; Bösl BKR 2004, 474, 477. Habersack ZGR 2004, 721, 731, kritisch Gehling ZIP 2005, 549, 554. So der damalige Vorsitzende des II. (Gesellschaftsrechts-)Senats des BGH, Röhricht in Gesellschaftsrecht in der Diskussion, 2004, 2005, S 1, 16, zur selben Quelle „same source" schon Hopt Journal of Corporate Law Studies 2003, 221, 236 (it is hardly realistic to expect non-executive directors to check the management and ist pay if they themselves may benefit from the same source), ohne Bezug hierauf aber Goette DStR 2005, 561 f.

Stand: 1. 10. 2005

(1242)

Vergütung der Aufsichtsratsmitglieder

und nicht des zwingenden Aktienrechts anzusehen. 213 In Anlehnung an das bereits erwähnte Urteil des LG Memmingen 214 wird man allerdings bei nicht ausreichender Information über die Anreizmechanismen auch im Vergleich zur Vergütung des Vorstands eine Anfechtbarkeit des Hauptversammlungsbeschlusses annehmen müssen. Den Aktionären ausführlich dargelegt werden müssen die Unterschiede und Gemeinsamkeiten der Anreizstrukturen und warum nach das zur Abstimmung gestellte Vergütungsmodell nach Ansicht des Aufsichtsrats trotz immanenter Gefahren die Zustimmung der Hauptversammlung finden soll. c) Kombination von fester und erfolgsabhängiger Vergütung In Anlehnung an die Vorstandsbezüge erfolgt die Vergütung üblicherweise - alternativ oder kumulativ 215 - durch Zahlung eines Festbetrages oder einer gewinnabhängigen Tantieme, so auch nach dem Deutschen Corporate Governance Kodex. 2 1 6 Ein Formulierungsbeispiel gibt Mutter.217 Der feste Vergütungsbestandteil kann dem Tätigkeitsumfang auch dann Rechnung tragen, wenn etwa die Dividende ausfällt. 218 Insbesondere in der Krise ist es wichtig, qualifizierte Aufsichtsratsmitglieder und insbesondere einen qualifizierten Aufsichtsratsvorsitzenden zu finden bzw zu halten. 219 Aus der Praxis wird als Kombinationsmodell vorgeschlagen, 220 drei Elemente zu kombinieren: eine feste Jahresvergütung, eine jährliche Tantieme und eine langfristig ausgerichtete Vergütungskomponente. Die Grundvergütung sollte sich an der Lage der Gesellschaft sowie an vergleichbaren Unternehmen (Index, Branche) orientieren. Bei der Tantieme sind für Aufsichtsräte anders als für Vorstände Planwerte ungeeignet, stattdessen bieten sich absolute Performance- oder Peer-Group-Vergleiche auf der Grundlage von Ergebnisgrößen 221 oder Renditeformeln 222 an, die dann einen cap unnötig machen können. Für die langfristige Vergütungskomponente kommt zur Vermeidung des Gleichlaufs mit der Vorstandsvergütung statt Aktienoptionen eine Kombination von Kursentwicklung und Dividendenauszahlung in Betracht. 2 2 3 Verstärkt wird auf das Modell des Economic Value Added (EVA) 2 2 4 zurückgegriffen, bei dem es vereinfacht betrachtet darum geht, dass die Kosten für das Eigen- und Fremdkapital von der Rendite übertroffen werden müssen, um eine Wertsteigerung zu erreichen. 225 Die Zielvorstellung der (Eigen-)Kapitalgeber wird dadurch operationalisiert, dass als Zielvorstellung bzw Referenzgröße eine Kapitalverzinsung in Höhe einer risikoadäquaten Anlagemöglichkeit außerhalb der Unterneh-

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Vgl hierzu auch Goulding/Miles/Schall ECFR 2 0 0 5 , 20, 52. LG Memmingen AG 2001, 375, 376, hierzu oben II.4.b.dd., Rdn 4 6 . MünchKommAktG/Sem/er 41; Schubert WPg 1971, 107; siehe auch J.H. Geßler, Stand 1999, 3. Unten X . l . c . , Rdn 148 f. Mutter ZIP 2 0 0 2 , 1 2 3 0 f. MünchKommAktG/Sem/er 4 2 . KKJMertens2 15; Lutter AG 1979, 85, 87; Wellkamp W M 2001, 489, 495. Deutsches Aktieninstitut (DAI)/Towers Perrin, Empfehlungen zur Aufsichtsratsvergütung, Juni 2 0 0 3 . ZB EBIT bzw EBITDA (earnings before interest, taxes, depreciation and amortiza-

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tion). oder NOPAT (net operating profit after taxes). Z B ROI (return on investment) oder ROCE (return on capital employed). ZB TSR (total shareholder return). Hierzu Greth in Pellens (Hrsg), Unternehmenswertorientierte Entlohnungssysteme, 1998, S 69, 71 ff; Schwalbach AG 2 0 0 4 , 186, 190. Heidelberger Musterverträge Der Aufsichtsrat, S 39, hierzu auch Deutsches Aktieninstitut (DAI)/Towers Perrin, Empfehlungen zur Aufsichtsratsvergütung, 2 0 0 3 , S 32 sowie rechtstatsächlich DAI Aufsichtsratsvergütung bei deutschen börsennotierten Unternehmen, 2 0 0 3 , S 4 3 f.

Klaus J. Hopt/Markus Roth

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§ 113

Vierter Teil. Verfassung der Aktiengesellschaft

mung angenommen wird. 2 2 6 Insgesamt sollten die Zielgrößen verständlich, nicht manipulierbar und auch bei sinkenden Aktienkursen anreizkompatibel sein. d) D & O-Versicherung 50

Streitig ist, ob es sich auch bei einer von der Gesellschaft für die Aufsichtsratsmitglieder abgeschlossenen D & O-Versicherung um eine Vergütung im Sinne des §113 handelt. 2 2 7 Qualifiziert man die D & O-Versicherung als Bestandteil der Vergütung, so muss der Abschluss einer solchen Versicherung von der Hauptversammlung beschlossen werden. Die Einordnung einer D & O-Versicherung als Bestandteil der Vergütung des Aufsichtsrats war ursprünglich ganz herrschende Meinung. 2 2 8

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Demgegenüber geht die im Vordringen befindliche Gegenansicht davon aus, dass keine Vergütung vorliegt. 229 Sie macht geltend, dass die in § 87 sowie in § 285 Nr 9 lit a H G B genannten Versicherungsentgelte sich auf die private Lebenssphäre der Organmitglieder bezögen. 2 3 0 In der D δί O-Versicherung sei demgegenüber eine Fürsorgeaufwendung der Aktiengesellschaft zu sehen. 231 Der Abschluss der Versicherung liege überwiegend im Interesse der Gesellschaft und nur in zweiter Linie im privaten Interesse der Organmitglieder. 232

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Unterstützt wird diese Ansicht von einem Meinungswandel in der Finanzverwaltung, die ihrerseits die Managerversicherung nur noch unter bestimmten Voraussetzungen als Vergütung ansieht. 233 Das B M F 2 3 4 und die Finanzverwaltung der Länder 2 3 5 sehen nunmehr unter folgenden Voraussetzungen D&O-Versicherungen steuerrechtlich nicht mehr als Bestandteil der Vergütung von Vorstandsmitgliedern an: (1) Es handelt sich bei der D 8c O-Versicherung um eine Vermögensschaden-Haftpflichtversicherung, die in erster Linie der Absicherung des Unternehmens oder des 226

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Hierzu Greth in Pellens (Hrsg) Unternehmenswertorientierte Entlohnungssysteme, 1998, S 69, 73. Für eine gesetzliche Regelung Schwark in Hommelhoff/Lutter/Schmidt/Schön/Ulmer (Hrsg), Corporate Governance, 2 0 0 2 , S 75, 101. Hüffer6 2; MünchHdb/Wieswer 2 § 21, 29; MünchAnwHdbAktienrecht/Toraai § 23, 2 3 7 ; BeckHdbAG/Schiedermair/Kolb § 7, 2 7 7 ; Feddersen AG 2 0 0 0 , 385, 394; Henssler in Gesellschaftsrecht 2001, S 131, 144 ff; Kästner AG 2 0 0 0 , 113, 115 ff; dies DStR 2001, 195; Krieger in Gesellschaftsrecht 1995, S 149, 166; Seibt AG 2 0 0 2 , 249, 258; Semler in: FS Claussen 1997, S 3 8 1 , 4 0 0 f; Krüger NVersZ 2001, 8; Berger Die Kosten der Aufsichtsratstätigkeit, 2 0 0 0 , S 145. So auch ARHdb/Dora/i 1 Rdn M 125; Theisen DB 1999, 1665, 1668. Hierzu auch Ihlas Organhaftung und Haftpflichtversicherung, 1997, S 5 9 Fn 178. MünchKommAktG/Sem/er 82; AnwKommJ Breuer/Fraune 7; Scholz/Schneider GmbHG 9 § 52, 362 f; Ringleb/Kremer/ Lutter/vWerder 2 Rdn 516 f; Vetter in

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Marsch-Barner/Schäfer (Hrsg), Hdb börsennotierte AG, § 29, 77; ARHdb/Dora/f 2 § 13, 167; Lange ZIP 2001, 1524, 1526 ff, ders DStR 2 0 0 2 , 1626, 1629, ders DB 2 0 0 3 , 1833, 1834; Mertens AG 2 0 0 0 , 447, 452; Vetter AG 2 0 0 0 , 453, 4 5 6 f; Dreher Z H R 165 (2001) 293, 322, Schüppen/Sanna ZIP 2 0 0 2 , 550, 5 5 2 f; Buchta Der Aufsichtsrat 5 / 2 0 0 5 , 5, 6; Nonhoff NJW 2003, 1351, 1154. Vetter AG 2 0 0 0 , 453, 4 5 6 f; Lange ZIP 2001, 1524, 1525. Mertens AG 2 0 0 0 , 447, 451; Lange ZIP 2001, 1 5 2 4 , 1 5 2 6 . Dreher Z H R 165 (2001) 293, 315 ff; Nonhoff NJW 2 0 0 3 , 1351, 1154. Hierzu auch Dreher DB 2001, 996; Schüppen/Sanna ZIP 2 0 0 2 , 5 5 0 ; Küppers/Dettmeier/Koch DStR 2 0 0 2 , 199; Lohr ZNotP 2 0 0 3 , 162, 167. BMF, Schreiben vom 2 4 . 1 . 2 0 0 2 - IV C 5 S 2 3 3 2 - 8 / 0 2 , auszugsweise abgedruckt in AG 2 0 0 2 , 287. Vgl das FinMin Niedersachsen, DB 2 0 0 2 , 3 9 9 = DStR 2 0 0 2 , 678.

Stand: 1. 10. 2 0 0 5

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Vergütung der Aufsichtsratsmitglieder

Unternehmenswerts gegen Schadensersatzforderungen Dritter gegenüber dem Unternehmen dient, die ihren Grund im Tätigwerden oder Untätigbleiben der für das Unternehmen verantwortlich handelnden und entscheidenden Organe und Leitungsverantwortlichen haben, (2) die D ScO-Verträge enthalten besondere Klauseln zur Firmenhaftung oder so genannten Company Reimbursement, die im Ergebnis dazu führen, dass der Versicherungsanspruch aus der Versicherungsleistung dem Unternehmen als Versicherungsnehmer zusteht, (3) die D &O-Versicherung ist so ausgestaltet, dass das Management als Ganzes versichert ist und Versicherungsschutz für einzelne Personen nicht in Betracht kommt, Basis für die Prämienkalkulation nicht individuelle Merkmale der versicherten Organmitglieder sind, sondern Betriebsdaten des Unternehmens und dabei die Versicherungssummen deutlich höher sind als typischerweise das Privatvermögen. Diese Grundsätze können steuerrechtlich auch auf Aufsichtsratsmitglieder angewandt werden. 2 3 6 Eine generelle Einordnung der D&O-Versicherung von Aufsichtsratsmitgliedern als Vergütung erscheint danach steuerrechtlich, aber auch gesellschaftsrechtlich als nicht (mehr) gerechtfertigt. 237 Der Abschluss der Managerhaftpflichtversicherung liegt auch gesellschaftsrechtlich im Interesse sowohl des Unternehmens als auch der Organmitglieder. 2 3 8 Da eine Quotelung einen beachtlichen Aufwand erfordert, soll die Prämienzahlung jedenfalls bei Vorliegen der von der Finanzverwaltung aufgestellten Voraussetzungen in vollem Umfang als Fürsorgeaufwendung anzusehen sein. 2 3 9 Dem kann unter der Einschränkung zugestimmt werden, dass ein angemessener Selbstbehalt vorgesehen wird, 2 4 0 der nach Ziffer 3.8 des Deutschen Corporate Governance Kodex 2 4 1 für börsennotierte Gesellschaften ohnehin empfohlen wird. Für das Erfordernis eines angemessenen Selbstbehalts spricht auch, dass wegen der Haftungsübernahme auch bloß im Innenverhältnis nur bei einem angemessenen Selbstbehalt von einem überwiegenden Interesse der Gesellschaft gesprochen werden kann. Ein Selbstbehalt liegt nicht nur im Interesse der Versicherung vor einer Inanspruchnahme bei „Bagatellschäden", er begrenzt auch für die Gesellschaft das Risiko, dass ein Organmitglied im Hinblick auf die Versicherung leichtfertige Entscheidungen trifft. 2 4 2 Das Argument, dass wegen der unbestimmten Grenzen eines Selbstbehalts die Organzuständigkeit nicht hinreichend bestimmt vorläge, 2 4 3 greift nicht; das Merkmal der Angemessenheit ist ein in § 113 veranlasster und konkretisierbarer, unbestimmter Rechtsbegriff.

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Ein angemessener Selbstbehalt kann bei bestehenden Managementversicherungen bei Annahme einer Vergütung nach § 113 durch Satzung oder Hauptversammlungsbeschluss geregelt werden, unabhängig von dieser Einordnung kann eine individuelle Erklärung aller Aufsichtsratsmitglieder gegenüber der Gesellschaft erfolgen. 2 4 4

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In der Praxis wurde und wird ein die D&O-Versicherung ausdrücklich einschließender Beschluss der Hauptversammlung bzw eine entsprechende Satzungsbestimmung

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Streck/Mack/Schwedhelm AG 2 0 0 2 , 2 8 7 ; Küppers/Dettmeier/Koch DStR 2 0 0 2 , 199, 2 0 4 ; Schüppen/Sanna ZIP 2 0 0 2 , 550, 552; Lange DStR 2 0 0 2 , 1626, 1629. Zurückhaltend auch Rieger in: FS Peltzer 2001, S 339, 352. Lutter/Krieger4 Rdn 870. Schüppen/Sanna ZIP 2 0 0 2 , 550, 553.

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So im Ergebnis auch Lutter/Krieger4 Rdn 868. Zum angemessenen Selbstbehalt der D & O-Versicherung Dreher/Görner ZIP 2 0 0 3 , 2321. Unten X.3., Rdn 159. Lohr ZNotP 2 0 0 3 , 162, 167. Hüffer6 2. Seibt AG 2 0 0 2 , 249, 258.

Klaus J . Hopt/Markus R o t h

§ 113

Vierter Teil. Verfassung der Aktiengesellschaft

empfohlen. 245 Denkbar ist auch eine allein die Versicherung der Aufsichtsratsmitglieder regelnde Satzungsbestimmung, die Festlegung der Vergütung selbst kann der Hauptversammlung überlassen bleiben. 246 Als ausreichend wird es angesehen, dass die Satzung die Höhe der Versicherungssumme angibt, die Prämienhöhe soll nicht angegeben werden müssen. 2 4 7 Vorgesehen war ein Ausweis der D & O-Versicherung von der Regierungskommission Corporate Governance durch eine Änderung der §§ 289, 314 HGB, 2 4 8 wozu es aber nicht gekommen ist. 5. Angemessenheit der Vergütung (Abs 1 Satz 3) a) Bezug zu den Aufgaben und zur Lage der Gesellschaft 56

Die Vergütung der Aufsichtsratsmitglieder soll nach Abs 1 Satz 3 in einem angemessenen Verhältnis zu den Aufgaben der Aufsichtsratsmitglieder und zur Lage der Gesellschaft stehen sollen. Daraus folgt für den Fall einer Vergütung der Aufsichtsratstätigkeit durch die Gesellschaft allerdings nicht, dass diese Vergütung auch den Aufgaben der Aufsichtsratsmitglieder 249 und der Lage der Gesellschaft zu entsprechen hat. 2 5 0 Vielmehr stellt Abs 1 Satz 3 entsprechend dem Gesetzeszweck lediglich eine Obergrenze für die Gewährung einer Aufsichtsratsvergütung dar. 251 Zur Konkretisierung dieser Begrenzung kann wie bei der insoweit inhaltsgleichen Regelung des § 87 die Vergütung bei vergleichbaren Gesellschaften herangezogen werden. 252 So wird in der finanzgerichtlichen Rechtsprechung zur Angemessenheit der Bezüge eines Gesellschafter-Geschäftsführers darauf abgestellt, ob die Bezüge den oberen Rand der Bandbreite übersteigen. 253 Die Aufsichtsratsvergütungen in vergleichbaren Gesellschaften stellen aber nur ein Indiz für die Angemessenheit der Aufsichtsratsbezüge dar. 2 5 4 In die wertende Betrachtung ist zudem die Angemessenheit des allgemeinen Vergütungsniveaus mit einzubeziehen, auch ist der Gesellschaft ein begrenztes Ermessen zuzubilligen. Insbesondere ist zu berücksichtigen, ob die Gesellschaft mit dem Vergütungsniveau eine besonders intensive Überwachung verknüpft. 255

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Das durchschnittliche Vergütungsniveau war lange zu niedrig, 256 um positive Verhaltensanreize zu setzen. 257 Im Zuge der Professionalisierung der Aufsichtsräte 258 und ins245

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Potthoff/Trescher5 S 3 7 0 f und Potthoff/ Trescher/Theisen 6 Rdn 2 2 3 8 ; Heidelberger Musterverträge Der Aufsichtsrat, Muster eines Hauptversammlungsbeschlusses, S 11 f, 43, mit Hüffer6 2 kann so praktischen Schwierigkeiten abgeholfen werden. Hüffer6 2. Hüffer6 2; Lutter/Krieger4 Rdn 871. Baums (Hrsg), Bericht der Regierungskommission Corporate Governance, 2001, Rdn 75. Bellavite-Hövermann/Lindner/Lüthje Leitfaden für den Aufsichtsrat, 2005, Rdn 49, halten höchstens 10 Prozent der Vergütung der Vorstandsmitglieder für zulässig, dies erscheint zu schematisch und jedenfalls für einen hauptberuflichen Aufsichtsratsvorsitzenden kaum angemessen. So aber MünchKommAktG/Sem/er 34; Theisen Überwachung der Unternehmungsführung, 1987, S 2 6 3 . KK/Mertens 1 12; Hüffer6 4.

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KYJMertens112; Lutter AG 1979, 85. Etwa BFH N Z G 2 0 0 3 , 1077; BFH NJW-RR 2 0 0 3 , 1680, zur Praxis der Finanzverwaltung etwa Harle/Kulemann GmbHR 2003, 941 ff. Ähnlich K K M e r t e n s 1 1 2 . ARHdb/Sem/er 2 § 10, 47. MünchWábKG/Hoffmann-Becking1 $ 33, 16, ders in: FS Haverkamp 1995, S 229, 2 4 5 f; Henn7 Rdn 674; Peltzer in: FS Zimmerer 1997, S 377, 378; Claussen AG 1996, 481, 4 8 7 ; Heussen NJW 2001,709, 710. So aktuell auch MünchKommAktG/Sem/er 15; Hüffer6 4. Decken N Z G 1998, 710, 714, dies JuS 1999, 736, 7 3 9 f, rechtstatsächlich Theisen DB 1999, 1665, 1667, vgl auch Wagner N Z G 1999, 1 0 9 2 , 1 0 9 4 . Hierzu auch Begründung RegE KonTraG, BTDrucks 13/9712, S 16 (Aufsichtsratsvorsitzender).

Stand: 1. 10. 2 0 0 5

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Vergütung der Aufsichtsratsmitglieder

besondere der höheren Sitzungsfrequenz wurde zu Recht die Forderung einer Anhebung der Aufsichtsratsvergütung e r h o b e n . 2 5 9 Die Lage hat sich mittlerweile auch tatsächlich bereits verbessert, 2 6 0 wenn auch nur in bestimmten Segmenten und auch dort nicht durchweg. 2 6 1 Diese Entwicklung ist aus Sicht der Corporate Governance zu begrüßen, denn nur so kann die Kontrolle des Vorstandes wirkungsvoll verbessert und das angesichts stärkerer Kontrollpflichten gestiegene Haftungsrisiko der Aufsichtsratsmitglieder angemessen vergolten werden. Jedenfalls die Tagessätze namhafter Unternehmensberater und Rechtsanwälte dürften nicht unangemessen sein. 2 6 2 Ein Vergütungsniveau der Aufsichtsräte von großen Publikumsaktiengesellschaften, das weit unter dem der Geschäftsführer kleiner G m b H liegt, 2 6 3 erscheint selbst unter Zugrundelegung der beschränkten Aufgabe (Kontrollfunktion) des Aufsichtsrats nicht angemessen. Hinsichtlich der Leistungen des Aufsichtsrats ist ein Ermessensspielraum der Gesellschaft anzuerkennen. 2 6 4 Nicht jede Überschreitung des Vergütungsniveaus ist unangemessen. 2 6 5 Zu sogenannten windfall profits unten V I . l . , Rdn 123. Die Gesamtbezüge eines jeden Aufsichtsratsmitglieds sind nach Abs 3 zum einen an den ihm jeweils konkret obliegenden Aufgaben zu messen. Bezüglich der dem einzelnen Aufsichtsratsmitglied obliegenden Aufgaben ist nicht nur auf die je nach Größe und Tätigkeitsgebiet der Gesellschaft verschiedene Inanspruchnahme, sondern auch auf die im Aufsichtsrat übernommenen Aufgaben abzustellen. Der Bezug des Satz 3 auf die „Aufgaben der Aufsichtsratsmitglieder" macht deutlich, dass das Gesetz funktionsbezogene Unterschiede zwischen Aufsichtsratsmitgliedern mit bzw ohne Ausschusspflichten sowie zum Aufsichtsratsvorsitzenden anerkennt, hierzu näher unten 11.6., Rdn 68. Bei der Differenzierung ist insbesondere auf die Arbeitsbelastung durch die Ausschussarbeit bzw den Aufsichtsratsvorsitz abzustellen. 2 6 6

KK/Mertens 2 12: keine Professionalisierung ohne erhebliche Anhebung des Vergütungsniveaus; Bernhardt Z H R 159 (1995) 310, 317; Fey DStR 1995, 1 3 2 0 , 1 3 2 4 ; Lutter Z H R 159 (1995) 287, 3 0 3 f; HoffmannBecking in: FS Haverkamp 1995, S 229, 2 4 5 f; Seibert ZBB 1994, 349, 352; ders W M 1997, 1, 4; Berrar N Z G 2001, 1121 f; Wagner N Z G 1999, 1 0 9 2 , 1 0 9 4 . 260 B e ¡ g r o ßen börsennotierten Gesellschaften (DAX-30) liegt es im europäischen Mittel, hinsichtlich der Vergütung pro Sitzung sogar in der Spitzengruppe, Heidrick & Struggles Corporate Governance in Europe: what's the outlook?, 2 0 0 5 , ρ 9, 10. 2 6 1 Kritisch auch Vetter in Marsch-Barner/Schäfer (Hrsg), Hdb börsennotierte AG, § 29, 45, Wirth ZGR 2 0 0 5 , 327, 330. Das DAI nennt Anfang 2 0 0 3 für die DAX-30 Unternehmen eine Spanne von Euro 1 0 . 0 0 0 233.000, Aufsichtsratsvergütung bei deutschen börsennotierten Unternehmen, S 57; nach der Unternehmens beratung Towers Perrin lag die Aufsichtsratsgesamtvergütung 2 0 0 4 bei den DAX-Unternehmen für den

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(stellvertretenden) Vorsitzenden im Durchschnitt bei Euro 1 8 3 6 1 0 (124780), beim einfachen Aufsichtsratsmitglied bei Euro 6 7 1 7 0 , bei den M-DAX-Unternehmen bei Euro 81010 (56190), 3 1 6 8 0 , FAZ vom 2 . 1 2 . 2 0 0 4 , S 22. Zum (ähnlichen) Vergütungsniveau in England vgl Deloitte Board Structures and policies May 2 0 0 4 , ρ 14 ff. ARHdb/Sem/er 2 § 10, 48, der von Tagessätzen von Euro 5 . 0 0 0 und vier Aufsichtsratssitzungen im Jahr ausgeht. Hierzu Tänzer GmbHR 1997, 1085: nur 2 Prozent der Geschäftsführer von GmbHs mit einem Jahresumsatz von unter 10 Mio DM verdienen weniger als 75.000 DM. Zur Angemessenheit der Vergütung von GmbH-Geschäftsführern etwa BGH BB 1990, 1293, 1294 und BFH GmbHR 1992, 683, 6 8 4 f. So zur Angemessenheit auch Mäger BB 1999, 1 3 8 9 , 1 3 9 0 . Hierzu auch Begründung RegE des Gesetzes zur Kontrolle und Transparenz im Unternehmensbereich (KonTraG), BTDrucks 13/9712, S 16 (arbeitsintensive Ausschüsse).

Klaus J. Hopt/Markus Roth

§ 113

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Vierter Teil. Verfassung der Aktiengesellschaft

Zusätzlich muss nach Satz 3 die „Lage der Gesellschaft", also ihre Vermögenslage und ihre Geschäftsaussichten Berücksichtigung finden. Dabei wird grundsätzlich davon ausgegangen, dass bei schlechtem Geschäftsgang eine geringere Aufsichtsratsvergütung angemessen sei als bei einer prosperierenden Gesellschaft. 267 Entsprechendes muss bei Beendigung der Geschäftstätigkeit gelten. 268 Im Falle einer sanierungsbedürftigen Gesellschaft kann allerdings auf Grund der dann besonderen Arbeitsbelastung des Aufsichtsrats und der Notwendigkeit eines besonders fachkundigen Aufsichtsrats eine Steigerung der Bezüge der Aufsichtsratsmitglieder angebracht sein. 2 6 9 Ähnlich wie für Vertretungsorgane 2 7 0 rechtfertigen auch die Aufsichtsratsmitgliedern drohenden haftungsrechtlichen und beruflichen Nachteile eine besondere Gefahrenzulage. Dabei ist allerdings zu beachten, dass nach dem gesetzlichen Leitbild die Hauptlast der Sanierung im Verhältnis der Organe vom Vorstand zu tragen ist. 2 7 1 b) Sanktionen

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Gerade im Hinblick auf die immer wieder diskutierte Frage der Notwendigkeit einer gesetzlichen Regelung der Bezugshöhe 272 ist das bestehende Sanktionssystem von Bedeutung. Falls die Vergütung durch die Satzung festgelegt ist, obliegt die Kontrolle über die Angemessenheit der Vergütung dem Registergericht auf Grund der Eintragungspflicht. 273 Im Hinblick auf eine effiziente Kontrolle sollte die Eingriffsschwelle nicht erst bei § 138 BGB ansetzen. 274 Nach richtiger Ansicht kann auch die Eintragung bloß anfechtbarer Hauptversammlungsbeschlüsse vom Registergericht abgelehnt werden. 275 Ein offenbares Missverhältnis kann auch bei erheblich über dem Durchschnitt liegenden Vergütungen gegeben sein, wenn hierfür keine plausiblen Erklärungen abgegeben werden. 276 In Zweifelsfällen hat die Gesellschaft darzulegen, dass erheblich über dem Durchschnitt liegende Vergütungen im Hinblick auf die spezifischen Gegebenheiten der Gesellschaft gerechtfertigt sind. 2 7 7 Bei Eintragung einer unangemessen hohen Vergütung soll für jeden einzelnen Aktionär die Möglichkeit bestehen, eine Löschung der unzulässigen Eintragung gemäß § 142 FGG anzuregen. 278 Wegen der für Hauptversammlungsbeschlüsse geltenden Regel des § 144 Abs 2 dürfte eine Löschung jedoch nur bei einer wegen Sittenwidrigkeit nichtigen Vergütung in Betracht kommen. 2 7 9 Verstößt die Hauptversammlung bei der Festlegung der Vergütung gegen das Angemessenheitsgebot, so kann der betreffende

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Beispiele bei Lutter AG 1979, 85, 8 7 (Gewinnabhängige Vergütung). Vgl allerdings den Fall LG Frankfurt/Main AG 2 0 0 1 , 4 9 1 , 4 9 2 (AGIV), w o die mit der Veräußerung von Unternehmensteilen verbundene Auflösung stiller Reserven zu einer besonders hohen Tantieme führte. Dazu unten V I . l . , Rdn 123. KK/Mertens2 15; Lutter AG 1979, 8 7 mit dem Beispiel A E G , w o die Aufsichtsratsbezüge von 6 . 0 0 0 auf 1 8 . 0 0 0 D M jährlich erhöht worden waren. Hierzu Bauder BB 1 9 9 3 , 3 6 9 , 3 7 2 mit Verweis auf B G H BB 1991, 1 0 6 8 , 1 0 7 0 . K K / M e r t e n s 2 15. Z u r Diskussion über eine Begrenzung der Vorstandsgehälter Thüsing Z G R 2 0 0 3 , 4 5 7 ,

4 5 8 , 4 8 7 ff; Kiethe BB 2 0 0 3 , 1 5 7 3 . Zur Diskussion über eine Begrenzung der Aufsichtsratsgehälter in den Siebziger Jahren unten H.5.C., R d n

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Lutter AG 1979, 85, 8 8 ; Mäger BB 1999, 1389, 1 3 9 0 ; allgemein zur Prüfungspflicht Wiedemann, unten § 181, 21 ff.

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Lutter AG 1979, 85, Hierzu Wiedemann, Lutter AG 1979, 85, Lutter AG 1979, 85,

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8 8 ; aA KK/Mertens 2 31. unten § 181, 2 5 . 8 8 ; aA KK/Mertens 2 31. 88.

MünchKommAktG/Sem/ei· 9; Lutter AG 1979, 85, 8 8 . K K / M e r t e n s 2 31; Wellkamp W M 2 0 0 1 , 4 8 9 , 4 9 6 , hierzu auch MünchKommAktG/Semler 37.

Stand: 1. 10. 2005

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Vergütung der Aufsichtsratsmitglieder Hauptversammlungsbeschluss nach § 2 4 3 durch Anfechtung beseitigt werden, 2 8 0 sofern er nicht in Ausnahmefällen ohnehin wegen Sittenwidrigkeit nichtig ist (§ 2 4 1 N r 4). Wird eine bestehende Vergütungsregelung im Wege der Satzungsänderung von der Hauptversammlung umgestaltet, so kommen beide genannten Kontrollinstrumente (Registergericht und Anfechtungsklage) in Betracht. Diskutiert wurde, ob einer unangemessenen Vergütungsregelung die Geltungskraft abgesprochen werden k a n n . 2 8 1 Zutreffend ist dies zu verneinen. 2 8 2 Auch wenn ein Verstoß gegen das Angemessenheitsgebot vorliegt, muss eine bestehende Vergütungsregelung zunächst mit den dafür vorgesehenen Rechtsbehelfen angegriffen werden. Eine bestehende Vergütungsregelung bleibt bis zu ihrer Änderung in Kraft. Dem Anspruch des einzelnen Aufsichtsratsmitglieds auf die (unangemessene) Vergütung kann der Einwand des Rechtsmissbrauchs nicht entgegengehalten werden. Allerdings kann sich die Gesellschaft auf Sittenwidrigkeit berufen (§ 2 4 1 Nr 4 ) . 2 8 3 Findet sich keine Mehrheit für eine Satzungsänderung oder die Herabsetzung einer in einem Grundsatzbeschluss der Hauptversammlung niedergelegte Vergütung, so bleibt als Minderheitenrecht die Geltendmachung von Schadensersatzansprüche gegen die Vorstands- und Aufsichtsratsmitglieder gemäß § 147 Abs 3. Unangemessene Vergütungen fallen als gegen das Aktiengesetz verstoßende Vergütungen unter das Verbot der Gewährung einer gegen das Gesetz verstoßenden Vergütung an Aufsichtsratsmitglieder nach §§ 116 Satz 1, 9 3 Abs 3 Nr 7. Zu den Lücken dieses Sanktionssystems unten H.5.C., Rdn 63.

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c) Keine „Gebührenordnung für Aufsichtsräte" Unnötig bevormundend, ja sogar schädlich erscheint eine „Gebührenordnung für Aufsichtsräte", wie sie in den Siebziger Jahren lebhaft diskutierte. Dies gilt auch, nachdem sich die traditionell geringe Bezahlung, die insbesondere mit der Mitbestimmung und der Abführungspflicht der Gewerkschaftsmitglieder an die Hans-Böckler-Stiftung 2 8 4 sowie der körperschaftssteuerlichen Behandlung begründet worden war, 2 8 5 gebessert h a t . 2 8 6 Angesichts der wieder laut werdenden Klagen über überhöhte Aufsichtsratsvergütungen ist daran zu erinnern, dass bereits vor dreißig Jahren eine Begrenzung der Aufsichtsratsvergütung die wissenschaftliche Diskussion beherrschte. Zur Begrenzung der Aufsichtsratsvergütung lagen in den Sechziger und Siebziger Jahren bereits zwei Gesetzentwürfe vor, die eine „Gebührenordnung für Aufsichtsräte" vorsahen. Nach einem zuerst vorgelegten SPD-Entwurf sollte ein normales Aufsichtsratsmitglied eine maximale Vergütung von D M 6 . 0 0 0 , der Aufsichtsratsvorsitzende von D M 1 2 . 0 0 0 und der stellvertretende Aufsichtsratsvorsitzende von D M 9 . 0 0 0 erhalten, 2 8 7 ein CDU-Entwurf sah eine Vergütung von höchstens D M 8 . 0 0 0 pro Jahr für ein einfaches Aufsichtsratsmitglied vor. 2 8 8 Im Unterschied zu den Gesetzesvorlagen wurde in der Literatur nach Lösungen LG Mannheim AG 1967, 83; KK/Mertens 1 3, 31; MünchKommAktG/Sem/er 9, 38; Godin/Wilhelmi4 2; Lutter AG 1979, 85, 88. 2 8 1 Zum Registerrichter Lutter AG 1979, 85, 88. 2 8 2 Wie hier MünchKommAktG/Sem/er 38; KK/ Mertens2 32; Lutter AG 1979, 88; Wellkamp WM 2001, 489, 496; aA Meyer-Landrut in Vorauflage 13; Westrick BB 1959, 98. 283 KK/Mertens2 31; MünchKommAktG/Sem/er 37. 284 Prigge in Hopt/Kanda/Roe/Wymeersch/ Prigge (eds), Comparative Corporate 280

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Governance, Oxford 1998, S 943, 1010; Schiessl AG 2002, 593, 597. Kritik zu dieser Abführungspflicht oben II.l., Rdn 11. Peltzer NZG 2002, 10, 16. Oben I.5.a., Rdn 57. BTDrucks 5/3659, hierzu krit Schmitt DB 1968, 1545 ff. BTDrucks 7/874: Aufsichtsratsvorsitzender höchstens DM 14.000; Stellvertreter höchstens DM 12.000, Rechtsausschuss: BTDrucks 7/5162, krit Lutter AG 1979, 85 ff.

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§113

Vierter Teil. Verfassung der Aktiengesellschaft

gesucht, die nicht eine feste Höchstgrenze, sondern ein flexibles System der Limitierung von Aufsichtsratsbezügen vorsehen. So hat Geßler in Orientierung an objektiven Größen wie Aufgabe, tatsächliche Stellung des Aufsichtsratsmitglieds und Lage der Gesellschaft unter Zugrundelegung des (damaligen) zeitlichen Aufwands als maßgeblichen Bemessungsfaktor vorgeschlagen, den Aufsichtsratsmitgliedern höchstens 1/25 (= 4 Prozent) der Vorstandsbezüge zu belassen. Geßler ging mit der gesetzlichen Regel des § 110 Abs 3 von vier Sitzungen im Jahr aus, nahm fünf Tage an Vorbereitungszeit hinzu und stellte dann den jährlichen Zeitaufwand von 225 Tagen der Vorstandsmitglieder gegenüber, woraus sich dann das Zahlenverhältnis von 1 : 25 ergibt. 2 8 9 Der damalige tatsächliche Zeitaufwand war sicher geringer. 290 Bei einer Überschreitung der Summe von D M 250.000 sollte nach Geßler eine Reduzierung des Anteils auf 1 Prozent des darüber hinausgehenden Betrages (bezogen auf die Vorstandsbezüge) eintreten. Eine rechnerische Anknüpfung an die Vorstandsbezüge wurde damit gerechtfertigt, dass trotz der unterschiedlichen Aufgaben beider Organe im Hinblick auf die Vergütung den gleichen Bemessungsfaktoren (Aufgabe und Lage der Gesellschaft) unterstehen (§§ 87 Abs 1 Satz 1, 113 Abs 1 Satz 2). Bei dieser Begrenzung auf 1/25 der Bezüge von Vorstandsmitgliedern hätte nach dem damaligen Durchschnitt der Vorstandseinkommen von D M 250.000 die durchschnittliche Vergütung eines Aufsichtsratsmitglieds D M 10.000 betragen. Bei den von Schmid untersuchten börsennotierten Gesellschaften 291 ergab ein Vergleich der durchschnittlichen Aufsichtsrats- und Vorstandsvergütungen von 1991, dass der Aufsichtsrat börsennotierter Unternehmen rechtstatsächlich durchschnittlich 4,7 Prozent der Vorstandsvergütungen erhielt. 63

Besser als eine Gebührenordnung oder eine fixe Begrenzung der Aufsichtsratsbezüge nach oben, die beide den besonderen Umständen des Einzelfalls und der Freiheit der Gesellschaft, diesen Rechnung zu tragen, nicht gerecht werden, erscheint eine individuelle Publizität, wie sie auf europäischer Ebene von der High Level Group 2 9 2 gefordert und von der Europäischen Kommission in ihrer Empfehlung vom 14. Dezember 2 0 0 4 2 9 3 übernommen wurde und in Deutschland vom Deutschen Corporate Governance Kodex 2 9 4 nunmehr jedenfalls für börsennotierte Gesellschaften vorgesehen wird. Zur Kontrolle der Angemessenheit erscheint weiter auch immer eine gerichtliche Kontrolle notwendig. Unbefriedigend erscheint, dass bei einer aus der Realisierung stiller Reserven anlässlich von Beteiligungsverkäufen stammende Aufsichtsratsvergütung in Höhe von über D M 350.000 für ein einfaches Aufsichtsratsmitglied nur im Rahmen des Gewinnverwendungsbeschlusses und nicht durch Feststellungsklage überprüft werden kann, wenn in der Satzung eine Tantieme vorgesehen ist. 2 9 5 Die Kontrolle erst im Rahmen eines Schadensersatzprozesses nach §§ 116, 93 Abs 3 Nr 7 erscheint unangemessen. 289 290

291 292

Geßler DB 1978, 63, 65.

Der in einer Befragung Mitte der Achtzigerjahre ermittelte durchschnittliche Zeitaufwand betrug lediglich 14 Stunden, 13 Minuten (Sitzungshäufigkeit χ Sitzungsdauer); Bleicher Aufsichtsrat im Wandel, 1987, S 48. Das hat sich heute zum Teil drastisch geändert, so auch Wirth ZGR 2005, 327, 338. Schmid ZfB 67 (1997) 67, 74 (Tabelle 1). Bericht der Hochrangigen Gruppe von Experten (sogenannte High Level Group) auf dem Gebiet des Gesellschaftsrechts über Moderne gesellschaftsrechtliche Rahmen-

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bedingungen in Europa, Brüssel 4.11.2002, III.4.2.2, S 70; auch unten IX.3., Rdn 142 und XII.l.c Rdn 164. Empfehlung zur Einführung einer angemessenen Regelung für die Vergütung von Mitgliedern der Unternehmensleitung börsennotierter Gesellschaften vom 14.12.2004 AB1EU L 385/55, Ziffer 5, dazu Hopt ZIP 2005, 461, 466 f und unten IX.3., Rdn 142 und XII.l.c Rdn 164. Ziffer 5.4.5 Abs 3 Satz 1 DCGK, dazu unten X.2., Rdn 156 ff. Vgl LG Frankfurt/Main AG 2001, 491, 492 (AGIV); auch unten VI.l., Rdn 123.

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Vergütung der Aufsichtsratsmitglieder

§113

d) Angemessenheit eines erfolgsorientierten Vergiitungssytems Bedenken gegen aktienkursbasierende Vergütungssysteme kann teilweise auch dadurch Rechnung getragen werden, dass nicht nur die Angemessenheit der Vergütung, sondern in weiter Auslegung des Abs 1 Satz 3 auch die Angemessenheit des Vergütungssystems überprüft wird. Begründet werden kann eine solche extensive Auslegung von Abs 1 Satz 3 mit der besonderen Sensibilität der Aufsichtsratsarbeit und der Vergütung des Kontrollgremiums. Nicht nur die Höhe, 2 9 6 sondern auch die Struktur der Vergütung des Aufsichtsrats muss die Tätigkeit des Kontrollorgans reflektieren. Unangemessen können insbesondere Vergütungsregelungen sein, die die Kontrollanreize der Aufsichtsratsmitglieder dämpfen.

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Vor allem bei virtuellen Aktienoptionen sind entsprechend der Regelung für Aktienoptionen für Vorstände und Arbeitnehmer in § 193 Abs 2 Nr 4 Erfolgsziele, Erwerbsund Ausübungszeiträume sowie eine Wartezeit festzulegen. Eine Anpassung der Optionsbedingungen durch einen entsprechenden Hauptversammlungsbeschluss ist möglich. 2 9 7 Erfolgsziele von Aktienoptionen gemäß § 193 Abs 2 Nr 4 können auch wirtschaftlicher Art sein. Es ist nicht notwendig, dass die Ausübung rechtlich nur bei Eintreten bestimmter Entwicklungen möglich ist, vielmehr reicht es aus, dass die Ausübung durch eine entsprechende Preisgestaltung gesteuert werden kann. 2 9 8 Interessenkollisionen der Aufsichtsräte 2 9 9 lassen sich durch genaue Regelung der Modalitäten zur Ausübung der Option, etwa lange Laufzeiten, Verbleib im Amt sowie ein Abstellen auf überdurchschnittliches und nachhaltiges Steigen der Aktienkurse, weitgehend entschärfen. Diese Modalitäten können von der Hauptversammlung hinreichend flexibel beschlossen werden. 3 0 0 Empfehlen wird sich insbesondere ein Aufschieben der Ausübung der Rechte auf virtuelle Aktienoptionen. Der Erfolg der Kontrolltätigkeit zeigt sich in der Regel erst langfristig. Dies spricht für einen Ausübungszeitpunkt erst nach mehreren Jahre, in ganz besonderen Fällen sogar erst nach dem Ausscheiden aus dem Aufsichtsrat.

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Zu fordern ist weiter zumindest eine Begrenzung der Vergütung. 301 Im AktG 1937 bestand hierzu noch eine spezielle gesetzliche Regelung. 3 0 2 Möglich sind auch Rückzahlungsklauseln, die allerdings teilweise als unzulässig 303 angesehen werden. Nach dem OLG Koblenz kann grundsätzlich auch ein gesunkener Aktienkurs ein Erfolgsziel im Rahmen eines Aktienoptionsprogramms darstellen, 304 teilweise wird angenommen, dass auf Erfolgsziele verzichtet werden kann. 3 0 5 Beides ist jedenfalls für die Aufsichtsratsvergütung nicht überzeugend.

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Insbesondere hierzu die finanzgerichtliche Rechtsprechung zur Angemessenheit der Bezüge von Gesellschafter-Geschäftsführern, vgl BFH N Z G 2 0 0 3 , 1077. 297 Frey, unten § 193, 46; Seibert in Pellens (Hrsg), Unternehmenswertorientierte Entlohnungssysteme, 1998, S 29, 41; Hoffmann-Becking N Z G 1999, 797, 803; Ackermann/Suchan BB 2 0 0 2 , 1 4 9 7 , 1501; Klabold Aktienoptionen als Vergütungselement, 1999, S 4 2 f. 298 preyy unten § 193, 6 2 ff; von Einem/Götze AG 2 0 0 2 , 72, 7 3 ff. 296

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Aus diesem Grunde kritisch zu Aktienoptionen Hüffer Z H R 161 (1997) 214, 2 4 4 ; Martens AG-Sonderheft 1997, 83, 88. Dazu schon oben II.4.b.aa., Rdn 35 ff. Claussen W M 1997, 1825, 1830. Lutter ZIP 2 0 0 3 , 737, 7 4 2 (zur Vorstandsvergütung). Hierzu oben I.I., Rdn 2. Mechlem/Melms DB 2 0 0 0 , 1614, 1616. OLG Koblenz AG 2 0 0 3 , 453, 4 5 4 f. Für Entbehrlichkeit von Erfolgszielen Vogel BB 2 0 0 0 , 937, 938 f.

Klaus J. Hopt/Markus Roth

§113

Vierter Teil. Verfassung der Aktiengesellschaft

6. Grundsatz der Gleichheit und Differenzierungen bei der Höhe der Aufsichtsratsvergiitung 67

Der Grundsatz gleicher Rechte und Pflichten aller Aufsichtsratsmitglieder gilt auch für die Vergütung.306 Ob für die Aufsichtsratstätigkeit eine Vergütung gewährt werden soll, kann nur für alle Aufsichtsratsmitglieder gleich entschieden werden. 307 De lege lata unzulässig ist auch eine Differenzierung zwischen Anteilseigner- und Arbeitnehmervertretern. 308 Für den Montanbereich ergibt sich das aus den spezialgesetzlichen Festschreibungen des aktienrechtlichen Gleichbehandlungsgebots in § 4 Abs 3 Montan-MitbestG sowie in § 5 Abs 4 MitbestErgG. 309 Trotz der fehlenden Normierung gilt das schon nach allgemeinem Aktienrecht maßgebliche Diskriminierungsverbot mit dem generellen Gebot gleicher Rechte und Pflichten auch für den Anwendungsbereich des MitbestG 310 , ebenso für das DrittelbG 311 . In Österreich sind demgegenüber die Arbeitnehmervertreter im Aufsichtsrat ehrenamtlich tätig und dürfen nur eine Aufwandsentschädigung entgegennehmen, was für Deutschland rechtspolitisch interessant ist. 312

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Eine Differenzierung der Höhe der Aufsichtsratsvergütung wird auch durch das Diskriminierungsverbot nicht ausgeschlossen.313 Angelegt ist die Differenzierung in der Höhe der Aufsichtsratsvergütung durch die Regelungen in Abs 1 Satz 1 („für ihre Tätigkeit") und Satz 3 ("in einem angemessenen Verhältnis zu den Aufgaben der Aufsichtsratsmitglieder"). 314 Im Vordergrund sollten leistungs- und funktionsbezogene Kriterien stehen. Traditionell wird dem Aufsichtsratsvorsitzenden und seinem Stellvertreter eine erhöhte Vergütung gewährt. Allein schon aufgrund der gesetzlich zugewiesenen Sonderaufgaben, des Arbeitsaufwands und der tatsächlichen Stellung315 wird dem Vorsitzenden das Zweifache und seinem Stellvertreter das Anderthalbfache der Vergütung zugebilligt. 316 Als angemessen betrachtet wird für den Aufsichtsratsvorsitzenden auch die dreifache 317 bzw vierfache318 Vergütung. Lutter schlug vor, dem Aufsichtsratsvorsitzenden das Vierfache, und dem stellvertretenden Aufsichtsratsvorsitzenden und Mitglieder von

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Kritisch Lutter in: FS 5 0 Jahre BGH, Festgabe der Wissenschaft II, 2 0 0 0 , S 321, 330. Geßler/Geßler 57. Herrn7 Rdn 6 7 2 ; Nirk HdbAG 3 Teil I Rdn 866; Fitting/Kaiser/Heither/Engels/Schmidt21 § 76 BetrVG 1952, 167. Zur rechtspolitischen Kritik oben I.3., Rdn 7. MünchKommAktG/Sem/er 32; Raiser MitbestG 4 § 25, 104, allgemein KK/Mertens 1 9; MüncbHdbAG/Hoffmann-Becking1 § 33, 17. Fitting/Wlotzke/mßmann MitbestG 2 ξ 25, 77, 87; Hanau/Ulmer MitbestG § 25, 76, 84; Raiser MitbestG 4 § 25, 104; aA Meilicke/ Meilicke2 MitbestG §§ 2 5 - 2 9 , 30; GemKomm MitbestG/Naendrup § 25, 176. Zum Grundsatz gleicher Rechte und Pflichten allgemein § 107 1.4., Rdn 7 ff und insbesondere § 116 Π.2., Rdn 41 ff. Noch zum BetrVG 1952 fitting/Kaiser/ Heither/Engels/Schmidt21 § 76 BetrVG 1952, 154, 168. Zu § 110 Abs 1 Satz 1 1. Halbsatz ArbVG und zur Aufwandsentschädigung Jabornegg/ Strasser öAktG 4 §§ 98, 99, 14 f.

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Rechtstatsächlich hierzu Theisen DB 1999, 1665, 1668 f. So Geßler/Geßler 58. Wegen der Stellung des Aufsichtsratsvorsitzenden siehe § 107 III., Rdn 62 ff; hinsichtlich der Mehraufwendungen siehe Geßler DB 1978, 63, 67. Siehe Geßler/Geßler 58, dem entsprechen die (erledigten) Gesetzentwürfe zu einer Begrenzung der Aufsichtsratsvergütung; hierzu oben H.5.C., Rdn 62. Beschränkend Lutter in: 50 Jahre BGH, Festgabe aus der Wissenschaft II, 2 0 0 0 , S 321, 330, insbes in Fn 59. MünchKommAktG/Sera/er 36; Wagner N Z G 1999, 1092, 1094: zwei- bis dreifachen; Deutsches Aktieninstitut (DAI)/ Towers Perrin, Empfehlungen zur Aufsichtsratsvergütung, Juni 2 0 0 3 , S 37: dreifach, Grenze vierfach. KKJMertens2 12.

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Vergütung der Aufsichtsratsmitglieder

Ausschüssen das Doppelte zu gewähren, 319 und wollte eine entsprechende Soll-Regelung im Gesetz verankert sehen. Vom Leiter des Referats für Gesellschaftsrecht im Bundesministerium der Justiz wird für den hauptamtlich tätigen Aufsichtsratsvorsitzenden sogar eine Anhebung der Vergütung auf das Niveau des Vorstandes gefordert, ohne dass er hierfür eine Änderung der Gesetzeslage für notwendig hält. 3 2 0 Die Regierungsbegründung zum KonTraG hält einen hauptberuflichen Aufsichtsratsvorsitzenden und eine entsprechende Vergütung für wünschenswert. 321 Sachgerecht kann es auch sein, dem Aufsichtsratsvorsitzenden das Dreifache, einem Ausschussvorsitzenden das Doppelte und dem stellvertretenden Aufsichtsratsvorsitzenden das Anderthalbfache der Vergütung eines einfachen Aufsichtsratsmitglieds zu zahlen. Eine erhöhte Vergütung ist auch bei Mitgliedschaft in einem Ausschuss oder im Aufsichtsratspräsidium gerechtfertigt. 322 Für den Vorsitzenden des Prüfungsausschusses werden 100 Prozent, für ein einfaches Mitglied zusätzlich 5 0 Prozent der Aufsichtsratsvergütung als Leitschnur genannt. 3 2 3 Neben einer bislang rechtstatsächlichen Sitzungsfrequenz im Jahresdurchschnitt von 3,8 Sitzungen 3 2 4 (nach Änderung des AktG durch das KonTraG mindestens vier Sitzungen pro Jahr, was allerdings nur für börsennotierte Gesellschaften zwingend ist) kommen weitere, mit Mehrarbeit verbundene Sitzungsstunden hinzu. 3 2 5 Häufig wird den Mitgliedern bestimmter Ausschüsse ein besonderes Sitzungsgeld 326 gewährt. 3 2 7 Problematisch ist, ob darüber hinaus für bestimmte Aufträge im Rahmen des § 111 Abs 2 Sondervergütungen gewährt werden dürfen. 3 2 8 Als unzulässige Differenzierung hat es das OLG Celle im Fall eines fakultativen Beirats einer GmbH angesehen, Beiratsmitgliedern, die zugleich Gesellschafter sind, nur 1/25 des Sitzungsgeldes externer Beiratsmitglieder zuzugestehen. 329 Diese Entscheidung wird auch bei der Aufsichtsratstätigkeit in einem konzerneigenen Unternehmen, bei Aufsichtsratsmitgliedern mit Aktienbesitz und bei der Tätigkeit eines entsandten Aufsichtsratsmitglieds zu beachten sein. Zuzustimmen ist der Entscheidung jedenfalls insoweit, als eine an sich zulässige Differenzierung in der Höhe dem Angemessenheitsgebot unterliegt. Im Konzern stellt sich die Frage, ob Aufsichtsratsmandate in abhängigen Unternehmen auch ohne besondere Abreden auf die Vergütung als Vorstandsmitglied des herrschenden Unternehmens anzurechnen sind.

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Lutter Z H R 159 (1995) 287, 3 0 8 f. Seibert ZBB 1994, 349, 352; ders W M 1997, 1, 4; hierzu auch Begründung RegE des Gesetzes zur Kontrolle und Transparenz im Unternehmensbereich (KonTraG), BTDrucks 13/9712, S 16. Begründung RegE des Gesetzes zur Kontrolle und Transparenz im Unternehmensbereich (KonTraG), BTDrucks 13/9712, S 16. Vgl aber Lutter in: 5 0 Jahre BGH, Festgabe aus der Wissenschaft II, 2 0 0 0 , S 321, 330. Baumann in Cromme (Hrsg), Corporate Governance Report 2 0 0 3 , S 43, 57. Siehe Bleicher Aufsichtsrat im Wandel, 1987, S 41. Dazu Bleicher Aufsichtsrat im Wandel, 1987, S 41; Robert Fischer BB 1967, 859, 862; MünchKommAktGASem/er 31; Godin/

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Wilhelmi4 2; MünchHdbAG/HoffmannBecking2 § 33, 17; KKJMertens2 9; aus der Rspr: BFH BStBl 1966 III, S 6 8 8 ; OLG Düsseldorf AG 1968, 19, 2 2 ; AG Hamburg AG 1967, 203. Zu den verschiedenen Vergütungsarten oben Π.4., Rdn 32 ff. MünchKommAktG/Sem/er 31, zu Zusatzvergütungen auch KK/Mertens 1 9; MünchHdbAG/Hoffmann-Becking 1 § 3 3 , 1 7 ; Nütze! DB 1965, 1429, 1434. Dazu sowie unten III.6., Rdn 102 ff; vgl auch BGHZ 114, 127, 129. OLG Celle NJW-RR 1998, 1332 mit zustimmend Anm Impelmann; die Anwendbarkeit von § 113 auf den Beirat wurde offen gelassen von BGH N J W 1998, 1946, 1948.

Klaus J. Hopt/Markus Roth

Vierter Teil. Verfassung der Aktiengesellschaft

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Es besteht nach überwiegender Ansicht keine sachliche Rechtfertigung, die Höhe der Vergütung nach weiteren Kriterien wie Dienstalter oder Qualifikation zu differenzieren, 3 3 0 sofern sich dies nicht auch in unterschiedlicher Arbeitsbelastung niederschlägt. Die gesetzliche Regelung des § 113 bietet für eine solche Differenzierung keine Grundlage, sie stellt funktionsbezogen auf die Aufgaben des Aufsichtsratsmitglieds ab. 3 3 1 Nicht möglich ist auch eine Differenzierung zwischen gewählten und entsandten bzw zwischen aktuellen und zukünftigen Aufsichtsratsmitgliedern. Im Hinblick auf die Gleichbehandlung der Arbeitnehmervertreter und wegen der Beschränkung auf funktionsbezogene Differenzierungen kommt auch eine Differenzierung nach dem Marktwert des betreffenden Aufsichtsratsmitglieds nicht in Betracht, 3 3 2 auch eine unterschiedliche Qualifikation rechtfertigt keine unterschiedliche Vergütung. 333 7. Der Vergütungsanspruch bei vorzeitigem Ausscheiden und Delegation a) Vorzeitiges Ausscheiden aus dem Aufsichtsrat

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Scheidet ein Aufsichtsratsmitglied während des laufenden Geschäftsjahres durch Tod, Widerruf oder Amtsniederlegung aus dem Aufsichtsrat aus, so hat es Anspruch auf den entsprechenden Teil der Vergütung. 334 Ein Tantiemeanspruch ist anteilig aus dem Jahresbilanzgewinn zu errechnen. Dabei ist die am Ende des Geschäftsjahres aufgestellte Jahresbilanz zu Grunde zu legen, es bedarf keiner besonderen Gewinnbilanz für den Zeitpunkt des Ausscheidens aus dem Aufsichtsrat. 335 Von diesen gesetzlichen Grundsätzen kann allerdings durch Satzungsbestimmung abgewichen werden. 3 3 6 § 113 enthält keine Begrenzung dahingehend, dass dem Aufsichtsratsmitglied nach Ende seiner Amtszeit keine Vergütung mehr gezahlt werden kann, insbesondere liegt hierin keine unzulässige Erschwerung des Widerrufs nach § 1 0 3 . 3 3 7 Nicht möglich ist es hingegen, auf Grund einer Abrede des ausscheidenden Aufsichtsratsmitglieds mit dem Vorstand oder dem restlichen Aufsichtsrat eine Vergütung zu vereinbaren. 338 b) Vorübergehende Bestellung zum Vorstandsmitglied (§ 105 Abs 2)

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Kein Vergütungsanspruch steht auch Aufsichtsratsmitgliedern zu, die nach § 105 Abs 2 vorübergehend zu Vorstandsmitgliedern bestellt wurden, vergütet wird nur die Tätigkeit, nicht die nach § 105 Abs 2 Satz 3 ruhende Mitgliedschaft im Aufsichtsrat. 3 3 9 Bei unter-

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Wie hier Säcker N J W 1979, 1521, 1525; ders in: FS Robert Fischer 1979, S 635, 641 ff; MünchKommAktG/Semler 32; Fitting/ Wlotzke/Wißmann MitbestG 2 § 25, 87; Hanau/Ulmer MitbestG § 25, 84 und nunmehr KK/Mertens 1 9; aA Lutter AG 1979, 85, 89; Lutter/Krieger4 Rdn 713 (Dienstalter als besondere Qualifikation); auf die Leistung an das Unternehmen abstellend Raiser MitbestG 4 § 25, 104. Vgl auch ARHdb/Sem/er 2 § 10,17. KKJMertens2 9; MünchKommAktG/Sem/er 32; Säcker N J W 1979, 1521, 1525; Wellkamp W M 2001, 489, 4 9 5 ; aA Lutter AG 1979, 85, 89. Hanau/Ulmer MitbestG § 25, 84. RG Recht 1921, Nr 865; MünchKomm-

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AktG/Semler 94; Godin/Wilhelmi4 2; KK/ Mertens2 19; Meyer-Landrut in Vorauflage 12; MünchHdbAG/Hoffmann-Becking 2 § 33, 18; Kenn1 Rdn 6 7 6 ; Natzel DB 1965, 1429, 1434. Meyer-Landrut in Vorauflage 12; zustimmend KK/Mertens2 19. Geßler in: FS Luther 1976, S 69, 75. So aber KKJMertens2 § 103, 5; wie hier RGZ 68, 223, 2 2 7 ; Geßler in: FS Luther 1976, S 69, 75; siehe auch § 103 H.2.C., Rdn 21. Notthoff 1997, 848, 849, so auch Jäger Aktiengesellschaft, § 22, 80. MünchKommAktG/Sem/er 168; aA KK/Mertens 2 2 0 . Auch oben § 105 III.5., Rdn 7 0 .

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Vergütung der Aufsichtsratsmitglieder

§113

jähriger vorübergehender Bestellung zum Vorstand gelten die obigen Grundsätze entsprechend. 8. Der Vergütungsanspruch in besonderen Lagen der Gesellschaft (Insolvenz, Abwicklung, Umwandlung, Verschmelzung ua) Bei Beendigung der Rechtspersönlichkeit der Aktiengesellschaft, also bei Löschung im Handelsregister, entfällt der Vergütungsanspruch von diesem Zeitpunkt an. Die gleiche Rechtsfolge tritt grundsätzlich mit Eröffnung des Insolvenzverfahrens e i n . 3 4 0 Die Aufsichtsratsmitglieder behalten zwar zunächst noch ihr Amt und können auch vom Insolvenzverwalter nicht abberufen werden. 3 4 1 Die ihnen obliegende Überwachungstätigkeit ist jedoch im Wesentlichen beendet. 3 4 2 Die Verwaltung und Verwertung der Insolvenzmasse ist ihrer Aufsicht vollständig entzogen, 3 4 3 sofern nicht ausnahmsweise Eigenverwaltung (§§ 2 7 0 f f InsO) angeordnet wurde. Aus dem nicht der Insolvenzmasse zugehörigen Vermögen der Gesellschaft steht den Aufsichtsratsmitgliedern allerdings ein den verminderten Aufgaben entsprechender Anteil der Aufsichtsratsvergütung z u . 3 4 4 Bereits entstandene Vergütungsansprüche waren schon im Konkurs nicht nach § 61 Nr 1 K O bevorrechtigt, da Aufsichtsratsbezüge nicht für abhängige Dienstleistungen bezogen werden, 3 4 5 die Abschaffung des Vorrechte des § 61 Nr 1 - 5 KO durch die InsO hat deshalb zu keiner Änderung der Rechtslage geführt.

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Wird die Gesellschaft aus anderen Gründen aufgelöst und befindet sie sich in Abwicklung (§§ 2 6 4 ff), so ist zu differenzieren. Wegen der nicht mehr angestrebten Gewinnerwirtschaftung entfällt ein Anspruch auf Gewinnbeteiligung für das gesamte Geschäftsj a h r , 3 4 6 eine feste Vergütung kann während des Liquidationsstadiums weiter beansprucht werden. 3 4 7 Eine Beteiligung der Aufsichtsratsmitglieder am Liquidationserlös kann in der Satzung oder durch Hauptversammlungsbeschluss vorgesehen werden. 3 4 8

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Bei Umwandlungen ist bezüglich der Vergütung der Aufsichtsratsmitglieder nach den Auswirkungen der Umwandlung auf ihre Amtsstellung zu differenzieren. Findet eine Verschmelzung durch Vermögensübertragung statt, so erlischt die vermögensübertragende Gesellschaft mit Eintragung in das Handelsregister nach § 2 0 Abs 1 Nr 2 U m w G , ohne dass eine Abwicklung stattfindet. Entsprechend allgemeinen Grundsätzen erlischt zu die-

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RGZ 81, 332, 338 ff; Godin/Wilhelmi4 3; MünchKommAktG/Sera/er 96; KK/Mertens2 21; Müsgen MittRhNotK 1997, 409, 422 (Fn 22); Dieter Schneider in: FS Oppenhoff 1985, S 349, 363; Uhlenbruck BB 2003, 1185, 1187; Maesch Corporate Governance, 2005, S 131, auch für hauptamtliche Aufsichtsratsmiglieder; aA für den Aufsichtsratsvorsitzenden Noack Der Aufsichtsrats in der Insolvenz der Kapitalgesellschaft, 2003, 535. Müsgen MittRhNotK 1997, 409, 422. RGZ 81, 332, 338 ff; MünchKommAktG/ Semler 96; KK/Mertens 2 21. Müsgen MittRhNotK 1997, 409, 422. Großkomm/Wiedemann1 § 262, 27; Dieter Schneider in: FS Oppenhoff 1985, S 349, 363.

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KK/Mertens 2 21; Meyer-Landrut in Vorauflage 8; Schlegelberger/Quassowski3 § 98 AktG 1937, 14; Teichmann/Koehler3 § 98 AktG 1937, ld. Problematisch bereits deshalb LG Frankfurt/Main AG 2001, 491, 492 (AGIV), dort führten Beteiligungsverkäufe zu einer Sonderdividende und mittelbar zu einer Aufsichtsratsvergütung von über 350.000 DM pro einfachem Mitglied (AGIV); dazu auch VI.l., Rdn 123. Godin/Wilhelmi4 3; MünchKommAktG/ Semler 95; KK/Mertens2 22; Meyer-Landrut in Vorauflage 8; Schlegelberger/Quassowski3 § 98 AktG 1937, 15, zur festen Vergütung auch Hüffer6 17. MünchKommAktG/Sem/er 95.

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§113

Vierter Teil. Verfassung der Aktiengesellschaft

sem Zeitpunkt der Anspruch auf Zahlung der Aufsichtsratsvergütung. 349 Gleiches gilt bei der Verschmelzung durch Neugründung (hier erlöschen die sich verschmelzenden Rechtsträger), 350 bei einer Spaltung unter Auflösung nach § 123 Abs 1 für die Aufsichtsratsmitglieder des erlöschenden übertragenden Rechtsträgers sowie bei einer als Vollübertragung nach § 174 Abs 1 UmwG ausgestalteten Vermögensübertragung, bei der der übertragende Rechtsträger erlischt. 351 In diesen Fällen entfällt ein Anspruch auf gewinnabhängige Tantieme für das betreffende Geschäftsjahr insgesamt, 352 sofern der Verschmelzungs- bzw Umwandlungsbeschluss nichts anderes vorsieht. 353 Nach anderer Ansicht ist den Aufsichtsratsmitgliedern eine Tantieme zu gewähren, wenn vor Vollzug der Umwandlung ein Abschluss des erlöschenden Rechtsträgers festgestellt wird und dieser einen Bilanzgewinn ausweist. 354 Bei einem Formwechsel ist zu differenzieren. Bleibt der Aufsichtsrat nach § 2 0 3 UmwG im Amt, ergeben sich bezüglich der Vergütung keine Besonderheiten. Es ist im Zweifel anzunehmen, dass die bisherige Bewilligung der Vergütung bestehen bleibt. 355 Dies gilt auch hinsichtlich einer gewinnabhängigen Tantieme. 3 5 6 Es finden allerdings die Satzungsregelungen Anwendung, die für die neu übernommene Rechtsform gelten. 357 Ändert sich auf Grund nunmehr anderer einschlägiger mitbestimmungsrechtlicher Regelungen die gesetzliche Zusammensetzung, so kommt es wegen des Fortbestehens der Gesellschaft (§ 2 0 2 Abs 1 Nr 1 UmwG) auch bezüglich der Vergütung nur auf den Zeitpunkt der Durchführung des Statusverfahrens an. Nur auf Änderungen in der tatsächlichen Aufsichtsratszusammensetzung kommt es auch in den Fällen an, in denen die Gesellschaft trotz Umwandlung fortbesteht. 9. Entstehen und Fälligkeit des Vergütungsanspruchs 76

Der Vergütungsanspruch amtierender Aufsichtsratsmitglieder 358 entsteht mit Beginn des Geschäftsjahres, und zwar in der Höhe, in der die Satzung oder Hauptversammlung sie festgelegt hat; ein Anspruch auf Gewinnbeteiligung entsteht erst mit Schluss des Geschäftsjahres. 359 Eine Änderung der Aufsichtsratsvergütung in der Satzung wird dabei erst nach Eintragung der Satzungsänderung in das Handelsregister wirksam. 3 6 0

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Auch bezüglich des Zeitpunkts der Fälligkeit der Vergütung ist zu differenzieren. Legen Satzung oder Hauptversammlungsbeschluss die Fälligkeit fest, so ist dieser Zeitpunkt maßgeblich. 361 Vorgesehen werden kann insbesondere eine monatliche Auszahlung der Aufsichtsratsvergütung. Fehlt es an einer solchen besonderen Bestimmung, so wird die feste Vergütung am Ende des Geschäftsjahres, der Anspruch auf Tantieme mit

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LuttevlGrunewald UmwG 3 § 20, 28; Schmitt/ Hörtnagel/Sirafö UmwG 3 § 2 0 , 38 mwN. Goutier/Knopf/Tulloch/Berrwe/ UmwG § 36,

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Vgl Lutter/Schmidt UmwG 3 § 174, 12. KK¡Mertens 1 2 2 im Anschluss an MeyerLandrut in Vorauflage 8; ebenso Geßler/ Geßler 68. KYJMertens1 2 2 ; MünchKommAktG/Sem/er 97 sowie Meyer-Landrut in Vorauflage 8. Hachenburg/Schilling GmbHG 7 Anh § 77 UmwG § 5, 2. KYJMertens2 22; MünchKommAktG/Sem/er 98; Godin/Wilhelmi4 3. KYJMertens1 2 2 ; Godin/Wilhelmi4 3; Meyer-Landrut in Vorauflage 8.

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KYJMertens2 2 2 ; MünchKommAktG/Sem/er 98. Zur Vergütung fehlerhaft bestellter Aufsichtsratsmitglieder § 101 Vll.l.b.dd., Rdn 150. KYJMertens2 16; MünchKommAktG/Sem/er 87, hierzu auch ARHdb/Sem/er 2 § 10, 2 mit dem Argument, dass ein Anwartschaftsrecht entsteht, das nicht wider Treu und Glauben entzogen werden dürfe. ARHdb/Sem/er 2 § 10, 18, wonach zudem eine Änderung für das laufende Geschäftsjahr ausscheiden soll. ARHdb/Serw/er 2 § 10, 5, dies empfehlend Vetter in Marsch-Barner/Schäfer (Hrsg), Hdb börsennotierte AG, § 29, 35.

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Vergütung der Aufsichtsratsmitglieder

§113

dem Beschluss der Hauptversammlung über die Gewinnverwendung und der Auslagenersatz mit dem Ende der Sitzung fällig. 3 6 2 10. Einrede der Untätigkeit und Verjährung Umstritten ist, inwieweit dem Aufsichtsratsmitglied Untätigkeit entgegengehalten werden kann. Dabei kann allein aus dem korporationsrechtlichen Rechtsverhältnis zwischen dem Aufsichtsratsmitglied und der Aktiengesellschaft nicht geschlossen werden, dass der Einwand der Nichterfüllung ausgeschlossen ist, 3 6 3 bezüglich der entsprechenden Anwendbarkeit des BGB kann hier nichts anderes gelten als hinsichtlich des Auslagenersatzes. 364 Auch kann nicht darauf abgestellt werden, ob der Aufsichtsrat insgesamt seine Aufgaben erfüllt hat oder ob eine nicht erfüllte Pflicht individualvertraglich vereinbart wurde. 3 6 5 Erscheint ein Aufsichtsratsmitglied zu Sitzungen des Aufsichtsrats bzw der Ausschüsse ohne triftigen Grund nicht, so hat es keinen Anspruch auf Vergütung. 366 Das ist für Sitzungsgelder 367 selbstverständlich, gilt aber auch bei anderen Vergütungsarten, dann allerdings anteilig. Dasselbe soll jedenfalls für regelmäßiges entschuldigtes Fehlen gelten. 3 6 8 Die Pflicht zum Erscheinen setzt auch nicht erst eine dahingehende Aufforderung durch den Gesamtaufsichtsrat voraus. 3 6 9

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Anders zu behandeln ist nach einer beachtlichen Meinung im Schrifttum der Einwand, das Aufsichtsratsmitglied habe seine Pflichten nicht ausreichend erfüllt. Ist das Aufsichtsratsmitglied zwar zu den Sitzungen erschienen, dann aber untätig geblieben (Schweigen, Nichtausführung von ihm übertragenen Einzelaufgaben), so soll ihm die Vergütung generell nicht verweigert werden können. 3 7 0 Dem ist entgegenzuhalten, dass die Vergütung ein Äquivalent für geleistete Arbeit darstellt und dass die Überwachungsaufgabe des Gesamtorgans nur durch die individuelle Tätigkeit jedes Einzelnen erfüllt werden kann. Auf die Einrede der Untätigkeit sollte deshalb auch gegenüber bei Aufsichtsratssitzungen anwesenden Aufsichtsratsmitglieder nicht generell verzichtet werden, auch wenn diese Einrede mangels hieb- und stichfester Nachweis barkeit nur selten praktisch werden dürfte.

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Bislang kaum behandelt wird die Zuständigkeit für eine Geltendmachung der Untätigkeit des Aufsichtsratsmitglieds. Teilweise wird davon ausgegangen, dass der Aufsichtsrat durch Beschluss den Vergütungsanspruch entziehen k a n n 3 7 1 und muss. 3 7 2 Zutreffend dürfte es mangels Tätigwerdens des Aufsichtsratsmitglieds bereits an einem entstandenen Vergütungsanspruch fehlen. Es darf so der Vorstand keine Zahlung leisten, sachgerecht wird indes eine Nachfrage des Vorstands beim Aufsichtsrat sein.

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RFH 13, 166; MünchKommAktG/S«n/er 88; KK¡Mertens 1 17; Godin/Wilhelmi4 2; Meyer-Landrut in Vorauflage 14; MünchHdbAG/Hoffmann-Becking § 33, 14; Nirk HdbAG 3 Teil I Rdn 867; Natzel DB 1965, 1429,1435. So aber Natzel DB 1 9 6 5 , 1 4 2 9 , 1432, 1434. Hierzu oben Π.3., Rdn 18 ff. So RGZ 75, 308, 310 f und Godin/Wilhelmi4 2. MünchKommAktG/Sem/er 91; KK/Mertens2 14; Meyer-Landrut in Vorauflage 13. Wenn dort auf Entschuldigung abstellt wird, ist wohl dasselbe gemeint. Jedenfalls auf eine förmliche, vorherige Entschuldigung kann es

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nicht ankommen. Für eine Kürzung bzw Streichung auch bei Krankheit Lutterl Krieger4 Rdn 713, ebenso bei begründeter regelmäßiger Abwesenheit etwa wegen Krankheit auch ARHdb/Siebel2 § 10, 55. Oben II.3.b., Rdn 29. MünchKommAktG/Sem/er 91. Wie hier KKJMertens2 14; MünchKommAktG/Semler 91; aA RGZ 75, 308, 311; Godin/Wilhelmi4 2. MünchKommAktG/Sem/er 92; KK/Mertens 2 14. MünchKommAktG/Sem/er § 107, 141. ARHdb/Sem/er 2 § 4, 174.

Klaus J. Hopt/Markus Roth

§ 113

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Vierter Teil. Verfassung der Aktiengesellschaft

Die Verjährung des Vergütungsanspruchs richtete sich vor der Schuldrechtsmodernisierung nach § 197 BGB aF, der Anspruch verjährte in vier Jahren. 3 7 3 § 196 Nr 8 BGB fand wegen der fehlenden sozialen Abhängigkeit des Aufsichtsratsmitglieds keine Anwendung. 374 Für nach Inkrafttreten des Schuldrechtsmodernisierungsgesetzes zum 1. Januar 2 0 0 2 entstandene Ansprüche findet die dreijährige Regel verjährung des § 195 BGB Anwendung. 375 11. Aufsichtsratstätigkeit und Aktienoptionen

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Aufgrund der BGH-Rechtsprechung zur erfolgsorientierten Vergütung müssen nach Habersack Optionsansprüche ehemaliger Vorstandsmitglieder abgefunden werden; Arbeitnehmervertreter sollen von der Mitgliedschaft in Aufsichtsrat ausgeschlossen sein, wenn sie in ihrer Eigenschaft als Arbeitnehmer an Aktienoptionsprogrammen der Gesellschaft teilnehmen, auch solche Ansprüche sollen abgefunden werden müssen. 376

ΙΠ. Die Festsetzung der Vergütung (Abs 1 Satz 2 , 4 ) 1. Festlegung in der Satzung 83

Das Erfordernis der Festsetzung der Vergütung betrifft die Vergütung der allgemeinen Aufsichtsratstätigkeit einschließlich der Ausschussarbeit sowie den unechten Auslagenersatz. 3 7 7 Von Abs 1 Satz 2 nicht erfasst werden besondere Tätigkeiten von Aufsichtsratsmitgliedern außerhalb ihres Amtes und ebenso der echte Auslagenersatz. 378 Für Tätigkeiten der Aufsichtsratsmitglieder außerhalb ihres Amtes trifft § 114 eine Regelung.

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Allein auf Grund einer Satzungsbestimmung 379 kann nur denn eine Aufsichtsratsvergütung gefordert werden, wenn die Höhe der Aufsichtsratsvergütung zumindest bestimmbar ist. 3 8 0 Eine Ermächtigung an die Hauptversammlung zu erteilen wird als nicht sinnvoll angesehen, da die Hauptversammlung ohnehin über ein eigenes Bewilligungsrecht verfügt. 381 Etwas anderes gilt dann, wenn die Satzung nur eine Mindestvergütung vorsieht und sie der Hauptversammlung ausdrücklich die Bewilligung einer höheren Vergütung überlässt. 382 Für eine solche Mindestvergütung spricht, dass sich die Vergütung des Aufsichtsrats kaum auf längere Zeit angemessen festlegen lässt. 383 Sie sollte explizit vorgesehen werden.

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Eine Ermächtigung des Aufsichtsrats zur Festsetzung seiner Vergütung würde der gesetzlich festgelegten Zuständigkeitsverteilung widersprechen und wäre damit nichtig (§ 23 Abs 5). Die Hauptversammlung ist an eine verbindliche Festlegung in der Satzung gebunden; sie kann diese nicht zB durch die Bewilligung einer auf ein Geschäftsjahr be-

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BGH W M 1959, 5 0 2 und BGHZ 36, 142 zu Vorstandsbezügen; Henn7 Rdn 6 7 2 ; Natzel DB 1 9 6 5 , 1 4 2 9 , 1435 mwN. KYJMertens1 18; aA Teichmann/Koehler3 § 98 AktG 1937, 3a. So zum Vergütungsanspruch des Vorstands auch Schockenhoff/Fiege ZIP 2 0 0 2 , 917, 924. Habersack ZGR 2 0 0 4 , 721, 727. Oben II.1. und H.3., Rdn 9, 29. Zu den Sondervergütungen siehe unten

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III.6., Rdn 102 ff; zura Auslagenersatz oben Π.3., Rdn 18 ff. Beispiel bei Happ Aktienrecht 2 , Formular 1.01, § 15. Hiiffer6 3: beziffert, hierzu auch Wellkamp W M 2001, 489, 4 9 0 f. So GeßlerIGeßler 24; aA wohl Godin/Wilhelmi4 2. KKJMertens2 25. Auf den Aufwand der Aufsichtsratstätigkeit abstellend Mäger BB 1999, 1389, 1390.

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Vergütung der Aufsichtsratsmitglieder

§ 113

grenzten höheren Vergütung durchbrechen. Ist keine Mindestvergütung oder sonstige durch einfachen Hauptversammlungsbeschluss abänderbare Vergütung vorgesehen, kann eine abweichende Vergütungsregelung nur im Wege einer ordnungsgemäßen Satzungsänderung erreicht werden. Eine Satzungsbestimmung wird als im Zweifel abschließend angesehen.384 Beschließt die Hauptversammlung eine Satzungsbestimmung, die die Vergütung der Aufsichtsratsmitglieder regelt, wird diese mit Eintragung der Satzungsänderung in das Handelsregister wirksam. 385 Angenommen wird, dass Änderungen deshalb erst mit Beginn des nächsten Geschäftsjahres Wirkung entfalten. 386 Zutreffend wird man wegen der Möglichkeit einer Rückwirkung von Satzungsänderungen387 auf den konkreten Beschluss abstellen müssen. Satzungsänderungen müssen mit der hierfür vorgesehenen Mehrheit beschlossen werden. 388

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2. Bewilligung durch die Hauptversammlung Die Satzung kann die Regelung des Vergütungsanspruchs sowohl dem Grunde als auch der Höhe nach einem Hauptversammlungsbeschluss überlassen389 sowie eine Mindestvergütung390 bzw allgemein die Entgeltlichkeit der Aufsichtsratstätigkeit vorsehen. Ausgeschlossen ist ein Beschluss der Hauptversammlung nur, wenn bereits die Satzung eine konkrete Vergütung391 bzw die Unentgeltlichkeit der Aufsichtsratstätigkeit vorsieht. Enthält die Satzung keine abschließende Vergütungsregelung kann die Hauptversammlung eine Vergütung auf verschiedene Weise bewilligen. Sie kann Jahr für Jahr einen speziellen Ad-hoc-Beschluss über die Gewährung einer Aufsichtsratsvergütung für das abgelaufene Geschäftsjahr treffen. 392 Die Aufsichtsratsvergütung muss nicht vor Beginn eines Geschäftsjahres festgelegt werden, möglich ist auch, dass die Hauptversammlung die Zahlung einer Vergütung im Nachhinein beschließt. 393 Notwendig ist stets die ordnungsgemäße Bekanntmachung des Vergütungsvorschlags durch die Verwaltung, anzugeben ist dabei die genaue Höhe der vorgeschlagenen Vergütung.394 Festgelegt werden muss auch der Zeitraum, für den die Vergütung gezahlt werden soll, 395 üblicherweise wird dies das Geschäftsjahr sein.

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Die Hauptversammlung kann nach allgemeiner Ansicht aber auch einen so genannten Grundsatzbeschluss fassen. Der Grundsatzbeschluss gilt für das laufende und alle künftigen Geschäftsjahre bis zu seiner Aufhebung oder Abänderung durch einen erneuten Beschluss.396 Hiergegen kann nicht eingewendet werden, dass Abs 1 Satz 2 keine ausdrückliche Ermächtigung für einen mehrere Jahre gültigen Hauptversammlungsbeschluss enthält. Weder der Wortlaut der Bestimmung noch ihr Sinn und Zweck sprechen gegen die Möglichkeit eines solchen Grundsatzbeschlusses.397 Die Hauptversammlung ist für eine dauerhafte Vergütungsregelung nicht auf eine Regelung in der Satzung verwiesen.

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Vetter in Marsch-Barner/Schäfer (Hrsg), Hdb börsennotierte AG, § 29, 34. MiinchKommAktG/Semfer 146. MünchKommAktG/Semfer 146. Hierzu Wiedemann, unten § 179, 163. § 179 Abs 2; MünchKommAktG/Sem/er 144, 156. Vetter BB 1989, 442 Fn 4. Winter in Hommelhoff/Hopt/von Werder (Hrsg), Handbuch Corporate Governance, 2003, S 335, 341, hierzu schon oben III.l., Rdn 84.

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391 392 393 394 395 396

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LG Memmingen AG 2001, 375, 376. Dazu Vetter BB 1989,442. Nirk HdbAG3 Teil I Rdn 861. MünchKommAktG/Sem/er 157. ARHdb/Sem/er2 § 10, 23. MünchKommAktG/Sew/er 159; Henn7 Rdn 672; Hüffer6 3; MünchHdbAG/Ho/jW««Becking2 § 33, 15; KKJMertens2 26; MeyerLandrut in Vorauflage 2; Nirk HdbAG3 Teil I Rdn 861; Vetter BB 1989, 442. So auch Vetter BB 1989, 442.

Klaus J. Hopt/Markus Roth

§113

Vierter Teil. Verfassung der Aktiengesellschaft

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Nach herrschender Meinung ist auch ein stillschweigender Grundsatzbeschluss zulässig. 398 Für den Fall, dass die Hauptversammlung die Vergütung durch Beschluss nach Abs 1 Satz 2 bewilligt hat und der Beschluss keine ausdrückliche Aussage zu seiner zeitlichen Geltung enthält, ist im Zweifel anzunehmen, dass der Beschluss nicht nur für ein Jahr gilt, sondern für alle künftigen Geschäftsjahre, solange nicht die Hauptversammlung in einem erneuten Beschluss eine Aufhebung oder Änderung bestimmt. 399 Demgegenüber meint Vetter, dass der Grundsatzbeschluss gegenüber dem Normalfall des Abs 1 Satz 2, 2. Alt. Ausnahmecharakter besitze; daher bedürfe es zur Annahme eines solchen Grundsatzbeschlusses im Wege der Auslegung eines entsprechenden ausdrücklichen Willens der Hauptversammlung, der sich in dem Beschluss selbst niedergeschlagen haben müsse. 400 Der Grundsatzbeschluss rücke im Hinblick auf seine Langfristigkeit in die Nähe einer Satzungsregelung und führe zu einer faktischen Einschränkung der nach Abs 1 vorgesehenen Entschließungsfreiheit der Hauptversammlung zur Bewilligung einer Vergütung der Aufsichtsratsmitglieder, ohne die Qualität und Publizität einer Satzungsregelung zu haben. 401 Eine solche Beschränkung der Erklärungsmöglichkeit der Hauptversammlung ist jedoch mangels hinreichender Gefährdung von Aktionärsrechten nicht erforderlich.

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Für die Beschlussfassung der Hauptversammlung genügt die einfache Stimmenmehrheit (§ 133 Abs 1). Die Satzung soll nach einer Ansicht auch keine erschwerend wirkenden Erfordernisse aufstellen können. 402 Dies folge zum einen aus Abs 1 Satz 4, wonach auch für eine Satzungsänderung, die die Vergütung herabsetzt, die einfache Stimmenmehrheit genügt. Zum anderen habe es der Satzungsgeber selbst in der Hand, die Vergütungsfrage zu regeln. Auch für die Änderung eines Grundsatzbeschlusses soll deshalb ein mit einfacher Stimmenmehrheit gefasster Beschluss nicht nur für eine Herabsetzung der Vergütung, sondern stets auch für eine Erhöhung der Vergütung ausreichen.403 Ob aus der Möglichkeit einer Satzungsregelung über die Vergütung auf die Unmöglichkeit eines verschärften Mehrheitserfordernisses für einfache Hauptversammlungsbeschlüsse geschlossen werden kann, erscheint allerdings zweifelhaft. Für Satzungsänderungen bestimmt § 179 Abs 2 mit einer drei Viertel-Mehrheit des vertretenen Kapitals ein von üblichen Hauptversammlungsbeschlüssen stark abweichendes (Mindest-)Mehrheitserfordernis. 3. Festsetzung einer Gesamtvergütung; Verteilungsmodus

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Mitunter wird in der Satzung oder im Hauptversammlungsbeschluss nur ein Gesamtbetrag für alle Mitglieder des Aufsichtsrats festgesetzt.404 Eine solche Gesamtvergütungsregelung ist zulässig. 405 Die Verteilung erfolgt nach § 420 BGB. Enthalten Satzung oder

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MünchKommAktG/Sem/er 159; Hüffer6 3; KKJMertens2 2 6 ; MünchHdbAG/HoffmannBecking2 § 33, 15. So etwa MünchKommAktG/Sem/er 159; MünchHdb AG/Hoffmann-Becking2 § 33, 15. Vetter BB 1989, 4 4 2 , 443, vgl nunmehr dens in Marsch-Barner/Schäfer (Hrsg), Hdb börsennotierte AG, § 29, 33. Vetter BB 1989, 4 4 2 , 443. MünchKommAktG/Sewi/er 159. MünchKommAktG/Sem/er 160, wohl auch KYJMertens2 25.

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Rechtstatsächlich hierzu Theisen DB 1999, 1665, 1 6 6 9 f. RGZ 75, 308, 3 0 9 f; KG OLG Rspr 22, 2, 3; OLG Dresden OLG Rspr 24, 141; MünchKommAktG/Sem/er 85 f, 141; Godin/Wilhelmi4 2; Meyer-Landrut in Vorauflage 11; MünchHdbAG/Hoffmann-Becktng2 § 33,15; Happ Aktienrecht 2 , Formular 1.01 Rdn 68; Wellkamp W M 2001, 489, 4 9 2 sowie nunmehr KK/Mertens 2 2 9 f. Einschränkend Hüffer6 3 (Notwendigkeit der Verteilungszuständigkeit des AR kraft Satzung), dies verlangend auch KK¡Mertens 2 30.

Stand: 1. 10. 2 0 0 5

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Vergütung der Aufsichtsratsmitglieder

§113

Hauptversammlungsbeschluss keinen anderen Verteilungsmodus, wie etwa einen erhöhten Anteil für Aufsichtsratsvorsitzenden, Stellvertreter und Ausschussmitglieder, hat die Verteilung nach der Kopfzahl der Aufsichtsratsmitglieder und für alle Aufsichtsratsmitglieder gleich zu erfolgen. 4 0 6 Der Vergütungsanspruch steht dem einzelnen Aufsichtsratsmitglied zu. Auch wenn nicht für jedes Mitglied einzeln, sondern zusammenfassend für alle Aufsichtsratsmitglieder ein Vergütungsbetrag festgelegt ist, bleibt es dabei, dass jedes Aufsichtsratsmitglied einen eigenen Anspruch auf anteilige Vergütung hat, den es auch selbständig geltend machen kann. 4 0 7 Streitig ist, ob die Hauptversammlung die Kompetenz zur Verteilung einer GesamtVergütung an den Aufsichtsrat delegieren kann. Die nunmehr ganz herrschende Meinung hält es für zulässig, dass die Hauptversammlung es dem Aufsichtsrat jedenfalls in Form einer entsprechenden Satzungsbestimmung überlässt, die Verteilung der Gesamtvergütung unter seine Mitglieder selbst nach billigem (nicht freiem) Ermessen vorzunehmen. 4 0 8 Die Gegenmeinung argumentiert, dass § 113 mit seiner Zuständigkeitsverteilung verhindern will, dass die Aufsichtsratsmitglieder sich zu Richtern in eigener Sache machen müssten. 4 0 9 Auch wenn eine solche Regelung nicht unbedenklich erscheint, 4 1 0 folgt jedoch aus dem Aktiengesetz kein so weit gehender Ausschluss von Interessenkollisionen. 411 Notwendig ist es allerdings, dass Satzung oder Hauptversammlungsbeschluss eine Verteilungszuständigkeit des Aufsichtsrats festsetzen. Der Satzung bzw dem Hauptversammlungsbeschluss muss eindeutig entnommen werden können, dass dem Aufsichtsrat ein eigenständiger Ermessensspielraum bei der Festsetzung der Verteilungskriterien zukommen soll. 4 1 2 Auch wenn eine Gesamtvergütung mit differenzierten Verteilungskriterien vorgesehen ist, kann wegen der grundsätzlichen Zuständigkeit der Hauptversammlung nicht ohne weiteres davon ausgegangen werden, dass die der Berechnung zu Grunde liegenden Tatsachen vom Aufsichtsrat festgestellt werden können.

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Im Schrifttum wird gefordert, dass die Verteilungszuständigkeit des Aufsichtsrats stets in der Satzung festgelegt werden müsse, ein Hauptversammlungsbeschluss reiche dazu nicht aus. 4 1 3 Da auch bei der Festsetzung durch bloßen Hauptversammlungsbeschluss die Zuständigkeit der Hauptversammlung gewahrt bleibt, erscheint eine solche Einschränkung der Flexibilität der Vergütungsregelung jedoch nicht notwendig.

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Umstritten ist weiterhin, ob der Aufsichtsrat einen von § 4 2 0 BGB abweichenden Verteilungsmodus mit einfacher Stimmenmehrheit 414 oder aber nur einstimmig beschließen

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RGZ 75, 308, 310; KG OLG Rspr 22, 2, 3; Meyer-Landrut in Vorauflage 11. Siehe bereits RGZ 75, 3 0 8 ; Robert Fischer BB 1967, 859. So KG OLG Rspr 2 2 , 2, 3; Brodmann HGB § 245, lc; MünchKommAktG/Sem/er 85; Godin/Wilhelmi4 2; K K M e r t e n s 1 30; Hüffer6 3; Meyer-Landrut in Vorauflage 11; Schlegelbergerl Quassowski3 § 98 AktG 1937, 21; aA Nirk HdbAG 3 Teil I Rdn 867, der immer Einstimmigkeit fordert, sowie noch KKJMertens1 25. Giesen Organhandeln und Interessenkonflikt, 1984, S 84; ebenso noch KK¡Mertens 1 26; aA jetzt KK/Mertens 1 30. So mit Hinweis auf die Notwendigkeit einer Rechtsgrundlage auch KK¡Mertens 1 30.

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Vgl zu Interessenkollisionen insbesondere § 100 VIII., Rdn 131 ff. K K M e r t e n s 1 3 0 und Hüffer6 3 verlangen sogar eine Satzungsbestimmung, nach MünchKommAktG/Sera/er 85, 141 „sollte" die Satzung eine solche Regelung enthalten; wie hier allein auf die Überlassung der Verteilung abstellend GeßlerIGeßler 60; die Einräumung eigenständigen Ermessens fordernd Godin/Wilhelmi4 2; undeutlich insoweit Mager BB 1999, 1389, 1390. KKJMertens2 30; MünchKommAktG/Semler 85, 141; Hüffer6 3. KK/Mertens 2 30; Wellkamp W M 2 0 0 1 , 489, 492.

Klaus J. Hopt/Markus Roth

Vierter Teil. Verfassung der Aktiengesellschaft

kann 4 1 5 . Trotz des besonderen Beschlussgegenstandes wird man das Erfordernis eines stets einstimmigen Abweichens von einer kopfmäßigen Verteilung ablehnen müssen. Treffen weder Satzung bzw Hauptversammlungsbeschluss noch die Geschäftsordnung des Aufsichtsrats eine abweichende Bestimmung, verbleibt es bei der allgemein erforderlichen einfachen Mehrheit. 4 1 6 An der notwendigen Kompetenzübertragung an den Aufsichtsrat fehlt es allerdings mangels hinreichend deutlicher Einräumung eines eigenen Ermessensspielraums des Kontrollorgans, wenn die Satzung lediglich bestimmt, dass die Tantieme nach einer vom Aufsichtsrat zu beschließenden Anweisung zu verteilen ist. 4 1 7 Abweichungen von einer kopfmäßigen Verteilung bedürfen in diesem Fall einer einstimmigen Entscheidung. 418 4. Herabsetzung der Vergütung durch Satzungsänderung (Abs 1 Satz 4) 95

Entgegen den nach § 179 allgemein für Satzungsänderungen geltenden Bestimmungen kann eine Herabsetzung der Vergütung nach Abs 1 Satz 4 mit einfacher Mehrheit beschlossen werden. Damit soll im Hinblick auf das Angemessenheitsgebot des Abs 1 Satz 2 eine rasche Anpassung an veränderte Verhältnisse erleichtert werden. Relevant ist dies insbesondere bei einer verschlechterten bzw sich verschlechternden Vermögenslage der Gesellschaft, anders als bei der Vergütung der Vorstandsmitglieder 419 ist dies aber nicht Voraussetzung für eine einseitige Herabsetzung. In umgekehrter Richtung, also bei einer Heraufsetzung der Vergütung, bleibt es bei der allgemein gesetzlich oder statuarisch vorgesehenen Kapitalmehrheit, § 179 Abs 2 . 4 2 0 Eine Absenkung der Vergütung auf Null ist gleich bedeutend mit einer Streichung der Vergütung, diese unterfällt nicht den erleichterten Anforderungen des Abs 1 Satz 4 . 4 2 1 Der Herabsetzungsbeschluss wird erst mit der Eintragung in das Handelsregister wirksam (§ 181 Abs l ) . 4 2 2

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Strittig ist, ab wann ein Herabsetzungsbeschluss Geltung beanspruchen kann. Einigkeit besteht darüber, dass eine rückwirkende Herabsetzung für bereits abgeschlossene Geschäftsjahre auch dann ausgeschlossen ist, wenn ein Jahresabschluss noch nicht festgestellt wurde. 4 2 3 Ebenso können von der Hauptversammlung selbst bewilligte Sondervergütungen nicht wieder zurückgenommen werden. 4 2 4 Fraglich ist dagegen, ob die Herabsetzung für das zur Zeit der Beschlussfassung laufende Geschäftsjahr Geltung beanspruchen kann, was ganz unterschiedlich beantwortet wird. 4 2 5 Hierfür spricht, dass eine alsbald erfolgende Anpassung in besonderem Maße einer sich verschlechternden Situation der Gesellschaft Rechnung tragen würde. Indes geht eine solche Wirkung im Hinblick auf die von den Aufsichtsratsmitgliedern erworbenen Ansprüche zu weit. Wie

415 416

Nirk HdbAG 3 Teil I Rdn 867. Allgemein zum Mehrheitserfordernis für A u f s i c h t s r a t s b e s c h l ü s s e § 1 0 8 H.4.C., R d n

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420 421 422 423

30 ff. So im Fall von OLG Dresden OLG Rspr 24, 141. OLG Dresden OLG Rspr 2 4 , 141, 142. § 87 Abs 2, hierzu Kölling/Weisner N Z G 2003, 4 6 5 ff. Siehe auch J. H. Geßler, Stand 1999, 6. MünchKommAktG/Sem/er 155. MünchKommAktG/Sem/er 149; Hüffer6 6. MünchKommAktG/Sem/er 150; K K M e r tens1 34; Hüffer6 6; MünchHdbAG/Ho/fmann- Becking2 § 33, 19.

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OLG Stuttgart W M 1991, 1301, 1302. Bejahend KG SozPr 1938, 1066 mit Anm Mehring-, LG Magdeburg J W 1930, 2 2 8 ; Geßler/Geßler 27\ Hüffer6 6 aE, aA, verneinend KK/Mertens 1 34; Meyer-Landrut in Vorauflage 5; Möhring/Scbwartz/Rowedder/ Haberlandt Die Aktiengesellschaft und ihre Satzung 2 , S 137. Zwischen einer festen Vergütung (bestandsfest) und einer variablen Vergütung (änderbar) differenzierend MünchHdbAG/Hoffmann-Becking1 § 33, 19 und MünchKommAktG/Sem/er 151 f, ohne diese Differenzierung wohl ARHdb/Sem/er 2 § 10, 2, 19.

Stand: 1. 10. 2005

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Vergütung der Aufsichtsratsmitglieder

§ 113

oben ausgeführt, 426 entsteht ein Anspruch auf feste Vergütung einschließlich Sitzungsgelder, soweit diese Vergütungscharakter haben, 4 2 7 mit Beginn des Geschäftsjahres. Somit läge eine unzulässige Rückwirkung vor, der entstandene Anspruch kann nicht mehr einseitig entzogen oder herabgesetzt werden. Aber auch bei einer gewinnabhängigen Vergütung, auf die der Anspruch erst mit Schluss des Geschäftsjahrs entsteht, 4 2 8 haben die Aufsichtsratsmitglieder eine schutzwürdige Rechtsposition erlangt, die ihnen gegen ihren Willen nicht wieder genommen werden kann. 4 2 9 Möglich erscheint eine anteilige Herabsetzung der gewinnabhängigen Vergütung im Einzelfall allenfalls für die Zeit nach der Fassung des Hauptversammlungsbeschlusses, nicht erst für das nächste Geschäftsjahr. Die Herabsetzung der Vergütung kann einen wichtigen Grund zur Niederlegung des Aufsichtsratsmandats darstellen. 4 3 0 5. Vertraglich vereinbarte Vergütung Nach zutreffender Ansicht ist neben dem korporationsrechtlichen Rechtsverhältnis zur Gesellschaft 431 kein Raum für eine vertraglich vereinbarte Vergütung. Eine solche vertragliche Vergütungsabrede müsste wegen der zwingenden Zuständigkeitsregelung in § 1 1 3 ohnehin den Festlegungen in der Satzung oder der Bewilligung durch die Hauptversammlung entsprechen. 432 Verträge, durch die Aufsichtsratsmitgliedern eine zusätzliche Vergütung für ihre Aufsichtsratstätigkeit - auch für Sonderleistungen im Rahmen dieser Aufgaben - gewährt wird, sind wegen Umgehung des § 113 nach § 134 BGB nichtig. 4 3 3 Gegenüber der korporativen Festsetzung, die zugleich den Inhalt des gesetzlichen Schuldverhältnisses des einzelnen Aufsichtsratsmitglieds bestimmt, kann sich das Mitglied nicht auf etwaige vertragliche Vereinbarungen berufen. 4 3 4

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Möglich ist lediglich der Abschluss eines Beratervertrages außerhalb der Aufgaben des Aufsichtsrats nach § 114, der allerdings der Zustimmung des Aufsichtsrats als Gesamtorgan bedarf. Neben der Abgrenzung von § 113 zu § 114 wird teilweise auch zwischen zulässiger und unzulässiger Beratung durch den Aufsichtsrat differenziert. 435 Dieser Unterscheidung liegt der richtige Gedanke zu Grunde, dass es dem Aufsichtsrat nach § 111 Abs 4 Satz 1 verwehrt ist, durch eine übermäßige beratende Einflussnahme faktisch die Geschäftsführung zu übernehmen. Für die nach § 114 zulässigen Verträge ist es aber gerade kennzeichnend, dass es sich um konkrete Beratung handelt. Sofern der Aufsichtsrat nicht als Organ oder zumindest nahezu in seiner Gesamtheit durch eine Vielzahl von Beraterverträgen auf den Vorstand übermäßig einwirkt, wird man neben einem Verstoß gegen § 113 einen Unwirksamkeitsgrund infolge Umgehung des Geschäftsführungsverbots kaum annehmen können. 4 3 6 Eine umfangreiche allgemeine Beratung in

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Siehe oben Π.9., Rdn 77. Siehe oben II.3.b., Rdn 29. Siehe oben Π.9., Rdn 77. So iE ohne Ausnahme Vetter in Marsch-Barner/Schäfer (Hrsg), Hdb börsennotierte AG, § 29, 36. Oben ξ 103 VII.l., Rdn 82 ff. Dazu § 101 IV., Rdn 91 ff. Geßler/Geßler 35, zur Regelung der Vergütung durch einen „Bestellungsvertrag" noch Ritter2 S 98 AktG 1937, 2. BGHZ 114, 127, 129 mwN; zu der Entschei-

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dung siehe auch Lutter/Kremer Z G R 1992, 87, 92; Beater Z H R 157 (1993) 4 2 0 , 4 3 4 f. KK¡Mertens 1 6, ders in: FS Steindorff 1990, 173, 183 ff; MünchKommAktG/Sew/er 8; Hiiffer6 § 114, 4 ; AnwKomm/ßre«er/ Fraune 9. So Geßler/Geßler 35; ausdrücklich KK/Mertens1 30; unklar Baumbach/Hwecfc13 4 sowie Meyer-Landrut in Vorauflage 2, 6. Vollmer/Maurer BB 1993, 591, 593. Zur zulässigen Beratung § 111 IV.2.C., Rdn 2 8 8 ff.

Klaus J. Hopt/Markus Roth

§113

Vierter Teil. Verfassung der Aktiengesellschaft

Geschäftsführungsangelegenheiten scheitert bereits an § 113. Für Einzelheiten siehe § 114 II.2.b., Rdn 16 ff. 99

Da es sich im Falle des § 113 um eine zwingende Regelung handelt, gilt sie nach zutreffender und nunmehr ganz überwiegender Ansicht auch für bereits vor dem Eintritt des Betreffenden in den Aufsichtsrat geschlossen Altverträge. 437 Vorhergehende schuldrechtliche Verpflichtungen der Gesellschaft können die organschaftliche Position eines Aufsichtsratsmitglieds nicht entgegen zwingendem Gesetzesrecht verbessern,438 dies gilt auch, wenn kein enger zeitlicher und sachlicher Zusammenhang zur Bestellung in den Aufsichtsrat besteht. 439 Dieser maßgeblich von Mertens begründeten Ansicht hat sich auch der Bundesgerichtshof angeschlossen.440 In dem konkreten Fall beinhaltete der Beratungsvertrag ausschließlich Tätigkeiten, die allgemeine Bereiche der Unternehmensführung betrafen und somit in den Bereich der organschaftlichen Beratung fielen. 441 Der Bundesgerichtshof ist der alten herrschenden Lehre zu § 1 1 4 4 4 2 entgegengetreten und hat diesen Altvertrag an § 113 gemessen. Ab Begründung der Organstellung richtet sich die Vergütung des Aufsichtsratsmitglieds, so der Bundesgerichthof, allein nach den gesetzlichen Vorschriften. § 113 AktG enthält eine zwingende und abschließende Regelung, die es der Hauptversammlung vorbehält, eine Vergütung für Tätigkeiten, die bereits als gesetzliche Aufgabe geschuldet sind, zuzubilligen, und die für vertragliche Regelungen keinen Raum lässt. Das wirkt sich auf das durch den Beratungsvertrag begründete Dauerschuldverhältnis dahin aus, dass dieses ohne Inhalt und damit ohne Wirkung bleibt, solange das Aufsichtsratsmandat besteht. 443 Die Vergütungsregelung in dem Altvertrag wird somit nicht nichtig, sondern bleibt nur für den Zeitraum der Organstellung (Amtszeit als Aufsichtsratsmitglied) ohne Wirkung (Suspendierung).444 Auf diese Weise bleibt einerseits die Vertragsfreiheit der Parteien des Beratungsvertrages so weit wie möglich gewahrt, 445 andererseits wird der Gesetzeszweck des § 113 Abs 1 Satz 1 vollständig verwirklicht. 446

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Ausnahmen von dieser zwingenden Regelung des § 113 kommen nicht schon bei allgemeiner Billigkeit, sondern erst dann in Betracht, wenn das Scheitern des Vertrages für eine der Parteien zu einem schlechthin untragbaren Ergebnis führen würde. 447 Der Bundesgerichthof hat das in besonders gelagerten Einzelfällen für möglich gehalten. Hält die Rechtsprechung entgegen der bisher herrschenden Lehre einen Dienstvertrag wegen Verstoßes gegen zwingende Vorschriften für unwirksam, kann es gerechtfertigt sein, einen solchen früher geschlossenen Vertrag auch für die Zukunft als wirksam zu behandeln. 448 Zu dem berechtigten Vertrauen auf den Bestand der Rechtslage muss aber hinzukommen, dass das Aufsichtsratsmitglied ungleich schwerer als die Aktiengesellschaft getroffen würde, wenn diese sich auf die Unwirksamkeit des Beratungsvertrages berufen könnte. 449 Für das Verhältnis zwischen Vorstandsmitglied und Gesellschaft hat der zuständige Senat des BGH betont, dass jenes sich gewöhnlich mit seiner ganzen beruflichen Existenz auf den Bestand des Vertrages eingerichtet und damit andere Möglichkeiten, seine wirt-

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Nachweise bei § 114 II.3.b., Rdn 31 ff. Mertens in: FS Steindorff 1990, S 173, 183. Mertens in: FS Steindorff 1990, S 173, 182. BGHZ 114, 127, 129, dazu auch Hoffmann/ Kirchhoff WPg 1991, 5 9 2 ff sowie Lutter/ Kremer ZGR 1992, 86 ff. Siehe BGHZ 114, 127, 132 f. Hierzu § 114 II.3.b., Rdn 31. BGHZ 1 1 4 , 1 2 7 , 133 f.

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Siehe Lutter/Kremer ZGR 1992, 86, 99. Ablehnend Wolf AG 1991, 315, 316: er plädiert für eine generelle Nichtigkeit des Altvertrages. Lutter/Kremer ZGR 1992, 86, 100. BGHZ 29, 6, 10; BGHZ 114, 127, 135. BGHZ 114, 127,137. BGHZ 114, 127, 137.

Stand: 1. 10. 2 0 0 5

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Vergütung der Aufsichtsratsmitglieder schaftliche Zukunft zu sichern, oftmals unwiederbringlich verloren h a t . 4 5 0 Dieser Gesichtspunkt spiele für ein Aufsichtsratsmitglied, das gleichzeitig Partner eines Beratungsvertrages ist, im Regelfall keine Rolle. 4 5 1 Wegen der hohen Anforderungen wird eine Aufrechterhaltung aus Billigkeitsgründen praktisch kaum mehr in Betracht kommen, hierzu auch § 114 II.3.b., Rdn 36. Fällt ein Beratungsvertrag nur teilweise in den Bereich des § 113, so ist der nicht als Organtätigkeit zu begreifende Teil des Vertrages wirksam, sofern die Beteiligen eine Teilwirksamkeit wollen. 4 5 2 Der Gesetzeszweck des § 113 fordert nicht die Unwirksamkeit bzw Suspendierung des gesamten Vertrages. Da das Aufsichtsratsmitglied für nicht unter § 1 1 3 fallende Vertragsteile eine von der Aufsichtsratstätigkeit unabhängige Leistung erbringen muss, liegt keine unzulässige Doppelvergütung der Aufsichtsratstätigkeit vor. Die Aufsichtsratsvergütung bleibt dann auf die vorgesehene Höhe begrenzt, so dass auch von einer unzulässigen Beeinflussung nicht ausgegangen werden kann.

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6 . Sondervergütungen Die Tätigkeit des Aufsichtsratsmitglieds wird durch Satzungsregelung oder Hauptversammlungsbeschluss unabhängig vom tatsächlichen Zeitaufwand des einzelnen Aufsichtsratsmitglieds festgelegt. Damit trägt das Aufsichtsratsmitglied das Risiko, dass sich die Vergütung wegen besonderer zeitlicher Inanspruchnahme als unzulänglich erweist. 4 5 3 Es fragt sich, ob eine Satzungsbestimmung eine Ermächtigung des Aufsichtsrats dahin vorsehen kann, einzelnen Aufsichtsratsmitgliedern für Sondertätigkeiten im Rahmen ihrer Aufsichtsratsarbeit besondere Vergütungen, sogenannte Sondervergütungen, zu gewähren. Im Hinblick auf die Vergütungsregelung des § 98 AktG 1 9 3 7 wurde das im früheren Schrifttum überwiegend für zulässig gehalten. 4 5 4 Im Anschluss an die h M zu § 98 AktG 1 9 3 7 wird diese Frage von vereinzelten Stimmen auch für § 113 weiter bej a h t . 4 5 5 Im Unterschied zu § 114 geht es bei § 113 gerade nicht um Dienste höherer Art, die zwar für die Gesellschaft, aber außerhalb der Tätigkeit als Aufsichtsrat erbracht werden. Es handelt sich vielmehr um Sonderdienste im Rahmen der Aufsichtsratstätigkeit, zB die Anfertigung von Gutachten oder besondere Prüfungsaufträge gemäß § 111 Abs 2 Satz 2 . Auch besondere Dienstleistungen innerhalb der Aufsichtsratstätigkeit sind Gegenstand des Regelungsbereichs von § 113.

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M i t der heute h M ist die oben gestellte Frage jedoch unter § 113 zu verneinen. Die Satzung kann den Aufsichtsrat nicht zur Gewährung einer Sondervergütung ermächtigen. Die zwingende Zuständigkeitsregelung des § 113 erstreckt sich auf alle Formen der Vergütung, so dass die vertragliche Zusage einer Sondervergütung ohne Hauptversammlungsbeschluss wegen Verstoßes gegen § 113 gemäß § 134 B G B nichtig ist. 4 5 6 Eine Aufspal-

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BGHZ 65,190, 194. BGHZ 114, 127, 137, im konkreten Fall ließ sich das allerdings nicht ausschließen, was zur Aufhebung und Riickverweisung führte. Beater ZHR 157 (1993) 420, 434 f. Peltzer in: FS Zimmerer 1997, S 377, 381. Siehe etwa Baumbach/Hueck 12 § 98, 2 A; SchlegelbergerlQuassowski3 § 98 AktG 1937, 9. So Lehmann DB 1966, 1757 ff; Möbring/ Schwartz/Rowedder/Haberlandt Die Aktiengesellschaft und ihre Satzung2, S 136; Nirk

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456

HdbAG3 Teil I Rdn 862; auch Geßler/ Geßler 19 hält § 113 für unanwendbar, allerdings eine Satzungsermächtigung an den Aufsichtsrat für nichtig. So BGHZ 114, 127, 133; BGHZ 126, 340, 344; KKJMertens2 5; MünchKommAktG/ Semler 8; Hüffer6 5; MünchHdbAG/Ho/fmann-Becking2 § 33, 15; Beater ZHR 157 (1993) 420, 432; Bernhardt BB 1967, 863; ν Falkenhausen AG 1966, 379; Robert Fischer BB 1967, 859; J. H. Geßler, Stand 1999, 2; Mertens in: FS Steindorff 1990,

Klaus J. Hopt/Markus Roth

§ 113

Vierter Teil. Verfassung der Aktiengesellschaft

tung der Aufsichtsratstätigkeit in eine normale und eine das Normalmaß übersteigende Tätigkeit erscheint praktisch kaum möglich. 4 5 7 Im Unterschied zu leistungsbezogenen Differenzierungen im Rahmen einer Gesamtvergütung wird hierbei nicht die verhältnismäßige Verteilung eines Vergütungssatzes geregelt, 458 sondern eine hiervon unabhängige Zusatzvergütung gewährt. Es erscheint nicht sachgerecht, dieses Zusatzeinkommen außerhalb der Regelung des § 113 zu behandeln. 104

Die Begründung des Regierungsentwurfs, wonach die Regelung der Vergütung weitgehend dem bisherigen Recht entspreche, 459 kann nicht für die Zulässigkeit von Satzungsermächtigungen herangezogen werden, 4 6 0 die von § 113 nicht gedeckt sind. Die gesetzliche Regelung in § 113 Abs 1, wonach die Vergütungen der Aufsichtsratsmitglieder nur durch die Satzung oder einen Hauptversammlungsbeschluss gewährt werden können, ist eindeutig und lässt satzungsmäßige Abweichungen nicht zu. 461 Demgemäß kann es auch nicht als zulässig angesehen werden, dass durch die Satzung die ausschließliche Zuständigkeit der Hauptversammlung auf den Aufsichtsrat übertragen wird; entsprechende Satzungsbestimmungen sind nichtig. 462

105

Teilweise wird die Befugnis des Aufsichtsrats, eine Vergütung für Sonderaufträge zu bewilligen, unmittelbar aus § 111 Abs 2 Satz 2 hergeleitet. 463 Dabei wird übersehen, dass im Unterschied zu der nach § 111 Abs 2 Satz 2 auch möglichen Beauftragung von Sachverständigen ein Sonderauftrag für die Aufsichtsratsmitglieder unter die obligatorische Überwachungsaufgabe fällt und somit originäre Aufsichtsratstätigkeit darstellt, die einer entsprechenden Vergütung unterliegt. 464 Da es sich danach im Kern um die Vergütung einer mit Mehraufwendungen verbundenen Aufsichtsratstätigkeit handelt, muss es zur Vermeidung von Interessenkollisionen 465 und missbräuchlichen Sonderzuwendungen bei der Zuständigkeit der Hauptversammlung bleiben. In der Regel kann auch davon ausgegangen werden, dass der von ihr festgelegte Vergütungsbetrag besondere Tätigkeiten mit abgelten soll, insbesondere wenn er einem leistungsorientierten Verteilungsschlüssel folgt.

106

Anders zu behandeln sind solche Satzungsbestimmungen, die die Hauptversammlung ermächtigen, dem Aufsichtsrat durch Gewinnverwendungsbeschluss eine besondere Vergütung zukommen zu lassen. Dies ist in § 58 Abs 3 Satz 2 ausdrücklich zugelassen, 466 gilt

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S 173, 177 ff, 184 f; Meyer-Landrut in Vorauflage 15; Notthoff WiR 1997, 848, 849; Moser BB 1999, 1389, 1390; Schreib Wertpapier 1967, 4 7 ; Wilhelmi BB 1 9 6 6 , 1 1 7 1 ; Peltzer in: FS Zimmerer 1997, S 377, 381 spricht sogar von einer wohl allgemeinen Meinung. AA jedoch die in der vorhergegangenen Fußnote genannten Stimmen. OLG Düsseldorf W M 1968, 67, 74; ablehnend auch BFH BStBl 1966 III, 688 mwN aus der Finanzgerichts-Rspr; BFH DB 1971, 899; Meyer-Landrut in Vorauflage 15. Siehe Robert Fischer BB 1967, 859, 860, der darauf hinweist, dass die höhere Vergütung des Vorsitzenden mit einer Kürzung zu Lasten der übrigen Mitglieder einhergeht. Siehe Begründung RegE bei Kropff AktG 1965, S 157. So aber Lehmann BB 1966, 1758.

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Meyer-Landrut in Vorauflage 15; siehe auch Bernhardt BB 1967, 863, 865; Robert Fischer BB 1967, 859, 862; letzteren offenbar zustimmend BGHZ 114, 127, 136. OLG Düsseldorf W M 1968, 67, 74; AG Hamburg AG 1967, 2 0 3 ; Godin/Wilhelmi4 4; MünchHdbAG/Hoffmann-Becking 1 § 33, 15; J.H. Geßler, Stand 1999, 5; MeyerLandrut in Vorauflage 15; Möhring NJW 1969, 1473; Säcker NJW 1979, 1521, 1525; Wilhelmi BB 1966, 1172, 1173. So Geßler/Geßler 2 0 ; Lehmann BB 1966, 1758. Robert Fischer BB 1967, 859, 862. Siehe Bernhardt BB 1967, 863, 865; Robert Fischer BB 1967, 859, 862; Godin/Wilhelmi'* 4. K.YJMertens2 28; Meyer-Landrut in Vorauflage 14.

Stand: 1. 10. 2 0 0 5

(1266)

Vergütung der Aufsichtsratsmitglieder

aber auch im Übrigen. Hauptversammlungsbeschlüsse können ohne ausdrückliche Satzungsbestimmung eine Sondervergütung für Aufsichtsratsmitglieder selbst enthalten. 4 6 7 Auch wenn eine solche Sondervergütung nur ausnahmsweise in Betracht kommen wird, sind diese Beschlüsse im Regelfall allenfalls anfechtbar. 468 Als Anfechtungsgrund kommt insbesondere ein Verstoß gegen das Gleichbehandlungsgebot 469 in Betracht. Bei Sondervergütung wegen besonderen Arbeitsanfalls einzelner Aufsichtsratsmitglieder 470 ist deshalb Vorsicht geboten. Einer Satzungsermächtigung bedarf es allerdings, soweit es sich um Beschlüsse über die Verwendung des Bilanzgewinns handelt. 471 Zur Annahme der Sondervergütung ist kein zusätzliches Ausführungsgeschäft notwendig. 472 Dies gilt nicht nur, wenn das Aufsichtsratsmitglied die Sondervergütung in der Hauptversammlung annimmt, 4 7 3 sondern aufgrund des korporationsrechtlichen Rechtsverhältnisses zwischen der Gesellschaft und den Aufsichtsratsmitgliedern allgemein.

107

7. Beraterverträge in verbundenen Unternehmen bzw mit dem Aufsichtsrat verbundenen Unternehmen Dienstleistungen innerhalb der Aufsichtsratstätigkeit unterfallen, wie soeben unter III.6 dargestellt, 474 ausnahmslos dem Regelungsbereich des ξ 113. Soweit eine Beratungstätigkeit eines Aufsichtsratsmitglieds mit verbundenen Unternehmen unter die Überwachungsaufgabe aus § 111 Abs 1 fällt, fällt sie mithin in den Anwendungsbereich des § 113. Insoweit sind Beraterverträge unzulässig. 475 Im Konzern sind Gegenstand der Überwachungsaufgabe des Aufsichtsrats diejenigen Konzernleitungsmaßnahmen des Vorstands der Konzernobergesellschaft, die für den Unternehmensverband insgesamt (oder besonders für die Obergesellschaft) wichtig sind. 476 Die Überwachungspflicht erfasst damit nur den Vorstand der Obergesellschaft, nicht jedoch die Geschäftsführungsorgane der Tochter- und Enkelgesellschaften. 477 Insoweit fällt eine Beratungstätigkeit des Aufsichtsrats unter § 113 bzw sind Beraterverträge unzulässig. 478

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Die Überwachungs- und damit Beratungspflicht des Aufsichtsrats bezieht sich jedoch nicht auf das Geschäftsführungsorgan einer Tochtergesellschaft. 479 Bei rein formaler Betrachtung fallen Beratungsverträge der Aufsichtsratsmitglieder einer Konzernobergesellschaft mit einer Tochtergesellschaft nicht in den Anwendungsbereich des § 113. Gegen eine rein formale Betrachtung spricht jedoch - ebenso wie unter § 1 1 4 4 8 0 - , dass der Vorstand der Konzernobergesellschaft den Beratervertrag mit der Tochtergesellschaft beeinflussen kann. Insbesondere in 100%-igen Tochtergesellschaften besteht die Gefahr,

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MünchKommAktG/Sem/er 142. OLG Stuttgart W M 1991, 1301, 1302. Hierzu oben Π.6., Rdn 67. Dies anregend Vetter in Marsch-Barner/ Schäfer (Hrsg), Hdb börsennotierte AG, § 26, 21 und 30, 6. KK¡Mertens 1 2 8 ; ARHdb/Sem/er 2 § 10, 7. Hüffer6 5. Hierauf abstellend OLG Stuttgart W M 1991, 1301, 1302 f. Siehe oben Rdn 102 ff. Ebenso Lutter/Kremer Z G R 1992, 87, 104; Krummel/Küttner DB 1996, 193, 195; vgl zu Überwachungsaufgaben bei Konzernsachverhalten § 111 IV.8., Rdn 3 6 9 ff.

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Lutter/Kremer Z G R 1992, 87, 104. Lutter/Kremer Z G R 1992, 87, 104; ebenso Hommelhoff Die Konzernleitungspflicht, 1982, S 188; MünchHdbAG/Krieger 2 § 69, 2 6 ; Semler Leitung und Überwachung 2 , S 255. K K M e r t e n s 2 7, ders in: FS Steindorff 1990, S 173, 186; MünchKommAktG/Sem/er 10. Lutter/Krieger4 Rdn 746; Semler Leitung und Überwachung 2 , S 2 5 5 ; hierzu ausführlich § 111 IV.8., Rdn 369. Zur entsprechenden Problematik unter § 114 dort Π.4., Rdn 38 ff.

Klaus J. H o p t / M a r k u s Roth

§113

Vierter Teil. Verfassung der Aktiengesellschaft

dass einem Aufsichtsratsmitglied der Konzernobergesellschaft auf diese Weise unter Umgehung ihrer Hauptversammlung letztlich doch eine Sondervergütung für eine Aufsichtsratstätigkeit eingeräumt wird. 4 8 1 Damit droht eine unsachliche Beeinflussung des Aufsichtsratsmitglieds, die § 113 gerade vermeiden will. § 113 ist deshalb seinem Rechtsgedanken nach auch auf diese Fälle zu erstrecken. 4 8 2 Hierfür spricht auch die Regelung des § 100 Abs 2 N r 2. Wenn Aufsichtsrat nicht sein kann, wer gesetzlicher Vertreter eines abhängigen Unternehmens ist, dann müssen auch hinsichtlich ähnlich hervorgehobener Tätigkeiten in der Tochtergesellschaft Beschränkungen gelten. Der Schutzgedanke des § 113 ist also in den Konzern hinein zu verlängern. 4 8 3 Folglich sind auch Beraterverträge mit Tochtergesellschaften unmittelbar an § 113 zu messen. 4 8 4 Die konkrete Konzernstruktur gibt dabei Anlass zur Differenzierung. Im faktischen Verbund sind Beraterverträge mit Aufsichtsratsmitgliedern in deutlich größerem Umfang denkbar als im Eingliederungs- oder Vertragskonzern. 485 110

Nach seinem Rechtsgedanken muss § 113 (und ergänzend § 114) 486 aber auch dann Anwendung finden, wenn die Aktiengesellschaft (oder ein von ihr abhängiges Unternehmen) einen Beratungsvertrag nicht direkt mit ihrem Aufsichtsratsmitglied abschließt, sondern mit einem vom Aufsichtsratsmitglied abhängigen Unternehmen. Auch in diesen Fällen kann der Vorstand der Aktiengesellschaft Einfluss gewinnen, da die Vergütung an das Unternehmen dem Aufsichtsratsmitglied jedenfalls indirekt zufließt. 4 8 7

111

Darüber hinaus nimmt das LG Köln die Anwendbarkeit der §§ 113, 114 auch bei Vergütungsverträgen mit einer juristische Person an, deren gesetzlicher Vertreter Aufsichtsratsmitglied der beauftragenden Gesellschaft ist. 488 Zur Behandlung weiterer Fälle wie Personengesellschaften, der das Aufsichtsratmitglied als persönlich haftender Gesellschafter angehört, näher § 114 unter Π.4., Rdn 43 ff.

IV. Rechtsfolgen von Auszahlungen ohne Festsetzung 112

Auszahlungen von Vergütungen an Aufsichtsratsmitglieder, denen keine oder nur eine unwirksame Vergütungsfestsetzung durch Satzung oder Hauptversammlung zu Grunde liegt, 489 sind zurückzugewähren. Dies ergibt sich für § 113 auch ohne eine § 114 Abs 2 Satz 1 entsprechende Regelung aus allgemeinen Grundsätzen. Einschlägig ist etwa das Bereicherungsrecht. 490 Da hier auch ein § 114 Abs 2 Satz 2 entsprechender Ausschluss der Aufrechnung mit Bereicherungsansprüchen durch das Aufsichtsratsmitglied fehlt, können allerdings alle Einreden des Aufsichtsratsmitglieds in einem Verfahren berück-

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So zu Recht Lutter/Kremer ZGR 1992, 87, 104. Lutter/Kremer ZGR 1992, 87, 105. So Lutter/Kremer ZGR 1992, 87, 104; dazu bereits Lutter in: FS Robert Fischer 1979, S 189, 200 ff; Teubner ZGR 1991,189, 200 ff („Einheitstheorie des Konzerns"), unter dem Gesichtspunkt der Umgehung ARHdb/Sera/er 2 § 10, 9. Bereits Mertens in: FS Steindorff 1990, S 173, 186 meinte, dass auch Beratungsverträge des Aufsichtsratsmitglieds mit einem seiner Gesellschaft verbundenen Unternehmen (gleich welcher Art) von § 113 erfasst

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seien; außerdem seien auch Beratungsverträge, die kein konkretes Leistungs- und Entgeltsprogramm formulieren, nichtig. So Lutter/Kremer ZGR 1992, 87, 105. Siehe dort I I A , Rdn 38 ff. Siehe wiederum Lutter/Kremer ZGR 1992, 87, 106. LG Köln ZIP 2002, 1296, hierzu § 114 II.4., Rdn 42. Zur Nichtigkeit bzw Anfechtbarkeit diesbezüglicher Hauptversammlungsbeschlüsse oben 1.2., Rdn 5. MünchKommAktG/Sem/er 101.

Stand: 1. 10. 2 0 0 5

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Vergütung der Aufsichtsratsmitglieder

sichtigt werden. Neben dem durch die Auszahlung begünstigten Aufsichtsratsmitglied haften nach § § 9 3 Abs 3 Nr 7, 116 Satz 1 alle anderen Vorstands- oder Aufsichtsratsmitglieder auf Schadensersatz, soweit ihnen ein Sorgfaltspflichtverstoß beim Vertragsabschluss oder bei der Überwachung vorgeworfen werden kann. 4 9 1 Wegen der in §§ 93 Abs 3 Nr 7, 116 Satz 1 besonders hervorgehobenen Sorgfaltspflicht wird ein Pflichtenverstoß beim Vorstand in der Regel, bei Aufsichtsratsmitgliedern nicht nur in Ausnahmefällen anzunehmen sein. Auch bei Delegation der Überwachung haben die restlichen Vorstands- und Aufsichtsratsmitglieder besonders auf die Vereinbarkeit der tatsächlich gewährten Aufsichtsratsvergütung mit aktienrechtlichen Grundsätzen zu achten. Bei Unklarheiten mag insbesondere bei Familiengesellschaften auch ein klärender Hauptversammlungsbeschluss in Betracht kommen. Eine Forderungsbestätigung durch die Hauptversammlung kann als deklaratorisches Schuldanerkenntnis oder als faktische Bestätigung zur Beweiserleichterung auszulegen sein. 4 9 2

113

V. Die Vergütung der Mitglieder des ersten Aufsichtsrats (Abs 2) Besonderheiten gelten für die Vergütung der Mitglieder des von den Gründern nach §§ 30, 31 eingesetzten Aufsichtsrats, des so genannten ersten Aufsichtsrats. 493 Nach Abs 2 kann den Mitgliedern des ersten Aufsichtsrats nur von der Hauptversammlung eine Vergütung bewilligt werden (Abs 2 Satz 1). Nicht möglich ist es, die Vergütung schon im Vorhinein in der Satzung festzulegen. Eine Vergütung der Mitglieder des ersten Aufsichtsrats kann erst in der Hauptversammlung beschlossen werden, die über die Entlastung des ersten Aufsichtsrats beschließt (Abs 2 Satz 2); nach § 30 Abs 3 Satz 1 endet die Amtszeit der Mitglieder des ersten Aufsichtsrats mit der Beendigung der Hauptversammlung, die über die Entlastung für das erste Voll- oder Rumpfgeschäftsjahr beschließt. Eine Vergütung kann auch bei Verweigerung der Entlastung bewilligt werden, hierfür wird die Hauptversammlung in der Regel aber keinen Grund haben. 4 9 4 Die Hauptversammlung kann nicht vor der Vorlage der Jahresabschlussunterlagen über die Entlastung beschließen. 4 9 5 Anwendung findet Abs 2 sowohl bei einer Gründung der Aktiengesellschaft als auch bei einer Umwandlung, die (auch) nach den Gründungsvorschriften zu behandeln ist.

114

Die Regelung des Abs 2 bezweckt, den Sondereinfluss der Gründer auszuschließen. 496 Ihnen soll nicht die Bewilligung der Vergütung überlassen werden. 4 9 7 Dieser Regelungszweck rechtfertigt es, für schon vorher gefasste Beschlüsse die Nichtigkeitsfolge des § 241 Nr 3 eintreten zu lassen. 498 Nichtig sind auch zwischen Vorstand und Aufsichtsrat 4 9 9 bzw mit den Gründern getroffene Vereinbarungen. 500 Eine Verletzung der Informationspflichten bei Abstimmung über die Entlastung macht den Beschluss anfechtbar. 501

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MünchKommAktG/Sem/er 101. BGH ZNotP 2 0 0 3 , 437, 438 f. Wegen dessen Zusammensetzung siehe Röhricht, oben § 30, 7. KKJMertens2 27; Meyer-Landrut in Vorauflage 4. ARHdb/Semler 2 § 10, 4 4 . KKMertens 1 4; MünchKommAktG/Sem/er 164; Hüffer6 8; MünchHdbAG/HoffmannBecking2 § 33, 21. MùnchHàbKG!Hoffmann-Becking1 § 33, 21.

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500 501

Wie hier Baumbach/H«ec¿ 1 3 5; KKJMertens2 27; MünchKommAktG/Sem/er 164 mit Verweis auf § 134 BGB, anders noch KK/Mertens 1 23 mit dem Hinweis auf die ausdrückliche Nichtigkeitsfolge in Abs 3, die in Abs 2 fehlt. Baumbach/Hueck 1 3 5; KKJMertens2 27; Meyer-Landrut in Vorauflage 4. KKJMertens1 27. ARHdb/Sem/er 2 § 10, 4 4 .

Klaus J. Hopt/Markus Roth

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Vierter Teil. Verfassung der Aktiengesellschaft

116

Zulässig ist es, dass der Beschluss über die Vergütungsbewilligung erst in einer späteren Hauptversammlung gefasst wird. 5 0 2 Die Beschlussfassung verlangt stets die einfache Stimmenmehrheit (§ 133 Abs 1).

117

Unter Verstoß gegen Abs 2 gezahlte Vergütungen sind zurückzugewähren. Gegenüber dem Rückgewähranspruch der Gesellschaft kann sich das Aufsichtsratsmitglied nicht auf § 817 Abs 2 BGB berufen. 503 Vorstand und Aufsichtsrat kann nach §§ 93, Abs 3 Nr 7, 116 Satz 1 eine Schadensersatzpflicht treffen. 5 0 4

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Keine Anwendung finden die Regeln über die Vergütung des ersten Aufsichtsrats bei der formwechselnden Umwandlung (§ 197 Satz 2 UmwG). 5 0 5

VI. Die Tantieme (Abs 3) 1. Berechnungsmodus (Abs 3 Satz 1) 119

Die Regelung der Tantieme der Aufsichtsratsmitglieder in Abs 3 ist unvollständig, die Vorschrift selbst bislang ohne große praktische Bedeutung. 506 Erfasst wird nur eine am Jahresgewinn orientierte Gewinnbeteiligung der Aufsichtsratsmitglieder. Abs 3 Satz 1 stellt fest, dass unter dem Jahresgewinn der Gesellschaft der Bilanzgewinn zu verstehen ist. Häufig wird eine dividendenabhängige Tantieme gezahlt, 507 wobei ein bestimmter Geldbetrag für jedes Prozent Dividende gezahlt wird, das über einen festgelegten Prozentsatz hinausgeht. 508 Bei einer derart berechneten dividendenbezogenen Gewinnbeteiligung des Aufsichtsrats soll der volle Gewinn berücksichtigt werden können, 5 0 9 weil Abs 3 bei einem Bezug der Gewinnbeteiligung auf die Dividende nicht gelte. Dies erscheint nach einer Entscheidung des BGH zu § 86 a F 5 1 0 fragwürdig, Danach kann von den Bemessungsgrundlagen nicht abgewichen werden, wenn grundsätzlich auf sie abgestellt wird; die Schutzvorschriften zu Gunsten der Gesellschaft sind auch zu beachten, wenn nur mittelbar auf den Bilanzgewinn abgestellt wird. 511 Mittelbar wird auf den Bilanzgewinn auch abgestellt, wenn pro Prozent Dividende ein bestimmter Geldbetrag bezahlt wird. Auch hier gilt der Vorrang einer vierprozentigen Kapitalverzinsung der Aktionäre.

120

Der Wortlaut des § 113 Abs 3 Satz 1 wurde im Zuge der Zulassung nennwertloser Aktien durch das Stückaktiengesetz geringfügig geändert. 512 Im Gegensatz zur Tantieme des Vorstands knüpft die Gewinnbeteiligung des Aufsichtsrats nicht an den Jahresüberschuss, sondern an den Bilanzgewinn an. Eine entsprechende Berechnung ist nach § 158

MünchKommAktG/Sem/er 164. MünchKommAktG/Sem/er 167. 5 0 4 MiinchKommAktG/Sem/er 167; MeyerLandrut in Vorauflage 4. 5 0 5 MünchKommAktG/Sem/er 166; MünchHdbAG/Hoffmann-Becking 1 § 33, 22. 506 pjj r weiten Anwendungsbereich aber Krieger in: FS Röhricht 2 0 0 5 , S 349, 351 ff: auch cash flow, EBT, EBIT, EBITDA. 507 Mertens2 37; MünchKommAktG/Sem/er 60. Zu diesen verschiedenen Vergütungsarten oben II.4.b., Rdn 35 ff. 5 0 8 MünchHdbAG/Hoffmann-Becking 1 $ 33, 2 0 , nach Hoffmanti/Preu5 Rdn 4 4 5 soll üblicherweise eine Schwelle von vier Prozent

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gelten. Vgl zu einer entsprechenden Vorstandsdividende BGHZ 145, 1, 3. KKJMertens2 37; MünchKommAktG/Sem/er 59 f; Hüffer6 9; MünchHdbAG/HoffmannBecking2 ξ 33, 20; aA WP-Hdb 2 0 0 0 , Band 1, S 1870. BGH W M 2 0 0 3 , 833, hierzu noch unten VI.2., Rdn 126. BGH W M 2 0 0 3 , 833, 835. Gesetz über die Zulassung von Stückaktien (Stückaktiengesetz-StückAktG) vom 25.3.1998, BGBl I 5 9 0 . Mit dem Abstellen auf den geringsten Ausgabebetrag wird an § 9 Abs 1 angeknüpft, Hüffer6 9.

Stand: 1. 10. 2 0 0 5

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Vergütung der Aufsichtsratsmitglieder

Abs 1 Satz 1 Nr 5 für Aktiengesellschaften auch weiterhin zwingend vorgeschrieben. Wie der Bilanzgewinn entstanden ist, spielt keine Rolle. 5 1 3 Mit der Anknüpfung an den Bilanzgewinn partizipiert der Aufsichtsrat an aus Gewinnvorträgen und eventuellen Entnahmen aus (Kapital- und Gewinn-)Rücklagen, da beide aus der Fortführung des Jahresergebnisses entstehen. 514 Der Aufsichtsrat ist grundsätzlich auch an aufgelösten Rücklagen zu beteiligen, 515 so zur Vorstandstantieme nach § 86 aF auch der B G H . 5 1 6 Die Verwendung des Jahresergebnisses kann aber auch die Tantieme vermindern, wenn ein Verlust des Vorjahres vorgetragen wird oder aber Einstellungen in Gewinnrücklagen getätigt werden. 517 Gewinnrücklagen sind die gesetzliche Rücklage, die Rücklage für eigene Aktien, satzungsmäßige Rücklagen und andere Gewinnrücklagen. 518 Dagegen bilden Zuführungen in Rücklagen, die erst auf Grund des Gewinnverwendungsbeschlusses erfolgen ( § 5 8 Abs 3), Bestandteile des Bilanzgewinns; sie sind daher tantiemepflichtig. 519 Die Höhe der Aufsichtsratstantieme wird durch den Gewinnverwendungsbeschluss nicht berührt. Von einer vollkommenen Gleichstellung mit der Berechnung der Dividende der Aktionäre wurde abgesehen, um der Hauptversammlung komplizierte Rückrechnungen bei der Berechnung der Gewinnausschüttung zu ersparen. 5 2 0 Praktisch können Aufsichtsratsmitglieder so in den Genuss von Doppelvergütungen kommen, etwa wenn Rücklagen, die auf Grund von Gewinnverwendungsbeschlüssen gebildet worden sind, wieder aufgelöst werden oder ein Gewinnvortrag fortgeführt wird. 5 2 1 Von dem entstandenen Bilanzgewinn sind für die Tantieme-Berechnung vier Prozent der auf den geringsten Ausgabebetrag der Aktien geleisteten Einlagen abzuziehen (Abs 3 Satz 1 2. Halbsatz). 5 2 2 Damit soll eine Mindestverzinsung des von den Aktionären aufgebrachten Kapitals sichergestellt werden. Allerdings bleibt das regelmäßig geleistete Agio (Aufgeld) nicht berücksichtigt. 523 Mit einzubeziehen sind die eigenen Aktien der Gesellschaft, § 71b (vormals § 71 Abs 6 aF) steht dem nicht entgegen. Der Abzug von vier Prozent ist stets vorzunehmen, also auch wenn die tatsächlich gewährte Dividende unterhalb dieses Betrages liegt. Die Satzung kann einen höheren Betrag vorsehen (Abs 3 Satz 1: „mindestens vier vom Hundert"). 5 2 4

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Strittig ist, ob eine Vorstands-Tantieme der tantiemepflichtigen Bemessungsgrundlage hinzuzurechnen ist. Auf der Grundlage des früher geltenden Rechts wurde die Tantiemepflicht mit der Rechtsprechung allgemein bejaht. 5 2 5 Allerdings waren die Vorstandstantieme früher vom Reingewinn abhängig, so dass die Argumentation des RG, wonach die am Gewinn orientierte Vergütung bei der Berechnung des Gewinns unberücksichtigt bleiben müsse („vielmehr diesen erst aufzehrt"), 5 2 6 nicht mehr ohne weiteres übernommen werden kann. Der Gesetzgeber hat die Berechnung der Vorstandsbezüge in § 86 AktG

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J.H. Geßler, Stand 1999, 7; KK/Mertens 1 38. § 158 Abs 1 Satz 1 Nr 1 - 3 . Hierzu Adler/ Düring/Schmaltz6 § 158, 22. Anders früher § 98 Abs 3 AktG 1937; siehe wie hier J.H. Geßler, Stand 1999, 7. Zu § 86 aF auch BGHZ 145, 1, 5 f, hierzu auch Rottnauer N Z G 2001, 1009 ff. § 158 Abs 1 Satz 1 Nr 1, 4; Adler/Düring/ Schmaltz6 § 158, 2 2 . Einzelheiten bei Adler/Düring/Schmaltz6 § 1 5 8 , 1 7 ff. Adler/Düring/Schmaltz6 § 174, 5 3 f; MünchKommAktG/Sem/er 51; siehe dazu auch J.H. Geßler, Stand 1999, 7.

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Siehe Begründung RegE bei Kropff AktG 1965, S 157. KK/Mertens2 38; MünchKommAktG/Se/w/er 48, 51; WP-Handbuch 2 0 0 0 , S 1870. Bis zur Änderung durch das Stückaktiengesetz vom 31.3.1998, BGBl I 5 9 0 , stellte das Aktiengesetz auf den Nennbetrag ab. Ausschussbericht bei Kropff AktG 1965, S 158; Hüffer6 9. MünchKommAktG/Sem/er 5 6 . Im Anschluss an RGZ 91, 316. Siehe RGZ 91, 316, 321 f.

Klaus J. Hopt/Markus Roth

§113

Vierter Teil. Verfassung der Aktiengesellschaft

1965 sodann zum Jahresüberschuss in Bezug gesetzt. Dagegen wurde für die Aufsichtsratsmitglieder bewusst an den Bilanzgewinn als Bemessungsgrundlage angeknüpft und insofern eine Annäherung an die Behandlung der Aktionäre vollzogen. Es war daher bereits vor Aufhebung des § 86 durch das TransPuG sachgerecht, einen um die Vorstandstantieme gekürzten Bilanzgewinn zur Grundlage nicht nur des Auszahlungsanspruchs bei den Aktionären, sondern auch bei den Mitgliedern des Aufsichtsrats zu machen. 5 2 7 123

Auch für die Verteilung einer am Bilanzgewinn orientierten Vergütung gilt das Angemessenheitsgebot des Abs 1 Satz 3 . 5 2 8 Die Gewinnbeteiligung als solche erscheint unangemessen, wenn der Gewinn aus der Auflösung der stillen Reserven den Gewinn aus dem operativen Geschäft bei weitem übersteigt und die stillen Reserven bereits vor der Amtszeit des Aufsichtsratsmitglieds gebildet wurden bzw auf reinen Marktbewegungen oder anderen von der Unternehmensleitung nicht beeinflussbaren Faktoren beruhen. 5 2 9 Dies führt aber nur zu einer insgesamt unangemessenen Vergütung der Aufsichtsratsmitglieder, wenn diese auch der Höhe nach als unangemessen anzusehen ist, was bei einer symbolischen Dividende aus Rücklagen kaum in Betracht kommen wird. Praktisch werden kann eine unangemessene Vergütung bei umfangreichen Beteiligungsverkäufen im Rahmen einer (Teil-)Abwicklung der Gesellschaft. 5 3 0 Bei krass überzogenen Beträgen, sogenannte windfall profits, kann die Treuepflicht des Aufsichtsratsmitglieds hier wie auch sonst gebieten, sie nicht voll zu erheben. 531

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Bei einer vereinfachten Kapitalherabsetzung ist die Ausschüttung verboten, solange nicht die gesetzliche Rücklage von 10 % des Grundkapitals erreicht ist. 5 3 2 Die am Bilanzgewinn ausgerichtete Vergütung bleibt hiervon unberührt, da sie unabhängig von einer tatsächlich vorgenommenen Ausschüttung gewährt wird. Etwas anderes gilt aber dann, wenn die Tantieme sich nach den ausgeschütteten Dividenden bemisst. 5 3 3 2. Nichtigkeit entgegenstehender Festsetzungen (Abs 3 Satz 2)

125

Eine Abs 3 Satz 1 zuwiderlaufende Festsetzung ist nach Abs 3 Satz 2 nichtig. 5 3 4 Betroffen sind sowohl Satzungsfestsetzungen als auch Bewilligungsbeschlüsse der Hauptversammlung. 535 Allerdings führt die Unwirksamkeit der Festsetzung nicht dazu, dass überhaupt keine Aufsichtsratsvergütung bzw Gewinnbeteiligung gezahlt werden muss. Es kann dann vielmehr auf die in Abs 3 Satz 1 vorgeschriebene Berechnungsweise zurückgegriffen werden. 5 3 6 Vom Regelungszweck werden nur Vergütungsfestsetzungen erfasst, die zu einer Besserstellung der Aufsichtsratsmitglieder führen würden. 5 3 7

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Wie hier MünchKommAktGASem/er 5 3 ; nunmehr auch KK¡Mertens 2 38; aA Godin/ Wilhelmi4 3; Meyer-Landrut in Vorauflage 10; Schäfer BB 1 9 6 6 , 2 2 9 , 2 3 1 . MünchKommAktG/Sera/er 3 9 ; dazu ausführlich oben H.5., Rdn 5 6 ff. Vgl Peltzer in: FS Lutter 2 0 0 0 , S 571, 5 7 2 , 5 7 5 f, zum Streitstand zu § 8 6 aF vgl Bettin DB 2 0 0 0 , 2 6 3 , 2 6 4 f, B G H Z 145, 1, 5 f. Vgl LG Frankfurt/Main AG 2 0 0 1 , 4 9 1 , 4 9 2 (AGIV), dort führten Beteiligungsverkäufe zu einer Sonderdividende und mittelbar zu einer Aufsichtsratsvergütung von über 3 5 0 . 0 0 0 D M pro einfachem Mitglied. Zur

531 532 533 534

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Publizität in solchen Fällen oben H.5.C., Rdn 63. MünchKommAktG/Sem/er 39, 61. Vgl § 2 3 3 Abs 1. MünchKommAktG/Sem/er 5 0 . Für weiten Anwendungsbereich Krieger in: FS Röhricht 2 0 0 5 , S 349, 351 ff: auch cash flow, EBT, EBIT, EBITDA. Godin/Wilhelmi4 3. Ebenso MünchKommAktGASem/er 58, vgl auch zu § 8 6 aF BGH DB 2 0 0 3 , 1049, 1051. MünchKommAktG/Sem/er 5 7 ; Hüffer6 9; Godin/Wilhelmi4 3.

Stand: 1. 1 0 . 2 0 0 5

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Vergütung der Aufsichtsratsmitglieder

§ 113

Der Bundesgerichtshof hat in einer Entscheidung zu § 86 aF ausgesprochen, dass auch eine Tantiemevereinbarung, die an die gesetzliche Bemessungsgrundlage anknüpft und diese zu Ungunsten der Gesellschaft um bestimmte Posten bereinigt, unwirksam ist. 5 3 8 Konkret abgelehnt wurde die Hinzurechnung der Abschreibungen zur Berechnung eines „tantiemepflichtigen Cashflow". 5 3 9 Dies hat entsprechend für Aufsichtsratstantiemen zu gelten. Auch hier wird die Erwägung eingreifen, dass eine „gewinnabhängige" Tantieme nicht ganz oder teilweise aus einem Verzehr der Werte der Gesellschaft gespeist werden darf. 5 4 0

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VII. Der Vergiitungs- und Freistellungsanspruch der Arbeitnehmer Die Arbeitnehmervertreter im Aufsichtsrat sind aufgrund des Gleichbehandlungsgebots genauso zu vergüten wie die Aktionärsvertreter. 541 Umstritten ist hingegen, ob und inwieweit den Arbeitnehmervertreter, wenn sie in den Aufsichtsrat gewählt sind, ein Recht auf Freistellung und Ansprüche auf Lohnfortzahlung haben. Richtiger Ansicht nach sind Arbeitnehmervertreter von ihrer Arbeit freizustellen, wenn und soweit dies zur Ausübung ihrer Aufsichtsratstätigkeit erforderlich ist. 5 4 2 Das ergibt sich auch ohne ausdrückliche gesetzliche Bestimmung schon aus dem Behinderungsverbot (§ 9 DrittelbG und § 26 MitbestG). Der Arbeitnehmervertreter muss seine Aufgaben im Aufsichtsrat sorgfältig erfüllen können (§§ 93, 116), ohne Gefahr zu laufen, seine Pflichten aus dem Arbeitsvertrag zu verletzen. Er muss also für seine Aufsichtsratstätigkeit diejenige Arbeitszeit in Anspruch nehmen dürfen, die er zur ordnungsgemäßen Erfüllung seiner Aufsichtsratstätigkeit benötigt.

127

Für den Umfang des Freistellungsanspruchs kann auf die zu § 37 Abs 2 BetrVG 1972 entwickelten Grundsätze zurückgegriffen werden. 543 Danach besteht ein Anspruch auf Arbeitsbefreiung, wenn der Arbeitnehmervertreter die Freistellung nach gewissenhafter Überlegung und bei vernünftiger Würdigung (subjektives Merkmal) auf Grund der gegebenen Tatsachen (objektives Merkmal) für erforderlich halten durfte. 5 4 4 Das betrifft außer der Teilnahme an Sitzungen des Aufsichtsrats bzw seiner Ausschüsse auch die notwendige Vorbereitungszeit sowie fraktionsinterne Vorbesprechungen zur Interessenkoordination und die für das Lesen der Unterlagen und die Erfüllung bestimmter Aufträge erforderliche Zeit. 5 4 5

128

Ist ein Arbeitnehmervertreter, der im Unternehmen selbst oder im Bereich eines abhängigen Konzernunternehmens beschäftigt ist, danach berechtigt nicht zur Arbeit erschienen, hat er einen Anspruch auf Erstattung des durch die Arbeitsversäumnis verursachten Lohnausfalls. 546 Das dagegen vorgebrachte Argument, dies führe zu einer

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538 539 540 541 542

BGH W M 2 0 0 3 , 833, 835. BGH W M 2 0 0 3 , 833, 8 3 4 f. Vgl BGH W M 2 0 0 3 , 833, 835. Oben Π.6., Rdn 67. Siehe Baumbach/H«ec& 13 Anh § 96, 36; Köstler/Kittner/Zachert/Müller Aufsichtsratspraxis 7 , Rdn 716; Dietz/Richardi BetrVG 6 § 76 (von 1952), 175; fitting!Auffarth/Kaiser BetrVG 14 § 76, 131; fitting! Wlotzke/Wißmann MitbestG 2 § 26, 7 ff; KK/Mertens* Anh § 96, 89; Reich!Lewerenz

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AuR 1976, 353, 365; Zachert MitbestGespr 1976, 2 4 6 , 249. Köstler/Kittner/Zachert/Müller Aufsichtsratspraxis 7 , Rdn 716; fitting/Wlotzke/Wißmann MitbestG 2 § 26, 8. Richardi/Thüsing BetrVG 9 § 37, 23 rawN. Siehe KK/Mertens 1 Anh § 96, 89; Reich/ Lewerenz AuR 1976, 365; Zachert MitbestGespr 1976, 249. Baumbach/H«ec£ 1 3 Anh § 96, 36; Köstler/ Kittner/Zachert/Miiller Aufsichtsratspraxis 7 ,

Klaus J. Hopt/Markus Roth

§113

Vierter Teil. Verfassung der Aktiengesellschaft

unberechtigten Bevorzugung gegenüber solchen Arbeitnehmern, die tatsächlich Arbeit für den Lohn geleistet haben, 5 4 7 schlägt nicht durch. Aus dem Benachteiligungsverbot ergibt sich, dass nicht nur das Arbeitsverhältnis, sondern auch das daraus folgende berufliche Einkommen geschützt ist. 548 Im Übrigen wird auch den Vertretern der Anteilseigner nicht zugemutet, Einkommenseinbußen hinzunehmen. 549 Der Anspruch auf Erstattung des Lohnausfalls hat allerdings nur insoweit praktische Relevanz, als der Arbeitnehmervertreter keine entsprechende Aufsichtsratsvergütung erhält. Soweit er solche Aufsichtsratsvergütungen erhält, ergibt sich arbeitsrechtlich das Problem der Doppelzahlung bzw Anrechnung. 550 Rechtspolitisch problematisch ist die Abführung der Aufsichtsratsvergütung der Arbeitnehmervertreter an die Hans-Böckler-Stiftung. 130

Der Freistellungsanspruch der im Unternehmen beschäftigten Arbeitnehmervertreter erstreckt sich auch auf erforderliche Schulungen, wie sich aus dem Rechtsgedanken des § 37 Abs 6 BetrVG ergibt. 551 Diese Vorschrift bezweckt, dass die Arbeitnehmervertreter sich die Kenntnisse, die sie zur Wahrnehmung ihrer Aufgaben und Interessen (im BetrVG als Betriebsangehörige) benötigen, auch aneignen können. Dasselbe gilt für die Unternehmensmitbestimmung. 552 Auch hier müssen die Arbeitnehmervertreter in den Stand versetzt werden können, ihr Aufsichtsratsmandat richtig wahrzunehmen. Sie auf ihre Privatinitiative und Freizeit zu verweisen, entspräche nicht dem Zweck der unternehmerischen Mitbestimmung, die auf eine gleichberechtigte Teilnahme der Arbeitnehmervertreter ausgerichtet ist. 5 5 3

Vm. Die steuerliche Behandlung der Aufsichtsratsvergütung 1. Körperschaftsteuer 131

Die Aufsichtsratsvergütungen („Vergütung jeder Art") sind seit 1 9 7 7 5 5 4 nur zur Hälfte (50 % ) bei der Gesellschaft gewinnmindernd als Betriebsausgaben abzugsfähig (§ 10 Nr 4 KStG). 5 5 5 Diese Regelung wird teilweise für verfassungswidrig gehalten, 556 auf jeden Fall

Rdn 719; Dietz/Richardi6 § 76 BetrVG 1952, 175; Fitting/Kaiser/Heither/Engels/ Schmidt21 § 76 BetrVG 1952, 169; Fitting/ Wlotzke/Wißmann MitbestG 2 § 2 6 , 1 0 ; Hoffmann/Lehmann/Weinmann MitbestG § 26, 15; KK/Mertens 2 10; KKJMertens' Anh § 96, 89; Reich/Lewerenz AuR 1976, 365, 366; Zachert MitbestGespr 1976, 249, 250. 5 4 7 So aber Kirchner DB 1971, 2 0 6 3 , kritisch auch MünchKommAktG/Sem/er 121; Hoffmann/Preu5 Rdn 447. 548 Oetker, unten § 2 6 MitbestG, 7. 5 4 9 Siehe YLK/Mertens1 Anh § 96, 89; Zachert MitbestGespr 1976, 249, 2 5 0 . i 5 ° Zu Streitstand und Praxis Oetker, unten § 2 6 MitbestG, 7 f; Raiser MitbestG 4 § 26, 6; MünchHdbAG/W/'ssma«« 2 § 380, 24. 5 5 1 Str: wie hier KK/Mertens1 Anh § 96, 89; Reich/Lewerenz AuR 1976, 365, 366; Benze/ Föhr/Kehrmann/Kieser/Lichtenstein/Schweg\et/Unterhinnighofen MitbestG § 26, 11;

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Zachert MitbestGespr 1976, 249; Köstler/ Kittner/Zachert/Müller Aufsichtsratspraxis 7 , Rdn 717; aA Faude DB 1983, 2249, 2 2 5 2 ; Fitting/Auffarth/Kaiseru § 76 BetrVG 1952, 131; Fitting/Wlotzke/Wißmann MitbestG 2 § 26, 11; Henke BB 1971, 571. AA Faude DB 1983, 2249, 2 2 5 0 f. Im Ergebnis ebenso Köstler/Kittner/Zachert/ Müller Aufsichtsratspraxis 7 , Rdn 717; aA wiederum Faude DB 1983, 2249, 2 2 5 0 . Siehe BGBl III, S 2365. Im Gegensatz zu der früheren Regelung in § 12 Abs 3 KStG 1967, die einen völligen Ausschluss des Abzugs vorsah, vgl hierzu ausführlich Peltzer in: FS Zimmerer 1997, S 377, 387 ff. Götz AG 1995, 337, 351 mwN; Clemm/ Clemm BB 2001, 1873, 1876 f; Jurkhardt WPg 1976, 518; Jünger DB 1 9 7 6 , 1 1 2 2 , kritisch auch MünchKommAktG/Sem/er 176 f.

Stand: 1. 10. 2005

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Vergütung der Aufsichtsratsmitglieder

§ 113

ist sie missglückt 5 5 7 und sollte dringend geändert werden. 5 5 8 Obschon die beschränkte Abzugsfähigkeit der Vergütung steuerrechtlich systemwidrig ist, da der Sache nach Betriebsausgaben vorliegen, hat die Rechtsprechung die Regelung allerdings stets für verfassungsgemäß erachtet. 5 5 9 Als Ziel gebilligt hat sie insbesondere die damalige Absicht des Gesetzgebers, überhöhte Aufsichtsratsvergütungen aus wirtschafts- und gesellschaftspolitischen Gründen zu vermeiden. 5 6 0 Angesichts der inzwischen einhellig geforderten und teils auch schon eingetretenen Professionalisierung der Aufsichtsräte ist dieses Ziel jedoch fragwürdig geworden. 5 6 1 Die beschränkte Abzugsfähigkeit ist im Gegenteil für ein zu geringes Vergütungsniveau mitverantwortlich zu machen. 5 6 2 Die beschränkte Abzugsfähigkeit gilt für alle Vergütungen, die den Aufsichtsratsmitgliedern für ihre Überwachungstätigkeit im Aufsichtsrat gewährt werden, nicht dagegen für Auslagen, die sie erstattet bekommen, sowie für die Vergütung, die sie aus Dienstleistungen im Sinne des § 114 empfangen. 5 6 3 Insoweit liegen voll abzugsfähige Betriebsausgaben vor. Auch aus steuerlichen Gründen empfiehlt sich somit eine explizite vertragliche Regelung. 5 6 4

132

2. Einkommensteuer Die Aufsichtsratsvergütungen stellen einkommensteuerpflichtige Einkünfte aus selbständiger Arbeit dar (§§ 18 Abs 1 Nr 3 iVm 2 Abs 1 Nr 3 EStG). 5 6 5 Dies gilt auch für Arbeitnehmervertreter, selbst wenn sie hauptberuflich nichtselbständige Arbeit leisten, 5 6 6 und ebenso für Beamte, die von einer Behörde in einen Aufsichtsrat entsandt werden. Für beschränkt steuerpflichtige Aufsichtsratsmitglieder, also solche, die im Inland weder ihren Wohnsitz noch ihren gewöhnlichen Aufenthaltsort haben, sieht § 50a EStG einen Einbehalt von 3 0 Prozent vor. 5 6 7 Der Steuerbetrag wird von der Aktiengesellschaft einbehalten und an das Finanzamt abgeführt (§§ 73a, c, d, e und g EStDV). 5 6 8 Zur einkommensteuerrechtlichen Behandlung von D & O-Versicherungen oben II.4.d., Rdn 52.

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Hoffmann-Becking in: FS Havermann 1995, S 229, 2 4 5 f; Lutter Z H R 159 (1995) 287, 303 f; Wagner N Z G 1999, 1092, 1094. Baums (Hrsg), Bericht der Regierungskommission Corporate Goveranance, 2001, Rdn 65; Beschluss Nr 2 2 des 61. DJT Karlsruhe 1996, Verhandlungen des 61. Deutschen Juristentags in Karlsruhe, Band II/2, Sitzungsberichte, S Ν 218; Hüffer Z H R 161 (1997) 214, 2 4 4 f; Seibert W M 1997, 1, 4; Feddersen AG 2 0 0 0 , 385, 3 9 0 ; Berrar N Z G 2 0 0 1 , 1 1 1 3 , 1122; Clemm/Clemm BB 2001, 1873 ff; Scbwark in Hommelhoff/Lutter/ Schmidt/Schön/Ulmer (Hrsg), Corporate Governance, 2 0 0 2 , S 75, 114 f; Berger Die Kosten der Aufsichtsratstätigkeit, 2 0 0 0 , S 2 0 4 ; Holl Die Reform des aktienrechtlichen Aufsichtsrats, 2 0 0 2 , S 203. Siehe BVerfGE 34, 103 ff; BFH, BStBl 1966 III, 688, 6 8 9 ; BFH, BStBl 1968 II, 3 9 2 = DB 1 9 6 8 , 1 0 0 9 ; aA Jurkhardt WPg 1976, 518; Jünger DB 1976, 1122. BVerfG H F R 1973, 135, 137. Seibert W M 1997, 1, 4.

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MünchKommAktG/Sem/er 176; HoffmannBecking in: FS Havermann 1995, S 229, 2 4 5 f; Lutter Z H R 159 (1995) 287, 3 0 3 f; Götz AG 1995, 337, 351. MänchBdbAG/Hoffmann-Beckmg1 § 33,23; vgl auch Bergmann DB 1975, 1622, 1624, mit Hinweisen zur finanzgerichtlichen Rechtsprechung Peltzer in: FS Zimmerer 1997, S 377, 388. Vgl MünchHdbAG/Kantenwein2 § 49, 27. MünchKommAktG/Sem/er 169; Peltzer in: FS Zimmerer 1997, S 377, 3 9 2 ; KK/Mertens2 39; Hüffer6 7; Hoffmann/Preu5 Rdn 453. Besonderheiten gelten für die Besteuerung von Aktienoptionen, hierzu etwa Portner DB 2 0 0 2 , 235. BFHE 64, 6 2 8 ; Peltzer in: FS Zimmerer 1997, S 377, 3 9 2 . Hierzu Peltzer in: FS Zimmerer 1997, S 377, 391. Siehe J.H. Geßler, Stand 1999, 8. Die frühere Regelung der §§ 45, 4 5 a EStG aF (Aufsichtsratssteuer) ist durch Gesetz vom 26.7.1957 (BGBl I 848) entfallen.

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§ 113 134

Vierter Teil. Verfassung der Aktiengesellschaft

Zahlungen aus Aufsichtsratsvergütungen, die ein Arbeitnehmervertreter an betriebliche Einrichtungen (etwa betriebliche Urlaubskasse) auf Grund einer hierzu vor seiner Wahl eingegangenen Verpflichtung leistet, können zu den als Betriebsausgaben abziehbaren Aufwendungen zählen, wenn sie objektiv durch die besonderen Gegebenheiten veranlasst sind. 5 6 9 Hinsichtlich der Beiträge an gewerkschaftliche Einrichtungen wie an die Hans-Böckler-Stiftung wurde die Entscheidung offen gelassen; die Literatur bejaht die Abzugsfähigkeit solcher Beiträge, dies ist auch von der Praxis der Finanzbehörden anerkannt. 5 7 0 Zuwendungen zu Gunsten der Belegschaft können Arbeitnehmervertreter im Aufsichtsrat dagegen auch dann nicht als Betriebsausgaben von ihren Einkünften aus der Tätigkeit im Aufsichtsrat abziehen, wenn sie sich vor ihrer Wahl dazu verpflichtet haben. 5 7 1 3. Umsatzsteuer

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Die Tätigkeit als Mitglied des Aufsichtsrats einer Aktiengesellschaft gegen Zahlung einer Aufsichtsratsvergütung unterliegt der Umsatzsteuer. 5 7 2 Umsatzsteuerrechtlich wird die Tätigkeit als Aufsichtsratsmitglied als Erbringung einer selbständigen Leistung eines Unternehmers gegenüber der Gesellschaft gesehen. Sie unterliegt damit der Umsatzsteuer gemäß § 1 Abs 1 Nr 1 Satz 1 U S t G , 5 7 3 dies gilt auch für Arbeitnehmervertreter. 5 7 4 Zu dem Entgelt des Aufsichtsratsmitglieds im Sinne des § 1 Abs 1 Nr 1 Satz 1 UStG gehören auch Tantiemen und Auslagenersatz (§ 10 Abs 1 S 2 UStG).

136

Der Belastung des Aufsichtsratsmitglieds mit den Mehrwertsteuerbeträgen steht eine gleich hohe Entlastung der Aktiengesellschaft gegenüber, falls sie, wie im Regelfall anzunehmen, den Vorsteuerabzug geltend machen kann (§ 15 U S t G ) . 5 7 5 Die UmsatzsteuerZahlungspflicht entfällt, wenn das Aufsichtsratsmitglied Kleinunternehmer ist (§ 19 Abs 1 Satz 1 U S t G ) . 5 7 6 Das Aufsichtsratsmitglied kann gegenüber dem Finanzamt auf diese Steuerbefreiung verzichten (§ 19 Abs 2 U S t G ) . 5 7 7

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In der Regel enthalten die Satzungen eine Bestimmung, die ausdrücklich regelt, dass die Aufsichtsratsmitglieder eine Aufsichtsratsvergütung zuzüglich der darauf entfallenden Umsatzsteuer erhalten sollen. 5 7 8 Fraglich ist, ob bei Fehlen einer Regelung in Satzung oder Hauptversammlungsbeschluss eine Pflicht der Gesellschaft besteht, die Umsatzsteuer dem Aufsichtsratsmitglied zu erstatten (Vergütung nach dem Nettoprinzip plus Umsatzsteuer. 5 7 9 Die Gegenansicht sieht die Übernahme der Umsatzsteuer als rechtlich unselb-

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BFHE 131, 506 = DB 1981, 193. Hoffmann/Preu5 Rdn 461 Siehe Zachert MitbestGespr 1976, 246, 248; Spieker MitbestGespr 1976, 98,100; Peltzer in: FS Zimmerer 1997, S 377, 392; Fitting/Kaiser/ Heither/Engels/Schmidt21 § 76 BetrVG 1952, 168. Kritisch zum BFH Felix BB 1982, 2171, 2173 ff. BFH DB 1970, 957; J.H. Geßler, Stand 1999, 8. BFH AG 1987, 180; MünchKommAktG/ Semler 172; KK/Mertens 2 40; MünchHdbAG/Kantenwein 1 § 49, 33; Hoffmann/Preu5 Rdn 454 ff (Mehrwertsteuer bzw Umsatzsteuer); Schober DB 1967, 1868; Voß DB 1967, 2097; grundsätzlich auch Hüffer6 7;

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in der Regel aA Freund BB 1968, 417; Werner BB 1968, 64. BFH AG 1987, 180. MünchKommAktG/Sem/er 172; Peltzer in: FS Zimmerer 1997, S 377, 392. ARHdb/Sem/er2 § 10, 96. Vgl hierzu auch Peltzer in: FS Zimmerer 1997, S 377, 392; Hoffmann/Preu5 Rdn 457 f. ARHdb/Sem/er2 § 10, 93. Beispiel bei Happ Aktienrecht2, Formular 1.01 § 15 Abs 3. Werner DB 1968, 64, 67; Hoffmann/Preu5 Rdn 454; MünchHdbAG/HoffmannBecking1 § 33, 24; MünchKommAktG/Semler 173 und nunmehr auch KKJMertens2 40;

Stand: 1. 10. 2 0 0 5

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Vergütung der Aufsichtsratsmitglieder

§113

ständigen Teil des zu zahlenden Preises 580 und damit als eine besondere Art der Vergütung gemäß § 113 Abs 1 Satz 2 an mit der Folge, dass die Hauptversammlung bzw der Satzungsgeber festzulegen muss, ob den Aufsichtsratsmitgliedern die Umsatzsteuer als zusätzliche Vergütung gezahlt wird. 581 I X . Die Publizität der Bezüge 1. Publizität der Gesamtbezüge nach §§ 285 Nr 9, 314 Nr 6 HGB Die Gesamtbezüge (nicht die Einzelbezüge der Mitglieder) 582 des Aufsichtsrats, die für das Geschäftsjahr gewährt wurden, sowie die darüber hinaus gewährten Bezüge, die aber bislang noch nicht in einem Jahresabschluss veröffentlicht wurden, sind im Anbang583 gesondert anzugeben (sonstige Pflichtangabe nach § 285 Nr 9 Buchstabe a, ferner Buchstaben b und c HGB). Zu den ausweispflichtigen Bezügen gehören neben der Vergütung sowie Sondervergütungen nach § 113 auch die Aufwandsentschädigungen wie insbesondere Sitzungsgelder, die ohne besonderen Nachweis als pauschale, feste Beträge gewährt werden. 584 Nicht ausweispflichtig ist der Ersatz von Auslagen, die ein Aufsichtsratsmitglied für die Gesellschaft getätigt hat, sofern sie nicht unangemessen hoch sind. 585 Nach HGB nicht ausweispflichtig sind auch Vergütungen, die für Dienstleistungen höherer Art außerhalb der Aufsichtsratstätigkeit nach S 114 gezahlt werden. 586 Nicht auszuweisen sind schließlich die Gehälter der Arbeitnehmervertreter im Aufsichtsrat. 587 Für den Konzern enthält § 314 Nr 6 Buchstabe a - c HGB eine gesonderte Publizitätspflicht auch für Tätigkeiten in Tochterunternehmen.

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Wird nach § 286 Abs 4 HGB von einer Angabe der Bezüge des Aufsichtsrats im Anhang des Jahresabschlusses abgesehen, 588 so besteht jedenfalls ein Auskunftsrecht der Hauptversammlung nach § 131. Eine entsprechende Entscheidung des OLG Düsseldorf 5 8 9 zu Vorstandsbezügen ist auf die Aufsichtsratsvergütung übertragbar. Ist ein Aufsichtsratsmitglied der Tochter zugleich Vorstand der Muttergesellschaft, so können auf der Hauptversammlung der Mutter die Gesamtbezüge erfragt werden. 590

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Vetter in Marsch-Barner/Schäfer (Hrsg), Hdb börsennotierte AG, § 29, 52; AnwKomm/Breuer/Fraune 13; Hüffer6 7 sowie im Ergebnis Peltzer in: FS Zimmerer 1997, S 377, 392; aA Geßler/Geßler 73; Voß DB 1967, 2097, 2098. Siehe Palandt/Heinrichs BGB 64 § 157, 13. Geßler/Geßler 73; Meyer-Landrut in Vorauflage 20; noch KK/Mertens 1 45; zweifelnd Hüffer4 7; jetzt eindeutig aA mit hM wie hier Hüffer6 7. So für den Vorstand das Gesetz über die Offenlegung von Vorstandsvergütungen (Vorstandsvergütungs-Offenlegungsgesetz VorstOG) vom 3.8.2005, BGBl I 2267, hierzu Baums ZHR 169 (2005) 229; Fleischer DB 2005, 1611; ν Kann DStR 2005, 1496; Spindler NZG 2005, 689; Strieder DB 2005, 957; Thüsing ZIP 2005, 1389; aus verfas-

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sungsrechtlicher Sicht Augsberg ZRP 2005, 105. §§ 285 Nr 9, 314 Abs 1 Nr 6 HGB; vormals Geschäftsbericht, § 160 AktG aF; dazu auch J.H. Geßler, Stand 1999, 4. Adler/Düring/Schmaltz6 § 285 HGB, 176, 178. Zu den Sitzungsgeldern oben II.3.b Rdn 29. Adler/Düring/Schmaltz6 § 285 HGB, 179. Siehe Adler/Düring/Schmaltz6 § 285 HGB, 175; Geßler/Geßler 71; Schiaus AG 1968, 376, 378. Adler/Düring/Schmaltz6 § 285 HGB, 175. Hierzu Klatte BB 1995, 35, 36 f. Die Voraussetzungen werden regelmäßig nicht vorliegen, Peltzer in: FS Zimmerer 1997, S 377, 386. OLG Düsseldorf AG 1997, 520 f. LG Dortmund AG 1999, 133.

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§113 140

Vierter Teil. Verfassung der Aktiengesellschaft

Z u publizieren sind auch A k t i e n o p t i o n s p r o g r a m m e . 5 9 1 Im Jahresabschluss auszuweisen sind weiter virtuelle A k t i e n o p t i o n e n . 5 9 2 Dies hat der Gesetzgeber des T r a n s P u G auf Anregung der R e g i e r u n g s k o m m i s s i o n C o r p o r a t e G o v e r n a n c e klargestellt („sonstige aktienbasierte V e r g ü t u n g e n " ) . Bereits nach bisheriger Rechtslage w a r e n Aktienoptionspläne mit eigenen A k t i e n , Wandelschuldverschreibungen sowie virtuelle Aktienoptionsp r o g r a m m e a n g a b e p f l i c h t i g . 5 9 3 Besonderheiten gelten für die Bilanzierung von Aktieno p t i o n s p r o g r a m m e n n a c h U S - G A A P 5 9 4 sowie I A S . 5 9 5 Bei der IAS gibt es neue Regelung e n . 5 9 6 D e r International Accounting Standard B o a r d (IASB) hat im F e b r u a r 2 0 0 4 die International Financial R e p o r t i n g Standards ( I F R S ) 2 erlassen, die a b 2 0 0 5 verlangen, dass A k t i e n o p t i o n e n nach einer gängigen Fair Value M e t h o d e bewertet und als Personalaufwand über die Sperrfrist verrechnet werden, um auf diese Weise die Kosten solcher P r o g r a m m e transparent zu m a c h e n . 5 9 7 Auch der für die U S - G A A P zuständige Financial A c c o u n t i n g Standards B o a r d (FASB) hat im M ä r z 2 0 0 4 Vorschläge für eine diesbezügliche Überarbeitung des Standard SFAS 1 2 3 vorgelegt und im D e z e m b e r 2 0 0 4 gegen erbitterten W i d e r s t a n d verabschiedet. Zutreffend ist ein Auskunftsrecht der A k t i o n ä r e hinsichtlich des Wertes von A k t i e n o p t i o n s p r o g r a m m e n zu Gunsten der Organmitglieder der Gesellschaft a n z u n e h m e n . 5 9 8 2 . Aktiengeschäfte von Aufsichtsratsmitgliedern

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Ü b e r einen Ausübungsgewinn oder den U m s t a n d , dass eine O p t i o n etwa wegen Kursverfalls nicht ausgeübt wurde, ist nicht zu b e r i c h t e n . 5 9 9 Für den V e r k a u f und E r w e r b von Aktien durch Aufsichtsratsmitglieder gilt § 15a W p H G idF A n s V G v o m 2 8 . O k t o b e r 2 0 0 4 , 6 0 0 ähnlich in Österreich § 9 1 a B ö r s G . 6 0 1 3 . Individuelle Offenlegung der Aufsichtsratsbezüge

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A u f Grundlage des Berichts der High Level G r o u p 6 0 2 und des Aktionsplans (ferner dazu unten X I I . l . c . , R d n 1 6 4 ) hat die Europäische K o m m i s s i o n n u n m e h r die individuelle

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Hierzu etwa Schruff in: FS Weif Müller 2001, S 219 ff; Schmeisser/Hahn/Scbindler Aktienoptionsprogramme als Vergütungskomponente, 2 0 0 4 , S 83 ff; Vater DB 2000, 2177 ff. Zur Berechnung Schmidbauer DStR 2 0 0 0 , 1487, zur Bilanzierung Pellens/Crasselt in Pellens (Hrsg) Unternehmenswertorientierte Vergütungssysteme, 1998, S 127, 133 ff. Adler/Düring/Schmaltz6 Ergänzungsband § 285 HGB, 14, 21, 28; Weif Müller NZG 2 0 0 2 , 752, 753, zur Aufwandswirksamkeit Kropp DStR 2 0 0 2 , 1919 ff, 1960 ff. WollmertlHey DB 2 0 0 2 , 1061 ff; Kunzi/Hasbargen/Kahre DB 2 0 0 0 , 285. OserfVater DB 2001, 1261 ff. Zu den Entwürfen L. Schmidt DB 2 0 0 2 , 2657 ff; Hasbargen/Seta BB 2003, 515, kritisch Schildbach DB 2003, 893. Hierzu Hasbargen/Stauske BB 2004, 1153; Pirchegger RIW 2005, 349. OLG München ZIP 2 0 0 2 , 1150,1151; aA

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OLG Stuttgart ZIP 2001, 1367, 1371 f; LG Stuttgart ZIP 2000, 2110, 2113 f. Weif Müller NZG 2 0 0 2 , 752, 753. Küthe ZIP 2 0 0 4 , 883, 886 und Spindler NJW 2 0 0 4 , 3449, 3452, sowie zur Marktmissbrauchsrichtlinie von Buttlar BB 2003, 2133; zuvor Uwe H. Schneider AG 2002, 4 7 3 ; Fleischer ZIP 2 0 0 2 , 1217,1225 ff. Zu Wandelschuldverschreibungen MünchKommAktG/Semler 73; Fleischer ZIP 2002, 1217, 1225. Dazu Kalss NZG 2003, 374, 378 f. Bericht der Hochrangigen Gruppe von Experten (sogenannte High Level Group) auf dem Gebiet des Gesellschaftsrechts über Moderne gesellschaftsrechtliche Rahmenbedingungen in Europa, Brüssel 4.11.2002, III.4.2.2, S 70. Dazu Maul DB 2003, 27, 28; Group on German Experts on Corporate Law ZIP 2002, 1310, 1313. Kritisch Wiesner BB 2003, 213, 214.

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Vergütung der Aufsichtsratsmitglieder

Offenlegung auch der Bezüge der Aufsichtsratsmitglieder empfohlen. 603 Dies entspricht im Wesentlichen dem 10-Punkte-Programm der rot-grünen Bundesregierung. 604 Im Hinblick auf die Hinbewegung auf das internationale Vergütungsniveau erscheint eine Übernahme auch der dortigen Publizität unabweislich. 605 Das Vorstandsververgütungs-Offenlegungsgesetz sieht einen individuellen Ausweis der Vergütung des Vorstands vor. 6 0 6 Zur individuellen Offenlegung auch der Aufsichtsratsvergütung nach dem Deutschen Corporate Governance Kodex unten X . 2 . Rdn 156 f.

X. Deutscher Corporate Governance Kodex 1. Vergütung des Aufsichtsrats (Ziffer 5.4.7 Abs 1 und 2 DCGK) a) Gewährung einer Aufsichtsratsvergütung Die Vergütung der Aufsichtsratsmitglieder ist Gegenstand von Ziffer 5 . 4 . 7 6 0 7 des Deutschen Corporate Governance Kodex und wird von diesem vorausgesetzt. Sie wird durch Beschluss der Hauptversammlung oder in der Satzung festgelegt (Ziffer 5.4.7 Abs 1 Satz 1 ) und trägt der Verantwortung und dem Tätigkeitsumfang der Aufsichtsratsmitglieder sowie der wirtschaftlichen Lage und dem Erfolg des Unternehmens Rechnung (Ziffer 5.4.7 Abs 1 Satz 2). Nach Ziffer 5.4.7 Abs 1 Satz 3 sollen der Vorsitz und der stellvertretende Vorsitz im Aufsichtsrat sowie der Vorsitz und die Mitgliedschaft in den Ausschüssen berücksichtigt werden.

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b) Höhe und Differenzierung der Vergütung der Aufsichtsratsmitglieder aa) Funktions- und Lageabhängigkeit (Ziffer 5.4.7 Abs 1 Satz 2) Die gesetzliche Regelung lässt der Hauptversammlung bei der Bemessung der Höhe der Aufsichtsratsvergütung einen weiten Ermessensspielraum. 608 Die Regelung in Ziffer 5.4.7 Abs 1 Satz 2 trägt hier zu einer Präzisierung bei, indem sie Kriterien für die Bestimmung der Angemessenheit der Vergütung einführt. Danach sollen die Verantwortung und der Tätigkeitsumfang der Aufsichtsratsmitglieder sowie die wirtschaftliche Lage und der Erfolg des Unternehmens bei der Bemessung berücksichtigt werden. Das Kriterium der Verantwortung wird mit der Gewissenhaftigkeit bei der Amtsführung und der Haftungsbedrohung ausgefüllt, 609 mit dem Tätigkeitsumfang stellt der Kodex auf die zeitliche Inanspruchnahme der Aufsichtsratsmitglieder ab. Das ist mit dem aktienrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatz ohne weiteres vereinbar. 610 Die persönlichen und die gesellschaftsbezogenen Kriterien können gegenteilig Effekte haben. Verantwortung und Tätig-

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Empfehlung der Kommission zur Einführung einer angemessenen Regelung für die Vergütung von Mitgliedern der Unternehmensleitung börsennotierter Gesellschaften vom 4 . 1 2 . 2 0 0 4 , AB1EU L 3 8 5 / 5 5 , Ziffer 5; dazu Hopt ZIP 2 0 0 5 , 4 6 1 , 4 6 6 f. Ferner unten XII.l.c., Rdn 164. Dazu Seibert BB 2 0 0 3 , 693. Mit Blick auf die USA Bernhardt DB 2 0 0 2 , 1841, 1844 f; ders in Hommelhoff/Lutter/ Schmidt/Schön/Ulmer (Hrsg), Corporate Governance, 2 0 0 2 , S 1 1 9 , 1 2 4 .

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Gesetz über die Offenlegung von Vorstandsvergütungen (Vorstandsvergütungs-Offenlegungsgesetz - VorstOG) vom 3.8.2005, BGBl I 2267. Bis zur Neufassung des Kodex vom 2.6. 2 0 0 5 Ziffer 5.4.5. Dazu oben II.l., Rdn 9 und Π.5., Rdn 56 f; Ringleb/Kremer/Lutter/vWerder 2 Rdn 1062. Peltzer Deutsche Corporate Governance 2 , Rdn. 2 9 6 . Oben II.6., Rdn 68.

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Vierter Teil. Verfassung der Aktiengesellschaft keitsumfang sind besonders groß in der Krise, also gerade dann, wenn die wirtschaftliche Lage schlecht ist und der Erfolg ausbleibt. Wenn Aufsichtsratsmitglieder neu berufen sind und keinerlei Verantwortung für die eingetretene Situation der Gesellschaft haben kann der Kodex eine aktienrechtlich nicht vorgesehene Differenzierung zwischen Altund Neumitgliedern nahelegen. bb) Besondere Verantwortungsträger (Ziffer 5.4.7 Abs 1 Satz 3) 145

Bei der Vergütung des Aufsichtsrates sollen der Vorsitz, der stellvertretende Vorsitz sowie der Vorsitz und die Mitgliedschaft in Ausschüssen besonders berücksichtigt werden (Ziffer 5.4.7 Abs 1 Satz 3). Grundsätzlich gilt der Grundsatz der Gleichbehandlung aller Aufsichtsratsmitglieder. 611 Differenzierungen in der Vergütungshöhe sind daher nur möglich, soweit sie sachlich gerechtfertigt sind. 6 1 2 In diesem Zusammenhang ist die Regelung in Ziffer 5.4.7 Abs 1 Satz 3 zu verstehen. Denn besondere Ämter und Funktionen sind mit einer vermehrten Arbeitsbelastung und Verantwortung verbunden und begründen daher eine sachliche Rechtfertigung für eine höhere Vergütung. Die gesetzlichen Regelungen ermöglichen eine differenzierte Vergütung, verlangen sie aber nicht. Daher geht der Kodex mit seiner Empfehlung zur besonderen Vergütung der in Ziffer 5.4.7 Abs 1 Satz 3 aufgezählten Ämter über die gesetzlichen Vorschriften hinaus. 6 1 3

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In der Praxis wird in der Regel eine erhöhte Vergütung für den Aufsichtsratsvorsitz gezahlt. Für ihn ist in den meisten Fällen das Doppelte der einem einfachen Aufsichtsratsmitglied zustehenden Vergütung vorgesehen. 6 1 4 Verbreitet wird auch das Dreifache der Vergütung für ein einfaches Aufsichtsratsmitglied gezahlt. 6 1 5 Aber es gibt auch darüber hinausgehende Forderungen. 6 1 6 Auch die herausgehobene Vergütung des stellvertretenden Aufsichtsratsvorsitzenden ist in der Praxis verbreitet, insbesondere bei mitbestimmten Gesellschaften. Außerdem wird bei vielen Gesellschaften bereits heute in Übereinstimmung mit dem Kodex eine gesonderte Vergütung für die Ausschussmitgliedschaft gezahlt. Seltener ist dagegen die vom Kodex empfohlene gesonderte Vergütung des Ausschussvorsitzenden. Da sich der Kodex für eine deutlich stärkere Verlagerung der Aufsichtstätigkeit in die Ausschüsse ausgesprochen hat (siehe Ziffer 5.3), aber auch unabhängig davon, sind die Aufgaben und die Arbeitsbelastung der Ausschussvorsitzenden deutlich gestiegen. 6 1 7 Vor diesem Hintergrund rechtfertigt sich die Empfehlung einer höheren Vergütung für diese Position. Ist ein Aufsichtsratsmitglied in mehreren Ausschüssen tätig, stellt sich die Frage, ob die Mitgliedschaft in jedem einzelnen Ausschuss gesondert vergütet wird oder ob die gesonderte Vergütung für die Ausschussmitgliedschaft nur insgesamt einmal anfällt. Differenziert werden sollte nach der Arbeitsbelastung, hier unterscheiden sich etwa der Prüfungsausschuss sowie das Präsidium und der nach § 2 7 Abs 2 MitbestG vorgesehene Vermittlungsausschuss erheblich. 6 1 8

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Vom Kodex nicht empfohlen, aber in der Praxis weit verbreitet, ist das Sitzungsgeld. Durch diesen Vergütungsbestandteil soll ein Anreiz geschaffen werden, an den Sitzungen

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Dazu schon oben Π.6., Rdn 67 ff; Ringleb/iCrewer/Lutter/vWerder2 Rdn 1063. Oben Π.6., Rdn 68; Ringleb/Kremer/Lutter/ vWerder2 Rdn 1063. Ringleb/Kremer/Lutter/vWerder2 Rdn 1063. Hierzu schon oben H.6., Rdn 68, oben II.5.a., Rdn 56 und dort die Angaben von Towers Perrin.

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Ringleb/Krewer/Lutter/vWerder2 Rdn 1064. Oben II.6., Rdn 68: siehe etwa KKJMertens2 12. Ringleb/Kremer/Lutter/vWerder2 Rdn 1067. Peltzer Deutsche Corporate Governance2 Rdn 301 f.

Stand: 1. 10. 2005

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Vergütung der Aufsichtsratsmitglieder

§113

des Aufsichtsrats und seiner Ausschüsse teilzunehmen. 619 Ob der stellvertretende Vorsitz wie vom Kodex vorgesehen berücksichtigt werden sollte, ist fraglich. Maßstab für die Mehrvergütung sollte die Mehrbelastung sein. c) Ausgestaltung der Aufsichtsratsvergütung (Ziffer 5.4.7 Abs 2) aa) Die feste Vergütung (Ziffer 5.4.7 Abs 2 Satz 1) Der Kodex empfiehlt in Ziffer 5.4.7 Abs 2 Satz 1 eine feste Vergütung (neben einer erfolgsbezogenen Vergütung). Der Gesetzgeber ist in Bezug auf die Vergütung des Aufsichtsrates sehr zurückhaltend. Dies ergibt sich aus der Formulierung, dem Aufsichtsrat „kann" eine Vergütung gewährt werden (§ 113 Abs 1 Satz 1), und weiterhin, dass Satzungsänderungen, mit denen eine in der Satzung festgelegte Vergütung herabgesetzt werden soll, mit einfacher Stimmenmehrheit beschlossen werden können. Innerhalb der drei Vergütungskomponenten - Festvergütung, erfolgsbezogene Vergütung und Stock options ist die Festvergütung jedenfalls die am wenigsten problematische. 620 In jedem Fall sollte die Tätigkeit eines Aufsichtsratsmitglieds angemessen vergütet werden und außerdem ein Ersatz angemessener Auslagen und der Mehrwertsteuer (wenn der Betreffende mehrwertsteuerpflichtig ist) hinzukommen. 621

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bb) Die erfolgsorientierte Vergütung (Ziffer 5.4.7 Abs 2 Satz 1) Nach Ziffer 5.4.7 Abs 2 Satz 1 sollen die Mitglieder des Aufsichtsrats anders als etwa in Belgien 622 neben einer festen auch eine erfolgsorientierte Vergütung erhalten. Da der Kodex empfiehlt, den Aufsichtsratmitgliedern eine erfolgsorientierte Vergütung zu zahlen, ist eine Abweichung hiervon meldepflichtig. Genau wie beim Vorstand erscheint eine Anknüpfung an den Jahresüberschuss im Sinne von § 275 Abs 2 Ziffer 2 0 oder Abs 3 Ziffer 19 HGB vorzugswürdig, wobei hier aber auf jeden Fall die Buchgewinne aus Veräußerung von Gegenständen des Anlagevermögens herauszurechnen sind, um möglichst nahe an das operative Ergebnis zu kommen. 623 Für Tantiemen ist allerdings der zwingende § 1 1 3 Abs 3 zu beachten. 6 2 4

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Die Regelung in Ziffer 5.4.7 ist insbesondere im Hinblick auf die Mobilcom-EntScheidung des B G H 6 2 5 nicht unproblematisch, da sie keine Regelung zu aktien- und insbesondere aktienoptionsbasierten Vergütungssystemen enthält. Zutreffend sollten Aufsichtsratsmitglieder keine Aktienoptionen erhalten. 626 International sind diese vom BGH aktienrechtlich kritisch betrachteten Instrumente 627 eher unüblich. Outside directors bzw Aufsichtsratsmitglieder sollen etwa in England, 628 in den Niederlanden 629 und Schwe-

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Hier sind Beträge zwischen 125 Euro und 1.000 Euro anzutreffen. Siehe Ringleb/Kre»ier/Lutter/v Werder 2 Rdn 1070. Zu Sitzungsgeldern oben II.3.b Rdn 29. Oben II.4.a Rdn 32 ff. Peltzer Deutsche Corporate Governance 2 , Rdn 303. Belgian Code on Corporate Governance, December 2 0 0 4 , 7.4. Vgl zu den verschiedenen Anknüpfungsmöglichkeiten Peltzer Deutsche Corporate Governance 2 , Rdn 304; Pfitzer/Oser Deutscher Corporate Governance Kodex, S 171; Mutter ZIP 2 0 0 2 , 1230.

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Oben VI Rdn 119 ff. BGHZ 158, 122, dazu oben II.4.b.aa., Rdn 36. Hierzu schon oben II.4.b.aa., Rdn 37. Hierzu im Einzelnen oben II.4.b.cc., Rdn 41, II.4.b.dd., Rdn 4 2 ff und II.4.b.ee., Rdn 47. Combined Code July 2 0 0 3 , B.1.3; London Stock Exchange Corporate Governance, a practical guide, 2 0 0 4 , ρ 2 6 . Dutch corporate governance code, December 2 0 0 3 , III.7.1.

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Vierter Teil. Verfassung der Aktiengesellschaft

den 6 3 0 nicht mit Aktienoptionen vergütet werden. 6 3 1 Klargestellt werden sollte, dass eine erfolgsorientierte Vergütung nicht durch Aktienoptionen erfolgen sollte. 6 3 2 Eine im Rahmen der Neufassung vom 2. Juni 2 0 0 5 noch nicht vorgenommene Konkretisierung des Kodex sollte baldmöglichst erfolgen. cc) Auf den langfristigen Unternehmenserfolg bezogene Komponente (Ziffer 5.4.7 Abs 2 Satz 2) 151

Der Kodex regt schließlich in Ziffer 5.4.5 Abs 2 Satz 2 6 3 3 an („sollte"), dass die erfolgsorientierte Vergütung auch auf den langfristigen Unternehmenserfolg bezogene Bestandteile enthalten sollte. 6 3 4 Der Kodex lässt offen, durch welche konkreten Instrumente ein an den langfristigen Unternehmenserfolg geknüpftes Vergütungssystem eingerichtet werden kann. Die Regierungskommission Corporate Governance hat insoweit die Ausgabe von Wandel- und Optionsanleihen verbunden mit der Schaffung eines bedingten Kapitals sowie virtuelle Aktienoptionsprogramme (phantom stocks) in Betracht gezogen. 635 Die Zulässigkeit dieser Vergütungsformen wird aufgrund der Mobilcom-Entscheidung des BGH in Zweifel gezogen, 6 3 6 unzulässig ist jedenfalls die Vergütung durch selbständige Aktienoptionen und eigene Aktien der Gesellschaft. 6 3 7 Eine Anpassung bzw Konkretisierung des Kodex nach der Mobilcom-Entscheidung ist auf der Sitzung vom 2. Juni 2 0 0 5 nicht erfolgt. dd) Abführung von Aufsichtsratsvergütungen

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Die Verwendung der Vergütung steht dem einzelnen Aufsichtsratsmitglied von Gesetzes wegen frei. Daher ist es rechtlich zulässig, obschon rechtsvergleichend und rechtspolitisch fragwürdig, 638 wenn Arbeitnehmervertreter im Aufsichtsrat einen großen Teil ihrer Vergütung an die Hans-Böckler-Stiftung oder ähnliche DGB-Organisationen abführen müssen. 6 3 9 Mit der Zielsetzung des Kodex dürfte es jedoch kaum noch zu vereinbaren sein, wenn der weit überwiegende Teil der Vergütung abgeführt wird, so dass die erhöhte Vergütung kaum noch einen Anreiz zu intensiver Aufsichtsratsarbeit bewirken kann. 6 4 0 Relevant ist dies auch bei der Nebentätigkeit von Beamten oder Angestellten des öffentlichen Dienstes. 6 4 1 Zwar werden Vergütungen für konzerninterne Mandate häufig abgeführt bzw mit den Bezügen von der Konzernmutter verrechnet. 6 4 2 Die Gefahr eines verringerten Überwachungsanreizes besteht hier aber kaum, weil die Konzernmutter und ihr in den Aufsichtsrat der Tochter entsandtes Organmitglied auch unabhängig von der Vergütung ein aktuelles und auch berechtigtes Eigeninteresse an der Überwachung der

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Swedish Code of Corporate Governane, December 2 0 0 4 , 2.1.7. Allgemein die finnischen Corporate Governance Recommendations for Listed Companies, Recommendation 45. So für den Aufsichtsrat auch der slowenische Corporate Governance Code, March 2 0 0 4 , 3.4.2. Hopt Journal of Corporate Law Studies 2 0 0 3 , 221, 236. Bis zur Neufassung vom 2 . 6 . 2 0 0 5 Ziffer 5.4.5 Abs 2 Satz 2. Hierzu oben II.4.b Rdn 35 ff. Siehe Baums (Hrsg), Bericht der Regierungskommission Corporate Governance, 2001,

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Rdn 64; Ringleb/Kremer/Lutter/v. Werder Deutscher Corporate Governance Kodex Rdn 760; ν Werder DB 2001, 801, 807. BGHZ 1 5 8 , 1 2 2 , dazu oben II.4.b., Rdn 35 ff. Dazu oben II.4.b.cc Rdn 4 0 ff. Oben 1.3 Rdn 7. Dazu Köstler/Kittner/Zachert/Müller Aufsichtsratspraxis 7 Rdn 7 0 6 f; Hoffmann/ Preu5 Rdn 4 6 0 , dazu oben II.l., Rdn 11. Ringleb/Kremer/Lutter/v. Werder Deutscher Corporate Governance Kodex, Rdn 745. Dazu Meier N Z G 2 0 0 2 , 459, 4 6 2 . Oben II.l Rdn 12.

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Vergütung der Aufsichtsratsmitglieder

Tochtergesellschaft haben. Mit dem Verhältnis eines Arbeitnehmervertreters zu seiner Gewerkschaft lässt sich das nicht ohne weiteres gleichstellen. d) Publizität von Aktienoptionsprogrammen und Aktienbesitz aa) Aktienoptionsprogramme und wertpapierorientierte Anreizsysteme (Ziffer 7.1.3) Nach Ziffer 7.1.3 soll der Corporate Governance Bericht (Ziffer 3.10) konkrete Angaben über Aktienoptionsprogramme und ähnliche wertpapierorientierte Anreizsysteme der Gesellschaft enthalten. Hierunter fallen auch die Aufsichtsratsmitglieder betreffende Aktienoptionsprogramme und ähnliche wertpapierorientierte Anreizsysteme der Gesellschaft, nach dem offiziösen Kommentar zum Deutschen Corporate Governance Kodex soll auch Ziffer 5.4.7 des K o d e x 6 4 3 aufgenommen werden. Konkreter ausgestaltet ist die Empfehlung der EU-Kommission zur Einführung einer angemessenen Regelung für die Vergütung von Mitgliedern der Unternehmensleitung börsennotierter Gesellschaften, hierzu näher unten X I I . l . c . , Rdn 164.

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bb) Transaktionen mit Aktien und Finanzinstrumenten (Ziffer 6 . 6 Abs 1, 3) Nach Ziffer 6.6 Abs 1 teilen Aufsichtsratsmitglieder den Erwerb oder die Veräußerung von Aktien der Gesellschaft oder von durch sich darauf beziehenden Finanzinstrumenten, insbesondere Derivaten, der Gesellschaft mit, die Gesellschaft veröffentlicht die Mitteilung unverzüglich. Seit der Neufassung des Kodex vom 2. Juni 2 0 0 5 sollen diese Angaben auch im Corporate Governance Bericht enthalten sein (Ziffer 6.6 Abs 3).

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cc) Besitz von Aktien und Finanzinstrumenten (Ziffer 6.6 Abs 2, 3) Der Besitz von Aktien oder sich darauf beziehenden Finanzinstrumenten eines Aufsichtsratsmitglieds soll angegeben werden, wenn er direkt oder indirekt größer als ein Prozent der von der Gesellschaft ausgegebenen Aktien ist (Ziffer 6.6 Abs 2 Satz 1). Übersteigt der Gesamtbesitz aller Vorstands- und Aufsichtsratsmitglieder ein Prozent der von der Gesellschaft ausgegebenen Aktien, soll der Gesamtbesitz getrennt nach Vorstand und Aufsichtsrat angegeben werden. Seit der Neufassung des Kodex vom 2. Juni 2 0 0 5 sollen diese Angaben auch im Corporate Governance Bericht enthalten sein (Ziffer 6.6 Abs 3).

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2. Individualisierte Offenlegung (Ziffer 5.4.7 Abs 3 Satz 1) Seit der Neufassung vom 21. Mai 2 0 0 3 empfiehlt der Kodex, die Vergütung der Aufsichtsratsmitglieder individualisiert und aufgegliedert nach Bestandteilen auszuweisen (Ziffer 5.4.7 Abs 3 Satz l ) ; 6 4 4 in der Ursprungsfassung hatte er dies nur angeregt. Für den Ausweis vorgesehen war zunächst der Anhang des Konzernabschlusses, nunmehr 6 4 5 wird auf den Corporate Governance Bericht verwiesen. Die individualisierte Offenlegung führt auch in Anbetracht der Festlegung der Vergütung zu einer Vereinfachung für die Anleger, die dadurch nicht mehr selbst nachzurechnen brauchen. 6 4 6 Nicht offenlegungspflichtig sind die Bezüge der Arbeitnehmervertreter aus ihrem Arbeitsvertrag oder aus einer Betriebsratstätigkeit, da sie nicht Bestandteile der Aufsichtsratsvergütung sind und auch in keinem Zusammenhang mit einer Beratungs- oder Vermittlungstätigkeit ste-

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Dazu X.2., Rdn 156 ff. Bis zur Neufassung vom 2 . 6 . 2 0 0 5 Ziffer 5.4.5 Abs 3 Satz 1.

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Seit der Neufassung des Kodex vom 2.6. 2005. Ringleb/Kremer/Lutter/vWerder 2 Rdn 1081.

Klaus J. Hopt/Markus Roth

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Vierter Teil. Verfassung der Aktiengesellschaft

h e n . 6 4 7 Eine gesetzliche Regelung der individuellen Offenlegung für den Vorstand sieht das VorstOG vor. 6 4 8 157

M i t der Bezugnahme auf Vergütungen, die vom Unternehmen gezahlt worden sind, machte der Kodex deutlich, dass es auf eine konzernweite Betrachtung ankommt. Offen zu legen sind damit sämtliche Vergütungen, die ein Aufsichtsratsmitglied von der Gesellschaft und von Konzernunternehmen erhalten h a t . 6 4 9 Auch die Einkünfte aus Beratungsund Vermittlungsverträgen mit der Gesellschaft und mit Konzernunternehmen sind offen zu legen. Da gerade Beraterverträge mit Aufsichtsratsmitgliedern zuweilen missbräuchlich eingesetzt werden, kommt der Offenlegung eine erhebliche präventive Wirkung zu. 6 5 0

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Explizite Vorgaben für die Angabe der Aufsichtsratsvergütung enthält der Kodex nicht. Bei Vorstandsmitgliedern soll auch die konkrete Ausgestaltung eines Aktienoptionsplans oder eines vergleichbaren Vergütungssystems in geeigneter Form bekannt gemacht werden (näher Ziffer 4 . 2 . 3 Abs 3). Entsprechende Angaben sollten auch für den erfolgsorientierten Teil der Aufsichtsratsvergütung gemacht werden. Internationalem Standard entsprechen die Angaben, wenn die Empfehlung der Kommission zur Vergütung von Mitgliedern der Unternehmensleitung börsennotierter Gesellschaften beachtet wird, hierzu näher unten X I I . l . c . , Rdn 1 6 4 . 6 5 1 Angenommen wird, dass die Zustimmung jedes Aufsichtsratsmitglieds notwendig ist, sofern nicht bereits die Satzung eine entsprechende Regelung enthält. 6 5 2 3. Selbstbehalt bei D & O-Versicherungen (Ziffer 3.8 Abs 2)

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Nach Ziffer 3.8 Abs 2 des Deutschen Corporate Governance Kodex soll bei D & O Versicherungen für Vorstands- und Aufsichtsratsmitglieder ein angemessener Selbstbehalt vereinbart werden. Auf diese Weise soll wie auch sonst bei Versicherungsselbstbehalten durch das Risiko einer finanziellen Selbstbeteiligung eine sorgfältige Aufgabenerfüllung sichergestellt werden. Die Vereinbarung eines solchen Selbstbehalts entspricht jedoch bislang nicht gängiger Praxis. 6 5 3 Die Einführung eines Selbstbehalts ist verschiedentlich kritisiert worden. Das Fehlen eines Selbstbehalts führe nicht dazu, dass sich verantwortungsvolle Aufsichtsratsmitglieder zu unvertretbaren unternehmerischen Entscheidungen hinreißen lassen würden. Mithin führe ein Selbstvorbehalt nicht zu einer Erhöhung der Qualität der Unternehmensüberwachung. 6 5 4 Insbesondere wird die Gefahr gesehen, dass infolge des Selbstbehalts keine risikobehafteten Geschäfte mehr abgeschlossen werden und hierdurch der mit dem Risiko verbundene potenzielle Unternehmenserfolg von vornherein ausbleibt. 6 5 5 Außerdem sei die Vereinbarung eines angemessenen Selbstbehalts wegen der unterschiedlichen Vermögensverhältnisse der Organmitglieder außerordentlich schwierig. 6 5 6 Schließlich widerspricht die Empfehlung der steuerrechtlichen Praxis, die Versicherung als eine solche der Gesellschaft anzusehen, und sie lässt

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Ringleb/Kremer/Lutter/vWerder2 Rdn 1081. Hierzu oben IX.3., Rdn 142. Ringleb/Krewer/Lutter/vWerder 2 Rdn 1084. Ringleb/Kremer/Lutter/vWerder2 Rdn 1085; Pfitzer/Oser Deutscher Corporate Governance Kodex, S 173. Dazu unten XII.l.c., Rdn 164. Vetter in Marsch-Barner/Schäfer (Hrsg), Hdb börsennotierte AG, § 29, 50; Seibt AG 2 0 0 2 , 249, 259. Seibt AG 2 0 0 2 , 249, 2 5 8 ; Kollmann WM-

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Sonderbeilage 1/2003, S 1, 13, Hucke/ Ammann Der Deutsche Corporate Governance Kodex, S 54, Pfitzer/Oser Deutscher Corporate Governance Kodex, S 86. Pfitzer/Oser Deutscher Corporate Governance Kodex, S 86. Pfitzer/Oser Deutscher Corporate Governance Kodex, S 86. Kollmann WM-Sonderbeilage 1/2003, S 1, 13.

Stand: 1. 10. 2 0 0 5

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Vergütung der Aufsichtsratsmitglieder

sich nur schwer vereinbaren mit der Praxis, Gruppenversicherungen unter Einbezug inund ausländischer Führungskräfte abzuschließen. 657 Diese Einwände sprechen nach den allgemeinen Erfahrungen mit Selbstbehalten nicht dafür, von einem gewissen Selbstbehalt abzusehen. Nur bei einem angemessenen Selbstbehalt kann eine Zuständigkeit des Vorstands und nicht der Hauptversammlung angenommen werden, dazu oben II.4.d., Rdn 53.

XI. Europäische Gesellschaft (SE) 1. Dualistische SE Für die dualistische SE gilt mangels einer Regelung in bzw in Anwendung der SEVerordnung das nationale Aktienrecht entsprechend, 658 § 113 AktG ist auch auf die dualistische SE anzuwenden.

160

2. Monistische SE Nach § 38 Abs 1 SEAG gilt für die Vergütung der Mitglieder des Verwaltungsrats § 1 1 3 AktG entsprechend.

161

ΧΠ. Europäisches und ausländisches Recht 1. Europäisches Recht a) Strukturrichtlinie Regelungen über die Vergütung enthält der Entwurf einer 5. gesellschaftsrechtlichen Richtlinie (Strukturrichtlinie) in Art 8. Nach Art 8 Satz 1 dürfen das Leitungs- und Aufsichtsorgan nicht die Vergütung für ihre eigenen Mitglieder festlegen. Nach Art 8 Satz 2 darf das Leitungsorgan ferner nicht die Vergütung für die Mitglieder des Aufsichtsorgans festlegen.

162

b) Regelung der Publizität Die Regelungen über die Publizität der Aufsichtsratsvergütung beruhen auf europäischen Richtlinien, konkret der Bilanzrichtlinie (Art 43 Abs 1 Nr 13) und der Konzernbilanzrichtlinie (Art 34 Nr 12).

163

c) Aktionsplan und Empfehlungen zur Vergütung und Unabhängigkeit Auf Grundlage des Berichts der High Level G r o u p 6 5 9 und entsprechend der Ankündigung im Aktionsplan der Kommission 6 6 0 hat die EU-Kommission eine Empfehlung zur

657

658 659

Hucke/Ammantt Der Deutsche Corporate Governance Kodex, S 54. Oben § 95 IV.l.c., Rdn 108. Bericht der Hochrangigen Gruppe von Experten (sogenannte High Level Group) auf dem Gebiet des Gesellschaftsrechts über Moderne gesellschaftsrechtliche Rahmen-

(1285)

bedingungen in Europa, Brüssel 4 . 1 1 . 2 0 0 2 , III.4.2.2, S 70. Dazu Maul DB 2 0 0 3 , 27, 2 8 ; Group on German Experts on Corporate Law ZIP 2 0 0 2 , 1310, 1313. Kritisch Wiesner BB 2 0 0 3 , 213, 214. 660 Modernisierung des Gesellschaftsrechts und Verbesserung der Corporate Governance in

Klaus J. Hopt/Markus Roth

164

§113

Vierter Teil. Verfassung der Aktiengesellschaft

Einführung einer angemessenen Regelung für die Vergütung von Mitgliedern der Unternehmensleitung börsennotierter Gesellschaften 661 ausgesprochen. Unter diese Empfehlung fallen auch die Aufsichtsratsmitglieder einer börsennotierten Aktiengesellschaft. 662 Nach Ziffer 3 der Empfehlung sollen börsennotierte Gesellschaften eine Vergütungserklärung abgeben, die das Vergütungskonzept der Gesellschaft und das relative Gewicht der variablen und der fixen Vergütung erläutert, ausreichend über die Erfolgskriterien für Aktienoptionen, Aktien und variable Vergütungskomponenten sowie die Erfolgsbindung der Vergütung informiert und die weiter die wichtigsten Parameter und die Begründung etwaiger jährlicher Bonusregelungen und anderer unbarer Leistungen sowie die wichtigsten Merkmale der betrieblichen Altersvorsorge- und Vorruhestandsregelung der Mitglieder der Unternehmensleitung erhält. Die Vergütungspolitik soll nach Ziffer 4 der Empfehlung Gegenstand der Hauptversammlung sein, die Vergütungspolitik soll von der Hauptversammlung beschlossen werden. In Ziffer 5 sieht die Empfehlung eine detaillierte individuelle Offenlegung der Vergütung und sonstiger Honorare und Vergütungen des Unternehmens bzw der Gruppe vor, detaillierte Angaben sind auch zu Aktien, Aktienoptionen und sonstigen aktienbezogenen Incentive-Regeln sowie zu betrieblichen Altersvorsorge zu machen. Soweit nach einzelstaatlichen Recht zulässig sollen auch Darlehen, Vorschüsse und Bürgschaften der Gesellschaft bzw eines in den konsolidierten Jahresabschluss einbezogenen Unternehmens ausgewiesen werden (Ziffer 5.6). Ziffer 6 der Vergütung sieht eine vorherige Genehmigung der Hauptversammlung für eine Vergütung in Aktien, Aktienoptionen oder sonstigen Rechten auf den Erwerb von Aktien bzw einer Vergütung in Abhängigkeit vom Aktienkurs vor. 165

Relevanz für die Vergütungsstruktur der Aufsichtsräte hat auch die Empfehlung der Kommission zur Unabhängigkeit. 663 Nach deren Anhang II gilt ein Aufsichtsrat als nicht unabhängig, wenn es von der Gesellschaft zusätzliche Vergütungen in bedeutendem Umfang erhält. Darunter sollen insbesondere auch Stock Options und andere erfolgsbezogene Vergütungen fallen. 6 6 4 2. Ausländisches Recht

166

Das österreichische Recht enthält in § 98 öAktG den § 113 Abs 1 und 2 entsprechende Vorschriften. 665 Nach § 98 Abs 3 bestehen bei der Einräumung von Aktienoptionsrechten an Aufsichtsratsmitglieder Berichtspflichten. Nach französischem Recht legt die Hauptversammlung die Vergütung des Verwaltungs- und Aufsichtsrats fest, für die Verteilung und besondere Vergütungen ist das jeweilige Organ zuständig (Art L 225-45 und 46, Art L 225-83 und 8 4 ) , 6 6 6 für die Vergütung des Vorsitzenden des Verwaltungs- bzw Auf-

661

662

der Europäischen Union, Mitteilung der Kommission vom 21.5.2003, KOM(2003) 2 8 4 endgültig = N Z G Beilage zu Heft 13/2003. Maul/Lanfermanrt/Eggenhofer DB 2 0 0 3 , 1289, 1293. Empfehlung der Kommission zur Einführung einer angemessenen Regelung für die Vergütung von Mitgliedern der Unternehmensleitung börsennotierter Gesellschaften vom 1 4 . 1 2 . 2 0 0 4 AB1EU L 385/55; dazu Hopf ZIP 2 0 0 5 , 4 6 6 f. Ferner oben IX.3 Rdn 142. Ziffer 1, 2 der Empfehlung.

663

664 665

666

Empfehlung zu den Aufgaben von nichtgeschäftsführenden Direktoren/Aufsichtsratsmitgliedern/börsennotierter Gesellschaften sowie zu den Ausschüssen des Verwaltungs-/ Aufsichtsrats vom 15.2.2005, AB1EU L 52/51, dazu Hopt ZIP 2 0 0 5 , 461, 467. Anhang II Ziffer l.(c). Hierzu ausführlich die Kommentierung von Kalss in Doralt/Nowotny/Kalss Kommentar zum AktG, Wien 2 0 0 3 ; Jabornegg/Sirasser AktG 4 , Wien 2001. Lamy sociétés commerciales, Paris 2 0 0 5 , n° 3 3 4 0 und 3518.

Stand: 1. 10. 2 0 0 5

(1286)

Verträge mit Aufsichtsratsmitgliedern

§ 114

sichtsrats sowie des Stellvertreters des Aufsichtsratsvorsitzenden gelten Sonderregeln (Art L 2 2 5 - 4 7 und Art L 2 2 5 - 8 1 ) , 6 6 7 weitere Vergütungen werden ausdrücklich ausgeschlossen (Art L 2 2 5 - 4 4 und Art L 2 2 5 - 8 5 . In England ist ein Directors' Remuneration Report vorzulegen. 6 6 8 Das Schweizer Recht enthält in Art 6 7 7 O R eine spezielle Regelung über Tantiemen, nicht aber über den Vergütungsanspruch als s o l c h e n . 6 6 9 N a c h dem Recht des im Gesellschaftsrecht führenden US-Bundesstaates D e l a w a r e 6 7 0 und dem USamerikanischen M o d e l Business C o r p o r a t i o n A c t 6 7 1 kann grundsätzlich der board o f directors die Vergütung festsetzen.

§114 Verträge mit Aufsichtsratsmitgliedern (1) Verpflichtet sich ein Aufsichtsratsmitglied außerhalb seiner Tätigkeit im Aufsichtsrat durch einen Dienstvertrag, durch den ein Arbeitsverhältnis nicht begründet wird, oder durch einen Werkvertrag gegenüber der Gesellschaft zu einer Tätigkeit höherer Art, so hängt die Wirksamkeit des Vertrags von der Zustimmung des Aufsichtsrats ab. (2) Gewährt die Gesellschaft auf Grund eines solchen Vertrags dem Aufsichtsratsmitglied eine Vergütung, ohne daß der Aufsichtsrat dem Vertrag zugestimmt hat, so hat das Aufsichtsratsmitglied die Vergütung zurückzugewähren, es sei denn, daß der Aufsichtsrat den Vertrag genehmigt. Ein Anspruch des Aufsichtsratsmitglieds gegen die Gesellschaft auf Herausgabe der durch die geleistete Tätigkeit erlangten Bereicherung bleibt unberührt; der Anspruch kann jedoch nicht gegen den Rückgewähranspruch aufgerechnet werden. Übersicht Rdn

Rdn I. Grundlagen 1. Gesetzesgeschichte 2. Normzweck 3. Sonderregeln in mitbestimmten Gesellschaften 4. Corporate Governance Π. Zustimmungsbedürftige Verträge (Abs 1) 1. Beschränkung auf Dienst- und Werkverträge höherer Art unter Ausnahme von Arbeitsverhältnissen 2. Leistungen außerhalb der Aufsichtsratstätigkeit: Abgrenzung zu § 113 . . a) Beratungsaufgaben des Aufsichtsrats b) Abgrenzungskriterien

667

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1 4 8 9

b) Vor Amtsantritt abgeschlossene Verträge 4. Beraterverträge in verbundenen Unternehmen bzw mit dem Aufsichtsratsmitglied verbundenen Unternehmen

10 13

5. Keine analoge Anwendung auf Verträge mit dem Abschlussprüfer . . . .

13 16

Lamy sociétés commerciales, Paris 2005, n° 3408 und 3518. Director' Remuneration Report Regulations 2002, zum Directors' Remuneration Report: Companies Act Schedule 7A, vgl aber auch Companies Act Schedule 6. Zur Vergütung des Verwaltungsrats Böckli Schweizer Aktienrecht3, Zürich 2004, § 13

(1287)

c) Gestaltung von Beratungsverträgen d) Sonderfälle 3. Zeitpunkt des Abschlusses der Dienstund Werkverträge a) Während der Amtszeit als Aufsichtsratsmitglied abgeschlossene Verträge

670

671

III H; Forstmoser/Meier-HayozfNobel Schweizerisches Aktienrecht, Bern 1996, § 28, 141. Title 8, § 141 (h), zur Vergütung Merkt/ Gothel US-amerikanisches Gesellschaftsrecht 2 , 2005, Rdn 618 ff. § 8.10.

Klaus J. Hopt/Markus Roth

22 27 30

30 31

38 46

Vierter Teil. Verfassung der Aktiengesellschaft Rdn ΠΙ. Die Zustimmung des Aufsichtsrats 1. Die Zustimmung als Wirksamkeitserfordernis 2. Zustimmung als Ermessensentscheidung 3. Form und Inhalt der Zustimmung . . IV. Die Rechtsfolgen fehlender Zustimmung (Abs 2) 1. Der Rückgewähranspruch der Gesellschaft (Abs 2 Satz 1, Satz 2 2. Halbsatz) 2. Bereicherungsansprüche (Abs 2 Satz 2 1. Halbsatz) und sonstige Ansprüche des Aufsichtsratsmitglieds . . V. Publizität 1. Rechtlage de lege lata 2. Empfehlungen VI. Deutscher Corporate Governance Kodex 1. Zustimmung (Ziffer 5.5.4)

47 49 51

55

59 63 64

Rdn a) Berater- und sonstige Dienstleistungs- und Werkverträge b) Verträge zwischen dem Aufsichtsratsmitglied und der Gesellschaft c) Zustimmung des Aufsichtsrats . . 2. Transparenz (Ziffer 5.4.5 Abs 3 Satz 2) 3. Unabhängigkeit (Ziffer 5.4.2) . . . . VII. Europäische Gesellschaft (SE) 1. Dualistische SE 2. Monistische SE V m . Europäisches Recht und ausländisches Recht 1. Europäisches Recht a) Strukturrichtlinie b) Empfehlungen zur Vergütung und Unabhängigkeit 2. Ausländisches Recht

65 67 69 70 72 74 75

76 76 77 78

65

Schrifttum - vgl außerdem das Schrifttum zu § 113 - Michael Adams Die Usurpation von Aktionärsbefugnissen mittels Ringverflechtung in der „Deutschland AG", AG 1994, 148-158; Theodor Baums Der Geschäftsleitervertrag. Begründung, Inhalt und Beendigung der Rechtsstellung der Vorstandsmitglieder und Geschäftsführer in den Kapitalgesellschaften und Genossenschaften, 1987; ders Kontrolle und Transparenz in Großunternehmen - Stellungnahme für den Rechtsausschuss des Bundestages 1997, 7; ders Stellungnahme zur Aktienrechtsreform 1997, AG-Sonderheft 1997, 26-38; Franz Xaver Bea/Steffen Scheurer Die Kontrollfunktion des Aufsichtsrats, DB 1994, 2145-2152; Axel Beater Beratungsvergütungen für Aufsichtsratsmitglieder, ZHR 157 (1993) 420-436; Wolfgang Bernhardt Sondervergütungen an Aufsichtsratsmitglieder, BB 1967, 863-865; ders Aufsichtsrat - die schönste Nebensache der Welt, ZHR 159 (1995) 310-321; ders Wenig Neues - zu wenig? Kleine Aktienrechtsreform, Corporate Governance und Konzernwirklichkeit, ZfB 67 (1997) 803-816; Georg Böcker Die kleine AG als Alternative zur GmbH?, RNotZ 2002, 129-164; Reinhard Bork Rechtsfragen zum Beratervertrag bei späterer Bestellung des Beraters zum Aufsichtsratsmitglied Umwandlung eines VEB in Aktiengesellschaft, Wahlrecht in TreuhG § 11 Abs 1 S 2, EWIR 1994, 943-944; Karlheinz Boujong Rechtliche Mindestanforderungen an eine ordnungsgemäße Vorstandskontrolle und -beratung, AG 1995, 203-207; Hans Erich Brandner Der Hausanwalt einer AG als Mitglied des Aufsichtsrats, in: FS Geiß, 2000, 231-243; Helmut Brandes Die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zur Aktiengesellschaft, WM 1994, 2177-2189; Heinrich von Bünau Beratungsverträge mit Aufsichtsratsmitgliedern im Aktienkonzern, 2004; Carsten P. Claussen/Norbert Bröcker Corporate Governance-Grundsätze in Deutschland - nützliche Orientierungshilfe oder regulatorisches Übermaß?, AG 2000, 481-491; Martina R. Deckert Organschaftliche und vertragliche Beratungspflichten des Aufsichtsratsmitglieds, AG 1997, 109-114; dies Beratungsverträge mit Aufsichtsratsmitgliedern, WiB 1997, 561-567; Karsten Faulhaber Beraterverträge mit Unternehmenskontrolleuren im deutschen und englischen Recht, 2004; Dieter Feddersen Überwachung durch den Aufsichtsrat, in Peter Hommelhoff/Klaus J. Hopt/Axel von Werder (Hrsg), Handbuch Corporate Governance 2003, 441-474; Kurt H. Freiherr von Falkenhausen Sonderleistungen von Aufsichtsratsmitgliedern und deren Vergütung, AG 1966, 379-380; Robert Fischer Sondervergütungen an Aufsichtsratsmitglieder, BB 1967, 859-862; Hans-Joachim Fleck Eigengeschäfte des Aufsichtsratsmitglieds, in: FS Heinsius 1991, 89-110; Michael Adam Frank Verwaltungskompetenz des Testamentsvollstreckers und Organkompetenz, NZG 2002, 898-904 Hans-Michael Giesen Organhandeln und Interessenkonflikt, 1984; Wulf Goette Anmerkung zum BGH-Urteil v. 4.7.1994 (II ZR 197/93), DStR 1994, 1390; Ulrich M. Harnacke/Thomas R. Jorde Gesellschaft in der Krise - Beratung durch Aufsichtsratsmitglieder, BB 1999, 489-490; Hans-Jürgen Hellwig Beratungsverträge des Abschlussprüfers - Genehmigungspflicht analog § 114 und Publizitätspflicht analog § 125 Abs 1

Stand: 1. 10. 2 0 0 5

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Verträge mit Aufsichtsratsmitgliedern Satz 3 AktG, ZIP 1999, 2117-2130; Hartwig Henze Leitungsverantwortung des Vorstands - Überwachungspflicht des Aufsichtsrats, BB 2000, 209-216; Benno Heussen Interessenkonflikte zwischen Amt und Mandat bei Aufsichtsräten, NJW 2001, 708-711; Dietrich Hoffmann Beratungsverträge mit Aufsichtsratsmitgliedern - Anmerkungen zu den Urteilen des BGH vom 25. März 1991 und vom 4. Juli 1994 und zur Aufsichtsratsdiskussion, in: FS Havermann 1995, 201-227; Dietrich Hoffmann/Wolfgang Kirchhoff Beratungsverträge mit Aufsichtsratsmitgliedern. Stellungnahme zum Urteil des BGH vom 25. März 1991, WPg 1991, 592-600; Michael Hoffmann-Becking Rechtliche Möglichkeiten und Grenzen einer Verbesserung der Arbeit des Aufsichtsrates, in: FS Havermann 1995, 230-246; Carsten Jaeger Beraterverträge mit Aufsichtsratsmitgliedern - Anmerkungen zur Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 4. Juli 1994, ZIP 1994, 1759-1761; Axel Jäger Die Beratung des Vorstands als Teil der Überwachungsaufgabe des Aufsichtsrats, DStR 1996, 671-676; ders Die Entwicklung der Rechtsprechung zur Aktiengesellschaft in den Jahren 1994-1996, WiB 1996, 4 5 7 466; Dieter Jasper BGH - Zustimmung des Aufsichtsrates zum Beratungsvertrag zwischen der AG und einem Aufsichtsratsmitglied, WiB 1994, 682-683; Nicole Knöringer Der Rechtsanwalt im Aufsichtsrat, AnwBl 2003, 266-271; Christoph Krummel/Wolfdieter Küttner Dienst- und Werkverträge mit Aufsichtsratsmitgliedern nach § 114 AktG, DB 1996, 193-200; Friedrich Kühler Stellungnahme zur Aktienrechtsreform 1997, AG-Sonderheft 1997, 4 8 - 5 2 ; Karl Heinz Lehmann Zulässigkeit von Satzungsbestimmungen über die Gewährung von Sondervergütungen an Aufsichtsratsmitglieder, DB 1966, 1757-1759; Patrick C. Leyens Deutscher Aufsichtsrat und U.S.-Board: ein- oder zweistufiges Verwaltungssystem? Zum Stand der rechtsvergleichenden Corporate Governance-Debatte, RabelsZ 67 (2003) 57-105; Marcus Lutter/Tim Drygala Die besondere sachverständige Beratung des Aufsichtsrats durch seine Mitglieder, in: FS Ulmer 2003, 380-398; Marcus Lutter/Thomas Kremer Die Beratung der Gesellschaft durch Aufsichtsratsmitglieder, ZGR 1992, 87-108; Susanne Marx Die Unabhängigkeit des Abschlussprüfers: Herausforderungen des Full-Service-Konzepts moderner Wirtschaftsprüfungsgesellschaften für Standardsetter und Praxis, ZGR 2002, 292-319; Volker Matthießen Stimmrecht und Interessenkollision im Aufsichtsrat, 1989; Hans-Joachim Mertens Zur Berichtspflicht des Vorstands gegenüber dem Aufsichtsrat, AG 1980, 67-74; ders Beratungsverträge mit Aufsichtsratsmitgliedern, in: FS Steindorff 1990, 173-186; Hans-Friedrich Müller Aufsichtsratsmandat und anwaltliche Tätigkeit, NZG 2002, 797-802; Gunter Nitsche Aufsichtsratsmandat und Interessenkollision, in: FS Krejci, Wien 2001, 751-769; Walter Oppenhoff Zum Umkreis der von § 114 AktG Betroffenen, in: FS Barz 1974, 283-291; Martin Peltzer Die Vergütung des Aufsichtsrates - im Gesellschafts- und Steuerrecht, in: FS Zimmerer 1997, 377-394; Klaus Rellermeyer Der Aufsichtsrat - Betrachtungen zur neueren Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, ZGR 1993, 77-103; Franz J. Säcker Rechtliche Anforderungen an die Qualifikation und Unabhängigkeit von Aufsichtsratsmitgliedern, AG 2004, 180-186; Wilhelm Schiaus Verträge mit Aufsichtsratsmitgliedern gemäß § 114 AktG, AG 1968, 376-378; Walther Schuster-Bonnott Die Grundlage des persönlichen Rechtsverhältnisses zwischen Aufsichtsratsmitglied und Aktiengesellschaft, ZAS 1978, 91-99; Günter Christian Schwarz/Björn Holland Enron, WorldCom... und die Corporate Governance Diskussion, ZIP 2002, 1661-1672; Ulrich Seibert Aufsichtsrats-Reform in der 13. Wahlperiode - zum aktuellen Stand der rechtspolitischen Diskussion, ZBB 1994, 349-353; Johannes Semler Verpflichtungen der Gesellschaft durch den Aufsichtsrat und Zahlungen der Gesellschaft an seine Mitglieder, in: FS Claussen 1997, 381-403; Horst Steinmann/Hans Klaus Zur Rolle des Aufsichtsrats als Kontrollorgan, AG 1987, 2 9 - 3 4 ; Manuel René Theisen Die Rechtsprechung zum Mitbestimmungsgesetz 1976 - eine dritte Zwischenbilanz, AG 1993, 49-68; ders Grundsätze ordnungsgemäßer Kontrolle und Beratung der Geschäftsführung durch den Aufsichtsrat, AG 1995, 193-203; ders Die Rechtsprechung zum Mitbestimmungsgesetz 1976 - eine vierte Zwischenbilanz, AG 1998, 153-170; ders Aufsichtsrat/Board: Aufgaben, Besetzung, Organisation, Entscheidungsfindung und Willensbildung - Betriebswirtschaftliche Ausfüllung, in Peter Hommelhoff/Klaus J. Hopt/Axel von Werder (Hrsg), Handbuch Corporate Governance 2003, 285-304; Wolfram Timm Rechtspolitische Initiativen zur Professionalisierung der Aufsichtsratstätigkeit und Einschränkung des Depotstimmrechts der Banken - Analyse und Ausblick, in Hartwig Henze/Wolfram Timm/Harm Peter Westermann (Hrsg), Gesellschaftsrecht 1995, 241-259; Lothar Vollmer/Torsten Maurer Beratung durch Aufsichtsratsmitglieder oder Abschlußprüfer aufgrund von Zusatzverträgen - sinnvolle Ergänzung gesetzlicher Kontroll- und Prüfpflichten oder unzulässige Aufgabenhäufung, BB 1993, 591-597; Sylvester Wilhelmi Sondervergütungen für Aufsichtsratsmitglieder nach dem neuen AktG, BB 1966, 1172-1173; Man-

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Klaus J . Hopt/Markus Roth

§114

Vierter Teil. Verfassung der Aktiengesellschaft

fred Wissmann/Konrad Ost Im Blickpunkt: Der Beratungsvertrag mit der Sozietät eines Aufsichtsratsmitglieds, BB 1998, 1 9 5 7 - 1 9 6 1 ; Manfred Wolf Zur Urteilsberichtigung gemäß ZPO § 319, sowie zur Vereinbarkeit einer vertraglich geschuldeten Beratertätigkeit mit einem Aufsichtsratsmandat, AG 1991, 315-316.

I. Grundlagen 1. Gesetzesgeschichte 1

Beratungsverträge mit Aufsichtsratsmitgliedern waren 1 und sind 2 weit verbreitet. Auf Vorschlag der am Gesetzgebungsverfahren beteiligten Bundestagsausschüsse wurde § 114 als neue Vorschrift in das AktG 1965 aufgenommen. 3 § 114 behandelt im Unterschied zu § 113 AktG Vergütungen, die ein Aufsichtsratsmitglied nicht für seine Tätigkeit im Aufsichtsrat erhält. 4 Die Gesellschaft kann weiter auf besondere Fachkenntnisse der Aufsichtsratsmitglieder zugreifen, 5 aber §§ 113, 114 begrenzen diese Möglichkeit 6 .

2

Zur Absicherung des gesetzgeberischen Anliegens ist zugleich eine Schadensersatzpflicht des Vorstands in § 93 Abs 3 Nr 7 für den Fall vorgesehen worden, dass einem Aufsichtsratsmitglied ohne Zustimmung des Aufsichtsrats Vergütungen für solche Dienste geleistet werden. 7 Das Aufsichtsratsmitglied selbst ist nach Maßgabe des Abs 2 zur Rückgewähr verpflichtet.

3

Die Vorschrift des § 114 ist bei der Reform des Aktienrechts durch das KonTraG unverändert geblieben. Der SPD-Entwurf sah demgegenüber die Erteilung der Zustimmung nicht mehr durch den Aufsichtsrat, sondern durch die Hauptversammlung vor. 8 Dies wurde zu Recht kritisiert. 9 Die Möglichkeit einer Schädigung der Aktionäre durch Beratungsverträge oder mittelbar durch unzureichende Kontrolle 10 nach Zustimmung des Aufsichtsrats erscheint eher gering und macht eine derart schwerfällige Regelung nicht notwendig. Eine solche Regelung wäre ohne Änderung des § 115 systemfremd und angesichts fehlender Zustimmungspflichten zu Kauf- und Mietverträgen unverhältnismäßig. Bereits der Gesetzgeber des ADHGB 1884 hatte es abgelehnt, alle Verträge zwischen der Gesellschaft und Organmitgliedern von der Genehmigung der Generalversammlung abhängig zu machen, weil hierdurch auch für die Gesellschaft Gewinn bringende Verträge verhindert werden. 11 Auch die berechtigte Forderung nach einem Bericht im Anhang

1

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MünchKommAktG/Sem/er 12 für die Zeit vor Inkrafttreten des AktG 1965. Baums (Hrsg), Bericht der Regierungskommission Corporate Governance, 2001, Rdn 265. Näher Ausschussbericht bei Kropff AktG 1965, S 158 f. Zu den Sonderverträgen aus steuerrechtlicher Sicht siehe BFH, BStBl 1966 III, S 688. Mertens in: FS Steindorff 1990, S 173, 175; Lutter/Kremer ZGR 1992, 87, 92; Hellwig ZIP 1999, 2117, 2125. Seibert ZBB 1994, 349, 352; insbesondere zu Angehörigen freier Berufen unten H.2.C., Rdn 23. Dazu der Ausschussbericht bei Kropff AktG 1965, S 123.

8

SPD-Entwurf zu § 114 AktG, BTDrucks 13/ 3 6 7 = ZIP 1995, 3 3 3 und bereits BTDrucks 1 2 / 7 3 5 0 = ZBB 1994, 194; ebenso der Vorschlag von Adams AG 1994, 148, 156. Hierzu auch Krummel/Küttner DB 1996, 193 und

200. 9

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Kübler AG-Sonderheft 1997, 48, 49; Baums AG-Sonderheft 1997, 26, 27, 30; Timm in: Gesellschaftsrecht 1995, S 241, 245. So die Begründung zu § 114 SPD-Entwurf BTDrucks 13/367 = ZIP 1995, 333. Begründung zu Art 2 3 2 abgedruckt bei Schubert/Hommelhoff Hundert Jahre modernes Aktienrecht, 1985, S 5 0 4 ; so aber der Vorschlag des ROHG, abgedruckt aaO, S 207.

Stand: 1. 10. 2 0 0 5

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Verträge mit Aufsichtsratsmitgliedern

§ 114

zum Jahresabschluss über die bisherige Angabe von Krediten und Vorschüssen nach § 285 Nr 9 lit c HGB hinaus12 verhallte ungehört. Zu Recht nicht Gesetz geworden sind aber Forderungen, Beratungen des Vorstands durch Aufsichtsratsmitglieder entsprechend dem für Wirtschaftsprüfer und Abschlussprüfer geltenden Verbot analog § 49 WPO und § 319 Abs 2 Nr 5 HGB generell zu verbieten.13 Die Beratungsaufgabe des Aufsichtsrats ist Teil seiner Überwachungsaufgabe.14 2. Normzweck Als Zweck des § 114 geben die Materialien zum AktG 1965 die Verhinderung einer unsachgemäßen Beeinflussung der Aufsichtsratsarbeit durch den Vorstand an. 15 Eine solche Beeinflussung ist insbesondere durch überhöhte Vergütungen für Beratungsverträge möglich,16 in diesem Zusammenhang wird von verdeckten Sonderzuwendungen an die Aufsichtsratsmitglieder,17 verdeckten Aufsichtsrats Vergütungen,18 aber auch von ungerechtfertigten Sonderleistungen der Gesellschaft gesprochen.19 Denkbar sind neben überhöhten auch unberechtigte Beratungshonorare, solche Verträge sollen deshalb der Kontrolle des Aufsichtsrats unterliegen.20 Sind den übrigen Aufsichtsratsmitgliedern die Beratungsverträge bekannt, können sie diesen Umstand bei der Beurteilung von Redebeiträgen im Aufsichtsrat in ihr Urteil mit einfließen lassen.21

4

Der Regelungszweck ist darüber hinaus in engem Zusammenhang mit § 113 zu be- 5 trachten: § 114 dient der Ergänzung und Absicherung des § 113. 22 S 114 soll Umgehungen des § 113 erschweren,23 indem er zur Offenlegung eines Beratungsvertrages gegenüber dem gesamten Aufsichtsrat zwingt.24 Da besondere persönliche Beziehungen zwischen Vorstands- und Aufsichtsratsmitgliedern Einfluss auf die Überwachungstätigkeit des Aufsichtsrats haben können, soll die Zustimmungspflicht nach § 114 schließlich die Überwachungsaufgabe des Aufsichtsrats allgemein schützen. Dem Vorstand ist es danach auch bei Zustimmung des Aufsichtsrats verwehrt, die Vergütung der Aufsichtsratsmitglieder zu regeln. Die Aufsichtsratsvergütung kann nach der vom Aktiengesetz zwingend vorgeschriebenen Organisationsverfassung der Aktiengesellschaft nur von der Hauptversammlung durch Hauptversammlungsbeschluss oder Satzung(sänderung) geregelt werden. Die §§ 113, 114 leisten einen Beitrag zur persönlichen Unabhängigkeit der Mitglieder des Kontrollorgans Aufsichtsrat25 und stärken damit zugleich die Funktionsfähigkeit des deutschen Corporate Governance-Systems.26 § 114 ist zwingend. Die besondere Bedeutung, die der Gesetzgeber den §§ 113, 114 beigemessen hat, wird durch die ausdrückliche Nennung der Schadensersatzpflicht in ξ 93

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Baums AG-Sonderheft 1997, 26, 27, 30; Timm in Gesellschaftsrecht 1995, S 241, 245. Theisen AG 1995, 193, 199. Unten II.2.a., Rdn 15. Ausschussbericht bei Kropff AktG 1965, S 158; KG AG 1997, 42, 44. BGHZ 126, 340, 347; Beater ZHR 157 (1993)420, 426. Lutter/Kremer ZGR 1992, 87, 93, ähnlich Hoffmann/Preu5 Rdn 324. MünchHdbAG/Hoffmann-Beckmg2 § 33, 25. BGHZ 126, 340, 3 4 7 ; KK¡Mertens 1 2; ähnlich MünchKommAktG/Sem/er 1 : Sonderzuwendung.

(1291)

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Beater Z H R 157 (1993) 4 2 0 , 4 2 6 . Hellwig ZIP 1999, 2117, 2125. BGHZ 126, 3 4 0 , 347. Vgl BGHZ 114, 127, 129. Hierzu bereits Giesen Organhandeln und Interessenkonflikt, 1984, S 96; Schiaus AG 1968, 376. BGHZ 126, 340, 3 4 7 ; Hüffer6 1; KK/ Mertens2 2; Mertens in: FS Steindorff 1990, S 173, 175; Lutter/Kremer ZGR 1992, 87, 93; MünchHdbAG/Hoffmann-Beckmg2 § 33, 25. Hellwig ZIP 1999, 2117, 2125; VollmerlMaurer BB 1993, 591, 5 9 4 . Lutter/Kremer ZGR 1992, 87, 92.

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§114

Vierter Teil. Verfassung der Aktiengesellschaft

Abs 3 Nr 7 deutlich. 27 Es ist deshalb hinzunehmen, wenn im Einzelfall die sachkundige Beratung der Gesellschaft beeinträchtigt werden sollte oder Mitglieder beratender Berufe von der Übernahme eines Aufsichtsratsamtes abgehalten werden. Für die Verschaffung vorstandsunabhängiger Information stehen andere Möglichkeiten bereit (hierzu §111). Anders als § 115 schränkt § 114 die gesetzliche Vertretungsmacht des Vorstands ein. 2 8 7

Moderner Sichtweise entspricht es, in § 114 die Regelung der Gefahr eines akuten oder latenten Interessenkonflikts der Aufsichtsratsmitglieder (§ 100 VIII., Rdn 131 ff) zu sehen. 2 9 Zu Recht werden Aufsichtsratsmitglieder, die neben ihrer Aufsichtsratsvergütung auch Beratungshonorare erhalten, jedenfalls ab einer gewissen Höhe der Vergütung nicht mehr als unabhängig angesehen. Hingewiesen wird auch darauf, dass sich das Aufsichtsratsmitglied hinsichtlich seiner Beratungsleistung selbst überwachen müsste. 30 3. Sonderregeln in mitbestimmten Gesellschaften

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Spezielle Sonderregeln für Arbeitnehmervertreter im Aufsichtsrat bestehen nicht. § 114 enthält aber selbst eine mitbestimmungsrecht begründete Besonderheit. Von der Zustimmungspflicht ausdrücklich ausgenommen sind nach Abs 1 Dienstverhältnisse, durch die ein Arbeitsverhältnis begründet wird. 4. Corporate Governance

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Der Deutsche Corporate Governance Kodex enthält in Punkt 5.5.4 eine spezielle Regelung, die aber nur das Gesetz in verkürzter Form wiederholt. Weiter gehend hatten die Corporate Governance Grundsätze der Grundsatzkommission Corporate Governance eine vorherige Zustimmung, also Einwilligung, des Vorstands vorgesehen. 31 Der Vorschlag der Regierungskommission Corporate Governance, die dem § 114 unterfallenden Verträge der Publizität im Anhang zum Jahres- bzw Konzernabschluss zu unterwerfen, 32 ist mit Punkt 5.4.5 Abs 3 Satz 2 des Kodex hinsichtlich des Konzernabschlusses umgesetzt worden. Nicht behandelt wird im Deutschen Corporate Governance Kodex allerdings die Auswirkung von Beratungsleistungen auf die Unabhängigkeit der Aufsichtsratsmitglieder. International gelten Aufsichtsrats- oder board-Mitglieder beim Abschluss separater Verträge mit der Gesellschaft häufig nicht als unabhängig, hierzu § 100 IV.4., Rdn 86 ff und IX.6., Rdn 190 ff. Rechtspolitisch gefordert wird, die Vorschrift des § 114 explizit auf Konzernsachverhalte auszudehnen, 33 überlegt wird ein Verbot einer zusätzlichen Beratung durch das Überwachungsorgan Aufsichtsrat und seine Mitglieder. 34 Rechtspraktisch wird ein Verbot von Beratungsverträgen in der Satzung, ferner ein genereller Zustimmungsvorbehalt für alle Verträge von Aufsichtsratsmitgliedern mit der Gesellschaft vorgeschlagen. 35

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Mertens in: FS Steindorff 1990, S 173, 174; Ausschussbericht bei Kropff AktG 1965, S 122. j.H. Geßler, Stand 1 9 9 3 , 1 ; GtSlei/Geßler 12. Unten III.l, Rdn 45. Heussen N J W 2001, 708. Heussen N J W 2001, 708, 710. Corporate Governance Grundsätze des German Panel on Corporate Governance, AG 2 0 0 0 , 109, Punkt III 4c Satz 2, zustimmend Claussen/Bröcker AG 2 0 0 0 , 483, 491, anders allerdings Punkt III 2f des fraglichen Kodex.

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Baums (Hrsg), Bericht der Regierungskommission Corporate Governance, 2001, Rdn 265. MünchKommAktG/Sem/er 17. Theisen in Hommelhoff/Hopt/von Werder (Hrsg), Handbuch Corporate Governance, 2 0 0 3 , S 285, 302. Heidelberger Musterverträge Der Aufsichtsrat, § 16, vgl auch den Vorschlag für die Neufassung des § 114 durch Faulhaber Beraterverträge mit Unternehmenskontrolleuren, 2 0 0 4 , S 270.

Stand: 1. 10. 2005

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Verträge mit Aufsichtsratsmitgliedern

§ 114

II. Zustimmungsbedürftige Verträge (Abs 1) 1. Beschränkung auf Dienst- und Werkverträge höherer Art unter Ausnahme von Arbeitsverhältnissen Nach § 114 Abs 1 zustimmungspflichtig sind nur Dienst- oder Werkverträge, die eine Tätigkeit höherer Art zum Gegenstand haben. Die Anforderungen an eine Tätigkeit höherer Art sind nicht zu überspannen. Der in der Gesetzesbegründung in Bezug genommene § 622 Abs 1 BGB a F 3 6 nannte exemplarisch neben Lehrern, Erziehern und Privatbeamten auch Gesellschafterinnen. 37 Tätigkeiten höherer Art setzen ein überdurchschnittliches Maß an Fachkenntnis, Kunstfertigkeit oder wissenschaftlicher Bildung bzw eine hohe geistige Phantasie voraus. 3 8 Eine solche herausgehobene Stellung ist heutzutage insbesondere bei Wirtschaftsberatern, Wirtschaftsprüfern, Rechtsbeiständen, Werbeberatern, Inkassobeauftragten und Architekten anzunehmen. 39 Bei der Einstufung als Tätigkeit höherer Art werden sich in der Praxis kaum Probleme ergeben: Gegenstand von Sonderverträgen zwischen der Gesellschaft und dem einzelnen Aufsichtsratsmitglied sind in aller Regel anspruchsvolle Beratungstätigkeiten auf finanziellem, wirtschaftlichen, rechtlichem oder technischem Gebiet, so dass regelmäßig Tätigkeiten höherer Art vorliegen. 40

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Von der Zustimmungspflicht ausdrücklich ausgenommen sind nach Abs 1 Dienstver- 11 träge, die ein Arbeitsverhältnis begründen. Die Ausnahme für Arbeitsverträge gemäß § 622 BGB gilt unabhängig vom Gegenstand der Tätigkeit. Damit ist sichergestellt, dass die Arbeitsverträge der Arbeitnehmervertreter im Aufsichtsrat vom Zustimmungserfordernis des § 114 befreit sind. Vom Zustimmungserfordernis ausgeschlossen sind damit auch die Arbeitsverträge der leitenden Angestellten einer Gesellschaft. Werden mit den Arbeitnehmern aber zusätzliche Dienst- oder Werkverträge geschlossen, die ein Abhängigkeitsverhältnis für sich gesehen nicht begründen, ist § 114 AktG zu beachten. 41 Nicht erfasst werden alle sonstigen Verträge, die die Gesellschaft mit dem Aufsichtsratsmitglied in seiner gleichzeitigen Eigenschaft als Kaufmann schließt, zB Kauf- oder Mietverträge einschließlich Leasingverträge. Das gilt auch für Schenkungsverträge. Solche Verträge kann der Vorstand kraft seiner gesetzlichen Vertretungsbefugnis mit Wirkung nach außen allein abschließen; 42 normale Wirtschaftsbeziehungen der Gesellschaft zu den Aufsichtsratsmitgliedern sollen nicht tangiert werden. 43 Allerdings ist von Vorstand und Aufsichtsrat bezüglich solcher Verträge eine besondere Sorgfalt zu fordern, 4 4 bei (Waren-)Kreditverträgen gilt darüber hinaus § 115. Auch können von den §§ 114, 115 nicht geregelte Rechtsgeschäfte durch Satzung oder durch Beschluss des Aufsichtsrats nach § 111 Abs 4 Satz 2 von der Zustimmung des Aufsichtsrats abhängig gemacht werden. 4 5 Die Unterscheidung zwischen Dienst- und Werkvertrag richtet sich nach bürgerlichem Recht. Bei Werklieferungsverträgen (§ 651 BGB) kommt es darauf an, ob der Vertrag als Werkvertrag oder als Kaufvertrag zu behandeln ist. Letzterer fällt nicht unter § 114 AktG.

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Ausschussbericht bei Kropff AktG 1965, S 158 mit Verweis auf die Norm. Weitere Beispiele bei Palandt/Gramm BGB 2 4 § 622, 1. MünchKomm/Hewss/er BGB 4 § 627, 14. MünchKomm/He«ss/er BGB 4 § 627, 15; Staudinger/Pre« BGB 1 3 § 627, 19 mwN. Beater Z H R 157 (1993) 420, 427 nimmt in Anschluss an Schiaus AG 1968, 376 sogar

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an, dass „wohl stets" eine Leistung höherer Art vorliegt. Hüffer6 3. KK¡Mertens1 10; ν Falkenhausen AG 1966, 379. Beater Z H R 157 (1993) 420, 427. Geßler/Geßler 5. Von Falkenhausen AG 1966, 379.

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§ 114

Vierter Teil. Verfassung der Aktiengesellschaft

2. Leistungen außerhalb der Aufsichtsratstätigkeit: Abgrenzung zu § 113 a) Beratungsaufgaben des Aufsichtsrats 13

Verträge, durch die die Aufsichtsratsmitglieder eine zusätzliche Vergütung für ihre Aufsichtsratstätigkeit - auch für Sonderleistungen im Rahmen dieser Aufgaben - gewährt wird, sind nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs wegen Umgehung des S 113 nach § 134 BGB nichtig (§ 113 H . 3 . C . , Rdn 31). 4 6 Das Schrifttum nimmt zur Begründung an, dass § 113 als gesetzliches Verbot zu deuten ist 47 bzw dass es an der Vertragsdisposivität im Hinblick auf die Vergütung der Aufsichtsratstätigkeit fehle. 48 Für die Unwirksamkeit des Vertrages spielt es dabei keine Rolle, ob der Auftrag vom Vorstand, vom Aufsichtsrat 49 oder von nachgeordneten Mitarbeitern erteilt wurde.

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Die Verpflichtung eines Aufsichtsratsmitglieds „außerhalb seiner Tätigkeit im Aufsichtsrat" führt zu Abgrenzungsproblemen. Allein das Vorliegen eines Sondervertrages für besonders bezeichnete Leistungen spricht nicht für eine Tätigkeit außerhalb des Aufsichtsratsamtes. 50 Andernfalls wäre es dem Vorstand sehr leicht möglich, unter Umgehung des § 113 (mit oder ohne Wissen und Zustimmung des Aufsichtsrats) einzelnen Aufsichtsratsmitgliedern Sondervergütungen zukommen zu lassen. Eine solche Sondervergütung widerspräche aber unabhängig vom Vorliegen einer Zustimmung des Aufsichtsrats der zwingenden gesellschaftsrechtlichen Kompetenzordnung. Denn eine Aufsichtsratsvergütung kann nach § 113 allein durch Satzungsbestimmung oder Beschluss der Hauptversammlung vorgesehen werden. 51 Auch wenn der Vorstand in bestimmten Angelegenheiten ausdrücklich Sonderaufträge erteilt, bedarf es deshalb stets besonderer Prüfung, ob dieser „Auftrag" tatsächlich außerhalb der Aufsichtsratstätigkeit liegt. 52 Weil auch die Beratung des Vorstands zu den Pflichten des Aufsichtsrats gehört, 53 ist dies im Einzelfall nur schwer zu ermitteln.

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Die Notwendigkeit einer Abgrenzung von § 114 zu § 113 entfällt auch nicht dadurch, dass man - zu Unrecht - 5 4 dem Aufsichtsrat eine genuine Beratungskompetenz gegenüber dem Vorstand abspricht 5 5 und die Beratung als „regelmäßig volitive Veranstaltung

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BGHZ 114, 127, 129; BGHZ 126, 340, 3 4 5 f; BGH AG 1998, 583, 584; KG AG 1997, 4 2 , 4 4 ; OLG Köln ZIP 1994, 1773, 1774; KKJMertens2 4; MünchKommAktG/ Semler 20; Hüffer6 4; AnwKomm¡Breuer! Fraune 6; MünchHdbAG/HoffmannBecking2 § 33, 2 6 ; Lutter/Krieger4 Rdn 736; Potthoff/Trescher/Tfcei'se»6 Rdn 1872; Mertens in: FS Steindorff 1990, S 173, 175; Lutter/Kremer ZGR 1992, 87, 92; Müller N Z G 2 0 0 2 , 796, 798; Heussen NJW 2001, 708, 710. So KK/Mertens 2 5; Beater Z H R 157 (1993) 4 2 0 , 435, allerdings unter dem Vorbehalt der Möglichkeit einer sicheren Abgrenzung der §§ 113, 114. Vollmer/Maurer BB 1993, 591, 592. Grundlegend hierzu Lutter/Drygala in: FS Ulmer 2 0 0 3 , S 381, 3 9 0 ff. BGHZ 114, 127, 130 f; KKJMertens2 5; Hüffer6 5; so aber Meyer-Landrut in Vorauflage 2 sowie Geßler/Geßler 11 im Anschluss an

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BFH, BStBl 1966 III, S 688. Allgemein kritisch zum Verschließen der Möglichkeit, über dem § 114 unterliegende Verträge Vergütungsregelungen zu treffen Bernhardt ZfB 1997, 803, 806. Hierzu auch unten II.2.d., Rdn 27. AA Schiaus AG 1968, 376, 3 7 7 sowie Geßler/Geßler 11, die in einem Auftrag des Vorstands mindestens ein Indiz für eine Tätigkeit außerhalb der Aufsichtsratstätigkeit sehen. BGHZ 126, 340, 3 4 4 f; BGHZ 114,127, 129 f; KG AG 1997, 4 2 , 4 3 ; Hüffer6 5; Henze Aktienrecht HRR 5 , Rdn 7 9 6 ; Beater H Z R 157 (1993) 420, 4 2 2 ff; Lutter/Kremer ZGR 1992, 87, 88 f; Decken AG 1997, 1 0 9 , 1 1 0 f. Ausführlich § 111 IV.4.c., Rdn 2 8 8 ff. Str: Von einer eigenen Beratungskompetenz ausgehend etwa Schiaus AG 1968, 376; auch Lutter Information und Vertraulichkeit, 1. Auflage, S 12, 24; jedoch in der 2. Auflage 1984 nunmehr restriktiv im Hinblick auf die

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Verträge mit Aufsichtsratsmitgliedern

im Interesse des Ratsuchenden" 5 6 ansieht. 57 Nach der Vorstellung des Aktiengesetzes ist der Aufsichtsrat insbesondere zur in die Zukunft gerichteten Kontrolle verpflichtet. Im Rahmen der Überwachungsaufgabe aus § 111 kommen in Bezug auf die künftige Geschäftspolitik des Vorstands sehr wohl Beratungsfunktionen des Aufsichtsrats in Betracht. Die Beratung ist das vorrangige Mittel der in die Zukunft gerichteten Kontrolle des Vorstands. 58 So sind der Beratung die Berichtspflichten nach § 90 Abs 1 Nr 1 und 4 zuzuordnen. Hierzu zählen insbesondere grundsätzliche Fragen zukünftiger Geschäftspolitik. 59 Als Beispiel sei hier nur auf die schwierige Rentabilitätsberechnung wichtiger Investitionsvorhaben hingewiesen. 60 Bezieht man entsprechend der Berichtspflicht des § 90 Abs 1 Nr 1 auch die Beurteilung der beabsichtigten Geschäftspolitik des Vorstands in die Kontrollpflicht des Aufsichtsrats mit ein, so kann zwischen einer Beratung des Vorstands durch den Aufsichtsrat und der Kontrolle dieser auf Annahmen des Vorstandes beruhenden Politik kaum unterschieden werden. Sowohl Beratung als auch Kontrolle setzen neben der Information durch den Vorstand oder Dritte die Informationsverarbeitung durch den Aufsichtsrat voraus. Beratung als sanktionslose Kontrolle ist lediglich ein milderes, in die Vorstandskompetenzen weniger einschneidendes Mittel und damit Teil der gesetzlichen Überwachungsaufgabe. 61 Gegen einen strikten Gegensatz von Kontrolle und Beratung durch den Aufsichtsrat 62 sprechen auch die auf Kooperation von Aufsichtsrat und Vorstand basierenden Normen des § 111 Abs 4 Satz 2 und 109 Abs 1 sowie rein semantisch die Bezeichnung Aufsichts„rat". 6 3 Beratung des Vorstandes ist nur dann mit dem Aufsichtsratssystem unvereinbar, wenn die Beratung faktisch auf eine unzulässige Mitgeschäftsführung des Aufsichtsrats hinausläuft. 64

b) Abgrenzungskriterien Für die Abgrenzung des Tätigkeitsbereiches, der ohnehin in die Zuständigkeit des Aufsichtsrats fällt, und des Aufgabenfeldes, das offen für Sonderverträge ist, lassen sich mehrere Kriterien finden. In der Literatur wurden als Abgrenzungskriterien 65 Umfang und Intensität, 66 Schwierigkeit der Aufgabe 6 7 und die Person von Auftraggeber und

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Funktionsschranken, Lutter Information und Vertraulichkeit2, S 31. AA gegen eine Beratungskompetenz Theisen AG 1995, 193, 199 ff; ders AG 1998, 153, 163, ders Grundsätze einer ordnungsgemäßen Information des Aufsichtsrats 3 , S 123 ff; gegen eine genuine Beratungskompetenz Mertens AG 1980, 67, 68, mit anderer Akzentuierung in KKJMertens2 § 111, 3 4 . Gegen eine Beratungspflicht Jäger DStR 1996, 671, 675. Theisen AG 1993, 49, 64. Steinmann/Klaus AG 1987, 29, 30 differenzieren zutreffend zwischen der Beratung im Sinne der Unternehmensberatung und der Beratung im aktienrechtlichen Sinne einer auf die Zukunft gerichteten Kontrolle. So BGHZ 114, 1 2 7 , 1 3 0 mit zahlreichen wN; Lutter/Kremer ZGR 1992, 87, 89. BGHZ 114, 127, 129; KG AG 1997, 4 2 , 4 3 . Weitere Beispiele bei Schiaus AG 1968, 376, 377.

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Deckert AG 1997, 109, 111, in diesem Sinne auch Bea/Scheurer DB 1994, 2145, 2152 und Baums Der Aufsichtsrat - nützlich, schädlich oder überflüssig?, 1994, S 12. So aber Theisen AG 1995, 1 9 3 , 1 9 9 f, ders AG 1998, 153, 163; Timm in: Gesellschaftsrecht 1995, S 241, 247. Werner WuB II A. § 114 AktG 1.91 (1003). Jäger DStR 1996, 671, 6 7 4 ff. Allgemein hierzu Deckert AG 1997, 109, 111 ff; Krummel/Küttner DB 1993, 193, 195 f. Nach dem Umfang bzw der Intensität der Beratung will insbesondere Lehmann DB 1966, 1757 abgrenzen; dagegen vor allem Bernhardt BB 1967, 863; Robert Fischer BB 1967, 859; diesen folgend sodann auch Mertens in: FS Steindorff 1990, S 173, 177 ff. So KK/Mertens 1 5, 6.

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Adressat der Beratungstätigkeit genannt. Nach diesen Auffassungen sollte ein Vertrag nach § 113 und nicht nach § 114 zu beurteilen sein, wenn eine Beratung besonders umfangreich und intensiv ist, die gestellte Aufgabe sich als besonders schwierig darstellt; anders wenn der Vorstand den Auftrag erteilt hat, dann liege der Beratungsvertrag außerhalb der Aufsichtsratstätigkeit. 68 Der B G H hat diesen Kriterien eine Absage erteilt. 6 9 Der Umfang ist als Kriterium der Tätigkeit richtigerweise nicht zur Abgrenzung geeignet. 7 0 Es kann nicht darauf ankommen, ob die übernommene Beratungstätigkeit das M a ß überschreitet, in dem ein Aufsichtsratsmitglied üblicherweise tätig zu werden hat. Erfordern die besonderen Verhältnisse der Gesellschaft einen über den normalen Rahmen hinausgehenden Einsatz, dann muss das Aufsichtsratsmitglied ihn gleichwohl leisten; eine Sondervergütung, die den Aufsichtsratsmitgliedern insgesamt zugebilligten Vergütungsrahmen überschreitet, kann dafür nicht beansprucht werden, 7 1 hierfür bedarf es eines Beschlusses der Hauptversammlung. Abgelehnt hat der B G H auch die Ansicht, nach der es auf den Adressaten der Beratung ankomme. 7 2 Dem ist insofern zuzustimmen, als Adressat der im Rahmen der Geschäftsführungskontrolle ausgeübten Beratungstätigkeit jedenfalls mittelbar immer der Vorstand ist, der als regelmäßiges Vertretungsorgan der Gesellschaft auch bei einem über die Beratungstätigkeit geschlossenen Vertrag den „Auftrag" erteilt. 7 3 Nicht möglich ist auch eine Abgrenzung nach dem persönlichen Aufgabenbereich des betroffenen Aufsichtsratsmitgliedes. 74 Zutreffend ist auf den Vertragsgegenstand abzustellen. 75 Kernaussage ist, dass organschaftliche Tätigkeiten nicht doppelt vergütet werden dürfen. Zur Abgrenzung ist eine objektive Bestimmung der Aufgaben des Aufsichtsrats 7 6 und eine Abgrenzung insbesondere der in den Bereich der Aufsichtsratstätigkeit fallenden Beratung des Vorstands zu anderen Beratungstätigkeiten unter Berücksichtigung der Lage der Gesellschaft nötig. Entscheidend ist, ob die übernommene Tätigkeit unter Berücksichtigung einer besonderen Lage der Gesellschaft in den Aufgabenbereich des Aufsichtsrats fällt. Eine nicht in den Aufgabenbereich des Aufsichtsrats fallende Tätigkeit liegt grundsätzlich vor, wenn die zu leistenden Dienste Fragen eines besonderen Fachgebietes betreffen. 7 7 Es gehört

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Allein darauf abstellend Geßler/Geßler 10,11. BGHZ 114, 127, 129; dazu auch Hoffmann/ Kirchhoff WPg 1991, 592 ff sowie Lutter/ Kremer ZGR 1992, 86 ff. BGHZ 114, 127, 131; BGHZ 126, 340, 345; KG AG 1997, 42, 43; Henze Aktienrecht HRR 5 , 798; Boujong AG 1995, 203, 204; Mertens in: FS Steindorff 1990, S 173, 181; Lutter/Kremer ZGR 1992, 87, 92; I.utter/ Drygala in: FS Ulmer 2003, S 381, 389. Hierzu auch Hamacke/Jorde BB 1999, 489, 490. BGHZ 114, 127, 131, dazu auch Hoffmann/ Kirchhoff WPg 1991, 592 ff sowie Lutter/ Kremer ZGR 1992, 86 ff im Anschluss an Robert Fischer BB 1967, 859, 860. So Geßler¡Geßler 9 ff. BGHZ 114, 127,131. Vgl Lutter/Kremer ZGR 1992, 87, 97 f. BGHZ 126, 340, 344; BGHZ 114, 127, 132; KKJMertens2 6; OLG Stuttgart ZIP 1998, 1275, 1277; MünchKommAktG/Sera/er 23; Hüffer6 5; Lutter/Krieger4 Rdn 735; Vetter in

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Marsch-Barner/Schäfer (Hrsg), Hdb börsennotierte AG, § 30, 3; MünchHdbAG/Ho/fmann-Becking1 § 33, 27; Henze Aktienrecht HRR 5 , Rdn 796, 800; Beater ZHR 157 (1993) 420, 423 f; Boujong AG 1995, 203, 204 f; Decken AG 1997, 109, 111; Jaeger ZIP 1994, 1759; Mertens in: FS Steindorff 1990, S 173, 175 ff; Lutter/Kremer ZGR 1992, 87, 95; Peltzer in: FS Zimmerer 1997, S 377, 382; Lutter/Drygala in: FS Ulmer 2003, S 381, 389, im Grundsatz, aber mit Kritik der BGHRechtsprechung im Einzelnen auch Hoffmann/KirchhoffWPg 1991, 592 ff; Hoffmann in: FS Havermann 1995, S 201, 208 ff. Beater ZHR 147 (1993) 420, 429. BGHZ 114,127, 132; OLG Stuttgart ZIP 1998, 1275, 1277 f; KK/Mertens 1 6; ders in: FS Steindorff, 1990, S 173, 181 f; Vetter in Marsch-Barner/Schäfer (Hrsg), Hdb börsennotierte AG, § 30, 3; Boujong AG 1995, 203, 204; Lutter/Kremer ZGR 1992, 87, 95; kritisch zu diesem Unterscheidungskriterium

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Verträge mit Aufsichtsratsmitgliedern

§ 114

nicht zu den Aufgaben eines Aufsichtsratsmitglieds, sich mit derartigen speziellen Geschäften zu befassen. 78 So muss ein Aufsichtsratsmitglied zB keine Leistungen erbringen, die umfassende Kenntnisse auf dem Gebiet der Datenverarbeitung erfordern. 7 9 Auch kann ein Fachanwalt für Arbeitsrecht, der Aufsichtsratsmitglied ist, ohne weiteres für die Gesellschaft einen Arbeitsgerichtsprozess führen und nach § 114 gesondert vergütet erhalten. 8 0 Allerdings stellt das Merkmal des besonderen Fachgebietes kein alleiniges Abgrenzungskriterium dar. Der BGH hat selbst ausdrücklich festgestellt, dass Dienste, die Fragen eines besonderen Fachgebietes betreffen, zur Aufsichtsratstätigkeit gehören, soweit zu erbringende Beratungsleistungen auch allgemeine Fragen der Unternehmenspolitik betreffen. 81

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Kein Raum ist für eine Beratung, soweit die Leitungsaufgabe des Vorstands betroffen ist. 8 2 Zu den dem Aufgabengebiet des Aufsichtsrats zuzuordnenden übergeordnete Fragen der Unternehmenspolitik 83 zählen bei besonderen Verhältnissen der Gesellschaft als intensivste Form der Beratung die Entwicklung einer langfristigen Unternehmensstrategie durch den Aufsichtsrat. 84 Stets umfasst die Beratungspflicht des Aufsichtsrats grundsätzliche Fragen der künftigen Geschäftsführung, insbesondere Fragen der Unternehmensplanung wie wesentliche Organisations-, Finanzierungs- und Umstrukturierungsmaßnahmen, 8 5 aber auch eine allgemeine Beratung auf dem Gebiet der „human resources" 8 6 . Neben diesen übergeordneten, allgemeinen Fragen obliegt dem Aufsichtsrat aber auch die Beratung und Überwachung der Gesellschaft hinsichtlich einzelner Geschäftsführungsmaßnahmen, wenn dies durch die Auswirkungen der Geschäftsführungsmaßnahme oder durch die Lage der Gesellschaft erfordert wird. Zieht der Aufsichtsrat zur Beurteilung von schwer zu prognostizierenden Auswirkungen einer bestimmten Geschäftsführungsmaßnahme ein hierfür sachlich versiertes Aufsichtsratsmitglied heran, so kann dies eine Tätigkeit darstellen, die noch unter sein Aufsichtsratsmandat fällt. 8 7 Abzustellen ist deshalb auf den konkreten Einzelfall und hierbei kumulativ auf Gegenstand, Intensität und Zweck der Beratung. 88 Jedenfalls grundsätzlich gehören Angelegenheiten des Tagesgeschäfts aber nicht zum Pflichtenkreis der Aufsichtsratsmitglieder. 89

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Jedes Aufsichtsratsmitglied muss auch einen etwaigen besonderen Sachverstand für seine Aufsichtsratstätigkeit zur Verfügung stellen. 90 Es fällt deshalb noch nicht jeder Arbeitsanfall, der über das zu fordernde Mindestmaß an Sachqualifikation 91 hinausgeht, automatisch in den Anwendungsbereich des § 114. 9 2 Das gilt insbesondere für den Aufsichtsratsvorsitzenden 93 und die Mitglieder spezieller Aufsichtsratsausschüsse. 94 Durch

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Beater Z H R 157 ( 1 9 9 3 ) 4 2 0 , 4 2 3 ; Hoffmann/Kirchboff WPg 1991, 5 9 2 , 5 9 4 ; Jäger WiB 1996, 457, 4 6 1 ; Jaeger ZIP 1994, 1759. BGHZ 114, 127, 132; zustimmend Lutterl Kremer Z G R 1992, 86, 95; aA Hoffmann/ Kirchhoff WPg 1991, 5 9 2 , 5 9 4 : zu allgemeines Kriterium. OLG Köln ZIP 1994, 1 7 7 3 ; Theisen AG 1998, 153, 164. Peltzer in: FS Zimmerer 1997, S 377, 3 8 2 . BGHZ 126, 3 4 0 , 3 4 4 . Henze BB 2 0 0 0 , 2 0 9 , 214. B G H Z 126, 3 4 0 , 3 4 4 . KG AG 1997, 4 2 , 4 3 . Lutter/Kremer Z G R 1992, 87, 9 0 .

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Peltzer in: FS Zimmerer 1997, S 377, 3 8 2 . Hiiffer6 4 spricht insoweit von Sonderleistungen. Deckert WiB 1997, 561, 5 6 3 . Nitsche in: FS Krejci, Wien 2001, S 751, 7 6 4 f. KYJMertens2 4 f; Henze Aktienrecht H R R 5 , Rdn 7 9 7 ; Semler Leitung und Überwachung der Aktiengesellschaft 2 , Rdn 2 6 6 . Dazu § 111 III.2.C., Rdn 125 ff. Semler Leitung und Überwachung der Aktiengesellschaft 2 , Rdn 2 6 6 . Vetter in Marsch-Barner/Schäfer (Hrsg), Hdb börsennotierte AG, § 3 0 , 3. Zum besonderen Arbeitseinsatz dieser Personen § 116 II.3.b, c., Rdn 61, 63.

Klaus J. H o p t / M a r k u s R o t h

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die Lage der Gesellschaft indizierte, intensive Beratungstätigkeiten gehören zu dem unter § 113 fallenden und der Zustimmung nach § 114 verschlossenen Bereich der Aufsichtsratstätigkeit. 95 Der zumutbare Arbeitseinsatz muss aber jedenfalls dort seine Grenze finden, wo zur Bewältigung einer Aufgabe neben besonderen beruflichen Kenntnissen ein erheblicher, mit dem Zuschnitt des Aufsichtsrats nicht vereinbarer, besonderer Zeitaufwand notwendig ist. Im Übrigen kann zur Konkretisierung der Aufgaben des Aufsichtsrats auch auf die Vorstandsberichte nach § 9 0 Abs 1 rekurriert und auf die dortige Kommentierung verwiesen werden. 96 Maßgeblich ist auf die gesamten Umstände des Einzelfalls abzustellen. 97 Dies gilt etwa, wenn ein Aufsichtsratsmitglied Beratungsleistungen im Zusammenhang mit einem Sozialplan erbringt. 98 21

Nicht unter die Beratungspflicht des Aufsichtsrats fällt das Tagesgeschäft. 99 Hierzu gehören grundsätzlich Fragen der Personalplanung unterhalb der Vorstandsebene wie die Auswahl eines neuen Abteilungsleiters, und zwar auch in einem zentralen Unternehmensbereich, die Vorbereitung einer speziellen Emission, spezielle Steuerberatung sowie technische Vorbereitung und Abwicklung eines Unternehmenskaufs, 100 die Übernahme einer Prozessführung oder die Erstellung eines Rechtsgutachtens über komplexe Beteiligungsverhältnisse 101 oder sonstige Aufgaben, bei denen die Beratungstiefe den vom Aufsichtsrat geschuldeten Umfang deutlich übersteigt. 102 Für den freiwilligen Beirat einer als stille Gesellschaft organisierten Publikums-GmbH hat der BGH die Abwehr einer Kündigung aller stillen Gesellschafter nicht als eine typische Beiratsaufgabe beurteilt, die rechtlich notwendig ihrer Funktion als Gesellschaftsorgan zuzuordnen wäre. 1 0 3

c) Gestaltung von Beratungsverträgen 22

Allgemeine Beratungsverträge 104 ohne Bestimmung bzw Abgrenzung des Beratungsgegenstandes stellen eine Umgehung des § 113 dar. 1 0 5 Sie sind nach § 134 BGB nichtig. 106 Ein gemäß § 114 zulässiger Beratungsvertrag setzt nach dem Normzweck der Vorschrift voraus, dass der Beratungsgegenstand nicht zur Organtätigkeit des Aufsichtsrats gehören kann, was in der konkreten Formulierung des Vertrages zum Ausdruck kommen muss; mit anderen Worten: Der Vertrag muss diesbezüglich eindeutige Feststellungen ermöglichen. 1 0 7 Erforderlich ist eine Begrenzung des Beratungsgegenstandes auf einen genau

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BGHZ 114, 127,131; BGHZ 126, 340, 345. Hierzu auch Harnacke/Jorde BB 1999, 489, 490. Boujong AG 1995, 203, 2 0 4 f. Deckert AG 1997, 109, 114; Rellermeyer ZGR 1993, 77, 86. Peltzer in: FS Zimmerer 1997, S 377, 382. Henze BB 2 0 0 0 , 209, 214; Boujong AG 1995, 203, 2 0 4 f; Lutter/Drygala in: FS Ulmer 2003, S 381, 389; Deckert KG 1997,109,112. Ausführlich zur Beratungspflicht § 111 IV.4.C., Rdn 2 8 8 ff. Nicht mit der Beratung verwechselt werden darf die Kontrolle, die sich durchaus auch auf das Tagesgeschäft erstrecken kann, hierzu § 111 IV.3.a., Rdn 262. Lutter/Krieger4 Rdn 735; Hoffmann/Kirchhoff WPg 1991, 5 9 2 , 595, offen gelassen BGH AG 1998, 583, 584. Schiaus AG 1968, 376.

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Auf die Beratungstiefe abstellend auch Lutter/Drygala in: FS Ulmer 2 0 0 3 , S 381, 389 f. BGH N J W 1998, 1946, 1948. Ausführlich zu den Beratungsverträgen mit Aufsichtsratsmitgliedern Mertens in: FS Steindorff 1990, S 173 ff. So KKJMertens2 5, vgl auch § 113 H.3.C., Rdn 30. Lutter/Kremer ZGR 1992, 87, 96. BGHZ 126, 3 4 0 , 3 4 4 f unter Verweis auf Mertens in: FS Steindorff 1990, S 173, 175, 179 und Lutter/Kremer ZGR 1992, 87 ff; KK/Mertens 2 4; MünchKommAktG/Sew/er 28; MünchHdbAG/Hoffmann-Becking 1 § 33, 2 7 ; Vetter in Marsch-Barner/Schäfer (Hrsg), Hdb börsennotierte AG, § 30, 4. Dies wurde entgegen Bork EWiR 1994, 943, 9 4 4 nicht offen gelassen; wie hier im Ergebnis auch Brandes W M 1994, 2177, 2183.

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abgegrenzten Ausschnitt unternehmerischen Handelns. 1 0 8 Das Erfordernis der konkreten Bezeichnung des Gegenstandes des Beratungsvertrags, insbesondere der speziellen Einzelfragen, zu denen sich das Aufsichtsratsmitglied äußern soll, hilft bei der Abgrenzung zulässiger von unzulässigen Vertragsinhalten. 1 0 9 Die Kontrolle des Aufsichtsrats darf nicht durch ungenaue Angaben des Beratungsgegenstandes erschwert werden. Umfasst ein Beratungsvertrag mehrere Punkte und ist einer dieser Punkte nichtig, so ist nach § 139 BGB im Zweifel der gesamte Vertrag nichtig. 1 1 0 Die Gegenansicht will im Zweifel von Wirksamkeit ausgehen, 1 1 1 Gründe für die Nichtanwendung des § 139 B G B sind aber nicht ersichtlich. Diese Grundsätze sind auch bei langfristigen Beratungsverträgen zu beachten mit der Folge, dass hier auf die Bezeichnung des Beratungsgegenstandes besonderer Wert gelegt werden muss. 1 1 2 Ist deren Gegenstand hinreichend eingegrenzt und die Vergütung klar geregelt, ist allerdings nicht für jede einzelne Beratungstätigkeit die Zustimmung des Aufsichtsrats erforderlich. 1 1 3 Praktisch wird eine solche Eingrenzung oft nicht möglich sein. Die Einordnung von Rahmenvereinbarungen unter § 113 kann dazu führen, Freiberufler mit ständiger Geschäftsbeziehung zur Gesellschaft faktisch von der Aufsichtsratstätigkeit auszuschließen. Dies ist insbesondere für die kleine Aktiengesellschaft praktisch relevant, bei der häufig der langjährige Rechtsanwalt 1 1 4 oder Steuerberater Mitglied des Aufsichtsrats werden soll. 1 1 5 Der Vorschlag einer Genehmigung des Beratungsvertrages durch die Hauptversammlung 1 1 6 ist wenig praktikabel.

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Nach Ansicht des LG Stuttgart reicht es zur Abgrenzung eines Beratungsvertrages nicht aus, dass die Organtätigkeiten eines Aufsichtsratsmitglieds ausdrücklich ausgeschlossen werden. 1 1 7 Dieses Verständnis von § 113 wird jedenfalls bei einem besonderen Sachgebiet und insbesondere dann als zu extensiv und unangemessen 1 1 8 angesehen, wenn der Ausschluss der Organtätigkeit dadurch erfolgt, dass in dem Vertrag ein die Beratung konkretisierender Aufgabenkatalog aufgestellt wird und dieser Katalog zumindest typischerweise außerhalb der Aufgaben des Aufsichtsrats liegt. 1 1 9 Dazu ist allerdings zu bedenken, dass der Wille der Beteiligten in einem solchen Fall zwar ausreichend sicher erkennbar ist, das alleine aber nicht ausreicht, vielmehr die übertragenen Aufgaben nach Ausmaß und Intensität der angestrebten Beratung ausschließlich jenseits der organschaftlichen Beratungspflichten liegen müssen. 1 2 0 Das Aktiengesetz setzt einen objektiven M a ß stab, dem Aufsichtsrat soll eine eigenständige Beurteilung ermöglicht werden. 1 2 1

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Im Anschluss an den B G H 1 2 2 hat das LG Stuttgart 1 2 3 die Nichtigkeit einer Vereinbarung nach § 134 B G B iVm § 113 AktG auch darauf gestützt, dass die vereinbarte Ver-

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Lutter/Kremer ZGR 1992, 87, 96 f. Jäger WiB 1996,457, 461. MünchKommAktG/Sem/er 40; Lutter/ Kremer ZGR 1992, 87, 96. MüncbHdb AG/Hoffmann-Becking2 § 33, 28; Beater ZHR 157 (1993) 420, 434. Lutter/Kremer ZGR 1992, 87, 97. Fleck in: FS Heinsius 1991, S 89, 99; MünchHb AG/Hoffmann-Becking2 § 33, 30. Insbesondere zum Hausanwalt Brandner in: FS Geiß 2000, S 231, speziell zum Rechtsanwalt im Aufsichtsrat auch Knöringer AnwBl 2003, 266 ff. Böcker RNotZ 2002, 129, 138, zu den Gründen für eine Aufsichtsratstätigkeit des

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Hausanwalts auch Brandner in: FS Geiß 2000, S 231. Hamacke/Jorde BB 1999, 489, 490. LG Stuttgart ZIP 1998, 1275, 1278, zustimmend Wissmann/Ost BB 1998, 1957, 1958. Kritisch insbesondere für die anwaltliche Tätigkeit auch Brandner in: FS Geiß 2000, S 231, 240 ff; Müller NZG 2002, 797, 800 ff. Brandner in: FS Geiß 2000, S 231, 241. So die Formel in BGHZ 126, 340, 345. So auch Lutter/Drygala in: FS Ulmer 2003, S 381, 396 f. BGHZ 126, 340, 344 f. LG Stuttgart ZIP 1998, 1275, 1279.

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giitung nicht hinreichend konkret angegeben wurde. 1 2 4 Auch bei bestehender Geschäftsbeziehung soll ein Hinweis auf die übliche Vergütung nicht ausreichen. 125 Dem ist im Ergebnis, nicht aber in der Begründung zuzustimmen. Die zur Begründung angeführte Gefahr einer Umgehung des § 113 nötigt nicht dazu, auch der Organtätigkeit nicht unterfallende Beratungsverträge der organschaftlichen Vergütungsregel zu unterstellen. Vielmehr kann der Aufsichtsrat bei unvollständigen Angaben über die Höhe der Vergütung mangels hinreichender Information keine rechtswirksame Zustimmungsentscheidung fällen (unten III., Rdn 47ff). Sieht man den Normzweck des § 114 in der Kontrolle der Aufsichtsratsvergütung, so sollte man bei der Verletzung dieses Zweckes durch nicht gehörige Angabe der Vergütung nicht § 113 anwenden, sondern von einer bloßen Verletzung von § 114 ausgehen. 126 26

Für die Praxis empfiehlt es sich bis zur Klärung der obigen Rechtsfragen, die Verträge nachträglich einzeln genehmigen zu lassen, 1 2 7 die Genehmigung kann auch durch einen Ausschuss erteilt werden. 1 2 8 Dies erscheint auch bei der Verwendung von Vertragsmustern 1 2 9 angemessen, ein Rahmenvertrag wird den Anforderungen der Rechtsprechung regelmäßig nicht genügen. 130 Teilweise wird bei Rahmenverträgen sogar eine diesbezügliche echte Rechtspflicht angenommen. 131 Der Anwalt bzw die Sozietät können die Rechtsrisiken so auf einen überschaubaren Zeitraum beschränken. d) Sonderfälle

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Die vorliegende Interpretation der §§ 113, 114 kann dazu führen, dass Aufsichtsratsmitglieder in Krisensituationen der Gesellschaft einen Arbeitsanfall bewältigen müssen, der in keinem Verhältnis zu ihrer Vergütung steht. 1 3 2 Abhilfe ist in solchen Fällen jedoch nur über § 113 möglich. Weder kann ein Beratungsvertrag in der Krise geschlossen werden, noch kann eine Vergütung auf einen vor der Krise geschlossenen Vertrag gestützt werden, dies gilt obwohl nicht von einer Unwirksamkeit eines an sich zulässigen Vertrages ausgegangen werden muss; der Vertrag wird suspendiert. 133 Es verbleibt innerhalb der Aufgaben des Aufsichtsrats bei der Zuständigkeit der Hauptversammlung. 134 Nur die Hauptversammlung kann Sondervergütungen bei besonderem Arbeitsanfall gewähren. 135 Hinsichtlich der eingeschränkten Zulässigkeit von Sondervergütungen, also von Vergü-

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So wohl auch MünchKommAktG/Sem/er 28, siehe aber ders Rdn 77; Hetize Aktienrecht H R R 5 , Rdn 800. LG Stuttgart ZIP 1998, 1275, 1279, insoweit zustimmend Wissmann/Ost BB 1998, 1957, 1958. Zur Einordnung auch KK/Mertens2 12; Hiiffer6 6. Zwischen unberechtigten Sondervergütungen und nicht ausreichenden Angaben unterscheidend auch Mertens in: FS Steindorff 1990, S 173, 175. Hierzu schon Wissmann/Ost BB 1998, 1957, 1958, auf die Möglichkeit einer Genehmigung ausdrücklich verweisend auch LG Stuttgart ZIP 1998, 1275, 1280, so im Ergebnis auch Lutter/Drygala in: FS Ulmer 2 0 0 3 , S 381, 3 9 6 f. Einen Rahmenvertrag mit nachträglicher Genehmigung durch einen Ausschuss empfehlend von Biinau

Beratungsverträge mit Aufsichtsratsmitgliedern im Aktienkonzern, 2 0 0 4 , S 4 5 f. 128 Von Bünau Der Aufsichtsrat 3/2005, 5, 6. 1 2 3 Beispiel bei Happ Aktienrecht 2 , Formular 9.19. 130 Knöringer AnwBl 2 0 0 3 , 266, 270; Leyens RabelsZ 6 7 (2003) 57, 84. 131 Heussen N J W 2001, 708, 709. 132 Bernhardt Z H R 159 (1995) 310, 315, 317. 133 Von Bünau Beratungsverträge mit Aufsichtsratsmitgliedern im Aktienkonzern, 2 0 0 4 , S 30 ff unter Verweis auf Lutter/Kremer ZGR 1992, 87, 97, 9 9 f (S 97 zur Mitgliedschaft in Ausschüssen, hierzu auch unten Rdn 29. 1 3 4 Hierzu schon oben II.2.b., Rdn 2 2 f. 135 Q¡ e s anregend Vetter in MarschBarner/Schäfer (Hrsg), Hdb börsennotierte AG, § 26, 21 und 30, 6.

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tungen, die Aufsichtsratsmitglieder für die Erledigung besonderer Aufgaben als Aufsichtsratsmitglieder erhalten, siehe die Kommentierung zu § 113. 136 Ein Bereicherungsanspruch wegen der auch vertraglich übernommenen Beratungsaufgaben steht den Aufsichtsratsmitgliedern wegen der ausschließlichen Regelung der Vergütung der Aufsichtsräte in § 113 aber nicht zu. 1 3 7 Besonderheiten werden auch für Verträge mit dem Aufsichtsrat angehörenden ehemaligen Vorstandsmitgliedern angenommen. Beratungsverträge mit ehemaligen Vorstandsmitgliedern, die jetzt im Aufsichtsrat sitzen, sollen regelmäßig unwirksam sein 138 oder doch zumindest zur Unwirksamkeit tendieren. 139 Dies ergibt sich indes nicht aus der Person des betreffenden Aufsichtsratsmitglieds, sondern allenfalls aus dem Beratungsgegenstand. Dieser wird in der Praxis meist Gebiete betreffen, die zur ehemaligen Vorstandstätigkeit gehören und deshalb aktuell von der Überwachungsaufgabe des Aufsichtsrats umfasst werden. Die Gesellschaft muss sich entscheiden, ob sie eine allgemeine Beratung durch ehemalige Vorstandsmitglieder wünscht und wenn ja, ob diese im Aufsichtsrat oder ohne eine solche organschaftliche Verfestigung erfolgen soll.

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Bildet der Aufsichtsrat Ausschüsse, so ist auch in deren Zuständigkeitsbereich, der über die allgemeinen Pflichten des Aufsichtsrats hinausgehen kann, keine Beratungstätigkeit möglich. Dies gilt nicht nur für Ausschussmitglieder, sondern auch für nicht dem Ausschuss angehörende Aufsichtsratsmitglieder. 140

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3. Zeitpunkt des Abschlusses der Dienst- und Werkverträge a) Während der Amtszeit als Aufsichtsratsmitglied abgeschlossene Verträge Nach seinem Wortlaut erfasst § 114 den Abschluss von Dienst- und Werkverträgen höherer Art mit amtierenden Aufsichtsratsmitgliedern. Dabei ist es gleichgültig, ob es sich um Anteilseigner- oder Arbeitnehmervertreter handelt und ob die Aufsichtsratsmitglieder gewählt, entsandt oder gerichtlich bestellt wurden. § 114 gilt auch, wenn die Bestellung zum Aufsichtsratsmitglied nichtig ist. 141 Nach dem Gesetzeszweck kommt es nur darauf an, dass der Betreffende tatsächlich Organ ist.

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b) Vor Amtsantritt abgeschlossene Verträge Über den bloßen Wortlaut hinaus ist § 114 auf vor der Bestellung zum Aufsichtsratsmitglied geschlossene Verträge (Altverträge) anwendbar,142 Auch solche Verträge bedürfen der Zustimmung des Aufsichtsrats. Im Schrifttum wurde allerdings bis in die Neunziger Jahre des letzten Jahrhunderts fast einhellig die Meinung vertreten, dass ein vor der Bestellung zum Aufsichtsratsmitglied geschlossener Beratungsvertrag wirksam bleibt. 143 Verträge mit zukünftigen Aufsichtsratsmitgliedern sollten wie die Verträge mit § 113 III.6., Rdn 102 ff. Trotz der an sich unentgeltlich geschuldeten Aufsichtsratstätigkeit für einen Bereicherungsanspruch der Aufsichtsratsmitglieder gegen die Gesellschaft Hoffmann/Kirchhoff WPg 1991, 592, 598. Zum Bereicherungsanspruch des Aufsichtsratsmitglieds nach Abs 2 Satz 2 unten IV.2., Rdn 59. 138 MünchKommAktG/Sem/er 26. 139 ARHdbIKropff 1 § 8, 124. 140 Lutter/Kremer ZGR 1992, 87, 97 f; Deckert AG 1997, 109, 114. 136

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Siehe Ge&er/Geßler 2. BGHZ 114, 127, 133; B G H Z 126, 340, 3 4 6 ff. Hierzu bereits die Kommentierung z u § 1 1 3 , R d n H.3.C., R d n 3 1 .

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Geßler/Geßler 3; Meyer-Landrut in Vorauflage 6; Schiaus AG 1968, 376, 378, auch noch KK/Mertens 1 12; MünchHdbAG/Ho/fmann-Becking1 § 33, 2 6 jeweils ohne Berücksichtigung des § 113; Fleck in: FS Heinsius 1991, S 89, 98.

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bereits ausgeschiedenen Aufsichtsratsmitgliedern nicht unter § 114 Abs 1 fallen. 144 Ein zum Aufsichtsratsmitglied Bestellter sollte den Aufsichtsrat vor Annahme des Amtes lediglich über bestehende Verträge informieren.145 Teilweise wurde auch vertreten, dass der Vorstand den Vertrag zum nächstmöglichen Termin zu kündigen habe. 146 32

Dieser Auffassung ist Mertens entgegengetreten.147 Nach dem Gesetzeszweck der §§ 113, 114 sind auch Altverträge erfasst. 148 Denn bei Altverträgen besteht die Gefahr einer Sondervergütung nicht weniger als bei in der Amtszeit abgeschlossenen Beratungsverträgen. Schuldrechtliche (Alt-)Verpflichtungen der Gesellschaft gegenüber dem Aufsichtsratsmitglied können dessen organschaftliche Position nicht entgegen zwingendem Gesetzesrecht verbessern.149 Daher ist es auch unerheblich, ob zwischen dem Abschluss des Beratervertrages und dem Eintritt in den Aufsichtsrat ein so enger zeitlicher und sachlicher Zusammenhang besteht, dass von einer Umgehung der §§113, 114 auszugehen ist. 150

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Dieser Ansicht ist der BGH zunächst für den Anwendungsbereich des § 113 gefolgt.151 In dem konkreten Fall beinhaltete der Beratungsvertrag ausschließlich Tätigkeiten, die allgemeine Bereiche der Unternehmensführung betrafen und somit in den Bereich der organschaftlichen Beratung fielen.152 Der BGH ist der zu § 114 herrschenden Literaturmeinung in einem ersten Schritt teilweise entgegengetreten und hat diesen Altvertrag an § 113 gemessen. Wie Mertens stellt er darauf ab, dass sich ab der Begründung der Organstellung die Vergütung des Aufsichtsratsmitglieds nach den gesetzlichen Vorschriften richtet. § 113 AktG enthält eine zwingende und abschließende Regelung; die Vergütung für die im Rahmen der gesetzlichen Aufgabe des Aufsichtsrats geschuldete Tätigkeit liegt danach ausschließlich in der Hand der Hauptversammlung. Damit ist es nicht vereinbar, dass ein Aufsichtsratsmitglied für diese Tätigkeit nur deshalb mehr als das in der Satzung oder in einem Hauptversammlungsbeschluss vorgesehene Entgelt erhält, weil er vor seiner Bestellung mit der durch den Vorstand vertretenen Gesellschaft einen Vertrag über eine Beratungstätigkeit geschlossen hat, die nunmehr kraft Gesetz zu seinen Organpflichten gehört. Mit seiner Bestellung zum Aufsichtsratsmitglied bleibt insoweit für eine vertragliche Regelung kein Raum mehr. 153

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Anders als für während der Amtszeit begründete, unter § 113 fallende Beratungsverträge nimmt der BGH allerdings eine bloße Suspendierung des Altvertrages für den Zeitraum der Organstellung (Amtszeit als Aufsichtsratsmitglied) an, er macht insoweit eine Ausnahme von der Regelfolge der Nichtigkeit unter § 113. 154 Danach ist das durch den (Alt-JBeratungsvertrag begründete Dauerschuldverhältnis ohne Inhalt und ohne Wir-

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Geßler/Geßler 3. Geßler/Geßler 3. So Meyer-Landrut in Vorauflage 6; Schiaus AG 1968, 376, 378; aA Fleck in: FS Heinsius 1991, S 89, 98. Mertens in: FS Steindorff 1990, S 173, 182 f; später auch Hoffmann/Kirchhoff WPg 1991, 592, 595 in einer Stellungnahme zu BGHZ 114, 127; BGHZ 114, 127, sowie Lutter/Kremer ZGR 1992, 86 ff. Mertens in: FS Steindorff 1990, S 173, 182 f. Mertens in: FS Steindorff 1990, S 173, 183. Mertens in: FS Steindorff 1990, S 173, 182.

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BGHZ 114, 127, 129, 133; dazu auch Hoffmann/Kirchhoff WPg 1991, 592 ff sowie Lutter/Kremer ZGR 1992, 86 ff. Nachfolgend BGHZ 126, 340; BGH AG 1998, 583, 584; LG Stuttgart ZIP 1998, 1275, 1281 f. BGHZ 114, 127, 129; wegen der Nichtigkeitsfolge ( S S 113 AktG iVm 134 BGB) siehe § 113 H.3.C., Rdn 31, zu einer etwaigen Aufrechterhaltung aus Billigkeitsgründen unten Rdn 36. BGHZ 114, 127, 133 f. Siehe Lutter/Kremer ZGR 1992, 86, 99.

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kung, solange das Aufsichtsratsmandat besteht.155 Auf diese Weise erreicht der BGH ein Doppeltes: Die Vertragsfreiheit der Parteien des Beratungsvertrages (außerhalb der Amtszeit des betreffenden Aufsichtsratsmitglieds) bleibt gewahrt,156 und der Gesetzeszweck des § 113 Abs 1 Satz 1 wird vollständig verwirklicht.157 Die Gegenansicht lehnt demgegenüber eine Suspension ab und will alle Verträge an §§ 113, 114 messen.158 Der BGH hat die für § 113 entwickelten Kriterien später auch auf § 114 übertra- 3 5 gen.159 Ein inhaltlich unter § 114 AktG fallender Beratungsvertrag bedarf, wenn der Dienstverpflichtete später zum Aufsichtsratsmitglied der Gesellschaft bestellt wird, der nachträglichen Zustimmung des Aufsichtsrats. Verweigert der Aufsichtsrat seine Zustimmung, so verliert der Beratungsvertrag für die Dauer des Bestehens des Aufsichtsratsmandats seine Wirkung und lebt erst nach dessen Beendigung wieder auf. 160 Die gleiche Rechtsfolge tritt ein, wenn der Vertrag dem Aufsichtsrat nicht zur Zustimmung vorgelegt wird. Diese Ansicht ist nunmehr auch die herrschende Meinung im Schrifttum.161 Problematisch ist diese Ausdehnung des Anwendungsbereiches des § 114 allerdings insbesondere für Angehörige beratender Berufe wie Rechtsanwälte, Wirtschaftsprüfer, Unternehmens· und Steuerberater.162 Diese Schwierigkeiten werden zweckmäßigerweise vor der Bestellung des Beraters der Aktiengesellschaft zum Aufsichtsratsmitglied durch entsprechende Einschränkungen oder Präzisierungen des Vertragsgegenstandes sowie durch eine antizipierte Zustimmung des Aufsichtsrats gelöst.163 Eine entsprechende Vorgehensweise bietet sich insbesondere dann an, wenn ein Teil des Vertrages unter § 113 fallen würde, es können dann nur die übrigen Vertragsteile genehmigt werden.164 Erscheint dem zu bestellenden Aufsichtsratsmitglied eine Offenlegung des Vertragsinhaltes gegenüber dem Aufsichtsrat oder eine Einschränkung des Vertragsinhaltes nicht opportun, so wird darauf verwiesen, dass der Vertrag während der Amtszeit als Aufsichtsratsmitglied ruht.165 Zutreffend ist der Aufsichtsrat dann aber jedenfalls zu informieren.166 Gegen zwingendes Gesetzesrecht verstoßende Verträge dürfen grundsätzlich auch 3 6 nicht aus Billigkeitsgründen als wirksam angesehen werden.167 Der Bundesgerichtshof hat dies allerdings in besonderen Ausnahmefällen ebenso wie bei Dienstverträgen mit Vorstandsmitgliedern für möglich gehalten, wenn die Suspendierung des Vertrages für das nunmehrige Aufsichtsratsmitglied schlechthin untragbar ist, 168 so wenn ein Aufsichtsratsmitglied auf die Einnahmen aus dem Beratungsvertrag in gleicher Weise wie ein

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BGHZ 114, 127, 134 ; BGH AG 1998, 583, 5 8 4 (9. ZS). Lutter/Kremer ZGR 1992, 86, 99 f, siehe auch Henze Aktienrecht HRR 5 , Rdn 805. IE auch Wolf AG 1991, 315, 316: er plädiert für eine generelle Nichtigkeit des Altvertrages. MünchKommAktG/Sem/er 39; Peltzer in: FS Zimmerer 1997, S 377, 3 8 3 f, vgl auch Wolf AG 1991, 315, 316. BGHZ 126, 3 4 0 , 3 4 6 ff; dazu auch Brandes W M 1994, 2177, 2183; Jaeger ZIP 1994, 1759; Rellermeyer WuB II A. § 114 AktG 1.94; siehe außerdem Goette DStR 1994, 1390. Nachfolgend BGH AG 1998, 583, 584; LG Stuttgart ZIP 1998, 1 2 7 5 , 1 2 8 1 . BGHZ 126, 3 4 0 , 348. KKJMertens2 9; Hüffer6 2; MünchHdbAG/

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Hoffmann/Becking1 § 33, 2 9 ; Henze Aktienrecht H R R 5 , Rdn 805; Lutter/Kremer Z G R 1992, 86, 9 9 f; Deckert WiB 1997, 561, 5 6 4 . AA MünchKommAktG/Sem/er 35 ff, 72, der ein Bedürfnis für das Ruhen des Vertrages verneint, Fleck in: FS Heinsius, 1991, S 89, 98. Hoffmann in: FS Havermann 1995, S 201, 2 2 2 ff. Jasper WiB 1994, 6 8 2 , 683. MünchKommAktG/Sem/er 4 0 . Jasper WiB 1994, 6 8 2 , 6 8 3 ; auf eine Vorlage an den Aufsichtsrat abstellend MünchKommAktG/Sera/er 37 f. MünchKommAktG/Sew/er 37. Hierzu allgemein B G H Z 45, 179, 182; BGH W M 1989, 215, 217. BGHZ 114, 127, 136 f.

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Vorstandsmitglied schlechthin angewiesen ist. 1 6 9 Bei genauer Analyse der beiden einschlägigen Urteile 1 7 0 zeigt sich allerdings, dass die Fälle besonders gelagert waren. Es ging nämlich nicht allgemein um Billigkeitserwägungen in Hinblick auf Bezüge, sondern speziell um ein berechtigtes Vertrauen in den Fortbestand einer Rechtslage, auf die sich die Praxis eingestellt hatte. Nachdem die Rechtsfolge der Unwirksamkeit aber heute allgemein anerkannt ist, dürfte ein solcher Fall kaum mehr eintreten. 37

Darüber hinaus ist der Zeitpunkt des Abschlusses des Dienst- oder Werkvertrages für die Abgrenzung von § 113 zu § 114 und damit für die Frage relevant, ob der Vertrag wegen Verstoßes gegen die alleinige Kompetenz der Hauptversammlung nach § 113 nichtig ist oder nach § 114 lediglich dem Zustimmungsvorbehalt des Aufsichtsrats unterliegt. Unwirksam wegen eines Verstoßes gegen § 113 ist ein Vertrag mit einem Aufsichtsratsmitglied dann, wenn er zum Zeitpunkt des Vertragsabschlusses in den Aufgabenbereich des Aufsichtsrats fällt. Der Aufgabenbereich des Aufsichtsrats ist allerdings von der Lage der Gesellschaft, insbesondere von der Bedeutung des Beratungsgegenstandes für die Gesellschaft, abhängig, ein Beratungsgegenstand kann deshalb aus dem Aufgabenbereich des Aufsichtsrats herausfallen. 171 Fällt er nicht heraus, ist er nichtig und diese Rechtsfolge der Nichtigkeit ist nicht reversibel, der Vertrag kann dann nur durch einen Neuabschluss „wieder belebt" werden. Anders zu beurteilen ist die Rechtslage dagegen dann, wenn ein ursprünglich nach § 114 zu beurteilender Beratungsvertrag in den Aufgabenbereich des Aufsichtsrats erst hineinwächst. In diesem Fall bleibt es wie bei den Altverträgen bei der bloßen Suspendierung des Beratungsvertrages. 172 4. Beraterverträge in verbundenen Unternehmen bzw mit dem Aufsichtsratsmitglied verbundenen Unternehmen

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Anders als § 115 und die entsprechende Regelung für den Vorstand in § 89 enthält § 114 keine Bestimmungen über Verträge, die von mit der Gesellschaft verbundenen Unternehmen mit den Aufsichtsratsmitgliedern abgeschlossen werden oder von denen Aufsichtsratsmitglieder auf Grund ihrer Organstellung in anderen Unternehmen mittelbar Nutzen ziehen können. 1 7 3 Letzteres ist der Fall bei Verträgen der Gesellschaft mit juristischen Personen, deren gesetzlicher Vertreter das Aufsichtsratsmitglied ist, oder mit Personengesellschaften, deren Gesellschafter es ist.

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In der Literatur wurde bislang zumeist vertreten, dass sich die Genehmigungspflicht nur auf Verträge mit Aufsichtsratsmitgliedern der Gesellschaft selbst beziehe, nicht aber auf Verträge mit Aufsichtsratsmitgliedern von Konzerngesellschaften. 174 Begründet wird dies mit einem Umkehrschluss aus § 115 AktG sowie mit der Erwägung, dass es für eine Erstreckung auf den Konzern einer positiven gesetzgeberischen Entscheidung bedürfe. 1 7 5

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B G H Z 114,127, 136 f. B G H Z 65, 190, 194 für ein Vorstandsmitglied; BGHZ 114, 127, 136 f für ein Aufsichtsratsmitglied. Lutter/Kremer ZGR 1992, 87, 96 f mit Beispielen. Lutter/Kremer ZGR 1992, 87, 97. Wegen des Anwendungsbereichs des § 113 im Konzern siehe dort III.7., Rdn 108 ff. Mertens in: FS Steindorff 1990, S 173, 186;

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KK/Mertens 1 8; Meyer-Landrut in Vorauflage 3; AnwKomm/Breuer/Fraune 4; UünchHdbAG/Hoffmann-Becking2 § 33, 29; Hüffer6 2; Schiaus AG 1968, 376, 377; aA für Beratungsverträge mit Tochtergesellschaften jedoch Lutter/Kremer ZGR 1992, 87, 104 ff. Mertens in: FS Steindorff 1990, S 173, 186; KK¡Mertens 1 8; MünchHdbAG/HoffmannBecking1 § 33, 29; Hüffer6 2.

Stand: 1. 10. 2005

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Verträge mit Aufsichtsratsmitgliedern

Nach richtiger Ansicht ist eine entsprechende Anwendung der §§ 115, 89 überall dort geboten, wo sich durch entsprechende vertragliche Bindungen mit anderen Gesellschaften § 114 leicht umgehen lässt. 176 Wie § 114 dienen auch die §§ 115, 89 dem Vermögensschutz der Gesellschaft, indem sie zum Schutz gegen Interessenkollisionen und denkbare Missbräuche ein Zustimmungserfordernis statuieren. Dass der Gesetzgeber keine vergleichbare Regelung vorgenommen hat, dürfte auf die Entstehungsgeschichte zurückzuführen sein. 177 Die Regelung war nicht im Regierungsentwurf vorgesehen, sondern ist erst im Laufe des Gesetzgebungsverfahrens durch die Bundestagsausschüsse hinzugekommen. 178 Da nicht davon ausgegangen werden kann, dass der Gesetzgeber Umgehungsmöglichkeiten des § 114 bewusst in Kauf nehmen wollte, ist eine planwidrige Unvollständigkeit anzunehmen.179

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Auf verbundene Unternehmen bezogen bedeutet dies, dass zwischen einem Aufsichts- 41 ratsmitglied und einem von der Gesellschaft beherrschten Unternehmen geschlossene Dienst- und Werkverträge höherer Art dem Zustimmungserfordernis des § 114 unterliegen. 180 Nur so kann die Beeinflussung von Aufsichtsratsmitgliedern verhindert werden. 181 Diese Erweiterung des Anwendungsbereichs des § 114 gilt jedenfalls insoweit, als der bestimmende Einfluss des Vorstands der Obergesellschaft reicht. 182 Das ist ohne weiteres der Fall im Konzern (samt Konzernvermutung nach § 18), ohne dass es auf die Frage eines inländischen oder ausländischen Sitzes ankommt. Die besonderen Einflussmöglichkeiten des Vorstandes bestehen aber nicht nur bei Konzerntöchtern, sondern auch bei anderen abhängigen Unternehmen iSv § 16 AktG, dagegen nicht bei sonstigen verbundenen Unternehmen iSv § 15 AktG, so dass § 114 letzterenfalls keine Anwendung findet. 183 Neben § 114 ist auch § 113 grundsätzlich auf abhängige Konzernunternehmen anwendbar.184 § 114 ist konsequent nicht nur in bestimmten Fällen von mit der Gesellschaft verbundenen Unternehmen anwendbar, sondern auch auf Verträge zwischen der Gesellschaft

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KG AG 1997, 4 2 , 4 4 , so auch Deckert WiB 1997, 561, 5 6 5 ; A R H d b I K r o p f f 2 § 8, 119; auf die Umgehung abstellend auch von Biinau Beratungsverträge mit Aufsichtsratsmitgliedern im Aktienkonzern, 2 0 0 4 , S 179 f, offen gelassen von B G H AG 1997, 4 2 , 4 5 (Nichtannahmebeschluss); im Ergebnis so für Geschäfte mit einer vom Aufsichtsratsmitglied beherrschten Gesellschaft oder als Vertretungsorganmitglied vertretenen Gesellschaft auch KK/Mertens2 8; MünchHdbAG/Hoffmann-Becking2 § 33, 29. Hierzu Oppenhoff in: FS Barz 1974, S 2 8 3 , 285. Siehe Oppenhoff in: FS Barz 1974, S 2 8 3 , 285. KG AG 1997, 4 2 , 4 4 ; offen gelassen im Nichtannahmebeschluss des B G H AG 1997, 45. MünchKommAktG/Sem/er 4 6 , 51; Lutter/Krieger4 Rdn 7 4 8 ; Vetter in Marsch-

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Barner/Schäfer (Hrsg), Hdb börsennotierte AG, S 3 0 , 9; Oppenhoff m: FS Barz 1 9 7 4 , S 2 8 3 , 2 8 8 ; Lutter/Kremer Z G R 1 9 9 2 , 87, 105 f; Deckert W i B 1997, 561, 5 6 5 ; Krummel/Küttner DB 1 9 9 6 , 193, 195; Rellermeyer Z G R 1993, 77, 8 8 ; im Grundsatz ebenso Nirk HdbAG 3 Teil I Rdn 8 6 8 ; ν Bünau Beratungsverträge mit Aufsichtsratsmitgliedern im Aktienkonzern, 2 0 0 4 , S 1 7 9 f mit Fallgruppenbildung. Oppenhoff in: FS Barz 1974, S 2 8 3 , 2 8 8 f. Lutter/Kremer Z G R 1 9 9 2 , 8 6 , 1 0 6 ; zustimmend Rellermeyer Z G R 1993, 77, 88. Anders Rellermeyer Z G R 1993, 77, 8 7 f: allgemein bei mit der Gesellschaft verbundenen Unternehmen, also offenbar auch bei in bloßem Mehrheitsbesitz stehenden Unternehmen nach § 16 AktG. Zur Frage, ob außer abhängigen, auch herrschende Unternehmen erfasst werden, unten Rdn 4 4 f. Hierzu ausführlich § 113 III.7., Rdn 108 ff; ebenso Nirk HdbAG 3 Teil I Rdn 8 6 8 .

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§ 114

Vierter Teil. Verfassung der Aktiengesellschaft

und einem vom Aufsichtsratsmitglied abhängigen Unternehmen.185 Erfasst sind damit etwa Beraterverträge mit einer juristischen Person, deren alleiniger Gesellschafter und Geschäftsführer das Aufsichtsratsmitglied ist. 186 Dieser Ansicht ist nun auch das KG gefolgt. 187 Auch Verträge zwischen einem von der Gesellschaft abhängigen Unternehmen und dem von dem Aufsichtsratsmitglied abhängigen Unternehmen sind von § 114 erfasst.188 Auch wenn das Aufsichtsratsmitglied nicht gesetzlicher Vertreter des Vertragspartners ist, bedarf es keiner Festlegung des Maßes der Beteiligung durch den Gesetzgeber.189 Angenommen wird eine analoge Anwendung des § 114 auch auf Beratungsverträge mit dem Vorstandsvorsitzenden.190 Dagegen unterliegen dem Zustimmungserfordernis nicht schon alle Verträge mit Gesellschaften, deren gesetzlicher Vertreter das Aufsichtsratsmitglied ist, 191 denn allein wegen der gesetzlichen Vertretung kann noch keine Abhängigkeit angenommen werden. Gleiches gilt, wenn das Aufsichtsratsmitglied auch dem Aufsichtsrat des Vertragspartners angehört.192 Auch eine analoge Anwendung von § 115 Abs 3 lässt sich dafür nicht heranziehen. Denn wenn der Gesetzgeber dies gewollt hätte, hätte er das angesichts der unmittelbaren Aufeinanderfolge von § 114 und 115 ohne weiteres tun können, stattdessen hat er § 115 eng an die andere Vorschrift des § 89 angelehnt und bewusst mehr formalisiert. 193 Zu weit gehend ist es auch, jede Minderheitsbeteiligung oder überhaupt einen indirekten Vermögenszuwachs des Aufsichtsratsmitglieds ausreichen zu lassen. 194 Abzulehnen ist eine generelle Ausdehnung des Zustimmungserfordernisses auf Verträge mit einer Personengesellschaft, der das Aufsichtsratsmitglied als persönlich haftender Gesellschafter angehört. 195 Die Gegenansicht will alle Verträge mit Personengesellschaften, deren Gesellschafter das Aufsichtsratsmitglied ist, in den Anwendungsbereich des § 114 einbeziehen,196 so nunmehr auch das LG Stuttgart. 197 Abweichend vom Wortlaut der §§115 und 89 seien neben Personenhandelsgesellschaften sogar Gesellschaften

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Eine maßgebliche Beteiligung ausreichen lassend Vetter in Marsch-Barner/Schäfer (Hrsg), Hdb börsennotierte AG, § 30, 11. Oppenhoff in: FS Barz 1974, 283, 2 8 7 ; Lutter/Kremer ZGR 1992, 86, 106, so auch Deckert WiB 1997, 561, 5 6 5 ; KK/Mertens 1 7. Unklar MünchKommAktG/Sem/er 41 ff: Beratungsverträge „im Umkreis des Aufsichtsratsmitglieds", mit „assoziierten Unternehmen oder Personen". KG Berlin AG 1997, 4 2 , 4 4 , offen gelassen im Nichtannahmebeschluss des BGH AG 1997, 45. Lutter/Kremer ZGR 1992, 86, 106. So aber Oppenhoff \in: FS Barz 1974, S 283, 2 9 0 ; auch Wissmann/Ost BB 1998, 1957, 1960: für GmbH, nur bei substantiellem Gesellschaftsanteil. Säcker AG 2 0 0 4 , 180, 183. AA KG AG 1997, 4 2 , 44; LG Köln ZIP 2 0 0 2 , 1296, 1297 f; MünchKommAktG/ Semler 43. AA Lutter/Drygala in: FS Ulmer 2 0 0 3 , S 381, 3 8 4 f. Begründung RegE bei Kropff AktG 1965,

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S 160. Bei § 114 ist zudem auf § 115 ausdrücklich Bezug genommen, aber als Anlehnung bei der Rechtsfolge, Ausschussbericht bei Kropff AktG 1965, S 159. AA KG AG 1997, 4 2 , 4 4 : §§ 8 9 Abs 4, 115 Abs 3 analog wegen Interessenkollision; MünchKommAktG/Sem/er 4 9 am Ende für Beratungsverträge im Konzern, aber ohne dann konsequent eine Analogie zu § 115 zu ziehen. So aber Rellermeyer ZGR 1993, 77, 88 f, für Beraterverträge mit Anwaltssozietäten bei Gewinnbeteiligung des Aufsichtsratsmitglieds auch Müller N Z G 2 0 0 2 , 797, 799. So auch Wissmann/Ost BB 1998, 1957, 1960 und im Ergebnis KK¡Mertens 2 7 (nur geschäftsführende Gesellschafter), jedenfalls kritisch Heussen NJW 2001, 708, 709. Vetter in Marsch-Barner/Schäfer (Hrsg), Hdb börsennotierte AG, § 30, 10; Oppenhoff in: FS Barz 1974, S 283, 2 8 6 f; Lutterl Drygala in: FS Ulmer 2 0 0 3 , S 381, 383 f. LG Stuttgart ZIP 1998, 1275, 1280; kritisch hierzu auch Wissmann/Ost BB 1998, 1957, 1960.

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Verträge mit Aufsichtsratsmitgliedern

bürgerlichen Rechts mit einzubeziehen. Verträge der in § 114 bezeichneten Art bedürften auch dann der Genehmigung des Aufsichtsrats, wenn sie mit einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts abgeschlossen werden, bei der ein Aufsichtsratsmitglied der Aktiengesellschaft Gesellschafter ist. 1 9 8 Dem kann jedoch nicht zugestimmt werden. Im Regelfall haben sich beratende Aufsichtsratsmitglieder in ihrer hauptberuflichen Tätigkeit mit Angehörigen des gleichen Berufs in einer Sozietät zusammengeschlossen. Durch Vertragsschluss mit dieser Sozietät als BGB-Gesellschaft, die im Rechtsverkehr als Einheit auftritt, ist zwar in besonderen Fällen vorstellbar, dass das Zustimmungserfordernis des § 1 1 4 umgangen werden könnte. 1 9 9 Eine Verallgemeinerung würde aber dazu führen, dass beratende Berufe von der Übernahme von Aufsichtsratsmandaten ohne zwingenden Grund faktisch ausgeschlossen würden, außer wenn diese in der Form einer BeratungsGmbH oder -AG auftreten. 2 0 0 Bereits die hier vertretene Auslegung der §§ 113, 114 führt zu einer weit gehenden Einschränkung für Aufsichtsratsmitglieder, die beratende Berufe ausüben, wie Rechtsanwälte, Steuerberater, Wirtschaftsprüfer. 201 Eine erweiternde Anwendung des § 114 kommt nur in Umgehungsfällen in Betracht. 2 0 2 Dies ist etwa anzunehmen, wenn das Aufsichtsratsmitglied Alleingesellschafter oder der maßgebliche beteiligte oder geschäftsführende Gesellschafter der Personengesellschaft ist. Regelmäßig keine Umgehungsgefahr ist anzunehmen, wenn eine Erfüllung des Vertrages durch das Aufsichtsratsmitglied ausgeschlossen wird, also allein durch die Kanzleikollegen zu erbringen i s t 2 0 3 und keine überhöhte Vergütung, 2 0 4 die auf die Aufsichtsratstätigkeit zurückgehen könnte, vereinbart wird. Von § 114 nicht erfasst werden auch Verträge, die ein Aufsichtsratsmitglied mit einem die Aktiengesellschaft beherrschenden Unternehmen abschließt. 2 0 5 Der Vorstand einer Tochtergesellschaft hat bei typisierender Betrachtung keine besonderen Einflussmöglichkeiten auf Geschäfte der Mutter. 2 0 6 Auch auf Beratungsverträge mit sonstigen verbundenen Unternehmend, also anderen als beherrschten (zu diesen oben Rdn 41) ist § 114 nicht anwendbar. 2 0 7 Nicht erfasst werden weiterhin Verträge einer Aktiengesellschaft mit einer juristischen Person, in deren Aufsichtsrat ein Aufsichtsratsmitglied dieser Gesellschaft sitzt. 2 0 8 Keiner Zustimmung des Aufsichtsrats nach § 114 bedarf es auch, wenn der Testamentsvollstrecker in den Aufsichtsrat gewählt wird, zu dessen Aufgaben auch oder nur die Testamentsvollstreckung über von der Gesellschaft ausgegebenen Aktien gehört. 2 0 9

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Oppenhoff in: FS Barz 1974, S 283, 2 8 8 ; so auch Rellermeyer ZGR 1993, 77, 88 f. Siehe Oppenhoff in: FS Barz 1974, S 283, 288. Tatsächlich so formal differenzierend Lutterl Drygala in: FS Ulmer 2 0 0 3 , S 381, 383 f. Das von diesen gebrachte (S 383) Argument, bei einer Personengesellschaft werde jedes Mitglied persönlicher Vertragspartner des Dritten, hat mit der Rechtsfähigkeit auch der BGB-Gesellschaft und der daraus folgenden notwendigen Unterscheidung zwischen Gesellschaftsverbindlichkeiten und Gesellschafterhaftung an Durchschlagskraft verloren. Hoffmann in: FS Havermann 1995, S 201, 214, 2 2 2 ff; Jasper WiB 1994, 683.

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KK/Mertens1 7. Wissmann/Ost BB 1998, 1957, 1960. Müller N Z G 2 0 0 2 , 798, 799, der dies allerdings schon annimmt, wenn dem Partner einer Anwaltssozietät das vereinbarte Honorar anteilig zugutekommt. MünchKommAktG/Sem/er 52; Oppenhoff in: FS Barz 1974, S 283, 2 8 9 ; Deckert WiB 1997, 561, 5 6 5 ; teilweise aA von Bünau Beratungsverträge mit Aufsichtsratsmitgliedern im Aktienkonzern, 2 0 0 4 , S 180. Deckert WiB 1997, 561, 565. So aber Rellermeyer ZGR 1993, 77, 88. Oppenhoff in: FS Barz 1974, S 2 8 3 , 287. Frank N Z G 2 0 0 2 , 898, 9 0 2 f.

Klaus J. Hopt/Markus R o t h

§114 45

Vierter Teil. Verfassung der Aktiengesellschaft

Lutter/Kremer wollen - in analoger Anwendung des § 114 - die Zustimmungspflicht des Aufsichtsrats sogar auf die Übernahme von Aufsichtsratsmandaten seiner Mitglieder in abhängigen Konzerngesellschaften ausdehnen. 210 Dagegen spreche zwar, dass die Übernahme eines weiteren Aufsichtsratsmandates gewiss keinen Beratervertrag beinhalte. 211 Dafür spreche jedoch, dass auch in einem solchen Fall der Vorstand der Konzernobergesellschaft die Bestellung vornehme und beeinflusse und mittelbar oder unmittelbar die Vergütung festlege. 212 Von § 114 ist das jedoch nicht mehr gedeckt. Die Zustimmung des Aufsichtsrats des herrschenden Unternehmens zur Übernahme von Aufsichtsratsmandaten bei Töchtern der Gesellschaft ist zwar wegen der erhöhten Transparenz durchaus wünschenswert, 213 aber dies ist kein Grund für eine mit weitgehenden Rechtsfolgen verbundene Analogie zu § 114. 5. Keine analoge Anwendung auf Verträge mit dem Abschlussprüfer

46

In der Literatur wird teilweise eine entsprechende Anwendung des § 114 auf Beraterverträge angenommen, die die Aktiengesellschaft mit ihrem Abschlussprüfer schließt. 214 Dies ist trotz einer vergleichbaren Interessenlage und guter Gründe für eine solche Regelung 215 abzulehnen. Denn der Gesetzgeber hat sich in Kenntnis der Probleme gegen eine generelle Vertretungszuständigkeit des Aufsichtsrats gegenüber dem Abschlussprüfer gewandt. Hierzu auch § 111 V.3.i.aa., Rdn 4 9 6 f.

ΠΙ. Die Zustimmung des Aufsichtsrats 1. Die Zustimmung als Wirksamkeitserfordernis 47

Dienst- und Werkverträge höherer Art bedürfen der Zustimmung des Aufsichtsrats. Die gesetzliche Vertretungsmacht des Vorstands (§ 82 Abs 1) ist insofern mit Wirkung nach außen beschränkt. 216 Der Aufsichtsrats kann seine Zustimmung sowohl vor Vertragsschluss als Einwilligung als auch nachher als Genehmigung erteilen (§§ 182ff BGB). 2 1 7 Die Zustimmung kann bereits vor der Bestellung zum Aufsichtsratsmitglied erteilt werden. 2 1 8 Ausdrücklich erwähnt wird die Möglichkeit der Genehmigung auch noch nach Erbringung der Beratungsleistung und Gewährung der Vergütung in Abs 2 Satz 1. Bis zur Genehmigung ist der betreffende Vertrag schwebend unwirksam. 219 Eine Frist für die Erteilung oder Verweigerung der Genehmigung ist nicht vorgesehen, doch ist der Vorstand verpflichtet, dafür zu sorgen, dass der Schwebezustand in angemessener

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Hierzu auch Deckert WiB 1997, 561, 565. Lutter/Kremer ZGR 1992, 86, 107. Lutter/Kremer ZGR 1992, 86,107. Nach MünchKommAktG/Sem/er 53 „sollten" solche Mandate nur mit Zustimmung übernommen werden. Marx ZGR 2002, 292, 313 f; Hellwig ZIP 1999, 2117, 2125 ff; Säcker AG 2004,180, 184. 61. DJT Karlsruhe 1996, Beschluss 18a (Antrag Schüppen: Die Erteilung von Beratungsaufträgen an den Abschlussprüfer sollte der Zustimmung des Aufsichtsrats bedürften, angenommen 43 :17:5).

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Geßlei/Geßler 12. KK¡Mertens2 11; MünchKommAktG/Sem/er 68; Hüffer6 6; Lutter/Krieger4 Rdn 738; MünchHdbAG/Hoffmann-Becking2 ξ 30, 25; Henri7 Rdn 678; Hoffmann/Preu5 Rdn 324. Die Grundsatzkommission Corporate Governance hatte eine vorherige Zustimmung vorgesehen, hierzu oben I.4., Rdn 9. Jasper WiB 1994,682, 683. Ausschussbericht bei Kropff AktG 1965, S 158; Hoffmann/Preu5 Rdn 324.

Stand: 1. 10. 2 0 0 5

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Verträge mit Aufsichtsratsmitgliedern

Zeit, jedenfalls aber vor Bezahlung der Vergütung, beendet wird; 2 2 0 sonst können er und auch das Aufsichtsratsmitglied sich schadensersatzpflichtig machen ( § 9 3 ) , der Schaden besteht in den Kosten und einer eventuellen Nichtrealisierbarkeit der Geltendmachung des Rückgewähranspruches (Abs 2 Satz 1). Für die Genehmigung ist ein fehlerfrei zustande gekommener Aufsichtsratsbeschluss notwendig. Bei Verweigerung der Genehmigung ist der Vertrag unwirksam. 2 2 1 Teilgenehmigung bzw Teilnichtigkeit (§ 139 BGB) kommt dann in Betracht, wenn von einem Beratungspaket nur einzelne Beratungen bzw Teile mit § 114 kollidieren. 2 2 2 Das von der Beschlussfassung betroffene Aufsichtsratsmitglied ist wegen des Verbots der Entscheidung in eigener Sache entsprechend § 34 B G B nicht stimmberechtigt. 223 Die Anwesenheit des betroffenen Aufsichtsratsmitglieds bei der Beratung ist zulässig, doch es kann im Interesse einer unbefangenen Diskussion ausgeschlossen werden. 2 2 4 Der Aufsichtsrat kann die Befugnis zur Erteilung der Zustimmung auch auf einen Ausschuss übertragen. 2 2 5 Der Ausschlusskatalog des § 107 Abs 3 führt § 114 nicht auf. Teilweise wird sogar die ständige Übertragung der Zustimmung zu Dienst- und Werkverträgen auf einen Personalausschuss empfohlen. 2 2 6 Sofern auch die dem Ausschuss nicht angehörenden Aufsichtsratsmitglieder entsprechend den allgemeinen Berichtspflichten der Aufsichtsratsausschüsse 227 von den essentialia zustimmungsbedürftiger Verträge informiert werden, erscheint dies auch bei größeren Verträgen unbedenklich.

48

2. Zustimmung als Ermessensentscheidung Bei der Erklärung der Zustimmung handelt es sich um eine Ermessensentscheidung. Das Aufsichtsratsmitglied hat also keinen Rechtsanspruch auf Zustimmung, auch nicht mit dem Hinweis auf Gleichbehandlung mit anderen Aufsichtsratsmitgliedern. 228 Ein solcher Rechtsanspruch kann sich allerdings aus einer etwa bei Übernahme des Aufsichtsratsmandats getroffenen Abrede, soweit diese nicht gegen § § 1 1 3 , 114 verstößt, ergeben. Nach dem Normzweck des § 114 wäre die Zustimmung zu einer überhöhten Vergütung mit dem pflichtgemäßen Ermessen des Aufsichtsrats unvereinbar.

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Teilweise wird darüber hinausgehend angenommen, dass im Zweifelsfall die Beratung der Gesellschaft durch einen Dritten der durch ein Aufsichtsratsmitglied vorzuziehen

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MünchKommAktG/Sem/er 70. Vetter in Marsch-Barner/Schäfer (Hrsg), Hdb börsennotierte AG, § 30, 15: nichtig. KG AG 1997, 4 2 , 4 4 ; MünchKommAktG/ Semler 40. Für Teil(un)wirksamkeit, aber offenbar ohne Rückgriff auf § 139 Beater ZHR 157(1993)420, 434. Hierzu ausführlich § 108 II.5.c.bb., Rdn 54 ff. So auch KK/Mertens 1 12; Lutter/Krieger4 Rdn 739; Vetter in Marsch-Barner/Schäfer (Hrsg), Hdb börsennotierte AG, § 3 0 , 1 4 ; Fleck in: FS Heinsius 1991, S 89, 95; aA Matthießen Stimmrecht und Interessenkollision im Aufsichtsrat, 1989, S 123 ff, 2 8 2 ff, 3 3 4 f; ARHdb/Marsch-Barnet 2 $ 12, 110. Hierzu 109 II.3.a., Rdn 19; Lutter/Krieger4 Rdn 739; ohne Einschränkung Kindl Die Teilnahme an der Aufsichtsratssitzung, 1993, S 116 f.

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So die hM: MünchKommAktG/Sem/er 80; KKJ Mertens2 11; Hüffer6 6; Godin/Wilhelmi4 3; Meyer-Landrut in Vorauflage 4; Henn7 Rdn 6 7 8 ; MünchHdbAG/Hoffmann/ Becking2 § 33, 30; Schiaus AG 1968, 376, 3 7 7 ; aA Möhring/Schwartz/Rowedder/ Haberlandt Die Aktiengesellschaft und ihre Satzung 2 , S 136 (Die Zustimmung eines Aufsichtsratsausschusses genügt nicht mehr; es muss der gesamte Aufsichtsrat hierüber beschließen, wobei allerdings eine mehrheitliche Entscheidung genügt). Hoffmann-Becking in: FS Havermann 1995, S 229, 237, vgl auch MünchHdbAG/Ho/fmann/Becking2 § 33, 30. Hierzu ausführlich § 107 VHI.ll.b., Rdn 4 3 5 ff. MünchKommAktG/Sem/er 73.

Klaus J. Hopt/Markus Roth

§114

Vierter Teil. Verfassung der Aktiengesellschaft

sei. 229 Das kann in der Tat im Sinne einer guten Corporate Governance wünschenswert sein, ist aber selbst insoweit nicht strikt zu handhaben. Auf jeden Fall besteht jedoch keine Rechtspflicht dahin, im Zweifel eine Beratung durch einen Dritten statt durch ein Aufsichtsratsmitglied vornehmen zu lassen. Eine solche kann auch nicht aus der Bindung des Aufsichtsrats an das Unternehmenswohl abgeleitet werden. 230 Im Regelfall wird zwar ein Dritter die Beratungsleistung ebenso gut erbringen können, aber der Gesetzgeber hat Beratungsverträge mit Aufsichtsratmitgliedern inhaltlich nicht an weitere Voraussetzungen (wie besondere Kenntnis der Gesellschaft bzw das besondere Vertrauen durch vorangegangene Beratung) geknüpft und auch nicht auf Ausnahmefälle beschränkt. 3. Form und Inhalt der Zustimmung 51

Der Aufsichtsrat entscheidet nach § 108 Abs 1 über die Zustimmung durch ausdrücklichen Beschluss. Gegenstand des Beschlusses des Aufsichtsrats muss ein konkreter Vertrag sein. Uber den Beschluss, aber auch über den wesentlichen Inhalt der Verhandlungen ist eine Niederschrift anzufertigen (§ 107 Abs 2 Satz 2). Fehlt eine Niederschrift oder entspricht sie nicht den gesetzlichen Vorgaben, ist der Beschluss jedoch nicht unwirksam (S 107 Abs 2 Satz 3).

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Eine wirksame Zustimmung ist nur möglich, wenn dem Aufsichtsrat alle wesentlichen Informationen vorlagen. 231 Praktisch besteht ein umfassendes Transparenzgebot. 232 Dem Aufsichtsrat sind vor der Beschlussfassung die wichtigsten Daten des Vertrages, insbesondere die Bezeichnung der beabsichtigten Tätigkeit einerseits sowie die Nennung der Höhe der Vergütung andererseits mitzuteilen. Die genaue Anführung von Leistung und Gegenleistung ist nach der ratio des § 114 zur Beurteilung des Vorliegens einer ungerechtfertigten Sonderleistung erforderlich. 233 Unwirksam wäre die Zustimmung zu einer über dem Marktniveau liegenden Vergütung, die wegen der Stellung als Aufsichtsratsmitglied gewährt wird. 2 3 4 Prüfungsmaßstab ist, ob die Vergütung mit Rücksicht auf die marktübliche Entlohnung für vergleichbare Tätigkeiten noch zu rechtfertigen ist. 235 Um feststellen zu können, ob ein echtes Äquivalenzverhältnis angestrebt ist, muss zumindest die Höhe der Vergütung bestimmbar sein. Die Angabe von Berechnungsfaktoren oder aber der Verweis auf gesetzliche Gebührenordnungen oder übliche Tarife ist dabei nach zutreffender Ansicht ausreichend. 236 Notwendig ist aber, dass eine hinreichende Konkretisierung der Vergütungsabrede erfolgt ist. Der Aufsichtsrat muss sich auf Grund der Offenlegung der wichtigsten Vertragsbestimmungen ein eigenes Bild über die Art und den Umfang der Leistung sowie die Höhe und Angemessenheit der Vergütung gemacht

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MünchKommAktG/Sew/er 59; ARHdb/Krop/f 2 § 8 , 1 2 6 . AA offenbar, jedenfalls aber zur lex lata unklar MünchKommAktG/Sem/er 57. OLG Köln ZIP 1994, 1773, 1774; Godin/Wilhelmi4 3; MiinchHdbAG/Ho/fmann- Becking2 § 33, 30; Hüffer6 6; KK/Mertens 1 12; Meyer-Landrut in Vorauflage 4; Lutter/Drygala in: FS Ulmer 2 0 0 3 , S 381, 390; Krummel/Küttner DB 1996, 193, 199; Schiaus AG 1968, 376, 378. Deckert AG 1997, 109, 114. BGHZ 126, 340, 346; OLG Köln ZIP 1994, 1773, 1774; LG Stuttgart ZIP 1998, 1275, 1279; KK/Mertens 1 12; MünchKommAktG/

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Semler 57; Hüffer6 6; MünchHdbAG/Hc#mann-Becking1 § 33, 30; Deckert WiB 1997, 561, 566, hierzu auch Jaeger ZIP 1994, 17659, 1760. Peltzer in: FS Zimmerer 1997, S 377, 384. Vgl LG Stuttgart ZIP 1998, 1275, 1279. KKJMertens2 12; MünchKommAktG/Sem/er 57; Godin/Wilhelmi4 3; MünchHdbAG/ Hoffmann-Becking2 § 33, 3 0 ; Hüffer6 6; Meyer-Landrut in Vorauflage 4; Schiaus AG 1968, 376, 378; aA Rellermeyer ZGR 1992, 77, 89. Zweifelnd im Hinblick auf BGHZ 126, 2 4 0 Hoffmann in: FS Havermann 1995, S 201, 223, offen lassend LG Stuttgart ZIP 1998, 1275, 1279.

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Verträge mit Aufsichtsratsmitgliedern

§114

haben. Dies hat das LG Stuttgart bei einem Verweis auf die „üblichen Stundensätze" verneint, weil diese zwischen 100 D M und 1 . 0 0 0 D M schwanken könnten. 2 3 7 Der Beschluss muss nach einer Entscheidung das O L G Köln das Vertragsverhältnis und die zugesagte Vergütung wiedergeben, 2 3 8 die Literatur sieht hierin jedoch zu Recht nur eine „Soll-Vorschrift". 2 3 9 Allein die Billigung der Tätigkeit eines Aufsichtsratsmitgliedes reicht zur Annahme einer Zustimmung des Aufsichtsrats aber nicht a u s . 2 4 0 Vor allem bei Vereinbarung eines Stunden- oder Tagessatzes muss der Umfang der Tätigkeit eingegrenzt sein. Regelmäßig wird eine zeitliche und finanzielle Obergrenze vorzusehen sein. Nicht nötig ist es hingegen, dem Aufsichtsrat stets den gesamten Vertrag vorzulegen. 2 4 1

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Die Zustimmung des Aufsichtsrats kann nicht durch einen Beschluss der HauptverSammlung 242 oder die Zustimmung aller Aktionäre 2 4 3 ersetzt werden.

54

IV. Die Rechtsfolgen fehlender Zustimmung (Abs 2) 1. Der Rückgewähranspruch der Gesellschaft (Abs 2 Satz 1, Satz 2 2 . Halbsatz) Wird die erforderliche Zustimmung nicht eingeholt oder verweigert, so muss das betreffende Aufsichtsratsmitglied eine bereits erhaltene Vergütung zurückgewähren (Abs 2 Satz 1). Hierbei handelt es sich um einen aktienrechtlichen Rückgewähranspruch, 2 4 4 der sich über den Wortlaut der Norm auch direkt gegen eine Gesellschaft richten soll, die in den Schutzbereich des § 114 einbezogen wurde. 2 4 5 Nach Abs 2 Satz 1 2. Halbsatz besteht jedoch die Möglichkeit, dass der Aufsichtsrat auch noch nach Durchführung des Vertrages genehmigen k a n n . 2 4 6 Umgekehrt kann der Rückgewähranspruch aber auch schon während der schwebenden Unwirksamkeit geltend gemacht werden.

55

Der Rückgewähranspruch wird mit der Leistung der Vergütung sofort fällig. 2 4 7 Er umfasst auch dem Aufsichtsratsmitglied überlassene Gegenstände. 2 4 8 Das Bereicherungsrecht und insbesondere die §§ 814, 818 finden keine Anwendung. 2 4 9 Die Rückgewähr hat an die Gesellschaft zu erfolgen und wird vom Vorstand geltend gemacht. Unterlässt dieser die Geltendmachung, so haftet er gegebenenfalls auf Schadensersatz nach § 93 Abs 3 Nr 7.

56

Das betroffene Aufsichtsratsmitglied kann gegen den Rückgewähranspruch der Gesellschaft nicht mit einem etwaigen Bereicherungsanspruch aufrechnen (Abs 2 Satz 2 2. Halbsatz), sondern allenfalls mit anderen Forderungen. 2 5 0 Auch ein Zurückbehal-

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Stuttgart ZIP 1998, 1275, 1279. OLG Köln ZIP 1994, 1773, 1774; MünchKommAktG/Semler. KK/Mertens 2 12; MünchKommAktG/Sem/er 82. KG Berlin AG 1997, 42, 43. Rellermeyer ZGR 1993, 77, 89. KKJMertens2 12; MünchKommAktG/Sew/er 81; Krummel/Küttner DB 1996, 193, 200. OLG Köln ZIP 1994, 1773, 1775. MünchKommAktG/Sem/er 91; Hüffer6 7; Krummel/Küttner DB 1996, 193, 200; Deckert WiB 1997, 561, 567.

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Vetter in Marsch-Barner/Schäfer (Hrsg), Hdb börsennotierte AG, § 30, 17. Zur entsprechenden Anwendung oben H.4., Rdn 38 ff. Oben III.l., Rdn 47. Begründung Ausschussbericht bei Kropff AktG 1965, S 159. BGHZ 126, 340, 350; Deckert WiB 561, 566. Geßler/Geßler 21. MünchKommAktG/Sem/er 96; KK/Mertens1 13.

Klaus J. Hopt/Markus Roth

Vierter Teil. Verfassung der Aktiengesellschaft

tungsrecht (§ 273 BGB) greift nicht ein, 251 dies gilt auch für etwa überlassene Gegenstände. 2 5 2 Der gesetzliche Rückgewähranspruch einschließlich des Aufrechnungsverbotes schließt auch in der gezahlten Vergütung enthaltene Kosten- und Auslagenanteile mit ein. Über ihre Berechtigung und Höhe ist nach dem Sinn der in § 114 Abs 2 AktG getroffenen Regelung nicht anders als über etwaige Bereicherungsansprüche des Aufsichtsratsmitglieds in einem gesonderten Rechtsstreit zu befinden. 253 58

Das OLG Köln hat erwogen, ob die Geltendmachung des Rückgewähranspruchs rechtsmißbräuchlich sein könnte, das aber mit der Erwägung abgelehnt, dass zwingende Rechtsvorschriften grundsätzlich nicht aus Billigkeitserwägungen unbeachtet gelassen werden können 2 5 4 und überdies im konkreten Fall wegen einer nur wenige Monate umfassenden Vertragsdauer die Rückforderung nicht zu einem schlechthin untragbaren Ergebnis führen würde. 2 5 5 2. Bereicherungsansprüche (Abs 2 Satz 2 1. Halbsatz) und sonstige Ansprüche des Aufsichtsratsmitglieds

59

Dem Rückgewähranspruch der Gesellschaft kann ein Bereicherungsanspruch des Aufsichtsratsmitglieds gegenüberstehen, wenn dieses den Dienst- oder Werkvertrag erfüllt hat ( S S 812 ff BGB einschließlich S S 818, 819 BGB). Abgesehen von dem erwähnten, die Durchsetzung des Rückgewähranspruchs schützenden Aufrechungsverbot (Abs 2 Satz 2 2. Halbsatz, schon oben IV.l., Rdn 57) kann dieser Gegenanspruch selbständig, etwa im Wege einer Hilfswiderklage 256 geltend gemacht werden.

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Macht ein Aufsichtsratsmitglied einen Bereicherungsanspruch geltend, so ist zu prüfen, ob dieser nicht wegen einer Leistung in Kenntnis der Nichtschuld gemäß § 814 BGB scheitert. 257 Man wird in der Regel davon ausgehen können, dass das Aufsichtsratsmitglied das Zustimmungserfordernis kannte. Ein Teil der Literatur argumentiert, dass das Aufsichtsratsmitglied in der Erwartung leiste, dass die schwebende Unwirksamkeit durch Genehmigung geheilt wird, so dass ein Fall des § 812 Abs 1 Satz 2, 2. Alt BGB vorliege (Nichteintritt des mit der Leistung bezweckten Erfolgs) und deshalb S 814 BGB ausscheidet. 258 Dabei wird allerdings übersehen, dass das betreffende Aufsichtsratsmitglied wohl im Regelfall auf ein bereits vorhandenes, wenn auch schwebend unwirksames Grundgeschäft leistet. Auch wenn man davon ausgeht, dass die Leistung zur Verfolgung eines außerhalb einer vertraglichen Vereinbarung liegenden Zwecks vorgenommen wird, könnte dieser nur darin bestehen, den Aufsichtsrat zu einem bestimmten Verhalten zu motivieren. Es ist aber kaum vorstellbar, dass die Leistung des betreffenden Aufsichts-

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MünchKommAktG/Sew/er 97; KYJMertens2 13. BGHZ 126, 340, 350. BGHZ 126, 340; dazu auch Brandes W M 1994, 2177, 2183; Jaeger ZIP 1994, 1759; Rellermeyer WuB II A. § 114 AktG 1.94; siehe außerdem Goette DStR 1994, 1390. Im Anschluss an BGHZ 114, 127, 136 f und BGH ZIP 1989, 2 9 4 , siehe schon oben II.3.b., Rdn 34. OLG Köln ZIP 1994, 1773, 1775. OLG Köln ZIP 1 9 9 4 , 1 7 7 3 . So etwa KK/Mertens 2 13; Hüffer6 7; Giesen Organhandeln und Interessenkonflikt, 1984,

258

S 97; Peltzer in: FS Zimmerer 1997, S 377, 386; Hoffmann/Kirchhof WPg 1991, 592, 598; Krummel/Küttner DB 1996, 193, 2 0 0 ; Schiaus AG 1968, 376, 377. Für ein durchgängiges Eingreifen des § 814 BGB wohl Godin/Wilheltni4 4. So Meyer-Landrut in Vorauflage 5 im Anschluss an Schiaus, AG 1968, 376, 378 mwN; aA Geßler/Geßler 22; Hüffer6 7; KKJMertens2 13; siehe auch Ausschussbericht bei Kropff AktG 1965, S 159.

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Verträge mit Aufsichtsratsmitgliedern

§ 114

ratsmitglieds nach übereinstimmender Meinung zwischen ihm und dem Vorstand darauf gerichtet sein soll, den Aufsichtsrat zu einer Genehmigung zu veranlassen. 259 § 814 BGB ist aber aus anderen Gründen in der Regel nicht anwendbar. 260 Als spezielle Ausprägung des Grundsatzes von Treu und Glauben erfasst die Vorschrift nicht alle Fälle der Leistung auf eine Nichtschuld. 261 Einschränkungen sind dann zu machen, wenn zwar in Kenntnis dessen geleistet wird, dass ein wirksame Verbindlichkeit nicht besteht, jedoch in der erkennbaren Erwartung, auch der andere werde seinerseits die Gegenleistung freiwillig erbringen oder aber eine wirksame Verpflichtung werde entstehen. 262 Schwebend unwirksame Verträge sind nicht nach § 814 BGB zu beurteilen, wenn zwar die Unwirksamkeit bekannt war, die Leistung aber in der Hoffnung erbracht wurde, dass die Genehmigung noch erteilt werde. 263 Bei der Anwendung des § 814 BGB ist daher zu differenzieren, 264 wobei die Umstände des Einzelfalles sorgsam auszuwerten sind. Insbesondere verdient Berücksichtigung, mit welcher Wahrscheinlichkeit die Zustimmung des Aufsichtsrats erwartet werden konnte. Zu weitgehend erscheint es, § 814 BGB bereits dann eingreifen zu lassen, wenn das Aufsichtsratsmitglied wusste, dass eine Genehmigung nötig, aber noch nicht erteilt worden ist. 265

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Ein Anspruch des Aufsichtsratsmitglieds gegen die Gesellschaft aus culpa in contrahendo in Verbindung mit § 31 BGB besteht nicht. Ein solcher Anspruch kann insbesondere nicht mit der Begründung geltend gemacht werden, der Vorstand habe es pflichtwidrig versäumt, den Vertrag dem Aufsichtsrat zur Zustimmung vorzulegen. 266 Vielmehr ist das Aufsichtsratsmitglied seinerseits verpflichtet ist, auf die Behandlung des Vertrages im Aufsichtsrat hinzuwirken. 267 Beide, Vorstand und Aufsichtsrat, unterliegen der verschärften Haftung nach § 93 Abs 3 Nr 7 bzw § 116. 2 6 8 Die Haftung gegenüber der Gesellschaft nach §§ 116 Satz 1, 93 Abs 3 Nr 7 trifft alle Vorstands- und Aufsichtsratsmitglieder.

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V. Publizität 1. Rechtlage de lege lata § 114 verlangt keine Veröffentlichung der Vergütungen von Beraterverträgen mit Aufsichtsratsmitgliedern. Auch § 285 HGB sieht einen Ausweis im Anhang nicht explizit vor, anzugeben sind nach § 285 Nr 9a HGB nur die Gesamtbezüge. Dies wird in der Literatur überwiegend auf die Gesamtbezüge aus der Organtätigkeit bezogen, Vergütungen nach § 114 sollen nicht darunter fallen, 269 sofern die Tätigkeiten klar außerhalb der Organtätigkeit liegen. 270 259

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So letztlich wohl auch Schiaus AG 1968, 376, 378. Insofern verkürzt Geßler/Geßler 2 2 ; KK7 Mertens2 13. Siehe Palandt/Thomas BGB 6 4 § 814, 1. BGH NJW 1976, 237, 238; BGHZ 73, 2 0 2 , 205; BGH NJW 1999, 2 8 9 2 , 2 8 9 3 . MiinchKomm/Li'eè BGB 4 § 814, 4; RGZ 71, 316, 317 f für eine noch nicht eingetretene Bedingung. Der Ausschussbericht bei Kropff AktG 1965, S 159 erwähnt § 814 BGB, ohne auf Ausnahmen von demselben einzugehen. So aber MünchKommAktG/Sera/er 100; Hoffmann/Kirchhof WPg 1991, 5 9 2 , 598.

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OLG Köln AG 1995, 90, 92; MünchKommAktG/Semler 75, 102; KKJ Mertens2 14; Hüffer6 6; Schiaus AG 1968, 376, 3 7 7 ; aA Godin/Wilhelmi4 4. OLG Köln AG 1995, 90, 92; KKJMertens2 14. Meyer-Landrut in Vorauflage 5. BeckBilKomm/E//rott 5 § 2 8 5 HGB, 167, so schon zu § 160 Abs 3 Nr 8 Schiaus AG 1968, 376, 378. Adler/Düring/Schmaltz6 § 2 8 5 HGB, 175; WP-Handbuch 2 0 0 0 , Rdn F 702; aA GroßkommJMellerowtcz^ § 160, 37.

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§114

Vierter Teil. Verfassung der Aktiengesellschaft

2. Empfehlungen 64

Die Empfehlung der Kommission zur Einführung einer angemessenen Regelung für die Vergütung von Mitgliedern der Unternehmensleitung börsennotierter Gesellschaften271 sieht eine Offenlegung auch von Beratungsverträgen vor. Nach Ziffer 5.3 lit d soll, sofern zulässig, über etwaige materielle oder signifikante Zusatzvergütungen für besondere Leistungen außerhalb der üblichen Aufgaben des Mitglieds der Unternehmensleitung informiert werden. Der Deutsche Corporate Governance Kodex sieht eine Offenlegung in 5.4.5 Abs 3 Satz 2 bereits vor, hierzu unten VI.2., Rdn 70.

VI. Deutscher Corporate Governance Kodex 1. Zustimmung (Ziffer 5.5.4) a) Berater- und sonstige Dienstleistungs- und Werkverträge 65

Nach Ziffer 5.5.4 des Deutschen Corporate Governance Kodex bedürfen Beraterund sonstige Dienstleistungsverträge der Zustimmung des Aufsichtsrats. Hierbei handelt es sich um eine verkürzte Wiedergabe des Gesetzestextes des § 114, eine Empfehlung oder Anregung wird nicht ausgesprochen.272 Dem Kodex kann daher nicht entnommen werden, dass auch Änderungen der Arbeitsverträge der Arbeitnehmervertreter im Aufsichtsrat der Zustimmung des Überwachungsorgans bedürfen. Mit Blick auf den Anschein, dass einzelne Aufsichtsratsmitglieder zum eigenen Vorteil handeln, wird empfohlen, solche Verträge zu beschränken.273

66

Entsprechend dem Normzweck des § 114 2 7 4 soll eine unsachliche Beeinflussung von Aufsichtsratsmitgliedern durch den vertragsschließenden Vorstand verhindert werden.275 Berater- und sonstige Dienstleistungsverträge dürfen nach allgemeinen Grundsätzen276 zudem nur abgeschlossen werden, sofern sie nicht der Überwachungsaufgabe des Aufsichtsrats unterfallen.277 So wird darauf verwiesen, dass ein Arbeitsrechtler im Aufsichtsrat zwar zB Arbeitsgerichtsprozesse für die Gesellschaft führen, aber er keinen Beratervertrag etwa des Inhalts abschließen darf, „Beratung in Bezug auf Führungspersonal", denn das ist gerade seine Aufgabe als Aufsichtsrat.278 b) Verträge zwischen dem Aufsichtsratsmitglied und der Gesellschaft

67

Der Kodex stellt seinem Wortlaut nach auf Verträge ab, die das betreffende Aufsichtsratsmitglied mit der Gesellschaft abschließt. Angenommen wird deshalb, dass offen bleibt, ob der Abschluss entsprechender Verträge mit Tochtergesellschaften gleichfalls zustimmungspflichtig ist. 279 Der von Mitgliedern der Kodex-Kommission herausgegebene

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Empfehlung der Kommission zur Einführung einer angemessenen Regelung für die Vergütung von Mitgliedern der Unternehmensleitung börsennotierter Gesellschaften vom 1 4 . 1 2 . 2 0 0 4 AB1EU L 3 8 5 / 5 5 ; dazu Hopt ZIP 2 0 0 5 , 4 6 6 f. Ringleb/Kremer/Lutter/vWerder 2 Rdn 1122. Feddersen in Hommelhoff/Hopt/von Werder (Hrsg) Handbuch Corporate Governance, 2 0 0 3 , S 441, 447. Hierzu oben I.2., Rdn 4 ff.

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Pfitzer/Oser Deutscher Corporate Governance Kodex, S 175 f. Hierzu oben II.2., Rdn 13 ff. So auch für den Kodex Ringleb/Kremer/Lutter/von Werder 2 Rdn 1123; Peltzer Deutsche Corporate Governance 2 , Rdn 309. Peltzer Deutsche Corporate Governance 2 , Rdn 309. Ringleb/Kremer/Lutter/vWerder 2 Rdn 1129; Pfitzer/Oser Deutscher Corporate Governance Kodex, S 176.

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Verträge mit Aufsichtsratsmitgliedern

Kommentar gibt an, dass diese Frage, da umstritten, 280 „wohl deshalb im Kodex (bewusst)" nicht geregelt wurde. 281 Bei zweckgerechter Interpretation des Kodex wird man aber die Zustimmungspflicht wie schon nach geltendem Aktienrecht 282 auch für Verträge mit Tochtergesellschaften annehmen müssen. 283 Nicht explizit behandelt ist auch die Frage, ob der Zustimmung des Aufsichtsrats nur solche Verträge unterliegen, die ein Aufsichtsratsmitglied persönlich mit der Gesellschaft abschließt, oder auch solche, die die Gesellschaft mit einer anderen Gesellschaft abschließt, an der das betreffende Aufsichtsratsmitglied allein oder neben anderen Gesellschaften beteiligt ist. Dem Wortlaut nach ist lediglich auf den Vertragspartner abzustellen. Keiner Zustimmung soll demzufolge der Vertrag mit einer Gesellschaft bedürfen, an der das Aufsichtsratsmitglied zu 100 Prozent beteiligt ist. 2 8 4 Dem ist zutreffend aber bereits nach dem gesetzten Recht zu widersprechen. 285

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c) Zustimmung des Aufsichtsrats Hinsichtlich der Erteilung der Zustimmung wird auf die allgemeinen gesetzlichen Grundsätze verwiesen. 286 Die Zustimmungserklärung kann vor oder nach dem Vertragsabschluss erklärt werden. 287 Nicht in den Kodex übernommen wurde der dem geltenden Recht entsprechende Vorschlag, dass der Aufsichtsrat vor der Zustimmung zu Verträgen zwischen der Gesellschaft und einem Aufsichtsratsmitglied sorgfältig prüfen solle, ob zwischen den vertraglichen Leistungen des Aufsichtsratsmitglieds einerseits und seinen Verpflichtungen als Aufsichtsratsmitglied andererseits keine Überschneidungen bestehen. 288

69

2. Transparenz (Ziffer 5.4.5 Abs 3 Satz 2) Die Empfehlung der individualisierten Offenlegung auch der Vergütung von Beratungsund Vermittlungsleistungen nach Ziffer 5.4.5 Abs 3 Satz 2 geht auf die Regierungskommission Corporate Governance zurück. 289 Sie war zwar bereits in der ersten Version des Kodex als Soll-Vorschrift formuliert, aber wegen der Bezugnahme auf Ziffer 5.4.5 Abs 3 Satz 1, der nur eine Anregung („sollte") enthielt, war inhaltlich trotz des Wortlauts auch bezüglich Satz 2 zunächst wohl nur eine Anregung anzunehmen. 290 Selbst das wurde als neu und wegweisend gewertet. 291 Soweit demgegenüber angenommen wurde, dass anders als der Ausweis der Vergütung für die eigentliche Aufsichtsratstätigkeit nach Satz 1 die Vergütung von Berater- und Vermittlungsleistungen nach Satz 2 von Anfang an individualisiert vorzunehmen waren, 292 erschien dies zwingend doch nur insoweit, als die Gesellschaft die Anregung zur individuellen Offenlegung nach Ziffer 5.4.5 Abs 3 Satz 1 aufgegriffen hatte.

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Seit Umstellung des Abs 3 Satz 1 auf eine Empfehlung ist unzweifelhaft, dass auch die vom Unternehmen an Mitglieder des Aufsichtsrats gezahlten Vergütungen oder gewähr-

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Hierzu oben II.4., Rdn 38 ff. Ringleb/Kremer/Lutter/vWerder 2 Rdn 1129. Oben H.4., Rdn 41. Pfitzer/Oser Deutscher Corporate Governance Kodex, S 176. Pfitzer/Oser Deutscher Corporate Governance Kodex, S 176. Hierzu oben Π.4., Rdn 38 ff. Hierzu oben III., Rdn 4 7 ff.

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Ringleb/JCrewer/Lutter/vWerder 2 Rdn 1125. Claussen/Bröcker AG 2 0 0 0 , 481, 491. Baums (Hrsg), Regierungskommission Corporate Governance, 2001, Rdn 265. Ringleb/Kremer/Lutter/vWerder 1 Rdn 7 7 0 . Ringleb/Kremer/Lutter/vWerder 1 Rdn 7 7 0 . Pfitzer/Oser Deutscher Corporate Governance Kodex, S 173.

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Vierter Teil. Verfassung der Aktiengesellschaft ten Vorteile für persönlich erbrachte Leistungen, insbesondere Beratungs- und Vermittlungsleistungen, individualisiert im Anhang zum Konzernabschluss gesondert angegeben werden sollen (also Empfehlung, nicht mehr bloße Anregung). Ein Ausweis der Gesamtvergütung aller Aufsichtsratsmitglieder wäre irreführend, derartige Leistungen werden in aller Regel allenfalls von einigen wenigen Aufsichtsratsmitgliedern erbracht. 2 9 3 Ziffer 5.4.5 Abs 3 soll für die Offenlegung der Einkünfte aus Beratungs- und Vermittlungsverträgen sowohl mit der Gesellschaft als auch mit Konzernunternehmen gelten, 2 9 4 was offenbar ohne weiteres aus der Pflicht zur Angabe im Anhang des Konzernabschlusses gefolgert wird. Der konzernweiten Geltung wird zu Recht erhebliche präventive Wirkung zugeschrieben. 2 9 5 Entgegengewirkt wird so möglichen Interessenkonflikten infolge der Beauftragung eines Aufsichtsratsmitglieds durch den Vorstand. 2 9 6 Nach dem österreichischen Corporate Governance Kodex ist auch der Gegenstand der Verträge im Geschäftsbericht auszuweisen. 2 9 7 3. Unabhängigkeit (Ziffer 5.4.2) 72

Beim Abschluss von Beraterverträgen stellt sich die Frage, ob das Aufsichtsratsmitglied (noch) unabhängig ist. 2 9 8 Auf keinen Fall darf die Unabhängigkeit eines Aufsichtsratsmitglieds durch die Höhe der Einkünfte aus dem Beratungsvertrag mit der Gesellschaft im Verhältnis zu den Gesamteinkünften, die das Aufsichtsratsmitglied aus seinem Mandat bezieht, beeinträchtigt werden; zur Begründung wird insoweit auch auf die Regelung zum Abschlussprüfer verwiesen. 2 9 9 Als kritische Frage bleibt, ob der Auftrag auch dann erteilt worden wäre, wenn der Beauftragte nicht Aufsichtsratsmitglied wäre.300

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Die europäische Empfehlung zur Unabhängigkeit der Aufsichts- und Verwaltungsratsmitglieder 3 0 1 lässt bereits eine zusätzliche Vergütung in bedeutendem Umfang genügen, um die Unabhängigkeit in Frage zu stellen (Anhang II Ziffer l c ) . Konkreter ziehen die Listing Rules der NASDAQ eine Grenze bei 6 0 . 0 0 0 US-Dollar, 3 0 2 noch strengere Anforderungen bestehen für Mitglieder des audit committee von in den USA an der N Y S E oder der NASDAQ gelisteten Gesellschaften.

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Peltzer Deutsche Corporate Governance2, Rdn 312. Ringleb/Kremer/Lutter/vWerder2 Rdn 1085. Ringleb/Krewer/Lutter/vWerder2 Rdn 1085. Pfitzer/Oser Deutscher Corporate Governance Kodex, S 173. Österreichischer Corporate Governance Kodex, Ziffer 49 Satz 2. Zur Unabhängigkeit § 100 IV.4., Rdn 86 ff und IX.6. Rdn 190 ff. Peltzer Deutsche Corporate Governance2, Rdn 308. Peltzer Deutsche Corporate Governance2, Rdn 308.

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Empfehlung zu den Aufgaben von nichtgeschäftsführenden Direktoren/Aufsichtsratsmitgliedern/börsennotierter Gesellschaften sowie zu den Ausschüssen des Verwaltungs-/ Aufsichtsrats vom 15.2.2005, AB1EU L 52/51. Vgl zuvor die High Level Group, Bericht der Hochrangigen Gruppe von Experten (sogenannte High Level Group) auf dem Gebiet des Gesellschaftsrechts über Moderne gesellschaftsrechtliche Rahmenbedingungen in Europa, Brüssel 4.11.2002, III.4.1.b, S 66. Dazu Schwarz/Holland ZIP 2002,1661, 1670.

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Verträge mit Aufsichtsratsmitgliedern

§ 114

VII. Europäische Gesellschaft (SE) 1. Dualistische SE Für die dualistische SE gilt mangels einer Regelung in bzw in Anwendung der SE-VerOrdnung das nationale Aktienrecht entsprechend, 303 § 114 AktG ist auch auf die dualistische SE anzuwenden.

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2. Monistische SE Nach § 38 Abs 2 SEAG gelten für die Gewährung von Krediten an Mitglieder des Verwaltungsrats sowie für sonstige Verträge mit Mitgliedern des Verwaltungsrats die §§ 114 und 115 des AktG entsprechend.

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VUL Europäisches Recht und ausländisches Redit 1. Europäisches Recht a) Strukturrichtlinie Weit über das deutsche Recht hinausgehende Vorgaben sah der Entwurf einer fünften 7 6 Gesellschaftsrechtlichen Richtlinie (Strukturrichtlinie) vor, mit dessen Verwirklichung aber nicht mehr zu rechnen ist. Nach Art 10 Abs 1 RL-E bedarf jeder Vertrag, an dem die Gesellschaft beteiligt ist, und der auch nur mittelbar die Interessen eines Mitglieds des Leitungs- oder des Aufsichtsorgans berührt, zumindest der Genehmigung des Aufsichtsorgans. Wenn ein Mitglied des Leitungs- oder Aufsichtsorgans erfährt, dass die Voraussetzungen des Abs 1 vorliegen, muss es nach Art 10 Abs 2 Satz 1 RL-E beide Organe unterrichten. Es hat nach Art 10 Abs 2 Satz 2 RL-E das Recht gehört zu werden; es darf jedoch an der Beratung und Beschlussfassung des Leitungsorgans sowie an der Beratung und Beschlussfassung des Aufsichtsorgans über die Erteilung der Genehmigung nach Abs 1 nicht teilnehmen. Über die nach Art 10 Abs 1 erteilten Genehmigungen ist nach Art 10 Abs 3 RL-E die Hauptversammlung zu unterrichten. Gemäß Art 10 Abs 4 RL-E kann das Fehlen der Genehmigung des Aufsichtsorgans oder die Unrechtmäßigkeit des Beschlusses über die Erteilung der Genehmigung Dritten nur entgegengehalten werden, wenn die Gesellschaft beweist, dass dem Dritten das Fehlen der Genehmigung oder die Unrechtmäßigkeit des Beschlusses bekannt war, oder dass er darüber nach den Umständen nicht in Unkenntnis sein konnte. b) Empfehlungen zur Vergütung und Unabhängigkeit Die Vergütung ist auch Gegenstand der Empfehlung der EU-Kommission zur Einführung einer angemessenen Regelung für die Vergütung von Mitgliedern der Unternehmensleitung börsennotierter Gesellschaften, 304 hierzu schon oben V.l., Rdn 64, zum Deutschen Corporate Governance Kodex oben VI.2., Rdn 70. Zur Unabhängigkeit oben VI.3., Rdn 73.

303 304

O b e n § 95 IV. I.e., R d n 108. E m p f e h l u n g der K o m m i s s i o n zur Einführung einer a n g e m e s s e n e n R e g e l u n g für die Vergütung v o n Mitgliedern der Unterneh-

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mensleitung börsennotierter Gesellschaften v o m 1 4 . 1 2 . 2 0 0 4 AB1EU L 3 8 5 / 5 5 ; d a z u Hopt Z I P 2 0 0 5 , 4 6 6 f. Ferner o b e n VI.3 Rdn 72.

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Vierter Teil. Verfassung der Aktiengesellschaft

2. Ausländisches Recht 78

Das österreichische AktG kannte bis dato keine § 114 entsprechende Regelung, sieht aber nunmehr in § 95 Abs 5 Nr 11 eine Zustimmungspflicht für nicht nur geringfügig entgoltene Tätigkeiten für die Gesellschaft bzw ein Tochterunternehmen vor; das Gleiche gilt für Verträge mit Unternehmen, an denen ein Aufsichtsratsmitglied ein erhebliches wirtschaftliches Interesse hat. 3 0 5 Eine allgemeine Regeln zu Verträgen trifft in Frankreich Art L 225-38-42 und Art L 225-86-90 Code de Commerce, 3 0 6 in England in Section 317 Companies Act. 3 0 7

§ 115

Kreditgewährung an Aufsichtsratsmitglieder (1) Die Gesellschaft darf ihren Aufsichtsratsmitgliedern Kredit nur mit Einwilligung des Aufsichtsrats gewähren. Eine herrschende Gesellschaft darf Kredite an Aufsichtsratsmitglieder eines abhängigen Unternehmens nur mit Einwilligung ihres Aufsichtsrats, eine abhängige Gesellschaft darf Kredite an Aufsichtsratsmitglieder des herrschenden Unternehmens nur mit Einwilligung des Aufsichtsrats des herrschenden Unternehmens gewähren. Die Einwilligung kann nur für bestimmte Kreditgeschäfte oder Arten von Kreditgeschäften und nicht für länger als drei Monate im voraus erteilt werden. Der Beschluß über die Einwilligung hat die Verzinsung und Rückzahlung des Kredits zu regeln. Betreibt das Aufsichtsratsmitglied ein Handelsgewerbe als Einzelkaufmann, so ist die Einwilligung nicht erforderlich, wenn der Kredit für die Bezahlung von Waren gewährt wird, welche die Gesellschaft seinem Handelsgeschäft liefert. (2) Absatz 1 gilt auch für Kredite an den Ehegatten, Lebenspartner oder an ein minderjähriges Kind eines Aufsichtsratsmitglieds und für Kredite an einen Dritten, der für Rechnung dieser Personen oder für Rechnung eines Aufsichtsratsmitglieds handelt. (3) Ist ein Aufsichtsratsmitglied zugleich gesetzlicher Vertreter einer anderen juristischen Person oder Gesellschafter einer Personenhandelsgesellschaft, so darf die Gesellschaft der juristischen Person oder der Personenhandelsgesellschaft Kredit nur mit Einwilligung des Aufsichtsrats gewähren; Absatz 1 Satz 3 und 4 gilt sinngemäß. Dies gilt nicht, wenn die juristische Person oder die Personenhandelsgesellschaft mit der Gesellschaft verbunden ist oder wenn der Kredit für die Bezahlung von Waren gewährt wird, welche die Gesellschaft der juristischen Person oder der Personenhandelsgesellschaft liefert. (4) Wird entgegen den Absätzen 1 bis 3 Kredit gewährt, so ist der Kredit ohne Rücksicht auf entgegenstehende Vereinbarungen sofort zurückzugewähren, wenn nicht der Aufsichtsrat nachträglich zustimmt. (5) Ist die Gesellschaft ein Kreditinstitut oder Finanzdienstleistungsinstitut, auf das § 15 des Gesetzes über das Kreditwesen anzuwenden ist, gelten anstelle der Absätze 1 bis 4 die Vorschriften des Gesetzes über das Kreditwesen.

305 306

G e s R Ä G 2 0 0 5 , BGBl 2 0 05/59. Lamy sociétés commerciales, Paris 2 0 0 5 , n° 3 5 5 2 und 3 5 9 6 .

307

Hierzu schon § 100 XI.3., Rdn 216.

Stand: 1. 10. 2005

(1318)

Kreditgewährung an Aufsichtsratsmitglieder

§115

Übersicht Rdn I. Grundlagen 1. Gesetzesgeschichte 2. Normzweck 3. Zwingendes Recht 4. Verhältnis zu anderen Vorschriften, mitbestimmte Gesellschaften 5. Corporate Governance II. Der betroffene Personenkreis 1. Betroffene Aufsichtsratsmitglieder (Abs 1 Satz 1) 2. Kreditgeber (Abs 1 Satz 1 und 2) . . 3. Verwandte und Strohmänner (Abs 2) . 4. Juristische Personen und Personenhandelsgesellschaften (Abs 3 Satz 1 ) . ΠΙ. Die Kredite im Sinne von § 115 IV. Die Ausnahmen vom Erfordernis der Einwilligung 1. Warenkredite für Einzelkaufleute (Abs 1 Satz 5) 2. Kredite an verbundene Unternehmen und Warenkredite an juristische Personen oder Personenhandelsgesellschaften (Abs 3 Satz 2)

1 2 4

9 13 16 17 18

20

V.

VI. VII. VIQ. IX.

X.

3. Keine Ausnahme für Kleinkredite Einwilligung, Durchführung und Publizität des Kreditgeschäfts 1. Vorherige Zustimmung des Aufsichtsrats (Abs 1 Satz 1, 3, 4, Abs 3 Satz 1) 2. Vertretung der Gesellschaft durch den Vorstand 3. Publizität Der Rückgewähranspruch bei fehlender oder fehlerhafter Einwilligung (Abs 4) Die Sonderregeln für Kreditinstitute (Abs 5) Deutscher Corporate Governance Kodex 1. Kreditgewährung (Ziffer 3.9) . . . . 2. Unabhängigkeit (Ziffer 5.4.2) . . . . Europäische Gesellschaft (SE) 1. Dualistische SE 2. Monistische SE Europäisches und ausländisches Recht 1. Europäisches Recht 2. Ausländisches Recht

Rdn 24

25 28 29 31 36 37 40 41 42 43 44

23

Schrifttum Theodor Baums Stellungnahme zur Aktienrechtsreform 1997, AG-Sonderheft 1997, 2 6 - 3 8 ; ClausWilhelm Canaris Die Rückgewähr von Gesellschaftereinlagen durch Zuwendungen an Dritte, in: FS Robert Fischer 1979, 3 1 - 6 4 ; Ernst Geßler Bedeutung und Auslegung des § 2 3 Abs. 5 AktG, in: FS Luther 1976, 6 9 - 8 4 ; Theodor Heinsius Zur Auslegung des Begriffs „Kredit" in § 8 9 Abs. 4 und § 115 Abs. 3 AktG 1965, Bank-Betrieb 1 9 6 6 , 2 9 0 ; Klaus J. Hopt Die Haftung von Vorstand und Aufsichtsrat - Zugleich ein Beitrag zur corporate governance-Debatte, in: FS Mestmäcker 1 9 9 6 , 9 0 9 - 9 3 1 ; Hans-Georg Kamann/Martina Simpkins Sarbanes-Oxley Act - Anlass zu verstärkter internationaler Kooperation im Bereich der „Corporate Governance"?, R I W 2 0 0 3 , 1 8 3 - 1 8 9 ; Georg Lanfermann/Silja Maul Auswirkungen des Sarbanes-Oxley Acts in Deutschland, DB 2 0 0 2 , 1 7 2 5 1 7 3 2 ; Hans Friedrich Luchterhandt Deutsches Konzernrecht bei grenzüberschreitenden Konzernverbindungen, 1 9 7 1 ; Uwe H. Schneider Kredite der G m b H an ihre Geschäftsführer, G m b H R 1 9 8 2 , 1 9 7 - 2 0 6 ; Mark Strauch Der Sarbanes-Oxley Act und die Entwicklungen im US-Aufsichtsrecht, N Z G 2 0 0 3 , 9 5 2 - 9 5 6 ; Winfried Werner Der erste Kommentar zum Aktiengesetz, AG 1967, 1 0 2 - 1 0 7 .

I. Grundlagen 1. Gesetzesgeschichte Eine dem § 115 entsprechende Vorschrift war im AktG 1937 nicht enthalten. 1 Mit 1 dieser Regelung hat der Gesetzgeber des AktG 1965 die Bestimmungen über die Kreditgewährung an Vorstandsmitglieder und bestimmte leitende Angestellte (§ 80 AktG 1937, jetzt § 89) auf Aufsichtsratsmitglieder ausgedehnt. Als Vorbild dienten ein entsprechen-

1

Zu den Gründen hierfür siehe Geßler/Geßler 1.

(1319)

Klaus J . H o p t / M a r k u s R o t h

Vierter Teil. Verfassung der Aktiengesellschaft

der Vorschlag (§ 83) im Aktiengesetzentwurf 1 9 3 0 2 sowie insbesondere § 14 KWG 1934 (jetzt § 15 KWG). 3 Geändert wurde Abs 5 4 ; dazu unten VII., Rdn 36. Die Neufassung entspricht der des § 89 Abs 6. Abs 2 wurde durch anlässlich der Einführung der Lebenspartnerschaft ergänzt. 5 2. Nonnzweck 2

§ 115 regelt einen Fall der Interessenkollision. 6 Die Kreditgewährung an Aufsichtsratsmitglieder soll nicht unterbunden, sondern nur Missbräuche durch Kontrolle verhindert werden. 7 Dabei wollte der Gesetzgeber insbesondere verhindern, dass ein Aufsichtsratsmitglied seine Stellung dazu benutzt, sich von der Aktiengesellschaft, vertreten durch den Vorstand, einen Kredit in unangemessener Höhe oder ohne ausreichende Sicherheit geben zu lassen.8 Die Gefahr eines Missbrauchs besteht aber auch in Form einer nicht sachlich orientierten Einwirkung auf einzelne Aufsichtsratsmitglieder seitens des Vorstands auf Grund entsprechender Kreditgewährungen. 9 Faktisch wird so auch die Unabhängigkeit der Aufsichtsratsmitglieder geschützt.10 Bereits vor Beginn der Corporate GovernanceDiskussion wurde deshalb von einer Missbilligung der Kreditgewährung an Aufsichtsratsmitglieder durch den Gesetzgeber gesprochen. 11 Geschützt wird die Gesellschaft, 12 dem Gläubigerschutz 13 und dem Schutz des einzelnen Aufsichtsratsmitglieds vor wirtschaftlicher Abhängigkeit 14 kommen lediglich nachrangige Bedeutung zu.

3

Als Kontrollinstrument sieht § 115 die Einwilligungspflicht des Aufsichtsrats bei entsprechenden Kreditgewährungen an Aufsichtsratsmitglieder vor. Abs 1 enthält Konkretisierungen dieser Pflicht für Kredite der Gesellschaft an einzelne Aufsichtsratsmitglieder, wobei auch Kreditgeschäfte zwischen herrschenden und abhängigen Unternehmen erfasst werden. Die Absätze 2 und 3 erstrecken die Einwilligungspflicht auf mögliche Umgehungsgeschäfte, indem sie auch Kredite an den Aufsichtsratsmitgliedern nahe stehende Personen, Strohmänner und solche juristischen Personen erfassen, mit denen zu einzelnen Aufsichtsratsmitgliedern eine wirtschaftliche Verflechtung besteht. Abs 4 sieht einen Rückgewähranspruch bei Verstoß gegen die Einwilligungspflicht vor. Abs 5 schließlich nimmt Kreditinstitute vom Anwendungsbereich der Vorschrift aus, da insofern bereits im KWG entsprechende Regelungen enthalten sind (siehe oben 1.1., Rdn 1, unten VII., Rdn 36). 2

Entwurf I, hierzu auch die Erläuternden Bemerkungen zum Entwurf eines Gesetzes über Aktiengesellschaften und Kommanditgesellschaften auf Aktien, Berlin 1 9 3 0 , S 101.

3

Meyer-Landrut in Vorauflage Einl; Begründung R e g E bei Kropff AktG 1 9 6 5 , S 160.

8

4

Begleitgesetz zum Gesetz zur Umsetzung der EG- Richtlinie zur Harmonisierung bank- und wertpapieraufsichtsrechtlicher Vorschriften vom 2 2 . 1 0 . 1 9 9 7 , BGBl I 2 5 6 7 .

9

5

6

7

Gesetz zur Beendigung der Diskriminierung gleichgeschlechtlicher Gemeinschaften vom 1 6 . 2 . 2 0 0 1 , BGBl I 2 6 6 . Hopt in: FS Mestmäcker 1 9 9 6 , S 9 0 9 , 9 2 3 ; Lutter/Krieger4 Rdn 7 7 5 ; Matthießen Stimmrecht und Interessenkollision, 1 9 8 9 , S 3 3 8 ff. Begründung R e g E bei Kropff AktG 1 9 6 5 , S 1 6 0 ; Erläuternde Bemerkungen zum Entwurf eines Gesetzes über Aktiengesellschaften

10

und Kommanditgesellschaften auf Aktien, Berlin 1 9 3 0 , S 101; siehe dazu auch Luchterhandt Konzernrecht, 1 9 7 1 , S 2 2 4 sowie Hüffe^ 1. Begründung R e g E bei Kropff AktG 1 9 6 5 , S 160. Hüffer6 1; KKJMertens2 1 iVm § 114, 2 ; vgl auch § 114 1.2., Rdn 4 . MünchKommAktG/Sem/er 4; Lutter/Krieger4 Rdn 7 5 1 ; Hofftnann/Preu5 Rdn 3 2 5 ; Vetter in Marsch-Barner/Schäfer (Hrsg), H d b börsennotierte AG, § 3 0 , 19.

11

Lutter/Krieger3 Rdn 3 0 0 , so auch Krieger4 Rdn 751.

12

Uwe H. Schneider G m b H R 1 9 8 2 , 197, 198. Die zugleich gläubigerschützende Wirkung betonend Münch Komm AktG/Sem/er 4 . Vgl M ü n c h K o m m A k t G / S e m / e r 4.

13

14

Stand: 1. 1 0 . 2 0 0 5

Lutter/

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Kreditgewährung an Aufsichtsratsmitglieder

§115

3. Zwingendes Recht Wie § 89 enthält auch § 115 Mindestvorschriften, die zwingend sind. 15 Ein Abweichen vom Zustimmungserfordernis für Kredite an Aufsichtsratsmitglieder durch die Satzung ist nicht möglich (§ 23 Abs 5 Satz 1). Möglich ist aber nach § 25 Abs 5 Satz 2 eine Ergänzung des § 115 durch Verschärfungen und sogar ein grundsätzliches Verbot der Kreditgewährung an Aufsichtsratsmitglieder.16 § 115 weist dem Aufsichtsrat die Entscheidung über die Kreditvergabe an Aufsichtsratsmitglieder zu, ohne dem Aufsichtsrat damit eine umfassende Kompetenz bezüglich der Kreditvergabe an Aufsichtsratsmitglieder zuzusprechen.17 Möglich ist es auch, die Rechtsfolge eines Verstoßes gegen eine diesbezügliche Satzungsbestimmung abweichend von § 115 festzulegen,18 nicht in Betracht kommt allerdings ohnehin ein satzungsmäßiges, direktes Verfolgungsrecht gegen Drittbegünstigte.19

4

Von der Frage der Wirksamkeit der Satzungsbestimmung zu unterscheiden ist die Frage der Wirksamkeit einer gegen die Satzung verstoßenden Kreditvergabe. Nach Ansicht von Mertens20 soll zumindest eine die Kreditvergabe an Vorstandsmitglieder verschärfende Satzungsvorschrift nur bedingt verbindlich sein. Der Aufsichtsrat soll sich über die Satzungsvorschrift hinwegsetzen können, wenn sonst das Wohl der Gesellschaft beeinträchtigt würde, so genannte „relative wirksame Satzungsbestimmung". 21 Zutreffend kann bei der Kreditvergabe an Aufsichtsratsmitglieder nicht auf das Dafürhalten der anderen Aufsichtsratsmitglieder 22 abgestellt werden. Dennoch ist eine Kreditgewährung, der die Satzung entgegensteht, die aber mit Zustimmung des Aufsichtsrats erfolgt, in der Regel wirksam. 23 Dies folgt allerdings allein aus § 82 Abs 1, sodass Vorstand und Aufsichtsrat für Verstöße gegen die Satzung haften. 24 Liegt kollusives Zusammenwirken zwischen Vorstand und Kreditnehmer vor, so ist die Kreditvergabe nach allgemeinen Grundsätzen unwirksam. 25

5

4. Verhältnis zu anderen Vorschriften, mitbestimmte Gesellschaften Die Vorschrift des § 115 lehnt sich eng an § 89 an. 2 6 Es kann deshalb ergänzend auf die dortigen Erläuterungen zur Kreditgewährung verwiesen werden, soweit diese die Vorstandsmitglieder und nicht nur wie S 89 Abs 2 Satz 1 lediglich leitende Angestellte betreffen. Unterschiede zu § 89 ergeben sich insbesondere zu den Kleinkredite (keine Ausnahme wie nach § 89 Abs 1 Satz 5) 2 7 und zur Ausnahme für Warenkredite für Einzelkaufleute in § 115 Abs 1 Satz 5 (in § 89 nicht vorgesehen, dagegen entsprechen sich insoweit § 115 Abs 3 Satz 2 und § 89 Abs 4 Satz 2). Zur Kreditgewährung an Geschäftsführer einer GmbH vgl § 43a GmbHG. Wegen der Besonderheiten bei Kreditgewährungen

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20

MünchKommAktG/Sem/er 5; KKJMertens2 § 89, 3; Meyer-Landrut in Vorauflage 8. MünchKommAktG/Sera/er 5 unter Verweis auf die Kommentierung des § 89. Zu dieser Unterscheidung Röhricht, oben § 23, 193. Hierzu allgemein Röhricht, oben § 23, 198 ff. Zum Rückgewähranspruch nach Abs 4 unten VI., Rdn 34. KKJMertens2 § 89, 3; KKJMertens2 Vor § 76, 17 f; aA zur relativen Unverbindlichkeit von Satzungsbestimmungen Geßler in: FS Luther 1976, S 69, 81 ff.

(1321)

21 22

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24 25 26

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KKJMertens2 Vorbem § 76, 18. So KK¡Mertens 2 § 89, 3 zu Vorstandskrediten. B a u m b a c h / H u e c k u § 89, 2 und Godin/Wilhelmi4 § 89, 3 sowie KKJMertens2 § 89, 3. So auch Baumbach/Httecfc 13 § 89, 2. Hierzu Kort, oben § 82, 11. Begründung RegE bei Kropff AktG 1965, S 160. Hüffer6 2.

Klaus J. H o p t / M a r k u s Roth

6

§115

Vierter Teil. Verfassung der Aktiengesellschaft

an Aufsichtsratsmitglieder - der Zustimmungsfreiheit von Warenkrediten an Aufsichtsratsmitglieder sowie dem Fehlen einer Ausnahme für Kleinkredite - siehe unten IV. 1. und IV.3., Rdn 20 f und 24. Ist die Gesellschaft ein Kreditinstitut, so gelten gemäß Abs 5 an Stelle der Abs 1 - 4 die Vorschriften des Gesetzes über das Kreditwesen. 7

Der Kontrolle dient auch die Veröffentlichung der Kredite in der Bilanz und im Börsenzulassungsprospekt (dazu untenV.3., Rdn 29 f). Sonderregeln für mitbestimmte Gesellschaften bestehen nicht, zur Kreditvergabe an Arbeitnehmer unten II.l., Rdn 11. 5. Corporate Governance

8

Die Vergabe von Krediten an Aufsichtsrats- und Vorstandsmitgliedern betrifft wegen der damit einhergehenden Interessenkonflikte die Corporate Governance. Nach Ziffer 3.9 des Deutschen Corporate Governance Kodex (näher unten VIII., Rdn 37 ff) bedarf die Gewährung von Krediten des Unternehmens an Mitglieder des Vorstands und des Aufsichtsrats des Unternehmens der Zustimmung des Aufsichtsrats. Anders als Ziffer IV. 6.2 des Kodex des Berliner Initiativkreises, der wirtschaftliche Transaktionen zwischen Aufsichtsratsmitgliedern und dem Unternehmen nur zu Marktkonditionen zulassen wollte, enthält der Deutsche Corporate Governance Kodex eine solche Vorschrift nur für den Vorstand (Ziffer 4.3.4 Satz 2). Generell stellt sich aus der Sicht der Corporate Governance die Frage, ob an Aufsichtsratsmitglieder Kredit gewährt werden sollte, weil damit Abhängigkeiten geschaffen werden könnten.

Π. Der betroffene Personenkreis 1. Betroffene Aufsichtsratsmitglieder (Abs 1 Satz 1) 9

Die Kreditgewährung an Mitglieder des Aufsichtsrats bedarf nach Abs 1 Satz 1 der Einwilligung des Aufsichtsrats. Erfasst werden nur amtierende Aufsichtsratsmitglieder. Maßgeblicher Zeitpunkt ist die Kreditzusage, also der Abschluss des Kreditvertrages. 28 Auf den Zeitpunkt der Kreditgewährung kommt es nicht an. 2 9 Keine Rolle spielt es, ob die Laufzeit des Kredits über die Amtszeit des betreffenden Aufsichtsratsmitglieds hinausgeht oder der Kredit überhaupt erst nach Ende der Amtszeit ausgezahlt wird. 30

10

Den besonderen Regelungen über die Kreditvergabe an Aufsichtsratsmitglieder unterfallen alle Aufsichtsratsmitglieder der Aktionäre, unabhängig davon, ob sie von der Hauptversammlung gewählt, in den Aufsichtsrat entsandt oder vom Gericht bestellt wurden. 31 Die Regelung erfasst auch die sogenannten weiteren Aufsichtsratsmitglieder nach dem Montan-MitbestG und MitbestErgG. Auch fehlerhaft bestellte und faktische 32 Aufsichtsratsmitglieder fallen unter § 115. 3 3

11

Auch Arbeitnehmervertretern im Aufsichtsrat kann nur nach Maßgabe des § 115 Kredit gewährt werden. Teilweise wird zwar angenommen, dass die Gewährung eines arbeitnehmerüblichen Kredits an Aufsichtsratsmitglieder, die Arbeitnehmer der Gesellschaft sind, nicht erfasst werden. 34 Zutreffend wird zwar die übliche Kreditgewährung der Ge28 29

30 31 32

Zum Begriff des Kredits unten III., Rdn 18 f. MünchKommAktG/Sem/er 17; Meyer-Landrut in Vorauflage 1. MünchKommAktG/Sem/er 17. MünchKommAktG/Sem/er 19. Vgl oben Hopt, oben § 93, 4 4 ff, 4 9 ff zum Vorstand.

33 34

MünchKommAktG/Sem/er 17. Adler/Düring/Schmaltz5 § 171, 191 nahmen für den aufgehobenen § 151 Abs 1 Aktivseite III Nr 11 b an, dass solche arbeitnehmerüblichen Kredite nicht unter die Ausweispflicht fallen.

Stand: 1. 10. 2 0 0 5

(1322)

Kreditgewährung an Aufsichtsratsmitglieder

sellschaft an ihre Arbeitnehmer erschwert, wenn diese dem Aufsichtsrat angehören. 35 Da § 115 aber anders als § 89 Abs 1 Satz 5 hinsichtlich der Zustimmungspflicht keine Ausnahme für Kleinkredite bis zu einem Monatsgehalt kennt, muss von einer ausnahmslosen Geltung des Zustimmungserfordernisses ausgegangen werden. 3 6 Hierin liegt keine Benachteiligung der Arbeitnehmervertreter im Aufsichtsrat nach § 2 6 MitbestG, sondern lediglich eine zulässige Beschränkung auf Grund ihrer Organstellung. 37 Es wird auch kaum feststellbar sein, ob ein Arbeitnehmervertreter im Aufsichtsrat einen Kredit nur als Arbeitnehmer oder auch wegen seiner Stellung als Aufsichtsratsmitglied erhalten hat. 3 8 Bedenklich erscheint deshalb die Prüfungspraxis, die Kredite an Arbeitnehmervertreter im Aufsichtsrat von der Angabepflicht des § 2 8 5 lit c ausnimmt, wenn der Arbeitnehmervertreter die Kredite „nicht in seiner Eigenschaft als Arbeitnehmervertreter (...) erhalten h a t " . 3 9 Ist das Aufsichtsratsmitglied zum vorübergehenden Stellvertreter eines fehlenden oder behinderten Vorstandsmitglieds bestellt, so gilt wegen § 105 Abs 2 unmittelbar die Regelung des § 89 mit den dort genannten Besonderheiten (Erleichterung für Kleinkredite bis zu einem Monatsgehalt, § 89 Abs 1 Satz 5, dagegen keine Freistellung von Warenkrediten für Einzelkaufleute wie nach § 115 Abs 3 Satz 2 ) . 4 0

12

2. Kreditgeber (Abs 1 Satz 1 und 2) Die Einwilligung des Aufsichtsrats ist zunächst erforderlich für einen Kredit, den die Gesellschaft selbst einem ihrer Aufsichtsratsmitglieder gewährt (§ 115 Abs 1 Satz 1). Umgekehrt wird ein Kredit des Aufsichtsratsmitglieds an die Gesellschaft von § 115 nach Wortlaut und Normzweck nicht erfasst.

13

Für den Konzern erweitert Abs 1 Satz 2 den Kreis der zustimmungspflichtigen Kreditgeschäfte auf Kredite an Aufsichtsräte herrschender und abhängiger Unternehmen (§ 17). 4 1 Zuzustimmen hat jeweils der Aufsichtsrat des herrschenden Unternehmens. 42 Die Vorschrift greift nur ein, wenn das kreditgewährende Unternehmen die Rechtsform der AG oder KGaA h a t 4 3 oder es sich um eine nach dem MitbestG, dem MontanMitbestG und dem Montan-MitbestErgänzG mitbestimmte Gesellschaft handelt. 4 4 Sie greift nicht ein, wenn das kreditgewährende Unternehmen eine GmbH mit einem Aufsichtsrat nach § 5 2 GmbHG, § 1 Abs 1 Nr 3 DrittelbG ist, da beide Normen nur § 114 erwähnen und § 115 aussparen. Außerdem muss es sich bei dem kreditgewährenden Unternehmen um eine deutsche Gesellschaft handeln. 4 5 § 115 greift nicht ein, wenn ein

14

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37

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So auch Geßlet/Geßler 10. So im Ergebnis auch KK/Mertens 2 3; MünchKommAktG/Sem/er 2 0 ; Hoffmann/Preu5 Rdn 327. Hoffmattn/Lehmann/Weinmann MitbestG § 25,119. Ähnlich KK/Claussen2 §§ 2 8 4 - 2 8 8 HGB, 160 AktG, 119. WP-Handbuch 2 0 0 0 Rdn F 723 unter Verweis auf HdVJDörner/Wirth4 §§ 2 8 4 - 2 8 8 HGB, 2 5 7 und BeckBilKomm/£//rott 5 § 285 HGB, 190. Oben 1.4., Rdn 6; auch MünchKommAktG/ Semler 18. Während Abs 3 Satz 2 für alle verbundenen

(1323)

42

Unternehmen (§ 15), gilt, beschränkt sich Abs 1 Satz 2 auf herrschende und abhängige Unternehmen (§ 17). Im Ergebnis auch MünchKommAktG/Sem/er

22.

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MünchKommAktG/Se»j/er 21; Meyer-Landrut in Vorauflage 2; in § 52 GmbHG fehlt ein Verweis auf § 115, ebenso in § 6 MitbestG. § 2 5 Abs 1 MitbestG verweist auch auf § 115; § 3 Abs 2 Montan-MitbestG verweist für die Rechte und Pflichten des Aufsichtsrats einer danach mitbestimmten GmbH allgemein auf das AktG. MünchKommAktG/Sem/er 24; KK/Mertens2 4.

Klaus J. Hopt/Markus Roth

§115

Vierter Teil. Verfassung der Aktiengesellschaft

ausländisches (herrschendes oder abhängiges) Unternehmen dem Aufsichtsratsmitglied eines deutschen Unternehmens einen Kredit gewährt. Unanwendbar ist § 115 auch, wenn eine abhängige deutsche Aktiengesellschaft einem Aufsichtsratsmitglied (oder Mitglied eines ähnlichen Gremiums) des sie beherrschenden ausländischen Unternehmens einen Kredit gewährt.46 15

Eine herrschende Gesellschaft47 darf nach Abs 1 Satz 2 1. Halbsatz Kredite an Aufsichtsratsmitglieder eines abhängigen Unternehmens nur mit Einwilligung ihres Aufsichtsrats gewähren. Eine herrschende Gesellschaft bedarf der Einwilligung des Aufsichtsrats so nicht nur für eine zur Kreditgewährung an Mitglieder des eigenen Aufsichtsrats, sondern auch an Aufsichtsratsmitglieder eines abhängigen Unternehmens. Da vielfach Vorstandsmitglieder der herrschenden Gesellschaft im Aufsichtsrat eines abhängigen Unternehmens sitzen, kann es dabei zu Überschneidungen mit § 89 kommen. 48 Auf die Rechtsform des abhängigen Unternehmens kommt es nicht an. Eine abhängige Gesellschaft darf Kredite an Aufsichtsratsmitglieder des herrschenden Unternehmens nach Abs 1 Satz 2 2. Halbsatz nur mit Einwilligung des Aufsichtsrats des herrschenden Unternehmens gewähren. Ein abhängiges Unternehmen (AG, KGaA) benötigt damit für die Kreditgewährung an Mitglieder des eigenen Aufsichtsrats die Einwilligung des eigenen Aufsichtsrats, für die Kreditgewährung an Aufsichtsratsmitglieder des herrschenden Unternehmens dagegen die Einwilligung des Aufsichtsrats des herrschenden Unternehmens gleich welcher Rechtsform, nicht jedoch des eigenen Aufsichtsrats.49 3. Verwandte und Strohmänner (Abs 2)

16

Der Einwilligung des Aufsichtsrats der (herrschenden) Gesellschaft bedürfen nach Abs 2 auch Kredite an Ehegatten, Lebenspartner oder an ein minderjähriges Kind eines Aufsichtsratsmitglieds sowie für Kredite an Dritte, die für Rechnung dieser Personen oder für Rechnung eines Aufsichtsratsmitglieds handeln, Abs 1 gilt insoweit entsprechend. Der Einwilligung bedürfen auch Kredite an nicht eheliche und Adoptivkinder,50 nicht jedoch Kredite an geschiedene Ehegatten und ehemalige Lebenspartner.51 Maßgebend ist der Status im Zeitpunkt der Kreditzusage.52 Erfasst wird auch das Handeln eines Dritten für Rechnung eines Aufsichtsratsmitglieds. Ein Dritter handelt für Rechnung der in Abs 2 genannten Personen, wenn die Vorteile aus der Kreditgewährung unmittelbar oder mittelbar einer dieser Personen zukommen.53 Erfasst wird also die Einschaltung von mittelbaren Stellvertretern und Strohmännern.54 Abs 2 soll Umgehungen des Abs 1 verhindern. Dies entspricht der Vorschrift des § 89 Abs 3, auf die im Übrigen verwiesen werden kann. 4. Juristische Personen und Personenhandelsgesellschaften (Abs 3 Satz 1)

17

Nach Abs 3 Satz 1 bedarf auch ein Kredit an eine juristische Person oder Personenhandelsgesellschaft der Einwilligung des Aufsichtsrats, wenn ein Aufsichtsratsmitglied der kreditgewährenden Gesellschaft zugleich gesetzlicher Vertreter dieser juristischen

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48

So Luchterhandt Konzernrecht, 1971, S 224 f; im Anschluss daran auch Meyer-Landrut in Vorauflage 2; KK¡Mertens 1 4; MünchKommAktG/Semler 24. Wegen der Begriffe des herrschenden bzw abhängigen Unternehmens siehe § 17. Godin!Wilhelmt4 2.

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Hüffer6 § 89, 5; Godin/Wilhelmi4 MünchKommAktG/Sem/er 25. Hüffer6 % 89, 6. MiinchKommAktG/Sera/er 25. MünchKommAktG/Sera/er 26. Vgl Hüffer6 § 89, 6.

Stand: 1. 10. 2 0 0 5

2.

(1324)

Kreditgewährung an Aufsichtsratsmitglieder

Person bzw Gesellschafter der Personenhandelsgesellschaft ist. Nach Abs 3 Satz 1, 2. Halbsatz gelten Abs 1 Satz 3 und 4 und damit die dort genannten Anforderungen an den Beschluss des Aufsichtsrats entsprechend. Die Vorschrift des Abs 3 Satz 1 entspricht der Regelung des § 89 Abs 4 Satz 1, auf die im Übrigen verwiesen werden kann. Zur Frage der entsprechenden Anwendung des § 115 Abs 3 auf § 114 AktG 5 5 wird auf die Kommentierung des § 114 5 6 verwiesen. Zu den Ausnahmen nach Abs 3 Satz 2 unten IV.2., Rdn 23.

III. Die Kredite im Sinne von § 115 Der Begriff der Kreditgewährung in § 115 entspricht dem des § 89. 5 7 Entsprechend der Schutzfunktion der §§ 89, 115 ist der Kredit im weitesten wirtschaftlichen Sinn zu verstehen. 58 Kredit im Sinne des § 115 ist jede Zurverfügungstellung oder Belassung von Mitteln auf Zeit. 5 9 Darunter fallen Darlehen (§§ 488, 607 BGB) und unübliche 6 0 Stundungen, aber auch Garantien, Schuldbeitritte, Bürgschaften und die Gewährung anderer Sicherheiten sowie Vorschüsse und Anzahlungen außerhalb des üblichen Rahmens. 6 1 Bei Darlehen macht es keinen Unterschied, ob der Darlehensbetrag von der Gesellschaft ausbezahlt wird oder ob ein fremdes Darlehen übernommen wird (§ 3 9 8 BGB). Unter § 115 fallen damit insbesondere die in § 89 Abs 1 Satz 4 explizit geregelten Entnahmen, also vorfällige Inanspruchnahme von dem Aufsichtsratsmitglied geschuldeten Leistungen 62 , sofern diese einen erheblichen Umfang erreichen. Eine Ausnahme wie nach § 89 Abs 1 Satz 5 ist hier jedoch nicht vorgesehen. 63 Genannt wird auch der Selbsteintritt in mit Mitteln der Gesellschaft getätigte Geschäfte, bei denen das Organmitglied zunächst offengelassen hat, ob es selbst oder die Gesellschaft Vertragspartner sein würde. 64

18

Besondere Bedeutung erlangt die Bestimmung des Kredits in den Fällen des Abs 3 Satz 1, also wenn ein Aufsichtsratsmitglied zugleich gesetzlicher Vertreter einer anderen juristischen Person oder Gesellschafter einer Personenhandelsgesellschaft ist. 65 Handelt es sich bei der juristischen Person bzw bei der Personenhandelsgesellschaft um ein Kreditinstitut, und unterhält die Gesellschaft bei diesem Kreditinstitut Konten, so stellt sich die Frage, ob bzw in welchem Umfang diese Bankeinlagen Kredite im Sinne des § 115 darstellen. 66 Grundsätzlich sind Guthaben einer Gesellschaft bei einer Bank lediglich als Einlagen im Sinne von § 1 Abs 1 Satz 2 Nr 1 KWG zu qualifizieren und stellen nicht auch Kredit im Sinne von § 115 dar. 67 Anders steht es allerdings bei langfristigen Darlehen. 68 Zwischen einer unregelmäßigen Verwahrung (§ 700 BGB), die lediglich als Einlage zu qualifizieren ist, und einem Kredit im Sinne von § 115 ist nach der Interessenlage am Zustandekommen des Rechtsgeschäfts zu unterscheiden. 69 Weiter kann neben der

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62 63

§ 89,

KG AG 1997, 4 2 sowie Nichtannahmebeschluss des B G H AG 1997, 4 5 . § 114 I I A , Rdn 4 0 . MünchKommAktG/He fermehl/Spindler § 89, 8 ff. K K / M e r t e n s 2 § 89, 11.

64

MünchKommAktG/Hefermehl/Spindler 18.

65

Heinsius Bank-Betrieb 1 9 6 6 , 2 9 0 . Hierzu auch die Kommentierung zu § 8 9 ; MünchKommAktG/Hefermehl/Spindler § 89, 33.

Meyer-Landrut in Vorauflage 5. Hüffer6 § 89, 2 . M ü n c h K o m m A k t G / S e m / e r 12; Hüffer6 § 89, 2. Vgl Hüffer6 S 89, 2 .

67

Hüffer6

(1325)

66

68

69

Heinsius Bank-Betrieb 1 9 6 6 , 2 9 0 , 2 9 1 f; Werner AG 1967, 1 0 2 , 1 0 4 . Y.KJMertens2 2, $ 89, 11; G e ß l e r / H e f e r m e h l § 89, 31. G e ß l e r / H e f e r m e h l § 89, 31.

2.

Klaus J. Hopt/Markus Roth

§115

Vierter Teil. Verfassung der Aktiengesellschaft

Banküblichkeit insbesondere auch darauf abgestellt werden, ob die Gesellschaft die Forderung gegen die Bank in der Bilanz nach § 2 6 6 Abs 2 H G B nach Β IV. im Umlaufvermögen unter Guthaben bei Kreditinstituten oder im Anlagevermögen als Finanzanlagen nach A III. 6. unter sonstige Ausleihungen zu verbuchen hat. 7 0 Als Ausleihungen sind insbesondere langfristige Darlehen an Banken auszuweisen. 71

IV. Die Ausnahmen vom Erfordernis der Einwilligung 1. Warenkredite für Einzelkaufleute (Abs 1 Satz 5 ) 20

Eine Einwilligung des Aufsichtsrats ist nach Abs 1 Satz 5 für solche Kredite nicht erforderlich, die einem einzelkaufmännisch tätigen Aufsichtsratsmitglied für die Bezahlung von Waren gewährt werden, die die Gesellschaft dem Handelsgeschäft des Aufsichtsratsmitglieds geliefert hat. Damit sollen Erschwerungen im Geschäftsverkehr zwischen der Gesellschaft und einem Aufsichtsratsmitglied als Kunden vermieden werden. 7 2 Eine ähnliche Freistellung enthält Abs 3 Satz 2 für die Warenkredite an juristische Personen oder Personenhandelsgesellschaften, deren gesetzlicher Vertreter oder Gesellschafter das Aufsichtsratsmitglied ist (unten IV.2., Rdn 23).

21

Vom Einwilligungserfordernis freigestellt werden nur Warenkredite. Im Gegensatz zum Geldkredit, bei dem Kredit in Geldmitteln gewährt wird, besteht der Warenkredit in der Gewährung der Nutzung der Wäre, deren Eigentum sich der Verkäufer bis zur späteren Bezahlung der Ware vorbehält. 73 Der Begriff des Warenkredits entspricht damit dem des Lieferantenkredits. 74 Die Ausnahmeregelung erfasst daher nicht Kredite, die für Dienstleistungen oder als Finanzierungskredite für die Beschaffung von Maschinen, Rohstoffen und anderen Investitionsgüter gewährt werden. 75 Die Kredite müssen zu marktüblichen Bedingungen gewährt werden und insbesondere übliche Zahlungsvereinbarungen und Sicherungen enthalten, sollen sie unter die Ausnahme für Warenkredite fallen. 76 Aus der Gesetzesbegründung kann demgegenüber nicht gefolgert werden, dass bei einer Lieferung von Rohstoffen oder Maschinen stets eine Einwilligung des Aufsichtsrats notwendig ist. 7 7

22

Dabei muss der Warenkredit trotz der Definition der Ware als bewegliche Sache nicht stets für körperliche Gegenstände in Anspruch genommen werden. Möglich ist auch ein Kredit zum Erwerb von Software. 78 2. Kredite an verbundene Unternehmen und Warenkredite an juristische Personen oder Personenhandelsgesellschaften (Abs 3 Satz 2)

23

Die Einwilligung des Aufsichtsrats ist bei Krediten an juristische Personen oder an Personenhandelsgesellschaften gemäß Abs 3 Satz 1 nach Abs 3 Satz 2 in zwei Fällen

70

71 72

73

74

So bereits Heinsius Bank-Betrieb 1966, 290, 292; ihm folgend Werner AG 1967, 102, 104. Hey mann/Jung HGB § 2 6 6 , 71. Begründung RegE bei Kropff AktG 1965, S 160; Godin/Wilhelmi4 3; Hüffer6 2; KK¡Mertens2 2. Staudinger/Hopt/Mülbert BGB 1 2 Vorbem zu §§ 6 0 7 ff, 3 9 2 . Staudinger/Hopt/Mülbert BGB 1 2 Vorbem zu H 6 0 7 ff, 3 9 2 , 395.

75

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77

78

MünchKommAktG/Sem/er 15; Godin/Wilhelmi4 3; Begründung RegE bei Kropff AktG 1965, S 160. LG Bochum ZIP 1989, 1557, 1563; Hüffer6 § 89, 7 mit Beispiel. KK/Mertens 1 § 89, 10; hierzu auch MünchKommAktG/Hefermehl/Spindler § 89, 31. MünchKommAktG/Sem/er 15.

Stand: 1. 10. 2005

(1326)

Kreditgewährung an Aufsichtsratsmitglieder

nicht nötig. Zum einen bedarf es danach der Einwilligung nicht, wenn die kreditgewährende Gesellschaft und die juristische Person oder Personenhandelsgesellschaft: ein verbundenes Unternehmen ist (Abs 3 Satz 2 1. Halbsatz). Der Begriff des verbundenen Unternehmens folgt aus § 15. Neben den von Abs 1 Satz 2 genannten herrschenden und abhängigen Unternehmen sind danach insbesondere auch Schwestergesellschaften umfasst. Einer Einwilligung bedarf es zum anderen nicht, wenn der Kredit für die Bezahlung von Waren gewährt wird, welche die Gesellschaft der juristischen Person oder der Personenhandelsgesellschaft liefert (Abs 3 Satz 2 2. Halbsatz). 7 9 Hiermit wird die für ein Einzelhandelsgeschäft des Kaufmanns geltende Ausnahme des Abs 1 Satz 5 (oben IV.l., 20) auch auf von Abs 3 betroffene Kredite ausgedehnt. Zweck der Ausnahmevorschriften des Abs 3 ist es, Erschwerungen des Geschäftsverkehrs zu verringern. 80 3. Keine Ausnahme für Kleinkredite Im Gegensatz zu § 89 Abs 1 Satz 5 enthält § 115 keine Ausnahme für so genannte Kleinkredite. 81 Nach § 89 Abs 1 Satz 5 bedarf es für Kredite, die ein Monatsgehalt nicht übersteigen, keiner Beschlussfassung des Aufsichtsrats. Diese Ausnahme kennt § 115 nicht; auch insofern bedarf es daher für die Kreditgewährung an Aufsichtsratsmitglieder der Einwilligung des Aufsichtsrats.

24

V. Einwilligung, Durchführung und Publizität des Kreditgeschäfts 1. Vorherige Zustimmung des Aufsichtsrats (Abs 1 Satz 1, 3, 4, Abs 3 Satz 1) Die Kreditgewährung an Aufsichtsratsmitglieder bedarf nach § 115 Abs 1 Satz 1, Abs 3 Satz 1 der Einwilligung, also der vorherigen Zustimmung (§ 183 Satz 1 BGB) des Aufsichtsrats. Notwendig ist ein ausdrücklicher Beschluss des Aufsichtsrats. Eine Einwilligung durch stillschweigenden Beschluss scheidet aus. 8 2 Da § 115 in § 107 Abs 3 Satz 1 nicht genannt ist, kann die Beschlussfassung einem Ausschuss des Aufsichtsrats übertragen werden. 83 In Betracht kommen hierfür insbesondere der Personalausschuss sowie das Aufsichtsratspräsidium. 84

25

Der Aufsichtsrat kann die Einwilligung nur für bestimmte Kreditgeschäfte oder Arten von Kreditgeschäften und nicht länger als für drei Monate im Voraus erteilen (Abs 1 Satz 3). Außerdem müssen Verzinsung und Rückzahlung im Einwilligungsbeschluss geregelt werden (Abs 1 Satz 4).

26

Das von der Kreditvergabe betroffene Aufsichtsratsmitglied ist bei der Beschlussfassung nach § 34 BGB analog selbst nicht stimmberechtigt. 85 Unschädlich ist es jedoch, wenn sich das Aufsichtsratsmitglied bei der Beschlussfassung der Stimme enthält, eine Stimmenthaltung gilt nicht als Stimmabgabe. 8 6 Auch kann das nicht stimmberechtigte Auf-

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79

80 81 82 83

MünchKommAktG/Hefermehl/Spindler § 89, 31. Vgl hierzu auch bereits IV.l., Rdn 20. Dazu die Kommentierung zu § 89. Siehe § 108 H.3., Rdn 2 0 . Hüffer6 2; KKJ Mertens2 5; MünchKommAktG/Semler 6, 30; Hoffmann/Preu5 Rdn 330, ebenso Meyer-Landrut in Vorauflage 6; siehe auch § 107 VIII., Rdn 3 7 6 ff.

(1327)

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MünchHdbAG/Hoffmann/Becking 2 § 32, 6, 8. Siehe hierzu § 108 II.5.c.bb., Rdn 54 sowie KK/Mertens 2 5 mwN; MünchKommAktG/ Semler 2 9 ; Hoffmann/Preu5 Rdn 3 3 0 . B G H Z 83, 35, 36; dazu allgemein § 108 H.4.C., R d n 3 2 .

Klaus J. Hopt/Markus Roth

§115

Vierter Teil. Verfassung der Aktiengesellschaft

sichtsratsmitglied an der Beratung teilnehmen. 8 7 Doch kann es im Interesse einer unbefangenen Diskussion ausgeschlossen werden. 8 8 2 . Vertretung der Gesellschaft durch den Vorstand 28

Bei der Durchführung des bewilligten Kreditgeschäfts vertritt gemäß § 78 Abs 1 der Vorstand die Aktiengesellschaft. Dies entspricht dem allgemeinen Grundsatz, dass die Gesellschaft gegenüber den Aufsichtsratsmitgliedern durch den Vorstand vertreten wird. 3. Publizität

29

Der bilanzmäßige Ausweis der gewährten Kredite ist seit dem Bilanzrichtliniengesetz 89 im Sammelposten Β II 4 gemäß § 2 6 6 H G B erfasst, 9 0 sodass im Bilanzkonto selbst keine direkte Aufzählung mehr erfolgt. 9 1 Allerdings sind die Kredite an Aufsichtsratsmitglieder nunmehr nach § 2 8 5 Nr 9 lit c H G B im Anhang des Jahresabschlusses auszuweisen. 9 2 Kredite an Aufsichtsratsmitglieder können nicht zusammen mit Krediten an Vorstandsmitglieder bilanziert werden. 9 3 Allerdings reicht es bislang aus, den Gesamtbetrag, die Bandbreite der Zinssätze, die wesentlichen Bedingungen der Kreditgewährung sowie die von der Aktiengesellschaft eingegangenen Haftungsverhältnisse in einem Posten zusammenzufassen. 9 4 Ratsam wäre eine Angabe der gewährten Kredite getrennt für jedes Aufsichtsratsmitglied. 95 Zu veröffentlichen sind auch Mitarbeiterkredite für Arbeitnehmervertreter im Aufsichtsrat. 9 6

30

Für börsennotierte Gesellschaften und solche, die eine Börsennotierung anstreben, ist die Publizitätsvorschrift des § 2 8 Abs 2 Nr 6 BörsZulVO relevant, die die Angabe der Gesamthöhe der noch nicht zurückgezahlten Darlehen, die vom Emittenten an Aufsichtsratsmitglieder gewährt wurden, sowie der vom Emittenten für diese übernommenen Bürgschaften und sonstigen Gewährleistungen im Börsenzulassungsprospekt vorsieht.

VI. Der Rückgewähranspruch bei fehlender oder fehlerhafter Einwilligung (Abs 4) 31

Abs 4 entspricht vollumfänglich § 89 Abs 5. Nach Abs 4 ist ein entgegen der Abs 1 bis 3 gewährter Kredit sofort zurückzugewähren, sofern nicht der Aufsichtsrat noch nachträglich zustimmt. Der Rückgewähranspruch besteht bei fehlender, aber auch bei fehlerhafter Einwilligung, etwa wenn die Bestimmtheitsanforderungen des Abs 1 Satz 4 nicht eingehalten wurden. Der Anspruch richtet sich gegen den Kreditnehmer. Die sofortige Fälligkeit der Rückzahlung tritt ohne Rücksicht auf entgegenstehende Vereinbarungen

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89 90

91 92 93

MünchKommAktG/Sem/er 29; Lutter/Krieger4 Rdn 776. Hierzu S 109 II.3.a., Rdn 19, ebenso § 114 III.l., Rdn 47. Bis dahin § 151 Abs 1 III Β Nr 11 b aF. Zur Bilanzierung von Krediten nach § 115 Adler/Düring/Schmaltz6 § 266 HGB, 89, 125. Adler/Düring/Schmaltz6 § 266 HGB, 134. Adler/Düring/Schmaltz6 § 285 HGB, 195 ff. Adler/Düring/Schmaltz6 § 285 HGB, 195.

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Näher hierzu Adler/Düring/Schmaltz6 § 285 HGB, 199 ff. Für eine Verschärfung der Publizität auch Baums AG-Sonderheft 1997, 26, 27. Hüffer6 2 mit Verweis auf die abweichende Prüfungspraxis: WP-Handbuch 2000 Band I F 723, Beck-BilKomm/E//roíí5 § 285 HGB, 190. Meyer-Landrut in Vorauflage 7.

Stand: 1. 10. 2 0 0 5

(1328)

Kreditgewährung an Aufsichtsratsmitglieder

Ein Verstoß gegen die Abs 1 bis 3 führt nicht zur Nichtigkeit der Kreditgewährung, 98 möglich bleibt die nachträgliche Zustimmung des Aufsichtsrats. Die Einwilligung des Aufsichtsrats ist kein Wirksamkeitserfordernis für die Kreditgewährung, § 115 kein Verbotsgesetz iSv § 134 BGB. Der Rückgewähranspruch nach Abs 4 ist der aus dem Kreditvertrag, aber mit gesetzlich vorverlagerter Fälligkeit."

32

Genehmigt der Aufsichtsrat die Kreditgewährung, so entfällt die sofortige Rückgewährpflicht (Abs 4). Die nachträgliche Zustimmung (vgl § 184 Abs 1 BGB) muss in Form eines ausdrücklichen Beschlusses erfolgen. 1 0 0 Außerdem müssen in diesem Beschluss die Verzinsung und die Rückzahlung geregelt werden (Abs 1 Satz 4), wenn dies nicht bereits bei der Kreditgewährung geschehen ist. 1 0 1

33

Der Rückgewähranspruch richtet sich nach dem eindeutigen Wortlaut des Abs 4 auch gegen Kreditnehmer, die nicht selbst Aufsichtsratsmitglied sind. Fraglich ist die Abwicklung bei Stellung von Sicherheiten. Teilweise wird angenommen, dass aus dem Rückgewähranspruch die sofortige Freigabe zu folgern sei. 1 0 2 Da sich der Anspruch auf Rückgewähr des Kredits aber nur gegen den Kreditnehmer richtet, kann nur von diesem die Befreiung von der Sicherheit durch Zahlung der Schuld oder Freistellung verlangt werden; 1 0 3 § 115 sieht keine allgemeine Pflicht zur Rückgewähr von der Gesellschaft erlangter Leistungen vor. Mit dem Rückgewähranspruch kann grundsätzlich auch aufgerechnet werden. 1 0 4

34

Als weitere Rechtsfolge neben dem sofort fälligen Rückgewähranspruch kommen stets Schadensersatzansprüche gegen sämtliche Vorstands- und Aufsichtsratsmitglieder aus s 93 Abs 3 Nr 8 bzw §§ 116, 93 Abs 3 Nr 8 in Betracht. Dies gilt auch, wenn das Aufsichtsratsmitglied nicht selbst Kreditnehmer ist oder ein Kredit in Form einer Stellung von Sicherheiten gegenüber Dritten vorliegt. 105 Ein Schadensersatzanspruch greift weiter ein, wenn zwar die Formalien des § 115 eingehalten wurden, die Kreditgewährung aber aus sonstigen Gründen pflichtwidrig erscheint und der Gesellschaft ein Schaden entstanden ist. 1 0 6 Dies kommt insbesondere bei einer Kreditvergabe zu nicht marktüblichen Konditionen in Betracht. Weder darf sich ein Aufsichtsratsmitglied Sondervorteile auf Kosten der Gesellschaft verschaffen, noch dürfen die anderen Verwaltungsorganmitglieder an einer solchen Gewährung teilnehmen. 107

35

VII. Die Sonderregeln für Kreditinstitute (Abs 5) Ist die kreditgewährende Gesellschaft ein Kreditinstitut (§§ 1 Abs 1, 2 Abs 1 KWG), oder ein Finanzdienstleistungsinstitut 108 (§§ 1 Abs l a , 2 Abs 6 KWG) so sind die Vorschriften des § 115 Abs 1 bis 4 in der Regel nicht anzuwenden. An ihre Stelle treten vielmehr für diese Institute (§ 1 Abs l b KWG) die Vorschriften des Gesetzes über das Kredit-

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99

100 101

Hüffer6 § 89, 8; KK/Mertens 2 § 89, 19; MünchKommAktG/Sera/er 33; Godin/Wilhelmi4 § 89, 9; aA Schlegelberger/Quassowski3 § 80 AktG 1937, 15; Teichmann/ Koehler3 § 80 AktG 1937, 4. Meyer-Landrut in Vorauflage 12; Hüffer6 § 89, 8; MünchKommAktG/Hefermebl/ Spindler § 89, 47. MünchKommAktG/Sew/er 33. MünchKommAktG/Sem/er 33.

(1329)

102 103 104 105

106 107 108

Godin/Wilhelmi4 § 89, 9. Hüffer6 § 89, 8. BGH AG 1991, 398, 399. Hierzu KKJMertens2 6 im Anschluss an Canaris in: FS Robert Fischer 1979, S 31, 38. KKJMertens2 S 89, 21. § 116 rv.l.d., Rdn 184 ff. Zur gesetzlichen Ausdehnung der Ausnahme auf Finanzdienstleistungen siehe I.I., Rdn 1.

Klaus J. Hopt/Markus Roth

36

Vierter Teil. Verfassung der Aktiengesellschaft

wesen (Organkredite nach §§ 15, 17 KWG), die inhaltlich weiter gehen als § 115 bzw § 89. Ausnahmen gelten, soweit § 15 KWG wegen § 2 Abs 4, Abs 5, Abs 7 oder Abs 8 KWG keine Anwendung findet. Dann bleibt es bei der Anwendung des § 115 Abs 1 bis 4. 1 0 9

VIH. Deutscher Corporate Governance Kodex 1. Kreditgewährung (Ziffer 3.9) 37

Der Deutsche Corporate Governance sieht kein grundsätzliches Verbot der Kreditvergabe an Aufsichtsratsmitglieder vor. 110 Nach der Ziffer 3.9 des Deutschen Corporate Governance Kodex bedarf die Gewährung von Krediten des Unternehmens an Mitglieder des Vorstands und des Aufsichtsrats sowie ihre Angehörigen der Zustimmung des Aufsichtsrats. Hierbei handelt es sich um eine kurze Zusammenfassung der gesetzlichen Regelung der §§ 89, 115, 111 dabei wurde der einfachen Verständlichkeit Vorrang vor der juristischen Präzision eingeräumt. 112 Hervorgehoben werden sollte die Aufsichtsratsbefassung als wesentlicher Kern. 113 Der Begriff „Zustimmung" ist deshalb nicht im technischen Sinne (§ 182 BGB), sondern im Sinne von „Einwilligung", also vorherige Zustimmung (§ 183 Satz 1 BGB), wie nach § 115 Abs 1 Satz l 1 1 4 zu verstehen.

38

Hinsichtlich des Zwecks gilt das für die gesetzliche Regelung Gesagte entsprechend. 115 Die Anmerkungen zum Kodex verweisen darauf, dass eine unsachliche Beeinflussung von Aufsichtsratsmitgliedern durch den Vorstand im Wege einer großzügigen Kreditvergabe verhindert 116 und durch das Erfordernis der Beschlussfassung im Aufsichtsrat die Transparenz von Kreditvergaben hergestellt werden soll. 117 Der Begriff des Kredits 118 darf nicht zu eng verstanden werden, auch wirtschaftlich vergleichbare Geschäfte werden erfasst. 119 Ziffer 3.9 wird zutreffend konzerndimensional verstanden, was sich aus dem Gebrauch des Begriffs „Unternehmen" ergibt (Ziffer 3.9 iVm mit der Präambel, Ziffer 1 drittletzter Absatz). „Kredite des Unternehmens" sind danach alle Kredite, die die Gesellschaft oder ihre Konzernunternehmen an Vorstands- und Aufsichtsratsmitglieder der Gesellschaft oder ihre Angehörigen vergeben. 120 Unter „Angehörige" sind die in § 115 Abs 2 genannten Personen 121 mit Ausnahme von Dritten zu verstehen.

39

Nicht genannt werden die Ausnahmen vom Einwilligungserfordernis (§ 115 Abs 1 Satz 5, Abs 3 Satz 2). Unklar ist, ob es sich bei der Nichterwähnung der Ausnahmen vom

109 110

111

112

113

114

Hüffer6 1, § 89, 9. So etwa der Österreichisch Corporate Governance Kodex, 47 und der Dutch corporate governance code, December 2003, III.7.4, zum US-amerikanischen Recht unten X.2., Rdn 44. Ringleb/iOemer/Lutter/von Werder2 Rdn 527. So allgemein das Kodexvorwort des Kommissionsvorsitzenden. Ringleb/JCremer/Lutter/von Werder2 Deutscher Corporate Governance Kodex, Rdn 402. Oben V.l., Rdn 25.

115 116

117

118 119

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121

Hierzu oben I.2., Rdn 2 f. Ringleb/Kremer/Lutter/v.Werder Deutscher Corporate Governance Kodex, Rdn 396; Pfitzer/Oser Deutscher Corporate Governance Kodex, S 175 f. Ringleb/Kremer/Lutter/v.Werder Deutscher Corporate Governance Kodex, Rdn 396. Hierzu oben III., Rdn 18 ff. Ringleb/Kremer/Lutter/v.Werder Deutscher Corporate Governance Kodex, Rdn 397. Ringleb/Kreraer/Lutter/von Werder2 Rdn 529. Dazu oben Π.3., Rdn 16.

Stand: 1. 10. 2005

(1330)

Kreditgewährung an Aufsichtsratsmitglieder

§ 115

Einwilligungserfordernis um eine Interpretation der gesetzlichen Regelung handelt, 1 2 2 oder nur um eine verkürzte Wiedergabe der gesetzlichen Regelung. Für das Vorliegen einer Interpretation der gesetzlichen Regelung spricht, dass die Kreditvergabe an Aufsichtsräte bereits vor Inkrafttreten des Deutschen Corporate Governance Kodex als vom Aktiengesetz missbilligt angesehen wurde. 1 2 3 Für die Praxis kann diese Frage dahinstehen, da auch bei einer Interpretation der gesetzlichen Regelung kein Erläuterungsbedürfnis nach § 161 AktG besteht. 1 2 4 2. Unabhängigkeit (Ziffer 5.4.2) Zur Vergabepolitik von Krediten an Aufsichtsratsmitglieder fehlt eine explizite Aussage des Kodex. Hinsichtlich der Vorstandsmitglieder wird deshalb teilweise empfohlen, außerhalb von Kreditinstituten auf Kreditvergaben an Organmitglieder zu verzichten. 1 2 5 Bereits die Kreditaufnahme durch ein Vorstandsmitglied soll dann einen Verstoß gegen das Prinzip des Vertragsabschlusses zu branchenüblichen Standards (Ziffer 4.3.4 Satz 2 Deutscher Corporate Goverance Kodex) indizieren. 126 Bei Aufsichtsratsmitgliedern erweckt allein die Vergabe eines persönlichen Kredits durch die Gesellschaft Bedenken hinsichtlich ihrer Unabhängigkeit, 127 wenn auch die Kreditvergabe in der EU-Empfehlung zur Unabhängigkeit 1 2 8 nicht explizit genannt wird.

40

IX. Europäische Gesellschaft 1. Dualistische SE Für die dualistische SE gilt mangels einer Regelung in bzw in Anwendung der SE-VerOrdnung das nationale Aktienrecht entsprechend, 129 § 115 AktG ist auch auf die dualistische SE anzuwenden.

41

2. Monistische SE § 115 AktG gilt nach § 38 Abs 2 SEAG für die Gewährung von Krediten an Mitglieder des Verwaltungsrats entsprechend.

42

X . Europäisches und ausländisches Recht 1. Europäisches Recht Die Angabe der Kredite an Aufsichtsratsmitglieder im Anhang zum Jahresabschluss (S 285 Nr 9 lit c HGB, oben V.3., Rdn 29) beruht auf Art 4 3 Abs 1 Nr 13 Bilanzrichtlinie. 1 3 0 122 vgl Ringleb/Kreraer/Lutter/von Werder 2 Rdn 529. 1 2 3 Hierzu oben I.2., Rdn 2. 1 2 4 Ringleb/Kremer/Lutter/von Werder 2 Rdn 529. 125 Peltzer Deutsche Corporate Governance 2 , Rdn 186. 126 Peltzer Deutsche Corporate Governance 2 , Rdn 186.

(1331)

Zur Bestellung eines Repräsentanten von Vertragspartnern der Gesellschaft in den Aufsichtsrat vgl §§ 100, 101. 128 Dazu § 100 IV.4.b., Rdn 87f. 1 2 9 Oben § 95 IV.l.c., Rdn 108. 130 V i e r t e Richtlinie 78/660/EWG ABl L Nr 222/11 vom 14.8.1978. 127

Klaus J. Hopt/Markus Roth

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§116

Vierter Teil. Verfassung der Aktiengesellschaft

2. Ausländisches Recht 44

Das österreichische AktG kennt keine S 115 entsprechende Regelung. Frankreich regelt auch die Kreditvergabe in den Art L 225-43 und Art L 225-91 Code de Commerce. 131 In England werden Kredite an die directors und ihnen nahe stehende Personen in den Sections 330-342 Companies Act ausführlich geregelt, weitgehend ausgeschlossen wird die Kreditvergabe an directors von in den USA börsennotierten Gesellschaften durch Section 402 Sarbanes-Oxley Act. 132

§ 116 Sorgfaltspflicht und Verantwortlichkeit der Aufsichtsratsmitglieder Für die Sorgfaltspflicht und Verantwortlichkeit der Aufsichtsratsmitglieder gilt § 93 über die Sorgfaltspflicht und Verantwortlichkeit der Vorstandsmitglieder sinngemäß. Die Aufsichtsratsmitglieder sind insbesondere zur Verschwiegenheit über erhaltene vertrauliche Berichte und vertrauliche Beratungen verpflichtet.

Rdn I. Grundlagen 1. Gesetzesgeschichte a) Ursprung der Organhaftung . . . b) HGB 1897, AktG 1937 und Folgeänderungen 2. Normzweck und zwingende Rechtsnatur 3. Struktur der Norm 4. Normadressaten, Beginn und Ende der Haftung 5. Haftung des überstimmten Aufsichtsratsmitglieds 6. Corporate Governance und Reformvorschläge a) Praktische Bedeutung b) Deutscher Corporate Governance Kodex c) Reform, Reformvorhaben und Reformvorschläge aa) 10-Punkte-Programm der Bundesregierung: UMAG und sektorielle Außenhaftung für fehlerhafte Kapitalmarktinformationen bb) Haftungsbeschränkung . . . . cc) Disqualification of Directors bzw von Aufsichtsräten . . . . Π. Gleiche Pflichten aller Aufsichtsratsmitglieder

131

132

1 1 3 7 11 12 17 21 21 23 24

24 27 29

Allgemein Lamy sociétés commerciales, Paris 2005, n° 3552 und 3596. Dazu Kamann/Simpkins RIW 2003, 183,

Rdn 1. Pflichtenstellung der Aufsichtsratsmitglieder a) Organverhältnis als Pflichtenquelle b) Verpflichtung auf das Wohl der Gesellschaft c) Inhalt der Pflichtenstellung . . . . 2. Grundsatz gleicher Rechte und Pflichten a) Grundsatz gleicher Pflichten aller Aufsichtsratsmitglieder b) Allgemeiner Mindeststandard . . . aa) Verständnis und Beurteilung aller normalen Geschäftsvorgänge bb) Spezialkenntnisse (1) Mindeststandard auch bei Spezialkenntnissen . . . . (2) Erhöhung des Sorgfaltsstandards bei Spezialkenntnissen? (3) Pflicht zur Mitarbeit und unternehmerisches Ermessen c) Abhängigkeit des Mindeststandards vom zu überwachenden Unternehmen d) Rechts- und Pflichtenstellung der Arbeitnehmervertreter im Aufsichtsrat e) Inanspruchnahme von Beratern . .

185; Lanfermann/Maul

30 30 34 38 41 41 43

43 47 47 48 51

53

55 58

D B 2 0 0 2 , 1725,

1731; Strauch N Z G 2003, 952, 953.

Stand: 1. 10. 2 0 0 5

(1332)

Sorgfaltspflicht und Verantwortlichkeit der Aufsichtsratsmitglieder

§116

Rdn 3. Besondere Pflichten bei besonderer Funktion a) Differenzierung b) Aufsichtsratsvorsitzender c) Mitglieder von Aufsichtsratsausschüssen d) Sorgfaltspflicht und unternehmerisches Ermessen bei besonderer Funktion ΙΠ. Sorgfaltspflichten 1. Allgemeines a) Pflicht zur sorgfältigen Wahrnehmung organschaftlicher Pflichten . b) Sorgfaltspflichten und unternehmerisches Ermessen 2. Unternehmerisches Ermessen der Verwaltungsorgane a) Die Rezeption der business judgment rule in Literatur und Rechtsprechung b) Die Rezeption der business judgment rule durch das U M A G . aa) Grundlagen der §§ 116 Satz 1, 9 3 Abs 1 Satz 2 bb) Annehmen-Dürfen auf Grundlage ausreichender Information zu handeln cc) Annehmen-Dürfen zum Wohle der Gesellschaft zu handeln . . c) Voraussetzungen für das Eingreifen unternehmerischen Ermessens . . . aa) Unternehmerische Entscheidung als zentrales Abgrenzungsmerkmal? bb) Kein Verstoß gegen die Treuepflicht cc) Keine ermessensausschließende Regelung der Organtätigkeit . dd) Satzung und Hauptversammlungsbeschlüsse d) Pflicht zur Gesetzestreue und unternehmerisches Ermessen e) Fälle eingeschränkten Ermessens . f) Unternehmerisches Ermessen und Sorgfaltsmaßstäbe 3. Reichweite des unternehmerischen Ermessens des Aufsichtsrats a) (Mit-)Unternehmerische Entscheidungen des Aufsichtsrats b) Präventive Kontrolle aa) Beratung und Zustimmungsvorbehalte als Teil des unternehmerischen Ermessens bb) Beurteilung der Vertretbarkeit des Vorstandshandelns . . . . c) Sorgfaltspflicht und Ermessen bei nachträglicher Kontrolle aa) Unternehmerisches Ermessen des Vorstands bb) A R AG/Garmenbeck-Entscheidung des B G H

(1333)

60 60 61 62

64

Rdn cc) US-amerikanische business judgment rule und duty of care dd) Kontrollermessen des Aufsichtsrats 4. Spezifische Sorgfaltspflichten . . . . a) Mitarbeit und Zusammenarbeit im Kollegialorgan Aufsichtsrat . . . . aa) Mitarbeit und Zusammenarbeit im Plenum

66 66

b)

69 72 c) 72 75 75

81

d) e) f)

86

g)

80

86 91 92 94 95 100 103 105 105 107

107 108 109 109 110

bb) Sorgfaltspflichten bei Delegation an einen Ausschuss . . . cc) Wechselseitige Überwachung . Organisationspflicht aa) Struktur und Zusammensetzung des Aufsichtsrats bb) Organisatorische Maßnahmen einzelner Aufsichtsratsmitglieder Sicherstellen einer ausreichenden Information aa) Information durch den Vorstand und des Aufsichtsrats . . bb) Informationsniveau und Ermessen des Aufsichtsrats cc) Vorstandsunabhängige Information und Hinzuziehung von Beratern Allgemeine Überwachung Pflichten in Übernahmesituationen Pflichten in der Krise und bei Gründung der Gesellschaft . . . . Überwachung bei Fehlentwicklungen und konkretem Verdacht auf Fehlverhalten

h) Grenzen der Organkompetenz . . i) Vergütungsfragen 5. Fallgruppen a) Bedeutung und Zuschnitt von Fallgruppen b) Unverantwortliche Organisationsund Kontrollstruktur c) Personalentscheidungen aa) Vorstandsmitglieder bb) Abschlussprüfer cc) Vorschlag für von der Hauptversammlung zu wählende Mitglieder d) Nichtdurchsetzen von Ansprüchen der Gesellschaft aa) Schadensersatzansprüche gegen den Vorstand bb) Sonstige Ansprüche der Gesellschaft e) Wesentliche Abweichung von marktüblichen Bedingungen f) Fehlende Sicherung bei Vorleistung der Gesellschaft g) Spenden und Spendenpolitik . . . h) Hingabe von Gesellschaftsvermögen ohne denkbaren Vorteil (waste) . . i) Verstoß gegen vertragliche und gesetzliche Pflichten

Klaus J. H o p t / M a r k u s Roth

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§116

Vierter Teil. Verfassung der Aktiengesellschaft Rdn

j) Besondere Geschäftsführungsmaßnahmen 6. Konzern IV. Treuepflichten 1. Grundsatz und Besonderheiten der Treuepflicht der Aufsichtsratsmitglieder a) Loyaler Einsatz für die Gesellschaft aa) Organtätigkeit bb) Treuepflicht bei Tätigwerden außerhalb der Organfunktion . b) Geschäfte mit der eigenen Gesellschaft c) Verbot von Insidergeschäften . . . d) Verbot des Einsetzens und des Ausnutzens der Organstellung zum eigenen Vorteil oder zum Vorteil Dritter e) Interessenkonflikte und Pflichtenkollisionen 2. Modifikationen der organschaftlichen Treuepflicht a) Modifikation aufgrund der Konzeption des Aufsichtsratsamts als Nebenamt b) Kein gesetzliches Verbot der Tätigkeit in Konkurrenzunternehmen c) Aufsichtsrat und corporate opportunities d) Treuepflicht bei Kontrollentscheidungen 3. Treuepflicht nicht unabhängiger Aufsichtsratsmitglieder 4. Verhalten bei Interessenkonflikten . . a) Allgemeines b) Konkurrenzmandate und Bankenvertreter bei Unternehmensübernahmen c) Aufsichtsratsmandat und Streik . . aa) Allgemeines bb) Teilnahme an einem rechtmäßigen Streik cc) Organisation eines Streiks . . . dd) Teilnahme an rechtswidrigem Streik, rechtswidrige Mittel . . 5. Aufsichtsratsmitglieder in der Übernahmesituation 6. Wirkung über die Amtszeit hinaus . . V. Verschwiegenheitspflicht (Satz 2) 1. Bedeutung und Rechtsnatur der Verschwiegenheitspflicht 2. Geltung für alle Aufsichtsratsmitglieder a) Keine Relativierung der Verschwiegenheit von Arbeitnehmervertretern aa) Grundsatz bb) Kein Recht zur Information des Betriebsrats cc) Kein Recht zur Information der Belegschaft b) Verschwiegenheit entsandter Aufsichtsratsmitglieder

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Rdn c) Beginn und Ende der Verschwiegenheitspflicht 3. Umfang der Verschwiegenheitspflicht a) Geheimnis und Vertraulichkeit . . b) Grundsatz: Eingreifen und Indisponiblität der Verschwiegenheitspflicht c) Konkretisierung durch Ermessensausübung, Satzung, Geschäftsordnung aa) Bestehen und Grenzen eines Ermessensspielraums bb) Organkompetenzen von Vorstand und Aufsichtsrat . . . . cc) Kompetenzen von Plenum und einzelnem Aufsichtsratsmitglied dd) Regelungen der Vertraulichkeit in Satzung und Geschäftsordnung d) Verschwiegenheit gegenüber Dritten e) Leitlinien für die Verschwiegenheit der Aufsichtsratsmitglieder . . . . aa) Geheimnisse und Vertraulichkeit der Geschäftsführung bb) Geheimnisse und Vertraulichkeit der Beratungen des Aufsichtsrats dd) Due diligence 4. Verschwiegenheitspflicht unter Organen und innerhalb des Aufsichtsrats a) Verschwiegenheit gegenüber dem Vorstand und Vorstandsmitgliedern b) Verschwiegenheit gegenüber der Hauptversammlung c) Verschwiegenheit innerhalb des Aufsichtsrats 5. Grenzen der Verschwiegenheitspflicht a) Gesetzliche Pflichten zur Auskunft und Publizität aa) Aktien- und kapitalmarktrechtliche Offenlegungspflichten . . bb) Öffentlich-rechtliche Offenlegungspflichten cc) Sonstige Offenlegungspflichten b) Verschwiegenheitspflicht gegenüber Beratern, Auskunftspersonen, Mitarbeitern etc c) Verschwiegenheitspflicht und Zeugnisverweigerungsrecht im Prozess . d) Verschwiegenheitspflicht im Konzern e) Weitere Einschränkungen der Verschwiegenheitspflicht 6. Wirkung über die Amtszeit hinaus . . 7. Von Gebietskörperschaften gewählte oder entsandte Aufsichtsratsmitglieder (§§ 3 9 4 , 3 9 5 ) VI. Haftung der Aufsichtsratsmitglieder 1. Sinngemäße Geltung des § 93 (§ 93 Abs 2 - 6 ) a) Allgemeines

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(1334)

Sorgfaltspflicht und Verantwortlichkeit der Aufsichtsratsmitglieder

§ 116

Rdn b) Schadensersatz nach § § 116, 93 Abs 2 aa) Pflichtwidriges Verhalten, Schaden, Kausalität und Verschulden bb) Gesamtschuldnerische Haftung ($s 116, 93 Abs 2 Satz 1) und Rückgriff cc) Beweislast (SS 116, 93 Abs 2 Satz 2) c) SS 116 Satz 1, 9 3 Abs 3 d) SS 116, 93 Abs 4 aa) Ausschluss der Haftung nach

2. 3. 4. 5. 6. 7.

SS 116, 9 3 Abs 4 Satz 1 . . . . bb) SS 116, 9 3 Abs 4 Satz 2 . . . . cc) Verzicht und Vergleich, SS 116, 93 Abs 4 Satz 3 und 4 dd) Sonstige Haftungsbeschränkungen (Indemnification) e) Geltendmachung des Ersatzanspruchs der Gesellschaft durch ihre Gläubiger, SS 116, 93 Abs 5 f) Verjährung, SS 116, 93 Abs 6 . . . Prozessuale Durchsetzung der Haftung gegenüber der Gesellschaft . . . Sonstige Anspruchsgrundlagen, konkurrierende Ansprüche Haftung gegenüber Aktionären . . . Haftung gegenüber Dritten Haftpflichtversicherung Schadensberechnung

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Rdn VII. Haftung für die Aufsichtsratsmitglieder und Haftung Dritter

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Vin. IX.

288 292 295 295 297 X. 298 299

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XI.

1. Haftung der Gesellschaft für die Aufsichtsratsmitglieder 2. Haftung Dritter Weitere Sanktionen Deutscher Corporate Governance Kodex 1. Sorgfalt (Ziffer 3.8 Abs 1) 2. Offene Diskussion und Verschwiegenheit (Ziffer 3.5) 3. Haftpflichtversicherung (Ziffer 3.8 Abs 2) 4. Haftung für die Entsprechenserklärung Europäische Gesellschaft (SE) 1. Gemeinsame Vorschriften für das monistische und das dualistische System a) Haftung b) Vertraulichkeit 2. Dualistische SE 3. Monistische SE Internationales, europäisches und ausländisches Recht 1. Internationales Recht 2. Europäisches Recht a) Entwurf einer Struktur- und Konzernrechtsrichtlinie b) Aktionsplan 3. Ausländisches Recht

320 321 327 329 330 331 332

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338 339 339 341 342

Schrifttum - vgl außerdem das Schrifttum zu § 93 - Thomas E. Abeltshauser Leistungshaftung im Kapitalgesellschaftsrecht, 1998; William T. Allen The Corporate Director's Fiduciary Duty of Care and the Business Judgment Rule Under U.S. Corporate Law, in Klaus J. Hopt/Hideki Kanda/Mark J. Roe/ Eddy Wymeersch/Stefan Prigge (eds) Comparative Corporate Governance 1998, 307-331; William T. Allen/Jack B. Jacobs/Leo E. Strine Function over Form: A Reassessment of Standards of Review in Delaware Corporation Law, 56 The Business Lawyer 1287-1321 (2001); American Law Institute, Principles of Corporate Governance: Analysis and Recommendations, 2 vols, St. Paul, Minn. 1994; Christoph von Arnim US Corporation und Aktiengesellschaft im Rechtsvergleich, NZG 2000, 1001-1008; Gregor Bachmann Der Deutsche Corporate Governance Kodex - Rechtswirkungen und Haftungsrisiken, WM 2002, 2137-2143; Jayne W. Barnard SEC Debarment of Officers and Directors After Sarbanes-Oxley, 59 The Business Lawyer 391-419; Jobst-Hubertus Bauer/Jerome Krets Gesellschaftsrechtliche Sonderregeln bei der Beendigung von Vorstands- und Geschäftsführerverträgen, DB 2003, 811-817; Theodor Baums Ersatz von Reflexschäden in der Kapitalgesellschaft, ZGR 1987, 554-562; ders Empfiehlt sich eine Neuregelung des aktienrechtlichen Anfechtungs- und Organhaftungsrechts, insbesondere der Klagemöglichkeiten von Aktionären, Gutachten F zum 63. DJT, Leipzig 2000; Walter Bayer Aktionärsrechte und Anlegerschutz - Kritische Betrachtungen der lex lata und Überlegungen de lege ferenda vor dem Hintergrund des Berichts der Regierungskommission Corporate Governance und des Entwurfs eines 4. Finanzmarktförderungsgesetzes - , in Peter Hommelhoff/Marcus Lutter/Karsten Schmidt/Wolfgang Schön/Peter Ulmer (Hrsg), Corporate Governance 2002, 137-164; Michael Becker Verwaltungskontrolle durch Gesellschafterrechte, 1997; Roland M. Beckmann Einschränkungen der Innenhaftungsdeckung bei der D &c O-Versicherung, in: FS Kollhosser 2004, 25-38; Stefan Berg/Mathias Stöcker Anwendungs- und Haftungsfragen zum

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Klaus J. Hopt/Markus Roth

§116

Vierter Teil. Verfassung der Aktiengesellschaft

Deutschen Corporate Governance Kodex, WM 2002, 1569-1582; Wolfgang Bernhardt Vorstand und Aufsichtsrat (unter Einschluß des Verhältnisses zum Abschlußprüfer), in Peter Hommelhoff/ Marcus Lutter/Karsten Schmidt/Wolfgang Schön/Peter Ulmer (Hrsg), Corporate Governance 2002, 119-135; ders Notenkonferenz für Aufsichtsräte?, BB 2004, 457-458; Helge Bertrams Die Haftung des Aufsichtsrats im Zusammenhang mit dem deutschen Corporate Governance Kodex und § 161 AktG, Diss Augsburg 2004; Georg Bitter Der Anfang vom Ende des qualifiziert faktischen GmbHKonzerns - Ansätze einer allgemeinen Missbrauchshaftung in der Rechtsprechung des BGH, WM 2001, 2133-2141; Dennis J. Block/Nancy E. Barton/Stephen Α. Radin The Business Judgment Rule, Fifth edition, New York, 1998; Elisabeth Böhler Zur Beweislast der Organhaftung, in: FS Krejci, Wien 2001, 503-521; Georg Borges Selbstregulierung im Gesellschaftsrecht - zur Bindung an Corporate Governance-Kodizes, ZGR 2003, 508-540; Reinhard Bork/Klaus Oepen Einzelklagebefugnisse des Personengesellschafters, ZGR 2001, 515-553; Christian Bosse TransPuG: Änderungen zu den Berichtspflichten des Vorstands und zur Aufsichtsratstätigkeit - Weitere Änderungen zur Gründungsprüfung und Kapitalbildung - , DB 2002, 1592-1595; Karlheinz Boujong Rechtliche Mindestanforderungen an eine ordnungsgemäße Vorstandskontrolle und -beratung - Konsequenzen aus den Entscheidungen des Bundesgerichtshofs BGHZ 114, 127 und BGHZ 124, 111, AG 1995, 203-207; Helmut Brandes Ersatz von Gesellschafts- und Gesellschafterschaden, in: FS Fleck 1988, 13-22; ders Die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zur Aktiengesellschaft, WM 1994, 2177-2189; Markus Brauer Die aktienrechtliche Beurteilung von „appreciation awards" zu Gunsten des Vorstands, NZG 2004, 502-509; Franz Braun/Klaus Rotter Der Diskussionsentwurf zum KapMuG - Verbesserter Anlegerschutz, BKR 2004, 296-301; Jermyn P. Brooks Die Bedeutung der OECD-Konvention gegen internationale Korruption für den Aufsichtsrat, Vorstand und Abschlußprüfer einer deutschen Aktiengesellschaft, in: FS Peltzer 2001, 27-37; Alexander Cahn Ansprüche und Klagemöglichkeiten der Aktionäre wegen Pflichtverletzungen der Verwaltung beim genehmigten Kapital, ZHR 164 (2000) 113-154; Claus-Wilhelm Canaris Hauptversammlungsbeschlüsse und Haftung der Verwaltungsmitglieder im Vertragskonzern, ZGR 1978, 207-218; Matthias Casper Persönliche Außenhaftung der Organe bei fehlerhafter Information des Kapitalmarkts?, BGK 2005, 83-90; Lado Chanturia Die Sorgfaltspflicht der Direktoren einer AG nach dem georgischen Recht, in GTZ (Hrsg), Sorgfaltspflicht und Verantwortlichkeit in der Aktiengesellschaft nach georgischem und deutschem Recht, 2003, 339-352; Carsten P. Claussen Über die Vertraulichkeit im Aufsichtsrat, AG 1981, 57-69; ders Abgestufte Überwachungspflicht des Aufsichtsrats?, AG 1984, 20-21; ders Die stillen Reserven, das BVerfG und die sieben Hochschullehrer, in: FS Weif Müller 2001, 409-424; Carsten P. ClaussenfNorbert Bröcker Corporate-Governance-Grundsätze in Deutschland - nützliche Orientierungshilfe oder regulatorisches Übermaß?, AG 2000, 481—491; Hermann Clemm/Armin Dürrschmidt Gedanken zur Schadensersatzpflicht von Vorstands- und Aufsichtsratsmitgliedern der Aktiengesellschaft für verlustverursachende Fehlentscheidung, in: FS Weif Müller 2001, 67-92; Daniel Daeniker Versicherung, Prozesskostenersatz und Freistellung(Indemnification) von Organpersonen, in: FS Forstmoser, Zürich 2003, 523-541; Waltschin Daskalov Der Sorgfaltsmaßstab für die Mitglieder der Führungsgremien der Kapitalgesellschaften nach dem bulgarischen Recht, in: FS Dorait, Wien 2004, 95-122; Barbara Dauner-Lieb Unternehmerische Tätigkeit zwischen Kreativität und Kontrolle, in: FS Röhricht 2005, 83-103; Christian E. Decher Personelle Verflechtungen im Aktienkonzern: Loyalitätskonflikt und qualifizierter faktischer Konzern, 1990; ders Loyalitätskonflikte der Repräsentanten der öffentlichen Hand im Aufsichtsrat - Bemerkungen aus Anlaß des Falles HEW/Jansen, ZIP 1990, 277-288; Martina Deckert Inkompatibilitäten und Interessenkonflikte Zur Pflichtenstellung des Aufsichtsratsmitglieds, DZWir 1996, 406-411; Erhard Denninger/KarlHeinz Hohm Arbeitsverweigerung aus Gewissensgründen, AG 1989, 145-161; Hans Diekmann/ Dieter Leuering Der Referentenentwurf eines Gesetzes zur Unternehmensintegrität und Modernisierung des Anfechtungsrechts (UMAG), NZG 2004, 249-257; Michael P. Dooley/E. Norman Veasey The Role of the Board in Derivative Litigation: Delaware Law and the Current ALI Proposals Compared, 44 Business Lawyer, 503-542 (1989); Stefan Dose Zivilrechtliche Haftung und Aufgabendelegation auf Ausschüsse im Aufsichtsrat der AG, ZGR 1973, 300-316; Meinrad Dreher Interessenkonflikte bei Aufsichtsratsmitgliedern von Aktiengesellschaften, J Z 1990, 896-904; ders Das Ermessen des Aufsichtsrats. Der Aufsichtsrat zwischen Verbandsautonomie und Richterkontrolle, ZHR 158 (1994) 614-645; ders Nochmals: das unternehmerische Ermessen des Aufsichtsrats, ZIP 1995, 628-629; ders Die Qualifikation der Aufsichtsratsmitglieder - Rechtliche Anforderungen und

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Sorgfaltspflicht und Verantwortlichkeit der Aufsichtsratsmitglieder

§116

Folgerungen unter besonderer Berücksichtigung der Aufsichtsratsausschüsse bei der Aktiengesellschaft, in: FS Boujong 1996, 71-97; Meinrad Dreher/Andre Görner Der angemessene Selbstbehalt in der D & O Versicherung, ZIP 2003, 2321-2329; Simone Dürr Die Haftung von Aufsichtsratsmitgliedern einer Aktiengesellschaft, 2005; Christian Duve/Tanja V. Pfitzner Braucht der Kapitalmarkt ein neues Gesetz für Massenverfahren?, BB 2005, 673-679; Stefan Edenfeld/Sebastian Neufang Die Haftung der Arbeitnehmervertreter im Ermessen des Aufsichtsrats, AG 1999, 4 9 - 5 7 ; Olaf Ehrhardt/Eric Nowak Die Durchsetzung von Corporate-Governance-Regeln, AG 2002, 336-345; Ulrich Ehricke Zur Teilnehmerhaftung von Gesellschaftern bei Verletzungen von Organpflichten mit Außenwirkung durch den Geschäftsführer einer GmbH, ZGR 2000, 351-383; Melvin A. Eisenberg Die Sorgfaltspflichten im amerikanischen Gesellschaftsrecht, Der Konzern 2004, 386—405; Frank Engellandt Die Einflußnahme der Kommunen auf ihre Kapitalgesellschaften über das Anteilseignerorgan, 1995; Jürgen Ensch Institutionelle Mitbestimmung und Arbeitnehmereinfluß, 1989; Martin Erker/Lydia Freund Gesellschaftsrechtliche Treuepflicht contra arbeitnehmerrechtliche Mitbestimmung, GmbHR 2001, 4 6 3 - 4 6 7 ; Jochen Ettinger/Elke Grützedick Haftungsrisiken im Zusammenhang mit der Abgabe der Corporate Governance Entsprechenserklärung gemäß § 161 AktG, AG 2003, 353-366; Dieter Feddersen Neue gesetzliche Anforderungen an den Aufsichtsrat, AG 2000, 385-396; Christian Fischer Die persönliche Haftung, ein wirksames Mittel zur Verbesserung der Kontrolltätigkeit des Aufsichtsrats bei kapitalmarktorientierten Unternehmen?, Der Konzern 2005, 67-79; Robert Fischer Die Verantwortlichkeit des Aufsichtsrats bei Interessenkollisionen, in: Gedächtnisschrift für Duden 1982, 55-72; Ulrich Fischer Die Bestellung von Arbeitnehmern zu Organmitgliedern juristischer Personen und das Schicksal ihres Arbeitsvertrags, NJW 2003, 2417-2420; Hans-Joachim Fleck Das Organmitglied - Unternehmer oder Arbeitnehmer?, in: FS Hilger/Stumpf 1983, 197-226; ders Eigengeschäfte eines Aufsichtsratsmitglieds, in: FS Heinsius 1991, 89-110; Holger Fleischer Gläubigerschutz in der kleinen Kapitalgesellschaft - Deutsche GmbH versus englische private limited company, DStR 2000, 1015-1021; ders Grundfragen der ökonomischen Theorie im Gesellschafts- und Kapitalmarktrecht, ZGR 2001, 1-32; ders Unternehmensspenden und Leitungsermessen des Vorstands im Aktienrecht, AG 2001, 171-181; ders Die „Business Judgment Rule" im Spiegel von Rechtsvergleichung und Rechtsökonomie, in: FS Wiedemann 2002, 827-849; ders Die persönliche Haftung der Organmitglieder für kapitalmarktbezogene Falschinformationen, BKR 2003, 608-616; ders Zur aktienrechtlichen Verantwortung faktischer Organe, AG 2004, 517-528; ders Erweiterte Außenhaftung der Organmitglieder im Europäischen Gesellschafts- und Kapitalmarktrecht, ZGR 2004, 437-479; ders Die „Business Judgment Rule" - Vom Richterrecht zur Kodifizierung, ZIP 2004, 685-692; ders Haftungsfreistellung, Prozesskostenersatz und Versicherung für Vorstandsmitglieder, WM 2005, 909-920; ders Aktienrechtliche Legalitätspflicht und „nützliche" Pflichtverletzungen von Vorstandsmitgliedern, ZIP 2005, 141-152; Holger Fleischer/ Susanne Kalss Kapitalmarktrechtliche Schadensersatzhaftung und Kurseinbrüche an der Börse, AG 2002, 329-336; Ingo Flore Verschwiegenheitspflicht der Aufsichtsratsmitglieder, BB 1993, 133-134; Hans-Joachim Fonk Die Zulässigkeit von Vorstandsbezügen dem Grunde nach, NZG 2005, 248-254; Joachim Frick Die Business Judgement Rule als Beitrag zur Systematisierung des Verantwortlichkeitsrechts, in: FS Forstmoser, Zürich 2003, 509-521; Dieter Gaul Information und Vertraulichkeit der Aufsichtsratsmitglieder einer GmbH, GmbHR 1986, 296-301; Ralf Gaumann/ Marcus Schafft Auswirkungen eines Arbeitskampfs auf die Rechtsstellung der Arbeitnehmervertreter im Aufsichtsrat, DB 2000, 1514-1518; Jürgen Gehb/Martin Heckelmann Haftungsfreistellung von Vorständen, ZRP 2005, 145-149; Markus Gehrlein Strafbarkeit von Vorständen wegen leichtfertiger Vergabe von Unternehmensspenden, NZG 2002, 463—464; Hartwin von Gerkan Die Beweislastverteilung beim Schadensersatzanspruch der GmbH gegen ihren Geschäftsführer, ZHR 154 (1990) 39-63; Hans-Michael Giesen Organhandeln und Interessenkonflikt: vergleichende Untersuchung zum deutschen und französischen Aktienrecht, 1984; Wulf Goette Zur Verteilung der Darlegungs- und Beweislast der objektiven Pflichtwidrigkeit bei der Organhaftung, ZGR 1995, 648-674; ders Leitung, Aufsicht, Haftung - zur Rolle der Rechtsprechung bei der Sicherung einer modernen Unternehmensführung, in: 50 Jahre BGH, 2000, 123-142; ders Haftung, in: Peter Hommelhoff/Klaus J. Hopt/Axel von Werder (Hrsg), Handbuch Corporate Governance, 2003, 749-774; Heinrich Götz Zustimmungsvorbehalte des Aufsichtsrats der Aktiengesellschaft, ZGR 1990, 633-656; ders Die Überwachung der Aktiengesellschaft im Lichte jüngerer Unternehmenskrisen, AG 1995, 337-353; Simon Goulding/Lilian Miles/Alexander Schall Judicial Enforcement of

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Klaus J . Hopt/Markus Roth

§116

Vierter Teil. Verfassung der Aktiengesellschaft

Extra-legal Codes in UK and German Company Law, ECFR 2005, 20-62; Johannes Grooterhorst Die ARAG/Garmenbeck-Prozesse - eine Gesamtschau im Rückblick, ZIP 1999, 1117-1124; Stefan Grundmann Der Treuhandvertrag, insbesondere die werbende Treuhand, 1997; Mathias Habersack Zweck und Gegenstand der Sonderprüfung nach § 142 AktG, in FS Wiedemann 2002, 889-905; ders Die erfolgsabhängige Vergütung des Aufsichtsrats und ihre Grenzen, ZGR 2004, 721-734; Mathias Habersack/Dirk A. Verse Wrongful Trading - Grundlage einer europäischen Insolvenzverschleppungshaftung?, ZHR 168 (2004) 174-215; Joachim W. Habetha Direktorenhaftung und gesellschaftsfinanzierte Haftpflichtversicherung, 1995; ders Deliktrechtliche Geschäftsführerhaftung und gesellschaftsfinanzierte Haftpflichtversicherung, DZWiR 1995, 272-284; Walther J. Habscheid Prozessuale Probleme hinsichtlich der „Geltendmachung von Gläubigerrechten" durch den Konkursverwalter bei Konkurs einer Aktiengesellschaft (§ 93 Abs. 5 AktG), in: FS Weber 1979, 197-214; Lutz Haertlein Vorstandshaftung wegen (Nicht-)Ausführung eines Gewinnverwendungsbeschlusses mit Dividendenausschüttung, ZHR 168 (2004) 437—467; Charles Hansen A Guide to the American Law Institute Corporate Governance Project, Washington 1995; Christoph Hauschka Grundsätze der pflichtgemäßen Unternehmensführung, ZRP 2004, 65-67; Peter W. Heermann Interessenkonflikte von Bankenvertretern in Aufsichtsräten bei (geplanten) Unternehmensübernahmen, WM 1997, 1689-1696; Wolfgang Hefermehl Zur Haftung der Vorstandsmitglieder bei Ausführung von Hauptversammlungsbeschlüssen, in: FS Schilling 1973, 159-173; Andreas Heidinger Der Zeitpunkt der Nichtigkeit der Geschäftsführerversicherung, Rpfleger 2003, 545-549; Michael Hendricks Der D & O-Versicherungsmarkt im Jahr 2004, Der Aufsichtsrat 2004, 9-11; Hans Hengeler Zum Beratungsgeheimnis im Aufsichtsrat einer Aktiengesellschaft, in: FS Schilling 1973, 175-205; Detlef Hensche Rechte und Pflichten des Aufsichtsrats und seiner Mitglieder, Mitbestimmungsgespräch 1971, 67-69, 97-101 und 111-116; Martin Henssler D & O-Versicherung in Deutschland, in: Gesellschaftsrecht 2001, 131-158; Hartwig Heme Prüfungs- und Kontrollaufgaben des Aufsichtsrates in der Aktiengesellschaft - Die Entscheidungspraxis des Bundesgerichtshofs, NJW 1998, 3309-3312; ders Leitungsverantwortung des Vorstands - Überwachungspflicht des Aufsichtsrats, BB 2000, 209-216; ders Entscheidungen und Kompetenzen der Organe in der AG: Vorgaben der höchstrichterlichen Rechtsprechung, BB 2001, 53-61; ders Pünktlich zur Hauptversammlungssaison: Ein Rechtsprechungsüberblick zu Informations- und Auskunftsrechten, BB 2002, 893-903; Klaus E. Herkenroth Bankenvertreter als Aufsichtsratsmitglieder von Zielgesellschaften: Zur beschränkten Leistungsfähigkeit des Rechts bei der Lösung von Interessenkonflikten anläßlich der Finanzierung von Übernahmen, AG 2001, 33-40; Wolfgang Hölters Zur Durchsetzung von Schadensersatzansprüchen durch eine Aktionärsminderheit, in: FS Wiedemann 2002, 975-998; Wolfgang Hölters/ Markus Weber Vorzeitige Wiederbestellung von Vorstandsmitgliedern, AG 2005, 629-634; Christiane Hoerdemann Aktienrechtsreform und kein Ende - Bedarf es der Verschärfung der Aufsichtsratshaftung?, ZRP 1997, 44-48; Michael Hoffmann-Becking Der Aufsichtsrat im Konzern, ZHR 159 (1995) 325-345; Timo Holzborn/Jan Bunnemann Änderungen im AktG durch den Regierungsentwurf für das UMAG, BKR 2005, 51-58; Peter Hommelhoff Die Konzernleitungspflicht, 1982; ders Die Autarkie des Aufsichtsrats - Besprechung der Entscheidung BGHZ 85, 293 „Hertie", ZGR 1983, 551-580; ders Zur Kreditüberwachung im Aufsichtsrat, in: FS Werner 1984, 315-337; ders Zur Anteils- und Beteiligungsüberwachung im Aufsichtsrat, in: FS Stimpel 1985, 603-620; ders Anlegerinformationen im Aktien-, Bilanz- und Kapitalmarktrecht, ZGR 2000, 748-775; Peter Hommelhoff/Martin Schwab Regelungsquellen und Regelungsebenen der Corporate Governance: Gesetz, Satzung, Codices, unternehmensinterne Grundsätze, in Peter Hommelhoff/Klaus J. Hopt/Axel von Werder (Hrsg) Handbuch Corporate Governance, 2003, 51-86; Klaus J. Hopt Zur Funktion des Aufsichtsrats im Verhältnis von Industrie und Banken, in Norbert Horn/Jürgen Kocka (Hrsg), Recht und Entwicklung der Großunternehmen im 19. und frühen 20. Jahrhundert, 1979, 227-242; ders Ideelle und wirtschaftliche Grundlagen der Aktien-, Bank- und Börsenrechtsentwicklung im 19. Jahrhundert, in Helmut Coing/Walter Wilhelm (Hrsg), Wissenschaft und Kodifikation des Privatrechts im 19. Jahrhundert, Band 5, Geld und Banken, 1980, 128-168; ders Ökonomische Theorie und Insiderrecht, AG 1995, 353-362; ders Die Haftung von Vorstand und Aufsichtsrat - Zugleich ein Beitrag zur corporate governance-Debatte, in: FS Mestmäcker 1996, 909-931; ders Kontrolle und Transparenz im Unternehmensbereich, in: FS Kübler 1997, 435; ders Gesellschaftsrecht im Wandel, in: FS Wiedemann 2002, 1013-1032; ders Unternehmensführung, Unternehmenskontrolle, Modernisierung des Aktienrechts - Zum Bericht der Regierungskommission Corporate Governance - , in

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Sorgfaltspflicht und Verantwortlichkeit der Aufsichtsratsmitglieder

§ 116

Peter Hommelhoff/Marcus Lutter/Karsten Schmidt/Wolfgang Schön/Peter Ulmer (Hrsg), Corporate Governance 2002, 27-67; ders Übernahmen, Geheimhaltung und Interessenkonflikte: Probleme für Vorstände, Aufsichtsräte und Banken, ZGR 2002, 333-376; ders Interessenwahrung und Interessenkonflikte im Aktien-, Bank- und Berufsrecht, ZGR 2004, 1 - 5 2 ; Klaus J. Hopt/Hans-Christoph Voigt Prospekt- und Kapitalmarktinformationshaftung, WM 2004, 1801-1804; dies (Hrsg), Prospekt- und Kapitalmarktinformationshaftung, 2005; dies Grundsatz- und Reformprobleme der Prospekt- und Kapitalmarktinformationshaftung, in Klaus J. Hopt/Hans-Christoph Voigt (Hrsg), Prospekt- und Kapitalmarktinformationshaftung, 2005, 9-160; Klaus ]. Hopt/Michael R. Will Europäisches Insiderrecht, 1973; Norbert Horn Zur Haftung der AG und ihrer Organmitglieder für unrichtige oder unterlassene Ad-hoc-Informationen, in: FS Ulmer 2003, 817-828; Gerrick von Hoyningen-Huene Die Information der Belegschaft durch Aufsichtsrats- und Betriebsratsmitglieder, DB 1979, 2422-2427; Ulrich Hübner Managerhaftung, 1992; Götz Hueck Zur Verschwiegenheitspflicht der Arbeitnehmervertreter im Aufsichtsrat, RdA 1975, 35-42; Uwe Hüffer Mannesmann/Vodafone: Präsidiumsbeschlüsse des Aufsichtrats für die Gewährung von „Appreciation Awards" an Vorstandsmitglieder, BB 2003, Beilage 7, 1-38; ders Das Leistungsermessen des Vorstands in der Aktiengesellschaft, in: FS Raiser 2005, 163-180; Horst Ihlas Organhaftung und Haftpflichtversicherung, 1997; Hans-Christoph Ihrig Grundsätze der pflichtgemäßen Unternehmensführung, WM 2004, 2098-2107; Hellmut G. Isele Die Verschwiegenheitspflichten der Arbeitnehmervertreter in den Mitbestimmungsorganen der Unternehmungen, in: Festgabe Kronstein 1967, 107-127; Ronny Jänig Aktienrechtliche Sonderprüfung und UMAG, BB 2005, 949-955; Michael Jürgenmeyer Das Unternehmensinteresse, 1984; Karin Kästner Aktienrechtliche Probleme der D&O-Versicherung, AG 2000, 113-122; Harald Kallmeyer Neutralitätspflicht des Vorstands und Entscheidungsbefugnis der Hauptversammlung im Übernahmerecht, AG 2000, 553-554; ders Vorstandsbezüge - viel Lärm um nichts?, ZIP 2002, 1663; Susanne Kalss Die Arbeitnehmermitbestimmung in Österreich, in Theodor Baums/Peter Ulmer (Hrsg), Unternehmens-Mitbestimmung der Arbeitnehmer im Recht der EU-Mitgliedstaaten, 2004, 95-124; dies (Hrsg), Vorstandshaftung in 15 europäischen Ländern, Wien 2005; dies Durchsetzung von Haftungsansprüchen der Gesellschaft gegenüber den Leitungsorganen rechtsvergleichende und rechtspolitische Anmerkungen, GesRZ-Sonderheft 2005, 51-68; Boris Kasolowsky Fiduciary Duties in Company Law, 2003; Wolfgang M. Kau/Klaus Kukat Haftung von Vorstands- und Aufsichtsratsmitgliedern bei Pflichtverletzungen nach dem Aktiengesetz, BB 2000, 1045-1050; Otto Ernst Kempen Fernwirkungen von Arbeitskämpfen auf die Unternehmensmitbestimmung?, in: Gedächtnisschrift Heinze 2005, 4 3 7 - 4 4 6 ; Jürgen Keßler Leitungskompetenz und Leitungsverantwortung im deutschen, US-amerikanischen und japanischen Aktienrecht, RIW 1998, 602-615; ders Die aktienrechtliche Organhaftung im Lichte der „business judgement rule" - eine rechtsvergleichende Betrachtung zum deutschen und US-amerikanischem Recht, in: FS Horst Baumann 1999, 153-178; Kurt Kiethe Das Recht des Aktionärs auf Auskunft über riskante Geschäfte (Risikovorsorge), NZG 2003, 401-409; ders Die zivil- und strafrechtliche Haftung von Vorstandsmitgliedern einer Sparkasse für riskante Kreditgeschäfte, BKR 2005, 177-186; Peter Kindler Unternehmerisches Ermessen und Pflichtenbindung - Voraussetzungen und Geltendmachung der Vorstandshaftung in der Aktiengesellschaft, ZHR 162 (1998) 101-119; Michael Kittner Unternehmensverfassung und Information - Die Schweigepflicht von Aufsichtsratsmitgliedern, ZHR 136 (1972) 208-251; Hans Werner Klein Noch einmal: Information und Vertraulichkeit im Aufsichtsrat, AG 1982, 7-16; Michael Kling Die Innenhaftung des Aufsichtsratsmitglieds in der Aktiengesellschaft, DZWiR 2005, 4 5 - 5 6 ; Heinz Klinkhammer/Friedbert Rancke Verschwiegenheitspflicht der Aufsichtsratsmitglieder, 1978; William E. Knepper/Dan E. Bailey Liability of Corporate Officers and Directors, Seventh Edition, Newark, 2004; Dagmar Knigge Änderungen des Aktienrechts durch das Transparenz- und Publizitätsgesetz, WM 2002, 1729-1737; Annette G. Köhler/Kai-Uwe Marten/Frank M. Hülsberg Haftungsrisiken für Gesellschaftsorgane - Aktuelle Beurteilung und Gegenmaßnahmen, BB 2005, 501-510; Jürgen Kohler Pflichtverletzung und Vertretenmüssen - die beweisrechtlichen Konsequenzen des neuen § 280 Abs 1 BGB, ZZP 118 (2005) 2 5 - 4 5 ; Torsten Körber Geschäftsleitung der Zielgesellschaft und due diligence bei Paketerwerb und Unternehmenskauf, NZG 2002, 263-272; Roland Köstler Verschwiegenheit auch über das Abstimmungsverhalten im Aufsichtsrat?, Mitbestimmungsgespräch 1978, 255-256; ders Übersicht über juristische Aufsätze und Urteile zur Unternehmensmitbestimmung, Die Mitbestimmung 1987, 278-279; ders Rechtsleitfaden für Aufsichtsratsmitglieder nach dem Betriebsverfassungsgesetz '52, 6. Auflage 2002; Roland

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Klaus J . Hopt/Markus Roth

§ 116

Vierter Teil. Verfassung der Aktiengesellschaft

Köstler/Thomas Schmidt Interessenvertretung und Information, BB 1981, 88-91; Katharina Kollmann Aktuelle Corporate-Governance-Diskussion in Deutschland - Deutscher Corporate-Governance-Kodex der Regierungskommission sowie Transparenz- und Publizitätsgesetz (TransPuG) - , WM Sonderbeilage 1/2003, 1-18; Michael Kort Das Mannesmann-Urteil im Lichte von § 87 AktG, NJW 2005, 333-336; ders Die Außenhaftung des Vorstands bei der Abgabe von Erklärungen nach § 161 AktG, in: FS Raiser 2005, 203-223; Klaus Kossen Haftung des Vorstandes und des Aufsichtsrates einer Aktiengesellschaft für Pflichtverletzungen, DB 1988, 1785-1791; Reinier R. Kraakman/ Paul Davies/Henry Hansmann/Gerard Hertig/Klaus ]. Hopt/Hideki Kanda/Edward B. Rock The Anatomy of Corporate Law: A Comparative and Functional Approach, Oxford 2004; Rüdiger Krause Ad-hoc-Publizität und haftungsrechtlicher Anlegerschutz, ZGR 2002, 799-841; Gerd W. Krieger Personalentscheidungen des Aufsichtsrats, 1981; ders Zahlungen der Aktiengesellschaft im Strafverfahren gegen Vorstandsmitglieder, in: FS Bezzenberger 2000, 211-231; Bruno Kropff Aktienrechtlicher Geheimnisschutz bei Beteiligung von Gebietskörperschaften, in FS Hefermehl 1976, 327-345; ders Informationsbeschaffungspflichten des Aufsichtsrats, in: FS Raiser 2005, 225-245; Friedrich Kühler Deregulierungen, in Peter Hommelhoff/Marcus Lutter/Karsten Schmidt/Wolfgang Schön/Peter Ulmer (Hrsg), Corporate Governance, 2002, 207-214; Peter V. Kunz Richterliche Handhabung von Aktionärsstreitigkeiten - zu einer Methode für Interessenabwägungen sowie zur „Business Judgment Rule", in: FS Druey, Zürich 2002, 445-462; Dirk Kunze Positive Stimmpflichten im Kapitalgesellschaftsrecht, 2004; Egon Kust Zur Sorgfaltspflicht und Verantwortlichkeit eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters, WM 1980, 758-765; Thorsten Küthe BB-Gesetzgebungsreport: Die Fortsetzung der Aktienrechtsreform durch den Entwurf eines Gesetzes zur Unternehmensintegrität und Modernisierung des Anfechtungsrechts, BB 2004, 449-451; Oliver Lange D&O-Versicherung: Innenhaftung und Selbstbehalt, DB 2003, 1833-1837; ders Zustimmungsvorbehaltspflicht und Kataloghaftung des Aufsichtsrats nach neuem Recht, DStR 2003, 376-381; ders Der Wechsel aus dem Vorstand in den Aufsichtsrat, NZG 2004, 265-270; ders Die Haftpflichtversicherung der Aufsichtsratsmitglieder, Der Aufsichtsrat 7-8/2004, 7-8; Katja Langenbucher Vorstandshandeln und Kontrolle: Zu einigen Neuerungen durch das UMAG, GesRZ-Sonderheft 2005, 3-11; Marc Langrock Der Vermögensschaden des § 263 StGB - ein verschmähtes Tatbestandsmerkmal?, wistra 2005, 46-50; Tim Lanzius Die Directors Disqualification des englischen Rechts - ein Baustein zum Schutz des deutschen Rechtsverkehrs vor Scheinauslandsgesellschaften, ZInsO 2004, 296-302; Detlef Laub Grenzen der Spendenkompetenz des Vorstands: Zugleich Besprechung von BGH v. 6.12.2001 - 1 StR 215/01, AG 2002, 308-313; Dagmar Laue-Streblow Die Rechtsstellung der Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmerseite im Aufsichtsrat mitbestimmter Aktiengesellschaften, Diss Köln 1983; Hans-Clemens Leisch Vorstandshaftung für falsche Ad-hocMitteilungen - ein höchstrichterlicher Beitrag zur Stärkung des Finanzplatzes Deutschland, ZIP 2004, 1573-1580; Patrick C. Leyens Deutscher Aufsichtsrat und U.S.-Board: ein- oder zweistufiges Verwaltungssystem? Zum Stand der rechtsvergleichenden Corporate Governance-Debatte, RabelsZ 67 (2003) 57-105; ders Information des Aufsichtsrats: Ökonomisch-funktionale Analyse und Rechtsvergleich zum englischen Board, im Erscheinen für 2006; Jörg Lindemeier Die Versicherung des Geschäftsführers einer GmbH gegenüber dem Registergericht zur Sicherung der Kapitalaufbringung, RNotZ 2003, 503-513; Stefan Lingemann/Dirk Wasmann Mehr Kontrolle und Transparenz im Aktienrecht: Das KonTraG tritt in Kraft, BB 1998, 853-862; Anja Celine Linker/Georg Zinger Rechte und Pflichten der Organe der Aktiengesellschaft bei der Weitergabe vertraulicher Unternehmensinformationen, NZG 2002, 497-502; Martin Lohr Die Beschränkung der Innenhaftung des GmbH-GF, NZG 2000, 1204-1213; ders Der Anstellungsvertrag des GmbH-Geschäftsführers Aktuelle Gestaltungsfragen, ZNotP 2003, 162-176; Karl-Hermann Lowe Fehlerhaft gewählte Aufsichtsratsmitglieder: Organstellung, Tätigkeit und Anstellungsverhältnis, 1989; Marcus Lutter Zur Wirkung von Zustimmungsvorbehalten nach § 111 Abs. 4 Satz 2 AktG auf nahestehende Gesellschaften, in: FS Robert Fischer 1979, 419-436; ders Bankenvertreter im Aufsichtsrat, ZHR 145 (1981) 224-251; ders Rolle und Recht. Überlegungen zur Einwirkung von Rollenkonflikten auf die Rechtsordnung, in: FS Coing, Band I 1982, 565-577; ders Informationen und Vertraulichkeit im Aufsichtsrat, 1984; ders Die Unwirksamkeit von Mehrfachmandaten in den Aufsichtsräten von Konkurrenzunternehmen, in: FS Beusch 1993, 507-527; ders Rechte und Pflichten des deutschen Aufsichtsrats. Eine rechtliche Betrachtung mit Blick auf den Schweizer Verwaltungsrat, in: Grundfragen des neuen Aktienrechts, Bern 1993; ders Zum unternehmerischen Ermessen des Aufsichts-

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Sorgfaltspflicht und Verantwortlichkeit der Aufsichtsratsmitglieder

§ 116

rats, ZIP 1995, 441-442; den Die Funktion der Gerichte im Binnenstreit von Kapitalgesellschaften, ZGR 1998, 191-211; ders Treupflichten und ihre Anwendungsprobleme, ZHR 162 (1998) 164-185; ders Entwicklung und Fortbildung des Rechts durch Entscheidung: der Bundesgerichtshof und das Aktienrecht, in: 50 Jahre BGH, Festgabe der Wissenschaft Band II, 2000, 321-336; ders Haftung und Haftungsfreiräume des GmbH-Geschäftsführers - 10 Gebote an den Geschäftsführer, GmbHR 2000, 301-312; ders Kodex guter Unternehmensführung und Vertrauenshaftung, in: FS Druey, Zürich 2002, 463-478; ders Die Erklärung zum Corporate Governance Kodex gemäß § 161 AktG, ZHR 166 (2002) 523-543; ders Auswahlpflichten und Auswahlverschulden bei der Wahl von Aufsichtsratsmitgliedern, ZIP 2003, 417—419; ders Corporate Governance und ihre aktuellen Probleme, vor allem - Vorstandsvergütung und ihre Schranken, ZIP 2003, 737-743; Marcus Lutter/Gerd Krieger Hilfspersonen von Aufsichtsratsmitgliedern, DB 1995, 257-260; Marcus Lutter/Karlheinz Quack Mitbestimmung und Schadensabwehr, in: FS Raiser 2005, 259-271; Klaus-Peter Martens Die Anzeigepflicht des Verlustes des Grundkapitals nach dem AktG und dem GmbHG, ZGR 1972, 254—288; ders Privilegiertes Informationsverhalten von Aufsichtsratsmitgliedern einer Gebietskörperschaft nach § 394 AktG, AG 1984, 29-38; ders Berichtspflicht beamteter Aufsichtsratsmitglieder aufgrund von § 55 BBG?, AG 1984, 212-214; Dieter Medicus Die Außenhaftung des Führungspersonals juristischer Personen im Zusammenhang mit Produktmängeln, GmbHR 2002, 809-821; Hanno Merkt Unternehmensleitung und Interessenkollision, ZHR 159 (1995) 423-453; Hans-Joachim Mertens Zur Verschwiegenheitspflicht der Aufsichtsratsmitglieder, AG 1975, 235-237; ders Liquidationsvergleich über das Gesellschaftsvermögen und Ersatzansprüche nach § 93 Abs. 5 AktG, AG 1977, 66-69; ders Zuständigkeiten des mitbestimmten Aufsichtsrats, ZGR 1977, 270-289; ders Die Geschäftsführerhaftung in der GmbH und das ITT-Urteil, in: FS Robert Fischer 1979, 461—475; ders Zur Berichtspflicht des Vorstands gegenüber dem Aufsichtsrat, AG 1980, 67-74; ders Die gesetzlichen Einschränkungen der Disposition über Ersatzansprüche der Gesellschaft durch Verzicht und Vergleich in der aktien- und konzernrechtlichen Organhaftung, in: FS Fleck 1988, 209-217; ders Beratungsverträge mit Aufsichtsratsmitgliedern, in: FS Steindorff 1990, 173-186; ders Schadensfragen im Kapitalgesellschaftsrecht, in: FS Hermann Lange 1992, 561-582; ders Unternehmensleitung und Organhaftung, in Dieter Feddersen/Peter Hommelhoff/Uwe H. Schneider (Hrsg), Corporate Governance 1996, 155-164; ders Der Vorstand darf zahlen: Zur Beteiligung von Aktiengesellschaften an der Stiftungsinitiative der Deutschen Wirtschaft: „Erinnerung, Verantwortung und Zukunft", AG 2000, 157-163; ders Bedarf der Abschluß einer D&O-Versicherung durch die Aktiengesellschaft der Zustimmung der Hauptversammlung?, AG 2000, 447—452; Daniel Meßmer/Michaela Saliger Die Änderung des AktG durch das KonTraG und ihre Auswirkungen auf die Haftungsverhältnisse in AG, GmbH und Genossenschaft, VersR 1999, 539-545; Joachim Meyer-Landrut Die Verschwiegenheitspflicht amtierender und ausgeschiedener Vorstands- und Aufsichtsratsmitglieder der Aktiengesellschaft, AG 1964, 325-327; ders Verschwiegenheitspflicht der Aufsichtsratsmitglieder, ZGR 1976, 510-516; Berenice Möller Die rechtliche Stellung und Funktion des Aufsichtsrats in öffentlichen Unternehmen der Kommunen, 1999; Thomas M. J. Möllers Treuepflichten und Interessenkonflikte bei Vorstands- und Aufsichtsratsmitgliedern, in Peter Hommelhoff/Klaus J. Hopt/Axel von Werder (Hrsg), Handbuch Corporate Governance 2003, 405—427; ders Gesellschaftsrechtliche Treuepflicht contra arbeitnehmerrechtliche Mitbestimmung, NZG 2003, 697-701; Thomas M.J. Möllers/Franz C. Leisch Haftung von Vorständen gegenüber Anlegern wegen fehlerhafter Ad-hocMeldungen nach § 826 BGB, WM 2001, 1648-1662; Peter O. Mülbert Gerichtsstandsklauseln als materielle Satzungsbestandteile, ZZP 118 (2005) 313-357; Gerd Müller Gesellschafts- und Gesellschafterschaden, in: FS Kellermann 1991, 317-335; Ulrich Mutschler/Ruth Mersmann Verfahrensmäßige Anforderungen an ordnungsgemäße Vorstandsentscheidungen im M&A-Bereich, DB 2003, 79-83; Stefan Mutter Unternehmerische Entscheidungen und Haftung des Aufsichtsrats der Aktiengesellschaft, 1994; Stefan Mutter/Thorsten Gayk Wie die Verbesserung der Aufsichtsratsarbeit wider jede Vernunft - die Haftung verschärft, ZIP 2003, 1773-1776; Bernhard Nagel Die Verlagerung der Konflikte um die Unternehmensmitbestimmung auf das Informationsproblem, BB 1979, 1799-1804; Stefan Nägele/Fred Nestel Entlastung des GmbH-Geschäftsführers und des AG-Vorstands - Chancen und Risiken in der Praxis, BB 2000, 1253-1258; Rudolf Nirk Zur Justiziabilität unternehmerischer Entscheidungen des Aufsichtsrats, in: FS Boujong 1996, 393—413; Ulrich Noack Zur Klage bei der Abstimmung im Aufsichtsrat unterlegener Aufsichtsratsmitglieder auf Feststellung der Nichtigkeit eines Aufsichtsratsbeschlusses, DZWir 1994, 341-343; Konrad von Nussbaum Die

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Klaus J. Hopt/Markus Roth

§116

Vierter Teil. Verfassung der Aktiengesellschaft

Aktiengesellschaft als Zielgesellschaft eines Übernahmeangebots, 2003; Klaus Olbing Steuerrechtliche Haftungsgefahren für das neubestellte Vorstandsmitglied, AG 2003, 209-211; Martin Oltmanns Geschäftsleiterhaftung und unternehmerisches Ermessen, 2001; Thomas C. Paefgen Die Geschäftschancenlehre - Ein notwendiger Rechtsimport?, AG 1993, 4 5 7 - 4 6 4 ; ders Dogmatische Grundlagen, Anwendungsbereich und Formulierung einer Business Judgment Rule im künftigen UMAG, AG 2004, 245-261; Walter Paefgen Unternehmerische Entscheidungen und Rechtsbindung der Organe in der AG, 2002; Anne-Kathrin Pahlke Risikomanagement nach KonTraG - Überwachungspflichten und Haftungsrisiken für den Aufsichtsrat, NJW 2002,1680-1688; Mathias Pannier Harmonisierung der Aktionärsrechte in Europa, 2003; Ulrich Pape Theoretische Grundlagen und praktische Umsetzung wertorientierter Unternehmensführung, BB 2000, 711-717; Richard Passow Die Aktiengesellschaft, 1922; Martin Peltzer Ansprüche der Gläubiger einer AG gegen Vorstandsund Aufsichtsratsmitglieder nach §§ 93 Abs. 5, 116 AktG im Falle eines gerichtlichen Vergleiches der AG, AG 1976, 100-102; ders Die Haftung des Aufsichtsrats bei Verletzung der Überwachungspflicht, WM 1981, 346-352; ders Haftungsgeneigte Personalentscheidungen des Aufsichtsrats, in: FS Semler 1993, 261-271; ders Corporate governance aus der Sicht der deutschen Reformdiskussion, Dritte Max Hachenburg-Gedächtnisvorlesung, 1998, 2000, 49-104; ders Corporate Governance Codices als zusätzliche Pflichtenbestimmung für den Aufsichtsrat, NZG 2002, 10-16; ders Handlungsbedarf in Sachen Corporate Governance, NZG 2002, 593-599; Heide M. Pfan Die Verschwiegenheitspflicht der Aufsichtsratsmitglieder, Mitbestimmungsgespräch 1976, 51-53; Wolfgang Philipp Darf der Vorstand zahlen? Die Zwangsarbeiter und das Aktienrecht, AG 2000, 62-69; ders Entschädigung von Zwangsarbeitern im rechtsfreien Raum?, AG 2000, 353-358; Erich Potthoff Oie Leitungsorganisation deutscher Großunternehmen im Vergleich zum westlichen Ausland, ZfhF 1956, 4 0 7 - 4 2 2 ; ders Prüfung und Überwachung der Geschäftsführung, ZfhF 1961, 563-580; Hagen Prühs Vorbesprechungen und Fraktionsbildung im Aufsichtsrat, AG 1970, 193-195; Christoph Radke Die Entsprechenserklärung zum Deutschen Corporate Governance Kodex nach § 161 AktG, 2004; Olaf Radke Treuepflicht der Arbeitnehmervertreter im Aufsichtsrat bei Streik, NJW 1956, 1581-1584; Günter Püttner Sorgfaltspflicht und Verantwortlichkeit von Mitgliedern der Überwachungsorgane, in: Kontrolle öffentlicher Unternehmen, Band 1, 1980, 137-158; Gerd Raguß Der Vorstand einer Aktiengesellschaft, 2004; Peter Raisch Zum Begriff und zur Bedeutung des Unternehmensinteresses als Verhaltensmaxime von Vorstands- und Aufsichtsratsmitgliedern, in: FS Hefermehl 1976, 347-364; Eckhard Rehbinder Zehn Jahre Rechtsprechung zum Durchgriff im Gesellschaftsrecht, in: FS Robert Fischer 1979, 579-603; Jochem Reichert Probleme der Nachgründung nach altem und neuem Recht, ZGR 2001, 554-585; Jochem Reichert/Marc-Philippe Weller Haftung von Kontrollorganen, ZRP 2002, 4 9 - 5 6 ; Klaus Rellermeyer Aufsichtsratsausschüsse, 1986; Dieter Reuter Informationsrechte in Unternehmen und Betrieb, ZHR 144 (1980) 493-506; ders Das Verhältnis der unternehmerischen Mitbestimmung zum Arbeitsrecht, RdA 1988, 280-286; Harald Rieger Gesetzeswortlaut und Rechtswirklichkeit im Aktiengesetz, in: FS Peltzer 2001, 339-357; Fritz Rittner Die Verschwiegenheitspflicht der Aufsichtsratsmitglieder nach BGHZ 64, 325, in: FS Hefermehl 1976, 365-381; Rüdiger von Rosen Die Bedeutung von Sorgfaltspflicht und Verantwortlichkeit für den Kapitalmarkt und die Entwicklung des Aktienwesens, in: GTZ (Hrsg), Sorgfaltspflicht und Verantwortlichkeit in der Aktiengesellschaft nach georgischem und deutschem Recht, 2004, 419-429; Markus Roth Unternehmerisches Ermessen und Haftung des Vorstands, 2001; ders Das unternehmerische Ermessen des Vorstands, BB 2004, 1066-1069; ders Haftung des Aufsichtsrats, GesRZSonderheft 2005, 12-24; Markus Roth/Hans Schoneweg Einsicht in Aufsichtsratsprotokolle als due diligence defense, NZG 2004, 206-210; Peter Ruhwedel/Rolf Epstein Eine empirische Analyse der Strukturen und Prozesse in den Aufsichtsräten deutscher Aktiengesellschaften, BB 2003, 161-166; Andy Ruzik Zum Streit über den Streik - Aufsichtsratsmandat und Gewerkschaftsführung im Arbeitskampf, NZG 2004, 455-459; Gustav Saage Die Haftung des Aufsichtsrats für wirtschaftliche Fehlentscheidungen des Vorstands nach dem Aktiengesetz, DB 1973, 115-121; Franz Jürgen Säcker Informationsrechte der Betriebs- und Aufsichtsratsmitglieder, 1979; ders Vorkehrungen zum Schutz der gesetzlichen Verschwiegenheitspflicht und gesellschaftsrechtlichen Treuepflicht der Aufsichtsratsmitglieder, in: FS Robert Fischer 1979, 635-656; ders Aktuelle Probleme der Verschwiegenheitspflicht der Aufsichtsratsmitglieder, NJW 1986, 803-811; ders Behördenvertreter im Aufsichtsrat, in: FS Rebmann 1989, 781-805; Marc von Samson-Himmelstjerna Persönliche Haftung der Organe von Kapitalgesellschaften. Vergleichende Darstellung von amerikanischem und deutschem

Stand: 1. 10. 2 0 0 5

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Sorgfaltspflicht und Verantwortlichkeit der Aufsichtsratsmitglieder

§ 116

Recht, ZVglRWiss 89 (1990) 288-307; Carsten Schäfer Die Binnenhaftung von Vorstand und Aufsichtsrat nach der Renovierung durch das UMAG, ZIP 2005, 1253-1259; ders Externe Organhaftung bei fehlerhafter Kapitalmarktinformation?, GesRZ-Sonderheft 2005, 25-35; Hans Schaefer/ Patrick ]. Missling Haftung von Vorstand und Aufsichtsrat, NZG 1998, 4 4 1 ^ 4 7 ; Roland Schäfer/ Bernd Roreger Kommunale Aufsichtsratsmitglieder: Rechte, Pflichten, Haftung, Strafbarkeit, 2003; Maximilian Schiessl Deutsche Corporate Governance post Enron, AG 2002, 593-604; Christian Schlitt Tabuthema: Geheimhaltung, Verschwiegenheit und Haftung im Aufsichtsrat, Der Aufsichtsrat 6/2005, 3-4; Lothar Schlosser Die Organhaftung der Vorstandsmitglieder der Aktiengesellschaft, Diss Wien 2002; Eberhard Schmidt-Aßmann/Peter Ulmer Die Berichterstattung von Aufsichtsratsmitgliedern einer Gebietskörperschaft nach § 394 AktG, BB Beilage 13/1988, 1-24; Christian Schmidt-Leithoff Die Verantwortung der Unternehmensleitung, 1989; Winfried Schmitz/Judith Rübenkönig Geheimnisse im Aufsichtsrat, Der Aufsichtsrat 6/2005, 10; Sven H. Schneider Unternehmerische Entscheidungen als Anwendungsvoraussetzung für die Business Judgment Rule, DB 2005, 707-712; Uwe H. Schneider Haftungsmilderung für Vorstandsmitglieder und Geschäftsführer bei fehlerhafter Unternehmensleitung, in: FS Werner 1984, 795-815; ders Die Weitergabe von Insiderinformationen im Konzern, in: FS Wiedemann 2002, 1255-1270; ders Der Aufsichtsrat des herrschenden Unternehmens im Konzern: ein Beitrag zum Konzernverfassungsrecht, in: FS Hadding 2004,621-636; Uwe H. Schneider/Horst Ihlas Die Vermögensschaden-Haftpflichtversicherung des Geschäftsführers einer GmbH, DB 1994, 1123-1128; Oliver Schön Die Haftung kommunaler Aufsichtsratsmitglieder in Aktiengesellschaften und Gesellschaften mit beschränkter Haftung, 2004; Werner Schubert/Peter Hommelhoff Hundert Jahre modernes Aktienrecht, 1985; Matthias Schuppen To comply or not to comply - that's the question! „Existenzfragen" des Transparenz- und Publizitätsgesetzes im magischen Dreieck kapitalmarktorientierter Unternehmensführung, ZIP 2002, 1269-1279; Matthias Schüppen/Thomas Sanna D Sc O-Versicherungen: Gute und schlechte Nachrichten, ZIP 2002, 550-553; Eberhard Schwark Zum Haftungsmaßstab der Aufsichtsratsmitglieder einer AG, in: FS Werner 1984, 841-854; ders Corporate Governance: Vorstand und Aufsichtsrat, in Peter Hommelhoff/Marcus Lutter/Karsten Schmidt/Wolfgang Schön/Peter Ulmer (Hrsg), Corporate Governance 2002, 76-118; ders Zur Angemessenheit der Vorstandsvergütung, in: FS Raiser 2005, 377-398; Hans-Peter Schwintowski Verschwiegenheitspflicht für politisch legitimierte Mitglieder des Aufsichtsrats, NJW 1990, 1009-1015; ders Gesellschaftsrechtliche Bindungen für entsandte Aufsichtsratsmitglieder in öffentlichen Unternehmen, NJW 1995, 1316-1321; Ulrich Seibert Das „TransPuG", NZG 2002, 608-617; ders Das 10-Punkte-Programm - Unternehmensintegrität und Anlegerschutz, BB 2003, 693-698; ders Das Gesetz zur Unternehmensintegrität und Modernisierung des Anfechtungsrechts (UMAG) kommt zum 1.11.2005, BB 2005, 1457-1458; Ulrich Seibert/Carsten Schütz Der Referentenentwurf eines Gesetzes zur Unternehmensintegrität und Modernisierung des Anfechtungsrechts - UMAG, ZIP 2004, 252-258; Christoph H. Seibt Deutscher Corporate Governance Kodex und Entsprechens-Erklärung (§ 161 AktG-E), AG 2002, 249-259; ders Deutscher Corporate Governance Kodex - Antworten auf Zweifelsfragen der Praxis, AG 2003, 465—477; Johannes Semler Schwerpunkte der Unternehmensaufsicht durch den Aufsichtsrat - Öffentlichkeitsvorstellung, Gesetzesvorgabe und Alltagsanforderung, BFuP 1977, 119; ders Zur Sorgfaltspflicht von ARMitgliedern, Urteilsbericht und Anm. zu öOGH, Urt. vom 31.5.1977, AG 1983, 81-84; ders Aufgaben und Funktionen des aktienrechtlichen Aufsichtsrats in der Unternehmenskrise, AG 1983, 141-148; ders Abgestufte Überwachungspflicht des Aufsichtsrats?, AG 1984, 21-22; ders Ausschüsse des Aufsichtsrats, AG 1988, 60-67; ders Verpflichtungen der Gesellschaft durch den Aufsichtsrat und Zahlungen der Gesellschaft an seine Mitglieder, in: FS Claussen 1997, 381-403; ders Entscheidungen und Ermessen im Aktienrecht, in: FS Ulmer 2003, 627-642; ders Zur aktienrechtlichen Verantwortung der Organmitglieder einer Aktiengesellschaft, AG 2005, 321-336; Johannes Semler/ Carsten P. 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Klaus J. Hopt/Markus Roth

§ 116

Vierter Teil. Verfassung der Aktiengesellschaft

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Thümmel/Michael Sparberg Haftungsrisiken der Vorstände, Geschäftsführer, Aufsichtsräte und Beiräte sowie deren Versicherbarkeit, DB 1995, 1013-1019; Gregor Thüsing Auf der Suche nach dem iustum pretium der Vorstandstätigkeit: Überlegungen zur Angemessenheit im Sinne des § 87 Abs 1 Satz 1 AktG, ZGR 2003, 4 5 7 - 5 0 7 ; ders Die Angemessenheit von Vorstandsvergütungen, DB 2003, 1612-1615; Karl Trescher Aufsichtsratshaftung zwischen Norm und Wirklichkeit, DB 1995, 661-665; Steven Turnbull/Vanessa Edwards Companies Act 1989: directors' and officers' liability insurance, 134 Solicitors Journal 768-770 (1990); Peter Ulmer Aufsichtsratsmandat und Interessenkollision, NJW 1980, 1603-1607; ders Geheime Abstimmungen im Aufsichtsrat von Aktiengesellschaften, AG 1982, 300-306; ders Zur Haftung der abordnenden Körperschaft nach § 31 BGB für Sorgfaltsverstöße des von ihr benannten Aufsichtsratsmitglieds, in: FS Stimpel 1985, 705-725; ders Die Aktionärsklage als Instrument zur Kontrolle des Vorstands- und Aufsichtsratshandelns, ZHR 163 (1999) 290-342; ders Von „TBB" zu „Bremer Vulkan" - Revolution oder Evolution?, ZIP 2001, 2021-2029; ders Der Deutsche Corporate Governance Kodex - ein neues Regulierungsinstrument für börsennotierte Aktiengesellschaften, ZHR 166 (2002) 150-181; ders Haftungsfreistellung bis zur Grenze grober Fahrlässigkeit bei unternehmerischen Fehlentscheidungen von Vorstand und Aufsichtsrat?, DB 2004, 859-863; E. 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Stand: 1. 10. 2 0 0 5

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Sorgfaltspflicht und Verantwortlichkeit der Aufsichtsratsmitglieder

§116

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I. Grundlagen 1. Gesetzesgeschichte a) Ursprung der Organhaftung Große praktische Bedeutung hatte die nunmehr in § 116 geregelte Haftung der Auf- 1 sichtsratsmitglieder im 19. und zu Beginn des 2 0 . Jahrhunderts. 1 M i t der Einführung des

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Hierzu nur die Nachweise bei Hommelhoff in Schubert/Hommelhoff, Hundert Jahre modernes Aktienrecht, 1985, S 53, 95, Peltzer WM 1981, 346 und MünchKommAktG/Sem/er 14. In den amtlichen Sammlungen: ROHGE 19, 178; ROHGE 22, 239; RGZ 13, 43; RGZ 18, 56; RGZ 22, 13 Ζ 35, 83; RGZ 35, 332; RGZ

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36, 27; RGZ 39, 62; RGZ 63, 324; RGZ 65, 241, RGZ 74, 428; RGZ 93, 338; RGZ 115, 289; RGZ 142, 123; RGZ 142, 134; RGZ 144, 348; RGZ 146, 71; RGZ 146, 145; RGZ 148, 357; RGZ 152, 273; RGZ 156, 291; RGZ 157, 213; RGZ 159, 86; RGZ 161, 129. Dennoch wurde kritisiert, dass „die Richter

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Vierter Teil. Verfassung der Aktiengesellschaft

obligatorischen Aufsichtsrats 2 wurde die Haftung der Aufsichtsratsmitglieder in Art 2 2 5 b ADHGB 1870 gesetzlich geregelt. Nach Art 2 2 5 b ADHGB 1870 waren die Mitglieder des Aufsichtsrats persönlich und solidarisch zum Schadenersatz verpflichtet, wenn mit ihrem Wissen und ohne ihr Einschreiten entweder Einlagen an die Aktionäre zurückgezahlt, entgegen dem Art 215 Abs 3 ADHGB 1870 eigene Aktien der Gesellschaft erworben oder amortisiert worden sind, Zinsen oder Dividenden gezahlt worden sind, welche nach Maßgabe des Art 217 ADHGB 1870 nicht gezahlt werden durften oder die Verteilung des Gesellschaftsvermögens oder eine teilweise Zurückzahlung oder eine Herabsetzung des Grundkapitals ohne Beachtung der gesetzlichen Bestimmungen (Art 2 4 5 und 2 4 8 ) erfolgt ist. 2

Das AGHGB 1884 gestaltete die Haftung der Aufsichtsratsmitglieder sodann sogar als Grundlage der Haftung der Mitglieder der Verwaltungsorgane aus. Die Haftungsnorm für den Vorstand, Art 241 ADHGB 1884, verwies auf die Aufsichtsratshaftung, Art 2 2 6 ADHGB 1884. Art 2 2 6 H G B 1884 enthielt die Vorläufer des § 93 Abs 3 AktG. Weiter wurde die gesetzlich geregelte Haftung auf einfache Fahrlässigkeit und auf jedwedes Fehlverhalten ausgedehnt und die Möglichkeit der Geltendmachung durch die Gläubiger bei fehlender Befriedigung durch die Gesellschaft (jetzt § 93 Abs 5) eingeführt. 3 Nach Art 2 2 6 Abs 3 ADHGB 1884 hatten die Mitglieder des Aufsichtsrats bei Erfüllung der ihnen nach Artikel 2 2 5 zugewiesenen Obliegenheiten die Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsmanns anzuwenden. Diese Haftung für einfache Fahrlässigkeit wurde allerdings auch zuvor schon angenommen. 4 Im Entwurf des ADHGB 1884 wurde in Art 2 2 6 Abs 1 Satz 2 auch eine Beweislastumkehr vorgesehen. 5 Hierzu führte die Allgemeine Begründung zum ADHGB 1884 aus, dass die Mitglieder des Aufsichtsrats nicht von ihrer Rechenschaftspflicht entbunden werden könnten, ohne die Gesellschaft schutzlos zu stellen. 6 Im Gesetz wurde von einer solchen allgemeinen Regelung der Beweislast dann Abstand genommen. 7 b) H G B 1897, AktG 1937 und Folgeänderungen

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Hinsichtlich der Normstruktur kann § 2 4 9 H G B 1897 als Vorläufer des § 116 gelten. Die Nachfolgevorschrift des Art 2 2 6 ADHGB verwies in Abs 3 hinsichtlich der Verantwortlichkeit auf die sodann beim Vorstand geregelten speziellen Haftungstatbestände des

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häufig zu einer Milde geneigt sind, die nicht im Sinne des Gesetzes liegt", so Schmalenbach ZfhF 1911, 271, 2 7 6 . Allgemein zur Entwicklung des Aufsichtsrats Hopt Ideelle und wirtschaftliche Grundlagen der Aktien-, Bank- und Börsenrechtsentwicklung im 19. Jahrhundert, in Coing/Wilhelm (Hrsg), Wissenschaft und Kodifikation im Privatrecht, Band 5, Geld und Banken, 1980, S 128, 152 ff, den in Horn/Kocka (Hrsg), Recht und Entwicklung der Großunternehmen im 19. und frühen 2 0 . Jahrhundert, 1979, S 227, 231 ff; Passow Die Aktiengesellschaft2, 1922, S 389 ff. Allgemeine Begründung zum Entwurf eines Gesetzes, betreffend die KGaA und AG, abgedruckt bei Schubert/Hommelhoff Hundert Jahre modernes Aktienrecht, 1985, S 461 ff.

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Nachweise in der Allgemeinen Begründung zum Entwurf eines Gesetzes, betreffend die KGaA und AG, abgedruckt bei Schubert/ Hommelhoff Hundert Jahre modernes Aktienrecht, 1985, S 461 f. Abgedruckt bei Schubert/Hommelhoff Hundert Jahre modernes Aktienrecht, 1985, S 387, 399. Allgemeine Begründung zum Entwurf eines Gesetzes, betreffend die KGaA und AG, abgedruckt bei Schubert/Hommelhoff Hundert Jahre modernes Aktienrecht,1985, S 4 6 2 f. Hierzu Ring Reichsgesetz über Kommanditgesellschaften auf Aktien und Aktiengesellschaften 2 , 1893, Art 2 2 6 ADHGB, Anm 3.

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Sorgfaltspflicht und Verantwortlichkeit der Aufsichtsratsmitglieder

§ 116

§ 241 Abs 3 HGB. Eigenständig geregelt war neben der Pflichtenstellung in Abs 1 und der Schadensersatzandrohung in Abs 2 aber auch Verjährung in Abs 4. Auf einen Verweis auf die Vorstandshaftung beschränkt wurde die Haftungsregel für den Aufsichtsrat erst durch § 99 AktG 1937, im Rahmen der Aktienrechtsreform am Ende der Weimarer Republik war im Wesentlichen noch eine Übernahme des § 2 4 9 HGB 1897 in ein Aktiengesetz vorgesehen worden. 8 Bemerkenswert ist, dass die Haftung der Aufsichtsratsmitglieder parallel zur Einführung des Aktiengesetzes 1937 ihre bis dato bedeutende Rolle in der höchstrichterlichen Rechtsprechung 9 eingebüßt und seitdem auch nicht mehr wiedererlangt hat. 1 0

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Das Regelungskonzept des AktG 1937 wurde trotz gelegentlich geäußerter Kritik 11 in das AktG 1965 übernommen. § 116 AktG 1965 war bis zur Änderung des § 116 durch das TransPuG mit dem § 99 AktG 1937 praktisch wortgleich. Der nunmehrige § 116 Satz 1 entsprach dem § 99 AktG 1937 mit Ausnahme der Ziffer der in Bezug genommenen Norm, in der Sorgfaltspflicht und Verantwortlichkeit der Vorstandsmitglieder geregelt war bzw ist, an die Stelle des § 84 AktG 1937 trat § 93 AktG 1965.

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Die seit der Änderung des Aktiengesetzes durch das TransPuG 12 in Satz 2 ausdrücklieh geregelte Verschwiegenheitspflicht des Aufsichtsrats war bereits zuvor allgemein angenommen worden. 13 Ausdrücklich vorgesehen war eine gesetzliche Regelung der Verschwiegenheitspflicht bereits in § 85 Abs 1 Satz 2 des Entwurfs eines Aktiengesetzes am Ende der Weimarer Republik, 14 als Grund wurde zumindest auch auf die unternehmerische Mitbestimmung verwiesen. 15 Das die Stellung des Vorstands betonende Aktiengesetz 1937 hat diesen Vorschlag nicht übernommen. Bis zum Inkrafttreten des AktG 1965 enthielten sodann aber für die Arbeitnehmervertreter die § § 7 6 Abs 2 Satz 5, 55 Abs 1 BetrVG 1952 eine gesondert geregelte Verschwiegenheitspflicht.16 Der Gesetzgeber des TransPuG wollte wegen des unlösbaren Zusammenhangs von Information und Vertraulichkeit 17 die allgemein anerkannte Verschwiegenheitspflicht der Aufsichtsratsmitglieder besonders hervorheben. 18 Betont wird, dass mangelnde Vertraulichkeit dem Aufsichtsrat in seiner konkreten Arbeit, aber auch dem deutschen Aufsichtsratssystem insgesamt

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Vgl § 85 Entwurf II eines Gesetzes über Aktiengesellschaften und Kommanditgesellschaften auf Aktien, abgedruckt auch bei Schubert/ Hommelhoff (Hrsg), Die Aktienrechtsreform am Ende der Weimarer Republik, 1987, S 849. Hierzu oben 1.1 Rdn 1. Zur geplanten Erleichterung der Durchsetzung der Haftung durch die Aktionäre unten I.6.c.aa., Rdn 25 und VI.2., Rdn 304 ff. Zempelin AcP 155 (1956) 209, 210. Gesetz zur weiteren Reform des Aktien- und Bilanzrechts, zu Transparenz und Publizität (Transparenz- und Publizitätsgesetz) vom 19.7.2002, BGBl I 2681, Referentenentwurf NZG 2002, 78 ff = ZIP 2001, 2192, Regierungsentwurf NZG 2002, 213 ff. Alternativer Formulierungsvorschlag des Handelsrechtsausschusses des DAV, ZIP 2002, 186, 187. Zur Regelungsgeschichte bis zum AktG 1965 auch von Stebut Geheimnisschutz und Ver-

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schwiegenheitspflicht im Aktienrecht, 1972, S 85. Entwurf II eines Gesetzes über Aktiengesellschaften und Kommanditgesellschaften auf Aktien, abgedruckt auch bei Schubert/Hommelhoff (Hrsg), Die Aktienrechtsreform am Ende der Weimarer Republik, 1986, S 849. Protokolle der Verhandlungen des Arbeitsausschusses des Vorläufigen Reichswirtschaftsrats zur Beratung des Entwurfs eines Gesetzes über Aktiengesellschaften und Kommanditgesellschaften auf Aktien, Bericht des Vorsitzenden Hachenburg, abgedruckt bei Schubert/Hommelhoff {Hrsg), Die Aktienrechtsreform am Ende der Weimarer Republik, 1987, S 101, 164. Zur NichtÜbernahme Begründung RegE bei Kropff AktG 1965, S 122 f, 571. Hierzu auch Henri7 Rdn 682. Begründung RegE TransPuG BTDrucks 14/8769, S 18.

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Vierter Teil. Verfassung der Aktiengesellschaft

schwersten Schaden zufügt.19 Wie zuvor nur für Arbeitnehmervertreter nach dem BetrVG 1952 20 vorgesehen, wurde für Aufsichtsratsmitglieder durch § 404 AktG 1965 eine strafrechtliche Haftung für die Verletzung der Geheimhaltungspflicht eingeführt. 2. Normzweck und zwingende Rechtsnatur 7

Der Zweck der Haftung der Mitglieder des Aufsichtsrats auf Schadenersatz für sorgfaltswidriges Handeln nach Satz 1 ist ein doppelter: Die Schadensersatzpflicht für pflichtwidriges Verhalten dient sowohl der Prävention als auch der Ahndung eines Fehlverhaltens.21 Indes darf die Rolle der Haftung bei der Verhaltenssteuerung nicht zu hoch eingeschätzt werden.22 Auch sind die negativen Folgen eines strengen Haftungsregimes auf die Risikobereitschaft der Unternehmensführung sowie die Organisationsverfassung der Aktiengesellschaft zu berücksichtigen.22®

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Vom Normzweck des Schutzes des Vermögens der Gesellschaft nicht umfasst ist eine Ausgestaltung des Haftungsmaßstabs, die zu einer Lähmung der Geschäftstätigkeit der Gesellschaft führt. 23 Dies gilt auch für die Ausgestaltung des Kontrollmaßstabs. Generell lässt sich ein Fehlverhalten effizienter als durch Haftung durch eine sachgerechte Organisation der Aufsichtratsarbeit verhindern. Dabei leistet die Corporate Governance-Debatte wichtige Beiträge, insbesondere empfiehlt sich die Einrichtung eines Nominierungs- eines Vergütungs- und eines Prüfungsausschusses.

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Zweck der seit dem TransPuG in Satz 2 ausdrücklich geregelten Verschwiegenheitspflicht ist der Schutz der Geheimnisse der Gesellschaft24 sowie die Gewährleistung einer effektiven Aufsichtsratstätigkeit. Zutreffend ist die Kontrolltätigkeit des Aufsichtsrats beeinträchtigt, wenn der Vorstand aus Sorge um die Interessen der Gesellschaft das Überwachungsorgan nur zurückhaltend informiert.25 Eine Atmosphäre der Offenheit setzt gegenseitiges Vertrauen in die Vertraulichkeit der besprochenen Themen voraus. Hintergrund der ausdrücklichen Normierung sind dabei wie beim Kodifikationsvorschlag gegen Ende der Weimarer Republik auch mitbestimmungsrechtliche Erwägungen.26

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Die Haftung der Aufsichtsratsmitglieder sowie die Verschwiegenheitspflicht sind zwingend.27 Die Gesellschaft kann weder im Vorhinein auf die Haftung verzichten oder mit dem betreffenden Aufsichtsratsmitglied eine schwächere Haftung vereinbaren.28

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Begründung RegE TransPuG BT/Drucks 14/8769, S 18. Diese Beschränkung als verfassungswidrige Ungleichbehandlung ansehend Radke NJW 1956, 1581, 1582 (Fn 14). Hierzu Hopt, oben § 93, 11 und 14. Hopt in: FS Mestmäcker 1996, S 909, 914; Goette in Hommelhoff/Hopt/von Werder (Hrsg), Handbuch Corporate Governance, 2 0 0 3 , S 749, 751. Von einem wichtigen präventiven Beitrag ausgehend Wiese DB 2 0 0 0 , 1901, 1902 f. Langenbacher GesRZ-Sonderheft 2005, 3, 4 f. Hopt, oben § 93, 14. Von Stebut Geheimnisschutz und Verschwiegenheitspflicht im Aktienrecht, 1972, S 4. Begründung RegE TransPuG BT/Drucks

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14/8769, S 18, so schon Hengeler in: FS Schilling 1973, S 175, 188. Aus gewerkschaftlicher Sicht gegen eine Beziehung von Informationsrecht und Verschwiegenheitspflicht Köstler/Schmidt BB 1981, 88, 90. Hierzu schon oben I.I., Rdn 6, zur Verschwiegenheit als Korrelat zur Beteiligung der Arbeitnehmer im Aufsichtsrat Hengeler in: FS Schilling 1973, S 175, 195. OLG Düsseldorf AG 1984, 273, 274; MünchKommAktG/Sem/er 6; Vetter in MarschBarner/Schäfer (Hrsg), Hdb börsennotierte AG, § 29, 56. Zum Vorstand Hopt, oben § 93, 23 ff mwN. MünchKommAktG/Sem/er 6. Zur Verschwiegenheitspflicht BGHZ 64, 325 ff, zu Regelungen in der Satzung einer Publikumsgesellschaft auch BGHZ 64, 239, 2 4 4 .

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Sorgfaltspflicht und Verantwortlichkeit der Aufsichtsratsmitglieder

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Auch einem nachträglichen Verzicht sind durch den Verweis auf § 93 AktG enge Grenzen gesetzt. Die Haftung kann insbesondere nicht auf einen Höchstbetrag beschränkt werden. Zulässig ist aber die Vereinbarung einer D & O-Versicherung, dabei können insbesondere die Prämien der Versicherung von der Gesellschaft getragen werden. 29 Im Grundsatz zutreffend abgelehnt wird auch eine Verschärfung der Haftung der Aufsichtsratsmitglieder durch Satzung, Geschäftsordnung oder Vereinbarung. 30 Möglich sind nur Konkretisierungen der Verschwiegenheitspflicht durch Satzung oder Geschäftsordnung, hierzu unten V.3.c.dd Rdn 244 f. 3. Struktur der Norm § 116 begnügt sich im Wesentlichen mit einem Verweis auf die Haftung des Vorstands. 31 Berücksichtigt werden müssen allerdings die unterschiedlichen Aufgaben der Verwaltungsorgane, insbesondere die Konzeption des Aufsichtsratsamts als Nebenamt. 3 2 Abzustellen ist nicht auf die Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters, sondern auf die eines ordentlichen und gewissenhaften Aufsichtsratsmitglieds. 33 Dies ist der Sache nach unstreitig, häufig wird sogar allein auf die Pflichten des Aufsichtsrats und seiner Mitglieder abgestellt. 34 Angesichts dieser Normstruktur gilt es für eine Kommentierung des § 116 nicht § 93 zu wiederholen, 35 sondern sich im Wesentlichen auf die Besonderheiten der Aufsichtsratshaftung zu beschränken und diese hervorzuheben. 36 Dies gilt auch für die nunmehr in Satz 2 geregelte Verschwiegenheitspflicht der Aufsichtsratsmitglieder.

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4. Normadressaten, Beginn und Ende der Haftung Der Haftung sowie der Verschwiegenheitspflicht nach § 116 unterliegen alle Aufsichtsratsmitglieder während ihrer Amtszeit. Angeknüpft wird an die Organstellung, 37 also an das korporationsrechtliche Rechtsverhältnis. 38 Das korporationsrechtliche Rechtsverhältnis zwischen der Gesellschaft und dem Aufsichtsratsmitglied entsteht durch Bestellung und Annahme des Aufsichtsratsamtes. 39 Der Norm unterworfen sind von der

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Hierzu ausführlich unten VI.5., Rdn 315 ff. MünchKommAktG/Semfer 6. Zur Herkunft der Normstruktur oben I.I., Rdn 3. Hopt in: FS Mestmäcker 1996, S 909, 916; KK/Mertens 2 2; MünchKommAktG/Sem/er 2; MünchHdb AG/Hoffmann-Becking2 § 33, 45; ARHdb/Dora/t 2 § 13, 5 ff; Fleck in: FS Heinsius, 1991, S 8 9 f; Peltzer W M 1981, 3 4 6 , 3 4 9 („Leerformel"); Zempelin AcP 155 (1956) 209, 210 ff, so auch Huffed 1, der zudem auf die berufliche Herkunft nennt. Hopt in: FS Mestmäcker 1996, S 909, 916; Hoffmann/Preu5 Rdn 512: Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Aufsichtsführers und Überwachers, von Überwacher und Prüfer sprechend Dose ZGR 1973, 300, 302, von Überwacher und Berater Henn7 Rdn 680, nur auf den „Überwacher" abstellend Godin/Wilhelmi4 2; Vetter in MarschBarner/Schäfer (Hrsg), Hdb börsennotierte

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AG, § 29, 55; Püttner Sorgfaltspflicht und Verantwortlichkeit von Mitgliedern der Überwachungsorgane, in: Kontrolle öffentlicher Unternehmen, Band 1 1980, S 137, 141. Das ADHGB 1884 sprach noch von einem ordentlichen Geschäftsmann. Lutter/Krieger4 Rdn 8 2 4 ff; Goette in Hommelhoff/Hopt/von Werder (Hrsg), Handbuch Corporate Governance, 2 0 0 3 , S 749, 758 f. Anders weitgehend MünchKommAktG/Semler. So auch überzeugend wenngleich in einem anderen Kommentar, KK/Mertens und Hüffer. Hopt, oben § 93, 2 0 ; Mutter Unternehmerische Entscheidungen und Haftung des Aufsichtsrats der Aktiengesellschaft, 1994, S 164. Zum Streitstand (korporationsrechtliches Rechtsverhältnis bzw Anstellungsvertrag) § 101 IV.l., Rdn 91 f. § 101 III.5.a., Rdn 82.

Klaus J. Hopt/Markus R o t h

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§116

Vierter Teil. Verfassung der Aktiengesellschaft

Hauptversammlung bzw den Arbeitnehmern gewählte Mitglieder, entsandte und gerichtlich bestellte Aufsichtsratsmitglieder sowie Ersatzmitglieder nach Eintritt des Ersatzfalls, die Haftung nach § 116 gilt auch für die nach der Montanmitbestimmung zu bestellenden „weiteren" Mitglieder. 40 Nicht Normadressat sind Beauftragte bzw Stimmboten (§ § 109 Abs 3, 108 Abs 3). 4 1 Neben den wirksam bestellten können aber auch fehlerhaft bestellte 42 und faktische 4 3 Aufsichtsratsmitglieder der Haftung nach § 116 unterliegen. Ausreichende Grundlage für eine Haftung ist es, dass der Betreffende wie ein Aufsichtsratsmitglied agiert, 4 4 hierzu wird zumindest in der Regel die Teilnahme an Aufsichtsratssitzungen sowie an der Beschlussfassung zählen müssen. 13

Grundsätzlich endet die Verantwortlichkeit nach § 116 mit dem Ausscheiden 45 aus dem Aufsichtsratsamt, etwa durch Ablauf der Amtszeit, durch Abberufung oder durch Niederlegung des Aufsichtsratsamtes 46 und tatsächlicher Beendigung der Tätigkeit. 47 Ein während der Amtszeit begangenes Fehlverhalten kann aber auch nach dem Ausscheiden des Aufsichtsratsmitglieds von der Gesellschaft geahndet werden, während der Dauer des Insolvenzverfahrens obliegt die Durchsetzung von Schadensersatzansprüchen dem Insolvenzverwalter. Die Fortgeltung der Haftung für während der Amtszeit begangene Sorgfaltspflichtverstöße gilt insbesondere bei einer Amtsniederlegung, 48 eine Amtsniederlegung zur Unzeit kann ihrerseits zur Schadensersatzpflicht führen. 4 9 Bloße Untätigkeit stellt noch keine Amtsniederlegung dar, kann aber zu Schadensersatzansprüchen führen. 50

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Noch nach Ende der Amtszeit unterliegen die Aufsichtsratsmitglieder der Verschwiegenheitspflicht. 51 Auch ehemalige Aufsichtsratsmitglieder haben über in ihrer Eigenschaft als Aufsichtsratsmitglieder in Erfahrung gebrachte Geheimnisse der Gesellschaft Stillschweigen zu bewahren. Die Pflicht zur Wahrung der Vertraulichkeit endet nicht mit dem Ausscheiden aus dem Aufsichtsrat.

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Spiegelbildlich zeitigt die Bestellung zum Aufsichtsratsmitglied auch Vorwirkungen. Bereits bei der Aufstellung zum Kandidaten greift die Pflicht zur wahrheitsgemäßen Auskunft über mögliche Interessenkonflikte ein, ist ein Interessenkonflikt nicht offensichtlich, besteht eine Offenlegungspflicht. 52 Die Aufklärung über einen Interessenkonflikt bei Annahme des Amtes nach der Wahl durch die Hauptversammlung oder die Arbeitnehmer oder deren Delegierte ist nicht ausreichend. Insbesondere bei Ersatzmitgliedern

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Godin/Wilhelmi4 1. Hopt, oben § 93, 30. Hopt, oben § 93, 4 4 , hierzu auch Lowe Fehlerhaft gewählte Aufsichtsratsmitglieder, 1988; Stein Das faktische Organ, 1984; Lutter in: FS Beusch 1993, S 509, 5 2 4 f, zum fehlerhaft bestellten Vorstandsmitglied auch B G H Z 41, 2 8 2 , 2 8 8 ; siehe auch oben § 101 IV.4., Rdn 100 f und Vlll.l.b., Rdn 214 ff. Zum faktischen Organ Hopt, oben § 93, 4 9 ff, hierzu auch Stein Das faktische Organ, 1984; Fleischer AG 2 0 0 4 , 517, siehe auch oben § 101 IV.4., Rdn 100 f und VIII.I.e., Rdn 218. Hopt, oben § 93, 51. RGZ 1 5 2 , 2 7 3 , 2 7 7 spricht tatsächlicher Betätigung als Aufsichtsratsmitglied, MünchKommAktG/Semler 4 7 von tatsächlicher Ausübung der Tätigkeit eines Aufsichtsratsmitglieds.

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Zum fehlerhaften Ausscheiden Hopt, oben § 93, 47. Hopt, oben § 93, 38, zu den Beendigungsgründen des Aufsichtsratsamtes § 102 IV.2, 3., Rdn 31 ff. Hopt, oben § 93, 39. MünchKommAktGASem/er 4 2 ; Godin/Wilhelmi 4 2. Hierzu § 103 Vll.l.g., Rdn 94. MünchKommAktG/Semler 4 3 ; Lutter/Krieger4 Rdn 27. Begründung RegE bei Kropff AktG 1965, S 122 f; MünchKommAktG/Sem/er 45; Lutter Information und Vertraulichkeit 2 , S 156, zum Vorstand Hopt, oben § 93, 40. Allgemein § 100 VIII.2.b., Rdn 164.

Stand: 1. 10. 2005

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Sorgfaltspflicht und Verantwortlichkeit der Aufsichtsratsmitglieder

§ 116

kommt auch das Entstehen einer Verschwiegenheitspflicht wegen Überlassens vertraulicher Information in Hinblick auf den bevorstehenden Eintritt in den Aufsichtsrat in Betracht. 53 Die Haftung greift bereits im Gründungsstadium 54 sowie bei einer nichtigen oder vernichtbaren Gesellschaft ein, 55 für die Haftung bei Gründung enthält § 48 eine Spezialvorschrift. Der Haftung nach § 116 unterliegen die Aufsichtsratsmitglieder auch im Konzern sowie in der Abwicklung bzw während des Insolvenzverfahrens. Allerdings sind die Aufgaben des Aufsichtsrats in Abwicklung und Insolvenz deutlich eingeschränkt. 56

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5. Haftung des überstimmten Aufsichtsratsmitglieds Verbreitet wird davon ausgegangen, dass die Haftung eines Aufsichtsratsmitglieds für einen rechtswidrigen Aufsichtsratsbeschluss nicht allein deswegen ausscheidet, weil es gegen diesen Beschluss gestimmt hat. 5 7 Eine Haftung des dissentierenden Aufsichtsratsmitglieds soll nur entfallen, wenn es alle Möglichkeiten, gegen den rechtswidrigen Aufsichtsratsbeschluss vorzugehen, ausgeschöpft hat. 5 8 Hieran ist zutreffend, dass ein überstimmtes Aufsichtsratsmitglied zur Verhinderung des rechtswidrigen Beschlusses Gegenvorstellungen erheben muss 59 und sich insbesondere nicht an der Durchführung des Beschlusses beteiligen darf. 6 0 Insbesondere muss es darauf hinweisen, dass der Beschlussantrag seines Erachtens rechtswidrig ist.

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Wohl allgemein empfohlen wird, dass das überstimmte Aufsichtsratsmitglied seinen Widerspruch zu Protokoll gibt bzw für eine Protokollierung des Abstimmungsergebnisses sorgt. 61 Der Bundesgerichtshof hat im prozessrechtlichen Teil der ARAG/Garmenbeck-Entscheidung ausgesprochen, dass sich die Regressgefahr ohne weiteres durch die Dokumentation des Abstimmungsverhaltens abwehren lasse. 62 Ein Aufsichtsratsmitglied muss auch im dreiköpfigen Aufsichtsrat nicht die Beschlussunfähigkeit des Gremiums herbeiführen, 63 anderes mag in ganz extrem gelagerten Ausnahmefällen gelten.

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Hinsichtlich einer Pflicht des überstimmten Aufsichtsratsmitglieds zur Information des Vorstands 64 bzw zur Anrufung der Gerichte, um die Unwirksamkeit des Aufsichtsratsbeschlusses feststellen zu lassen, 65 erscheint Zurückhaltung geboten. 6 6 In aller Regel wird die mittels eines Verfahrens vor den staatlichen Gerichten erzeugte Öffentlichkeit

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Lutter/Krieger4 Rdn 889, solche Vorwirkungen bei Arbeitnehmervertretern letztendlich verneinend Isele in FG Kronstein 1967, 107, 116 f und generell AKHdbl Marsch-Barner 2 § 12, 68. RGZ 144, 348, 350 ff; MünchHdbAG/Ho/fmann-Becking2 § 3, 26; AKHdbl Siebet2 § 3, 28. Hopt, oben § 93, 41 ff. Näher § 113 II.8., Rdn 73. MünchKommAktG/Sem/er 53; KK/Mertens2 58; ARHdb/vSchenk2 § 7, 279. Zur Haftung des überstimmten Vorstandsmitglieds Hopt, oben § 93, 5 2 - 5 4 . MünchKommAktG/Sem/er 56. KYJMertens2 58; MünchKommAktG/Sem/er 53; ARHdb/vSchenk2 § 7, 2 7 7 ; Zempelin AcP 155 (1956) 209, 215.

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Hopt, oben § 93, 53. OLG Düsseldorf AG 1995, 416 f; MünchKommAktG/Semler 5 3 ; KKJMertens1 58; ARHdb/vSchenk2 § 7, 2 7 7 ; ARHdb/Dora/i 2 § 13, 38; Lutter/Krieger4 Rdn 836; Zempelin AcP 155 (1956) 209, 215, rechtsvergleichend zum englischen Recht Leyens Information des Aufsichtsrats, 3. Kapitel E IV 2 c aa (im Erscheinen 2 0 0 6 ) . BGHZ 135, 2 4 4 , 2 4 8 unter Verweis auf Noack DZWiR 1994, 341, 343. Lutter/Krieger4 Rdn 835. MünchKommAktG/Sem/er 54; KKJMertens2 58. KK¡Mertens 1 58; Lutter/Krieger4 Rdn 837. ARHdb/vSchenk2 § 7, 2 7 8 ; Hoffmann/Preu5 Rdn 520; Vetter DB 2 0 0 4 , 2 6 2 3 , 2 6 2 6 .

Klaus J. H o p t / M a r k u s Roth

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Vierter Teil. Verfassung der Aktiengesellschaft

die Erhebung einer Klage nicht ratsam erscheinen lassen. Dies gilt auch für die bisweilen angenommene Pflicht zur Information der Hauptversammlung, 6 7 gegen eine Information des Vorstands spricht die Organisationsverfassung der Aktiengesellschaft. 68 Angenommen wird eine Pflicht zur Anrufung der Gerichte so auch nur ausnahmsweise, 6 9 als Leitlinie mag die Beschränkung auf strafbares Verhalten 7 0 dienen. Der Bundesgerichtshof spricht in der ARAG/Garmenbeck-Entscheidung ausdrücklich vom Recht zur Anrufung des Gerichts. 7 1 20

Ein überstimmtes Aufsichtsratsmitglied ist im Allgemeinen nicht zur Amtsniederlegung 7 2 bzw zur Drohung mit der Niederlegung des Aufsichtsratsamtes 7 3 verpflichtet. Mit Hinweis auf die internen Möglichkeiten wird sogar davon ausgegangen, dass wohl kein Fall eintreten könne, in dem eine Pflicht zur Niederlegung des Amtes eingreifen könne. 7 4

6. Corporate Governance und Reformvorschläge a) Praktische Bedeutung 21

Bei der Haftung handelt es sich um eine für die Corporate Governance sehr bedeutsame Frage, die allerdings einer privatrechtlichen Regelung nicht zugänglich ist. Die Haftung der Aufsichtsratsmitglieder ist zwingend, die Einschränkung der Verzichts- und Vergleichsmöglichkeiten nach § 93 gilt auch im Rahmen des § 116 für die Haftung der Aufsichtsratsmitglieder. War die Organhaftung insbesondere des Aufsichtsrats 75 gegenüber der Gesellschaft bis zur Einführung des Aktiengesetzes 1 9 3 7 durchaus von Gewicht, so wurde sie in den Neunziger Jahren 7 6 des letzten Jahrhunderts als juristischer Papiertiger 7 7 bezeichnet. 78 Die Entwicklung 7 9 seither ist von einer praktisch wieder zunehmen-

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So Zempelin AcP 155 (1956) 209, 215. ARHdb/z'Schenk2 § 7, 278; Hoffmann/Preu5 Rdn 520. KK/Mertens 1 58; noch zurückhaltender MünchKommAktG/Sem/er 55. Hoffmann/Preu5 Rdn 520; Vetter DB 2004, 2623, 2626. BGHZ 135, 244, 248, zuvor OLG Düsseldorf ZIP 1995, 1183 und LG Düsseldorf ZIP 1994, 628. KK/Mertens 1 12; ARHdb/Dora/i2 § 13, 39; MünchKommAktG/Sem/er 57; ARHdb/ Dorait1 § 13, 40. So Zempelin AcP 155 (1956) 209, 215. Lutter/Kriege^ Rdn 838. Hierzu die Nachweise oben Fn 1. Zu Fällen aus den Siebziger Jahren Peltzer WM 1981, 346. In der konkret die Haftung der Aufsichtsratsmitglieder einer AG betreffenden Herstatt-Entscheidung (BGHZ 75, 96) wurde eine Haftung verneint. Dies zitierend Mertens in Feddersen/Hommelhoff/Schneider (Hrsg), Corporate Governance, 1996, S 155, 157. Zur geringen praktischen Bedeutung der Organinnenhaftung Baums Gutachten F zum 63. DJT

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Leipzig 2000, S 246 (Haftung stand jedenfalls bis zum Inkrafttreten des KonTraG „nur auf dem Papier"); Markus Roth Unternehmerisches Ermessen und Haftung des Vorstands, 2001, S 1; Kubier Gesellschaftsrecht5, § 15 III.5; Lutter ZGR 1998, 191, 211, ders in νBüren/Hausheer/Wiegand (Hrsg), Grundfragen des neuen Aktienrechts, Bern 1993, S 35, 40; Schaefer/Missling NZG 1998, 441, den Eindruck eines Verzichts auf eine effiziente Unternehmensüberwachung zur Ermöglichung der Mitbestimmung erörternd Semler AG 1983, 81, 83. Zur Bedeutung der Haftung der Vorstandsmitglieder unter Einschluss der Außenhaftung Hopt, oben § 93, 16. Genannt werden von Hüffer6 9 die Fälle RGZ 93, 338, 340; BGHZ 69, 207, 214 (KG); BGHZ 75, 96 (Haftung abgelehnt), BGH NJW 1980, 1629 (Treuepflichtverstoß); OLG Düsseldorf WM 1984, 1080 (KG). Umfassende Rechtsprechungsnachweise auch bei Ihlas Organhaftung und Haftpflichtversicherung, 1997, S 398 ff. Überblick bei Reichert/Weller ZRP 2002, 49 ff.

Stand: 1. 10. 2 0 0 5

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Sorgfaltspflicht und Verantwortlichkeit der Aufsichtsratsmitglieder

§ 116

den Bedeutung 80 der Organhaftung gekennzeichnet. Zu nennen sind insbesondere die Fälle Balsam 81 und ASS-Spielkarten, 82 aber auch der Fall Harpener/Omni II. 8 3 In der ARAG/Garmenbeck-Entscheidung des BGH wurde eine Vorfrage geklärt. 84 Infolge der Erleichterung der Haftungsdurchsetzung durch das UMAG 8 5 wird mit einer weiteren Steigerung der Inanspruchnahme der Organmitglieder gerechnet. 86 Die seit den Neunziger Jahren steigende Bedeutung der Organhaftung beruht nicht auf den Änderungen des Rechts der Schadendurchsetzung durch das KonTraG. Die Senkung der Schwellenwerte des § 147 auf für Aktionärsschutzgemeinschaften erreichbar angesehene Größenordnungen 87 hat soweit ersichtlich nicht zu einem einzigen Fall geführt, in dem vom neu formulierten Minderheitenrecht des § 147 Gebrauch gemacht wurde. 88

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b) Deutscher Corporate Governance Kodex Für die Haftung der Aufsichtsratsmitglieder relevante Bestimmungen des Deutschen Corporate Governance Kodex sind die Verpflichtung auf das Unternehmensinteresse (Ziffer 3.1), die Regelungen über Interessenkonflikte (Ziffer 5.5.1 und 2), die Sorgfaltspflicht (Ziffer 3.8 Abs 1), die Regelung über D & O-Versicherungen in Ziffer 3.8 Abs 2 sowie allgemein die Frage der Haftung für falsche bzw die Nichteinhaltung einer Entsprechenserklärung. Die Verschwiegenheitspflicht der Aufsichtsratsmitglieder wurde in Ziffer 3.5 geregelt. Die Regierungsbegründung des TransPuG regt über die Regelungen im Kodex hinaus weitere Bestimmungen zur Verschwiegenheitspflicht der Aufsichtsratsmitglieder in zukünftigen Fassungen des Kodex an. 8 9 Dies erscheint fragwürdig. Die Verschwiegenheitspflicht dürfte sich als Gegenstand des soft law nicht empfehlen. Entscheidungen über die Geheimhaltungsbedürftigkeit bzw Vertraulichkeit bestimmter Umstände liegen stets nahe an den Geschäftsentscheidungen, die bislang allgemein ausgespart wurde. Bei einem Verstoß gegen die Vertraulichkeit stellt sich weiter regelmäßig die Frage der Haftung der betreffenden Aufsichtsratsmitglieder.

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c) Reform, Reformvorhaben und Reformvorschläge aa) 10-Punkte-Programm der Bundesregierung: UMAG und sektorielle Außenhaftung für fehlerhafte Kapitalmarktinformationen Die Haftung der Organmitglieder war Teil des 10-Punkte-Programms der rot-grünen Bundesregierung.90 Die Innenhaftung der Organmitglieder wurde als erster Punkt ge-

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Hopt in: FS Wiedemann 2 0 0 2 , S 1013, 1021; Sieg DB 2 0 0 2 , 1759, 1760; Wiese DB 2 0 0 0 , 1901. LG Bielefeld ZIP 2 0 0 0 , 20. LG Stuttgart AG 2 0 0 0 , 237. LG Dortmund AG 2 0 0 2 , 97. BGHZ 135, 2 4 4 , zuvor OLG Düsseldorf ZIP 1995, 1183 und LG Düsseldorf ZIP 1994, 628, Überblick über die geführten Prozesse bei Grooterhorst ZIP 1999, 1117 ff. Sämtliche Rechtsfragen wurden später durch Vergleich als erledigt erklärt, hierzu Markus Roth Unternehmerisches Ermessen und Haftung des Vorstands, 2001, S 3 (Fn 18). Hierzu unten I.6.c.aa., Rdn 2 5 und VI.2., Rdn 3 0 4 ff.

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Empirisch hierzu Köhler/Marten/Hülsberg/ Bender BB 2 0 0 5 , 501, 5 0 4 . So Götz AG 1995, 337, 3 5 2 für eine Senkung auf den zehnten Teil des Grundkapitals bzw den Nennbetrag von DM 5 0 0 . 0 0 0 (tatsächlich dann der zehnte Teil des Grundkapitals bzw ein Nennbetrag von DM 1.000.000). Im Fall OLG Frankfurt N Z G 2 0 0 4 , 95 handelte es sich um das Verlangen einer Minderheit, die ein Zehntel des Grundkapitals auf sich vereinigte. BTDrucks 14/8769, S 18. Hierzu Seibert BB 2 0 0 3 , 693, 6 9 4 .

Klaus J . Hopt/Markus Roth

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Vierter Teil. Verfassung der Aktiengesellschaft

nannt und im Gesetz zur Unternehmensintegrität und zur Modernisierung des Anfechtungsrechts (UMAG)91 umgesetzt. Nicht umgesetzt wurde bislang die Regelung der Haftung für fehlerhafte Kapitalmarktinformation. Das Thema bleibt in der Folge einer vom Bundesministerium der Finanzen in Auftrag gegebenen rechtsvergleichenden Untersuchung 92 aber auf der politischen Agenda. 25

Für die praktische Durchsetzung der Organhaftung zentral ist die Möglichkeit der Durchsetzung der Ansprüche der Gesellschaft durch die Aktionäre. 93 Die Bestrebungen, die Schwellenwerte des § 147 zur Durchsetzung der Schadensersatzansprüche der Gesellschaft durch die Aktionäre zu senken, werden durch das UMAG umgesetzt. Nach dem durch das UMAG neu eingeführten § 148 können Aktionäre, die im Zeitpunkt der Antragstellung zusammen den einhundersten Teil des Grundkapitals oder einen anteiligen Betrag von 100.000 Euro erreichen, unter in § 148 näher erläuterten Voraussetzungen ein Klagzulassungsverfahren beantragen. 94 Dies erscheint auch zur Durchsetzung der Pflichtenbindung der Aufsichtsratsmitglieder nötig, ohne ein solches Vorverfahren stünden wiederum wohlfahrtsmindernde Effekte der Inanspruchnahme der Verwaltung durch die Notwendigkeit häufiger Abwehr unberechtigter Schadensersatzansprüche zu befürchten. Rechtstatsächlich spricht für die gewählte Lösung, dass die gegenseitige Inanspruchnahme von Vorstand und Aufsichtsrat eine Durchsetzung der Ansprüche praktisch nicht (mehr) gewährleisten kann; 95 besteht doch sowohl für Vorstand als auch für Aufsichtsrat regelmäßig die Gefahr eigener Inanspruchnahme. 96 In den Fällen Balsam97 und ASS-Spielkarten,98 wurde die Haftung so auch in der Insolvenz geltend gemacht,99 weiter werden der Streit zwischen Gesellschaftergruppen, 100 der Wechsel der Organe 101 sowie der Wechsel des Allein- oder Mehrheitsgesellschafters 102 als praktische Fälle einer Inanspruchnahme genannt und kommen vor; ansonsten liege fast schon der Verdacht eines kollusiven Zusammenwirkens zu Lasten der D &c O-Versicherung nahe. 103

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RegE BTDrucks 15/5092. Zuvor Ulmer ZHR 163 (1999) 290, 299, Baums (Hrsg), Bericht der Regierungskommission Corporate Governance, 2001, Rdn 70 ff, zur Vereinfachung der Durchsetzung bereits Baums Gutachten F zum 63. DJT 2000 in Leipzig, S 241 ff. Hopt/Voigt (Hrsg), Prospekt- und Kapitalmarktinformationshaftung, 2005. Dazu etwa Trescber DB 1995, 661 ff. Der Regierungsentwurf stellte noch auf 100.000 Euro Börsenwert ab, § 148 Abs 1 Satz 1 idF des RegE: 1 Prozent des Grundkapitals oder Euro 100.000 Börsenwert. Für Österreich die Vorschläge von Kalss GesRZSonderheft 2005, 51. Die Inanspruchnahme bei eigenem Fehlverhalten wird als lebensfremd angesehen, Lutter/Krieger4 Rdn 854, Kling DZWIR 2005, 45, 53. MünchKommAktG/Semfer 14; ARHdb/ Dorait2 § 13, 61; Baums Gutachten F zum

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63. DJT 2000 in Leipzig, S 241; Peltzer WM 1981, 348 f. LG Bielefeld ZIP 2000, 20. LG Stuttgart AG 2000, 237. So bereits Peltzer WM 1981, 346, ähnlich Goette in Hommelhoff/Hopt/von Werder (Hrsg), Handbuch Corporate Governance, 2003, S 749, 765. MünchKommAktG/Semler 14 und MünchHdbAG/Ho/fraijnwBecking2 § 33, 45 nennen auch die Aufrechnung gegen Zahlungsansprüche ausgeschiedener Organmitglieder, solche dürften in nennenswertem Umfang aber nur bei Vorstandsmitgliedern bestehen. So im Fall ARAG/Garmenbeck, BGHZ 135, 244 ff. Zur Geltendmachung der Haftung gegenüber ausgeschiedenen Vorstandsmitgliedern vgl § 112 Il.l.d., Rdn 25 ff. So im vor dem LG Hamburg verhandelten Fall Falk, dazu Langrock wistra 2005, 46 ff.

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Sorgfaltspflicht und Verantwortlichkeit der Aufsichtsratsmitglieder

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Eine sektorielle Außenhaftung für fehlerhafte Information des Kapitalmarkts schlägt der in der Literatur kontrovers diskutierte 104 Diskussionsentwurf eines Kapitalmarktinformationshaftungsgesetzes vor. 1 0 5 In diesem Zusammenhang Relevanz bekäme auch das KapMuG. 1 0 6

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bb) Haftungsbeschränkung Sowohl im KonTraG als auch im TransPuG nicht aufgegriffen wurde der Vorschlag einer Beschränkung der Haftung von Organmitgliedern auf einen Höchstbetrag. 107 Teilweise wurde die Forderung erhoben, die Haftung summenmäßig zu begrenzen und auf Bereicherungsabsicht und die grobe oder zumindest gröbste Fahrlässigkeit zu beschränken. 1 0 8 International durchaus üblich ist eine indemnification, die Möglichkeit, in der Satzung eine Freistellung der directors von der Haftung für bloße Sorgfaltspflichtverletzungen vorzusehen. 109 Der Verfolgung von Schadensersatzansprüchen wegen einfacher Fahrlässigkeit wird bisweilen Hexenjadgcharakter attestiert. 110

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Zutreffend ist bereits die Haftungsbeschränkung für Abschlussprüfer nach § 323 HGB systemwidrig. Eine Haftungsbeschränkung für Aufsichtsräte würde das Vertrauen in die ordnungsgemäße Leitung der Gesellschaft untergraben. Es liegt in der Natur der Sache, dass die Haftungssummen existenzgefährdende Ausmaße annehmen. Dies ist bei der Vergütung zu beachten und durch Abschluss einer D & O-Versicherung auch weitgehend zu handhaben. Im Übrigen muss der Gefahr einer Lähmung der Geschäftstätigkeit bei der Formulierung der Haftungsstandards Rechnung getragen werden.

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cc) Disqualification of Directors bzw von Aufsichtsräten Für das deutsche Aktienrecht bislang nur andiskutiert ist die Frage des Ausschlusses von Aufsichtsratsämtern wegen Ungeeignetheit bzw Fehlverhaltens entsprechend der directors disqualification im englischen Gesellschaftsrecht. 111 Gleichwohl ist mit einer entsprechenden Regelung zu rechnen. Auf Grundlage der Empfehlungen der Gruppe von hochrangigen Experten auf dem Gebiet des Gesellschaftsrechts (sogenannte High Level Group) sieht der Aktionsplan der Europäischen Kommission zur Modernisierung des

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Von Rosen in G T Z (Hrsg), Sorgfaltspflichten und Verantwortlichkeit in der Aktiengesellschaft nach georgischem und deutschem Recht, 2 0 0 3 , S 419, Bedeutung von Sorgfaltspflicht und Verantwortung für den Kapitalmarkt ist immens. Z u m KapInHaG, speziell zur Expertenhaftung Zimmer W M 2 0 0 5 , 577.

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Dazu Caspar BKR 2 0 0 5 , 83; C. Schäfer GesRZ-Sonderheft 2 0 0 5 , 2 5 ; Veil BKR 2 0 0 5 , 91. Gesetz über Musterverfahren in kapitalmarktrechtlichen Streitigkeiten (Kapitalanleger-Musterverfahrensgesetz - KapMuG) vom 16. August 2 0 0 5 , BGBl I 2 4 3 7 . Dazu Hess ZIP 2 0 0 5 , 1713, zum Diskussionsentwurf Braun/Rotter BKR 2 0 0 4 , 2 9 6 , zum Regierungsentwurf Duve/Pfitzner BB 2 0 0 5 , 6 7 3 , kritisch Plaßmeier N Z G 2 0 0 5 , 609, 616.

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Iblas Organhaftung und Haftpflichtversicherung, 1997, S 3 2 4 f wollte die Haftung der Aufsichtsräte entsprechend der Haftung der Wirtschaftsprüfer auf die vor dem KonTraG geltende Haftungshöchstsumme von D M 5 0 0 . 0 0 0 beschränken. Peltzer in Dritte M a x Hachenburg Gedächtnisvorlesung, 2 0 0 0 , S 49, 80. Für die USA Merkt/Göthel US-amerikanisches Gesellschaftsrecht 2 , 2 0 0 5 , Rdn 6 3 4 , zu Japan Oda RabelsZ 6 9 ( 2 0 0 5 ) 47, 8 0 . Peltzer in Dritte M a x Hachenburg Gedächtnisvorlesung, 2 0 0 0 , S 4 9 , 81. Markus Roth Unternehmerisches Ermessen und Haftung des Vorstands, 2 0 0 1 , S 1 9 7 ; Fleischer DStR 2 0 0 0 , 1015, 1018 f; Habersack/Verse Z H R 168 ( 2 0 0 4 ) 174, 198.

Klaus J. Hopt/Markus Roth

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§116

Vierter Teil. Verfassung der Aktiengesellschaft

Gesellschaftsrechts und Verbesserung der Corporate Governance in der Europäischen Union 112 mittelfristig einen entsprechenden Richtlinienvorschlag vor. 113 II. Gleiche Pflichten aller Aufsichtsratsmitglieder 1. Pflichtenstellung der Aufsichtsratsmitglieder a) Organverhältnis als Pflichtenquelle 30

Die Pflichtenstellung der Aufsichtsratsmitglieder beruht auf dem korporationsrechtlichen Verhältnis zwischen Aufsichtsratsmitglied und Gesellschaft. 114 Die Regierungsbegründung zum AktG 1965 hatte ausdrücklich betont, dass § 116 für die Anteilseignerund Arbeitnehmervertreter im Aufsichtsrat sowie für die nach der Montanmitbestimmung vorgesehenen weiteren Mitglieder gilt. 115 Die Anwendung des Rechtsgedankens der Lehre von fehlerhaften Dauerschuldverhälntnissen vermag auch die Haftung fehlerhaft oder überhaupt nicht bestellter so genannter faktischer Organmitglieder zu erklären, 116 international wird auch von einem de facto sowie einem shadow director bzw einem dirigeant de fait gesprochen. Solange eine Person spezifische Organfunktionen ausübt, ist sie hinsichtlich der Haftung ordnungsgemäß bestellten Aufsichtsratsmitgliedern gleichzustellen. Dies gilt sowohl bei fehlerhaft bestellten Organmitgliedern, als auch bei Personen, die ohne förmlichen Bestellungsakt Aufgaben von Aufsichtsratsmitgliedern wahrnehmen. 117

31

Grundlage für die Pflichten der einzelnen Aufsichtsratsmitglieder sind die Pflichten des Aufsichtsrats als Organ. 118 Träger der organschaftlichen Funktionen ist der Aufsichtsrat als solcher, nicht das einzelne Mitglied. Die Pflichten der einzelnen Aufsichtsratsmitglieder leiten sich hieraus ab. 119

32

Bei Arbeitnehmervertretern im Aufsichtsrat bleibt das Arbeitsverhältnis bestehen. 120 Für die Pflichtenstellung im Aufsichtsrat ist aber allein das korporationsrechtliche Rechtsverhältnis zur Gesellschaft von Belang. Teilweise werden die Corporate Governance Kodizes als zusätzliche Pflichtenbestimmung des Aufsichtsrats angesehen.121

33

Ausnahmsweise kann sich eine Pflichtenstellung auch mittelbar aus einer anderweitigen Tätigkeit bzw Rechtsbeziehung zur Gesellschaft ergeben. So muss ein Aufsichtsratsmitglied einen Interessenkonflikt offen legen, 122 teilweise wird auch eine Verpflichtung zur Abfindung von vor der Wahl in den Aufsichtsrat angenommenen Aktienoptionen angenommen. 123 112

113

114 115

llé 117 118

Europäische Kommission, Modernisierung des Gesellschaftsrechts und Verbesserung der Corporate Governance in der Europäischen Union, 21.5.2003, KOM(2003) 2 8 4 endgültig. Aktionsplan, S 19 unten, S 2 9 unten, vorgesehen für 2 0 0 6 - 2 0 0 8 . Näher § 101 IV.l., Rdn 91 f. Begründung RegE bei Kropff AktG 1965, S 161. Hierzu schon oben I.4., Rdn 12. Vgl auch Hopf, oben § 93, 4 4 ff. Zu den Aufgaben des Aufsichtsrats neben der Überwachungsaufgabe der Überblick bei § 111 I.2.a., Rdn 25.

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BGHZ 114, 127, 130; KYJMertens2 2, 5; MünchKommAktG/Sem/er 99; Wardenbach Interessenkonflikte und mangelnde Sachkunde als Bestellungshindernisse, 1996, S 184; Boujong AG 1995, 203, 204, hierzu auch § 111 III.2.a., Rdn 115. Zur Bestellung eines Arbeitnehmers zum GF vgl Fischer NJW 2 0 0 3 , 2417. Peltzer N Z G 2 0 0 2 , 10 ff. § 100 VIII.2.b., Rdn 164. Habersack Z G R 2 0 0 4 , 721, 727, hierzu § 113 11.11., Rdn 82.

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Sorgfaltspflicht und Verantwortlichkeit der Aufsichtsratsmitglieder

§116

b) Verpflichtung auf das Wohl der Gesellschaft Richtlinie des Organverhaltens ist stets das Wohl der Gesellschaft (§ 93 Abs 1 Satz 2). Der Fokus das Wohl der Gesellschaft bzw auf das Unternehmensinteresse 124 gilt nicht nur für den Vorstand, 125 sondern gemäß § 116 Satz 1 auch für den Aufsichtsrat. 126 Diesen in der Literatur der Sache nach anerkannten und bei der Kommentierung des § 111 ausführlich dargestellten 127 Ansatz hat der Bundesgerichtshof in der ARAG/GarmenbeckEntscheidung bekräftigt. 1 2 8 Wohl der Gesellschaft und Unternehmensinteresse werden von der Rechtsprechung synonym verwandt. 129 Eine Definition wurde bislang vermieden, es hat der BGH aber neben den Aktionärs- auch die Interessen der Gesellschaftsgläubiger, der Arbeitnehmer sowie öffentliche Interessen im Blick. 1 3 0 Abgeleitet wird die Verpflichtung auf das Wohl der Gesellschaft bzw auf das Unternehmensinteresse auch aus der die Aufsichtsratsmitglieder treffenden Treuepflicht. 131

34

Fixpunkt für die Pflichten der Aufsichtsratsmitglieder ist das Wohl der konkret beaufsichtigten Gesellschaft bzw das Unternehmensinteresse des beaufsichtigten Unternehmens. 1 3 2 Arbeitnehmervertreter, die von der Belegschaft eines abhängigen Unternehmens gewählt wurden, werden so auf das Interesse der Obergesellschaft verpflichtet. 133 Vertreter eines Entsendungsberechtigten haben das Interesse des beaufsichtigten Unternehmens, nicht des Entsenders zu vertreten. 134 Dies gilt auch bei der Bestellung des Vertreters eines bedeutenden Anteilseigners bzw Zulieferers oder Abnehmers und in besonderem Maße bei der Bestellung des Vertreters eines Konkurrenten in den Aufsichtsrat. Zutreffend wird nunmehr verstärkt Wert auf eine unabhängige Besetzung des Aufsichtsrats gelegt. 135 Der Aufsichtsrat wird verstärkt als effizientes Kontrollorgan und weniger als Ort zum Ausgleich von Interessen angesehen. 136

35

Das Wohl der Gesellschaft wie das Unternehmensinteresse sind keine feste Größen, sondern Maximen, die der Verwaltung bei der Optimierung der verschiedenen mit dem Unternehmen verbundenen Interessen im Rahmen der Pflicht zur Einhaltung des Rechts einen breiten Entscheidungsspielraum lässt. 1 3 7 Eingebracht werden können in diesem Rahmen auch Partikularinteressen, 138 traditionell wurde der Aufsichtsrat sogar als Platz zum Ausgleich verschiedener Interessen verstanden. 139 So können Arbeitnehmervertreter im Aufsichtsrat in einem gewissen Rahmen durchaus auch die Interessen der Arbeitnehmer, entsandte Aufsichtsratsmitglieder die Interessen des Entsenders und sonstige Anteilseignervertreter die Interessen der Obergesellschaft 140 etc verfolgen. Arbeitnehmervertreter, die von der Belegschaft eines abhängigen Unternehmens in den Aufsichtsrat der Ober-

36

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Zu den Begrifflichkeiten näher § 111 Π.4., Rdn 103 ff. Hopt, oben § 93, 83. KKMertens 1 3; MünchKommAktG/Sew/er 4, hierzu auch Raisch in: FS Hefermehl 1976, S 3 4 7 ff. § 111 Π.4., Rdn 103 ff. BGHZ 135, 2 4 4 , 2 5 3 . BGHZ 135, 2 4 4 , 2 5 3 und 2 5 5 (ARAG/Garmenbeck); Henze BB 2 0 0 0 , 209, 212, dazu auch § 111 Π.4., Rdn 105. Henze BB 2 0 0 0 , 209, 212, hierzu auch Raisch in: FS Hefermehl 1976, S 347, 3 4 8 ff. KK/Mertens2 23; MünchKommAktG/Sem/er 177; Lutter/Krieger4 Rdn 843.

(1357)

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§ 111 I I A , Rdn 103. KK/Mertens 2 2 7 ; Hoffmann-Becking ZHR 159 (1995) 325, 327, 328 f. § 101 V.4.b.dd., Rdn 146. § 100 IV.4., Rdn 86 ff und IX.6., Rdn 190 ff. § 100 IX.6., Rdn 192. § 111 Π.4., Rdn 107, zur Verschwiegenheitspflicht unten V.6., Rdn 277. KK/Mertens 2 TJ, von Beurteilungsspielraum sprechend MünchKommAktG/Sem/er 177. KK/Mertens 2 27, ders ZGR 1977, 270, 2 8 4 f; MiinchKommAktG/Sem/er 178. § 100 IX.6., Rdn 192. Lutter in: FS Robert Fischer 1979, S 419, 4 2 8 f.

Klaus J. Hopt/Markus Roth

§116

Vierter Teil. Verfassung der Aktiengesellschaft

gesellschaft gewählt wurden, können die Interessen ihres Unternehmens vertreten. 141 Auch bei einem Fokus allein auf die Steigerung des Unternehmenswertes ist eine Ableitung des Handelns der Unternehmensleitungsorgane nicht möglich. 142 Es muss insbesondere bei Verfolgung von Partikularinteressen stets begründbar sein, dass das Handeln der Aufsichtsratsmitglieder noch vom Unternehmensinteresse gedeckt ist, 143 nach Anfügung des § 93 Abs 1 Satz 2 durch das UMAG ist auf das Wohl der Gesellschaft abzustellen. Abgelehnt wird eine Widerspruchsbefugnis der Arbeitnehmervertreter bei einer im Interesse der langfristigen Erhaltung des Unternehmens dringend gebotenen Rationalisierung, wenn ausreichende soziale Maßnahmen vorgesehen sind. 144 Zur Haftung des Einflussnehmers (Entsender, Gewerkschaft) § 101 V.5.a., Rdn 162 ff. 37

Eine effizientere Überwachung verspricht das Konzept des unabhängigen Aufsichtsrats, 145 das auch international vorherrschend ist. 146 Die Europäische Kommission hat die Unabhängigkeit mit ihrer entsprechenden Empfehlung 147 in das Zentrum der europäischen Corporate Governance gerückt. Teilweise wird davon ausgegangen, dass bereits dem Aktiengesetz das Leitbild eines unabhängigen Aufsichtsratsmitglieds zugrunde liegt. 148 c) Inhalt der Pflichtenstellung

38

Wesentliche Pflichten sowohl der Vorstands- als auch der Aufsichtsratsmitglieder sind die Treue- und Sorgfaltspflichten. 149 Die Verschwiegenheitspflicht wird teilweise als selbständige Pflicht genannt, 150 ist zutreffend aber auch nach Einführung des Satz 2 nur ein Unterfall der Treuepflicht. 151 Aus dem Wesen der Aufsichtsratstätigkeit ergibt sich gegenüber dem Leitungsorgan Vorstand indes ein anderer Zuschnitt der Pflichtenstellung. Nach § 111 überwacht der Aufsichtsrat die Geschäftsführung der Gesellschaft. Die Überwachungsaufgabe des Aufsichtsrats ist extensiv auszulegen. 152 Neben der reinen Kontrolle obliegen dem Aufsichtsrat und damit mittelbar auch den einzelnen Aufsichtsratsmitgliedern 153 auch spezifische Pflichten, die an sich zur Geschäftsführung zu zählen sind. 154 Neben der Bestellung und Abberufung der Vorstandsmitglieder gehört hierzu etwa die Beratung des Vorstands. 155 Die Zustimmung zu Maßnahmen der Leitung der Gesellschaft nach § 111 Abs 4 Satz 2 ist selbst auch Leitung, nicht bloße Kontrolle.

39

Bei der Konkretisierung der Pflichtenstellung ist neben der Konzeption des Aufsichtsrats als Nebenamt 1 5 6 auch die Beschränkung der Überwachungspflicht auf Entscheidun-

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KK/Mertens 1 27. Vgl die Theorien bei Pape BB 2 0 0 0 , 711, 714 ff. KKMertens 1 27; MünchKommAktG/Sem/er 178; Markus Roth GesRZ-Sonderheft 2 0 0 5 , 12, 23. Raisch in: FS Hefermehl 1976, 347, 364. Zur Unabhängigkeit näher § 100 IV.4., Rdn 86 ff und IX.6., Rdn 190 ff. § 100 IX.6., Rdn 192 f. Empfehlung zu den Aufgaben von nichtgeschäftsführenden Direktoren/Aufsichtsratsmitgliedern/börsennotierter Gesellschaften sowie zu den Ausschüssen des Verwaltungs-/ Aufsichtsrats vom 15.2.2005, AB1EU L 52/51. MünchKommAktG/Sem/er 104; Saage DB 1973, 115 f.

149 150 151

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Zum Vorstand Hopt, oben § 93, 72. KK/Mertens 1 4. Zur Einordnung der ebenfalls speziell geregelten Verschwiegenheitspflicht des Vorstands Hopt, oben § 93, 187. Hierzu § 111 IV.l., Rdn 151. Hierzu § 111 III.2.a., Rdn 115. Einzelne gesetzliche Aufgaben bei § 111 I.2.a., Rdn 25. Näher § 111 IV.4.C., Rdn 2 8 8 ff. Hierzu § 111 III.3.b., Rdn 132. Es kann so auch nicht der Einsatz der vollen Arbeitskraft geschuldet sein, so explizit KK/Mertens2 18; MünchKommAktG/Sew/er 116; Fleck in: FS Heinsius 1991, S 89 f.

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Sorgfaltspflicht und Verantwortlichkeit der Aufsichtsratsmitglieder

§ 116

gen von herausgehobener Bedeutung für die Gesellschaft 157 zu beachten. 158 Es muss deshalb ein dem Aufsichtsrat angehörender Rechtsanwalt kein Gutachten in Geschäftsführungsangelegenheiten erstellen, 159 auch müssen einzelne Aufsichtsratsmitglieder keine Sanierungskonzepte vorlegen. 160 Dies wird teilweise so formuliert, dass keine außerhalb der organmäßigen Pflichtaufgaben liegende Tätigkeiten übernommen werden müssen. 161 Zutreffend besteht insoweit keine abschließende Kompetenz des Vorstands, 162 es ist zwischen Überwachungsrechten und Überwachungspflichten des Aufsichtsrats und seiner Mitglieder zu differenzieren. 163 Vom Gesetz weder vorgegeben 164 noch ausgeschlossen ist eine hauptberufliche Ausgestaltung der Tätigkeit der Aufsichtsratsmitglieder, sie kann aber durch Aufsichtsratsbeschluss vorgesehen werden, 165 was insbesondere für den Aufsichtsratsvorsitzenden und mit Abstrichen für Ausschussmitglieder in Betracht kommt.

40

2. Grundsatz gleicher Rechte und Pflichten a) Grundsatz gleicher Pflichten aller Aufsichtsratsmitglieder Der Grundsatz gleicher Rechte und Pflichten 166 gilt hinsichtlich der Pflichtenstellung 41 der Aufsichtsratsmitglieder für die Sorgfaltspflicht und die Treuepflicht einschließlich der Verschwiegenheitspflicht. Alle Aufsichtsratsmitglieder sind in gleichem Maße zur Treue und zur Verschwiegenheit gegenüber dem Unternehmen verpflichtet. Dies gilt auch für die Repräsentanten öffentlicher Unternehmen 167 sowie für die Verschwiegenheitspflicht der Arbeitnehmervertreter im Aufsichtsrat. 168 Im Hinblick auf die Rechte der Aufsichtsratsmitglieder hat der Grundsatz gleicher Rechte und Pflichten zunächst hinsichtlich der Vergütung Bedeutung. Im mitbestimmten Aufsichtsrat kommt ihm auch bei der Besetzung der Aufsichtsratsausschüsse Bedeutung zu. 169 Nunmehr kritisiert wird, dass der Grundsatz gleicher Rechte und Pflichten jedenfalls in seiner Ausformung durch den Bundesgerichtshof die Gestaltungsfreiheit der Gesellschaften beschränkt. 170 Zutreffend ist bei der Konkretisierung des Grundsatzes gleicher Rechte und Pflichten zu beachten, dass sachlich begründete Differenzierungsmöglichkeiten nicht beseitigt werden.

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§ 111 IV.3.a., Rdn 2 6 2 f. Hierzu auch § 114 I.2., Rdn 13 ff. KKJMertens2 5; MünchKommAktG/Sem/er 114. LG Düsseldorf AG 1991, 70, 71 (Girmes); KK/Mertens 2 5. MünchKommAktG/Sem/er 114; KKJMertens2 5. So aber MünchKommAktG/Sem/er 114 mit Verweis auf LG Düsseldorf AG 1991, 70, 71 (Girmes). § 111 IV.l.b., Rdn 155 f und III.3.d., Rdn 134. MünchKommAktG/Sem/er 117. KK/Mertens 1 18 f („intensivere Tätigkeit"). BGHZ 83, 106, 113; BGHZ 83, 144, 147;

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BGHZ 83, 151, 154, vgl auch BGHZ 122, 342, 358; Begründung Ausschussbericht bei KropffkktG 1965, S 148; MünchKommKYxGISemler 30, hierzu auch § 107 I.4., Rdn 7 ff. KK/Mertens 2 3 3 ; MünchKommAktG/Sem/er § 101, 135; Säcker in: FS Rebmann 1989, S 781, 791; implizit Schwintowski NJW 1995, 1316, 1318 f, gleiche Pflichten entsandter Aufsichtsratsmitglieder annehmend auch BGHZ 36, 2 9 6 , 3 0 6 . Hierzu unten V.2.a., Rdn 219 ff. Unten II.2.d., Rdn 5 5 und § 107 VIII.4.e.bb., Rdn 2 7 7 ff. Lutter in: 5 0 Jahre BGH, Festgabe der Wissenschaft II, 2 0 0 0 , S 321, 3 2 9 f.

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§116

Vierter Teil. Verfassung der Aktiengesellschaft

b) Allgemeiner Mindeststandard aa) Verständnis und Beurteilung aller normalen Geschäftsvorgänge 43

Der Grundsatz gleicher Rechte und Pflichten korrespondiert mit dem allgemeinen Mindeststandard zur Ausübung eines Aufsichtsratsmandats. 1 7 1 Jedes Aufsichtsratsmitglied muss die Mindestkenntnisse und -fähigkeiten besitzen oder sich aneignen, die zum Verständnis oder zur Beurteilung aller normalen Geschäftsvorgänge erforderlich sind. 1 7 2 Bestimmte persönliche Merkmale werden vom Aktiengesetz für die Ausübung des Aufsichtsratsamtes nicht vorausgesetzt, 1 7 3 Ausnahme ist § 6 Abs 3 Satz 1 InvG. 1 7 4

44

Aufgrund der Konzeption des Aufsichtsrats als Kollegialorgan 1 7 5 müssen die Mitglieder des Aufsichtsrats nur in ihrer Gesamtheit in der Lage sein, die dem Überwachungsorgan zugewiesenen Aufgaben sachgerecht zu erfüllen. 1 7 6 Möglich ist eine arbeitsteilige Wahrnehmung der Aufgaben des Aufsichtsrats. 1 7 7 Es muss nicht jedes Aufsichtsratsmitglied in der Lage sein, jede dem Gesamtaufsichtsrat obliegende Entscheidung auch allein sachgerecht fällen zu können. 1 7 8 Besondere unternehmerische Erfahrung kann nicht verlangt werden. 1 7 9 Keinesfalls muss jedes Aufsichtsratsmitglied über umfassenden ökonomischen und juristischen, speziell bilanzrechtlichen Sachverstand verfügen. 1 8 0 Sogar über bilanzrechtlichen Sachverstand sollen nicht alle Aufsichtsratsmitglieder verfügen müssen, weil die Forderung eines speziellen bilanzrechtlichen Sachverstandes zu einer unerwünscht einseitigen Besetzung des Aufsichtsrats führe. 1 8 1 Zutreffend müssen alle Aufsichtsratsmitglieder jedenfalls über bilanzrechtliche Grundkenntnisse verfügen, financial literacy und Grundkenntnisse sind aber zu unterscheiden. 1 8 2 Die Detailprüfung der Bilanz und die Setzung von Prüfungsschwerpunkten kann dem Prüfungsausschuss übertragen werden. 1 8 3

45

Jedes Aufsichtsratsmitglied muss in der Lage sein, die für die Gesellschaft maßgeblichen wirtschaftlichen Zusammenhänge und die normalerweise anfallenden Geschäftsvorfälle auch ohne fremde Hilfe zu verstehen. 1 8 4 Das Aufsichtsratsmitglied muss sich auf Grund des Geschäftsgangs, der Berichte des Vorstands und der Feststellungen der Abschlussprüfer ein genaues Bild von der Lage und der Entwicklung des Unternehmens

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Hoffmann/Preu5 Rdn 519.2. Näher § 100 II.3.a„ Rdn 2 0 ff und § 111 III.2.b., Rdn 119 ff. KKJMertens2 6. Hierzu § 100 II.3.a„ Rdn 21. § 111 Ill.l.a., Rdn 108 f. KKlMertens2 5 und Hommelhoff in: FS Werner 1984, S 315, 322 unter Berufung auf BGHZ 85, 293; Leyens Information des Aufsichtsrats, 3. Kapitel V 1 (im Erscheinen

2006).

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KK¡Mertens 1 5; Hommelhoff in: FS Werner 1984, S 315, 322; Püttner Sorgfaltspflicht und Verantwortlichkeit von Mitgliedern der Überwachungsorgane, in: Kontrolle öffentlicher Unternehmen, Band 1 1980, S 137, 148 f. KK/Mertens 1 5. MünchKommAktG/Semler, dazu § 100 II.3.a., Rdn 22 ff.

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So jedenfalls tendenziell aber Priihs AG 1970, 347, 352 f. KK¡Mertens 1 7; Godin/Wilhelmi4 2. S 100 11.3.b., Rdn 31. § 107 VIII.5.b.bb., Rdn 315 und § 111 V.3.f.bb., Rdn 480. BGHZ 85, 293, 295 f mit Besprechung Hommelhoff ZGR 1983, 551 ff; österr OGH AG 1983, 81, 82 mit Anmerkung Semler; MunchKommAktG/Sem/gr 75; KK/ Mertens1 7; Hiiffer6 2; Lutter/Krieger4 Rdn 846; Dreher in: FS Boujong 1996, S 71, 75; Prühs AG 1970, 347, 348; Schiessl AG 2002, 593, 597; Schwark in: FS Werner 1984, S 841, 850, ders in Hommelhoff/Lutter/Schmidt/Schön/Ulmer (Hrsg), Corporate Governance, 2002, S 75, 106 f; Theisen AG 1987, 137, 147, hierzu auch Feddersen AG 2000, 385, 389; Steinmann/Klaus AG 1987, 29, 34.

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Sorgfaltspflicht und Verantwortlichkeit der Aufsichtsratsmitglieder

§ 116

machen und sich ein Urteil darüber bilden können, ob der Vorstand seiner gesetzlichen Berichtspflicht nachkommt sowie ob der Aufsichtsrat insgesamt nach seiner Zusammensetzung, Organisation und seiner Arbeitsweise seinen Aufgaben nachkommt. 185 Dabei müssen die Aufsichtsratsmitglieder aktienrechtliche Grundkenntnisse aufweisen.186 Zumindest müssen die Aufsichtsratsmitglieder doch die Straf- und Bußgeldvorschriften der §§ 399 ff einhalten und so eine Inanspruchnahme vermeiden können. 187 Allerdings greift es zu kurz, als persönliche Amtsbefugnisse der Aufsichtsratsmitgliedern nur das Recht anzusehen, nach § 90 Abs 3 Satz 2 Berichte vom Vorstand zu verlangen. 188 Dies gilt nicht nur im Hinblick auf das Recht und die gegebenenfalls eingreifende Pflicht189 zur Einberufung des Aufsichtsrats nach § 110, sondern etwa auch im Hinblick auf das Recht zur Stellung von Beschlussanträgen.190

46

bb) Spezialkenntnisse (1) Mindeststandard auch bei Spezialkenntnissen Im Hinblick auf die Wahl von Personen mit Spezialkenntnissen in den Aufsichtsrat wurden unterschiedliche Sorgfaltsmaßstäbe191 sowie die Frage erörtert, ob ein ordentlicher Geschäftsleiter für jeden Teil des Geschäfts eigene Sachkunde haben muss. 192 Der Kritik 193 ist zuzugeben, dass auch bei Spezialkenntnissen ein Verzicht auf das allgemeine Mindestniveau nicht hingenommen werden kann. Indes kann nicht von jedem Aufsichtsratsmitglied verlangt werden, dass der Betreffende auch als Kandidat für den Prüfungsausschuss in Betracht kommt. Zweifelhaft erscheint auch, ob von jedem Aufsichtsratsmitglied das Wissen darüber verlangt werden kann, wie die Arbeit eines geschäftsleitenden und eines überwachenden Gremiums sachgerecht organisiert werden muss, um ein Höchstmaß an Effizienz zu erreichen.194

47

(2) Erhöhung des Sorgfaltsstandards bei Spezialkenntnissen? Bei Spezialkenntnissen sollen strengere Anforderungen gestellt werden können. 195 Angenommen wird ein individueller Sorgfaltsmaßstab.196 Dies soll vor allem für Mitglieder von Ausschüssen gelten, die gerade wegen ihrer Spezialkenntnisse in einen Ausschuss gewählt worden sind. 197 Abgestellt wird aber auch darauf, dass besondere Kenntnisse

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KK!Mertens1 7; Schwark in: FS Werner 1984, S 841, 8 4 4 ff. Näher S 100 II.3.a„ Rdn 2 0 ff und § 111 III.2.b., Rdn 119 ff. § 111 III.2.b., Rdn 121. KK/Mertens 1 7. KK/Mertens 1 5. MünchKommAktG/Sem/er 123; KKIMertens1 11; Lutter/Krieger4 Rdn 5 7 3 f, hierzu § 110 III.5., Rdn 4 0 . Näher § 111 III.2.a„ Rdn 116. Dies annehmend Schilling in Vorauflage 5. Dies verneinend Godin/Wilhelmi4 2. MünchKommAktG/Sem/er 82; ARHdb/Dora/t 2 § 13, 16. So aber MünchKommAktG/Sem/er 88, ders ARHdb 2 § 2, 90, ähnlich ders in Münch-

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197

KommAktG 104, ders Leitung und Überwachung 2 , Rdn 89, generell zu Amtsvoraussetzungen § 100 II.3.a., Rdn 2 0 ff, zur Sorgfaltspflicht unten III.4., Rdn 115 ff. MünchKommAktG/Sem/er 96; AnwKommlBreuer/Fraune 3. LG Hamburg AG 1982, 51, 53; MünchKommAktG/Sem/er 96, hierzu auch Lutter/ Krieger4 Rdn 849; ARHdb/ijSchenck 1 $ 7, 276; Dreher in: FS Boujong 1996, S 71, 78 ff; Edenfeld/Neufang AG 1999, 49, 53; Schwark in: FS Werner 1984, S 841, 848 f. MünchKommAktG/Sem/er 97; Lutter/Krieger4 Rdn 849; MünchHdbAG/Ho/fma««Becking1 § 33, 46; Schwark in: FS Werner 1984, S 841, 848 f.

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§ 116

Vierter Teil. Verfassung der Aktiengesellschaft

und Fähigkeit im Rahmen der Überwachungstätigkeit des Kontrollorgans in die Aufsichtsratsarbeit eingebracht werden müssen.198 49

Erscheint eine Besetzung des Aufsichtsrats mit Spezialisten notwendig, soll es ausreichend sein, dass nur ein Mitglied des Aufsichtsrats über eine solche Qualifikation verfügt. 199 Zutreffend müssen grundsätzlich nicht alle Mitglieder eines Ausschusses Spezialkenntnisse aufweisen. 200 Andere Mitglieder werden nicht vollständig entlastet, sie müssen die Vorschläge auf Plausibilität prüfen.201 Die Befolgung des Rates eines Spezialisten entbindet nicht von der Haftung, 202 dies gilt sowohl für einen Spezialisten innerhalb als auch außerhalb des Aufsichtsrates.

50

Zur Frage, ob bei einer besonderen Funktion im Aufsichtsrat oder in einem Aufsichtsratsausschuss ein besonderer Sorgfaltspflichten- oder Verschuldensmaßstab anzunehmen ist unten II.3 Rdn 60 ff. (3) Pflicht zur Mitarbeit und unternehmerisches Ermessen

51

Nach einer beachtlichen Ansicht im Schrifttum soll eine personenbezogene Differenzierung hinsichtlich des Mindeststandards ausscheiden. Gesteigerte Pflichten sollen nicht allein aus besonderen Kenntnissen oder Fähigkeiten folgen, individuelle Leistungsfähigkeit nicht haftungsbegründend wirken. 203 Dies reflektiert, dass Aufsichtsratsmitglieder ohnehin für einfache Fahrlässigkeit haften. 204 Soweit der Aufsichtsrat gerade auf diese Fähigkeiten zurückgreifen wollte, um seine gesetzlichen Aufgaben zu erfüllen, wird stets eine Pflicht zur Einbringung dieser Fähigkeiten in die Arbeit des Aufsichtsrats anzunehmen sein. 20i Im Hinblick auf die Pflicht zur Mitarbeit im Aufsichtsrat erscheint einerseits eine Beschränkung der Pflichtenstellung auf das allgemeine Mindestmaß zu kurz gegriffen, andererseits aber eine Subjektivierung der Sorgfaltspflichtanforderungen nicht erforderlich.

52

Gegen eine Berücksichtigung von Spezialkenntnissen im Rahmen des Verschuldens spricht nunmehr auch die Rezeption der business judgment rule durch die ARAG/ Garmenbeck-Entscheidung des Bundesgerichtshofs206 sowie das UMAG. 207 Besondere Kenntnisse sind nicht beim Verschulden,208 sondern bei der Frage zu berücksichtigen, ob das betreffende Mitglied davon ausgehen konnte, auf Grundlage ausreichender Information im besten Interesse der Gesellschaft zu handeln. 209

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MünchKommAktG/Sem/er 138, ders Leitung und Überwachung 2 , Rdn 266. MünchKommAktG/Sera/er 92; ders in ARHdb 2 § 1, 29. KKJMertens2 8, zum Prüfungsausschuss § 107 Vin.2.b.cc., Rdn 323. MiinchKommAktGAWer 97; Prühs AG 1970, 347, 348. MiinchKommAktG/SeWer 97, im Fall BGE 99 II, 176, 180 hatte auch der Direktor einer Schweizer Großbank spekulative Aktien gekauft. Hüffer6 3; K. Schmidt GesR 4 § 28 III 1 d; Schwark in: FS Werner 1984, S 841, 850 f, 853 f; Wirth Z G R 2 0 0 5 , 327, 3 3 4 ff; aA LG Hamburg AG 1982, 51, 53; KKJMertens2

204

205

206 207 208 209

57; Lutter/Krieger4 Rdn 849; ARHdb/ vSchenck1 § 7, 276; MünchHdbAG/Ho/fmann-Becking2 § 33, 46; Hoffmann/Preu5 Rdn 519.2; Raiser MitbestG 4 § 25, 117; Hanau/Ulmer MitbestG § 25, 120; Dreher in: FS Boujong 1996, S 71, 83; Lutter Z H R 145 (1981) 2 2 4 , 228. Zum Verschuldensmaßstab Hopt, oben § 93, 253. Etwa Hoffmann/Lehmann/Weinmann MitbestG § 25, 119 (Finanzfachleute). BGHZ 135, 2 4 4 , 2 5 3 f. Hierzu unten III.2.b., Rdn 75 ff. So etwa Lutter/Krieger4 Rdn 849. Hierzu näher unten III.2.b.bb, cc., Rdn 80 ff.

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Sorgfaltspflicht und Verantwortlichkeit der Aufsichtsratsmitglieder

§ 116

c) Abhängigkeit des Mindeststandards vom zu überwachenden Unternehmen Zutreffend ist beim Mindeststandard nach Art und Größe des Unternehmens zu differenzieren. 210 Der Aufsichtsrat einer Großbank muss anderen Anforderungen genügen als der Aufsichtsrat einer Regionalbrauerei, 211 ebenso der Aufsichtsrat eines multinationalen Konzerns im Vergleich zu einem Unternehmen, dass nur ein Produkt herstellt. 212 Bei Großunternehmen gilt ein höherer Mindeststandard, ein Aufsichtsratsmitglied darf dann nicht lediglich über betriebswirtschaftliche Grundkenntnisse verfügen. Maßgeblich ist die für eine bestimmte Tätigkeit erforderliche Sorgfalt. 213

53

Als Aufsichtsratsmitglieder kommen auch Branchenfremde in Betracht. Es muss nicht jedes Aufsichtsratsmitglied eines Kreditinstituts gelernter Bankier sein. 214 Der österreichische OGH verlangt dasjenige Maß an Sorgfalt, das man von jedem ordentlichen Aufsichtsratsmitglied nach der besonderen Lage des Einzelfalls verlangen kann. 2 1 5 Der Deutsche Corporate Governance Kodex formuliert in Ziffer 5.4.1 Satz l , 2 1 6 dass bei Vorschlägen zur Wahl von Aufsichtsratsmitgliedern darauf geachtet werden soll, dass dem Aufsichtsrat jederzeit Mitglieder angehören, die über die zur ordnungsgemäßen Wahrnehmung der Aufgaben erforderlichen Kenntnissen, Fähigkeiten und fachlichen Erfahrungen verfügen. 217

54

d) Rechts- und Pflichtenstellung der Arbeitnehmervertreter im Aufsichtsrat Grundsätzlich ist hinsichtlich der Rechts- und Pflichtenstellung nicht zwischen Anteilseigner- und Arbeitnehmervertretern im Aufsichtsrat zu differenzieren. Bedeutung hat der Grundsatz gleicher Rechte etwa 218 bei der Besetzung von Ausschüssen. Bereits das Reichsgericht mahnte die Wahrung der Beteiligungsrechte der Arbeitnehmervertreter im Aufsichtsrat an. 2 1 9 Erforderlich ist keine (drittel-)paritätische Besetzung der Aufsichtsratsausschüsse, 220 ausnahmslos gilt das Diskriminierungsverbot der Arbeitnehmervertreter im Aufsichtsrat. 221 Geschuldet ist der Grundsatz gleicher Rechte und Pflichten auch der spezifischen Ausgestaltung des deutschen Mitbestimmungsrechts, 222 zu weitgehend erscheint es, den Grundsatz gleicher Rechte und Pflichten als verfassungsrechtlich vorgegeben anzusehen. 223

55

Das Erfordernis der Mindestkenntnisse gilt auch für die Arbeitnehmervertreter im Aufsichtsrat und wird praktisch durch Schulungen der Gewerkschaften erreicht. Die

56

210

211 212 213

214

215

Zum Vorstand Hopt, oben § 93, 86; Püttner Sorgfaltspflicht und Verantwortlichkeit von Mitgliedern der Überwachungsorgane, in: Kontrolle öffentlicher Unternehmen, Band 1 1980, S 137, 145, hierzu auch Schwark in: FS Werner 1984, S 841, 849. So das Beispiel von Hüffer6 3. Hanau/U/mer MitbestG § 25, 118. MünchKommAktG/Sem/er 2 6 6 , ders AG 1983, 141, 143. MiinchKommAktG/Sem/er 80 entnimmt österr OGH AG 1983, 81 f, dass jedes Aufsichtsratsmitglied die Kenntnisse eines Bankiers haben muss, ebenso bereits ders AG 1981, 82, 83. Österr OGH AG 1983, 81, 82 mit Verweis auf Ζ empelin AcP 155 (1956) 209, 212.

(1363)

216 217 218 219

220 221 222

223

Dazu Lutter ZIP 2 0 0 3 , 417, 418. Näher § 100 IX.3., Rdn 184 ff. Überblick bei § 1 0 7 1 . 4 . , Rdn 9 f. RGZ 107, 221, 2 2 7 (Abhalten von Aufsichtsratssitzungen). § 107 VIII.4.e.bb., Rdn 2 7 8 ff. § 107 VIII.4.e.bb., Rdn 2 7 8 , 285. Zu Österreich Bernhardt BB 2 0 0 4 , 2 4 8 0 ff; umfassend Kalss in Baums/Ulmer (Hrsg), Unternehmens-Mitbestimmung der Arbeitnehmer im Recht der EU-Mitgliedstaaten, 2 0 0 4 , S 95 ff. Für eine verfassungsrechtliche Gleichbehandlungspflicht Radke N J W 1956, 1581, 1582 (Fn 14).

Klaus J. H o p t / M a r k u s Roth

§116

57

Vierter Teil. Verfassung der Aktiengesellschaft

Sorgfaltspflichten gelten für alle Aufsichtsratsmitglieder in gleichem Maße, auch für die Arbeitnehmervertreter im Aufsichtsrat. 2 2 4 Nicht gefolgt werden kann der Auffassung, dass nur diejenige Sorgfalt geschuldet ist, die von einem Aufsichtsratsmitglied aufgrund seiner Herkunft bzw seiner Vorbildung billigerweise erwartet werden k a n n . 2 2 5 Gleiches gilt für die Treuepflichten, aber auch für die Rechtsstellung der Arbeitnehmer im Aufsichtsrat. Nicht in Betracht kommt schließlich ein besonderer Verschuldensmaßstab für Arbeitnehmervertreter im Aufsichtsrat. 2 2 6 Kontrovers diskutiert werden der Umfang der zulässigen Teilnahme von Arbeitnehmervertretern an Streiks sowie der Umfang der Verschwiegenheitspflicht der Arbeitnehmervertreter. Hinsichtlich der Verschwiegenheitspflicht werden teilweise besondere Maßstäbe für Arbeitnehmervertreter angenommen, 2 2 7 bei der Teilnahme von Arbeitnehmervertretern an Streiks stellt sich insbesondere die Frage der Umsetzung allgemeiner M a ß stäbe, 2 2 8 diese ist umstritten. 2 2 9 e) Inanspruchnahme von Beratern

58

Eine Inanspruchnahme von Beratern kommt in erster Linie durch den Gesamtaufsichtsrats und seine Ausschüsse in Betracht. 2 3 0 Dabei besteht grundsätzlich ein Ermessen. 2 3 1 Es kann in schwierigen Fällen aber auch eine Pflicht des Aufsichtsratsplenums bzw des zuständigen Ausschusses zur Inanspruchnahme von Beratern bestehen. 2 3 2 Hierbei kann es sich auch um Hilfspersonen des Aufsichtsrats handeln. 2 3 3 Nimmt der Aufsichtsrat oder nehmen einzelne Aufsichtsratsmitglieder Berater in Anspruch, so stellt sich in erster Linie die Frage des rechtlichen Dürfens. 2 3 4

59

Bei der Inanspruchnahme von Beratern ist besonderer Wert auf deren Verschwiegenheit zu legen. 2 3 5 Keine Verletzung der Verschwiegenheitspflicht wird angenommen, wenn von Berufs wegen zur Verschwiegenheit Verpflichtete beauftragt werden, etwa Rechtsanwälte, Wirtschaftsprüfer oder Steuerberater. 2 3 6 Eine Haftung der Aufsichtsratsmitglieder kommt bei nicht sorgfältiger Auswahl in Betracht und wenn Verschwiegenheit nicht sichergestellt w i r d . 2 3 7 224

225

226

BGHZ 85, 293, 295 f; KK/Mertens 2 7; MünchKommAktG/Sem/er 265; Hüffer6 2; MünchHdbAG/Hoffmann-Becking2 § 33, 46; Lutter/Krieger4 Rdn 846; Hoffmann/Preu5 Rdn 519.2; Köstler/Kittner/Zachert/Müller Aufsichtsratspraxis7, Rdn 754; ARHdb/ vSchenck2 § 7, 276; Henn7 Rdn 680; Hanau/Ulmer MitbestG § 25, 118; Raiser MitbestG4 § 25, 117; Hoffmann/Lehmann/ Weinmann MitbestG § 25, 129; Hommelhoff ZGR 1983, 551, 573 f; Semler AG 1983, 81, 83; Schwark in: FS Werner 1984, S 841, 850; Edenfeld/Neufang AG 1999, 49, 50 f; aA noch Geßler/Geßler 10; MeyerLandrut in Vorauflage Anm 5. So vor Erlass der Entscheidung BGHZ 85, 293: Geßler/Geßler 10; Meyer-Landrut in Vorauflage 5; Fitting/Wlotzke/Wißmann MitbestG 2 § 25, 122. Hierauf besonders abstellend Hüffer6 2; Lutter/Krieger4 Rdn 846; Hoffmann/Preu5 Rdn 519.

227 228 229 230 231 232

233

234 235 236

237

Hierzu unten V.2.a., Rdn 219 ff. Hopt ZGR 2004, 1, 37 f. Hierzu unten IV.4.C., Rdn 205 ff. § 111 X.3.b.cc., Rdn 753 f. Näher § 111 X.3.b.bb., Rdn 752. MünchKommAktG/Sem/er 90; aA, primär auf die Autarkie des Aufsichtsrats abstellend noch Geßler/Geßler 13. Dazu Lutter/Krieger DB 1995, 257 und § 111 X.3.b.dd., Rdn 755 f. § 111 X.3.b.cc., Rdn 753 f. § 111 X.3.b.ee., Rdn 757. MünchKommAktG/Sew/er 91; KK/Mertens2 54; Godin/Wilhelmi 4 4; Spieker NJW 1965, 1937, 1942; Veith NJW 1966, 526, 528. BGHZ 64, 325, 331 f (Bayer); MünchKommAktG/Sem/er 91; KK/Mertens 2 54; zur Verpflichtung zur Verschwiegenheit auch Säcker in: FS Robert Fischer 1979, S 635, 650.

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Sorgfaltspflicht und Verantwortlichkeit der Aufsichtsratsmitglieder

§116

3. Besondere Pflichten bei besonderer Funktion a) Differenzierung Der Grundsatz der gleicher Rechte und Pflichten gilt nicht uneingeschränkt. Besondere Funktionen können mit besonderen Pflichten verbunden sein, 2 3 8 für einzelne Mitglieder des Aufsichtsrats können entsprechend ihrer Funktion höhere Anforderungen gelten als für die übrigen. 2 3 9 Besondere Kenntnisse sind etwa bei der Bestellung zum Mitglied eines Prüfungsausschusses oder des Kreditprüfungsausschuss bei Banken erforderlich. 2 4 0 Auch hier gilt aber der Grundsatz, dass der Ausschuss insgesamt so zu besetzen ist, dass die erforderliche Kompetenz vorhanden ist. Dabei kann ein Blick von außen durchaus hilfreich sein, herrschende Fachmeinungen in Frage zu stellen und Neuerungen und Weiterentwicklungen den Weg zu weisen.

60

b) AufsichtsratsVorsitzender Ein höherer Arbeitseinsatz kann vom Aufsichtsratsvorsitzenden erwartet werden. 2 4 1 Dies folgt aus seinen besonderen, gesetzlich vorgesehenen Aufgaben, aber auch daraus, dass er es sich gefallen lassen muss, dass der Aufsichtsrat ihn mit weiteren Aufgaben betraut. 2 4 2 Der Aufsichtsratsvorsitzende koordiniert die Arbeit des Aufsichtsrats, leitet die Aufsichtsratssitzungen und ist jedenfalls typischerweise Erklärungsvertreter des Aufsichtsrats und Ansprechpartner des Vorstands. 2 4 3 Er muss entscheiden, ob eine Aufsichtsratssitzung einzuberufen ist. 2 4 4 Angenommen wurde weiter, dass der Aufsichtsratsvorsitzende die Suche nach Kandidaten für den Vorstand zumindest auf Anregung des Gesamtorgans zu übernehmen hat, was neben der Kontaktaufnahme auch die persönlichen Gespräche zur Vorbereitung eines Vorschlags zur Bestellung beinhaltete. 2 4 5 Zutreffend sollte dies vom Nominierungsausschuss übernommen werden. 2 4 6 Einer Bestellung zum Vorsitzenden in Aufsichtsratsausschüssen soll sich der Aufsichtsratsvorsitzende nicht entziehen können. 2 4 7 Dies erscheint wegen der zumindest fraglichen Unabhängigkeit des Aufsichtsratsvorsitzenden uneingeschränkt nur für das Aufsichtsratspräsidium 2 4 8 zutreffend.

61

c) Mitglieder von Aufsichtsratsausschüssen Teilweise wird gefordert, dass Aufsichtsratsmitglieder, die sich in einen speziellen Ausschuss wählen lassen, eine spezifische Sachkunde mitbringen müssen, um sachgerechte Entscheidungen fällen zu können. 2 4 9 Dem wird entgegengehalten, dass ein Ausschuss auch dann mit besonderer Sachkunde entscheiden kann, wenn nicht alle Mitglieder über sie verfügen, es wird als unerwünscht angesehen, dass nicht spezialisierten Aufsichtsratsmitgliedern der Weg in den Aufsichtsausschuss versperrt bleibt. 2 5 0 Beispiel für eine Diffe238

Schtvark in Hommelhoff/Lutter/Schmidt/ Schön/Ulmer (Hrsg), Corporate Governance, 2002, S 75, 106 f.

239

Hüffer6 3; MünchHdbAG/HoffmannBecking2, § 33, 46; Hanau/Ulmer MitbestG § 25, 120; Dreher in: FS Boujong 1996, S 71, 83 ff; Schwark in: FS Werner 1984,

240

S 841, 848 f. § 100 II.3.b., Rdn 31, 107 VIII.4.e.aa., Rdn 274.

241

KYJMertens2 21; Semler AG 1983, 141, 144; Lutter/Krieger HoldingHdb 4 § 6, 38 f.

(1365)

242 243 244

245

KKMertens 1 21. Näher § 107 III., Rdn 62 ff.

MünchKommAktG/Sem/er 139; KYJMertens1 21. KYJMertens1 21.

246

§ 1 0 7 VIII.5.C., R d n 3 2 5 ff.

247

KK/Mertens2 21; MünchKommAktG/Sew/er

248

140. Hierzu § 107 VIII.5.e.bb., Rdn 345.

249

Vgl Schwark in: FS Werner 1984, S 841,

250

KKMertens 1 8.

848.

Klaus J. Hopt/Markus Roth

62

§116

Vierter Teil. Verfassung der Aktiengesellschaft

renzierung der Anforderungen ist etwa der Prüfungsausschuss, hier reicht es auch nach US-amerikanischer Rechtslage aus, dass ein Mitglied financial expert ist. 2 5 1 Sichergestellt werden sollte darüber hinaus aber stets eine hinreichende Besetzung mit Spezialisten. Es gilt insofern ein erhöhtes Mindestmaß, 2 5 2 dass auch nicht spezialisierte Ausschussmitglieder Argumente der spezialisierten Ausschussmitglieder einordnen können müssen. Es muss jedem Ausschussmitglied eine Plausibilitätskontrolle möglich sein. Bei einer nicht ausreichend spezialisierten Gesamtbesetzung muss ein nicht spezialisiertes Aufsichtsratsmitglied die Bestellung zum Mitglied im Aufsichtsratsausschuss ablehnen. 2 5 3 63

Ein verstärkter Arbeitseinsatz etwa in Aufsichtsratsausschüssen bedarf des Einverständnisses des Aufsichtsratsmitglieds. 254 Zutreffend kann zwar der Aufsichtsratsvorsitzende, 2 5 5 nicht aber ein einfaches Aufsichtsratsmitglied 256 zur Arbeit in einem Aufsichtsratsausschuss verpflichtet sein. Die Satzung darf einen vollberuflichen Einsatz der Aufsichtsratsmitglieder nicht vorsehen. 2 5 7 In einem professionalisierten Aufsichtsrat wird teilweise ein Verstoß gegen das Trennungsprinzip, die Zuweisung der Geschäftsführung an den Vorstand gesehen. 2 5 8 Dem kann mit der Regierungsbegründung des KonTraG nicht gefolgt werden, 2 5 9 eine hauptberufliche Ausgestaltung der Aufsichtsratstätigkeit ist gesetzlich weder vorgesehen noch ausgeschlossen. 2 6 0 Begrenzt wird die Pflichtenstellung auch durch die Aufgaben des Aufsichtsrats als Organ. 2 6 1 Aufgaben, die typischerweise von einem vollberuflichen Fachmann erledigt werden, 2 6 2 muss ein Aufsichtsratsmitglied so auch bei entsprechenden Kenntnissen so grundsätzlich nicht übernehmen, 2 6 3 dies gilt auch, wenn es die hierfür notwendigen persönlichen Kenntnis und Fähigkeiten besitzt. 2 6 4 Die Abgrenzung ist im Einzelnen schwierig. 2 6 5 Als Anhaltspunkt wird genannt, dass die Tätigkeit des Aufsichtsratsmitglieds höchstpersönlich ist, und die entgeltliche Heranziehung von Hilfskräften durch das Aufsichtsratsmitglied nicht verlangt werden k a n n . 2 6 6 d) Sorgfaltspflicht und unternehmerisches Ermessen bei besonderer Funktion

64

Teilweise wird für den Aufsichtsratsvorsitzenden 267 sowie für die Mitglieder von Aufsichtsratsausschüssen 268 ein erhöhter Sorgfaltsmaßstab angenommen bzw wird für Ausschussmitglieder jedenfalls in Betracht gezogen. 2 6 9 Hintergrund ist die von weiten Teilen des Schrifttums angenommene Differenzierung der individuellen Sorgfaltspflichtenmaß-

251 252 253 254

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260 261 262

§ 107 VIII.5.b.cc., Rdn 323. Hierzu oben IU.b.bb., Rdn 47 ff. KK/Mertens 1 8, Götz AG 1995, 337, 346. KK/Mertens 1 19; MünchKommAktG/Sem/er 135. Zur Pflicht des Aufsichtsratsvorsitzenden oben II.3.b., Rdn 61. AA (einen sachlichen Grund verlangend) MünchKommAktG/Sem/er 135; ARHdb/ ι/Schenk 1 § 6, 62. Zum Streit § 107 VIII.4.b., Rdn 267. KK/Mertens 1 19. KK/Mertens 1 Vor § 95 Rdn 6. Begründung RegE KonTraG, BTDrucks 13/9712, S 16. Hierzu oben II.l., Rdn 40. MünchKommAktG/Sem/er 136. Hierzu schon oben II.l., Rdn 39.

20 264 265

266 267

268

269

KKJMertens1 20. MünchKommAktG/Sem/er 136. KKJMertens1 20, im Einzelnen ders in: FS Steindorff 1990, S 173, 180 ff sowie § 114 Π.2., Rdn 13 ff. YXJMertens1 20. MünchKommAktG/Sem/er 268, ders AG 1983,141,144; Lutter/Krieger4 Rdn 849; Hoffmann/Preu5 Rdn 519.3. Lutter/Krieger4 Rdn 849; ARHdb/Dora/f2 § 13, 32; Vetter in Marsch-Barner/Schäfer (Hrsg), Hdb börsennotierte AG, § 29, 60; Hoffmann/Preu5 Rdn 519.4; Mutter/Gayk ZIP 2003, 1773, 1774 f, für den Prüfungsausschuss Warncke Prüfungsausschuss und Corporate Governance, 2005, S 214. Hanau/Ulmer MitbestG § 25, 120.

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Sorgfaltspflicht und Verantwortlichkeit der Aufsichtsratsmitglieder

§ 116

Stäbe. 270 Zutreffend erscheint es, wie bei der Abhängigkeit des Mindeststandards vom beaufsichtigten Unternehmen 271 auch hier aufgrund der konkreten Aufgaben spezieller Ausschüsse einen Einfluss auf die Pflichtenstellung anzunehmen. Abgemildert wird der verschärfte Pflichtenstandard durch das unternehmerische Ermessen, das auch dem Aufsichtsratsvorsitzendem und den Ausschussmitgliedern in ihrer spezifischen Funktion zukommt. Beschäftigt sich der Ausschuss wie etwa der Prüfungsausschuss auch oder vorrangig mit Fragen der nachträglichen Kontrolle, so können die Ausschussmitglieder ihr Haftungsrisiko insbesondere durch Inanspruchnahme unabhängiger Experten und den Rückgriff auf vorstandsunabhängige Information minimieren. Generell ist die Unabhängigkeit von Aufsichtsratsmitgliedern auch und insbesondere bei Tätigkeit in einem Ausschuss hinreichend zu berücksichtigen. 272

65

ΙΠ. Sorgfaltspflichten 1. Allgemeines a) Pflicht zur sorgfältigen Wahrnehmung organschaftlicher Pflichten Die Aufsichtsratsmitglieder trifft die Pflicht zur sorgfältigen Wahrnehmung ihrer organschaftlichen Pflichten. 273 Das Gesetz belässt es in § 116 mit einem generalklauselartigen Maßstab, 2 7 4 nach Satz 1 gelten für die Sorgfaltspflicht und Verantwortlichkeit der Aufsichtsratsmitglieder § 93 über die Sorgfaltspflicht und Verantwortlichkeit der Vorstandsmitglieder sinngemäß. Dabei ist nicht wie bei § 93 auf die Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters 275 abzustellen. Entsprechend dem Zuschnitt des Aufsichtsrats als Überwachungsorgan besteht insbesondere die Pflicht zu einer sorgfältigen Kontrolle der Geschäftsführung der Gesellschaft. 276 Die Aufsichtsratsmitglieder müssen pflichtenmäßig für das Einhalten des Mindestniveaus der Überwachung einstehen. Dabei ist auf die Gesamtaufgaben des Aufsichtsrats abzustellen. 277 Aus den dem Aufsichtsrat übertragenen Aufgaben wird geschlossen, dass es dem Gesetzgeber um einen unabhängigen, befähigten und objektiv urteilenden Aufsichtsrat ging. 2 7 8 Traditionell war der Aufsichtsrat in Deutschland aber nicht unabhängig besetzt und ist dies wegen der Mitbestimmung in größeren Gesellschaften auch heute nicht. Jedenfalls zu weitgehend und mit Blick auf das board-System 279 nicht haltbar erscheint es, dass sich die Weisungsunabhängigkeit des Vorstands nur vertreten lässt, weil er der laufenden Überwachung durch ein unabhängiges Kontrollorgan unterliegt. 280

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Explizit MünchHdbAG/Hoffmann-Becking2 § 33, 46; zum Zusammenhang auch Hanau/ Ulmer MitbestG § 25, 120; Dreher in: FS Boujong 1996, S 71, 83, 88 ff, hierzu oben II.2.b.bb., Rdn 4 7 ff. Hierzu oben H.2.C., Rdn 5 3 f. Zum US-amerikanischen Recht § 107 VIII.5.b.cc., 107 VIII.5.c.cc., 107 VIII.5.d.cc., Rdn 323, 331, 339. MünchKommAktG/Sem/er 100; KK/Mertens1 4; Lutter/Krieger4 Rdn 824. MünchKommAktG/Sem/er 2 6 5 ; MünchHdbAG/Hoffmann-Becking 1 , § 33, 45. Dazu Hopt, oben § 93, 78 ff.

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276

277

Auf die Sorgfalt eines „ordentlichen und gewissenhaften Überwachers" abstellend MünchKommAktG/Sem/er 98; Vetter in Marsch-Barner/Schäfer (Hrsg), Hdb börsennotierte AG, § 29, 54; Clemm/Dürrschmidt in: FS Weif Müller 2 0 0 1 , S 67, 83, näher oben I.3., Rdn 11. KKJMertens2 5; MünchKommAktG/Sem/er

101.

278

MünchKommAktG/Sem/er 104; Saage DB 1973, 115 f.

279

§ 1 1 1 H . 3 . C . , R d n 9 1 ff.

280

So aber MünchKommAktG/Sem/er 269, ders AG 1983, 141, 143.

Klaus J. Hopt/Markus Roth

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Vierter Teil. Verfassung der Aktiengesellschaft

67

Das Vorliegen eines Sorgfaltspflichtverstoßes ist aus einer ex ante-Sicht zu beurteilen. 2 8 1 Wie bei der einfachen Fahrlässigkeit nach § 2 7 6 B G B 2 8 2 kann die übliche Sorglosigkeit nicht entlasten. 283 Auf die allgemeinen bürgerlich-rechtlichen Anforderungen an die Sorgfaltspflicht wird auch verwiesen, wenn die Tätigkeit im Einzelfall freiwillig übernommen wurde. 2 8 4 Zutreffend dürfte es näher liegen, den Sorgfaltsmaßstab der §§ 93, 116 auch für freiwillig übernommene Aufgaben anzuwenden, dies gilt jedenfalls dann, wenn man wie hier vertreten zwischen Kontrollrechten und Kontrollpflichten des Aufsichtsrats unterscheidet. 285

68

Soweit mit dem Aufsichtsratsmitglied ein separater Beratungsvertrag geschlossen wurde, 2 8 6 kommt eine Haftung wegen Sorgfaltspflichtverstoßes grundsätzlich nicht in Betracht, sondern richtet sich insoweit nach dem vertraglich Vereinbarten. Voraussetzung hierfür ist aber, dass der Beratungsgegenstand auch tatsächlich außerhalb der organschaftlichen Aufgaben des Aufsichtsrats liegt. b) Sorgfaltspflichten und unternehmerisches Ermessen

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Zutreffend gibt es bei jeder Entscheidung Handlungsalternativen. 287 Dies gilt nicht nur für Entscheidungen des Vorstands, sondern auch für solche des Aufsichtsrats. Wie beim Vorstand stellt sich deshalb die Frage, ob die Entscheidungen des Aufsichtsrats gerichtlich voll nachgeprüft werden sollen. Dies wird mit Blick auf die US-amerikanische business judgment rule nun wohl allgemein verneint. Begründet wird der Haftungsfreiraum mit dem sogenannten hindsight bias, dem Schluss vom schlechten Ende auf den Zeitpunkt der Entscheidung (hindsight bias), 2 8 8 der größeren Expertise der Unternehmensleiter im Vergleich zu den Richter, 2 8 9 dem judicial self restraint (Grundsatz richterlicher Zurückhaltung), 290 der Ermutigung geeigneter Personen zur Übernahme der Position eines director, 291 der Effizienz der Abschirmung „ehrlicher Entscheidungen" von gerichtlicher Kontrolle 2 9 2 und des Schutzes risikobehafteter Entscheidungen mit hoher Renditechance, 293 der Notwendigkeit von Entscheidungen unter Zeitdruck 2 9 4 sowie dem Schutz der Organkompetenzen der Unternehmensleitung. 295 Gefährdet ist der Schutz durch das unternehmerische Ermessen, wenn man von einer Pflicht ausgeht, alles tun zu müssen, was für eine effiziente Amtsführung nötig ist. 2 9 6

281 282

283

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288

Hopt, oben § 93, 81. Dazu MünchKommBGB/Grundmann § 2 7 6 Rdn 5 0 ff. OLG Düsseldorf W M 1984, 1 0 8 0 , 1 0 8 5 ; MünchKommAktG/Sem/er 267. MünchKommAktG/Sem/er 137, ders Leitung und Überwachung 2 , Rdn 2 6 4 . Zu dieser Unterscheidung § 111 III.3.d., Rdn 134 und IV.l.b., Rdn 155 f. Dazu § 114, grundlegend Mertens in: FS Steindorff 1990, S 173 ff. MünchKommAktG/Sem/er 356; ders in: FS Ulmer 2 0 0 3 , S 6 2 7 ; Mutter Unternehmerische Entscheidungen, 1994, S 7. Voigt Haftung aus Einfluss auf die Aktiengesellschaft, 2 0 0 4 , S 4 2 ; Fleischer in: FS Wiedemann 2 0 0 2 , S 827, 832.

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290 291

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296

Dooley/Veasey 4 4 Business Lawyer, 503, 521 (1989): popular explanation. Hopt, oben § 93, 83. Johnson 6 0 Business Lawyer, 439, 4 5 6 (1989): Personen, die dies aufgrund persönlicher Haftung sonst nicht täten. Markus Roth Unternehmerisches Ermessen und Haftung des Vorstands, 2001, S 92. Hopt, oben § 93, 83; Eisenberg Der Konzern 2 0 0 4 , 386, 394. Begründung RegE UMAG BTDrucks 1 5 / 5 0 9 2 , S 12. Dooley/Veasey 4 4 Business Lawyer 503, 5 2 2 (1989). So MiinchKommAktG/Sem/er 104, ders Leitung und Überwachung 2 , Rdn 89, hierzu schon oben II.2.b.bb., Rdn 47.

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Sorgfaltspflicht und Verantwortlichkeit der Aufsichtsratsmitglieder

§ 116

Das unternehmerische Ermessen stellt einen mittlerweile anerkannten aktienrecht- 70 liehen Grundsatz dar. 297 An dieser verbandsrechtlichen Einordnung sollte festgehalten werden. In letzter Zeit wieder vermehrt festzustellende Seitenblicke auf verwaltungsrechtliche Grundsätze298 mögen einzelne Teilaspekte erhellen, zur Systembildung können sie wegen der verschiedenen Regelungssachverhalte wenig beitragen. 299 Bei der Bestimmung von Sorgfaltspflichten und unternehmerischem Ermessen zu be- 71 achten sind die verschiedenen Aufgaben des Aufsichtsrats. 300 Neben die reine Kontrollaufgabe des Aufsichtsrats tritt die unternehmerische Mitverwaltung des Überwachungsorgans. 301 Der Kontrollmaßstab ist regelmäßig weniger scharf, soweit nicht die nachträgliche Kontrolle betroffen ist, sondern die Teilhabe des Aufsichtsrats an der Leitungsfunktion des Vorstands. 302 2. Unternehmerisches Ermessen der Verwaltungsorgane a) Die Rezeption der business judgment rule in Literatur und Rechtsprechung Aufbauend auf einer weitgehend anerkannten Rezeption der business judgment rule 72 durch die aktienrechtliche Literatur 303 wurde das unternehmerische Ermessen in der ARAG/Garmenbeck-Entscheidung des Bundesgerichtshofs304 in Anlehnung an das USamerikanische Recht höchstrichterlich ausgeformt. 305 Der Bundesgerichtshof stellt in der entscheidenden Passage des Urteils darauf ab, dass eine Schadensersatzpflicht des Vorstands erst in Betracht kommen kann, wenn die Grenzen, in denen sich ein von Verantwortungsbewusstsein getragenes, ausschließlich am Unternehmenswohl orientiertes, auf sorgfältiger Ermittlung der Entscheidungsgrundlagen beruhendes unternehmerisches Handeln bewegen muss, deutlich überschritten sind, die Bereitschaft, unternehmerische Risiken einzugehen, in unverantwortlicher Weise überspannt worden sind oder das Verhalten des Vorstands aus anderen Gründen als pflichtwidrig gelten muss. 306

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Hopt, oben § 93, 81, 83, 86 ff, monographisch Markus Roth Unternehmerisches Ermessen und Haftung des Vorstands, 2001; Paefgen Unternehmerische Entscheidungen und Rechtsbindung der Organe in der AG, 2002; Oltmanns Geschäftsleiterhaftung und unternehmerisches Ermessen, 2001; ferner etwa Fleischer in: FS Wiedemann 2002, S 827 ff. Hüffer in: FS Raiser 2005, S 163, 172 ff; Kling DZWIR 2005, 45, 47. Markus Roth Unternehmerisches Ermessen und Haftung des Vorstands, 2001, S 12 ff. § 111 II., Rdn 52 ff. § 111II.2., Rdn 61 ff. Unten III.3., Rdn 105 ff. Hopt, oben § 93, 83 mit Nachweisen in Fn 248; von Samson-Himmelstjerna ZVglRWiss 89 (1990) 288 ff, danach monographisch Markus Roth Unternehmerisches Ermessen und Haftung des Vorstands, 2001; Paefgen Unternehmerische Entscheidungen und Rechtsbindung der Organe in der AG, 2002; Oltmanns Geschäftsleiterhaftung und

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unternehmerisches Ermessen, 2001; ferner etwa Fleischer in: FS Wiedemann 2002, S 827 ff. In Österreich Kittel Die Haftung des Aufsichtsrats in der Aktiengesellschaft2; Schlosser Die Organhaftung der Vorstandsmitglieder der Aktiengesellschaft, Wien 2002, im Rahmen des UMAG rechtsvergleichend Fleischer ZIP 2004, 685, 687 ff; Paefgen AG 2004, 245, 245 ff; Markus Roth BB 2004, 1066, 1067 ff. Gegen eine Rezeption der business judgment rule nunmehr Hüffer in: FS Raiser 2005, S 162, 179. BGHZ 135, 244, ausdrücklich von unternehmerischem Ermessen spricht der BGH in BGHZ 136, 133, 139 und 140 (Siemens/ Nold). So die authentische Interpretation von Henze BB 2001, 53, 57, ders NJW 1998, 3309, 3311; Hopt, oben § 93, 81, 83; Lutter GmbHR 2000, 301, 308; aA (gegen die Annahme einer Rezeption der business judgment rule) Hüffer in: FS Raiser 2005, S 162, 179. BGHZ 135, 244, 253 f.

Klaus J. Hopt/Markus Roth

Vierter Teil. Verfassung der Aktiengesellschaft 73

Grundsätzlich wird das weite 3 0 7 unternehmerische Ermessen aus der Leitungsaufgabe des Vorstands abgeleitet. 3 0 8 Im US-amerikanischen Recht gilt die business judgment rule sowohl für die inside als auch die outside directors. 3 0 9 Es ist deshalb konsequent, mit dem Bundesgerichtshof und dem österreichischen O G H 3 1 0 auch den Aufsichtsratsmitgliedern einen unternehmerischen Ermessensspielraum zuzugestehen. 311 Wie die Rezeption der business judgment rule im Schweizer R e c h t 3 1 2 hat die Rezeption auch im deutschen Recht zu einer Systematisierung des Verantwortlichkeitsrechts geführt, klargestellt wird insbesondere, dass es bei Eingreifen der Voraussetzungen unternehmerischen Ermessens bereits an einer Pflichtverletzung fehlt. 3 1 3

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Der Handlungsspielraum schließt nicht nur nach der ARAG/Garmenbeck-Entscheidung, 3 1 4 sondern auch nach einer Entscheidung des Bundesgerichtshofs zum Genossenschaftsrecht das bewusste Eingehen geschäftlicher Risiken mit der Gefahr von Fehlbeurteilungen und Fehleinschätzungen mit ein. 3 1 5 Nach dem Bundesgerichtshof ist der weite Spielraum überschritten, wenn aus der Sicht eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters das hohe Risiko eines Schadenseintritts unabweisbar ist und keine vernünftigen geschäftlichen Gründe dafür sprechen, es dennoch einzugehen. 316 Kredite dürfen grundsätzlich nicht ohne die üblichen Sicherheiten vergeben werden. 3 1 7 Zu weitgehend erscheint es, auf eine sachliche Kontrolle der Geschäftsführungsmaßnahme praktisch ganz zu verzichten. Zutreffend wird man der ARAG/Garmenbeck-Entscheidung des B G H entnehmen müssen, dass sich die Rechtsprechung in Deutschland eine deutlich weiter gehende Kontrolle als in den USA vorbehält, 3 1 8 die mit der business judgment rule das Vorbild für das unternehmerische Ermessen lieferte. 319 Dies entspricht der deutschen aktienrechtlichen Tradition, auch im US-amerikanischen Schrifttum wird die business judgment rule häufig strenger ausgelegt als von den Gerichten bzw Richtern. 3 2 0 b) Die Rezeption der business judgment rule durch das UMAG aa) Grundlagen der §§ 116 Satz 1, 9 3 Abs 1 Satz 2

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Die Idee der Kodifikation der business judgment rule geht zurück auf einen Vorschlag von U/wer321 und einen entsprechenden Beschluss des Deutschen Juristentags in Leipzig. 322 307

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Für ein breites unternehmerisches Ermessen schon Mertens in: FS Hermann Lange 1992, S 561. Markus Roth Unternehmerisches Ermessen und Haftung des Vorstands, 2001, S 48 ff; Keßler in: FS Horst Baumann 1999, S 153, 177 f. Merkt/Gothel US-amerikanisches Gesellschaftsrecht, 2005, Rdn 845. BGHZ 135, 244, 254 (für unternehmerische Aufgaben des Aufsichtsrats); Österr OGH GesRZ 2002, 86, 90. Hierzu im Einzelnen unten III.3., Rdn 105 ff. Frick in: FS Forstmoser, Zürich 2003, S 509 ff, 519. Markus Roth Unternehmerisches Ermessen und Haftung des Vorstands, S 136; Frick in: FS Forstmoser, Zürich 2003, S 509, 519; aA Grass Business Judgment Rule, Zürich 1998, S 148 f. BGHZ 135, 244, 253.

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BGH ZIP 2002, 213, 214 (Genossenschaftsbank). BGH ZIP 2002, 213, 214 (Genossenschaftsbank). BGH ZIP 2002, 213, 214. Lutter in: FS 50 Jahre BGH, Festgabe der Wissenschaft II, 2000, S 321, 335. Henze BB 2001, 53, 57, ders NJW 1998, 3309, 3311; Hopt, oben § 93, 81, 83. Zu den Unterschieden etwa Eisenberg Der Konzern 2004, 386, 391 ff. Ulmer ZHR 163 (1999) 290, 299; Hoerdemann ZRP 1997, 44, 47 nahm noch eine seltene Einmütigkeit in der Frage der Entbehrlichkeit einer Änderung der Haftungsnorm an. 63. Deutscher Juristentag in Leipzig, Beschluss der Abteilung Wirtschaftsrecht III. 1 (angenommen 46:10:11). AA, gegen eine Rezeption Semler AG 2005, 321, 324.

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Sorgfaltspflicht und Verantwortlichkeit der Aufsichtsratsmitglieder

§ 116

Übernommen wurde der Vorschlag einer gesetzlichen Regelung des unternehmerischen Ermessens durch die Regierungskommission Corporate Governance, für Fehler im Rahmen des unternehmerischen Ermessens sollte nicht gehaftet werden. 3 2 3 Das 10-PunkteProgramm der rot-grünen Bundesregierung nannte als ersten Punkt die Rezeption der US-amerikanischen business judgment rule. 3 2 4 Die business judgment rule findet sich so in § § 116 Satz 1, 93 Abs 1 Satz 2 3 2 5 und in der Begründung des Regierungsentwurfs des Gesetzes zur Unternehmensintegrität und Modernisierung des Anfechtungsrechts (UMAG). 3 2 6 Der Regelungsgehalt des Referentenentwurfs 327 wurde trotz vielfältiger Kritik im Einzelnen in seiner Grundstruktur überwiegend positiv aufgenommen. 3 2 8 Kritisiert wurde der Referentenentwurf aus dem Blickwinkel des traditionellen deutschen Aktien- und Haftungsrechts insbesondere wegen des Bezugs auf grobe Fahrlässigkeit 329 sowie wegen der Anforderungen an Information. 3 3 0 Der Regierungsentwurf 331 und § 93 Abs 1 Satz 2 stellen nun darauf ab, ob das Vorstandsmitglied bei einer unternehmerischen Entscheidung vernünftigerweise annehmen durfte, auf der Grundlage angemessener Information zum Wohle der Gesellschaft zu handeln. 3 3 2 Der rein objektiv formulierte Bundesratsentwurf, 3 3 3 stellte nicht auf die business judgment rule ab, sondern ohne ausgewiesenen Ermessensspielraum auf das Handeln zum Wohl der Gesellschaft aufgrund angemessener Information. Hintergrund mag auch eine Ablehnung der Rezeption der business judgment rule gewesen sein. 3 3 4

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Entscheidend für die Auslegung des § 93 Abs 1 Satz 2 ist der Normzweck der Rezeption der US-amerikanischen business judgment rule 3 3 5 und wegen der fehlenden Kodifikation deren Ausgestaltung durch die US-amerikanische Rechtsprechung. 3 3 6 Eine ausschließliche Betrachtung des Wortlauts der Norm könnte zu einer strengen Auslegung

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Baums (Hrsg), Bericht der Regierungskommission Corporate Governance, 2001, Rdn 70. Zustimmend Hopt in Hommelhoff/Lutter/Schmidt/Schön/Ulmer (Hrsg), Corporate Governance, 2 0 0 2 , S 27, 5 9 f mwN, dagegen Schwark in Hommelhoff/ Lutter/Schmidt/Schön/Ulmer (Hrsg), Corporate Governance, 2 0 0 2 , S 75, 98 ff. Maßnahmenkatalog der Bundesregierung zur Stärkung der Unternehmensintegrität und des Anlegerschutzes, Punkt 1 (Der Haftungstatbestand). Gesetz zur Unternehmensintegrität und Modernisierung des Anfechtungsrechts (UMAG) vom 2 2 . 9 . 2 0 0 5 , BGBl I 2 8 0 2 . Begründung RegE BTDrucks 15/5092, S 11, dazu der Gegenentwurf des Bundesrats BRDrucks 3/05, S 2 f, abgedruckt auch BTDrucks 15/5092, S 33 f und die Gegenäußerung der Bundesregierung, BTDrucks 15/5092, S 41; so explizit auch Seibert BB 2005, 1457. Dazu die authentische Interpretation von Seibert/Schütz ZIP 2 0 0 4 , 2 5 2 ff. Markus Roth BB 2 0 0 4 , 1066, 1069; Diekmann/Leuering N Z G 2 0 0 4 , 249, 2 5 2 ;

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Fleischer ZIP 2 0 0 4 , 685, 6 9 2 ; Küthe BB 2 0 0 4 , 4 4 9 ; Paefgen AG 2 0 0 4 , 245, 2 4 6 (Verbesserungen im Einzelnen AG 2 0 0 4 , 245, 2 4 6 , 261. Fleischer ZIP 2 0 0 4 , 685, 6 9 2 ; Ulmer DB 2 0 0 4 , 859, 8 6 2 . Ulmer DB 2 0 0 4 , 859, 8 6 0 ff; Hauschka ZRP 2 0 0 4 , 65, 6 7 ; Ihrig W M 2 0 0 4 , 2 0 9 8 , 2 1 0 5 f; Thümmel DB 2 0 0 4 , 471, 4 7 2 , auch zweifelnd Wilsing ZIP 2 0 0 4 , 1082, 1089, näher unten Rdn 78 und III.2.b.bb Rdn 80. BTDrucks 15/5092, S 11. Zustimmend der Handelsrechtsausschuss des DAV, N Z G 2 0 0 5 , 3 8 8 ; Holzborn/Bunnemann BKR 2 0 0 5 , 51, 52, kritisch Fischer Der Konzern 2 0 0 5 , 67, 77. BRDrucks 3 / 0 5 (Beschluss), S 2 f, offenbar angelehnt an den Formulierungsvorschlag von Thümmel DB 2 0 0 4 , 471, 4 7 2 . So für das Schweizer Recht Kunz in: FS Druey, Zürich 2 0 0 2 , S 445, 461 f. Begründung RegE UMAG BTDrucks 15/5092, S 11: Vorbilder aus dem angelsächsischen Rechtskreis. Markus Roth BB 2 0 0 4 , 1066, 1067.

Klaus J. Hopt/Markus Roth

Vierter Teil. Verfassung der Aktiengesellschaft führen. 3 3 7 Die Formel des § 93 Abs 1 Satz 2 erinnert stark an Section 8 . 3 0 3 3 8 Model Business Corporation A c t , 3 3 9 der allerdings keineswegs die business judgment rule kodifizieren, 3 4 0 sondern lediglich einen code of conduct darstellen soll. 3 4 1 78

Nicht als Rezeption der business judgment rule angesehen werden könnte das Erfordernis angemessener Information als Voraussetzung des Eingreifens unternehmerischen Ermessens. 3 4 2 Zutreffend wurde in der neueren Literatur der klassische Standpunkt des Schrifttums, der Ausschluss des unternehmerischen Ermessens bei nicht angemessener Information, in Frage gestellt. 3 4 3 Eine solche hat der Bundesgerichtshof in der ARAG/ Garmenbeck-Entscheidung nicht genannt. In den USA wurde im gesellschaftsrechtlich führenden Bundesstaat Delaware im Jahre 1 9 8 7 sogar eine Haftungsfreistellung für reine Sorgfaltspflichtverletzungen eingeführt, 3 4 4 nachdem die Informationsgrundlage bei unternehmerischen Entscheidungen einer gerichtlichen Überprüfung zugeführt wurde. Die zugrunde liegende Entscheidung Smith v. Van Gorkum wurde später als erster Fall der takeover Rechtsprechung in Delaware angesehen. 3 4 5

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Nicht vorgesehen wird die Rezeption der Beweislastregel der business judgment rule. 3 4 6 Dies ist bedauerlich, mag im Hinblick auf die Konkretisierung der Voraussetzungen der Geltendmachung durch die Aktionäre im Regierungsentwurf 3 4 7 und verschiedene faktische Einschränkungen der Beweislastumkehr 3 4 8 aber hingenommen werden. bb) Annehmen-Dürfen auf Grundlage ausreichender Information zu handeln

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Hinsichtlich der Anforderungen an die Entscheidungsgrundlagen von Vorstand und Aufsichtsrat war das deutsche Recht traditionell sehr streng. 3 4 9 Die Forderung einer Ent-

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Vgl etwa Holzborn/Bunnemann BKR 2005, 51, 52, die generell auf objektiv unvertretbares Verhalten abstellen wollen. (a) Each member of the board of directors, when discharging the duties of a director, shall act: (1) in good faith, and (2) in a manner the director reasonably believes to be in the best interests of the corporation. (b) The members of the board of directors or a committee of the board, when becoming informed in connection with their decision-making function or devoting attention to their oversight function, shall discharge their duties with the care that a person in a like position would reasonably believe appropriate under similar circumstances. Zur Neufassung 59, Business Lawyer 569, 647 (2004). Zum Unterschied Eisenberg Der Konzern 2004, 386, 389. Official Comment: Section 8.30 does not try to codify the business judgment rule or to delineate the differences between that defensive rule and the section's standards of director conduct. Section 8.30 deals only with standards of conduct (...). Zur Neu-

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fassung 59, Business Lawyer 569, 649 (2004). So Ulmer DB 2004, 859, 860 ff; Hauschka ZRP 2004, 65, 67; Ihrig WM 2004, 2098, 2105 f; Thümmel DB 2004,471, 472. Zum US-amerikanischen Vorbild und insbesondere zur Sichtweise der US-amerikanischen Gerichte Eisenberg Der Konzern 2004, 386, 395. Fleischer ZGR 2001, 1, 24 f. Merkt/Gothel US-amerikanisches Gesellschaftsrecht2, Rdn 872; Leyens RabelsZ 67 (2003) 57, 75. So der ehemalige Chancellor des Delaware Court of Chancery Allen in Hopt/Kanda/ Roe/Wymeersch/Prigge (eds), Comparative Corporate Governance, 1998, ρ 307, 325, hierzu nun auch In re Walt Disney Company 2005 WL 1875804 at *44 (Del.Ch.). Kritisch Markus Roth BB 2004, 1066, 1069; Paefgen AG 2004, 245, 258 f, hierzu unten Vl.l.b.cc., Rdn 289. Unten VI.2., Rdn 305. Näher unten Vl.l.b.cc., Rdn 290. Zum Meinungsspektrum im US-amerikanischen Recht Eisenberg Der Konzern 2004, 386, 395.

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Sorgfaltspflicht und Verantwortlichkeit der Aufsichtsratsmitglieder

§116

Scheidung auf Grundlage sämtlicher erreichbarer Informationen350 wirkte auch in vielen Stellungnahmen zum UMAG noch nach. 351 Bereits in der ARAG/Garmenbeck-Entscheidung stellte der Bundesgerichtshof hinsichtlich der Informationsgrundlage der unternehmerischen Entscheidung aber dann darauf ab, 352 ob die Grenzen, in denen sich ein von Verantwortungsbewusstsein getragenes, ausschließlich am Unternehmenswohl orientiertes, auf sorgfältiger Ermittlung der Entscheidungsgrundlagen beruhendes unternehmerisches Handeln bewegen muss, deutlich überschritten sind.353 Dies entspricht dem in den zur business judgment rule erschienen rechtsvergleichenden Monographien und den daraus hervorgegangene Beiträgen herausgearbeiteten Schutz auch des Entscheidungsverfahrens durch das unternehmerische Ermessen.354 Mit Unterschieden in der konkreten Formulierung wird der Entscheidungsprozess eindeutig in den Schutz des unternehmerischen Ermessens mit einbezogen. Rechtlich einforderbar soll nur jenes minimale Quantum an Information sein, das unverzichtbar benötigt wird, um überhaupt noch von einer sachlichen Entscheidung sprechen zu können,355 als haftungsbegründend wird nur ein völlig unvertretbares Entscheidungsverfahren356 angesehen. Wie vom UMAG vorgesehen bietet sich für die Überprüfung des Entscheidungsverfahrens und der Entscheidung der gleiche (restriktive) Maßstab an. 357 Vorstands- und Aufsichtsratsmitglieder müssen annehmen dürfen, auf Grundlage ausreichender Information zu handeln. cc) Annehmen-Dürfen zum Wohle der Gesellschaft zu handeln Nach §§ 116, 93 idF des UMAG ist ein Handeln, bei dem das Vorstands- oder Auf- 81 sichtsratsmitglied nicht mehr davon annehmen darf, im besten Interesse der Gesellschaft zu handeln, nicht mehr vom unternehmerischen Ermessen der Verwaltungsorgane gedeckt. Allgemeine Grenze ist damit die subjektive Vertretbarkeit. Ein bestimmtes Handeln muss verantwortbar358 sein, unverantwortliches Handeln ist nicht mehr vom unternehmerischen Ermessen des Aufsichtsrats oder des Vorstands gedeckt.359 In der ARAG/ Garmenbeck-Entscheidung wurde bezogen auf die Bereitschaft zum Eingehen unternehmerischer Risiken ausdrücklich auf die Unverantwortlichkeit verwiesen.360 Zutreffend

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KK¡Mertens 1 § 93, 2 9 ; Bastuck Enthaftung des Managements, 1 9 8 6 , S 6 9 ; Kessler R I W 1998, 6 0 2 , 613, auch nach der ARAG/Garmenbeck-Entscheidung des BGH Kindler Z H R 162 ( 1 9 9 8 ) 101, 106. Ulmer DB 2 0 0 4 , 859, 8 6 0 ff; Hauschka Z R P 2 0 0 4 , 65, 6 7 ; Ihrig W M 2 0 0 4 , 2 0 9 8 , 2 1 0 5 f; Thümmel DB 2 0 0 4 , 4 7 1 , 4 7 2 . Zu diesem Befund auch Paefgen AG 2 0 0 4 , 2 4 5 , 2 5 4 : Forderung der Beibehaltung der Haftung für omnis culpa. Z u m Gesamtzusammenhang oben III.2.a Rdn 7 2 . B G H Z 135, 2 4 4 , 2 5 3 . Dezidiert Paefgen AG 2 0 0 4 , 2 4 5 , 2 5 4 , vgl zuvor ders Unternehmerische Entscheidungen und Rechtsbindung der Organe in der AG, 2 0 0 2 , S 2 2 3 ff. Mutter Unternehmerische Entscheidungen und Haftung des Aufsichtsrats der Aktiengesellschaft, 1 9 9 4 , S 2 6 4 .

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Oltmanns Geschäftsleiterhaftung und unternehmerisches Ermessen, 2 0 0 1 , S 3 0 2 . Markus Roth Unternehmerisches Ermessen und Haftung des Vorstands, 2 0 0 1 , S 8 0 ff, 87 ff; Oltmanns Geschäftsleiterhaftung und unternehmerisches Ermessen, 2 0 0 1 , S 3 0 1 f; insoweit zustimmend zum RefE auch Paefgen AG 2 0 0 4 , 2 4 5 , 2 5 4 . Vgl In re Caremark International Inc. Derivative Litigations 6 9 8 A.2d 959, 9 6 7 (Del. Ch. 1 9 9 6 ) : keine Haftung „so long the court determines that the process employed was either rational or employed a good faith effort to advance corporate interests". Lutter ZIP 2 0 0 3 , 417, 4 1 9 spricht von plausibel und verantwortlich. Markus Roth Unternehmerisches Ermessen und Haftung des Vorstands, 2 0 0 1 , S 9 7 ff, nun auch Paefgen AG 2 0 0 4 , 2 4 5 , 2 5 5 . B G H Z 135, 2 4 4 , 2 5 3 , so auch O L G Naumburg N Z G 2 0 0 0 , 3 8 0 , 3 8 2 .

Klaus J . H o p t / M a r k u s R o t h

§116

Vierter Teil. Verfassung der Aktiengesellschaft

galt dies allgemein, verlangte der Bundesgerichtshof doch auch im Übrigen ein „deutliches" Überschreiten der Grenzen einer am Unternehmenswohl orientierten Unternehmensleitung.361 Nach der authentischen Interpretation von Henze kommt dies der USamerikanischen Grenze des waste sehr nahe. 362 Bei der Unverantwortlichkeit handelt es sich um die allgemeine Grenze des unternehmerischen Ermessens sowohl des Vorstands als auch des Aufsichtsrats. Ein Abstellen auf die Unverantwortlichkeit bei der Prüfung eines Verstoßes gegen das unternehmerische Ermessen findet sich auch in der Rechtsprechung des Bundesfinanzhofs363 sowie im Begründungszusammenhang der Urteile einiger Oberlandesgerichte.364 Auf Vertretbarkeit wird von der Rechtsprechung anders als vom Schrifttum365 wird soweit ersichtlich nur vereinzelt und in gesteigerter Form („schlechthin" bzw „völlig" unvertretbares Handeln) Bezug genommen.366 Der Bundesgerichtshof hat in einer früheren Entscheidung auch von einem leichtfertigen Handeln des Vorstands gesprochen.367 82

Auf die Vertretbarkeit stellt die Rechtsprechung ganz überwiegend bei einem beschränkten unternehmerischen Ermessen ab. 3 6 8 So hat der Bundesgerichtshof in der Krise sowohl für Sanierungsversuche innerhalb der Dreiwochenfrist nach Eintritt der Insolvenzreife369 als auch bei der fehlenden Anmeldung von Kurzarbeit370 und einer Kreditgewährung371 auf die Vertretbarkeit abgestellt, ebenso das BAG, das OLG Frankfurt und das KG für das Treffen der Fortführungsprognose zur Feststellung des Insolvenzgrundes der Überschuldung.372 Das BAG stellt bei der freiwilligen Gewährung von sozialen Leistungen zutreffend auf die Vertretbarkeit ab. 3 7 3 Auf die Vertretbarkeit hat der Bundesgerichtshof auch bei der Prüfung einer Gewinnvorauszahlung,374 bei der Vergabe eines Kredits an Vorstandsmitglieder (§ 89), 3 7 5 sowie bei der Prüfung des Bezugsrechtsausschlusses der Aktionäre 376 und im Rahmen der Prüfung eines Gewinnabführungsver-

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Markus Roth Unternehmerisches Ermessen und Haftung des Vorstands, 2001, S 97 ff, nun auch Paefgen AG 2 0 0 4 , 245, 255, zur Unverantwortlichkeit vgl auch schon Henze N J W 1998, 3309, 3311. Henze BB 2 0 0 0 , 209, 215. Explizit auf Unverantwortlichkeit abstellend BFH GmbHR 1977, 6 9 (zu § 4 3 GmbHG). Dem BGH folgend OLG Naumburg NZG 2 0 0 0 , 380, 382. Auf Kreditvergabe in unverantwortlichem Umfang abstellend OLG München DStR 1993, 1189, 1191, vgl auch OLG Frankfurt W M 1977, 59, 62 (unverantwortliche Ausweitung des DevisenTermingeschäfts). Generell von Vertretbarkeit sprechen Mutter Unternehmerische Entscheidungen und Haftung des Aufsichtsrats, 1994, S 193 ff, 2 6 3 ; Holzborn/Bunnemann BKR 2 0 0 5 , 51, 52; auf evident unvertretbares Handels abstellend Hüffer in: FS Raiser 2 0 0 5 , S 163, 192, auf unternehmerisch vertretbares Handein stellt Kling DZWIR 2 0 0 5 , 45, 4 9 ab. Nach Hommelhoff Konzernleitungspflicht, 1982, S 174, unterfallen Vorstandsmaßnahmen der Haftung, die unter allen nur denkbaren

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Aspekten betrachtet unternehmerisch schlechterdings unvertretbar und daher evident falsch sein. OLG Köln N Z G 1999, 1228, 1230 bzw 1231. BGHZ 69, 207, 214; MünchAnwHdbAktienrecht/Tomai § 2 4 , 50. Zum eingeschränkten unternehmerischen Ermessen unten III.2.e., Rdn 100 ff. Zur Entscheidung des OLG Köln NZG 1999, 1228, 1230 und 1231 bereits oben Rdn 81. BGHZ 126, 181, 2 0 0 , so auch BAGE 89, 349, 360. BGHZ 152, 2 8 0 , 2 8 6 . BGH W M 2 0 0 2 , 1128, 1129 f. BAG ZIP 1999, 878, 881; OLG Frankfurt N Z G 2 0 0 1 , 1 7 3 , 174; KG N Z G 2 0 0 0 , 141, 142. BAG, Urteil vom 17. November 1992, Az 3 A Z R 432/89 (JURIS). BGH W M 1977, 1446, 1447. BGH W M 1991, 1258, 1260. BGHZ 83, 319, 325; OLG München AG 1991, 212, 213; LG Heidelberg AG 1988, 1257, 1258.

Stand: 1. 10. 2005

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Sorgfaltspflicht und Verantwortlichkeit der Aufsichtsratsmitglieder

§ 116

trags 377 abgestellt. Im Übrigen wird soweit ersichtlich nur vereinzelt und bei zumindest potenziell für das Unternehmen besonders bedeutsamen, wenn nicht gar grundlegenden unternehmerischen Entscheidungen auf Vertretbarkeit abgestellt. 378 Im Fall des LG Stuttgart (ASS-Spielkarten) war der Verkauf des Betriebsgrundstücks, im Fall des OLG Düsseldorf die Belieferung des Graumarktes trotz einer auf feste Vertriebspartner basierende Vertriebsstruktur Gegenstand gerichtlicher Überprüfung, in beiden Entscheidungen kam es auf den Maßstab der Vertretbarkeit letztlich nicht an. Im Fall des LG Stuttgart der beklagte Aufsichtsratsvorsitzende war bei der Grundstücksveräußerung ausweislich einer vorhergehenden Entscheidung des LG Nürtingen auch auf Erwerberseite beteiligt, 379 so dass auch ein Treuepflichtverstoß vorlag, im Fall des OLG Düsseldorf wurde eine Haftung mangels unvertretbaren Handelns abgelehnt. Indem §§ 116 Satz 1, 93 Abs 1 Satz 2 darauf abgestellt, ob das Organmitglied vernünftigerweise annehmen durfte, im besten Interesse der Gesellschaft und auf Grundlage ausreichender Information zu handeln, 380 verfestigt das Gesetz die Unverantwortlichkeit als allgemeine Grenze unternehmerischen Ermessens. Mit dem Abstellen auf das annehmen Dürfen wird nicht nur eine einheitliche Grenze für die Entscheidungsvorbereitung und die Beurteilung der Entscheidung statuiert.381 Es wird mit dem Tatbestandsmerkmals vernünftigerweise auch auf das die Nachprüfung der Entscheidung selbst betreffende „rationally believes" to be in the best interest of the company-Element der business judgment rule Bezug genommen. Eine Überprüfung der Entscheidung selbst wird von US-amerikanischen Gerichten grundsätzlich nicht vorgenommen.

83

Vor Inkrafttreten des UMAG wurde verbreitet382 davon ausgegangen, dass das Management keine Risiken eingehen darf, die im Falle ihrer Verwirklichung die Existenz der Gesellschaft bedrohen. 383 Gegen eine strikte Einschränkung der Handlungsbefugnis von Kapitalgesellschaften in diesem Sinne spricht allein schon, dass in der wirtschaftlichen Krise der Gesellschaft regelmäßig nur zwischen Maßnahmen gewählt werden kann, die jede für sich genommen mit Risiken behaftet sind, die im Erfolgsfalle die Existenz der Gesellschaft gefährden. Eine solche bankaufsichtsrechtlich geltende Beschränkung384 kann zutreffend nicht generalisierend aus der ARAG/Garmenbeck-Entscheidung des Bundesgerichtshofs385 gefolgert werden. Abgestellt wird hier darauf, ob die Bereitschaft, unter-

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BGHZ 156, 57, 62. LG Stuttgart AG 2 0 0 0 , 237, 238, dazu auch Clemm/Dürrschmidt in: FS Weif Müller 2001, S 67, 90; OLG Düsseldorf W M 2 0 0 0 , 1393, 1399. LG Nürtingen AG 1995, 287. Nach Kling DZWIR 2 0 0 5 , 45, 50 liegt hierin eine Präzisierung der Anforderung an die Überwachung. Anders für das US-amerikanische Recht die Corporate Governance Principles des American Law Institute, die für die Überprüfung der Information auf „reasonably" und für die Überprüfung der Entscheidung selbst auf „rationally" abstellen, hierzu unten XI.3., Rdn 343. Wie hier etwa der ehemalige Chancellor des Delaware Court of Chancery, Allen in Hopt/Kanda/Roe/Wymeersch/ Prigge (eds), Comparative Corporate

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Governance, 1998, ρ 307, 325, der die Entscheidung Smith v. Van Gorkum als ersten Fall der takeover-Rechtsprechung des Delaware Supreme Court und nicht als verallgemeinerungsfähigen Fall der duty of care ansieht, hierzu auch § 111 IX.3.d.cc., Rdn 740. Lutter in: 5 0 Jahre BGH, Festgabe der Wissenschaft II, S 321, 335; KK/Mertens 2 § 93, 47. Dagegen Oltmanns Geschäftsleiterermessen und unternehmerisches Ermessen, 2001, S 2 4 7 f; Markus Roth Unternehmerisches Ermessen und Haftung des Vorstands, 2001, S 245. Vgl den Leitsatz BGHZ 75, 120 (Herstatt). BGHZ 135, 2 4 4 ff dazu auch Hopt, oben § 93, 81, 83.

Klaus J. H o p t / M a r k u s Roth

Vierter Teil. Verfassung der Aktiengesellschaft

nehmerische Risiken einzugehen, in unverantwortlicher Weise überspannt worden ist. 3 8 6 Dies impliziert, dass wie bei jeder unternehmerischen Entscheidung Risiken und Chancen gegeneinander abzuwägen sind. Auch wenn bei der Übernahme von Rover aufgrund der Ungewissheit über die gleichzeitige Entwicklung von B M W eine entfernte Möglichkeit der Existenzgefährdung von B M W nicht völlig ausgeschlossen werden konnte, 3 8 7 erschiene ein „Verbot" dieser Akquisition doch als rechtspolitisch nicht vertretbare Einengung des Handlungsspielraums von Kapitalgesellschaften durch Auslegung von Haftungsnormen. Möglich ist das Eingehen bestandsgefährdender Risiken insbesondere, wenn es eine Chance eröffnet, am Markt zu verbleiben, statt absehbar aufgeben zu müssen. 388 Existenzgefährdende Risiken können aber auch sonst eingegangen werden, wenn dies nach einer hinreichenden Abwägung von Chancen und Risiken vertretbar erscheint. 85

Die Tendenz zur Einschränkung des unternehmerischen Ermessens des Aufsichtsrats im Vergleich zum unternehmerischen Ermessen des Vorstands wird kritisch gesehen, 389 ausführlich hierzu unten III.3.C Rdn 109 ff. c) Voraussetzungen für das Eingreifen unternehmerischen Ermessens aa) Unternehmerische Entscheidung als zentrales Abgrenzungsmerkmal?

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Nach §§ 116, 93 Abs 1 Satz 2 greift der Überprüfungsmaßstab des annehmen Dürfens nur dann ein, wenn es sich um eine unternehmerische Entscheidung handelt. Nach der Regierungsbegründung ist die unternehmerische Entscheidung zentrales Abgrenzungsmerkmal. 3 9 0 Auch viele Stellungnahmen greifen auf das Vorliegen einer unternehmerischen Entscheidung zurück, um den vom unternehmerischen Ermessen geschützten Bereich des Vorstandshandelns genauer einzugrenzen. 391 Der Bundesgerichtshof hat in seiner ARAG/ Garmenbeck-Entscheidung Kontrollentscheidungen als nicht „unternehmerisch" eingeordnet. 3 9 2 Hintergrund ist, dass auch bei der US-amerikanischen business judgment rule häufig auf eine business decision abgestellt wird. 3 9 3

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Die business judgment rule in dieser Art und Weise und hinsichtlich des Erfordernisses einer unternehmerischen Entscheidung praktisch wörtlich in das deutsche Recht zu übertragen ist indes zweifelhaft. 3 9 3 3 Diese Zweifel betreffen nicht nur die Unbestimmtheit des Begriffs der unternehmerischen Entscheidung, sondern auch das US-amerikanische Vorbild. Obwohl US-amerikanische Gerichte für ein Eingreifen der business judgment rule auch eine business decision verlangen, 3 9 4 wird die letztlich entscheidende Spruchpraxis US-amerikanischer Gerichte so allenfalls unzureichend kategorisiert. 395 Keines-

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B G H Z 135, 2 4 4 , 2 5 3 Lutter in: 5 0 Jahre BGH, Festgabe der Wissenschaft II, 2 0 0 0 , S 321, 3 3 5 verortet das unternehmerische Risiko zwischen 2, 5 und 2 0 Mrd D M (ca. 1,25 bis ca. 10 Mrd Euro). Hopt, oben § 93, 82. A R H d b / K r o p f f 2 § 8, 38. Begründung RegE UMAG, BTDrucks 1 5 / 5 0 9 2 , S 11. So etwa auch Sven H. Schneider DB 2 0 0 5 , 707, 7 0 9 ff. Statt aller Fleischer ZIP 2 0 0 4 , 685, 6 9 0 . B G H Z 135, 2 4 4 . Siehe nur Section 4 . 0 1 (c) der Corporate Governance Principles des American Law Institute.

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Dazu auch Langenbucher GesRZ-Sonderheft 2 0 0 5 , 3, 6 f. Siehe nur Aronson v. Lewis 4 7 3 A.2d 805, 812 (Del. 1 9 8 4 ) . In re Caremark 6 9 8 A.2d 959, 971 (Del. Ch. 1996): „ . . . only a sustained or systematic failure of the board to exercise oversight - such as an utter failure to attempt to assure a reasonable information and reporting system exists - will establish the lack of good faith that is a necessary condition to liability ... a demanding test of liability in a oversight context is probably beneficial to shareholders as a class . . . " ; In re Walt Disney 2 0 0 5 W L 1 8 7 5 8 0 4

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Sorgfaltspflicht und Verantwortlichkeit der Aufsichtsratsmitglieder

§ 116

wegs kann bei der Prüfung eines Verstoßes gegen die duty of care in einem „nondecisionmaking context" eine strikte Durchsetzung von Sorgfaltspflichten angenommen werden. Nach Einschätzung Hansen, der an den Principles of Corporate Governance des American Law Institute maßgeblich beteiligt war, gab es im Berichtszeitpunkt nur eine Verurteilung, sofern nicht die Organfunktion völlig aufgegeben worden war. 396 Jedenfalls werden keine besonderen Anforderungen an die Entscheidung gestellt.397 Auch berücksichtigt eine bloße Unterscheidung von unternehmerischer Entscheidung und sonstigem Handeln nicht ausreichend, dass insbesondere bei Unternehmensübernahmen nach US-amerikanischem Recht eine modifizierte business judgment rule gilt und so von einer einheitlichen Beurteilung unternehmerischer Entscheidungen keine Rede sein kann. Möglich und vorzugswürdig ist ein weiteres und zugleich flexibleres Verständnis des 8 8 unternehmerischen Ermessens,398 das auch Fälle beschränkten Ermessens beinhaltet.399 Von unternehmerischem Ermessen kann stets gesprochen werden, wenn eine Entscheidung nicht voll nachprüfbar ist. Dies ist der Fall, wenn dem Vorstand oder dem Aufsichtsrat ein Entscheidungs- bzw Beurteilungsermessen zugemessen wird, die aus dem öffentlichen Recht bekannte Unterscheidung von Beurteilungs- und Ermessensspielraum ist für das Kapitalgesellschaftsrecht unbrauchbar.400 Nur durch einen Verzicht auf eine Entscheidung kann auch das Handeln des Auf- 8 9 sichtsrats in hinreichendem Maße in das unternehmerische Ermessen einbezogen werden. Entscheidungen trifft der Aufsichtsrat durch Beschluss. Da konkludente Beschlussfassungen nicht anerkannt werden und Beschlüsse des Aufsichtsrats in der Praxis selten sind, würde das unternehmerische Ermessen die Beratung als wesentlichen Teil der präventiven Kontrolle nur ganz rudimentär erfassen, wollte man auf einer unternehmerischen Entscheidung bestehen. Praktisch würde das die Frage einer strengeren Haftung des Aufsichtsrats für seine Beratung stellen, eine Ungleichbehandlung der präventiven Kontrolle durch das Überwachungsorgan mit der unternehmerischen Verantwortung des Vorstands ist mit der ARAG/Garmenbeck-Entscheidung des Bundesgerichtshofs aber abzulehnen.401 Von der Rechtsprechung anerkannt ist ein beschränktes unternehmerisches Ermessen 9 0 beim Bezugsrechtsausschluss,402 auch bei der Stellung des Insolvenzantrags kommt dem Vorstand ein beschränktes unternehmerisches Ermessen zu. 403 Gleiches gilt in weiteren Fällen, in denen die Rechtsprechung auf den Überprüfungsmaßstab der Vertretbarkeit abgestellt hat. 404

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(Del.Ch.) * 32, hierzu auch Veasey/Di Guglielmo 153 University of Pennsylvania Law Review 1399, 1438-1439 (2005); Markus Roth GesRZ-Sonderheft 2005, 12, 18 f. Hansen A Guide to the American Law Institute Corporate Governance Project, 1995, ρ 17 footnote 36. Im Fall Rebkin v. Philip Hunt Chem. Co., C.A. No. 7547 (Del. Ch. 1987) sollen die Minderheitsaktionäre 20 Prozent des Aktienwertes verloren haben. Hansen A Guide to the American Law Institute Corporate Governance Project, 1995, ρ 32-33.

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Markus Roth Unternehmerisches Ermessen und Haftung des Vorstands, 2001, S 77 ff. Hierzu sogleich Rdn 90. Markus Roth Unternehmerisches Ermessen und Haftung des Vorstands, 2001, S 12 ff, auf das Verwaltungsermessen abstellend aber Hüffer in: FS Raiser 2005, S 163, 172 ff. BGHZ 135, 244, 255, hierzu auch unten III.3., Rdn 107. BGHZ 136, 133, 139 und 140 (Siemens/ Nold). Näher unten III.2.e., Rdn 100. Dazu oben III.2.b.cc., Rdn 82.

Klaus J. Hopt/Markus Roth

Vierter Teil. Verfassung der Aktiengesellschaft

bb) Kein Verstoß gegen die Treuepflicht 91

Kein unternehmerisches Ermessen kommt in Betracht, wenn der Aufsichtsrat bzw das einzelne Aufsichtsratsmitglied gegen seine Treuepflicht verstoßen hat. 4 0 5 Der Ausschluss von Treuepflichtverletzungen aus dem unternehmerischen Ermessen ergibt sich bereits aus der Orientierung am Unternehmenswohl bzw dem Wohl der Gesellschaft. 406 Wie beim Vorstand 407 kommt ein Verstoß gegen die organschaftliche Treuepflicht bei einer tatsächlichen Bereicherung auf Kosten der Gesellschaft, bei für die Gesellschaft schädlichen Geschäften mit der Gesellschaft, bei der Verfolgung eigener Aktionärsinteressen, bei der Aneignung von corporate opportunities, bei der Erlangung wirtschaftlicher Vorteile für den Organmitglieder nahe stehenden Personen sowie allgemein bei einem Verstoß gegen den best interest test, in Betracht. 408 Gegenüber dem Vorstand eingeschränkt sind die Treuepflichten bzw die Haftungsrisiken aus einer Treuepflichtverletzung aufgrund eines Wettbewerbsverbots sowie wegen eines Treuepflichtverstoßes im Rahmen von Mergers and Acquisitions. 409 cc) Keine ermessensausschließende Regelung der Organtätigkeit

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Kein unternehmerisches Ermessen greift ein, wenn der Aufsichtsrat als Organ mit speziellen Pflichten belegt ist. 410 Eine solche ermessensausschließende besondere Regelung kommt insbesondere bei einer Regelung der Organpflichten im Aktiengesetz in Betracht. 411 Dies gilt auch, sofern das Aktiengesetz dem Aufsichtsratsvorsitzenden besondere Aufgaben zuweist. 412 Kein Ermessen kommt dem Aufsichtsrat und seinen Mitgliedern bei der aktienrechtlichen Eingrenzung der Organkompetenz zu. Gebunden ist der Aufsichtsrat ferner an allgemeine aktienrechtliche Grundsätze, etwa das Verbot der Einlagenrückgewähr, 413 sowie an die aktienrechtliche Organisationsverfassung und Zuständigkeitsverteilung.

93

Allerdings schließt eine besondere gesetzliche Regelung einen Ermessensspielraum nicht immer vollständig aus. Als Fälle beschränkten unternehmerischen Ermessens zu nennen sind insbesondere die Insolvenzantragspflicht sowie die Kapitalerhöhung unter Ausschluss des Bezugsrechts der Aktionäre. 414 Die Bindung des Aufsichtsrats an Recht und Gesetz 415 steht dem nicht entgegen. Auch die Begründung des Regierungsentwurfs des UMAG unterscheidet zwischen gesetzlichen, satzungsmäßigen und anstellungsvertraglichen Pflichten mit und ohne tatbestandlichen Beurteilungsspielraum. Eine unternehmerische Entscheidung wird nur bei Pflichten ohne tatbestandlichen Beurteilungsspielraum abgelehnt. 416

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Begründung RegE UMAG, BTDrucks 15/ 5092, S 11, Hopt, oben § 93, 83. Lutter in: 50 Jahre BGH, Festgabe der Wissenschaft II, 2000, S 321, 334 f. Hierzu Hopt, oben § 93, 144 ff, vgl auch Markus Roth Unternehmerisches Ermessen und Haftung des Vorstands, 2001, S 58 ff. Zur Treuepflicht der Aufsichtsratsmitglieder unten IV., Rdn 173 ff. Unten V.2., Rdn 190 ff. Zum Vorstand Hopt, oben § 93, 86; Markus Roth Unternehmerisches Ermessen und Haftung des Vorstands, 2001, S 65 ff.

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Zu besonderen Aufgaben des Aufsichtsrats vgl § 111 I.2-a. Rdn 25; zur Bindung von Bausparkassen OLG München AG 2005, 662. Hierzu § 107 III.2., Rdn 78 ff. Dazu LG Dortmund AG 2002, 97 (Harpener Omni II). Hierzu oben III.2.b.cc., Rdn 82 und unten III.2.e., Rdn 100 ff. Hierzu unten III.2.d Rdn 95 ff. Begründung RegE UMAG BTDrucks 15/5092, S 11.

Stand: 1. 10. 2 0 0 5

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Sorgfaltspflicht und Verantwortlichkeit der Aufsichtsratsmitglieder

§ 116

dd) Satzung und Hauptversammlungsbeschlüsse Vorstand und Aufsichtsrat sind an rechtmäßige Hauptversammlungsbeschlüsse sowie an die Vorgaben der Satzung gebunden. 417 Haftungsrechtlich erörtert wurde die Begrenzung der Tätigkeit des Vorstands durch die Angabe des Unternehmensgegenstandes in der Satzung in der Balsam-Entscheidung des LG Bielefeld. 418

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d) Pflicht zur Gesetzestreue und unternehmerisches Ermessen Unsicherheit herrscht bei der dogmatischen Einordnung des unternehmerischen Ermessens im Falle gesetzlicher Pflichten. Für das US-amerikanische Recht nimmt das American Law Institute eine Bindung der Gesellschaft an das Recht an. 4 1 9 Nach dem Kommentar des American Law Institute zu dieser Vorschrift folgt daraus indirekt auch eine Verhaltensrichtlinie für die directors der Gesellschaft, verwiesen wird insoweit allerdings sowohl auf die Regeln des American Law Institute über die Sorgfaltspflicht, als auch auf die business judgment rule. 4 2 0 Auch die US-amerikanische Rechtsprechung nimmt eine Haftung keineswegs bei jeder Verletzung gesetzlicher Vorschriften an. Zwar führt die einschlägige Literatur aus, dass bei „fraud, illegality or ultra vires conduct" die business judgment rule keine Anwendung findet. 4 2 1 Ein Blick in die hierfür angeführten Entscheidungen zeigt aber, dass hiermit kein einfacher Gesetzesverstoß gemeint sein kann, bis auf eine Entscheidung zu gesetzwidrigen Wahlkampfspenden 422 wird „illegality" stets im Zusammenhang mit „fraud" oder „ultra virus conduct" genannt. 4 2 3 Insbesondere die für das US-amerikanische Recht maßgebliche Rechtsprechung in Delaware ist bei der Haftung für Gesetzesverstöße zurückhaltend. Für Verluste aus illegalen Transaktionen sollen Direktoren nicht haften, wenn sie kein eigenes persönliches Interesse hatten sowie in gutem Glauben und auf Grundlage der Aussagen eines Beraters gehandelt haben. 4 2 4 Ähnlich dem Mannesmann-Urteil des LG Düsseldorf 4 2 5 wurde in einer weiteren Entscheidung eine Haftung auch dann verneint, wenn die Rechtslage vom eingeschalteten Berater als streitig, das Handeln der Gesellschaft aber als gesetzmäßig dargestellt wurde. 4 2 6

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Markus Roth Unternehmerisches Ermessen und Haftung des Vorstands, 2001, S 72 f. LG Bielefeld ZIP 2 0 0 0 , 20, 2 2 (die Frage letztlich offen lassend, vgl aus den Gründen aber auch ZIP 2 0 0 0 , 2 0 , 25: Devisenoptionsgeschäfte seien (noch) satzungsgemäß). Section 2.01 (b): „Even if corporate profit and shareholder gain are not thereby enhanced, the corporation, in the conduct of its business: (1) Is obliged, to the same extent as a natural person, to act within the boundaries set by law; (...)". Comment c: (...) „Fourth, it serves, indirectly as a general guide for the conduct of corporate officials, and as a foundation for provision in Part IV (Duty of Care and the Business Judgment Rule), (...). Because § 2.01 speaks only of the corporation, the principles of § 2.01 do not themselves

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impose any obligations or liabilities on corporate officials." Block/Barton/Radin The Business Judgment Rule, New York 1998, ρ 90 subseq. Miller v. American Tel. & Tel. Co., 5 0 7 F.2d 759, 7 6 2 - 7 6 3 . Block/Barton/Radin The Business Judgment Rule, New York 1998, ρ 91. Block/Barton/Radin The Business Judgment Rule, New York 1998, ρ 93 nennen Gagliardi v. TriFoods International, Inc., 1996 W L 4 2 2 3 3 0 , teilweise veröffentlicht unter 6 8 3 A.2d 1049. LG Düsseldorf ZIP 2 0 0 4 , 2 0 4 4 , 2 0 5 5 (unvermeidbarer Verbotsirrtum bei Einholen eines Rechtsrats). In re Caremark International Inc. Derivative Litigations 6 9 8 A.2d 959, 9 6 3 (Del. Ch. 1996).

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§ 116

Vierter Teil. Verfassung der Aktiengesellschaft

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Eine striktere Haftung kann mit hinreichender Sicherheit auch dem U M A G 4 2 7 nicht entnommen werden. Nach der Begründung des Regierungsentwurfes UMAG besteht kein sicherer Hafen bei illegalem Verhalten 4 2 8 und geht die Norm von einer Unterscheidung zwischen unternehmerischen Entscheidungen und sonstiger Pflichtenbindung aus. 4 2 9 Nicht geklärt ist damit, ob wie in den USA zwischen einer Pflichtenbindung der Gesellschaft und den Pflichten der Organmitglieder unterschieden werden soll, oder ob Pflichten der Gesellschaft ohne weiteres auf die Organmitglieder durchschlagen sollen. 4 3 0

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Zutreffend ist zu differenzieren. Entsprechend der Ziffer 4.1.3 des Deutschen Corporate Governance Kodex besteht eine Pflicht des Vorstands, auf die Einhaltung gesetzlicher Bestimmungen hinzuwirken. Der Vorstand darf sich insbesondere nicht vorsätzlich über gesetzliche Regelungen hinwegsetzen. Von dieser Frage zu trennen ist der auf einen Verstoß gegen gesetzliche Regelungen anwendbare Überprüfungsmaßstab. Neben dem Überprüfungsmaßstab der Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters gemäß § 93 Abs 1 Satz 1 kommt auch der eingeschränkte Überprüfungsmaßstab des § 93 Abs 1 Satz 2 in Betracht.

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Anerkannt ist ein Entscheidungsspielraum bei unklarer Rechtslage 4 3 1 sowie bei vertraglichen Verpflichtungen. 432 Ein unternehmerisches Ermessen kommt aber auch in Betracht, wenn die Norm selbst die Anstellung von Prognosen und Wertentscheidungen als Tatbestandsmerkmal enthält. 4 3 3 Teilweise wird für „unbestimmte Rechtsbegriffe" wie dem Unternehmensinteresse, der angemessenen Gewinnerzielung bzw dem Vorliegen eines wichtigen Grundes ein Beurteilungsspielraum angenommen. 4 3 4 Zutreffend sind bei der Bestimmung des Unternehmensinteresses verschiedene Interessen abzuwägen, 435 der insoweit bestehende Freiraum wurde durch das Abstellen auf das Wohl der Gesellschaft in §§ 116 Satz 1, 93 Abs 1 Satz 2 indes zumindest tendenziell eingeschränkt. Handelt es sich um die Stellung eines Insolvenzantrags, so ist dem Vorstand und mittelbar auch dem Aufsichtsrat ein unternehmerischer Ermessensspielraum zuzugestehen. 436

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Nicht zur Disposition des Vorstands steht der Grundsatz der Bindung an Recht und Gesetz. 4 3 7 Auch zum Vorteil der Gesellschaft darf so nicht gegen das Gesetz verstoßen werden. 4 3 8 Prüft man in diesem Rahmen, ob der Vorstand auf Grundlage angemessener Information davon ausgehen durfte, zum Wohle der Gesellschaft zu handeln, so ist insbesondere auf die Inanspruchnahme von Rechtsrat abzustellen. Kein unternehmerisches Ermessen kommt bei einem vorsätzlichen Verstoß gegen gesetzliche Pflichten in Be-

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Gesetz zur Unternehmensintegrität und Modernisierung des Anfechtungsrechts (UMAG) vom 2 2 . 9 . 2 0 0 5 , BGBl 2 8 0 2 . Begründung RegE UMAG BTDrucks 15/ 5 0 9 2 , S 11. Begründung RegE UMAG BTDrucks 15/ 5 0 9 2 , S 11. Für eine strikte Pflichtenbindung Fleischer ZIP 2 0 0 5 , 148 ff. Hopf, oben § 93, 99; Markus Roth Unternehmerisches Ermessen und Haftung des Vorstands, 2001, S 132; Fleischer ZIP 2 0 0 5 , 141, 149 f. Hopt, oben § 93, 100; Markus Roth Unternehmerisches Ermessen und Haftung des

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Vorstands, 2001, S 132; Paefgen Unternehmerische Entscheidungen und Rechtsbindung der Organe in der AG, 2001, S 25; jüngst auch Fleischer ZIP 2 0 0 5 , 141, 150. Markus Roth Unternehmerisches Ermessen und Haftung des Vorstands, 2001, S 103 ff. MünchKommAktG/Sem/er 2 8 0 unter Verweis auf Dreher Z H R 158 (1994) 614, 622. BGHZ 135, 2 4 4 , 2 5 5 ; MünchKommAktG/ Semler 287, dazu ausführlich oben § 111 I I A , Rdn 103 ff. Sogleich III.2.e., Rdn 100. Hopt, oben § 93, 86, 98. Hopt, oben § 93, 99.

Stand: 1. 10. 2005

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Sorgfaltspflicht und Verantwortlichkeit der Aufsichtsratsmitglieder

§ 116

tracht. 4 3 9 Auch vorsätzliche Gesetzesverstöße führen aber nicht zu einer Schadensersatzpflicht, wenn sie der Gesellschaft einen Nutzen und keinen Schaden erbringen. 4 4 0 e) Fälle eingeschränkten Ermessens Ausnahmsweise ist ein strengerer Prüfungsmaßstab an das Handeln der Leitungsorgane anzulegen. Dies gilt insbesondere für Handlungen des Vorstands sowie des Aufsichtsrats, die nur in einem weiteren Sinne dem unternehmerischen Ermessen der Verwaltungsorgane zu unterwerfen sind. Objektiv nachprüfbar sein muss etwa das bei der Wahrnehmung genehmigten Kapitals unter Bezugsrechtsausschluss dem Vorstand vom Bundesgerichtsh o f 4 4 1 zugestandene unternehmerische Ermessen. Nichts anderes gilt etwa bei der Frage einer Haftung wegen Insolvenzverschleppung. 442

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Teilweise wird die sachliche Unvertretbarkeit als einheitliche Grenze sowohl bei besonderen gesetzlichen Bestimmungen als auch bei originären, gesetzlich ungeregelten unternehmerischen Entscheidungen gebraucht. 4 4 3 Vorzugswürdig erscheint es, die Unterschiede zwischen einem spezialgesetzlichen begrenzten und dem allgemeinen unternehmerischen Ermessen der Verwaltungsorgane auch terminologisch kenntlich zu machen. Dies kann mit der Rechtsprechung 4 4 4 durch die Bezeichnung vertretbar/unverantwortlich geschehen. 4 4 5

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Eingeschränkt wird das Ermessen des Aufsichtsrats insbesondere bei der Abberufung des Vorstands. Streitig, o b die Annahme eines wichtigen Grunds für Abberufung des Vorstands nur auf ihre Vertretbarkeit zu überprüfen ist. 4 4 6 Angenommen wird teilweise nur ein Ermessensspielraum bei Vorliegen eines wichtigen Grundes. 4 4 7 Im Einzelfall mag trotz Vorliegens eines wichtigen Grundes ein Interesse der Gesellschaft an einer Weiterbeschäftigung begründbar sein, 4 4 8 etwa bei einem Vertrauensentzug der H V aus unsachlichen

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In diesem Sinne der damalige Reporter des ALI, Goldschmid: Proceedings of the 59 th Annual Meeting of the American Law Institute, 59 A.L.I. Proc. 523. Fleischer ZIP 2005, 141, 151 f. BGHZ 136, 133, 139 und 140 (Siemens/ Nold). Zum unternehmerischen Ermessen bei Stellung des Insolvenzantrags Goette in: FS 50 Jahre BGH 2000, S 123, 137, ders in Hommelhoff/Hopt/von Werder (Hrsg), Handbuch Corporate Governance, 2003, S 749, 765 f; Markus Roth Unternehmerisches Ermessen und Haftung des Vorstands, 2001, S 150 ff, 210 ff; Henze BB 2001, 53, 57; Fleischer ZGR 2004, 437, 458 f. Mutter Unternehmerische Entscheidungen und Haftung des Aufsichtsrats der Aktiengesellschaft, 1994, S 193 ff für die Hingabe von Wechseln und Bestellung eines nach § 76 Abs 3 untauglichen Vorstandsmitglieds. Hierzu oben III.2.b.cc., Rdn 81 f. Markus Roth Unternehmerisches Ermessen

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und Haftung des Vorstands, 2001, S 97 ff, 106. Für einen Beurteilungsspielraum Krieger Personalentscheidungen, 1981, S 138 ff, Vollmer GmbHR 1984, 5, 7, 9; aA MünchKommAktG/Sem/er 314; MünchKommAktGlHefermehl/Spindler § 84, 94; KK/ Mertens2 § 84, 104; Hüffer6 § 84, 26; Schaefer/Missling NZG 1998, 441, 446. MünchKommAktG/Sem/er 315 unter Verweis auf österr OGH AG 1999, 140, 141 auch ein solches Ermessen verneinend Schaefer/Missling NZG 1998, 441, 445 f. Jedenfalls hiergegen spricht die ARAG/ Garmenbeck-Entscheidung, in der der BGH ohne weitere Differenzierung auch bei der Abberufung des Vorstands von einem unternehmerischen Ermessen spricht, BGHZ 135, 244, 254 f. MünchKommAktG/Sem/er 315; KK/ Mertens2 § 84, 105 ff; Krieger Personalentscheidungen, 1981, S 140 ff.

Klaus J. Hopt/Markus Roth

§116

Vierter Teil. Verfassung der Aktiengesellschaft

Gründen. 449 Über das Misstrauensvotum der Hauptversammlung muss der Aufsichtsrat jedenfalls eingehend beraten. 4 5 0 £) Unternehmerisches Ermessen und Sorgfaltsmaßstäbe 103

Ein effektiver Schutz des unternehmerischen Ermessens von Vorstand und Aufsichtsrat kommt ohne eine subjektive Komponente nicht aus. Das Gesetz zur Unternehmensintegrität und Modernisierung des Anfechtungsrechts (UMAG) 4 5 1 zeigt dies deutlich, indem es nach US-amerikanischem Vorbild darauf abstellt, ob das Vorstands- bzw Aufsichtsratsmitglied annehmen durfte, zum Wohle der Gesellschaft zu handeln, der Referentenentwurf hatte insofern sogar auf grobe Fahrlässigkeit abgestellt. Für die Einordnung des unternehmerischen Ermessens in Sorgfaltsmaßstäbe zentral ist die Unterscheidung zwischen einem bloß eingeschränkten (modifizierten) und einem bei gewöhnlicher Geschäftstätigkeit eingreifenden unternehmerischen Ermessen. Das US-amerikanische Recht unterscheidet insoweit zwischen der „normalen" business judgment rule und der sogenannten „modified" business judgment rule, die in Übernahmesituationen eingreift.

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Besteht nur ein eingeschränkter unternehmerischer Ermessensspielraum, ist die Vertretbarkeit der unternehmerischen Entscheidung gerichtlich voll nachprüfbar, man mag dies im Einzelfall mit einfacher bzw bei großzügigerer Betrachtung mit mittlerer Fahrlässigkeit gleichsetzen. 452 Klarer einzuordnen ist die Grenze der Unverantwortlichkeit bei „normalem" unternehmerischem Ermessen. Unverantwortlichkeit bzw Leichtfertigkeit sind auch im Rahmen der Sorgfaltsmaßstäbe geläufige Termini, es wird insoweit von einem Verschuldensmaßstab oberhalb grober Fahrlässigkeit ausgegangen. 3. Reichweite des unternehmerischen Ermessens des Aufsichtsrats a) (Mit-)Unternehmerische Entscheidungen des Aufsichtsrats

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Uneingeschränkt gilt der für den Vorstand entwickelte unternehmerische Ermessensspielraum für die mitunternehmerischen Entscheidungen des Aufsichtsrats. Hierzu zählen nach der ARAG/Garmenbeck-Entscheidung des Bundesgerichtshofs konkret die Bestellung und der Widerruf der Bestellung von Vorstandsmitgliedern 453 sowie Entscheidungen im Rahmen des § 111 Abs 4 Satz 2 . 4 5 4 Allgemein nimmt der Bundesgerichtshof überall dort ein unternehmerisches Ermessen an, wo der Aufsichtsrat die unternehmerische Tätigkeit des Vorstands im Sinne einer präventiven Kontrolle begleitend mitgestaltet. 455 Zur präventiven Kontrolle gehört neben der Entscheidung über das Vorsehen und Erteilen von Zustimmungsvorbehalten insbesondere die Beratung des Vorstands. 456

449 450

451

452

BGHZ 13, 188, 193 f. MünchKommAktG/Sem/er 315; KK/Mertens2 § 84, 107; Krieger Personalentscheidungen, S 141. Gesetz zur Unternehmensintegrität und Modernisierung des Anfechtungsrechts (UMAG) vom 2 2 . 9 . 2 0 0 5 , BGBl I 2 8 0 2 ; Begründung RegE UMAG, BTDrucks 1 5 / 5 0 9 2 , S 11, dazu der Gegenentwurf des Bundesrats, BRDrucks 3 / 0 5 , S 2 f. Zu entsprechenden standards of review nach dem Recht von Delaware etwa Allen/Jacobs/

453

454 455 456

Strine 56 Business Lawyer 1287, 1318-1321 (2001). BGHZ 135, 2 4 4 , 2 5 4 f; Goette in: FS 50 Jahre BGH, 2 0 0 0 , S 123, 129. Für die Bestellung wohl allgemeine Ansicht, so auch MünchKommAktG/Sem/er 229; Hüffer6 § 84, 5; Hölters/Weber AG 2 0 0 5 , 629, 6 3 3 f; begrenzt für die Bestellung auch Schaefer/ Missling N Z G 1998, 441, 445. BGHZ 135, 2 4 4 , 2 5 4 f. BGHZ 135, 2 4 4 , 255. Sogleich III.3.b.aa., Rdn 107.

Stand: 1. 10. 2 0 0 5

(1382)

Sorgfaltspflicht und Verantwortlichkeit der Aufsichtsratsmitglieder

§ 116

Nur und allenfalls ein eingeschränktes unternehmerische Ermessen greift bei für EntScheidungen nach dem WpÜG ein. 4 5 7

106

b) Präventive Kontrolle aa) Beratung und Zustimmungsvorbehalte als Teil des unternehmerischen Ermessens Sofern die Überwachung als unternehmerische Tätigkeit bezeichnet wird, 4 5 8 ist damit jedenfalls die präventive Überwachung durch den Aufsichtsrat gemeint. Zu den Maßnahmen präventiver Kontrolle gehören die Beratung des Vorstands sowie Zustimmungsvorbehalte. 4 5 9 Hier greift unternehmerisches Ermessen ein. 4 6 0 Dies gilt nach zutreffender Ansicht 4 6 1 auch, wenn keine explizite unternehmerische Entscheidung getroffen wird; nach § 116 Satz 1 ist § 93 Abs 1 Satz 2 entsprechend, also abgestimmt auf die Aufgaben des Aufsichtsrats anzuwenden. 4613 Nach § 108 Abs 1 kann der Aufsichtsrat Entscheidungen nur durch Beschluss fassen. 4 6 2 Nicht möglich ist eine konkludente Beschlussfassung. 463

107

bb) Beurteilung der Vertretbarkeit des Vorstandshandelns Grundsätzlich greift das unternehmerische Ermessen des Aufsichtsrats auch bei der Beurteilung der Vertretbarkeit des Vorstandshandelns ein. O b der Aufsichtsrat noch von einer Vertretbarkeit des Vorstandshandelns ausgehen durfte, ist nur ausnahmsweise gerichtlich voll nachprüfbar. Eine volle gerichtliche Überprüfung der Beurteilung der Vertretbarkeit des Vorstandshandels durch den Aufsichtsrat greift lediglich ein, wenn dem Vorstand selber nur ein beschränkter Ermessensspielraum zusteht, etwa bei der Stellung des Insolvenzantrags oder bei einem Bezugsrechtsausschluss. 464 Dies auch bei existenzgefährdenden Geschäften (ASS-Spielkarten), wenn für das konkrete Geschäfte keine besonderen Gründe sprechen.

108

c) Sorgfaltspflicht und Ermessen bei nachträglicher Kontrolle aa) Unternehmerisches Ermessen des Vorstands Anerkannt ist, dass der Aufsichtsrat bei einer reinen Rechtmäßigkeitskontrolle des Vorstandshandelns, etwa bei der Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen, das unternehmerische Ermessen des Vorstands zu achten hat. 4 6 5 In diesem Rahmen haben die Streitfragen zum unternehmerischen Ermessen des Vorstands Bedeutung. 466 Dem Aufsichts-

§ 111 IX.3.d.cc., Rdn 740. 458 MünchKommAktG/Sem/er 4, ders Leitung und Überwachung 2 , Rdn 85. 4 5 9 Näher § 111 IV.3.b., Rdn 2 6 4 und insbesondere § 111 IV.4.C., Rdn 2 8 8 ff sowie § 111 VIII., Rdn 5 8 3 ff. 4 6 0 MünchKommAktG/Sem/er 2 7 0 ; Mertens ZGR 1977, 2 7 0 , 2 7 9 f (freie unternehmerische Entscheidung); Nirk in: FS Boujong 1996, S 3 9 4 , 4 0 2 ff, für einen weiten Ermessensspielraum Dreher Z H R 158 (1994) 614 ff, krit dazu Lutter ZIP 1995, 441, Erwiderung von Dreher ZIP 1995, 6 2 8 f; aA, gegen ein unternehmerisches Ermessen bei der Beratung wohl Kropff in: FS Raiser 2 0 0 5 , S 225, 2 3 0 f, grunds auch, aber für 457

(1383)

461

461a

462 463 464 465 466

Gleichbehandlung mit der Vorstandshaftung Schäfer ZIP 2 0 0 5 , 1253, 1259. Die weit überwiegende Ansicht geht vom Erfordernis einer unternehmerischen Entscheidung aus, hierzu oben III.2.c.aa; Rdn 86 ff. Markus Roth GesRZ-Sonderheft 2 0 0 5 , 12, 15; Gehb/Heckelmann ZRP 2 0 0 5 , 1 4 5 , 1 4 8 f. § 108 II.2.a., Rdn 15. § 108 Π.3., Rdn 2 0 . Ausführlich hierzu oben III.2.e., Rdn 100 ff. BGHZ 135, 2 4 4 , 2 5 3 f. Zum unternehmerischen Ermessen des Vorstands Hopt, oben § 93, 81, 83; Markus Roth Unternehmerisches Ermessen und Haftung des Vorstands, 2 0 0 1 .

Klaus J. Hopt/Markus Roth

109

§116

Vierter Teil. Verfassung der Aktiengesellschaft

rat steht es aber grundsätzlich frei, die Amtswahrnehmung darüber hinaus auf Zweckmäßigkeit zu überprüfen. 467 bb) ARAG/Garmenbeck-Entscheidung des BGH 110

Der Bundesgerichtshof hat in der ARAG/Garmenbeck-Entscheidung 468 ein unternehmerisches Ermessen des Aufsichtsrats im Rahmen der nachträglichen Kontrolle abgelehnt; 469 das Reichsgericht hat bei der Prüfung der Überschuldung nicht darauf abgestellt, ob das einzelne Aufsichtsratsmitglied die Insolvenz erkennen muss, sondern ob es sie erkennen kann. 4 7 0 cc) US-amerikanische business judgment rule und duty of care

111

Die strikte Trennung von präventiver und nachträglicher Kontrolle hat kein Vorbild in der US-amerikanischen business judgment rule. Die business judgment rule greift nach der Rechtsprechung in Delaware auch ein, wenn unabhängige directors über die Geltendmachung von Schadensersatzforderungen gegen andere directors beraten. 471 Für ein unternehmerisches Ermessen spricht aber auch bereits die Formulierung der duty of care nach dem Revised Model Business Corporation Act. 4 7 2 Abgestellt wird danach darauf, ob die directors bei Kontrollentscheidungen davon ausgehen konnten, im besten Interesse der Gesellschaft zu handeln. In der Spruchpraxis US-amerikanischer Gerichte spielt so auch die Haftung von directors in einem sogenannten nondecisionmaking context keine besondere Rolle. 4 7 3 dd) Kontrollermessen des Aufsichtsrats

112

Bei einer Entscheidung des Aufsichtsrats über eine Kontrollmaßnahme muss jenseits der zwingenden Kontrollmaßnahmen ein Ermessen des Überwachungsorgans eingreifen. 474 Soweit der Mindeststandard für die Überwachung der Geschäftsführung der Gesellschaft eingehalten wurde, besteht ein Ermessen des Aufsichtsrats, ob und gegebenenfalls wie eine weitere Kontrolltätigkeit stattfinden soll. Dieses Ermessen ist unternehmerisch. Dass dieses Ermessen nicht „weit" ist 4 7 5 und keineswegs eine partielle Aufgabe der Organfunktion rechtfertigen kann, folgt bereits aus seiner Ansiedlung oberhalb der Mindeststandards.

113

In Betracht kommt ein Kontrollermessen auch und gerade im Rahmen der Informationsbeschaffung. 476 Auch hier stellt sich die Frage der Abgrenzung zwischen guter Corporate Governance, Sorgfaltspflicht und gerichtlicher Nachprüfbarkeit bzw den Maßstäben gerichtlicher Nachprüfung. Stimmen die Zahlen der Bilanz nicht, so mag das nicht selten „mit ein bisschen mehr Aufmerksamkeit oder eben ein bisschen mehr Informa-

467 468

469

Zur Überwachungsdichte siehe § 111 IV.3.C., Rdn 267 ff. BGHZ 135, 244, 254 f, für einen Ermessensspielraum noch die Vorinstanz, OLG Düsseldorf AG 1995, 416, 419 f. Zustimmend Schwark in Hommelhoff/Lutter/Schmidt/Schön/Ulmer (Hrsg), Corporate Governance, 2002, S 75, 99, für einen unternehmerischen Ermessensspielraum Dreher ZIP 1995, 628, 629.

470 471 472 473 474 475 476

RGZ 161, 129, 135 ff. Aronson v. Lewis 473 A.2d 805, 812. Zum Wortlaut oben Fn 338. Hierzu näher oben III.2.c.aa., Rdn 87. Hierzu auch § 111 IV.l.b., Rdn 155 f. Kling DZWIR 2005, 45, 46 unter Rekurs auf Kindler ZHR 162 (1998) 101, 109, 112. Einen Beurteilungsspielraum, aber kein Ermessen gewährend Thümmel AG 2004, 83, 86.

Stand: 1. 10. 2005

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Sorgfaltspflicht und Verantwortlichkeit der Aufsichtsratsmitglieder

§ 116

tion" feststellbar gewesen sein. 4 7 7 Die Annahme einer Mitverantwortung für ein Fehlverhalten des Vorstands, wenn der Aufsichtsrat es erkennen konnte bzw bei ordnungsgemäßer Wahrnehmung seiner Überwachungspflichten erkennen musste 4 7 8 bzw bei Plausibilitätslücken 479 weisen insofern in die richtige Richtung. Dem Aufsichtsrat vorliegende Information müssen die Aufsichtsratsmitglieder auswerten, auch insoweit ist aber danach zu fragen, ob sie das Fehlverhalten des Vorstands erkennen mussten. 4 8 0 Zwingend nachzugehen ist Anhaltspunkten in Vorstandsberichten, die auf fehlender Plausibilität beruhen, sei es weil die Annahmen selbst nach dem Bericht nicht zutreffen können, sei es, weil Anfragen des Aufsichtsrats nicht plausibel beantwortet werden. 481 Zutreffend besteht keine Erfolgshaftung des Aufsichtsrats etwa bei Betrug, es kann nur ein an den Erfahrungen und Usancen gewissenhafter Personen ausgerichtetes M a ß an Überwachungsintensität verlangt werden. 4 8 2 In diesem Zusammenhang wird bei einem Verdacht davon gesprochen, dass mit allen Mitteln Schaden von der Gesellschaft abzuhalten ist. 4 8 3 Abzustellen ist zutreffend auf die Art des Verdachts und ob diesem zwingend nachzugehen war. 4 8 4

114

4. Spezifische Sorgfaltspflichten a) Mitarbeit und Zusammenarbeit im Kollegialorgan Aufsichtsrat aa) Mitarbeit und Zusammenarbeit im Plenum Die tatsächliche Amtswahrnehmung wird als Kardinalpflicht der Aufsichtsratsmitglieder bezeichnet. 485 Alle Aufsichtsratsmitglieder sind zur Mitarbeit im Kollegialorgan Aufsichtsrat verpflichtet. 486 Jedes Aufsichtsratsmitglied muss sich selbst ein Urteil bilden, 4 8 7 regelmäßig an den Sitzungen des Aufsichtsrats teilnehmen 488 und diese vorbereiten. 4 8 9 Das einzelne Aufsichtsratsmitglied muss sicherstellen, dass das Gesamtorgan seine wesentlichen Funktionen im Rahmen der Überwachung des Vorstands wahrnimmt. 4 9 0 Die Aufsichtsratsmitglieder müssen die Sitzungen des Plenums und gegebenenfalls der Ausschüsse, denen sie angehören, vorbereiten. 491 Es müssen dabei zumindest die Berichte des Vorstands zur Kenntnis genommen und bewertet werden, was grundsätzlich zur Erfüllung der Aufgaben des Aufsichtsrats aber auch ausreicht. 492 Jedes einzelne Aufsichtsratsmitglied muss die Gelegenheit haben, selbst an der Überwachung des Aufsichtsrats in aus-

477

478 479 480 481

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Druey in ν Büren/Hausheer/Wiegand (Hrsg), Grundfragen des neuen Aktienrechts, Bern 1993, S 69, 74. Saage DB 1973, 115, 118. Thümmel AG 2 0 0 4 , 83, 86. Näher § 111 IV.2.c.jj., Rdn 2 3 8 ff. Zu letzterem auch LG Bielefeld ZIP 2 0 0 0 , 2 0 ff (Balsam). Püttner Sorgfaltspflicht und Verantwortlichkeit von Mitgliedern der Überwachungsorgane, in: Kontrolle öffentlicher Unternehmen, Band 1 1980, S 137, 142. So Püttner Sorgfaltspflicht und Verantwortlichkeit von Mitgliedern der Überwachungsorgane, in: Kontrolle öffentlicher Unternehmen, Band 1 1980, S 137, 147. Näher § 111 IV.2.c.jj., Rdn 2 4 0 .

(1385)

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487

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489 490 491 492

Mutter Unternehmerische Entscheidungen und Haftung des Aufsichtsrats der Aktiengesellschaft, 1994, S 192. MünchKommAktG/Sem/er 109 ff; KK/Mertens2 5, 10; Wardenbach Interessenkonflikte, 1996, S 185 ff. OLG Düsseldorf W M 1984, 1080, 1084; Wardenbach Interessenkonflikte, 1996, S 188 ff. MünchKommAktG/Sem/er 111; KKJMertens1 10, Lutter/Krieger4 Rdn 578, 834. MünchKommAktG/Sem/er 155. KK/Merie«s 2 10. Hierzu schon § 111 III.4.a., Rdn 135 ff. MünchKommAktG/Sem/er 118; KK/Mertens 2 18, ausführlich hierzu § 111 IV.3.a., Rdn 263.

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115

S 116

Vierter Teil. Verfassung der Aktiengesellschaft

reichendem Maße teilzunehmen. 493 Kann es dies regelmäßig nicht, so hat es das Aufsichtsratsmandat wegen anderweitiger Überlastung niederzulegen. 494 bb) Sorgfaltspflichten bei Delegation an einen Ausschuss 116

Setzt der Aufsichtsrat einen Ausschuss neu ein oder steht eine Nachbesetzung an, so müssen die Ausschussmitglieder sorgsam ausgewählt werden. 4 9 5 Wird ein Aufsichtsratsauschuss bestellt, wandelt sich für die nicht dem Ausschuss angehörenden Mitglieder des Aufsichtsrats die Pflicht zur Kontrolle des Vorstands abgesehen von der stets verbleibenden allgemeinen Überwachung in eine Pflicht zu sachgerechter Organisation und Kontrolle des Aufsichtsratsausschusses. 496 Weitergehend wird angenommen, dass das einzelne Aufsichtsratsmitglied nicht verpflichtet ist, zu kontrollieren, ob der Aufsichtsratsauschuss eine ihm zur selbständigen Erledigung zugewiesene Aufgabe sachgerecht erfüllt, 4 9 7 nur wenn ihm ein Fehlverhalten des Ausschusses bekannt wird oder ein pflichtwidriges Verhalten der Ausschussmitglieder nahe liegt, müsse sich der Gesamtaufsichtsrat mit diesen Fragen befassen. 4 9 8 Hieran ist zutreffend, dass sich das dem Ausschuss nicht angehörende Aufsichtsratsmitglied grundsätzlich auf die Entgegennahme und Prüfung der vom Ausschuss gegebenen Berichte beschränken kann. 4 9 9 Sie müssen aber etwa auch kontrollieren, ob die Ausschussmitglieder ausreichend Zeit für die Ausschusstätigkeit aufwenden (können).

117

Trifft der Gesamtaufsichtsrat eine Entscheidung auf Grundlage der Arbeiten eines vorbereitenden Ausschusses, so müssen die nicht dem Ausschuss angehörenden Mitglieder die Vorarbeiten auf ihre Plausibilität prüfen. 5 0 0 Grundlage der Entscheidung des Gesamtaufsichtsrats ist jedenfalls nach der Neufassung des § 107 Abs 3 durch das TransPuG der Bericht des Ausschusses. 501 Spricht dieser die wesentlichen Punkte an, erscheint der Vorschlag des Ausschusses plausibel und legt der Ausschuss seine wesentliche Erwägung dar, so können sich die übrigen Aufsichtsratsmitglieder dem Votum ohne weitere Nachprüfung anschließen, 5 0 2 regelmäßig sollte der Entscheidung eine Diskussion im Plenum vorausgehen. Dies gilt jedenfalls bei der Mitwirkung an für das Unternehmen besonders bedeutsamen Entscheidungen. 503 Notwendig ist es jedenfalls, dass die Aufsichtsratsmitglieder den Sachverhalt zur Kenntnis nehmen und sich auf dieser Grundlage selbständig ein eigenes Urteil bilden, dass sie Ihrer Entscheidung zugrundelegen. 504 cc) Wechselseitige Überwachung

118

Wie die Vorstandsmitglieder 505 sind auch die Aufsichtsratsmitglieder zur wechselseitigen Überwachung verpflichtet. Aus der Pflicht zur Mitarbeit und Zusammenarbeit im Aufsichtsrat kann negativ auch die Pflicht zur Stellung eines Antrags auf Abberufung eines Aufsichtsratsmitglieds folgen. Dies kommt etwa für ein rechtswidrig handelndes

493 494 495 496

497 498 499

KKJMertens2 10. § 103 Vll.l.i., Rdn 96. MünchKommAktG/Sem/er 6 4 . MünchKommAktG/Sera/er 64; Lutter/Krieger4 Rdn 841; ARHdb/Siebel 2 § 6, 21; Kellermeyer Aufsichtsratsausschüsse, 1986, S 5 7 ; Hierzu § 107 VIII. 12.b., Rdn 4 4 9 f. KKJMertens2 10. KKJMertens2 10. Hierzu § 107 VIII.12.b., Rdn 449.

500 501 502

503

504

505

Lutter/Krieger4 Rdn 840. Hierzu § 107 VHI.ll.b., Rdn 435 ff. Rellermeyer Aufsichtsratsausschüsse, 1986, S 63. Smith v. Van Gorkum 635 A.2d 858, 8 6 9 (Del. 1985, Unternehmensübernahme). MünchKommAktG/Sem/cr 106; Lutter/Krieger 4 Rdn 6 2 6 ; speziell zur Prüfung des Jahresabschlusses Brönner, unten § 171, 3. Dazu Hopf, oben § 93, 133, 135.

Stand: 1. 10. 2005

(1386)

Sorgfaltspflicht und Verantwortlichkeit der Aufsichtsratsmitglieder

§116

Aufsichtsratsmitglied in Betracht, 506 so bei einem Verstoß gegen die Verschwiegenheitspflicht. Ein Abberufungsantrag kann aber auch bei der Bestellung ungeeigneter Aufsichtsratsmitglieder nötig werden. Zu denken ist an ein auch in Konkurrenzunternehmen tätiges und zur Amtsniederlegung verpflichtetes507 Aufsichtsratsmitglied. Demgegenüber besteht kein Recht der Aufsichtsratsmitglieder auf Anfechtung eines Hauptversammlungsbeschlusses zur Bestellung eines Aufsichtsratsmitglieds (§ 251 Abs 2 Satz l ) . 5 0 8 Nach Mertens soll sich ein Aufsichtsratsmitglied an den Vorstand wenden müssen, wenn es sich gegen die rechtswidrig handelnde Aufsichtsratsmehrheit nicht durchsetzen kann. 5 0 9 Relevant wird die Frage einer rechtswidrig handelnden Aufsichtsratsmehrheit bei einem rechtswidrigen Aufsichtsratsbeschluss, hierzu im Einzelnen oben. 510 Jedem Aufsichtsratsmitglied steht es frei, einen Antrag auf Beschlussfassung zu stellen, gegebenenfalls kann es hierfür die Einberufung einer Sitzung verlangen, § 110. 511

119

b) Organisationspflicht aa) Struktur und Zusammensetzung des Aufsichtsrats Neben der Pflicht zur Mitarbeit und Zusammenarbeit im Plenum trifft die Aufsichtsratsmitglieder eine Organisationspflicht.512 Der Aufsichtsrat muss sich die Mittel schaffen, die er braucht, um die eigene Arbeitsfähigkeit herzustellen.513 Die Aufsichtsratsmitglieder müssen auf eine dem Gesetz entsprechende und funktionsgerechte Organisation und Arbeitsweise des Aufsichtsrats hinwirken514 und gegebenenfalls auch eine Sitzung des Aufsichtsrats einberufen,515 um die Erfüllung der gesetzlichen Pflichten des Aufsichtsrats sicherzustellen.

120

Insbesondere in großen mitbestimmten Aufsichtsräten kommt eine Pflicht zur Einsetzung eines Ausschusses516 auch über den mitbestimmungsrechtlich vorgesehenen Vermittlungsausschuss nach dem MitbestG 1976 hinaus in Betracht. 517 Mitbestimmungsrechtlich ist das Diskriminierungsverbot bei der Besetzung von Ausschüssen zu beachten. 518 Aktienrechtlich stellt die Ausschussbildung im hier interessierenden haftungsrechtlichen Zusammenhang ein Mittel zur Risikoverringerung519 aber auch und vor allem zur Effizienzsteigerung des Aufsichtsrats dar.

121

Zur Organisation der Arbeit des Aufsichtsrats gehört auch die regelmäßige Prüfung, ob adäquate Zustimmungsvorbehalte bestehen 520 sowie die Geschäftsordnung des Aufsichtsrats. Zur Effizienzprüfung des Aufsichtsrats nach dem Deutschen Corporate Governance Kodex näher die Kommentierung zu § I I I . 5 2 1

122

506 507 508

KK/Mertens1 11. Hierzu näher § 103 Vll.l.i., Rdn 96 ff. K. Schmidt, unten § 251, 15; KYJ Mertens2

11.

509 510 511 512

513

514

516 517 518

KKMertens 2 12. Oben 1.5., Rdn 17 ff. Näher § 110 III.l., Rdn 2 6 ff. YXJMertens1 11; MünchKommAktG/Sew/er 142. Hierzu § 111 III.4.b., Rdn 141 ff. MünchKommAktG/Sem/er 145, ders Leitung und Überwachung 2 , Rdn 156; ARHdb/ vSchenck2 § 6, 31 ff. MünchKommAktG/Sem/er 143; Lutter/Krieger4 Rdn 5 3 4 .

(1387)

515

519 520

521

KK/Mertens 1 11. MünchKommAktG/Sem/er 145. Näher § 107 VIII.3.e., Rdn 2 6 2 . BGHZ 122, 3 4 2 , 355 ff; MiinchKommAktG/Semler 148; Lutter/Krieger4 Rdn 635 f; Theisen AG 1987, 1 3 7 , 1 4 5 f. Thümmel AG 2 0 0 4 , 83, 90. MiinchKommAktG/Sem/er 151, ders in ARHdb 2 § 1, 4 2 ; Lange DStR 2 0 0 3 , 376, 381. § 111 XI.7., Rdn 8 3 0 ff.

Klaus J. Hopt/Markus Roth

§ 116

Vierter Teil. Verfassung der Aktiengesellschaft

123

Bei den Wahlvorschlägen für die Neubesetzung von Aufsichtsratssitzen nach § 124 AktG wird dem Aufsichtsrat ein relativ weites Beurteilungsermessen zugestanden. 522 Zu beachten sind Besetzungsverbote. Bedenken gegenüber einem Wechsel von Vorstandsmitgliedern in den Aufsichtsrat sind teilweise auch haftungsrechtlicher Natur. 5 2 3

124

Vom Aufsichtsrat im Auge zu behalten sind auch die Vorschriften zur Zusammensetzung des Aufsichtsrats als solchem. Aufgrund der mitbestimmungsrechtlichen Regelungen kann sich die Notwendigkeit der Einleitung eines Statusverfahrens ergeben. 5 2 4 Duldet der Aufsichtsrat die Tätigkeit eines Scheinaufsichtsratsmitglieds, so haftet jeder einzelne hierfür persönlich. 5 2 5 Rein faktisch zweifelhaft kann die Zusammensetzung wegen eines anfechtbaren/nichtigen Hauptversammlungsbeschlusses sein. 5 2 6 bb) Organisatorische Maßnahmen einzelner Aufsichtsratsmitglieder

125

Mängel der Aufsichtsratsarbeit müssen gegebenenfalls durch einen entsprechenden Aufsichtsratsbeschluss abgestellt werden, auf den das einzelne Mitglied hinzuwirken hat. 5 2 7 Teilweise wird auch auf die Einberufung der Hauptversammlung verwiesen, 528 tatsächlich wird dies allenfalls in ganz extrem gelagerten Ausnahmefällen in Betracht kommen. Praktisch bedeutsamer ist es, den Beschluss über einen Antrag nach § 103 zu beantragen, 5 2 9 etwa bei der Tätigkeit in Konkurrenzunternehmen. Falls sich das Aufsichtsratsmitglied nicht durchsetzen kann, soll eine Information des Vorstands in Betracht kommen. 5 3 0 c) Sicherstellen einer ausreichenden Information aa) Information durch den Vorstand und des Aufsichtsrats

126

Die Information des Aufsichtsrats stellt für die Aufsichtsratsmitglieder auch eine Holschuld dar. 5 3 1 Das einzelne Aufsichtsratsmitglied ist zur Sicherstellung einer ausreichenden Information des Aufsichtsrats durch den Vorstand verpflichtet. 532 Jedes Aufsichtsratsmitglied muss sich ständig ein umfassendes Bild von der Lage und der Entwicklung des von ihm beaufsichtigten Unternehmens machen. 5 3 3 Berichte des Vorstands hat es zur Kenntnis zu nehmen. 5 3 4 Unter Verweis auf das von gegenseitigem Vertrauen geprägte Verhältnis von Vorstand und Aufsichtsrat wird angenommen, dass der Aufsichtsrat in der Regel davon ausgehen kann, dass die Einzelheiten der ihm übersandten Berichte nicht überprüfungsbedürftig sind. 5 3 5 Das Aufsichtsratsmitglied muss aber zutreffend darauf achten, ob ein in den Berichten dargestellter Sachverhalt vollständig und richtig

522 523

524 525 526 527

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530

Götz AG 1995, 337, 3 4 6 . Lange N Z G 2 0 0 4 , 265, 2 7 0 , vgl auch § 107 Il.l.b., Rdn 2 6 . Zu Schwellenwerten § 96 H.2., Rdn 11 ff. Lutter in: FS Beusch 1993, S 509, 525. Hierzu § 101 VII., Rdn 211 ff. MünchKommAktG/Sem/er; KK] Mertens2 11, zur Pflicht rechtswidriges Handeln zu verhindern auch § 111 III.4.b.bb., Rdn 144. MünchKommAktG/Sem/er 123. KKJMertens2 11; MünchKommAktG/Sem/er 123. KYJMertens2 11; MünchKommAktG/Sem/er 123.

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535

§ 111 IV.2.c.bb., Rdn 172. KK¡Mertens 1 13; MünchKommAktG/Sem/er 109 und Rdn 156 f; mit rechtstatsächlichen Ausführungen Ruhwedel/Epstein BB 2 0 0 3 , 161, 163, hierzu auch § 111 III.4.a., Rdn 135 ff. MünchKommAktG/Sewj/er 156, ders Leitung und Überwachung 2 , Rdn 92. KK/Mertens 2 13 und MünchKommAktG/ Semler 157: persönlich zur Kenntnis zu nehmen. Henze BB 2 0 0 0 , 209, 213 unter Verweis auf BGHZ 13, 188, 192 f; BGHZ 20, 239, 2 4 6 .

Stand: 1. 10. 2005

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Sorgfaltspflicht und Verantwortlichkeit der Aufsichtsratsmitglieder

§ 116

dargestellt wird. 5 3 6 Hätte sich ein Aufsichtsratsmitglied Kenntnis von einem Verhalten des Vorstands verschaffen können und müssen, so kann es sich nicht darauf berufen, dass ihm dieses Verhalten des Vorstands ohne eigenes Verschulden unbekannt geblieben ist. 5 3 7 Dabei ist zu beachten, dass dem einzelnen Aufsichtsratsmitglied kein eigenständiges Einsichts- und Prüfungsrecht zukommt, 5 3 8 sondern dass auch insoweit die Pflicht zur Mitarbeit 5 3 9 eingreift. Das einzelne Aufsichtsratsmitglied muss erforderlichenfalls auf einen entsprechenden Beschluss des Plenums hinwirken. 5 4 0 Das Recht des einzelnen Aufsichtsratsmitglieds verdichtet sich zu einer Pflicht, wenn das Aufsichtsratsmitglied von einer ungenügenden Information durch den Vorstand auszugehen hat. 5 4 1 In diesem Zusammenhang ist nicht nur die Berechtigung zur Anforderung von Berichten nach § 9 0 Abs 3 Satz 2 von Belang. 5 4 2 Bei Anhaltspunkten für ein Fehlverhalten des Vorstands besteht eine Pflicht zur Weitergabe dieser Kenntnis an den Aufsichtsrat. 5 4 3 Bei Vergabe eines ungesicherten Darlehens muss das Aufsichtsratsmitglied über Bedenken gegen die Darlehensvergabe aufgrund von Informationen über eine negative Entwicklung beim Darlehensnehmer informieren, 5 4 4 weiter darf das Aufsichtsratsmitglied auch nicht für die Darlehensvergabe stimmen. 5 4 5

127

Grenze für die Weitergabe von für die Überwachungsaufgabe des Aufsichtsrats bedeutsamer Information ist allerdings die Bindung des Aufsichtsratsmitglieds durch anderweitige Pflichten zur Verschwiegenheit. Es kann das Aufsichtsratsmitglied dann aber verpflichtet sein, sein Aufsichtsratsmandat niederzulegen. Hieraus sich kann insbesondere bei Hinweisen auf eine Zwangslage des Aufsichtsichtsratsmitglieds ohne Verstoß gegen die Verschwiegenheitspflicht (keine Pflicht zur Angabe der Gründe für die Niederlegung des Aufsichtsratsmandats, „persönliche" Gründe reichen aus) für die anderen Aufsichtsratsmitglieder ein ausreichender Anlass zu intensiver Kontrolle des Vorstands ergeben. Hat ein Aufsichtsratsmitglied Mandate in Konkurrenzunternehmen inne, so wird auch von sensiblem Wissen 5 4 6 gesprochen.

128

Möglich ist die Regelung der Information des Aufsichtsrats insbesondere durch den Vorstand in einer Informationsordnung, 547 bei einem nicht ordnungsgemäßen Berichtswesen wird sogar die Pflicht des Aufsichtsrats zur Vereinbarung einer Informationsordnung angenommen. 5 4 8

129

bb) Informationsniveau und Ermessen des Aufsichtsrats Ein besonderes Informationsniveau des Aufsichtsrats ist bei einer Abstimmung über einen Zustimmungsvorbehalt notwendig. 5 4 9 Generell hat jedes Aufsichtsratsmitglied da-

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543

MünchKommAktG/Sem/er 348, ders in: FS Ulmer 2003, S 627, 632. Ausschussbericht bei Kropff AktG 1965, S 119; KK/Mertens2 13. KKJMertens2 16; MünchKommAktG/Sem/er 109, hierzu § 111 V.l.d., Rdn 3 9 7 f. Oben III.4.a.aa., Rdn 115. § 111 V.2.a., Rdn 403. Hierzu auch § 111 III.4.a., Rdn 139. MünchKommAktG/Sem/er 157, hierzu auch § 111 IV.2.b., Rdn 162 ff. § 111 IV.2.C.Ü., Rdn 2 3 7 ; LG Bielefeld ZIP 2 0 0 0 , 20 (Balsam); LG Dortmund AG 2 0 0 2 , 97, 99 (Harpener Omni II).

(1389)

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LG Hamburg AG 1982, 51, 52; zur Vergabe eines als verbotene Einlagenrückgewähr zu qualifizierenden Darlehens LG Dortmund AG 2 0 0 2 , 97, 9 9 (Harpener Omni II). LG Hamburg AG 1982, 51, 5 2 ; MünchKommAktGAS'em/er 132. MünchKommAktG/Sem/er 131 mit Verweis auf Semler/Stengel N Z G 2 0 0 3 , 1, 5. Lutter/Krieger4 Rdn 311 ff, hierzu § 111 IV.2.c.bb., Rdn 182 ff. MünchKommAktG/Sera/er 350. § 111 VIILl.a.cc., Rdn 589.

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130

Vierter Teil. Verfassung der Aktiengesellschaft

rauf hinzuwirken, dass im Aufsichtsrat nur auf der Basis einer ausreichenden Information für die sachgerechte Beurteilung der Geschäftsführungsmaßnahme entschieden wird. 5 5 0 Allerdings reicht es aus, wenn die Aufsichtsratsmitglieder davon ausgehen durften, auf Grundlage angemessener Information zu handeln. 551 131

Für die Haftung der Organmitglieder wird häufig auf eine angemessene Information abgestellt. 552 Allerdings handelt es sich bei der angemessenen Information nicht um eine Voraussetzung für das Eingreifen unternehmerischen Ermessens, 553 könnte so doch praktisch jede unternehmerische Entscheidung dem Schutz durch unternehmerisches Ermessen entzogen werden. 5 5 4 Besonders deutlich wird dies in der US-amerikanischen Rechtsprechung, die nach der authentischen Auslegung durch Richter des Staates Delaware auf besondere Anforderungen an den Entscheidungsvorgang verzichtet. 555 Soweit in der Literatur darauf abgestellt wird, dass die directors darauf vertrauen konnten auf Grundlage angemessener Information zu handeln, 556 sei auf den Revised Model Business Corporation Act verwiesen, der eine ähnliche, 5 5 7 weit auszulegende 558 Formulierung enthält und diese zutreffend als bloßen Code of Conduct 5 5 9 einordnet. cc) Vorstandsunabhängige Information und Hinzuziehung von Beratern

132

Die Inanspruchnahme vorstandsunabhängiger Information sowie die Hinzuziehung von Beratern liegen grundsätzlich im Ermessen der Aufsichtsratsmitglieder. 560 Zwingend notwendig werden kann eine vorstandsunabhängige Information bei Hinweisen auf ein Fehlverhalten von Vorstandsmitgliedern. 561 Praktisch wurde dies im Fall ASS, hier nahm das LG Stuttgart eine Pflicht zur Information über die Marktpreise bei Dritten an, 5 6 2 auch in der Balsam-Entscheidung des LG Bielefeld 563 führte die Nichtverfolgung von Informationen Dritter über Pflichtverletzungen von Vorstandsmitgliedern zur Haftung.

133

Es stellt sich für den Aufsichtsrat aber auch grundsätzlich die Frage, ob nicht zumindest der Prüfungsausschuss regelmäßig auf unabhängige Informationen zurückgreifen können soll. 5 6 4 Dafür kommt insbesondere die Interne Revision in Betracht. Notwendig hierfür allerdings eine entsprechende Vereinbarung mit dem Vorstand. Zur vorstandsunabhängigen Information gehört auch die in Österreich und der Schweiz obergerichtlich anerkannte Pflicht, sich bei Unerfahrenheit von Spezialisten beraten zu lassen. 565 So geht der OGH davon aus, dass der Aufsichtsrat einer Bank im Rahmen einer Entschei-

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KKJMertens2 13; MünchKommAktG/Sem/er 158, 161. Hierzu oben III.2.a.bb., Rdn 80. Ulmer DB 2 0 0 4 , 859, 8 6 0 ff; Hauschka ZRP 2 0 0 4 , 65, 67; Ihrig W M 2 0 0 4 , 2 0 9 8 , 2105 f; Tbümmel DB 2 0 0 4 , 471, 4 7 2 . Markus Roth Unternehmerisches Ermessen und Haftung des Vorstands, 2001, S 80 ff. Hierzu schon oben III.2.b.aa Rdn 78 und III.2.b.bb Rdn 80. Allen in Hopt/Kanda/Roe/Wymeersch/Prigge (eds), Comparative Corporate Governance, 1998, ρ 307, 327. Bereits zur business judgment rule des American Law Institute kritisch Allen in Hopt/ Kanda/Roe/Wymeersch/Prigge (eds) Comparative Corporate Governance, 1998, ρ 307, 327.

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Oben Fn 338. Zur Neufassung 59, Business Lawyer 569, 654 (2004). Zur Neufassung 59, Business Lawyer 569, 6 5 0 (2004). Allgemein § 111 IV.l.b., Rdn 155 f. Dazu auch § 111 IV.2.c.jj., Rdn 241. LG Stuttgart AG 2 0 0 0 , 237. LG Bielefeld ZIP 2 0 0 0 , 20. Dazu näher § 111 V.4.C., Rdn 511 ff, dies fordernd etwa Leyens Information des Aufsichtsrats, 3. Kapitel D I 2 (im Erscheinen 2006). Lutter/Krieger4 Rdn 8 3 0 mit Verweis auf BGE 93 II, 2 2 , 2 6 (Textilfachmann) und österr OGH AG 1983, 81, 82, so auch Kossen DB 1988, 1785, 1788.

Stand: 1. 10. 2 0 0 5

(1390)

Sorgfaltspflicht und Verantwortlichkeit der Aufsichtsratsmitglieder

§

116

dung über ausreichende Deckung für die Vergabe von Krediten bei schwierigen Deckungsgeschäften juristischen Sachverstand in Anspruch nehmen muss. 5 6 6 Berater können sowohl vom Aufsichtsrat insgesamt als auch von einzelnen Aufsichtsratsmitgliedern hinzugezogen werden. 5 6 7

134

d) Allgemeine Überwachung Mindeststandard ist die Erfüllung der sich unmittelbar aus dem Gesetz ergebenden Pflichten des Aufsichtsrats, 568 also die Kontrolle der Vorstandsberichte und des Jahresabschlusses sowie die Erfüllung der speziellen Aufgaben des Aufsichtsrats nach dem AktG oder einer spezialgesetzlichen Regelung. 5 6 9 Jedes Aufsichtsratsmitglied hat den Jahresabschluss, den Lagebericht und den Vorschlag zur Verwendung des Bilanzgewinns zu prüfen. 5 7 0 Den Aufsichtsrat trifft eine Haftung für falsche Prognosen, wenn der Vorstand insoweit nicht ordnungsgemäß überwacht wurde. 5 7 1 Das Überwachungsorgan muss sich einen Überblick verschaffen, ob das Geschäftsmodell der Gesellschaft realistisch ist, hierfür bedarf ggf auch Recherchen im Ausland. 5 7 2 Besondere Bedeutung haben Personalentscheidungen. 573

135

Der Begriff der Überwachung ist weit zu verstehen. Er geht über die reine Kontrolle hinaus und umfasst auch Geschäftsführungsmaßnahmen des Aufsichtsrats, wie die Bilanzfeststellung, die Bestellung von Vorstandsmitgliedern und die Behandlung von Geschäftsführungsentscheidungen des Vorstands im Rahmen der Beratungstätigkeit des Aufsichtsrats sowie bei Zustimmungsvorbehalten. 574 Inhaltlich wird auf die Kontrolle der Ordnungsmäßigkeit, Rechtmäßigkeit, Wirtschaftlichkeit und Zweckmäßigkeit des Vorstandshandelns abgestellt, 5 7 5 zutreffend kann dieses Prüfungsprogramm ohne inhaltliche Änderung des Überwachungsprogramms auf die Rechtmäßigkeit sowie die Wirtschaftlichkeit und Zweckmäßigkeit beschränkt werden. 5 7 6

136

Praktisch und rechtlich beschränkt wird das allgemeine Überwachungsniveau des Aufsichtsrats insbesondere durch den vom Aufsichtsratsmitglied zu leistenden Arbeitseinsatz. 5 7 7 Das Gesetz sieht keine hauptberufliche Tätigkeit der Aufsichtsräte, sondern die Ausübung des Aufsichtsratsmandats als Nebenamt vor. Der Arbeitseinsatz muss über die Vorbereitung der Sitzungen des Aufsichtsrats und seiner Ausschüsse, denen das Aufsichtsratsmitglied angehört, die Kenntnisnahme der Berichte des Vorstands und des Abschlussprüfers sowie die Sitzungsteilnahme selbst grundsätzlich nicht hinauszugehen. 578 Unter dem Vorbehalt einer Anpassung des Überwachungsniveaus an die Lage des Unternehmens 5 7 9 ist der Aufsichtsrat grundsätzlich nur verpflichtet, für ein rechtmäßiges Vor-

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OGH AG 1983, 81, 82. Lutter/Krieger DB 1995, 2 5 7 ff, näher § 111 X.3.b., Rdn 7 4 9 ff. Zur Konkretisierung des § 111 durch die Berichtspflichten nach § 9 0 vgl § 111 IV.2.b., Rdn 162 ff. Zum Mindeststandard auch § 111 IV.5.d., Rdn 3 2 3 f. KKJMertens2 14. Siebel/Gebauer W M 2 0 0 1 , 173, 190. OLG Düsseldorf W M 1 9 8 4 , 1 0 8 0 , 1085 (Publikumsgesellschaft). MünchKommAktG/Sem/er 2 9 8 ; ARHdb/ Fonk2 § 9, 1 ff; dazu Krieger Personal-

(1391)

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entscheidungen, 1981, zur Haftung unten III.5.Ì.CC Rdn 152 f. Näher § 111 IV.4., Rdn 2 8 0 ff. MünchKommAktG/Sem/er 2 6 3 , ders Leitung und Überwachung 2 , Rdn 183; Lutter/Krieger4 Rdn 71 ff; Henze BB 2 0 0 0 , 2 0 9 , 214. Ausführlich § 111 IV.5.a.cc., Rdn 309. Hierzu auch schon oben III.l.c Rdn 39. KKJMertens1 18. MünchKommAktG/Sew/er 367, ders AG 1 9 8 4 , 21 f, ders AG 1983, 141 f, kritisch zur abgestuften Überwachungspflicht Claussen AG 1984, 2 0 f, hierzu § 111 IV.5.b.bb., Rdn 313 ff.

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§ 116

Vierter Teil. Verfassung der Aktiengesellschaft

standshandeln zu sorgen. Einer aufgrund der Lage der Gesellschaft erforderlichen Intensivierung der Aufsichtsratstätigkeit in kritischen Situationen darf sich das einzelne Mitglied nicht entziehen. 5 8 0 Es ist ihm dann eine verstärkte Tätigkeit für die Gesellschaft zuzumuten. 581 e) Pflichten in Ubernahmesituationen 138

Die Pflichten des Aufsichtsrats sind im WpÜG teilweise näher geregelt. Dort findet sich insbesondere die Pflicht zu einer gemeinsamen Stellungnahme von Vorstand und Aufsichtsrat der Zielgesellschaft zu einem Übernahmeangebot. 5 8 2 Zutreffend liegt die Kernkompetenz des Aufsichtsrats bei Übernahmeangeboten auf der Kontrolle des Preises bzw bei der Prüfung des Bestehens einer Nachbesserungspflicht. 583

139

Bei Verteidigungsmaßnahmen des Vorstands, die dieser mit Einwilligung des Aufsichtsrats vornimmt, können sich Vorstand noch Aufsichtsrat allenfalls auf ein eingeschränktes unternehmerisches Ermessen berufen. 5 8 4 Bereits in den Fünfzigerjähren wurde festgestellt, dass die gesetzlich gebotene Mitwirkung des Aufsichtsrats an Entscheidungen des Vorstands nicht geeignet ist, Interessenkonflikte zwischen Verwaltung und Aktionären zu lösen. 5 8 5

140

Generell stellt sich die Frage der Pflicht des Vorstands zur due diligence beim Unternehmenskauf. 5 8 6 f) Pflichten in der Krise und bei Gründung der Gesellschaft

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Eine intensivierte Überwachung ist in der Krise der Gesellschaft notwendig. 587 Angenommen wird, dass sich das Maß der anzuwendenden Sorgfalt erhöht. 5 8 8 Eine solche Differenzierung des Sorgfaltsmaßstabs erscheint zweifelhaft. 589 Zutreffend und präziser ist davon auszugehen, dass sich die geschuldete Überwachungsintensität erhöht. 5 9 0 Hinweise auf existenzbedrohende Geschäfte des Vorstands müssen weitergegeben werden. 5 9 1 Überwacht werden muss auch die Einhaltung der Insolvenzantragspflicht des Vorstands. Der Aufsichtsrat hat auch insoweit auf eine Erfüllung der Pflichten des Vorstands hinzuwirken, hierfür hat er gegebenenfalls den Vorstand durch Abberufung der sich weigernden Vorstandsmitglieder und Bestellung eines neuen Vorstands auszutauschen. Im Verstoß gegen gesetzliche Pflichten liegt ein wichtiger Grund für die Abberufung.

580 581 582 583

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KYJMertens2 18. Näher § 111 III.2.C., Rdn 127. Zu § 2 7 WpÜG § 111 IX.3.a., Rdn 730. Eine Nachbesserungspflicht nach dem Übernahmekodex ablehnend OLG München DB 2001, 1297 f. Näher § 111 IX.3.d.cc., Rdn 740. Mestmäcker Verwaltung, Konzerngewalt und Rechte der Aktionäre, 1958, S 96. Werner ZIP 2 0 0 0 , 9 8 9 ; Hemeling Z H R 169 (2005) 274, 2 7 6 ; Krejci in: FS Dorait, Wien 2 0 0 4 , S 351, 358, zu verfahrensmäßigen Pflichten auch Mutschler/Mersmann DB 2 0 0 3 , 7 9 ff. OLG Hamburg DB 2001, 583, 5 8 4 ; MünchKommAktG/SeTw/er 120, ders Leitung und

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Überwachung 2 , Rdn 2 3 5 ff, ders AG 1983, 141, 142; KK/Mertens 1 18; Lutter/Krieger4 Rdn 828; Steinbeck Überwachungspflicht und Einwirkungsmöglichkeiten des Aufsichtsrats, 1992, S 92 ff, kritisch zur abgestuften Überwachungspflicht Claussen AG 1984, 20 f, ausführlich hierzu § 111 rV.5.b.bb., Rdn 313 ff. MünchKommAktG/Sem/er 121, ders AG 1983, 141. Hierzu schon oben II.2.b.bb., Rdn 4 7 ff. MünchKommAktG/Sem/er 121, ders AG 1983, 141. Lutter/Krieger4 Rdn 834; dies letztlich offen lassend LG Bielefeld ZIP 2 0 0 0 , 20, 2 3 f (Balsam).

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Sorgfaltspflicht und Verantwortlichkeit der Aufsichtsratsmitglieder

§ 116

Auch bei der Prüfung des Vorliegens einer Insolvenzlage der Gesellschaft ist aber der Beurteilungsspielraum 592 bzw das (beschränkte!) unternehmerische Ermessen des Vorstands 5 9 3 zu beachten. Die oberlandesgerichtliche Rechtsprechung nimmt im Einzelfall einen tatsächlichen Anschein einer positiven Fortführungsprognose an, wenn die Gesellschaft noch 1V2 Jahre fortgeführt wird. 5 9 4

142

Besondere Pflichten des Aufsichtsrats bestehen auch in und nach der Gründung der Gesellschaft. Dies gilt nicht nur für die Frage des Eingreifens der Nachgründungsvorschrift des § 5 2 , 5 9 5 sondern allgemein. Der Aufsichtsrat hat sich nach einer Entscheidung des OLG Düsseldorf jedenfalls in groben Zügen ein Bild davon zu machen, ob die bei Gründung prospektierten Vorhaben bereits in Angriff genommen worden sind und mit den vorhandenen oder zu erwartenden Mitteln überhaupt durchführbar sind. 5 9 6 In diesem Zusammenhang hat das OLG auch eine Pflicht zur persönlichen Inspektion wichtiger Auslandsniederlassung bzw der Einholung von Erkundigungen durch sachkundige, unabhängige und absolut vertrauenswürdige Mittelspersonen angenommen. 597

143

g) Überwachung bei Fehlentwicklungen und konkretem Verdacht auf Fehlverhalten Der Aufsichtsrat muss ein gesetzwidriges Verhalten des Vorstands verhindern. 598 Präventiv kann so eine Pflicht zur Einführung eines Zustimmungsvorbehaltes bestehen, 5 9 9 nachträglich insbesondere die Pflicht zur Geltendmachung von Schadensersatzverpflichtungen des Vorstands. 600 Teilweise als letztes Mittel bezeichnet wird die Abberufung des Vorstands, ausreichend für eine Haftung ist jedenfalls das Unterlassen der Einführung eines Zustimmungsvorbehalts. 601 Allgemein zu den Einwirkungsmöglichkeiten des Aufsichtsrats § 111 Rdn IV.6.d., Rdn 336 ff.

144

Das Kontrollermessen des Aufsichtsrats verdichtet sich zu einer Kontrollpflicht, wenn der konkrete Verdacht eines Fehlverhaltens des Vorstands vorliegt. Erlangt ein Aufsichtsratsmitglied Kenntnis oder hat es Anhaltspunkte für ein Fehlverhalten des Vorstands, so muss es dafür sorgen, dass der Aufsichtsrat oder ein Ausschuss mit der Angelegenheit befasst wird. 6 0 2 Im Allgemeinen wird die Information des Aufsichtsratsvorsitzenden ausreichen. 603

145

Reagiert der Aufsichtsratsvorsitzende bzw der Aufsichtsrat als Gesamtorgan oder der Ausschuss nicht auf die Kundgabe von Anhaltspunkten eines Fehlverhaltens des Vorstands, so muss das betreffende Aufsichtsratsmitglied eine Sitzung des Aufsichtsrats einberufen. 604 Fraglich erscheint, ob das Aufsichtsratsmitglied auch die Öffentlichkeit bzw Behörden informieren muss. Dies wird für Extremfälle angenommen, wenn nur so ein schwerer Schaden von der Gesellschaft abgewandt werden kann. 6 0 5 Bei einer besonderen Aufsicht unterliegenden Gesellschaften soll das Mitglied als ultima ratio auch gehalten sein, sich persönlich an die Aufsichtsbehörde zu wenden, 6 0 6 teilweise wird auch angenommen, dass bei gesetz- und satzungswidrigen Maßnahmen der Unternehmensleitung,

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BGHZ 126, 181, 199. Hierzu oben III.2.e., Rdn 100. OLG Saarbrücken, N Z G 2001, 414, 415. Dazu Reichert ZGR 2001, 5 5 4 ff. OLG Düsseldorf W M 1984, 1080, 1084. OLG Düsseldorf W M 1984, 1080, 1085. § 111 rV.5.a.cc., Rdn 301 ff. § 111 VIII.2.a., Rdn 5 9 5 ff. Unten III.5.e.aa., Rdn 158. LG Bielefeld ZIP 2 0 0 0 , 20, 25.

(1393)

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LG Dortmund AG 2 0 0 2 , 97, 9 9 (Harpener Omni II); LG Bielefeld ZIP 2 0 0 0 , 2 0 , 2 5 (Balsam); KK! Mertens1 16; MünchKommAktG/Semler 128. KYJMertens2 16. S 110 III.4., Rdn 4 0 . KYJMertens2 17; MünchKoramAktG/Sem/er 129, in diese Richtung auch Säcker N J W 1986, 803, 8 0 4 f. KK/Mertens2 17.

Klaus J. Hopt/Markus R o t h

§116

Vierter Teil. Verfassung der Aktiengesellschaft

des Aufsichtsrats oder eines Ausschusses oder einzelner Mitglieder solcher Gremien keine Verschwiegenheitspflicht bestehe. 6 0 7 147

Angenommen wird unter Verweis auf die Balsam-Entscheidung des LG Bielefeld, dass Erfordernis des Einschreitens bereits bestehe, wenn nur das vage Gerücht von existenzgefährdenden Geschäftsführungsmaßnahmen des Vorstands existiert. 6 0 8 Indes hat das LG Bielefeld in der Balsam-Entscheidung einen Sorgfaltspflichtverstoß wegen des Nichthandels aufgrund eines vagen Gerüchts letztlich offen gelassen. 6 0 9 Ein hinreichender Verdacht für ein Fehlverhalten lag aber etwa im Fall ARAG/Garmenbeck vor. 6 1 0 Hat der Aufsichtsrat wie im Fall Balsam/Procedo bereits auf bloße Gerüchte reagiert und ist er mit der Antwort des Vorstands unzufrieden, 611 so wird eine Pflicht zum Vorsehen eines Zustimmungsvorbehalts und zur Verweigerung der Zustimmung bis zur lückenlosen Dokumentation der zu Grunde liegenden Vorgänge angenommen. 6 1 2

h) Grenzen der Organkompetenz 148

Zu beachten hat der Aufsichtsrat schließlich die Grenzen seiner Organkompetenz. 6 1 3 Vom Aktiengesetz nicht vorgesehen ist die Anbahnung von Geschäften durch den Aufsichtsrat. 6 1 4 Anderes soll für einzelne Aufsichtsratsmitglieder gelten, wenn im Auftrag des Vorstands und mit Zustimmung des Aufsichtsrats gehalten wird 6 1 5 und soweit der Vorstand nicht unter Druck gesetzt wird. 6 1 6

i) Vergütungsfragen 149

Besonders im Fokus der Öffentlichkeit stehen Fragen der Vergütung des Vorstands. Bereits im Rahmen des Mannesmann-Strafverfahrens vor dem LG Düsseldorf 6 1 7 wurden die Grundsätze der Vergütung 618 und Belohnung von Vorstandsmitgliedern 619 ausführlich diskutiert. 6 2 0 Dabei stellen sich auch Fragen der aktienrechtlichen Verantwortlichkeit. 6 2 1

5. Fallgruppen a) Bedeutung und Zuschnitt von Fallgruppen 150

Sorgfaltspflichten, unternehmerisches Ermessen und Haftung können am besten in Fallgruppen konkretisiert werden. 6 2 2 Dies gilt im Hinblick auf die Komplexität der 607 608

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Spieker NJW 1965, 1937, 1939. So MünchKommAktG/Semfer 129 mit Verweis auf LG Bielefeld ZIP 2000, 20 ff sowie die Anmerkungen Westermann ZIP 2000, 25 ff, ν Gerkan EWiR 2000, 107; Thümmel BB 1999, 2633 ff. LG Bielefeld ZIP 2000, 20, 24. BGHZ 135, 244, hierzu § 111 IV.2.c.jj., Rdn 238. Vgl LG Bielefeld ZIP 2000, 20, 24. So Kau/Kukat BB 2000, 1045, 1049. Hierzu schon oben III.2.c.cc Rdn 92; § 111 IV.2.c.jj., Rdn 238ff. MünchKommAktG/Sem/er 187. Fleck in: FS Heinsius 1991, S 89, 103. MünchKommAktG/Sem/er 187; Fleck in: FS Heinsius 1991, S 89,105. LG Düsseldorf ZIP 2004, 2044, 2055, dazu

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Fonk NZG 2005, 248; Kort NJW 2005, 333, vor dem Urteil schon Hüffer BB 2003, Beilage 7, 1; Kallmeyer ZIP 2002, 1663; Lange AuR 2004, 83 ff; Lutter ZIP 2003, 737; Thüsing DB 2003, 1612, den ZGR 2003, 457. Spindler DStR 2004, 36 ff mwN. Brauer NZG 2004, 502; Lange AuR 2004, 83 ff. Lutter ZIP 2003, 737; Schwark in: FS Raiser 2005, S 377. Thümmel AG 2004, 83, 88; zum beschränkten unternehmerischen Ermessen Markus Roth GesRZ-Sonderheft 2005, 12, 14. Zum Vorstand Hopt, oben § 93, 89 ff; Markus Roth Unternehmerisches Ermessen und Haftung des Vorstands, 2001, S 107 ff.

Stand: 1. 10. 2 0 0 5

(1394)

Sorgfaltspflicht und Verantwortlichkeit der Aufsichtsratsmitglieder

§ 116

Pflichtenstellung, 623 des unternehmerische Ermessen, aber auch der Haftung in besonderem Maße für den Aufsichtsrat. Aufgrund seiner Konzeption als Überwachungsorgan hängt die Pflichtenstellung des Aufsichtsrats in aller Regel von der Geschäftsführung und hier in besonderem Maße von der Pflichtenstellung des Vorstands a b . 6 2 4 Eine Haftung des Aufsichtsrats steht insbesondere bei Pflichtverstößen des Vorstands in Rede, es ist dann im Einzelnen zu prüfen, ob der Aufsichtsrat die Pflichtverstöße erkennen und verhindern konnte und musste. Erst auf einer zweiten Ebene stellt sich die im Anschluss an die ARAG/Garmenbeck-Entscheidung des B G H 6 2 5 vieldiskutierte Frage, ob der Aufsichtsrat mangels Durchsetzung von Schadensersatzansprüchen gegen den Vorstand selbst einer Haftung unterliegt. 6 2 6 b) Unverantwortliche Organisations- und Kontrollstruktur Die Kontrolle der Organisations- und Kontrollstruktur des Vorstands sowie des Unternehmens insgesamt ist eine der vordringlichen Aufgaben des Aufsichtsrats. 6 2 7 Offenkundige Mängel müssen ihm auffallen. Jedes Aufsichtsratsmitglied muss sich über die Eignung eines Kandidaten für ein Vorstandsamt informieren. 6 2 8 Kontrolliert werden muss auch, ob der Vorstand die Angestellten ordnungsgemäß überwacht. 6 2 9 Besondere Bedeutung hat weiter die Risikosteuerung 6 3 0 bzw das Risikomanagement. 6 3 1 Der Aufsichtsrat muss nicht nur darauf achten, dass das von § 91 Abs 2 vorgesehene Risikoerkennungsund Frühwarnsystem funktionsfähig ist. 6 3 2 Sichergestellt werden muss darüber hinaus allgemein das Vorhandensein eines funktionsfähigen Risikomanagements 6 3 3 und hinreichender interner Kontrollstrukturen. 6 3 4 Hinsichtlich der konkreten Ausgestaltung besteht indes ein breites Ermessen. 6 3 5

151

c) Personalentscheidungen aa) Vorstandsmitglieder Besondere Bedeutung für das Unternehmen haben den Vorstand betreffende Personalentscheidungen des Aufsichtsrats. 636 Alle Aufsichtsratsmitglieder trifft die Pflicht zur Überprüfung der Eignung des Vorstands sowie eines Kandidaten für den Vorstand. 6 3 7 Jedes Aufsichtsratsmitglied muss sich ein Urteil darüber bilden, ob ein zur Wiederbestellung anstehendes Vorstandsmitglied bzw ein neuer Kandidat die notwendige Eignung zur (weiteren) Ausübung des Vorstandsamtes haben, 6 3 8 es handelt sich dabei um eine Aufgabe des Gesamtaufsichtsrats. 639 Die Suche nach Kandidaten ist keine Pflicht des einzelnen

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Hierzu § 111 IV., Rdn 150 ff. Zu Kontrolle und Überwachung § 111 IV.2.d.aa., Rdn 2 4 8 ff. BGHZ 135, 2 4 4 . Hierzu unten V.5.e.aa., Rdn 158. MünchKommAktG/Sem/er 2 2 8 , ders Leitung und Überwachung 2 , Rdn 91; Krieger Personalentscheidungen, 1981, S 191 ff, hierzu auch Leyens Information des Aufsichtsrats, 3. Kapitel E I 2 a (im Erscheinen 2006). MünchKommAktG/Sem/er 2 2 9 ; KK/Mertens1 15; ARHdb/Fo/ιέ 2 § 9, 2. BGHZ 75, 120, 133; MünchKommAktG/ Semler 2 6 2 ; Lutter/Krieger4 Rdn 68; Henze NJW 1998, 3309, ders BB 2 0 0 0 , 209, 214.

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Lutter/Krieger4 Rdn 82. Hierzu näher § 111 IV.2.c.gg., Rdn 219 ff. MünchKommAktG/Sew/er 371; Pahlke N J W 2 0 0 2 , 1680 ff. Hierzu § 111 IV.2.c.gg., Rdn 2 2 2 f. Hierzu § 111 IV.2.c.ff„ Rdn 210 ff. Markus Roth Unternehmerisches Ermessen und Haftung des Vorstands, 2001, S 112 ff. MünchKommAktG/Sem/er 2 9 8 ; ARHdb/ Fonk2 § 9, 1 ff; dazu Krieger Personalentscheidungen, 1981. KK/Mertens 2 15. KK/Mertens 2 15. MünchKommAktG/Sem/er 299.

Klaus J. Hopt/Markus Roth

152

Vierter Teil. Verfassung der Aktiengesellschaft

Mitglieds bzw des Aufsichtsratsvorsitzenden. 640 Praktisch bereiten meist nur wenige Mitglieder des Aufsichtsrats die Entscheidung vor, 641 bei Großunternehmen der Aufsichtsratsvorsitzende. 642 Sinnvoll ist eine Delegation der Kandidatenauswahl auf den Nominierungsausschuss. 643 Gegebenenfalls muss der Aufsichtsratsvorsitzende die Initiative ergreifen. 6 4 4 Empfohlen wird teilweise, einen bereits im Unternehmen bewährten Mitarbeiter als Mitglied des Vorstands zu bestellen. 645 153

Die Abberufung des Vorstands stellt ein nicht alltägliches Überwachungsinstrument dar, 6 4 6 das zutreffend allerdings nicht auf besondere Situationen des Unternehmens beschränkt ist. 6 4 7 Die ARAG/Garmenbeck-Entscheidung des Bundesgerichtshofs stellt für die Abberufung des Vorstands ohne weitere Differenzierung auf ein unternehmerisches Ermessen des Aufsichtsrats ab. 6 4 8 Zum Ermessen bei der Abberufung auch schon oben III.3.a., Rdn 105. bb) Abschlussprüfer

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Hinsichtlich des von der Hauptversammlung zu wählenden Abschlussprüfers hat sich der Aufsichtsrat vor Abgabe seines Wahlvorschlags zu vergewissern, dass er die gesetzlichen Anforderungen an die Unabhängigkeit erfüllt. cc) Vorschlag für von der Hauptversammlung zu wählende Mitglieder

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Bei dem Vorschlag eines nicht ausreichend qualifizierten oder aus sonstigen Gründen für die Wahrnehmung des Aufsichtsratsamtes ungeeigneten Kandidaten kommt ein Auswahlverschulden der Aufsichtsratsmitglieder in Betracht. 649 Eine Haftung wird nur selten eingreifen, da der Aufsichtsrat über ein weites unternehmerisches Ermessen hinsichtlich seiner Zusammensetzung verfügt. Insoweit kann nichts anderes gelten als für die Bestellung des Vorstands. 650 Guter Corporate Governance entspricht es, dass der Aufsichtsrat ein differenziertes Anforderungsprofil für die Besetzung des Aufsichtsrats entwickelt. 651 Hierfür und für die konkrete Personalauswahl sollte das Plenum einen Nominierungsausschuss einsetzen. 652

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Die Anforderungen an die Auswahl gelten bei einem Entsendungsrecht für den Entsendungsberechtigten. 653 Nicht möglich ist eine Anfechtung der Wahl durch Aufsichtsratsmitglieder, 654 es muss ein Aufsichtsratsmitglied aber gegebenenfalls auf eine gerichtliche Abberufung hinwirken. 655

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KYJ Mertens2 15. Hierzu § 107 VIII.5.c.bb., Rdn 329, dazu auch MünchKommAktG/Sem/er 300; Pettier in: FS Semler 1993, S 261, 269. kKHàb/Fonk1 § 9, 17. Näher § 107 VIII.5.d., Rdn 325 ff. KK/Mertens115. MünchKommAktG/Sem/er 306; zutreffend auf ein Ermessen des Aufsichtsrats verweisend Krieger Personalentscheidungen, 1981, S 34. Lutter/Krieger4 Rdn 90. Anders wohl MünchKommAktG/Sem/er 121. BGHZ 135, 2 4 4 , 2 5 4 f. MünchKommAktG/Sem/er 126; Lutter ZIP 2 0 0 3 , 417 ff, Sünner ZIP 2 0 0 3 , 8 3 4 ff.

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Dazu unten III.5.i.cc., Rdn 152. Dutch corporate governance code, December 2 0 0 3 , III.3.1; Lutter ZIP 2 0 0 3 , 417, 418 f, kritisch Sünner ZIP 2 0 0 3 , 834, 836; Wirth ZGR 2 0 0 5 , 327, 343. Nach dem Swiss Code of Best Practice for Corporate Governance legt der Verwaltungsrat die Kriterien für die Auswahl der Kandidaten fest, 13. Näher § 107 VIII.5.d., Rdn 3 2 5 ff. MünchKommAktG/Sem/er 126. KK/Mertens 1 11. Hierzu § 103 IV., Rdn 46 ff.

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Sorgfaltspflicht und Verantwortlichkeit der Aufsichtsratsmitglieder

§ 116

Ein nicht qualifiziertes bzw anderweitig gebundenes Aufsichtsratsmitglied kann bei Annahme der Bestellung zum Aufsichtsratsmitglied ein Übernahmeverschulden treffen. 6 5 6 Bei geringer Eignung 6 5 7 sowie etwa bei der Tätigkeit auch für Konkurrenzunternehmen kann sich die Amtsniederlegung empfehlen.

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d) Nichtdurchsetzen von Ansprüchen der Gesellschaft aa) Schadensersatzansprüche gegen den Vorstand Die Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen gegen (ehemalige) Vorstandsmitglieder war Gegenstand der ARAG/Garmenbeck-Entscheidung des Bundesgerichtshofs. 6 5 8 Im Anschluss an die ARAG/Garmenbeck-Entscheidung des B G H wird häufig von einer Pflicht zur Geltendmachung 6 5 9 ausgegangen. Die Gegenansicht nimmt aber auch auf Grundlage der ARAG/Entscheidung ein weites Ermessen a n . 6 6 0 Weiter wird von einer Einschätzungsprärogative des Aufsichtsrats gesprochen. 6 6 1 Ein Absehen von der Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen kommt in Betracht, wenn die gegen eine Geltendmachung sprechenden Gesellschaftsinteressen und -belange überwiegen bzw den für eine Geltendmachung sprechenden zumindest annähernd gleichwertig sind. 6 6 2 Hier verbietet sich eine schematische Lösung, im Hinblick nicht zuletzt auf die Notwendigkeit der Konkretisierung des Wohls der Gesellschaft besteht ein begrenztes Ermessen des Aufsichtsrats. Jedenfalls nach der Änderung der Schwellenzahl für Minderheitenverlangen durch das U M A G kann der Aufsichtsrat nicht mehr ohne weiteres als letzte Instanz für die Durchsetzung der Vorstandshaftung angesehen werden. 6 6 3 Jedenfalls bei einem Bericht des Aufsichtsrats in der Hauptversammlung besteht für die Aktionäre ausreichende Möglichkeit, ihrerseits tätig zu werden. Auch nach Inkrafttreten des U M A G mag man allerdings davon auszugehen haben, dass den Anteilseignern bei der Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen ein weiteres Ermessen zukommt als dem Aufsichtsrat. 6 6 4

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bb) Sonstige Ansprüche der Gesellschaft Durchzusetzen sind von Vorstand und Aufsichtsrat auch sonstige Ansprüche der Gesellschaft. Hier gilt aber ein weniger strenger Überprüfungsmaßstab. Eine Detailkontrolle durch den Aufsichtsrat findet in aller Regel nicht statt. 6 6 5

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e) Wesentliche Abweichung von marktüblichen Bedingungen Eine wesentliche Abweichung von marktüblichen Bedingungen kann zur Haftung führen. Grundsätzlich gebietet das Wohl der Gesellschaft, Geschäfte für die Gesellschaft 656 MiinchKommAktG/Sem/er 75, ders in ARHdb2 S 1, 32; Hüffer6 3; MünchAnwHdbAktienrecht/Toraai § 24, 45; Götz AG 1995, 337, 345; aA (einschränkend) Goditi/ Wilhelmi4 4. 6 5 7 MünchKommAktG/Sem/er 92; ARHdb/ vSchetick2 § 7, 275. 6 5 8 BGHZ 135, 244. 6 5 9 BGHZ 135, 244, 254 ff; MünchKommAktG/Semler 332, näher § 111 VI.6.d.gg., Rdn 352 ff. 660 Schlosser Die Organhaftung der Vorstandsmitglieder einer Aktiengesellschaft, Wien 2002, S 148 f.

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Kling DZWIR 2005, 45, 53. BGHZ 135, 244, 255: die gegen eine Geltendmachung sprechenden Gesichtspunkte müssen zumindest annähernd gleichwertig sein. Nach § 148 reichen für ein gerichtliches Vorverfahren der anteilige Besitz von einem Prozent oder 100.000 Euro Grundkapital aus. OLG Köln DB 2001, 31 (Entlastung bei GmbH). Hierzu schon oben III.5.b., Rdn 166.

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Vierter Teil. Verfassung der Aktiengesellschaft

zu Marktbedingungen oder besser abzuschließen. Weichen Vorstand oder Aufsichtsrat von Marktbedingungen zum Nachteil der Gesellschaft ab, so muss dies rational nachvollziehbar sein. Nicht mehr rational nachvollziehbar erscheint es, eine EDV-Anlage zum dreifachen Kaufpreis zu leasen. 6 6 6 Generell gilt aber auch hier, dass solche Geschäfte grundsätzlich zum Tagesgeschäft zählen und so vom Aufsichtsrat an sich nicht zu überwachen sind. 6 6 7 f) Fehlende Sicherung bei Vorleistung der Gesellschaft 161

Haftungsrechtlich von besonderer Bedeutung ist die fehlende Sicherung der Gesellschaft bei Vergabe von (Waren-)Krediten. 668 Insbesondere zur Kreditvergabe durch Genossenschaften ist eine Fülle von Entscheidungen ergangen. 6 6 9 Der Aufsichtsrat ist nicht nur allgemein zur Kreditüberwachung verpflichtet. 670 Eine Darlehensvergabe ist nicht nur wegen eines Verlustvortrags des Darlehensnehmers pflichtwidrig, insbesondere wenn Vermögen in Höhe der Darlehenssumme vorhanden. 6 7 1 Der Aufsichtsrat muss sich nicht mit jeder einzelnen Darlehensvergabe, jedenfalls aber mit der Vergabepolitik des Vorstands beschäftigen. Für den Kreditausschuss der Banken gelten strengere Anforderungen. 672 g) Spenden und Spendenpolitik

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Bei Spenden erhält die Verpflichtung der Verwaltungsorgane auf das Wohl der Gesellschaft (§ 93 Abs 1 Satz 2) zentrale Bedeutung. Dies und die Erwartbarkeit von sozialen Aufwendungen rechtfertigen es, dass sich der Aufsichtsrat besonders um die Spendenpraxis des Vorstands zu kümmern hat, was in Form eines jedenfalls jährlich zu erstattenden Berichts oder durch Zustimmungsvorbehalte geschehen kann. 6 7 3 Aufsehen erregt hat insbesondere die Stiftungsinitiative der deutschen Wirtschaft zur Wiedergutmachung des im Zweiten Weltkrieg begangenen Unrechts. 6 7 4 Nach überwiegender Ansicht sind bei der Bestimmung des Unternehmensinteresses neben den Interessen der Aktionäre auch die Interessen der Arbeitnehmer sowie der Allgemeinheit zu beachten. 6 7 5 Soweit behandelt, wird auch eine Befürwortung der Interessen der Gläubiger angenommen. Eine Mindermeinung will nur auf die Interessen der Aktionäre abstellen und folgert daraus den Ausschluss einer Spendenkompetenz des Vorstands. Selbiges müsste dann auch für den Aufsichtsrat gelten, dieser hätte sicherzustellen, dass keine Zuwendungen des Unternehmens erfolgen.

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Zutreffend kann eine Spendenkompetenz unabhängig von der im Einzelnen streitigen Bestimmung des Unternehmensinteresses angenommen werden. 6 7 6 Sie wird im US-amerikanischen Recht unter Rückgriff auf die Figur des „good corporate citizen" angenom-

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BGH N Z G 1998, 726, 7 2 7 (Leasing für DM 8 0 0 . 0 0 0 statt kaufen für DM 2 6 0 . 0 0 0 ) . Hierzu schon oben III.5.b., Rdn 166. Markus Roth Unternehmerisches Ermessen und Haftung des Vorstands, 2001, S 125 ff, dazu auch Kiethe BKR 2 0 0 5 , 177; Witte/ Hrubesch BB 2 0 0 4 , 725. Vgl nur BGH DStR 1993, 1189; BGH W M 2 0 0 2 , 2 2 0 ; BGH W M 2 0 0 5 , 933; aus strafrechtlicher Sicht BGH ZIP 2 0 0 2 , 3 4 6 (Sparkasse), zur Absicherung von Exportgeschäften Thüringisches OLG N Z G 2001, 86; KG AG 2 0 0 5 , 581.

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Hierzu Hommelhoff in: FS Werner 1984, S 315 ff. OLG Saarbrücken AG 2001, 483. Zum Kreditausschuss Hommelhoff in: FS Werner 1984, S 315, 3 2 0 ff, näher § 107 VHI.l.c.bb., Rdn 236. § 111 VIII.2.e.cc., Rdn 636. Für Unzulässigkeit der Zahlungen Philipp AG 2 0 0 0 , 62, dagegen zu Recht Mertens AG 2 0 0 0 , 157, moderater sodann Philipp AG 2 0 0 0 , 353, 357. Oben, § 111 I I A , Rdn 104. Fleischer AG 2001, 171, 176 f.

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Sorgfaltspflicht und Verantwortlichkeit der Aufsichtsratsmitglieder

§116

men und als corporate social responsibility diskutiert. Auch mit dem Wohl der Gesellschaft (§§ 116 Satz 1, 93 Abs 1 Satz 2) sind Spenden vereinbar. Mit einer strafrechtlichen Entscheidung des Bundesgerichtshofs kommt eine PflichtWidrigkeit des Vorstands insbesondere dann in Betracht, wenn Spenden in unangemessener Höhe und aus rein persönlichen Präferenzen gegeben werden.677 Die weiteren vom BGH zur Untreue genannten Abgrenzungsmerkmale678 begegnen Bedenken. Fraglich erscheinen die Kriterien der Ferne zum Unternehmensgegenstand sowie die Verschleierung gegenüber den Kontrollorganen. Letzteres legt zwar einen Verstoß gegen die Treuepflicht nahe und kann so bei der Beweis- und Darlegungslast in die Abwägung mit einbezogen werden, kann aber ebenso wenig wie die Ferne zum Unternehmensgegenstand eine Untreue begründen.679 Letztlich konnte der Bundesgerichtshof offenlassen, ob eine Strafbarkeit nur bei Vorliegen aller Merkmale in Betracht kommen soll, 680 da im zu entscheidenden Fall eine Ferne vom Unternehmensgegenstand und eine Verschleierung gegenüber den Kontrollorganen vorlagen. Teilweise wird die Forderung der Veröffentlichung unentgeltlicher Zuwendungen erhoben. 681

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h) Hingabe von Gesellschaftsvermögen ohne denkbaren Vorteil (waste) Nicht mehr vom unternehmerischen Ermessen von Vorstand und Aufsichtsrat gedeckt ist die Hingabe von Gesellschaftsvermögen ohne denkbaren Vorteil der Gesellschaft. Hingewiesen wird darauf, dass der in der ARAG/Garmenbeck-Entscheidung des BGH etablierte Prüfungsstandard dem waste nach US-amerikanischem Gesellschaftsrecht sehr nahe kommt. 682 Hierunter fällt etwa 683 die Zeichnung eines Wechsels ohne erkennbares Eigeninteresse der Gesellschaft 684 (im Fall hatte der Vorsitzende des Aufsichtsrats den Vorstand zur Zeichnung gedrängt)685 und die Zahlung auf nicht bestehende Verbindlichkeiten. 686 Näher zu prüfen ist die Sicherheitenstellung im Konzernverbund.687 Die Hingabe von Gesellschaftsvermögen muss auch für den Nichtjuristen erkennbar jeder Rechtsgrundlage entbehren, auch darf kein anderer Vorteil der Gesellschaft in Betracht kommen. Mangels einer Pflicht des Aufsichtsrats zur Überwachung des Tagesgeschäfts des Vorstands werden solche Pflichtverstöße der Geschäftsführung indes selten zu einer Inanspruchnahme der Mitglieder des Überwachungsorgans führen. Möglicherweise eine Verschwendung von Gesellschaftsvermögen darstellende Geschäfte unterfallen in aller Regel nicht der Berichtspflicht des Vorstands. Insoweit mag es im Einzelfall praktisch einen Unterschied machen, wenn der Aufsichtsrat auf vorstandsunabhängige Information zurückgreift.

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Vgl BGH AG 2 0 0 2 , 347, 3 5 0 (Untreue). BGH AG 2 0 0 2 , 347, 350, dazu Laub AG 2 0 0 2 , 308 ff. Dem BGH zustimmend Wessing EWiR 2 0 0 0 , 305, 3 0 6 . Gehrlein N Z G 2 0 0 2 , 4 6 3 , 4 6 4 . Fleischer AG 2001, 1 7 1 , 1 7 8 f, 180 f. Henze BB 2 0 0 0 , 209, 215. Zum waste Abeltshauser Leitungshaftung im Kapitalgesellschaftsrecht, 1998, S 71 ff. Hierzu auch Markus Roth Unternehmeri-

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sches Ermessen und Haftung des Vorstands, 2001, S 108 f. BGH NJW 1980, 1629 f; Mutter Unternehmerische Entscheidungen und Haftung des Aufsichtsrats, 1994, S 196 f. Zur Treuepflicht in diesem Zusammenhang unten IV.l.d., Rdn 184 ff. Hierzu BGH W M 1985, 717 f; BGH W M 1980, 5 9 3 ; OLG München DStR 1 9 9 1 , 1 2 9 1 . Dazu OLG Düsseldorf N Z G 2001, 1086.

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§ 116

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i) Verstoß gegen vertragliche und gesetzliche Pflichten 167

Kontrovers diskutiert wird über die Frage, ob der Aufsichtsrat zur Überwachung sämtlicher Rechtsnormen verpflichtet ist. 6 8 8 Zutreffend ist eine Überforderung des Aufsichtsrats zu vermeiden 6 8 9 und die Detailüberwachung des Vorstandshandelns auf Rechtmäßigkeit nicht auf die gesamte Vorstands- oder gar Unternehmenstätigkeit auszudehnen. Dem Aufsichtsrat obliegt aber die Überwachung, ob Bestechung durch den Vorstand erfolgt bzw gebilligt w i r d 6 9 0 sowie allgemein die Überwachung der Compliance des Vorstands, 6 9 1 grundsätzlich gilt eine Pflicht zur Gesetzestreue. 692

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Die Frage des Verstoßes gegen gesetzliche Pflichten hat auch einen Drittbezug. Gesellschaftsintern stellt sich die Frage, ob bei Freistellung des Vorstands von Ersatzverpflichtungen gegenüber Dritten eine Ersatzpflicht des Aufsichtsrats eingreift. 693 Teilweise wird die Möglichkeit einer Freistellung verwehrt. 6 9 4 j) Besondere Geschäftsführungsmaßnahmen

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Besonderen Geschäftsführungsmaßnahmen hat der Aufsichtsrat besondere Aufmerksamkeit zu widmen. Hierzu zählen Derivatgeschäft der Gesellschaft, 695 aber auch die Dividendenzahlung 696 und Kapitalerhöhungen. 697 Für die besondere Kontrolle von Einzelmaßnahmen, die für die Rentabilität und Liquidität der Gesellschaft von grundlegender Bedeutung sind, wird auch auf die ASS-Entscheidung des LG Stuttgart 6 9 8 verwiesen. 699 Nach der ASS-Entscheidung muss der Aufsichtsrat auch unzweckmäßiges Vorstandsverhalten verhindern. 7 0 0

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In extrem gelagerten Fällen ist die Hauptversammlungszuständigkeit zu beachten. 701 Besondere Geschäftsführungsmaßnahmen können auch dem Aufsichtsratsvorsitzenden obliegen, so die Versicherung gegenüber dem Registergericht bei Kapitalmaßnahmen. 7 0 2 Ein Zustimmungsvorbehalt ist vorzusehen, wenn der Aufsichtsrat ein vom Vorstand beabsichtigtes Geschäft für gesellschaftsschädlich hält. 7 0 3 Der Aufsichtsrat kann mit dem Vorsehen eines Zustimmungsvorbehalts bedeuten, dass das Geschäft nicht genehmigt wird. 7 0 4

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Hierzu Mutter Unternehmerische Entscheidungen und Haftung des Aufsichtsrats der Aktiengesellschaft, 1994, S 122 m w N . Vgl hierzu § 111 IV.2.d.bb., Rdn 254. Brooks in: FS Peltzer 2001, 27, 32. Dazu § 111 IV.2.C.11., Rdn 2 4 6 f. Dazu oben III.2.d., Rdn 95 ff. Dazu Thümmel AG 2 0 0 4 , 83, 88 f. Thümmel AG 2 0 0 4 , 83, 88 f. Monographisch hierzu von Westphalen Derivatgeschäfte, Risikomanagement und Aufsichtsratshaftung, 2000. Haertlein Z H R 168 (2004) 437, 464: Vertretbarkeit. Zur Genossenschaft BGH DB 534, 535. LG Stuttgart AG 2 0 0 0 , 2 3 7 mit Anm Kort EWiR 1999, 1145.

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MünchKommAktG/Sem/er 264. LG Stuttgart AG 2000, 237, 238; dazu Markus Roth GesRZ-Sonderheft 2005, 12, 17, 21. MünchKommAktG/Sem/er 277. Lindemeier R N o t Z 2003, 503. MünchKommAktG/Sew/er 264. Zur Pflicht bei gesetzwidrigem Handeln BGHZ 124, 111, 127; Brandes W M 1994, 2177, 2183; zur Pflicht bei nicht rechtzeitiger Information des Aufsichtsrats KK/Mertens 1 § 111, 79; ferner Boujong AG 1995, 203, 206; Götz ZGR 1990, 633, 639. Ausführlich § 111 VIII.2., Rdn 595 ff und § 111 VIII.4.d.cc., Rdn 679. MünchKommAktG/Sem/er 366.

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Sorgfaltspflicht und Verantwortlichkeit der Aufsichtsratsmitglieder

§ 116

6. Konzern Die Konzerndimension der Überwachungsaufgabe des Aufsichtsrats und die daraus folgende Pflicht zur Überwachung auch der Beteiligungsunternehmen wirkt sich auch auf den Umfang der Verantwortlichkeit der einzelnen Aufsichtsratsmitglieder nach §§ 116, 93 aus. 7 0 5 Teilweise ist die Verantwortlichkeit spezialgesetzlich geregelt. 706 Zu beachten sind nicht zuletzt die Grenzen zulässiger Einflussnahme im faktischen Konzern. 7 0 7

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IV. Treuepflichten 1. Grundsatz und Besonderheiten der Treuepflicht der Aufsichtsratsmitglieder a) Loyaler Einsatz für die Gesellschaft aa) Organtätigkeit Auch Aufsichtsratsmitglieder unterliegen der Treuepflicht. 708 Das Aufsichtsratsmitglied muss sich im Rahmen seiner Organtätigkeit der Gesellschaft gegenüber loyal verhalten und das Unternehmensinteresse wahren, 7 0 9 Richtschnur des Handelns ist das Wohl der Gesellschaft ( S S H 6 Satz 1, 93 Abs 1 Satz 2). 7 1 0 Bei der Festlegung der Treuepflicht der Aufsichtsratsmitglieder muss dem Umstand Rechnung getragen werden, dass das Aufsichtsratsamt Nebenamt ist, so dass die Anforderungen an den Vorstand nicht ohne weiteres übernommen werden können. 711 Innerhalb des Aufsichtsrats, aber auch im Verhältnis zum Vorstand gilt das Gebot der vertrauensvollen Zusammenarbeit. 712 Rechtsvergleichend kann insbesondere auf Arbeiten zur Treuepflicht der directors im USamerikanischen 713 und im englischen 714 Gesellschaftsrecht zurückgegriffen werden.

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Soweit das Aufsichtsratsmitglied sein Mandat ausübt, muss es dem Wohl der Gesellschaft stets den Vorrang einräumen. 715 Insbesondere ist den Interessen der Gesellschaft bei Ausübung der Organfunktion stets Vorrang vor anderen Verpflichtungen des Aufsichtsratsmitglieds einzuräumen. 716 Ein Aufsichtsratsmitglied kann sich nicht damit entschuldigen oder rechtfertigen, dass eine Handlung den Interessen der anderen Gesellschaft

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Hommelhoff in: FS Stimpel 1985, S 603, 619; Uwe H. Schneider in: FS Hadding 2 0 0 4 , S 619, 6 3 4 . Hierzu Hopt, oben § 93, 29. Lutter in: FS Peltzer 2001, S 241 ff. MünchKommAktG/Sem/er 169; KKJMertens2 22; Hüffer6 4; Lutter/Krieger4 Rdn 842; Hopt in: FS Mestmäcker 1996, S 909, 9 2 9 f; Fleck in: FS Heinsius 1991, S 89, 90 ff; Merkt Z H R 159 (1995) 423, 432 ff; Möllers in Hommelhoff/Hopt/ von Werder (Hrsg), Handbuch Corporate Governance, 2 0 0 3 , S 405, 4 0 9 ff. Ökonomisch Fleischer ZGR 2 0 0 1 , 1, 8. KK/Mertens 2 27; M ü n c h K o m m A k t G A W e r 174. Zum Wohl der Gesellschaft und Unternehmensinteresse auch § 111 Π.4., Rdn 103 ff. Hopt, oben § 93, 147; MünchKommAktG/ Semler 170; Hüffer6 4; Merkt Z H R 159 (1995) 423, 432 ff, zur Konzeption des

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Aufsichtsratsamts als Nebenamt und der Einfluss auf den Umfang der Treuepflicht der Aufsichtsratsmitglieder ausführlich unten IV.2., Rdn 190 ff. MünchKommAktG/Sew/er 174; Säcker in: FS Robert Fischer 1979, S 635, 639. Merkt/Göthel US-amerikanisches Gesellschaftsrecht 2 , 2 0 0 5 , Rdn 8 7 7 ff. Kasolowsky Fiduciary Duties in Company Law, 2 0 0 3 . MünchKommAktG/Sem/er 5; Hüffer6 4; Kühler Gesellschaftsrecht 5 , § 15 IV.3.b, S 192; Ulmer NJW 1980, 1603, 1605. BGHZ 36, 2 9 6 , 3 0 6 f; BGH N J W 1980, 1629, 1630; MünchKommAktG/Sew/er 2 2 0 ; Hüffer6 5; Lutter/Krieger4 Rdn 769; ARHdb/ Marsch-Barner2 § 12, 91; Deckert DZWir 1996, 4 0 6 , 4 0 8 ; Robert Fischer in: GS Duden 1982, S 55, 63 f, 71 f; Lutter Z H R 145 (1981) 2 2 4 , 2 3 9 ff; U W N J W 1980, 1603, 1605; Wiedemann ZIP 1997, 1565, 1566.

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Vierter Teil. Verfassung der Aktiengesellschaft

dient. 717 In Erwägung zu ziehen ist eine Stimmenthaltung, sofern dadurch die Entscheidung des Aufsichtsrats nicht präjudiziert wird. 718 Das Aufsichtsratsmitglied kann auch auf sonstige Weise von einer Einflussnahme auf die Entscheidung des Aufsichtsrats absehen. 719 Notfalls muss das Aufsichtsratsmitglied die kollidierenden Ämter niederlegen. 720 175

Das Aufsichtsratsmitglied darf sich über die Vergütung hinaus keine persönlichen Vorteile 721 aus der Organtätigkeit verschaffen. Ausgeschlossen wird so auch die Annahme von Vergünstigungen Dritter, die das Verhalten im Aufsichtsrat beeinflussen wollen. Das Verbot der Annahme eines Provisionsversprechens gilt auch, wenn die Entgegennahme keine Auswirkung auf die Gesellschaft hat. 7 2 2 Die Gesellschaft hat gegenüber dem Aufsichtsratsmitglied einen Anspruch auf Herausgabe der Provision nach §§ 675 Abs 1, 667 BGB. 7 2 3 Teilweise wird die Treuepflicht als der Sorgfaltspflicht übergeordnet 724 angesehen, in den USA spricht man auch von der „fiduciary duty of care".

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Von gewerkschaftlicher Seite wird davor gewarnt, den Treuebegriff „überzubewert e n " . 7 2 5 Dies ist verständlich, schränkt die aktienrechtliche Treuepflicht der Aufsichtsratsmitglieder doch gerade eine einseitige Interessenpolitik der Arbeitnehmervertreter ein. Sachlich ist solchen Versuchen indes nicht nur wegen der Bedeutung der Unabhängigkeit in der internationalen Corporate Governance-Diskussion 726 zu widersprechen. Rechtlich stammt die Treuepflicht nicht aus dem personenrechtlichen Gemeinschaftsverhältnis der mittelalterlichen Feudalzeit. 727 Sie ist bereits dem römischen Recht bekannt 7 2 8 und integraler Bestandteil des modernen Gesellschaftsrechts. 729 bb) Treuepflicht bei Tätigwerden außerhalb der Organfunktion

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Soweit das Aufsichtsratsmitglied nicht unmittelbar seine Organfunktion ausübt, kann nach zutreffender Ansicht nicht gefordert werden, dass das Aufsichtsratsmitglied den Interessen der Gesellschaft unbedingten Vorrang einräumt. 730 Auch wenn die Unterschei-

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BGH N J W 1980, 1629 f; RGZ 165, 68, 82 f; KK/Mertens 1 2 3 ; Hüffer6 5; MünchHdbAG/ Hoffmann-Becking2, § 33, 49; Giesen Organhandeln und Interessenkonflikt, 1984, S 134 ff; Henze Aktienrecht HRR 5 , Rdn 811; Lutter Z H R 145 (1981) 2 2 4 , 2 3 9 ff; Ulmer NJW 1980, 1603, 1605; Fitting/Wlotzke/ Wißmann MitbestG 2 § 25, 114; Dreher J Z 1990, 896, 9 0 0 ff; Decher ZIP 1990, 277, 2 7 9 ; Werner Z H R 145 (1981) 2 5 2 , 265; einschränkend Wiedemann Organverantwortung und Gesellschafterklagen in der Aktiengesellschaft, 1989, S 29. KKJMertens2 2 3 ; Ulmer NJW 1980, 1603, 1605, 1607. KK/Mertens1 23. Hüffer6 5; MünchHdbAG/HoffmannBecking1, § 33, 4 9 ; Lutter/Krieger4 Rdn 772. OLG Düsseldorf W M 2 0 0 0 , 1393. MünchKommAktG/Sem/er 191; Fleck in: FS Heinsius, 1991, S 89, 106. KK/Mertens1 2 9 ; MünchKommAktG/Sem/er 190 f; Lutter/Krieger4 Rdn 756; Fleck in: FS Heinsius, 1991, S 8 9 , 1 0 7 ff.

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So Wiedemann in: FS Heinsius, 1991, S 949, 950; aA Möllers in Hommelhoff/Hopt/ von Werder (Hrsg), Handbuch Corporate Governance, 2 0 0 3 , S 405, 412. Köstler/Kittner/Zachert/Müller Aufsichtsratspraxis 7 , Rdn 752. Hierzu § 100 IV.4., Rdn 86 ff und IX.6., Rdn 190 ff. So Köstler/Kittner/Zachert/Müller Aufsichtsratspraxis 7 , 752. Zimmermann The Law of Obligations: Romain Foundations of the Civilian Tradition, Clarendon, Oxford 1996, ρ 5 0 . Siehe nur Hertig/Kanda in Kraakman/ Davies/Hansmann/Hertig/Hopt/Kanda/Rock The Anatomy of Corporate Law, Oxford 2 0 0 4 , ρ 1 1 4 - 1 1 8 ; Grundmann Der Treuhandvertrag, 1997, S 421 ff. MünchKommAktG/Sem/er 5; Hüffer6 4; Fleck in: FS Heinsius 1991, S 89, 91; Ulmer NJW 1980, 1603, 1606.

Stand: 1. 10. 2 0 0 5

(1402)

Sorgfaltspflicht und Verantwortlichkeit der Aufsichtsratsmitglieder

§ 116

dung zwischen der Organtätigkeit und sonstigem Tätigwerden nicht stets im Fokus der Darstellung der Interessenkonflikte liegt, 731 wird man doch davon ausgehen können, dass Auswirkungen der Organstellung bei sonstigem Tätigwerden nur ausnahmsweise eintreten. 7 3 2 M i t Blick auf den Missbrauch der Amtsstellung wird auch zwischen dem Verhalten bei der Ausübung des Amtes sowie beim Gebrauchmachen vom Amt sowie des allgemeinen Verhältnisses zur Gesellschaft jenseits der Wahrnehmung oder Ausnutzung des Amtes unterschieden. 7 3 3 Diese Differenzierung zwischen eigentlicher Organtätigkeit, der Verpflichtung, von der Organposition keinen die Gesellschaft schädigenden Gebrauch zu machen und einer begrenzten Rücksichtnahmeverpflichtung gegenüber der Gesellschaft außerhalb der Wahrnehmung der Organfunktion kann mit Mertens heute als anerkannt gelten, 7 3 4 insofern wird auch von einem Grundsatz der Rollentrennung gesprochen. 7 3 5 Außerhalb der Organtätigkeit muss ein Aufsichtsratsmitglied auf eine eigene ErWerbetätigkeit nicht bereits deshalb verzichten, weil diese der Gesellschaft Nachteile zufügen könnte. 7 3 6 Nehmen Aufsichtsratsmitglieder nicht die Organfunktionen wahr, trifft sie nur eine allgemeine Rücksichtspflicht gegenüber der Gesellschaft, die der Verfolgung eigener Interessen grundsätzlich nicht entgegensteht. 7 3 7 Eine solche Trennung von Organfunktion und sonstigem Tätigwerden ist im Allgemeinen leicht möglich, da der Aufsichtsrat regelmäßig nur in und aufgrund von Sitzungen des Plenums und seiner Ausschüsse tätig wird. 7 3 8 Verlangt ein Aufsichtsratsmitglied ohne besondere Spezifikation Bericht, kann die Natur des Begehrens gegebenenfalls durch Nachfrage geklärt werden. Jedenfalls gilt, dass Berichte des Vorstands nur an den Aufsichtsrat als Kollegialorgan zu erstatten sind.

178

Keineswegs dürfen in der Eigenschaft als Aufsichtsratsmitglied in Erfahrung gebrachte (vertrauliche) Informationen zum Nachteil der Gesellschaft verwertet werden. 7 3 9 Ein Nachteil liegt bereits bei der Gefährdung ideeller Interessen der Gesellschaft 7 4 0 vor.

179

731

732

733 734

Vgl etwa MünchHdbAG/Ho/fmartKBecking2, § 33, 48 ff; Lutter/Krieger4 Rdn 766 ff. MünchKommAktG/Sem/er 223; ARHdb/ Marsch-Bamer2 § 12, 101; Deckert DZWir 1995, 406, 408. Zwischen zulässigen Auswirkungen und unzulässigen Einwirkungen unterscheidend Werner ZUR 145 (1981) 252, 258 ff, kritisch hierzu Lutter ZHR 145 (1981) 224, 236 f, hierzu auch ARHdb/ Marsch-Barner2 § 12, 101. KK/Mertens2 21. KK¡Mertens1 26 sowie Rdn 24, 29; MünchKommAktG/Sem/er 180; Hoffmann/Preu5 Rdn 501; ARHdbIMarsch-Bamer 2 § 12, 101; Dreher JZ 1990, 896, 900 ff; Fleck in: FS Heinsius, S 89, 90 ff; Merkt ZHR 159 (1995) 423, 432 ff; Schwintowski NJW 1995, 1316, 1318 f; Ulmer NJW 1980, 1603, 1605 ff; Werner ZHR 145 (1981) 252,258 ff, vgl auch BGHZ 36, 296, 306 f; BGH NJW 1980, 1629, 1630, einschränkend Wiede-

(1403)

mann Organverantwortung und Gesellschafterklagen in der Aktiengesellschaft, 1989, S 23 ff; vgl auch noch Lutter/Krieger3 Rdn 304, 306. 7 3 5 ARHdb /Marsch-Barner2, § 12, 95. 736 YXJMertens2 29; MünchKommAktG/Sem/er 180; Dreher JZ 1990, 896, 900 ff; Fleck in: FS Heinsius, S 89, 90 f; Merkt ZHR 159 (1995) 423, 432 ff; Werner ZHR 145 (1981) 252, 261 ff; Ulmer NJW 1980, 1603, 1606 f. 7 3 7 KK/Mertens 2 24; MünchKommAktG/Sem/er 180. 738 Ygj auch i m Einzelnen die Fälle von KK/ Mertens2 29; Fleck in: FS Heinsius 1991, S 89, 90 ff. 739 Hopt, oben § 93, 171; Kübler Gesellschaftsrecht5, § 15 IV.3.b; Fleck in: FS Heinsius 1991, S 89, 99 f. 7 4 0 MünchKommAktG/Sew/er 181; KKJMertens2 29; Fleck in: FS Heinsius, 1991, S 89, 90 f.

Klaus J. Hopt/Markus Roth

§ 116

Vierter Teil. Verfassung der Aktiengesellschaft

b) Geschäfte mit der eigenen Gesellschaft 180

Geschäfte der Aufsichtsratsmitglieder mit der eigenen Gesellschaft sind nicht verboten. Dies zeigen bereits die §§ 114, 115. Aufgrund des Charakters des Aufsichtsratsamts als Nebenamt würde einem Verbot jeglicher Geschäftsbeziehung eine zu starke Eingrenzung geeigneter Kandidaten folgen. Traditionell wurde der Aufsichtsrat ohnehin auch als eine Möglichkeit zur Pflege der Geschäftsbeziehung angesehen.

181

Eigene Geschäftsbeziehungen des Aufsichtsratsmitglieds zur Gesellschaft müssen vertretbar ausgestaltet sein. 741 Treuwidrig handelt, wer das Unternehmen übervorteilt. 742 Diese Grundsätze gelten auch für organschaftliche Vertreter von Unternehmen, die in dieser Eigenschaft zugleich mit der beaufsichtigten Gesellschaft in Geschäftsbeziehung stehen. Relevant sind die hieraus folgenden Grenzen insbesondere für Bankenvertreter im Aufsichtsrat, für Vertreter von Zulieferern oder wichtigen Abnehmern. Der Deutsche Corporate Governance Kodex regelt für den Vorstand, dass alle Geschäfte zwischen dem Unternehmen einerseits und den Vorstandsmitgliedern sowie ihnen nahe stehenden Personen oder ihnen persönlich nahe stehenden Unternehmungen andererseits branchenüblichen Standards zu entsprechen haben, Ziffer 4.3.4 Satz 2 DCGK.

182

Geschäfte sind at arm's length, also nicht mit besonders guten Konditionen, sondern innerhalb des Marktspreads abzuwickeln. 743 Ein Aufsichtsratsmitglied darf seine Stellung in der Gesellschaft nicht ungebührlich zur Geltung bringen. 7 4 4 Umgekehrt sind Aufsichtsratsmitglieder aber auch nicht verpflichtet, der beaufsichtigten Gesellschaft besonders gute Konditionen anzubieten oder zumindest nicht schlechter als zu den durchschnittlichen Marktkonditionen abzuschließen. c) Verbot von Insidergeschäften

183

Insidergeschäfte 745 werden stets als treuepflichtwidrig angesehen. 746 Nach § 13 Abs 1 Nr 1 WpHG sind die Mitglieder des Aufsichtsrat ebenso wie die Vorstandsmitglieder Primärinsider, auf die Kommentierung zu § 93 kann deshalb verwiesen werden. 7 4 7 Bereits aus der aktienrechtlichen Treuepflicht der Aufsichtsratsmitglieder folgt, dass sie die Verwertung von Insiderinformationen, insbesondere den Insiderhandel mit Aktien und anderen Wertpapieren der Gesellschaft und eine unbefugte Nutzung von Insiderinformationen durch die Gesellschaft oder deren Angestellten zu verhindern haben; andernfalls konnten und können sie nach §§ 116, 93 haftbar gemacht werden.

741

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744

Hüffer6 4; Fleck in: FS Heinsius, 1991, S 89, 93: Verhalten im Rahmen des kaufmännisch Üblichen. Hüffer6 4; Fleck in: FS Heinsius, 1991, 89, 92 ff, 9 9 ff. MünchKommAktG/Sem/er 185: innerhalb des kaufmännisch Üblichen; Ulmer N J W 1980, 1 6 0 3 , 1 6 0 7 schlägt vor, an Verhandlungen nicht teilzunehmen, um den Verdacht der Einflussnahme auf den Vorstand erst gar nicht aufkommen zu lassen. MünchKommAktG/Sew/er 185; Fleck in: FS Heinsius, 1991, S 89, 9 3 f.

745

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747

Hopt, oben § 93, 173; ders AG 1995, 353, bereits HoptfWill Europäisches Insiderrecht, 1973; speziell zu den Insidergeschäften von Aufsichtsratsmitgliedern Lutter/Krieger4 Rdn 2 8 7 ff; ARHdb/Marsch-Barner § 12, 181 ff. KK/Mertens1 29; MünchKommAktG/Sem/er 192; Fleck in: FS Heinsius, 1991, S 89, 99 f, 100 ff. Hopt, oben § 93, 173 ff.

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Sorgfaltspflicht und Verantwortlichkeit der Aufsichtsratsmitglieder

§ 116

d) Verbot des Einsetzens und des Ausnutzens der Organstellung zum eigenen Vorteil oder zum Vorteil Dritter Ohne Einschränkung gilt das Verbot des Einsetzens oder des Ausnutzens der OrganStellung zum eigenen Vorteil. Ein Aufsichtsratsmitglied darf den mit der Amtsstellung verbundenen rechtlichen und fachlichen Einfluss nicht ausnutzen, um zu Gunsten eigener Interessen oder der Interessen Dritter der Gesellschaft einen Nachteil zufügen. 7 4 8 Dies gilt auch, wenn das Aufsichtsratsmitglied in der Rolle des Vertreters eines Dritten agiert. 7 4 9 Der aus der Stellung als Aufsichtsratsmitglied folgende Einfluss wird durch Auftreten im Namen Dritter nicht aufgehoben. 7 5 0 Ein Aufsichtsratsmitglied kann sich nicht darauf berufen, aufgrund anderer Pflichtenbindung zu gesellschaftsschädigendem Handeln verpflichtet zu sein. 7 5 1

184

Ein Aufsichtsratsmitglied darf Organmitglieder und Arbeitnehmer der Gesellschaft auch nicht zu einem pflichtwidrigen Verhalten der Gesellschaft veranlassen. 7 5 2 Insbesondere darf er nicht auf den Vorstand in einer Weise einwirken, die er als Mitglied des Aufsichtsrats beanstanden müsste. 7 5 3 Das Aufsichtsratsmitglied darf dem Vorstand nicht den Abschluss für die Gesellschaft nachteiliger Geschäfte vorschlagen. 7 5 4 Es darf im Aufsichtsrat erworbenes Wissen auch nicht zum Nachteil der Gesellschaft verwerten. 7 5 5

185

Einfluss kann in gewissem M a ß e zur Durchsetzung von Konzerninteressen genommen werden. 7 5 6 Soweit das herrschende Unternehmen auf die Geschäftspolitik der abhängigen Gesellschaft nachteiligen Einfluss nehmen darf, kann auch sein Repräsentant im Aufsichtsrat von seinem Amt im Sinne der Obergesellschaft Gebrauch machen. 7 5 7 Das soll bei gewährleistetem Nachteilsausgleich auch im faktischen Konzern gelten, da auch die faktische Konzernierung ein gesetzeskonformes Beherrschungsmittel sei. 7 5 8

186

Bei der Benützung des Einflusses als Aufsichtsratsmitglied stellt sich stets auch die Frage einer Haftung nach § 117. 7 5 9 § 117 greift neben der Haftung eines Organmitglieds aus §§ 116, 93 ein. Angeknüpft wird die Ersatzpflicht an einen vorsätzlichen Pflichtverstoß. Rechtsfolge ist eine erleichterte Inanspruchnahme insbesondere durch die Aktionäre.

187

e) Interessenkonflikte und Pflichtenkollisionen Vorgeschlagen wird die Unterscheidung von Interessengegensätzen und Pflichtenkollisionen. 7 6 0 Zutreffend können auch Interessenkollisionen 761 Haftungsfolgen haben, bes748

749 750

751

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754

755 756 757

KK¡Mertens2 30; MünchKommAktG/Sem/er 181; Hüffer6 4 f; Lutter/Krieger4 Rdn 752 ff; Vetter in Marsch-Barner/Schäfer (Hrsg), Hdb börsennotierte AG, § 29, 30. BGH NJW 1980, 1629 f; KK/Mertens 2 30. BGH NJW 1980, 1629, 1630; KK¡Mertens2 30; MünchKommAktG/Sem/er 168. BGH NJW 1980, 1629, 1630; MünchKommAktG/Sem/er 225. KKJMertens2 31; MiinchKommAktG/Sem/er 172; Fleck in: FS Heinsius, 1991, S 89, 92 ff. Lutter/Krieger4 Rdn 754; Ulmer NJW 1980, 1603,1607. BGH NJW 1980, 1629 f; MünchKommAktG/Semler 188. Kübler Gesellschaftsrecht5, § 15 IV 3 b. KKJMertens2 30. KKJMertens2 30; Decher Personelle Verflech-

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758

759

760

761

tungen im Aktienkonzern, 1990, S 163 f; Götz ZGR 1990, 633, 650 ff, vgl auch Lutter in: FS Robert Fischer 1979, S 419, 426 ff. KK/Mertens 2 30; Götz ZGR 1990, 633, 650 ff. Hierzu Kort, unten § 117, Voigt Haftung aus Einfluss auf die Aktiengesellschaft, 2004. MünchKommAktG/Sew/er 217; Lutter/ Krieger4 Rdn 768, mit Fallgruppenbildung Rdn 777 ff. MünchKommAktG/Sem/er 219; ARHdb/ Marsch-Barner2 § 12, 79 ff; Decher ZIP 1990, 277 ff; Deckert DZWir 1996, 406, 408 ff; Dreher JZ 1990, 896 ff; Heermann WM 1997, 1689 ff; Herkenroth AG 2001, 33 ff; Lutter ZHR 145 (1981) 224 ff; Säcker in: FS Rebmann 1989, S 781 ff; Werner ZHR 145 (1981) 252 ff.

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188

§116

Vierter Teil. Verfassung der Aktiengesellschaft

ser erscheint es nach der Wahrnehmung eigener und fremder Interessen zu unterscheiden, näher hierzu § 100 Vlll.l.b-d., Rdn 134 ff. Kein Fall einer echten Pflichtenkollision liegt bei der Entsendung vor. Ein Entsandter hat auch bei Vorliegen von Weisungen des Entsendungsberechtigten den Interessen der Gesellschaft den Vorzug zu geben, 762 er ist insofern an Weisungen nicht gebunden. 763 Der Entsandte haftet für den Schaden, wenn er pflichtwidrig den Interessen des Entsenders den Vorzug gibt. 764 Auch im Übrigen wird eine echte Pflichtenkollision häufig mit einer entsprechenden Einschränkung der Pflichtenstellung in einem oder in beiden Rechtsverhältnissen aufgelöst werden können. 189

Ausnahmsweise 765 besteht bei Interessenkollisionen eine Pflicht zur Stimmenthaltung, 766 zutreffend aber nur, wenn ansonsten wegen eines Stimmverbots die Beschlussunfähigkeit des Aufsichtsrats droht. Neben einem Stimmverbot kann ein Ausschluss von der Teilnahme an der Aufsichtsratssitzung eingreifen. 7663 Bei dauerhaftem Interessenkonflikt und fehlender freiwilliger Amtsniederlegung kommt gegebenenfalls eine Pflicht der übrigen Aufsichtsratsmitglieder in Betracht, die Abberufung nach § 103 zu betreiben. 767 2. Modifikationen der organschaftlichen Treuepflicht a) Modifikation aufgrund der Konzeption des Aufsichtsratsamts als Nebenamt

190

Der Zuschnitt des Aufsichtsratsamts als Nebenamt ist insbesondere bei der Treuepflicht der Aufsichtsratsmitglieder zu beachten. Interessengegensätze zwischen dem Aufsichtsratsmitglied und der Gesellschaft werden durch die Ausgestaltung des Aufsichtsratsamts als Nebenamt teilweise als praktisch unvermeidbar abgesehen. 768 Zutreffend nimmt das Gesetz gewisse Interessenkollisionen in Kauf, die beim Vorstand von vornherein nicht geduldet werden. Die Ausgestaltung der Verhinderung von Interessenkollisionen ist eine Frage der Corporate Governance, insbesondere die Tätigkeit in Konkurrenzunternehmen sowie die Bestellung von bedeutenden Zulieferern oder Abnehmern in den Aufsichtsrat. Hier wie generell geht der Trend hin zu unabhängigen Aufsichtsräten. 769 Eine solche unabhängige Besetzung ist nicht nur im board-System, sondern auch bei Bestehen eines Aufsichtsrats möglich.

191

Der Grundsatz des loyalen Einsatzes für die Gesellschaft ist im Lichte der anderweitigen Verpflichtungen und Interessen des Aufsichtsratsmitglieds einschränkend auszulegen. Ein Aufsichtratsmitglied muss grundsätzlich nicht gegen sonstige Pflichten verstoßen, um Pflichten gegenüber der Gesellschaft zu erfüllen. Die Gesellschaft muss beispielsweise akzeptieren, dass sich das Aufsichtsratsmitglied an eine anderweitige Verschwiegenheitspflicht gebunden fühlt, soweit es nur auf Grund dieser Vertrauensstellung besondere 762

RGZ 165, 68, 79; BGHZ 36, 296, 306; MünchKommAktG/Sem/er 222; für Unternehmen der öffentlichen Hand Scbwintowski NJW 1995, 1316, 1318. 763 Zum Streitstand im Einzelnen § 101 V.4.b.dd., Rdn 146 ff. 764 BGHZ 90, 381, 398; MünchKommAktG/ Semler 222. 765 Dies betonend Dreher JZ 1990, 896, 900 ff. 766 MünchKommAktGASem/er 224 (vgl aber für wichtige Entscheidungen ders Rdn 179); ARUdb/Marsch-Barner1 § 1 2 , 1 0 2 , 1 0 6 , 1 1 0 , 112, 119, näher § 108 II.5.c.ee., Rdn 58 ff.

7663

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769

Dazu § 108 H.5.C., Rdn 53 ff; § 109 Π.3., Rdn 17ff; Hopt ZGR 2004, 1, 32 ff, ders ZGR 2002, 333, 371 f. MünchKommAktG/Sera/er 226; Semler/ Stengel N Z G 2003, 1, 6. MünchKommAktG/Scmfer 210; ARHdb/ Marsch-Barner1 § 12, 85: Interessengegensätze häufig unproblematisch, nach Lutter/ Krieger4 Rdn 766 ff begünstigt die Konstruktion als Nebenamt das Vorliegen divergierender Interessen. 100 IV.4., Rdn 86 ff und IX.6., Rdn 190 ff.

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Sorgfaltspflicht und Verantwortlichkeit der Aufsichtsratsmitglieder

§ 116

Informationen erlangt hat, die das Aufsichtsratsmitglied an sich gegenüber der Gesellschaft offen legen müsste. 7 7 0 Beim Treffen einer Entscheidung des Aufsichtsrats ist nicht stets die Überzeugung notwendig, dass das Aufsichtsratsmitglied an Stelle des Vorstands wie dieser gehandelt hätte. 7 7 1 Dies gilt auch, wenn Aufsichtsratsmitglied eine eigene unternehmerische Entscheidung trifft. Es liegt grundsätzlich nicht im Interesse der Gesellschaft, dass sich Vorstand und Aufsichtsrat in Grabenkämpfen über die beste Strategie verlieren. Jedenfalls muss aber auch ein Aufsichtsratsmitglied mit hinreichender Sicherheit davon ausgehen können, dass aus der Entscheidung kein Schaden der Gesellschaft erwächst.

192

b) Kein gesetzliches Verbot der Tätigkeit in Konkurrenzunternehmen Aufsichtsratsmitglieder unterliegen keinem Wettbewerbsverbot. 772 Eine allgemeine Inkompatibilitätsregel zur Vermeidung von Interessenkonflikten ist dem Aktiengesetz fremd. 7 7 3 Sie läßt sich auch nicht im Wege einer lückenschließenden Rechtsfortbildung bilden, 774 wie nicht zuletzt die Transparenzregel des § 125 zeigt. 775 Anders als beim Vorstand ist es für Mitglieder des Überwachungsorgans grundsätzlich möglich, in Wettbewerb mit der Gesellschaft zu treten bzw Aufsichtsratsmandate in zwei Konkurrenzunternehmen anzunehmen. 776 Eine Pflicht zur Amtsniederlegung besteht aber, wenn bei einer eindeutigen und weit reichenden Konkurrenzsituation zwischen zwei Unternehmen nach Lage der Umstände die Arbeit des Aufsichtsrats durch die nahe liegende Befürchtung, das Mitglied könnte der Konfliktsituation durch die Übernahme beider Ämter nicht gerecht werden, die Arbeit des Aufsichtsrats gravierend belastet. 7 7 7 Eine solche Pflicht greift insbesondere beim Aufsichtsratsvorsitzenden ein. Zum Deutschen Corporate Governance Kodex § 100 X . I . , Rdn 181.

193

c) Aufsichtsrat und corporate opportunities Für Vorstandsmitglieder gilt der Grundsatz, dass Geschäfte der Gesellschaft dieser überlassen werden müssen. 778 Demgegenüber wird für Aufsichtsratsmitglieder angenommen, dass Geschäftschancen, an denen auch die Gesellschaft interessiert sein könnte, genutzt werden können, wenn sich diese unabhängig von ihrem Amt eröffnet haben. 7 7 9 Anwendung findet auch hier der Grundsatz, dass Informationen, die Aufsichtsratsmitglieder in ihrer Organfunktion oder im Hinblick auf diese erlangt haben, nicht ausgenutzt werden dürfen, um sich oder Dritten auf Kosten der Gesellschaft Vorteile zu verschaffen. 780

770 771 772

773 774 775 776

Werner Z H R 145 (1981) 2 5 2 , 2 6 5 Hierzu auch § 111 IV.3.c.aa., Rdn 2 6 9 f. Oben § 105 III.5., Rdn 68 und Hopt, oben § 93, 147; MünchKommAktG/Sew/er 170, 184; KK/Mertens 2 29; Lutter/Krieger4 Rdn 752; Fleck in: FS Heinsius 1991, S 89, 92; Ulmer N J W 1980, 1603, 1606. KKJMertens2 32; Götz AG 1995, 337, 346. KK/Mertens 2 32. Im Einzelnen hierzu § 100 IV.3., Rdn 73 ff. RGZ 165, 68, 82; KKJMertens1 32, § 100, zum entsandten Aufsichtsratsmitglied und RGZ 165, 68, 82 näher § 101 V.l., Rdn 107.

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777

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KK/Mertens 2 32; Lutter/Krieger4 Rdn 7 7 2 ; Meyer-Landrut in Vorauflage § 111, 5; Lutter Z H R 145 (1981) 2 2 4 , 2 4 6 . Hopt, oben § 93, 166 ff, zur US-amerikanischen corporate opportunities-Doktrin auch Merkt Z H R 159 (1995) 423, 4 3 8 ff; Paefgen AG 1993, 4 5 7 ff. KKJMertens2 29; Fleck in: FS Heinsius, 1991, S 89, 92. KK/Mertens 2 2 9 ; hierzu auch BellaviteHövermann/Lindner/Lüthje Leitfaden für den Aufsichtsrat, 2 0 0 5 , Rdn 39.

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194

§116 195

Vierter Teil. Verfassung der Aktiengesellschaft

Problematisch ist die Frage der Wahrnehmung von Geschäftschancen insbesondere bei Konkurrenzmandaten. Hat ein Aufsichtsratsmitglied zugleich ein Aufsichts- oder Vorstandsmandat in einem Konkurrenzunternehmen inne, wird zutreffend von der Entstehung sensiblen Wissens 7 8 1 gesprochen. d) Treuepflicht bei Kontrollentscheidungen

196

Bei Zustimmungsvorbehalten muss der Aufsichtsrat nicht so entscheiden, wie er es täte, wenn er selbst die unternehmerische Entscheidung treffen würde. 7 8 2 Es reicht aus, dass ihm die Geschäftsführungsmaßnahme des Vorstands vertretbar erscheint. 783 Unter Beachtung des Primats der unternehmerischen Entscheidung des Vorstands kann sich ein Aufsichtsratsmitglied bei Interessenkollision allerdings auch im Rahmen von Kontrollentscheidungen nicht auf ein Kontrollermessen berufen. 3. Treuepflicht nicht unabhängiger Aufsichtsratsmitglieder

197

Praktisch besonders bedeutsam wird die Treuepflicht bei fehlender Unabhängigkeit, zur Abgrenzung der unabhängigen von den sonstigen Aufsichtsratsmitgliedern ausführlich § 1 0 0 . 7 8 4 Soweit die besondere Beziehung des Aufsichtsratsmitglieds zur Gesellschaft betroffen ist, stellt sich die Frage der vollen Überprüfbarkeit seiner Entscheidung. Dem kann sich das Aufsichtsratsmitglied allerdings durch Stimmenthaltung entziehen, sofern es nicht ausnahmsweise zur Stimmabgabe verpflichtet ist, weil sonst das Quorum nicht erreicht würde oder die Parität der Besetzung des Aufsichtsrats gestört würde.

198

Besondere Bedeutung kommt den Treupflichten ehemaliger Vorstandsmitglieder zu. Pflichtwidriges Verhalten haben diese zu offenbaren bzw ihr Amt zur Verfügung zu stellen. 4. Verhalten bei Interessenkonflikten a) Allgemeines

199

Grundsätzlich sind Interessenkonflikte von Aufsichtsratsmitgliedern nichts Ungewöhnliches. Das Gesetz akzeptiert das Vorliegen von Interessenkonflikten mit der Konzeption des Aufsichtsratsamts als Nebenamt, traditionell wird das Einbringen verschiedener Interessen durchaus positiv gesehen. 785 Nach der gesetzlichen Konzeption ist die Gesellschaft durch die Vertraulichkeit der Berichte und Beratungen des Aufsichtsrats und die Verschwiegenheitspflicht der Aufsichtsratsmitglieder ausreichend geschützt. Teilweise wird der Aufsichtsrat sogar als Marktplatz zur Austragung verschiedener Interessen angesehen, zutreffend ist dieses Konzept nicht mehr zeitgemäß. 7 8 6

200

Indes kann es so schwer wiegende Interessenkonflikte geben, dass eine strengere Handhabung angemessen ist. Als Rechtsfolgen zu nennen sind dabei zunächst Stimmverbote (§ 108) von Entscheidungen des Aufsichtsrats selbst betroffener Aufsichtsratsmitglieder. Dies kann auch zum Verlust des Rechts auf Teilnahme an den Aufsichtsratssitzungen (§ 109) führen.

781

782 783

MünchKommAktG/Sem/er 218; Semler/ Stengel N Z G 2 0 0 3 , 1, 5. Näher § 111 VlII.4.d.bb und cc„ Rdn 6 7 3 ff. Zu den Überprüfungsmaßstäben oben III.2.b.cc., Rdn 81 f.

784 785 786

§ 100 IV.4., Rdn 86 ff. KK/Mertens 2 28. Dazu § 100 IX.6., Rdn 192.

Stand: 1. 10. 2005

(1408)

Sorgfaltspflicht und Verantwortlichkeit der Aufsichtsratsmitglieder

§116

Teilweise wird angenommen, dass es den Aufsichtsratsmitgliedern nicht gestattet sein soll, sich in einer wichtigen Angelegenheit der Stimme zu enthalten, das Aufsichtsratsmitglied soll verpflichtet sein, sein Mandat niederzulegen. 787 Zutreffend besteht auch hier die Möglichkeit der Stimmenthaltung. 788

201

b) Konkurrenzmandate und Banken Vertreter bei Unternehmensübernahmen Aus der Treuepflicht kann insbesondere bei der Tätigkeit für Konkurrenzunternehmen eine Pflicht zur Niederlegung des Amtes folgen. Dies gilt insbesondere, wenn das Aufsichtsratsmitglied auf absehbare Zeit nicht an Aufsichtsratsabstimmungen teilnehmen kann. Eine Pflicht zur Amtsniederlegung kommt auch in Betracht, wenn ein Aufsichtsratsmitglied eine besonders schwere Schädigung der Gesellschaft bzw einen besonders schweren Verstoß gegen das von der Unternehmensleitung konkretisierte Wohl der Gesellschaft bzw Unternehmensinteresse wegen anderweitiger Verschwiegenheitspflichten nicht offenbaren kann. Insbesondere letzteres kann Bankenvertreter im Aufsichtsrat in Übernahmesituationen zum Rücktritt vom Aufsichtsratsamt verpflichten. 7 8 9

202

Auch bei Tätigwerden eines Bankenvertreters in einer Übernahmesituation wird die Treuepflicht betroffen. 7 9 0 Eine vertrauensvolle Zusammenarbeit im Aufsichtsrat und mit dem Vorstand ist nur möglich, wenn die gesellschaftsinterne Zuständigkeit für die Festlegung des Wohls der Gesellschaft bzw des Unternehmensinteresses geachtet wird. An Versuchen Dritter, das Unternehmensinteresse in einer derart zentralen Frage gegen den Willen der Leitungsorgane neu zu bestimmen, darf sich ein Aufsichtsratsmitglied nicht beteiligen. Möglich ist dies aber nach der Niederlegung des Aufsichtsratsmandats, auch dann darf ein als Aufsichtsratsmitglied erworbenes Wissen aber nicht verwandt werden, um gegen den Willen der Unternehmensleitungsorgane eine Übernahme des Unternehmens zu erreichen.

203

Überspannt würden die Anforderungen, wollte man einem Kreditinstitut, für das das Aufsichtsratsmitglied im Hauptamt arbeitet, die Teilnahme an einem feindlichen Übernahmeangebot verbieten. Ist das Aufsichtsratsmitglied selbst nicht am Übernahmeversuch des von ihm beaufsichtigten Unternehmens beteiligt, empfiehlt sich gleichwohl die Niederlegung oder zumindest Nichtausübung des Aufsichtsratsmandats.

204

c) Aufsichtsratsmandat und Streik aa) Allgemeines Die Teilnahme von Arbeitnehmervertretern an Streiks 7 9 1 ist eines der meistbeachteten Probleme auf der Schnittstelle von unternehmerischer Mitbestimmung und Kapitalgesellschaftsrecht. Nicht nur der Streik, sondern auch die unternehmerische Mitbestimmung im Aufsichtsrat wird als zentrales Arbeitnehmerrecht angesehen. Indes ist die unternehmerische Mitbestimmung konzeptionell in das (Kapital-)Gesellschaftsrecht eingefügt, so dass auch insoweit kein Sonderrecht der Arbeitnehmervertreter angenommen werden kann.

787 788 789

MünchKommAktG/Sem/er 179. § 108 Rdn II.5.c.ff., Rdn 64. Näher § 103 Vll.l.i., Rdn 97.

(1409)

790 791

MünchKommAktG/Sem/er § 100, 198. Hopt Z G R 2 0 0 4 , 1, 35 f; Gaumann/Schafft DB 2 0 0 0 , 1514 ff.

Klaus J. Hopt/Markus Roth

205

§ 116

Vierter Teil. Verfassung der Aktiengesellschaft

bb) Teilnahme an einem rechtmäßigen Streik 206

Kein Verstoß gegen die Treuepflicht eines Aufsichtsratsmitglieds liegt bei einer bloßen Teilnahme an einem Streik vor. 7 9 2 Dies kann zwar nicht darauf gestützt werden, dass der Arbeitskampf nicht das Aufsichtsratsamt, sondern nur das Arbeitsverhältnis betrifft. 7 9 3 Es kann ein Aufsichtsratsmitglied aber wie anderen Arbeitnehmern auch versuchen, durch Teilnahme an einem legalen Streik eine Erhöhung seine Bezüge aus dem Arbeitsverhältnis zu erhöhen. Bei einem kollektiven Lohnfindungsmechanismus stellt ein Streik praktisch die einzige Form von Verhandlungsmacht der Arbeitnehmer dar. Es kann von einem Arbeitnehmervertreter nicht verlangt werden und ist auch gesellschaftsrechtlich nicht geboten, sich jedes Druckmittels in Vertragsverhandlungen zu begeben.

207

Auch die Teilnahme an einem legalen Streik wirkt sich aber auf die Wahrnehmung des Aufsichtsratsamtes aus. Eingeschränkt ist während der Streikteilnahme das Teilnahmerecht der Arbeitnehmervertreter an der Aufsichtsratssitzung. Am Streik Beteiligte dürfen nicht teilnehmen, wenn mehr als ein bloßer Bericht des Vorstands zu erwarten ist. 7 9 4 Teilweise wird auf solche Einschränkungen auch verzichtet. 795

208

Angenommen wird darüber hinausgehend während der Streikteilnahme teilweise eine Suspension der am Streik beteiligten Aufsichtsratsmitglieder vom Aufsichtsratsamt. 796 Mit der überwiegenden Lehre hat die Teilnahme an einem Streik aber grundsätzlich keine Auswirkung auf das Aufsichtsratsamt. 797 cc) Organisation eines Streiks

209

Nach zutreffender Auffassung ist eine aktive Streikplanung durch aktive Aufsichtsratsmitglieder nicht zulässig. 798 Für eine Treuepflichtverletzung ist es nicht Voraussetzung, dass das betreffende Aufsichtsratsmitglied an einem entsprechenden Aufsichtsratsbeschluss beteiligt ist. 7 9 9 Teilweise wird die Grenze erst bei rechtswidrigem Streik, Ausnutzen von Insiderwissen für eine effektivere Streikführung 800 und Herbeiführung eines unverhältnismäßig hohen Schadens, insbesondere der Insolvenz 801 gezogen. Hieran ist zutreffend, dass bei einer bloßen Organisation des Streiks kein Rechtswidrigkeitszusammenhang in dem Sinne hergestellt werden kann, dass das fragliche Aufsichtsratsmitglied für die durch den Streik anfallenden Mehrkosten haftbar gemacht werden kann.

792 793 794

795

796 797

798

MünchKommAktG/Sem/er 205. So Radke N J W 1956, 1581, 1584. MünchKommAktG/Sem/er 2 0 6 ; für die Beratung von Gegenmaßnahmen gegen den Streik Lutter/Krieger4 Rdn 7 7 8 ; für Suspension einzelner Rechte Reuter RdA 1988, 280, 286. MünchKommAktG/Sew/er 2 0 5 ; Möllers N Z G 2 0 0 3 , 697, 6 9 8 ; Radke NJW 1956, 1581, 1584, grds Lutter/Krieger4 Rdn 778. OLG München BB 1956, 995. MünchKommAktG/Sem/er 2 0 5 ; Lutter/ Krieger4 Rdn 7 7 8 ; Hoffmann/Preu5 Rdn 502. K K M e r t e n s 2 Anh § 117 Β § 25 MitbestG, 13; Meyer-Landrut in Vorauflage 9; GeßlerIGeßler § 96, 63; Hoffmann/Lehmann/ Weinmann MitbestG § 25, 134; Lutter/

799

800 801

Krieger4 Rdn 7 7 8 ; Hoffmann/Preu5 Rdn 5 0 3 ; Hopt ZGR 2 0 0 4 , 1, 37; Edenfeld/Neufang AG 1999, 49, 51 f; Ruzik N Z G 2 0 0 4 , 455, 4 5 6 ff; grundsätzlich auch Mertens AG 1977, 306, 316 ff; aA MünchKommAktG/ Semler § 1 0 0 , 1 7 9 ; Raiser MitbestG 4 § 25, 141; Hanau/Ulmer MitbestG § 25, 23; Hanau/Wackerbarth Unternehmensmitbestimmung und Koalitionsfreiheit, 2 0 0 4 , S 2 0 f; Möllers N Z G 2 0 0 3 , 697, 699; für damit hauptberuflich betraute Gewerkschaftsvertreter auch KK/Mertens 1 29. Hierzu oben IV.l.a.bb., Rdn 177 ff. So aber Kempen in: Gedächtnisschrift Heinze 2 0 0 5 , S 437, 4 4 3 ff. MünchKommAktG/Semfer § 100, 179. Möllers N Z G 2 0 0 3 , 697, 700.

Stand: 1. 10. 2005

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Sorgfaltspflicht und Verantwortlichkeit der Aufsichtsratsmitglieder

§ 116

Die eine aktive Streikplanung zulassende Ansicht berücksichtigt indes nicht hinreichend die Auswirkungen auf die vertrauensvolle Zusammenarbeit im Aufsichtsrat 8 0 2 und den Umstand, dass gezielt von außen auf das von den zuständigen Gesellschaftsorganen festgelegte Unternehmensinteresse eingewirkt wird. Eine vertrauensvolle Zusammenarbeit im Aufsichtsrat sowie zwischen Vorstand und Aufsichtsrat ist nicht möglich, wenn ein Aufsichtsratsmitglied mit dem Zweck auch der Mobilisierung der Öffentlichkeit externe Einflussmöglichkeiten zur Erreichung seiner konfligierenden Interessen einsetzt. 803 Fragwürdig sind auch weithin für zulässig gehaltene 804 Streiks, die sich mittelbar auf das beaufsichtigte Unternehmen auswirken. 805

210

Das einzelne Aufsichtsratsmitglied trifft eine Pflicht zur Niederlegung seines Aufsichtsratsmandates, wenn es an der Organisation einer Arbeitsniederlegung teilnehmen will. Praktisch sollte dies bei der Besetzung von Aufsichtsratsposten der Arbeitnehmerseite bereits antizipiert werden.

211

dd) Teilnahme an rechtswidrigem Streik, rechtswidrige Mittel Entsprechend allgemeinen Regeln treuwidrig ist es, durch einen rechtswidrigen Streik auf den Vorstand einzuwirken oder bei der Organisation eines Streiks auf im Kontrollorgan gewonnene Informationen zurückzugreifen. 806

212

5. Aufsichtsratsmitglieder in der Übernahmesituation Grundsätzlich werden Aufsichtsratsmitglieder weniger enge Bindungen und weniger starke Interessen an einer eigenständigen Fortbestand der Gesellschaft haben, als aktive Vorstandsmitglieder. Sie üben in der Regel nur eine Nebentätigkeit aus, sind also vor allem materiell meist weniger betroffen. Dennoch ist eine gleiche Interessenlage denkbar. Praktisch kann dies insbesondere bei einem hauptamtlichen Aufsichtsratsvorsitzenden werden, der ähnlich bezahlt wird wie ein Vorstandsmitglied sowie wenn ein ehemaliges Vorstandsmitglied im Aufsichtsrat sitzt, das sein Lebenswerk bedroht sieht. Eine ähnliche Interessenlage wie beim Vorstand kann weiter auch bei Arbeitnehmervertretern im Aufsichtsrat bestehen, etwa wenn Rationalisierungen geplant oder zu erwarten sind. Zu Bankenvertretern im Aufsichtsrat in der Übernahmesituation oben III.5.C., Rdn 138 ff und § 100 VIII.3., Rdn 174 ff.

213

6. Wirkung über die Amtszeit hinaus Die Treuepflicht der Aufsichtsratsmitglieder kann noch nach Ende der Amtszeit eingreifen. Insbesondere gilt die Verschwiegenheitspflicht fort. 8 0 7 Weiter sind die Aufsichtsratsmitglieder auch nach Ende ihrer Amtszeit über ihre Aufsichtsratstätigkeit rechenschaftspflichtig. Es besteht gegenüber dem aktuellen Aufsichtsrat eine Pflicht zur Auskunft.

802 803

804

Hopt ZGR 2 0 0 4 , 1, 37. Zum Verbot der Moblisierung Dritter auch unten V.3.c.cc., Rdn 2 4 3 . Kempen in: Gedächtnisschrift Heinze 2 0 0 5 , S 437, 4 4 3 ff; Lutter/Quack in: FS Raiser 2 0 0 5 , S 259, 2 6 7 f.

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Kritisch auch Lutter/Quack in: FS Raiser 2 0 0 5 , S 259, 268, 2 7 0 f. Oben rv.l.c., Rdn 184 ff. Hierzu unten V.6., Rdn 277.

Klaus J . H o p t / M a r k u s R o t h

214

§ 116

Vierter Teil. Verfassung der Aktiengesellschaft

V. Verschwiegenheitspflicht (Satz 2) 1. Bedeutung und Rechtsnatur der Verschwiegenheitspflicht 215

Die bereits zuvor allgemeine angenommen Verschwiegenheitspflicht der Aufsichtsratsmitglieder 808 ist seit der Änderung des Aktiengesetzes durch das TransPuG ausdrücklich gesetzlich geregelt. 8 0 9 Damit wollte der Gesetzgeber die Vertraulichkeit der Aufsichtsratsarbeit stärken. Besteht auch nur ein latenter Verdacht, dass durch den Vorstand gegebene, vertrauliche Informationen durch Aufsichtsratsmitglieder an Medien, Analysten, Konkurrenten, politische Parteien oder an die Belegschaft weitergegeben werden, so führt dies dazu, dass die Vorstände Informationen nur zögerlich, nur mündlich oder nur dem Aufsichtsratsvorsitzenden geben. 8 1 0 Unabhängig von der Regelung durch das TransPuG gilt, dass die Verschwiegenheitspflicht mit dem Recht des Aufsichtsrats auf umfassende Information korrespondiert. 811 Ohne eine weitreichende Verschwiegenheitspflicht liegt es nahe, dass sich eine restriktive Interpretation der Informationsrechte des Aufsichtsrats durchsetzt. 812 Auch haben die Anteilseignervertreter jedenfalls in der Vergangenheit nicht selten Informationsdefizite hingenommen, um die Nichtinformation der gleichberechtigten Arbeitnehmervertreter zu ermöglichen. 813

216

Für die Verschwiegenheitspflicht der Aufsichtsratsmitglieder gelten grundsätzlich die gleichen Grundsätze wie für die Verschwiegenheitspflicht der Vorstandsmitglieder. 814 Der Aufsichtsrat und jedes seiner Mitglieder müssen Geheimnisse und vertrauliche Angaben wahren. 8 1 5 Die Verschwiegenheitspflicht gilt sowohl gegenüber den Aktionären als auch gegenüber den Arbeitnehmern der Gesellschaft sowie gegenüber Gewerkschaften, Betriebsrat und anderen Gremien der Betriebsverfassung. 816 Zur Verschwiegenheit verpflichtet sind die Aufsichtsratsmitglieder grundsätzlich auch gegenüber dem Mehrheitsaktionär

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Vgl nur Hüffer5 6. Zur Verschwiegenheit im Aufsichtsrat der GmbH Erker/Freund GmbHR 2001, 4 6 3 ff. Begründung RegE TransPuG BTDrucks 14/8769. Praktisches Beispiel bei Lutter in ν Büren/Hausheer/Wiegand (Hrsg), Grundfragen des neuen Aktienrechts, Bern 1993, S 35, 4 3 : Nach regelmäßiger Mitteilung der Verkaufszahlen pro Quadratmeter des Konkurrenten durch einen im Aufsichtsrat von Karstadt und Kaufhof sitzenden Gewerkschaftsvertreter wurden die entscheidenden Dinge bei Kaufhof nur noch in Kamingesprächen abgehandelt. MünchKommAktG/Sem/er 376; Hüffer6 6; Lutter/Krieger4 Rdn 2 4 8 ; ARHdb/MarscbBarner2 § 12, 1. MünchKommAktG/Sem/er 376, ders N J W 1985, 1209; Lutter Information und Vertraulichkeit 2 , S 3, kritisch zu einer Vollinformation mangels Gewährleistung einer absoluten Schweigepflicht Claussen AG 1981, 5 7 ff; zum Zusammenhang auch Mertens AG 1980, 6 7 ff; Klein AG 1982, 7 ff; Sina N J W 1990, 1016, 1017 f.

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Schiessl AG 2 0 0 2 , 593, 5 9 6 . MünchKommAktG/Sem/er 373; KKJMertens2 35; Hüffer6 6. MünchKommAktG/Sem/er 374; Lutter/Krieger4 Rdn 2 4 8 ff; KRHdb/Marsch-Barner2 $ 12, 1 ff. KKJMertens1 51; MünchKommAktG/Sew/er 413; Lutter/Krieger4 Rdn 2 4 8 ff; Lutter Information und Vertraulichkeit 2 , S 151 ff; Wiese in: FS E. Wolf 1985, S 685, 6 9 0 ff, umfangreicher Literaturüberblick auf S 6 8 8 (Fn 12); Götz Hueck RdA 1975, 35, 41 f; Reuter RdA 1988, 2 8 0 , 285. Einschränkend Taeger Die Offenbarung von Betriebs- und Geschäftsgeheimnissen, 1988, S 142 f; Klinkhammer/Rancke Verschwiegenheitspflicht der Aufsichtsratsmitglieder, 1978, S 12 ff, aus Gewerkschaftssicht auch nach Inkrafttreten des TransPuG lediglich das Wie der Information der übrigen Interessenvertretungen und der Belegschaften diskutierend Köstler Rechtsleitfaden für Aufsichtsratsmitglieder nach dem Betriebsverfassungsgesetz ' 5 2 6 , S 25, weiter ders S 67, 6 9 f.

Stand: 1. 10. 2 0 0 5

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Sorgfaltspflicht und Verantwortlichkeit der Aufsichtsratsmitglieder

§ 116

sowie bei einem entsandten Aufsichtsratsmitglied gegenüber dem Entsender. 817 Die Verschwiegenheitspflicht gilt auch gegenüber den Ersatzmitgliedern des Aufsichtsrats. 818 Letzteres schließt aber nicht aus, Ersatzmitglieder auf ihre Aufgaben als Aufsichtsratsmitglied vorzubereiten. Beim Einrücken der Verschwiegenheitspflicht in § 116 handelt es sich um eine KlarStellung.819 Angeführt wird, dass die eigenständige Rechtsgrundlage der Verschiedenheit des Aufsichtsrats vom Vorstand Rechnung tragen soll. 8 2 0 Satz 2 ist nicht abschließend, der Verschwiegenheitspflicht unterfallen auch sonstige vertrauliche Informationen, die nicht in Berichtsform ergangen ist. 821 Zutreffend bleibt die auch die Verschwiegenheitspflicht umfassende generelle Verweisung unberührt. 822 Dennoch steht die Norm einer Relativierung der Verschwiegenheitspflicht im Vergleich zu Vorstandsmitgliedern entgegen. Es gilt kein weniger strenger Maßstab, etwa weil Aufsichtsratsmitgliedern keine umfassende Pflicht zukomme, Schaden von der Gesellschaft abzuwenden. 823 Dogmatisch folgt die Verschwiegenheitspflicht bereits aus der Treuepflicht der Aufsichtsratsmitglieder. 824 Auch Information und Kontrolle können Gegenstand des Treuegutes sein. 8 2 5

217

Zweck der Verschwiegenheitspflicht ist der Schutz der vertrauensvollen Zusammenarbeit mit dem Vorstand sowie im Aufsichtsrat, aber auch der unbefangenen Meinungsäußerung und Meinungsbildung seiner Mitglieder. 826 Die vertrauensvolle Zusammenarbeit wird als Magna Charta der Arbeit im Aufsichtsrat bezeichnet 827 und ist als Rechtsprinzip anerkannt. 8 2 8 Zutreffend wird der Zusammenarbeit zwischen Vorstand und Aufsichtsrat im Deutschen Corporate Governance Kodex zentrale Bedeutung zugemessen. 829

218

2. Geltung für alle Aufsichtsratsmitglieder a) Keine Relativierung der Verschwiegenheit von Arbeitnehmervertretern aa) Grundsatz Der Verschwiegenheitspflicht unterfallen alle Aufsichtsratsmitglieder. 830 Sie gilt in gleichem Maße für in den Aufsichtsrat entsandte Aufsichtsratsmitglieder, für von der Hauptversammlung gewählte Anteilseignervertreter sowie für Arbeitnehmervertreter, unabhängig davon, ob sie selbst Arbeitnehmer der Gesellschaft sind, oder ob sie als

KKJ Mertens2 51; Schmidt-Aßmann/Ulmer BB 1988, Beilage Nr 13 S 4. 818 KKJMertens2 51; Lutter Information und Vertraulichkeit 2 , S 149 f. 819 Bosse DB 2 0 0 2 , 1 5 9 2 , 1 5 8 4 . 820 Knigge W M 2 0 0 2 , 1729, 1733. 821 Ygi h ¡ e r z u den alternativen Formulierungsvorschlag des Handelsrechtsausschusses des DAV, ZIP 2 0 0 2 , 186, 187. 822 Schüppen ZIP 2 0 0 2 , 1267, 1274. 8 2 3 So KK/Mertens 2 Rdn 38. 8 2 4 Str, zum Streitstand Hopt, oben § 93, 187. Wie hier MünchKommAktG/Sem/er 374; Hüffer6 § 93, 6; Vetter in Marsch-Barner/ Schäfer (Hrsg), Hdb börsennotierte AG, § 29, 12; Hengeler in: FS Schilling 1973, S 175; Säcker NJW 1986, 803. 817

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Hopt, oben § 93, 187; Grundmann Der Treuhandvertrag, 1997, S 103 ff. BGHZ 64, 325, 332 (Bayer); MünchKommAktG /Semler 4 0 3 ; KKJ Mertens2 4 9 ; Lutter/ Krieger4 Rdn 2 4 8 , 2 6 0 ; ARHdb/MarschBarner2 § 12, 26, 2 9 ; Vetter in Marsch-Barner/Schäfer (Hrsg), Hdb börsennotierte AG, S 29, 13. Lutter/Krieger4 Rdn 2 5 9 ; Säcker NJW 1986, 803, 806. MiinchKommAktG/Sem/er 4 0 2 , hierzu oben III.4.a Rdn 115 ff. § 111 X I . l . , Rdn 761 ff. Zum Grundsatz gleicher Rechte und Pflichten oben II.2 Rdn 41 ff.

Klaus J. H o p t / M a r k u s Roth

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§116

Vierter Teil. Verfassung der Aktiengesellschaft

Gewerkschaftsvertreter dem Aufsichtsrat angehören. 831 Die Verschwiegenheitspflicht von Arbeitnehmervertretern kann auch nicht relativiert werden. Die Auffassung, die Arbeitnehmervertreter im Aufsichtsrat seien nicht im gleichen Maße wie die Anteilseignervertreter an die Verschwiegenheitspflicht gebunden, 832 wurde bereits in den Neunzigerjahren als dem Prinzip der Gleichbehandlung der Aufsichtsratsmitglieder widersprechend abgelehnt und als überholt angesehen. 833 Eine verschiedenartige Behandlung der Verschwiegenheitspflicht widerspräche dem Grundsatz gleicher Rechte und Pflichten. 834 Eine verschiedenartige Behandlung der Verschwiegenheitspflicht entbehrt jedenfalls nach der Ergänzung des Satz 2 durch das TransPuG jeder rechtlichen Grundlage, wurde und wird 8 3 5 aber jedenfalls in der Praxis nicht selten vertreten. 836 220

Grund für die Verschwiegenheitspflicht aller Aufsichtsratsmitglieder ist die Erwägung, dass der Vorstand nur bei Vertrauen in die Einhaltung der Verschwiegenheit durch alle Aufsichtsratsmitglieder dem Überwachungsorgan frühzeitig Probleme offen legt und diese diskutiert. 837 Wie von der Regierungsbegründung des TransPuG herausgestellt 838 ist Vertraulichkeit über Berichte und Beratungen unabdingbare Voraussetzung für ein gedeihliches Zusammenwirken zum Wohle des Unternehmens.

221

Klarheit über den Umfang der Verschwiegenheitspflicht ist so im Interesse des Unternehmens aber auch aller Aufsichtsratsmitglieder. Empfohlen wird, zu beschließen, was bekannt gemacht werden darf. 839 Zu Möglichkeit und Umfang der Bestimmung der Verschwiegenheitspflicht durch den Aufsichtsrat selbst ausführlich unten V.3.c.cc., Rdn 241 ff. bb) Kein Recht zur Information des Betriebsrats

222

Arbeitnehmervertretern im Aufsichtsrat steht insbesondere kein Recht zur Information des Betriebsrats zu. 8 4 0 Die Aufhebung der Verschwiegenheitspflicht für Betriebsrats831

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BGHZ 64, 325, 330 (Bayer); MünchKommAktG/Semler 378; Hüffer6 7; Lutter/Krieger4 Rdn 249 f; ARHdb/Marsch-Barner2 § 12, 3; Vetter in Marsch-Barner/Schäfer (Hrsg), Hdb börsennotierte AG, § 29, 14; Götz Hueck RdA 1975, 35 ff; lsele in: FG Kronstein 1967, S 107, 115; Meyer-Landrut ZGR 1976, 510, 511; Rittner in: FS Hefermehl 1976, S 365 ff; Säcker NJW 1986, 803; Stege DB 1977, Beilage 8, S 1, 7; Wessing/ Hölters DB 1976,1671, 1672. So Köstler/Kittner/Zachert/Müller Aufsichtsratspraxis7, Rdn 733; Kittner ZHR 136 (1972) 208 f, 218 f; Pfarr Mitbestimmungsgespräch 1976, S 51, 53, nach Inkrafttreten des TransPuG Köstler Rechtsleitfaden für Aufsichtsratsmitglieder nach dem Betriebsverfassungsgesetz '52 6 , S 69 f. KK/Mertens2 36; Reuter RdA 1988, 280, 285. MünchKommAktG/Sem/er 378; KKJMertens2 36; so grundsätzlich auch Säcker NJW 1986, 803. Köstler Rechtsleitfaden für Aufsichtsratsmitglieder nach dem Betriebsverfassungsgesetz '526, S 69 f mit Verweis auf die Artt 5, 9 Abs 3, 20 GG.

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Schiessl AG 2002, 593, 596. Zum Normzweck schon oben 1.1.b., Rdn 6 und I.2., Rdn 9. Hierzu schon oben V.l., Rdn 215. Hengeler in: FS Schilling 1973, S 175, 205. MünchKommAktG/Sem/er 413; Lutter/Krieger4 Rdn 269; Vetter in Marsch-Barner/ Schäfer (Hrsg), Hdb börsennotierte AG, § 29, 16; Lutter Information und Vertraulichkeit2, S 153; Bellavite-Hövermann/Lindner/Lüthje Leitfaden für den Aufsichtsrat, 2005, Rdn 30; von Stebut Geheimnisschutz und Verschwiegenheitspflicht im Aktienrecht, 1972, S 138 f; Götz Hueck RdA 1975, 35, 42 mwN; Hengeler in: FS Schilling 1973, S 175, 199 ff; lsele in: FG Kronstein 1967, S 107, 126 f; Stege DB 1977, Beilage 8, S 1, 7; Veith NJW 1966, 526, 527 f; aA Köstler/Kittneri Zachert/Müller Aufsichtsratspraxis7, Rdn 547; Köstler Rechtsleitfaden für Aufsichtsratsmitglieder nach dem Betriebsverfassungsgesetz '52 6 , S 69 f; Kittner ZHR 136 (1972) 208, 218 f; Zachert AuR 1974, 254, 256; Hensche Mitbestimmungsgespräch 1971, 111, 115; Spieker NJW 1965, 1937,1941 f; Nagel BB 1979, 1799, 1803 f.

Stand: 1. 10. 2 0 0 5

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Sorgfaltspflicht und Verantwortlichkeit der Aufsichtsratsmitglieder

§ 116

mitglieder gegenüber dem Aufsichtsrat nach § 7 9 Abs 1 Satz 4 BetrVG kann nicht auf das Verhältnis des Aufsichtsrat zum Betriebsrat erstreckt werden. Indes wird man faktisch davon auszugehen haben, dass die dem (Gesamt-)Betriebsrat eines Unternehmens angehörenden Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer ihr Wissen dort einbringen. 8 4 1 Mit der Pflichtenstellung der Arbeitnehmervertreter im Aufsichtsrat ist dies nur insoweit vereinbar, als es sich um nicht vertrauliche und nicht geheimhaltungsbedürftige Informationen handelt. cc) Kein Recht zur Information der Belegschaft Die Verschwiegenheitspflicht der Arbeitnehmervertreter im Aufsichtsrat kann schließlieh nicht mit dem Argument begrenzt werden, dass sich die Arbeitnehmervertreter um ihre Wahl bei einem relativ großen Personenkreis bewerben müssen und dabei auch ihr bisheriges Verhalten im Aufsichtsrat von Bedeutung ist. 8 4 2 Es gibt kein Recht zur Information der Belegschaft. 8 4 3 Rechtstatsächlich werden insbesondere Maßnahmen zum Arbeitsplatzausbau von Arbeitnehmervertretern im Kollegenkreis besprochen. 8 4 4 Auch dies ist nicht möglich, soweit es sich um vertrauliche oder geheimhaltungsbedürftige Informationen handelt. Arbeitnehmervertreter im Aufsichtsrat dürfen Probleme des Unternehmens nicht publik machen, um damit eine ihnen unangemessen erscheinende Strategie des Vorstands zu stören. 8 4 5 Allerdings sollen die Grenzen der Verschwiegenheitspflicht der Arbeitnehmervertreter im Aufsichtsrat in Bezug auf Informationen, die für die Belegschaft von besonderer Bedeutung sind, auch nicht zu eng gezogen werden. 8 4 6

223

b) Verschwiegenheit entsandter Aufsichtsratsmitglieder Die Verschwiegenheitspflicht gilt für gewählte und entsandte Aufsichtsratsmitglieder gleichermaßen. 8 4 7 Es darf der Entsandte seinem Entsender keine geheimhaltungsbedürftigen oder vertraulichen Informationen mitteilen. Sondervorschriften enthalten die §§ 3 9 4 , 3 9 5 für öffentliche Unternehmen, hierzu unten V.7 Rdn 2 7 8 .

224

c) Beginn und Ende der Verschwiegenheitspflicht Während die Sorgfaltspflicht der Aufsichtsratsmitglieder an den Beginn der OrganStellung bzw bei faktischen und fehlerhaft bestellten Aufsichtsratsmitgliedern an den

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Reuter RdA 1988, 280, 285. KK/Mertens 1 36: MünchKommAktG/Semler 387; Lutter/Krieger4 Rdn 2 4 9 f, 262; Lutter Information und Vertraulichkeit2, S 2 0 5 ff; Hengeler in: FS Schilling 1973, S 175, 196 f; aA Köstler/Kittner/Zachert/ Müller Aufsichtsratspraxis7, Rdn 548; Zachert AuR 1974, 254, 256. MünchKommAktG/Sem/er 379; Vetter in Marsch-Barner/Schäfer (Hrsg), Hdb börsennotierte AG, § 29, 16; Mertens AG 1975, 235; ν Hoyningen-Huene DB 1979, 2 4 2 2 , 2 4 2 4 f; Edenfeld/Neufang AG 1999, 49, 52; Stege DB 1977, Beilage 8, S 1, 7; Veith NJW 1966, 526, 528 f; aA Kittner ZHR 136

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(1972) 208 f, 218; Köstler Rechtsleitfaden für Aufsichtsratsmitglieder nach dem Betriebsverfassungsgesetz '52 6 , S 69 f; Nagel BB 1979,1799, 1804. Schiessl AG 2 0 0 2 , 593, 596. KKJMertens2 36; MünchKommAktG/Sem/er 379; vgl auch Lutter/Krieger4 Rdn 249, 2 6 2 ; Lutter Information und Vertraulichkeit2, S 196 ff, 203 ff; Ensch Institutionelle Mitbestimmung und Arbeitnehmereinfluss, 1989, S 221 ff. KK/Mertens 1 36. MünchKommAktG/Sem/er 378; ARHdb/ Marsch-Barner2 § 12, 3; Lutter/Krieger4 Rdn 259, 271 ff.

Klaus J . Hopt/Markus Roth

225

§116

Vierter Teil. Verfassung der Aktiengesellschaft

Beginn der Tätigkeit als Aufsichtsratsmitglied anknüpft, 8 4 8 geht die Verschwiegenheitspflicht über die Amtszeit bzw Amtsausübung der Aufsichtsratsmitglieder hinaus. Ausführlich zu Vor- und Nachwirkungen der Verschwiegenheitspflicht oben 1.4., Rdn 14 f. 3. Umfang der Verschwiegenheitspflicht a) Geheimnis und Vertraulichkeit 226

Über Geheimnisse der Gesellschaft ist Verschwiegenheit zu wahren. Geheimnisse der Gesellschaft sind Umstände mit Bezug auf die Gesellschaft, die nicht allgemein bekannt sind 8 4 9 und nach dem Willen der Gesellschaft nicht weiter verbreitet werden sollen. Ein berechtigtes Interesse an der Geheimhaltung ist nach zutreffender Ansicht nicht Inhalt des Geheimhaltungsbegriffes. 850 Auch muss kein besonderer Geheimhaltungswille des Vorstands 851 oder des Aufsichtsrats vorliegen. Ein Geheimnis liegt auch vor, wenn der Umstand bereits einem beschränkten Kreis von Personen bekannt ist, sofern sich ein Dritter zu der Information nicht problemlos Zugang verschaffen kann. 8 5 2 Ausreichend sind relativ unbekannte Tatsachen, 853 hierzu zählen Tatsachen, deren endgültige Kenntniserlangung einen nicht unerheblichen Aufwand erfordert. 854 Tatsachen sind neben objektiven Daten auch Ansichten, Meinungen und Wertungen. 855 Die Nennung von Geschäfts- und Betriebsgeheimnissen in § 93 hat beispielhaften Charakter, 856 eine Unterscheidung ist kaum möglich und bedeutungslos, 857 zu einzelnen Fällen die Kommentierung zu § 93. 8 5 8

227

Aus der Meinungsfreiheit nach Art 5 Abs 1 Satz 1 GG folgt kein Recht einzelner Aufsichtsratsmitglieder über die Kompetenzen des Aufsichtsrats als Kollegialorgan hinaus Behörden oder gar die Öffentlichkeit zu informieren. 859 Teilweise wird sogar die Grund-

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Hierzu oben I.4., Rdn 12 ff. Hopt, oben § 93, 191. Hopt, oben § 93, 191 mN zu üblichen Formulierungen. KKJMertens2 43. KKJMertens2 43; Lutter/Krieger4 Rdn 2 5 3 ; ν Stebut Geheimnisschutz und Verschwiegenheitspflicht im Aktienrecht, 1972, S 7 ff. MünchKommAktG/Sem/er 390; Lutter/ Krieger4 Rdn 2 5 3 ; ARHdb/Marsch-Barner 2 § 12, 7; MünchHdbAG/Wiesner 2 § 25, 39; Lutter Information und Vertraulichkeit2, S 130 f. MünchKommAktG/Sem/er 4 0 0 ; Lutter Information und Vertraulichkeit 2 , S 131. MünchKommAktG/Sew/er 390; Lutter/ Krieger4 Rdn 2 5 3 ; AKHdb/Marsch-Barner2 § 12, 7; Lutter Information und Vertraulichkeit 2 , S 130; ν Stebut Geheimnisschutz und Verschwiegenheitspflicht im Aktienrecht, 1972, S 6. MünchKommAktG/Sem/er 391; Hüffer6 § 93, 7. Hopt, oben § 93, 191; ARHdb/Marsch-Bar-

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ner2 § 12, 6; ohne Unterscheidung auch KKJ Mertens2 4 4 ; aA wohl MiinchKommAktG/ Semler 396 f; MünchHdbAG/Wiesner 2 § 25, 4 0 ; Säcker Informationsrechte der Betriebsund Aufsichtsratsmitglieder, 1979, S 61 ff. Sonstige Geheimnisse sollen solche sein, deren Offenbarung zu einem immateriellen Schaden der Gesellschaft führen kann, aber auch globale Zukunftsplanungen, so MünchKommAktG/Sera/er 398; Säcker Informationsrechte der Betriebs- und Aufsichtsratsmitglieder, 1979, S 62. Hopt, oben § 93, 191, ferner Lutter Information und Vertraulichkeit 2 , 136. KKJ Mertens2 4 0 ; MünchKommAktG/Sem/er 4 3 9 f; ARHdb/Marsch-Barner 2 § 12, 5; Lutter/Krieger4 Rdn 251 f; Reuter Z H R 144 (1980) 4 9 3 f; aA Säcker Informationsrechte der Betriebs- und Aufsichtsratsmitglieder, 1979, S 60; ders NJW 1986, 803, 8 0 4 f; Köstler/Schmidt BB 1981, 88, 89, eine Einschränkung von Art 5 GG durch § 116 grundsätzlich annehmend aber auch Säcker in: FS Robert Fischer 1979, S 635, 637.

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Sorgfaltspflicht und Verantwortlichkeit der Aufsichtsratsmitglieder

§116

rechtsfähigkeit verneint. 8 6 0 Zutreffend scheitert zwar die Grundrechtseigenschaft nicht an der gesellschaftsrechtlichen Kompetenzverteilung. 861 Die Treuepflicht geht aber insoweit vor, eigennützige Interessen der Aufsichtsratsmitglieder bzw der von ihnen vertretenen Interessengruppe haben zurückzustehen. 862 Etwas anderes kann auch nicht aus Wechselwirkungstheorie des BVerfG gefolgert werden, 8 6 3 es fehlt insoweit an einem rechtlich zu schützenden Spannungsverhältnis. Demgegenüber mag es in Extremfällen Durchbrechungen des Vertraulichkeitsgebots als Folge einer grundrechtlich geschützten Gewissensentscheidung geben. 8 6 4 Kein Geheimnis besteht mehr, wenn eine Tatsache allgemein bekannt ist, die Verschwiegenheitspflicht gewährt keinen Schutz einer fiktiven Herrschaft über die Information. 8 6 5 Unter einem Geheimnis wird teilweise eine Tatsache verstanden, deren Weitergabe zu einem Schaden der Gesellschaft der Gesellschaft führen würde. 8 6 6 Schaden muss aber jedenfalls beim Schutz der vertrauensvollen Zusammenarbeit sowie der unbefangenen Meinungsäußerung und Meinungsbildung seiner Mitglieder nicht unmittelbar drohen. 8 6 7 Zu beachten haben die Aufsichtsratsmitglieder, dass es grundsätzlich dem Vorstand zukommt, eine Tatsache bekannt zu machen. 8 6 8

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Geheimnis und Vertraulichkeit sind zu unterscheiden. 869 Angaben können auch dann vertraulich sein, wenn sie kein Geheimnis darstellen. 8 7 0 Die Verschwiegenheitspflicht erstreckt sich so auf bereits bekannte Umstände, deren weiteres Bekanntwerden für die Gesellschaft nachteilig sein könnte. 8 7 1 Der Verschwiegenheitspflicht können auch Umstände unterliegen, die dem Aufsichtsratsmitglied vor der Bestellung oder außerhalb seiner Organtätigkeit bekannt geworden ist, 8 7 2 die allgemeinen Grundsätze greifen ein, wenn die Information aufgrund der Aufsichtsratstätigkeit erteilt wurde. 8 7 3 Die Erwartung der Vertraulichkeit muss nicht ausdrücklich geäußert werden. 8 7 4 Als vertrauliche Angaben 8 7 5 werden Mitteilungen an den Aufsichtsrat angesehen, die dem persönlichen

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So Volhard GRUR 1980, 4 9 6 , 497, der dies aus einer fehlenden Grundrechtsfähigkeit des Aufsichtsrats und Gruppen von Aufsichtsratsmitgliedern folgert. Säcker N J W 1986, 803, 804. MünchKommAktG/Sem/er 4 3 9 ; ARHdb/ Marsch-Barner2 § 12, 5; insoweit auf die Kompetenzverteilung abstellend Reuter Z H R 144 (1980) 4 9 3 f. BVerfGE 7, 198, 208, für die Anwendbarkeit im hier interessierenden Zusammenhang Säcker NJW 1986, 803, 804. K¥JMertens2 4 0 mit Verweis auf BAG AG 1990, 159 und Denninger/Hohm AG 1989, S 145 ff (jeweils zur Arbeitsverweigerung aus Gewissensgründen), von Ausnahmefällen spricht MünchKommAktG/Sem/er 443. MünchKommAktG/Sem/er 3 9 9 ; näher zu den Erfordernissen Lutter Information und Vertraulichkeit2, S 130 f, Hopt, oben § 93, 194. Lutter/Krieger4 Rdn 2 5 3 ; Lutter Information und Vertraulichkeit 2 , S 129 ff. MünchKommAktG/Sew/er 4 0 3 ; KK/Mertens1 49.

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Reuter Z H R 144 (1980) 4 9 3 f; aA eine Informationsmöglichkeit annehmend Säcker N J W 1986, 803, 804, für eine Irrelevanz der innergesellschaftsrechtlichen Kompetenzverteilung MünchKommAktG/Sem/er 4 4 2 . Hopt, oben § 93, 196; MünchKommAktG/ Semler 388; ν Stebut Geheimnisschutz und Verschwiegenheitspflicht im Aktienrecht, 1972, S 58; Hengeler in: FS Schilling 1973, S 175, 185. Hopt, oben § 93, 196; MünchKommAktG/ Semler 388; aA Kittner Z H R 136 (1972) 208, 2 2 4 ff, 228. Hopt, oben § 93, 196. Hopt, oben § 93, 198; MünchKommAktG/ Semler 2 0 2 ; insoweit auf die Treuepflicht abstellend ν Stebut Geheimnisschutz und Verschwiegenheitspflicht im Aktienrecht, 1972, S 6 3 (Fn 22) mwN. ARHdb /Marsch-Barner1 § 12, 2. MünchKommAktG/Sem/er 4 0 1 ; Hengeler in: FS Schilling, S 175, 185; Spieker NJW 1965, 1937, 1939. Dazu Hopt, oben § 93, 196.

Klaus J. Hopt/Markus Roth

§ 116

Vierter Teil. Verfassung der Aktiengesellschaft

Lebensbereich, dem Organbereich oder dem sonstigen Unternehmensbereich zuzuordnen sind. 876 230

Die Vertraulichkeit wird in Satz 2 besonders betont. Das Gesetz unterscheidet dabei zwischen vertraulichen Berichten und vertraulichen Beratungen. Die Gesetzesbegründung stellt hinsichtlich der vertraulichen Berichte insbesondere auf vertrauliche Vorstandsberichte ab. 8 7 7 Vertraulich können aber auch Berichte von Sachverständigen und Auskunftspersonen sowie etwa der Internen Revision zu behandeln sein. Unter die Vertraulichkeit fällt das als Beratungs- und Abstimmungsgeheimnis 878 bezeichnete Interesse des Gesamtorgans an der vertraulichen Behandlung der Beratung und Beschlussfassung.

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Vertrauliche Angaben und Geheimnisse sind auch Informationen aus dem Konzern. 8 7 9 Die Aufsichtsratsmitglieder haben Vertraulichkeit auch innerhalb des Konzerns zu wahren. 8 8 0 Auch ein Aufsichtsratsmitglied, das vom herrschenden Unternehmen in den Aufsichtsrat einer abhängigen Gesellschaft gewählt wurde, unterliegt gegenüber dem herrschenden Unternehmen der Verschwiegenheitspflicht. 881 Im Konzern gelten aber auch Einschränkungen, hierzu näher unten V.5.b Rdn 273 ff. b) Grundsatz: Eingreifen und Indisponiblität der Verschwiegenheitspflicht

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Im Hinblick auf den Fokus des Aufsichtsrats auf die Überwachung von Angelegenheiten mit besonderer Bedeutung für die Gesellschaft wird zutreffend grundsätzlich vom Eingreifen der Verschwiegenheitspflicht ausgegangen. 882 Dies gilt auch, wenn nicht allein die Tatsache der Erörterung im Aufsichtsrat zur Vertraulichkeit einer Angelegenheit führt. 8 8 3 Rein tatsächlich besteht bei bedeutenden Angelegenheiten der Gesellschaft eine Vermutung für die Vertraulichkeit der Informationen. Andere als für die Gesellschaft bedeutenden Angelegenheiten werden im Aufsichtsrat kaum besprochen. Der Bundesgerichtshof geht davon aus, dass es häufig angezeigt ist, Angelegenheiten, die im Aufsichtsrat besprochen werden sowie Verlauf und Ergebnis der Besprechungen vertraulich zu behandeln, 884 dasselbe gilt für Aufsichtsratsausschüsse. 885

233

Die Verschwiegenheitspflicht der Aufsichtsratsmitglieder ist im Kern indisponibel. Die Vertraulichkeit einer Information kann grundsätzlich weder durch Satzung noch durch die Geschäftsordnung des Aufsichtsrats bzw des Aufsichtsratsausschusses begründet oder ausgeschlossen werden. 8 8 6 Es gehört zu den unentziehbaren Aufgaben jedes Organmitglieds, selbst mit der gebotenen Sorgfalt zu prüfen, ob eine Information zur Weitergabe geeignet ist, oder nicht. 8 8 7

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MünchKommAktG/Sem/er 401; MiinchHdbAG/ Wiesner1 § 25, 41. Begründung RegE TransPuG, BTDrucks 14/8769, S 18. KK/Mertens 1 49. KKMertens 1 4 8 ; MünchKommAktG/Semfer 4 2 4 ; Lutter/Krieger4 Rdn 2 7 5 f; ARHdb/Marsch-Barner 1 § 12, 2 2 f. KK/Mertens 2 4 8 ; Schmidt-Aßmann/Ulmer BB 1988, Beilage 13, S 5. KKJMertens1 4 8 ; MünchKommAktG/Sem/er 4 2 5 ; Schmidt-Aßmann/Ulmer BB 1988, Beilage 13, S 5. Godin/Wilhelmi4 3; Henn7 Rdn 6 8 0

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(Fn 811); Veith NJW 1966, 526, 527; aA Spieker NJW 1965, 1937, 1939. Spieker NJW 1965, 1937, 1939. BGHZ 64, 325, 3 3 0 . Hüffer6 6; M ü n c h H d b A G / H o / / W r c Becking2 § 33, 38. Hopt, oben § 93, 199; BGHZ 64, 325, 326 f; OLG Düsseldorf W M 1973, 1425; KKJMertens2 46; Hüffer6 7; Henn7 Rdn 682; MeyerLandrut ZGR 1976, 510, 511 f; Säcker in: FS Robert Fischer 1979, S 635, 637. BGHZ 64, 325, 327 (Bayer); KK/Mertens 1 46.

Stand: 1. 10. 2 0 0 5

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Sorgfaltspflicht und Verantwortlichkeit der Aufsichtsratsmitglieder

§116

c) Konkretisierung durch Ermessensausiibung, Satzung, Geschäftsordnung aa) Bestehen und Grenzen eines Ermessensspielraums Nach der für den Verantwortungsbereich des Vorstands inzwischen wohl überwiegenden Ansicht ist die Frage, ob eine Information im Interesse der Gesellschaft vertraulich zu behandeln ist, aber nicht immer eine reine Rechtsfrage. 888 Abzustellen ist auf das Wohl der Gesellschaft (§§ 116 Satz 1, 93 Abs 1 Satz 2) bzw das Unternehmensinteresse. 889 Wohl der Gesellschaft bzw Unternehmensinteresse geben nicht für alle denkbaren Fälle konzis vor, ob eine konkrete Information der Verschwiegenheitspflicht unterliegt. 890 Jedenfalls abseits der Publizitätspflichten der Gesellschaft sind vom Bekanntwerden eines Umstandes nicht selten sowohl positive als auch negative Auswirkungen für die Gesellschaft zu erwarten. 891

234

Für den Bereich der Vertraulichkeit im Aufsichtsrat wird ein solcher Ermessenspielräum bislang überwiegend abgelehnt. 892 Diskutiert wird dies häufig bei der Frage, ob einem Aufsichtsratsmitglied ein Beurteilungsspielraum zusteht. 893 Verlangt wird hierfür etwa, dass das Aufsichtsratsmitglied aus unternehmerischer Verantwortung heraus handelt und prüft, ob das Gesellschaftsinteresse die Vertraulichkeit erfordert. 8 9 4 Nach der Gegenansicht begeht das Aufsichtsratsmitglied keinen schuldhaften Geheimnisbruch, wenn es auf Grund sorgfältiger Prüfung handelt 895 und die Grenzen des Vertretbaren nicht überschreitet. 896 Dabei wird bei der Prüfung durch ein Aufsichtsratsmitglied darauf abgestellt, ob das Wohl der Gesellschaft die Preisgabe gebietet bzw die Vertraulichkeit offensichtlich außerhalb eines erheblichen Unternehmensinteresses liegt. 8 9 7

235

Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist es nicht möglich, durch Vorstands- oder Aufsichtsratsbeschluss Tatsachen für geheimhaltungsbedürftig zu erklären, die es objektiv nicht sind. 8 9 8 Der Vorstand kann nicht eine Information zum Geheimnis erklären, der die Voraussetzungen des Geheimnisbegriffs nicht erfüllt. 8 9 9 Er kann auch nicht alle Tatsachen zum Geheimnis erklären, von denen das Aufsichtsratsmitglied bei

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Hopt, oben § 93, 2 0 0 mwN, für volle etwa Nachprüfbarkeit Hüffer6 7; MünchHdbAG/ Hoffmann-Becking2 § 33, 37; Hanau/Ulmer MitbestG § 25, 104 mwN, differenzierend Lutter Information und Vertraulichkeit 2 , S 141 f. BGHZ 64, 325, 329 (Bayer: Interesse des Unternehmens); MünchKommAktG/Sem/er 380, 389, 4 0 8 ; Flore BB 1993, 133; Klein AG 1982, 7, 9; Mertens AG 1975, 235; Rittner in: FS Hefermehl 1976, S 365, 368 ff; Säcker in: FS Robert Fischer 1979, S 6 3 5 , 6 3 8 . Allgemein zur Unbestimmtheit des Unternehmensinteressen § 111 H.4., Rdn 107. Hopt, oben § 93, 2 0 0 . Hüffer6 7; MünchHdbAG/HoffmannBecking2 § 33 Rdn 37; Lutter Information und Vertraulichkeit im Aufsichtsrat 2 , S 141 mwN; Ensch Institutionelle Mitbestimmung und Arbeitnehmereinfluss, 1989 S 221; Götz Hueck RdA 1975, 35, 39, grundsätzlich auch Rittner in: FS Hefermehl 1976, S 365, 369 f.

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KKI Mertens2 4 6 , ders AG 1975, 2 3 5 f; Meyer-Landrut ZGR 1976, 510, 512; auf altruistische Motive abstellend Kühler Gesellschaftsrecht 5 , § 32 III.4.b, einen solchen Entscheidungsspielraum ablehnend Hengeler in: FS Schilling 1973, S 175, 184; Rittner in: FS Hefermehl 1976, S 365, 3 6 9 f. KKJMertens2 4 6 . MünchKommAktG/Sem/er 4 0 8 mit Verweis auf BGHZ 64, 325, 3 2 7 (Bayer). Lutter Information und Vertraulichkeit im Aufsichtsrat 2 , S 142; MünchHdbAG/ Hoffmann-Becking2, § 33 Rdn 37; Raiser MitbestG 4 § 25, 129: Aufsichtsratsmitglied muss sich ggf sachkundig beraten lassen. MünchKommAktG/Sem/er 4 0 8 im Anschluss an Mertens AG 1975, 235. BGHZ 64, 325, 329, so auch MünchKommAktG/Semler 389; Lutter Information und Vertraulichkeit im Aufsichtsrat 2 , S 132; Nagel BB 1979, 1799, 1802. KKJMertens2 4 3 ; Lutter/Krieger4 Rdn 2 5 5 .

Klaus J. H o p t / M a r k u s Roth

§116

Vierter Teil. Verfassung der Aktiengesellschaft

Wahrnehmung seiner Organfunktionen Kenntnis erlangt. 9 0 0 Nach zutreffender Ansicht würde der Vorstand damit in die eigenverantwortliche Tätigkeit des Aufsichtsrats und seine Kompetenzen als Überwachungsorgan eingreifen. 901 237

Dennoch ist die Betonung des Geheimhaltungsinteresses durch den Vorstand von Relevanz. Hierfür wird darauf verwiesen, dass der Vorstand die Interessen der Gesellschaft und die Risiken der Verbreitung am besten einschätzen kann. 9 0 2 Der Vorstand kann zu erkennen geben, dass eine Information vertraulich zu behandeln ist, umgekehrt kann er durch die Weitergabe der Information an einen breiteren Personenkreis zu erkennen geben, dass eine Information keinen Geheimnischarakter hat. 9 0 3 Einen eigentlichen Geheimnisverzicht soll der Vorstand hingegen nicht aussprechen können. 9 0 4 Betont wird aber auch ein breiter Ermessensspielraum. 905

238

Zutreffend muss es dem Vorstand möglich sein, Kenndaten des Unternehmens einem potenziellen Käufer oder Fusionspartner jedenfalls dann zugänglich zu machen, wenn ernstliche Verhandlungen angebahnt sind und der Verhandlungsfortschritt dies verlangt, 9 0 6 die Möglichkeit der Durchführung einer due diligence ist mittlerweile fast allgemein anerkannt. 9 0 7 Die Neuentwicklung eines Produkts, die Entdeckung eines Rohstoffvorkommens oder die Planung einer Kapitalerhöhung sind geheim, bis der Vorstand sie bekannt macht. 9 0 8 Im Ergebnis hat der Vorstand keine volle Interpretationsherrschaft über den Begriff der vertraulichen Angabe, 9 0 9 jedoch verengen seine informationspolitischen Entscheidungen den eigenen unternehmerischen Beurteilungsspielraum des Aufsichtsratsmitglieds und insofern auch den Bereich, innerhalb dessen die Nichtwahrung der Vertraulichkeit als vertretbar anzuerkennen sein mag. 910 bb) Organkompetenzen von Vorstand und Aufsichtsrat

239

Eine beachtliche Meinung im Schrifttum geht davon aus, dass der Vorstand das Wohl der Gesellschaft (§§ 116 Satz 1, 93 Abs 1 Satz 2) bzw das Unternehmensinteresse festlegt. 911 Mit der Festlegung der Geschäftspolitik korrespondiert die Befugnis zur Entscheidung darüber, welche Informationen für wen als geheim zu gelten haben, auch diese Befugnis wird dem Vorstand zugestanden. 912 Angenommen wird, dass der Aufsichtsrat zwar Empfehlungen aussprechen, aber keine Anweisungen geben könne. 913 Die allgemeine Öffentlichkeitsarbeit wird als Sache des Vorstands angesehen. 914 Hieran ist richtig, das

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BGHZ 64, 325, 329 f (Bayer); MünchKommAktG/Sem/er 410; zur Vertraulichkeit Spieker NJW 1965, 1937, 1939 f. MünchKommAktG/Sem/er 389; Nagel BB 1979, 1799, 1802. KKJMertens1 4 3 ; MünchKommAktG/Sem/er 391; Lutter/Krieger4 Rdn 255. KKJMertens2 4 3 ; MünchKommAktG/Sem/er 391. KK/Mertens 1 4 3 ; aA Lutter/Krieger4 Rdn 2 5 6 f; ARHdbIMarsch-Barner 1 § 12, 14. Lutter/Krieger4 Rdn 2 5 7 ; allgemein nur eine Überprüfung des Rahmens annehmend Meyer-Landrut ZGR 1976, 510, 512, 514. KKJMertens1 43. Hierzu Hopt, oben § 93, 213. KK¡Mertens 2 43. Hierzu schon oben Rdn 236.

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KK¡Mertens 1 47. KK¡Mertens 1 47. KK¡Mertens 1 43; MünchKommAktG/Sem/er 375; Lutter Information und Vertraulichkeit 2 S 127; ν Stebut Geheimnisschutz und Verschwiegenheitspflicht im Aktienrecht, 1972, S 98; Hengeler in: FS Schilling 1973, S 175, 181 f; Linker/Zinger N Z G 2 0 0 2 , 497. MünchKommAktG/Sew/er 375; ARHdb/ Marsch-Barner1 § 12, 15; zur Bindung an das Votum des Vorstands auch Lutter Information und Vertraulichkeit 2 S 137. MünchKommAktG/Sem/er 436; Säcker in: FS Robert Fischer 1979, S 635, 636; Schwintowski NJW 1990, 1009, 1010; Spieker NJW 1965, 1937, 1943; Volhard GRUR 1980, 4 9 6 ; Veith NJW 1966, 526, 529.

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Sorgfaltspflicht und Verantwortlichkeit der Aufsichtsratsmitglieder

§ 116

der Aufsichtsrat nicht durch eine Veröffentlich geheimer oder vertraulicher Daten unzulässig in die Geschäftsführung des Vorstands eingreifen darf. Der Aufsichtsrat ist für Entscheidung, ob eine die Unternehmenspolitik betreffende Tatsache den Geheimnischarakter verliert, nicht zuständig. 915 Der Aufsichtsrat ist für Geheimnisse aus seiner Sphäre zuständig. 916 Dies gilt insbesondere für Aufsichtsratsprotokolle. Angenommen wird eine alleinige Offenbarungskompetenz bei zustimmungspflichtigen Geschäften oder bei der Feststellung des Jahresabschlusses, 917 genannt wird in diesem Zusammenhang etwa die Bestellung oder Abberufung von Vorstandsmitgliedern. Generell besteht im Macht- und Verantwortungsbereich des Aufsichtsrats eine Zuständigkeit des Aufsichtsrats auch zur Disposition über die Vertraulichkeit. 918 Ein Beschluss des Aufsichtsrats ist nicht erst auf der Ebene des Verschuldens zu berücksichtigen. 919 Bei Zweifeln über die Vertraulichkeit bzw das Vorliegen eines Geheimnisses sollte das einzelne Aufsichtsratsmitglied einen Beschluss des Gesamtaufsichtsrats herbeiführen. 920 Angenommen wird die Notwendigkeit der Bekanntmachung durch den Vorstand. 9 2 1 Zutreffend kann dies jedenfalls nicht ausschließlich gelten.

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cc) Kompetenzen von Plenum und einzelnem Aufsichtsratsmitglied Im Rahmen des Vertretbaren besteht eine Dispositionsbefugnis nicht des einzelnen 2 4 1 Aufsichtsratsmitglieds sondern des Aufsichtsrats als Organ. 9 2 2 Die Gegenansicht 923 ist mit der kollegialen Struktur der deutschen Organverfassung nicht vereinbar. Ein Beschluss des Aufsichtsrats, dass ein bestimmter Umstand der Verschwiegenheitspflicht unterfällt ist verbindlich, wenn und soweit dadurch das Gesellschaftsinteresse an Vertraulichkeit bzw Geheimhaltung konkretisiert wird. 9 2 4 Teilweise wird der Vorrang eines berechtigten Eigeninteresses für möglich gehalten. 925 Eigeninteressen haben die Aufsichtsratsmitglieder im Zweifel zurückzustellen. 926 Eine Prüfung des Bestehens der Verschwiegenheitspflicht durch ein einzelnes Mitglied kann sowohl zu Schweigen als auch zum Gang an die Öffentlichkeit führen. 9 2 7 Ein Ermessen bzw ein Beurteilungsspielraum des einzelnen Aufsichtsratsmitglieds ist zutreffend abzulehnen. 928 Angenommen wird aber, dass es im Rahmen des Verschuldens zu

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M ü n c h K o m m A k t G / S e W e r 395. Hopt, oben § 93, 2 0 0 , Fn 718, auf die Vertretungsbefugnis abstellend Linker/Zinger N Z G 2 0 0 2 , 497. MünchKommAktG/Sem/er 375; A R H d b / Marsch-Barner1 § 12, 15; Lutter I n f o r m a t i o n und Vertraulichkeit 2 S 137. MünchKommAktG/Sew/er 377; ARHdb/ Marsch-Barner2 § 12, 15; Lutter Information und Vertraulichkeit 2 , S 137; Volhard G R U R 1 9 8 0 , 4 9 6 , 4 9 7 ; a A Säcker in: FS R o b e r t Fischer 1979, S 6 3 5 , 6 3 6 . S o Hengeler in: FS Schilling 1973, S 175, 182. Spieker N J W 1965, 1937, 1939. So MünchKommAktG/Sem/er 377; K K / Mertens2 4 3 ; Lutter/Krieger4 R d n 2 7 8 . Hanau/Ulmer M i t b e s t G § 2 5 , 111; ν Stebut Geheimnisschutz und Verschwiegenheitspflicht im Aktienrecht, 1 9 7 2 , S 98 ff; Rittner in: FS Hefermehl 1 9 7 6 , S 365, 3 7 5 ff.

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Theisen G m b H R 1979, 134, 136. Flore B B 1 9 9 3 , 133, 134. ARHdb/Marsch-Barner 1 § 12, 2 1 ; MeyerLandrut A G 1 9 6 4 , 3 2 5 , 3 2 7 (Verletzung d e s A n s t a n d s durch die A G ) . MünchKommAktG/Sem/ej- 438. B G H Z 6 4 , 3 2 5 , 3 2 7 ff (Bayer); M ü n c h KommAktG/Semler 4 3 4 . M ü n c h K o m m A k t G / S e m / e r 4 0 9 , 4 3 5 ; Hüffer6 7; AnwKomm/Breuer/Fraune 9; M ü n c h HdbAG/Hoffmann-Becking 2 § 33, 3 7 ; ARHdb/Marsch-Barner2 § 12, 2 0 ; Lutter I n f o r m a t i o n und Vertraulichkeit 2 , S 141 f; Hanau/Ulmer M i t b e s t G § 2 5 , 104; Raiser M i t b e s t G 4 § 2 5 , 1 2 9 ; Hengeler in: FS Schilling 1973, S 175, 184 f; Götz Hueck R d A 1 9 7 5 , 35, 3 9 ; Rittner in: FS H e f e r m e h l 1 9 7 6 , S 365, 3 6 9 ; Wessing/Hölters D B 1976, 1671 f; a A KKJMertens2 4 6 , ders A G 1975, 2 3 5 f.

Klaus J. Hopt/Markus Roth

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Vierter Teil. Verfassung der Aktiengesellschaft

berücksichtigen sei, wenn nach sorgfältiger Prüfung objektiv falsche Beurteilung getroffen wird, die aber subjektiv vertretbar ist, 9 2 9 meist wird dabei von einem fehlenden Verschulden ausgegangen. Von ganz besonderen Ausnahmefällen abgesehen liegt schon dann eine Verletzung der gesetzlichen Pflicht zur vertrauensvollen Zusammenarbeit mit dem Aufsichtsratsvorsitzenden und den übrigen Aufsichtsratsmitgliedern vor, wenn trotz eines erkennbaren Vertraulichkeitsinteresses der Gesellschaft die Vertraulichkeit gebrochen wird, ohne sich vorher mit dem Aufsichtsratsvorsitzenden ins Benehmen zu setzen. 930 Entsprechende Satzungsregelungen sind auch nach Inkrafttreten des TransPuG möglich. 931 243

Gelangt das Aufsichtsratsmitglied nach sorgfältiger Interessenabwägung zu dem Ergebnis, dass es im Interesse der Gesellschaft liegt, eine von den Organen der Gesellschaft als vertraulich bezeichnete Information weiterzugeben, so wird es, soweit nicht offenbar untunlich, „vor einem selbständigen Vorgehen zunächst eine Verlautbarung des Vorstands oder des Gesamtaufsichtsrats anzuregen" haben. 932 Es ist nicht Aufgabe des Aufsichtsratsmitglieds, der Geschäftspolitik des Vorstands eine abweichende Geschäftspolitik entgegenzusetzen. Wo unterschiedliche unternehmerische Beurteilungen darüber möglich sind, ob und wann im geschäftspolitischen Interesse der Gesellschaft die Vertraulichkeit einer Information aufgegeben werden soll, soll in erster Linie die Entscheidung des Vorstands maßgeblich sein, 933 angenommen wird auch eine besondere Prüfungspflicht bei Hinweisen auf die Vertraulichkeit.934 Die Mobilisierung Außenstehender ist einem Aufsichtsratsmitglied grundsätzlich nicht einmal zur Abwehr einer rechtswidrigen Geschäftsführungsmaßnahme gestattet. 935 Ein solches Vorgehen des Aufsichtsrats kommt nur bei einem bei Nichtinformation drohenden (deutlich) höheren Schaden 936 als „Notstandsmaßnahme" in Betracht. 937 Insbesondere bei Verhandlungen und Beschlüssen des Aufsichtsrats sind nur ganz seltene Ausnahmefälle denkbar. 938 Zum Abwenden von Schaden von der Gesellschaft darf das Aufsichtsratsmitglied Dritte erst nach Ausschöpfen gesellschaftsinterner Einwirkungsmöglichkeiten informieren, 939 Aufsichtsratsvorsitzender bzw Vorstand sind vorher in Kenntnis zu setzen. 940

dd) Regelungen der Vertraulichkeit in Satzung und Geschäftsordnung 244

Zutreffend kann die dem Aufsichtsratsmitglied obliegende Verschwiegenheitspflicht durch präzisierende Richtlinien und erläuternde Bestimmungen in Satzung, Geschäftsordnung und Organbeschlüssen konkretisiert werden. 941 Solche Bestimmungen muss das

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MünchKommAktG/Sem/er 4 3 5 ; MünchH d b A G / H o f f m a n n - B e c k i n g 1 § 33, 3 7 ; Lutter Information und Vertraulichkeit 2 , S 142; im Grundsatz auch ARHdb/Marsch-Barner2

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S 12, 2 0 . KK¡Mertens 1 47. MünchKommAktG/Sera/er 176, zuvor Säcker in: FS Robert Fischer 1979, S 635, 6 4 5 f. B G H Z 6 4 , 3 2 5 , 331 (Bayer); KKJMertens2 43. KKJMertens2 47. Vetter in Marsch-Barner/Schäfer (Hrsg), Hdb börsennotierte AG, § 29, 21. KKJMertens2 47.

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Vetter in Marsch-Barner/Schäfer (Hrsg), Hdb börsennotierte AG, § 2 9 , 2 4 . KKJMertens2 47, 17, 5 4 ; Lütter/Krieget Rdn 2 7 8 . MünchHdbAG/Hoffmann-Becking2 § 33, 38. MünchKommAktG/Sem/er 4 3 7 ; KKJMertens2 17, 38, 4 7 ; ARHdb/Marsch-Barner2 § 12, 2 1 ; Hoffmann/Preu5 Rdn 2 7 6 , eine Untätigkeit jedenfalls des Aufsichtsrats verlangend Lutter/Krieger4 Rdn 2 7 8 . Vetter in Marsch-Barner/Schäfer (Hrsg), Hdb börsennotierte AG, § 2 9 , 2 4 . B G H Z 6 4 , 325, 3 2 8 (Bayer); KK/Mertens2 4 7 ; MünchKommAktG/.Sem/er 4 2 0 ; Münch-

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Sorgfaltspflicht und Verantwortlichkeit der Aufsichtsratsmitglieder

§ 116

Aufsichtsratsmitglied ebenso wie einen Geheimhaltungswunsch des Vorstands oder des Aufsichtsratsvorsitzenden als wichtigen Hinweis auf die Notwendigkeit vertraulicher Behandlung respektieren, „der nicht ohne sorgfältige Prüfung und, wenn erforderlich, sachkundige Beratung beiseite geschoben werden darf". 9 4 2 Teilweise wird angenommen, dass die einzelnen Aufsichtsratsmitglieder durch Satzung oder Geschäftsordnung prozedural dazu verpflichtet werden können, sich vor einer Weitergabe einer Information, deren Vertraulichkeit nicht mit Sicherheit auszuschließen ist, dass sie vertraulich oder ein Geheimnis der Gesellschaft ist, mit dem Aufsichtsratsvorsitzenden zu beraten oder ihm Gelegenheit zur Stellungnahme zu geben, 943 die Gegenansicht bezweifelt das. 9 4 4 Die besseren Gründe sprechen für die erstere Ansicht, die die Verschwiegenheitspflicht nicht erweitert, sondern prozedural in ihrer Ausübung konkretisiert. Zumindest empfiehlt es sich aber für ein Aufsichtsratsmitglied, in Zweifelsfällen die Stellungnahme des Aufsichtsrats einzuholen. 945 Bei fehlender Rücksprache gehen Fehlbeurteilungen allein zu Lasten des seine Verschwiegenheitspflicht brechenden Aufsichtsratsmitglieds. 946

245

d) Verschwiegenheit gegenüber Dritten Die Verschwiegenheitspflicht gilt gegenüber allen, die nicht aktuell Mitglied des Aufsichtsrats oder des Vorstands sind. 947 Die Verschwiegenheitspflicht gilt so auch gegenüber Ersatzmitgliedern.948 Weiter gilt die Verschwiegenheitspflicht gegenüber Aktionären, Betriebsrat, Gewerkschaften, Mitarbeitern und Ehrenmitgliedern des Aufsichtsrats. 949 Keine Ausnahme von der Verschwiegenheitspflicht gilt ferner für das entsandte Aufsichtsratsmitglied gegenüber dem Entsenden 950

246

Als Dritte werden auch der Abschlussprüfer, der Konzernabschlussprüfer und der Sonderprüfer angesehen, 951 begründet wird dies mit § 320 HGB, der einen Informationsanspruch gegenüber dem gesetzlichen Vertreter gewährt. Letztlich erscheint dies fragwür-

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HdbAG/Hoffmann-Becking1 § 33, 39; Vetter in Marsch-Barner/Schäfer (Hrsg), Hdb börsennotierte AG, § 29, 22; Lutter Information und Vertraulichkeit im Aufsichtsrat 2 , S 213 ff; 251 ff; Wessing/Hölters DB 1976, 1671, 1673. BGHZ 64, 325, 3 2 9 (Bayer); KYJMertens2 43; MünchKommAktG/Sem/er 4 2 0 . MünchHdb AG/Ho ffmann-Becking2 § 33 Rdn 41; Vetter in Marsch-Barner/Schäfer (Hrsg), Hdb börsennotierte AG, § 29, 23; Hoffmann/Lehmann/Weinmann MitbestG § 2 5 , 1 2 6 und Wessing/Hölters DB 1976, 1671, 1672 f unter Verweis auf BGHZ 64, 325 (Bayer). KKJ Mertens2 4 7 ; Hüffer6 7; Hanau/Ulmer MitbestG § 25, 115. KKJ Mertens2 4 7 ; auf Stellungnahme des Vorstands oder des Aufsichtsrats abstellend MünchKommAktG/Sem/er 421 unter Verweis auf BGHZ 64, 325, 329, 331 (Bayer: wird sich vielfach empfehlen). Hierzu schon oben V.3.c.cc., Rdn 2 4 2 .

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MünchKommAktG/Sew/er 411; ARHdb/ Marsch-Barner2 § 12, 2 9 ff; Lutter Information und Vertraulichkeit 2 , S 148. MünchKommAktG/Sem/er 414; Vetter in Marsch-Barner/Schäfer (Hrsg), Hdb börsennotierte AG, § 29, 15; Lutter Information und Vertraulichkeit 2 , S 149 f. MünchKommAktG/Sem/er 413; KKJ Mertens2 51; Lutter Information und Vertraulichkeit 2 , S 151 ff; Taeger Offenbarung von Betriebs- und Geschäftsgeheimnissen, 1988, S 142 f; Reuter RdA 1988, 2 8 0 , 285. MünchKommAktG/Sem/er 413; K K / M e r tens1 51; Schmidt-Aßmann/Ulmer BB 1988, Beilage 13, 1, 4; dies gilt grds auch bei Unternehmen der öffentlichen Hand, Schwintowski NJW 1990, 1009, 1014, hierzu näher unten V.7 Rdn 278. MünchKommAktG/Sem/er 412; ARHdb/ Marsch-Barner2 § 12, 35 f; Lutter Information und Vertraulichkeit 2 , S 150.

Klaus J. H o p t / M a r k u s Roth

Vierter Teil. Verfassung der Aktiengesellschaft

dig, handelt es sich doch beim Abschlussprüfer um ein Hilfsorgan des Aufsichtsrats. Nicht ausgeschlossen wird auch die Inanspruchnahme von Hilfspersonen, hierzu unten V.5.b., Rdn 269. e) Leitlinien für die Verschwiegenheit der Aufsichtsratsmitglieder aa) Geheimnisse und Vertraulichkeit der Geschäftsführung 248

Wesentliche finanzielle Daten der Gesellschaft und Interna des Vorstands gehören wie Pläne zu einer Kapitalerhöhung vor ihrer Veröffentlichung regelmäßig zu den Geheimnissen einer Gesellschaft. 9 5 2 Die Veröffentlichung hat in diesen Fällen regelmäßig durch den Vorstand zu erfolgen. Besonders angesprochen werden die vertraulichen Berichte des Vorstands in Satz 2. Die Vertraulichkeit der Berichte soll dabei objektiv sein, 9 5 3 die amtliche Begründung des Regierungsentwurfs geht in diesem Punkt auf Bedenken der Gewerkschaften ein. 9 5 4 Bezeichnet aber der Vorstand eine Information als vertraulich, so besteht die Vermutung, dass sie dies auch ist. 9 5 5

249

Geheimnisse der Gesellschaft sind weiter die internen betriebswirtschaftlichen Kenndaten, die Unternehmensplanung, die Absatzstrategie, Kundendaten, Investitionsplanung, Investitions- und Desinvestitionsvorhaben einschließlich ihrer Auswirkungen auf die Personalpolitik, die Interna der Forschung und Produktentwicklung. 956 Zu nennen sind ferner die beabsichtigten und in Aussicht genommenen Personalentscheidungen. 957 bb) Geheimnisse und Vertraulichkeit der Beratungen des Aufsichtsrats

250

Der Schwerpunkt der Vertraulichkeit liegt auf den Beratungen und der Beschlussfassung des Aufsichtsrats. Der Bundesgerichtshof hat in der Bayer-Entscheidung ausgesprochen, dass die Stimmabgaben, die Stellungnahmen und sonstigen persönlichen Äußerungen der Aufsichtsratsmitglieder, die nach Form und Inhalt ersichtlich nur für den Kreis der Anwesenden bestimmt sind, schon ihrer Natur nach als vertraulich zu behandeln sind, allgemeiner führt er aus, dass solche Vorgänge „in weitestem Umfang" der Schweigepflicht unterfallen. 958 Soweit angenommen wird, dass das Gebot der vertrauensvollen Zusammenarbeit der Aufsichtsratsmitglieder verlangt, dass die Beratungen und Abstimmungen im Aufsichtsrat und seinen Gliederungen durchweg als geheim zu behandeln sind, 9 5 9 ist mit der Maßgabe zuzustimmen, dass jedenfalls regelmäßig eine vertrauliche Behandlung geboten ist. 9 6 0 Eine vertrauensvolle Zusammenarbeit ist nicht möglich, wenn Einzelheiten der Beratungen und Abstimmung nach außen getragen werden. 9 6 1 Die Grenzen zur allgemeinen Grundregel der Verschwiegenheit werden verwischt, soweit angenommen wird, dass Vorgänge jedweder Art, von denen das Aufsichtsratsmitglied bei den Beratungen Kenntnis erlangt, in weitestem Umfang der Schweigepflicht unter-

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KK¡Mertens 1 4 4 . BegrRegE TransPuG BT/Drucks 14/8769, S 18. Seibert N Z G 2 0 0 2 , 608, 610 f. Begründung RegE TransPuG BTDrucks 14/8769, S 18, zum Ermessen oben V.3.C., Rdn 2 3 4 ff. Lutter Information und Vertraulichkeit im Aufsichtsrat 2 S 135 f; Lutter/Krieger4 Rdn 2 6 3 ff; KYJMertens2 4 4 . KK/Mertens 1 44.

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BGHZ 64, 325, 330. KK¡Mertens 1 4 9 ; Lutter/Krieger4 Rdn 2 6 0 f; MiinchHdbAG/Hoffmann-Becking2 § 33, 38 (seltene Ausnahmefälle); AKHdb/MarschBarner2 § 12, 24; Hengeler in: FS Schilling 1973, S 175, 186; Rittner in: FS Hefermehl 1976, S 365, 371; Säcker NJW 1986, 803, 806 f. So auch Gaul GmbHR 1986, 2 9 6 , 300. BGHZ 64, 325, 332; MünchKommAktG/ Semler 441.

Stand: 1. 10. 2005

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Sorgfaltspflicht und Verantwortlichkeit der Aufsichtsratsmitglieder

§ 116

liegen. 9 6 2 Hierunter fallen neben Informationen durch Aufsichtsratsmitglieder auch Informationen durch den Vorstand und Dritte. Es kommt nicht darauf an, dass aus der Weitergabe der Information unmittelbar ein Schaden der Gesellschaft droht. Entscheidend ist, dass bei mit Störung der Vertraulichkeit eine Beeinträchtigung der offenen Diskussion und der vertrauensvollen Zusammenarbeit im Aufsichtsrat befürchtet werden muss. Als Kollektiv kann der Aufsichtsrat indes in gewissen Grenzen darüber entscheiden, ob er Dritte oder die Öffentlichkeit über den Gang seiner Beratungen oder über die Abstimmung aus besonderen Gründen des Unternehmenswohls informiert. 9 6 3

251

Eng begrenzt ist das Dispositionsrecht des Gesamtaufsichtsrats bei Wortmeldungen und beim Abstimmungsverhalten einzelner Aufsichtsratsmitglieder. 964 Gegen den Willen eines Aufsichtsratsmitglieds können Informationen, aus denen Rückschlüsse auf seine Wortbeiträge oder seine Mitwirkung an der Beschlussfassung gezogen werden können, nur weitergegeben werden, wenn hierfür deutlich überwiegende Gesichtspunkte sprechen. 9 6 5 Zutreffend hat der Gesichtspunkt der Intimsphäre indes nicht das Gewicht wie im Zusammenhang mit der privaten Lebensführung selbst. 9 6 6 Für eine Offenbarungsbefugnis des Aufsichtsratsmitglieds hinsichtlich seines eigenen Abstimmungsverhaltens wird angeführt, dass sich das Aufsichtsratsmitglied diesbezüglich nicht dem imperativen Mandat einer Mehrheitsentscheidung aller Aufsichtsratsmitglieder unterwerfen müsse. 9 6 7 Dem ist entgegenzuhalten, dass auch über die Kundgabe des eigenen Abstimmungsverhaltens nicht eine von den übrigen Aufsichtsratsmitgliedern nicht gewollte Publizität des Beschlussgegenstandes herbeigeführt werden darf. 9 6 8 Der Bundesgerichtshof hat ausdrücklich nur über die Stimmabgabe anderer Aufsichtsratsmitglieder entscheiden. 9 6 9 Bei einer Publizität des Beschlusses selbst kann auch die Bekanntgabe des eigenen Abstimmungsverhaltens Rückschlüsse auf das Abstimmungsverhalten der anderen Aufsichtsratsmitglieder zulassen. Jedenfalls entsteht für die anderen Aufsichtsratsmitglieder ein mit dem Grundsatz der vertrauensvollen Zusammenarbeit grundsätzlich nicht vereinbarer Rechtfertigungsdruck. 970 Andere Aufsichtsratsmitglieder könnten sich genötigt fühlen, ihr Abstimmungsverhalten ebenfalls offen zu legen. 971 Vorbehaltlich allgemeiner Zustimmung des Aufsichtsrats ist deshalb auch in der Angabe des eigenen Abstimmungsverhaltens ein Verstoß gegen die Pflicht zur Vertraulichkeit zu sehen. 9 7 2 Ist der Beschlussgegenstand geheim zu halten, verbietet sich auch eine Kundgabe der eigenen Stimmabgabe. 9 7 3

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So aber MünchKommAktG/Sem/er 4 0 4 unter Verweis („in dieser Weise differenzierend") auf BGHZ 64, 325, 332; Rittner in: FS Hefermehl 1976, S 365. KKJMertens2 49. Hierzu auch Roth/Schoneweg N Z G 2 0 0 4 , 2 0 6 , 208. KKJMertens2 4 9 spricht von zwingenden Gründen des Unternehmensinteresses, nach MünchKommAktG/Sem/er 4 0 5 : in der Regel nicht gegen den Willen des Aufsichtsratsmitglieds, dessen Meinungen dadurch erkennbar werden. KK/Mertens 1 49; Lütter/Krieget Rdn 251 f. Säcker N J W 1986, 803, 8 0 7 f. Hierauf abstellend MiinchKommAktG/Semler 4 0 6 .

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BGHZ 64, 325, 332. Bei einem solchen Rechtfertigungsdruck auch MünchKommAktG/Sem/er 4 0 6 . ARHdb/Marsch-Barner2 § 12, 2 5 . KKJMertens2 50; Lutter/Krieger4 Rdn 2 6 1 ; ARHdb/Marsch-Barner 2 § 12, 2 5 ; bei Schluss auf das Abstimmungsverhalten anderer Aufsichtsratsmitglieder MiinchKommAktG/Sem/er 4 0 6 ; aA Säcker N J W 1986, 803, 807; Raiser Kapitalgesellschaften 3 § 15, 106 aE; Köstler/Kittner/Zachert/ Müller Aufsichtsratspraxis 7 , Rdn 5 5 5 ; Köstler Mitbestimmungsgespräch 1978, 255, 256, ders Die Mitbestimmung 1987, 278, 279. MünchKommAktG/Sew/er 4 0 7 ; ARHdb/ Marsch-Barner2 § 12, 25.

Klaus J. Hopt/Markus Roth

Vierter Teil. Verfassung der Aktiengesellschaft

cc) Due diligence 253

Einen besonderen Fall stellt die Durchführung einer due diligence dar. 9 7 4 Bei der Zielgesellschaft 97 · 5 gilt in besonderem M a ß e das Gebot der möglichst schonenden Preisgabe sensibler Information. Teilweise wird eine Pflicht zur Durchführung einer due diligence angenommen. 4. Verschwiegenheitspflicht unter Organen und innerhalb des Aufsichtsrats a) Verschwiegenheit gegenüber dem Vorstand und Vorstandsmitgliedern

254

Grundsätzlich gilt die Verschwiegenheitspflicht nicht zwischen Vorstand und Aufsichtsrat. 9 7 6 Es soll zwischen Aufsichtsrat und Vorstand eine Atmosphäre der Offenheit und des gegenseitigen Vertrauens herrschen. 9 7 7 Damit schwer vereinbaren ließe sich eine Abschottung des Aufsichtsrats gegenüber dem Geschäftsführungsorgan. Die Verbindung zeigt sich unter anderem durch die meist gemeinsamen Sitzungen von Vorstand und Aufsichtsrat. 9 7 8 Die Pflicht zur Wahrung der Vertraulichkeit besteht grundsätzlich nicht im Verhältnis zu dem Personenkreis, der selbst kraft seiner Stellung im Organisationsgefüge der Gesellschaft Geheimnisträger ist. 9 7 9

255

Eine Verschwiegenheitspflicht kann aber eingreifen, wenn der Aufsichtsrat den Verdacht eines Fehlverhaltens des Vorstands hegt bzw wenn es um die Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen oder sonstige Rechtsstreitigkeiten zwischen Vorstand und Aufsichtsrat geht. 9 8 0 Es kann dann nicht ein einzelnes Aufsichtsratsmitglied gegen den Willen des Gesamtorgans den Vorstand informieren. Abstellen stets auf konkreten Einzelfall. Grundsätzlich auch gegenüber dem Vorstand vertraulich zu behandeln sind die Protokolle des Aufsichtsrats. 9 8 1 b) Verschwiegenheit gegenüber der Hauptversammlung

256

Soweit ersichtlich bislang nicht diskutiert wird eine Verschwiegenheitspflicht des Aufsichtsrats gegenüber der Hauptversammlung. Mit Ausnahme des Berichts des Aufsichtsrats nach § 171 Abs 2 wird der Aufsichtsrat bislang nicht als Außenorgan wahrgenommen, er ist nach herrschender Meinung auch nicht befugt, auf Fragen der Hauptversammlung zu antworten. Nimmt man eine Antwortkompetenz des Aufsichtsrats a n , 9 8 2 so ist ihm wie dem Vorstand auch ein dem Auskunftsrecht entzogener Bereich zuzubilligen. c) Verschwiegenheit innerhalb des Aufsichtsrats

257

Schließlich kann auch aufsichtsratsintern eine Verschwiegenheitspflicht bestehen. 9 8 3 Genannt wird die Verschwiegenheitspflicht von Mitgliedern eines beschließenden Ausschusses gegenüber Aufsichtsratsmitgliedern, die diesem Ausschuss nicht angehören. 9 8 4

974 Dazu Hopt, oben § 93, 213. 975 Körber N Z G 2 0 0 2 , 263. 976

Hopt, oben § 93 Rdn 203.

977 Oben I.2., Rdn 9. 978 Hierzu § 109 II.4.a., Rdn 30. 979 KK/Mertens2 53.

980 MünchKommAktG/Sem/er 418;

981 § 107 VI.7., Rdn 196. 982 Hierzu unten V.5.a.aa., Rdn 261. 983 § 107 Vlll.ll.b., Rdn 4 4 2 , § 109 IV.2.b.,

Rdn 66.

984 MünchKommAktG/Sem/er 418; ARHdb/

Siebel2 § 6, 127; Rellermeyer Aufsichtsratsausschüsse, 1986, S 2 6 4 ff.

KKMertens 1 53.

Stand: 1. 10. 2 0 0 5

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Sorgfaltspflicht und Verantwortlichkeit der Aufsichtsratsmitglieder

§116

Eine Verschwiegenheitspflicht kann auch eingreifen, wenn es um die Geltendmachung von Ansprüchen der Gesellschaft gegen Aufsichtsratsmitglieder geht. 9 8 5 Auch im Rahmen der Verschwiegenheit ist zwischen Rechten und Pflichten zu unterscheiden. Grundsätzlich besteht ein Offenbarungsrecht nicht nur einzelner Aufsichtsratsmitglieder, sondern auch des Aufsichtsratsvorsitzenden und der Angehörigen von Aufsichtsratsausschüssen. Eine Offenbarungspflicht greift grundsätzlich nicht bereits bei der Frage eines Mitglieds, sondern nur bei einem entsprechenden Beschluss des Aufsichtsrats ein. Ausnahmsweise kann auch bei entsprechendem Beschluss des Aufsichtsrats die Vertraulichkeit gewahrt werden, dies ist etwa bei Personalangelegenheiten von Belang. Hier können gegenüber Dritten wirksam Verpflichtungen zur Verschwiegenheit eingegangen werden, ohne dass es der Einschaltung einer Personalberatung bedürfte.

258

Auch der Aufsichtsratsvorsitzende ist nach dem Vorstehenden zur Offenbarung nur auf entsprechenden Beschluss des Aufsichtsrats hin verpflichtet. O b er sich auf eine Verschwiegenheitspflicht berufen kann, ist im Einzelfall kritisch zu prüfen.

259

5. Grenzen der Verschwiegenheitspflicht a) Gesetzliche Pflichten zur Auskunft und Publizität aa) Aktien- und kapitalmarktrechtliche Offenlegungspflichten Bereits nach dem Aktiengesetz besteht eine Vielzahl von Informationspflichten der Gesellschaft. Dem stehen häufig Informations- und Auskunftsrechte der Aktionäre 9 8 6 gegenüber, 987 was indes nicht darüber hinwegtäuschen darf, dass international durchaus höhere Standards gelten. 9 8 8 Die wahrheitsgemäße Angabe von Verlusten durch den Vorstand stellt keinen Verstoß gegen die aktienrechtliche Verschwiegenheitspflicht dar. 9 8 9 Besonders vorgesehen ist die Berichterstattung auf der Hauptversammlung, etwa bei einer Kapitalerhöhung mit genehmigtem Kapital unter Bezugsrechtsausschluss. 990

260

Einen besonderen Stellenwert im deutschen Aktienrecht hat das Auskunftsrecht der Aktionäre nach § 131. 9 9 1 Dieses Auskunftsrecht besteht allerdings nicht unbeschränkt. 9 9 2 Die Auskunft muss zur sachgerechten Beurteilung eines Gegenstands der Tagesordnung erforderlich sein. 9 9 3 Teilweise wird eine Pflicht zur Auskunft über das Risikomanagementsystem gefordert. 9 9 4 Themen sind etwa die Höhe der Risikovorsorge, 9 9 5 Verlustquellen bei Wertpapierverkäufen 996 sowie der Kaufpreis bei Beteiligungserwerb bei Erwerb vom Hauptaktionär 9 9 7 und Beteiligungen oberhalb eines gewissen Schwellenwertes. 998 Restriktiv gehandhabt wird die Auskunft über die Vergütung des Vorstands, das soll auch

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KK¡Mertens 1 53. Überblick bei Henze BB 2 0 0 2 , 8 9 3 ff. Für eine Prüfung der Kompetenz des Aktionärs in Deutschland Wilhelm DB 2 0 0 1 , 5 2 0 ff. Z u m Informationsrecht des Aktionärs und seiner Durchsetzung in den USA, Großbritannien und Frankreich Witt AG 2 0 0 0 , 2 5 7 ff, zum Auskunftsrecht in England und Frankreich Pannier Harmonisierung der Aktionärsrechte in Europa, 2 0 0 3 , S 1 6 4 ff. LG München I AG 2 0 0 2 , 1 0 4 , 1 0 5 (Vorstand). OLG Frankfurt N Z G 2 0 0 3 , 5 8 4 .

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Hierzu im Einzelnen die Kommentierung dort. Näher Decher, unten zu § 131. Z u § 131 Abs 1 Satz 1, Abs 4 Satz 1 B G H Z 119, 1, 13 f; BayObLG AG 2 0 0 3 , 4 9 9 , 5 0 0 . Kiethe N Z G 2 0 0 3 , 4 0 1 ff. O L G München AG 2 0 0 2 , 2 9 4 , 2 9 5 f. KG AG 2 0 0 1 , 3 5 5 . LG Koblenz D B 2 0 0 3 , 2 7 6 6 . KG DB 2 0 0 1 , 1 0 8 0 f (Reine Vermögensverwaltungs- und Finanzierungsgesellschaft: 2 0 Mio D M bei einem Grundkapital von 2 6 Mio D M und Beteiligungen mit einem Kurswert von insgesamt 617, 9 Mio D M ) .

Klaus J. H o p t / M a r k u s R o t h

§ 116

Vierter Teil. Verfassung der Aktiengesellschaft

für Zahlungen der Gesellschaft im Strafverfahren gelten. 999 Abgelehnt wurde ein Auskunftsanspruch über stille Reserven, 1000 die hieran zutreffend geäußerte Kritik 1001 wird mit dem Übergang auf internationale Rechnungslegungsstandards weitgehend bedeutungslos. 1002 262

Die Berichterstattung des Aufsichtsrats auf der Hauptversammlung erfolgt zurückhaltend. 1003 Bei einer abhängigen Gesellschaft muss der Aufsichtsrat die Hauptversammlung über seine Kontrolle des Abhängigkeitsberichts 1004 tatsächlich informiert haben. Der Aufsichtsrat muss einen ordnungsgemäßen Abhängigkeitsbericht erstattet haben. 1005 Die Unvollständigkeit des Berichts des Aufsichtsrats über die von ihm eingerichteten Ausschüsse macht einen Entlastungsbeschluss der Hauptversammlung noch nicht anfechtbar. 1006 Hintergrund einer zurückhaltenden Information mag aber auch sein, dass bislang der Vorstand allein zu Beantwortung von Fragen kompetent angesehen wird. Das Auskunftsrecht richtet sich hiernach gegen die Gesellschaft, vertreten durch das Geschäftsführungsorgan, nicht gegen die einzelnen Aufsichtsratsmitglieder. 1007 Vorgeschlagen wird nunmehr, dass der Aufsichtsrat jedenfalls Fragen aus seinem Zuständigkeitsbereich beantwortet. 1008

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Durch ein KapInHaG verstärkte Bedeutung erhalten würden die kapitalmarktrechtlichen Informationspflichten. Die Publizität nach WpHG dient der Anlegerinformation. 1 0 0 9 Wurde bei einer Ad-hoc-Mitteilung bislang keine Entscheidungsbefugnis der Gesellschaft angenommen, 1010 sieht das Anlegerschutzverbesserungsgesetz (AnsVG) eine solche im Rahmen von § 15 Abs 3 WpHG nunmehr ausdrücklich vor. bb) Öffentlich-rechtliche Offenlegungspflichten

264

Öffentlich-rechtliche Offenlegungspflichten können sich insbesondere aus behördlichen Auskunftsrechten ergeben. 1011 Öffentlich-rechtliche Begrenzungen der Verschwiegenheitspflicht bestehen insbesondere bei der Aufsicht unterstehenden Unternehmen. So statuiert etwa § 44 Abs 1 Satz 1 KWG ein behördliches Auskunftsrecht. 1012 Für den Aufsichtsrat hat sich praktisch die Frage der Herausgabe von Aufsichtsratsprotokollen gestellt. 1013

265

Grundsätzlich sind Auskünfte gegenüber Behörden indes nicht von der Verschwiegenheitspflicht ausgenommen, 1014 es besteht keine allgemeine Berichtspflicht gegenüber Behörden. 1015 Dies gilt auch, wenn und soweit diese Behörden selbst der Verschwiegen-

Krieger in: FS Bezzenberger 2 0 0 0 , S 211, 2 3 0 ; zur Vergütung eines Group Executive Committee LG Frankfurt AG 2 0 0 5 , 259. 1000 K G D B 2001, 1080, 1082 f, dies verfassungsrechtlich billigend BVerfG AG 2 0 0 0 , 72. 1001 Siegel/Bareis/Rückle/Schneider/Sigloch/ Streim/Wagner ZIP 1999, 2077, kritisch hierzu wiederum Claussen in: FS Weif Müller 2001, S 409, 413 ff. 1 0 0 2 Siehe auch Claussen in: FS Weif Müller 2001, S 409, 4 2 4 . 1003 Theisen DBW 53 (1993) 295, 3 0 6 f. 1 0 0 4 Dazu auch § 111 IV.8.b., Rdn 382. 1 0 0 5 LG München I ZIP 2001, 1415. 1 0 0 6 OLG Hamburg DB 2001, 583, 584. 1007 Erker/Freund GmbHR 2001, 463, 4 6 6 (GmbH). 999

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Baums ZIP 2 0 0 4 , 1877, 1878 f und 1883. Hommelhoff ZGR 2 0 0 0 , 748 ff. MünchKommAktG/Sem/er 4 2 7 ; ARHdb/ Marsch-Barner2 § 12, 16. KK/Mertens2 40; MünchKommAktG/Semler 428; ARHdb/Marsch-Barner 2 § 12, 17; Lutter Information und Vertraulichkeit2, S 168. Dazu Boos/Fischer/Schulte-Mattler/Bra«« KWG 2 § 44, 11 ff. Hierzu § 107 Rdn VI.8., Rdn 198 ff. KK/Mertens 2 40; aA bei Bedenken Säcker NJW 1986, 803, 8 0 4 ff. MünchKommAktG/Sem/er 430; KKJMertens2 40; für Unternehmen der öffentlichen Hand auch Schwintowski NJW 1990, 1009, 1014.

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Sorgfaltspflicht und Verantwortlichkeit der Aufsichtsratsmitglieder

§ 116

heitspflicht unterliegen. 1016 Zu berücksichtigen ist weiter die gesellschaftsinterne Zuständigkeit. 1017 Es ist grundsätzlich nicht Sache des Aufsichtsrats, die Informationspolitik des Vorstands zu korrigieren. 1018 Es besteht insoweit weder ein Weisungsrecht des Aufsichtsrats noch eine Befugnis, durch Umgehung der gesellschafsinternen Zuständigkeit vollendete Tatsachen zu schaffen. Es kann im Einzelfall aber auch der Aufsichtsrat aufgrund seiner besonderen Zuständigkeit zum Bericht verpflichtet sein. 1019 Die einer Strafbarkeit wegen Nichtanzeige geplanter Straftaten nach § 138 StGB unterfallenden Tatbestände und Lebenssachverhalte gehen der Verschwiegenheitspflicht der Aufsichtsratsmitglieder vor. 1 0 2 0

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cc) Sonstige Offenlegungspflichten Dem Auskunftsrecht der Aktionäre nach AktG entsprechen die Auskunftsrechte der Arbeitnehmer nach BetrVG. 1 0 2 1 Der Vorstand muss den Betriebsrat über die im BetrVG geregelten Sachverhalte vollständig informieren. 1022 Der Betriebsrat kann unter Beachtung der Geheimhaltungspflicht nach § 79 BetrVG die Belegschaft informieren. 1023

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b) Verschwiegenheitspflicht gegenüber Beratern, Auskunftspersonen, Mitarbeitern etc Der Aufsichtsrat darf die Verschwiegenheitspflicht im Einzelfall gegenüber einem Dritten durchbrechen, um sachkundigen Rat einzuholen. 1024 Es besteht kein Autarkiegebot des Aufsichtsrats. 1025 Die Einholung externen Rats muss zulässig und unter Berücksichtigung der Gefährdung der Interessen der Gesellschaft angemessen sein. 1 0 2 6 Gefährdungen der Interessen der Gesellschaft sind soweit möglich auszuschalten. 1027 Der Dritte muss zur Verschwiegenheit verpflichtet werden, soweit er nicht ohnehin einer gesetzlichen Verschwiegenheitspflicht unterliegt. 1028 Vorgeschlagen wird deshalb, soweit tunlich, Berater herbeizuziehen, die einer gesetzlichen Verschwiegenheitspflicht unterliegen. 1029 Letztlich sollten aber auch gesetzlich zur Verschwiegenheit Verpflichtete nochmals ausdrücklich zur Verschwiegenheit verpflichtet werden.

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Die Verschwiegenheitspflicht des Aufsichtsrats steht einer Heranziehung von Hilfskräften zum Zwecke der Arbeitserleichterung nicht entgegen. 1030 Hierzu zählen Sekreta-

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KK/Mertens 1 40; MünchKommAktG/Semler 4 3 0 . MünchKommAktG/Sem/er 4 2 6 . KK¡Mertens 2 40; MiinchKommAktG/Semler 429. MiinchKommAktG/Sem/er 4 2 9 ; ARHdb/ Marsch-Barner2 § 12, 17. Säcker NJW 1986, 803, 8 0 4 nimmt eine Befugnis zur Mitteilung von Bedenken an. KYJMertens2 40; MünchKommAktG/Semler 432; ARHdb /Marsch-Barner2 § 12, 17; Lutter Information und Vertraulichkeit 2 , S 168; ν Stebut Geheimnisschutz und Verschwiegenheitspflicht im Aktienrecht, 1972, S 125. So MiinchKommAktG/Semter 381; Reuter Z H R 1 4 4 ( 1 9 8 0 ) 493, 499. MünchKommAktG/Sem/er 383; Lutter

(1429)

Information und Vertraulichkeit 2 , S 171; Reuter RdA 1988, 2 8 0 , 285. 1 0 2 3 MünchKommAktG/Sem/er 383; Säcker Informationsrechte der Betriebs- und Aufsichtsratsmitglieder, 1979, S 2 2 f; ν Hoyningen-Huene DB 1979, 2 4 2 2 , 2 4 2 5 . 1024 KYJMertens2 54. 1 0 2 5 Dazu § 111 X.3.b.bb., Rdn 7 5 0 ff. 1 0 2 6 KK/Mertens 2 54. 1027 Roth/Schoneweg NZG 2004, 206, 208 f (Einsicht in Aufsichtsratsprotokolle). 1 0 2 8 KK/Mertens 2 54. 1029 YJfJMertens2 54, zum Vorstand Hopt, oben S 93, 211. 1 0 3 0 KK/Mertens 2 54; MünchKommAktG/Semler 416, zu Hilfskräften des Aufsichtsrats § 111 X.3.b.dd., Rdn 7 5 5 f.

Klaus J. Hopt/Markus Roth

§ 116

Vierter Teil. Verfassung der Aktiengesellschaft

riatsmitarbeiter, Assistenten und hauseigene Experten. 1 0 3 1 Möglich ist auch ein Sekretär des Aufsichtsrats. 1 0 3 2 Die Verschwiegenheitspflicht soll für eine relativ strikte Handhabung des § 111 Abs 5 sprechen, wonach Aufsichtsratsmitglieder ihre Aufgaben nicht durch andere wahrnehmen lassen können; 1 0 3 3 modern ist eine funktionsorientierte Betrachtungsweise. 1 0 3 4 Jedenfalls sind Hilfskräfte zur Verschwiegenheit zu verpflichten. 1035 c) Verschwiegenheitspflicht und Zeugnisverweigerungsrecht im Prozess 270

Wie den Vorstandsmitgliedern 1036 steht auch den Aufsichtsratsmitgliedern im Strafprozess kein Zeugnisverweigerungsrecht aufgrund der Verschwiegenheitspflicht gegenüber der Gesellschaft zu.

271

Ein Zeugnisverweigerungsrecht im Zivilprozess soll eingreifen, sofern die Aufsichtsratsmitglieder ausnahmsweise die Gesellschaft im Prozess vertreten, 1 0 3 7 bzw wenn sich die Vernehmung auf geheimhaltungsbedürftige Tatsachen erstrecken soll, die ihnen anvertraut sind. 1 0 3 8 Sie können als Partei dann eine Parteivernehmung ablehnen. 1 0 3 9 Im Übrigen soll aus der Verschwiegenheitspflicht kein Zeugnisverweigerungsrecht nach § 383 Abs 1 Nr 6 ZPO folgen. 1 0 4 0 Zutreffend besteht ein solches aber nach Ausscheiden der Aufsichtsratsmitglieder aus dem Amt, 1 0 4 1 nach überwiegender Ansicht auch zuvor. 1 0 4 2

272

Verwiesen wird auch auf das Zeugnisverweigerungsrecht aus § 384 Nr 3 ZPO (sachliche Gründe), 1 0 4 3 wobei der Begriff des Gewerbegeheimnisses in dieser Vorschrift enger ist als der des Betriebs- oder Geschäftsgeheimnisses in § 93, weil er voraussetzt, dass die Offenbarung gewerbliche oder wettbewerbliche Nachteile auslösen kann, im Übrigen umfasst er nicht die vertraulichen Angaben, Berichte und Beratungen im Sinne von §§ 116, 9 3 . 1 0 4 4 d) Verschwiegenheitspflicht im Konzern

273

Angenommen wird eine Begrenzung der Verschwiegenheitspflicht auch im Vertragskonzern. Diejenigen Aufsichtsratsmitglieder, die als Vorstandsmitglieder oder Angestellte im Vertragskonzern für die einheitliche Leitung der Untergesellschaft verantwortlich sind, sollen auch die hierfür erforderlichen Informationen an andere Organe und Angestellte der Obergesellschaft weitergeben dürfen, soweit dies dem Zweck der einheitlichen Leitung der Untergesellschaft dient. 1 0 4 5 Entsprechendes soll auch im faktischen Konzern gelten. 1 0 4 6 Maßstab ist, inwieweit das Gesetz eine einheitliche Leitung auch im faktischen Konzern zulässt. 1 0 4 7

1031

1032 1033 1034 1035 1036 1037 1038 1039 1040 1041 1042

MünchKommAktG/Sem/er 416; ARHdb/ Marsch-Barner2 § 12, 4 6 . Dazu § 111 V.5., Rdn 5 3 0 ff. KKJMertens2 54. Näher § 111 X.3.b.cc„ Rdn 753 f. KKJMertens2 54. Hierzu Hopt, oben § 93, 217. K K M e r t e n s 1 37. MünchKommAktG/Sem/er 4 4 4 . Hierzu Hopt, oben § 93, 218. KKJMertens2 37. Zum Vorstand Hopt, oben § 93, 2 2 0 . OLG Koblenz W M 1987, 4 8 0 , 481; MünchKommAktG/Sem/er 4 4 4 ; offen las-

send Lutter Information und Vertraulichkeit 2 , S 168 f. 1043 K K / M e r t e n s 1 37; Lutter Information und Vertraulichkeit 2 , S 168 f; AKHdb/MarschBarner1 § 12, 18. 1 0 4 4 KKMertens 1 37. 1045 K K / M e r t e n s 1 39; Vetter in Marsch-Barner/ Schäfer (Hrsg), Hdb börsennotierte AG, S 29, 20; MünchHdbAG/Ho/fma««Becking1 § 33, 35; AKHàb/Marsch-Barner2 § 12, 39; Lutter Information und Vertraulichkeit 2 , S 151 f. 1046 ^Mertens1 39; Vetter in Marsch-Barner/ Schäfer (Hrsg), Hdb börsennotierte AG,

Stand: 1. 10. 2 0 0 5

(1430)

Sorgfaltspflicht und Verantwortlichkeit der Aufsichtsratsmitglieder

§ 116

Die Gegenansicht hält das Aufsichtsratsmitglied im faktischen Konzern zur Vertrau- 2 7 4 lichkeit auch gegenüber der herrschenden Gesellschaft für verpflichtet.1048 Es stehe allein dem Vorstand der abhängigen Gesellschaft zu, das herrschende Unternehmen zu informieren bzw in Zweifelsfällen zu entscheiden, ob es informiert werden soll. Unmittelbare Informationskanäle zwischen dem Aufsichtsrat der abhängigen Gesellschaft und dem herrschenden Unternehmen seien mit der Kompetenzordnung in der Aktiengesellschaft unvereinbar. Eine starre Bindung der Informationsstränge an die gesetzliche Kompetenzordnung erscheint zutreffend aber weder theoretisch zwingend noch praktisch durchführbar. 1049 Bedenken gegen eine solche Trennung der Information bestehen praktisch insbesondere, wenn Vorstandsmitglieder der herrschenden Gesellschaft zugleich im Aufsichtsrat der abhängigen Gesellschaft sitzen. Nach Mertens erscheint die Vorstellung, die Information des herrschenden Unternehmens habe dann allein vom Vorstand der abhängigen zum Vorstand der herrschenden Gesellschaft zu laufen, dann so lebensfremd, dass aus ihr kein Rechtsgebot gemacht werden sollte. 1050 Letztlich basiert diese Ansicht wie die Annahme einer Pflicht des Aufsichtsrats zur Information primär aus der Hand des Vorstands auf einem streng verstandenen Trennungsprinzip. So wie eine solche Pflicht zutreffend nicht angenommen werden kann, fehlt es auch einer alleinigen Kompetenz des Vorstands zur Außenkommunikation. Wesentlich für die Kontrollfähigkeit des Aufsichtsrats ist die Möglichkeit einer unabhängigen Information, dies gilt auch für die Obergesellschaft im Konzern. Es muss deshalb möglich sein, dass die Obergesellschaft anderweitige Informationskanäle einrichten lässt und nutzt. Eine hierfür erforderliche zumindest konkludente Genehmigung des Vorstands der abhängigen Gesellschaft wird im Konzernverbund regelmäßig zu bejahen sein. Zutreffend können aber nur solche Informationen über das abhängige Unternehmen kommuniziert werden, die in einem funktionellen Zusammenhang mit der Ausübung einheitlicher Leitungsmacht durch das herrschende Unternehmen stehen, 1051 Anwendung finden die allgemeinen Grundsätze der Verschwiegenheitspflicht deshalb insbesondere bei anderen Formen der Konzernierung.

275

e) Weitere Einschränkungen der Verschwiegenheitspflicht Überwiegende Eigeninteressen können einen Bruch der Vertraulichkeit in Extremfällen rechtfertigen.1052 Grundsätzlich gilt aber die Pflicht Beachtung der Verschwiegenheit auch bei persönlichen Nachteilen.

276

6. Wirkung über die Amtszeit hinaus Die Verschwiegenheitspflicht beginnt mit Eintritt in den Aufsichtsrat.1053 Sie wirkt auch nach dem Ende der Amtszeit der Aufsichtsratsmitglieder fort. 1054 Auch ein ausge-

1047 1048

1049 1050 1051

§ 29, 20; MünchHdbAG/HoffmannBecking2 S 33, 35; ARHdbMarsch-Barner 2 § 12, 40; Lutter Information und Vertraulichkeit 2 , S 152. KKMertens2 39. Schmidt-Aßmann/Ulmer BB 1988, Beilage Nr 13, S 4 f mwN. KKMertens 2 39. KK/Mertens 2 39. KK/Mertens 2 39; Lutter Information und Vertraulichkeit, S 153, weitergehend eine grundsätzliche Geltung der Verschwiegen-

(1431)

1052 1053

1054

heitspflicht im Konzern annehmend SchmidtAßmann/Ulmer BB 1988, Beilage 13, S 4 f. Hopt, oben § 93, 215. MünchKommAktG/Sem/er 4 2 2 ; ARHdb/ Marsch-Barner2 § 12, 68. OLG Koblenz W M 1987, 4 8 0 , 481; MünchKommAktG/Sem/er 2 0 4 , 4 2 3 ; Lutter/Krieger4 Rdn 2 7 9 ; ARHdbMarsch-Barner 2 § 12, 69; Isele in: FG Kronstein 1967, 107, 118 („endet nie"); Meyer-Landrut AG 1964, 325, 326.

Klaus J . Hopt/Markus Roth

277

§116

Vierter Teil. Verfassung der Aktiengesellschaft

schiedenes Aufsichtsratsmitglied muss über Geheimnisse der Gesellschaft sowie über vertrauliche Berichte und Beratungen Stillschweigen bewahren. Dies folgt aus der nachwirkenden Treuepflicht der Aufsichtsratsmitglieder. Die Verschwiegenheitspflicht endet, wenn der Vorstand die Tatsache bekannt gemacht, bzw wenn der Vorstand deutlich macht, dass ein Geheimhaltungsinteresse der Gesellschaft nicht mehr besteht. 1 0 5 5 7. Von Gebietskörperschaften gewählte oder entsandte Aufsichtsratsmitglieder ($$ 3 9 4 , 395) 278

Letztlich eine spezialgesetzliche Grenze der Verschwiegenheitspflicht 1056 für von Gebietskörperschaften gewählte oder entsandte Aufsichtsratsmitglieder enthalten die §§ 3 9 4 , 395. Die Einzelheiten der Regelung der §§ 3 9 4 , 395 ist an anderer Stelle ausführlich dargestellt. 1 0 5 7 Im Zentrum steht der Bericht an die entsendende Körperschaft. 1 0 5 8 Aufsichtsratsmitglieder, die von Gebietskörperschaften in den Aufsichtsrat entsandt worden sind, sind nach § 3 9 4 berechtigt, ihren Vorgesetzten zu berichten. 1 0 5 9 Soweit das Recht zur Berichterstattung reicht, sind die Aufsichtsratsmitglieder von ihrer Verschwiegenheitspflicht entbunden. Im Rahmen der Berichte können vertrauliche Angaben und Geheimnisse der Gesellschaft weitergegeben werden. 1 0 6 0 Die Verschwiegenheitspflicht geht aber nach § 395 auf ihre Vorgesetzten über. 1 0 6 1 Als möglich wird auch die Aushändigung von Unterlagen angesehen. 1 0 6 2 Weiter kann die Gemeinde als Aktionär auf Hauptversammlung Auskunft verlangen. 1 0 6 3 Die Informationsrechte sind Voraussetzung für die Erfüllung der kommunalrechtlichen Pflicht zur Sicherung des Einflus-

VI. Haftung der Aufsichtsratsmitglieder 1. Sinngemäße Geltung des § 93 (§ 93 Abs 2 - 6 ) a) Allgemeines 279

Die Norm des § 116 verweist insbesondere auf die Abs 2 - 6 des § 93. Ausreichend für eine Haftung der Aufsichtsratsmitglieder ist stets einfache Fahrlässigkeit. 1065 Dies gilt auch für die in § 93 Abs 3 gesondert aufgeführten Haftungstatbestände. Demgegenüber

MünchKommAktG/Sem/er 4 2 2 ; Lutterl Krieger4 Rdn 279. 1 0 5 6 Dazu oben V.5 Rdn 2 6 0 ff. 1 0 5 7 Dazu Kropff in: FS Hefermehl 1976, S 327; Martens AG 1984, 29, ders AG 1984, 212; Schmidt-Aßmann/Ulmer BB 1988, Beilage 13, S 1; Schwintowski NJW 1990, 1009; Will VerwArch 2 0 0 3 , 2 4 8 ; Zöllner AG 1984, 147. Allgemein Engellandt Die Einflussnahme der Kommunen auf ihre Kapitalgesellschaften, 1995; Möller Die rechtliche Stellung und Funktion des Aufsichtsrats in öffentlichen Unternehmen der Kommunen, 1999. 1058 Hierzu unter Diskussion des einschlägigen Kommunalrechts Schäfer/Roreger Kommunale Aufsichtsratsmitglieder, 2 0 0 3 , S 184 ff. 1055

1059 Auch von einer Berichtspflicht spricht KK/ Mertens2 53. 1060

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MünchKommAktG/Sem/er 37; SchmidtAßmann/Ulmer BB 1988, Beilage 13, S 1 ff; Schwintowski N J W 1990, 1009,1014. KK¡Mertens 1 52; MünchKommAktG/Semler 417; Lutter/Krieger4 Rdn 270. Martens AG 1984, 29, 36 ff. Schäfer/Roreger Kommunale Aufsichtsratsmitglieder, 2 0 0 3 , S 181. Schäfer/Roreger Kommunale Aufsichtsratsmitglieder, 2 0 0 3 , S 181 mit Nachweisen zur kommunalrechtlichen Pflichtenstellung (Fn 492). Hopt, oben § 93, 253.

Stand: 1. 10. 2005

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Sorgfaltspflicht und Verantwortlichkeit der Aufsichtsratsmitglieder

§ 116

wurde Vorsatz noch nach § 2 4 9 Abs 3 HGB 1897 vorausgesetzt, als nur die allgemeine Haftung nach Abs 1 eingriff, wenn die spezifischen Handlungen durch den Vorstand nicht mit Wissen und ohne Einschreiten der Aufsichtsratsmitglieder vorgenommen wurden. Haften können Aufsichtsratsmitglieder wegen eigener Fehlentscheidungen. 1066 Meist wird eine Haftung des Aufsichtsrats wegen Kontrollverschuldens praktisch werden. 1 0 6 7 In den gerichtlich entschiedenen Fällen war der Aufsichtsrat regelmäßig seinen Kontrollpflichten nicht ausreichend nachgekommen. 1068

280

b) Schadensersatz nach §§ 116, 93 Abs 2 aa) Pflichtwidriges Verhalten, Schaden, Kausalität und Verschulden Ein pflichtwidriges Verhalten eines oder aller Aufsichtsratsmitglieder kann in einem Sorgfaltspflichtverstoß, 1069 insbesondere durch Überschreiten der Grenzen unternehmerischen Ermessens sowie durch Verstoß gegen gesetzliche Pflichten bzw gegen Satzung oder Hauptversammlungsbeschluss liegen. Zur Schadensersatzpflicht führen können aber auch Verstöße gegen die Treuepflicht und die Verschwiegenheitspflicht.

281

Zur Feststellung eines ersatzfähigen Schadens ist auf die §§ 2 4 9 ff BGB zu rekurrieren. 1 0 7 0 Ein Schaden der Gesellschaft liegt vor, wenn eine Minderung des Gesellschaftsvermögens eingetreten ist, die nicht durch einen damit in Zusammenhang stehenden Vermögenszuwachs ausgeglichen wird. 1071 Der Schadenbegriff ist ohne Rücksicht auf spezielle Zwecke der Gesellschaft zu bestimmen, 1072 eine Vermischung von Schaden und Pflichtwidrigkeit ist zu vermeiden. 1073 Herzustellen ist die Lage, die ohne das schädigende Ereignis bestehen würde; zu erstatten ist auch ein entgangener Gewinn. 1 0 7 4 Unwesentlich ist, ob die Aktionäre aus der Schädigung der Gesellschaft eine Vermögensminderung erleiden oder selbst einen Vorteil ziehen, ein Vorteilsausgleich findet nicht statt. 1 0 7 5 Dies gilt auch in der Einpersonengesellschaft. 1 0 7 6 Bei einer überschuldeten Gesellschaft kann ein weiterer Schaden hinzukommen. 1077

282

Die Kausalität bestimmt sich nach allgemeinen Kriterien, Anwendung findet insbesondere die Adäquanztheorie. 1078 Allein der Hinweis auf ein mögliches rechtmäßiges

283

1066 Fallgruppen zur Haftung oben III.5., Rdn 150 ff. 1067 1068

1069 1070

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Oben III.5.a., Rdn 150. So in den Fällen LG Bielefeld ZIP 2 0 0 0 , 2 0 (Balsam); LG Stuttgart AG 2 0 0 0 , 2 3 6 (ASS/Spielkarten). Oben III Rdn 7 0 ff. Hopt, oben § 93, 261; MünchKommAktG/ Semler 4 8 7 ; Hüffer6 1, § 93, 15. Hopt, oben § 93, 261; MünchKommAktG/ Semler 488. So aber KYJMertens2 § 93, 23, 103; ARHdb/Dora/i 2 § 13, 2; auf das Unternehmensinteresse abstellend auch Geßler/ Hefermehl § 93, 28. Hopt, oben § 93, 2 6 3 ; MünchKommAktG/ Semler 4 9 4 ; Hüffer6 1, § 93, 1 5 , 1 7 ; Großmann Unternehmensziele im Aktienrecht,

(1433)

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1980, S 188 f; Rowedder/Schmidt-Leithoff/ Koppensteiner GmbHG 4 § 43, 21; Scholz/ Uwe H. Schneider GmbHG 9 § 43, 149. Hopt, oben § 93, 2 6 4 ; OLG Düsseldorf AG 1997, 231, 2 3 7 ; MünchKommAktG/ Semler 495. Hopt, oben § 93, 265; MünchKommAktG/ Semler 4 9 6 ; KK/Mertens 2 § 93, 2 4 . Hopt, oben § 93, 265; BGHZ N J W 1977, 1283; MünchKommAktG/Sem/er 4 9 6 ; KK/ Mertens2 § 93, 2 4 . Hopt, oben § 93, 2 6 4 ; BGHZ 100, 190, 198; MünchKommAktG/Sem/er 4 9 7 ; Markus Roth Unternehmerisches Ermessen und Haftung des Vorstands, 2001, S 2 5 5 . Hopt, oben § 93, 2 6 6 ; MünchKommAktG/ Semler 5 0 0 ; ARHdb/Dora/i 2 § 13, 52.

Klaus J. H o p t / M a r k u s Roth

Vierter Teil. Verfassung der Aktiengesellschaft

284

Alternativverhalten entlastet nicht. 1 0 7 9 Geschriebene oder ungeschriebene Organisations-, Kompetenz- und Verfahrensnormen schließen den Rückgriff auf ein hypothetisches rechtmäßiges Alternatiwerhalten aus, 1 0 8 0 allerdings muss das betreffende Aufsichtsratsmitglied beweisen, dass der Schaden auch bei einem pflichtgemäßen Verhalten eingetreten wäre. 1 0 8 1 Beim Vorwurf des Unterlassens der Information des Plenums des Aufsichtsrats ist unterstellen, dass dieses pflichtgemäß reagiert hätte. 1 0 8 2 Die Haftung nach §§ 116, 93 setzt ein Verschulden zwar voraus, 1 0 8 3 es kommt dem Verschulden aber kaum praktische Bedeutung zu. 1 0 8 4 Ausreichend ist einfache Fahrlässigkeit, 1085 der objektiv typisierte Verschuldensmaßstab entspricht dem Mindestsorgfaltsmaßstab, 1 0 8 6 zu diesem oben. 1 0 8 7 Auch auf der Verschuldensebene sind so die Fähigkeiten eines ausreichend befähigten Aufsichtsratsmitglieds zugrundezulegen, 1088 das Aufsichtsratsmitglied hat hierfür einzustehen, 1089 es kann sich einer Haftung für eine Pflichtverletzung im Bereich der Mindestqualifikation nicht entziehen 1090 und sich etwa auf mangelnde Kenntnisse berufen. 1091 Fehlen einem Aufsichtsratsmitglied die erforderlichen Kenntnisse von Anfang an, wird von einem Übernahmeverschulden gesprochen 1092 bzw eine Pflicht zur Ablehnung des Amtes angenommen. 1093 Das Aufsichtsratsmitglied muss sich über seine Pflichten informieren. 1094 Sofern nicht wie beim Eingehen übergroßer Risiken gerade hierin der Sorgfaltsverstoß liegt, muss der Schadenseintritt nicht vorhersehbar sein. 1 0 9 5 Der Verschuldensmaßstab ist einer Regelung durch Satzung oder im Anstellungsvertrag nicht zugänglich, 1096 die Anwendung arbeitsvertraglicher Grundsätze ist nicht möglich. 1 0 9 7 Keine Rolle spielt, ob die Pflichtverletzung subjektiv im Interesse der Gesellschaft lag. 1 0 9 8 Als Anwendungsfall des Verschuldens wird ein Irrtum über Pflichten bei schnellem Handeln (Verbotsirrtum?) genannt, 1 0 9 9 dies ist denkbar, wenn die Entscheidungsfindung nicht anders zu organisieren ist, 1 1 0 0 und kein unternehmerisches

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Hopt, oben § 93, 2 6 7 ; ferner MünchKommAktG/Sem/er 501; KK¡Mertens 2 60, § 93, 23. Hopt, oben § 9 3 , 2 6 7 . Hopt, oben § 93, 2 6 8 und 290. LG Hamburg AG 1982, 51, 52 f; LG Bielefeld ZIP 2 0 0 0 , 2 0 , 25(Balsam); KK/Mertens2 60. Hopt, oben § 93, 2 5 2 ; MünchKommAktG/ Semler 5 0 2 ; KKJMertens2 § 93, 98; Hüffer6 § 93, 14; Godin/Wilhelmi 4 § 93, 6; ARHdb/Donj/i 2 § 13, 53. Hopt, oben § 93, 2 5 5 ; MünchKommAktG/ Semler 5 0 7 ; ARHdb/Dora/i 2 § 13, 59, vgl auch KKJMertens2 § 93, 98; Hüffer6 § 93, 14; OLG Koblenz ZIP 1991, 870, 871. Hopt, oben § 93, 2 5 3 ; MünchKommAktG/ Semler 5 0 6 . Hopt, oben § 9 3 , 2 5 5 ; RGZ 163, 2 0 0 , 208; MünchKommAktG/Sem/er 508; Hüffer6 § 93, 14; ARHdb/Dona/f 2 § 13, 55. Oben II.2.b.bb„ Rdn 4 7 ff. MünchKommAktG/Sem/er 508; ARHdb/ Dorait2 § 13, 55. MünchKommAktG/Sem/er 508; Hüffer6 2; ARHdb/Dora/i 2 § 13, 55.

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RGZ 144, 348, 355; MünchKommAktG/ Semler 508; KKJMertens2 57; Hüffer6 2. Hopt, oben § 93, 255, zum Vorstand auch KKJMertens2 99; MünchKommAktG/Semler 510; KK/Mertens 2 57; ARHdb/Dow/i 2 § 13, 56. MünchKommAktG/Sem/er 510; Spieker NJW 1965, 1937. So KK/Mertens 1 57. Hopt, oben § 93, 2 5 5 ; MünchKommAktG/ Semler 511. Hopt, oben § 93, 256, zum Vorstand auch KK/Mertens 2 § 93, 99; MünchKommAktG/ Semler 5 0 4 . Hopt, oben § 93, 2 5 3 ; MünchKommAktG/ Semler 503. Hopt, oben § 93, 254; MünchKommAktG/ Semler 503; Markus Roth Unternehmerisches Ermessen und Haftung des Vorstands, 2001, S 35 f. Hopt, oben § 93, 2 5 6 ; MünchKommAktG/ Semler 505; Godin/Wilhelmi4 § 93, 4. Godin/Wilhelmi4 § 93, 6. Hopt, oben § 93, 255, zum Vorstand auch KKJMertens2 § 93, 99; MünchKommAktG/ Semler 512.

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Sorgfaltspflicht und Verantwortlichkeit der Aufsichtsratsmitglieder

§ 116

Ermessen in Rede steht. Bei Einholen von Rechtsrat wird man heute aber nicht mehr erst beim Verschulden, 1101 sondern bereits beim Fehlen eines Pflichtverstoßes ansetzen. 1102 Bei besonderen Kenntnissen wird eine Erhöhung des Verschuldensmaßstabs 1103 bzw eine subjektive Komponente des grundsätzlich nach objektiven Kriterien auszugestaltenden Pflichten- und Verantwortlichkeitsmaßstabes 1104 angenommen, die Gegenansicht lehnt dies ab. 1 1 0 5 Zutreffend besteht zwar eine Pflicht zum Einbringen besonderer Kenntnisse, 1106 aber ein objektiver Verschuldensmaßstab, 1107 ausführlich hierzu oben. 1 1 0 8

285

bb) Gesamtschuldnerische Haftung (§§ 116, 9 3 Abs 2 Satz 1) und Rückgriff Die Aufsichtsratsmitglieder haften für Pflichtverletzungen als Gesamtschuldner, § 116 Satz 1, 93 Abs 2 Satz 1. Auch bei geringem Schuldvorwurf sind die Mitglieder des Überwachungsorgans gegenüber der Gesellschaft zu vollem Schadensersatz verpflichtet. 1109 Zu beachten ist aber, dass Vorstands- und Aufsichtsratsmitglieder als Gesamtschuldner haften.

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Ein in Anspruch genommenes Aufsichtsratsmitglied kann nach § 4 2 6 BGB Rückgriff bei anderen Gesamtschuldnern nehmen. 1110 Dies sind neben anderen Aufsichtsratsmitgliedern regelmäßig auch Vorstände. Bei der Berechnung sind das M a ß der Verursachung und der Grad des Verschuldens zu berücksichtigen. Vorstandsmitglieder können stärker herangezogen werden als Aufsichtsratsmitglieder. 1111 Zutreffend kommt aber jedenfalls grundsätzlich 1112 keine volle Entlastung von Aufsichtsratsmitgliedern in Betracht, denen nur eine Überwachungspflichtverletzung vorzuwerfen ist. 1113 Praktisch wird ein Rückgriff bei Vorstandsmitgliedern häufig an fehlender Finanzkraft scheitern.

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cc) Beweislast (§§ 116, 9 3 Abs 2 Satz 2) Auch hinsichtlich der Beweislastverteilung 1114 gelten die Bestimmungen zur Haftung der Vorstandsmitglieder entsprechend. 1115 Rechtsprechung 1116 und Schrifttum 1117 gehen überwiegend von einer Erstreckung der Beweislastumkehr des § 93 Abs 2 Satz 2 auch auf die Pflichtverletzung aus. 1118 Als ausreichend wird es angesehen, dass die Gesellschaft darlegt und beweist, dass ihr Schaden durch ein möglicherweise pflichtwidriges

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So RGZ 159, 211, 232 f. Oben III.2.a., Rdn 73. OLG Düsseldorf W M 1984, 1080, 1085; MünchKommAktG/Sem/er 5 0 9 ; YXJMertens1 57; ARHdb/Dora/f 2 § 13, 58; Dreher in: FS Boujong 1996, S 71, 83; Mutter! Gayk ZIP 2 0 0 3 , 1773, 1775. LG Hamburg AG 1982, 51, 53; Lutter Z H R 145 ( 1 9 8 1 ) 2 2 4 , 228. Hüffer6 3; K. Schmidt GesR 4 § 28 III 1 d; Schwark in: FS Werner 1984, S 841, 853 f. KKJMertens2 57; Lutter Z H R 145 (1981) 2 2 4 , 228; Schwark in FS Werner 1984, S 841, 854. Hopt, oben § 93, 2 5 5 ; MünchKommAktG/ Semler 509; KKJMertens2 § 93, 98. Oben II.2.b.bb., Rdn 4 7 ff. Hopt, oben § 93, 255, 2 9 8 f. Hopt, oben § 93, 2 5 9 ; MünchKommAktG/

(1435)

Semler 554; Zempelin AcP 155 (1956) 209,

221. 1111

1112

1113

1114

1115 1116

1117 1118

KK/Mertens 1 § 93, 21, zur Differenzierung auch unter Vorstandsmitgliedern Hopt, oben § 93, 299. Zu Ausnahmefällen Hopt, oben § 93, 301; Potthoff/Trescher/T/;eisen 6 Rdn 2 2 0 6 . MünchKommAktG/Sem/er 554; aA Baumbach/Hueck/Zöllner GmbHG 1 7 § 43, 2 5 ; Scholz/Schneider GmbHG 9 § 43, 179. Dazu Goette Z G R 1995, 6 4 8 ff; ν Gerkan Z H R 154 (1990) 3 9 ff. MünchKommAktG/Sem/er 514. BGHZ 152, 2 8 0 , 2 8 3 ; BGH N Z G 2 0 0 2 , 195, 197 (obiter, Genossenschaft). Hopt, oben § 93, 2 8 5 mwN. Anders Markus Roth Unternehmerisches Ermessen und Haftung des Vorstands, 2001, S 141 ff.

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288

§ 116

Vierter Teil. Verfassung der Aktiengesellschaft

Handeln des Organs bzw des Organmitglieds entstanden ist. 1119 Weiter wird formuliert, dass die Gesellschaft, um ihrer Darlegungslast zu genügen, substantiiert darlegen muss, weshalb der Aufsichtsrat bzw einzelne seiner Mitglieder Veranlassung gehabt hätten, schadensvorbeugend oder -verhindernd einzugreifen, 1120 teilweise wird auch eine Beschränkung auf Schäden vorgenommen, die typischerweise auf ein pflichtwidriges Verhalten der Organmitglieder hindeuten. 1121 Die Umkehr der Darlegungs- und Beweislast soll auch in der Krise der Gesellschaft für die Möglichkeit einer positiven Fortführungsprognose gelten. 1122 289

Bei Zugrundelegung der herrschenden Meinung besteht ein diametraler Unterschied zum US-amerikanischen Recht, in dem die business judgment rule die Wirkung einer Vermutung hat. 1 1 2 3 Die noch heute angenommene Beweislastumkehr bei der Geltendmachung der Haftung von Vorstands- und Aufsichtsratsmitgliedern wurde vom Reichsoberhandelsgericht unter Rückgriff auf das Auftragsrecht zum Aufsichtrat 1124 entwickelt und sodann in das ADHGB 1884 übernommen. 1125 Auslegbar ist auch das geltende Recht. Bei Nichtabführung von Sozialversicherungsbeiträgen wird nur eine sekundäre Darlegungslast des Geschäftsführers angenommen 1126 und für die Ablehnung einer Beweislastumkehr mit Verweis auf das Strafverfahren auch auf die Einheit der Rechtsordnung rekurriert. 1127 Bei Befolgung des Kodex streitet die Beweislast auf Seiten des Vorstands- oder Aufsichtsratsmitglieds. 1128

290

Zumindest teilweise zurückgenommen wird die Umkehr der Beweislast, wenn es der Gesellschaft obliegen soll, einem beklagten Aufsichtsratsmitglieds die Kenntnis von Pflichtenverstößen des Vorstands nachzuweisen. 1129 Nach Ausscheiden aus der Organstellung werden teilweise Beweiserleichterungen angenommen, da die Möglichkeiten zur Führung des Gegenbeweises regelmäßig fehlen. 1130 Weitergehend wird bei einem Prozess gegen den Rechtsnachfolger der Aufsichtsratsmitglieder die Beweisregel für unanwendbar gehalten, weil einem Außenstehenden der Gegenbeweis nicht gelingen kann. 1131 Nicht gelten soll die Beweislastumkehr auch bei der Beurteilung eines Hauptversammlungsbeschluss über Entlastung. 1132 Das OLG München lehnt insoweit eine „Sippenhaft" von Organmitgliedern ab und verweist auf die Einzelentlastung. 1133 Die Entlastung der Vorstands- und Aufsichtsratsmitglieder durch die Hauptversammlung bewirkt ihrerseits keine Umkehr der Beweislast. 1134

Hüffer6 § 93, 16; Goette ZGR 1995, 648, 6 7 3 f; für das österreichische Recht stellt Böhler in: FS Krejci, Wien 2001, S 503, 521 auf das Naheliegen einer Pflichtverletzung ab. 1120 KKJMertens2 59; MünchKommAktG/Semler 516, vgl schon RGZ 161, 129, 134. 1121 Mertens in: FS Hermann Lange 1992, S 561, 563. 1 1 2 2 OLG Saarbrücken AG 2001, 483, 4 8 4 . 1123 Hopt in: FS Mestmäcker 1996, S 909, 9 2 0 f; Lutter GmbHR 2 0 0 0 , 301, 308. 1124 Hierzu auch oben 1.1.a Rdn 2. 1,25 Hommelhoff in Hommelhoff/Schubert Hundert Jahre modernes Aktienrecht, 198á, S 53, 95. 1119

1126 1127 1128

1129

1130

1131

1132 1133 1134

BGH ZIP 2 0 0 2 , 524, 5 2 6 . BGH ZIP 2 0 0 2 , 5 2 4 , 5 2 6 . Schuppen ZIP 2 0 0 2 , 1269, 1271; Seibt AG 2 0 0 2 , 249, 251. So LG Dortmund AG 2 0 0 2 , 97, 98 (Harpener/Omni II). Hüffer6 § 93, 17; MünchAnwHdbAktientechxlTomat § 2 4 , 48, 17; Rieger in: FS Peltzer 2001, S 339, 351. Zempelin AcP 155 (1956) 209, 221; Baumbach/Hueck § 84 AktG 1937, 4.B. OLG München AG 2001, 197, 199. OLG München AG 2001, 197,199. Hopt, oben § 93, 352; MünchKommAktG/ Semler 517.

Stand: 1. 10. 2 0 0 5

(1436)

Sorgfaltspflicht und Verantwortlichkeit der Aufsichtsratsmitglieder

§116

Ökonomisch richtiger1135 und de lege ferenda vorzugswürdig erscheint die US-amerikanische Regelung der Beweislast,1136 soweit das unternehmerische Ermessen der Vorstands- und Aufsichtsratsmitglieder betroffen ist. 1137 Vorgeschlagen wird, die vom Bundesgerichtshof angenommene Beweislastumkehr auf Verstöße gegen das Legalitätsprinzip zu beschränken, konkret schlägt Paefgen die Beschränkung auf Gesetz, Satzung und sonstige rechtliche Vorgaben vor. 1138 Keiner Änderung der Beweislastverteilung bedarf es insbesondere bei Treuepflichtverstößen.

291

c) §§ 116 Satz 1, 93 Abs 3 § 93 Abs 3 nennt 9 Beispielsfälle, in denen ein bestimmtes Verhalten stets eine PflichtVerletzung darstellt. Die Vorschrift konkretisiert dadurch § 93 Abs 2 Satz l, 1 1 3 9 führt zur Vermutung, dass in Höhe des ausgezahlten Betrages ein Schaden entstanden ist 1140 und vereinfacht die Geltendmachung von Ersatzansprüchen durch Gesellschaftsgläubiger nach Abs 5. 1141 Zutreffend ist davon auszugehen, dass es sich auch bei § 93 Abs 3 um einen Schadensersatzanspruch handelt. 1142

292

Wird bzw werden entgegen dem Gesetz Einlagen an Aktionäre zurückgewährt, (§§ 116 Satz 1, § 93 Abs 3 Nr l), 1 1 4 3 Aktionären Zinsen oder Gewinnanteile gezahlt (§§ 116 Satz 1, § 93 Abs 3 Nr 2), 1 1 4 4 eigene Aktien der Gesellschaft oder von einer anderen Gesellschaft gezeichnete Aktien erworben, als Pfand genommen oder eingezogen (§§ 116 Satz 1, § 93 Abs 3 Nr 3), 1145 Aktien vor der vollen Leistung des Ausgabebetrages ausgegeben (§§ 116 Satz 1, § 93 Abs 3 Nr 4), 1 1 4 6 Gesellschaftsvermögen verteilt (§§ 116 Satz 1, § 93 Abs 3 Nr 5), 1147 nach Eintritt von Zahlungsunfähigkeit oder Überschuldung Zahlungen geleistet (§§ 116 Satz 1, § 93 Abs 3 Nr 6), 1 1 4 8 Vergütungen an Aufsichtsratsmitglieder gewährt (§§ 116 Satz 1, § 93 Abs 3 Nr 7), 1149 Kredit gewährt (§§ 116 Satz 1, § 93 Abs 3 Nr 8) 1 1 5 0 bzw bei der bedingten Kapitalerhöhung außerhalb des festgesetzten Zwecks oder vor der vollen Leistung des Gegenwerts Bezugsaktien ausgegeben^ 116 Satz 1, § 93 Abs 3 Nr 9), 1151 so kommt auch eine Haftung des Aufsichtsrats in Betracht. 1152

293

Notwendig, aber auch ausreichend ist insoweit ein Überwachungsverschulden. Der Aufsichtsrat hat diesen Fallgestaltungen besondere Aufmerksamkeit zu widmen. Er haftet, wenn er von der gesetzwidrigen Handlung des Vorstands Kenntnis hatte oder bei Anwendung der Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Aufsichtsratsmitglieds hätte haben müssen. 1153 Ein besonderes Kontrollermessen kann insoweit nicht anerkannt werden, es verbleibt aber bei dem allgemein etwa zur Bestimmung des Zeitpunktes des

294

1135 1136

1137

1138 1139 1140 1141 1142

Hopt in: FS Mestmäcker 1996, S 909, 9 2 0 f. Markus Roth BB 2 0 0 4 , 1066, 1069; Paefgen AG 2 0 0 4 , 245, 2 5 8 f. Zur Beweislast nach § 2 8 0 Abs 1 Satz 1 BGB bei verhaltensbezogenen Pflichten nach der Neuregelung durch das Schuldrechtsmodernisierungsgesetz Kohler ZZP 118 (2005) 25, 38 f. Paefgen AG 2 0 0 4 , 245, 2 5 9 und 261. Hopt, oben § 93, 233. Hopt, oben § 93, 2 3 5 mwN. Dazu Hopt, oben § 93, 2 3 4 , 238. Zu Streitstand und Schadensberechnung Hopt, oben § 93, 2 3 9 - 2 4 1 .

(1437)

1143 1144 1145 1146 1147 1148 1149

1150

1151 1152

ns3

Dazu Hopt, oben § 93, 243. Dazu Hopt, oben § 93, 2 4 4 . Dazu Hopt, oben § 93, 2 4 5 . Dazu Hopt, oben § 93, 2 4 6 . Dazu Hopt, oben § 93, 247. Dazu Hopt, oben § 93, 2 4 8 . Dazu Hopt, oben § 93, 249, hierzu auch die Kommentierung zu §§ 113, 114. Dazu Hopt, oben § 93 Rdn 2 5 0 , hierzu auch die Kommentierung zu §§ 89, 115. Dazu Hopt, oben § 93 Rdn 251. Hierzu auch MünchKommAktG/Sew/er 5 3 9 ff. Zempelin AcP 155 (1956) 209, 2 2 6 .

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§116

Vierter Teil. Verfassung der Aktiengesellschaft

Vorliegens einer Insolvenzlage 1154 ' eingreifenden Ermessen. Es besteht keine Erfolgshaftung des Aufsichtsrats. 1155 d) §§ 116, 93 Abs 4 aa) Ausschluss der Haftung nach §§ 116, 93 Abs 4 Satz 1 295

Der primär für Vorstandsmitglieder vorgesehene Haftungsausschluss bei der Ausführung von Hauptversammlungsbeschlüssen 1156 gilt grundsätzlich auch für Aufsichtsratsmitglieder. Streitig ist aber, ob sich das Fehlen einer Pflicht 1 1 5 7 zur Ausführung von Hauptversammlungsbeschlüssen durch Aufsichtsratsmitglieder auswirkt 1158 oder nicht. 1 1 5 9 Da die Haftungserleichterung ohnehin nur eintritt, soweit überhaupt eine Bindung an Hauptversammlungsbeschluss eingreift 1160 und die Überwachungspflichten auch bei Durchführung von Hauptversammlungsbeschlüssen gelten 1161 dürfte die praktische Bedeutung gering sein. Für eine Haftung wegen verweigerter Zustimmung ist es unerheblich, ob auch die Hauptversammlung die Zustimmung verweigert. 1162

296

Keine Haftung der Aufsichtsratsmitglieder etwa für nutzlos aufgewandte Gerichtskosten greift ein, wenn die Hauptversammlung die Geltendmachung eines Ersatzanspruchs gegen den Vorstand beschließt. 1163 bb) §§ 116, 93 Abs 4 Satz 2

297

Kein Ausschluss der Haftung der Aufsichtsratsmitglieder greift bei Beteiligung des Vorstands ein, §§ 116, 93 Abs 4 Satz 2 entsprechend. Dies folgt nicht nur aus der gesamtschuldnerischen Haftung, 1 1 6 4 sondern bereits aus der Überwachungsaufgabe des Aufsichtsrats. Die Funktion der Sicherung pflichtgemäßen Vorstandshandelns bedingt eine Ersatzpflicht der Aufsichtsratsmitglieder. Gegebenenfalls mag aber ein Beweisanzeichen mit indiziellem Charakter anzunehmen sein, 1165 dass nach damaligem Erkenntnisstand keine Pflichtwidrigkeit vorlag. 1166 cc) Verzicht und Vergleich, §§ 116, 93 Abs 4 Satz 3 und 4

298

An einen Verzicht auf bzw einen Vergleich über Schadensersatzansprüche gegen Aufsichtsratsmitglieder stellen die §§ 116, 93 Abs 4 Satz 3 und 4 strenge Anforderungen. Insofern kann auf die Erläuterungen zur Vorstandshaftung verwiesen werden. 1167

Oben III.2.e., Rdn 100. Zempelin AcP 155 (1956) 209, 2 2 6 . 1 1 5 6 Hierzu Hopt, oben § 93, 3 0 6 ff. 1 1 5 7 Bei Vorstandsmitgliedern § 83 Abs 2, dazu Kort, oben § 83, 11 ff. 1 1 5 8 So MünchKommAktG/Sem/er 555; Hüffer6 8; ARHdb/Dora/i 2 § 1 3 , 1 0 2 (Fn 201). 1 1 5 9 So Godin/Wilhelmi4 5; B a u m b a c h / f W f e " 2; Lutter/Krieger4 Rdn 851. 1160 Hopt, oben § 93, 3 0 6 ff. 1161 MünchKommAktG/Sem/er 556; Schilling in Vorauflage 3. 1154

1162

1155

1163

1164

1165 1166

1167

MünchKommAktG/Semter 556; Schilling in Vorauflage 3. MünchKommAktG/Sem/er 557; Hüffer6 8; ARHdb/Dora/f 2 § 13, 102 (Fn 201). Hierauf abstellend MünchKommAktG/ Semler 558; Godin/Wilhelmi4 § 93, 23. Schilling in Vorauflage § 93, 30. Hopt, oben § 93, 348; MünchKommAktG/ Semler 559. Hopt, oben § 93, 3 5 1 - 3 9 1 .

Stand: 1. 10. 2005

(1438)

Sorgfaltspflicht und Verantwortlichkeit der Aufsichtsratsmitglieder

§116

dd) Sonstige Haftungsbeschränkungen (Indemnification) Im Interesse der Gesellschaft, der Gläubiger sowie der Allgemeinheit stellen die VorSchriften zur Vorstands- und Aufsichtsratshaftung zwingendes Recht dar. 1168 In der Satzung, im Bestellungsbeschluss oder durch einzelvertragliche Abrede kann keine Haftungsminderung vorgesehen werden. Dies wird teilweise auf Nichtigkeit entsprechender Abreden bzw Bestimmungen gestützt, 1169 näher liegt es, einer solchen Haftungsminderung wegen Überschreitens der rechtlichen Gestaltungsmacht keine Wirkung beizumessen. Möglich ist aber die Zusage der Haftungsfreistellung durch Dritte, auch durch die Muttergesellschaft bzw den Großaktionär. 1 1 7 0

299

Auch die Grundsätze der Haftungserleichterung wegen betrieblich veranlasster Tätigkeit 1171 sind nicht auf die Organtätigkeit übertragbar. 1172 Keine Haftungsbeschränkung ist während normaler Pflichten möglich 1173 sowie bei einer Tätigkeit, die wegen besonderer Sachkunde übertragen wurde 1174 Möglich kann ein Rückgriff auf arbeitsrechtliche Rechtsgrundsätze aber bei nicht organbezogener Pflichtverletzung sein. 1175

300

Ausgeschlossen ist nach deutschem Recht eine international durchaus übliche indemnification. 1176

301

e) Geltendmachung des Ersatzanspruchs der Gesellschaft durch ihre Gläubiger, §§ 116, 93 Abs 5 Die Geltendmachung eines Ersatzanspruchs der Gesellschaft durch ihre Gläubiger nach §§ 116, 93 Abs 5 hat bislang wenig praktische Bedeutung erlangt. Diesbezüglich kann auf die Kommentierung zu § 93 verwiesen werden. 1177 Zutreffend handelt es sich um einen eigenen materiellrechtlichen Anspruch des Klägers und nicht um eine bloße Geltendmachung im Wege der Prozessstandschaft für die Gesellschaft. 1178 Ist über das Vermögen der Gesellschaft ein Insolvenzverfahren eröffnet, übt nach §§ 116, 93 Abs 5 Satz 4 während des Verfahrens der Insolvenzverwalter das Recht der Gläubiger gegen die Vorstands- bzw Aufsichtsratsmitglieder aus.

302

f) Verjährung, §§ 116, 93 Abs 6 Hinsichtlich der Verjährung der Schadensersatzansprüche gegen Aufsichtsratsmitglieder nach §§ 116, 93 Abs 6 kann auf die Kommentierung zu § 93 verwiesen werden. 1 1 7 9 Die fünfjährige Verjährungsfrist des § 93 blieb bei der Neuregelung des Verjährungsrechts

1168

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1171

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OLG Düsseldorf W M 1984, 1080, 1084; MünchKommAktG/Sem/er 560; ARHdb/ Dorait2 § 13, 112 f. MünchKommAktG/Sem/er 560; Kust W M 1980, 758, 762. MünchKommAktG/Sem/er 561; ARHdb/ Dorait2 § 13, 112. BAG NZA 1993, 5 4 7 ; BGH N Z A 1994, 270, 271. Hopt, oben § 93, 3 3 9 ff; KYJMertens2 93, 4; Hüffer6 § 93, 14; Markus Roth Unternehmerisches Ermessen und Haftung des Vorstands, 2001, S 35 f, speziell zum Aufsichtsrat MünchKommAktG/Sera/er 562; Lutter/ Krieger4 Rdn 853; Fleck in: FS Hilger/ Stumpf 1983, S 197, 215 ff.

(1439)

1173

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1177 1178 1179

MünchKommAktG/Sem/er 5 6 2 ; Zimmermann in: FS Duden 1977, S 773. MünchKommAktG/Sem/er 5 6 2 ; Kust W M 1980, 758, 762. Markus Roth Unternehmerisches Ermessen und Haftung des Vorstands, 2001, S 36; Uwe H. Schneider in: FS Werner 1984, S 795, 812 f; Kust W M 1980, 758, 7 6 2 . Fleischer W M 2 0 0 5 , 909, 914 f; Vergleich des Schweizer und US-amerikanischen Rechts von Daeniker in: FS Forstmoser, Zürich 2 0 0 3 , 5 2 3 ff. Hopt, oben § 93, 3 9 2 ff. Hopt, oben § 93, 3 9 7 ff. Hopt, oben § 9 3 , 4 2 6 ff.

Klaus J. H o p t / M a r k u s Roth

303

§116

Vierter Teil. Verfassung der Aktiengesellschaft

unangetastet. 1180 Vor der Verjährung kommt eine Verwirkung nicht in Betracht. 1181 Bei einer GmbH erkennt der Bundesgerichtshof auch eine Verkürzung der Verjährung an. 1 1 8 2 2. Prozessuale Durchsetzung der Haftung gegenüber der Gesellschaft 304

Die Haftung des Aufsichtsrats bleibt bislang zumeist theoretisch. 1183 Die dem Gesetz vorschwebende Geltendmachung der Haftung durch die Vorstandsmitglieder kann realistischerweise nicht erwartet werden. Sie ist zudem mit dem Grundgedanken des § 100 Abs 2 Nr 2 kaum vereinbar, setzt die Haftbarmachung des Aufsichtsrats durch den Vorstand doch ein Handeln entgegen dem Organisationsgefälle voraus. Die Geltendmachung nach § 147 stößt wegen des unverändert hohen Quorums auf fast unüberwindliche Schwierigkeiten. In der Praxis deshalb Geltendmachen insbesondere in der Insolvenz 1184 oder nach einer Unternehmensübernahme durch den übernehmenden Rechtsträger. 1185

305

Erleichtert wird die Durchsetzung von Schadensersatzforderungen durch das Gesetz zur Unternehmensintegrität und Modernisierung des Anfechtungsrechts (UMAG). 1 1 8 6 Die Sonderprüfung nach § 142 1 1 8 7 und die Durchsetzung durch Aktionärsminderheit 1188 werden im Rahmen der Reform 1 1 8 9 des Aktienrechts durch das 10-Punkte-Programm 1190 signifikant erleichtert. 1191 Nach § 148 Abs 1 Satz 1 können Aktionäre, deren Anteile im Zeitpunkt der Antragstellung zusammen den einhundertsten Teil des Grundkapitals oder einen Nennwert von 100.000 Euro erreichen, die Zulassung beantragen, im eigenen Namen Ersatzansprüche der Gesellschaft geltend zu machen. Die Geltendmachung ist inhaltlich insbesondere gemäß § 148 Abs 1 Satz 2 Nr 3 beschränkt, es müssen Tatsachen den Verdacht rechtfertigen, dass der Gesellschaft durch Unredlichkeit oder grobe Verletzung des Gesetzes oder der Satzung ein Schaden entstanden ist. Nach der Regierungsbegründung soll nur in Fällen, die nicht im Bereich unternehmerischer Fehlentscheidungen liegen, sondern regelmäßig im Bereich der Treuepflichtverletzung, eine gerichtliche Überprüfung eröffnet werden. 1 1 9 2

306

Anders als im Personengesellschaftsrecht 1193 gilt bei Kapitalgesellschaften keine actio pro socio. 1 1 9 4 Aktionärsklagen kommen nur ausnahmsweise bei einem Eingriff in originäre Aktionärsrechte, etwa bei genehmigtem Kapital 1 1 9 5 in Betracht. Bereits jetzt besteht aber eine Klagemöglichkeit der Aktionäre bei Verstoß gegen die Verpflichtung zur Einberufung einer Hauptversammlung. 1196

Thiessen Z H R 168 ( 2 0 0 4 ) 5 0 3 , 537. MünchKommAktG/SiWer 563. 1 1 8 2 BGH ZIP 2 0 0 2 , 2 1 2 8 m Anm Graef BB 2 0 0 2 , 2 5 1 7 ff. 1183 Feddersen AG 2 0 0 0 , 385, 3 8 8 f, näher oben I.6.a., Rdn 21 f. 1 1 8 4 LG Bielefeld ZIP 2 0 0 0 , 2 0 ; LG Stuttgart AG 2 0 0 0 , 237. 1 1 8 5 O L G Köln AG 2 0 0 1 , 3 6 3 (Vorstand). 1 1 8 6 Gesetz zur Unternehmensintegrität und Modernisierung des Anfechtungsrechts (UMAG) vom 2 2 . 9 . 2 0 0 5 , BGBl I 2 8 0 2 ; RegE BTDrucks 1 5 / 5 0 9 2 . 1 1 8 7 Dazu Habersack in: FS Wiedemann 2 0 0 2 , S 8 8 9 ff. 1188 Hölters in: FS Wiedemann 2 0 0 2 , S 9 7 5 ff. 1189 j o punkte, Regierungskommission corpo1180

1181

1190 1191

1192

1193 1194

1195 1196

rate governance, Schiessl AG 2 0 0 2 , 5 9 3 , 602. Seibert BB 2 0 0 3 , 6 9 3 , 6 9 4 . Dazu Jänig BB 2 0 0 5 , 9 4 9 , Seibt W M 2 0 0 4 , 2137. Begründung RegE UMAG, BTDrucks 15/5092, S 22. Bork/Oepen Z G R 2 0 0 1 , 515 ff. AA Wiedemann Organverantwortung und Gesellschafterklagen in der Aktiengesellschaft, 1989, S 4 7 ff; Becker Verwaltungskontrolle durch Gesellschafterrechte, 1997, S 611. Cahn Z H R 1 6 4 ( 2 0 0 0 ) 113 ff. O L G Düsseldorf DB 2 0 0 0 , 2 2 1 0 (§ 2 4 7 analog für Streitwert).

Stand: 1. 10. 2 0 0 5

(1440)

Sorgfaltspflicht und Verantwortlichkeit der Aufsichtsratsmitglieder

§116

Der Bundesgerichtshof hat die Einbeziehung von Klagen gegen Mitglieder des Vorstands und des Aufsichtsrat in den allgemeinen Gerichtsstand der Gesellschaft durch Bestimmung in der Satzung gebilligt. 1197

307

3. Sonstige Anspruchsgrundlagen, konkurrierende Ansprüche Wirkt ein Aufsichtsratsmitglied in einer Art und Weise auf den Vorstand ein, die er als Aufsichtsrat eigentlich beanstanden müsste, so kommt auch eine Haftung wegen Einflussnahme aus § 117 in Betracht. 1 1 9 8 Sonderregeln bestehen im Konzern. 1 1 9 9 Weiter kommen deliktische Ansprüche auch gegenüber Aufsichtsratsmitgliedern in Betracht, 1 2 0 0 zu einer Haftung gegenüber Dritten siehe dort. 1 2 0 1

308

4. Haftung gegenüber Aktionären Nach allgemeinen Grundsätzen des deutschen Aktienrechts ist ein Durchgriff der Aktionäre auf die Aufsichtsratsmitglieder grundsätzlich nicht möglich. 1 2 0 2 Das Aktiengesetz geht von einem Schaden der Gesellschaft, nicht von einem Schaden der Aktionäre aus. 1 2 0 3 Pflichtwidrig handelnde Aufsichtsratsmitglieder sind grundsätzlich nur der Gesellschaft, nicht aber den Aktionären gegenüber verantwortlich. 1204 Die Geltendmachung der Schadensersatzansprüche gegen Aufsichtsratsmitglieder durch den Vorstand führt bislang praktisch dazu, dass Aufsichtsratsmitglieder außerhalb der Insolvenz rechtstatsächlich nur selten belangt werden können. 1 2 0 5

309

Aktionäre können grundsätzlich nicht den Anspruch der Gesellschaft im Wege der actio pro socio geltend machen. 1 2 0 6 Dies hätte der Gesetzgeber wie in § 3 0 9 Abs 4 ausdrücklich zulassen müssen. 1 2 0 7 Aus § 148 folgt die Beschränkung der Durchsetzung der Schadensersatzklagen durch die Aktionäre auf die dortigen Voraussetzungen. § 116 ist kein Schutzgesetz zu Gunsten der Aktionäre. Aufsichtsratsmitgliedern haften den Aktionären gegenüber nicht wegen Kursverlustes. 1208

310

In Betracht kommt ein Anspruch der Aktionäre aus § 826 BGB. Dabei soll aber weniger ein Verstoß gegen die Kontrollpflicht als ein Unterlassen von Geschäftsführungsmaßnahmen wie der Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen gegen die Vorstandsmitglieder in Betracht kommen. 1 2 0 9 Bedeutung kann die Haftung nach § 826 auch aufgrund der Infomatec-Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs erlangen. Danach kann eine Haftung wegen sittenwidriger Schädigung auch für falsche Ad-hoc-Mitteilungen eingreifen. 1210

311

1197

1198 1199

1200 1201 1202 1203 1204 1205

BGHZ 123, 347, 352 ff (Klagen durch Aktionäre); Waclawik DB 2 0 0 5 , 1151, 1157; allgemein zu Gerichtsstandsklauseln in der Satzung Mülbert Z Z P 118 (2005) 313. Näher dort Kort. Hopt, oben § 93, 29, hierzu auch Emmerich in: Gedächtnisschrift Sonnenschein 2 0 0 3 , S 651. Zum Vorstand Hopt, oben § 93, 467. VI.5 Rdn 313 f. Hopt, oben § 93, 469. Hopt, oben § 93, 261. Hopt, oben § 93, 469. KK/Mertens 2 61; Peltzer W M 1981, 346, 348 f.

(1441)

1206

1207 1208 1209 1210

So aber Wiedemann Organverantwortung und Gesellschafterklagen in der Aktiengesellschaft, 1989, S 4 7 ff; Becker Verwaltungskontrolle durch Gesellschafterrechte, 1997, S 611. KK/Mertens 1 61. Hüffer6 8. KK/Mertens2 61. BGHZ 160, 149; BGH BB 2 0 0 5 , 1644; OLG München ZIP 2 0 0 2 , 1989 ff; Leisch ZIP 2 0 0 4 , 1573 ff; vor dem InfomatecUrteilen vgl Horn in: FS Ulmer 2 0 0 3 , 817ff; Krause ZGR 2 0 0 2 , 7 9 9 ff; Möllers/Leisch W M 2 0 0 1 , 1648 ff.

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§ 116

312

Vierter Teil. Verfassung der Aktiengesellschaft

Schutzgesetz ist auch § 331 HGB, 1 2 1 1 der auch für Mitglieder des Aufsichtsorgans eine Strafdrohung vorsieht, wenn diese die Verhältnisse der Kapitalgesellschaft in der Eröffnungsbilanz, im Jahresabschluss im Lagebericht oder im Zwischenabschluss nach S 340a HGB unrichtig wiedergeben oder verschleiern. 5. Haftung gegenüber Dritten

313

Eine Haftung der Aufsichtsratsmitglieder gegenüber Dritten kommt nur ausnahmsweise in Betracht. 1 2 1 2 § 116 ist kein Schutzgesetz zu Gunsten Dritter. Die Mitglieder des Aufsichtsrats einer nicht in das Handelsregister eingetragenen Vor-AG haften nicht für das Gehalt des Vorstands. 1213 Möglich ist eine deliktische Mithaftung 1 2 1 4 bei Verletzung der Insolvenzantragspflicht durch den Vorstand. 1215 Die Insolvenzantragspflicht nach S 92 Abs 2 ist Schutzgesetz nach § 823 Abs 2. 1 2 1 6 Weiter können nach §§ 116, 93 Abs 5 Gläubiger einen Schaden der Gesellschaft geltend machen. Für den Verjährungsbeginn bei deliktsrechtlicher Verantwortlichkeit wird auf das Unterlassen der Einholung erforderlicher Informationen aus dem Handelsregister abgestellt. 1217

314

Größere Bedeutung wird die kapitalmarktrechtliche Außenhaftung durch als eine sektorielle Außenhaftung (KapInHaG) 1 2 1 8 erhalten. 1219 Genannt werden im Entwurf eines KapInHaG erstmals auch Aufsichtsratsmitglieder als Anspruchsgegner. 6. Haftpflichtversicherung

315

Möglich und mittlerweile jedenfalls in größeren Gesellschaften üblich 1 2 2 0 ist der Abschluss einer Haftpflichtversicherung durch die Gesellschaft für die Aufsichtsratsmitglieder. 1221 Dabei werden die Aufsichtsratsmitglieder typischerweise in einer auch die Haftung der Vorstandsmitglieder abdeckenden Police durch die Gesellschaft versichert. 1222 Die Aufsichtsratsmitglieder sind nicht darauf verwiesen, selbst eine Managerhaftpflichtversicherung abzuschließen, weil in einer von der Gesellschaft abgeschlossenen D & O Versicherung ein Verzicht der Gesellschaft auf Schadensersatzansprüche liegt. 1223 Keine Bedenken gegen eine D & O-Versicherung bestehen, soweit ein ausreichender Selbstbe-

1211 1212

1213 1214

1215 1216

1217 1218 1219

1220

LG Bonn AG 2001, 4 8 4 , 4 8 6 ff. Überblick der Außenhaftung bei Produktmängeln Medicus GmbHR 2 0 0 2 , 809 ff. BGH AG 2 0 0 4 , 508, 509. Zur Teilnehmerhaftung Ebricke ZGR 2 0 0 0 , 351 ff. KKJMertens2 62. Dazu Markus Roth Unternehmerisches Ermessen und Haftung des Vorstands, 2001, S 2 6 8 ff. OLG Frankfurt AG 2001, 5 3 4 (Vorstand). Spindler W M 2 0 0 4 , 2 0 8 9 ff. Zur Fortentwicklung der Kapitalmarkthaftung rechtsvergleichend Hopt/Voigt (Hrsg), Prospekt- und Kapitalmarktinformationshaftung, 2 0 0 5 . Rechtstatsächlich hierzu auch Köhler/Marten/Hülsberg/Bender BB 2005, 501, 510 (99 Prozent der befragten Vorstände und

1221

1222 1223

9 4 % der befragten Aufsichtsräte), zurückhaltender Rmg/eè/Lutter/Kremer/v Werder 2 Rdn 512 (fast Regelausstattung). Hopt, oben § 93, 519 f; ARHdb/Dora/f 2 § 13, 161 ff; Baums Gutachten F für den 63. DJT Leipzig 2 0 0 0 , S 2 3 7 ; Ihlas Organhaftung und Haftpflichtversicherung, 1996, S 6 0 f; Krieger in Gesellschaftsrecht 1995, S 149, 165; Bauer/Krets DB 2003, 811, 814; Kästner AG 2 0 0 0 , 113, 114 ff; Lohr N Z G 2 0 0 0 , 1204, 1212; Vetter AG 2000, 453, 4 5 4 ; Semler in: FS Claussen 1997, S 381, 4 0 0 ; Ulmer Z H R 163 (1999) 290, 327. Mertens AG 2 0 0 0 , 447, 448. So aber Habetha Direktorenhaftung, 1995, S 170 ff, 183 ff; ders DZWir 1995, 181, Bedenken auch bei Schneider/lhlas DB 1994, 1123, 1124. Hierzu Hopt, oben § 93, 519 f.

Stand: 1. 10. 2005

(1442)

Sorgfaltspflicht und Verantwortlichkeit der Aufsichtsratsmitglieder

§ 116

halt vorgesehen ist. 1224 Teilweise wird angenommen, dass bereits aktienrechtlich ein Selbstbehalt erforderlich ist. 1225 Der vom Deutschen Corporate Governance Kodex in Ziffer 3.8 Abs 2 vorgesehene 316 angemessene Selbstbehalt geht auf eine Anregung der Regierungskommission Corporate Governance zurück, vorgeschlagen hatte diese nur eine Publizität des Selbstbehalts.1226 Der Selbstbehalt begrenzt aus Sicht der Gesellschaft das Risiko, dass im Vertrauen auf den Versicherungsschutz leichtfertige Entscheidungen getroffen werden.1227 Gefordert wurde, einen Selbstbehalt bei grob fahrlässigem Verhalten zu verlangen.1228 Der DGB fordert, dass der Selbstbehalt nicht mehr als die Hälfte der jährlichen Aufsichtsratsvergütung betrage,1229 zum Stand der Diskussion über die Höhe eines angemessenen Selbstbehalts näher unten IX.3., Rdn 331. Praktisch ist wie im englischen Recht 1230 nicht jedes Risiko versicherbar. Die Muster- 317 bedingungen des GBV sahen einen Leistungsausschluss bei der Geltendmachung auf Weisung oder Veranlassung von Organmitgliedern der Gesellschaft vor, 1231 das soll nun nicht mehr üblich sein. 1232 Es stellt sich die für jeden Versicherungsvertrag individuell zu beantwortende Frage, ob eine vom Vorstand geltend gemachte Innenhaftung überhaupt eine Leistungspflicht der Versicherung auslöst. 1233 Gesellschaft kann die Ansprüche aus der D 8c O-Versicherung nicht direkt geltend machen. 1234 Zur Streitfrage, ob eine D 8c O-Versicherung als Vergütung als Vergütung anzusehen ist, 1235 ausführlich die Kommentierung zu § 113. 1236

318

7. Schadensberechnung Zu Begriff und Berechnung des Schadens Hopt, oben § 93, 201 ff. Nach dem LG 3 1 9 Stuttgart sollen spätere Entwicklungen nicht mehr berücksichtigungsfähig sein, konkret ging es um die Entwicklung von Grundstückspreisen.1237 Dies gilt jedenfalls, sofern wie im Fall des LG Stuttgart das Unternehmen insolvent wird. Im Übrigen bestehen Bedenken.

Bernhardt in Hommelhoff/Lutter/Schmidt/ Schön/Ulmer (Hrsg), Corporate Governance, 2 0 0 2 , S 119, 126. 1225 MünchKommAktG/Hefermehl/Spindler § 93, 94. 1226 Baums (Hrsg), Bericht der Regierungskommission Corporate Governance, 2001, Rdn 75. 1227 Lohr ZNotP 2 0 0 3 , 162, 167. 1228 Bayer in Hommelhoff/Lutter/Schmidt/ Schön/Ulmer (Hrsg), Corporate Governance, 2 0 0 2 , S 137, 158. 1 2 2 9 DGB, Themenheft Mitbestimmung und Rechtspolitik, Angemessene Vorstands- und Aufsichtsratsvergütung, 2 0 0 3 , S 14. 1230 Habetha Direktorenhaftung, 1995, S 169; Turnbull/Edwards Sol.J. 134 (1990) 768, 7 6 9 f. 1224

(1443)

1231 1232 1233

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Punkt 1.3 (1997). Beckmann in: FS Kollhosser 2 0 0 4 , S 25, 2 6 . Raguß Der Vorstand einer Aktiengesellschaft, 2 0 0 4 , S 158; hinsichtlich der Abdeckung der Innenhaftung nach einzelnen Vertragstypen differenzierend Schneider/ Ihlas DB 1994, 1123, 1127; Kästner AG 2 0 0 0 , 113, 115, dies verneinend Thümmel! Sparberg DB 1995, 1013, 1018, zur Zulässigkeit einzelner Klauseln Beckmann in: FS Kollhosser 2 0 0 4 , S 25, 2 9 ff. LG Marburg DB 2 0 0 5 , 437, zust ν Westphalen DB 2 0 0 5 , 431 ff. Kästner AG 2 0 0 0 , 113. § 113 II.4.d., Rdn 5 0 ff. LG Stuttgart AG 2 0 0 0 , 237, 238.

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§ 116

Vierter Teil. Verfassung der Aktiengesellschaft

VII. Haftung für die Aufsichtsratsmitglieder und Haftung Dritter 1. Haftung der Gesellschaft für die Aufsichtsratsmitglieder 320

Angenommen wird eine Haftung der Gesellschaft nach § 31 BGB für die Tätigkeit der Aufsichtsratsmitglieder. 1238 Fraglich erscheint aber ob bzw wann die Norm des § 31 BGB auf ein aktienrechtlich primär als Innenorgan konzipiertes Kontrollorgan passt. Denkbar ist eine Haftung bei Kompetenzüberschreitung. Für eine Haftung bei einer Handlung des Vorstands (Zustimmung, Beratung) ist eine Haftung nach § 31 BGB zum Schutz des Rechtsverkehrs nicht notwendig. Ein weiterer wichtiger Anwendungsfall ist die kapitalmarktrechtliche Schadensersatzhaftung. 1239 Möglich ist aber auch eine Haftung etwa wegen drittschädigender Äußerungen des Aufsichtsratsvorsitzenden. 1240 2. Haftung Dritter

321

Eine Haftung Dritter für von einem Aufsichtsratsmitglied verursachten Schaden kommt insbesondere bei Bestehen eines Entsendungsrechts in Betracht. Der Entsender steht wegen des Entsendungsrechts in einer Sonderverbindung zur Gesellschaft. Ihm soll deshalb eine weiter gehende Verantwortlichkeit für das entsandte Aufsichtsratsmitglied obliegen. Der Entsender darf keine offensichtlich ungeeignete Person in den Aufsichtsrat entsenden und darf dem Entsandten keine gesellschaftsschädlichen Weisungen geben. 1241 Ein entsendendes Unternehmen soll nicht gemäß §§ 93, 116 haften. 1 2 4 2

322

Im Übrigen stellt sich die Frage insbesondere bei Vertreter von Unternehmen im Aufsichtsrats, insbesondere wenn das vertretene unternehmen an der beaufsichtigten Gesellschaft nicht unwesentlich beteiligt ist. Der Bundesgerichtshof eine Haftung der Gesellschaft für Organmitglieder, die auf ihre Veranlassung Aufsichtsratsmitglied einer anderen Gesellschaft geworden sind, prinzipiell ausgeschlossen. 1243 Es soll und wird im Einzelfall aber die Haftung einer juristischen Person anzunehmen sein, wenn das von ihr entsandte oder kraft ihres Einflusses bestellte Aufsichtsratsmitglied seine Pflichten gegenüber den aufnehmenden Gesellschaft gerade dadurch verletzt, dass es die Interessen der abordnenden Körperschaft pflichtwidrigerweise den Interessen der aufnehmenden Körperschaft überordnet und dabei deren Schädigung - zumindest bedingt vorsätzlich - in Kauf nimmt. 1 2 4 4

323

Einen Aktionär trifft bei offensichtlicher Unfähigkeit eines Kandidaten für ein Aufsichtsratsamt ausnahmsweise eine positive Stimmpflicht. 1245 Ein solcher Verstoß gegen die gesellschaftsrechtliche Treupflicht kann auch eine Ersatzpflicht des pflichtwidrig handelnden Aktionärs nach sich ziehen.

324

Nach Lutter soll denjenigen Aktionären, die einen maßgeblichen Einfluss auf die Bestellung von Aufsichtsratsmitgliedern haben, die Verpflichtung obliegen, eine einseitige und unzweckmäßige Zusammensetzung des Aufsichtsrats zu vermeiden. 1246 Diese Organisationspflicht soll auch für ein Kreditinstitut gelten, das entscheidende Teile der Stimm-

1238

1239 1240

1241 1242

KKJMertens2 63; Kau/Kukat BB 2 0 0 0 , 1045, 1049. Fleischer/Kalss AG 2 0 0 2 , 3 2 9 ff. Zum Vorstandsvorsitzenden OLG München N J W 2 0 0 4 , 2 2 4 , 2 2 6 ff. KKMertens 2 64. BGHZ 90, 381, 3 9 8 ; MünchKommAktG/ Semler 2 2 2 .

1243 1244

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1246

BGHZ 90, 391, 3 9 7 f. KK¡Mertens 1 64 iVm § 76, 85 und Vor § 95, 12, dazu auch § 101 V.5.a., Rdn 164. Lutter Z H R 162 (1998) 164, 169; Kunze Positive Stimmpflichten im Kapitalgesellschaftsrecht, 2 0 0 4 , S 190. Lutter Z H R 145 (1981) 2 2 4 , 2 2 9 f.

Stand: 1. 10. 2 0 0 5

(1444)

Sorgfaltspflicht und Verantwortlichkeit der Aufsichtsratsmitglieder

rechte über § 131 auf sich vereinigt oder die Stimmführerschaft in diesem Bereich in Anspruch nimmt. 1247 Dies müsse nach Mertens konsequenterweise auch eine wortlichkeit für die Bestellung subjektiv oder objektiv ungeeigneter - etwa durch senkonflikte behinderter - Aufsichtsratsmitglieder erzeugen.1248 Nach Mertens keine solche Organisationspflicht.1249

§ 116

für sich VerantInteresbesteht

Bei der Haftung des Aktionärs stellt sich stets die Frage der Abgrenzung zum Konzernrecht und zu § 117. Dies gilt auch und insbesondere nach dem Ende des qualifiziert faktischen Konzerns.1250 Eine Haftung über § 117 AktG bzw 826 BGB hinaus wird von Mertens abgelehnt.1251 Im Rahmen des § 117 in Rede steht auch eine Haftung der Gewerkschaften.1252 Nimmt man eine Sonderverbindung als Voraussetzung für eine Haftung nach § 117 an, 1253 gilt nichts anderes. Eine Sonderverbindung wird man wie bei Aktionären1254 bereits bei einem Einfluss auf die Besetzung des Aufsichtsrats annehmen müssen. Eine Ersatzpflicht kommt insbesondere bei einer Anleitung zum Bruch der Verschwiegenheitspflicht in Betracht.

325

Von Belang ist schließlich § 31 BGB. Nach Ulmer soll regelmäßig eine Haftung der abordnenden Körperschaft eingreifen.1255 Zutreffend kommt dies nur in extremen Ausnahmefällen in Betracht. 1256

326

Vin. Weitere Sanktionen Strafrechtlich sanktioniert ist insbesondere die Verschwiegenheitspflicht der Auf- 3 2 7 sichtsratsmitglieder (§ 404), 1 2 5 7 gegen die auf Arbeitnehmervertreter beschränkte Strafsanktion der Vorläufernorm im BetrVG 1952 waren verfassungsrechtliche Bedenken geltend gemacht worden.1258 Organisationsrechtlich kommt neben der Haftung die Abberufung nach § 103 in Betracht. De lege ferenda vorgeschlagen wird bei wiederholter Nichtentlastung der Ausschluss von der Bekleidung vom Amt des (stellvertretenden) Aufsichtsratsvorsitzenden sowie der Bestellung als Mitglied eines Ausschusses, weiter Ausschluss von der Wiederwahl.1259 Als weitere Sanktion kommt auch die Abberufung der Aufsichtsratsmitglieder in Betracht, international verbreitet ist die director's disqualification,1260 der Aktionsplan der EU sieht eine entsprechende Regelung vor.1261

Lutter Z H R 145 (1981) 2 2 4 , 2 2 9 f. KKJMertens2 64. 1249 KKJMertens2 64. 1 2 5 0 Dazu Bitter W M 2001, 2133 ff; Ulmer ZIP 2001, 2021 ff. 1251 KK/Mertens 2 64. 1252 Laue-Streblow Die Rechtsstellung der Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmerseite, Diss Köln 1983, S 195. 1253 Yoigt Haftung aus Einfluss auf die Aktiengesellschaft, 2 0 0 4 , S 113. 1254 Volgi Haftung aus Einfluss auf die Aktiengesellschaft, 2 0 0 4 , 2 2 5 ff. 1247

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Ulmer in: FS Stimpel 1985, S 7 0 5 ff. Näher § 101 V.5.a., Rdn 164. Dazu Otto, unten; ARHdb/Marsch-Barner 2 S 12, 77. Radke NJW 1956, 1581, 1582, Fn 14, dazu oben 1.1.b., Rdn 6. Antrag der FDP-Fraktion: Konzernmitbestimmung neu ordnen - Aufsichtsräte und Eigentümerrechte stärken, BTDrucks 15/ 4038, S 1 , 4 . Dazu § 100 XI.3., Rdn 217. Dazu oben I.6.c.cc., Rdn 29.

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328

Vierter Teil. Verfassung der Aktiengesellschaft

IX. Deutscher Corporate Governance Kodex 1. Sorgfalt (Ziffer 3.8 Abs 1) 329

Nach Ziffer 3.8 Abs 1 Satz 1 des Deutschen Corporate Governance Kodex haben Vorstand und Aufsichtsrat die Regeln ordnungsgemäßer Unternehmensführung zu beachten. Verletzten sie die Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters bzw Aufsichtsratsmitglieds schuldhaft, so haften sie nach Ziffer 3.8 Abs 1 Satz 2 der Gesellschaft gegenüber auf Schadensersatz. Der Kodex referiert hier in verkürzter Form die § § 9 3 Abs 1 Satz 1 und Abs 2 Satz 1, 116 AktG. Im offiziösen Kommentar zum Deutschen Corporate Governance Kodex wird auf die im ökonomischen Schrifttum diskutierten Grundsätze ordnungsgemäßer Unternehmensleitung (GoU) und Unternehmensüberwachung (GoÜ) 1 2 6 2 und darauf verwiesen, dass sich einige der bisher formulierten Grundsätze als explizite Standards im Kodex wieder finden; genannt werden die Unabhängigkeit der Aufsichtsratsmitglieder und ihre Sachverständigkeit. 1263 Im Deutschen Corporate Governance Kodex wird zutreffend ein eindrucksvoller, allen Aufsichtsratsmitgliedern an die Hand zu gebender Leitfaden für ihre Überwachungstätigkeit gesehen. 1 2 6 4 2. Offene Diskussion und Verschwiegenheit (Ziffer 3.5)

330

Nach Ziffer 3.5 Satz 1 setzt gute Unternehmensführung eine offene Diskussion zwischen Vorstand und Aufsichtsrat voraus. Die umfassende Wahrung der Vertraulichkeit ist dafür von entscheidender Bedeutung (Ziffer 3.5 Satz 2). Nach Ziffer 3.5 Satz 3 stellen alle Organmitglieder sicher, dass die von ihnen eingeschalteten Mitglieder die Verschwiegenheitspflicht in gleicher Weise einhalten. 3. Haftpflichtversicherung (Ziffer 3.8 Abs 2)

331

Nach Ziffer 3.8 Abs 2 soll, wenn eine D &C O-Versicherung abgeschlossen wird, 1 2 6 5 ein angemessener Selbstbehalt vorgesehen werden. In der Diskussion zur Konkretisierung des angemessenen Selbstbehalts haben sich noch keine einheitlichen Kriterien herausgebildet. Vorgeschlagen werden ein Viertel der Jahresbezüge, 1266 2 5 - 5 0 Prozent des Jahresgrundgehalts der Vorstandsmitglieder bzw 50 Prozent der Jahresfestvergütung von Aufsichtsratsmitgliedern, 1267 teilweise wird auf die jährliche Vergütung 1268 abgestellt. Der Selbstbehalt gilt auch für Arbeitnehmervertreter, die die Vergütung abführen. 1269 Teilweise wird eine Konkretisierung oder Streichung verlangt. 1270 Eine Besserstellung der Arbeitnehmervertreter wird abgelehnt, 1271 ebenso eine Berücksichtigung privaten Vermö-

Dazu § 111 I.l.c.bb., Rdn 13. Ringleb/Kremer/Lutter/ron Werder2 Rdn 4 5 6 . 1 2 6 4 Ulmer Z H R 166 ( 2 0 0 2 ) 1 5 0 , 1 5 6 . 1265 Hierzu schon oben VI.6., 315 ff, vgl auch § 113 II.4.d., Rdn 5 0 ff. 1266 Peltzer N Z G 2 0 0 2 , 5 9 3 , 5 9 5 ; Messmer VW 2002, 1384,1386. 1267 Seibt AG 2 0 0 3 , 4 6 5 , 4 7 4 . 1262 1263

1268 Yetter in Marsch-Barner/Schäfer (Hrsg), Hdb börsennotierte AG, § 29, 76. 1269 1270

1271 1272

Seibt AG 2 0 0 3 , 4 6 5 , 4 7 6 . Lange DB 2 0 0 3 , 1833, 1 8 3 5 ff, kritisch hinsichtlich der Wirksamkeit Fischer Der Konzern 2 0 0 5 , 67, 78. Dreher/Görner ZIP 2 0 0 3 , 2321, 2 3 2 8 . Schüppen/Sanna ZIP 2 0 0 2 , 5 5 0 , 5 5 2 .

Stand: 1. 10. 2 0 0 5

(1446)

Sorgfaltspflicht und Verantwortlichkeit der Aufsichtsratsmitglieder

§116

4. Haftung für die Entsprechenserklärung Die Haftung für die Abgabe einer falschen Entsprechenserklärung zum Deutschen Corporate Governance Kodex hat großes Interesse gefunden, 1 2 7 3 es handelt sich dabei um das wohl am breitesten behandelte Kodexproblem. 1274 In der Tat sollten die möglichen Haftungsfolgen nicht unterschätzt werden. Mangels eines besonderen Haftungstatbestands bei Falschinformation des Kapitalmarkts führt praktisch kein Weg an der allgemeinen zivilrechtlichen Prospekthaftung vorbei. 1275 Gehaftet wird so bereits für einfache Fahrlässigkeit.

332

Keine Haftung greift grundsätzlich bei einem Verstoß gegen eine bloße Anregung (sollte) ein, ein Abweichen muss insoweit ebenso wenig wie bei einer gesetzesbeschreibenden Formulierung des Kodex erklärt werden. Haftungsrelevant sind falsche Entsprechenserklärung im Hinblick auf die Empfehlungen des Kodex. Dabei besteht auch eine Pflicht zur Korrektur einer unrichtig gewordenen Entsprechenserklärung. 1276

333

X . Europäische Gesellschaft (SE) 1. Gemeinsame Vorschriften für das monistische und das dualistische System a) Haftung Art 51 SE-VO sieht vor, dass die Mitglieder des Leitungs-, Aufsichts- oder Verwaltungsorgans gemäß den im Sitzstaat der SE für Aktiengesellschaften maßgeblichen Rechtsvorschriften für den Schaden haften, welcher der SE durch eine Verletzung der ihnen bei der Ausübung ihres Amtes obliegenden gesetzlichen, satzungsmäßigen oder sonstigen Pflichten entsteht.

334

b) Vertraulichkeit Art 49 1. Halbsatz SE-VO sieht vor, dass die Mitglieder der Organe der SE Informa- 3 3 5 tionen über die SE, die im Falle ihrer Verbreitung den Interessen der Gesellschaft schaden könnten, auch nach ihrem Ausscheiden nicht weitergeben dürfen. Nach Art 49 2. Halbsatz SE-VO gilt dies nicht in Fällen, in denen eine Informationsweitergabe nach den Be-

1273

Abram ZBB 2003, 41; Bachmann W M 2002, 2137, 2138 ff; Berg/Stöcker WM 2002,1569, 1575 ff; Borges ZGR 2003, 508, 528 ff; Claussen/Bröcker DB 1199, 1205; Ettinger/Grützediek AG 2003, 353 ff; Hommelhoff/Schwab in Hommelhoff/Hopt/ von Werder (Hrsg), Handbuch Corporate Governance, 2003, S 51, 69 ff; Kiethe N Z G 2003, 559 ff; Kollmann W M 2003, Sonderbeilage Nr 1, S 14 ff; Kort in: FS Raiser 2005, S 203; Lutter ZHR 166 (2002) 523, ders in: FS Druey, Zürich 2002, S 463 ff; Seibt AG 2002, 249, 254 ff; Schüppen ZIP 2002, 1269, 1272 f; Vetter DNotZ 2003, 748, 761 ff; monographisch Bertrams Die Haftung des Aufsichtsrats im Zusammenhang mit dem Deutschen Corporate

(1447)

Governance Kodex und § 161 AktG; Radke Die Entsprechenserklärung zum Deutschen Corporate Governance Kodex nach § 161 AktG, S 197 ff. Zum englischen Recht Goulding/Miles/Schall ECFR 2005, 20, 28. 1274 Ehrhardt/Nowak AG 2002, 336 ff. 1275 Hopt in Hommelhoff/Lutter/Schmidt/Schön/ Ulmer (Hrsg), Corporate Governance, 2002, S 27, 56, eine Haftung gegenüber der Gesellschaft ablehnend Ulmer ZHR 166 (2002) 1 5 0 , 1 6 6 ff. 1276 MünchKommAktG/Sem/er 246, zur zukunftsgerichteten Entsprechenserklärung Lutter ZHR 166 (2002) 523, 528, zur unterjährigen Korrektur Ihrig BB 2002, 2509.

Klaus J. Hopt/Markus Roth

§116

Vierter Teil. Verfassung der Aktiengesellschaft

Stimmungen des für Aktiengesellschaften geltenden einzelstaatlichen Rechts vorgeschrieben oder zulässig ist oder im öffentlichen Interesse liegt. 2. Dualistische SE 336

Hinsichtlich der Haftung der Mitglieder des Aufsichtsorgans finden die Grundsätze der §§ 116, 93 AktG aufgrund der Verweisung des Art 51 SE-VO auf das nationale Recht Anwendung. Nimmt man dies nicht auch für die Pflichtenstellung an, so ergibt sich die Anwendbarkeit der Regeln der §§ 116, 93 über die Pflichtenstellung der Aufsichtsratsmitglieder auf die Mitglieder des Aufsichtsorgans jedenfalls aus Art 9 Abs 1 lit c) (ii) der Richtlinie. Die Pflicht der Aufsichtsratsmitglieder zur Verschwiegenheit ergibt sich aus Art 4 9 SE-VO. 3. Monistische SE

337

Die Pflicht der Verwaltungsratsmitglieder zur Verschwiegenheit ergibt sich aus Art 4 9 SE-VO. Für die Sorgfaltspflicht und Verantwortlichkeit der Verwaltungsratsmitglieder gilt nach § 3 9 SEAG die Regelung des § 93 AktG entsprechend, vgl auch Art 51 SE-VO.

XI. Internationales, europäisches und ausländisches Recht 1. Internationales Recht 338

Die Haftung eines Organmitglieds gegenüber der Gesellschaft aufgrund der Verletzung organschaftlicher Pflichten ist eine gesellschaftsrechtlich zu qualifizierende Frage, hierzu und im Übrigen die Kommentierung zu § 9 3 . 1 2 7 7 2. Europäisches Recht a) Entwurf einer Struktur- und Konzernrechtsrichtlinie

339

Die zivilrechtliche Haftung war im Entwurf einer Strukturrichtlinie im Einzelnen in den Artt 1 4 - 2 1 RL-E geregelt. Art 10a Abs 1 sah vor, dass alle Mitglieder des Leitungsund Aufsichtsorgans dieselben Rechte und Pflichten wie die übrigen Mitglieder desselben Organs haben, unbeschadet der Vorschriften, welche die Aufteilung der Aufgaben dieser Organe unter ihren Mitgliedern gestattet. Bestimmungen zur Verschwiegenheitspflicht und zur Befolgung des Unternehmensinteresses enthielt Art 10a Abs 2. Danach haben alle Mitglieder des Leitungs- und Aufsichtsorgans ihr Amt im Interesse des Unternehmens unter Berücksichtigung der Interessen der Aktionäre und Arbeitnehmer auszuüben. Sie sind verpflichtet, Informationen vertraulich zu behandeln, welche das Unternehmen betreffen und vertraulichen Charakter haben. Die Verpflichtung gilt auch dann, wenn sie ihr Amt nicht mehr ausüben.

340

Art 8 des Richtlinienentwurfs einer Konzernrechtsrichtlinie sah die Gelegenheit zur Stellungnahme auch des Aufsichtsorgans vor der Bestellung eines Sonderprüfers vor. b) Aktionsplan

341

Auch für Aufsichtsratsmitglieder von Belang sind die von der High Level Group vorgeschlagenen und vom Aktionsplan vorgesehenen Regelungen zur Haftung wegen

1277

Hopf, oben § 93, 521 ff, auch Einleitung 6 0 0 .

Assmann,

Stand: 1. 10. 2005

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Sorgfaltspflicht und Verantwortlichkeit der Aufsichtsratsmitglieder

§116

wrongful trading und zur director disqualification. 1278 Wesentlich der Vermeidung von Interessenkonflikten dient die bereits erlassene Empfehlung der Kommission zur Unabhängigkeit. 1 2 7 9 3. Ausländisches Recht Das ausländische Recht kann hier nicht im Einzelnen dargestellt werden. 1 2 8 0 Eine dem § 116 dAktG vor der Ergänzung durch das TransPuG entsprechende Regelung trifft in Österreich § 9 9 öAktG. 1 2 8 1 In Frankreich ist die Verantwortlichkeit im Code Commerce insbesondere 1 2 8 2 in Art L 2 2 5 - 2 4 9 bis Art L 2 2 5 - 2 5 7 geregelt, die der Verwaltungsratsmitglieder insbesondere in Art L 2 2 5 - 2 5 1 . 1 2 8 3 Die Vorschrift des Art L 2 2 5 - 2 5 7 Abs 1 Satz 2, wonach Aufsichtsratsmitglieder für unternehmerische Entscheidungen und ihre Ergebnisse nicht haften, wird nur für anwendbar gehalten, wenn sie daran nicht beteiligt waren. 1 2 8 4 Im englischen Companies Act fehlt eine Regelung über die Sorgfaltsund Treuepflichten der directors, 1 2 8 5 gesetzlich geregelt ist das wrongful trading. 1 2 8 6 Das Schweizer Recht enthält mit Artt 7 5 2 - 7 6 1 einen eigenen Abschnitt über die Verantwortlichkeit, die Sorgfalts-, 1 2 8 7 aber auch die Treuepflicht 1 2 8 8 wird in Art 717 Abs 1 O R geregelt. Für den Aufsichtsrat interessant sieht Art 759 Abs 1 O R statt einer reinen Haftung als Gesamtschuldner eine sogenannte differenzierte Solidarität vor, eine Haftung besteht nur insoweit als der Schaden aufgrund eigenen Verschuldens und der Umstände zurechenbar ist. Aufgrund dieser Regel kann der Richter nach Art 43, 4 4 O R , insbesondere bei leichter Fahrlässigkeit, die Haftung herabsetzen. 1 2 8 9

342

In den USA aber auch international von besonderer Bedeutung ist die business judgment rule. Der Formulierungsvorschlag des American Law Institute lautet: „A director or officer who makes a business judgment in good faith fulfills his duty, if the director or officer is not interested in the subject of the business judgment; is informed with respect to the subject of the business judgment to the extent the director or officer reasonably believes to be appropriate under the circumstances; and rationally believes that the business judgment is in the best interests of the corporation." 1 2 9 0 Praktisch ist auf die Rechtsprechung des Delaware Supreme Court abzustellen. Dieser formuliert: „It is a pre-

343

1278

Dazu § 100 IV.4b., Rdn 9 0 ff und IX.6., Rdn 190 ff. 1 2 8 0 Zum bulgarischen Recht Daskalov in: FS Dorait, Wien 2 0 0 4 , S 95 ff, zur Sorgfaltspflicht der Direktoren georgischen Recht Chanturia in (GTZ) Hrsg, Sorgfaltspflichten und Verantwortlichkeit in der Aktiengesellschaft nach georgischem und deutschem Recht, 2 0 0 3 , S 3 3 9 ; vgl auch Kalss (Hrsg), Vorstandshaftung in 15 europäischen Ländern, Wien 2 0 0 5 . 1 2 8 1 Hierzu ausführlich die Kommentierung von Kalss in Doralt/Nowotny/Kalss, Kommentar zum AktG, Wien 2 0 0 3 ; Jabornegg/ Strasser AktG 4 , Wien 2001. 1282 Yg[ e t w a a u c h ¿¡g action en comblement de passif. 1 2 8 3 Lamy sociétés commerciales, Paris 2 0 0 5 , n° 3347.

(1449)

Lamy sociétés commerciales, Paris 2 0 0 5 , n° 3529. 1285 Näher auch zum common law Gower/ Davies Principles of Modern Company Law 7 , London 2 0 0 3 , ρ 3 7 1 - 3 7 2 , 4 3 2 - 4 3 7 . 1 2 8 6 Dazu Gower/Davies Principles of Modern Company Law 7 , London 2 0 0 3 , ρ 1 9 6 - 2 0 0 ; Markus Roth Unternehmerisches Ermessen und Haftung des Vorstands, 2 0 0 1 , S 181 ff. 1287 Böckli Schweizer Aktienrecht 3 Zürich 2 0 0 4 , § 13 VIII.A. 1 2 8 8 Dazu Böckli Schweizer Aktienrecht 3 Zürich 2 0 0 4 , § 13 VIII.B; ForstmoserMeier-HayozJ Nobel Schweizerisches Aktienrecht, Bern 1996, § 28, 25. 1289 Böckli Schweizer Aktienrecht 3 Zürich 2 0 0 4 , § 18 IX. 1. 1 2 9 0 Corporate Governance Principles, § 4.01 (c). 1284

O b e n I.6.C.CC., R d n 2 9 .

1279

Klaus J. Hopt/Markus Roth

§ 116

Vierter Teil. Verfassung der Aktiengesellschaft

sumption that in making a business decision the directors acted on an informed basis, in good faith and in the honest belief that the action taken was in the best interests of the corporation. 1 2 9 1 und führt aus: Thus, directors' decisions will be respected by courts unless the directors are interested or lack independence relative to the decision, do not act in good faith, act in a manner that cannot be attributed to a rational business purpose or reach their decision by a grossly negligent process that includes the failure to consider all material facts reasonably available." 1 2 9 2 Regeln finden sich aber auch zum Widerspruch des überstimmten directors im b o a r d 1 2 9 3 sowie zum Vertrauen auf andere boardMitglieder. 1 2 9 4 Fehlt es an einer business decision greift keineswegs eine strenge Haftung ein, dazu oben III.2.c.aa.

1291

1292

Aronson v. Lewis 473 A.2d 805, 812 (Del. 1984). Brehm v. Eisner 746 A.2d 244, 264 (Del.

2000).

Näher Merkt/Göthel Gesellschaftsrecht2, 1294 Näher Merkt/Göthel Gesellschaftsrecht2, 1293

Stand: 1. 10. 2 0 0 5

US-amerikanisches 2005, Rdn 590. US-amerikanisches 2005, Rdn 591.

(1450)

DRITTER ABSCHNITT Benutzung des Einflusses auf die Gesellschaft §117

Schadenersatzpflicht (1) Wer vorsätzlich unter Benutzung seines Einflusses auf die Gesellschaft ein Mitglied des Vorstands oder des Aufsichtsrats, einen Prokuristen oder einen Handlungsbevollmächtigten dazu bestimmt, zum Schaden der Gesellschaft oder ihrer Aktionäre zu handeln, ist der Gesellschaft zum Ersatz des ihr daraus entstehenden Schadens verpflichtet. Er ist auch den Aktionären zum Ersatz des ihnen daraus entstehenden Schadens verpflichtet, soweit sie, abgesehen von einem Schaden, der ihnen durch Schädigung der Gesellschaft zugefügt worden ist, geschädigt worden sind. (2) Neben ihm haften als Gesamtschuldner die Mitglieder des Vorstands und des Aufsichtsrats, wenn sie unter Verletzung ihrer Pflichten gehandelt haben. Ist streitig, ob sie die Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters angewandt haben, so trifft sie die Beweislast. Der Gesellschaft und auch den Aktionären gegenüber tritt die Ersatzpflicht der Mitglieder des Vorstands und des Aufsichtsrats nicht ein, wenn die Handlung auf einem gesetzmäßigen Beschluß der Hauptversammlung beruht. Dadurch, daß der Aufsichtsrat die Handlung gebilligt hat, wird die Ersatzpflicht nicht ausgeschlossen. (3) Neben ihm haftet ferner als Gesamtschuldner, wer durch die schädigende Handlung einen Vorteil erlangt hat, sofern er die Beeinflussung vorsätzlich veranlaßt hat. (4) Für die Aufhebung der Ersatzpflicht gegenüber der Gesellschaft gilt sinngemäß § 93 Abs. 4 Satz 3 und 4. (5) Der Ersatzanspruch der Gesellschaft kann auch von den Gläubigern der Gesellschaft geltend gemacht werden, soweit sie von dieser keine Befriedigung erlangen können. Den Gläubigern gegenüber wird die Ersatzpflicht weder durch einen Verzicht oder Vergleich der Gesellschaft noch dadurch aufgehoben, daß die Handlung auf einem Beschluß der Hauptversammlung beruht. Ist über das Vermögen der Gesellschaft das Insolvenzverfahren eröffnet, so übt während dessen Dauer der Insolvenzverwalter oder der Sachwalter das Recht der Gläubiger aus. (6) Die Ansprüche aus diesen Vorschriften verjähren in fünf Jahren. (7) Diese Vorschriften gelten nicht, wenn das Mitglied des Vorstands oder des Aufsichtsrats, der Prokurist oder der Handlungsbevollmächtigte durch Ausübung 1. der Leitungsmacht auf Grund eines Beherrschungsvertrags oder 2. der Leitungsmacht einer Hauptgesellschaft (§ 319), in die die Gesellschaft eingegliedert ist, zu der schädigenden Handlung bestimmt worden ist. Alte Fassung von § 117 Abs 7 vor Inkrafttreten des UMAG: 1 (7) Diese Vorschriften gelten nicht, wenn das Mitglied des Vorstands oder des Aufsichtsrats, der Prokurist oder der Handlungsbevollmächtigte durch Ausübung 1

BGBl I S 2 8 0 2 vom 27.9.2005; das UMAG trat am 1.11.2005 in Kraft.

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Michael Kort

§117

Vierter Teil. Verfassung der Aktiengesellschaft

1. des Stimmrechts in der Hauptversammlung, 2. der Leitungsmacht auf Grund eines Beherrschungsvertrags oder 3. der Leitungsmacht einer Hauptgesellschaft ($ 319), in die die Gesellschaft eingegliedert ist, zu der schädigenden Handlung bestimmt worden ist.

Übersicht Rdn I. Grundtagen 1. Inhalt der Norm a) Haftung des Einflussnehmers b) Gesamtschuldnerische Mithaftung von Verwaltungsmitgliedern und Nutznießern c) Haftungsmodalitäten d) Ausnahmen von der Haftung (Abs 7) 2. Zweck der Norm a) Schutz des Gesellschafts- und Aktionärsvermögens b) Schutz der Integrität des Verwaltungshandelns aa) Sorgfaltspflichtverletzung und unternehmerisches Ermessen bb) Ausschluss der Haftung für gemeine Marktrisiken . . . cc) Mögliches Entstehen einer Haftungslücke? c) Schutz der Autonomie der Willensbildung vor kompetenzwidriger Einflussnahme als darüber hinausgehender Schutzzweck? d) Schutz des Gesellschafts- bzw Unternehmensinteresses (Voigt) e) § 117 als deliktische Schutznorm 3. Gesetzesgeschichte a) Diskussion in der Weimarer Republik b) Aktienrechtskommission des 34. DJT c) Enquête-Ausschuss d) AktG 1937 e) Aktiengesetz 1965 aa) Referentenentwurf bb) Regierungsentwurf cc) Neuregelungen nach Inkrafttreten des AktG 1965 aaa) Insolvenzrechtliche Neuregelung bbb) Streichung von Abs 7 Nr 1 aF durch das UMAG 2 0 0 5 4. Systematische Einordnung der Norm a) Einflussnahme als Sondertatbestand der unerlaubten Handlung

Rdn aa) Anstiftung zu objektiv pflichtwidrigem, die AG schädigendem Verhalten . . bb) Kompetenzwidrige Einflussnahme auf die Autonomie

1

2 3

der Willensbildung cc) Abs 1 AktG als offener Verletzungstatbestand dd) Kritik an der deliktsrechtlichen Qualifizierung (Voigt) b) Die Einflussnahme als Sondertatbestand der Verletzung der mitgliedschaftlichen Treuepflicht? c) Organhaftungsähnliche Verantwortlichkeit des Einflussnehmers aufgrund eigener Sorgfalts- bzw Treuepflichtverletzung?

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39-40 41-42

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50-65

d) Abs 1 als Ausdruck der Corporate Governance? 66-71 5. Unterscheidung von Verwaltungsmitglied, faktischem Organ und Einflussnehmer a) Notwendigkeit der Unterscheidung 72-74 b) Haftung als faktisches Organ 75-81 c) Haftung aus Sonderverbindung 82-86 d) Fazit 87-89 6. Verhältnis zur Treuepflicht . . . . 90-93 7. Konsequenzen aus der deliktsrechtlichen Einordnung für die Anwendbarkeit von §§ 830, 8 4 0 BGB 94-95 Π. Haftung des Einflussnehmenden gegenüber der AG nach Abs 1 Satz 1 . . . 96 1. Person des Einfluss nehmenden Täters 97-102 2. Person des zum schädigenden Handeln Bestimmten 103-105 a) Beeinflussung von Vorstandsmitgliedern 106 b) Beeinflussung von Aufsichtsratsmitgliedern 107 c) Indirekte Beeinflussung von Vorstands- und Aufsichtsratsmitgliedern 108 d) Beeinflussung von Prokuristen 109 e) Beeinflussung von Handlungsbevollmächtigten 110

S t a n d : 1. 1 1 . 2 0 0 5

(1452)

Dritter Abschnitt. Benutzung des Einflusses auf die Gesellschaft Rdn 3. Zeitpunkt der Adressatenqualität 4. Funktionaler Bezug des Einflusses auf die AG 5. Fallgruppen des Einflusses . . . a) Stellung des Einflussnehmers als Aktionär b) Stellung des Einflussnehmers als Organmitglied c) Einfluss auf Grund geschäftlicher oder sonstiger Beziehungen zur AG d) Einfluss auf Grund privater Beziehungen 6. „Benutzen" des Einflusses im Einzelnen a) Haftung der juristischen Person b) Haftung bei Entsendung . . . 7. Schaden der AG oder ihrer Aktionäre a) Unterscheidung des Schadens der AG vom Schaden der Aktionäre b) Allgemeiner Vermögensschadensbegriff c) Anwendung eines „normativen" Schadensbegriffs? . . . d) Schädigung durch Handeln oder Unterlassen 8. Sonderproblem der Schadensfeststellung bei Paketbildung . . 9. Kausalität zwischen Einflussnahme und Handeln des beeinflussten Führungsmitglieds 10. Kausalität zwischen Handlung der Führungsperson und Schaden 11. Kein Erfordernis eines Vorteils des Einflussnehmers 12. Rechtswidrigkeit 13. Vorsatz 14. Beweislast III. Geltendmachung des Schadens der AG 1. Geltendmachung durch AG . . . . 2. Zwang zur Geltendmachung . . . 3. Subsidiäre Geltendmachung durch Aktionäre 4. Klagezulassungsverfahren (S 148 nF) 5. Geltendmachung von Ersatzansprüchen der AG durch Gläubiger IV. Geltendmachung eigener Schadensersatzansprüche der Aktionäre durch diese (Abs 1 Satz 2) 1. Gesellschaftereigenschaft zum Schädigungszeitpunkt 2. Eigenschaden des Aktionärs . . .

(1453)

Rdn 3. Verletzung von gesellschafts- und mitgliedschaftsbezogenen Vermögensinteressen

111 112-116 117

4 . Schadensabgrenzung im Einzelnen 5. Keine Geltendmachung des Anspruchs aus § 117 Abs 1 Satz 2 durch die AG 6. Keine Überleitung der Haftung auf die AG 7. Verhältnis von Abs 1 Satz 2 zu den allgemeinen aktienrechtlichen Normen der Haftung von Verwaltungsmitgliedern {§§ 93, 116

118-119 120-122

123-125 126-127

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§117

AktG) V. Gesamtschuldnerische Mithaftung der Verwaltungsmitglieder der AG nach Abs 2 1. Allgemeines 2. Keine Freistellung von der Haftung nach Abs 2 3. Beweislastverteilung (Abs 2 Satz 2) 4. Gesetzmäßiger Beschluss der Hauptversammlung (Abs 2 Satz 3) 5. Billigung durch den Aufsichtsrat (Abs 2 Satz 4) VI. Bedeutung von § 9 3 Abs 1 Satz 2 nF für Abs 1 und 2 1. Allgemeines 2. Keine Erstreckung der business judgement rule auf den Einflussnehmer im Sinne von Abs 1 Satz 1 3. Bedeutung von § 9 3 Abs 1 Satz 2 nF für Abs 2 VII. Gesamtschuldnerische Haftung der Nutznießer nach Abs 3 1. Allgemeines 2. Erfolgsabhängigkeit der Handlung des Nutznießers 3. Zusammenhang von Abs 3 mit Abs 1 4. Begriff der Veranlassung der Beeinflussung durch den Nutznießer

179-180 181-186

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5. Vorsätzliche Veranlassung der Beeinflussung a) Einschränkung des Vorsatzbegriffs 220-221 b) Vorsätzliche Veranlassung zu bloß fahrlässigem Handeln . . 222 6. Lückenschließungsfunktion von Abs 3 wegen Fehlens einer Sonderverbindung? 223-224 VIII.Aufhebung der Ersatzpflicht nach Abs 4 225-227 I X . Geltendmachung von Ansprüchen der AG durch Gläubiger (Abs 5) . . 228-233 X . Verjährung gemäß Abs 6 234-236 X I . Ausnahmen von der Schadensersatzpflicht (Abs 7) 237

Michael Kort

§117

Vierter Teil. Verfassung der Aktiengesellschaft Rdn 1. Stimmrechtsausübung in der Hauptversammlung (Abs 7 Nr 1 aF)

a) Verhältnis zur Treuepflicht . . b) Stimmrechtsschranken c) Verhältnis der Beschlussmängelklage zur Schadensersatzpflicht d) Position des B G H in der „Girmes"-Entscheidung . . . . e) (Weitere) Kritik an Abs 7 NrlaF f) Aufhebung von Abs 7 N r 1 aF im U M A G 2 . Leitungsmacht auf Grund Beherrschungsvertrags (Abs 7 Nr 1 nF) 3. Leitungsmacht der Hauptgesellschaft auf Grund einer Eingliederung (Abs 7 Nr 2 nF) ΧΠ. Verhältnis von § 117 zu anderen Normen 1. Verhältnis von § 117 zum allgemeinen Deliktsrecht

238 239 240 241-242 243-244 245-246 247-248 249-252

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Rdn a) Verhältnis zu § 8 2 3 B G B aa) § 8 2 3 Abs 1 B G B bb) § 8 2 3 Abs 2 B G B b) Verhältnis zu § 8 2 6 B G B . . 2. Verhältnis von § 117 zu vertragskonzernrechtlichen Normen a) Verhältnis von § 117 zu § 3 0 9 und zu § 3 2 3 b) Verhältnis von § 117 zu § 310 3. Verhältnis von § 117 zu den Normen über den faktischen Konzern a) Verhältnis von § 117 zu § 311 b) Verhältnis von § 117 zu § 317 ΧΙΠ. Ausländisches Recht 1. Vorbemerkung 2. Österreich 3. Schweiz 4. Liechtenstein 5. Frankreich 6. Niederlande 7. England 8. USA

255 256 . 257-258

.

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. 262-263 . 264-270 271 272-273 274-275 276 277 278 279 280-283

Schrifttum Baums Empfiehlt sich eine Neuregelung des aktienrechtlichen Anfechtungs- und Organhaftungsrechts, insbesondere der Klagemöglichkeiten von Aktionären? Gutachten F für den 63. Juristentag 2000; ders Bericht der Regierungskomission Corporate Governance 2001; Bälz Einheit und Vielheit im Konzern in: FS Ludwig Raiser 1974 S 287; Becker Der Ausschluss aus der Aktiengesellschaft ZGR 1986, 383; Beckerhoff Treuepflichten bei der Stimmrechtsausübung und Eigenhaftung des Stimmrechtsvertreters 1996; Bergmann Über den Missbrauch gesellschaftlicher Machtstellungen (SS 101, 197 Abs 2 AktG) ZHR 105 (1938) 1; Beuthien Arten und Grenzen der aktienrechtlichen Haftung herrschender Unternehmen für Leitungsmissbrauch DB 1969, 1781; Brosius-Gersdorf Zum Schadensersatzanspruch der Aktionäre einer Bank gegen ein Presseunternehmen wegen unwahrer Presseberichte NZG 1998, 664; Brüggemeier Die Einflussnahmen auf die Verwaltung einer Aktiengesellschaft AG 1988, 93; Deutscher Anwaltverein Zur Reform des Aktienrechts I. Teil 1929; Dreher Die Schadensersatzhaftung bei Verletzung der aktienrechtlichen Treuepflicht durch Stimmrechtsausübung ZIP 1993, 332; ders Treuepflichten zwischen Aktionären und Verhaltenspflichten faktischer Organe ZHR 157 (1993) 150; Druey Organ und Organisation - Zur Verantwortlichkeit aus aktienrechtlicher Organschaft SAG 1981, 77; Ehricke Das abhängige Konzernunternehmen in der Insolvenz 1998; Emmerich/Habersack Aktien und GmbH-Konzernrecht 2003; Fehrensen Treuepflicht des Großaktionärs 1965; Fleischer Zur aktienrechtlichen Verantwortlichkeit faktischer Organe AG 2004, 517; Friedl Die Haftung des Vorstands und Aufsichtsrats für eine fehlerhafte Stellungnahme gemäß S 27 I WpÜG NZG 2004, 448; Grunewald Rechtswidrigkeit und Verschulden bei der Haftung von Aktionären und Personengesellschaftern in: FS Kropff 1997 S 89; Guntz Treuebindungen von Minderheitsaktionären 1997; Habersack Die Mitgliedschaft - subjektives und „sonstiges" Recht 1996; Hefermehl Deliktische Haftung des Gesellschafters einer Kapitalgesellschaft gegenüber Dritten in: FS Hengeler 1972 S 88; Hennrichs Treupflichten im Aktienrecht AcP 1995, 221; Henssler Die Haftung des Stimmrechtsvertreters DZWiR 1995, 430; ders Verhaltenspflichten bei der Ausübung von Aktienstimmrechten durch den Bevollmächtigten: Zivilrechtliche Grundlagen ZHR 157 (1993) 91; Henze Die Treupflicht im Aktienrecht BB 1996, 489; ders Zur Treupflicht unter Aktionären in: FS Kellermann 1991 S 41; ders Leitungsverantwortung des Vorstands - Überwachungspflicht des Aufsichtsrats BB 2000, 209; ders Aktienrecht Höchstrichterliche Rechtsprechung 5. Auflage 2002; Rüdiger Herrmann Funktion, Kontrolle und Haftung der Leitungsorgane

Stand: 1. 11. 2 0 0 5

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Dritter Abschnitt. Benutzung des Einflusses auf die Gesellschaft

§ 117

von Aktiengesellschaften in Deutschland, der Schweiz, Australien und den USA 1996; Hommelhoff Die Konzernleitungspflicht 1982; Hopt Die Haftung von Vorstand und Aufsichtsrat in: FS Mestmäcker 1996 S 909; Huber Die Abfindung der neuen Aktionäre bei Nichtigkeit der Kapitalerhöhung in: FS Claussen 1997 S 147; Hueck Das Recht der Generalversammlungsbeschlüsse und die Aktienrechtsreform 1933; ders Die Sittenwidrigkeit von Generalversammlungsbeschlüssen der Aktiengesellschaft und die Rechtsprechung des Reichsgerichts in: FG Reichsgericht Bd IV 1929 S 169; Hueck/Windbichler Gesellschaftsrecht 20. Auflage 2003; Hübner Managerhaftung 1992; Hiiffer Die Ausgleichsklausel des § 243 Abs. 2 S. 2 AktG - misslungene Privilegierung der Mehrheitsherrschaft oder Grundlage für bloßen Vermögensschutz des Kapitalanlegers in: FS Kropff 1997 S 127; ders Zur gesellschaftsrechtlichen Treupflicht als richterrechtlicher Generalklausel in: FS Steindorff 1990 S 59; Immenga Die personalistische Kapitalgesellschaft 1970; Kindler Unternehmerisches Ermessen und Pflichtenbindung: Voraussetzungen und Geltendmachung der Vorstandshaftung in der Aktiengesellschaft ZHR 162 (1998) 101; Kort Besprechung von: Martin Weber, Begründung, Reichweite und Vorauswirkungen gesellschaftsrechtlicher Treuepflichten ZHR 164 (2000) 444; ders Bestandsschutz fehlerhafter Strukturänderungen im Kapitalgesellschaftsrecht 1998; ders Die Haftung des Einflussnehmers auf Kapitalgesellschaften in ausländischen Rechtsordnungen - Vorbild für ein neues Verständnis von § 117 AktG?, AG 2005, 453; Krebs Sonderverbindung und außedeliktische Schutzpflichten 2000; ders Geschäftsführerhaftung bei der GmbH & Co. KG und das Prinzip der Haftung für sorgfaltswidrige Leitung 1991; Kreuzer (Hrsg) Die Haftung der Leitungsorgane von Kapitalgesellschaften 1991; Kropff Der konzernrechtliche Ersatzanspruch - ein zahnloser Tiger? in: FS Bezzenberger 2000 S 233; Küthe Die Fortsetzung der Aktienrechtsreform durch den Entwurf eines Gesetzes zur Unternehmensintegrität und Modernisierung des Anfechtungsrechts BB 2004, 449; Kühler Gesellschaftsrecht: Die Privatrechtlichen Ordnungsstrukturen und Regelungsprobleme von Verbänden und Unternehmen 1998; Lehmann Die Generalklausel des neuen Aktiengesetzes in: FS Hedemann 1938 S 399; Levitt An Introduction to English Companies, in: Gesellschaftsrechtlicheliche Vereinigung (VGR), Tagungsband 2004, 2005 S 151; Lutter Die Treupflichten des Aktionärs ZHR 153 (1989) 446; ders Treupflichten und ihre Anwendungsprobleme ZHR 162 (1998) 446; ders Vermögensveräußerungen einer abhängigen Aktiengesellschaft - Haftungsrisiken beim „asset Stripping" in: FS Steindorff 1990 S 125; ders Zur Treuepflicht des Großaktionärs J Z 1976, 225; Marsch-Barner Treuepflichten zwischen Aktionären und Verhaltenspflichten bei der Stimmrechtsbündelung ZHR 157 (1993) 172; Meilicke/Heidel Berücksichtigung von Schadenersatzansprüchen gem. §§ 117, 317 AktG bei der Bestimmung der angemessenen Abfindung für ausscheidende Aktionäre AG 1989, 117; Mertens Schadensfragen im Kapitalgesellschaftsrecht in: FS Hermann Lange 1992 S 561; Mestmäcker Verwaltung, Konzerngewalt und Rechte der Aktionäre 1958; Möhring Zur Systematik der §§ 311, 317 AktG in: FS Wolfgang Schilling 1973 S 253; Gerd Müller Gesellschafts- und Gesellschafterschaden in: FS Kellermann 1991 S 317; Nehls Die gesellschaftsrechtliche Treuepflicht im Aktienrecht 1993; Netter Probleme des lebenden Aktienrechts 1929; Neuhaus Die zivilrechtliche Organhaftung des Vorstandes einer beherrschten Aktiengesellschaft im so genannten „faktischen Konzern" und im Vertragskonzern, Diss Bochum 1969; Paefgen Unternehmerische Entscheidungen und Rechtsbindung der Organe in der AG 2002; Paschos/Neumann Die Neuregelung des UMAG im Bereich der Durchsetzung von Haftungsansprüchen der Aktiengesellschaft gegen Organmitglieder DB 2005, 1779; Kaiser Recht der Kapitalgesellschaften 2001; Roth Unternehmerisches Ermessen und Haftung des Vorstands: Handlungsspielräume und Haftungsrisiken insbesondere in der wirtschaftlichen Krise 2001; Ruoss Die Verantwortlichkeit der geschäftsführenden Organe bei der Schweizerischen Aktiengesellschaft in: DACH, Europäische Anwaltsvereinigung e.V., Managerhaftung 2002 S 215; Schäfer/Missling Haftung von Vorstand und Aufsichtsrat NZG 1998, 441; Karsten Schmidt Verfolgungspflichten, Verfolgungsrechte und Aktionärsklagen: Ist die Quadratur des Zirkels näher gerückt?, NZG 2005, 796; Schulz-Gardyan Die sogenannte Aktionärsklage 1991; Schütz UMAG Reloaded NZG 2005, 5; Seeger Die Verantwortlichkeit des Managers gemäß Art. 218 bis 228 des liechtensteinischen Personen- und Gesellschaftsrechts in: DACH, Europäische Anwaltsvereinigung e. V., Managerhaftung 2002 S 111; Seibert/Schütz Der Referentenentwurf eines Gesetzes zur Unternehmensintegrität und Modernisierung des Anfechtungsrechts (UMAG) vom 28.1.2004 ZIP 2004, 252; Spindler Haftung und Aktionärsklage nach dem neuen UMAG, NZG 2005, 865; Ständige Deputation des Deutschen Juristentages (Hrsg) Bericht der durch den 34. Juristentag zur Prüfung einer Reform des Aktienrechts eingesetzten

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Michael Kort

§117

Vierter Teil. Verfassung der Aktiengesellschaft

Kommission 1928; Stein Das faktische Organ 1984; Timm Übersehene Risiken bei der Privatisierung und Betriebsveräußerung durch die Treuhandanstalt in: FS Semler 1993 S 611; ders Treupflichten im Aktienrecht W M 1991, 481; Ulmer Zur Haftung der abordnenden Körperschaft nach § 31 BGB für Sorgfaltsverstöße des von ihr benannten Aufsichtsratsmitglieds in: FS Stimpel 1985 S 705; Hans-Christoph Voigt Haftung aus Einfluss auf die Aktiengesellschaft (§§ 117, 309, 317 AktG) 2004; Wälde Die Anwendbarkeit des § 31 BGB und der Begriff des „gesetzlichen Vertreters" im Rahmen konzernrechtlicher Haftungstatbestände des faktischen Konzerns DB 1972, 2289; Martin Weber Vormitgliedschaftliche Treuebindungen 1999;Wellkamp Die Gesellschafterklage im Spannungsfeld von Unternehmungsführung und Mitgliedsrechten DZWiR 1994, 221; Werner Zur Treupflicht des Kleinaktionärs in: FS Semler 1993 S 419; ders Aufsichtsratstätigkeit von Bankenvertretern Z H R 145 (1981) 252; Westermann Freistellungserklärungen für Organmitglieder im Gesellschaftsrecht in: FS Beusch 1993 S 871; Wiedemann Minderheitenschutz und Aktienhandel 1968; ders Organverantwortung und Gesellschafterklagen in der Aktiengesellschaft 1989; ders Z u den Treuepflichten im Gesellschaftsrecht in: FS Heinsius 1991 S 949; ders Gesellschaftsrecht I 1980; Wilsing Der Regierungsentwurf des Gesetzes zur Unternehmensintegrität und Modernisierung des Anfechtungsrechts DB 2005, 35; Martin Winter Mitgliedschaftliche Treubindungen im GmbH-Recht 1988; Ζiemons Die Haftung der Gesellschafter für Einflussnahmen auf die Geschäftsführung der GmbH 1996; Zöllner Die Schranken mitgliedschaftlicher Stimmrechtsmacht bei den privatrechtlichen Personenverbänden 1963; ders Treupflichtgesteuertes Aktienkonzernrecht Z H R 162 (1998) 235; Zöllner/Winter Folgen der Nichtigerklärung von Kapitalerhöhungsbeschlüssen Z H R 158 (1994) 59.

I.

Grundlagen

1. Inhalt der N o r m a) H a f t u n g des Einflussnehmers 1

§ 1 1 7 A b s 1 sieht e i n e S c h a d e n s e r s a t z p f l i c h t d e s j e n i g e n v o r , d e r v o r s ä t z l i c h u n t e r B e n u t z u n g seines E i n f l u s s e s a u f die G e s e l l s c h a f t b e s t i m m t e P e r s o n e n , n ä m l i c h V o r s t a n d s o d e r A u f s i c h t s r a t s m i t g l i e d e r , P r o k u r i s t e n o d e r H a n d l u n g s b e v o l l m ä c h t i g t e , d a z u bes t i m m t , z u m S c h a d e n d e r G e s e l l s c h a f t o d e r i h r e r A k t i o n ä r e z u h a n d e l n (Abs 1 Satz 1). Die Schadenersatzpflicht besteht nicht n u r gegenüber der Gesellschaft, sondern auch g e g e n ü b e r d e n A k t i o n ä r e n , falls diese m e h r als einen b l o ß e n R e f l e x s c h a d e n erlitten h a b e n (Abs 1 Satz 2). b) Gesamtschuldnerische M i t h a f t u n g v o n Verwaltungsmitgliedern und N u t z n i e ß e r n

2

N e b e n d e m Einflussnehmer haften Verwaltungsmitglieder (Vorstands- oder Aufsichtsr a t s m i t g l i e d e r ) n a c h A b s 2 g e s a m t s c h u l d n e r i s c h , w e n n sie u n t e r V e r l e t z u n g ihrer Pflicht e n (§§ 9 3 , 116) g e h a n d e l t h a b e n . F e r n e r h a f t e t n a c h A b s 3 d e r j e n i g e , d e r d u r c h die s c h ä d i g e n d e H a n d l u n g einen Vorteil e r l a n g t h a t ( N u t z n i e ß e r ) , s o f e r n er die Beeinflussung v o r s ä t z l i c h v e r a n l a s s t h a t , e b e n f a l l s als G e s a m t s c h u l d n e r . c) H a f t u n g s m o d a l i t ä t e n

3

F ü r die A u f h e b u n g d e r S c h a d e n e r s a t z p f l i c h t v e r w e i s t A b s 4 a u f § 9 3 A b s 4 Satz 3 u n d 4 . N a c h § 1 1 7 A b s 5 k a n n der S c h a d e n e r s a t z a n s p r u c h d e r G e s e l l s c h a f t a u c h v o n d e r e n G l ä u b i g e r n g e l t e n d g e m a c h t w e r d e n , s o w e i t sie v o n d e r G e s e l l s c h a f t keine Befried i g u n g e r l a n g e n k ö n n e n . D i e V e r j ä h r u n g v o n A n s p r ü c h e n t r i t t n a c h § 117 A b s 6 in f ü n f J a h r e n ein.

Stand: 1. 11. 2 0 0 5

(1456)

Dritter Abschnitt. Benutzung des Einflusses auf die Gesellschaft

§117

d) Ausnahmen von der Haftung (Abs 7) Damit sich die in § 117 vorgesehene Schadensersatzpflicht in das (sonstige) Recht der Gesellschaft einpasst, ist es erforderlich, dass bestimmte Verhaltensweisen von der Schadensersatzpflicht ausgenommen werden. Dafür sorgt Abs 7, der bestimmt, dass eine Schadensersatzpflicht in zwei enumerativ genannten Fällen entfällt, nämlich erstens bei der Ausübung beherrschungsvertraglicher Leitungsmacht (die nach § 3 0 8 Abs 1 Satz 2 auch bei Nachteiligkeit für die beherrschte Gesellschaft rechtmäßig sein kann und bei der Rechtsschutz durch konzernrechtliche Sonderregeln erfolgt) und zweitens im Falle der Ausübung von Leitungsmacht bei der Eingliederung, bei der die Nachteiligkeit für die eingegliederte Gesellschaft nach § 323 Abs 1 Satz 2 in Verbindung mit § 3 0 8 Abs 1 Satz 2 rechtmäßig sein kann und bei der der Rechtsschutz durch die besonderen Eingliederungsnormen, insbesondere § 324, erfolgt.

4

2. Zweck der Norm a) Schutz des Gesellschafts- und Aktionärsvermögens § 117 dient mehreren gleichrangigen Zwecken. So beabsichtigt Abs 1 ua den Schutz des Gesellschaftsvermögens und der Vermögensinteressen der Aktionäre durch Schadensprävention und Schadensausgleich. 2 Das Haftungsrisiko aus § 117 soll schon vor Eintritt eines Schadens auf einflussmächtige Personen dahingehend einwirken, ihren Einfluss nicht zum Nachteil der Gesellschaft auszuüben (Präventionswirkung). 3 Ferner soll die Ersatzpflicht des § 117 einen Ausgleich für bereits erlittene Vermögenseinbußen schaffen (Ausgleichswirkung) und auf diese Weise das Schadensrisiko auf den Verursacher abwälzen. § 117 ist damit funktional mit den Haftungstatbeständen des allgemeinen Deliktsrechts vergleichbar. 4

5

b) Schutz der Integrität des Verwaltungshandelns § 117 dient außerdem dem Schutz der Integrität des Verwaltungshandelns 5 durch Schutz vor einer Anstiftung zu gesellschaftsschädigendem Verhalten. 6 Voraussetzung hierfür ist ein objektiv pflichtwidriges Verhalten des Beeinflussten.

6

aa) Sorgfaltspflichtverletzung und unternehmerisches Ermessen Mit einer solchen Fokussierung auf ein objektiv pflichtwidriges Verwaltungshandeln wird das unternehmerische Ermessen der einflussabhängigen Verwaltungsmitglieder (Vorstandsmitglieder und Aufsichtsratsmitglieder) angesprochen: 7 Objektiv pflichtwidrig

2

3

4

5

BGH NJW 1992, 3167, 3172; MünchKommAktG/Kropff2 1; KK/Mertens2 9 , 1 1 ; Hüffer6 1; Voigt Haftung aus Einfluss auf die Aktiengesellschaft, 2 0 0 4 , S 37; nur auf den Restitutionsgedanken abstellend Becker ZGR 1986, 383, 401. Voigt Haftung aus Einfluss auf die Aktiengesellschaft, 2 0 0 4 , S 37 mwN in Fn 249. Voigt Haftung aus Einfluss auf die Aktiengesellschaft, 2 0 0 4 , S 37. MünchKommAktG/Krop/f 2; Hüffer6 1; Stein Das faktische Organ, 1984, S 188; Timm W M 1991, 481, 491; Westermann in: FS

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6

7

Beusch 1993, S 871, 888; aA KK/Mertens 2 11 sowie ausführlich und dezidiert Voigt Haftung aus Einfluss auf die Aktiengesellschaft, 2 0 0 4 , S 37 ff, insbes S 4 6 . So dezidiert Geßler/Kropff 6, 2 3 ; ihm folgend Timm W M 1991, 481, 491; auch Ziemons Die Haftung der Gesellschafter für Einflussnahmen auf die Geschäftsführung der GmbH, 1996, S 213. MiinchKommAktG/íCrop/f 2 9 ; grundlegend zum unternehmerischen Ermessen der Verwaltungsmitglieder GroßkommAktG/Hopf 4 § 93 Rdn 81 ff; Hopt in: FS Mestmäcker 1996,

Michael Kort

7

Vierter Teil. Verfassung der Aktiengesellschaft

handelt das Verwaltungsmitglied nach der Rechtsprechung, wenn die Grenzen, in denen sich ein von Verantwortungsbewusstsein getragenes, ausschließlich am Unternehmenswohl orientiertes, auf sorgfältiger Ermittlung der Entscheidungsgrundlage beruhendes, unternehmerisches Handeln bewegen muss, deutlich überschritten sind, die Bereitschaft, unternehmerische Risiken einzugehen, in unverantwortlicher Weise überspannt worden ist oder das Verhalten des Vorstandes aus anderen Gründen als pflichtwidrig gelten muss. 8 8

Die Beurteilung des Vorliegens einer objektiven Pflichtwidrigkeit erfolgt dabei aus exante-Sicht. Jede andere Betrachtungsweise würde das Ende effektiver Unternehmertätigkeit bedeuten: Das kaufmännische Handeln beinhaltet neben dem bewussten Eingehen geschäftlicher Risiken nahezu begriffsnotwendig die Gefahr von Fehlurteilen und Fehleinschätzungen.9 bb) Ausschluss der Haftung für allgemeine Marktrisiken

9

Koppelt man die Haftung des Einflussnehmers im Sinne von § 117 Abs 1 an die objektive Pflichtwidrigkeit des Handelns des Beeinflussten, so vermeidet man dadurch eine Erfolgshaftung für allgemeine Marktrisiken. 10 cc) Mögliches Entstehen einer Haftungslücke?

10

Problematisch ist nach Voigtn an der Auffassung, § 117 Abs 1 erfordere ein objektiv pflichtwidriges Verhalten des Beeinflussten, dass der Einflussnehmer von der pflichtgemäßen Ausübung des unternehmerischen Ermessens profitiert. Der Einflussnehmer kann sich auf den Handlungsspielraum der Verwaltungsmitglieder berufen, um die eigene Haftung zu vermeiden.

11

Dadurch kann eine Haftungslücke entstehen: Wird ein pflichtgemäß handelndes Verwaltungsmitglied über Tatsachen getäuscht, die für seinen Entschluss zum Ergreifen einer Maßnahme erheblich sind, und hätte ein gewissenhaftes und ordentliches Verwaltungsmitglied in der konkreten Situation die Täuschung nicht bemerken müssen, so ist der Einflussnehmer von der Haftung frei, obwohl sich das spezifische Risiko eines auf Fremdbestimmtheit veranlassten Verwaltungshandeln verwirklicht.

12

Eine Ausdehnung der Haftung des Einflussnehmers auf Fälle mittelbarer Täterschaft ist nach Voigt12 nur dann möglich, wenn der Einflussnehmer zur Wahrung des Gesellschàftsinteresses verpflichtet wäre (etwa durch eigene organspezifische Sorgfalts- und Treuepflichten, dazu ausführlich unten Rdn 50 ff).

S 909, 919 ff; Hommelhoff Die Konzernleitungspflicht, 1982, S 168 ff; Kindler Z H R 162 (1998), 101 ff; monografisch W Paefgen Unternehmerische Entscheidungen und Rechtsbindung der Organe in der AG, 2 0 0 2 passim sowie M Roth Unternehmerisches Ermessen und Haftung des Vorstands: Handlungsspielräume und Haftungsrisiken insbesondere in der wirtschaftlichen Krise, 2001 passim; s ferner allgemein GroßkommAktG/ Kort4 $ 76 Rdn 51 mwN in Fn 142; zum unternehmerischen Ermessen in Zusammen-

8 9

10

11

12

hang mit § 117 Voigt Haftung aus Einfluss auf die Aktiengesellschaft, 2 0 0 4 , S 4 0 ff. BGHZ 135, 2 4 4 , 2 5 3 (ARAG/Garmenbeck). Voigt Haftung aus Einfluss auf die Aktiengesellschaft, 2 0 0 4 , S 41 f; Henze BB 2 0 0 0 , 209, 211 („Recht auf Irrtum"). Voigt Haftung aus Einfluss auf die Aktiengesellschaft, 2 0 0 4 , S 4 3 f. Voigt Haftung aus Einfluss auf die Aktiengesellschaft, 2 0 0 4 , S 4 5 f. Voigt Haftung aus Einfluss auf die Aktiengesellschaft, 2 0 0 4 , S 4 6 .

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(1458)

Dritter Abschnitt. Benutzung des Einflusses a u f die Gesellschaft

§

117

c) Schutz der Autonomie der Willensbildung vor kompetenzwidriger Einflussnahme als darüber hinausgehender Schutzzweck? Fraglich ist, ob durch § 117 auch die Autonomie der Willensbildung in der Gesellschaft vor kompetenzwidriger Einflussnahme geschützt wird.13 Unklar ist bereits, was die „Autonomie der Willensbildung" sein soll. Auch entspricht der Schutz der Autonomie der Willensbildung, jedenfalls nicht eo ipso, der besonderen Gefährdung aus Fremdbestimmtheit. Ansonsten würde dem Einflussnehmer das allgemeine Marktrisiko aufgebürdet werden.14 Der Schutz der Autonomie der Willensbildung vor kompetenzwidriger Einflussnahme ist daher kein Normzweck von § 117.

13

d) Schutz des Gesellschafts- bzw Unternehmensinteresses (Voigt) Bei § 117 Abs 1 geht es nach Voigt maßgeblich um eine Inhaltskontrolle der fremdbestimmt getroffenen unternehmerischen Entscheidung.15 Inhaltliche Überprüfungen unternehmerischer Entscheidungen sind dem deutschen Kapitalgesellschaftsrecht nicht fremd (§ 93 AktG, § 43 GmbHG). Bezugspunkt ist das Gesellschafts- und Unternehmensinteresse.16 Nach Voigt soll für den Fall, dass das Gesellschafts- bzw Unternehmensinteresse nicht klar bestimmbar ist, der Einflussnehmer die Grenzen des Interesses unabhängig und auch abweichend vom Vorstand bestimmen können (eigenständiger unternehmerischer Ermessensspielraum des Einflussnehmers17). Diese „Privilegierung" des Einflussnehmers rechtfertigt sich nach Voigt daraus, dass der Einflussnehmer zum „Quasi-Organ" wird18 und gesellschaftsrechtliche (unternehmerische) Verantwortung übernimmt. Bewegt sich die Maßnahme des Einflussnehmers innerhalb des pflichtgemäß ausgeübten Ermessensspielraums und führt sie zu einem Schaden, so verwirklicht sich dadurch lediglich das unternehmerische Risiko, nicht aber ein spezifisch zusätzliches Risiko der Fremdbestimmtheit.19

14

Normzweck von Abs 1 ist nach Voigt, die Gesellschaft bzw die Aktionäre vor solchen für das Vermögen nachteiligen vorsätzlichen Einflussnahmen zu schützen, die gegen das Interesse der Gesellschaft verstoßen. § 117 Abs 1 begründet nach Voigt eine punktuelle Mitverantwortung für die vom Einflussnehmer konkret veranlassten Maßnahmen, soweit diese dem Gesellschafts- bzw Unternehmensinteresse zuwiderlaufen und nicht lediglich das allgemeine Marktrisiko verwirklichen.20

15

Gegen diese Auffassung vom Normzweck des Abs 1 von Voigt spricht jedoch zum einen der sowohl bei der Konzeption von § 117 AktG 1965 als auch schon bei der Konzeption der Vorgängernorm § 101 AktG 1937 zum Ausdruck gekommene Wille des Gesetzgebers (dazu im einzelnen unten Rdn 60).

16

Auch lässt sich die „Quasi-Organstellung" des Einflussnehmers oft nicht begründen. Es ist nämlich unklar, welche Intensität der Einflussnahme ausreichen soll, um eine solche quasiorganähnliche Haftung zu begründen (dazu im einzelnen unten Rdn 72 ff).

17

13

tungsrisiken insbesondere in der Wirtschaft

D a z u ausführlich Voigt H a f t u n g aus Einfluss

liehen Krise, 2 0 0 1 , S 8 8 f.

auf die Aktiengesellschaft, 2 0 0 4 , S 4 7 ff. 14

Voigt H a f t u n g a u s Einfluss auf die Aktien-

17

15

Voigt H a f t u n g a u s Einfluss auf die Aktien-

18

Voigt H a f t u n g aus Einfluss auf die Aktiengesellschaft, 2 0 0 4 , S 5 2 ff; M Roth

19

Vorstands: H a n d l u n g s s p i e l r ä u m e und H a f -

Voigt H a f t u n g aus Einfluss a u f die Aktiengesellschaft, 2 0 0 4 , S 6 0 .

Unter-

nehmerisches E r m e s s e n und H a f t u n g des

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Voigt H a f t u n g aus Einfluss a u f die Aktiengesellschaft, 2 0 0 4 , S 5 8 .

gesellschaft, 2 0 0 4 , S 5 2 . 16

Voigt H a f t u n g aus Einfluss a u f die Aktiengesellschaft, 2 0 0 4 , S 5 8 .

gesellschaft, 2 0 0 4 , S 5 2 .

20

Voigt H a f t u n g aus Einfluss a u f die Aktiengesellschaft, 2 0 0 4 , S 6 1 .

Michael Kort

Vierter Teil. Verfassung der Aktiengesellschaft 18

Ferner müsste der Einflussnehmer - zumindest theoretisch - stets vor der Einflussnahme das Unternehmensinteresse ermitteln und es, soweit unternehmerische Entscheidungen iS von § 9 3 Abs 1 Satz 2 anstehen, pflichtgemäß mit seinen eigenen Interessen abwägen und letztere hintanstellen. Das entspricht aber nicht der Wirklichkeit. Vielmehr wird der Einflussnehmer immer (nur) seine Interessen verfolgen; verfolgt er sie nicht, liegt in der Praxis keine Einflussnahme vor. e) § 117 als deliktische Schutznorm

19

§ 117 bezweckt auch und gerade, die Verwaltungsmitglieder und andere führende Mitarbeiter der Gesellschaft in ihrer ordnungsgemäßen Tätigkeit zu schützen. S 117 wird daher von der Rechtsprechung 21 und der ganz h M 2 2 als ein besonderer Deliktstatbestand zum Schutz der Unabhängigkeit und der Entscheidungsstruktur der AG verstanden. Dieser Schutz wird auf zweifache Weise bewirkt: Extern durch die in Abs 1 vorgesehene Schadensersatzpflicht derjenigen, die „von außen" auf die dort genannten Personen einwirken und dadurch einen die Gesellschaft oder die Aktionäre schädigenden Einfluss nehmen und intern durch die in Abs 2 (zusätzlich) vorgesehene Schadensersatzpflicht der Verwaltungsmitglieder, wenn sie der schädigenden Einflussnahme entsprechend pflichtwidrig handeln. 3. Gesetzesgeschichte a) Diskussion in der Weimarer Republik

20

Bereits vor der Konzeption von § 101 AktG 1937 als Vorgängernorm zu § 117 fand vor dem Hintergrund der Einflussnahme von Großaktionären auf die AG eine breite Dis21

22

BGHZ 129, 136, 160 (Girmes); BGH NJW 1992, 3167, 3172; BGH NJW 1980,1629; LG Mainz AG 1987, 91, 95 (IBH/General Motors); LG Mainz AG 1988, 171, 177 (IBH/Esch). MünchKommAktG/Krop/f 5; KK¡Mertens 9, 11; Hüffer6 3; haumbachjHueck 8; MünchHdbAG/Wiesner 2 § 27 Rdn 1; Bäk in: FS L Raiser 1974, S 287, 315; Beckerhoff Treuepflichten bei der Stimmrechtsausiibung und Eigenhaftung des Stimmrechtsvertreters, 1996, S 43; Brüggemeier AG 1988, 93, 97; Ehricke Das abhängige Konzernunternehmen in der Insolvenz, 1988, S 368; Habersack Die Mitgliedschaft - subjektives und „sonstiges" Recht, 1996, S 199; R Herrmann Funktion, Kontrolle und Haftung der Leitungsorgane von Aktiengesellschaften in Deutschland, der Schweiz, Australien und den USA, 1996, S 189; Hühner Managerhaftung, 1992, S 16; Hueck/Windbichler Gesellschaftsrecht20, 2003, § 23 Rdn 28; Hüffer in: FS Kropff 1997, S 127,135 f; Kühler Gesellschaftsrecht5, 1998, § 15 III 5 e; Lutter J Z 1976, 225, 229; Nehls Die gesellschaftsrechtliche Treuepflicht im Aktienrecht, 1993, S 43 f; Neuhaus Die zivilrechtliche Organhaftung des Vorstandes einer beherrschten Aktien-

gesellschaft im so genannten „faktischen Konzern" und im Vertragskonzern, Diss Bochum 1969, S 76; Raiser Recht der Kapitalgesellschaften3 § 12 Rdn 43; SchulzGardyan Die sogenannte Aktionärsklage, 1991, S 33; Wälde DB 1972, 2289; Westermann in: FS Beusch 1993, S 871, 888; Wiedemann Minderheitenschutz und Aktienhandel, 1968, S 56; Ziemons Die Haftung der Gesellschafter für Einflussnahmen auf die Geschäftsführung der GmbH, 1996, S 212; zurückhaltend Henze in: FS Kellermann 1991, S 141, 148; - zur Vorgängernorm $ 101 AktG 1937 auch Fehrensen Treuepflicht des Großaktionärs, 1965, S 32 ff sowie die aktienrechtliche Kommentarliteratur zu § 101 AktG 1937 (s im Einzelnen die Nachweise bei Voigt Haftung aus Einfluss auf die Aktiengesellschaft, 2004, S 62 unter Fn 412); - aA lediglich die ältere, zu § 101 AktG 1937 verfasste Aufsatz- und monografische Literatur (s im Einzelnen die Nachweise bei Voigt Haftung aus Einfluss auf die Aktiengesellschaft, 2004, S 62 unter Fn 412) sowie in jüngerer Zeit dezidiert Voigt Haftung aus Einfluss auf die Aktiengesellschaft, 2004, S 62 ff, insbes S 78.

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(1460)

Dritter Abschnitt. Benutzung des Einflusses auf die Gesellschaft

§ 117

kussion über die Einführung einer haftungsrechtlichen Generalklausel in das Aktienrecht statt. 2 3 Grund hierfür war die wirtschaftliche Situation der Weimarer Republik (Inflation, Strukturwandel in der Wirtschaft, Kapitalkonzentration, Kampf um die Vorherrschaft in der Generalversammlung). 24 Der bisherige Schutz (§§ 138, 8 2 6 BGB) wurde - auch angesichts der zurückhaltenden Rechtsprechung 25 und der im Hinblick auf die Bedeutung von wichtigen Generalversammlungsbeschlüssen unklaren Rechtslage - als unzureichend empfunden, 26 zumal die Rechtsprechung lange Zeit die Verfolgung privater Interessen gegenüber der Gesellschaft als sittenkonform angesehen hatte. 2 7 1923 hatte das RG allerdings entschieden, dass ein allein von privaten, eigennützigen und außerhalb der Gesellschaft liegenden Vorteilen bestimmtes Verhalten bei bewusster Missachtung oder Nichtbeachtung des Wohls der AG gegen die guten Sitten verstößt. 2 8

21

b) Aktienrechtskommission des 34. D J T Der 1928 vorgelegte Abschlussbericht der Aktienrechtskommission des 34. D J T kritisierte das Sittenwidrigkeitsverdikt als unbrauchbar zur Lösung der in Frage stehenden wirtschaftlichen Interessengegensätze. 29 Demgegenüber empfahl die Kommission, eine Stimmenthaltungsvorschrift einzuführen, wenn der Aktionär durch die Stimmrechtsausübung lediglich Interessen für sich und Dritte verfolgt. 3 0 Ferner befürwortete sie aus Gründen der Prävention die Einführung einer Haftung des Aktionärs bei Vorsatz für den entstandenen Schaden. Das sollte dem Schutz der Gesellschaft und der Minderheitsaktionäre vor dem Mehrheitsaktionär, umgekehrt aber auch dem Schutz der AG vor einem Stimmrechtsmissbrauch der Minderheit dienen. 31

22

c) Enquête-Ausschuss Seit 1926 beschäftigte sich außerdem der durch Reichsgesetz 32 geschaffene „Ausschuss zur Untersuchung der Erzeugungs- und Absatzbedingungen der deutschen Wirtschaft", mit der Frage, unter welchen Umständen und in welchem Umfang der Mehrheitsgesellschafter im Innen- und im Außenverhältnis für einen Missbrauch seines Einflusses haftbar sein sollte. 3 3 Umstritten war insbesondere, ob sich die Haftung auf Vorsatz und Fahrlässigkeit erstrecken sollte. 34 Der Abschlussbericht der Kommission empfahl die Einführung einer Generalklausel gegen Stimmmissbrauch ohne nähere Ausgestaltung und sah für den Stimmmissbrauch die Anfechtbarkeit des Generalversammlungsbeschlusses sowie eine zivilrechtliche Haftung vor.

23

24

25 26

27

MünchKommAktG/Krop/^ 3; zur damaligen Reformdiskussion s die ausführlichen Nachweise bei Voigt Haftung aus Einfluss auf die Aktiengesellschaft, 2 0 0 4 , S 5 unter Fn 2 0 . Dazu Voigt Haftung aus Einfluss auf die Aktiengesellschaft, 2 0 0 4 , S 5 ff. RGZ 132, 149, 161 ff. A Hueck in: FG Reichsgericht Bd IV 1929 S 169; ders Das Recht der Generalversammlungsbeschlüsse und die Aktienrechtsreform 1933 S 41 f; H Lehmann in: FS Hedemann 1938, S 3 9 9 ; Netter Probleme des lebenden Aktienrechts, 1929, S 43. Dazu näher Voigt Haftung aus Einfluss auf die Aktiengesellschaft, 2 0 0 4 , S 6.

(1461)

28 29 30

31

32 33

34

RGZ 107, 72, 75; RGZ 107, 2 0 2 , 2 0 4 f. Ständige Deputation Bericht, 1928, S 28. Ständige Deputation Bericht, 1928, S 2 7 ; Stellungnahmen dazu bei Voigt Haftung aus Einfluss auf die Aktiengesellschaft, 2 0 0 4 , S 7 unter Fn 4 0 . Dazu näher Voigt Haftung aus Einfluss auf die Aktiengesellschaft, 2 0 0 4 , S 8. RGBl I S 195 f. Dazu näher Voigt Haftung aus Einfluss auf die Aktiengesellschaft, 2 0 0 4 , S 8 f mwN. Dazu näher Voigt Haftung aus Einfluss auf die Aktiengesellschaft, 2 0 0 4 , S 9 unter Fn 52.

Michael Kort

23

§117

Vierter Teil. Verfassung der Aktiengesellschaft

d) AktG 1937 24

Im Vorfeld der Konzeption des AktG 1937 war bei der Behandlung der Problematik des Einflusses auf die Verwaltung der Gesellschaft insbesondere die Frage streitig, inwieweit § 826 BGB als Haftungsnorm ausreiche und ob (zusätzlich) eine vertragliche Haftung der Aktionäre gegenüber der AG mittels § 242 BGB konstruiert werden könne. 3 5 Die Einführung einer neuen Generalklausel für die Haftung desjenigen, der Einfluss auf die Gesellschaft oder ihre Organe nimmt, wurde zunächst vielfach abgelehnt, da die Abgrenzung zur Möglichkeit der Anfechtung von Generalversammlungsbeschlüssen unklar sei, die Drohung mit der Haftung als Kampfmittel für Mehrheiten eingesetzt werden könne und eine solche Generalklausel zu unbestimmt wäre. 3 6

25

Die Einführung einer Generalklausel wurde hingegen 1929 vom Deutschen Anwaltverein befürwortet. 3 7 Hierfür wurde angeführt, eine Schadensersatzpflicht entspreche einem dem Gesellschaftsrecht eigenen Grundsatz, dessen Zweck der Schutz der Gesellschaftsinteressen unter Zurückdrängung der Sonderinteressen der Aktionäre bilde.

26

Der AktG-Entwurf 1930 lehnte sich an die Empfehlungen des Deutschen Anwaltvereins an. Demgemäß sollte der Aktionär, der „zwecks Erreichung gesellschaftsfremder Sondervorteile für sich oder einen Dritten unter Benutzung seines Einflusses als Aktionär ein Mitglied des Vorstandes oder des Aufsichtsrats zu einem vorsätzlichen Handeln zum Schaden der Gesellschaft bestimmt", Schadensersatz leisten (§ 84 E-1930). 38 Erfasst werden sollten nur Fälle, in denen der Aktionär seinen Einfluss außerhalb der Hauptversammlung geltend macht, nicht also Fälle einer Abstimmung in der Hauptversammlung. Die Haftung sollte außerdem auf Fälle beschränkt werden, in denen gesellschaftsfremde Sondervorteile erreicht werden sollten. 39

27

Auch in der Begründung zum Zweiten AktG-Entwurf 1931 (§ 86 E-1931) wurde eine Aktionärshaftung bei Ausübung des Stimmrechts abgelehnt. Ein Bedürfnis nach einer Sonderhaftung von Aktionären bestand nach damaliger Konzeption nur bei vorsätzlicher gesellschaftsschädigender Sondervorteilserreichung. Die Stimmrechtsausübung galt als nicht tatbestandsmäßige Einflussnahme. 40

28

Die Beratungen im Aktienrechtsausschuss der Akademie für Deutsches Recht führten zu einer abschließenden Stellungnahme, die betonte, dass § 86 E-1931 Ausdruck der Treuepflicht des Aktionärs gegenüber der Gesellschaft sei. Die Haftung sei auf Dritte, die Aktionäre als Strohmänner benützen, auszudehnen. Unklar blieb dabei, wer Dritter ist. Jedenfalls sollte derjenige, der nur in einem wirtschaftlichen Verhältnis zur AG stehe, nicht haften, also nicht Lieferanten oder Gläubiger, da es an einem Treueverhältnis zur Gesellschaft fehle. 41

29

Der Entwurf des Reichsjustizministeriums enthielt in Anlehnung an die Vorarbeiten in der Weimarer Republik und an die Akademieempfehlung einen § 101 Abs 1 E-1936: „Wer zum Zwecke, für sich oder einen anderen gesellschaftsfremde Sondervorteile zu

35

36

37

38

Dazu näher Voigt Haftung aus Einfluss auf die Aktiengesellschaft, 2 0 0 4 , S 9 f m w N . Dazu näher Voigt Haftung aus Einfluss auf die Aktiengesellschaft, 2 0 0 4 , S 10 m w N . Deutscher Anwaltverein Zur Reform des Aktienrechts, I. Teil 1929, S 151 ff. Stellungnahmen dazu bei Voigt Haftung aus Einfluss auf die Aktiengesellschaft, 2 0 0 4 , S 11 unter Fn 70.

39

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Dazu näher Voigt Haftung aus die Aktiengesellschaft, 2 0 0 4 , S Dazu näher Voigt Haftung aus die Aktiengesellschaft, 2 0 0 4 , S Dazu näher Voigt Haftung aus die Aktiengesellschaft, 2 0 0 4 , S

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Einfluss auf 11 ff. Einfluss auf 14. Einfluss auf 18 f.

(1462)

Dritter Abschnitt. Benutzung des Einflusses auf die Gesellschaft

§117

erlangen, vorsätzlich unter Ausnutzung seines Einflusses auf die Gesellschaft ein Mitglied des Vorstandes oder des Aufsichtsrats dazu bestimmt, zum Schaden der Gesellschaft oder ihrer Aktionäre zu handeln, ist zum Ersatz des daraus entstandenen Schadens verantwortlich". Hierbei handelte es sich um eine Abkehr vom Prinzip der reinen Aktionärshaftung, da nicht einzusehen sei, weshalb derjenige, der mit der Gesellschaft in geschäftlichen Beziehungen stehe, besser behandelt werden solle, als der Aktionär. 4 2 Die Schadensersatzpflicht beruht nach dieser Konzeption nicht auf der Treuepflicht, sondern bestehe angesichts der Gefahr, dass Beeinflussungsversuche naturgemäß besonders gegenüber solchen Personen unternommen würden, die mit fremdem Kapital wirtschaften. Deshalb bedürfe die von ihnen verwaltete Gesellschaft eines erhöhten Schutzes gegenüber derartigen äußeren Einflüssen. Insbesondere Lieferanten, Abnehmer, Kreditgeber oder konzernmächtige Gesellschaften versuchten sich auf Kosten des Vorstandes zu bereichern, indem sie auf den Vorstand Einfluss nähmen.

30

Eine Haftung für den Fall der Ausübung des Stimmrechts war nicht vorgesehen, da dies im Widerspruch zu elementaren Grundsätzen des Körperschaftsrechts stehen würde. Die freie Willensbildung in der Hauptversammlung sollte vielmehr geschützt werden. 4 3

31

§ 101 AktG 1937 stimmte schließlich wortgleich mit dem Text von § 101 E-1936 überein.

32

e) Aktiengesetz 1965 aa) Referentenentwurf Der 1958 vorgelegte Referentenentwurf für ein neues AktG sah eine Neuregelung des Verhältnisses der Schadensersatzansprüche der Gesellschaft und derjenigen der Aktionäre sowie eine Beschränkung des Eigenschadens der Aktionäre auf den so genannten unmittelbaren Schaden vor, also den Schaden, der über den Schaden hinausgeht, den die Aktionäre durch eine bloße Schädigung der Gesellschaft als Reflex erleiden. Ferner sollte die Haftung für eine Einflussnahme nunmehr ohne Rücksicht darauf bestehen, ob die Einflussnahme die Erlangung eines gesellschaftsfremden Sondervorteils bezweckt oder nicht; vielmehr sollte jede Schädigung „unter Ausnutzung des Einflusses" ausreichen. 44 Außerdem war im RefE die Einführung einer selbstständigen Haftung der beeinflussten Verwaltungsmitglieder vorgesehen, die ähnlichen Grundsätzen wie die Binnenhaftung der Vorstands- und Aufsichtsratsmitglieder (jetzt §§ 93, 116) unterliegen sollte. Legitimierende Hauptversammlungsbeschlüsse sollten nach dem RefE zu einer Haftungsfreistellung führen, eine Haftung also ausgeschlossen sein, soweit das Handeln auf einem gesetzmäßigen Beschluss der Hauptversammlung beruht. 4 5 Des Weiteren enthielt der RefE AktG eine konzernrechtliche Haftungsfreistellung, wenn die Einflussnahme auf dem Weisungsrecht bei Bestehen eines Beherrschungsvertrags beruht. 4 6 Außerdem sah der RefE AktG vor, dass den Gläubigern der Gesellschaft kein selbstständiger materiellrechtlicher Ersatzanspruch zusteht, sondern sie nur den Ersatzanspruch der Gesellschaft geltend machen können. 4 7

42

43

44

Dazu näher Voigt Haftung aus Einfluss auf die Aktiengesellschaft, 2 0 0 4 , S 2 0 . Dazu näher Voigt Haftung aus Einfluss auf die Aktiengesellschaft, 2 0 0 4 , S 2 2 f. Dazu näher Voigt Haftung aus Einfluss auf die Aktiengesellschaft, 2 0 0 4 , S 2 6 .

(1463)

45

46

47

Kritisch dazu Voigt Haftung aus Einfluss auf die Aktiengesellschaft, 2 0 0 4 , S 2 6 ff. Dazu näher Voigt Haftung aus Einfluss auf die Aktiengesellschaft, 2 0 0 4 , S 28 f. Begr RefE S 2 6 2 ; s auch Begr RegE bei KropffkktG 1965, S 163.

Michael Kort

33

§117

Vierter Teil. Verfassung der Aktiengesellschaft

bb) Regierungsentwurf 34

Der RegE AktG 1965 erweiterte den Kreis der Adressaten der Einflussnahme auf Prokuristen und Handlungsbevollmächtigte. Begründet wurde das mit der vergleichbaren Gefahrenlage wie bei einer Einflussnahme auf Vorstands- oder Aufsichtsratsmitglieder.48 Ferner erstreckte der RegE AktG die konzernrechtliche Neuregelung der Haftungsfreistellung auch auf den Eingliederungskonzern.49 cc) Neuregelungen nach Inkrafttreten des AktG 1965 aaa) Insolvenzrechtliche Neuregelung

35

5 Satz 3 bestimmt, dass während der Dauer des Insolvenzverfahrens der Insolvenzverwalter oder der Sachwalter die Gläubigerrechte nach Abs 5 ausüben. Diese Norm ist durch Art 4 7 Nr 6 EGInsO mit Wirkung ab 1.1.1999 (Inkrafttreten der Hauptteile der InsO) neu gefasst worden. bbb) Streichung von Abs 7 Nr 1 aF durch das UMAG 2005

36

Mit Inkrafttreten des UMAG 4 9 a zum 1.11.2005 wurde Abs 7 Nr 1 aF aufgehoben. Abs 7 Nr 1 schloss die Schadenersatzpflicht nach § 117 aus, wenn das Mitglied des Vorstands oder des Aufsichtsrats, der Prokurist oder der Handlungsbevollmächtigte durch Ausübung des Stimmrechts in der Hauptversammlung zu der schädigenden Handlung bestimmt worden war. Die Stimmrechtsausübung in der Hauptversammlung war somit bis 31.10.2005 „privilegiert", also von der Haftung nach § 117 ausgenommen. Mit InKraft-Treten des UMAG wurden die bisherigen Nr 2 und 3 von Abs 7 aF zu Abs 7 Nr 1 und 2 nF. 4. Systematische Einordnung der Norm a) Einflussnahme als Sondertatbestand der unerlaubten Handlung

37

§ 117 Abs 1 ist nach nahezu einhelliger Auffassung 50 als Sondertatbestand der unerlaubten Handlung anzusehen. Zwar konnten noch die Generalklauseln der AktG-Entwürfe 1930 und 1931 (§ 84 E-1930 und S 86 E-1931, dazu oben Rdn 26 f) so verstanden werden, als basiere die Haftung des Einflussnehmers auf einer auch von der älteren Rechtsprechung 51 betonten Verletzung der Treuepflicht (des Großaktionärs). Im weiteren Verlauf der Entstehungsgeschichte des AktG 1937 kam es jedoch zu einem Abrücken vom Gedanken der Treuepflichtverletzung hin zu einer Betonung der Gefährlichkeit der Beeinflussung als solcher. 52 Auch in den Diskussionen des 34. DJT (dazu oben Rdn 22) wurde der Treuepflichtgedanke als Haftungsbasis abgelehnt. 53 Der Gesetzgeber des AktG 1937 ließ in dessen § 101 keine Anlehnung an den Treuepflichtgedanken erkennen.

48 49 49a 50

51

Begr RegE bei Kropff AktG 1965, S 162. Begr RegE bei Kropff AktG 1965, S 163 f. BGBl I S 2 8 0 2 vom 27.9.2005. S dazu die Nachweise zu Rechtsprechung und Literatur oben unter Fn 21 und 22. RG RGZ 132, 149, 163; RGZ 146, 71, 76; RGZ 146, 385, 3 9 6 .

52

53

Voigt Haftung aus Einfluss auf die Aktiengesellschaft, 2 0 0 4 , S 63. MiinchKommAktG/Krop/f 5; Hüffer in: FS Kropff 1997 S 127, 135; Nehls Die gesellschaftsrechtliche Treuepflicht im Aktienrecht, 1993, S 43.

Stand: 1. 11. 2 0 0 5

(1464)

Dritter Abschnitt. Benutzung des Einflusses auf die Gesellschaft

§ 117

aa) Anstiftung zu objektiv pflichtwidrigem, die Gesellschaft schädigendem Verhalten Eine Ausprägung des herrschenden deliktsrechtlichen Ansatzes sieht den Unrechtsgehalt von Abs 1 in der Anstiftung zu einem objektiv pflichtwidrigen, die Gesellschaft schädigenden Verhalten. Der innere Haftungsgrund ist demgemäß die Schädigung der Gesellschaft bzw der Aktionäre durch das Bestimmen zu einem objektiv pflichtwidrigen Verhalten (dazu bereits oben Rdn 6). 5 4 Problematisch an dieser Ansicht ist nach Voigt55, dass die Pflichtwidrigkeit des veranlassten Verhaltens zur Begründung der Rechtswidrigkeit des Verhaltens des Einflussnehmers herangezogen wird (zur Lösung dieser Problematik unten Rdn 149 ff).

38

bb) Kompetenzwidrige Einflussnahme auf die Autonomie der Willensbildung Nach einem anderen Begründungsansatz des deliktsrechtlichen Verständnisses von Abs 1 soll Haftungsgrund die unzulässige, weil kompetenzwidrige Einflussnahme auf die Willensbildungsautonomie der Verwaltung zum Schaden der Gesellschaft bzw ihrer Aktionäre sein (dazu bereits oben Rdn 13). 56 Nach diesem Verständnis von Abs 1 muss die Rechtswidrigkeit der Einflussnahme positiv durch umfassende Güter- und Interessensabwägung festgestellt werden (ähnlich wie beim Eingriff in den eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb nach § 823 Abs 1 BGB und wie bei der Sittenwidrigkeit nach § 826 BGB). 5 7 Nach dieser Ansicht handeln zB eine Gewerkschaft, die Lohnerhöhungen durchsetzt, oder die Stiftung Warentest, die negative Urteile über die Produkte einer Gesellschaft publiziert und dadurch die AG zur kostenintensiven Produktverbesserung zwingt, 58 nicht rechtswidrig, da der Einfluss auf die Gesellschaft ausgeübt wird, um andere schutzwürdige Belange nach Abwägung der betroffenen Interessen durchzusetzen.

39

Gegen dieses Verständnis von Abs 1 spricht, dass Abs 1 nichts darüber aussagt, dass der innere Haftungsgrund für § 117 letztlich auf der kompetenzwidrigen Einflussnahme auf die Willensbildungsautonomie zum Nachteil der Gesellschaft bzw der Aktionäre beruht. 59

40

cc) Abs 1 als offener Verletzungstatbestand Ein weiterer Ansatz der deliktsrechtlichen Auffassung von Abs 1 nimmt an, die RechtsWidrigkeit sei durch eine umfassende Abwägung der betroffenen privaten und öffentlichen Interessen unter Herausarbeitung der konkreten situationsspezifischen Verhaltensanforderungen positiv festzustellen. 60 Abs 1 ist nach dieser Ansicht ein Rahmenrecht oder ein offener Verletzungstatbestand. Als Argumente für diese Ansicht werden die Komplexität der Rechtsgüter 61 und Rechte des § 117 sowie dessen Entstehungsgeschichte 62 angeführt.

41

Kritisch lässt sich hierzu anführen, dass das Rechtswidrigkeitselement in Gestalt einer umfassenden Güter- und Interessenabwägung sehr unbestimmt ist (dazu näher unten Rdn 150). Auch spricht gegen den deliktsrechtlichen Interessenabwägungsmechanismus,

42

54 55

56

57 58

Insbes MünchKommAktGAKrop/f 30. Kritisch Voigt Haftung aus Einfluss auf die Aktiengesellschaft, 2 0 0 4 , S 65 f. Brüggemeier AG 1988, 93, 96; Timm W M 1991, 481, 4 8 7 ; ähnlich Immenga Die personalistische Kapitalgesellschaft, 1970, S 276. Brüggemeier AG 1988, 93, 97. Brüggemeier AG 1988, 93, 97.

(1465)

59

60

61 62

Voigt Haftung aus Einfluss gesellschaft, 2 0 0 4 , S 68. So insbes KKJMertens2 2 2 ; MünchHdbAG/W/esner 2 § Brüggemeier AG 1988, 93, Hüffer6 6. Brüggemeier AG 1988, 93,

Michael Kort

auf die AktienHüffer6 6; 27 Rdn 5; auch 97. 97.

§117

Vierter Teil. Verfassung der Aktiengesellschaft

dass nach diesem Ansatz der Richter, der nicht Unternehmer ist, deliktische Verhaltenspflichten aufstellt.63 dd) Kritik an der deliktsrechtlichen Qualifizierung {Voigt) 43

44

Nach Voigt spricht die Entstehungsgeschichte von Abs 1 daher gegen eine deliktisch orientierte Qualifikation der Norm. 64 Anders als beim „Jedermann"-Deliktsrecht müsse der Einflussnehmer in einen qualifizierten Kontakt zur Gesellschaft getreten sein. Gegen diese Ansicht Voigts lässt sich jedoch anführen, dass Abs 1 eher den Gegenschluss zulässt. Der Wortlaut von § 117 spricht dafür, dass § 117 als „Jedermann"-Vorschrift zu verstehen ist. 65 Die Entstehungsgeschichte von § 117 enthält keinen Anhaltspunkt für die Richtigkeit der Auffassung, diese Norm verlange eine Sonderverbindung zwischen Einflussnehmer und Gesellschaft oder gar eine „Quasi"-Organstellung des Einflussnehmers.

45

Zwar ist Voigt einzuräumen, dass sich in § 117 keine direkte Bezugnahme auf das (allgemeine) Deliktsrecht findet. Die Regelung der Verjährung in § 117 weicht deutlich von den allgemeinen deliktsrechtlichen Verjährungsnormen ab. Auch beschränkt sich die Haftung nach § 117 auf solche Hintermänner, die durch die Schädigung der Gesellschaft einen Vorteil erlangt haben. Das spricht nach Voigt gegen den deliktsrechtlichen Charakter von § 117. 66

46

Gegen diese Argumentation Voigts lässt sich aber einwenden, dass § 117 als lex specialis zu den allgemeinen deliktsrechtlichen Normen angesehen werden kann und insoweit Abweichungen von allgemeinen deliktsrechtlichen Normen kein Argument für ein „strukturelles" Abweichen von § 117 (Abs 1) vom allgemeinen Deliktsrecht liefern.

47

Ferner führt Voigt gegen ein deliktsrechtliches Verständnis von § 117 (Abs 1) dann auftretende Wertungswidersprüche zu § 93 an. 6 7 Gegen diese Auffassung spricht jedoch, dass eine deliktsrechtliche Sicht von § 117 sich sehr wohl mit dem herrschenden Verständnis von § 93 vereinbaren lässt, vor allem angesichts des § 117 Abs 4. b) Die Einflussnahme als Sondertatbestand der Verletzung der mitgliedschaftlichen Treuepflicht?

48

Teilweise findet sich die Auffassung, der innere Haftungsgrund für § 117 Abs 1 stütze sich auf eine Verletzung der mitgliedschaftlichen Treuepflicht des Aktionärs gegenüber der Gesellschaft und den Mitaktionären. Nach dieser Ansicht verleiht Abs 1 der korporativen Treuebindung des Aktionärs insofern Ausdruck, als die Norm ein Verbot enthalten soll, die Gesellschaft bzw die Mitaktionäre treuwidrig zu schädigen.68

49

Jedoch enthält § 117 keine Anhaltspunkte dafür, dass diese Norm das Bestehen einer Treuepflicht von Aktionären voraussetzt. Vielmehr spricht umgekehrt die Inpflichtnahme auch von Nichtaktionären dagegen, den inneren Haftungsgrund von § 117 in der Verletzung aktienrechtlicher Treuepflichten zu sehen, obwohl enge Verbindungslinien zwischen

63

64

65 66

Voigt Haftung aus gesellschaft, 2 0 0 4 , Voigt Haftung aus gesellschaft, 2 0 0 4 , KKJMertens2 10. Voigt Haftung aus gesellschaft, 2 0 0 4 ,

Einfluss auf die AktienS 72 ff. Einfluss auf die AktienS 75 und passim. Einfluss auf die AktienS 76 f.

67

68

Voigt Haftung aus Einfluss auf die Aktiengesellschaft, 2 0 0 4 , S 77. Lutter Z H R 153 (1989) 4 4 6 , 4 5 6 ; ders J Z 1976, 225, 2 2 9 ; Becker Z G R 1986, 383, 401; zurückhaltend BGHZ 129, 136, 160 (Girmes); Hüffer6 2; MünchHdbAG/W/eswer 2 § 2 7 Rdn 1; aA KK¡Mertens 1 10.

Stand: 1. 11. 2 0 0 5

(1466)

Dritter Abschnitt. Benutzung des Einflusses auf die Gesellschaft

§ 117

der Haftung nach § 117 und der Haftung aus der Verletzung der Treuepflicht des Aktionärs bestehen (dazu im einzelnen unten Rdn 90 ff). c) Organhaftungsähnliche Verantwortlichkeit des Einflussnehmers aufgrund eigener Sorgfalts- bzw Treuepflichtverletzung? Nach Voigt69 übernimmt der Einflussnehmer iS von Abs 1 die selben materiellen Pflichten und die selbe materielle Verantwortung wie die beeinflussten Verwaltungsmitglieder selbst und wird daher in den Kreis der nach § § 9 3 Abs 2 Satz 1, 116 verantwortlichen Personen einbezogen. Gegen diese Auffassung spricht jedoch die systematische Stellung von § 117 (eigener Abschnitt im 4. Teil des 1. Buchs des AktG) sowie das Fehlen der Vergleichbarkeit der Sachverhalte beim Handeln von Organmitgliedern einerseits und bei der bloßen Beeinflussung andererseits.

50

Sorgfaltsmaßstab ist bei §§ 93, 116 die Sorgfalt des pflichtbewussten Unternehmers 5 1 und selbstständigen treuhänderischen Verwalters fremder Vermögensinteressen. 70 Für die Haftung nach § 117 muss nach Voigt zur Vermögensgefährdung der Gesellschaft oder ihrer Aktionäre eine eigene Sorgfalts- bzw Treuepflichtverletzung des Einflussnehmers hinzukommen. 71 Nach Voigt übernimmt der Einflussnehmer punktuelle unternehmerische Verantwortung für die von ihm konkret veranlasste Einzelmaßnahme. Die sachliche Rechtfertigung für diesen organhaftungsähnlichen Ansatz will Voigt aus dem allgemeinen organisationsrechtlichen Prinzip der Einheit von Herrschaft und Haftung 72 herleiten. 7 3 Fraglich ist aber, ob ein solches „Prinzip der Einheit von Herrschaft und Haftung" im deutschen Gesellschaftsrecht überhaupt existiert. Selbst wenn man jedoch von der Existenz eines solchen Prinzips ausgehen wollte, bleibt offen, welche konkreten Rechtsfolgen daraus abgeleitet werden können. Die „Herrschaftsausübung" ist prima facie den Verwaltungsorganmitgliedern der Gesellschaft (den Vorstandsmitgliedern und - in abgeschwächter Weise - den Aufsichtsratsmitgliedern) gesetzlich zugewiesen. Diese haften, weil sie eine ihnen gesetzlich zugewiesene Herrschaft ausüben. Insofern kann man bei ihnen von einem „Prinzip der Einheit von Herrschaft und Haftung" sprechen. Dasselbe mag auch noch für die „faktischen" Organmitglieder (dazu auch unten Rdn 75 ff) 7 4 gelten, obwohl deren Rechtsstellung im Einzelnen bereits sehr umstritten ist. Wieso aber jemand, der erkennbar Nicht-Organmitglied ist, organhaftungsähnlich haften soll, bedarf eines besonderen Nachweises und lässt sich jedenfalls nicht mit einem Hinweis auf die (angebliche) „Einheit von Herrschaft und Haftung" begründen.

52

Offen bleibt, wieso durch die Einflussnahme auf die Unternehmensführung das Rechtsverhältnis zwischen Einflussnehmer und Gesellschaft „verbandsrechtlich eingefärbt" werden sollte 75 . Eine von dritter Seite etwa auf ein Vertragsverhältnis wirkende Einflussnahme, zB auf ein Arbeitsverhältnis oder auf ein Mietverhältnis, macht den Ein-

53

69

70

71

Voigt Haftung aus Einfluss auf die Aktiengesellschaft, 2 0 0 4 , S 81. BGHZ 129, 30, 34; OLG Düsseldorf AG 1997, 231, 2 3 5 ; OLG Düsseldorf GmbHR 1995, 227; OLG Hamm AG 1995, 512, 514; OLG Koblenz ZIP 1991, 870, 871; Großkomm/Hopt § 93 Rdn 72; Hüffer6 § 9 3 Rdn 4. Voigt Haftung aus Einfluss auf die Aktiengesellschaft, 2 0 0 4 , S 81 f.

(1467)

72

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Dreher Z H R 157 (1993) 150, 155; Hennrichs AcP 195 (1995) 221, 239. Voigt Haftung aus Einfluss auf die Aktiengesellschaft, 2 0 0 4 , S 82. Monografisch Stein Das faktische Organ, 1984. So Voigt Haftung aus Einfluss auf die Aktiengesellschaft, 2 0 0 4 , S 82.

Michael Kort

§117

Vierter Teil. Verfassung der Aktiengesellschaft

flussnehmer auch nicht qua „Einfärbung" zum Quasi-Vertragspartner oä, seine Haftung beurteilt sich vielmehr mangels Sonderverbindung nach Deliktsrecht. Entsprechendes gilt für § 117: Wortlaut, Entstehungsgeschichte, systematische Stellung und Telos geben keine ausreichenden Anhaltspunkte für eine organhaftungsähnliche Verantwortlichkeit des Einflussnehmers an Stelle der deliktsrechtlichen Einordnung der Norm. 54 Bei einer Bezugnahme auf das fragwürdige Prinzip der „Einheit von Herrschaft und Haftung" (dazu oben Rdn 51 f) bleibt ferner offen, wieso es dann bei der Einflussnahme nicht auf das Einflusspotential oder die Einflussstärke ankommen soll, sondern nur auf die punktuelle Einflussausübung. Das entspricht vielmehr^der herrschenden deliktsrechtlichen Interpretation von § 117 (jeder Einfluss reicht potentiell aus), und macht gerade nicht deutlich, warum in Abweichung vom deliktsrechtlichen Ansatz eine bloß punktuelle Einflussnahme eine organhaftungsähnliche Haftung zur Folge haben soll. Zutreffend ist selbstverständlich, dass der Einflussnehmer nicht zum Organ wird. 76 Warum er sich aber dennoch an der Sorgfalt eines gewissenhaften Geschäftsleiters messen lassen soll, bedarf besonderer Begründung. 56 Problematisch an dieser Sichtweise ist ferner, dass auch Kunden und Konkurrenten ständig in legitimer Weise auf die Gesellschaft Einfluss nehmen. Das spricht nach Voigt77 nicht gegen den organhaftungsähnlichen Charakter von § 117 Abs 1, sondern veranlasst lediglich eine am Normzweck orientierte, entsprechend restriktive Auslegung des Einflussnehmers. Dem ist zwar im Ergebnis zuzustimmen, nur lässt sich eine solche Auslegung von Abs 1, die legitime Einflussnahmeinteressen von Geschäftspartnern und Konkurrenten berücksichtigt, mit einem von Anfang an „restriktiven" deliktsrechtlichen Verständnis von Abs 1 besser bewerkstelligen als mit dem organhaftungsähnlichen Ansatz. 57 Auch bleibt offen, was mit dem Terminus der „Übernahme organähnlicher Sorgfaltsund Treuepflichten", die nach Voigt haftungsbegründend iS von Abs 1 sein sollen,78 gemeint ist. Die „Übernahme" besteht lediglich in einer tatsächlichen Handlung. Auf ein Bewusstsein oder gar einen zielgerichteten Willen, punktuell Organfunktionen zu übernehmen, kommt es nicht an. Der Einflussnehmer handelt (allenfalls) objektiv „wie" ein Organmitglied. Von einer „Übernahme" im eigentlichen Wortsinn kann daher nicht gesprochen werden. 55

58

Ferner bleibt unbeantwortet, worin die organähnliche Treuepflicht des Einflussnehmers bestehen soll. Die „Treuepflicht" der Organmitglieder ist von der Treuepflicht der Aktionäre als Gesellschafter, die untereinander und gegenüber der Gesellschaft besteht, abzugrenzen. Die „Treuepflicht" der Organmitglieder ist - anders als die GesellschafterTreuepflicht - gerade nicht mitgliedschaftlich vermittelt, sondern beruht auf der gesetzlich zugewiesenen Organstellung. Den Einflussnehmer trifft, wenn er nicht selbst Gesellschafter ist, keine mitgliedschaftliche Treuepflicht, und wenn er nicht Organmitglied ist, keine organschaftliche Treuepflicht. Beide „Treuepflichten" bestehen erst aufgrund einer besonderen gesellschaftsrechtlichen Stellung des Verpflichteten (als Mitglied bzw Organmitglied) und lassen sich nicht auf dritte Einflussnehmer übertragen: Eine Treuepflicht kann nicht durch bloß faktisches Auftreten oder Handeln (außerhalb des engen Kreises „faktischer" Organmitglieder, dazu unten Rdn 75 ff) begründet werden, sondern resultiert aus der Stellung als Gesellschafter oder Organmitglied. Daher können die organ-

76

77

So Voigt Haftung aus Einfluss auf die Aktiengesellschaft, 2004, S 84. Voigt Haftung aus Einfluss auf die Aktiengesellschaft, 2004, S 84.

78

Voigt Haftung aus Einfluss auf die Aktiengesellschaft, 2004, S 84.

Stand: 1. 11. 2 0 0 5

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Dritter Abschnitt. Benutzung des Einflusses auf die Gesellschaft

§117

schaftliche und die mitgliedschaftliche Treuepflicht zwar die Haftung nach § 117 ergänzen, aber nicht ihrerseits Basis für eine Interpretation von § 117 bilden. § 117 ist nicht gesetzliche Ausprägung einer (sehr unbestimmten) allgemeinen Treuepflichthaftung, sondern eine eigenständige deliktsrechtliche Norm. Aus dem Normzweck von § 117 lässt sich ein organhaftungsähnlicher Charakter die- 5 9 ser Norm nicht herleiten (dazu bereits oben Rdn 16). Der Umstand, dass der Einflussnehmer nicht haftet, wenn die Maßnahme im Interesse der Gesellschaft liegt, lässt sich vielmehr auch im Rahmen der herrschenden deliktsrechtlichen Auffassung von § 117 begründen, indem man entweder unter Anwendung eines engen Schadensbegriffs (dazu unten Rdn 137 f) bereits das Vorliegen eines Schadens verneint oder - naheliegender unter Heranziehung des Rechtsgedankens des § 317 Abs 2 die Rechtswidrigkeit der Einflussnahme verneint (dazu unten Rdn 149). 79 Auch aus der Entstehungsgeschichte von § 117 und von dessen Vorgängernorm § 101 6 0 AktG 1937 lassen sich keine Argumente für eine organhaftungsähnliche Haftung des Einflussnehmers ableiten. Zwar ist es zutreffend, dass im Wege der Vorarbeiten zum AktG 1937 etwa von Heymannso - Überlegungen aus dem angelsächsischen Rechtskreis folgend - eine organhaftungsähnliche Haftung des Einflussnehmers vorgeschlagen wurde. Die weitere Entwicklung der Entstehungsgeschichte von § 101 AktG 1937 und von § 117 zeigt jedoch, dass die Person des Einflussnehmers gerade möglichst wenig eingegrenzt werden sollte und daher eine auf eine bestimmte „Funktion" (etwa: organähnliches Auftreten oder Handeln) bezogene Begrenzung vermieden werden sollte. Das Aufgeben einer Weiterverfolgung der organhaftungsähnlichen Haftung im Laufe der Gesetzgebungsgeschichte spricht gegen eine organhaftungsähnliche Interpretation von § 117. Auch die Systematik von § 117 lässt nicht auf einen allgemein organhaftungsähn- 61 liehen Charakter der Haftung aus § 117 Abs 1 schließen.81 Vielmehr kann als Organhaftungstatbestand und damit als direkte Ergänzung zu §§ 93, 116 lediglich § 117 Abs 2 angesehen werden, nicht aber § 117 Abs 1. Die Anordnung einer gesamtschuldnerischen Haftung der Verwaltungsmitglieder in § 117 Abs 2 bedeutet nicht zwangsläufig, dass die Haftung nach Abs 1 aus der gleichen haftungsrechtlichen Wurzel herrührt wie diejenige nach Abs 2. Auch in anderen Fällen der gesetzlichen Anordnung von gesamtschuldnerischer Haftung finden sich Gesamtschuldner, die aus ganz unterschiedlichen Haftungsgründen haften. Die Anordnung der Gesamtschuldnerschaft in § 117 Abs 2 lässt somit keinen Rückschluss auf die quasiorganschaftliche Stellung des Einflussnehmers zu, sondern hat vorwiegend prozessuale und insolvenzrechtliche Vorteile für den Geschädigten. Erst recht lässt sich dem ab 1.11.2005 ohnehin entfallenen, in § 117 Abs 7 Nr 1 aF 6 2 (noch) enthaltenen Haftungsausschluss bei der Ausübung des Stimmrechts in der Hauptversammlung (dazu näher unten Rdn 238 ff) nichts für den organhaftungsähnlichen Charakter von Abs 1 entnehmen. Zum einen spricht bereits die Streichung von Abs 7 Nr 1 aF gegen eine weitere Argumentation mit dieser Norm. Zum anderen bezog sich dieser Haftungsausschluss gerade auf eine bestimmte Funktion des Einflussnehmers, nämlich die des Aktionärs, der sein Stimmrecht in der Hauptversammlung wahrnimmt. Bei der Einflussnahme durch Stimmrechtsausübung handelt es sich mithin um das Problem der Grenzen der Ausübung des Mitgliedschaftsrechts des Aktionärs und damit zusammenhängender Treuebindungen. Eine Aussage zu einer „organähnlichen" Haftung des Stimmrechstausübenden enthält § 117 Abs 7 Nr 1 aF nicht. 79 80

So zB MünchKommAktG/Krop/f 30. Heymann in: Schubert ua (Hrsg), Akademie für Deutsches Recht Bd I, 1986, S 161.

(1469)

81

So aber Voigt Haftung aus Einfluss auf die Aktiengesellschaft, 2 0 0 4 , S 87.

Michael Kort

§ 117

Vierter Teil. Verfassung der Aktiengesellschaft

63

Kritik an der deliktsrechtlichen Einordnung von Abs 1 findet sich auch bei Krebs.92 Ebenso wie Voigt führt Krebs aus, § 117 enthalte keine Bezugnahme auf das Deliktsrecht, die Verjährungsfrist von Abs 6 weiche von allgemein deliktischen Verjährungsfristen ab. Auch er postuliert, dass ein „vorher bestehender Einfluss auf die Gesellschaft" ausgenutzt werden muss, ohne dass Abs 1 für diese Interpretation etwas hergibt. Es müsse, so Krebs, eine „besondere Verbindung" zwischen Schädiger und Geschädigten außerhalb der allgemeinen Jedermann-Beziehung bestehen. Für diese der Auffassung von Voigt entsprechende Annahme führt Krebs das Urteil des BGH vom 22.6.1992 zur aktienrechtlichen Treuepflicht 83 an, aus dem sich ergebe, dass die herrschende Meinung in jüngster Zeit einer außerdeliktische Erklärung von § 117 zuneige.

64

Jedoch hält der BGH in der Entscheidung vom 22.6.1992 an einem Verständnis von § 117 Abs 1 als deliktsrechtlicher Norm fest und betont lediglich, dass der Zweck von Abs 1 wegen dessen ursprünglicher Verwurzelung in der aktienrechtlichen Treuepflicht von vornherein auf den Schutz gesellschafts- und mitgliedschaftsbezogener Vermögensinteressen beschränkt sei. Das führt den BGH dazu, dass ein Schadenersatz von Aktionären nach Abs 1 Satz 2 nur dann geltend gemacht werden könne, wenn er mitgliedschaftsbezogen sei. Darüber hinaus enthält die Entscheidung des BGH aus dem Jahr 1992 aber keine Aussagen zu einer Einschränkung oder gar Aufgabe des deliktsrechtlichen Verständnisses von Abs 1.

65

Ferner führt Krebs - ähnlich wie Voigt - aus, es gäbe eine Haftung für sorgfaltswidrige Leitung ohne generelle Bejahung einer Leitungspflicht. 84 Die Sonderverbindung entstehe, so Krebs ebenso wie Voigt, nicht erst durch die Einflussnahme, sondern sei dieser vorgelagert. Auf den ersten Blick ähnlich erscheinen, so Krebs, die Fälle der illegalen faktischen Geschäftsführung, die allerdings eine Organverdrängung bzw einen umfassenden Eingriff in die Leitung voraussetzten (dazu näher unten Rdn 75 ff). 8 5 d) Abs 1 als Ausdruck der Corporate Governance?

66

Das Management (Vorstand und Aufsichtsrat) der Gesellschaft bedarf als „agent" der Kontrolle durch die Anteilseigner (principals). Es bestehen zwei Gefahren: Das Management kann versucht sein, sich im eigenen Interesse Vermögenswerte der AG anzueignen. Außerdem besteht das Risiko, dass das Management die Geschäftsführung vernachlässigt. 86 Die Etablierung von Sorgfaltspflichten verhindert eine unsorgfältige Geschäftsführung, Treuepflichten verhindern die Aneignung fremder Vermögenswerte.

67

Entgegen Voigt erfolgt aber in Abs 1 keine Übertragung der rechtlichen Mechanismen für die Lösung des principal-agent-Konflikts (gesetzliche Sorgfaltsanforderungen, ungeschriebene Treuepflicht), die das Verhältnis des Vorstands (bzw des Aufsichtsrats) zur AG betreffen, auf das Verhältnis des Einflussnehmers iS von Abs 1 zur Gesellschaft. Eine solche Übertragung ergibt sich nicht aus einer von Voigt postulierten Gleichheit der Gefahrenlage und einer entsprechenden funktionalen Betrachtung. 87 Richtig ist zwar, dass der Einflussnehmer dadurch, dass er seinen Einfluss auf die Gesellschaft benutzt,

82

83 84

85

Krebs Sonderverbindung und außerdeliktische Schutzpflichten, 2000, S 103 f. BGH NJW 1992, 3167, 3171 f. Krebs Sonderverbindung und außerdeliktische Schutzpflichten, 2000, S 118 f. Krebs Sonderverbindung und außerdeliktische Schutzpflichten, 2000, S 166 f.

86

87

Voigt Haftung aus Einfluss auf die Aktiengesellschaft, 2004, S 106. So aber Voigt Haftung aus Einfluss auf die Aktiengesellschaft, 2004, S 108.

Stand: 1. 11. 2005

(1470)

Dritter Abschnitt. Benutzung des Einflusses auf die Gesellschaft

§ 117

ein Verwaltungsmitglied zu einer Maßnahme zu bestimmen, fremde Leitungsmacht usurpiert. 88 Auch mag es im Einzelfall angehen, dass er sich damit faktisch „gleichsam zum Organ der Gesellschaft" aufschwingt. Zutreffend ist ferner, dass er, wäre er ein Organ, fiduziarischen Pflichten unterläge und ihn eine Mitverantwortung wie ein Organmitglied träfe. Warum allerdings aus dieser nur in gewissen Einzelfällen des Abs 1 faktisch organähnlichen Einflussnahme eine partielle haftungsrechtliche Gleichstellung mit Organmitgliedern folgen soll, ist angesichts von Wortlaut, Entstehungsgeschichte, Systematik und Telos des § 117 (dazu oben Rdn 59 ff) nicht einsichtig. Eine haftungsrechtliche Besserstellung der Einflussnahme gegenüber demjenigen Haftungszustand, der ohne eine partielle Anwendung von Organhaftungsgrundsätzen bestünde, ist jedenfalls nicht indiziert. So kann dem Einflussnehmer insbesondere nicht die business judgement rule o ä zugute kommen. Zwar mag es sein, dass die aktienrechtliche Haftungsklausel des Abs 1 eine verhal- 6 8 tenslenkende positive Anreizfunktion hat. 89 Das unterscheidet sie aber nicht von sonstigen deliktsrechtlich verorteten Verbotsnormen des Wirtschafts- und Zivilrechts. Aus der verhaltenssteuernden Wirkung der Norm lässt sich nicht schließen, sie sei Ausdruck einer „Corporate Governance" im Sinne eines Regelwerks guter Unternehmensführung. Zutreffend ist, dass die Rolle der Kreditgeber der Gesellschaft im System der Cor- 6 9 porate Governance noch nicht hinreichend geklärt ist. 90 Jedoch handelt es sich bei den Kreditgebern nicht um Personen oder Institutionen, die in organähnlicher Weise in den Verantwortungs- und Pflichtenkreis der Funktionsträger der Gesellschaft einbezogen sind. Die Begründung fiduziarischer Pflichtenstandards für Kreditgeber ist daher kein probates Mittel, den drohenden Interessenkonflikten (Gläubigerinteresse des Kreditgebers einerseits, Interesse der Gesellschaft andererseits) Herr zu werden. 91 Auch ein Rechtsvergleich (dazu allg näher unten Rdn 271 ff) spricht nicht für eine 7 0 organähnliche Haftung von Einflussnehmern, etwa von Kreditgebern, nach § 117. So werden Kreditgeber in der angloamerikanischen Rechtspraxis nicht einmal als „shadow directors" angesehen. 92 Zwar wurden bisweilen von französischen Instanzgerichten Banken und Franchisegeber als dirigeant de fait eingeordnet. Das setzt jedoch voraus, dass sie sich intensiv in die Geschäftsführung einmischen und quasi die eigentliche Geschäftsleitung ausschalten. 93 Auch in der Schweiz reicht eine tatsächliche Einflussnahme ohne organtypische Stellung oder ein Handeln in organtypischer Weise nicht aus, um eine organähnliche Haftung zu begründen. 94 Gegen die These von Voigt, dass Abs 1 eine organhaftungsähnliche Haftung statuiere, 71 spricht ferner der maßgebliche Personenkreis, der iS von Abs 1 Satz 1 verleitet werden muss. Diese Personen sind dort enumerativ als Vorstandsmitglieder, Aufsichtsratsmitglieder, Prokuristen und Handlungsbevollmächtigte aufgelistet (dazu im einzelnen unten Rdn 103 ff). Der Gedanke, dass der Einflussnehmer Verwaltungsmitglieder durch seine Einflussnahme quasi verdrängt und ersetzt und deshalb wie diese haften muss, verfängt insofern nicht, als er bei konsequenter Entwicklung der Ansicht Voigts dann, wenn er bloß einen Prokuristen oder einen Handlungsbevollmächtigten beeinflusst, wie ein Prokurist oder ein Handlungsbevollmächtigter, nicht aber organhaftungsähnlich haften 88

89

90

Voigt Haftung aus gesellschaft, 2004, Voigt Haftung aus gesellschaft, 2004, Voigt Haftung aus gesellschaft, 2004,

(1471)

Einfluss auf die AktienS 108. Einfluss auf die AktienS 109 ff. Einfluss auf die AktienS 109 ff.

91

92 93 94

So aber Voigt Haftung aus Einfluss auf die Aktiengesellschaft, 2004, S 112 f. Fleischer AG 2004, 517, 520. Fleischer AG 2004, 517, 521. Fleischer AG 2004, 517, 522 f.

Michael Kort

§117

Vierter Teil. Verfassung der Aktiengesellschaft

müsste. Auch die starre Fixierung des Kreises der potentiell beeinflussbaren Personen, die über Verwaltungsmitglieder hinausgeht, spricht somit gegen die These Voigts vom organhaftungsähnlichen Charakter von Abs 1. 5. Unterscheidung von Verwaltungsmitglied, faktischem Organ und Einflussnehmer a) Notwendigkeit der Unterscheidung 72

§ 117 Abs 1 statuiert mithin keine organähnliche Verantwortlichkeit der „einflussmächtigen Person". Vielmehr ist mit dem herkömmlichen Verständnis 95 anzunehmen, dass es sich bei § 117 um einen Tatbestand des Deliktsrechts handelt. Hierfür spricht, dass der Grundtatbestand des Abs 1 Satz 1 keine vertragliche oder auf sonstiger Sonderverbindung beruhende Schadensersatzhaftung für schuldhaftes (vorsätzliches) Handeln vorsieht, sondern eine typisch deliktsrechtliche Konstellation verlangt.

73

Bei der These, den Einflussnehmer träfe eine organähnliche Haftung, handelt es sich im Ergebnis um eine Ausdehnung der Figur des faktischen Organs im Bereich des Haftungsrechts. Zwar betont Voigt, es gehe ihm nicht um einen Rückgriff auf die Figur des faktischen Organs, 9 6 unausgesprochen liegt sie aber der These von der organhaftungsähnlichen Haftung qua Sonderverbindung zugrunde.

74

Es ist zwar möglich, dass durch tatsächliche Leitung eine Sonderverbindung entsteht. 97 Jedoch geht es nicht an, jede gesellschaftsbezogene Machtausübung, hier die Einflussnahme iS von Abs 1, dem organschaftlichen Verantwortlichkeitsregime zu unterstellen, weil sich Verantwortlichkeiten ohne ein organisatorisches Gefüge gar nicht erfassen lassen. 98 b) Haftung als faktisches Organ

75

Voigts Ansatz einer organhaftungsähnlichen Haftung des Einflussnehmers nach § 117 Abs 1 muss sich von der insbesondere von Stein 1 9 8 4 " grundlegend beschriebenen Haftung des „faktischen Organs" unterscheiden. Konkret geht es dabei um die Abgrenzung der Haftung iS von § 93 Abs 1 von der nach § 117 Abs 1. Ähnlich wie für andere organisationsrechtliche Akte im Gesellschaftsrecht auch, dürfte es heute einhellige Meinung sein, dass die bloß fehlerhafte Bestellung eines Vorstandsmitglieds dessen Haftung nach § 93 Abs 1 nicht ausschließt. 100

76

Über diese eindeutigen Fallkonstellationen hinaus ist strittig, ob auch ohne einen tatsächlichen, wenn auch fehlerhaften Bestellungsakt eine Haftung nach § 93 in Betracht kommen kann. 1 0 1 Auch in der neueren Rechtsprechung des BGH zum GmbH-Recht ist

95 96

97 98

99 100

Dazu oben die Nachweise in Fn 19 und 20. Z B Voigt Haftung aus Einfluss auf die Aktiengesellschaft, 2 0 0 4 , S 80. Fleischer AG 2 0 0 4 , 517, 5 2 3 f. Fleischer AG 2 0 0 4 , 517, 5 2 4 ; Druey SAG 1981, 77, 79. Stein Das faktische Organ, 1984 passim. BGHZ 41, 2 8 2 , 2 8 7 ; BGH W M 1995, 799, 800; auch schon RG RGZ 144, 384, 387; RGZ 152, 273, 2 7 7 ; GroßkommAktG/

101

Hopt4 § 93 Rdn 4 4 ff; KKJ Mertens2 § 93 Rdn 11; MünchKommAktG/He/érmeM/ Spindler § 93 Rdn 14. Für eine Haftung nach § 93 ohne Bestellungsakt GroßkommAktG/Hopi 4 § 93 Rdn 4 9 ff; MünchKommAktG/He/ermeW/ Spindler § 93 Rdn 16; dagegen Hüffer6 § 93 Rdn 12; KKJMertens2 $ 93 Rdn 12; MünchHdbAG/Wiesner 2 § 26 Rdn 3.

Stand: 1. 11. 2 0 0 5

(1472)

Dritter Abschnitt. Benutzung des Einflusses auf die Gesellschaft

§ 117

noch nicht abschließend geklärt, inwiefern jemand, der nicht als Geschäftsführer bestellt worden ist, dennoch der Gesellschaft als faktischer Geschäftsführer nach § 43 GmbHG haften kann.101® Angebracht ist folgende Differenzierung: Für eine Haftung des Vorstandsmitglieds nach § 93 ist es ausreichend, dass jemand die organschaftlichen Befugnisse eines Vorstandsmitglieds mit Wissen des Aufsichtsrats ausübt. 102 In solchen Fällen kann der Schutz der Gesellschaft durch § 93 nicht von der Vornahme eines Bestellungsakts abhängen. Voraussetzung für eine solche Haftung des faktischen Vorstandsmitglieds nach § 93 ist jedoch, dass es tatsächlich dieselbe Funktion wie ein bestelltes Vorstandsmitglied ausübt.

77

Bereits für die Haftung des Aufsichtsratsmitglieds nach § 116 gilt jedoch Abweichendes. So haften nach § 116 Personen, die nur anstelle von Aufsichtsratsmitgliedern an den Sitzungen des Aufsichtsrats teilnehmen (§ 109 Abs 3) oder die schriftliche Stimmabgaben nach § 108 Abs 3 übergeben, nicht nach § 116. 1 0 3 Fraglich ist, ob im Übrigen eine Haftung des Aufsichtsratsmitglieds nach § 116 einen (wenn auch möglicherweise fehlerhaften) Bestellungsakt voraussetzt oder ob eine Haftung nach § 116 auch dann in Betracht kommt, wenn es gänzlich an einem Bestellungsakt fehlt. 104

78

Sowohl für die Haftung des Vorstandsmitglieds nach § 93 als auch für die Haftung des Aufsichtsratsmitglieds nach § 116 stellt sich in Abgrenzung zur Haftung des Einflussnehmers nach § 117 Abs 1 die Frage, ob und inwiefern ein Verwaltungsmitglied ohne (fehlerfreien oder fehlerhaften) Bestellungsakt der Organhaftung nach § 93 bzw § 116 unterfallen kann. Viel spricht auch heute noch für die These Steins,105 dass eine Organhaftung aus § 93 bzw § 116 abzulehnen ist, wenn es an einem Bestellungsakt fehlt, da dann kein rechtserheblich vertrauensbegründender Akt vorliegt, der als Grundlage dafür herangezogen werden kann, dass jemand einem rechtswirksam bestellten Organmitglied haftungsrechtlich gleichzustellen ist. Nach Stein sind mögliche Haftungslücken im Rahmen des von ihr entwickelten Normanwendungsansatzes zu schließen, der sich seinerseits auf den Gedanken des Organverdrängungsprinzips stützt.

79

Einleuchtend ist, dass eine Rechtsordnung, die wie die deutsche mit § 117 eine Haftung desjenigen vorsieht, der Einfluss auf die Gesellschaft nimmt, und überdies eine Haftung aus konzernrechtlicher Verantwortung und aus Deliktsrecht kennt (dazu auch unten Rdn 254 ff), eine direkte oder auch nur analoge Anwendung von Organhaftungsvorschriften auf diejenigen, die rein faktisch wie ein Organ handeln, nur ausnahmsweise zulässt, nämlich dann, wenn es zu einer Organverdrängung der eigentlich bestellten Organmitglieder kommt. Die Auslegung von § 93 und § 116 in Hinblick auf das Handeln faktischer Organmitglieder ist auch für § 117 relevant. Folgt man Stein, dass ohne den Akt der Bestellung eines Organmitglieds im Grundsatz kein rechtserheblich vertrauensbegründender Akt für dessen spezifische Organhaftung vorliegt, so geht es auch nicht an, im Rahmen der Auslegung von § 117 Abs 1 die Haftung des Einflussnehmers als organhaftungsähnlich anzusehen. Favorisiert man nämlich die „konservative" Auslegung von § 93, 116, dass die Organhaftung einen - wenn auch fehlerhaften - Bestel-

80

1013

102

103

BGHZ 150, 61, 69; Gehrlein Anmerkung zu BGH BB 2 0 0 5 , 1867 und 1869 in BB 2 0 0 5 , 1870. So im Ergebnis BGHZ 41, 282, 2 8 7 ; BGHZ 65, 190, 194; MünchKommAktG/He/ermehllSpindler § 93 Rdn 16. Großkomm/Hopf § 93 Rdn 30; MünchKommAktGISemler § 116 Rdn 28.

(1473)

104

105

Für eine Haftung nach § 116 in diesen Fällen GroßkommAktG/Hopf 4 § 93 Rdn 4 9 f; MiinchKommAktG/Sem/er § 116 Rdn 5 2 . Stein Das faktische Organ, 1984, S 121,

200.

Michael Kort

§117

Vierter Teil. Verfassung der Aktiengesellschaft

lungsakt voraussetzt, so ist es nur konsequent, eine Haftung nach Abs 1 unabhängig davon zu beurteilen, ob der Einflussnehmer „organähnlich" bzw „wie ein Organ" oder in anderer Weise gehandelt hat. Einfluss hat diese Konsequenz besonders auch auf die Frage, welcher Pflichtenmaßstab an den Einflussnehmer nach Abs 1 zu stellen ist, ob er nämlich seinerseits der business judgement rule unterliegt (so insbesondere Voigt106) oder sich sein Verhalten nach allgemeinen Sorgfalts- und Verschuldensanforderungen bemisst. 81

Jedenfalls in den Fällen, in denen ein Organmitglied seine Organfunktion nicht mit Wissen und Wollen der anderen Organmitglieder (bzw im Falle des Vorstandsmitglieds mit Wissen und Wollen des Aufsichtsrats) sowie ohne Wissen und Wollen der Gesellschaft ausübt, kann nicht von einer Organhaftung nach deutschem Recht ausgegangen werden. So kann sich weder die Haftung des Großaktionärs noch die der kreditgebenden Banken noch die der Konzernmutter direkt nach § 93 oder § 116 bemessen. Dieses partiell negative Ergebnis hat auch Einfluss auf die Auslegung von Abs 1. Eine organähnliche Haftung ohne organgleiche Stellung kommt somit im Allgemeinen auch im Bereich des § 117 Abs 1 nicht in Betracht. c) Haftung aus Sonderverbindung

82

Eng mit der These von der Haftung des faktischen Organs trotz Fehlens eines Bestellungsakts ist die Auffassung einer besonderen Haftung qua Sonderverbindung verwandt. So führt Voigt aus, dass der Tatbestand des Abs 1 verlange, dass der Schädiger „unter Benutzung seines Einflusses auf die Gesellschaft" handelt. Abs 1 setze damit eine besondere Verbindung zwischen Schädiger und Geschädigtem voraus. Demgegenüber zeichne sich das Deliktsrecht dadurch aus, dass es eine Schadensausgleichsanordnung bereitstelle, die ohne eine schon unabhängig vom Schadensereignis bestehende „Sonderverbindung" zwischen Anspruchssteiler und Anspruchsgegner auskomme. 107

83

Eine solche, von Voigt geforderte Sonderverbindung verlangt der Wortlaut von Abs 1 jedoch gerade nicht. Wenn es dort heißt, dass der Schädiger „unter Benutzung seines Einflusses auf die Gesellschaft" handeln müsse, so besagt das nichts über die Art und Intensität der Einflussnahme. Auch lässt sich aus der Entstehungsgeschichte von Abs 1 nichts für das Erfordernis einer Sonderverbindung zwischen Schädiger und Geschädigtem herleiten. Zwar ist es zutreffend, dass Ausgangspunkt für die Konzeption von § 101 AktG 1937 als Vorgängernorm von § 117 AktG 1965 Überlegungen zu außerdeliktischen Treuepflichten waren, jedoch hat sich - wie oben (Rdn 30) aufgezeigt - § 101 AktG 1937 und in dessen Folge auch § 117 AktG 1965 von einer Haftung aus außerdeliktischer Treuepflicht emanzipiert.108

84

Erforderlich ist nach Voigt das Vorliegen einer rechtlichen Sonderverbindung zwischen Schädiger und Geschädigtem im Zeitpunkt des Verletzungsereignisses. Eine rein faktisch vermittelte Einflussmacht vermag nach Voigt eine solche Sonderverbindung nicht zu begründen.109 Diese Haftung aus rechtlicher Sonderverbindung soll sich allerdings von der Haftung als faktisches Organ abgrenzen. Sie soll sie nur dann in Betracht kom-

106 y0jgi Haftung aus Einfluss auf die Aktiengesellschaft, 2 0 0 4 , S 2 3 9 f. 107

Voigt Haftung aus Einfluss auf die Aktiengesellschaft, 2 0 0 4 , S 7 5 f.

108

Anders insofern Voigt Haftung aus Einfluss auf die Aktiengesellschaft, 2 0 0 4 , S 7 6 .

109

Voigt Haftung aus Einfluss auf die Aktiengesellschaft, 2 0 0 4 , S 213.

S t a n d : 1. 11. 2 0 0 5

(1474)

Dritter Abschnitt. Benutzung des Einflusses a u f die Gesellschaft

§

117

men, wenn eine Einflussnahme ohne die Wahrnehmung unmittelbarer Organfunktionen vorliegt.110 Die These von der Haftung aus rechtlicher Sonderverbindung führt letztlich zu einer Tatbestandsrestriktion von Abs 1: So unterfällt entgegen der hM bei Anwendung dieser These das mittelbare Bestimmen des Adressaten zu einer schädigenden Handlung nicht unter den Tatbestand des Abs 1 Satz l. 1 1 1 In solchen Fällen fehlt es an einer rechtlichen Sonderverbindung. Im Übrigen führt das Verständnis von Abs 1 als Haftung aus rechtlicher Sonderverbindung nicht zu grundsätzlich vom herrschenden Verständnis des Abs 1 als besonderer Deliktsrechtsnorm abweichenden Ergebnissen. So soll dem Einflussnehmer nach der These von der rechtlichen Sonderverbindung ein unternehmerisches Ermessen wie einem Organmitglied eingeräumt sein,112 jedoch dieser unternehmerische Ermessensspielraum der einflussmächtigen Person nach allgemeinen Regeln dann nicht bestehen, wenn ein Treuepflichtverstoß vorliegt. Einer solchen Treuepflicht soll nach Auffassung von Voigt auch die einflussmächtige Person unterliegen. Diese Treuepflicht erwächst, so Voigt,113 aus rechtlicher Sonderverbindung. Dem ist jedoch entgegenzuhalten, dass Treuebindungen, soweit sie über § 242 BGB hinausgehen, mehr als eine bloß schuldvertragliche Bindung voraussetzen. Der damit für den Anwendungsbereich von § 117 Abs 1 noch eröffnete Bereich einer Haftung des Einflussnehmers aus rechtlicher Sonderverbindung dürfte äußerst schmal sein: Ist der Einflussnehmer Gesellschafter oder Organmitglied der Gesellschaft, haftet er aus besonderen Vorschriften, handelt er organähnlich, so soll auch nach Voigt eine Organhaftung als faktisches Organ in Betracht kommen, handelt er ohne Vorliegen einer „Sonderverbindung", soll Abs 1 als Haftungsgrundlage generell ausscheiden. Welcher Anwendungsbereich dann überhaupt noch für § 117 übrig bleibt, ist sehr fraglich. Zutreffend ist allerdings, dass auch nach dem herrschenden Verständnis von Abs 1 dessen praktischer Anwendungsbereich angesichts der Ausdehnung der Rechtsfigur des „faktischen Organs" zum einen und der Ausdehnung der aktienrechtlichen Treuepflicht durch die Rechtsprechung zum anderen sehr gering ist.

85

86

d) Fazit Als Zwischenergebnis ist festzuhalten, dass es sehr problematisch ist, Abs 1 als Norm aufzufassen, mit der eine Haftung für eine der Einflussnahme rechtlich vorgelagerte Sonderverbindung statuiert wird. Ein solches Verständnis der Haftung gemäß Abs 1 als organhaftungsähnlich führt zu ähnlichen Abgrenzungsschwierigkeiten, wie sie Stein für die ebenfalls problematische Ausdehnung der Organhaftung auf diejenigen faktischen Organmitglieder nachgewiesen hat, die nicht einmal fehlerhaft bestellt sind, sondern bei denen ein Bestellungsakt gänzlich fehlt. 114 Auch besteht angesichts der lex lata des Abs 1 kein Bedürfnis für eine Haftung aus (rechtlicher) Sonderverbindung, die über den Wortlaut von Abs 1 hinausgreift.115

no y0igt

H a f t u n g aus Einfluss a u f die Aktien-

gesellschaft, 2 0 0 4 , S 2 1 9 . 111

112

114 115

Stein D a s faktische O r g a n , 1 9 8 4 , S 1 1 5 ff. So a u c h n o c h Krebs

bei der G m b H & C o . K G und d a s Prinzip

gesellschaft, 2 0 0 4 , S 2 3 7 .

der H a f t u n g für sorgfaltswidrige Leitung,

Voigt H a f t u n g aus Einfluss a u f die Aktien-

1991, S 177.

gesellschaft, 2 0 0 4 , S 2 3 9 f. 113

Geschäftsführerhaftung

Voigt H a f t u n g aus Einfluss a u f die Aktien-

Voigt H a f t u n g aus Einfluss a u f die Aktiengesellschaft, 2 0 0 4 , S 2 4 0 .

(1475)

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87

§ 117

Vierter Teil. Verfassung der Aktiengesellschaft

88

Eine (zusätzlich zur Haftung nach § 117 hinzutretende) organähnliche Haftung besteht daher nur bei besonders intensiver Einflussnahme, etwa in Form der Organhaftung durch Organverdrängung. 1 1 6 Das betrifft aber die Figur des faktischen Organs (dazu näher Rdn 75 ff). Angesichts der im deutschen Recht anders als in vielen ausländischen Rechtsordnungen (dazu näher Rdn 271 ff) in § 117 normativ vorgegebenen Haftung von Einflussnehmern besteht auch rechtspraktisch keine Notwendigkeit, eine über die Haftung des faktischen Organs (iS von Stein und anderen) hinausgehende organähnliche Haftung von Einflussnehmern (iS von Voigt) zu postulieren und diese quasi der Norm des § 117 (Abs 1) aufzupfropfen.

89

Eine organähnliche Haftung von Kreditgebern, aber auch von professionellen Beratern, als Einflussnehmern kommt daher im deutschen Recht außer in krassen Ausnahmefällen nicht in Betracht, 1 1 7 sondern nur nach § 117, verstanden und auszulegen im deliktsrechtlichen Sinne. 6 . Verhältnis von § 117 zur Treuepflicht

90

In jüngerer Zeit spielt beim Verständnis von § 117 zunehmend die aktienrechtliche Treuepflicht eine Rolle, die insbesondere in der „Girmes"-Entscheidung des B G H 1 1 8 geprägt worden ist (dazu auch unten Rdn 2 4 3 f). Das Verhältnis von § 117 AktG zur aktienrechtlichen Treuepflicht kann allerdings nur dort von Bedeutung sein, wo es um Treuebindungen der Aktionäre zur Gesellschaft und unter den Aktionären geht, insbesondere also bei § 117 Abs 1.

91

Dritte (Nicht-Gesellschafter), auch potentielle Anleger und spätere Gesellschafter, 1 1 9 unterliegen dagegen keinen Treuebindungen zur Gesellschaft oder Treuebindungen gegenüber den Aktionären. Auch Verwaltungsmitglieder trifft keine mitgliedschaftlich vermittelte aktienrechtliche Treuepflicht gegenüber der AG, sie unterliegen vielmehr nur der anders gearteten organschaftlichen Treuepflicht, die sich aus ihrer Stellung als Organwalter ergibt. Die organschaftliche Treuepflicht hat ihrerseits nichts mit der mitgliedschaftlichen Stellung als Gesellschafter gemein. Daher kann es nicht zu einem Nebeneinander von § 117 Abs 2 und Ansprüchen aus Verletzung der aktienrechtlichen Treuepflicht kommen, wohl aber zu einem Nebeneinander einer Haftung nach § 117 Abs 2 und nach §§ 9 3 , 1 1 6 (dazu Rdn 193).

92

Treuepflichtverstöße können ebenso wie § 117 Schadensersatzpflichten zur Folge haben. 1 2 0 § 117 verdrängt nicht Ansprüche aus der Verletzung der allgemeinen, nicht normativ geregelten aktienrechtlichen Treuepflicht. Vielmehr besteht Idealkonkurrenz zwischen § 117 und Ansprüchen aus der Verletzung der aktienrechtlichen Treuepflicht. Jedoch sind bei der Behandlung der Frage, ob ein Schadensersatzanspruch aus Treuepflichtverletzung vorliegen kann, die gesetzgeberischen Wertungen des § 117 zu beachten. 1 2 1 Ist § 117 Abs 1 tatbestandsmäßig einschlägig, so kann daneben eine Schadensersatzpflicht aus der Verletzung der aktienrechtlichen Treuepflicht nur bei Vorsatz in Betracht k o m m e n . 1 2 2

116 117 118 119

Dazu Fleischer AG 2004, 517, 524 f. S auch Fleischer AG 2004, 517, 527. BGHZ 129, 136. Offengelassen in GroßkommAktGIHenzel Notz4 § 53a Rdn 40 f; aA insofern Martin Weber Vormitgliedschaftliche Treuebindungen 1999 passim; dagegen Kort ZHR 164 (2000) 444.

120

121 122

BGHZ 129, 136, 158 (Girmes); GroßkommAktGIHenze/Notz4 § 53a Rdn 5 ff; MünchKommAktG/Bungeroth vor § 53a Rdn 33. MünchKomm AktG/Krop/f 77. BGHZ 129, 136, 162 ff; (Girmes); MünchKommAktG/Bungeroth Vor § 53a Rdn 33; Grunewald in: FS Kropff 1997, S 89, 98.

Stand: 1. 11. 2 0 0 5

(1476)

Dritter Abschnitt. Benutzung des Einflusses auf die Gesellschaft

§117

Es fragt sich aber, ob nicht darüber hinaus ganz generell - auch zur Vermeidung eines Widerspruchs zu einer allgemein in § 117 zum Ausdruck kommenden gesetzgeberischen Wertung - auch in Fällen, in denen § 117 nicht unmittelbar einschlägig ist, die Schadensersatzpflicht aus der Verletzung der aktienrechtlichen Treuepflicht generell auf Vorsatz beschränkt werden sollte. Angesichts des Fehlens einer gesetzlichen Regelung und der damit verbundenen Unwägbarkeiten der Festlegung von Voraussetzungen und Rechtsfolgen der Verletzung der aktienrechtlichen Treuepflicht ist eine solche Beschränkung der Haftung aus der Verletzung der aktienrechtlichen Treuepflicht auf Vorsatz zu befürworten. 1 2 3

93

7. Konsequenzen aus der deliktsrechtlichen Einordnung für die Anwendbarkeit von §§ 830, 8 4 0 BGB Das Verhältnis mehrerer nach § 117 Verantwortlicher beurteilt sich in erster Linie nach § 117 selbst. So haften neben dem Einflussnehmer nach Abs 1 pflichtwidrig handelnde Verwaltungsmitglieder nach Abs 2 gesamtschuldnerisch. Ferner haften als Gesamtschuldner nach Abs 3 die Nutznießer einer schädigenden Handlung. Kommen diese vorrangigen Regelungen des Verhältnisses mehrerer nach § 117 Haftender ausnahmsweise nicht in Betracht, so gelten wegen der deliktsrechtlichen Einordnung von § 117 die §§ 8 3 0 ff (Regeln über Mittäter) sowie § 840 BGB (Haftung mehrerer Verantwortlicher) und das Aufrechnungsverbot des § 393 BGB. 1 2 4

94

Außerdem ergibt sich aus der deliktsrechtlichen Einordnung von § 117, dass bei einem (drohenden) rechtswidrigen Verstoß gegen § 117 eine vorbeugende Unterlassungsklage in Betracht kommt. 1 2 5

95

Π. Haftung des Einflussnehmenden gegenüber der Gesellschaft nach Abs 1 Satz 1 Wer unter Benutzung seines Einflusses auf die AG ein Vorstands- oder Aufsichtsratsmitglied, einen Prokuristen oder einen Handlungsbevollmächtigten vorsätzlich dazu bestimmt, zum Schaden der Gesellschaft oder ihrer Aktionäre zu handeln, macht sich nach Abs 1 Satz 1 gegenüber der Gesellschaft schadensersatzpflichtig. Schon angesichts des Wortlauts von Abs 1 Satz 1 und angesichts seines überwiegend deliktsrechtlichen Charakters (dazu oben Rdn 19, 53 ff) ist es erforderlich, bei dieser Norm zwischen dem objektiven Tatbestand, der Rechtswidrigkeit und dem Verschulden zu unterscheiden.

96

1. Person des Einfluss nehmenden Täters Der Täterbegriff des Abs 1 Satz 1 ist sehr weit: „Wer" iS dieser Norm umfasst nicht nur natürliche und juristische Personen des Privatrechts, 126 sondern auch juristische Personen des öffentlichen Rechts (einschließlich Bund, Länder und Gemeinden) 127 sowie alle sonstigen Einheiten des privaten und des öffentlichen Rechts, die Träger von Rechten

123

124 125

So auch Großkomm AktG/Henze/Nofz 4 § 53a Rdn 149 sowie MünchKommAktG/ Bungeroth Vor § 53a Rdn 33. MünchKommAktG/Krop/jf 6. KK/Mertens 2 9; MünchKommAktG/ Kropff 6.

(1477)

126

127

Y.KJMertens112; Hueck/Windbichler Gesellschaftsrecht 20 , 2 0 0 3 , § 2 3 Rdn 28. Hüffer6 3.

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97

§ 117

Vierter Teil. Verfassung der Aktiengesellschaft

und Pflichten sein können, wie etwa Personenhandelsgesellschaften und die Gesellschaft bürgerlichen Rechts. 98

Die öffentliche Hand ist nicht etwa schon deshalb vor einer möglichen Inanspruchnahme aus Abs 1 Satz 1 gefeit, weil das öffentliche Interesse Vorrang vor der Vermeidung eines Schadens der Gesellschaft haben könnte. Wenn das öffentliche Interesse und das Unternehmensinteresse verschieden sind (was bei öffentlichen Unternehmen nur selten der Fall, dennoch aber denkbar ist), hat das Unternehmensinteresse Vorrang. Nur ganz ausnahmsweise, und auch dann nicht auf der Ebene der Prüfung des Tatbestands des Abs 1 Satz 1, sondern erst auf der Ebene der Prüfung der Rechtswidrigkeit (dazu unten Rdn 149 ff), ist es denkbar, dass bei einem Auseinanderfallen von Unternehmensinteresse und öffentlichem Interesse das Interesse der öffentlichen Hand eine Schadensersatzpflicht gemäß Abs 1 Satz 1 ausschließt.

99

Im Allgemeinen aber kann die öffentliche Hand, die aus tatsächlich existierenden oder lediglich „vorgeschobenen" Gründen des öffentlichen Interesses schädigenden Einfluss auf eine AG nimmt, nach § 117 schadensersatzpflichtig sein. 1 2 8 So besteht kein gesetzlicher Vorrang eines wie auch immer definierten öffentlichen Interesses bei gemischtwirtschaftlichen Unternehmen. 1 2 9 Das galt allerdings nach bis 31.10.2005 geltendem Recht gem Abs 7 Nr 1 aF nicht, soweit die Einflussnahme der öffentlichen Hand in einer Stimmrechtsausübung bei der Beschlussfassung der Hauptversammlung bestand (zur Novellierung von § 117 Abs 7 durch das UMAG 2 0 0 5 s Rdn 2 4 7 f).

100

„Wer" (Einflussnehmer) iS von Abs 1 Satz 1 ist häufig der einflussnehmende Großaktionär. Jedoch kommt auch ein Nichtaktionär wie zB ein Lieferant oder Kreditgeber der AG in Betracht, ferner Arbeitnehmer(-gruppen) oder Gewerkschaften, sowie die Arbeitnehmervertreter im Aufsichtsrat (dazu auch unten Rdn 107). 1 3 0

101

Auch ein Arbeitnehmer eines Aktionärs, der das Stimmrecht in der Hauptversammlung im Namen seines Arbeitgebers ausübt, kann als Einflussnehmer iS von Abs 1 Satz 1 in Frage kommen, allerdings nur, wenn der Arbeitnehmer noch einen eigenen Entscheidungsspielraum hat. Praktisch hat eine solche Haftung des Angestellten gegenüber der (zusätzlichen) Haftung seines Arbeitgebers, des (Groß-)Aktionärs, aber keine besondere Relevanz. 131

102

Der RegE UMAG 2 0 0 5 , das ua § 117 Abs 7 novelliert hat (dazu näher Rdn 2 4 7 f), lässt offen, ob eine Haftung des Angestellten des (Groß-)Anteilsinhabers nach Abs 1 Satz 1 auch dann in Frage kommt, wenn der Angestellte bloß auf Weisung handelt. 132 Ein solchermaßen gebundener Vertreter ist jedoch nur „Werkzeug" seines Arbeitgebers (des (Groß-) Anteilseigners) und daher nicht „wer" iS von Abs 1 Satz 1. 2. Person des zum schädigenden Handeln Bestimmten

103

Aus dem in Abs 1 Satz 1 genannten Kreis von Verwaltungsmitgliedern und leitenden Angestellten muss jemand bestimmt worden sein, zum Schaden der Gesellschaft zu handeln. Neben den Vorstands- und Aufsichtsratsmitgliedern nennt das Gesetz Prokuristen und Handlungsbevollmächtigte. Damit wählte der Gesetzgeber eine mittlere Linie: Zwar soll nicht nur die Bestimmung von Verwaltungsmitgliedern zu schädigenden Handlungen eine Ersatzpflicht nach Abs 1 zur Folge haben, sondern auch die Bestimmung sonstiger

128 129

Hüffer6 § 3 9 4 Rdn 3. BGHZ 69, 3 3 4 , 336 (Veba/Gelsenberg); MünchKommAktG/Krop/f § 3 9 4 Rdn 18; Hüffer6 § 3 9 4 Rdn 3.

130

131 132

KK/Mertens 1 12 f; Hueck/Windbichler Gesellschaftsrecht 20 , 2 0 0 3 , § 2 3 Rdn 30. Begr RegE UMAG ZIP 2 0 0 4 , 2455, 2 4 5 6 . Begr RegE UMAG ZIP 2 0 0 4 , 2455, 2 4 5 6 .

Stand: 1. 11. 2 0 0 5

(1478)

Dritter Abschnitt. Benutzung des Einflusses auf die Gesellschaft

§ 117

(besonders wichtiger) Führungskräfte der Gesellschaft. Jedoch wird der Kreis derjenigen, auf die ein die Haftung auslösender Einfluss ausgeübt werden kann, auch nicht zu weit gezogen, damit die Haftung nicht uferlos wird. So reicht angesichts des abschließend im Gesetz genannten Kreises von Personen, auf die Einfluss iS von Abs 1 Satz 1 genommen werden kann, eine entsprechende Einflussnahme auf andere Arbeitnehmer (auch auf leitende Angestellte, soweit sie keine Prokuristen oder Handlungsbevollmächtigte sind) oder auf Aktionäre nicht aus. Es kommt nämlich auf die formale Rechtsstellung des Beeinflussten an und nicht auf dessen tatsächliche Machtstellung in der AG. 1 3 3 Ein Anfechtungskläger zählt selbst dann, wenn die Anfechtung eine bedeutende gesellschaftsrechtliche Maßnahme betrifft, nicht zum Kreis der nach Abs 1 beeinflussbaren Personen, Abs 1 ist in solchen Fällen weder direkt noch analog anwendbar. 134 Werden Personen, die bloß eine tatsächliche Machtstellung in der AG innehaben, aber nicht zum Kreis der in Abs 1 genannten, beeinflussbaren Personen gehören, beeinflusst, so kommen nicht Abs 1, wohl aber § 8 2 6 BGB oder Haftungsnormen des UWG als Haftungsgrundlage in Betracht. 1 3 5

104

Da sich der Kreis der beeinflussbaren Personen iS von Abs 1 formal bestimmt, kann umgekehrt der Einflussnehmer auch dann nach Abs 1 haften, wenn die Machtposition des Beeinflussten in der Gesellschaft gering ist. 1 3 6

105

a) Beeinflussung von Vorstandsmitgliedern Beeinflusst werden können Vorstandsmitglieder einschließlich der stellvertretenden Vorstandsmitglieder, da stellvertretende Vorstandsmitglieder dieselben Rechte und Pflichten treffen wie normale Vorstandsmitglieder. 137 Auch fehlerhaft bestellte Vorstandsmitglieder sind taugliches Objekt der Einflussnahme. 138

106

b) Beeinflussung von Aufsichtsratsmitgliedern Beeinflusst werden können ferner Aufsichtsratsmitglieder. Auch das fehlerhaft bestellte Aufsichtsratsmitglied ist im Grundsatz taugliches Objekt der Einflussnahme, wenn es trotz nichtiger Bestellung sein Amt ausübt. 1 3 9 Entscheidend ist für Abs 1 Satz 1 nur, ob das fehlerhaft bestellte Aufsichtsratsmitglied eine Führungsposition wie ein rechtmäßig bestelltes Aufsichtsratsmitglied innehat. Allerdings ist bei einer Beschlussfassung im Aufsichtsrat die Stimme des nichtig bestellten Mitglieds nicht mitzuzählen. 140 Bei einer Beeinflussung des nichtig bestellten Aufsichtsratsmitglieds kann daher der Schaden der Gesellschaft (dazu unten Rdn 134 ff), der durch einen Aufsichtsratsbeschluss verursacht wird, nicht auf der Stimme des beeinflussten, nichtig bestellten Aufsichtsratsmitglieds beruhen. In solchen Fällen findet mangels Kausalität zwischen Einflussnahme und Schaden (dazu im einzelnen unten Rdn 144 ff) Abs 1 Satz 1 keine Anwendung. Auch Ersatzmitglieder des Aufsichtsrats gemäß § 101 Abs 3 sind vor ihrem Nachrücken keine tauglichen Objekte der Einflussnahme iS von Abs 1 Satz 1, da sie erst mit dem Nachrücken die Rechtstellung eines Aufsichtsratsmitglieds erlangen.

133 134

135 136

MünchKommAktGIKropff 2 2 . MünchKommAktG/Krop/f 22; aA Timm W M 1991, 481, 4 8 9 ff. MünchKonunAktG/Krop/f 2 2 . MünchKommAktG/Krop/f 22; KYJMertens2 16.

(1479)

137

138 139 140

Dazu allg GroßkommAktG/Hafcersacjfe4 § 94 Rdn 1; Raiser Recht der Kapitalgesellschaften 3 , § 14 Rdn 18. KKJMertens2 16. KK/Mertens2 16. BGHZ 47, 341, 3 4 6 ; Hüffer6 § 101 Rdn 17.

Michael Kort

107

§ 117

Vierter Teil. Verfassung der Aktiengesellschaft

c) Indirekte Beeinflussung von Vorstands- und Aufsichtsratsmitgliedern 108

Eine für Abs 1 Satz 1 ausreichende indirekte Beeinflussung eines Vorstands- oder Aufsichtsratsmitglieds kann erfolgen, indem direkter Einfluss (nur) auf das Gesamtorgan genommen wird, der sich aber indirekt auf dessen einzelne Mitglieder auswirkt. Einer Zuspitzung auf bestimmte Organmitglieder bedarf es dabei nicht. 1 4 1 d) Beeinflussung von Prokuristen

109

Jeder, der eine Prokura iS von § 4 8 ff H G B für die AG hat, ist taugliches Beeinflussungsobjekt iS von Abs 1 Satz 1. Das gilt auch für die „Frühstücks"- oder Titularprokura, also eine Prokura mit deutlichen Beschränkungen im Innenverhältnis, da Abs 1 Satz 1 in Hinblick auf den Kreis möglicher Adressaten der Beeinflussung förmlich ausgestaltet ist. e) Beeinflussung von Handlungsbevollmächtigten

110

Der in Abs 1 Satz 1 verwendete Begriff des Handlungsbevollmächtigten ist ebenfalls förmlich gemeint. Es ist daher auf den entsprechenden Begriff der Handlungsvollmacht iS von § 5 4 H G B abzustellen. Handlungsvollmacht ist nach der Legaldefinition des § 5 4 Abs 1 H G B jede von der Prokura unterschiedene Vollmacht zum Betrieb eines Handelsgewerbes (Generalhandlungsvollmacht) oder zur Vornahme einer bestimmten, zu einem Handelsgewerbe gehörenden Art von Geschäften (Arthandlungsvollmacht) oder zur Vornahme einzelner zu einem Handelsgewerbe gehörender Geschäfte (EinzelhandlungsVollmacht). Für die Anwendung von Abs 1 Satz 1 ist es nicht erforderlich, dass die Handlungsvollmacht über eine Einzelhandlungsvollmacht hinausgeht. 3. Zeitpunkt der Adressatenqualität

111

Der Beeinflusste muss die Stellung als Mitglied des Vorstands oder des Aufsichtsrats oder die Prokuristenstellung oder die Stellung als Handlungsbevollmächtigter schon und noch zum Zeitpunkt der Einflussnahme und (kumulativ) zum Zeitpunkt der Vornahme der schädigenden Handlung innehaben. Eine Einflussnahme zu einem Zeitpunkt, zu dem die Zugehörigkeit zu dem in Abs 1 Satz 1 genannten Personenkreis noch nicht gegeben war oder die entsprechende Stellung bereits beendet worden ist, reicht nicht aus, um eine Haftung des Einflussnehmers nach § 117 Abs 1 auszulösen. 4 . Funktionaler Bezug des Einflusses auf die Gesellschaft

112

Der Begriff des Einflusses auf die Gesellschaft iS von Abs 1 Satz 1 ist weit zu verstehen. 1 4 2 Zur Bestimmung dessen, was als Einflussnahme ausreicht, ist der im Wortlaut des Abs 1 Satz 1 zum Ausdruck kommende funktionale Bezug der Einflussnahme auf die Gesellschaft zum Zwecke der „Bestimmung" der Führungspersonen zur Vornahme einer schädigenden Handlung zu berücksichtigen. Die Einflussnahme auf die Gesellschaft muss ihrer Art und Intensität nach geeignet sein, die Führungskräfte zu der schädigenden Handlung zu bestimmen. 1 4 3

113

Aus dem funktionalen Bezug der Einflussnahme auf die Bestimmung der Führungskräfte zur Vornahme der schädigenden Handlung ergibt sich außerdem, wer der eigent-

141 142

Hüffer6 3; Brüggemeier AG 198 8, 93, 96. KK/Mertens 2 3.

143

KK/Mertens2 12; Hüffer6 3; Brüggemeier AG 1988, 93, 95.

Stand: 1. 11. 2 0 0 5

(1480)

Dritter Abschnitt. Benutzung des Einflusses auf die Gesellschaft

§ 117

liehe, persönliche Destinatar des „Einflusses auf die Gesellschaft" sein muss, nämlich derjenige, der zur Vornahme der schädigenden Handlung bestimmt werden soll. Daher lässt sich der Wortlaut von Abs 1 Satz 1 auch so lesen: „Wer vorsätzlich ein Mitglied des Vorstands oder des Aufsichtsrats, einen Prokuristen oder einen Handlungsbevollmächtigten beeinflusst, zum Schaden der Gesellschaft zu handeln . . . " . Diese „Lesart" von Abs 1 Satz 1 hat den Vorteil der Klarheit. Der Wortlaut des Abs 1 Satz 1 („unter Benutzung seines Einflusses auf die Gesellschaft") könnte nämlich den unzutreffenden Schluss nahe legen, dass die Einflussnahme gesellschaftsrechtlich vermittelt erfolgen müsse. Das ist aber nicht der Fall. 144 Anders als bei der konzernrechtlichen Abhängigkeit iS von § 17 AktG, bei der es ebenfalls um die Einflussnahme auf eine AG geht, braucht bei Abs 1 Satz 1 die Einflussnahme nicht gesellschaftsrechtlich vermittelt werden, sondern kann auch auf andere Weise erfolgen. Es reichen daher zB externe Abhängigkeiten wie etwa Kredit- und Lieferbeziehungen aus. Selbst aus der Privatsphäre stammende Abhängigkeiten können Abs 1 Satz 1 unterfallen, so etwa persönliche Beziehungen 145 (Liebesverhältnis oder sonstige „Abhängigkeit") oder eine Drucksituation (zB Erpressung). Der Einfluss auf die Führungskräfte ist somit stets auch Einfluss auf die Gesellschaft iS von Abs 1 Satz 1.

114

Selbstverständlich kann die Einflussnahme aber auch gesellschaftsrechtlich vermittelt sein, so etwa, wenn der Täter selbst Aktionär oder Mitglied eines Verwaltungsorgans der Gesellschaft oder eines mit ihr konzernverbundenen Unternehmens ist. 1 4 6 Die Einflussnahme kann ferner auf der Mitgliedschaft in einem betrieblichen Mitbestimmungsgremium, insbesondere im Betriebsrat oder im Sprecherausschuss der leitenden Angestellten, basieren. 147

115

Die Einflussnahme braucht - für sich betrachtet - weder gesellschaftsrechtswidrig noch ansonsten rechtlich missbilligenswert sein. Gesellschaftsrechtsfremde Vorteile muss der Einflussnehmende also nicht anstreben. 148

116

5. Fallgruppen des Einflusses Es lassen sich vier Fallgruppen des Einflusses 149 bilden: Die Stellung des Einflussnehmers als Aktionär, die Stellung als Organmitglied, geschäftliche Beziehung zur Gesellschaft und persönliche Beziehungen zu einem Beeinflussten.

117

a) Stellung des Einflussnehmers als Aktionär Der Einfluss iS von Abs 1 kann sich insbesondere auf eine Stellung des Einflussnehmers als Mehrheitsaktionär gründen. Zwar ist dann § 311 gegenüber § 117 lex specialis (dazu näher unten Rdn 2 6 2 f), doch kommt eine Haftung nach § 117 Abs 1 insbesondere dann in Betracht, wenn der Mehrheitsaktionär nicht Unternehmen ist und daher eine Anwendung konzernrechtlicher Vorschriften ausscheidet. Ferner kann der Einfluss auch auf dem bloßen Innehaben einer Sperr- oder Antragsminderheit basieren. 150

118

Auch im Vorfeld des Erwerbs eines entsprechenden Aktienpakets kann bereits eine Einflussnahme vorliegen, etwa dann, wenn sich der Vorstand im konkreten Fall auf die

119

144

145

146 147

Hüffer6 3; Hueck/Windbicbler20 Gesellschaftsrecht 2 0 0 3 § 2 3 Rdn 28. KK/Mertens2 12; aA Meyer-Landrut in Vorauflage 2; von Godtn/Wilhelmt4 3. KKJMertens2 13. Hüffer6 3.

(1481)

148

149 150

Begr RegE bei Kropff AktG 1965 S 162; Hüffer6 4. MünchKommAktG/Krop^ll ff. MünchKommAktG/Krop/f 11; K¥JMertens2 13.

Michael Kort

§ 117

Vierter Teil. Verfassung der Aktiengesellschaft

Wünsche des Paketerwerbers einstellt.151 Ferner kann der Alleinaktionär nach Abs 1 als Einflussnehmer haften. Die Gläubiger können in einem solchen Fall nach Abs 5 den Anspruch der Gesellschaft geltend machen. 152 b) Stellung des Einflussnehmers als Organmitglied 120

121

122

Die Möglichkeit der Einflussnahme kann ferner auf der institutionellen Stellung des Einflussnehmers beruhen. So kann er etwa Mitglied des Betriebsrats der AG sein. Zwar hat das Betriebsratsmitglied umfassende Aufgaben und Befugnisse nach dem BetrVG, jedoch darf es bei der Ausübung seiner Tätigkeit die in Abs 1 genannten Personen nicht zu pflichtwidrigem Verhalten veranlassen.153 Ferner kann sich die Möglichkeit institutionellen Einflusses aus der Stellung als Vorstands- oder Aufsichtsratsmitglied der AG ergeben. So kann etwa ein Mitglied des Vorstands einer Zielgesellschaft andere Organmitglieder zur Abgabe einer falschen Stellungnahme nach § 27 WpÜG bestimmen.1533 Verleitet ein Vorstands- oder Aufsichtsratsmitglied beeinflussbare Personen iS von Abs 1, so kommt neben einer Haftung nach § 117 Abs 1 auch eine Haftung nach §§ 93 bzw 116 in Betracht. 154 Die Haftung nach § 117 Abs 1 Satz 1 ist neben der Haftung nach §§ 93, 116 insofern von Belang, als sie auch gegenüber den geschädigten Aktionären für deren unmittelbaren Schaden iS von § 117 Abs 1 Satz 2 besteht. 155 Bei der Haftung von Organmitgliedern ist das Verhältnis einer Haftung nach Abs 1 Satz 1 zu einer Haftung nach Abs 2 Satz 1 (dazu im einzelnen unten Rdn 191 ) zu klären. Ist ein Vorstands- oder Aufsichtsratsmitglied nach Abs 1 als Einflussnehmer auf Grund seiner eigenen Organstellung haftbar, so kann in Bezug auf dessen Person nicht zugleich Abs 2 Satz 1 einschlägig sein, da Abs 2 Satz 1 eine Handlung des beeinflussten Vorstands· oder Aufsichtsratsmitglieds betrifft. Konkurrenzprobleme entstehen insofern zwischen Abs 1 und Abs 2 nicht. Wohl aber kann es sein, dass ein Verwaltungsorganmitglied nach Abs 1 als Einflussnehmer haftet, und ein anderes, von ihm beeinflusstes Verwaltungsorganmitglied als Beeinflusster nach Abs 2 haftet. c) Einfluss auf Grund geschäftlicher oder sonstiger Beziehungen zur Gesellschaft

123

Der Einfluss iS von Abs 1 Satz 1 kann auf geschäftlichen oder sonstigen nicht-privaten Beziehungen zur Gesellschaft beruhen, etwa auf der Stellung des Einflussnehmers als Lieferant, Abnehmer der AG oder als Mitglied einer Gewerkschaft.156 124 Allerdings reicht nicht jede Art von geschäftlicher oder sonstiger, nicht-privater Beziehung zur Gesellschaft aus, um einen „Einfluss" iS von Abs 1 Satz 1 anzunehmen. Vielmehr muss die geschäftliche oder sonstige nicht-private Beziehung zur AG in bestimmter Weise geartet sein, ohne dass es allerdings einer „Sonderverbindung" iS von Voigt (dazu Rdn 50 f) zwischen dem Einflussnehmer und der AG bedarf (dazu Rdn 52 ff). Bereits aus dem Wortlaut von Abs 1 Satz 1 ergibt sich, dass die geschäftliche oder sonstige, nichtprivate Beziehung des Handelnden zur Gesellschaft von gewisser Intensität sein muss. Es

MünchKommAktG/íCíOp/f 11. MünchKomm AktG/Krop/f 11 ; Timm in: FS Semler 1993 S 611, 613; Lutter in: FS Steindorff 1990 S 125, 143. 153 MünchKommAktG/Krop/f 12. 153a Krause/Pötzsch in: Assmann/Pötzsch/Uwe H Schneider (Hrsg) WpÜG § 27 Rdn 146. 151

154

152

155 156

MiinchKommAktG/Krop/f 13; Hüffer6 3; Brüggemeier 95; Schaefer/Missling NZG MünchKommAktG/Krop/f MünchKommAktG/iCrop/f

Stand: 1. 11. 2005

12; KKJMertens1 AG 1988, 93, 1998, 441, 444. 12. 13.

(1482)

Dritter Abschnitt. Benutzung des Einflusses auf die Gesellschaft

§117

muss nämlich eine Möglichkeit der Einflussnahme auf die Gesellschaft bestehen („... unter Benutzung seines Einflusses auf die Gesellschaft..."). Die in einer geschäftlichen Beziehung normale, auf Interessenautonomie angelegte Stellung als Partner eines schuldrechtlichen Austauschvertrages genügt hierfür nicht. Abs 1 hindert den Geschäftspartner der Gesellschaft nicht, privatautonom für sich günstige, für die AG aber weniger günstige Ergebnisse anzustreben. 157 Bei einer Dauerrechtsbeziehung, wie etwa einem Kredit- oder Kartellvertrag, kann allerdings die Möglichkeit der Einflussnahme nach Abs 1 Satz 1 durchaus bestehen. Wenn es diesbezüglich bei Kropfflss heißt, die Grenze liege da, wo ein Verwaltungsmitglied zu pflichtwidrigem Handeln verleitet wird, so wird das Tatbestandselement des „Einflusses" mit weiteren Tatbestandselementen von Abs 1 Satz 1 vermischt. Die - allerdings in der Praxis schwierige - Abgrenzung kann nicht schon bei dem Merkmal des „Einflusses" erfolgen, sondern erst bei der Frage, ob die Einflussnahme objektiv und subjektiv dazu bestimmt ist, die Gesellschaft oder ihre Aktionäre zu schädigen. Insofern kann die Ausübung partieller Weisungsrechte, etwa aus einem Kredit- oder Kartellvertrag, sehr wohl als „Einfluss" iS von Abs 1 Satz 1 angesehen werden, ohne dass sich daraus bereits eine Haftung herleiten lässt, denn es wird in der ganz überwiegenden Anzahl der Fälle an dem Vorliegen der weiteren, für Abs 1 Satz 1 einschlägigen Tatbestandsmerkmale fehlen. Gerade die Stellung als Partner eines Kreditvertrags kann jedoch auch Einflussnahme sein, wie ein Rechtsvergleich mit der „Lender Control Liability" zeigt (dazu unten Rdn 282).

125

d) Einfluss auf Grund privater Beziehungen Ein Einfluss iS von Abs 1 Satz 1 kann auch auf privaten Beziehungen beruhen (dazu bereits oben Rdn 114), insbesondere zu den Personen, die als beeinflussbare Personen iS von Abs 1 Satz 1 in Frage kommen. Da ein mittelbarer Einfluss ausreicht, 159 können ferner aber auch solche privaten Beziehungen, insbesondere persönliche oder verwandtschaftliche Beziehungen, zu anderen Personen, die ihrerseits wiederum die beeinflussbaren Personen beeinflussen können, ausreichen, so etwa die Stellung als Ehepartner oder Lebenspartner eines Großaktionärs. 160

126

Ähnlich wie bei der Begründung der Einflussnahme durch geschäftliche Beziehungen gilt auch bei der Einflussnahme auf der Basis privat-persönlicher Beziehungen, dass die Haftung nach Abs 1 Satz 1 mit der Einbeziehung solcher Beziehungen nicht uferlos wird, da die anderen Tatbestandsmerkmale des Abs 1 Satz 1 für eine entsprechende Begrenzung der Haftung sorgen. 161

127

6. „Benutzen" des Einflusses im Einzelnen a) Haftung der juristischen Person Objektiv kann das „Benutzen" des Einflusses iS von Abs 1 Satz 1 jede Handlung sein, bei der der Einfluss (dazu oben Rdn 112 ff) instrumentalisiert wird. 1 6 2 Ist der Einflussnehmer eine juristische Person (zu dieser Möglichkeit oben Rdn 97), so übt sie den Einfluss durch ihre Organe aus, die sich ihrerseits Dritter, etwa ihrer Angestellten, bedienen

157 158 159

KKMertens 2 15. MünchKommAktGIKropff 13. KKJMertens2 12.

(1483)

160 161 162

KYJMertens1 12. Ähnlich MünchKommAktG/Krop/f 2 14. KK¡Mertens 2 15.

Michael Kort

128

§ 117

Vierter Teil. Verfassung der Aktiengesellschaft

können. 1 6 3 Eine Haftung einer juristischen Person als Einflussnehmer nach § 117 Abs 1 kommt in solchen Fällen jedenfalls dann in Betracht, wenn ein Organträger gemäß §§ 31, 89 BGB in Ausführung der ihm zustehenden Verrichtungen den Tatbestand von § 117 Abs 1 in eigener Person oder durch Angestellte verwirklicht. 164 Mit der Rechtsprechung ist dabei der Kreis der „verfassungsmäßig berufenen Vertreter" gemäß § 31 BGB weit zu ziehen, er entspricht etwa dem Kreis der leitenden Angestellten. 165 Abgesehen von der Haftung nach §§ 31, 89 BGB iV mit § 117 kommt eine Haftung der juristischen Person nach § 117 wegen eines Organisationsmangels in Betracht. Eine solche Haftung der juristischen Person setzt nicht voraus, dass auch der für sie Handelnde haftet. 166 b) Haftung bei Entsendung 129

Problematisch ist die Anwendung von § 31 BGB bei der Delegation eines Organmitglieds in das Organ einer anderen Gesellschaft. 167 Eine solche Entsendung kann etwa auf der Ausübung eines Entsenderechts nach § 101 oder auf einer sonstigen rechtlichen oder faktischen Möglichkeit der Einflussnahme beruhen. 168 Wird die aufnehmende AG durch das delegierte Organmitglied geschädigt, haftet die delegierende Gesellschaft in aller Regel nicht. Vielmehr haftet das delegierte Organmitglied seinerseits gegenüber der aufnehmenden AG, und zwar nicht nur nach §§ 93, 116, 1 6 9 sondern auch nach § 117 Abs 1 oder Abs 2. Eine zusätzliche Haftung der delegierenden Gesellschaft nach § 31 gegenüber der aufnehmenden AG 1 7 0 scheidet selbst dann aus, wenn die Handlung des Vorstandsmitglieds in einer gegenüber der aufnehmenden Gesellschaft pflichtwidrigen Verfolgung von Interessen der delegierenden Gesellschaft besteht. Eine solche Haftung wurde für den Bereich des Entsenderechts nach § 101 AktG 1965 bzw § 88 AktG 1937 erwogen, aber nicht in das Gesetz aufgenommen. Wenn sogar im Bereich des Entsenderechts der gesetzgeberische Wille gegen eine generelle Haftung des Entsenders spricht, gilt das erst recht bei einer Delegation auf Grund anderer Einflussmöglichkeiten. 171 Selbst wenn das entsandte Mitglied pflichtwidrig die Interessen des entsendenden Unternehmens verfolgt, begeht es die Pflichtverletzung in Ausführung seiner Organstellung bei der Gesellschaft, in die es entsandt worden ist, nicht aber als Organmitglied der entsendenden Gesellschaft. 1 7 2 Auch ein pflichtwidriges Verhalten der Bankenvertreter als Aufsichtsratsmitglieder ist den Banken nicht nach allgemeinen Zurechnungsnormen (etwa § 31 BGB) zuzurechnen. 173 Eine Haftung der entsendenden Bank nach §§ 117 Abs 1 AktG, 31 BGB scheidet daher im Allgemeinen aus.

130

Eine Haftung des entsendenden Unternehmens kommt nur ganz ausnahmsweise dann in Betracht, wenn das entsendende Unternehmen das Organmitglied in seiner eigenständigen Willensbildung beeinflusst, etwa durch Vorstandsbeschluss dem in den Aufsichtsrat der Beteiligungsgesellschaft gesandten Vorstandsmitglied oder Angestellten ein bestimmtes Stimmverhalten vorgibt oder auch nur nahe legt. 174 Hierbei handelt es sich

163 164 165 166

167

168 169

MünchKommAktG/Krop/f 16. MünchKommAktG/Krop/f 16. MünchKommAktG/JCrop/f 16. MünchKommAktG/Krop/f 16; Brüggemeier AG 1988, 95. Dazu KK/Mertens 2 14; Wälde DB 1972, 2 2 8 9 ; Ulmer in: FS Stimpel 1985, S 705, 714 f; Werner Z H R 145 (1981) 2 5 2 , 2 6 3 f. GroßkommAktG/Kort 4 § 76 Rdn 174. Dazu GroßkommAktG/iCort 4 § 76 Rdn 175.

170

171 172 173 174

Eine solche Haftung befürwortend KK/Mertens1 14. GroßkommAktG/Kori 4 § 76 Rdn 175. GroßkommAktG/Kori 4 § 76 Rdn 176. GroßkommAktG/Kort 4 § 76 Rdn 177. MünchKommAktG/iCrop/f 17, der allerdings weiter gehend eine Haftung in solchen Fällen „jedenfalls" annimmt und wohl auch im Übrigen in Entsendungsfällen eine Haftung nach § 117 nicht für ausgeschlossen hält.

Stand: 1. 11. 2005

(1484)

Dritter Abschnitt. Benutzung des Einflusses auf die Gesellschaft

§ 117

indessen nicht um eine Haftungszurechnung des Verhaltens des entsandten Organmitglieds, die zu einer Verantwortlichkeit des entsendenden Unternehmens nach § 117 bloß in Verbindung mit § 31 BGB (in Bezug auf das entsandte Organmitglied) führt, sondern um eine originäre Haftung des entsendenden Unternehmens aus § 117 Abs 1 wegen mittelbarer Beeinflussung. In Bezug auf die Person des Einflussnehmers bei dem Entsendeunternehmen handelt es sich natürlich wieder um eine Zurechnung nach § 31 BGB. Die Zurechnung erfolgt aber nicht in Hinblick auf die Person des entsandten Organmitglieds, sondern in Hinblick auf die Person des das entsandte Organmitglied beeinflussenden Organmitglieds bei der entsendenden Gesellschaft. Übt ein Organmitglied in der AG, in deren Organ es entsandt worden ist, in eigener Initiative Einfluss nach Abs 1 aus, so kommt eine Haftung des entsendenden Unternehmens nach § 117 Abs 1 in Verbindung mit § 31 BGB nicht in Betracht. 1 7 5 Das Organmitglied handelt in solchen Fällen nicht in Ausübung der ihm zustehenden Verrichtungen als Organmitglied der entsendenden Gesellschaft. 176

131

Unabhängig davon, ob das Organmitglied bei der Gesellschaft, in deren Organ es entsandt worden ist, auf Initiative des entsendenden Unternehmens oder auf eigene Initiative handelt, kommt, wenn die übrigen Tatbestandsvoraussetzungen von Abs 1 erfüllt sind, dessen eigene Haftung nach Abs 1 in Betracht. Die Haftung des Organmitglieds entfällt nicht etwa deshalb, weil es zum Nutzen der entsendenden Gesellschaft, auf Weisung von deren zuständigen Organen oder sonst aus Sicht des entsendenden Unternehmens pflichtgemäß gehandelt hat. 1 7 7 Das gilt selbst dann, wenn der Geschäftsführer einer entsendenden GmbH auf Weisung von deren Gesellschafterversammlung als Organmitglied der AG, in die er entsandt worden ist, gegen deren Interessen handelt. Eine Entlastung findet nicht statt, da eine solche Weisung der Gesellschafterversammlung der GmbH rechtlich nicht bindend ist. 1 7 8

132

Eine Haftung des entsandten Organmitglieds nach § 117 ist nicht Voraussetzung für eine Haftung der entsendenden Gesellschaft nach § 117, da sich die Frage der Haftung der entsendenden Gesellschaft, etwa auf Grund bloß mittelbarer Beeinflussung, unabhängig von der Haftung des entsandten Organmitglieds stellt. 1 7 9

133

7. Schaden der Gesellschaft oder ihrer Aktionäre a) Unterscheidung des Schadens der Gesellschaft vom Schaden der Aktionäre Abs 1 Satz 1 1. Alternative ist einschlägig, wenn Führungsmitglieder der Gesellschaft dazu bestimmt werden, zum Schaden der Gesellschaft zu handeln. Abs 1 Satz 1 2. Alternative ist einschlägig, wenn Führungsmitglieder der Gesellschaft dazu bestimmt werden, zum Schaden der Aktionäre zu handeln. Nach Abs 1 Satz 1 kann nur die Gesellschaft den ihr entstandenen Schaden geltend machen. Liest man Abs 1 Satz 1 isoliert, kommt man zu dem prima facie merkwürdigen Ergebnis, dass zwar sowohl die Schädigung der Gesellschaft als auch die Schädigung der Aktionäre den Tatbestand des Abs 1 Satz 1 erfüllen, aber nur die Gesellschaft den ihr entstandenen Schaden ersetzt verlangen kann. Abs 1 Satz 1 lässt sich nur in Verbindung mit Abs 1 Satz 2 verstehen. Aus Abs 1 Satz 2

175 176 177

AA MünchKommAktG/Krop/J f 18. AA MünchKommAktG/Krop/f 18. Wie hier MünchKommAktG/Krop/j»" 19; BGH AG 1989, 151, 152; Werner Z H R 145 (1981) 252, 257, 2 6 3 ; aA Brüggemeier AG 1988, 93, 95.

(1485)

178 179

MünchKommAktG/JO-op/f 19. MünchKommAktG/Krop/f 19; KK¡Mertens 1 12.

Michael Kort

134

§117

Vierter Teil. Verfassung der Aktiengesellschaft

ergibt sich nämlich, dass die Aktionäre ihrerseits zwar Schadensersatz verlangen können, aber nicht jede Art des ihnen zugefügten Schadens ersetzt verlangen können, sondern lediglich den Schaden, der ihnen nicht durch die Schädigung der Gesellschaft entstanden ist. Die Aktionäre können daher keinen Ersatz für den (auch) ihnen (bloß indirekt) durch die Schädigung der Gesellschaft entstandenen sog „Reflexschaden" verlangen, sondern nur Ersatz für darüber hinausgehende Schäden (dazu im Einzelnen unten Rdn 173 ff). 135

Das Handeln des Beeinflussten muss somit nach Abs 1 Satz 1 einen Schaden der Gesellschaft oder einen Schaden ihrer Aktionäre bewirken. Es genügt entweder ein Schaden der Gesellschaft (mit oder ohne einen über den möglicherweise bestehenden „Reflexschaden" der Aktionäre hinausgehenden Schaden der Aktionäre) als auch ein Schaden der Aktionäre (mit oder ohne Schädigung der Gesellschaft). Die Schädigung eines einzigen Aktionärs reicht aus. 1 8 0 b) Allgemeiner Vermögensschadensbegriff

136

Zur Bestimmung des Schadens ist auf den allgemeinen Vermögensschadensbegriff abzustellen. Schaden ist demgemäß die Differenz zwischen dem Wert des Vermögens nach der Schädigung und dem hypothetischen Wert des Vermögens ohne das Schadensereignis. Der Schaden iS von Abs 1 umfasst - wie gewöhnlich - den entgangenen Gewinn. 1 8 1 c) Anwendung eines „normativen" Schadensbegriffs?

137

Fraglich ist, ob im Rahmen von Abs 1 Satz 1 der Schaden der Gesellschaft normativ zu bestimmen ist. Hierbei handelt es sich um eine Eingrenzung des Schadensbegriffs. Ein Schaden der Gesellschaft liegt demgemäß nicht vor, wenn ein Vorstands- oder Aufsichtsratsmitglied im Rahmen der business judgement rule (dazu näher Rdn 201 ff) oder ein Prokurist oder ein Handlungsbevollmächtigter im Rahmen ihres pflichtgemäßen, an das Unternehmensinteresse gebundenen Ermessens gehandelt haben. Die Frage der Einhaltung der Grenzen eines Entscheidungsermessens bzw diejenige der „Sozialbindung des Gesellschaftsvermögens" (so Kropff)w2 betrifft unter Anwendung eines normativen Schadensbegriffs nicht erst die Frage der Rechtswidrigkeit des Handelns im Rahmen der Prüfung von Abs 1 (dazu näher unten Rdn 149 ff), sondern vorverlagert bereits die Frage, ob überhaupt ein Schaden der Gesellschaft eingetreten ist. Wendet man den normativen Schadensbegriff an, kann nämlich eine Veränderung des Vermögensstatus der AG im Rahmen der Ausübung pflichtgemäßen Ermessens normativ nicht als Schaden der Gesellschaft angesehen werden.

138

Gegen die Anwendung des normativen Schadensbegriffs spricht jedoch, dass sein Hauptanliegen, nämlich die Ausklammerung von sozialadäquaten Aufwendungen aus dem Schadensbegriff, besser auf der Ebene der Prüfung der Pflichtverletzung bzw der Prüfung der Rechtswidrigkeit der Schädigung erreicht werden kann. 1 8 3 Der Schadensbegriff bestimmt sich ohne Rücksicht auf die speziellen Zwecke der AG 1 8 4 und damit unabhängig vom Gesellschafts- und Unternehmenszweck. Eine Einengung des Schadensbegriffs iS des „normativen Schadensbegriffs" ist daher bei Abs 1 ebenso abzulehnen wie bei § 93.

180 181

182

Hüffer6 5. KYJMertens2 19; Hüffer6 5; MiinchHdbAG/Wiesner 2 § 2 7 Rdn 4. MünchKommAktG/Krop/f 2 4 .

183 184

Hüffer6 § 9 3 Rdn 15. KK/Mertens 2 18; GroßkommAktG/Hopf 4 § 93 Rdn 261 ff, insbes Rdn 263.

Stand: 1. 11. 2 0 0 5

(I486)

Dritter Abschnitt. Benutzung des Einflusses auf die Gesellschaft

§117

d) Schädigung durch Handeln oder Unterlassen Eine Schädigung der Gesellschaft kann nicht nur durch ein Handeln der beeinflussten Personen, sondern auch durch deren Unterlassen erfolgen, nämlich durch ein Unterlassen einer für die Gesellschaft vorteilhaften Maßnahme, die der Beeinflusste pflichtgemäß hätte vornehmen müssen. 185

139

8. Sonderproblem der Schadensfeststellung bei Paketbildung Werden Führungskräfte dazu verleitet, durch den Verkauf eigener Aktien oder durch eine Kapitalerhöhung unter Bezugsrechtsausschluss an einer Paketbildung mitzuwirken, so fragt sich, ob und inwiefern aus einer solchen Paketbildung ein Schadensersatzanspruch der Gesellschaft erwachsen kann. Geht es um ein Handeln des Vorstands, so ist zu beachten, dass der Vorstand nicht nur in der im WpÜG behandelten Übernahmesituation, sondern ganz allgemein nicht berechtigt ist, auf die Zusammensetzung des Kreises der Aktionäre einzuwirken. 186 Allerdings trifft den Vorstand weder bei Übernahmesituationen noch in sonstigen Fällen eine strikte Neutralitätspflicht. 187 Man wird daher bei der Mitwirkung von beeinflussten Verwaltungsmitgliedern an einer Paketbildung differenzieren müssen. Erfolgt eine solche Paketbildung etwa in Form des Erwerbs eigener Aktien nach § 71, so ist zu beachten, dass Verwaltungsmitglieder an einem Erwerb eigener Aktien durch die Gesellschaft, der bloß der Kurspflege dient, der Ausnutzung von Kursgewinnen, der Finanzanlage oder der Einflussnahme auf Auseinandersetzungen zwischen den Aktionären, nicht teilnehmen dürfen, da ein solcher Erwerb eigener Aktien nach § 71 Abs 1 Nr 1 (vorbehaltlich von § 71 Abs 1 Nr 8) unzulässig ist. 1 8 8 Auch ist der Erwerb eigener Aktien zum Zwecke des Abkaufs von Anfechtungsklagen unzulässig, und zwar selbst dann, wenn die Klage ihrerseits missbräuchlich ist. 1 8 9 In solchen Fällen sowie in weiteren Fällen, in denen ein Verwaltungsmitglied gegen den Grundsatz verstößt, dass es nicht auf die Zusammensetzung des Kreises der Aktionäre Einfluss nehmen darf, besteht angesichts des dann pflichtwidrigen Handelns des beeinflussten Verwaltungsmitglieds möglicherweise ein Schadensersatzanspruch der Gesellschaft nicht nur gegen das Verwaltungsmitglied, sondern nach § 117 Abs 1 Satz 1 auch gegen den Einflussnehmer.

140

Jedoch kann eine Paketbildung in manchen Fällen durchaus im Interesse der GesellSchaft sein, etwa wenn die Gesellschaft auf den Rückhalt eines Großaktionärs angewiesen ist. 190 Die Paketbildung als solche kann daher nicht pauschal als Schaden iS von Abs 1 Satz 1 angesehen werden. Das gilt unabhängig davon, ob sie zu einer Konzernbildung führt oder nicht. Auch die Konzernierung einer AG im Wege der Paketbildung ist nicht stets als Schädigung der Gesellschaft anzusehen. 191

141

Allerdings kann aus der Paketbildung ein Anspruch nach Abs 1 folgen. So können etwa Auftragsverluste wegen eines Großaktionärswechsels oder wettbewerbsrechtliche oder sonstige Nachteile, etwa bei der Kreditaufnahme, im Falle der Konzernierung als Folge einer Paketbildung einen Schadensersatz der Gesellschaft iS von Abs 1 Satz 1 nach

142

185 186

187

MünchKommAktG/iCrop/f 24. Dazu näher GroßkommAktG/Kori 4 § 76 Rdn 100. Strittig; wie hier MiinchKommAktG/Krop/f 25; s näher dazu GroßkommAktG/Kori 4 § 76 Rdn 101 ff.

(1487)

188 189 190 191

Hüffer6 § 71 Rdn 10. Hüffer6 § 71 Rdn 10. MünchKommAktG/Kro^25. MünchKommAktG/Krop/f 2 5 ; KKJMertens2 19; Mertens in: FS Lange 1992, S 561, 5 6 4 f.

Michael Kort

§ 117

Vierter Teil. Verfassung der Aktiengesellschaft

sich ziehen. Solche Strukturveränderungen der AG darf das Verwaltungsmitglied nicht vornehmen oder sich an ihnen beteiligen. 192 143

Ein Schaden der Gesellschaft liegt nicht vor, wenn die AG Aktien aus eigenem Bestand abgibt, die dann zu einem höheren Preis weiterverkauft werden, den die Gesellschaft ihrerseits aber nicht hätte erzielen können, weil in dem Preis für den Weiterverkauf ein Mehrheitsbeteiligungsaufschlag enthalten ist. 1 9 3 9. Kausalität zwischen Einflussnahme und Handeln des beeinflussten Führungsmitglieds

144

Die Einflussnahme auf das Führungsmitglied der AG muss kausal für dessen die Gesellschaft schädigendes Handeln sein, 1 9 3 " das seinerseits in einem Tun oder Unterlassen bestehen kann. Dieses Erfordernis eines Kausalnexus ergibt sich zumindest indirekt aus dem Wortlaut des Abs 1 Satz 1 („unter Benutzung seines Einflusses ... dazu bestimmt

145

Mitursächlichkeit reicht aus. 1 9 4 Ein bereits zur schädigenden Handlung Entschlossener (omnímodo facturus) kann nicht iS von Abs 1 Satz 1 „bestimmt" werden. 195 Es fehlt dann an der Kausalität zwischen Einflussnahme und schädigendem Handeln.

146

Wenn sich eine beeinflussbare Person iS von Abs 1 nach der Einflussnahme zu der schädigenden Handlung entschließt, spricht eine Vermutung für die Kausalität der Einflussnahme.196 10. Kausalität zwischen Handlung der Führungsperson und Schaden

147

Zusätzlich muss auch zwischen dem auf der Einflussnahme basierenden Handeln der Führungsperson der AG und dem bei der Gesellschaft oder beim Aktionär eintretenden Schaden ein Kausalzusammenhang bestehen. 197 11. Kein Erfordernis eines Vorteils des Einflussnehmers

148

Die Haftung des Einflussnehmers nach Abs 1 setzt (anders als die Haftung des Nutznießers nach Abs 3; dazu unten Rdn 211 ff) nicht voraus, dass der Einflussnehmer einen gesellschaftsfremden Sondervorteil objektiv erlangt oder einen solchen Sondervorteil subjektiv anstrebt. Das Entfallen dieses Erfordernisses ist eine Neuerung von § 117 Abs 1 gegenüber § 101 AktG 1937 (dazu oben Rdn 2 9 ff). Erlangt der Einflussnehmer einen Sondervorteil im Rahmen besonderer schuldrechtlicher Beziehungen, etwa bei Vertragsverhandlungen oder als Lieferant oder Abnehmer, führt das als solches selbstverständlich noch nicht zu einer Haftung nach Abs 1 Satz 1. Vielmehr müssen die anderen Tatbestandsmerkmale erfüllt sein, so insbesondere die Veranlassung zu einem objektiv pflichtwidrigen Handeln. 1 9 8

192

193 193a

MünchKommAktG/Krop/f 26; Mertens in: FS Lange 1992, S 561, 5 6 4 . OLG Düsseldorf AG 1991, 1 0 6 , 1 0 9 . S entsprechend für §§ 317, 311 LG Bonn DB 2 0 0 5 , 994, 9 9 6 (Teilnahme an UMTSVersteigerung).

194 195 196 197 198

MünchKomm AktG/Krop/f 23. MünchKommAktG/Krop/f 23. MünchKommAktG/Krop/f 23. Hüffer6 5; Brüggemeier AG 1988, 93, 96. So im Ergebnis auch MünchKommAktG/ Kropff 20; KK¡Mertens 1 15.

Stand: 1. 11. 2 0 0 5

(1488)

Dritter Abschnitt. Benutzung des Einflusses auf die Gesellschaft

§ 117

12. Rechtswidrigkeit Bereits aus dem überwiegend deliktsrechtlichen Charakter von § 117 Abs 1 (dazu oben Rdn 19, 53 ff) ergibt sich, dass Abs 1 Satz 1 die Rechtswidrigkeit der Einflussnahme auf die zum Schaden der Gesellschaft handelnde Führungsperson erfordert. 199 Die Rechtswidrigkeitsprüfung betrifft dabei nota bene die Rechtswidrigkeit der Einflussnahme und nicht die Frage der Rechtswidrigkeit des Handelns des Beeinflussten. Die Frage, ob das Handeln des Beeinflussten seinerseits pflichtwidrig ist oder nicht, spielt aber dennoch eine Rolle für die Feststellung der Rechtswidrigkeit der Einflussnahme: Die Pflichtwidrigkeit des Handelns des Beeinflussten indiziert die Rechtswidrigkeit der Einflussnahme. An der Pflichtwidrigkeit des Handelns des Beeinflussten fehlt es etwa, wenn die von ihm vorgenommene Maßnahme zwar nachteilig für das Vermögen der Gesellschaft ist, aber im Unternehmensinteresse gerechtfertigt ist. 2 0 0 Aus dem entsprechend anwendbaren Rechtsgedanken des § 317 Abs 2 ergibt sich dann, dass die Beeinflussung nicht rechtswidrig ist.

149

Da die Auffassung, nicht jede Vermögensminderung sei Schaden, sondern nur eine dem Unternehmenszweck widersprechende Vermögensbeeinträchtigung (normativer Schadensbegriff) 201 abzulehnen ist (dazu oben Rdn 137 f), 2 0 2 spielt die Frage der Rechtswidrigkeit des Handelns des Einflussnehmers und - damit zusammenhängend - die Frage der Pflichtwidrigkeit des Handelns des Beeinflussten bei Abs 1 Satz 1 eine besondere Rolle. Würde man hingegen der - abzulehnenden - Auffassung folgen, der Schadensbegriff sei normativ zu bestimmen, so läge bei pflichtgemäßem, nämlich im Unternehmensinteresse liegendem Handeln der beeinflussten Verwaltungsmitglieder schon kein Schaden vor, so dass bereits mit der Schadensprüfung die Prüfung von Abs 1 Satz 1 abgebrochen werden könnte. Folgt man hingegen der hier vertretenen Auffassung, dass sich der Schadensbegriff nicht in einer solchen Weise instrumentalisieren lässt, so ist die eigenständige Prüfung der Rechtswidrigkeit des Handelns des Einflussnehmers von besonderer Bedeutung.

150

Handelt die beeinflusste Person im Rahmen der Sozialbindung, erfolgt also eine dem Unternehmenszweck nicht widersprechende Vermögensbeeinträchtigung, so liegt nach hier vertretener Auffassung zwar ein Schaden der Gesellschaft vor, das Handeln der beeinflussten Person ist aber nicht rechtswidrig. 203 Wird etwa ein Verwaltungsmitglied dahingehend beeinflusst, einen verlustreichen Betriebsteil zur Vermeidung von Massenentlassungen vorläufig weiterzuführen, so liegt das Verhalten des Beeinflussten im Rahmen der Sozialbindung, also der Bindung an den Unternehmenszweck. Dementsprechend ist das Verhalten des Beeinflussten nicht pflichtwidrig, was seinerseits indiziert, dass das Verhalten des Einflussnehmers nicht rechtswidrig ist. 2 0 4

151

Umgekehrt wird die Rechtswidrigkeit der Einflussnahme bei objektiv pflichtwidrigem Handeln des Beeinflussten unabhängig davon indiziert, ob der Beeinflusste die Pflichtwidrigkeit seines Handelns erkannt hat oder nicht. Der Täter nach Abs 1 Satz 1 haftet daher auch dann, wenn der Beeinflusste die Pflichtwidrigkeit trotz sorgfältiger und gewissenhafter Prüfung nicht erkannt hat. 2 0 5 Der Einflussnehmer haftet nur dann nicht,

152

199 200

201

202

KKJMertens2 2 2 . So zutreffend MünchHdbAG/W/esner 2 § 27 Rdn 5. KK/Mertens 2 $ 93 Rdn 23; MünchHdbAG/ Wiesner2 S 2 6 Rdn 6. Großkomm/Hopi S 93 Rdn 2 6 3 ; Hüffer6 § 93 Rdn 15.

(1489)

203

204

205

So im Ergebnis auch MünchKornmAktG/ Kropff 32. Im Ergebnis ähnlich MünchKornmAktG/ Kropff Ii und 30. MiinchKommAktG/iCrop/f 31; KK/Mertens 1 2 2 ; Brüggemeier AG 1988, 93, 97.

Michael Kort

§ 117

Vierter Teil. Verfassung der Aktiengesellschaft

wenn er selbst die Umstände nicht kannte, die das Handeln des Verwaltungsmitglieds pflichtwidrig machten. Hierbei handelt es sich allerdings nicht um eine Frage der Rechtswidrigkeit des Handelns des Einflussnehmers, sondern um eine Frage des Vorsatzes (dazu unten Rdn 156 ff). 2 0 6 153

Eine besondere Rolle spielt die Ausübung des pflichtgemäßen Ermessens und die Ausschöpfung von Beurteilungsspielräumen durch den Beeinflussten im Rahmen der business judgement rule. Wie bereits oben (Rdn 67) ausgeführt, ist die business judgement rule als Maßstab nicht direkt an das Verhalten des Einflussnehmers zu legen, sondern vielmehr an das Verhalten des Beeinflussten. 207 Hält sich das Verhalten des Beeinflussten im Rahmen der business judgement rule, so ist sein eigenes Verhalten als pflichtgemäß und damit rechtmäßig anzusehen. Das wiederum hat Indizwirkung für die Rechtmäßigkeit der Einflussnahme. Bewegt sich das Verhalten des Beeinflussten hingegen außerhalb der business jugdement rule, ist dessen eigenes Verhalten pflichtwidrig und damit rechtswidrig, was seinerseits die Rechtswidrigkeit der Einflussnahme indiziert. Hierbei kommt es, da es um die Frage der Rechtswidrigkeit geht, nicht auf die subjektive Seite, also das Wissen des einflussnehmenden Täters an, sondern nur darauf, ob die Einflussnahme auf ein Verhalten zielt, das objektiv gegen die Pflichten des Beeinflussten verstößt. 208

154

Hat somit die Pflichtwidrigkeit des Handelns des Beeinflussten in aller Regel entscheidende Indizwirkung für die Rechtswidrigkeit der Einflussnahme, so braucht im Allgemeinen die Rechtswidrigkeit der Einflussnahme nicht durch eine Interessenabwägung positiv festgestellt werden. 2 0 9 Der Beeinflusste handelt objektiv pflichtwidrig, wenn er sich auf Grund einer in Kenntnis aller maßgebenden Umstände vorgenommenen Abwägung gegen die Maßnahme hätte entscheiden müssen. Die objektive Pflichtwidrigkeit seines Handelns ist nicht dadurch ausgeschlossen, dass dem Beeinflussten die maßgebenden Umstände schuldlos unbekannt bleiben. Waren sie auch dem Einflussnehmer unbekannt, ist das auf der Ebene der Prüfung von dessen Vorsatz (dazu unten Rdn 156 ff) zu berücksichtigen. 210

155

Ist das Handeln des Beeinflussten nicht pflichtwidrig, so spricht das umgekehrt prima facie gegen die Rechtswidrigkeit der Einflussnahme iS von Abs 1 Satz 1. Allerdings kann die Einflussnahme aus anderen Gründen einem Unwerturteil der Rechtsordnung unterliegen und damit im Ergebnis rechtswidrig iS von Abs 1 Satz 1 sein, etwa weil die Beeinflussungsmittel anstößig sind. 13. Vorsatz

156

Neben der Erfüllung des objektiven Tatbestands verlangt Abs 1 Satz 1 als subjektives Erfordernis explizit Vorsatz. Hiermit ist nicht dolus directus gemeint, vielmehr reicht dolus eventualis aus. 2 1 1 Nicht ausreichend ist bloße Fahrlässigkeit, und zwar auch nicht grobe Fahrlässigkeit. 212

157

Der Vorsatz als subjektiver Tatbestand muss sich auf sämtliche Elemente des objektiven Tatbestands beziehen. Der Täter muss also erstens wissen und zumindest billigend

206 207

208 209

S auch MünchKommAktG/Krop/Hl.

AA Voigt Haftung aus Einfluss auf die Aktiengesellschaft, 2 0 0 4 , S 2 3 9 f. MünchKommAktG/Krop/f 30. So aber KYJMertens2 2 2 und Hüffer6 6; dagegen zutreffend MünchKommAktG/ Kropff2 3 0 unter Fn 59.

210

211

212

Wie hier MünchKommAktG/Krop/f 30 unter Fn 59. Begr RegE bei Kropff AktG 1965 S 162; KKJ Mertens2 23; Hüffer6 7. Hueck/Windbichler Gesellschaftsrecht 20 , 2 0 0 3 , § 2 3 Rdn 28.

Stand: 1. 11. 2005

(1490)

Dritter Abschnitt. Benutzung des Einflusses auf die Gesellschaft

§ 117

in Kauf nehmen, dass er eine im Hinblick auf die Verwirklichung des objektiven Tatbestands des Abs 1 Satz 1 taugliche Führungsperson der Gesellschaft beeinflusst. Nimmt der Täter etwa irrig an, der von ihm Beeinflusste sei nicht Prokurist oder Handlungsbevollmächtigter, sondern bloß „normaler" (leitender) Angestellter der Gesellschaft, so fehlt es am subjektiven Tatbestand. Der Täter muss zweitens wissen und billigend in Kauf nehmen, dass der Beeinflusste aufgrund der Beeinflussung eine die Gesellschaft oder die Aktionäre schädigende Handlung vornimmt. 213 Meint der Täter etwa irrig, der Beeinflusste hätte die Handlung ohnehin, also auch ohne sein Zutun, vorgenommen, so fehlt es am subjektiven Tatbestand (zur Beweislastverteilung beim subjektiven Tatbestand s allerdings unten Rdn 161 ff).

158

Drittens muss der Täter Kenntnis vom Schaden der Gesellschaft oder der Aktionäre haben und diesen zumindest billigend in Kauf nehmen. An dieses Erfordernis sind allerdings keine überspannten Anforderungen zu stellen. Es reicht aus, wenn der Täter überhaupt weiß, dass ein Schadenseintritt möglich ist und er diesen billigend in Kauf nimmt. Art und Höhe des Schadens braucht der Täter nicht zu kennen. 2 1 4 Erfolgt etwa die-Beeinflussung iS von Abs 1 Satz 1 dahin, dass ein Insolvenzantrag nicht gestellt wird, und glaubt der Einflussnehmende ernsthaft an die Möglichkeit der Sanierung der Gesellschaft, so kann es am Vorsatz in Hinblick auf die Entstehung eines Schadens fehlen. 2 1 5 Ausreichend ist aber, wenn der Einflussnehmer mit dem Eintritt eines Schadens rechnet und ihn billigend in Kauf nimmt. 2 1 6

159

Viertens muss sich der Vorsatz auf die Rechtswidrigkeit der Einflussnahme erstrecken. Da die Pflichtwidrigkeit des Handelns des Beeinflussten hierfür Indizwirkung hat (dazu oben Rdn 149 ff), heißt das im Allgemeinen, dass der Einflussnehmer wissen muss, dass das Handeln des Beeinflussten objektiv pflichtwidrig ist. 2 1 7 Auf ein Verschulden des Beeinflussten kommt es hingegen nicht an. 2 1 8

160

14. Beweislast Derjenige, der einen Schadensersatzanspruch nach Abs 1 geltend macht, muss die anspruchsbegründenden Tatsachen beweisen. 219 Eine Umkehr der Beweislast, wie sie § 93 Abs 2 Satz 2, aber auch § 117 Abs 2 Satz 2 vorsehen, ist bei der Geltendmachung eines Schadensersatzanspruchs gegenüber dem Einflussnehmer nach § 117 Abs 1 nicht vorgesehen. 2 2 0 Auch allgemeine Beweiserleichterungen, die teilweise in der älteren Literatur befürwortet wurden, 2 2 1 finden bei Abs 1 keine Anwendung. 2 2 2

161

Lediglich dann, wenn ein Schaden der Gesellschaft feststeht und ein „stoffgleicher" Vorteil des Einflussnehmers gegeben ist (eine solche Vorteilserlangung ist allerdings kein zwingendes Tatbestandsmerkmal von Abs 1), spricht eine tatsächliche Vermutung für eine Einflussnahme iS von Abs l . 2 2 3

162

213 214

215 216

217 218

Ahnlich MünchKommAktG/Krop/f 34. MünchKommAktG/Krop/f 34; KYJ Mertens2 2 3 ; Hüffer6 7. BGH NJW 1982, 2 8 2 3 , 2827. BGHZ 129, 141, 162 (Girmes); MünchKommAktG/Kropff 34; KKJMertens2 23; Brüggemeier AG 1988, 93, 98. MünchKommAktG/Krop/f 33. MünchKommAktGIKropff33.

(1491)

219

220

221 222

223

MünchKommAktG/Krop/f 35; KK/Mertens2 2 4 ; Brüggemeier AG 1988, 93, 98. KK/Mertens 2 2 4 ; MünchKommAktG/Krop/f 35. Wälde DB 1972, 2 2 8 9 bei Fn 9. KK/Mertens 2 2 4 ; MünchKommAktG/Krop/f 35. MünchKommAktGIKropfflS.

Michael Kort

§117 163

Vierter Teil. Verfassung der Aktiengesellschaft

Auch ist an Substantiierungserleichterungen bei einer Einflussnahme zu denken, in die der Kläger keinen Einblick hat, der Beklagte aber ohne weiteres Angaben machen kann, da er die maßgebenden Tatsachen kennt und ihm die Darlegung des Sachverhalts zuzumuten ist. 2 2 4

ΙΠ. Geltendmachung des Schadens der Gesellschaft 1. Geltendmachung durch die Gesellschaft 164

Rechtsfolge von Abs 1 Satz 1 ist ein Schadensersatzanspruch der Gesellschaft, der primär nur von dieser geltend gemacht werden kann, und zwar von deren Vorstand als gesetzlichem Vertreter nach § 78 Abs l . 2 2 5 Erfolgt die Einflussnahme durch Vorstandsmitglieder, so ist nicht der Vorstand, sondern der Aufsichtsrat zur Geltendmachung des Schadensersatzanspruchs der Gesellschaft berechtigt (§ 112). 2 2 6

165

Hat die Gesellschaft Schadensersatzansprüche aus Abs 1 Satz 1 sowohl gegenüber Vorstandsmitgliedern als auch gegenüber Aufsichtsratsmitgliedern, kommt es zu einer wechselseitigen Vertretung der Gesellschaft für die jeweiligen Ansprüche. Der Vorstand verklagt dann namens der Gesellschaft die betreffenden Aufsichtsratsmitglieder, der Aufsichtsrat die betreffenden Vorstandsmitglieder. 227 2. Zwang zur Geltendmachung

166

Bleibt der Vorstand untätig, kann subsidiär ein Zwang zur Geltendmachung des Schadensersatzanspruchs der Gesellschaft nach § 147 bestehen. § 147 betrifft Ersatzansprüche gegen jegliche ersatzpflichtige Personen iS von § 117, nicht nur Ersatzansprüche gegen die Verwaltungsmitglieder der Gesellschaft. Hierbei ist zu berücksichtigen, dass das U M A G 2 2 7 a die Anspruchsdurchsetzung der Gesellschaft nach § 147 auf eine neue Basis gestellt hat. 2 2 8 Außerdem ist in § 148 nF seit dem 1.11.2005 ein Klagezulassungsverfahren vorgesehen, das es den Aktionären erlaubt, in eigenem Namen die Ansprüche der Gesellschaft nach ξ 147 geltend zu machen (dazu näher unten Rdn 170). 3. Subsidiäre Geltendmachung durch Aktionäre

167

Einer unmittelbaren, primären Geltendmachung der Ersatzansprüche der Gesellschaft durch die Aktionäre steht bereits der Wortlaut von Abs 1 Satz 1 (und Satz 2) entgegen. 229 Ferner folgt das aus § 147, wonach der Ersatzanspruch der Gesellschaft nach § 117 durch diese geltend gemacht werden muss, wenn die Hauptversammlung es beschließt. 230 Auch zeigt das Fehlen einer den konzernrechtlichen Normen der §§ 309 Abs 4 Satz 1, 317 Abs 4, 318 Abs 4 entsprechenden Regelung in § 117, dass es (vorbehaltlich § 148 nF; dazu unten Rdn 170) keine Einzelklagebefugnis des Aktionärs hinsichtlich der Ansprüche der Gesellschaft aus § 117 Abs 1 Satz 1 gibt. 231 Auch aus allgemeinen Über-

224 22s 226

227

227a

MünchKommAktG/Krop/f 36. K K / M e r t e n s 1 3 9 ; Hüffer6 8. KKJMertens2 39; M ü n c h K o m m A k t G / K r o p / f 37. KKJMertens2 3 9 ; Voigt Haftung aus Einfluss auf die Aktiengesellschaft, 2 0 0 4 , S 2 5 4 . BGBl I S 2 8 0 2 vom 2 7 . 9 . 2 0 0 5 .

228 229 230

231

Κ Schmidt N Z G 2 0 0 5 , 7 9 6 , 7 9 8 f. KKJMertens2 42. Voigt Haftung aus Einfluss auf die Aktiengesellschaft, 2 0 0 4 , S 2 5 4 . M ü n c h K o m m A k t G / K r o p / f 3 8 ; Voigt Haftung aus Einfluss auf die Aktiengesellschaft, 2004, S 255.

Stand: 1. 11. 2005

(1492)

Dritter Abschnitt. Benutzung des Einflusses auf die Gesellschaft

§117

legungen ergibt sich kein originäres Recht der Aktionäre auf Geltendmachung des Schadensersatzanspruchs der Gesellschaft. Allenfalls in Ausnahmefällen kommt die Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen der Gesellschaft nach Abs 1 Satz 1 durch die Aktionäre in Betracht. Eine derartige Ausnahme liegt vor, wenn der Schadensersatzanspruch nur oder zumindest auch gegen ein herrschendes Unternehmen geltend gemacht werden soll. 2 3 2 Für derartige Konstellationen gelten §§ 3 0 9 Abs 4, 317 Abs 4 und 318 Abs 4 entsprechend, 233 da der beherrschende Einfluss des ersatzpflichtigen Unternehmens die Geltendmachung von Ansprüchen nach § 117 Abs 1 Satz 1 durch die Gesellschaft untragbar erschweren kann. Seit dem 1.11.2005 dürfte allerdings § 148 nF (Klagezulassungsverfahren; dazu unten Rdn 170) abschließend die Möglichkeit zur Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen der Gesellschaft durch Aktionäre im Zusammenhang mit § 117 Abs 1 Satz 1 regeln und die entsprechende Anwendung konzernrechtlicher Normen dann ausscheiden.

168

Ferner war nach bis 31.10.2005 geltendem Recht der einzelne Aktionär auch dann ausnahmsweise klagebefugt, wenn es sich um eine innerorganschaftliche Streitigkeit handelt, für die auch § 117 relevant sein kann. 2 3 4 Hat die Gesellschaft ihrerseits auf die Geltendmachung eines Anspruchs verzichtet 235 oder ist aus anderen Gründen nicht mit der Geltendmachung des Schadensersatzanspruches durch die Gesellschaft zu rechnen 2 3 6 , so ist der Aktionär nicht automatisch aktivlegitimiert. Ihm steht vielmehr lediglich das Klagezulassungsverfahren nach § 148 nF zur Verfügung. 237 Macht der Aktionär einen Anspruch der Gesellschaft nach § 117 Abs 1 Satz 1 geltend, so muss ihm die Kostenerleichterung nach § 2 4 7 Abs 2 zugute kommen, da das Kostenrisiko anderenfalls seine Klagebefugnis entwerten würde. 238 Seit dem 1.11.2005 steht dem Aktionär in solchen Fällen (wohl abschließend) das Klagezulassungsverfahren nach § 148 nF (dazu Rdn 170) zur Verfügung. 239

169

4. Klagezulassungsverfahren (§ 148 nF) § 148 nF sieht seit dem 1.11.2005 ein neues Klagezulassungsverfahren vor. 2 3 9 a Danach können Aktionäre, deren Anteile im Zeitpunkt der Antragstellung zusammen den einhundertsten Teil des Grundkapitals oder einen anteiligen Betrag von 100.000 Euro erreichen, bei Gericht die Zulassung beantragen, im eigenen Namen die in S 147 Abs 1 Satz 1 bezeichneten Ersatzansprüche der Gesellschaft geltend zu machen. Das Gericht lässt die Klage unter den in § 148 Abs 1 nF genannten Bedingungen zu. § 148 nF könnte zu einer häufigeren Geltendmachung von Ansprüchen aus § 117 führen. 2 4 0

170

5. Geltendmachung von Ersatzansprüchen der Gesellschaft durch Gläubiger Gläubiger können nach Abs 5 den Schadensersatz der Gesellschaft geltend machen. Diesbezüglich lehnt sich Abs 5 eng an § 93 Abs 5 an, der die Geltendmachung von Er-

232

233

234 235

236 237

MünchKommAktG/Krop/f 4 0 ; KK/Mertens 2 42. KK/Mertens 2 4 2 ; Immenga BB 1973, 1036; Wälde DB 1972, 2289, 2291. MünchKommAktG/Kropff 41. Dazu Brosius-Gersdorf N Z G 1998, 6 6 4 , 6 6 8 ff. LG Hamburg AG 1998, 432, 4 3 3 . Zurückhaltend MünchKomm AktG/Kropff 43.

(1493)

238

239

239a

240

MünchKommAktG/Krop/f 4 4 ; KK/Mertens 2 43; Kropff \in: FS Bezzenberger 2 0 0 0 , S 2 3 3 , 241 ff. Im Ergebnis ähnlich MiinchKommAktG/ Kropff 43. Dazu Paschos/Neumann DB 2 0 0 5 , 1779; Spindler N Z G 2 0 0 5 , 865, 8 6 6 ff; sowie Κ Schmidt N Z G 2 0 0 5 , 796, 7 9 9 f. MünchKommAktG/iCrop/^ 38.

Michael K o r t

171

§ 117

Vierter Teil. Verfassung der Aktiengesellschaft

satzansprüchen der Gesellschaft aus allgemeiner Vorstandshaftung durch Gläubiger betrifft (zu Abs 5 s näher unten Rdn 228 ff).

IV. Geltendmachung eigener Schadensersatzansprüche der Aktionäre durch diese (Abs 1 Satz 2) 1. Gesellschaftereigenschaft zum Schädigungszeitpunkt 172

Unter den Voraussetzungen des Abs 1 Satz 2 steht den Aktionären ein eigener primärer Schadensersatzanspruch zu, den (nur) sie selbst geltend machen können. Abs 1 Satz 2 setzt eine Beeinflussung nach Abs 1 Satz 1 voraus und ordnet die Haftung des Einflussnehmers (auch oder mangels eines Schadens der Gesellschaft nur) gegenüber Aktionären an. Der Aktionär muss die Gesellschaftereigenschaft schon zum Zeitpunkt der pflichtwidrigen Handlung innegehabt haben. 241 Die spätere Erlangung der Gesellschaftereigenschaft kann keinen Schadensersatzanspruch nach Abs 1 Satz 2 zur Folge haben. 242 Auch ist es erforderlich, dass der Aktionär die Gesellschafterstellung noch zum Zeitpunkt der Beeinflussung innehat. 243 2. Eigenschaden des Aktionärs

173

Voraussetzung für einen Schadensersatzanspruch der Aktionäre nach Abs 1 Satz 2 ist, dass ein Schaden der Aktionäre entstanden ist, der über den Schaden hinausgeht, der ihnen durch die Schädigung der Gesellschaft entstanden ist, also ein Schaden, der über den sog Reflexschaden oder mittelbaren Schaden hinausgeht. 244

174

Wird der Gesellschaft ein Schaden zugefügt, wird dadurch der innere Wert der Aktie quotai um diesen Schadensbetrag gemindert. Der Schaden, den der einzelne Aktionär dabei erleidet, ist Folge des bei der Gesellschaft eingetretenen Schadens. Ein solcher Fall der Schadenskongruenz ist aus Sicht der Aktionäre als bloßer Reflexschaden anzusehen. 245 Ein Ausgleich derartiger Schäden durch Zahlung in das Privatvermögen des Aktionärs kommt nicht in Betracht. Würde jedem Aktionär ein Recht auf Leistung anteiligen Schadensersatzes für den Reflexschaden zugebilligt, stünde das einer unzulässigen Einlagenrückgewähr oder Gewinnauszahlung gleich. 246 Der Aktionär kann demgemäß nicht den Schaden geltend machen, der ihm durch den Schaden des Gesellschaftsvermögens entsteht, also den Schaden, den er durch eine Wertminderung der Aktie im Zuge der Schädigung des Gesellschaftsvermögens erleidet.

175

Geht es bloß um die mittelbare Schädigung der Aktionäre durch die Schädigung des Gesellschaftsvermögens der AG, so steht den einzelnen Aktionären kein Schadensersatzanspruch zu, sondern nur der Gesellschaft selbst. 247 Der Gesellschaft soll die praktische Durchsetzung ihrer Schadensersatzansprüche gegen Dritte und damit die Wiederauffül-

241

242

243

BGHZ 94, 55, 58; MünchKommAktG/Krop/f48. LG Düsseldorf ZIP 1980, 188, 190; OLG Düsseldorf ZIP 1981, 847, 851; Münch HdbAG/Wiesner2 § 2 7 Rdn 7; aA KKJMertens2 2 0 . Voigt Haftung aus Einfluss auf die Aktiengesellschaft, 2 0 0 4 , S 2 4 5 ; aA KKMertens 1 20.

244 245

246

247

KK¡Mertens 2 38. Henze Aktienrecht Höchstrichterliche Rechtsprechung 5 , Rdn 583. BGHZ 129, 136, 165 f; Henze Aktienrecht Höchstrichterliche Rechtsprechung 5 , Rdn 584. Hüffer6 9.

Stand: 1. 11. 2 0 0 5

(1494)

Dritter Abschnitt. Benutzung des Einflusses auf die Gesellschaft

§ 117

lung ihres Gesellschaftsvermögens nicht dadurch erschwert werden, dass möglicherweise zahlreiche Aktionäre neben der AG selbst eigene Ansprüche gegenüber diesen Dritten geltend machen. 2 4 8 Der Grundsatz, dass der Reflexschaden keinen Schadensersatzanspruch des einzelnen Aktionärs zur Folge hat, gilt auch dann, wenn der Gesellschaft selbst ein Schadensersatz nicht zusteht, etwa weil der Schädiger nicht eine ihm gegenüber der AG, sondern eine ihm gegenüber seinen Mitaktionären obliegende Treuepflicht verletzt hat, denn auch in solchen Fällen gebieten die Grundsätze der Kapitalerhaltung und Zweckbindung des Grundkapitals, dass ein Schadensausgleich nicht beim einzelnen Aktionär vorgenommen wird. 2 4 9

176

Abs 1 Satz 2 ist darauf ausgerichtet, bei Schädigung der Gesellschaft einen sachgerechten Interessenausgleich zwischen der Gesellschaft und ihren Aktionären herbeizuführen. Die Norm trägt dem Grundsatz der Kapitalerhaltung, der Zweckwidmung des Gesellschaftsvermögens und dem Gebot der Gleichbehandlung der Aktionäre dadurch Rechnung, dass sie einerseits durch Beseitigung der bei der Gesellschaft eingetretenen Schadensfolgen deren Fortbestand im Aktionärsinteresse zu gewährleisten sucht, andererseits dem einzelnen Aktionär die Möglichkeit belässt, einen über die Minderung der Werthaltigkeit der Aktie hinausgehenden, nur bei ihm eintretenden Schaden geltend zu machen. 2 5 0 Soweit nach Abs 1 Satz 2 Aktionären Schadensersatz zu leisten ist, kommt nur ein gesellschafts- bzw mitgliedschaftsbezogener Schaden in Betracht, da der Schutzbereich der Norm lediglich die gesellschaftsbezogenen Vermögensinteressen der Aktionäre schützt. Das folgt aus der engen Verknüpfung der Sätze 1 und 2 von Abs l . 2 5 1 Die Aktionäre sind nach Abs 1 Satz 2 somit auf die Geltendmachung des sogenannten unmittelbaren Schadens beschränkt. 2 5 2

177

Abs 1 Satz 2 hat ua auch klarstellende Funktion: Vor Inkrafttreten des AktG 1965 1 7 8 ging die hM angesichts des Wortlauts von § 101 Abs 1 AktG 1937 („... zum Schaden der Gesellschaft oder ihrer Aktionäre zu handeln . . . " ) noch davon aus, dass jeder Aktionär den Ersatz seines unmittelbaren oder mittelbaren Schadens verlangen könne. 2 5 3 Hinsichtlich des mittelbaren Schadens trat der Aktionär dadurch in Konkurrenz zur Gesellschaft, was die Gefahr eines Wettlaufs zwischen der geschädigten Gesellschaft und ihren Aktionären um die Schadensersatzleistung begründete. Der Schadensersatzpflichtige seinerseits sah sich der Gefahr der Doppelzahlung ausgesetzt, der er nur dadurch entgehen konnte, dass er der Gesellschaft den ihr zugefügten Schaden ersetzte, wodurch zugleich der mittelbare Schaden der Aktionäre entfiel. 2 5 4 Umgekehrt sollte der Aktionär verpflichtet sein, einen ihm geleisteten Schadensersatz nach Bereicherungsrecht zurückzuerstatten, sobald die Gesellschaft ihrerseits entschädigt worden sei. 2 5 5 Abs 1 Satz 2 nimmt demgegenüber eine Ersatzpflichtabgrenzung vor. 248

249

250

BGHZ 94, 58 f; BGHZ 105, 121, 130 f; BGH NJW 1992, 3167, 3171 f; für das österreichische Recht entsprechend öOGH AG 1996, 42; ferner LG Düsseldorf AG 1991, 70, 71; Begr RegE bei Kropff AktG 1965, S 163; K.KJMertens2 38; Meilicke/Heidel AG 1989, 117, 118 ff; Müller in: FS Kellermann 1991, S 317, 331 ff. Henze Aktienrecht Höchstrichterliche Rechtsprechung 5 , Rdn 585. Henze Aktienrecht Höchstrichterliche Rechtsprechung 5 , Rdn 591.

(1495)

Henze Aktienrecht Höchstrichterliche Rechtsprechung 5 , Rdn 5 9 2 . 252 y 0 jg( Haftung aus Einfluss auf die Aktiengesellschaft, 2 0 0 4 , S 2 4 3 . 2 5 3 Schlegelberger/Quassotfs¿¿ 3 § 101 AktG 1937 Rdn 7. 2 5 4 Schlegelberger/Qtttfssoifs&/ 3 § 101 AktG 1937 Rdn 7. 2 5 5 Begr RegE bei Kropff AktG 1965, S 163. 251

Michael Kort

§117

Vierter Teil. Verfassung der Aktiengesellschaft

3. Verletzung von gesellschafts- und mitgliedschaftsbezogenen Vermögensinteressen 179

Nicht ausreichend iS von Abs 1 Satz 2 sind Beeinträchtigungen der Vermögensinteressen der Aktionäre, die nicht gesellschaftsrechtlich oder (sonstwie) mitgliedschaftsbezogen sind. 256 Von Abs 1 Satz 2 werden nur Schäden erfasst, die der Aktionär in seiner Stellung als Gesellschafter erleidet. 257 Die Ersatzpflicht nach Abs 1 Satz 2 besteht daher nicht bei Schäden, die der Aktionär durch Beeinträchtigung sonstiger Interessen, etwa als Lieferant oder als Abnehmer, erleidet. 258 Die Schädigung darf den Aktionär mithin nicht wie einen bloßen Drittgläubiger ohne Bezug zu seiner Aktionärsstellung treffen. 2 5 9 Eine Abgrenzung der mitgliedschaftsbezogenen Vermögensinteressen des Aktionärs von seinen sonstigen Interessen ist schon angesichts von Abs 5 Satz 1 geboten. Aus dieser Norm folgt, dass Gläubiger der Gesellschaft, auch wenn sie selbst durch ein Verhalten iS von Abs 1 Satz 1 geschädigt worden sind, grundsätzlich keinen selbständigen Schadensersatzanspruch erwerben, sondern nur befugt sind, den Schadensersatzanspruch der Gesellschaft geltend zu machen (dazu näher unten Rdn 228 ff). 2 6 0 Dieses Verständnis von Abs 1 Satz 2 resultiert auch aus der Entstehungsgeschichte von Abs 1, der sich teilweise aus Gedanken zur Treuepflicht des Aktionärs entwickelt hat (dazu Rdn 28 ff, 90 ff) und demgemäß nur auf den Schutz der gesellschafts- und mitgliedschaftsbezogenen Vermögensinteressen ausgerichtet sein kann. 2 6 1

180

Der Schaden, den ein Zeichner durch den Erwerb von Aktien an seinem außergesellschaftlichen Vermögen erleidet, ist nach Abs 1 Satz 2 nicht ersetzbar. 262 Abs 1 Satz 2 schützt den Aktionär daher nicht vor dem Schaden, der darin besteht, dass er überhaupt Aktionär wird. 2 6 3 Dementsprechend kann der Aktionär den Schaden nicht geltend machen, der ihm aus dem Erwerb einer nicht mehr werthaltigen Aktie entstanden ist, wenn die Einflussnahme zu einer unberechtigten Hinauszögerung der Insolvenz der Gesellschaft geführt hat. 2 6 4 4. Schadensabgrenzung im Einzelnen

181

Ein Eigenschaden des Aktionärs iS von Abs 1 Satz 2 besteht, wenn der Aktionär der Gesellschaft in seiner Eigenschaft als Gesellschafter ein Darlehen zur Überbrückung von Liquiditätsschwierigkeiten gewährt, mit dem er in der Insolvenz der AG deshalb ausfällt, weil der Aufsichtsrat den Vorstand dahingehend beeinflusst hat, ungerechtfertigte Zahlungen zu leisten und Forderungen nicht einzuziehen. 265 In einem solchen Fall steht die Gläubigerstellung des Aktionärs in einem inneren Zusammenhang mit seiner Gesellschafterstellung, da der Beweggrund für die Darlehensgewährung vor allem in der Erhal-

256 257

258 259

260

261

BGH NJW 1992, 3167, 3172; Hüffer 6 9. BGH NJW 1992, 3167, 3172; MünchKommAktG/Krop/f 4 8 ; YXJMertens1 20; Hüffer6 9. MünchKommAktG/Krop/f 48. Voigt Haftung aus Einfluss auf die Aktiengesellschaft, 2 0 0 4 , S 2 4 5 mwN in Fn 1598. BGHZ 94, 55, 59; Voigt Haftung aus Einfluss auf die Aktiengesellschaft, 2 0 0 4 , S 245. BGH NJW 1992, 3167, 3172; Voigt Haftung aus Einfluss auf die Aktiengesellschaft, 2 0 0 4 , S 245.

262

263

264

265

BGH NJW 1992, 3167, 3172; MünchKommAktG/Krop/f 4 8 ; Voigt Haftung aus Einfluss auf die Aktiengesellschaft, 2 0 0 4 , S 245. LG Mainz AG 1988, 171, 177; Voigt Haftung aus Einfluss auf die Aktiengesellschaft, 2 0 0 4 , S 245. KYJMertens2 20; Voigt Haftung aus Einfluss auf die Aktiengesellschaft, 2 0 0 4 , S 245. BGHZ 94, 55, 59; Hüffer6 9; Henze Aktienrecht Höchstrichterliche Rechtsprechung 5 , Rdn 593.

Stand: 1. 11. 2005

(1496)

Dritter Abschnitt. Benutzung des Einflusses auf die Gesellschaft

§ 117

tung des eigenen Aktienkapitals bestand. Der Aktionär kann unter diesen Umständen nicht auf den einen Drittgläubiger nach Abs 5 eingeräumten Schutz verwiesen werden. 2 6 6 Ferner liegt ein unmittelbarer Schaden der Aktionäre vor, wenn ein Großaktionär in der Absicht, Kleinaktionäre auszuhungern und ihre Aktien billig aufzukaufen, Vorstand und Aufsichtsrat dazu bestimmt, den Jahresabschluss so festzusetzen, dass die Zahlung einer Dividende an die Aktionäre unmöglich wird, obwohl diese bei einer nur von sachlichen Gesichtspunkten geleiteten Feststellung des Jahresabschlusses auszuschütten gewesen wäre. 2 6 7

182

Veranlasst der Einflussnehmer eine fehlerhafte Ad-hoc-Meldung, die den Aktionär davon abhält, seine Aktien rechtzeitig zu einem hohen Kurs zu verkaufen, so kann der Aktionär seinen Eigenschaden ebenfalls nach Abs 1 Satz 2 geltend machen. 2 6 8 Der Eigenschaden des Aktionärs besteht in einem solchen Fall in dem entgangenen Gewinn, der bei einem früheren Verkauf der Aktien entstanden wäre. Ein bloßer Reflexschaden ist nicht gegeben, weil der Schaden der Gesellschaft, der in der Belastung mit Schadensersatzansprüchen geschädigter Kapitalanleger zu sehen ist, die die Aktie wegen der Falschinformation zu teuer gekauft haben, nicht kongruent ist mit dem entgangenen Gewinn des Altanlegers, der nicht veräußert hat. 2 6 9

183

Ferner liegt ein Fall von Abs 1 Satz 2 vor, wenn der Aktionär auf Grund einer unrichtigen Verlautbarung der Verwaltung, etwa einer übertrieben nachteiligen Mitteilung, die den Kurs der Aktie unberechtigt nach unten drückt, dazu verleitet wird, seine Aktien unter Wert zu verkaufen. 270 Der geschädigte Aktionär kann in solchen Fällen nicht nur Ersatz vom Emittenten nach dem WpHG verlangen, sondern zusätzlich auch vom Einflussnehmer nach Abs 1 Satz 2. In letztgenannten Fällen können Konstellationen vorliegen, bei denen nur der einzelne Aktionär, nicht aber die Gesellschaft selbst, geschädigt wird. Derartige Konstellationen werden von Abs 1 erfasst. 271 Ferner kommt ein Schadensersatzanspruch nach Abs 1 Satz 2 in Betracht, wenn ein Aktienverkauf aufgrund einer fehlerhaften Stellungnahme nach § 2 7 WpÜG erfolgt. 2 7 1 3

184

Ein bloßer Kursverlust in Folge einer Schädigung der Gesellschaft ist in aller Regel nur Reflexschaden. 272 Jedoch kann Abs 1 Satz 2 einschlägig sein, wenn der Kursverlust den Aktionär zu einem überstürzten Aktienverkauf veranlasst, denn ein dadurch entstandener, über den Reflexschaden hinausgehender zusätzlicher Schaden ist unmittelbar iS von Abs 1 Satz 2 . 2 7 3

185

Eine entsprechende Abgrenzung gilt auch im Insolvenzfall: Führt eine Schädigung der Gesellschaft zu deren Insolvenz und damit zum Untergang der Aktie, liegt insofern nur ein Reflexschaden vor, als der Wert der Aktie quotai dem Unternehmenswert ent-

186

Henze Aktienrecht Höchstrichterliche Rechtsprechung 5 , Rdn 593. 267 Meyer-Landrut in Vorauflage 8; Voigt Haftung aus Einfluss auf die Aktiengesellschaft, 2004, S 244. 268 y 0 l g i Haftung aus Einfluss auf die Aktiengesellschaft, 2 0 0 4 , S 2 4 4 . 269 Voigt Haftung aus Einfluss auf die Aktiengesellschaft, 2 0 0 4 , S 2 4 4 . 2 7 0 BGH NJW 1992, 3167, 3171 f; LG Mainz AG 1988, 171, 177; Voigt Haftung aus Einfluss auf die Aktiengesellschaft, 2 0 0 4 , S 244. 266

(1497)

271

271a

272

273

KK¡Mertens 1 20; MünchHdbAG/Wfesner 2 § 2 7 Rdn 4; Voigt Haftung aus Einfluss auf die Aktiengesellschaft, 2 0 0 4 , S 2 4 4 f. Friedl N Z G 2 0 0 4 , 4 4 8 , 4 5 0 ; Krause/ Pötzsch in: Assmann/Pötzsch/Uwe H Schneider (Hrsg) WpÜG § 2 7 Rdn 147. BGHZ 94, 55, 58 f; öOGH AG 1996, 4 2 ; Mü nchKomm AktG/Krop/f 4 7 ; KYJMertens2 20. MiinchKommAktG/iCrop/f 47.

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§117

Vierter Teil. Verfassung der Aktiengesellschaft

spricht, 274 ein darüber hinausgehender Schaden durch den Untergang der Aktie kann hingegen ein unmittelbarer Schaden iS von Abs 1 Satz 2 sein. 275 5. Keine Geltendmachung des Anspruchs aus Abs 1 Satz 2 durch die Gesellschaft 187

Die Geltendmachung des Schadensersatzanspruchs nach Abs 1 Satz 2 steht lediglich dem jeweils geschädigten Aktionär zu. Ein Recht anderer Aktionäre zur Nebenintervention (§ 6 6 ZPO) besteht dabei nicht. 2 7 S a Die Gesellschaft kann nach Abs 1 Satz 1 aE nur den ihr selbst entstandenen Schaden geltend machen, nicht aber den unmittelbaren Schaden der Aktionäre iS von Abs 1 Satz 2 . 2 7 6 6. Keine Überleitung der Haftung auf die Gesellschaft

188

Schädigt ein Organmitglied einen Aktionär iS von Abs 1 Satz 2, so haftet dafür nicht etwa die Gesellschaft nach § 31 BGB selbst, denn der Zweck von § 117 schließt eine Überleitung der Haftung auf die Gesellschaft aus. 2 7 7 7. Verhältnis von Abs 1 Satz 2 zu den allgemeinen aktienrechtlichen Normen der Haftung von Verwaltungsmitgliedern (§§ 93, 116)

189

§ 93 statuiert eine Haftung der Vorstandsmitglieder auf Schadensersatz gegenüber der Gesellschaft bei Sorgfaltspflichtverstößen. Eine Außenhaftung der Vorstandsmitglieder gegenüber den einzelnen Aktionären sieht § 93 hingegen nicht vor. 278 Auch ist § 93 kein Schutzgesetz iS von § 823 Abs 2 BGB zugunsten der Aktionäre. 2 7 9 Das ergibt sich bereits daraus, dass andernfalls § 147 und § 148 nF überflüssig wären. § 93 betrifft nicht Schadensersatzansprüche der Aktionäre. § 117 Abs 2 Satz 1 iVm Abs 1 Satz 2 kann daher bei möglichen Schäden der Aktionäre auch dann relevant sein, wenn ein in Hinblick auf den Schaden der Gesellschaft relevantes Verhalten von Vorstandsmitgliedern iS von § 93 vorliegt.

190

Gleiches wie in Rdn 189 gilt für das Verhältnis der § 93 entsprechenden Haftung der Aufsichtsratsmitglieder nach § 1 1 6 zu § 1 1 7 .

V. Gesamtschuldnerische Mithaftung der Verwaltungsmitglieder der Gesellschaft nach Abs 2 1. Allgemeines 191

Nach § 117 Abs 2 haften die Mitglieder des Vorstands und des Aufsichtsrats gesamtschuldnerisch neben dem Einflussnehmer, wenn sie unter Verletzung ihrer Pflichten gehandelt haben. 2 8 0 Abs 2 Satz 1 ist im Kontext von Abs 1 zu sehen. Daraus ergibt sich, dass die nach Abs 2 Satz 1 haftenden Vorstands- oder Aufsichtsratsmitglieder ihrerseits beeinflusst iS von Abs 1 Satz 1 sein müssen. Aus dem „Hinzudenken" des Tatbestandsmerkmals des „Beeinflusstseins" ergibt sich zugleich, dass sich die Haftung eines be274 275

275a

276

BGHZ 129, 136 (Girmes). BGHZ 94, 55, 58; MünchKommAktG/Krop/f 47. S entsprechend für § 317 Abs 1 Satz 2 OLG Schleswig ZIP 2 0 0 5 , 1656 („Mobilcom"). KKJMertens2 38; Voigt Haftung aus Einfluss auf die Aktiengesellschaft, 2 0 0 4 , S 2 5 6 f.

277 278

279

280

KKJMertens2 21. GroßkommAktG/Hopi 4 § 93 Rdn 4 6 9 mwN. RGZ 63, 324, 328; 115, 289, 2 9 6 ; 159, 211, 224. KK/Mertens 2 25.

Stand: 1. 11. 2 0 0 5

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Dritter Abschnitt. Benutzung des Einflusses auf die Gesellschaft

§117

stimmten Vorstands- oder Aufsichtsratsmitglieds für eine bestimmte Handlung nach Abs 2 Satz 1 nicht mit einer Haftung nach Abs 1 Satz 1 überschneiden kann, denn Abs 1 Satz 1 setzt eine Einflussnahme voraus, Abs 2 Satz 1 verlangt hingegen, dass das Verwaltungsorganmitglied seinerseits beeinflusst worden ist. Beeinflusst ein Vorstandsmitglied ein anderes Vorstandsmitglied iS von Abs 1 Satz 1, kann es hingegen sehr wohl sein, dass das andere, beeinflusste Vorstandsmitglied seinerseits nach Abs 2 haftet. Die gesamtschuldnerische Haftung unterfällt §§ 421 ff BGB. Sie ist ausgeschlossen, wenn sich die Vorstands- bzw Aufsichtsratsmitglieder nach § 117 Abs 2 Satz 2 exkulpieren können. Damit entspricht § 117 Abs 2 Satz 1 und 2 in jeder Hinsicht § 93 Abs 2 Satz 1 und 2. Die Vorstandsmitglieder haften daher nur dann nach Abs 2, wenn sowohl die Voraussetzungen von Abs 1 als auch die in Abs 2 aus § 93 übernommenen Tatbestandsmerkmale erfüllt sind. 281 Entsprechendes gilt für die Aufsichtsratsmitglieder: Diese haften nur bei Erfüllung der Voraussetzungen von § 117 Abs 1 und kumulativ von §§ 116, 93 Abs 2 Satz 1 und 2.

192

§ 117 Abs 2 ist hinsichtlich der Haftung gegenüber der Gesellschaft eine selbständige, neben §§ 93, 116 tretende Haftungsnorm. 282 Ansprüche der Gesellschaft können demgemäß auf §§ 93, 116 und zusätzlich auf § 117 Abs 2 gestützt werden. 2 8 3

193

Praktische Bedeutung hat angesichts der Parallelität der Haftung nach § 117 Abs 2 und derjenigen nach §§ 93, 116 allerdings lediglich die Haftung der Verwaltungsmitglieder nach § 117 Abs 2 iV mit Abs 1 Satz 2 gegenüber den Aktionären, da eine solche Haftung in §§ 93, 116 nicht vorgesehen ist. 2 8 4

194

2. Keine Freistellung von der Haftung nach Abs 2 Weder im Anstellungsvertrag noch in der Satzung kann eine vorweggenommene pauschale Freistellung der Vorstandsmitglieder von der Haftung nach Abs 2 vorgesehen werden, weil das haftungsbegründende Verhalten regelmäßig im Innenverhältnis zugleich eine Verletzung von Vorstandspflichten ist. 285 Ebenso, wie von der Haftung für diese Verletzung von Vorstandspflichten nicht im Voraus freigestellt werden kann, kann auch von der Haftung nach Abs 2 nicht im Voraus freigestellt werden.

195

Aber auch im Nachhinein hat das Vorstandsmitglied keinen Freistellungsanspruch gegen die Gesellschaft, etwa aus §§ 670, 2 5 7 BGB, wenn sein Verhalten zugleich eine Verletzung von Vorstandspflichten ist (§ 93 Abs 4 Satz 3). Handelt das Vorstandsmitglied gutgläubig im Interesse der Gesellschaft, hat es seine Pflichten im Innenverhältnis nicht verletzt. Dann scheidet auch eine Haftung nach § 117 Abs 2 iV mit Abs 1 Satz 2 im Verhältnis zu dem geschädigten Aktionär (verbunden mit einem Freistellungsanspruch des Vorstandsmitglieds gegenüber der AG) aus, da es in solchen Fällen an einer auch für die Haftung gegenüber den Aktionären erforderlichen Pflichtverletzung gerade fehlt. 2 8 6

196

281 282

283

284

285

Hüffer6 10. KYJMertens2 6; MüHdbAG/Wieiwer 2 § 2 7 Rdn 7. Hüffer6 10; auch MünchKommAktG/Krop/f 50. Hüffer6 10; MüHdbAG/Wieswer 2 § 2 7 Rdn 7. Baums Empfiehlt sich eine Neuregelung des aktienrechtlichen Anfechtungs- und Organ-

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286

haftungsrechts, insbesondere der Klagemöglichkeiten von Aktionären? Gutachten F für den 63. Deutschen Juristentag 2 0 0 0 , S F 236. Insofern aA Baums Empfiehlt sich eine Neuregelung des aktienrechtlichen Anfechtungsund Organhaftungsrechts, insbesondere der Klagemöglichkeiten von Aktionären? Gutachten F für den 63. Deutschen Juristentag 2 0 0 0 , S F 236.

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Vierter Teil. Verfassung der Aktiengesellschaft

3. Beweislastverteilung (Abs 2 Satz 2) 197

Die Verteilung der Darlegungs- und Beweislast nach Abs 2 Satz 2 zulasten der Verwaltungsmitglieder entspricht der Darlegungs- und Beweislastverteilung in § 93 Abs 2 Satz 2 . 2 8 7 4. Gesetzmäßiger Beschluss der Hauptversammlung (Abs 2 Satz 3)

198

Nach Abs 2 Satz 3 tritt die Ersatzpflicht der Mitglieder des Vorstands und des Aufsichtsrats der Gesellschaft und auch den Aktionären gegenüber nicht ein, wenn die schädigende Handlung auf einem gesetzmäßigen Beschluss der Hauptversammlung beruht. Das entspricht - bis auf den in Hinblick auf Abs 2 Satz 1 iV mit Abs 2 Satz 1 enthaltenen Zusatz „und auch den Aktionären" - § 93 Abs 4 Satz l . 2 8 8

199

Der Haftungsausschluss nach Abs 2 Satz 3 lässt sich nicht auf eine mögliche Außenhaftung der Verwaltungsmitglieder gem §§ 826, 823 Abs 2 BGB iV mit straf- oder bußgeldbewehrten Vorschriften übertragen, weil eine Folgepflicht der Verwaltung, die Grund für die Konzeption des Haftungsausschlusses nach Abs 2 Satz 3 ist, in Fällen der Außenhaftung nach §§ 826, 823 Abs 2 BGB nicht besteht. 2 8 9 Hingegen ist eine analoge Anwendung von Abs 2 Satz 3 für die unmittelbare Haftung der Verwaltungsmitglieder gegenüber den Aktionären wegen Eingriffs in die Mitgliedschaft nach § 823 Abs 1 B G B 2 9 0 oder wegen Verletzung aktionärsschützender Pflichten, die allerdings nur in eng begrenzten Ausnahmefällen bestehen 2 9 1 , zu befürworten. 2 9 2 5. Billigung durch den Aufsichtsrat (Abs 2 Satz 4)

200

Die Schadensersatzpflicht der Verwaltungsmitglieder wird nach Abs 2 Satz 4 nicht dadurch ausgeschlossen, dass der Aufsichtsrat die Handlung billigt. Das entspricht § 93 Abs 4 Satz 2 . 2 9 3

VI. Bedeutung von § 93 Abs 1 Satz 2 nF für § 117 Abs 1 und 2 1. Allgemeines 201

Das Gesetz zur Unternehmensintegrität und Modernisierung des Anfechtungsrechts ( U M A G ) 2 9 3 a führte zum 1.11.2005 eine business judgement rule in § 93 Abs 1 Satz 2 ein. Nach § 93 Abs 1 Satz 2 nF liegt eine Pflichtverletzung durch das Vorstandsmitglied

287

288

289

290

291

Dazu ausführlich GroßkommAktG/Hopf 4 § 9 3 Rdn 2 7 6 ff. Dazu ausführlich GroßkommAktG/Hopf 4 § 9 3 Rdn 3 0 6 ff. Baums Empfiehlt sich eine Neuregelung des aktienrechtlichen Anfechtungs- und Organhaftungsrechts, insbesondere der Klagemöglichkeiten von Aktionären? Gutachten F für den 63. Deutschen Juristentag 2 0 0 0 , S F 235. Dazu Habersack Die Mitgliedschaft - subjektives und „sonstiges" Recht, 1996, S 2 0 2 ff. Baums Empfiehlt sich eine Neuregelung

292

293

293a

des aktienrechtlichen Anfechtungs- und Organhaftungsrechts, insbesondere der Klagemöglichkeiten von Aktionären? Gutachten F für den 63. Deutschen Juristentag 2 0 0 0 , S F 233. Baums Empfiehlt sich eine Neuregelung des aktienrechtlichen Anfechtungs- und Organhaftungsrechts, insbesondere der Klagemöglichkeiten von Aktionären? Gutachten F für den 63. Deutschen Juristentag 2 0 0 0 , S F 235. Dazu ausführlich GroßkommAktG/Hopi 4 § 93 Rdn 3 4 6 ff. BGBl I S 2 8 0 2 vom 27.9.2005.

Stand: 1. 11. 2005

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Dritter Abschnitt. Benutzung des Einflusses auf die Gesellschaft

§117

nicht vor, wenn das Vorstandsmitglied bei einer unternehmerischen Entscheidung vernünftigerweise annehmen durfte, auf der Grundlage angemessener Information zum Wohle der Gesellschaft zu handeln. Entsprechendes gilt für Aufsichtsratsmitglieder durch den Verweis in § 116 auf § 93. Mit Blick auf die im UMAG enthaltene Verschärfung des Verfolgungsrechts einer Aktionärsminderheit (Klagezulassungsverfahren nach § 148 Akt nF; dazu Rdn 170) stellt der neue Satz 2 des § 93 Abs 1 klar, dass eine Erfolgshaftung der Organmitglieder gegenüber der Gesellschaft ausscheidet, dass also für Fehler im Rahmen des unternehmerischen Entscheidungsspielraums nicht gehaftet wird („business judgement rule"). 2 9 4 Die Regelung geht von der Differenzierung zwischen fehlgeschlagenen unternehmerischen Entscheidungen einerseits und der Verletzung sonstiger Pflichten andererseits (Treuepflichten; Informationspflichten; sonstige allgemeine Gesetzes- und Satzungsverstöße) aus. Ein Verstoß gegen diese letztere Pflichtengruppe wird nach der Begründung des RegE UMAG von § 93 Abs 1 Satz 2 nF nicht erfasst. Die unternehmerische Entscheidung steht im Gegensatz zur rechtlich gebundenen Entscheidung. Für illegales Verhalten gibt es keinen „sicheren Hafen" im Sinne einer haftungstatbestandlichen Freistellung, es kann hier im Einzelfall aber am Verschulden fehlen. Die Vorschrift soll den Bereich unternehmerischen Handlungsspielraums von dem Tatbestand der Sorgfaltspflichtverletzung nach § 93 Abs 1 Satz 1 abgrenzen. Diese Tatbestandseinschränkung setzt nach der Begründung des RegE UMAG fünf - teils implizite - Merkmale voraus: Unternehmerische Entscheidung, Gutgläubigkeit, Handeln ohne Sonderinteressen und sachfremde Einflüsse, Handeln zum Wohle der Gesellschaft und Handeln auf der Grundlage angemessener Information. Dies entspricht Vorbildern der business judgement rule im angelsächsischen Rechtskreis und findet Parallelen in der Rechtsprechung des B G H . 2 9 5

202

2. Keine Erstreckung der business judgement rule auf den Einflussnehmer im Sinne von Abs 1 Satz 1 Ausgangspunkt für die Anwendung von § 93 Abs 1 Satz 2 nF ist nach den zutreffenden Ausführungen des RegE UMAG die unternehmerische Entscheidung als Grundlage von Ausführungshandlungen oder eines Unterlassens. Ein Handeln oder Unterlassen ohne eine bewusste unternehmerische Entscheidung fällt nicht unter § 93 Abs 1 Satz 2 nF. 2 9 6 Schon aus diesem Grund ist es abzulehnen, auch das Handeln des Einflussnehmers iS von Abs 1 Satz 1 der business judgement rule zu unterstellen (dazu Rdn 67, 153).

203

Unternehmerische Entscheidungen sind infolge ihrer Zukunftsbezogenheit durch 2 0 4 Prognosen und nicht justiziable Einschätzungen geprägt. Das Vorstandsmitglied muss bei seiner Entscheidung annehmen, zum Wohl der Gesellschaft zu handeln. „Handeln" ist weit zu verstehen. Es umfasst die Entscheidung selbst wie auch die Umsetzung der unternehmerischen Entscheidung, gleichviel, ob dies durch Rechtsgeschäft oder tatsächliche Handlung geschieht. Das Merkmal der „Annahme" iS von Abs 1 Satz 2 nF zwingt zu einer ex-ante-Beurteilung, die Voraussetzungen der Entscheidungsfindung sind aus der Sicht des betreffenden Organs zu beurteilen. Diese Sichtweise wird durch das „Annehmendürfen" begrenzt und objektiviert. Als Maßstab für die Überprüfung, ob die Annahme des Vorstands nicht zu beanstanden ist, dient das Merkmal „vernünftigerweise". Das Vorliegen dieses Tatbestandsmerkmals ist etwa dann zu verneinen, wenn das mit der unternehmerischen Ent-

294 295

Begr RegE UMAG ZIP 2004, 2455. BGHZ 135, 244 (ARAG/Garmenbeck).

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296

Begr RegE UMAG ZIP 2004, 2455.

Michael Kort

205

§117

Vierter Teil. Verfassung der Aktiengesellschaft

Scheidung verbundene Risiko in völlig unverantwortlicher Weise falsch beurteilt worden ist. 2 9 7 206

Das Handeln des Vorstandsmitglieds iS von Abs 1 Satz 2 nF muss ferner unbeeinflusst von Interessenkonflikten, Fremdeinflüssen und ohne unmittelbaren Eigennutz sein. Der Geschäftsleiter muss also unbefangen und unabhängig sein. Sondereinflüsse außerhalb des Unternehmensinteresses dürfen die Entscheidung nicht beeinflusst haben, was offensichtlich bei Handeln zum eigenen Nutzen oder zum Nutzen dem Geschäftsleiter nahestehender Personen oder Gesellschaften unterstellt werden muss. 2 9 8 Auch dieses zutreffende Verständnis des RegE UMAG von § 93 Abs 1 Satz 2 nF spricht gegen eine Erstreckung der business judgement rule auf das Handeln des Einflussnehmers nach Abs 1 Satz 1 (dazu Rdn 67,153).

207

Ferner muss das Handeln des Vorstandsmitglieds iS von § 93 Abs 1 Satz 2 nF frei von sachfremden Einflüssen und Sonderinteressen sein. In der Regel darf nur der annehmen, zum Wohle der Gesellschaft zu handeln, der sich bei seiner Entscheidung frei von solchen Einflüssen weiß. 2 9 9 Auch daran fehlt es bei einer Einflussnahme iS von § 117 Abs 1 Satz 1.

208

Auch das Merkmal der Gutgläubigkeit ist Bestandteil des „Annehmendürfens" iS von § 93 Abs 1 Satz 2 nF. 3 0 0 Ein Einflussnehmer nach § 117 Abs 1 Satz 1 kann aber nicht gutgläubig iS von § 93 Abs 1 Satz 2 nF sein. Das Vorstandsmitglied muss ferner vernünftigerweise angenommen haben, die Handlung erfolge auf der Grundlage angemessener Information. Abzustellen ist auf die vom Vorstandsmitglied vernünftigerweise als angemessen erachtete Information, auf deren Basis und nach deren freier Würdigung er dann eine unternehmerische Entscheidung fällt. Es wird dem Vorstand damit in den Grenzen seiner Sorgfaltspflichten ein erheblicher Spielraum eingeräumt, den Informationsbedarf abzuwägen. Information kann nicht allumfassend sein, sondern hat betriebswirtschaftlich gegebene Schwerpunkte (Rentabilität, Risikobewertung, Investitionsvolumen, Finanzierung etc). Welche Intensität der Informationsbeschaffung im Sinne der Norm „angemessen" ist, ist anhand des Zeitvorlaufs, des Gewichts und der Art der zu treffenden Entscheidung und unter Berücksichtigung anerkannter betriebswirtschaftlicher Verhaltensmaßstäbe zu entscheiden. Das individuell angemessene Informationsniveau beurteilt sich bei jedem einzelnen Vorstandsmitglied ressortabhängig. 301 Ein solches Handeln aufgrund umfassender Information gibt es aber beim Handeln des Einflussnehmers nach § 117 Abs 1 Satz 1 nicht. Auch deshalb beurteilt sich das Handeln des Einflussnehmers nicht nach der business judgement rule.

209

3. Bedeutung von § 93 Abs 1 Satz 2 nF für § 117 Abs 2 210

Der in § 93 Abs 1 Satz 2 nF enthaltene Grundgedanke eines Geschäftsleiterermessens im Bereich unternehmerischer Entscheidungen ist zwar nicht auf den Haftungstatbestand des § 93 beschränkt, sondern findet sich auch ohne positivrechtliche Regelung bei allen Formen unternehmerischer Betätigung. 302 Die business judgement rule bestimmt den Pflichtenmaßstab der Verwaltungsmitglieder und ist daher auch für die Auslegung von S 117 Abs 2 Satz 1 relevant. Sie ist jedoch keine von § 93 Abs 2 Satz 2 abweichende Beweislastregel, so dass es auch in Zukunft bei der Beweislastregel des § 93 Abs 2 Satz 2 bzw für § 117 bei der Beweislastregel des § 117 Abs 2 Satz 2 (dazu oben Rdn 197) verbleibt. 297 298 299

Begr RegE UMAG ZIP 2004, 2455. Begr RegE UMAG ZIP 2004, 2455 f. Begr RegE UMAG ZIP 2004, 2455 f.

300 301 302

Begr RegE UMAG ZIP 2004, 2455 f. Begr RegE UMAG ZIP 2004, 2455 f. Begr RegE UMAG ZIP 2004, 2455 f.

Stand: 1. 11. 2005

(1502)

Dritter Abschnitt. Benutzung des Einflusses auf die Gesellschaft

§ 117

VII. Gesamtschuldnerische Haftung der Nutznießer nach Abs 3 1. Allgemeines Neben der Haftung des Einflussnehmers nach Abs 1 und der Haftung der Verwaltungsmitglieder nach Abs 2 kommt nach Abs 3 eine Haftung desjenigen in Frage, der durch die schädigende Handlung einen Vorteil erlangt hat, sofern er die Beeinflussung vorsätzlich veranlasst hat. 3 0 3

211

Ebenso wie die Haftung der Verwaltungsmitglieder ist auch die Haftung der Nutznießer gesamtschuldnerisch, richtet sich also nach §§ 421 ff BGB. Das gilt für das Verhältnis der Haftung des Nutznießers zur Haftung des Einflussnehmers nach § 117 Abs 1, für das Verhältnis der Haftung des Nutznießers zur Haftung von Verwaltungsmitgliedern nach § 117 Abs 2 und für das Verhältnis der Haftung mehrerer Nutznießer untereinander.

212

2. Erfolgsabhängigkeit der Handlung des Nutznießers Im Gegensatz zu seiner Vorgängernorm § 101 Abs 2 Satz 2 AktG 1937, die das bloße Handeln zum Zwecke der Vorteilserlangung genügen ließ, ist § 117 Abs 3 erfolgsabhängig. Abs 3 verlangt positiv, dass der Nutznießer - anders als der Einflussnehmer, für dessen Haftung das nicht erforderlich ist - einen Vorteil durch die schädigende Handlung des Beeinflussten erlangt. 3 0 4 Ist zwar die Gesellschaft oder einer ihrer Aktionäre geschädigt, dem zum Zwecke der Vorteilserlangung Handelnden aber tatsächlich kein Vorteil zugeflossen, scheidet eine Haftung nach Abs 3 aus. 3 0 5

213

3. Zusammenhang von Abs 3 mit Abs 1 Abs 3 setzt zunächst voraus, dass seitens des Einflussnehmers eine tatbestandsmäßige, rechtswidrige und schuldhafte Handlung iS von Abs 1 vorliegt (zur Möglichkeit der Haftung des Nutznießers iS von Abs 3 bei bloß fahrlässigem Handeln des Einflussnehmers unten Rdn 222). Wie sich aus einer Gesamtschau von Abs 1 und Abs 3 ergibt, kommt eine Haftung des Nutznießers iS von Abs 3 nur in Betracht, wenn dieser nicht selbst die Beeinflussung iS von § 117 Abs 1 vornimmt, da er andernfalls schon (Mit-)Täter iS von Abs 1 ist. Abs 3 setzt somit negativ voraus, dass der Nutznießer nicht seinerseits Einflussnehmer iS von Abs 1 ist (zur Abgrenzung im einzelnen unten Rdn 215 ff). Bei Abs 3 muss mit anderen Worten eine Konstellation von mindestens drei Personen bestehen, es muss nämlich ein Einflussnehmer, ein Beeinflusster und ein Nutznießer existieren. Telos von Abs 3 ist die Erfassung des „Hintermanns" des Täters nach Abs 1, soweit der Hintermann durch die schädigende Handlung tatsächlich einen Vorteil erlangt hat. 3 0 6 Abs 1 erfasst hingegen nicht die Person hinter dem verleiteten Organmitglied nach Abs 2. Diese wird vielmehr nur von Abs 1 erfasst. 3 0 7 303

304 305

306

307

YXJMertens2 2 7 ; Voigt Haftung aus Einfluss auf die Aktiengesellschaft, 2 0 0 4 , S 2 5 2 . KKJMertens2 27. KKJMertens2 2 7 ; Baumbach/Hueck 1 3 15; Voigt Haftung aus Einfluss auf die Aktiengesellschaft, 2 0 0 4 , S 2 5 2 . KKJMertens 2 2 7 ; Voigt Haftung aus Einfluss auf die Aktiengesellschaft, 2 0 0 4 , S 2 5 2 . Insofern ist das Beispiel bei Hüffer6 1 (Der Aktionär bestimmt den Vorstand, eine For-

(1503)

derung der AG zu stunden und wird dafür vom Schuldner als Partner eines anderen Vertrags ausgewählt, sofern die Forderung später uneinbringlich ist und diese Entwicklung bei gebotener Sorgfalt absehbar wäre.) zumindest missverständlich; zutreffend demgegenüber Voigt Haftung aus Einfluss auf die Aktiengesellschaft, 2 0 0 4 , S 2 5 2 unter Fn 1645.

Michael Kort

214

§117

Vierter Teil. Verfassung der Aktiengesellschaft

4 . Begriff der Veranlassung der Beeinflussung durch den Nutznießer 215

Unter „Veranlassung" der Beeinflussung durch den Nutznießer iS von Abs 3 ist weniger als die Mittäterschaft des Nutznießers zu verstehen, da dieser andernfalls selbst Einflussnehmer nach Abs 1 wäre.

216

Problematisch ist die Einordnung von Handlungen von Personen, deren Handlungen als Anstifter oder Gehilfe nach allgemeinem Deliktsrecht (§ 8 3 0 Abs 2 BGB) Handlungen von Mittätern gleichgestellt werden. Die Begriffe „Anstifter" und „Gehilfe" iS von § 8 3 0 Abs 2 B G B sind im strafrechtlichen Sinn zu verstehen. Erforderlich ist die vorsätzliche Unterstützung einer fremden Vorsatztat. Das Ausmaß der Unterstützung spielt keine Rolle. Die bloß psychische Unterstützung genügt.

217

Überträgt man die Wertung des allgemeinen Deliktsrechts, dass Anstifter und Gehilfen wie Täter haften, auf § 117, so fragt sich, welcher Anwendungsbereich noch Abs 3 verbleibt. Im Grundsatz ist es richtig, dass Anstifter und Gehilfen - gerade auch angesichts der in das „besondere" Deliktsrecht des § 117 ausstrahlenden Wirkung von § 8 3 0 Abs 2 B G B - nicht nur dann haften sollten, wenn sie Nutznießer sind, also einen Vorteil aus der schädigenden Handlung des Beeinflussten ziehen. Eine solche Privilegierung von Anstiftern und Gehilfen gegenüber (Mit-)Tätern wäre unangebracht. 3 0 8 Auch Anstifter und Gehilfen haften daher im Allgemeinen nach Abs 1 und nicht nach Abs 3.

218

Zur Vermeidung eines Leerlaufens von Abs 3 ist es allerdings erforderlich, auf der Ebene der Prüfung der subjektiven Voraussetzungen von Abs 1 zum einen und von Abs 3 zum anderen Abgrenzungen vorzunehmen, die der Erhaltung eines eigenen Anwendungsbereichs von Abs 3 dienen (dazu unten Rdn 2 2 0 ff).

219

An den „Veranlasser" iS von Abs 3 sind mithin grundsätzlich geringere Anforderungen als an den Anstifter oder den Gehilfen iS von § 8 3 0 Abs 2 B G B zu stellen. Objektiv ist unter der Veranlassung weniger als die Anstiftung, aber mehr als das bloß passive Dulden zu verstehen. 3 0 9 Allerdings muss auch der „Veranlasser" nach § 117 Abs 3 die Beeinflussung vorsätzlich veranlasst haben. Die Abgrenzung des nach § 117 Abs 1 haftenden Personenkreises von dem nach Abs 3 haftenden Personenkreis erfolgt daher auf der Vorsatzebene. Prüfstein ist die Frage, worauf sich der Vorsatz iS von Abs 1 und derjenige nach Abs 3 jeweils beziehen. 5. Vorsätzliche Veranlassung der Beeinflussung a) Einschränkung des Vorsatzbegriffs

220

Angesichts des Zwischenergebnisses, dass Anstifter und Gehilfen im Allgemeinen bereits nach Abs 1 haften und daher der Umfang des Tatbeitrags des nach Abs 3 Haftenden gering sein müsste, mutet es merkwürdig an, dass das Gesetz viel zu verlangen scheint, nämlich auf objektiver Seite eine „Veranlassung" der Beeinflussung und auf subjektiver Seite Vorsatz für diese Veranlassung: Wie soll der Nutznießer einerseits weniger als ein Anstifter und Täter sein, andererseits aber die Beeinflussung vorsätzlich veranlassen müssen? Die vorsätzliche Veranlassung iS von Abs 3 kann nicht so zu verstehen sein, dass sich der Vorsatz auf alle objektiven und subjektiven Tatbestandsmerkmale des Abs 1 und zusätzlich auf die Veranlassung bezieht. 3 1 0 Ein solches Verständnis würde den Anwendungsbereich von Abs 3 zugunsten von Abs 1 praktisch leerlaufen lassen.

308 309

Zutreffend KKJMertens2 28. KKJMertens2 28; BaumbachJHueck13 15.

310

AA Meyer-Landrut in Vorauflage 11.

Stand: 1. 11. 2 0 0 5

(1504)

Dritter Abschnitt. Benutzung des Einflusses auf die Gesellschaft

§117

Voraussetzung für den Vorsatz iS von Abs 3 ist, dass die Veranlassung selbst vorsätz- 2 2 1 lieh ist. Bedingter Vorsatz reicht hierfür aus.311 Der Vorsatz des Nutznießers braucht hingegen die Erlangung des Vorteils nicht zu umfassen.312 b) Vorsätzliche Veranlassung zu bloß fahrlässigem Handeln Der Vorsatz des Nutznießers braucht sich aber nicht auf einen Vorsatz des Einflussnehmers nach Abs 1 erstrecken.313 Abs 3 ist nämlich auch anwendbar bei vorsätzlicher Veranlassung zu bloß fahrlässigem Handeln des Einflussnehmers,314 da ein „Veranlassen" weniger als eine Anstiftung erfordert, die ihrerseits bereits § 117 Abs 1 AktG iV mit § 830 Abs 2 BGB unterfällt (dazu schon oben Rdn 216).

222

6. Lückenschließungsfunktion von Abs 3 wegen Fehlens einer Sonderverbindung? Voigt315 vertritt die Auffassung, dass Abs 1 im Zeitpunkt der schädigenden Einfluss- 2 2 3 nähme eine rechtliche Sonderverbindung zwischen Einflussnehmer und Gesellschaft voraussetzt (dazu oben Rdn 82ff). Ausgehend von dieser These kommt nach Auffassung Voigts Abs 3 die Funktion der Schließung von Haftungslücken zu, die daraus entstehen, dass der veranlassende Nutznießer selbst in keiner rechtlichen Sonderverbindung zur Gesellschaft steht, die ihm einen gesteigerten Einfluss auf deren Geschicke eröffnen und als Grundlage der von Voigt angenommenen gesteigerten Sorgfalts- und Treuepflichten der AG und deren Aktionären gegenüber dienen könnte. 316 Vor diesem Hintergrund kommt Voigt zu dem Ergebnis, dass auch die vorsätzliche Veranlassung zu bloß fahrlässig schädigender Einflussnahme Abs 3 unterfällt. Nach Voigt soll es ausreichend sein, dass der veranlassende Nutznießer wusste, dass das Bestimmen der Verwaltungsmitglieder durch die einflussmächtige Person in objektiver Hinsicht mit der Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters unvereinbar war und das angestrebte Verhalten grundsätzlich ungeeignet war, die AG bzw deren Aktionäre zu schädigen und dies gleichwohl billigend in Kauf nahm. 317 Zwar ist es zutreffend, dass auch die vorsätzliche Veranlassung zu fahrlässig schädi- 2 2 4 gender Einflussnahme Abs 3 unterfällt (dazu oben Rdn 222). Unerheblich ist es jedoch entgegen Voigt, ob der veranlassende Nutznießer wusste, dass das Bestimmen der Verwaltungsmitglieder durch die einflussmächtige Person in objektiver Hinsicht mit der Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters unvereinbar war, da Pflichtenmaßstab für das Handeln des Einflussnehmers nicht die business judgement rule ist (dazu ausführlich oben Rdn 67, 153, 203 ff). VIII. Aufhebung der Ersatzpflicht nach Abs 4 Abs 4 verweist in Hinblick auf die Möglichkeit der Aufhebung der Ersatzpflicht auf 2 2 5 § 93 Abs 4 Satz 3 und 4. Nach § 93 Abs 4 Satz 3 kann die Gesellschaft erst drei Jahre

311

K K / M e r t e n s 1 28; Voigt Haftung aus Einfluss auf die Aktiengesellschaft, 2 0 0 4 , S 2 5 2 .

316

312

KKJMertens2 28. A A Meyer-Landrut KKJMertens2 28.

317

313 314 315

in Vorauflage 11.

Voigt Haftung aus gesellschaft, 2 0 0 4 , Voigt Haftung aus gesellschaft, 2 0 0 4 ,

Voigt Haftung aus Einfluss auf die Aktiengesellschaft, 2 0 0 4 , S 2 2 1 f.

(1505)

Michael Kort

Einfluss auf die AktienS 253. Einfluss auf die AktienS 253.

§117

Vierter Teil. Verfassung der Aktiengesellschaft

nach Entstehung des Schadensersatzanspruchs und nur dann auf Schadensersatzansprüche verzichten oder sich über sie vergleichen, wenn die Hauptversammlung (im Allgemeinen mit einfacher Mehrheit nach § 133 Abs l 3 1 8 ) zustimmt und nicht eine Mehrheit, deren Anteile zusammen den zehnten Teil des Grundkapitals erreichen, zur Niederschrift Widerspruch erhebt. 319 226

Nach § 93 Abs 4 Satz 4 gilt die zeitliche Beschränkung, also die Dreijahresfrist des Satzes 3, nicht, wenn der Ersatzpflichtige zahlungsunfähig ist und sich zur Abwendung des Insolvenzverfahrens mit seinen Gläubigern vergleicht oder wenn die Ersatzpflicht in einem Insolvenzplan (§§ 217 ff InsO) geregelt wird. 3 2 0 § 117 Abs 4 iVm § 93 Abs 4 Satz 4 bezieht sich nur auf den Fortfall der Dreijahresfrist, nicht aber - vorbehaltlich insolvenzrechtlicher Sonderregelungen wie § 2 4 8 InsO - auf die sonstigen Erfordernisse von § 117 Abs 4 iV mit § 93 Abs 4 Satz 3, also auf die Zustimmung der Hauptversammlung und das Fehlen des Widerspruchs einer qualifizierten Minderheit. 321

227

Die Ersatzansprüche der Aktionäre nach Abs 1 Satz 2 unterliegen keinen Abs 4 entsprechenden Beschränkungen. 322

IX. Geltendmachung von Ansprüchen der Gesellschaft durch Gläubiger (Abs 5) 228

Nach Abs 5 Satz 1 können Schadensersatzansprüche der Gesellschaft auch von deren Gläubigern geltend gemacht werden, wenn die Gläubiger von der Gesellschaft keine Befriedigung ihrer Ansprüche erlangen können. Voraussetzung für einen Anspruch nach § 117 Abs 5 ist wie bei § 93 Abs 5, 3 2 3 dass die Gesellschaft objektiv zur Begleichung der Forderung des Gläubigers nicht in der Lage ist.

229

Fraglich ist, ob es bei § 93 Abs 5 Satz 1 um das Recht der Gläubiger geht, den Anspruch der Gesellschaft im Sinne einer gesetzlichen Prozessstandschaft zu verfolgen. 324 Gegen die Annahme, es handele sich um eine Form der Prozessstandschaft, spricht, dass die Gläubiger die Leistung an sich selbst fordern können. 3 2 5 Daher enthält § 117 Abs 5 Satz 1 einen eigenen Anspruch der Gläubiger (iS materiellrechtlicher Anspruchsvervielfältigung eigener Art 3 2 6 ).

230

Abs 5 Satz 1 entspricht zwar § 93 Abs 5 Satz 1, anders als bei der allgemeinen Vorstandshaftung nach § 93 fehlt es bei der Haftung nach Abs 5 Satz 1 aber an der in § 93 Abs 5 Satz 2 enthaltenen Beschränkung der Möglichkeit, dass die Gläubiger Ansprüche der Gesellschaft geltend machen können, auf Fälle, in denen eine gröbliche Pflichtverlet-

318 319

320

321

322 323

GroßkommAktG/Hopi 4 § 93 Rdn 355. Dazu im einzelnen Großkomm/Hopt § 93 Rdn 351 ff sowie MünchKommAktG/He/érmehl/Spindler § 93 Rdn 124 ff; ferner Hüffer6 12. Dazu im einzelnen GroßkommAktG/Hopi 4 § 93 Rdn 385 ff. S auch GroßkommAktG/Hopi 4 § 93 Rdn 388; Hüffer6 § 93 Rdn 30; Voigt Haftung aus Einfluss auf die Aktiengesellschaft, 2 0 0 4 , S 263. Hüffer6 12. GroßkommAktG/Hopi 4 § 93 Rdn 4 0 7 ;

324

325

326

MünchKommAktG/Hefermehl/Spindler § 93 Rdn 142; KK/Mertens 2 41. So etwa in Hinblick auf § 93 LG Köln AG 1976, 105 f; für § 117 im Ergebnis auch MünchKommAktG/Krop/f 38. Hüffer6 § 93 Rdn 32; ähnlich auch GroßkommAktG/Hopi 4 § 93 Rdn 3 9 9 sowie MünchKommAktG/He/erraeM/SpiW/er § 93 Rdn 138. So etwa entsprechend zu § 93 Hüffer6 § 93 Rdn 32; auch KKMertens 1 § 93 Rdn 142, 145.

Stand: 1. 11. 2 0 0 5

(1506)

Dritter Abschnitt. Benutzung des Einflusses auf die Gesellschaft

§ 117

zung durch den Schädiger vorliegt. 3 2 7 Die Gläubiger können auch die Nutznießer iS von Abs 3 in Anspruch nehmen. 3 2 8 Abs 5 Satz 2 entspricht § 93 Abs 5 Satz 3: Der Ersatzanspruch der Gesellschaft kann auch dann von den Gläubigern geltend gemacht werden, wenn ein Verzicht oder Vergleich der Gesellschaft vorliegt oder die schädigende Handlung auf einem Beschluss der Hauptversammlung beruht. Wie bei § 93 ist auch bei § 117 Zweck dieser gläubigerschützenden Regelung, die Rechtsstellung der Gläubiger im Vergleich zu den allgemeinen Regeln der Rechtsverfolgung zu verbessern.

231

Abs 5 Satz 2 steht systematisch in Zusammenhang mit Abs 2 Satz 3, der vorsieht, dass die Ersatzpflicht der Vorstands- und Aufsichtsratsmitglieder gegenüber der Gesellschaft und ihren Aktionären nicht besteht, wenn deren Handeln auf einem gesetzmäßigen Beschluss der Hauptversammlung beruht (dazu oben Rdn 197). Aus einer Gesamtschau von Abs 5 Satz 2 und Abs 2 Satz 3 ergibt sich, dass Abs 2 Satz 3 für den Anspruch der Gläubiger nicht gilt, mithin also ein Anspruch „der AG" nach Abs 5 auch dann von den Gläubigern geltend gemacht werden kann, wenn an sich ein solcher Anspruch nach Abs 2 Satz 3 nicht besteht. Dieser scheinbare Widerspruch erklärt sich aus der durch Abs 5 bewirkten materiellen Anspruchsvervielfältigung. 329

232

Abs 5 Satz 3 ist 1999 neu gefasst worden (dazu oben Rdn 35). Ebenso wie bei der allgemeinen Vorstandshaftung nach § 93 Abs 5 Satz 4 3 3 0 üben danach der Insolvenzverwalter oder der Sachwalter das Gläubigerrecht während des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der AG aus. Abs 5 Satz 3 wirkt mittels Abs 5 Satz 2 auch zugunsten der Insolvenzmasse, falls die Voraussetzungen des Verfolgungsrechts im Übrigen vorliegen. Der Insolvenzverwalter ist demgemäß auch dann zur Geltendmachung des Schadensersatzanspruchs berechtigt, wenn die Gesellschaft wegen Verzichts, Vergleichs oder wegen eines Hauptversammlungsbeschlusses einen Anspruch nicht geltend machen könnte. 3 3 1

233

X . Verjährung gemäß Abs 6 Die Ansprüche aus § 117, und damit diejenigen der Gesellschaft, diejenigen der Aktionäre und diejenigen der Gläubiger, verjähren nach Abs 6. Für den Verjährungsbeginn gilt § 2 0 0 B G B . 3 3 2

234

Fraglich ist, ob und inwiefern sich die in Abs 6 enthaltene Verjährungsregel auch auf konkurrierende Ansprüche erstreckt. Der häufig neben einem Anspruch aus § 117 bestehende Anspruch aus Verletzung der gesellschaftsrechtlichen Treuepflicht (dazu oben Rdn 90 ff) unterliegt der allgemeinen, dreijährigen Verjährung nach § 195 BGB. Die Diskrepanz der Verjährung des Anspruchs aus § 117 und des Anspruchs aus Treuepflichtverletzung lässt sich damit erklären, dass der Schadensersatzanspruch aus der Verletzung der aktienrechtlichen Treuepflicht einem anderen Zweck dient als § 117, der ua auch das Vermögen der Gesellschaft schützt.

235

327

328 32S

330

MünchKommAktGIKropff 38; Voigt Haftung aus Einfluss auf die Aktiengesellschaft, 2004, S 255. MünchKommAktG/Krop/jf 38. Voigt Haftung aus Einfluss auf die Aktiengesellschaft, 2 0 0 4 , S 2 5 5 f. Dazu allg GroßkoramAktG/Hopi 4 § 9 3

(1507)

331

332

Rdn 421 ff; MünchKommAktGIHefermehll Spindler § 93 Rdn 154. S entsprechend für § 93 Abs 5 Satz 4 MünchKommAktG/He fermehl/Spmdler § 93 Rdn 155; Hüffer6 § 93 Rdn 35. Voigt Haftung aus Einfluss auf die Aktiengesellschaft, 2 0 0 4 , S 2 6 3 .

Michael Kort

§117 236

Vierter Teil. Verfassung der Aktiengesellschaft

§ 117 Abs 6 erstreckt sich trotz des im Wesentlichen deliktsrechtlichen Charakters von § 117 (dazu oben Rdn 37 ff) auch nicht auf neben einer Haftung aus § 117 möglicherweise gegebene, allgemeine deliktische Schadensersatzansprüche gem §§ 823 ff BGB. Die Ansprüche aus §§ 823 ff BGB sind zwar wie § 117 deliktsrechtlich geprägt, sie haben aber teilweise andere Voraussetzungen als die Haftung nach § 117. Zwischen Ansprüchen aus § 117 und aus allgemeinem Deliktsrecht besteht keine Gesetzeskonkurrenz, sondern Anspruchskonkurrenz (dazu im einzelnen unten Rdn 254 ff). Ansprüche aus § 117 und allgemeine deliktsrechtliche Ansprüche treffen nicht typischerweise zusammen. Ggf neben Ansprüchen aus § 117 bestehende allgemeine, deliktsrechtliche Ansprüche unterliegen daher nicht Abs 6 (analog), sondern der dreijährigen Verjährung nach § 195 BGB.

XI. Ausnahmen von der Schadensersatzpflicht (Abs 7) 237

Abs 7 sah vor Inkrafttreten des UMAG bis zum 31.10.2005 drei Ausnahmen von einer Schadensersatzpflicht nach § 117 vor: Bei Ausübung des Stimmrechts in der Hauptversammlung (Abs 7 Nr 1 aF), bei Ausübung der beherrschungsvertraglich begründeten Leitungsmacht (Abs 7 Nr 2 aF) und bei Ausübung der Leitungsmacht einer Hauptgesellschaft (Abs 7 Nr 3 aF). 1. Stimmrechtsausübung in der Hauptversammlung (Abs 7 Nr 1 aF)

238

Nach Abs 7 Nr 1 aF galten die eine Schadensersatzpflicht gemäß § 117 statuierenden Vorschriften nicht, wenn das Mitglied des Vorstands oder des Aufsichtsrats, der Prokurist oder der Handlungsbevollmächtigte durch Ausübung des Stimmrechts in der Hauptversammlung zu der schädigenden Handlung bestimmt worden ist. Ursprünglicher Zweck von Abs 7 Nr 1 aF war, dass die Ausübung des Stimmrechts in der Hauptversammlung nicht unter dem Druck einer Schadensersatzpflicht stehen sollte. 333 a) Verhältnis zur Treuepflicht

239

Mit Abs 7 Nr 1 aF sollte dem Primat der Anfechtungsklage als dem maßgeblichen Institut zur Beseitigung fehlerhafter Beschlüsse Genüge getan werden. Das Telos von Abs 7 Nr 1 aF war auch für die Frage beachtlich, inwiefern mit dem Institut eines Anspruchs aus der Verletzung der aktienrechtlichen Treuepflicht (dazu schon oben Rdn 90 ff) gegen eine treuwidrige Abstimmung in der Hauptversammlung vorgegangen werden kann. Abs 7 Nr 1 aF war wegen der zunehmenden Anerkennung von Treuebindungen der Aktionäre untereinander (dazu Großkomm AktG/Henze/Notz Anh § 53a Rdn 1 ff) und einer Schadensersatzpflicht als Sanktion für die Verletzung dieser Treuepflicht restriktiv auszulegen.334 Der BGH hatte insbesondere in der „Girmes"-Entscheidung335 Treuebindungen der Aktionäre untereinander bejaht. Angesichts dieser Rechtsprechung war Abs 7 Nr 1 aF als Ausnahmevorschrift einschränkend zu handhaben, da es andernfalls zu Wertungs-

333

334

MünchKommAktG/Krop/f 54; Hueck/Windbichler Gesellschaftsrecht 20 , 2003, § 23 Rdn 30. KK/Mertens 1 30; Dreher ZIP 1993, 332, 335 f; Wellkamp DZWiR 1994, 221, 224; Kort Bestandsschutz fehlerhafter Struk-

335

turänderungen im Kapitalgesellschaftsrecht, 1998, S 219. BGHZ 129, 136, 158 ff; dazu auch GroßkommAktG/Hewze/Noiz 4 Anh § 5 3 a Rdn 5 f mwN in Fn 2 2 .

Stand: 1. 11. 2 0 0 5

(1508)

Dritter Abschnitt. Benutzung des Einflusses auf die Gesellschaft

§

117

Widersprüchen zwischen der Haftung nach § 117 und der Haftung aus der Verletzung von Treuebindungen gekommen wäre, die als ungeschriebener Rechtssatz keine Abs 7 Nr 1 aF entsprechende Ausnahme von der Haftung kennt. b) Stimmrechtsschranken Schon § 101 Abs 7 AktG 1937 als Vorgängervorschrift von Abs 7 Nr 1 aF wurde kritisch betrachtet, da es schwer falle einzusehen, dass das Aktienrecht, dessen Struktur zu Missbräuchen weit stärker einlade als das allgemeine Privatrecht, aber weit geringere Möglichkeiten des Erfüllungszwangs biete als das allgemeine Privatrecht, auf den mittelbaren Zwang zur Einhaltung der Stimmrechtsschranken soll verzichten können, der durch die Gefahr bewirkt werde, sich bei Missachtung dieser Schranken ersatzpflichtig zu machen. 3 3 6 Die Übernahme der Grundzüge der Regelung des § 101 Abs 7 AktG 1937 in § 117 Abs 7 Nr 1 AktG 1965 aF wurde anschaulich als „Transport von Eierschalen eines überwundenen Rechtsdenkens in das neue Gesetz" kritisiert. 337

240

c) Verhältnis der Beschlussmängelklage zur Schadensersatzpflicht Daher wurde überlegt, in welcher Weise Abs 7 Nr 1 restriktiv ausgelegt werden kann. Ein Vorschlag ging dahin, dass Abs 7 Nr 1 Schadensersatzansprüche nur insoweit ausschließt, als der überstimmte Aktionär durch Erhebung der Anfechtungsklage den Eintritt des Schadens hätte verhindern können. 3 3 8 So gilt etwa für den Bereich der Anwendung der Lehre von der fehlerhaften Gesellschaft und von fehlerhaften Strukturänderungen, dass Anfechtungsklagen keinen rückwirkenden (ex tunc-) Effekt und damit keine schadensaufhebende Funktion haben. Daher stand Abs 7 Nr 1 der Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen jedenfalls für den Zeitraum nicht entgegen, in dem das Mitgliedschaftsrecht beeinträchtigende Beschlüsse trotz erfolgreicher Anfechtungsklage wirksam blieben. Für diese Restriktion von Abs 7 Nr 1 sprach das komplementäre Verhältnis von Beschlussmängelklage und Schadenersatzanspruch des Aktionärs: Immer dann, wenn aus Bestandsschutzgesichtspunkten die Erhaltung eines gesellschaftsrechtlichen Organisationsakts geboten ist und daher die erfolgreiche Beschlussmängelklage keine Vernichtungswirkung entfalten kann, sind Schadensersatzansprüche der Aktionäre möglich, die aus Gesellschaftersicht einen Ausgleich für die erlittene Rechtsverletzung bieten. Auf diese Weise wird trotz des Bestandsschutzes von Strukturänderungen ein mittelbarer Zwang zur Einhaltung von Stimmrechtsschranken gewährleistet. 339

241

Fraglich war allerdings, ob diese teleologische Reduktion von Abs 7 Nr 1 auch dann galt, wenn es um Schadensersatzansprüche gegen Mitgesellschafter geht oder es dann bei Abs 7 Nr 1 verblieb. 340 Denkbar war, diesbezüglich einen „Mittelweg" einzuschlagen und Schadensersatzansprüche gegen Mitgesellschafter sowohl nach § 117 als auch auf der Basis anderer Rechtsgrundlagen (Treuepflichtverletzung; Delikt) auf Fälle zu beschränken, in denen die schuldhafte Pflichtverletzung ein erhebliches Gewicht hat. 3 4 1 Die

242

336

337 338

339

Zöllner Die Schranken mitgliedschaftlicher Stimmrechtsmacht bei den privatrechtlichen Personenverbänden, 1963, S 4 2 8 . Lutter Z H R 153 ( 1 9 8 9 ) 4 4 6 , 4 5 6 . Zöllner/Winter Z H R 158 ( 1 9 9 4 ) 59, 7 4 f; weitgehend zustimmend B G H Z 129, 136, 159 f (Girmes). Kort Bestandsschutz fehlerhafter Struktur-

(1509)

340

341

änderungen im Kapitalgesellschaftsrecht, 1998, S 219. Dazu Henssler Z H R 157 ( 1 9 9 3 ) 91, 1 2 0 ff; Huber in: FS Claussen 1997, S 147, 1 6 4 ff. Dazu Kort Bestandsschutz fehlerhafter Strukturänderungen im Kapitalgesellschaftsrecht, 1 9 9 8 , S 2 2 0 .

Michael K o r t

§117

Vierter Teil. Verfassung der Aktiengesellschaft

subjektiven Erfordernisse einer solchen Haftung konnten sich an § 826 BGB orientieren, ohne dass im Übrigen dessen sonstige Voraussetzungen (Sittenverstoß) vorliegen mussten. Demgemäß kam auf der Grundlage von Abs 7 Nr 1 aF eine Schadensersatzpflicht der Aktionäre bei Stimmrechtsausübung in der Hauptversammlung aus § 117 oder aus Treuepflichtverletzung nur dann in Betracht, wenn es sich um Fälle handelte, die objektiv und subjektiv den Fällen des § 826 BGB ähnelten. 3 4 2 d) Position des B G H in der „Girmes"-Entscheidung 243

Für Schadensersatzansprüche aus Treuepflichtverletzung im Falle der Stimmrechtsausübung war der BGH in der „Girmes"-Entscheidung weniger restriktiv, indem er eine Haftung bei jeder Form von Vorsatz bejahte. 3 4 3 Angesichts der Parallelität der Haftung aus § 117 und aus Treuepflichtverletzung hatte der BGH den Haftungsausschluss gem Abs 7 Nr 1 aF auf die Haftung des Mitaktionärs aus Treuepflichtverletzung erstreckt. 3 4 4 Im Anschluss an Vorschläge in der Literatur 3 4 5 beschränkte der BGH aber das Haftungsprivileg des Abs 7 Nr 1 aF in der Weise, dass eine Haftung aufgrund treupflichtwidriger Stimmrechtsausübung dann nicht ausgeschlossen ist, wenn der Eintritt des Schadens durch eine Anfechtungsklage nicht hätte verhindert werden können. 3 4 6 Das hat der BGH für Fälle nicht mehr rückgängig zu machender Entwicklungen ausgesprochen (zu fehlerhaften Strukturänderungen bereits oben Rdn 241).

244

Fraglich war jedoch, ob die vom BGH befürwortete Restriktion von Abs 7 Nr 1 aF auch dann galt, wenn die treupflichtwidrigen Umstände und damit der Anfechtungsgrund den Aktionären im Zeitpunkt der Hauptversammlung unbekannt waren und sie deshalb nicht widersprechen konnten. 3 4 7 Selbst wenn man diese Frage bejahen wollte, blieb die Freistellung von einer vorsätzlichen Haftung, wie sie Abs 7 Nr 1 aF vorsah, rechtspolitisch fragwürdig. Wurde etwa der Aktionär anstatt auf Geldersatz auf Naturalrestitution in Anspruch genommen, so zB auf Mitwirkung bei der Aufhebung eines treuwidrigen Beschlusses oder bei einem actus contrarius zum treuwidrigen Beschluss, so war ihm auch auf der Basis von Abs 7 Nr 1 aF die Berufung auf den Ablauf der Anfechtungsfrist und die Bestandskraft des Beschlusses nicht gestattet. 3 4 8 Dasselbe muss aber für den Schadensersatz als Geldersatz gelten. Die Abschaffung von Abs 7 Nr 1 aF 2 0 0 5 ist insofern berechtigt, als diese Norm die Schadenszufügung durch Stimmrechtsausübung privilegierte.

342

343

344

Kort Bestandsschutz fehlerhafter Strukturänderungen im Kapitalgesellschaftsrecht, 1998, S 2 2 0 . BGHZ 129, 136, 162 ff; dazu Henssler DZWiR 1995, 4 3 0 , 4 3 2 ; sogar für eine Fahrlässigkeitshaftung bei Treuepflichtverletzung hingegegen Beckerhoff Treupflichten bei der Stimmrechtsausübung und Eigenhaftung des Stimmrechtsvertreters, 1996, S 99. BGHZ 129, 136, 162; dazu Baums Empfiehlt sich eine Neuregelung des aktienrechtlichen Anfechtungs- und Organhaftungsrechts, insbesondere der Klagemöglichkeiten

345 346 347

348

von Aktionären? Gutachten F für den 63. Deutschen Juristentag 2 0 0 0 , S F 61. Zöllner/Winter Z H R 158 (1994) 59, 74. BGHZ 129, 136, 160. Baums Empfiehlt sich eine Neuregelung des aktienrechtlichen Anfechtungs- und Organhaftungsrechts, insbesondere der Klagemöglichkeiten von Aktionären? Gutachten F für den 63. Deutschen Juristentag 2 0 0 0 , S F 62. Baums Empfiehlt sich eine Neuregelung des aktienrechtlichen Anfechtungs- und Organhaftungsrechts, insbesondere der Klagemöglichkeiten von Aktionären? Gutachten F für den 63. Deutschen Juristentag 2 0 0 0 , S F 62.

Stand: 1. 11. 2005

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Dritter Abschnitt. Benutzung des Einflusses auf die Gesellschaft

§ 117

e) (Weitere) Kritik an Abs 7 Nr 1 aF Vor allem in jüngerer Zeit wurde Abs 7 Nr 1 aF kritisch hinterfragt. So empfahl 2 4 5 Baums in seinem Gutachten für den 63. Deutschen Juristentag in Leipzig 2000, dass Abs 7 Nr 1 aufgehoben wird. 349 Abs 7 Nr 1 aF stelle nicht nur die Verwaltung von der Haftung nach Abs 2 frei, sondern vor allem auch den (Mehrheits-)Aktionär von der Haftung nach Abs 1, wenn der Aktionär die Verwaltung zu der schädigenden Handlung durch Ausübung seines Stimmrechts in der Hauptversammlung bestimmt habe. Die Freistellung von einer Haftung für vorsätzliche Nachteilszufügung vermöge rechtspolitisch nicht zu überzeugen.350 Der 63. Deutsche Juristentag beschloss darauf hin, die in Abs 7 Nr 1 aF enthaltene Freistellung von der Haftung für vorsätzliche Schädigung solle aufgehoben werden, soweit sie auf der Ausübung des Stimmrechts in der Hauptversammlung beruhe.351 Auch die Regierungskommission Corporate Governance empfahl in ihrem 2001 vorgelegten Bericht, die in Abs 7 Nr 1 enthaltene Freistellung von der Haftung für vorsätzliche Schädigung, sofern diese auf der Ausübung des Stimmrechts beruht, aufzuheben.352 Der Kritik an Abs 7 Nr 1 aF sowie dem mit dem UMAG 2005 realisierten rechtspolitischen Desiderat, diese Norm abzuschaffen, ist beizupflichten. Abs 7 Nr 1 aF beruhte auf der Überlegung, es gehe nicht an, den Aktionär für die Ausübung seines Stimmrechts haften zu lassen, denn die anderen Aktionäre seien gegen den Missbrauch des Stimmrechts durch die Möglichkeit der Anfechtung gem § 243 Abs 2 hinreichend geschützt.353 Trotz dieser Möglichkeit konnte aber die Haftungsfreistellung nach § 117 Abs 7 Nr 1 nicht überzeugen. Weder im GmbH-Recht noch international besteht ein vergleichbares Haftungsprivileg. Auch gibt es, wie §§ 311, 317 zeigen, kein vergleichbares Haftungsprivileg für das herrschende Unternehmen im Konzern. Dem Gedanken, dass sich die geschädigten Aktionäre durch Erhebung einer Anfechtungsklage vor Schaden hätten schützen können, kann besser durch § 254 BGB Rechnung getragen werden als durch das Haftungsprivileg des Abs 7 Nr 1 aF. 354

349

350

Baums Empfiehlt sich eine Neuregelung des aktienrechtlichen Anfechtungs- und Organhaftungsrechts, insbesondere der Klagemöglichkeiten von Aktionären? Gutachten F für den 63. Deutschen Juristentag 2 0 0 0 , S F 193. Baums Empfiehlt sich eine Neuregelung des aktienrechtlichen Anfechtungs- und Organhaftungsrechts, insbesondere der Klagemöglichkeiten von Aktionären? Gutachten F für den 63. Deutschen Juristentag 2 0 0 0 , S F 62; auch schon Zöllner Die Schranken mitgliedschaftlicher Stimmrechtsmacht bei den privatrechtlichen Personenverbänden, 1963, S 4 2 8 ff; Wiedemann Gesellschaftsrecht I, 1980, S 4 5 4 f; Immenga Die personalistische Kapitalgesellschaft, 1970, S 2 8 9 ; Mestmäcker Verwaltung, Konzerngewalt und Rechte der Aktionäre, 1958, S 195 ff; Timm W M 1991, 481, 4 8 7 ; Dreher ZIP 1993, 332, 336; Habersack Die Mitgliedschaft - subjektives und „sonstiges" Recht, 1996, S 238.

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Verhandlungen des Dreiundsechzigsten Deutschen Juristentages 2 0 0 0 , S O 2 2 2 . Baums (Hrsg) Bericht der Regierungskommission Corporate Governance, 2001, Rdn 164. Baums Empfiehlt sich eine Neuregelung des aktienrechtlichen Anfechtungs- und Organhaftungsrechts, insbesondere der Klagemöglichkeiten von Aktionären? Gutachten F für den 63. Deutschen Juristentag 2 0 0 0 , S F 61; Baums (Hrsg) Bericht der Regierungskommission Corporate Governance, 2001, Rdn 164. Zutreffend Baums Empfiehlt sich eine Neuregelung des aktienrechtlichen Anfechtungsund Organhaftungsrechts, insbesondere der Klagemöglichkeiten von Aktionären? Gutachten F für den 63. Deutschen Juristentag 2 0 0 0 , S F 61 f; Baums (Hrsg) Bericht der Regierungskommission Corporate Governance, 2 0 0 1 , Rdn 164; Marsch-Barner Z H R 1 5 7 ( 1 9 9 3 ) 172, 190 f.

Michael Kort

246

§117

Vierter Teil. Verfassung der Aktiengesellschaft

f) Aufhebung von Abs 7 Nr 1 aF im U M A G 247

Der RegE U M A G betont, dass § 117 die Integrität des Verwaltungshandelns schützt. Ferner hebt der RegE U M A G hervor, bisher enthalte Abs 7 Nr 1 aF eine generelle Haftungsprivilegierung für Großaktionäre: Benutzt ein Großaktionär seine Stimmmacht in der Hauptversammlung, um den Vorstand oder den Aufsichtsrat zu einem die Gesellschaft oder die anderen Aktionäre schädigenden Verhalten zu bestimmen, ist er nach Abs 7 Nr 1 aF selbst dann von einer Haftung freigestellt, wenn er vorsätzlich handelt. Dieses Haftungsprivileg ist vielfach kritisiert worden (dazu oben Rdn 2 3 9 ff). Das U M A G 3 5 4 " folgt der Empfehlung der Regierungskommission Corporate Governance und des 63. Deutsche Juristentags, Abs 7 Nr 1 aF aufzuheben. Haftet ein Großaktionär zukünftig wegen vorsätzlicher Einflussnahme auf die Organe der Gesellschaft zum Schaden der Gesellschaft oder der übrigen Aktionäre, wird im Rahmen der Bewertung des Mitverschuldens der übrigen Aktionäre (§ 2 5 4 BGB) zu berücksichtigen sein, inwieweit diese den Schadenseintritt mittels Anfechtungsklage gemäß § 2 4 3 Abs 2 hätten verhindern können. 3 5 5

248

Das U M A G folgt mit der umfassenden Streichung von Abs 7 Nr 1 aF nicht dem Vorschlag, wonach die Haftungsfreistellung für die Stimmrechtsausübung nach § 117 jedenfalls in einem faktischen Konzernverhältnis nicht gelten solle. Dem ist zuzustimmen: Erstens wäre die Differenzierung zwischen Konzernmüttern und anderen Großaktionären in § 117 Abs 7 nicht plausibel. Zweitens ist auch kein praktisches Bedürfnis, das eine solche Differenzierung gebieten würde, erkennbar. Bei Konzernkonstellationen hat § 117 neben § 317 in der Praxis kaum einen Anwendungsbereich. 3 5 6 2 . Leitungsmacht auf Grund Beherrschungsvertrags (Abs 7 Nr 1 nF)

249

Nach Abs 7 Nr 1 nF (Abs 7 N r 2 aF) besteht eine Ausnahme von der Haftung nach § 117, wenn ein herrschendes Unternehmen der abhängigen AG im Rahmen eines Beherrschungsvertrags nach § 2 9 1 Abs 1 Satz 1 erster Fall eine für die abhängige AG nachteilige Weisung erteilt. 3 5 7 Da der Beherrschungsvertrag auch zu nachteiligen Weisungen berechtigt (§ 3 0 8 Abs 1 Satz 2), wenn sie den Belangen des herrschenden Unternehmens oder der Unternehmen dienen, die mit ihm oder der Untergesellschaft konzernverbunden sind, sollen solche Weisungen gemäß § 117 Abs 7 Nr 1 nF auch nicht zu einer Schadensersatzpflicht nach § 117 führen. 3 5 8 Der Begriff der Ausübung der Leitungsmacht aufgrund des Beherrschungsvertrags nach § 3 0 8 ist weit zu verstehen. Demgemäß ist jedes Verhalten des herrschenden Unternehmens, das aus Sicht des Empfängers und nach den Gesamtumständen als Aufforderung zu einem bestimmten Verhalten verstanden werden muss, als eine solche Ausübung von Leitungsmacht anzusehen. Auch Abs 7 Nr 1 nF gilt daher nicht nur für formelle Weisungen. 3 5 9

250

Allerdings kann der Unternehmensvertrag selbst vorsehen, dass das Weisungsrecht des herrschenden Unternehmens beschränkt ist. Eine Weisung, die diese unternehmensvertraglichen Grenzen überschreitet, fällt nicht unter die Ausnahme des Abs 7 Nr 1 nF. 3 6 0

354a 355

356 357

BGBl I S 2802 vom 27.9.2005. So Begr RegE UMAG ZIP 2004, 2455, 2456. BegrRegE UMAG ZIP 2004, 2455 f. MünchKommAktG/Krop/f72; KK/Mertens1 34; Voigt Haftung aus Einfluss auf die Aktiengesellschaft, 2004, S 260 f.

358

359 360

MünchKommAktG/Krop/f 72; KK/Mertens 1 34; Voigt Haftung aus Einfluss auf die Aktiengesellschaft, 2004, S 260 f. MünchKoramAktG/Krop/f 72. MünchKommAktG/Krop/^ 74.

Stand: 1. 11. 2 0 0 5

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Dritter Abschnitt. Benutzung des Einflusses auf die Gesellschaft

S 117

Auch bei mehrstufigen Unternehmensverbindungen kann Abs 7 N r 1 nF einschlägig 2 5 1 sein. 361 Ist etwa in einer dreistufigen Unternehmensverbindung die Enkelgesellschaft Vertragspartnerin des Beherrschungsvertrages, so kann Abs 7 Nr 1 nF bei ihr unabhängig davon anwendbar sein, ob die nachteilige Weisung von der Tochtergesellschaft oder der Muttergesellschaft ausgegangen ist, selbst wenn die Enkelgesellschaft weder direkt noch indirekt von der Mutter vertraglich beherrscht wird. 3 6 2 Erteilt das herrschende Unternehmen der abhängigen AG rechtswidrige Weisungen, so ist die Anwendung von § 117 nicht durch dessen Abs 7 Nr 1 nF ausgeschlossen, weil die Ausnahmevorschrift lediglich die zulässige Ausübung von Leitungsmacht meint. 3 6 3 In solchen Fällen kann eine Haftung des herrschenden Unternehmens aus § 117 Abs 1 (ggf iV mit § 31 BGB) in Idealkonkurrenz neben eine Haftung der gesetzlichen Vertreter des herrschenden Unternehmens aus § 309 Abs 2 Satz 1 treten. 364 Das herrschende Unternehmen selbst kann nach § 309 Abs 2 Satz 1 (ggf iV mit § 31 BGB) 365 oder aus § 280 BGB wegen Verletzung des Beherrschungsvertrags haften. 3 6 6

252

3. Leitungsmacht der Hauptgesellschaft auf Grund einer Eingliederung (Abs 7 Nr 2 nF) Nach Abs 7 Nr 2 nF (Abs 7 N r 3 aF) ist die Haftung nach § 117 für den Fall der Eingliederung (§§ 319, 320) ausgeschlossen. 367 Auch bei der Eingliederung ist die Hauptgesellschaft nach § 323 Abs 1 Satz 2 berechtigt, dem Vorstand der eingegliederten AG nachteilige Weisungen zu erteilen. Abs 7 Nr 2 nF steht einer Haftung der Hauptgesellschaft aus Abs 1 nur bei zulässiger Ausübung der Leitungsmacht entgegen. Es gelten daher die oben zur Leitungsmacht auf Grund Beherrschungsvertrags (Rdn 249 ff) angestellten Überlegungen entsprechend. 368

253

XII. Verhältnis von § 117 zu anderen Normen 1. Verhältnis von § 117 zum allgemeinen Deliktsrecht Angesichts der im Wesentlichen deliktsrechtlichen Einordnung von § 117 (dazu oben Rdn 37 ff) fragt es sich, wie das Verhältnis von § 117 zu den allgemeinen deliktsrechtlichen Normen zu beurteilen ist.

254

a) Verhältnis zu § 823 BGB aa) § 823 Abs 1 BGB In Hinblick auf eine Haftung des Einflussnehmers aus § 823 Abs 1 BGB ist allenfalls an einen rechtswidrigen und schuldhaften Eingriff in das Recht des eingerichteten und 361 362

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364

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KK¡Mertens 1 36. MünchKommAktG/iCrop/^ 73; KK¡Mertens 1 36. KK¡Mertens 2 35; Voigt Haftung aus Einfluss auf die Aktiengesellschaft, 2004, S 261. Voigt Haftung aus Einfluss auf die Aktiengesellschaft, 2004, S 261. Hüffer6 § 309 Rdn 27; Voigt Haftung aus Einfluss auf die Aktiengesellschaft, 2004, S 261.

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MünchKommAktG/A/fmeppe« § 309 Rdn 138; Voigt Haftung aus Einfluss auf die Aktiengesellschaft, 2004, S 261. MünchKommAktG/Krop/f 75; KKJMertens2 37; Voigt Haftung aus Einfluss auf die Aktiengesellschaft, 2004, S 261. S auch Voigt Haftung aus Einfluss auf die Aktiengesellschaft, 2004, S 261 f.

Michael Kort

255

Vierter Teil. Verfassung der Aktiengesellschaft

ausgeübten Gewerbebetriebs als sonstiges Recht zu denken. Jedoch wird es in aller Regel schon tatbestandlich an einem betriebsbezogenen Eingriff in den eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb fehlen. 3 6 9 Die Einflussnahme auf die Verwaltungsmitglieder kann einem Eingriff in die sachlichen Organisationswerte des Unternehmens nicht gleichgestellt werden. 3 7 0 Außerdem wird jedenfalls dann, wenn die Einflussnahme von Personen ausgeht, die Unternehmerfunktion in der AG wahrnehmen, die Handlung letztlich durch das von § 823 Abs 1 BGB geschützte Rechtssubjekt, nämlich den Unternehmensträger, selbst vorgenommen. 371 bb) § 823 Abs 2 BGB 256

§ 117 ist kein Schutzgesetz iS von § 823 Abs 2 B G B , 3 7 2 da § 117 seinem Inhalt und Zweck nach nicht primär dazu dient, die Gesellschaft oder die Gesellschafter in der für § 823 Abs 2 BGB erforderlichen Weise gegen die Verletzung von Rechtsgütern zu schützen. Primär dient § 117 vielmehr dem Schutz des Gesellschaftsvermögens und der Integrität des Handelns der Verwaltungsorgane der AG (dazu oben Rdn 5 f). b) Verhältnis zu § 8 2 6 BGB

257

Eine Anwendung von § 826 BGB neben § 117 ist hingegen möglich. 3 7 3 Die Beeinflussung nach § 117 Abs 1, aber auch die Veranlassung zur Beeinflussung nach § 117 Abs 3, können eine vorsätzliche sittenwidrige Schädigung nach § 826 BGB sein. Dann gelten beide Haftungstatbestände. 374

258

Das Verhältnis von § 117 zu § 826 BGB ist im Hinblick auf die Verjährung von Bedeutung. Während der deliktische Schadensersatzanspruch nach § 826 BGB der regelmäßigen Verjährungsfrist von drei Jahren nach § 195 BGB unterliegt, beträgt die Verjährungsfrist für Ansprüche aus § 117 nach dessen Abs 6 fünf Jahre. Auch ergeben sich Unterschiede hinsichtlich des Verjährungsbeginns. Die Verjährungsfrist nach Abs 6 beginnt gem § 2 0 0 BGB mit der Entstehung des Anspruchs, die Verjährungsfrist von § 8 2 6 BGB hingegen nach § 199 Abs 1 BGB mit dem Schluss des Jahres, in dem der Anspruch entstanden und der Gläubiger von den den Anspruch begründenden Umständen und der Person des Schuldners Kenntnis erlangt hat oder ohne grobe Fahrlässigkeit hätte erlangen müssen. Daher kann die Fünfjahresfrist des § 117 Abs 6 bereits abgelaufen sein, die dreijährige Frist des § 195 BGB dagegen noch laufen, beschränkt lediglich durch die Höchstfrist des § 199 Abs 3 BGB. 3 7 5 Für die Mithaftung der Verwaltungsmitglieder nach § 117 Abs 2 gilt hinsichtlich der Verjährung die Fünfjahresfrist des

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373

Voigt Haftung aus Einfluss auf die Aktiengesellschaft, 2 0 0 4 , S 215; aA Brüggemeier AG 1988, 93, 97. Voigt Haftung aus Einfluss auf die Aktiengesellschaft, 2 0 0 4 , S 69. Voigt Haftung aus Einfluss auf die Aktiengesellschaft, 2 0 0 4 , S 6 9 und 215. KKJMertens2 4 8 ; Hüffer6 14; Voigt Haftung aus Einfluss auf die Aktiengesellschaft, 2004, S 264. Begr RegE bei Kropff AktG 1965 S 163; MünchKommAktG/Krop/f 76; KKJ Mertens2

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4 7 ; Hüffer6 14; Voigt Haftung aus Einfluss auf die Aktiengesellschaft, 2 0 0 4 , S 2 6 4 ; Baums Empfiehlt sich eine Neuregelung des aktienrechtlichen Anfechtungs- und Organhaftungsrechts, insbesondere der Klagemöglichkeiten von Aktionären? Gutachten F für den 63. Deutschen Juristentag 2 0 0 0 , S F 61. Begr RegE bei Kropff AktG 1965, S 164; MünchKommAktG/Krop/f 76. Voigt Haftung aus Einfluss auf die Aktiengesellschaft, 2 0 0 4 , S 2 6 4 .

Stand: 1. 11. 2005

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Dritter Abschnitt. Benutzung des Einflusses auf die Gesellschaft

§ 117

Abs 6. Haften die Verwaltungsmitglieder jedoch zusätzlich nach § 826 BGB, gelten insofern die allgemeinen deliktischen Verjährungsregeln. 376 2. Verhältnis von § 117 zu vertragskonzernrechtlichen Normen a) Verhältnis von § 117 zu § 3 0 9 und zu § 323 § 309 sieht eine Schadensersatzpflicht der gesetzlichen Vertreter des herrschenden Unternehmens im Vertragskonzern vor, wenn sie die nach § 309 Abs 1 bestehenden Pflichten eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters verletzen. Tritt ein Schaden der abhängigen Tochter-AG ein, sind sie nach § 3 0 9 Abs 2 zum Schadensersatz verpflichtet. § 3 0 9 ist nicht so zu verstehen, als verdränge diese spezifisch konzernrechtliche Norm allgemeine aktienrechtliche Haftungsnormen. Neben die Haftung nach § 3 0 9 kann daher nicht nur eine deliktische Haftung, sondern auch eine Haftung aus § 117 treten. 3 7 7 § 117 Abs 1 und § 3 0 9 stehen in Idealkonkurrenz. 378 Allerdings hat das keine praktische Bedeutung, denn angesichts der Beweisregel des § 3 0 9 Abs 2 Satz 2 wird ein Anspruch im Allgemeinen auf § 309 gestützt werden. 3 7 9 Idealkonkurrenz besteht nicht nur zwischen § 117 Abs 1 und § 309 Abs 2 Satz 1, sondern in entsprechender Weise auch zwischen § 117 Abs 1 und § 323 Abs 1 Satz 2 . 3 8 0

259

S 117 Abs 7 Nr 1 nF schließt bei Vorliegen der Voraussetzungen von § 3 0 9 eine zusätzliche Haftung nach § 117 nicht aus, da sich § 117 Abs 7 Nr 1 nF nur auf Weisungen bezieht, die entweder nicht nachteilig für die abhängige AG sind oder nach § 3 0 8 Abs 1 Satz 2 zulässig sind. 381

260

b) Verhältnis von § 117 zu § 310 Nach § 310 können neben den nach § 3 0 9 Ersatzpflichtigen auch die Mitglieder des Vorstands und des Aufsichtsrats der abhängigen AG haften, wenn sie ihre Pflichten verletzt haben. § 310 ist § 117 Abs 2 Satz 1, 2 und 4 nachgebildet. § 310 ist gegenüber § 117 Abs 2 lex specialis. 382 § 117 Abs 2 tritt daher hinter § 310 zurück. § 117 Abs 1 kann hingegen neben einer Haftung aus § 310 (und § 309) einschlägig sein.

261

3. Verhältnis von § 117 zu den Normen über den faktischen Konzern a) Verhältnis von § 117 zu § 311 Gemäß § 311 darf ein herrschendes Unternehmen seinen Einfluss nicht dazu benutzen, die abhängige AG zu nachteiligen Rechtsgeschäften oder Maßnahmen zu veranlassen, es sei denn, dass die Nachteile ausgeglichen werden. Eine solche Veranlassung zu einem

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AA insofern wohl MünchKommAktG/ Kropff 76. KK/Koppensteiner3 § 3 0 9 Rdn 61; MünchKommAktGIAltmeppen § 3 0 9 Rdn 4; Emmerich in: Emmerich/Habersack Aktienund GmbH-Konzernrecht 4 § 3 0 9 AktG Rdn 53. MünchKommAktG/Altmeppen § 309 Rdn 4. MünchKommAktG/Krop// f 79. Voigt Haftung aus Einfluss auf die Aktiengesellschaft, 2 0 0 4 , S 265.

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MünchKommAktG/Krop/f 79; teilweise aA Emmerich in: Emmerich/Habersack Aktienund GmbH-Konzernrecht 4 § 3 0 9 AktG Rdn 53 (§ 117 Abs 7 Nr 1 betrifft nur rechtmäßige Weisungen, die weder gegen § 3 0 8 noch gegen § 3 0 9 verstoßen). MünchKommAktG/iCrop/j f 79; MünchKomm AktG!Altmeppen § 310 Rdn 40; Emmerich in: Emmerich/Habersack Aktienund GmbH-Konzernrecht 4 § 310 AktG Rdn 3; Voigt Haftung aus Einfluss auf die Aktiengesellschaft, 2 0 0 4 , S 265.

Michael Kort

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Vierter Teil. Verfassung der Aktiengesellschaft

nachteiligen Rechtsgeschäft oder einer nachteiligen Maßnahme kann zugleich eine Einflussnahme iS von § 117 sein. 3 8 3 § 117 tritt jedoch hinter § 311 als lex specialis zurück. 3 8 4 Das ergibt sich schon daraus, dass andernfalls die in § 311 Abs 2 vorgesehenen Möglichkeit des gestreckten Nachteilsausgleichs weitgehend leerlaufen würde. 3 8 5 263

Allerdings zeigen die eng gefassten Ausnahmefälle der § 117 Abs 7 Nr 1 und 2 nF, dass der Gesetzgeber nicht von einem umfassenden Primat konzernrechtlicher Normen gegenüber § 117 ausgeht. Ist daher eine Maßnahme einem Nachteilsausgleich iS von S 311 nicht zugänglich oder unterbleibt - aus welchen Gründen auch immer - ein solcher Ausgleich, so kann nicht nur eine Haftung des herrschenden Unternehmens und seiner gesetzlichen Vertreter nach § 317 bestehen, sondern daneben kann in Idealkonkurrenz auch § 117 in Betracht kommen. 3 8 6 b) Verhältnis von § 117 zu § 317

264

Das herrschende Unternehmen haftet für eine nachteilige Veranlassung gleich iS von § 311 gem § 317, wenn es das nachteilige Rechtsgeschäft oder die Maßnahme veranlasst, obwohl es einen Ausgleich nicht beabsichtigt oder nimmt, ihm ein Ausgleich nicht möglich ist, der Nachteil seiner Art nach gleichsfähig ist oder die Veranlassung nicht Konzerninteressen dient. 3 8 7

265

Wie bei § 311 geht es auch bei § 317 um den Schutz der AG, ihrer Gläubiger und der Minderheitsaktionäre. 388 Strittig ist, ob es sich bei der Haftung aus § 317 Abs 1 um eine Sonderform deliktischer Haftung wegen unzulässiger Einflussnahme auf die AG handelt 3 8 9 oder um eine organhaftungsähnliche Haftung. 3 9 0 Angesichts von § 317 Abs 2 sprechen die besseren Gründe dafür, die Haftung nach § 317 Abs 1 als organhaftungsähnlich und nicht als besondere Form der deliktischen Haftung anzusehen. 391 Hinsichtlich der Rechtsfolgen ergeben sich ohnehin keine großen Unterschiede. Nach hM kommt eine Haftung aus § 317 Abs 1 nur dann in Frage, wenn der Nachteil iS von § 311 pflichtwidrig nicht ausgeglichen worden ist. Fehlt es an einem angemessenen Ausgleich, kommt neben § 317 auch § 117 in Betracht. 3 9 2 Jedoch läuft auch die Mindermeinung, dass § 117 generell selbst bei pflichtgemäßem Nachteilsausgleich iS von § 311 Anwendung finden kann, auf dieselbe Rechtsfolge (nämlich keine Haftung nach § 117) hinaus. Die haftungsabwendende Ersetzungsbefugnis des Nachteilsausgleichs (§§ 311 Abs 2, 317 Abs 1 Satz 1) soll nach dieser Auffassung auch innerhalb von § 117 zur Anwendung gelangen, das herrschende Unternehmen also seine Ersatzpflicht aus § 117 Abs 1 durch Leistung eines Nachteilsausgleichs abwenden können. 3 9 3

266

Die Haftung nach § 117 hat im Allgemeinen keine Bedeutung gegenüber der Haftung nach § 317, da § 317 gegenüber § 117 erleichterte Voraussetzungen hat. So setzt § 317

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MünchKommAktG/Krop/f 80. KKJKoppensteiner3 § 311 Rdn 159; MünchKommAktG/Kropff 80; Hüffer6 1. Habersack in: Emmerich/Habersack Aktienund GmbH-Konzernrecht 4 § 311 AktG Rdn 88. Hüffer6 § 317 Rdn 17; Habersack in: Emmerich/Habersack Aktien- und GmbH-Konzernrecht 4 § 311 AktG Rdn 88. MünchKommAktG/Krop/f 81 f. Hüffer6 $ 317 Rdn 1. Dazu Voigt Haftung aus Einfluss auf die

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ohne Ausnachteilige nicht vornicht aus-

Aktiengesellschaft, 2 0 0 4 , S 3 0 5 mwN in Fn 1936. Dazu Voigt Haftung aus Einfluss auf die Aktiengesellschaft, 2 0 0 4 , S 3 0 5 mwN in Fn 1937. Dazu ausführlich Voigt Haftung aus Einfluss auf die Aktiengesellschaft, 2 0 0 4 , S 3 0 5 ff. Hüffer6 14; aA Brüggemeier AG 1988, 93, 101 f (§ 317 als lex specialis zu § 117). Dazu Voigt Haftung aus Einfluss auf die Aktiengesellschaft, 2 0 0 4 , S 358 f.

Stand: 1 . 1 1 . 2 0 0 5

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Dritter Abschnitt. Benutzung des Einflusses auf die Gesellschaft

§ 117

nicht voraus, dass der Täter vorsätzlich und durch das Verleiten eines Verwaltungsmitglieds handelt. 394 Die Haftung nach § 117 kann bei faktischer Konzernierung allerdings dann von Bedeutung sein, wenn § 317 ausscheidet, so etwa bei einer Haftung der Angestellten des herrschenden Unternehmens, die nicht nach § 317 Abs 3 haften. 3 9 5 Im faktischen Konzern ist ferner die Haftung des Nutznießers der schädigenden Handlung nach § 117 Abs 3 von Bedeutung, etwa für die Haftung einer Schwestergesellschaft der abhängigen Gesellschaft, auf die deren Gesellschaftsvermögen verlagert wird. 3 9 6

267

Was die gesetzlichen Vertreter des herrschenden Unternehmens angeht, so erfüllt ihr Handeln in der Regel nicht die Voraussetzungen von § 117, wenn sie bloß den Einfluss des herrschenden Unternehmens auf die abhängige AG geltend machen. 3 9 7 Im Übrigen haften sie bereits nach § 317 Abs 3.

268

Bei dem Ausschluss der Ersatzpflicht nach § 317 Abs 2 handelt es sich nicht um eine bloße Exkulpationsmöglichkeit, sondern um einen Tatbestandsausschluss. Es liegt kein Nachteil iS von § 311 Abs 1 vor, weil sich der Vorstand der abhängigen AG in den Grenzen seines unternehmerischen Ermessens bewegt hat. 3 9 8 § 311 ist dann gerade nicht einschlägig. Daher ist die Aussage zumindest verwirrend, in solchen Fällen komme den gesetzlichen Vertretern des herrschenden Unternehmens der Vorrang des § 311 gegenüber § 117 zugute. 399 Vielmehr fehlt dann ein Nachteil iS von § 311 Abs 1, so dass § 311 nicht einschlägig ist. Es scheidet aber auch § 117 aus, da es an einer Beeinflussung der abhängigen AG iS von § 117 Abs 1 fehlt, wenn die Verwaltungsmitglieder zu einem Verhalten bestimmt werden, das sich innerhalb der Ausübung von deren pflichtgemäßem Ermessen hält (dazu oben Rdn 155).

269

Bei einer Maßnahme iS von § 317 kommt eine Haftung der Verwaltungsmitglieder der abhängigen Gesellschaft nach § 117 Abs 2 in Betracht, 4 0 0 ohne dass sich Konkurrenzprobleme zwischen § 317 und § 311 stellen, da ξ 317 Abs 3 lediglich die Vertreter des herrschenden, nicht aber (auch) die Vertreter der abhängigen Gesellschaft betrifft. 401

270

ΧΠΙ. Ausländisches Recht 1. Vorbemerkung In vielen ausländischen Rechtsordnungen können die Einflussnahme Dritter, die formeli keine Organstellung haben, auf die Geschicke der Korporation und als deren Folge dadurch verursachte Nachteile für die Korporation Schadensersatzansprüche auslösen. 4 0 2 Die im deutschen Recht in § 117 geregelte Situation wird in anderen Rechtsordnungen oft als „faktische Organstellung", als „Organstellung im materiellen Sinne" oder in entsprechender englischsprachiger und französischsprachiger Terminologie bezeichnet

394

MünchKommAktG/Krop/f 82.

395

MünchKommAktG/Krop/f 82. Habersack in: Emmerich/Habersack Aktienund GmbH-Konzernrecht 4 § 311 AktG Rdn 88. KK/Mertens 2 12; Habersack in: Emmerich/ Habersack Aktien und GmbHKonzernrecht 4 § 311 AktG Rdn 88. BGH W M 1999, 850, 853; Hüffer6 § 317 Rdn 11.

396

397

398

(1517)

399

400

401 402

So Habersack in: Emmerich/Habersack Aktien- und GmbH-Konzernrecht 4 § 311 AktG Rdn 88. Habersack in: Emmerich/Habersack Aktienund GmbH-Konzernrecht 4 § 311 AktG Rdn 88. Hüffer6 § 317 Rdn 13. Schlechtriem in: Kreuzer Die Haftung der Leitungsorgane von Kapitalgesellschaften, 1991, S 9, 13.

Michael Kort

271

Vierter Teil. Verfassung der Aktiengesellschaft

und haftungsrechtlich erfasst. 403 Ferner fehlt es in der ganz überwiegenden Zahl ausländischer Rechtsordnungen an einer normierten Konzernrechtshaftung, wie sie das deutsche Recht in §§ 309, 317 kennt. Daher wird auch die Haftung für die Einflussnahme in der Unternehmensverbindung in ausländischen Rechtsordnungen von der Figur der „faktischen Organstellung" oder „Organstellung im materiellen Sinne" erfasst. 4 0 4 2. Österreich 272

§§ 100, 101 öAktG entspricht weitgehend strukturell § 117 Abs 1 Satz 1 des deutschen AktG, 4 0 4 a jedoch verlangt § 100 öAktG das Streben nach Erlangung eines gesellschaftsfremden Sondervorteils und beschränkt sich auf eine Einflussnahme auf ein Mitglied des Vorstands oder des Aufsichtsrats. Außerdem statuiert § 100 öAktG ausdrücklich, dass keine Schadensersatzpflicht besteht, wenn gesellschaftsfremde Sondervorteile „durch Stimmrechtsausübung" verfolgt werden. Das entsprach strukturell früher § 117 Abs 7 Nr 1 des deutschen AktG, der mit Inkrafttreten des UMAG am 1.11.2005 (dazu oben Rdn 2 4 7 f) außer Kraft trat.

273

In der österreichischen Rechtspraxis haben §§ 100, 101 öAktG eine etwas größere Bedeutung als § 117 AktG in der deutschen Rechtspraxis, da das österreichische Recht nur ganz wenige Bestimmungen zum materiellen Konzernrecht enthält und §§ 100, 101 öAktG diese Lücke füllen. 405 3. Schweiz

274

Rechtsprechung und Rechtslehre unterscheiden bei Artt 754 ff OR zwischen formellen Organen, faktischen Organen und Organen in Folge Kundgabe. Faktische Organe sind solche, die, ohne gewählt oder besonders bezeichnet zu sein, Geschäftsführungsaufnahmen wahrnehmen. 406 Ferner hat die Schweizer Rechtslehre die „Organstellung durch Kundgabe" entwickelt. 407 Organ infolge Kundgabe sind im Schweizer Recht Personen, die eine Organfunktion nicht oder nicht mehr wahrnehmen, dennoch aber aus den äußeren Umständen auf eine solche Organfunktion oder Organstellung nach dem Vertrauensgrundsatz geschlossen werden kann. 4 0 8 Die praktische Bedeutung der Haftung als Organ infolge Kundgabe ist gering. 409

275

Im Schweizer Recht unterfällt nicht jede Einflussnahme auf die Geschäftsleitung der Aktiengesellschaft einer speziellen Organhaftung oder einer organähnlichen Haftung. Kreditgeber können im Schweizer Recht nur dann als faktisches Organ angesehen werden, wenn sie gewichtige Einflussmöglichkeiten haben und diese entsprechend intensiv ausnutzen. 410 Konzernunteraehmen können mangels umfassender gesetzlicher Kodifizierung eines Konzernrechts aktienrechtlich dann haften, wenn sie die Geschäftsleitung der Tochtergesellschaft direkt und intensiv beeinflussen. Erforderlich ist die tatsächliche Wahrnehmung von Leitungsfunktionen. 411

403

404

404a 405 406

Schlechtriem in: Kreuzer Die Haftung der Leitungsorgane von Kapitalgesellschaften, 1991, S 9, 13. Schlechtriem in: Kreuzer Die Haftung der Leitungsorgane von Kapitalgesellschaften, 1991, S 9, 13 f. Dazu näher Kort AG 2 0 0 5 , 453, 455. MünchKommAktG/Ka/ss 83. Fleischer AG 2 0 0 4 , 517, 522.

407

408 409

410 411

Fleischer AG 2 0 0 4 , 517, 5 2 2 ; Kort AG 2 0 0 5 , 453, 4 5 6 . BGE 117 II 5 7 0 ff. Ruoss in DACH, Europäische Anwaltsvereinigung e.V., Managerhaftung, 2 0 0 2 , S 215, 132. Fleischer AG 2 0 0 4 , 517, 523. Fleischer AG 2 0 0 4 , 517, 523.

Stand: 1. 11. 2005

(1518)

Dritter Abschnitt. Benutzung des Einflusses auf die Gesellschaft

§ 117

4 . Liechtenstein In Liechtenstein können bei Bankunternehmungen und Treuhandgesellschaften deren Großanteilsinhaber einer Haftung aus Art 221 PGR unterliegen. Damit soll der Vorstellung einer „vollkommenen Verantwortungslosigkeit trotz vollkommenen Einflusses" entgegengesteuert werden. 4 1 2

276

5. Frankreich In Frankreich beurteilt sich die Einflussnahme auf die Aktiengesellschaft (SA) danach, ob der Einflussnehmer als „dirigeant de fait" angesehen werden kann. Versucht etwa ein Kreditgeber, den Gesellschaftsorganen alle wesentlichen Entscheidungen zu diktieren, kann er nach der Rechtsprechung der französischen Instanzgerichte als dirigeant de fait haften. 413 Mangels eines ausdifferenzierten gesetzlichen Konzernrechts kann das herrschende Unternehmen bei intensiver Einflussnahme ebenfalls dirigeant de fait sein. 4 1 4 Daneben kommt die Figur des dirigeant apparent („Leiter aufgrund Rechtsscheins") in Betracht, der als Angestellter oder aus Gefälligkeit für den wirklichen Leiter Leitungsfunktionen ausübt und in derselben Weise wie der dirigeant de fait verantwortlich ist, da er den Anschein von Leitungsmacht erzeugt. 415

277

6. Niederlande Art 2 4 8 Nr 7 des niederländischen Bürgerlichen Gesetzbuches will den „tatsächlichen Geschäftsführer" insolvenzrechtlich der Haftung nach Art 2 4 8 des niederländischen Bürgerlichen Gesetzbuches unterstellen. 4153 Sie richtet sich vor allem gegen den, der als Drahtzieher absichtlich eine Strohperson als Geschäftsführer auftreten lässt, aber auch die Muttergesellschaft in der Tochterinsolvenz. 416

278

7. England Neben den de iure directors finden sich im englischen Gesellschaftsrecht de facto directors 4 1 7 sowie shadow directors. 418 Shadow directors sind Personen, deren Anweisungen und Instruktionen die Direktoren der Gesellschaft gewöhnlich befolgen. Auch eine intensive Einflussnahme von Kreditgebern auf die kreditnehmende AG als Darlehensgeber begründet aber keine Haftung als shadow director. 419 Wegen des Fehlens eines normierten Konzernrechts auch im englischen Recht kann bei Konzernkonstellationen die Muttergesellschaft als shadow director haften. 4 2 0 Jedoch ist der Anwendungsbereich der Rechtsfigur des „shadow director" sehr klein. 4 2 1

412

413

414 415

415a 416

Seeger in DACH, Europäische Anwaltsvereinigung e.V., Managerhaftung, 2 0 0 2 , S 111, 138 f; Kort AG 2 0 0 5 , 453, 4 5 6 . Fleischer AG 2 0 0 4 , 517, 521; Kort AG 2005, 453, 4 5 6 f. Fleischer AG 2 0 0 4 , 517, 5 2 2 . Dupichot in: Kreuzer (Hrsg) Die Haftung der Leitungsorgane von Kapitalgesellschaften, 1991, S 151, 159 f, 185. Näher Kort AG 2 0 0 5 , 453, 457. van Mourik in: Kreuzer (Hrsg) Die Haftung der Leitungsorgane von Kapitalgesellschaften, 1991, S 191, 2 0 0 f.

(1519)

Fleischer AG 2 0 0 4 , 517, 519. 418 y0igj Haftung aus Einfluss auf die Aktiengesellschaft, 2 0 0 4 , S 86 unter Fn 5 6 9 ; Kort AG 2 0 0 5 , 453, 457. 419 Fleischer AG 2 0 0 4 , 517, 5 2 0 . 4 2 0 Re Hydrodam (Corby) Ltd [1994] 2 BCLC 180. 421 Levitt in: Gesellschaftsrechtliche Vereinigung (VGR), Tagungsband 2 0 0 4 , 2 0 0 5 , S 151,164. 417

Michael Kort

279

§ 117

Vierter Teil. Verfassung der Aktiengesellschaft

8. USA 280

Aktionäre einer Stock Corporation unterliegen im Gegensatz zu den Directors und Officers in der Regel keiner fiduziarischen Pflichtenbindung. 422 Etwas anderes gilt jedoch dann, wenn der Aktionär einen beherrschenden oder kontrollierenden Einfluss auf die Gesellschaft ausübt oder ausüben kann (dominant oder controlling shareholder). 4 2 3 Als Begründung hierfür wird teilweise angeführt, dass der Mehrheitsgesellschafter zum tatsächlichen, wenn nicht gar zum rechtlichen Treuhänder der Interessen der Mehrheit werde (Direct oder Equitable Principles Approach). 4 2 4 Ein zweiter, davon abweichender Ansatz stellt demgegenüber auf die Beziehung des Mehrheitsaktionärs zum Management ab (Indirect oder Directors Approach). 4 2 5

281

Fraglich ist, ob man die große Verallgemeinerungsfähigkeit dieses Indirect oder Directors Approach als „Vorteil" 4 2 6 bezeichnen kann. Das deutsche Gesellschaftsrecht kennt zumindest im Grundsatz die Trennung zwischen dem als Organ haftenden Verwaltungsmitglied, dem aus Treuepflicht verantwortlichen und haftenden (Mehrheits-)Gesellschafter und dem (überwiegend) bloß deliktisch haftenden Einflussnehmer. Es spricht vieles dagegen, den in Deutschland erreichten Differenzierungsstandard zugunsten des US-amerikanischen Ansatzes aufzugeben. 4 2 6 3

282

Ferner bestehen besondere Sorgfalts- und Treuepflichten des beherrschenden Kreditgebers (Lender Control Liability), 4 2 7 allerdings nur bei einem hohen Maß an Kontrollintensität. Die Lender Control Laibility dürfte somit im US-amerikanischen Gesellschaftsrecht nur diejenigen Konstellationen betreffen, die aus deutscher Sicht einer Haftung aus faktischer Geschäftsführung jenseits der von § 117 Abs 1 erfassten Fälle unterfallen.

283

Zutreffend konstatiert Voigt,428 dass das US-amerikanische Gesellschaftsrecht keine großen Gedankensprünge macht, um diejenigen, die sich Befugnisse zur Leitung des Unternehmens anmaßen, wie ein verfassungsmäßiges Organ haften zu lassen. Angesichts der inzwischen ausdifferenzierten Rechtsprechung des B G H besteht aber kein Bedürfnis, die Rechtsfigur der aktienrechtlichen Treuepflicht sowie die überwiegend deliktsrechtsliche Prägung der Haftung des Einflussnehmers auf der Basis von § 117 quasi zu ignorieren und an ihre Stelle die US-amerikanische „Einheitslösung" (organhaftungsähnliche fiduziarische Haftung bei jeglicher Form intensiver Einflussnahme) treten zu lassen.

Voigt H a f t u n g aus Einfluss auf die Aktiengesellschaft, 2 0 0 4 , S 152 m w N in Fn 994. 4 2 3 D a z u Voigt H a f t u n g aus Einfluss auf die Aktiengesellschaft, 2 0 0 4 , S 153 m w N in Fn 1003. 424 Voigt H a f t u n g aus Einfluss auf die Aktiengesellschaft, 2 0 0 4 , S 157 m w N in Fn 1023. 425 y0lgt H a f t u n g aus Einfluss auf die Aktiengesellschaft, 2 0 0 4 , S 157 ff m w N in Fn 1029. 422

426

426a 427

428

So Voigt H a f t u n g aus Einfluss auf die Aktiengesellschaft, 2 0 0 4 , S 158. Kort A G 2 0 0 5 , 453, 458. Dazu ausführlich Voigt Haftung aus Einfluss auf die Aktiengesellschaft, 2 0 0 4 , S 160 ff. Voigt H a f t u n g aus Einfluss auf die Aktiengesellschaft, 2 0 0 4 , S 162 f.

S t a n d : 1. 11. 2 0 0 5

(1520)

Sachregister Die fetten Zahlen verweisen auf die Paragraphen, die mageren auf die Randnummern

Abberufung - Aufsichtsratsausschuss 107, 3 8 4 ff - Aufsichtsratsmitglieder (s Abberufung von Aufsichtsratsmitgliedern) - Aufsichtsratsvorsitzender 107, 5 3 ff, 123 - entsandte Aufsichtsratsmitglieder (s Abberufung entsandter Aufsichtsratsmitglieder) - gerichtliche Abberufung (s gerichtliche Abberufung von Aufsichtsratsmitgliedern) - Hauptversammlung (s Abberufung von Aufsichtsratsmitglieder durch die Hauptversammlung) - Interessenkonflikte von Aufsichtsratsmitgliedern 100, 172 - Vorstandsmitglieder (s Abberufung von Vorstandsmitgliedern) Abberufung entsandter Aufsichtsratsmitglieder 1 0 3 , 2 9 ff - Abreden 103, 38 - Aktiengesetz 1937 103, 1 - Aktiengesetz 1965 103, 2 f - Ausschluss vorzeitiger Abberufung 103, 36 f - Corporate Governance 103, 7 - Entsendungsberechtigter 103, 2 9 ff - Hauptversammlung 103, 4 0 ff - historische Entwicklung 1 0 3 , 1 ff - Klagemöglichkeit der Gesellschaft 103, 39 - Rechtsmissbrauch 103, 34 - Satzung 103, 33, 4 5 Abberufung von Aufsichtsratsmitglieder durch die Hauptversammlung - Abberufungserklärung 103, 17 - Aktiengesetz 1937 103, 1 - Aktiengesetz 1965 103, 2 f - Arbeitnehmervertreter 103, 7 7 ff - Corporate Governance 103, 7 - Deutscher Corporate Governance Kodex 103,103 - Ersatzmitglied 103, 81 - Europäische Aktiengesellschaft 103, 104 f - Europäisches Recht 103, 106 f

(1)

-

Frankreich 1 0 3 , 1 0 8 Großbritannien 1 0 3 , 1 0 8 Haupversammlungsbeschluss 1 0 3 , 1 1 historische Entwicklung 1 0 3 , 1 ff Kapitalmehrheit 1 0 3 , 2 3 KonTraG 103, 2 organschaftliche Rechte 103, 2 0 Österreich 1 0 3 , 1 0 8 qualifizierte Mehrheit 103, 12 ff Rechtsfolgen 1 0 3 , 1 8 ff Rechtsvergleichung 1 0 3 , 1 0 8 Satzung 1 0 3 , 1 3 , 2 3 ff Schweiz 1 0 3 , 1 0 8 Strukturrichtlinie 103, 107 Übertragung auf ein anderes Organ 103, 28 - US-amerikanisches Recht 103, 108 - Vergütung 1 0 3 , 2 1 - Verträge 103, 2 2 - wichtiger Grund 103, 2 7 Abberufung von Aufsichtsratsmitgliedem - Abberufung entsandter Aufsichtsratsmitglieder (s dort) - Aufsichtsratssitzung 1 0 9 , 1 9 - Entlastung (s dort) - gerichtliche Abberufung von Aufsichtsratsmitgliedern (s dort) - gerichtliche Bestellung von Aufsichtsratsmitgliedern 1 0 4 , 1 1 3 ff Abberufung von Vorstandsmitgliedern - Aufsichtsrat 111, 69, 84 - Aufsichtsratsausschuss 107, 3 8 4 ff - Deutscher Corporate Governance Kodex 111, 787 - Sorgfaltspflicht der Aufsichtsratsmitglieder 116,153 - Überwachungsaufgabe des Aufsichtsrats 111, 346 f - Unternehmerisches Ermessen 116, 102 - Vertretung der Aktiengesellschaft gegenüber Vorstandsmitgliedern 1 1 2 , 1 7 - Zustimmungsvorbehalt des Aufsichtsrats 111, 711 ff

Sebastian M o c k

Sachregister Abhängige Gesellschaften - Überwachungsaufgabe des Aufsichtsrats 111, 381 ff Abhängigkeitsbericht - Verschwiegenheitspflicht der Aufsichtsratsmitglieder 116, 2 6 2 Abschlagszahlung auf den Bilanzgewinn 107, 378 Abschlussprüfer 111, 4 3 9 ff - Allgemeine Auftragsbedingungen für Wirtschaftsprüfer und Wirtschaftsprüfergesellschaften 111, 4 6 6 - Aufsichtsrat 111, 71 f, 3 9 6 , 4 3 9 ff - Aufsichtsratsmitglieder 100, 71 - Aufsichtsratssitzung 109, 51 ff, 9 9 - Aufsichtsratsvorsitzender 1 1 1 , 4 6 1 , 4 7 5 - Auftragserteilung 111, 4 5 3 ff - Auftragserteilung durch den Vorstand 111, 4 9 3 ff - Beauftragung 111, 4 3 9 ff - Befangenheit 111, 4 8 9 - Beratungsleistungen 111, 4 9 6 f - Bestellung der Aufsichtsratsmitglieder 100, 71 - Bilanzkontrollgesetz 1 1 1 , 4 4 0 - Bilanzrechtsreformgesetz 1 1 1 , 4 6 7 , 4 9 9 - Bilanzsitzung 109, 51 - Corporate Governance 111, 4 3 9 ff - Dauer der Beauftragung 111, 471 - Delegation 111, 4 7 2 ff - Deutscher Corporate Governance Kodex 111, 4 7 2 , 4 9 6 , 8 2 0 ff, 8 2 7 ff - Enforcement 111, 4 4 0 - Entsprechenserklärung 111, 8 4 0 ff - Einführung der Abschlussprüfung 95, 9 - Ersetzung 111, 4 8 8 , 4 9 0 - Fehlen 1 1 1 , 4 8 9 - Gängigkeitsabschläge 1 1 1 , 4 6 7 - Gebühren 111, 4 7 0 - gerichtliche Bestellung und Ersetzung von Abschlussprüfern 111, 4 8 8 ff - Geschäftsbesorgungsverhältnis 1 1 1 , 4 5 3 - Gewinnverwendungsvorschlag 111, 471 - Haftung des Aufsichtsrats 111, 4 9 2 - Hilfsfunktion 1 1 1 , 4 4 6 - Honorar 111, 4 7 0 - Inkompatibilität 100, 71; 105, 2 0 - internationale Regelungen 111, 5 0 0 - kleine Kapitalgesellschaften 111, 4 4 3 - KonTraG 111, 4 4 2 , 4 4 4 ff, 4 6 7 - Konzernabschluss 111, 501 - Krisenerkennung 111, 2 2 0 - Kündigung 1 1 1 , 4 8 8 - Lagebericht 111, 2 2 4 - langfristige Anlagenaufträge 111, 4 6 7

-

Österreich 1 1 1 , 4 9 8 Prüfungsauftrag 111, 4 5 6 ff, 4 6 4 ff Prüfungsausschuss (s dort) Prüfungsbericht 107, 170, 316, 389, 4 4 4 , 4 8 8 f; 109, 53; 111, 10, 138, 148, 191 f, 194, 221, 379, 445, 447, 4 6 6 , 4 8 3 , 750, 754, 757, 822, 829 - Prüfungsgegenstand 111, 4 4 3 - Prüfungssschwerpunkte 111, 4 6 7 - quality control 111, 4 4 0 - Risikofrüherkennung 111, 221 - Risikomanagement 111, 221 - Sarbanes-Oxley-Act 111, 4 4 0 , 4 9 8 f - Sitzungsniederschrift des Aufsichtsrats 107, 198 - Sonderprüfungen 111, 4 6 9 - Sorgfaltspflicht der Aufsichtsratsmitglieder 116, 154 - Tod 111, 4 8 8 - TransPuG 111, 4 4 2 - Überwachungsaufgabe des Aufsichtsrats (s dort) - Unabhängigkeit 1 1 1 , 4 9 8 f - US-amerikanisches Recht 1 1 1 , 4 4 0 , 4 9 8 - Vergütung 1 1 1 , 4 7 0 - Versicherungsunternehmen 1 1 1 , 4 5 0 - Verträge mit Aufsichtsratsmitgliedern 114, 4 6 - Vertretung der Aktiengesellschaft gegenüber Vorstandsmitgliedern 112, 5 7 ff - Vertretung der Gesellschaft 1 1 1 , 4 6 1 ff - vorbereitende Maßnahmen 111, 4 7 2 ff - Vorratsbewertungen 1 1 1 , 4 6 7 - Vorschlagsrecht 1 1 1 , 4 4 8 - Vorstand 1 1 1 , 4 5 1 f, 4 7 2 ff - Wahl 111, 4 5 6 f - Widerruf eines Testats 1 1 1 , 4 6 2 - Zusatzprüfungen 1 1 1 , 4 6 9 - Zustimmungsvorbehalt bei Beratungsleistungen 111, 4 9 6 f - Zustimmungsvorbehalt des Aufsichtsrats 111, 634 Absichtserklärungen - Beschlussfassung des Aufsichtsrats 108, 15 f Abspaltung - Statusverfahren 97, 13 ff Abstimmung (s Beschlussfassung des Aufsichtsrats) Abwehrmaßnahmen - Deutscher Corporate Governance Kodex 111, 789 - Sorgfaltspflicht der Aufsichtsratsmitglieder 116, 139 - Übernahmerecht 111, 7 3 6 ff - Verteidigungsmaßnahmen (s dort)

Stand: 1. 7. 2 0 0 6

(2)

Sachregister Abwicklung der Aktiengesellschaft - gerichtliche Bestellung von Aufsichtsratsmitgliedern 104, 28,41 - Haftung der Aufsichtsratsmitglieder 116,16 - Inkompatibilität 105,47 - Sorgfaltspflicht der Aufsichtsratsmitglieder 116,16 - Tantieme 113,123 - Vergütung von Aufsichtsratsmitgliedern 113, 74 - Verschwiegenheitspflicht der Aufsichtsratsmitglieder 116, 16 actio pro socio - Haftung der Aufsichtsratsmitglieder 116, 306 ADHGB - Amtszeit von Aufsichtsratsmitgliedern 102, 1 - Aufsichtsrat 95, 1 ff, 28; 111, 1 ff, 56, 81, 392 - Einberufung der Hauptversammlung durch den Aufsichtsrat 111, 546 - Geschäftsführungsverbot des Aufsichtsrats 111, 563 f - Haftung der Aufsichtsratsmitglieder 116,1 ff, 289 - Inkompatibilität 105, 2 - Sorgfaltspflicht der Aufsichtsratsmitglieder 116,1 ff - Überwachungsaufgabe des Aufsichtsrats 111, 254 - Vertretung der Aktiengesellschaft gegenüber Vorstandsmitgliedern 112, 1 - Zustimmungsvorbehalt des Aufsichtsrats 111, 619 Ad-hoc-Ausschuss - Beratung in Eilfällen 107, 229 Ad-hoc-Mitteilung - Bekanntmachung der Änderung im Aufsichtsrat 106,4 - Einberufung des Aufsichtsrats 110, 18 - Haftung der Aufsichtsratsmitglieder 116, 311 - Prüfung des Jahresabschlusses 111,199 - Überwachungsaufgabe des Aufsichtsrats 111, 199 - Verschwiegenheitspflicht der Aufsichtsratsmitglieder 116, 263 Akademie für deutsches Recht - Einflussnahme auf die Gesellschaft 117, 28 Aktienbesitz - Bestellungsvoraussetzung 100, 105 - Publizität 113,155 Aktiengattung - Entsendung von Aufsichtsratsmitgliedern 101, 121

(3)

Aktiengeschäfte - Vergütung von Aufsichtsratsmitgliedern 113, 141 Aktiengesetz 1937 - Abberufung entsandter Aufsichtsratsmitglieder 103, 1 - Abberufung von Aufsichtsratsmitglieder durch die Hauptversammlung 103,1 - Amtszeit von Aufsichtsratsmitgliedern 102, 1 - Aufsichtsrat 95, 9, 29; 111, 5, 52, 81, 94 - Aufsichtsratsmitglieder 100, 2 - Aufsichtsratssitzung 109, 1 ff - Bekanntmachung der Änderung im Aufsichtsrat 106,1 - Beschlussfassung des Aufsichtsrats 108, 1 ff - Bestellung der Aufsichtsratsmitglieder 100, 2; 101, 2 ff - Einberufung des Aufsichtsrats 110, 1 - Einflussnahme auf die Gesellschaft 117, 24 ff, 60 - gerichtliche Abberufung von Aufsichtsratsmitgliedern 103, 1 - gerichtliche Bestellung von Aufsichtsratsmitgliedern 104, 2 ff - Geschäftsführungsverbot des Aufsichtsrats 111, 556, 565 - Haftung der Aufsichtsratsmitglieder 116, 4 - Inkompatibilität 105, 2 f - Kreditgewährung an Aufsichtsratsmitglieder 115.1 - Sorgfaltspflicht der Aufsichtsratsmitglieder 116,4 - Überwachungsaufgabe des Aufsichtsrats 111, 159, 254 - Vergütung von Aufsichtsratsmitgliedern 113, 2, 66,102 - Vertretung der Aktiengesellschaft gegenüber Vorstandsmitgliedern 112, 2, 21 Aktiengesetz 1965 - Abberufung entsandter Aufsichtsratsmitglieder 103, 2 f - Abberufung von Aufsichtsratsmitglieder durch die Hauptversammlung 103, 2 f - Amtszeit von Aufsichtsratsmitgliedern 102.2 - Aufsichtsrat 95,10 ff; 111, 6 ff, 59, 108 - Aufsichtsratsmitglieder 100, 1 ff - Bestellung der Aufsichtsratsmitglieder 101, 1 ff - Einflussnahme auf die Gesellschaft 117, 33 ff - gerichtliche Abberufung von Aufsichtsratsmitgliedern 103, 2 f - gerichtliche Bestellung von Aufsichtsratsmitgliedern 104, 7

Sebastian Mock

Sachregister - Geschäftsführungsverbot des Aufsichtsrats 111, 5 5 6 - Haftung der Aufsichtsratsmitglieder 116, 5 - Inkompatibilität 105, 4 - Sorgfaltspflicht der Aufsichtsratsmitglieder 116, 5, 3 0 - Statusverfahren 9 7 , 1 ; 9 8 , 1 - Überwachungsaufgabe des Aufsichtsrats 111, 254 - Vergütung von Aufsichtsratsmitgliedern 113,2 - Verträge mit Aufsichtsratsmitgliedern 1 1 4 , 1 - Vertretung der Aktiengesellschaft gegenüber Vorstandsmitgliedern 112, 2 3 - Zustimmungsvorbehalt des Aufsichtsrats 111, 619 ff Aktienoption - Vergütung von Aufsichtsratsmitgliedern 113, 37, 4 0 f - Vertretung der Aktiengesellschaft gegenüber Vorstandsmitgliedern 1 1 2 , 1 7 , 4 8 Aktionär - Aufsichtsratsmitglieder 1 0 0 , 1 9 , 1 0 5 - Bestellung der Aufsichtsratsmitglieder 100, 19, 105 - Einflussnahme auf die Gesellschaft 117, 118 f, 172 ff - gerichtliche Bestellung von Aufsichtsratsmitgliedern 104, 3 3 f - Haftung der Aufsichtsratsmitglieder 116, 3 0 9 ff - Sitzungsniederschrift des Aufsichtsrats 107, 199 - Statusverfahren 9 8 , 2 7 - vorstandsunabhängige Information des Aufsichtsrats 111, 5 3 4 f Aktionsplan der Kommission - Aufsichtsrat 95, 27; 111, 8 7 2 - Aufsichtsratsmitglieder 100, 213 f - Bericht der High Level Group (s dort) - Besetzung des Aufsichtsrates 9 5 , 1 2 3 - Bestellung der Aufsichtsratsmitglieder 100, 213 f - Einsichts- und Prüfungsrecht des Aufsichtsrats 111, 8 7 2 - Haftung der Aufsichtsratsmitglieder 116, 29, 341 - Inkompatibilität 100, 213 f; 105, 80 f - Interessenkonflikte von Aufsichtsratsmitgliedern 100, 213 f - Sorgfaltspflicht der Aufsichtsratsmitglieder 116, 29, 341 - Überwachungsaufgabe des Aufsichtsrats 111, 872

- unabhängige Besetzung von Ausschüssen 1 0 7 , 2 9 9 , 3 2 2 , 331, 3 3 9 - Unabhängigkeit von Aufsichtsratsmitgliedern 1 0 0 , 1 4 , 87 ff, 213 f - Vergütung von Aufsichtsratsmitgliedern 113, 164 f - Verschwiegenheitspflicht der Aufsichtsratsmitglieder 116, 29, 328, 341 - Verträge mit Aufsichtsratsmitgliedern 114, 64, 77 - Zustimmungsvorbehalt des Aufsichtsrats 111, 872 Allgemeine Auftragsbedingungen für Wirtschaftsprüfer und Wirtschaftsprüfergesellschaften 111, 4 6 6 Altersgrenze - Corporate Governance 1 0 0 , 1 3 - Deutscher Corporate Governance Kodex 100,187 - englisches Recht 100, 215 - gerichtliche Bestellung 104, 83 - Reformvorschläge 100, 6 Altersvorsorge - Vergütung von Aufsichtsratsmitgliedern 113, 34 Amtsniederlegung - Aufsichtsratsmitglieder (s Amtsniederlegung von Aufsichtsratsmitgliedern) - Aufsichtsratsvorsitzender 107, 51 f - Haftung der Aufsichtsratsmitglieder 116, 2 0 - Inkompatibilität 105, 3 9 - Interessenkonflikte von Aufsichtsratsmitgliedern 100, 171 - Sorgfaltspflicht der Aufsichtsratsmitglieder

116, 20

Amtsniederlegung von Aufsichtsratsmitgliedern 103, 82 ff - Amtszeit von Aufsichtsratsmitgliedern 102, 40 - Deutscher Corporate Governance Kodex 103,101f - Entsendung von Aufsichtsratsmitgliedern 101, 151 f; 103, 95 - Erklärung 103, 88 f - Ersatzmitglied 1 0 1 , 2 0 8 - Genehmigung 103, 93 f - gesellschaftsbezogene Beendigungsgründe 103,100 - Interessenkonflikte 103, 96 - persönliche Beendigungsgründe 103, 9 9 - Pflicht zur Amtsniederlegung 103, 96 ff - Rechtsfolgen 103, 92 - Sanktionen 103, 9 3 f - Satzung 103, 9 0 f

Stand: 1. 7. 2 0 0 6

(4)

Sachregister - unzulässige Amtsniederlegung 103, 93 f - Vertrag 103, 90 f - wichtiger Grund 103, 83ff - Zulässigkeit 103, 82 Amtszeit (s Amtszeit von Arbeitnehmervertretern), (s Amtszeit von Aufsichtsratsmitgliedern) Amtszeit von Arbeitnehmervertretern 102, 58 ff - Abberufung 102, 69 - außerordentliche Beendigungsgründe 102, 66 ff - Beginn 102, 64 f - Ende 102, 64 f - Satzung 102, 59 ff - Statutsverfahren 102, 67 - Umwandlung 102, 68 - Wahlanfechtung 102, 70 - Wegfall der Wählbarkeitsvoraussetzungen 102, 71 ff Amtszeit von Aufsichtsratsmitgliedern 102,1 ff - Abberufung 102, 33, 41 - ADHGB 102, 1 - Aktiengesetz 1937 102, 1 - Aktiengesetz 1965 102, 2 - Amtsniederlegung 102, 40 - Aufsichtsrat 102, 22 - außerordentliche Beendigungsgründe 102, 33 ff - Beginn 102, 30 - Corporate Governance 102, 7 - Deutscher Corporate Governance Kodex 102, 29, 75 f - Entlastung 102,11 - Entsendungsberechtigter 102, 21 - Erlöschen des Amts 102, 31 f - Europäische Aktiengesellschaft 102, 77 ff - Europäisches Recht 102, 80 - Frankreich 102, 81 - Fristablauf 102, 34 - Hauptversammlung 102, 18 ff - historische Entwicklung 102, 1 f - Höchstdauer 102, 8 ff - Insolvenzverfahren 102, 36 - Mitbestimmung 102, 6 - Österreich 102, 81 - Rechtsvergleichung 102, 81 - Sanktionen 102, 24 - Satzung 102,14 ff - Schweiz 102, 81 - Statutsverfahren 102, 33 - Tod 102, 33 - Umwandlung 102, 38 - Unabhängigkeit 102, 25 ff - unterlassener Entlastungsbeschluss 102,11

(5)

- Vollbeendigung der Aktiengesellschaft 102, 35 ff - Wegfall persönlicher Voraussetzungen 102, 39 - Wiederbestellung 102,42 ff Anfechtung der Bestellung von Aufsichtsratsmitgliedern 101, 223 ff - Amtszeit von Arbeitnehmervertretern 102, 70 - Anfechtungsfrist 101,229 - Rückwirkung 101, 227 f Anfechtungsklage - fehlerhafte Aufsichtsratsbeschlüsse 108, 133 ff - Inkompatibilität 105,25 - Sorgfaltspflicht der Aufsichtsratsmitglieder 116,124 - Vergütung von Aufsichtsratsmitgliedern 113, 106 - Vertretung der Aktiengesellschaft gegenüber Vorstandsmitgliedern 112, 9, 55 - Wahl von Aufsichtsratsmitgliedern (s Anfechtung der Wahl von Aufsichtsratsmitgliedern) Angaben auf Geschäftsbriefen (s Geschäftsbriefe) Angestellte - Aufsichtsratssitzung 109,49 - Inkompatibilität 105, 33, 41 ff Anhang - Bekanntmachung der Änderung im Aufsichtsrat 106,4 - Kreditgewährung an Aufsichtsratsmitglieder 115, 29 - Vergütung von Aufsichtsratsmitgliedern 113, 138 - Verträge mit Aufsichtsratsmitgliedern 114, 63 Anlageausschuss 107, 237 Anstalt - Aufsichtsratsmitglieder 100, 16 - Bestellung der Aufsichtsratsmitglieder 100, 16 Anstellung von Vorstandsmitgliedern - Personalkompetenz des Aufsichtsrats 111, 70 - Aufsichtsratsausschuss 107, 381, 385 Anstellungsvertrag - Inkompatibilität 105, 39 f - Vertretung der Aktiengesellschaft gegenüber Vorstandsmitgliedern 112, 17 Anstiftung - Einflussnahme auf die Gesellschaft 117, 38 Anteilseignervertreter (s auch Aufsichtsratsmitglieder) Anzahlungen - Kreditgewährung an Aufsichtsratsmitglieder 115, 18

Sebastian Mock

Sachregister - Vergütung von Aufsichtsratsmitgliedern 115, 18 ARAG/Garmenbeck-Entscheidung - Aufsichtsrat 111, 105 - Haftung der Aufsichtsratsmitglieder 1 1 6 , 1 8 f - Sorgfaltspflicht der Aufsichtsratsmitglieder 1 1 6 , 1 8 f, 34, 52, 7 2 ff, 147, 158 - Überwachungsaufgabe des Aufsichtsrats 111, 238, 2 7 8 , 352 ff - Unternehmerisches Ermessen 116, 72 ff - Unternehmerisches Ermessen des Aufsichtsrats 1 1 6 , 1 0 5 , 110 Arbeitnehmervertreter - Amtszeit (s Amtszeit von Arbeitnehmervertretern) - Abberufung 103, 77 ff - Aufsichtsratsausschuss 107, 2 7 7 ff - Einflussnahme auf die Gesellschaft 1 1 7 , 1 0 0 - gerichtliche Abberufung von Aufsichtsratsmitgliedern 103, 77 ff - gerichtliche Bestellung von Aufsichtsratsmitgliedern 104, 31 - Inkompatibilität 105, 35 ff - Nominierungsausschuss 107, 332 - persönliche Voraussetzungen 100, 96 ff - Sorgfaltspflicht der Aufsichtsratsmitglieder 116, 5 5 ff - Unabhängigkeit von Aufsichtsratsmitgliedern 100, 90 ff - Vergütung von Aufsichtsratsmitgliedern 113, 10 f - Verschwiegenheitspflicht der Aufsichtsratsmitglieder 116, 57, 219 ff - Verträge mit Aufsichtsratsmitgliedern 114, 65 Arbeitsdirektor - Prüfungsausschuss 107, 3 4 8 Arbeitsgerichtsänderungsgesetz - gerichtliche Bestellung von Aufsichtsratsmitgliedern 104, 7 Architekt - Inkompatibilität 105, 4 6 - Verträge mit Aufsichtsratsmitgliedern 114,

10 Arzt - Inkompatibilität 1 0 5 , 4 6 audit committee (s Prüfungsausschuss) Aufenthaltserlaubnis - Aufsichtsratsmitglieder 1 0 0 , 1 9 - Bestellung der Aufsichtsratsmitglieder 100, 19 Aufenthaltskosten - Aufwendungsersatzanspruch von Aufsichtsratsmitgliedern 1 1 3 , 1 9

Aufsichtsorgan der Europäischen Aktiengesellschaft - Abberufung Mitglieder 103, 106 - Amtsdauer 102, 78 - Ausschüsse 107, 4 9 9 - Bekanntmachung Änderungen 1 0 6 , 2 8 - Beschlussfassung 1 0 8 , 1 9 6 f - Bestellung der Mitglieder 101, 238 - Beraterverträge 114, 74 - Einberufung 110, 8 8 - gerichtliche Bestellung 104, 131 - Haftung 116, 3 3 4 , 3 3 6 - Inkompatibilität 105, 76 f - Kredite 115, 41 - Mitbestimmung 9 6 , 58 ff - Mitgliederzahl 9 5 , 1 1 4 f - Niederschrift 107, 4 9 9 - SEAG 9 5 , 1 1 2 - Statusverfahren 97, 77; 9 8 , 54; 99, 4 4 - stellvertretender Vorsitzender 107, 4 9 9 - Teilnahme an Sitzungen 1 0 9 , 1 0 1 - Überwachung 111, 8 4 5 ff - Vergütung 113, 160 - Verordnung 95, 110 - Vertretung 112, 119 - Voraussetzung für die Mitglieder 1 0 0 , 1 9 9 ff - Vorsitzender 1 0 7 , 4 9 8 - Zustimmungsvorbehalte 111, 845, 849, 855 f Aufsichtsrat 95, 1 ff; 111, 1 ff - Abberufung von Aufsichtsratsmitgliedern (s dort) - Abberufung von Vorstandsmitgliedern 111, 69 - Abschlussprüfer (s dort) - ADHGB 95, 1 ff, 2 8 ; 111, 1 ff, 56, 81, 3 9 2 - Aktiengesetz 1937 95, 9, 29; 111, 5 , 5 2 , 81, 94 - Aktiengesetz 1965 95, 10 ff; 111, 6 ff, 59, 108 - Aktionsplan der Kommission 9 5 , 2 7 ; 111, 872 - Alleingeschäftsführung 111, 84 - Amtszeit von Aufsichtsratsmitgliedern 102,

22 -

ARAG/Garmenbeck-Entscheidung 1 1 1 , 1 0 5 Arbeitnehmerinteressen 111, 105 arbeitsteiliges Gremium 111, 133 Aufsichtsratsassistent 111, 759 Aufsichtsratsbüro 111, 755 f Aufsichtsratsvorsitzender (s dort) Aufwendungsersatzanspruch (s Aufwendungsersatzanspruch von Aufsichtsratsmitgliedern) - Ausschuss (s Aufsichtsratsausschüsse) - Befugnisse 111, 2 7 ff, 79 ff, 5 5 6 ff

Stand: 1. 7. 2 0 0 6

(6)

Sachregister Beirat (s dort) Bekanntmachung der Änderung im Aufsichtsrat (s dort) Beratung 111, 61 ff Berichterstattung an die Hauptversammlung 116, 262 Beschlussfassung (s Beschlussfassung des Aufsichtsrats) Beschlussfassung des Aufsichtsrats ohne Sitzung (s dort) beschlussunfähiger Aufsichtsrat 104, 15 ff Beschlussvorschläge 111, 71 f Besetzung (s Besetzung des Aufsichtsrates) besondere unternehmerische Verwaltungstätigkeit 111, 67 ff Bestellung des Abschlussprüfers (s dort) Bestellung der Aufsichtsratsmitglieder (s dort) Bestellung der Vorstandsmitglieder 111, 67 f Betriebsrat 116, 222 Bilanzrichtliniengesetz 95,41 Billigung des Konzernabschlusses 111, 75 Board-System 111, 91 ff business roundtable 111, 104 Code-of-conduct-Bewegung 95, 22 company secretary 111, 759 Corporate Governance (s dort) Delegationsverbot 111, 743 ff Deutscher Corporate Governance Kodex 95, 15, 24 ff; 107, 459 ff; 111, 20 ff, 63, 92, 777 ff Dritter 111, 747 ff dualistisches System 111, 91ff Einberufung (s Einberufung des Aufsichtsrats) Einberufung der Hauptversammlung (s Einberufung der Hauptversammlung durch den Aufsichtsrat) Einschaltung Dritter 111, 747 ff Einsichts- und Prüfungsrecht (s Einsichtsund Prüfungsrecht des Aufsichtsrats) Entsprechenserklärung 111, 77 Europäische Aktiengesellschaft 111, 845 ff Europäisches Recht 111, 869 ff fakultative Gremien 9 5 , 4 0 ff fakultative Verwaltungsratsfunktion im ADHGB und HGB 1897 95, 7 ff fehlerhafte Aufsichtsratsbeschlüsse (s dort) Feststellung des Jahresabschlusses 111, 74 Frankfurter Grundsatzkommission 95, 22 Frankreich 111, 873 ff Funktion und Funktionswandel 95, 10 ff genehmigtes Kapital 111, 76

- Geschäftsführung (s Geschäftsführungsbefugnis des Aufsichtsrats) - Geschäftsgeheimnis (s Verschwiegenheitspflicht) - Geschäftsordnung (s Geschäftsordnung des Aufsichtsrats) - Großbritannien 111, 91, 874 - Grundlagen 9 5 , 1 ff - Grundsätze ordnungsgemäßer Überwachung 111,13 - Gründungshaftung des Vorstands und Aufsichtsrats (s dort) - Hauptversammlung 111, 31 ff, 78 - Hertie-Entscheidung 111, 424 ff - High Level Group of Company Law Experts 95, 27 - Hilfskräfte 111, 748 - historische Entwicklung 95, 28 ff; 111, 1 ff - höchstpersönliche Amtsführung 111, 38 - Information (s Information des Aufsichtsrats, vorstandsunabhängige Information des Aufsichtsrats) - Informationsordnung 111, 399 f - Inkompatibilität (s dort) - Innenorgan 107, 67, 119, 468; 111, 245 - innere Ordnung 107,1 ff - Insolvenzantragspflicht (s dort) - Kapitalmaßnahmen 111, 76 - Kollegialorgan 111, 108 f - Kompetenzverteilung 111, 79 ff - KonTraG 95, 15; 111, 10, 59 - Kontrollmittel 111, 34 ff - Kontrollrechte 111, 34 ff - Kontrolltätigkeit 111, 52 ff - Konzernabschluss 111, 75 - Konzessionssystem 9 5 , 1 ff - Kreditgewährung (s Kreditgewährung an Aufsichtsratsmitglieder) - Mitbestimmung (s dort) - Mitglieder (s Aufsichtsratsmitglieder) - mitentscheidendes Kontrollorgan 111, 52 ff - mitunternehmerisches Handeln 111, 60 - mitunternehmerisches Organ 95, 14 - monistisches System 111, 91 ff - nachträgliche Kontrolle 111, 56 f - Nebengeschäftsführung 111, 84 - Normzweck 95, 31 ff - OECD Principles of Corporate Governance 95, 23; 111, 104 - öffentliche Interessen 111, 105 - Organ 95, 1 ff, 35 ff - Organisationsverfassung 111, 27 ff - Österreich 111, 873 - Pflichtorgan 95, 35

Sebastian Mock

Sachregister Präsidium (s Aufsichtsratspräsidium) präventive Kontrolle 111, 58 ff Prinzipal-Agent-Beziehung 9 5 , 1 1 , 1 9 ; 111, 52 Prüfung des Jahresabschlusses (s Prüfungsbericht des Aufsichtsrats) Publizitätsrichtlinie 111, 871 Rechtsvergleichung 111, 873 ff Reform 111, 11 ff Regierungskommission Corporate Governance 111, 2 0 ff Satzung 95, 38 ff Satzungsstrenge 9 5 , 1 6 ff Schweiz 111, 876 Shareholder-Ansatz 9 5 , 1 9 Sitzung (s Aufsichtsratssitzung) Sitzungsniederschrift des Aufsichtsrats (s dort) Sonderaufsichtsrat 95, 37 Stakeholder-Ansatz 95, 19 Statusverfahren (s dort) stellvertretender Aufsichtsratsvorsitzender (s dort) Strukturrichtlinie 111, 869 f technische Ausführung 111, 747 ff TransPuG 95, 15; 111, 15 ff Übernahmerecht (s dort) Überprüfung des Jahresabschlusses 111, 74 Übertragung der Aufgaben auf einzelne Mitglieder 111,117 Überwachungsaufgabe (s Überwachungsaufgabe des Aufsichtsrats) UMAG 111,104 unternehmerische Verwaltungstätigkeit 111, 61 ff unternehmerisches Initiativrecht 111, 84 ff Unübertragkeit der Aufgaben 111, 743 ff unvollständiger Aufsichtsrat 104, 50 ff US-amerikanisches Recht 9 5 , 1 0 ; 111, 91, 874 Vergütung (s Vergütung von Aufsichtsratsmitgliedern) Vergütung von Vorstandsmitgliedern 111, 70 Verträge mit Aufsichtsratsmitgliedern (s dort) Vertretung der Aktiengesellschaft 111, 73 Verwaltungsrat 9 5 , 1 ff Verwaltungsratsmodell 111, 92 ff Vorsitzender (s Aufsichtsratsvorsitzender) Vorstand 111, 27 ff, 79 ff Vorstandsberichte 111, 391 ff vorstandsunabhängige Information (s vorstandsunabhängige Information des Aufsichtsrats)

- Weisungsabhängigkeit 111, 78 - weitere Gremien 95, 37 - Widerruf der Bestellung eines Vorstandsmitgliedes 111, 84 - Wohl der Gesellschaft 111,103 ff - Zusammensetzung 9 6 , 1 ff - Zuständigkeit 111, 108 ff - Zustimmungsvorbehalt (s Zustimmungsvorbehält des Aufsichtsrats) - zwingender Charakter 111,40 f Aufsichtsratsassistent - Aufsichtsrat 111, 759 - Aufsichtsratssitzung 109, 44 - Beschlussfassung des Aufsichtsrats 111, 759 - Einsichts- und Prüfungsrecht des Aufsichtsrats 111,434 - Verschwiegenheitspflicht der Aufsichtsratsmitglieder 116,269 - vorstandsunabhängige Information des Aufsichtsrats 111, 530 ff Aufsichtsratsausschuss 107, 228 ff - Abberufung von Ausschussmitgliedern 107, 354 - Abberufung des Ausschussvorsitzenden 107, 354, 417 - Abberufung des Vorstandsvorsitzenden 107, 384 ff - Abberufung von Vorstandsmitgliedern 107, 384 ff - Ad-hoc-Ausschuss 107, 229 - Abgrenzung 107, 240 f - Abschlagszahlung auf den Bilanzgewinn 107, 378 - ähnliche Gremien 107, 239 - Amtszeitverlängerung von Vorstandsmitgliedern 107, 380 ff - Anlageausschuss 107, 237 - Anstellung von Vorstandsmitgliedern (s dort) - Anzahl der Mitglieder 107, 268 ff - Anzahl von Ausschüssen 107, 298 ff - Arbeitnehmervertreter 107, 277 ff - Arbeitsweise 107, 409 ff - audit committee (s Prüfungsausschuss) - Auflösung 107, 353 - Aufsichtsrat 111,110 - Aufsichtsratsvorsitzender 107, 141 f - Ausscheiden von Mitgliedern 107, 354 - Ausschussvorsitzender 107, 291 f - Auswahlkriterien 100, 31; 107, 274 ff - außerordentliche Einberufung der Hauptversammlung 107, 388 - Bedeutung 107, 229 ff

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(8)

Sachregister Beirat 95, 51 ff; 107, 239 Berichtspflicht des Ausschuss 107, 435 ff beschließende Ausschüsse 107, 271 Beschlussfähigkeit 107,412 ff Beschlussfassung 107, 403 ff, 424 ff Beschlussfassung des Aufsichtsrats 108, 17 Beschlussvorbereitung 107, 360 f Besetzung 107,250 ff Beteiligungsausschuss 107, 350 Beurlaubung von Vorstandsmitglieder 107, 384 Bildung 107, 263 ff Corporate Governance 107, 286 ff Dauer der Bestellung 107, 290 Delegationsmöglichkeit 107, 363 ff, 370 ff Delegationsverbote 107, 376 Deutscher Corporate Governance Kodex 107, 302 ff, 454 ff, 476 ff dogmatische Einordnung 107,240 f Drittelbeteiligungsgesetz 107, 278 f Einberufung 110, 74 ff Einberufung des Sitzungen 107, 420 Einmann-Ausschüsse 107,451 f Einsetzung 107, 264 ff; 111,136 Einsichtsrecht 107, 433 f; 111,419 Ermessensentscheidung 107, 357 ff Ersatzmitglied 107, 293 f Erscheinungsformen 107, 231 ff Europäische Aktiengesellschaft 107, 503 Europäisches Recht 107, 505 f executive committee (s Aufsichtsratspräsidium) Frankfurter Grundsatzkommission 107, 306 Frankreich 107, 507 Gebot der Bildung von Ausschüssen 107, 246 ff gerichtliche Bestellung von Aufsichtsratsmitgliedern 104, 65 Geschäftsordnung 107, 257 ff, 411 Geschäftsordnung des Aufsichtsrats 107, 211 Geschäftsordnung für den Vorstand 107, 379 Haftung 107, 295 ff High Level Group of Company Law Experts 107, 287, 299, 505 Informationsrechte 107,433 ff internationale Standards 107, 298 ff Investitionsausschuss 107, 236 Kompetenzentzug 107, 352 KonTraG 107, 230 Kreditausschuss 107, 236 Leitung 107, 421 ff Mehrheitserfordernisse für Ausschussbildung 107, 249

-

Mindestmitgliederzahl 107, 268 ff mitbestimmte Gesellschaften 107, 277 ff Mitbestimmungsgesetz 107, 277 ff, 348 ff Mitgliederbestellung 107, 264 ff Mitgliedschaftsvoraussetzungen 107, 272 f Montanmitbestimmungsgesetz 107,277 Niederschrift 107, 432 nomination committee (s Nominierungsausschuss) Nominierungsausschuss (s dort) Organisationsautonomie 107, 242 ff Österreich 107, 507 Personalausschuss 107, 234 personelle Besetzung 107, 274 ff Pflicht zur Bildung 107, 262, 355 f Pflichtenstellung der Aufsichtsratsmitglieder 107, 448 ff Plenum 107, 355 ff Präsidialausschuss (s Aufsichtsratspräsidium) Präsidum des Aufsichtsrats (s Aufsichtsratspräsidium) Prüfung des Jahresabschlusses 107, 389 f Prüfungsauftrag 107, 390 Prüfungsausschuss (s dort) Prüfungsrecht 107, 433 f remuneration committee (s Vergütungsausschüsse) Sachkunde 100, 31 Satzung 107, 242 ff Schweiz 107, 508 Selbstorganisation des Aufsichtsrats 107, 396 ff Sitzungen (s Aufsichtsratsausschusssitzungen) Sitzungsleitung 107, 421 ff Sorgfaltspflicht der Aufsichtsratsmitglieder 116, 62 f, 116 f, 121 Stellvertreter von Ausschussmitgliedern 107, 293 f Stellvertreter von Vorstandsmitgliedern 105, 69 Stichentscheid 107, 427 ff Strukturrichtlinie 107, 502 Suspendierung von Vorstandsmitgliedern 107, 384 Teilnahme 107, 421 f Teilnahmerecht 109, 58 ff Überwachung der Beschlussausführung 107, 362 Unabhängigkeit 107,275 f, 299, 322 ff, 331 f, 339, 490, 493 ungeschriebene Delegationsverbote 107, 396 ff unzulässige Aufgabenübertragung 107,406 ff US-amerikanisches Recht 107, 508

Sebastian Mock

Sachregister - Verantwortlichkeit der Ausschussmitglieder 107, 4 4 8 - Verantwortlichkeit der übrigen Aufsichtsratsmitglieder 107, 4 4 9 f - Verbot der Ausschussbildung 107, 2 4 6 ff - Verfahrensregeln 107, 2 5 4 ff - Vergütungsausschüsse (s dort) - Verhandlungsvorbereitung 107, 3 6 0 f - Verhältnis zum Gesamtaufsichtsrat 1 0 7 , 2 4 0 , 355 ff, 4 3 5 ff - Vermittlungsausschuss 107, 3 4 8 f - Verträge mit Aufsichtsratsmitgliedern 114, 29,48 - vertrauliche Ausschüsse 107, 369 - Vertretung der Aktiengesellschaft gegenüber Vorstandsmitgliedern 112, 87 - vorbereitende Ausschüsse 107, 231 - Vorsitz 107, 416 ff - Vorsitzender 107, 291 f - Vorstandsmitglieder 109, 38 f - Vorstandsvorsitzender 107, 383 - Wahl des Aufsichtsratsvorsitzenden 107, 3 7 7 - wiederholte Bestellung von Vorstandsmitgliedern 107, 3 8 0 ff - Zahl der Mitglieder 107, 2 6 8 ff - Zusammensetzung 1 0 7 , 2 7 4 ff - Zuständigkeit 1 0 7 , 2 6 3 - Zustimmungsvorbehalte 107, 3 9 2 ff Aufsichtsratsausschusssitzungen 109, 58 ff - Aufsichtsratsmitglieder 109, 5 8 ff - Aufsichtsratspräsidium 109, 5 9 - Aufsichtsratsvorsitzender 109, 61 ff - Auskunftsrecht 109, 7 2 - Ausschluss 109, 61 ff - ausschussfremde Aufsichtsratsmitglieder 109, 61 ff - Dritte 109, 74 - Einsicht in die Unterlagen 109, 73 - Insiderhandelsverbot 109, 6 0 - Satzung 109, 75 - Vorstandsmitglieder 109, 74 Aufsichtsratsbericht - Aufsichtsratsvorsitzender 107, 89 Aufsichtsratsbüro - Aufsichtsrat 111, 755 f - Aufwendungsersatzanspruch von Aufsichtsratsmitgliedern 113, 2 3 - Beschlussfassung des Aufsichtsrats 111, 7 5 5 f - Geschäftsführungsverbot des Aufsichtsrats 111, 5 7 6 f Aufsichtsratsmandate - Anzahl 1 0 0 , 1 , 32 ff, 183 - Aufsichtsratsvorsitzmandate 100, 4 5 ff - Auslandsbezug 100, 36 ff

- ausländische Gesellschaften 100, 36 ff - Deutscher Corporate Governance Kodex 100, 183 - Doppelmandate 100, 5 5 ff - ehemalige Vorstandsmitglieder 100, 188 ff - Höchstzahl 100, 32 ff - Konzernprivileg 100, 4 0 ff - Reformdiskussion 100, 4 f, 4 6 ff - Aufsichtsratsvorsitzender 107, 76, 4 7 0 ff - Ausschussmitglieder 107, 3 2 4 - Cool-off-Periode 100, 88, 9 3 - Deutscher Corporate Governance Kodex 100, 188 ff, 193; 107, 324, 4 7 0 ff - Inkompatibilität 1 0 5 , 1 9 f - Konzernprivileg für Aufsichtsratsmandate 1 0 0 , 4 0 ff Aufsichtsratsmitglieder 100, 1 ff; 111, 114 ff - Abberufung (s Abberufung entsandter Aufsichtsratsmitglieder), (s Abberufung von Aufsichtsratsmitglieder), (s gerichtliche Abberufung von Aufsichtsratsmitgliedern), s Abberufung von Aufsichtsratsmitgliedern) - abgeleitete Verpflichtungen 111, 131 - Abschlussprüfer 100, 71 - Aktiengesetz 1937 100, 2 - Aktiengesetz 1965 100, 1 ff - Aktionär 100, 19, 1 0 0 , 1 0 5 - Aktionsplan der Kommission 100, 213 f - Altersgrenzen 1 0 0 , 1 8 7 - Amtsniederlegung (s Amtsniederlegung von Aufsichtsratsmitgliedern ) - Amtszeit (s Amtszeit von Aufsichtsratsmitgliedern) - Anfechtung der Wahl von Aufsichtsratsmitgliedern (s dort) - Anstalt 1 0 0 , 1 6 - Anstellungsvertrag 101, 91 - Antragsrecht 111, 116 - Arbeitnehmervertreter 111, 123 - Arbeitseinsatz 1 1 1 , 1 2 5 ff - Aufenthaltserlaubnis 100, 19 - Aufgabenverteilung 111, 143 - Aufsichtsratsmandate 100, 1, 32 ff, 183 - Aufsichtsratsausschusssitzungen 109, 58 ff - Ausländer 100, 19 - Ausschuss 1 1 1 , 1 4 2 - Ausschusseinsetzung 111, 136 - Beamte 100, 6 8 - Begrenzung der Pflichtenstellung 111,131 ff - Behörde 1 0 0 , 1 6 - Bekanntmachung der Änderung im Aufsichtsrat (s dort) - Beraterverträge 111, 4 3 2 ; 113, 97 ff; 114, 13 ff

Stand: 1. 7. 2 0 0 6

(10)

Sachregister - Berufserfahrung 100, 104 - Berufsverbot 100, 19 - Bestellung (s Bestellung der Aufsichtsratsmitglieder), (s gerichtliche Bestellung von Aufsichtsratsmitgliedern) - Bestellung als stellvertretendes Vorstandsmitglied 105, 48 ff - Bestellung der Aufsichtsratsmitglieder (s dort) - Bestellung der Vorstandsmitglieder 111,137 - Bilanzprüfung 111, 138 - Bundespräsident 100, 66 - Corporate Governance 100, 7, 12 ff - Deutscher Corporate Governance Kodex 100, 72, 183 ff; 111, 118 f - Einberufung des Aufsichtsrats 110, 43 f - Einflussnahme auf die Gesellschaft (s dort) - Einsetzung eines Ausschusses 111, 136 - einzelne Pflichten 111,135 ff - Entsendung (s Entsendung von Aufsichtsratsmitgliedern) - Ersatzmitglied (s dort) - Europäisches Recht 100, 209 ff - Examensabschlüsse 100, 104 - faktische Aufsichtsratsmitglieder 101, 100 f - fehlerhaft bestellte Aufsichtsratsmitglieder 101,100 f - financially literate 100, 26 - Frankreich 100, 215 f - gerichtliche Bestellung von Aufsichtsratsmitgliedern (s dort) - Geschäftsfähigkeit 100,16 ff - Geschlecht 100,19 - gesetzliche Hinderungsgründe 100, 32 ff - Gleichheit 107, 7 ff, 277 ff; 113, 67 ff; 116, 41 ff - Großbritannien 100, 216 - Grundgesetz 100, 66 f - Haftung (s Haftung der Aufsichtsratsmitglieder) - historische Entwicklung 100,1 ff - Höchstalter 100, 104 - Höchstzahl von Mandaten 100, 32 - Informationspflicht 111,146 ff; 116, 80 - Informationsrechte 111, 116, 146 ff - Inkompatibilität (s dort) - Interessenkonflikte (s Interessenkonflikte von Aufsichtsratsmitglieder) - internationales Recht 100, 208 - Jahresabschluss 111, 148 - juristische Person 100, 16 - Kapitalanlagegesellschaft 100, 70 - kartellrechtliche Lösung 100, 75 - Klagerechte 111, 350 - Kompetenz 100,19

(Π)

-

Konkurrenzunternehmen 100, 73 ff KonTraG 100, 4 ff, 74 ff; 111, 130 Konzernabschluss 111, 148 Körperschaft 100, 16 korporationsrechtliches Rechtsverhältnis 101, 91 ff Kreditgewährung (s Kreditgewährung an Aufsichtsratsmitglieder) lex Abs 100, 32 Mindestalter 100, 104 Mindestqualifikation 111, 120 Mitarbeit 111, 135 ff Mitarbeitspflicht 111, 115 Mitteilungspflicht für Konkurrenzmandate 100, 84 Nebenamt 111, 132 Nichtigkeit der Wahl von Aufsichtsratsmitglieder (s dort) Nominierungsausschuss 111, 142 Notare 100, 71 Online-Hauptversammlung 111, 140 ordungsgemäße Zusammensetzung 111,145 Organisationsgefälle 100, 51 ff Organisationspflicht 111, 141 ff organisatorische Maßnahmen 111,144 Österreich 100, 215 Personenhandelsgesellschaften 100, 16 persönliche Voraussetzungen (s persönliche Voraussetzungen für Aufsichtsratsmitglieder) Pflichten 111, 114 ff; 116, 30 ff, 66 ff, 173 ff, 215 ff Pflichtverletzungen des Vorstandes 111,139 Präsidialausschuss 111, 142 Prüfung der Unternehmensabschlüsse 111, 138 Prüfungsausschuss 111, 142 Qualifikation 111, 119 ff Rechnungslegung 111,138 Rechte 111, 114 ff; 113, 9 ff; 116, 41 ff Rechtsvergleichung 100, 215 ff Rechtsverhältnis zur Gesellschaft 101, 91 ff Reform 100, 8 Sachkenntnisse 100, 20 ff Satzung 100, 100 ff schlechte Präsenz 110, 85 Schweiz 100, 215 selbständige Verpflichtungen 111, 131 Selbstinformationspflicht 111, 147 Sorgfaltspflicht (s Sorgfaltspflicht der Aufsichtsratsmitglieder) Spezialkenntnisse 111, 124 Sprache 100,104 Sprachkenntnisse 100, 19 Staatsangehörigkeit 100, 19

Sebastian Mock

Sachregister - Statusverfahren 9 8 , 2 6 - Stellvertreter 101, 174 ff - Stellvertreter von Vorstandsmitgliedern 105, 48 ff - Steuerberater 100, 71 - Stiftung 100, 16 - Stimmrecht 111,116 - Struktur des Aufsichtsrates 111, 141 ff - Strukturrichtlinie 100, 209 ff - Stundenanzahl 111,126 - Teilnahme an der Hauptversammlung 111, 140 - Teilnahmerecht 111,116 - TransPuG 100, 7 - Treuepflichten (s Treuepflichten der Aufsichtsratsmitglieder) - Überkreuzverflechtung (s dort) - Übertragung der Aufgaben auf einzelne Mitglieder 111,117 - Unabhängigkeit (s Unabhängigkeit von Aufsichtsratsmitgliedern) - Unbescholtenheit 100,19 - Unternehmensabschlüsse 111, 148 - unternehmerische Erfahrung 100, 24 f - unzulässige Einflussnahme auf die Gesellschaft (s Einflussnahme auf die Gesellschaft) - US-amerikanisches Recht 100, 217 - Verband 100,16 - Verein 100,16 - Vergütung von Aufsichtsratsmitgliedern (s dort) - Vergütungsausschuss 111, 142 - Vermittlungsausschuss 111,142 - Vermögensverhältnisse 100, 104 - Verschwiegenheitspflicht (s Verschwiegenheitspflicht der Aufsichtsratsmitglieder) - Verträge mit Aufsichtsratsmitgliedern (s dort) - Vertretung der Aktiengesellschaft gegenüber Vorstandsmitgliedern 112, 64 - Vollzeittätigkeit 111, 129 - Vorstandsmitglieder 100, 188 f - Vorstrafen 100,104 - Wahl (s Wahl der Aufsichtsratsmitglieder) - Wohnsitz 100,19 - Zustimmung Dritter 100, 106 - Zuverlässigkeit 100, 19 Aufsichtsratspräsidium 107, 340 ff - Aufgaben 107, 340 ff - Aufsichtsratsausschusssitzungen 109, 59 - Besetzung 107, 345 f - executive committee 107, 347 - Frankfurter Grundsatzkommission 107, 342 - internationale Vorbilder 107, 347

- Vertretung der Aktiengesellschaft gegenüber Vorstandsmitgliedern 112, 36 Aufsichtsratssitzung 109,1 ff - Abberufung von Aufsichtsratsmitglieder 109, 19 - Abschlussprüfer 109, 51 ff, 99 - Aktiengesetz 1937 109,1 ff - Androhung der Saalverweisung 109, 25 - Angestellte 109, 49 - Anwesenheit 109,100; 110, 69 ff; 111, 843 ff - Anwesenheit Dritter 109, 11 f - arbeitskampfpolitische Fragen 109, 19 - Aufsichtsratsassistent 109,44 - Auskunftspersonen 109, 47 ff - außerordentliche Sitzung 110, 86 - Beauftragte 109, 76 ff - Bekanntgabe Tagesordnung 110, 24 ff - beratende Aufsichtsratsmitglieder 109, 41 ff - Berater 109, 41 ff - Bericht über die Anzahl 110, 73 - best practice 110, 68 - Bilanzausschuss 109, 52 - börsennotierte Gesellschaften 109, 94 ff; 110, 59 ff, 77 ff - Corporate Governance 109, 10 - Deutscher Corporate Governance Kodex 109, 94 ff; 110, 73, 77 ff - Dritte 109,11 ff, 50 ff - ehemalige Aufsichtsratsmitglieder 109, 12 - Ehrenvorsitzender 109,12 - Einberufung (s Einberufung des Aufsichtsrats) - Einberufungsverlangen (s dort) - Erforderlichkeit zusätzlicher Sitzungen 110, 65 ff - Ersatzmitglied 109,12 - Europäische Aktiengesellschaft 109,101 f; 110, 88 ff - Europäisches Recht 109, 103; 110, 92 - Form 110, 69 ff - Frankreich 110, 93 - Gäste 109,41 ff - Gefährdung der Belange der Gesellschaft 109, 17 ff - Haftung des Beauftragten 109, 89 f - Hilfskräfte 109, 45 - historische Entwicklung 109, 1 ff - Interessenkollission 109, 17 ff - kommunale Eigengesellschaften 109,12,43 - KonTraG 110, 59 - Kosten 109, 57 - Kreditgewährung an Aufsichtsratsmitglieder 109,19 - Krise 110, 67

Stand: 1. 7. 2006

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Sachregister -

Marktturbulenzen 110, 67 Mindestzahl von Sitzungen 110, 59 ff Mitbestimmung 109, 9, 93 Niederschrift ( s dort) nicht börsennotierte Gesellschaften 110, 63 f Normzweck 109, 5 ff Ordnungsrufe 109, 25 Organmitglieder 109,11 Organstreit 109,15 Österreich 109,104 Protokollführer 109, 45 Prüfungsausschuss 109, 52 Rechtsvergleichung 109,104; 110, 93 Saalverweisung 109, 25 Sachverständige 109, 41 ff Satzung 109, 28, 80 ff; 110, 66 schlechte Präsenz 110, 85 Schreibhilfen 109,45 Schweiz 110, 93 Sekretariat 109, 45 Sitzungsleitung 107, 98 ff ständige Berater 109, 41 ff ständige Gäste 109, 41 ff Stimmrecht 109,40 Störung des Sitzungsablaufs 109, 25 f Streik 109,19 Strukturrichtlinie 109,103 Teilnahmeberechtigte Personen 109, 11 ff Teilnahmepflicht 109,16 Teilnahmepflicht des Vorstands 109, 31 ff Teilnahmerecht 109, 13 ff Telefonkonferenz 108,117,110, 69 ff Terminsverlegung 107, 78 Übernahmerecht 109, 19 Umstrukturierung 110, 67 US-amerikanisches Recht 109, 94; 110, 93 Verhinderung eines Aufsichtsratsmitglieds 109, 80 ff - Verlangen des Aufsichtsrats 109, 31 ff - Videokonferenz 110, 69 ff - Vorbesprechungen bei mitbestimmten Aufsichtsräten 110, 77 ff - Vorstandsmitglieder 109, 27 ff; 110, 82 f - Wirtschaftsprüfergesellschaft 109, 53 - Zahl von Aufsichtsratssitzungen 110, 59 ff, 87 - zukünftige Aufsichtsratsmitglieder 109,12 - zusätzliche Sitzungen 110, 65 ff, 87 Aufsichtsratsvorsitzender 107,1 ff; 111, 111 ff - Abberufung 107, 53 ff, 123 - Abschlussprüfer 111, 461, 475 - Aktiwertretung 107,111 ff; 112, 71, 88 f - Amtsdauer 107, 46 ff - Amtsstellung des Stellvertreters 107, 61

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-

Amtsniederlegung 107, 51 f Anmeldung zum Handelsregister 107, 40 ff Annahme der Wahl 107, 39 Aufgaben 111, 111 ff Aufsichsratsausschüsse 107,141 f Aufsichtsratsausschusssitzungen 109, 61 ff Aufsichtsratsbericht 107, 89 Auskunftspersonen 107, 92 Auslagenersatz 107, 77 Ausscheiden aus dem Aufsichtsrat 107, 59 Ausschluss von Aufsichtsratsmitgliedern 107, 109 f bedingte Kapitalerhöhung 107, 86 f Behinderung 107, 153 ff Beratung 107, 104 Beratung des Vorstands 111,112 f Beschlussfähigkeit 107, 137 Beschlussfassung außerhalb der Sitzung 107, 105 Corporate Governance 107, 13 ff Deutscher Corporate Governance Kodex 107, 85, 148, 453 ff; 111, 779 Disziplinarbefugnis 107, 110 Ehrenvorsitzender 107, 168 ff Einberufung des Aufsichtsrats 110,10 ff Einberufung von Sitzungen 107, 78 ff, 135 ff Einberufungsverlangen 110, 26 ff Einsichts- und Prüfungsrecht des Aufsichtsrats 111, 433 Empfangszuständigkeit 107,118 Ersatzbestellung 107, 60 Europäische Aktiengesellschaft 107, 498 ff faktischer Aufsichtsratsvorsitzender 107, 66 formbedürftige Willenserklärungen 107, 114 f Frankreich 107, 507 Funktion 107, 67 ff geheime Wahl 107, 38 gerichtliche Bestellung von Aufsichtsratsmitgliedern 104, 65 Geschäftsbriefe 107, 45 Geschäftsordnung 107, 32 ff, 48 ff, 128 ff hauptamtlicher Aufsichtsratsvorsitzender 107, 73 ff Hauptversammlungsleiter 107, 145 f Hilfsgeschäfte 107, 116 f historische Entwicklung 107, 1 f Informationsvermittlung 107, 83 ff Kapitalbeschaffung 107, 86 f Kapitalherabsetzung 107, 86 f Kapitalmaßnahmen 107,117 Kundgabe von Beschlüssen 107, 112 f Leitung der Aufsichtsratssitzung 107, 98 ff, 135 ff Leitung des Aufsichtsrat 111, 111

Sebastian Mock

Sachregister Mitbestimmung 107, 35 ff, 72 Niederschrift 107, 88 Notbestellung 1 0 7 , 1 9 ff Organ 107, 6 3 organschaftliche Vertretung 1 0 7 , 1 1 1 öffentliche Erklärungen 107, 6 7 , 1 1 9 , 4 6 8 Österreich 107, 5 0 5 passives Wahlrecht 107, 2 6 f Passivvertretung 1 0 7 , 1 1 8 ; 112, 77 f persönliche Voraussetzungen 107, 26 ff Pflichtverletzung 1 0 7 , 1 2 1 f Protokollführer 107, 102 Rechtmäßigkeit der Beschlüsse 1 0 7 , 1 0 7 f Rechtsstellung 107, 62 ff regelmäßige Amtszeit 107, 4 6 f Repräsentant 107, 68, 119 f, 143 f Risikomanagement 1 1 1 , 1 1 3 Sachkunde 100, 31 Sachverständige 107, 92, 100 f Sanktionen 107, 90, 121 ff Satzung 107, 3 0 , 32 ff, 4 8 ff, 128 ff Schweiz 107, 5 0 8 Sorgfaltspflicht der Aufsichtsratsmitglieder 116, 61 Stellvertreter (s stellvertretender Aufsichtsratsvorsitzender) Stichentscheid 107, 138 ff Stimmrecht 107, 31 Tagesordnungspunkte 107, 103 Unabhängigkeit 107, 76 US-amerikanisches Recht 107, 5 0 8 Verfahren 107, 2 9 ff Vergütung 107, 77 Verlegungen von Sitzungen 107, 78 ff Verletzung von Verfahrensleitungsvorschriften 107, 124 Verschwiegenheit 1 0 7 , 1 4 3 f Vertagung von Aufsichtsratssitzungen 107, 9 8 Vertreter ohne Vertretungsmacht 107, 125 f Vertretung 107, 111 ff Verwahrung der Sitzungsniederschrift 107, 106 Vorbereitung der Sitzung 107, 92 vorrangige Entscheidungskompetenz 107, 93 ff vorstandsunabhängige Information des Aufsichtsrats 111, 5 2 8 vorübergehende Amtswahrnehmung 107, 2 3 ff vorzeitige Beendigung 107, 51 ff Wahl 107, 16 ff Wahl in mitbestimmten Gesellschaften 107, 35 ff Zweckmäßigkeit des Verfahrens 1 0 7 , 1 0 7 f

Aufsichtsratswahlen (s Wahl der Aufsichtsratsmitglieder) Aufwendungsersatzanspruch von Aufsichtsratsmitgliedern 1 1 3 , 1 8 ff - Aktivprozesse 113, 2 4 - Aufenthaltskosten 113, 19 - Aufsichtsratsbüro 113, 2 3 - Barauslagen 113, 18 - Dienstverträge 113, 3 0 f - Entscheidungszuständigkeit für den Auslagenersatz 113, 2 5 ff - ersetzbare Auslagen 113, 18 ff - erstattungsfähige Auslagen 1 1 3 , 1 9 - Fachliteratur 113, 2 0 - Haftung 113, 2 8 - Hilfskräfte 113, 2 3 - IAS/IFRS 113, 2 0 - Lebensstandard 113, 2 2 - Lohnausfall 113, 19 - nicht erstattungsfähige Kosten 113, 2 0 f - Passivprozesse 113, 2 4 - Porti 113, 19 - Prozesskosten 113, 2 4 - rechtswidrige Zahlungen 1 1 3 , 2 1 - Reisekosten 113, 19 - Sitzungsgelder 113, 2 9 - Telefonkosten 1 1 3 , 1 9 - Übernachtungskosten 113, 19 - US-GAAP 113, 2 0 - Vergütung (s Vergütung von Aufsichtsratsmitgliedern) - versteckte Vergütungen 113, 18 ff - Weiterbildung 113, 2 0 - Werkverträge 113, 30 f Ausgliederung - Statusverfahren 97, 13 ff Auskunftspersonen - Aufsichtsratssitzung 109, 4 7 ff - Aufsichtsratsvorsitzender 107, 92 Auskunftspflicht des Vorstands - Einsichts- und Prüfungsrecht des Aufsichtsrats 1 1 1 , 4 0 4 ff Auskunftsrecht der Aktionäre - Einsichts- und Prüfungsrecht des Aufsichtsrats 111, 413 - Verschwiegenheitspflicht der Aufsichtsratsmitglieder 116, 261 Auslagenersatz - Aufsichtsratsvorsitzender 107, 77 Ausländer - Aufsichtsratsmitglieder 1 0 0 , 1 9 - Bestellung der Aufsichtsratsmitglieder 100, 19 Ausländisches Recht (s Rechtsvergleichung)

Stand: 1. 7. 2 0 0 6

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Sachregister Ausleihungen - Kreditgewährung an Aufsichtsratsmitglieder 115,19 - Vergütung von Aufsichtsratsmitgliedern 115, 19 Ausschüttungssperren - Überwachungsaufgabe des Aufsichtsrats 111, 201 Back-office - Geschäftsführungsverbot des Aufsichtsrats 111, 5 7 6 BaFin (s Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht) Bankeinlagen - Kreditgewährung an Aufsichtsratsmitglieder 115, 19 - Vergütung von Aufsichtsratsmitgliedern 115, 19 Banken Vertreter - Interessenkonflikte von Aufsichtsratsmitgliedern 1 0 0 , 1 6 1 - Treuepflichten der Aufsichtsratsmitglieder 116, 2 0 3 f Baums-Kommission - ausländische Mandate 100, 183 - business judgment rule 116, 75 - Corporate Governance (s dort) - Deutscher Corporate Govenance Kodex (s dort) - Einsichts- und Prüfungsrecht 111, 2 2 - Konkurrenzunternehmen 100, 179 - Sitzung des Aufsichtsrats 110, 69 - Unabhängigkeit der Arbeitnehmervertreter 100, 194 - Verträge mit Abschlussprüfern 111, 2 2 - Wahlvorschläge der Hauptversammlung 100, 186 - Zustimmungsvorbehalt 111, 16 Beamte - Aufsichtsratsmitglieder 100, 6 8 - Bestellung der Aufsichtsratsmitglieder 100, 68

- 100,68

- Inkompatibilität 100, 6 8 - Vergütung von Aufsichtsratsmitgliedern 113, 11 Bedingte Kapitalerhöhung 107, 86 f Beherrschungsvertrag - Einflussnahme auf die Gesellschaft 117, 2 4 9 ff Behörde - Aufsichtsratsmitglieder 100, 16 - Bestellung der Aufsichtsratsmitglieder 100, 16

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Beirat 95, 4 0 ff - Aufsichtsrat 95, 37 - Aufsichtsratsausschuss 95, 51 ff; 107, 2 3 9 - Beratungsbeirat 95, 4 0 - Beratungstätigkeit 9 5 , 4 4 - Einrichtung 9 5 , 4 6 f - Geschäftsbericht 9 5 , 4 1 - Haftung 95, 5 0 - Informationsrechte 95, 4 9 - Inkompatibilität 1 0 5 , 4 7 - Konzern 95, 5 4 f - Konzernaufsichtsrat 95, 5 5 - Koordinierungsbeirat 95, 4 0 - Landessausschüsse 95, 4 0 - Prominentenbeirat 95, 4 0 - rechtliche Stellung 9 5 , 4 1 ff - Regionalauschüsse 95, 4 0 - Repräsentationsbeirat 95, 4 0 - Überwachungsaufgaben des Ausichtsrats 95, 45 - Vergütung 9 5 , 4 1 , 4 8 - Vorkommen 95, 4 0 - Zulässigkeit 95, 41 ff Bekanntmachung (s Bekanntmachung der Änderung im Aufsichtsrat), (s Bekanntmachung der Gesellschaft), (s Bekanntmachung durch den Vorstand im Statusverfahren) Bekanntmachung der Änderung im Aufsichtsrat 1 0 6 , 1 ff - Ad-hoc-Mitteilung 106, 4 - Aktiengesetz 1937 106, 1 - Anhang 106, 4 - Bekanntmachungspflicht 106, 7 ff - Beruf 106, 12 - Bewirkung 106, 13 ff - Corporate Governance 106, 6 - Corporate Governance Bericht 106, 2 6 - Deutscher Corporate Governance Kodex 106, 2 6 ff - Einreichung beim Handelsregister 106, 2 0 f - elektronischer Bundeanzeiger 106, 14 - elektronisches Handelsregister 106, 2 - Entsendung von Aufsichtsratsmitgliedern 106,7 - Ersatz 106, 19 - Ersatzmitglied 106, 8 - Erzwingung 106, 2 5 - Europäische Aktiengesellschaft 106, 2 8 f - Europäisches Recht 106, 3 0 f - gerichtlich bestellte Aufsichtsratsmitglieder 106,7 - Haftung des Vorstands 106, 2 4 - Handelsregister 106, 2 0 f

Sebastian M o c k

Sachregister -

Hauptversammlungspublizität 106, 4 historische Entwicklung 1 0 6 , 1 f Inhalt der Zustimmung 106, 11 f Internetseite 106, 2 7 Jahresabschluss 1 0 6 , 4 , 19 Kapitalanlagegesellschaft 106, 4 Mitbestimmung 106, 5 Name 106, 12 Österreich 106, 32 Pflicht 106, 7 ff Publizitätsrichtlinie 106, 3 0 f Rechtsvergleichung 106, 32 Schweiz 106, 32 TransPuG 1 0 6 , 1 Verletzung der Bekanntmachungspflicht 106, 2 3 ff - Vorname 1 0 6 , 1 2 - Wechsel 1 0 6 , 1 0 - Wiederwahl 1 0 6 , 1 0 - Wirkung 106, 2 2 - Wohnort 106, 12 - Zwangsgeld 106, 2 5 - Zweigniederlassung 106, 21 Bekanntmachung der Gesellschaft - Zustimmungsvorbehalt des Aufsichtsrats 111, 645 Bekanntmachung durch den Vorstand im Statusverfahren 97, 2 5 ff - Angabe der gesetzlichen Vorschriften 97, 36 ff - Anrufung des Gerichts 97, 7 0 ff - Antragssperre 97, 6 7 ff - Bekanntmachungssperre 97, 7 3 ff - Bekanntmachungsverfahren 97, 4 3 ff - bisheriger Aufsichtsrat 97, 61 ff - erster Aufsichtsrat 9 7 , 2 5 ff - Europäische Aktiengesellschaft 97, 77 f - Europäisches Recht 97, 79 - fehlerhafte Bekanntmachung 97, 4 9 ff - Feststellung der unrichtigen Zusammensetzung 97, 35 - Form 97, 4 4 ff - Fristablauf 97, 5 5 - Haftung des Vorstands 97, 5 3 f - Hinweis auf Anrufung des Gerichts 97, 39 ff - Inhalt 97, 35 ff - inhaltliche Mängel 97, 5 0 ff - Konzern 9 7 , 4 5 ff - Neubesetzung des Aufsichtsrats 97, 56 ff - Nichtanrufung des Gerichts 97, 5 5 ff - Ort 9 7 , 4 4 ff - Pflicht zur Bekanntmachung 97, 2 5 ff - Rechtshängigkeit 97, 73 - rechtskräftige Entscheidung 97, 74 ff - Sanktion 97, 4 9 ff

- Satzung 97, 6 4 ff - spätere Änderungen der tatsächlichen Verhältnisse 97, 2 7 ff - Verfahren 9 7 , 4 3 ff - Widerruf 97, 4 8 - Wirkung 97, 5 5 ff - Zeitpunkt 97, 4 3 Belgien - Besetzung des Aufsichtsrates 9 5 , 1 2 4 - vorstandsunabhängige Information des Aufsichtsrats 111, 5 2 3 Berater - Abschlussprüfer 111, 4 9 6 f - Aufsichtsrat 111, 61 ff - Aufsichtsratssitzung 109, 41 ff - Beirat 95, 4 4 - Inkompatibilität 105, 4 6 - Sorgfaltspflicht der Aufsichtsratsmitglieder 116, 5 8 f - Verschwiegenheitspflicht der Aufsichtsratsmitglieder 116, 2 6 8 f Beratung des Vorstands durch den Aufsichtsrat - Berichtspflicht des Vorstands 111, 2 8 9 - Deutscher Corporate Governance Kodex 111, 777 f - Formen der Beratung 1 1 1 , 2 9 2 - Grenzen der Beratungspflicht 111, 2 9 5 ff - grundlegende Unternehmensentscheidungen 111,291 - Information des Aufsichtsrats als Voraussetzung 111, 2 9 3 f - Kritik an der Beratungspflicht 111, 2 9 0 - Pflicht des Aufsichtsrats 1 1 1 , 2 8 8 ff - Teil der Überwachungsaufgabe 111, 2 8 8 Beratungsbeirat 95, 4 0 Beratungsvertrag - Beauftragung 111, 4 3 2 ; 1 1 4 , 4 7 - Beratungspflicht des Aufsichtsrats (s Beratung des Vorstands durch den Aufsichtsrat) - Interessenkonflikte von Aufsichtsratsmitgliedern 100, 147 ff - Konzern 114, 38 ff - Offenlegung 114, 6 3 f, 70 f - Sorgfaltspflicht der Aufsichtsratsmitglieder 116, 68 - Überwachungsaufgabe des Aufsichtsrats 111, 300 - Vergütung von Aufsichtsratsmitgliedern 113, 98, 108 ff - Vertretung der Aktiengesellschaft gegenüber Vorstandsmitgliedern 112, 35 - Verträge mit Aufsichtsratsmitgliedern 114, 13, 2 2 ff - Zustimmung des Aufsichtsrats 114, 10 ff

Stand: 1. 7. 2 0 0 6

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Sachregister Berliner Initiativkreis, German Code of Corporate Governance 95, 22 Berichte des Vorstands - Aufsichtsrat 111, 391 ff - Information des Aufsichtsrats (s dort) - Informationsordnung (s dort) - Sorgfaltspflicht der Aufsichtsratsmitglieder 116, 127 - Überwachungsaufgabe des Aufsichtsrats 111, 174 f, 326 ff - Verschwiegenheitspflicht der Aufsichtsratsmitglieder 116, 230 Berufserfahrung - Aufsichtsratsmitglieder 100,104 - Bestellung der Aufsichtsratsmitglieder 100, 104 Berufsverbot - Aufsichtsratsmitglieder 100, 19 - Bestellung der Aufsichtsratsmitglieder 100, 19 Beschluss der Hauptversammlung (s Hauptversammlungsbeschluss) Beschlussfähigkeit des Aufsichtsrats - bei Stimmverbot eines zur Beschlussfähigkeit notwendigen Mitglieds 103, 5 0 , 1 0 4 , 23 f; 108, 63 f - Beschlussfassung des Aufsichtsrats 108, 71 ff, 94 ff - Beschlussfassung des Aufsichtsrats ohne Sitzung 108,122 - Besetzung des Aufsichtsrates 95, 57 f - gerichtliche Bestellung von Aufsichtsratsmitgliedern 104, 15 ff - Stellvertreter von Vorstandsmitgliedern 105, 55 Beschlussfassung des Aufsichtsrats 1 0 8 , 1 ff - Absichtserklärungen 108, 15 f - Abstimmung 108, 26 ff - abwesende Mitglieder 108, 28, 98 ff - Aktiengesetz 1937 1 0 8 , 1 ff - Antrag 108, 25 - Aufsichtsratsassistent 111, 759 - Aufsichtsratsausschuss 108, 17 - Aufsichtsratsbüro 111, 755 f - ausdrückliche Beschlussfassung 108, 20 ff - Ausschuss 108, 17 - außerhalb der Sitzung 108,116 ff - Äußerungen 108,18 f - Bedeutung 108, 12 ff - Berechtigung zur Stimmabgabe 108, 53 ff - Beschlussfähigkeit (s Beschlussfähigkeit des Aufsichtsrats) - Beschlussfassung des Aufsichtsrats außerhalb der Sitzung (s dort)

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Beschlussunfähigkeit 108, 94 ff company secretary 111, 759 Corporate Governance 108, 9 ff Dritter 111, 747 ff drohende Beschlussunfähigkeit 108, 63 f Einschaltung Dritter 111, 747 ff e-mail 108, 109 Entscheidung 108,15 ff Erklärungen 108, 18 f Europäische Aktiengesellschaft 108,196 ff Europäisches Recht 108, 199 ff falsche Feststellung 108, 47 fehlende Feststellung 108, 4 7 fehlerhafte Aufsichtsratsbeschlüsse (s dort) Feststellung des Beschlussergebnisses 108, 45 ff Frankreich 108, 200 ff Gegenstand 108,15 ff geheime Abstimmung 108, 40 ff gemischte Abstimmung 1 0 8 , 1 2 9 ff Gleichwertigkeit aller Stimmen 108, 51 f Hertie-Entscheidung 111, 424 ff Hilfskräfte 111, 748 historische Entwicklung 108, 1 ff Insichgeschäft 108, 54 Interessenkonflikte von Aufsichtsratsmitgliedern 108, 58 ff konkludente Beschlussfassung 108, 20 ff körperliche Anwesenheit 108, 27 Kundgabe 108, 70 Losentscheid 108, 33 Mehrheitserfordernisse 108, 30 ff Mitbestimmung 108, 8, 71 ff nachträgliche Stimmabgabe 108, 31 nicht angekündigte Gegenstände 108, 25 Nichtigkeit der Bestellung von Aufsichtsratsmitgliedern 101,220 ff Österreich 108, 200 ff qualifizierte Mehrheit 108, 35 f Rechtsnatur 108, 5 ff, 12 ff Rechtsvergleichung 108, 200 ff rechtswidriges Botenverhalten 108, 114 f Richten in eigener Sache 108, 55 Satzung 108, 65 schriftliche Stimmabgabe 108, 97 ff Schweiz 108, 200 ff Sitzung 108, 26 ff spätere Stimmabgabe 108, 31 Stellvertreter von Vorstandsmitgliedern 105, 56 ff stillschweigende Beschlussfassung 108, 21 Stimmabgabe 1 0 8 , 1 0 7 ff Stimmbote 108, 102 ff Stimmenmehrheit 108, 30 f

Sebastian M o c k

Sachregister -

Stimmenthaltung 108, 32 Stimmgleichheit 108, 33 Stimmrecht 108, 48 ff Stimmrechtsausschluss 108, 48 ff, 66 Stimmverbote 108, 53 ff Strukturrichtlinie 1 0 8 , 1 9 9 tatsächliche Erklärungen 108, 18 f technische Ausführung 111, 747 ff Telefax 108, 109 Telegramm 108, 109 Telex 1 0 8 , 1 0 9 unabhängige Aufsichtsratsmitglieder 108, 67 ff - ungültige Stimmen 108, 32 - Untergrenze der Teilnehmerzahl 108, 82 ff - unvollständiger Aufsichtsrat 108, 85 ff, 92 f - US-amerikanisches Recht 1 0 8 , 2 0 0 ff - Vereinsrecht 108, 24 - Verfahren 1 0 8 , 2 3 ff - Vertagung 108, 78 - Vertagungsklauseln 108, 78 - Vetorecht 108, 75 - Videokonferenz 108, 110 - Vorentscheidungen 108, 16 - zugeschaltete Mitglieder 108, 31 Beschlussfassung des Aufsichtsrats außerhalb der Sitzung 108, 116 ff - Auslegung von Satzungs- und Geschäftsordnungsbestimmungen 108, 127 f - Ausschluss des Widerspruchsrechts 108, 124 f - Beschlussfähigkeit 1 0 8 , 1 2 2 - Einschränkung des Widerspruchsrechts 108, 124 f - Erschweren der Beschlussfassung 108, 126 - fehlerhafte Aufsichtsratsbeschlüsse (s dort) - Feststellung des Beschlussergebnisses 108, 122 - Formen 108,116 - gemischte Beschlussfassung 108,129 f - Mischformen 108, 129 - Niederschrift 108,123 - Satzung 95, 38; 1 0 8 , 1 2 4 ff - Telefonkonferenz 108,117 - Videokonferenz 108, 117 - Voraussetzungen 108,118 ff - Widerspruchsrecht 108,121 Beschlussmängelklage - Einflussnahme auf die Gesellschaft 117, 241 f Beschlussvorschläge - Aufsichtsrat 111, 71 f Besetzung des Aufsichtsrates 95, 56 ff - Aktionsplan der Kommission 9 5 , 1 2 3 - Änderung der Arbeitnehmerzahlen 9 5 , 1 0 1 ff

-

Änderung der Besetzung 95, 83 ff Änderung des Grundkapitals 95, 99 f anrechnungsfähige Mitglieder 95, 65 Belgien 9 5 , 1 2 4 Beschlussfähigkeit 95, 57 f Dreiteilbarkeitsgebot 95, 61, 76 Europäische Aktiengesellschaft 9 5 , 1 0 5 ff Europäisches Recht 9 5 , 1 2 2 f fakultative Änderung 95, 86 ff Finnland 95, 124 Frankreich 95, 124 f Grundkapital 95, 62 ff High Level Group of Company Law Experts 95, 123 - Höchstmitgliederzahl 95, 62 ff - internationales Privatrecht 9 5 , 1 2 0 - Italien 95, 124 - Kapitalerhöhung 95, 99 - Kapitalherabsetzung 95, 100 - Kapitalmarktrecht 95, 121 - Mindestmitgliederzahl 95, 56 ff - Mitbestimmung 95, 66 f, 82 - Mitbestimmungsergänzungsgesetz 95, 70 - Mitbestimmungsgesetz 95, 68 - Montanmitbestimmungsgesetz 95, 69 - Rechtsvergleichung 9 5 , 1 2 4 f - Sarbanes-Oxley-Act 95,121 - Satzung 95, 60 f - Schweiz 9 5 , 1 2 5 - staggered board 95, 98 - Teilbarkeit durch Drei 95, 61 - Überschreiten der Höchstmitgliederzahl 95, 77 ff - Unterschreiten der Mitgliederzahl 95, 75 - US-amerikanisches Recht 95, 125 - variable Mitgliederzahl 95, 60 - Vergrößerung 95, 86 ff, 99, 101 - Verkleinerung 95, 91 ff, 100, 102 ff - Verstoß 95, 71 ff Bestellung - Abschlussprüfer (s Bestellung des Abschlussprüfers) - Aufsichtsrat (s Bestellung der Aufsichtsratsmitglieder) - gerichtliche Bestellung von Aufsichtsratsmitgliedern (s dort) - Nichtigkeit der Wahl von Aufsichtsratsmitgliedern (s dort) - Stellvertreter von Vorstandsmitgliedern 105, 56 ff - Vorstandsmitglieder (s Bestellung von Vorstandsmitgliedern) Bestellung der Aufsichtsratsmitglieder 100,102; 101, 1 ff, 25 ff

Stand: 1. 7. 2 0 0 6

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Sachregister -

Ablehung der Wahl 100,110 Abschlussprüfer 100, 71 Aktiengesetz 1937 100, 2; 101, 2 ff Aktiengesetz 1965 100, 1 ff Aktionär 100, 19,105 Aktionsplan der Kommission 100, 213 f Altersgrenzen 100, 187 Amtsbeginn 101, 90 anfängliches Fehlen von persönlichen Voraussetzungen 100,111 ff Annahme der Wahl 101, 82 ff Anstalt 100, 16 Arbeitnehmervertreter 101, 14 Aufenthaltserlaubnis 100, 19 Auskunft über Aufsichtsratsmitglieder 101, 80 f Ausländer 100,19 ausländische Gesellschaften 100, 36 ff Beamte 100, 68 Behörde 100,16 Berufserfahrung 100, 104 Berufsverbot 100,19 BGB-Gesellschaft 101,26 Blockwahl 101, 42 f Bundespräsident 100, 66 Corporate Governance 100, 7, 12 ff; 101, 12 cumulative voting 101, 62 ff Deutscher Corporate Governance Kodex 100, 72, 179 ff; 101,12, 230 ff Diskussion über Aufsichtsratsmitglieder 101, 80 f Doppelmandate 100, 55 ff Drittelbeteiligungsgesetz 101, 19 Durchführung des Wahlverfahrens 101, 73 ff Durchsetzbarkeit 101, 35 f Einzelwahl 101, 42 f Entsendung von Aufsichtsratsmitgliedern (s dort) Ersatzmitglied (s dort) erster Aufsichtsrat 101, 16 Europäische Aktiengesellschaft 100, 199 ff; 101,237 ff Europäisches Recht 100, 209 ff; 101, 242 ff Examensabschlüsse 100,104 faktische Aufsichtsratsmitglieder 101, 100 f fehlerhaft bestellte Aufsichtsratsmitglieder 101,100 f Festlegung des Wahlverfahrens 101, 73 ff financially literate 100, 26 Formen 101, 13 ff Frankreich 100, 215 f gerichtliche Bestellung von Aufsichtsratsmitgliedern (s dort) Geschäftsfähigkeit 100, 16 ff

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Geschäftsordnung 101, 73 Geschlecht 100, 19 Gesellschaft bürgerlichen Rechts 101, 26 gesetzliche Hindergründe 100, 32 ff Globalwahl 101, 44 ff Großbritannien 100, 216; 101, 245 Grundgesetz 100, 66 f Haftung bei Tätigkeit für Konkurrenzunternehmen 100, 85 Hauptversammlung 101, 18 f High Level Group of Company Law Experts 101, 244 historische Entwicklung 100, 1 ff; 101, 1 ff Höchstalter 100,104 Höchstzahl von Mandaten 100, 32 Inkompatibilität (s dort) Insiderhandelsverbot 101, 37 Interessenkonflikte (s Interessenkonflikte von Aufsichtsratsmitglieder) internationales Recht 100, 208 juristische Person 100,16 Kapitalanlagegesellschaft 100, 70 Kapitalrichtlinie 101, 243 kartellrechtliche Lösung 100, 75 Kompetenz 100, 19 Konkurrenzunternehmen 100, 73 ff Konsortialverträge 101, 26 KonTraG 100, 4 ff, 74 ff Konzernbilanzrichtlinie 101, 243 Konzernprivileg für Aufsichtsratsmandate 100,40 ff Konzernrecht 101, 37 Konzernrechtsrichtlinie 101, 243 Körperschaft 100,16 Kündigung 101, 34 langfristige Stimmrechtsbindungen 101, 33 lex Abs 100, 32 Listenwahl 101, 44 ff Minderheitenvertreter 101, 57 ff Mindestalter 100, 104 Mitbestimmung 101, 11 Mitbestimmungsergänzungsgesetz 101, 11, 19 Mitbestimmungsgesetz 101, 19 Mitteilungspflicht für Konkurrenzmandate 100, 84 Montanmitbestimmungsgesetz 101,11, 19 nachträgliches Wegfallen von persönlichen Voraussetzungen 100, 119 ff Nichtigkeit (s Nichtigkeit der Bestellung von Aufsichtsratsmitgliedern) Notare 100, 71 Notbestellung 101, 17 öffentliche Hand 101, 32 Organisationsgefälle 100, 51 ff

Sebastian Mock

Sachregister Österreich 100, 215, 2 4 5 Personenhandelsgesellschaften 1 0 0 , 1 6 persönliche Voraussetzungen 100, 96 ff Poolverträge 101, 2 6 Quorum 101, 7 8 f Rechtsnatur 101, 9 f Rechtsvergleichung 100, 215 ff; 101, 2 4 5 f Reform 100, 8 Sachkenntnisse 100, 2 0 ff Sachkunde 100, 31 Satzung 100, 100 ff; 101, 78 f Schweiz 100, 215; 101, 2 4 6 Simultanwahl 1 0 1 , 4 2 f Sprache 1 0 0 , 1 0 4 Sprachkenntnisse 100, 19 Staatsangehörigkeit 100, 19 Stellvertreter 1 0 1 , 1 7 4 ff Steuerberater 100, 71 Stiftung 1 0 0 , 1 6 Stimmbindungsverträge 101, 2 6 Stimmenverkauf 101, 2 9 Strukturrichtlinie 1 0 0 , 2 0 9 ff; 101, 2 4 2 Tendenzbetrieb 101, 19 TransPuG 100, 7 Treu und Glauben 101, 30 Überkreuzverflechtung (s dort) Übernahmerecht 101, 37 Unabhängigkeit (s Unabhängigkeit von Aufsichtsratsmitgliedern) Unbescholtenheit 1 0 0 , 1 9 unternehmerische Erfahrung 100, 2 4 f Unterpool 101, 2 7 unzulässige Vereinbarungen 101, 2 8 ff US-amerikanisches Recht 100, 217; 101, 246 Verband 1 0 0 , 1 6 Verein 1 0 0 , 1 6 Verfahren 101, 38 ff Verhältniswahl 101, 6 2 ff Vermögensverhältnisse 100, 104 Vollstreckbarkeit 101, 36 Vorstandsmitglieder 1 0 0 , 1 8 8 f Vorstrafen 100, 104 Wahl 101, 18 ff Wahlannahme 101, 82 ff Wahlfreiheit 101, 2 0 ff Wahlvereinbarungen (s Wahlvereinbarungen bei der Wahl von Aufsichtsratsmitgliedern) Wahlvorschläge 101, 6 7 ff Wohnsitz 1 0 0 , 1 9 Zulässigkeit 101, 2 5 ff Zuständigkeit 101, 13, 18 f Zustimmung Dritter 1 0 0 , 1 0 6 Zuverlässigkeit 100, 19

Bestellung des Abschlussprüfers - Auftragserteilung durch den Aufsichtsrat 111, 4 3 9 ff - Wahl durch die Hauptversammlung 1 1 1 , 4 4 8 Bestellung von Vorstandsmitgliedern - Ausschuss 107, 3 8 0 ff - Aufsichtsrat 111, 6 7 f - Aufsichtsratsmitglieder 1 1 1 , 1 3 7 - gerichtliche Bestellung von Aufsichtsratsmitgliedern 104, 2 2 - Inkompatibilität (s dort) - Sorgfaltspflicht der Aufsichtsratsmitglieder 116, 152 - Vertretung der Aktiengesellschaft gegenüber Vorstandsmitgliedern 1 1 2 , 1 7 Beteiligungsausschuss - Aufsichtsratsausschuss 107, 3 5 0 Betriebsrat - Einflussnahme auf die Gesellschaft 117,

120 - Statusverfahren 9 8 , 2 8 - Verschwiegenheitspflicht der Aufsichtsratsmitglieder 116, 216, 2 2 2 , 2 6 7 Betriebsvereinbarungen - Mitbestimmung 9 6 , 37 - Zustimmungsvorbehalt des Aufsichtsrats 111, 656 Betriebsverfassungsgesetz 1952 - Ablösung durch Drittelbeteiligungsgesetz 96,2 - Haftung der Aufsichtsratsmitglieder 116, 6 - Mitbestimmung 9 6 , 1 f - Sorgfaltspflicht der Aufsichtsratsmitglieder

116,6 Bezugsrechtsausschluss - Unternehmerisches Ermessen 116, 90, 100 - Unternehmerisches Ermessen des Aufsichtsrats 116, 108 BGB-Gesellschaft (s Gesellschaft bürgerlichen Rechts) Bieter 111, 728 f Bilanzausschuss (s Prüfungsausschuss) Bilanzkontrollgesetz - Abschlussprüfer 111, 4 4 0 Bilanzrechtsreformgesetz - Abschlussprüfer 111, 4 6 7 , 4 9 9 - Risikomanagement 111, 2 2 4 - Überwachungsaufgabe des Aufsichtsrats 111,

206 Bilanzrichtlinie - Kreditgewährung an Aufsichtsratsmitglieder 115,43 - Vergütung von Aufsichtsratsmitgliedern 113, 163

Stand: 1. 7. 2 0 0 6

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Sachregister Bilanzrichtliniengesetz - Aufsichtsrat 95, 41 - gerichtliche Bestellung von Aufsichtsratsmitgliedern 104, 7 - Vergütung von Aufsichtsratsmitgliedern 113,2 Bilanzsitzung - Aufsichtsrat 109, 51 ff - Aufsichtsratsausschuss 107, 316 Billigung des Konzernabschlusses - Aufsichtsrat 111, 75 - Überwachungsaufgabe des Aufsichtsrats 111, 197 ff Blockwahl - Bestellung der Aufsichtsratsmitglieder 101, 42 f Board-System - Aufsichtsrat 95, 5; 111, 91 ff Börsenzulassungsprospekt - Kreditgewährung an Aufsichtsratsmitglieder 115, 30 Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht - Einberufung von Aufsichtsratssitzungen 110, 56 ff - Risikomanagement 111, 219 - Teilnahme an Aufsichtsratssitzungen 109, 92 Bundespräsident - Aufsichtsratsmitglieder 100, 66 - Bestellung der Aufsichtsratsmitglieder 100, 66 - Inkompatibilität 100, 66 Bürgschaften - Kreditgewährung an Aufsichtsratsmitglieder 115, 18 - Vergütung von Aufsichtsratsmitgliedern 115, 18 business judgment rule (s Unternehmerisches Ermessen des Aufsichtsrats), (s Unternehmerisches Ermessen) business roundtable - Aufsichtsrat 111,104 Cadbury Report 95, 23 Cashflow - Tantieme 113,126 chínese walls - Interessenkonflikte von Aufsichtsratsmitgliedern 100,174 ff Code-of-conduct-Bewegung - Aufsichtsrat 95, 22 Combined Code 95, 23, 100, 93, 95 Company secretary 111, 759 - Beschlussfassung des Aufsichtsrats 111, 759 - Einsichts- und Prüfungsrecht des Aufsichtsrats 111,434

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- vorstandsunabhängige Information des Aufsichtsrats 111, 502, 530 ff Compliance - Überwachungsaufgabe des Aufsichtsrats 111, 246 f Controller - Einsichts- und Prüfungsrecht des Aufsichtsrats 111,421 Controlling - Überwachungsaufgabe des Aufsichtsrats 111, 210 ff Cool-off-Periode - Unabhängigkeit von Aufsichtsratsmitgliedern 100, 93 Corporate Governance - Abberufung entsandter Aufsichtsratsmitglieder 1 0 3 , 7 - Abberufung von Aufsichtsratsmitglieder durch die Hauptversammlung 103, 7 - Abschlussprüfer 111,439 ff - Amtszeit von Aufsichtsratsmitgliedern 102, 7 - Aufsichtsrat 9 5 , 1 9 ff; 111,49 ff - Aufsichtsratsausschuss 107, 286 ff - Aufsichtsratsmitglieder 100, 7,12 ff - Aufsichtsratssitzung 109, 10 - Aufsichtsratsvorsitzender 107,13 ff - Bekanntmachung der Änderung im Aufsichtsrat 106, 6 - Beschlussfassung des Aufsichtsrats 108, 9 ff - Bestellung der Aufsichtsratsmitglieder 100, 7, 12 ff; 101, 12 - board 95, 19, 123 - Corporate Governance-Debatte 95, 19 ff - Deutschland 95, 22, 24 ff - Deutscher Corporate Governance Kodex (s dort) - duale Unternehmensverfassung 9 5 , 2 0 , 25 - Einberufung des Aufsichtsrats 110, 8 f - Einflussnahme auf die Gesellschaft 117, 66 ff - Europa 95, 27 - gerichtliche Abberufung von Aufsichtsratsmitgliedern 103, 7 - gerichtliche Bestellung von Aufsichtsratsmitgliedern 1 0 4 , 1 3 - Haftung der Aufsichtsratsmitglieder 116, 21 ff - Inkompatibilität 105, 15 ff - Interessenkonflikte 100,131 ff, 179 ff, 195 ff - Kodizes 9 5 , 2 2 ff - KonTraG 100, 6, 74 ff - Kreditgewährung an Aufsichtsratsmitglieder 115, 8 - Regierungskommission Corporate Governance 1 0 0 , 1 7 9

Sebastian Mock

Sachregister - Sorgfaltspflicht der Aufsichtsratsmitglieder 1 1 6 , 2 1 ff - TransPuG 100, 7 , 1 1 1 , 2 0 f - USA 95, 19 - Vergütung von Aufsichtsratsmitgliedern 113, 8, 37 - Verschwiegenheitspflicht der Aufsichtsratsmitglieder 116, 21 ff - Verträge mit Aufsichtsratsmitgliedern 114, 9 - Vertretung der Aktiengesellschaft gegenüber Vorstandsmitgliedern 112, 15 Corporate Governance Bericht - Bekanntmachung der Änderung im Aufsichtsrat 106, 2 6 - Deutscher Corporate Governance Kodex 111,

826 Corporate opportunities - Interessenkonflikte von Aufsichtsratsmitgliedern 1 0 0 , 1 4 2 - Treuepflichten der Aufsichtsratsmitglieder 116,194 f Corporate-Governance-Beauftragter - Geschäftsführungsverbot des Aufsichtsrats 111, 5 7 3 Cumulative voting - Bestellung der Aufsichtsratsmitglieder 101, 6 2 ff D&O-Versicherung - Deutscher Corporate Governance Kodex 111, 811 - Haftung der Aufsichtsratsmitglieder 116, 315 ff - Vergütung von Aufsichtsratsmitgliedern 113, 5 0 ff, 159 - Zustimmungsvorbehalt des Aufsichtsrats 111, 635 Darlehen - Kreditgewährung an Aufsichtsratsmitglieder 115,18 - Vergütung von Aufsichtsratsmitgliedern 115, 18 Datenschutz - Einsichts- und Prüfungsrecht des Aufsichtsrats 111, 4 0 8 Delegationsverbot - Höchstpersönlichkeit 111, 743 ff Delegierte - gerichtliche Bestellung von Aufsichtsratsmitgliedern 104, 36 Derivatgeschäft - Sorgfaltspflicht der Aufsichtsratsmitglieder 116,169

Deutscher Corporate Governance Kodex 95, 2 4 ff; 111, 761 ff - Abberufung des Vorstands 111, 787 - Abberufung von Aufsichtsratsmitglieder durch die Hauptversammlung 103, 103 - Abschlussprüfer 111, 4 7 2 , 4 9 6 , 820 ff, 8 2 7 ff - Abwehrmaßnahmen 111, 7 8 9 - Adressaten 9 5 , 2 4 - Altersgrenzen 100, 187; 7 8 6 - Amtsniederlegung von Aufsichtsratsmitgliedern 103, 101 f - Amtszeit von Aufsichtsratsmitgliedern 102, 29, 75 f - Anzahl der Aufsichtsratsmandate 1 0 0 , 1 8 3 - Aufsichtsrat 95, 15, 2 4 ff; 1 0 7 , 4 5 9 ff; 111, 2 0 ff, 63, 92, 7 7 7 ff - Aufsichtsratsausschuss 107, 302 ff, 4 5 4 ff, 4 7 6 ff - Aufsichtsratsmitglieder 100, 72, 183 ff; 111, 118 f - Aufsichtsratssitzung in mitbestimmten Gesellschaften 109, 94 ff - Aufsichtsrats Vorsitzender 107, 85, 148, 4 5 3 ff; 111, 7 7 9 - außerordentliche Aufsichtsratssitzung 110, 86 - Bekanntmachung der Änderung im Aufsichtsrat 106, 2 6 ff - Bestellung der Aufsichtsratsmitglieder 100, 7 2 , 1 7 9 ff; 1 0 1 , 1 2 , 2 3 0 ff - Corporate Governance Bericht 111, 8 2 6 - D&O-Versicherung 111, 811 - Effizienzprüfung der Aufsichtsratstätigkeit 111, 8 3 0 ff - ehemalige Vorstandsmitglieder im Aufsichtsrat 1 0 0 , 1 8 8 f - Einsichts- und Prüfungsrecht des Aufsichtsrats 111, 4 0 4 - Entsprechenserklärung 111, 835 ff - erster Vorstand 111, 7 8 4 - frühzeitige Wiederbestellung 111, 785 - gerichtliche Bestellung von Aufsichtsratsmitgliedern 104, 68, 128 ff - Gesamtaufsichtsrat 111, 7 7 7 f - Geschäfte grundlegender Bedeutung 111, 794 f - Geschäftsführungsverbot des Aufsichtsrats 111, 574 - Geschäftsordnung 107, 4 9 6 f - Größe des Aufsichtsrats 9 5 , 2 6 - Haftung 116, 332 f - Haftung der Aufsichtsratsmitglieder 116, 23, 316, 331 - Information des Aufsichtsrats 111, 812 ff - Inkompatibilität 100, 72; 105, 74 ff

Stand: 1. 7. 2 0 0 6

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Sachregister - Interessenkonflikte von Aufsichtsratsmitgliedern 1 0 0 , 1 7 9 ff, 195 ff - Kontakt des Aufsichtsratsvorsitzenden zum Vorstand 107, 4 5 9 ff - Konzernabschluss 111, 780 - Kreditgewährung 115, 37 ff - Kreditgewährung an Aufsichtsratsmitglieder 111, 810; 115, 37 ff - Mitbestimmung 110, 77 ff - Nichtbefolgen der Empfehlungen 95, 24; 116, 332 f - Nominierungsausschuss 107, 327, 495; 111, 783 - offene Diskussion 111, 773 f - Offenlegung von Interessenkonflikte 100, 195 ff - Offenlegung von Beraterverträgen 114, 70 f - Personalausschuss 111, 783 - Personalhoheit 111, 781 ff - persönliche Voraussetzungen für Aufsichtsratsmitglieder 1 0 0 , 1 8 4 ff - Präsenz von Aufsichtsratsmitgliedern 111, 843 f - Prüfung der Entsprechenserklärung 111, 840 ff - Prüfung des Konzernabschlusses 111, 780 - Prüfungsausschuss 107, 324, 457 f, 4 8 4 ff - Risikomanagement 111, 222, 231 - schlechte Präsenz von Aufsichtsratsmitgliedern 110, 85 - Selbstevaluation des Aufsichtsrats 111, 834 - Sorgfaltspflicht der Aufsichtsratsmitglieder 116, 23, 329 - Strategieumsetzung 111, 771 f - strategische Ausrichtung 111, 771 f - Teilnahme von Vorstandsmitglieder an der Aufsichtsratssitzung 110, 82 f - Treuepflichten der Aufsichtsratsmitglieder 116,181 - Übernahmerecht 111, 788 ff, 809 - Überwachungsaufgabe des Aufsichtsrats 111, 169, 2 4 7 - Unabhängigkeit 1 1 5 , 4 0 - Unabhängigkeit der Aufsichtsratsmitglieder 105, 75 - Unabhängigkeit von Aufsichtsratsmitgliedern 100, 93 f, 190 ff - Unternehmenswohl 111, 769 f - unternehmerisches Ermessen 116, 97 - Vergütung von Aufsichtsratsmitgliedern 113, 63, 143 ff - Vergütungsausschuss 1 0 7 , 4 9 5 ; 111, 783 - Verhaltensanforderungen für Vorstandsmitglieder 111, 766 ff, 769 ff

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- Verschwiegenheitspflicht der Aufsichtsratsmitglieder 1 1 6 , 2 3 , 218, 3 3 0 - Verträge mit Aufsichtsratsmitgliedern 114, 64 ff - Vertretung der Aktiengesellschaft gegenüber Vorstandsmitgliedern 1 1 2 , 1 1 7 ff - Vorstand 1 0 7 , 4 5 9 ff - vorstandsunabhängige Information des Aufsichtsrats 111, 520 - Zahl ehemaliger Vorstandsmitglieder im Aufsichtsrat 105, 74 - Zusammensetzung des Aufsichtsrats 100, 179 ff - Zusammenwirkung von Vorstand und Aufsichtsrat 111, 761 ff - Zustimmungsvorbehalt des Aufsichtsrats 111, 613 ff, 6 4 8 f - Zustimmungsvorbehalte des Aufsichtsrats 111, 794 ff Dienstwagen - Vergütung von Aufsichtsratsmitgliedern 113, 32 Dienstwohnungen 113, 32 Director's disqualification 1 0 0 , 1 9 , 213, 217; 116, 29, 341 - Haftung der Aufsichtsratsmitglieder 116, 29 - Sorgfaltspflicht der Aufsichtsratsmitglieder 116, 29 - Verschwiegenheitspflicht der Aufsichtsratsmitglieder 116, 29, 328 Diskrimimerungsverbot - Vergütung von Aufsichtsratsmitgliedern 113, 68 Disqualification (s directors's disqualification) Dividendenzahlung - Sorgfaltspflicht der Aufsichtsratsmitglieder 116, 169 Doppelmandate - Bestellung der Aufsichtsratsmitglieder 100, 55 ff Dreiteilbarkeitsgebot - Besetzung des Aufsichtsrates 95, 61, 76 Drittgeschäfte mit Aufsichtsratsmitgliedern - Beraterverträge im Konzern 114, 38 ff Drittelbeteiligungsgesetz - Aufsichtsratsausschuss 107, 2 7 8 f - Bestellung der Aufsichtsratsmitglieder 101, 19 - Mitbestimmung 9 6 , 1 6 Due diligence - Sorgfaltspflicht der Aufsichtsratsmitglieder 116,140 - Verschwiegenheitspflicht der Aufsichtsratsmitglieder 116, 253

Sebastian M o c k

Sachregister Economic Value Added - Vergütung von Aufsichtsratsmitgliedern 113, 49 Ehegatten - Einflussnahme auf die Gesellschaft 117,126 - Kreditgewährung an Aufsichtsratsmitglieder I I S , 16 Ehrenmitglieder - Verschwiegenheitspflicht der Aufsichtsratsmitglieder 116,246 Ehrensold - Vergütung von Aufsichtsratsmitgliedern 113, 13 Ehrenvorsitzender - Aufsichtsratssitzung 109,12 - Aufsichtsratsvorsitzender 107, 168 ff - Vergütung von Aufsichtsratsmitgliedern 113, 13 Eigene Aktien - Einflussnahme auf die Gesellschaft 117,140 - Tantieme 113,121 - Vergütung von Aufsichtsratsmitgliedern 113, 40 f - Zustimmungsvorbehalt des Aufsichtsrats 111, 657 Eigenverwaltung - Vergütung von Aufsichtsratsmitgliedern 113, 73 Einberufung - Aufsichtsrat (s Einberufung des Aufsichtsrats) - Aufsichtsratsausschuss 110, 74 ff - Einberufungsverlangen (s dort) Einberufung der Hauptversammlung - Aufsichtsrat (s Einberufung der Hauptversammlung durch den Aufsichtsrat) - Europäische Aktiengesellschaft 111, 853, 862 f - Sorgfaltspflicht der Aufsichtsratsmitglieder 116,125 - Überwachungsaufgabe des Aufsichtsrats 111, 345 - Zustimmungsvorbehalt des Aufsichtsrats 111, 645 Einberufung der Hauptversammlung durch den Aufsichtsrat 111, 539 ff - ADHGB 111, 546 - Ausführung des Einberufungsbeschlusses 111, 551 - Bedeutung 111, 539 ff - Beschlussfassung 111, 550 ff - Beschlussmängel 111, 552 - Entscheidung 111, 550 ff - faktischer Konzern 111, 544 - Kosten 111, 555

- Nichtigkeit 111, 552 - Pflicht 111, 543 f - Satzung 111, 542 - Teilnahmepflicht 111, 553 f - TransPuG 111, 553 - Unentziehbarkeit 111, 542 - Unterkapitalisierung 111, 544 - Wohl der Gesellschaft 111, 545 ff - Zuständigkeit 111, 548 f Einberufung des Aufsichtsrats 1 1 0 , 1 ff - Ad-hoc-Mitteilung 110,18 - Aktiengesetz 1937 1 1 0 , 1 - Aufsichtsratsvorsitzender 107, 135 ff; 110, 10 ff - Beschlussgegenstände 110, 21 ff - Corporate Governance 110, 8 f - Einberufungsmängel 110, 24 - E-Mail 110, 17 - Ermessen 110,12 - Europäische Aktiengesellschaft 110, 88 ff - Europäisches Recht 110, 92 - Fehlen eines Aufsichtsratsvorsitzenden 110, 13 ff - Form 110,17 - Frankreich 110, 93 - Frist 110,18 ff - Geschäftsordnung des Aufsichtsrats 110,14 - historische Entwicklung 110, 1 f - Inhalt 110,16 - Kompetenz 110,10 ff - mangelhafte Einberufung 110, 24 - Mitbestimmung 110, 7 - Notbestellung 110,15 - Rechtsvergleichung 110, 93 - Satzung 110,20, 53 ff - schriftliche Stimmabgabe 110, 25 - Schweiz 110, 93 - Selbsteinberufungsrecht 110,14 - stellvertretender Aufsichtsratsvorsitzender

110, 12

- Stimmboten 110, 21 - Tagesordnung 110, 21 - Telefax 110,17 - telefonische Stimmabgabe 110, 25 - telegrafische Stimmabgabe 110, 25 - US-amerikanisches Recht 110, 93 - verfahrenseinleitende Anordnung 110,10 ff - Verlangen (s Einberufungsverlangen) - Videokonferenz 110,18 Einberufungsverlangen 110, 26 ff - Ablehnung 110, 35 - Adressat 110, 31 - Aufsichtsbehörde 110, 56 ff - Aufsichtsratsvorsitzender 110, 26 ff

Stand: 1. 7. 2 0 0 6

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Sachregister - Berechtigte 110, 2 6 f - Beschlussfassung außerhalb der Sitzung 110, 52 - Bindung an das Einberufungsverlangen 110, 3 4 ff - Einberufungsrecht 1 1 0 , 4 1 ff - Erschöpfung des Selbsthilferechts 1 1 0 , 4 8 - Europäische Aktiengesellschaft 110, 88 ff - Europäisches Recht 110, 92 - Form 1 1 0 , 2 8 ff - Frankreich 110, 9 3 - gerichtliche Durchsetzung 110, 3 3 - Inhalt 110, 2 8 ff - Missbrauch 110, 5 0 f - Pflicht zur Einberufung 110, 4 0 - Rechtsvergleichung 110, 9 3 - rechtswidrige Einberufung 110, 5 0 f - Sanktionen 110, 3 9 - Satzung 110, 3 0 , 5 3 ff - Schweiz 110, 9 3 - Selbsthilferecht 110, 41 ff - Tagesordnung 110, 2 9 - US-amerikanisches Recht 110, 9 3 - vergebliche Einberufungsverlangen 110, 41 - Versicherungsaufsichtsbehörde 110, 57 - Vorstand 110, 32 f Einflussnahme auf die Gesellschaft 1 1 7 , 1 ff - Akademie für deutsches Recht 1 1 7 , 2 8 - Aktiengesetz 1937 117, 2 4 ff, 6 0 - Aktiengesetz 1965 117, 3 3 ff - Aktionär 1 1 7 , 1 1 8 f, 172 ff - Aktionärsvermögen 117, 5 - allgemeine Marktrisiken 117, 9 - allgemeines Deliktsrecht 117, 2 5 4 - Anstiftung 117, 38 - Arbeitnehmer 117, 101 - Arbeitnehmervertreter 1 1 7 , 1 0 0 - Aufhebung 117, 2 2 5 ff - Aufsichtsratsmitglieder 117, 103, 107 - Ausnahmen 117, 2 3 7 ff - Ausnahmen von der Haftung 1 1 7 , 4 - außergesellschaftliches Vermögen 1 1 7 , 1 8 0 - Autonomie der Willensbildung 1 1 7 , 1 3 - Bedeutung 117, 2 0 1 ff - Beherrschungsvertrag 117, 2 4 9 ff - Benutzen des Einflusses 1 1 7 , 1 2 8 ff - Beschluss der Hauptversammlung 1 1 7 , 1 9 8 f - Beschlussmängelklage 1 1 7 , 2 4 1 f - Betriebsratsmitglied 1 1 7 , 1 2 0 - Beurteilungsspielräume 117, 153 - Beweislast 1 1 7 , 1 6 1 ff, 197 - Billigung durch den Aufsichtsrat 117, 2 0 0 - business judgement rule 1 1 7 , 2 0 3 ff - Corporate Governance 117, 6 6 ff

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-

deliktischer Schutz 1 1 7 , 1 9 , 4 3 ff, 6 4 Deliktsrecht 117, 37 Ehepartner 117, 126 Eigenschaden des Aktionärs 117, 173 ff Eingliederung 117, 2 5 3 Entsendung von Aufsichtsratsmitgliedern 117, 129 ff Erwerb eigener Aktien 117, 140 fahrlässiges Handeln 117, 2 2 2 faktischer Konzern 117, 2 6 2 ff faktisches Organ 117, 75 ff Fallgruppen 117, 117 ff Frankreich 117, 2 7 7 Freistellung von der Haftung 117, 195 f funktionaler Bezug des Einflusses 1 1 7 , 1 1 2 ff Geltendmachung des Schadens 1 1 7 , 1 6 4 ff Geltendmachung durch Gläubiger 117,171, 2 2 8 ff Gemeinden 117, 9 7 gesamtschuldnerische Mithaftung 1 1 7 , 1 9 1 ff geschäftliche Beziehung 1 1 7 , 1 2 3 ff gesellschaftsbezogene Vermögensinteressen 117, 179 f Gesellschaftsinteresse 1 1 7 , 1 4 ff Gesellschaftsvermögen 117, 5 Girmes-Entscheidung 117, 2 4 3 f Gläubiger 1 1 7 , 2 2 8 ff Großaktionär 117, 100 Großbritannien 117, 2 7 9 Haftung 117, 96 ff Haftung der juristischen Person 117, 128 Haftung des Einflussnehmenden 117, 1 Haftung von Aufsichtsratsmitgliedern 117, 189 f Haftung von Vorstandsmitgliedern 117, 189 f Haftungslücke 117, 10 ff Haftungsmodalitäten 117, 3 Handeln 117, 139 Handlungsbevollmächtigter 1 1 7 , 1 0 3 , 110 historische Entwicklung 1 1 7 , 2 0 ff indirekte Beeinflussung 117, 108 Insolvenzantragstellung 1 1 7 , 1 5 9 Insolvenzverfahren 117, 186 Integrität des Verwaltungshandelns 117, 6 ff Irrtum 117, 158 juristische Person 117, 97 juristische Person des öffentlichen Rechts 117, 97 Kapitalerhöhung 1 1 7 , 1 4 0 Kausalität 117, 144 ff, 147 Klagezulassungsverfahren 117, 170 kompetenzwidrige Einflussnahme 117, 39 f Konzernrecht 117, 2 5 9 ff Kreditgeber 1 1 7 , 1 0 0

Sebastian M o c k

Sachregister Kurspflege 117, 1 4 0

- Übernahme organähnlicher Sorgfalts- und Treuepflichten 117, 5 7 ff

Kursverlust 1 1 7 , 1 8 5 Länder 117, 9 7 Lebenspartner 117, 1 2 6

- Übernahmerecht 1 1 7 , 1 4 0 - U M A G 117, 3 6 , 1 0 2 , 2 0 1 f, 2 4 7 f

Leitungsmacht 117, 2 4 9 ff Liechtenstein 117, 2 7 6 Lieferant 117, 1 0 0 Mehrheitsaktionär 117, 118

-

unerlaubte Handlung 117, 3 7 Unterlassen 117, 139 Unternehmensinteresse 1 1 7 , 1 4 ff unternehmerisches Ermessen 117, 7 f, 2 0 3 ff

mehrstufige Unternehmensverbindungen 117,

-

US-amerikanisches Recht 117, 2 8 0 ff UWG 117,104 Verhältnis zu anderen Normen 117, 2 5 4 ff Verjährung 117, 2 3 4 ff Vermögensschadensbegriff 117, 136

251 mitgliedschaftsbezogene Vermögensinteressen 117, 1 7 9 f natürliche Person 117, 9 7 Niederlande 117, 2 7 8 normativer Schadensbegriff 1 1 7 , 1 3 7 f Nutznießer 117, 2 , 211 ff offener Verletzungstatbestand 1 1 7 , 4 1 öffentliche H a n d 117, 9 8 Organmitglied 117, 1 2 0 ff Österreich 117, 2 7 2 Paketbildung 1 1 7 , 1 4 0 ff Personenhandelsgesellschaften 117, 9 7 Pflichtwidrigkeit 1 1 7 , 1 5 4 f Prinzip der Einheit von Herrschaft und Haftung 117, 5 2 ff private Beziehung 1 1 7 , 1 2 6 f Prokurist 1 1 7 , 1 0 3 , 1 0 9 Quasi-Organstellung 1 1 7 , 1 7 Rechtsvergleichung 1 1 7 , 2 7 1 ff Rechtswidrigkeit 1 1 7 , 1 4 9 ff Reflexschaden 117, 134, 173 ff Schaden der Gesellschaft 1 1 7 , 1 3 4 ff Schadensersatzansprüche der Aktionäre 117, 1 7 2 ff Schutzgesetz 117, 2 5 6 Schutzzweck 117, 5 ff Schweiz 117, 2 7 4 f Sonderverbindung 117, 8 2 ff sonstige Beziehung 1 1 7 , 1 2 3 ff Sorgfaltspflicht der Aufsichtsratsmitglieder 117, 7 f Sorgfaltspflichtverletzung 117, 5 0 ff Sozialbindung 117, 151 Stimmrechtsausübung 117, 2 3 8 Stimmrechtsschranken 117, 2 4 0 stoffgleicher Vorteil 117, 1 6 2 subsidiäre Geltendmachung durch Aktionäre 1 1 7 , 1 6 7 ff Substantiierungserleichterungen 1 1 7 , 1 6 3 systematische Einordnung 117, 3 7 Täterbegriff 117, 9 7 ff Treuepflicht 117, 4 8 f, 9 0 ff, 2 3 9 Treupflichtverletzung 117, 5 0 ff Überleitung der Haftung 1 1 7 , 1 8 8

- Verwaltungsmitglieder 1 1 7 , 1 0 3 - Vorsatz 1 1 7 , 1 5 6 ff -

vorsätzliche sittenwidrige Schädigung 117, 104, 2 5 7 f - vorsätzliche Veranlassung der Beeinflussung 117, 2 2 0 ff - Vorstandsmitglieder 1 1 7 , 1 0 3 , 1 0 6 - Vorteil des Einflussnehmers 1 1 7 , 1 4 8 - Zeitpunkt der Adressatenqualität 1 1 7 , 1 1 1 - Zwang zur Geltendmachung 1 1 7 , 1 6 6 Einkommensteuer - Vergütung von Aufsichtsratsmitgliedern 113, 133 f Einladung - fehlerhafte Aufsichtsratsbeschlüsse 1 0 8 , 148 Einmann-Ausschüsse - Aufsichtsratsausschuss 107, 4 5 1 f Einsichts- und Prüfungsrecht des Aufsichtsrats -

111, 3 9 4 f; 111, 4 0 1 ff Aktionsplan der Kommission 111, 8 7 2 Angestellte 1 1 1 , 4 0 7 Aufsichtsratsassistent 1 1 1 , 4 3 4 Aufsichtsratsausschuss 1 1 1 , 4 1 9

-

Aufsichtsratsausschusssitzungen 109, 7 3 Aufsichtsratsvorsitzender 111, 4 3 3

- Auskunftspflicht des Vorstands 1 1 1 , 4 0 4 ff - Auskunftsverweigerungsrecht 111, 413 - Beauftragung durch den Gesamtaufsichtsrat 1 1 1 , 4 1 5 f, 4 2 0 ff - company secretary 111, 4 3 4 - Controller 111, 4 2 1 - Datenschutz 111, 4 0 8 - Delegation 111, 4 1 9 ff -

Deutscher Corporate Governance Kodex 111, 404 - Europäisches Recht 111, 8 6 9 ff -

Fabrikationsanlagen 1 1 1 , 4 0 1 fehlende Beauftragung durch den Gesamtaufsichtsrat 1 1 1 , 4 1 6 - Forschungsanlagen 111, 4 0 1 - Frankreich 111, 8 7 3 ff

Stand: 1. 7. 2 0 0 6

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Sachregister - Gegenstände 111, 401 ff - Geheimhaltungrecht des Vorstands 111, 412 ff - Grenzen 111, 408 ff - Großbritannien 111, 874 - Konzern 111,435 ff - Konzernprüfer 111, 437 - Mandantenakten 111,414 - militärische Geheimnisse 111,414 - Mitwirkungspflicht des Vorstands 111, 404 ff - öffentliches Recht 111, 414 - Ordnungsstrafen 111,405 - Österreich 111, 873 - personenbezogene Daten 111, 401 - Pflicht 111, 402 - Publizitätsrichtlinie 111, 871 - Rechtsvergleichung 111, 873 ff - Registergericht 111, 405 - Sachverständige 111, 417, 423 ff - Schweiz 111, 876 - Sekretär des Aufsichtsrats 111,434 - Sonderprüfungen 111,423 - Staatsgeheimnisse 111,414 - Stichproben 111,403 - Streitfälle 111, 417 - Strukturrichtlinie 111, 869 f - Tochtergesellschaft 111, 435 ff - Treuhandgesellschaft 111,423 - Untergesellschaft 111, 435 ff - Unternehmensinteresse 111, 409 - US-amerikanisches Recht 111, 874 - Verdachtsgründe 111, 411 - Vergütung 111, 432 - Verschwiegenheitspflicht 111,438 - Vorstandspflichten 111,404 ff Einwirkungsmöglichkeiten des Aufsichtsrats - Abberufung von Vorstandsmitgliedern 111, 346 ff - Beanstandungen 111, 333 - Beratung 111, 333 ff - Einberufung der Hauptversammlung 111, 345 - Erfüllungsklagen gegen den Vorstand 111, 348 ff - Geschäftsordnung für den Vorstand 111, 338 ff - Haftungsklagen gegen den Vorstand 111, 352 ff - Zustimmungsvorbehalte 111, 341 ff Elektronischer Bundeanzeiger - Bekanntmachung der Änderung im Aufsichtsrat 106,14 Elektronisches Handelsregister 106, 2

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E-Mail - Beschlussfassung des Aufsichtsrats 108, 109 - Einberufung des Aufsichtsrats 110,17 Emissionen - Verträge mit Aufsichtsratsmitgliedern 114, 21 Energiedeputate - Vergütung von Aufsichtsratsmitgliedern 113, 32 Enforcement 111, 440 Entlastung - Amtszeit von Aufsichtsratsmitgliedern 102, 11 Entsendung von Aufsichtsratsmitgliedern 100, 102; 101, 102 ff - Abberufung 101,151 f - Aktiengattung 101,121 - aktiengebundenes Entsendungsrecht 101, 115 ff - aktionärsgebundes Entsendungsrecht 101, 110 ff - Aktionärsgruppen 101, 118 ff - Amtsdauer 101,153 f - Amtsniederlegung 101, 151 f - Amtsniederlegung von Aufsichtsratsmitgliedern 103, 95 - Amtszeit von Aufsichtsratsmitgliedern 102, 21 - Ausgestaltung 101, 108 f - Bedeutung 101, 103 - Begründung 101, 108 f - Bekanntmachung der Änderung im Aufsichtsrat 106, 7 - Einflussnahme auf die Gesellschaft 117, 129 ff - gerichtliche Abberufung von Aufsichtsratsmitgliedern 103, 68 ff - Gesellschaftsinteressen 101, 146 ff - Gruppe von Aktionären 101, 118 ff - Höchstzahl 101,130 ff - inhabergebundenes Entsendungsrecht 101, 115 ff - Interessenkonflikte von Aufsichtsratsmitgliedern 100,157 f - Kommanditgesellschaft auf Aktien 101,105 - korporationsrechtliches Rechtsverhältnis 101, 141 - Kreditgewährung an Aufsichtsratsmitglieder 115,10 - persönliche Voraussetzungen 101, 128 f - persönliches Entsendungsrecht 101,110 ff - Pflicht zur Entsendung 101, 167 f - Pflichten 101,145 - Rechte 101,145 - Rechtsverhältnis 101,141 ff, 155 ff, 162 ff

Sebastian Mock

Sachregister - Satzung 1 0 1 , 1 1 3 , 1 2 2 ff - Sorgfaltspflicht der Aufsichtsratsmitglieder 116, 156 - Stellung des Entsandten 101, 136 ff - Umwandlung 101, 112 - Unentziehbarkeit des Entsendungsrecht 101, 169 - Vergütung 101, 142 - Verringerung der Aufsichtsratsmandate 101, 133 ff - Verschwiegenheitspflicht der Aufsichtsratsmitglieder 116, 2 2 4 - Vorrang der Gesellschaftsinteressen 101, 146 ff - VW-Gesetz 101, 171 ff - Weisung Dritter 1 0 1 , 1 7 0 - Zahl 1 0 1 , 1 3 0 ff Entsprechenserklärung - Abschlussprüfer 111, 8 4 0 ff - Aufsichtsrat 111, 77 - Deutscher Corporate Governance Kodex 111, 835 ff - Haftung der Aufsichtsratsmitglieder 116, 332 f - Zustimmungsvorbehalt des Aufsichtsrats 111, 648 f Empfehlungen der EU-Kommission - Aktionsplan 95, 2 7 - Deutscher Corporate Governance Kodex 95, 27 - Empfehlung der EU-Kommission zur Unabhängigkeit (s dort) - Empfehlung der EU-Kommission zur Vergütung (s dort) - High Level Group 9 5 , 2 7 - Rechtsnatur und -Wirkung 9 5 , 2 7 Empfehlung der EU-Kommission zur Unabhängigkeit - Ausschüsse 107, 2 9 9 - Nominierungsausschuss 107, 325 f - Prüfungsausschuss 107, 3 0 9 ff - Unabhängigkeit 100, 87 ff - Vergütungsausschuss 107, 3 3 3 f Empfehlung der EU-Kommission zur Vergütung - Offenlegung von Beratungsverträgen 114, 64, 77 - Vergütung für die Aufsichtsratstätigkeit 113, 164 Ermessen (s Sorgfaltspflicht der Aufsichtsratsmitglieder) Ersatzmitglieder 1 0 1 , 1 7 7 ff - Abberufung 101, 2 0 8 ; 103, 81 - Abberufung von Aufsichtsratsmitglieder durch die Hauptversammlung 103, 81

-

Amtsantritt 1 0 1 , 1 9 1 ff Amtsniederlegung 101, 2 0 8 Amtszeit 101, 197 ff; 102, 5 0 ff Arbeitnehmervertreter 101, 190 Aufleben der Stellung als Ersatzmitglied 101,

202 -

Aufsichtsratsausschuss 107, 2 9 3 f Aufsichtsratssitzung 109, 12 Bestellung 1 0 1 , 1 8 1 ff Bestimmtheit 1 0 1 , 1 8 2 ff entziehende Nachwahl 101, 199 fehlerhafte Bestellung 101, 210 gerichtliche Abberufung von Aufsichtsratsmitgliedern 103, 81 - Gleichzeitigkeit 101, 186 ff - Mehrzahl 1 0 1 , 1 8 2 ff - Rechtstellung 1 0 1 , 1 9 1 ff - Status 101, 2 0 5 ff - Zulässigkeit 101, 177 ff Erster Aufsichtsrat - Bekanntmachung durch den Vorstand im Statusverfahren 9 7 , 2 5 ff - Bestellung der Aufsichtsratsmitglieder 101, 16 - gerichtliche Bestellung von Aufsichtsratsmitgliedern 104, 4 7 - Statusverfahren 97, 7 - Vergütung von Aufsichtsratsmitgliedern 113, 114 ff Erster Vorstand - Deutscher Corporate Governance Kodex 111, 784 Erwerb eigener Aktien (s Eigene Aktien) Erwerbsgenossenschaften - Statusverfahren 97, 5 Europäische Aktiengesellschaft (SE) - Abberufung von Aufsichtsratsmitglieder durch die Hauptversammlung 1 0 3 , 1 0 4 f - Amtszeit von Aufsichtsratsmitgliedern 102, 77 ff - Anzahl der Mitglieder des Aufsichts- bzw. Verwaltungsorgans 95, 114 ff - Aufsichtsorgan (s Aufsichtsorgan der Europäischen Aktiengesellschaft) - Aufsichtsrat 111, 845 ff - Aufsichtsratsausschuss 107, 5 0 3 - Aufsichtsratssitzung 1 0 9 , 1 0 1 f; 110, 88 ff - Aufsichtsratsvorsitzender 107, 4 9 6 ff - Bedeutung 9 5 , 1 0 9 - Bekanntmachung der Änderung im Aufsichtsrat 106, 2 8 f - Bekanntmachung durch den Vorstand im Statusverfahren 97, 77 f - Beschlussfassung des Aufsichtsrats 108, 196 ff

Stand: 1. 7. 2 0 0 6

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Sachregister - Besetzung des Aufsichtsrates 95, 105 ff - Bestellung der Aufsichtsratsmitglieder 100, 199 ff; 101, 2 3 7 ff - Delegationsverbot 111, 8 5 7 - dualistisches System 9 5 , 1 1 2 ; 111, 8 4 7 ff - Einberufung der Hauptversammlung 111, 853, 862 f - Einberufung des Aufsichtsrats 110, 88 ff - Einberufungsverlangen 110, 88 ff - fehlerhafte Aufsichtsratsbeschlüsse 108, 196 ff - gerichtliche Bestellung von Aufsichtsratsmitgliedern 1 0 4 , 1 3 1 f - Geschäftsführungsverbot des Aufsichtsrats 111, 5 5 6 , 854 ff, 8 6 4 - Haftung der Aufsichtsratsmitglieder 116, 3 3 4 ff - Inkompatibilität 1 0 0 , 1 9 9 ff; 105, 76 ff - Interessenkonflikte von Aufsichtsratsmitgliedern 1 0 0 , 1 9 9 ff - Kreditgewährung an Aufsichtsratsmitglieder 115,41 f - Mitbestimmung (s Mitbestimmung bei der Europäischen Gesellschaft) - monistische SE 111, 858 ff - monistisches System 95, 113 - nationale Umsetzungsvorschriften 95, 106 ff - Normenhierarchie 95, 108 - Organisationsstruktur 9 5 , 1 1 0 ff - Rechtsgrundlagen 9 5 , 1 0 5 - SE-Ausführungsgesetz 95, 107 - SE-Beteiligungsgesetz 95, 107 - Sitzungsniederschrift des Aufsichtsrats 107, 502 - Sorgfaltspflicht der Aufsichtsratsmitglieder 116, 3 3 4 ff - Statusverfahren 97, 77 f; 98, 54 f; 99, 4 4 f - Stellvertrender Aufsichtsratsvorsitzender 107, 501 - Überwachungsaufgabe des Aufsichtsrats 111, 850, 8 6 0 - Unabhängigkeit von Aufsichtsratsmitgliedern 100, 199 ff - Vergütung von Aufsichtsratsmitgliedern 113, 160 f - Verschwiegenheitspflicht der Aufsichtsratsmitglieder 116, 3 3 4 ff - Verträge mit Aufsichtsratsmitgliedern 114, 74 f - Vertretung der Aktiengesellschaft gegenüber Vorstandsmitgliedern 112, 119 f - Verwaltungsorgan (siehe Verwaltungsorgan der Europäischen Aktiengesellschaft)

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- Wahlfreiheit zwischen den Systemen 95, 110 ff Europäisches Recht - Abberufung von Aufsichtsratsmitglieder durch die Hauptversammlung 103, 106 f - Amtszeit von Aufsichtsratsmitgliedern 102, 80 - Aufsichtsrat 111, 8 6 9 ff - Aufsichtsratsausschuss 107, 5 0 4 ff - Aufsichtsratsmitglieder 1 0 0 , 2 0 9 ff - Aufsichtsratssitzung 109, 103; 110, 92 - Bekanntmachung der Änderung im Aufsichtsrat 106, 3 0 f - Bekanntmachung durch den Vorstand im Statusverfahren 97, 79 - Beschlussfassung des Aufsichtsrats 108, 199 ff - Besetzung des Aufsichtsrates 95, 122 f - Bestellung der Aufsichtsratsmitglieder 100, 2 0 9 ff; 101, 2 4 2 ff - Einberufung des Aufsichtsrats 110, 92 - Einberufungsverlangen 110, 92 - Einsichts- und Prüfungsrecht des Aufsichtsrats 111, 8 6 9 ff - fehlerhafte Aufsichtsratsbeschlüsse 108, 199 ff - gerichtliche Bestellung von Aufsichtsratsmitgliedern 104, 133 - Größe des Aufsichtsrats 95, 122 f - Haftung der Aufsichtsratsmitglieder 116, 3 3 9 ff - Inkompatibilität 100, 2 0 9 ff; 105, 79 ff - Interessenkonflikte von Aufsichtsratsmitgliedern 100, 2 0 9 ff - Kreditgewährung an Aufsichtsratsmitglieder 115, 4 3 - Mitbestimmung 9 6 , 67 - Sorgfaltspflicht der Aufsichtsratsmitglieder 116, 3 3 9 ff - Statusverfahren 97, 7 9 - Überwachungsaufgabe des Aufsichtsrats 111, 8 6 9 ff - Vergütung von Aufsichtsratsmitgliedern 113, 162 ff - Verschwiegenheitspflicht der Aufsichtsratsmitglieder 116, 3 3 9 ff - Verträge mit Aufsichtsratsmitgliedern 114, 76 f - Vertretung der Aktiengesellschaft gegenüber Vorstandsmitgliedern 1 1 2 , 1 2 1 - Zustimmungsvorbehalt des Aufsichtsrats 111, 8 6 9 ff Evaluation - Selbstevaluation des Aufsichtsrats 111, 8 3 0 ff

Sebastian M o c k

Sachregister Examensabschlüsse - Bestellung der Aufsichtsratsmitglieder 100, 104 Executive committee (s Aufsichtsratspräsidium) Existenzgefährdene Geschäfte - Unternehmerisches Ermessen des Aufsichtsrats 116, 108 Faktische Aufsichtsratsmitglieder - Aufsichtsratsmitglieder 101, 100 f - Aufsichtsratsvorsitzender 107, 66 - Bestellung der Aufsichtsratsmitglieder 101, 100 f - Einflussnahme auf die Gesellschaft 117, 75 ff - Inkompatibilität 105, 2 9 - Kreditgewährung an Aufsichtsratsmitglieder 115,10 - Mitbestimmung 9 6 , 36 Faktische Vorstandsmitglieder - Vertretung der Aktiengesellschaft gegenüber Vorstandsmitgliedern 112, 4 0 Faktischer Konzern - Einberufung der Hauptversammlung durch den Aufsichtsrat 111, 5 4 4 - Einflussnahme auf die Gesellschaft 117, 2 6 2 ff - Überwachungsaufgabe des Aufsichtsrats 111, 372 - Verschwiegenheitspflicht der Aufsichtsratsmitglieder 116, 2 7 3 ff Fakultative Gremien - Aufsichtsrat 9 5 , 4 0 ff Fakultativer Aufsichtsrat - Überkreuzverflechtung 100, 63 Familiengesellschaften - Inkompatibilität 105, 2 3 - Mitbestimmung 9 6 , 1 9 f Fehlerhafte Aufsichtsratsbeschlüsse 1 0 8 , 1 3 1 ff - Adressat der Geltendmachung 108, 179 ff - Anfechtungsklage 1 0 8 , 1 3 3 ff - Außenwirkung 108, 191 ff - Befugnis zur Geltendmachung der Nichtigkeit 108, 176 ff - Einladung 1 0 8 , 1 4 8 - einstweiliger Rechtsschutz 108, 188 - Europäische Aktiengesellschaft 1 0 8 , 1 9 6 ff - Europäisches Recht 108, 199 ff - fehlerhafte Stimmabgabe 108, 142 ff - Fehlerhaftigkeit 108, 141 ff - Feststellung der Nichtigkeit 108, 186 f - Folgen 108, 149 ff - Form der Geltendmachung 1 0 8 , 1 7 9 ff - Frankreich 108, 2 0 0 ff - Frist zur Geltendmachung 1 0 8 , 1 8 2 ff

- Geltendmachung der Fehlerhaftigkeit 108, 171 ff - Geltendmachung der Nichtigkeit 108, 160 ff - Genehmigung 108, 169 - gesetzliche Regelung 1 0 8 , 1 3 1 - Grundsätze fehlerhafter Dauerschuldverhältnisse 108, 164 ff - Heilung 1 0 8 , 1 6 7 - inter omnes Wirkung 1 0 8 , 1 8 6 f - Lückenfüllung 1 0 8 , 1 3 2 ff - Nichtigkeit 108, 149 ff - Nichtigkeit der Beschlüsse 1 0 8 , 1 3 3 ff - Österreich 108, 2 0 0 ff - Protokollpflicht 1 0 8 , 1 4 8 - Rechtsvergleichung 108, 2 0 0 ff - Schiedsfähigkeit 108, 189 - Schweiz 108, 2 0 0 ff - Stimmabgabe 108, 142 ff - Stimmverbot 108, 144 - Strukturrichtlinie 1 0 8 , 1 9 9 - Teilnahme Dritter an der Sitzung 1 0 8 , 1 4 8 - unzulässige Berufung auf einen Unwirksamkeitsgrund 108, 170 - US-amerikanisches Recht 108, 2 0 0 ff - Verfahrensfehler 1 0 8 , 1 4 7 f - Verzicht 108, 168 - Willensmängel 1 0 8 , 1 4 3 - Wirksamkeit durch Genehmigung 108, 169 Feststellung des Jahresabschlusses - Aufsichtsrat 111, 74 - Überwachungsaufgabe des Aufsichtsrats 111, 197 ff - Vertretung der Aktiengesellschaft gegenüber Vorstandsmitgliedern 112, 56 - Zustimmungsvorbehalt des Aufsichtsrats 111, 599 Financially literate - Aufsichtsratsmitglieder 100, 2 6 - Bestellung der Aufsichtsratsmitglieder 100,

26

- Prüfungsausschuss 107, 323 f, 4 9 2 f Financial expert - Prüfungsausschuss 107, 3 2 4 , 4 9 1 Finanzdienstleistungsinstitute - Kreditgewährung an Aufsichtsratsmitglieder 115, 36 - Risikomanagement 111, 2 2 5 Finanzierungskredite - Kreditgewährung an Aufsichtsratsmitglieder 115, 21 Finanzinstrumente - Risikomanagement 111, 2 2 4 , 2 2 7 - Vergütung von Aufsichtsratsmitgliedern 113, 154

Stand: 1. 7. 2 0 0 6

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Sachregister Finanzpläne - Zustimmungsvorbehalt des Aufsichtsrats 111, 652 Finnland - Besetzung des Aufsichtsrates 9 5 , 1 2 4 Follow up - Überwachungsaufgabe des Aufsichtsrats 111, 163 Formwechsel - Statusverfahren 97, 16 ff Fortföhrungsprognose - Sorgfaltspflicht der Aufsichtsratsmitglieder 116, 142 Frankfurter Grundsatzkommission, Code of Best Practice - Aufsichtsrat 95, 2 2 - Aufsichtsratsausschuss 107, 3 0 6 - Aufsichtsratspräsidium 107, 3 4 2 Frankreich - Abberufung von Aufsichtsratsmitglieder durch die Hauptversammlung 1 0 3 , 1 0 8 - Amtszeit von Aufsichtsratsmitgliedern 102, 81 - Aufsichtsrat 111, 8 7 3 ff - Aufsichtsratsausschuss 107, 5 0 7 - Aufsichtsratsmitglieder 100, 215 f - Aufsichtsratssitzung 110, 93 - Aufsichtsratsvorsitzender 107, 5 0 7 - Beschlussfassung des Aufsichtsrats 108, 2 0 0 ff - Besetzung des Aufsichtsrates 95, 124 f - Bestellung der Aufsichtsratsmitglieder 100, 215 f - Einberufung des Aufsichtsrats 110, 93 - Einberufungsverlangen 110, 93 - Einflussnahme auf die Gesellschaft 1 1 7 , 2 7 7 - Einsichts- und Prüfungsrecht des Aufsichtsrats 111, 873 ff - fehlerhafte Aufsichtsratsbeschlüsse 108, 2 0 0 ff - gerichtliche Bestellung von Aufsichtsratsmitgliedern 1 0 4 , 1 3 4 - Haftung der Aufsichtsratsmitglieder 116, 3 4 2 - Inkompatibilität 100, 215 f; 105, 82 - Interessenkonflikte von Aufsichtsratsmitgliedern 100, 215 f - Kreditgewährung an Aufsichtsratsmitglieder 115, 4 4 - Sorgfaltspflicht der Aufsichtsratsmitglieder 116, 3 4 2 - Überwachungsaufgabe des Aufsichtsrats 111, 873 ff - Vergütung von Aufsichtsratsmitgliedern 113, 166

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- Verschwiegenheitspflicht der Aufsichtsratsmitglieder 116, 3 4 2 - Verträge mit Aufsichtsratsmitgliedern 114, 78 - Vertretung der Aktiengesellschaft gegenüber Vorstandsmitgliedern 112, 122 - vorstandsunabhängige Information des Aufsichtsrats 111, 531 - Zustimmungsvorbehalt des Aufsichtsrats 111, 8 7 3 ff Fraud - Unternehmerisches Ermessen 116, 95 Freiberufler - Inkompatibilität 105, 33, 4 6 Freistellungsanspruch der Arbeitnehmervertreter 113, 127 ff Freiwillige Gerichtsbarkeit - Statusverfahren 9 9 , 1 1 ff Garantien - Kreditgewährung an Aufsichtsratsmitglieder 115,18 - Vergütung von Aufsichtsratsmitgliedern 115, 18 Gartenpflege 113, 32 Gebietskörperschaften - Verschwiegenheitspflicht der Aufsichtsratsmitglieder 116, 2 7 8 Gebührenordnung für Aufsichtsräte - Vergütung von Aufsichtsratsmitgliedern 113,

62

Geheimnis - Verschwiegenheitspflicht 116, 2 2 6 Gelatine-Entscheidung 111, 5 4 0 , 545, 589, 611, 621 Geltendmachung von Ersatzansprüchen - Haftung der Aufsichtsratsmitglieder 116, 3 0 2 - Vertretung der Aktiengesellschaft gegenüber Vorstandsmitgliedern 112, 17, 54 Gemeinden - Einflussnahme auf die Gesellschaft 117, 9 7 Genehmigtes Kapital - Aufsichtsrat 111, 76 - Haftung der Aufsichtsratsmitglieder 116, 3 0 6 Generalhandlungsbevollmächtigter (s Handlungsbevollmächtigter) Gerichtliche Abberufung von Aufsichtsratsmitgliedern 103, 4 6 ff - Aktiengesetz 1937 103, 1 - Aktiengesetz 1965 103, 2 f - Antrag des Aufsichtsrats 103, 4 7 ff - Arbeitnehmervertreter 103, 7 7 ff - Corporate Governance 103, 7 - Entsendung von Aufsichtsratsmitgliedern 103, 6 8 ff

Sebastian M o c k

Sachregister - Ersatzmitglied 103, 81 - Freiwillige Gerichtsbarkeit 103, 72 - Geheimnisverrat 103, 65 - Gewerkschaftsmitglieder 103, 63 - historische Entwicklung 103, 1 ff - Interessenkonflikte 103, 6 3 f - Konkurrenzunternehmen 103, 59 ff - Kostenschuldner 103, 74 - persönliche Voraussetzungen 103, 65 - Rechtskraft 103, 75 f - Rechtsmittel 103, 75 f - rechtswidriger Streik 103, 65 - schwere Pflichtverletzung 103, 65 - sofortige Beschwerde 103, 76 - Universalbank 103, 6 3 - Unzumutbarkeit 103, 5 6 ff - Verfahren 103, 71 ff - Verfahrensbeteiligte 103, 72 ff - Verfahrensvorschriften 103, 72 ff - wichtiger Grund 103, 5 3 ff - Wohl der Gesellschaft 103, 5 4 f - Zuständigkeit 103, 71 Gerichtliche Bestellung von Aufsichtsratsmitgliedern 104, 1 ff - Abberufung durch das Gericht 104, 113 ff - Abwickler 104, 2 8 , 4 1 - Aktiengesetz 1937 1 0 4 , 2 ff - Aktiengesetz 1965 104, 7 - Aktionär 104, 3 3 f - Alter 104, 83 - Anforderungen an Aufsichtsratsmitglieder 104,128 - Anteilseignervertreter 104, 81 f - Antrag 104, 5 4 - Antragsberechtigte 104, 3 3 ff - Antragspflicht 104, 2 7 ff, 4 0 - Antragsrecht 104, 2 7 ff - Arbeitnehmervertreter 104, 31 - Arbeitsgerichtsänderungsgesetz 104, 7 - Aufsichtsratsausschuss 104, 65 - Aufsichtsratsmitglieder 104, 33 f - Aufsichtsratsvorsitzender 104, 65 - Auslagenersatz 1 0 4 , 1 2 3 ff - Ausschussmitglieder 104, 65 - Auswahl 104, 6 6 ff - Beendigung des Amts 1 0 4 , 1 0 6 ff, 118 f - Befristung 104, 129 - Bekanntmachung der Änderung im Aufsichtsrat 106, 7 - beschlussunfähiger Aufsichtsrat 1 0 4 , 1 5 ff - Beschwerde 104, 9 3 ff - Beschwerdefrist 104, 100 f - Bestandsgefährdung der Gesellschaft 104, 58 - Bestellung der Vorstandsmitglieder 104, 2 2

- Betriebsratsmitglied 104, 7 3 ff - Bilanzrichtliniengesetz 104, 7 - Bindung des Gerichts bei der Auswahl 104, 6 6 ff - Corporate Governance 104, 13 - dauernde Verhinderung des Aufsichtsratsmitglieds 104, 18 ff - dauerndes Stimmrechtsverbot 104, 2 3 f - Delegierte 104, 36 - Deutscher Corporate Governance Kodex 104, 6 8 , 1 2 8 ff - dringender Fall 104, 5 5 ff - Dritte 104, 39 - Eintragung der Gesellschaft 1 0 4 , 4 1 ff - entstandene Gesellschaft 104, 41 - Ergänzung des beschlussunfähigen Aufsichtsrats 104, 15 ff - Ergänzung des unvollständiges Aufsichtsrats 104, 5 0 ff - Erlöschen des Amts 1 0 4 , 1 0 6 ff - Ermessen 104, 83 ff - erster Aufsichtsrat 104, 4 7 - Europäische Aktiengesellschaft 104, 131 f - Europäisches Recht 104, 133 - Fälle 104, 2 5 f - Fortfall des Mangels 104, 106 - Frankreich 104, 134 - Freiwillige Gerichtsbarkeit 104, 89 - Frist 104, 5 3 - gerichtliches Verfahren 104, 88 ff - Gesamtbetriebsrat 104, 36 - Gesellschaft 104, 3 9 - Gesellschaftssteuerrichtlinie 104, 133 - Gewerkschaft 104, 36, 7 3 ff - GmbH 1 0 4 , 4 3 - Gründung der Aktiengesellschaft 104, 4 5 ff - Gründung der Gesellschaft 1 0 4 , 4 1 - Gruppenverhältnisse 104, 66 f - Haftung der Vorstandsmitglieder 104, 32 - historische Entwicklung 104, 1 ff - Insolvenzverfahren 104, 4 2 - Interessenkonflikte 104, 83 - Konzern 104, 85 - Konzernbetriebsrat 104, 36 - Kosten 104, 104 f - Kostentragungspflicht 1 0 4 , 1 0 5 - Krise 104, 5 8 - Mitbestimmung 104, 12, 35 ff - Mitbestimmungsgesetz 104, 7 - Nichtbesuch von Aufsichtsratssitzungen 104, 87 - Niederlegung des Amts 104, 118 - Nominierungsausschuss 104, 81 - Normzweck 104, 8 ff

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(32)

Sachregister -

Notvorstand 104, 42 Organisationsverfassung 104, 81 f Österreich 104,134 paritätisch mitbestimmte Gesellschaften 104, 61 ff - persönliche Voraussetzungen 104, 68 ff - pflichgemäßes Ermessen 104, 83 ff - Pflichten der bestellten Mitglieder 104, 120 ff - Rechte der bestellten Mitglieder 104,120 ff - Rechtsform 104, 43 - Rechtskraft 104,102 f - Rechtsmittel 104, 93 - Rechtsstellung 104,120 ff - Rechtsvergleichung 104,134 - Reform 104,14 - Satzung 104, 71 - sofortige Beschwerde 104, 93 ff - Spaltgesellschaft 104,25, 4 2 , 4 9 - Spitzenorganisationen 104, 36, 73 ff - Sprecherausschuss 104, 36 - Statusverfahren 104,44 - Stimmbindungsverträge 104, 85 - Stimmrechtsverbot 104,23 f - Tod des Aufsichtsratsmitglieds 104, 21 - Übernahmerecht 104, 58 - überwiegende entgegenstehende Belange 104, 86 f - Umwandlung 104, 45 ff, 47, 58 - unvollständiger Aufsichtsrat 104, 50 ff - US-amerikanisches Recht 104,134 - Vereinsrecht 104,11 - Verfahren 104, 88 ff - Vergütung 104, 123 ff - Vergütung von Aufsichtsratsmitgliedern 113, 10 - Verhinderung des Aufsichtsratsmitglieds 104, 18 ff - Vorgesellschaft 104,47 - Vorgesellschafter 104,41 - Vormund 104, 91 - Vorschlagsrecht 104, 73 ff - Vorsitzender des Aufsichtsrats 104, 65 - Vorstand 104, 27 ff - weitere Beschwerde 104, 93 ff - Wirksamwerden der Entscheidung 104, 91 - Zeitpunkt 104, 25 f - Zuständigkeit 104, 88 - Zustellung der Verfügung 104, 90 - Zwangsgeld 104, 27 Gesamtbetriebsrat - gerichtliche Bestellung von Aufsichtsratsmitgliedern 104, 36 - Statusverfahren 98, 28

(33)

Gesamtsprecherausschuss 98, 29 Geschäftsbriefe - Aufsichtsratsvorsitzender 107,45 Geschäftschancen - Interessenkonflikte von Aufsichtsratsmitgliedern 100,142 Geschäftsfähigkeit - Aufsichtsratsmitglieder 100, 16 ff - Bestellung der Aufsichtsratsmitglieder 100, 16 ff Geschäftsführung durch den Aufsichtsrat - Beratung (s Beratung des Vorstands durch den Aufsichtsrat) - gesetzliche Regelungen 111, 559 ff - Zustimmungsvorbehalte (s Zustimmungsvorbehalte des Aufsichtsrats) Geschäftsführungsverbot des Aufsichtsrats 111, 556 ff - Abteilungen der Gesellschaft 111, 569 ff - ADHGB 111, 563 f - Aktiengesetz 1937 111, 556, 565 - Aktiengesetz 1965 111, 556 - alleinige Oberleitung 111, 567 f - Angestellte 111, 569 ff - Aufsichtsratsbüro 111, 576 f - Ausnahmen 111, 559 ff - back-office 111, 576 - Corporate-Governance-Beauftragter 111, 573 - Deutscher Corporate Governance Kodex 111, 574 - Europäische Aktiengesellschaft 111, 556, 854 ff, 864 - Geschäftsführungsinitiative 111, 578 - Grundsatz 111, 556 ff - konsensuale Unternehmensführung 111, 579 f - Mitarbeiter des Aufsichtsrats 111, 572 f - Tagesgeschäft 111, 581 f - Trennungsprinzip 111, 563 ff - Übersetzer 111, 573 - US-amerikanisches Recht 111, 565 - Vereinbarungen zwischen Verwaltungsorganen 111, 574 ff - Weisungen 111, 557, 568 Geschäftsgeheimnisse - Interessenkonflikte von Aufsichtsratsmitgliedern 100, 143 Geschäftsordnung - Aufsichtsrat (s Geschäftsordnung des Aufsichtsrats) - Aufsichtsratsausschuss 107, 257 ff, 411 - Aufsichtsratsvorsitzender 107, 32 ff, 48 ff, 128 ff - Bestellung der Aufsichtsratsmitglieder 101, 73

Sebastian Mock

Sachregister - Deutscher Corporate Governance Kodex 107,

496 ί - Überwachungsaufgabe des Aufsichtsrats 111, 304 - Verschwiegenheitspflicht der Aufsichtsratsmitglieder 116, 2 4 4 f - Vorstand (Geschäftsordnung des Vorstands) Geschäftsordnung des Aufsichtsrats 107, 2 0 2 ff - Amtsdauer des Aufsichtsratsvorsitzenden 107, 221 - Änderung 107, 213 ff - Aufhebung 107, 213 ff - Aufsichtsratsausschuss 1 0 7 , 2 1 1 , 2 2 2 - Bedeutung 107, 2 0 2 ff - Beschlussfähigkeit 1 0 7 , 2 1 8 - Einberufung des Aufsichtsrats 1 1 0 , 1 4 - Einberufung von Sitzungen 1 0 7 , 2 2 0 - Erlass 107, 2 0 7 ff - Geltungsdauer 1 0 7 , 2 1 2 - Inhalt 107, 217 ff - Offenlegung von Interessenkonflikten 1 0 7 , 2 2 1 - Organisationsautonomie 107, 2 0 9 f - Satzung 107, 2 0 4 , 213 - Stellvertreter 107, 221 - Verstöße 107, 2 2 3 ff Geschäftsordnung des Vorstands - Überwachungsaufgabe des Aufsichtsrats 111, 168, 3 3 8 ff Geschlecht - Aufsichtsratsmitglieder 1 0 0 , 1 9 - Bestellung der Aufsichtsratsmitglieder 100, 19 Gesellschaft bürgerlichen Rechts - Bestellung der Aufsichtsratsmitglieder 101, 2 6 Gesellschaftsinteresse (s Unternehmensinteresse) Gesellschaftssteuerrichtlinie - gerichtliche Bestellung von Aufsichtsratsmitgliedern 1 0 4 , 1 3 3 Gesetzliche Rücklagen - Tantieme 1 1 3 , 1 2 0 Gewähren von Sicherheiten - Kreditgewährung an Aufsichtsratsmitglieder 115, 18 - Vergütung von Aufsichtsratsmitgliedern I I S , 18 Gewerkschaften - gerichtliche Abberufung von Aufsichtsratsmitgliedern 103, 6 3 - gerichtliche Bestellung von Aufsichtsratsmitgliedern 104, 36, 7 3 ff - Interessenkonflikte von Aufsichtsratsmitgliedern 100, 140, 159 f - Statusverfahren 98, 35 - Vergütung von Aufsichtsratsmitgliedern 113, 11

- Verschwiegenheitspflicht der Aufsichtsratsmitglieder 1 1 6 , 2 1 6 , 219 ff Gewinnbeteiligung - Vergütung von Aufsichtsratsmitgliedern 113, 38 f Gewinnrücklage - Tantieme 113, 120 Gewinnverwendung - Abschlussprüfer 111, 471 - Tantieme 113, 120 - Überwachungsaufgabe des Aufsichtsrats 111,

201 Girmes-Entscheidung 1 1 7 , 2 4 3 f Gleichheitsgrundsatz - Besetzung von Ausschüssen im mitbestimmten Aufsichtsrat 107, 2 7 7 ff - Pflichtenstellung 116, 3 0 ff - Rechte und Pflichten 107, 7 ff - Vergütung von Aufsichtsratsmitgliedern 113, 6 7 ff, 106 Globalbeschluss - Zustimmungsvorbehalt des Aufsichtsrats 111, 665 Globalwahl - Bestellung der Aufsichtsratsmitglieder 101, 4 4 ff GmbH - gerichtliche Bestellung von Aufsichtsratsmitgliedern 1 0 4 , 4 3 - Kreditgewährung an Aufsichtsratsmitglieder 115, 14 Grenzüberschreitende Fusionen - Statusverfahren 9 7 , 2 1 Großaktionär - Einflussnahme auf die Gesellschaft 117, 100 - Inkompatibilität 1 0 5 , 4 3 - Sorgfaltspflicht der Aufsichtsratsmitglieder 116, 53 Großbritannien - Abberufung von Aufsichtsratsmitglieder durch die Hauptversammlung 1 0 3 , 1 0 8 - Aufsichtsrat 111, 91, 874 - Aufsichtsratsmitglieder 100, 216 - Bestellung der Aufsichtsratsmitglieder 100, 216; 1 0 1 , 2 4 5 - Einflussnahme auf die Gesellschaft 1 1 7 , 2 7 9 - Einsichts- und Prüfungsrecht des Aufsichtsrats 111, 8 7 4 - Haftung der Aufsichtsratsmitglieder 116, 317, 342 - Inkompatibilität 100, 216 - Interessenkonflikte von Aufsichtsratsmitgliedern 100, 216 - Risikomanagement 111, 219

Stand: 1. 7. 2 0 0 6

(34)

Sachregister Sorgfaltspflicht der Aufsichtsratsmitglieder 116, 3 4 2 - Übernahmerecht 111, 7 3 1 - Überwachungsaufgabe des Aufsichtsrats 111, 874 - Unabhängigkeit von Aufsichtsratsmitgliedern 1 0 0 , 95

Haftung - Aufsichtsratsausschuss 107, 2 9 5 ff - Aufsichtsratsmitglieder (s Haftung der Aufsichtsratsmitglieder) -

Aufsichtsratssitzung 109, 8 9 f Aufwendungsersatzanspruch von Aufsichtsratsmitgliedern 113, 2 8

- Vergütung von Aufsichtsratsmitgliedern 113,

-

Beirat 9 5 , 5 0 Deutscher Corporate Governance K o d e x 1 1 6 , 332 f Einflussnahme auf die Gesellschaft (s dort) Inkompatibilität 1 0 5 , 2 9

-

166 - Verschwiegenheitspflicht der Aufsichtsratsmitglieder 116, 3 4 2 - Verträge mit Aufsichtsratsmitgliedern 114, 7 8 - vorstandsunabhängige Information des Aufsichtsrats 111, 5 0 2 , 5 3 1 , 5 3 8 - Zustimmungsvorbehalt des Aufsichtsrats 111, 874 Größe des Aufsichtsrats - Änderung 9 5 , 83 ff

-

Interessenkonflikte von Aufsichtsratsmitgliedern 1 0 0 , 1 7 3 - Nichtigkeit der Bestellung von Aufsichtsratsmitgliedern 101, 2 1 8 - Überwachungsaufgabe des Aufsichtsrats 111, 3 8 7 ff - unzulässige Einflussnahme auf die Gesellschaft (s Einflussnahme auf die Gesellschaft)

- Dreiteilbarkeitsgebot 9 5 , 61 - Corporate Governance 9 5 , 2 6 , 31 ff - gesetzliche Regelzahl 9 5 , 5 6

-

-

Haftung der Aufsichtsratsmitglieder 116, 1 ff, 2 7 9 ff

Vertretung der Aktiengesellschaft gegenüber Vorstandsmitgliedern 112, 9 8 f - Zustimmungsvorbehalt des Aufsichtsrats 111, 711 ff

Höchstzahl 9 5 , 6 2 ff Mindestmitgliederzahl 9 5 , 5 6 ff MitbestG 9 5 , 6 8 Montanmitbestimmung 9 5 , 6 9 f Satzung 9 5 , 6 0 f

- variable Zahl 9 5 , 61 Grundgesetz - Bestellung der Aufsichtsratsmitglieder 1 0 0 , 66 f - Inkompatibilität 1 0 0 , 6 6 f

-

Abschlussprüfer 1 1 1 , 4 9 2 Abwicklung der Aktiengesellschaft 116, 16 actio pro socio 116, 3 0 6 A D H G B 116, 1 ff, 2 8 9 Ad-hoc-Mitteilung 116, 311

Grundkapital - Besetzung des Aufsichtsrates 9 5 , 6 2 ff Grundsätze ordnungsgemäßer Überwachung - Aufsichtsrat 111, 13 Gründung der Aktiengesellschaft

-

Adressat 116, 12 ff Aktiengesetz 1 9 3 7 1 1 6 , 4 Aktiengesetz 1 9 6 5 116, 5 Aktionär 116, 3 0 9 ff Aktionsplan der Kommission 116, 29, 3 4 1

-

-

Amtsniederlegung 116, 2 0 ARAG/Garmenbeck-Entscheidung 116, 18 f Arbeitsteilung im Aufsichtsrat 107, 4 4 8 ff; 116, 6 4 f

-

Außenhaftung 116, 313 f Beginn der Haftung 116, 12 Beschränkung 116, 2 7 f

-

betrieblich veranlaßte Tätigkeit 116, 3 0 0 Betriebsverfassungsgesetz 1 9 5 2 116, 6 Beweislastumkehr 116, 2 8 8 ff Corporate Governance 116, 21 ff

gerichtliche Bestellung von Aufsichtsratsmitgliedern 1 0 4 , 4 1 , 4 5 ff

-

Haftung der Aufsichtsratsmitglieder 116, 16 Sorgfaltspflicht der Aufsichtsratsmitglieder 116, 1 6 , 1 4 3 - Überwachungsaufgabe des Aufsichtsrats 111, 202 f

- Verschwiegenheitspflicht der Aufsichtsratsmitglieder 1 1 6 , 1 6 Gründungshaftung (s Gründungshaftung des Vorstands und des Aufsichtsrats) Gruppen Verhältnisse -

gerichtliche Bestellung von Aufsichtsratsmitgliedern 1 0 4 , 6 6 f

Haftpflichtversicherung -

Haftung der Aufsichtsratsmitglieder 116, 315 ff

(35)

-

D&O-Versicherung 116, 315 ff deliktische Ansprüche 116, 3 0 8 Deutscher Corporate Governance K o d e x 116, 2 3 , 316, 3 3 1 - Dispositivität 116, 10 -

disqualification 116, 2 9 Dritte 116, 313 f

Sebastian M o c k

Sachregister Drohung mit der Niederlegung des Amts 116,

20 einfache Fahrlässigkeit 116, 2 7 9 Einflussnahme auf die Gesellschaft 117, 189 f Ende der Haftung 1 1 6 , 1 3 f Entsprechenserklärung 116, 332 f Europäische Aktiengesellschaft 116, 3 3 4 ff Europäisches Recht 116, 3 3 9 ff Frankreich 116, 3 4 2 Freistellung durch Dritte 116, 2 9 9 Geltendmachung von Ersatzansprüchen 116, 302 genehmigtes Kapital 116, 3 0 6 Gerichtsstand 116, 3 0 7 gesamtschuldnerische Haftung 1 1 6 , 2 8 6 f Gesellschaftsgläubiger 1 1 6 , 2 9 2 ff Großbritannien 116, 317, 3 4 2 Gründung der Aktiengesellschaft 1 1 6 , 1 6 Haftpflichtversicherung 116, 315 ff Haftung der Gesellschaft 116, 3 2 0 Haftung Dritter 116, 321 ff Haftungsausschluss 116, 2 9 5 f Haftungsbeschränkung 116, 2 7 f historische Entwicklung 1 1 6 , 1 ff indemnification 116, 2 9 9 ff Innenhaftung 116, 8 f, 11, 34 ff, 3 0 2 , 3 0 4 ff, 308 Insolvenzantragspflicht 116, 313 Insolvenzverfahren 1 1 6 , 1 6 internationales Privatrecht 116, 338 Kapitalanleger-Musterverfahrensgesetz 116,

26 Kapitalmarktinformationshaftungsgesetz 116, 2 6 , 314 Kausalität 116, 2 8 3 Klagezulassungsverfahren 1 1 6 , 2 4 f, 3 0 5 konkurrierende Ansprüche 116, 3 0 8 Kontrollverschulden 116, 2 8 0 Konzern 116, 16 Konzernrechtsrichtlinie 116, 3 4 0 objektiver Verschuldensmaßstab 1 1 6 , 2 8 5 Österreich 116, 3 4 2 Pflichtverletzung (s Sorgfaltspflicht der Aufsichtsratsmitglieder), (s Treuepflicht der Aufsichtsratsmitglieder), (s Unternehmerisches Ermessen), (s Verschwiegenheitspflicht der Aufsichtsratsmitglieder) pflichtwidriges Verhalten 116, 281 positive Stimmpflicht 116, 323 prozessuale Durchsetzung 116, 3 0 4 ff Rechtsrat 116, 99 Rechtstatsachen 116, 21 f Rechtsvergleichung 116, 3 4 2 f Reform 116, 2 4 ff

-

Rückgriff 116, 2 8 6 f Satzungsstrenge 1 1 6 , 1 0 Schaden 116, 2 8 2 Schadensberechnung 116, 319 Schutzgesetz 116, 312 Schweiz 116, 3 4 2 Sonderprüfer 116, 3 0 5 Spezialkenntnisse 116, 2 8 5 Strukturrichtlinie 116, 3 3 9 TransPuG 116, 6 überstimmtes Aufsichtsratsmitglied 116, 17 ff - Überwachungsverschulden 116, 2 9 4 - UMAG 116, 2 4 f, 3 0 5 - US-amerikanisches Recht 116, 289, 3 4 3 - Vergleich 1 1 6 , 2 9 8 - Verjährung 116, 3 0 3 - Verschulden 116, 2 8 4 - Verschuldensmaßstab 116, 2 8 4 f - Verzicht 1 1 6 , 2 9 8 - vorsätzliche sittenwidrige Schädigung 116, 311 - Zeitmangel 1 1 6 , 1 1 5 Haftung der Vorstandsmitglieder - Bekanntmachung der Änderung im Aufsichtsrat 106, 2 4 - Bekanntmachung durch den Vorstand im Statusverfahren 97, 5 3 f - Einflussnahme auf die Gesellschaft 117, 189 f - gerichtliche Bestellung von Aufsichtsratsmitgliedern 104, 32 - Sorgfaltspflicht der Aufsichtsratsmitglieder 116,158 Handlungsbevollmächtigter - Einflussnahme auf die Gesellschaft 1 1 7 , 1 1 0 - Inkompatibilität 105, 18, 32 ff, 4 8 Hauptversammlung - Abberufung (s gerichtliche Abberufung von Aufsichtsratsmitgliedern) - Abberufung entsandter Aufsichtsratsmitglieder 1 0 3 , 4 0 ff - Abberufung von Aufsichtsratsmitglieder (s Abberufung von Aufsichtsratsmitglieder durch die Hauptversammlung) - Amtszeit von Aufsichtsratsmitgliedern 102, 18 ff - Aufsichtsrat 111, 31 ff, 78 - Bericht des Aufsichtsrats 111, 193, 843 f - Bestellung der Aufsichtsratsmitglieder 101, 18 f - Einberufung durch den Aufsichtsrat 111, 5 3 9 ff - Übernahmerecht 111, 738 f

Stand: 1. 7. 2 0 0 6

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Sachregister - Überwachungsaufgabe des Aufsichtsrats 111, 260 f - Vergütung von Aufsichtsratsmitgliedern 113, 87 ff - Verschwiegenheitspflicht der Aufsichtsratsmitglieder 116, 2 5 6 - Zustimmungsvorbehalt des Aufsichtsrats 111, 718 ff Hauptversammlungsbeschluss - Abberufung von Aufsichtsratsmitglieder durch die Hauptversammlung 1 0 3 , 1 1 - Einflussnahme auf die Gesellschaft 117, 198 f - Unternehmerisches Ermessen 116, 94 - Verträge mit Aufsichtsratsmitgliedern 114, 54 Hauptversammlungsleiter - Aufsichtsratsvorsitzender 1 0 7 , 1 4 5 f Haustarife - Zustimmungsvorbehalt des Aufsichtsrats 111, 656 Herrschende Gesellschaft - Kreditgewährung an Aufsichtsratsmitglieder 115,15 Hertie-Entscheidung - Aufsichtsrat 111, 4 2 4 ff - Beschlussfassung des Aufsichtsrats 1 1 1 , 4 2 4 ff High Level Group of Company Law Experts - Aufsichtsrat 95, 27 - Aufsichtsratsausschuss 107, 287, 299, 5 0 5 - Besetzung des Aufsichtsrates 9 5 , 1 2 3 - Bestellung der Aufsichtsratsmitglieder 101, 244 - Unabhängigkeit von Aufsichtsratsmitgliedern 100, 87 ff - Vergütungsausschüsse 107, 333 Hilfsgeschäfte - Vertretung der Aktiengesellschaft gegenüber Vorstandsmitgliedern 112, 60 ff Hilfskräfte - Aufsichtsrat 111, 748 - Aufsichtsratssitzung 109, 4 5 - Aufwendungsersatzanspruch von Aufsichtsratsmitgliedern 113, 23 Hindsight bias - Sorgfaltspflicht der Aufsichtsratsmitglieder 116, 69 Hinterbliebenen Versorgung - Vergütung von Aufsichtsratsmitgliedern 113, 34 Holzmüller-Rechtsprechung - Zustimmungsvorbehalt des Aufsichtsrats 111, 619 Honorar - Abschlussprüfer 111, 4 7 0

(37)

IAS/IFRS - Aufwendungsersatzanspruch von Aufsichtsratsmitgliedern 113, 2 0 - Bilanzierung 111, 195 - IFRS 111, 195 - Überwachungsaufgabe des Aufsichtsrats 111, 195, 378 - Umstellung 111, 195 - US-GAAO 111, 195 - Vergütung von Aufsichtsratsmitgliedern 113, 140 Illegality - Unternehmerisches Ermessen 116, 95 Indemnification - Haftung der Aufsichtsratsmitglieder 116, 2 9 9 ff Information des Aufsichtsrats - Abberufung von Vorstandsmitgliedern 111, 346 - Abhängigkeitsbericht 111, 382, 4 3 9 ff - Abschlussprüfer 111, 4 3 9 ff - Aktionäre 111, 538 - Angestellte 111, 5 0 2 ff - auf Anforderung 111, 172 f, 175, 511 - Aufsichtsratsassistent 111, 5 3 0 - Aufsichtsratsvorsitzender 107, 83, 4 5 9 ff; 111, 528, 824 f - Ausschuss 107, 4 3 3 ff - Berichtspflichten des Aufsichtsrats 111, 191, 8 4 3 f, 1 1 6 , 2 6 2 - Berichtspflichten von Ausschüssen 107, 4 3 5 ff - Berichtspflichten des Vorstands 1 1 1 , 1 6 2 ff, 174 f - Combined Code 111, 5 0 2 - company secretary 111, 531 - Deutscher Corporate Governance Kodex 111, 812 ff - Durchsetzung von Informationsrechte 111, 351 - Einsichts- und Prüfungsrecht (s Einsichtsund Prüfungsrecht des Aufsichtsrats) - Empfänger der Berichte 1 1 1 , 1 8 7 - Grenzen 1 1 1 , 1 8 8 f - Haftung 116, 80 - Hauptversammlung 111, 191, 843 f, 116,

262

-

Informationsintervalle 111, 179 Informationsordnung (s dort) Jahresabschluss 111,191 ff, 4 3 9 ff Krise 111, 318 ff Prüfungsausschuss 107, 318,111, 523 ff Sachverständiger 111, 423, 537 Sorgfaltspflicht 116, 80 Vorstandsberichte 1 1 1 , 1 6 2 ff, 171, 174 f

Sebastian M o c k

Sachregister - vorstandsunabhängige Information (s vorstandsunabhängige Information des Aufsichtsrats) - Zustimmungsvorbehalte des Aufsichtsrats 111, 586 ff Informationsordnung 111,182 ff, 399 f - Angestellte 111, 182, 186 - Ausschüsse als Empfänger 111, 185, 526 - Berichte 111, 185 - Deutscher Corporate Governance Kodex 111, 818 f - interne Revision 111,185 - Prüfungsausschuss 111, 526 - Risikomanagement 111, 184 - Vorstand 111, 182 ff - Zustimmung des Vorstands 111,182 Initiativrechte des Aufsichtsrats 111, 68, 84 ff Inkassobeauftragter - Verträge mit Aufsichtsratsmitgliedern 114, 10 Inkompatibilität 100, 64 ff; 1 0 5 , 1 ff - Abschlussprüfer 100, 71; 105, 20 - Abwickler 105, 47 - ADHGB 1 0 5 , 2 - Aktiengesetz 1937 105, 2 f - Aktiengesetz 1965 105, 4 - Aktionsplan der Kommission 100,213 f; 105, 80 f - Amtsniederlegung 105, 39 - Anfechtungsklage 105, 25 - Angestellte 105, 33, 41 ff - Anstellungsvertrag 105, 39 f - Arbeitnehmervertreter 105, 35 ff - Architekt 105, 46 - Arzt 105, 46 - Aufsichtsratsamt 1 0 5 , 1 9 ff - Ausnahmen 1 0 5 , 4 8 ff - Beamte 100, 68 - Behinderung eines Vorstandsmitglieds 105,51f - Beirat 105, 47 - Berater 1 0 5 , 4 6 - Beschlussunfähigkeit des Aufsichtsrats 105, 55 - Bestellung eines Stellvertreters 105, 56 ff - Bundespräsident 100, 66 - Corporate Governance 105, 15 ff - Deutscher Corporate Governance Kodex 100, 72, 181; 105, 74 ff - ehemalige Vorstandsmitglieder 100,73; 105, 19 f - Europäische Aktiengesellschaft 100,199 ff; 105, 76 ff - Europäisches Recht 100, 209 ff; 105, 79 ff - faktisches Organmitglied 105, 29 - Familiengesellschaften 105, 23 - Fehlen eines Vorstandsmitglieds 105, 50

-

Frankreich 100,215 f; 105, 82 Freiberufler 105, 33, 46 Generalhandlungsbevollmächtigter 105, 32 ff gesetzliches Verbot 105, 39 Großaktionär 1 0 5 , 4 3 Großbritannien 100, 216 Grundgesetz 100, 66 f Haftung 100, 85,105, 29 Haftung bei Tätigkeit für Konkurrenzunternehmen 100, 85 Handungsbevollmächtigter 105, 18, 32, 48 historische Entwicklung 1 0 5 , 1 ff Interessenkonflikte 100, 78 ff internationales Recht 100, 208 Investmentberater 105, 46 Kapitalanlagegesellschaft 100, 70 kartellrechtliche Lösung 100, 75 konkludente Niederlegung 105, 22 Konkurrenzunternehmen 100, 73 ff, 181 KonTraG 100, 74 ff Konzern 105, 27 Landesverfassungen 100, 67 Mitbestimmung 105, 13 f Mitbestimmungsgesetz 1976 105, 35 ff Mitteilungspflicht für Konkurrenzmandate 100, 84 Muttergesellschaft 105, 27 Nichtigkeitsklage 105, 25 Notare 100, 71 öffentliches Recht 100, 66 ff Österreich 1 0 0 , 2 6 , 42, 82, 215 Personalberater 105, 46 Prioritätsprinzip 105, 18, 38 ff Prokurist 105, 18, 30 f, 48 Rechtsanwälte 100, 73 Rechtsberater 105, 46 Rechtsfolgen 105, 23 ff, 38 ff Rechtsvergleichung 100, 215 ff; 105, 82 Reformdiskussion 100, 74 ff Richter 100, 73 Schadenersatzpflicht 105, 29 Schutz des Rechtsverkehrs 105, 28 f Schweiz 100,215 spezielle Inkompatibilität 100, 79 ff Stellvertreter eines Stellvertreters 105, 53 f Stellvertreter von Vorstandsmitgliedern 105, 48 f Steuerberater 100, 71 Streik 100, 73 Strukturrichtlinie 100, 209 ff; 105, 79 Stufenverhältnis 105, 18 Testamentsvollstrecker 100, 73 Tochtergesellschaft 105, 27 Überkreuzverflechtung 105, 25

Stand: 1. 7. 2 0 0 6

(38)

Sachregister -

Übernahmen 100, 73 ungeschriebene Inkompatibilität 100, 78 US-amerikanisches Recht 100, 217 Verstoß 105, 38 ff Vertrauensarzt 1 0 5 , 4 6 Vertretung eines Vorstandsmitglieds 105, 4 8 ff - Vertretungsmacht 105, 2 9 - Voraussetzungen 105, 23 ff - Vorstandsamt 105, 19 ff - Vorstandsstellvertreter 105, 48 f - Wirtschaftsberater 1 0 5 , 4 6 - Zulieferer 100, 73 Insichgeschäft - Beschlussfassung des Aufsichtsrats 108, 54 - Treuepflichten der Aufsichtsratsmitglieder 116,183 - Vertretung der Aktiengesellschaft gegenüber Vorstandsmitgliedern 112, 9 Insiderhandelsverbot - Aufsichtsratsausschusssitzungen 109, 6 0 - Aufsichtsratsmitglieder 1 1 6 , 1 8 3 - Bestellung der Aufsichtsratsmitglieder 101, 37 - Haftung 116, 183 - Insider 1 1 6 , 1 8 3 - Insiderinformation 1 1 6 , 1 8 3 - Interessenkonflikte von Aufsichtsratsmitgliedern 1 0 0 , 1 4 4 - Primärinsider 116, 183 Insiderinformation - Arbeitnehmervertreter 116, 2 0 9 - Aufschub der Veröffentlichung 111, 199 - Streik 116, 2 0 9 - Treuepflicht 1 1 6 , 1 8 3 - Verbot der Nutzung 116, 183, 2 0 9 Insolvenzantragspflicht - Haftung der Aufsichtsratsmitglieder 116, 313 - Krise (s dort) - Überwachungsaufgabe des Aufsichtsrats 111, 302 - unternehmerisches Ermessen 1 1 6 , 1 0 0 Insolvenzantragstellung - Einflussnahme auf die Gesellschaft 117,159 - Überwachungsaufgabe des Aufsichtsrats 111, 302 - unternehmerisches Ermessen des Aufsichtsrats 1 1 6 , 1 0 8 - Zustimmungsvorbehalt des Aufsichtsrats 111, 645 Insolvenzreife - Insolvenzgründe 116, 82 - Sorgfaltspflicht der Aufsichtsratsmitglieder 116, 142 - Interessen 111, 152

(39)

Insolvenzverfahren - Amtszeit von Aufsichtsratsmitgliedern 102, 36 - Einflussnahme auf die Gesellschaft 117, 186 - gerichtliche Bestellung von Aufsichtsratsmitgliedern 104, 42 - Haftung der Aufsichtsratsmitglieder 1 1 6 , 1 6 - Sorgfaltspflicht der Aufsichtsratsmitglieder

116,16

- Vergütung von Aufsichtsratsmitgliedern 113, 73 - Verschwiegenheitspflicht der Aufsichtsratsmitglieder 116, 16 Interessenkonflikte von Aufsichtsratsmitglieder 1 0 0 , 1 3 1 ff - Abberufung 1 0 0 , 1 7 2 - Aktionärsinteressen 1 0 0 , 1 3 6 - Aktionsplan der Kommission 100, 213 f - Amtsniederlegung 1 0 0 , 1 7 1 ; 103, 96 - Antrag auf Abberufung aus wichtigem Grund 100, 172; 103, 59 ff - Arbeitnehmervertreter 100, 138 ff, 159 f - Arbeitnehmerinteressen 100, 138 ff - Aufsichtsratssitzung 1 0 9 , 1 7 ff - . Ausschluss von der Beratung 100, 169 f - Bankenvertreter 100, 161 - Beratungsverträge 1 0 0 , 1 4 7 ff - Beschlussfassung des Aufsichtsrats 108, 5 8 ff - chínese walls 100, 174 ff - corporate opportunity 1 0 0 , 1 4 2 - Deutscher Corporate Governance Kodex 1 0 0 , 1 7 9 ff, 195 ff - eigene Interessen 1 0 0 , 1 3 4 ff - Eigengeschäfte 1 0 0 , 1 4 6 - Entsendung von Aufsichtsratsmitgliedern 100, 157 f - Europäische Aktiengesellschaft 1 0 0 , 1 9 9 ff - Europäisches Recht 100, 2 0 9 ff - Frankreich 100, 215 f - gerichtliche Abberufung von Aufsichtsratsmitgliedern 103, 63 f - gerichtliche Bestellung von Aufsichtsratsmitgliedern 1 0 4 , 8 3 - Geschäftschancen 100, 142 - Geschäftsgeheimnissen 100, 143 - Gewerkschaftsvertreter 1 0 0 , 1 4 0 , 159 f - Großbritannien 100, 216 - Haftung 1 0 0 , 1 7 3 - Inkompatibilität (s dort) - Insiderhandelsverbot 100, 144 - internationales Recht 100, 2 0 8 - Konkurrenzunternehmen 100, 154 f - Konzern 114, 38 ff; 115, 23 - Kreditvergabe 1 0 0 , 1 4 7 ff, 152 f - nahe stehende Personen 1 0 0 , 1 5 2 f

Sebastian M o c k

Sachregister -

Offenlegung 100, 164 f öffentliche Hand 1 0 0 , 1 6 2 Österreich 100, 215 Pflichtenkollision 100, 133 Prävention 100, 174 ff Provisionen 100, 145 Rechtsfolgen 100, 163 ff Rechtsvergleichung 100, 215 ff Schmiergelder 1 0 0 , 1 4 5 Schweiz 100, 215 Stimmenthaltung 1 0 0 , 1 6 6 ff Stimmverbot 1 0 0 , 1 6 6 ff; 108, 58 ff Streik 1 0 0 , 1 3 9 Strukturrichtlinie 100, 2 0 9 ff Treuepflichten der Aufsichtsratsmitglieder 116, 199 ff - übermäßige Vergütung 100, 150 f - Übernahme 1 0 0 , 1 6 1 , 1 7 4 ff - Unabhängigkeit (s Unabhängigkeit von Aufsichtsratsmitgliedern) - US-amerikanisches Recht 1 0 0 , 2 1 7 - Vergütung 100, 150 f - vertragliche Beziehungen zur Gesellschaft 1 0 0 , 1 4 6 ff - Vorzugspreise 100, 145 - Wettbewerb mit der Gesellschaft 100, 141 International anerkannte Rechnungslegungsgrundsätze (s IAS/IFRS) Internationales Gesellschaftsrecht - Aufsichtsratsmitglieder 100, 2 0 8 - Bildung eines Aufsichtsrats 9 5 , 1 2 0 - Besetzung des Aufsichtsrates 9 5 , 1 2 0 - Bestellung der Aufsichtsratsmitglieder 100,

208 - Gründungsstatut 95, 120 - Haftung der Aufsichtsratsmitglieder 116, 338 - Inkompatibilität 1 0 0 , 2 0 8 - Interessenkonflikte von Aufsichtsratsmitgliedern 100, 2 0 8 - kapitalmarktrechtliche Überlagerung 95, 121 - Sorgfaltspflicht der Aufsichtsratsmitglieder 116, 338 - Verschwiegenheitspflicht der Aufsichtsratsmitglieder 116, 338 Interne Revision - Anbindung an den Aufsichtsrat 111, 5 2 0 f, 524 - Anbindung an den Vorstand 111, 519 ff, 524 - Ausgestaltung 1 1 1 , 2 1 0 ff - Bestellung des Leiters 111, 6 3 4

-

Dokumentation 111, 215 Haftung 1 1 6 , 1 3 3 , 1 5 1 Informationsordnung 1 1 1 , 1 8 5 f personelle Ausstattung 111, 5 2 4 Prüfungsaufträge des Aufsichtsrats 111, 521 Prüfungsplan 111, 6 3 4 Prüfungsausschuss 111, 5 2 3 ff Sarbanes Oxley Act 111, 210 f, 217 Schweiz 111, 214 Teilnahme an Sitzungen 111, 521 Verwaltungsrat 111, 214 Unabhängigkeit vom Vorstand 111, 519, 5 2 4 Überwachungsaufgabe des Aufsichtsrats 111, 177 f - vorstandsunabhängige Information des Aufsichtsrats 111, 519 ff - Zustimmungsvorbehalt des Aufsichtsrats 111, 634 Internes Kontrollsystem - Combined Code 107, 309, 111, 502 - Controlling (s dort) - Interne Revision (s dort) - Kreditinstitute 1 1 1 , 2 1 1 - Österreich 1 1 1 , 2 1 0 - Risikofrüherkennung 111, 210, 216 - Sarbanes-Oxley-Act 111, 210 f, 217 - Überwachungsaufgabe des Aufsichtsrats 111, 210 ff Internetseite - Bekanntmachung der Änderung im Aufsichtsrat 106, 2 7 - Deutscher Corporate Governance Kodex 106, 2 6 f Interorgan klagen - Überwachungsaufgabe des Aufsichtsrats 111, 351 Invaliditätsversorgung - Vergütung von Aufsichtsratsmitgliedern 113, 34 Investitionsausschuss - Aufsichtsratsausschuss 107, 2 3 6 Investitionspläne - Überwachungsaufgabe 111, 2 0 4 ff - Zustimmungsvorbehalt des Aufsichtsrats 111, 652 Investmentberater - Beratervertrag 1 1 4 , 1 0 - Inkompatibilität 1 0 5 , 4 6 - Übernahme 111, 7 3 0 Investor relation - Aufsichtsrat als Innenorgan 107, 67,119, 4 6 8 ; 111, 2 4 5 - Überwachungsaufgabe des Aufsichtsrats 111, 245

Stand: 1. 7. 2 0 0 6

(40)

Sachregister - vorstandsunabhängige Information des Aufsichtsrats 111, 538 Italien - Besetzung des Aufsichtsrates 95, 124 - Übernahmerecht 111, 731 Jahresabschluss - Ad-hoc-Publizität 111, 199 - Änderungen 1 1 1 , 1 9 8 - Aufsichtsratsphase 111, 197 ff - Aufsichtsratsmitglieder 1 1 1 , 1 4 8 - Bekanntmachung der Änderung im Aufsichtsrat 106, 4, 19 - Bericht gegenüber der Hauptversammlung 111,191 - Billigung 111, 197 - Delegation auf Ausschuss 111, 2 0 0 - Feststellung 111, 197 - Information des Aufsichtsrats 111, 196, 4 3 9 ff - internationale Rechnungslegung (s dort) - Konzern 111, 197, 377 ff - Kreditgewährung an Aufsichtsratsmitglieder 115, 29 - persönlicher Berater 111, 749 ff - Prüfperiode des Aufsichtsrats 1 1 1 , 1 9 7 ff - Prüfungsumfang 111, 192 ff - Überwachungsaufgabe des Aufsichtsrats 111, 191 ff - Zustimmungsvorbehalt des Aufsichtsrats 111, 645 Judicial self restraint - Sorgfaltspflicht der Aufsichtsratsmitglieder 116, 69 Juristische Person - Aufsichtsratsmitglieder 1 0 0 , 1 6 - Bestellung zum Aufsichtsratsmitglied 1 0 0 , 1 6 - Einflussnahme auf die Gesellschaft 117, 97 Juristische Person des öffentlichen Rechts 117, 97 Kapitalanlagegesellschaft - Aufsichtsratsmitglieder 100, 70 - Bekanntmachung der Änderung im Aufsichtsrat 1 0 6 , 4 - Bestellung der Aufsichtsratsmitglieder 100, 70 - Inkompatibilität 100, 70 Kapitalanleger-Musterverfahrensgesetz - Haftung der Aufsichtsratsmitglieder 116, 26 - Sorgfaltspflicht der Aufsichtsratsmitglieder 116, 26 - Verschwiegenheitspflicht der Aufsichtsratsmitglieder 1 1 6 , 2 6

(41)

Kapitalerhöhung - Besetzung des Aufsichtsrates 95, 99 - Einflussnahme auf die Gesellschaft 117, 140 - Sorgfaltspflicht der Aufsichtsratsmitglieder 116,169 - Überwachungsaufgabe des Aufsichtsrats 111,

202

- Verschwiegenheitspflicht der Aufsichtsratsmitglieder 116, 2 4 8 - Vertretung der Aktiengesellschaft gegenüber Vorstandsmitgliedern 112, 56 Kapitalherabsetzung - Aufsichtsratsvorsitzender 107, 86 f - Besetzung des Aufsichtsrates 95, 100 - Überwachungsaufgabe des Aufsichtsrats 111,

202

- Vertretung der Aktiengesellschaft gegenüber Vorstandsmitgliedern 112, 56 Kapitalmarktinformationshaftungsgesetz - Haftung der Aufsichtsratsmitglieder 1 1 6 , 2 6 , 314 - Sorgfaltspflicht der Aufsichtsratsmitglieder

116, 26 - Verschwiegenheitspflicht der Aufsichtsratsmitglieder 1 1 6 , 2 6 , 2 6 3 Kapitalmaßnahmen - Aufsichtsrat 111, 76 - Aufsichtsratsvorsitzender 107, 86 f, 117 - Überwachungsaufgabe des Aufsichtsrats 111,

202

Kapitalrichtlinie - Bestellung der Aufsichtsratsmitglieder 101, 243 Kartellrecht - Überwachungsaufgabe des Aufsichtsrats 111, 302 Key managers - vorstandsunabhängige Information des Aufsichtsrats 111, 502 Klagezulassungsverfahren - Einflussnahme auf die Gesellschaft 117, 170 - Haftung der Aufsichtsratsmitglieder 116, 2 4 f, 3 0 5 - Sorgfaltspflicht der Aufsichtsratsmitglieder 116, 2 4 f - Verschwiegenheitspflicht der Aufsichtsratsmitglieder 116, 24 f Kleine Kapitalgesellschaften - Abschlussprüfer 111, 4 4 3 Kleinkredite - Kreditgewährung an Aufsichtsratsmitglieder 115, 11, 24

Sebastian M o c k

Sachregister Klöckner-Entscheidung - Zustimmungsvorbehalt des Aufsichtsrats 111, 603 Kommanditgesellschaft auf Aktien - Entsendung von Aufsichtsratsmitgliedern 101, 105 - Kreditgewährung an Aufsichtsratsmitglieder 115, 14 - Statusverfahren 97, 5 Kommunale Eigengesellschaften - Aufsichtsratssitzung 109, 12, 43 - öffentliche Hand (s dort) - Vergütung von Aufsichtsratsmitgliedern 113, 14 - Verschwiegenheitspflicht 116, 278 Kompetenz - Aufsichtsratsmitglieder 100, 19 - Bestellung der Aufsichtsratsmitglieder 100, 19 Konkurrenzunternehmen 100, 73 ff - Deutscher Corporate Governance Kodex 100, 181 - gerichtliche Abberufung von Aufsichtsratsmitgliedern 103, 59 ff - Inkompatibilität 100, 73 ff - Interessenkonflikte von Aufsichtsratsmitgliedern 100, 154 f - Sorgfaltspflicht der Aufsichtsratsmitglieder 116, 125 - Treuepflichten der Aufsichtsratsmitglieder 116,193, 202 ff Konsortialverträge - Bestellung der Aufsichtsratsmitglieder 101, 26 Konsumgenossenschaften - Vergütung von Aufsichtsratsmitgliedern 113, 14 Kontenbereitstellung - Kreditgewährung an Aufsichtsratsmitglieder 115, 19 - Vergütung von Aufsichtsratsmitgliedern 115, 19 Kontinuitätsgrundsatz - Mitbestimmung 96, 54 KonTraG - Abberufung von Aufsichtsratsmitglieder durch die Hauptversammlung 103,2 - Abschlussprüfer 111, 442, 444 ff, 467 - Anzahl Aufsichtsratsmandate 100, 4 f, 32, 45 ff - Aufsichtsrat 95,15; 111, 10, 59 - Aufsichtsratsausschuss 107, 230 - Aufsichtsratsmitglieder 100,4 ff, 74 ff; 111, 130 - Aufsichtsratssitzung 110, 59

- Bestellung der Aufsichtsratsmitglieder 100, 4 ff, 74 ff - Inkompatibilität 100, 74 ff - Risikomanagement 111, 220 - Überwachungsaufgabe des Aufsichtsrats 111, 153, 182 - Vergütung von Aufsichtsratsmitgliedern 113, 40 - Verträge mit Aufsichtsratsmitgliedern 114, 3 - Vertretung der Aktiengesellschaft gegenüber Vorstandsmitgliedern 112, 57 Konvergenz - Aufsichtsrats- und board-System 111, 91 ff Konzern - Beirat 95, 54 f - Bekanntmachung durch den Vorstand im Statusverfahren 97, 45 ff - Beratervertrag 114, 38 ff - Einsichts- und Prüfungsrecht des Aufsichtsrats 111,435 ff - gerichtliche Bestellung von Aufsichtsratsmitgliedern 104, 85 - Haftung der Aufsichtsratsmitglieder 116, 16 - Inkompatibilität 105, 27 - Kreditgewährung an Aufsichtsratsmitglieder 115,14 - Mitbestimmung 96, 21, 35 - Personalkompetenz 112, 66 ff - Pflichtenkollision 116,166, 172, 231, 273 ff, 308 - Risikomanagement 111, 231 - Sorgfaltspflicht der Aufsichtsratsmitglieder 116,16, 172 - Statusverfahren 98, 30 f - Überwachungsaufgabe des Aufsichtsrats 111, 158, 369 ff - Vergütung der Arbeitnehmer 113,129 - Vergütung von Aufsichtsratsmitgliedern 113, 69 - Verschwiegenheitspflicht der Aufsichtsratsmitglieder 116, 16, 231, 273 ff - Verträge mit Aufsichtsratsmitgliedern 114, 38 ff - Vorstands-Doppelmandate 100, 55 ff - vorstandsunabhängige Information des Aufsichtsrats 111, 529 - Zustimmungsvorbehalt des Aufsichtsrats 111, 685 ff Konzernabschluss - Abschlussprüfer 111, 501 - Aufsichtsrat 111, 75 - Aufsichtsratsmitglieder 111,148 - Deutscher Corporate Governance Kodex 111, 780

Stand: 1. 7. 2006

(42)

Sachregister - Überwachungsaufgabe des Aufsichtsrats 111, 191 ff Konzernabschlussprüfer 111, 377 ff - Verschwiegenheitspflicht der Aufsichtsratsmitglieder 116, 247 Konzernaufsichtsrat 95, 55 Konzernbetriebsrat - gerichtliche Bestellung von Aufsichtsratsmitgliedern 104, 36 Konzernbilanzrichtlinie - Bestellung der Aufsichtsratsmitglieder 101, 243 Konzerninteresse - Überwachungsaufgabe des Aufsichtsrats 111, 371 Konzernrecht - Bestellung der Aufsichtsratsmitglieder 101, 37 - Einflussnahme auf die Gesellschaft 117, 259 ff Konzernrechtsrichtlinie - Bestellung der Aufsichtsratsmitglieder 101, 243 - Haftung der Aufsichtsratsmitglieder 116, 340 - Sorgfaltspflicht der Aufsichtsratsmitglieder 116, 340 - Verschwiegenheitspflicht der Aufsichtsratsmitglieder 116, 340 Konzernweite Zustimmungsvorbehalte - Zustimmungsvorbehalt des Aufsichtsrats 111, 685 f Konzessionssystem - Aufsichtsrat 9 5 , 1 ff Koordinierungsbeirat 95, 40 Körperschaft - Aufsichtsratsmitglieder 100,16 - Bestellung der Aufsichtsratsmitglieder 100, 16 Körperschaftsteuer - Vergütung von Aufsichtsratsmitgliedern 113, 131 f Kraftstoffkontingente 113, 32 Kreditausschuss - Aufsichtsratsausschuss 107,236 - Überwachungsaufgabe des Aufsichtsrats 111, 181 Kreditgeber - Einflussnahme auf die Gesellschaft 117,100 - Interessenkonflikte von Aufsichtsratsmitgliedern 100,147 ff, 152 f - Kreditgewährung an Aufsichtsratsmitglieder 115,13 ff, 36 - Risikomanagement 111, 225 Kreditgewährung an Aufsichtsratsmitglieder 115, 1 ff

(43)

-

Aktiengesetz 1937 115,1 Anhang 115, 29 Anzahlungen 115,18 Aufsichtsratssitzung 109, 19 Ausleihungen 115, 19 Ausnahmen 115, 20 ff Bankeinlagen 115, 19 betroffene Aufsichtsratsmitglieder 115, 9 ff Bilanzrichtlinie 115, 43 Börsenzulassungsprospekt 115, 30 Bürgschaften 115,18 Corporate Governance 115, 8 Darlehen 115,18 Deutscher Corporate Governance Kodex 111, 810; 115, 37 ff Dispositivität 115, 4 f Dritte 115,16 Ehegatten 115, 16 Einwilligung 115, 25 ff Entsendung von Aufsichtsratsmitgliedern 115,10 Europäische Aktiengesellschaft 115, 41 f Europäisches Recht 115, 43 faktische Aufsichtsratsmitglieder 115, 10 fehlerhaft bestellte Aufsichtsratsmitglieder 115,10 Finanzdienstleistungsinstitute 115, 36 Finanzierungskredite 115, 21 Frankreich 115, 44 Garantien 115, 18 Genehmigung 115, 25 ff Gewähren von Sicherheiten 115,18 GmbH 115,14 herrschende Gesellschaft 115, 15 historische Entwicklung 115, 1 Jahresabschluss 115, 29 juristische Person 115, 17 Kleinkredite 115,11, 24 Kommanditgesellschaft auf Aktien 115, 14 Kontenbereitstellung 115, 19 Konzern 115, 14 Kredite 115, 18 f Kreditgeber 115, 13 ff Kreditgewährung an Vorstandsmitglieder 115, 6 f Kreditinstitute 115, 36 Lebenspartner 115, 16 Lieferantenkredit 115, 21 Minderjähriger 115, 16 Mitbestimmung 115, 10 f mittelbare Stellvertreter 115, 16 Nichtigkeit 115, 32 Organkredite 115, 36 Österreich 115, 44

Sebastian Mock

Sachregister -

Personenhandelsgesellschaften US, 17 Personenkreis 115, 9 ff Publizität 115, 29 f Rechtsvergleichung 115, 44 Rückgewähranspruch 115, 31 ff Sarbanes-Oxley-Act 115,44 Satzungsstrenge 115, 4 f Schadenersatzansprüche 115, 35 Schuldbeitritte 115, 18 Sicherheiten 115,18 Software 115, 22 Stimmverbot 115, 27 Strohmänner 115, 16 Stundungen 115,18 unregelmäßige Verwahrung 115, 19 US-amerikanisches Recht 115, 44 Verbotsgesetz 115, 32 verbundene Unternehmen 115,23 Vertretung der Aktiengesellschaft gegenüber Vorstandsmitgliedern 112,118 - Vertretung durch den Vorstand 115, 28 - Verwandte 115,16 - vorherige Zustimmung 115,25 ff - Vorschüsse 115, 18 - Warenkredite 115,12, 20 ff - Zeitpunkt 115, 9 Kreditgewährung an Vorstandsmitglieder - Kreditgewährung an Aufsichtsratsmitglieder 115, 6 f Kreditwesengesetz - Überwachungsaufgabe des Aufsichtsrats 111, 302 - Verschwiegenheitspflicht der Aufsichtsratsmitglieder 116, 264 Krise - abgestufte Überwachungspflicht 111, 315 - Aufsichtsratssitzung 110, 67 - gerichtliche Bestellung von Aufsichtsratsmitgliedern 104, 58 - Intensität der Überwachung 111, 310 ff - Notbestellung 104, 58 - Sorgfaltspflicht der Aufsichtsratsmitglieder 116,141f - Überwachungsaufgabe des Aufsichtsrats 111, 188 - Vergütung 113, 59 - Verträge mit Aufsichtsratsmitgliedern 114, 27 Kurspflege - Einflussnahme auf die Gesellschaft 117,140 Kursverlust 117, 185 Lagebericht - Risikomanagement 111, 224

Länder - Einflussnahme auf die Gesellschaft 117, 97 Landessausschüsse - Beirat 95, 40 Lead indépendant director - Unabhängigkeit von Aufsichtsratsmitgliedern 100, 95 Lebenspartner - Einflussnahme auf die Gesellschaft 117,126 - Kreditgewährung an Aufsichtsratsmitglieder 115,16 Lebensstandard - Aufwendungsersatzanspruch von Aufsichtsratsmitgliedern 113, 22 Leitende Angestellte - Statusverfahren 98, 36 f Letter of intent - Zustimmungsvorbehalt des Aufsichtsrats 111, 659 Lex Abs - Aufsichtsratsmitglieder 100, 32 - Bestellung der Aufsichtsratsmitglieder 100, 32 Liechtenstein - Einflussnahme auf die Gesellschaft 117, 276 Lieferant 117,100 Lieferantenkredit - Kreditgewährung an Aufsichtsratsmitglieder 115, 21 Liquidationserlös - Vergütung von Aufsichtsratsmitgliedern 113, 74 Liquiditätsrisiken - Risikomanagement 111, 224 Liquiditätsübersichten - Überwachungsaufgabe des Aufsichtsrats 111, 180 Listenwahl - Bestellung der Aufsichtsratsmitglieder 101, 4 4 ff Litigation committee - Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen 107, 351 - Überwachungsaufgabe des Aufsichtsrats 111, 244 Lohnausfall - Aufwendungsersatzanspruch von Aufsichtsratsmitgliedern 113, 19 Lohnfortzahlung - Vergütung der Arbeitnehmer 113,127 Löschung der Aktiengesellschaft - Vergütung von Aufsichtsratsmitgliedern 113, 73 Losentscheid - Beschlussfassung des Aufsichtsrats 108, 33

Stand: 1. 7. 2 0 0 6

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Sachregister M&A-Geschäfte - Zustimmungsvorbehalt des Aufsichtsrats 111, 654 Management-Informationssystem - Überwachungsaufgabe des Aufsichtsrats 111, 186 MaRisk - vorstandsunabhängige Information des Aufsichtsrats 111, 510 Mehrheitsaktionär - Einflussnahme auf die Gesellschaft 117, 118 Meinungsfreiheit - Verschwiegenheitspflicht der Aufsichtsratsmitglieder 116, 2 2 7 Minderheiten Vertreter - Bestellung der Aufsichtsratsmitglieder 101, 57 ff Minderjähriger - Kreditgewährung an Aufsichtsratsmitglieder 115,16 Misstrauensvotum - Unternehmerisches Ermessen 116, 102 Mitbestimmung - Abweichung von der bisherigen Zusammensetzung 95, 83 ff; 96, 53 ff - Amtszeit von Aufsichtsratsmitgliedern 102, 6 - Anzahl betroffener Unternehmen 9 6 , 1 1 , 1 3 , 15,16 - Aufsichtsrat 95, 34 ff; 111, 4 2 ff - Aufsichtsratssitzung 109, 9, 93 - Aufsichtsratsvorsitzender 107, 35 ff, 72 - Ausschussbesetzung 107, 277 ff - Ausschüsse 107, 2 2 8 ff - Bekanntmachung der Änderung im Aufsichtsrat 106, 5 - Beschlussfassung des Aufsichtsrats 108, 71 ff - Besetzung des Aufsichtsrates 95, 66 f, 82 - Bestellung der Aufsichtsratsmitglieder 1 0 1 , 1 1 - Bestellung des Aufsichtsratsvorsitzenden 107, 35 ff - Bestellung von Vorstandsmitgliedern von Tochtergesellschaften 112, 66 ff - Betriebsvereinbarungen 96, 37 - Blockade der SE 96, 6, 67 - Blockade europäischen Rechts 96, 67 - Deutscher Corporate Governance Kodex 110, 77 ff - Drittelbeteiligungsgesetz 9 6 , 1 6 - Einberufung des Aufsichtsrats 110, 7 - Entsendung faktischer Arbeitnehmervertreter 96, 36 - ergänzende Vereinbarungen 96, 51 - Effizienz 96, 6 - Erweiterung 96, 22 ff

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- Europäische Aktiengesellschaft (s Mitbestimmung bei der Europäischen Aktiengesellschaft) - Europäisches Recht 96, 67 - faktische Arbeitnehmervertreter 96, 36 - Familienunternehmen 9 6 , 1 9 f - freie Zuwahl von Arbeitnehmervertretern 96, 26 ff - gerichtliche Bestellung von Aufsichtsratsmitgliedern 1 0 4 , 1 2 , 35 ff - Gesetzesergänzung 96, 51 - historische Entwicklung 9 6 , 1 ff - Holdingklausel 96, 6 - Inkompatibilität 105, 13 f - Innovation 96, 6 - internationaler Vergleich 96, 6 - Kapitalmarkt 96, 6 - Konsultationsrat 96, 6 - Kontinuitätsgrundsatz 96, 54 - Konzern 96, 21, 35 - Kreditgewährung an Aufsichtsratsmitglieder 115, 10 f - mitbestimmungsfreie Gesellschaften 9 6 , 1 7 f - Mitbestimmungsgesetz 1976 9 6 , 1 1 f - mitbestimmungssichernde Vereinbarungen 96, 4 8 ff - Möglichkeiten der Zusammensetzung 96, 7 ff - Montanmitbestimmungsergänzungsgesetz 96, 15 - Montanmitbestimmungsgesetz 9 6 , 1 3 f - öffentliche Hand 96, 4 3 f - paritätische Mitbestimmung 9 6 , 1 1 ff - Reformdiskussion 96, 6 - Satzung 96, 25 - Schutzcharakter 96, 9 - Schwellenwerte 96, 19 f - SE und deutsches Aktiengesetz 96, 6, 10 - Statusverfahren (s dort) - Stimmbindungsverträge 96, 29 ff, 33 f - Strukturrichtlinie 96, 67 - Tarifvertrag 96, 38 ff - Tendenzunternehmen 96, 19 - Überwachungsaufgabe des Aufsichtsrats 111, 376 - Unternehmensausschuss 96, 6 - vereinbarte Mitbestimmungsregeln 96, 4 5 ff - Verfassungsrecht 96, 6, 15 - Vergütung von Aufsichtsratsmitgliedern 113, 7 - Verhandlungslösung 96, 6 - Verträge mit Aufsichtsratsmitgliedern 114, 8 - Vertretung der Aktiengesellschaft gegenüber Vorstandsmitgliedern 112, 14

Sebastian M o c k

Sachregister - Verzahnung mit Gesellschaftsrecht 96, 8; 101,6 - Weisungsvorbehalt der Obergesellschaft 107, 350 - zusätzliche Organe 96, 52 - Zuwahl von Arbeitnehmern 96,26 ff - Zustimmungsvorbehalt des Aufsichtsrats 111, 616, 646 - zweifelhafte Sach- und Rechtsfragen 96, 45 ff - zwingendes Recht 96, 7 ff Mitbestimmung bei der Europäischen Aktiengesellschaft 95, 105; 96, 6, 58 ff - Auffangregelung 96, 60 ff - dualistisches System 96, 65 - effet utile 96, 6, 64 - Holding-SE 96, 61 - monistisches System 96, 66 - Richtlinie 96, 58 - Tochter SE 96, 61 - Umsetzung der Richtlinie 96, 59 ff - Umwandlung 96, 60 - Verhandlungslösung 96, 58 f - Verschmelzung 96, 61 - Verwaltungsrat 96, 64 - Wahlverfahren 96, 63 Mitbestimmungsbeibehaltungsgesetz - Statusverfahren 97,21 Mitbestimmungsergänzungsgesetz - Besetzung des Aufsichtsrates 95, 70 - Mitbestimmung 96,15 - neutrales Mitglied 96,15 - Bestellung der Aufsichtsratsmitglieder 101, 11,19 Mitbestimmungsgesetz - Aufsichtsratsausschuss 107, 277 ff - Besetzung des Aufsichtsrates 95, 68 - Bestellung der Aufsichtsratsmitglieder 101, 19 - gerichtliche Bestellung von Aufsichtsratsmitgliedern 104, 7 Mitbestimmungsgesetz 1976 - Inkompatibilität 105, 35 ff - Mitbestimmung 96,11 f Mitentscheidendes Kontrollorgan 111, 52 Mittelbare Stellvertreter - Kreditgewährung an Aufsichtsratsmitglieder 115, 16 Mobilcom-Entscheidung 113, 36 Monistisches System (s Europäische Aktiengesellschaft) Montan-Mitbestimmungsergänzungsgesetz (s Mitbestimmungsergänzungsgesetz) Montanmitbestimmungsgesetz - Aufsichtsratsausschuss 107, 277 - Besetzung des Aufsichtsrates 95, 69

- Bestellung der Aufsichtsratsmitglieder 101, 11, 19 - neutrales Mitglied 96, 13 f - Mitbestimmung 96,13 f Multinationaler Konzern - Sorgfaltspflicht der Aufsichtsratsmitglieder 116, 53 Muttergesellschaft - Inkompatibilität 105, 27 Nachwahl 101,188, 192,199 ff; 102, 52 ff; 103, 81, 94; 104, 9, 70, 130 Nahe stehende Personen - Interessenkonflikte von Aufsichtsratsmitgliedern 100, 152 f NASDAQ 107, 299, 323, 333, 508 Natürliche Person - Einflussnahme auf die Gesellschaft 117, 97 Nebengeschäftsführung - Aufsichtsrat 111, 84 Nebenleistungen - Vergütung von Aufsichtsratsmitgliedern 113, 32 Neutralitätspflicht - Übernahmerecht 111, 731 f Nichtigkeit der Bestellung von Aufsichtsratsmitgliedern 101,211 ff - Anfechtung der Bestellung von Aufsichtsratsmitgliedern (s dort) - Aufsichtsratsbeschlüsse 101, 220 ff - Einberufung der Hauptversammlung durch den Aufsichtsrat 111, 552 - fehlerhafte Aufsichtsratsbeschlüsse 108, 133 ff, 149 ff - Haftung 101, 218 - Pflichten des Vorstands 101, 214 f - Rechtsfolgen 101, 211 - Vergütung 101, 219 Nichtigkeitsklage - Inkompatibilität 105, 25 - Sorgfaltspflicht der Aufsichtsratsmitglieder 116,124 - Vertretung der Aktiengesellschaft gegenüber Vorstandsmitgliedern 112, 9, 55 f Niederlande - Einflussnahme auf die Gesellschaft 117, 278 - vorstandsunabhängige Information des Aufsichtsrats 111, 518, 531 Niederlegung - gerichtliche Bestellung von Aufsichtsratsmitgliedern 104,118 - Inkompatibilität 105, 22 Niederschrift - Abschrift 107,192 ff

Stand: 1. 7. 2006

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Sachregister Aufsichtsratsausschuss 107,432 Aufsichtsratssitzungen 107, 172 ff Aufsichtsrats Vorsitzender 107, 88 Aushändigung 107, 200 f Berichtigung 107, 188 f Beschlussfassung des Aufsichtsrats ohne Sitzung 108,123 - Form 107,179 - Inhalt 107, 181 ff - Protokollführer 107, 175 f - Rechtsfolgen 107, 190 f - Unterzeichnung 107, 177 ff - Verwahrung 107,196 f - Vorlage 107,198 f - Widerspruch 107,188 f Nomination committee (s Nominierungsausschuss) Nominierungsausschuss 107, 325 ff - Arbeitnehmervertreter 107, 332 - Aufgaben 107, 327 ff - Aufsichtsratsausschuss (s dort) - Aufsichtsratsmitglieder 111,142 - Besetzung 107, 331 f - Deutscher Corporate Governance Kodex 107, 327, 493; 111, 783 - europäische Vorgaben 107, 326 - gerichtliche Bestellung von Aufsichtsratsmitgliedern 104, 81 - internationale Vorbilder 107, 325 ff - vorstandsunabhängige Information des Aufsichtsrats 111, 537 Notare - Aufsichtsratsmitglieder 100, 71 - Bestellung der Aufsichtsratsmitglieder 100, 71 - Inkompatibilität 100, 71 Notbestellung - Aufsichtsratsmitglieder 104,1 ff - Aufsichtsratsvorsitzender 107,19 ff - Bestellung der Aufsichtsratsmitglieder 101, 17 - Einberufung des Aufsichtsrats 110, 15 Notvorstand - gerichtliche Bestellung von Aufsichtsratsmitgliedern 104, 42 NYSE 107, 299, 309, 323, 333, 508

Öffentliche Hand - Bestellung der Aufsichtsratsmitglieder 101, 32 - Einflussnahme auf die Gesellschaft 117, 98 Öffentliche Interessen - Aufsichtsrat 111, 105 - Überwachungsaufgabe des Aufsichtsrats 111, 303 Offshore-Engagement 111, 195 online-Hauptversammlung - Aufsichtsratsmitglieder 111,140 Opel-Entscheidung 111, 350 Operational risk - Risikomanagement 111, 219 Option - Zustimmungsvorbehalt des Aufsichtsrats 111, 658 Ordnungsrufe - Aufsichtsratssitzung 109, 25 Organ - Aufsichtsrat 9 5 , 1 ff - Erfordernis eines Aufsichtsrats 95, 35 ff Organisationsgefälle - Aufsichtsratsmitglieder 100, 51 ff - Bestellung der Aufsichtsratsmitglieder 100, 51 ff Organisationsverfassung - Aufsichtsrat 111, 27 ff - gerichtliche Bestellung von Aufsichtsratsmitgliedern 104, 81 f - Zustimmungsvorbehalt des Aufsichtsrats 111, 639 f Organkredite - Kreditgewährung an Aufsichtsratsmitglieder 115, 36 Österreich - Abberufung von Aufsichtsratsmitglieder durch die Hauptversammlung 103, 108 - Abschlussprüfer 111, 498 - Amtszeit von Aufsichtsratsmitgliedern 102,

Obergesellschaft - Zustimmungsvorbehalt des Aufsichtsrats 111, 685 ff OECD Principles of Corporate Governance - Aufsichtsrat 95, 23; 111, 104 - vorstandsunabhängige Information des Aufsichtsrats 111, 502

-

-

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81

-

-

Aufsichtsrat 111, 873 Aufsichtsratsausschuss 107, 507 Aufsichtsratsmitglieder 100, 215 Aufsichtsratssitzung 109, 104 Aufsichtsratsvorsitzender 107, 507 Bekanntmachung der Änderung im Aufsichtsrat 106, 32 Beschlussfassung des Aufsichtsrats 108, 200 ff Bestellung der Aufsichtsratsmitglieder 100, 215; 101, 245 Einflussnahme auf die Gesellschaft 117, 272 Einsichts- und Prüfungsrecht des Aufsichtsrats 111, 873

Sebastian Mock

Sachregister - fehlerhafte Aufsichtsratsbeschlüsse 108, 2 0 0 ff - gerichtliche Bestellung von Aufsichtsratsmitgliedern 1 0 4 , 1 3 4 - Haftung der Aufsichtsratsmitglieder 116, 342 - Inkompatibilität 100, 215; 105, 26, 4 2 , 82 - Interessenkonflikte von Aufsichtsratsmitgliedern 100, 215 - Kreditgewährung an Aufsichtsratsmitglieder 115, 44 - Risikomanagement 1 1 1 , 2 2 2 - Sorgfaltspflicht der Aufsichtsratsmitglieder 116, 5 4 , 1 3 3 , 342 - Übernahmerecht 111, 731 - Überwachungsaufgabe des Aufsichtsrats 111, 873 - Vergütung von Aufsichtsratsmitgliedern 113, 4 0 , 166 - Verschwiegenheitspflicht der Aufsichtsratsmitglieder 116, 342 - Verträge mit Aufsichtsratsmitgliedern 114, 78 - Vertretung der Aktiengesellschaft gegenüber Vorstandsmitgliedern 1 1 2 , 1 2 2 - Zustimmungsvorbehalt des Aufsichtsrats 111, 873 Pensionszusagen - Risikomanagement 111, 2 2 5 - Überwachungsaufgabe des Aufsichtsrats 111, 232 - Vergütung von Aufsichtsratsmitgliedern 113, 34 - Vertretung der Aktiengesellschaft gegenüber Vorstandsmitgliedern 1 1 2 , 1 7 Personalausschuss - Aufsichtsratsausschuss 107, 2 3 4 - Deutscher Corporate Governance Kodex 111, 783 - Verträge mit Aufsichtsratsmitgliedern 1 1 4 , 4 8 - Vertretung der Aktiengesellschaft gegenüber Vorstandsmitgliedern 112, 36 Personalberater - Inkompatibilität 105, 46 Personalentscheidungen - Sorgfaltspflicht der Aufsichtsratsmitglieder 116,152 f - Zustimmungsvorbehalt des Aufsichtsrats 111, 655 f persönliche Voraussetzungen für Aufsichtsratsmitglieder - Arbeitnehmervertreter 100, 96 ff - Aufsichtsratsvorsitzender 100, 31 - Ausschussmitglieder 100, 2 6 , 31; 107, 323, 491, 4 9 3

- Betreuungsvorbehalt 1 0 0 , 2 , 1 8 - Deutscher Corporate Governance Kodex 1 0 0 , 1 8 4 ff, 107, 323, 4 9 2 f - director disqualification 1 0 0 , 1 9 , 213, 217; 1 1 6 , 2 9 , 341 - financial expert 107, 323, 491 - financial literate 100, 31; 107, 3 2 3 , 4 9 2 - natürliche Person 100, 16 f - Sachkunde 100, 2 0 ff - Satzung 1 0 0 , 1 0 0 ff - Geschäftsfähigkeit 100, 18 - US-amerikanisches Recht 100, 217 - weiteres Mitglied 100, 96, 99 Personenhandelsgesellschaften - Aufsichtsratsmitglieder 1 0 0 , 1 6 - Bestellung der Aufsichtsratsmitglieder 1 0 0 , 1 6 - Einflussnahme auf die Gesellschaft 117, 97 - Kreditgewährung an Aufsichtsratsmitglieder 115, 17 - Verträge mit Aufsichtsratsmitgliedern 114, 43 Pflichten der Aufsichtsratsmitglieder - Amtsniederlegung 100, 8 5 , 1 7 1 , 1 0 3 , 96 ff - Amtspflichten 116, 3 0 ff - Aufsichtsratsvorsitzender 116, 61 - Ausschüsse 116, 62 ff - Deutscher Corporate Governance Kodex 116, 329, 332 f - Ersatzmitglied 101, 2 0 7 - Informationspflicht 111, 146 ff; 116, 80 - Interessenkonflikt (s Interessenkonflikte von Aufsichtsratsmitgliedern) - Klage gegen Aufsichtsratsbeschlüsse 108, 171 ff - Mitwirkungspflichten 111, 135 ff - Organisationspflicht 111,141 ff - Pflichtverletzung (s Haftung der Aufsichtsratsmitglieder) - Pflichtverletzung des Vorstands 1 1 1 , 2 3 4 ff - Prüfungspflicht 111, 2 3 4 ff - Sorgfaltspflicht (s Sorgfaltspflicht der Aufsichtsratsmitglieder) - Treuepflicht (s Treuepflicht der Aufsichtsratsmitglieder) - Urteilsbildungspflicht 116, 4 5 , 1 1 5 - Verpflichtung auf das Wohl der Gesellschaft (s Wohl der Gesellschaft, Unternehmensinteresse) - Verschwiegenheitspflicht (s Verschwiegenheitspflicht der Aufsichtsratsmitglieder) Phantom stocks - Vergütung von Aufsichtsratsmitgliedern 113, 47 Poolverträge - Bestellung der Aufsichtsratsmitglieder 101, 26

Stand: 1. 7. 2 0 0 6

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Sachregister Porti - Aufwendungsersatzanspruch von Aufsichtsratsmitgliedern 113, 19 Präsidialausschuss - Aufsichtsratsmitglieder 1 1 1 , 1 4 2 Principle-agent-Problem - Aufsichtsrat 9 5 , 11, 19; 111, 52 Prokurist - Einflussnahme auf die Gesellschaft 117, 103, 109 - Inkompatibilität 105, 18, 3 0 f, 4 8 Prominentenbeirat 95, 4 0 Protokoll (s Sitzungsniederschrift des Aufsichtsrats) Protokollführer - Aufsichtsratssitzung 109, 4 5 - Aufsichtsratsvorsitzender 107, 102 - Sitzungsniederschrift des Aufsichtsrats 107, 175 f Protokollpflicht - fehlerhafte Aufsichtsratsbeschlüsse 1 0 8 , 1 4 8 Provision - Interessenkonflikte von Aufsichtsratsmitgliedern 100, 145 - Treuepflichten der Aufsichtsratsmitglieder 116,175 Prudential systems and controls - Risikomanagement 111, 219 Prüfung des Jahresabschlusses - Aufsichtsratsausschuss 107, 389 f - Prüfungsausschuss 107, 315 Prüfungsauftrag - Abschlussprüfer 111, 4 5 6 ff, 4 6 4 ff - Aufsichtsratsausschuss 107, 3 9 0 Prüfungsausschuss 107, 3 0 9 ff; 111, 4 7 6 ff - abschließende Beschlussfassung 111, 4 8 5 ff - Abschlussprüfer 107, 316 ff - Arbeitnehmervertreter 107, 3 2 2 , 1 1 1 , 4 7 9 - Aufgaben 107, 313 ff; 111, 4 7 7 - Aufsichtsratsmitglieder 1 1 1 , 1 4 2 - Aufsichtsratssitzung 109, 52 - Auswahl des Abschlussprüfers 111, 4 8 0 - Beauftragung des Abschlussprüfers 111, 4 8 0 , 486 f - Beschlussfassung 111, 485 ff - Beschwerdestelle 111, 4 8 3 f - Besetzung 107, 3 2 2 ff - Deutscher Corporate Governance Kodex 107, 324, 4 5 7 f, 4 8 4 ff - europäische Vorgaben 107, 310 f - financial expert 107, 324, 491 - internationale Vorbilder 107, 3 0 9 ff - öffentliche Interessen 111, 4 7 8 - Prüfung des Jahresabschlusses 107, 315

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-

Prüfungsbericht 111, 4 8 3 f Prüfungssschwerpunkte 1 1 1 , 4 8 1 f Schnittstellenfunktion 111, 4 8 1 Uberwachungsaufgabe des Aufsichtsrats 111,

200

- US-amerikanisches Recht 107, 312, 318, 3 2 3 - Vorschlag zur Beschlussfassung der Hauptversammlung 1 1 1 , 4 8 5 - vorstandsunabhängige Information des Aufsichtsrats 111, 5 2 3 ff, 5 3 7 - whistleblowing 111, 4 8 4 Publizitätsrichtlinie - Aufsichtsrat 111, 871 - Bekanntmachung der Änderung im Aufsichtsrat 106, 3 0 f - Einsichts- und Prüfungsrecht des Aufsichtsrats 111, 871 - Überwachungsaufgabe des Aufsichtsrats 111, 871 - Vertretung der Aktiengesellschaft gegenüber Vorstandsmitgliedern 112, 9 , 1 2 1 - Zustimmungsvorbehalt des Aufsichtsrats 111, 7 0 5 ff, 871 Quality control - Abschlussprüfer 111, 4 4 0 Rechnungslegung - Aufsichtsratsmitglieder 111, 138 - Überwachungsaufgabe des Aufsichtsrats 111, 154, 3 0 2 Rechte der Aufsichtsratsmitglieder - Aufwendungsersatzanspruch 113, 18 ff - Beraterverträge (s dort) - Klagerechte 111, 3 5 0 - Information (s Information des Aufsichtsrats) - Mitwirkungsbefugnisse 111, 61, 116 - Rechtsverhältnis zur Gesellschaft 101, 91 ff - Teilnahme an der Hauptversammlung 111, 553 - Unterscheidung Rechte und Pflichten 111, 134 - Vergütung 113, 9 ff Rechtsberater - Inkompatibilität 105, 4 6 - Verträge mit Aufsichtsratsmitgliedern 114, 10 Rechtsvergleichung - Abberufung von Aufsichtsratsmitglieder durch die Hauptversammlung 103, 108 - Amtszeit von Aufsichtsratsmitgliedern 102, 81 - Aufsichtsrat 111, 873 ff - Aufsichtsratsmitglieder 100, 215 ff - Aufsichtsratssitzung 109, 104

Sebastian M o c k

Sachregister - Bekanntmachung der Änderung im Aufsichtsrat 106, 32 - Beschlussfassung des Aufsichtsrats 108, 200 ff - Besetzung des Aufsichtsrates 95,124 f - Bestellung der Aufsichtsratsmitglieder 100, 215 ff; 101, 245 f - Einberufungsverlangen 110, 93 - Einflussnahme auf die Gesellschaft 117, 271 ff - Einsichts- und Prüfungsrecht des Aufsichtsrats 111, 873 ff - fehlerhafte Aufsichtsratsbeschlüsse 108, 200 ff - gerichtliche Bestellung von Aufsichtsratsmitgliedern 104,134 - Haftung der Aufsichtsratsmitglieder 116, 342 f - Inkompatibilität 100, 215 ff; 105, 82 - Interessenkonflikte von Aufsichtsratsmitgliedern 100, 215 ff - Kreditgewährung an Aufsichtsratsmitglieder 115,44 - Sorgfaltspflicht der Aufsichtsratsmitglieder 116, 342 f - Überwachungsaufgabe des Aufsichtsrats 111, 873 ff - Vergütung von Aufsichtsratsmitgliedern 113, 166 - Verschwiegenheitspflicht der Aufsichtsratsmitglieder 116, 342 f - Verträge mit Aufsichtsratsmitgliedern 114, 78 - Vertretung der Aktiengesellschaft gegenüber Vorstandsmitgliedern 112,122 - Zustimmungsvorbehalt des Aufsichtsrats 111, 873 ff Reflexschaden - Einflussnahme auf die Gesellschaft 117, 134, 173 ff Regierungskommission Corporate Governance 111, 20 ff Regionalauschüsse 95, 40 Regionalbrauerei - Sorgfaltspflicht der Aufsichtsratsmitglieder 116, 53 Reisekosten - Aufwendungsersatzanspruch von Aufsichtsratsmitgliedern 113,19 remuneration committee (s Vergütungsausschüsse) Rentabilität - Überwachungsaufgabe des Aufsichtsrats 111, 164, 181 Repräsentationsbeirat - Beirat 95, 40

Richten in eigener Sache - Beschlussfassung des Aufsichtsrats 108, 55 Risikoausschuss - Risikomanagement 111,229 Risikomanagement 111, 219 ff - Abschlussprüfer 111, 221 - angemessenes Risikomanagement 111,222 ff - Aufsichtsratsvorsitzender 111,113 - Ausfallrisiken 111, 224 - Bilanzrechtsreformgesetz 111, 224 - Deutscher Corporate Governance Kodex 111, 222,231 - Dokumentation 111, 228 - Finanzdienstleistungsinstitute 111, 225 - Finanzinstrumente 111,224, 227 - finanzwirtschaftliches Risikomanagement 111, 227 - Frühwarnsystem 111, 220 f - Großbritannien 111,219 - KonTraG 111, 220 - Konzern 111, 231 - Kreditinstitute 111, 225 - Lagebericht 111,224 - Liquiditätsrisiken 111,224 - operational risk 111, 219 - Österreich 111, 222 - Pensionsfonds 111, 225 - prudential systems and controls 111, 219 - Risikoausschuss 111, 229 - Risikoerkennungssystem 111, 220 f - Risikomanagement 111, 220 f - Sorgfaltspflicht der Aufsichtsratsmitglieder 116,151 - tatsächliche Ausgestaltung 111, 226 ff - Tochterunternehmen 111, 231 - Trennungssystem 111, 230 - Überwachungsaufgabe 111,229 f - Überwachungsaufgabe des Aufsichtsrats 111, 153, 177 f - Unternehmenspublizität 111, 224 - Verschwiegenheitspflicht der Aufsichtsratsmitglieder 116,261 - Versicherungen 111, 223 - Zahlungsstromschwankungen 111, 224 - Zustimmungsvorbehalt des Aufsichtsrats 111, 634 Rollentrennung (s Interessenkonflikte) Rücklagen - Tantieme 113,120 Saal Verweisung - Aufsichtsratssitzung 109, 25 Sachkunde - Aufsichtsratsmitglieder 100, 20 ff

Stand: 1. 7. 2 0 0 6

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Sachregister - Aufsichtsratsvorsitzender 100, 31 - Ausschussmitglieder 100, 31 - Bestellung der Aufsichtsratsmitglieder 100, 20 ff - Deutscher Corporate Governance Kodex 107, 481, 491 ff - Prüfungsausschuss 107, 323 f, 491 ff Sachverständige - Aufsichtsratssitzung 109, 41 ff - Aufsichtsratsvorsitzender 107, 92, 100 f - Einsichts- und Prüfungsrecht des Aufsichtsrats 111, 417,423 ff - vorstandsunabhängige Information des Aufsichtsrats 111, 537 Sanierungs versuche - unternehmerisches Ermessen 116, 82 Sarbanes-Oxley-Act - Abschlussprüfer 111,440, 498 f - Besetzung des Aufsichtsrates 95, 121 - Kreditgewährung an Aufsichtsratsmitglieder 115,44 - Überwachungsaufgabe des Aufsichtsrats 111, 186, 211, 217 - Unabhängigkeit von Aufsichtsratsmitgliedern 100, 91 - vorstandsunabhängige Information des Aufsichtsrats 111, 509 Satzung - Abberufung entsandter Aufsichtsratsmitglieder 103, 33, 45 - Abberufung von Aufsichtsratsmitglieder durch die Hauptversammlung 103, 13, 23 ff - Amtsniederlegung von Aufsichtsratsmitgliedern 103, 90 f - Amtszeit von Arbeitnehmervertretern 102, 59 ff - Amtszeit von Aufsichtsratsmitgliedern 102, 14 ff - Aufsichtsrat 95, 38 ff - Aufsichtsratsausschuss 107, 242 ff - Aufsichtsratsausschusssitzungen 109, 75 - Aufsichtsratsmitglieder 100, 100 ff - Aufsichtsratssitzung 109, 28, 80 ff; 110, 66 - Aufsichtsratsvorsitzender 107, 30, 32 ff, 48 ff, 128 ff - Bekanntmachung durch den Vorstand im Statusverfahren 97, 64 ff - Beschlussfassung des Aufsichtsrats 108, 65 - Beschlussfassung des Aufsichtsrats ohne Sitzung 108,124 ff - Besetzung des Aufsichtsrates 95, 60 f - Bestellung der Aufsichtsratsmitglieder 100, 100 ff; 101, 78 f

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- Einberufung der Hauptversammlung durch den Aufsichtsrat 111, 542 - Einberufung des Aufsichtsrats 110, 20, 53 ff - Einberufungsverlangen 110, 30, 53 ff - Entsendung von Aufsichtsratsmitgliedern 101,113, 122 ff - gerichtliche Bestellung von Aufsichtsratsmitgliedern 104, 71 - Geschäftsordnung des Aufsichtsrats 107,204, 213 - Mitbestimmung 96, 25 - Sitzungsniederschrift des Aufsichtsrats 107, 186 - Überwachungsaufgabe des Aufsichtsrats 111, 304 - Unternehmerisches Ermessen 116, 94 - Vergütung von Aufsichtsratsmitgliedern 113, 83 ff - Verschwiegenheitspflicht der Aufsichtsratsmitglieder 116, 244 f - Vertretung der Aktiengesellschaft gegenüber Vorstandsmitgliedern 112,10 - Zustimmungsvorbehalt des Aufsichtsrats 111, 590 ff Satzungsstrenge - Aufsichtsrat 9 5 , 1 6 ff - Haftung der Aufsichtsratsmitglieder 116,10 - Kreditgewährung an Aufsichtsratsmitglieder 115, 4 f - Sorgfaltspflicht der Aufsichtsratsmitglieder 116, 10 - Verschwiegenheitspflicht der Aufsichtsratsmitglieder 116, 10 Schadensersatzansprüche gegen Vorstandsmitglieder - Haftungsklagen 111, 352 ff - Nichtdurchsetzung 116, 158 Schiedsfähigkeit - fehlerhafte Aufsichtsratsbeschlüsse 108, 189 Schmiergelder - Interessenkonflikte von Aufsichtsratsmitgliedern 100,145 Schreibhilfen - Aufsichtsratssitzung 109, 45 Schuldbeitritte - Kreditgewährung an Aufsichtsratsmitglieder 115,18 - Vergütung von Aufsichtsratsmitgliedern 115, 18 Schulungsveranstaltungen - Arbeitnehmervertreter 100, 186, 113, 130; 116, 56 Schweigepflicht (s Verschwiegenheitspflicht der Aufsichtsratsmitglieder)

Sebastian Mock

Sachregister Schweiz - Abberufung von Aufsichtsratsmitglieder durch die Hauptversammlung 103, 108 - Amtszeit von Aufsichtsratsmitgliedern 102, 81 - Aufsichtsrat 111, 876 - Aufsichtsratsausschuss 107, 5 0 8 - Aufsichtsratsmitglieder 100, 215 - Aufsichtsratssitzung 110, 9 3 - Aufsichtsratsvorsitzender 107, 5 0 8 - Bekanntmachung der Änderung im Aufsichtsrat 106, 32 - Beschlussfassung des Aufsichtsrats 1 0 8 , 2 0 0 ff - Besetzung des Aufsichtsrates 95, 125 - Bestellung der Aufsichtsratsmitglieder 100, 215; 101, 2 4 6 - Einberufung des Aufsichtsrats 110, 93 - Einberufungsverlangen 110, 9 3 - Einflussnahme auf die Gesellschaft 117, 2 7 4 f - Einsichts- und Prüfungsrecht des Aufsichtsrats 111, 876 - fehlerhafte Aufsichtsratsbeschlüsse 108, 2 0 0 ff - Haftung der Aufsichtsratsmitglieder 116, 3 4 2 - Inkompatibilität 100, 215 - Interessenkonflikte von Aufsichtsratsmitgliedern 100, 215 - Sorgfaltspflicht der Aufsichtsratsmitglieder 116,133, 342 - Überwachungsaufgabe des Aufsichtsrats 111, 876 - Vergütung von Aufsichtsratsmitgliedern 113, 166 - Verschwiegenheitspflicht der Aufsichtsratsmitglieder 116, 3 4 2 - vorstandsunabhängige Information des Aufsichtsrats 111, 531 - Zustimmungsvorbehalt des Aufsichtsrats 111, 876 SE-Ausführungsgesetz 9 5 , 1 0 7 SE-Beteiligungsgesetz 95, 107 Selbsteinberufung (s Einberufung des Aufsichtsrats) Sekretär des Aufsichtsrats - Aufsichtsratssitzung 109, 4 5 - Einsichts- und Prüfungsrecht des Aufsichtsrats 1 1 1 , 4 3 4 - vorstandsunabhängige Information des Aufsichtsrats 111, 5 3 0 ff Senior indépendant director - Unabhängigkeit von Aufsichtsratsmitgliedern 100, 95 Shareholder-Ansatz - Aufsichtsrat 9 5 , 1 9

Sicherheiten - Kreditgewährung an Aufsichtsratsmitglieder 115, 18 - Vergütung von Aufsichtsratsmitgliedern 115, 18 Simultanwahl - Bestellung der Aufsichtsratsmitglieder 101, 42 f Sitzung - Aufsichtsratssitzung (s dort) - Aufsichtsratsausschusssitzung (s dort) Sitzungsgelder - Aufwendungsersatzanspruch von Aufsichtsratsmitgliedern 113, 2 9 Sitzungsleitung - Aufsichtsratsausschuss 107, 421 - Aufsichtsratsvorsitzender 107, 98 ff - Fehlen eines Aufsichtsratsvorsitzenden 107, 2 4 - stellvertretender Aufsichtsratsvorsitzender 107,157 - Verhinderung des Aufsichtsratsvorsitzenden 107,157 Sitzungsniederschrift des Aufsichtsrats 107, 172 ff - Abschlussprüfer 1 0 7 , 1 9 8 - Abschriften 1 0 7 , 1 9 2 ff - Abstimmungsverhalten 1 0 7 , 1 8 2 - Akionär 107, 199 - Aufsichtsratsausschuss 1 0 7 , 1 9 3 - Aushändigen von Abschriften 1 0 7 , 1 9 2 ff - Berichtigung 1 0 7 , 1 8 8 f - Einsicht 107, 2 0 0 f - Europäische Aktiengesellschaft 107, 502 - Form 107, 172 - Inhalt 1 0 7 , 1 8 1 ff - Protokollführer 1 0 7 , 1 7 5 f - Rechtsnatur 107, 172 f - Satzung 107, 186 - Schriftform 1 0 7 , 1 7 9 - Tonbandprotokoll 1 0 7 , 1 7 6 - Unterzeichnung 107, 177 f - Verschwiegenheitspflicht der Aufsichtsratsmitglieder 1 1 6 , 2 4 0 - Verstoß 1 0 7 , 1 9 0 f - Vertretung der Aktiengesellschaft gegenüber Vorstandsmitgliedern 112, 81 - Verwahrung 1 0 7 , 1 9 6 f - Vorlage 1 0 7 , 1 9 8 ff - Widerspruch 107, 188 f - wörtliche Protokollierung 1 0 7 , 1 8 3 - Zeitpunkt 107, 180 Software - Kreditgewährung an Aufsichtsratsmitglieder 115, 2 2

Stand: 1. 7. 2 0 0 6

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Sachregister Sonderaufsichtsrat - Aufsichtsrat 95, 37 Sonderberichte - Vorstands 111, 328 Sonderleistungen - Verträge mit Aufsichtsratsmitgliedern 114, 13 Sonderprüfungen - Abschlussprüfer 111, 469 - Einsichts- und Prüfungsrecht des Aufsichtsrats 111,423 - Haftung der Aufsichtsratsmitglieder 116, 305 - Verschwiegenheitspflicht der Aufsichtsratsmitglieder 116, 247 Sondervergütung - Vergütung von Aufsichtsratsmitgliedern 113, 17,102 ff Sorgfaltspflicht der Aufsichtsratsmitglieder 111, 149; 116, 66 ff - Abberufung von Vorstandsmitgliedern 116, 153 - Abschlussprüfer 116, 154 - Abwicklung der Aktiengesellschaft 116,16 - ADHGB 116,1 ff - Adressat 116,12 ff - Aktiengesetz 1937 116, 4 - Aktiengesetz 1965 116, 5, 30 - Aktionsplan der Kommission 116, 29, 341 - allgemeine Überwachung 116,135 ff - Amtsniederlegung 116, 20 - anfechtbare Hauptversammlungsbeschlüsse 116,124 - ARAG/Garmenbeck-Entscheidung 116,18 f, 34, 52, 72 ff, 147, 158 - Arbeitnehmervertreter 116, 32, 55 ff - Aufsichtsratsausschuss 116, 62 f, 116 f, 121 - Aufsichtsratsvorsitzender 116, 61 - Auswahlverschulden 116, 155 - Beginn der Sorgfaltspflicht 116,12 - Berater 116, 58 f - Beratervertrag 116, 68 - Beschränkung 116, 27 f - Besetzungsverbote 116,123 - besondere Geschäftsführungsmaßnahmen 116,169 ff - Bestellung der Vorstandsmitglieder 116,152 - Betriebsverfassungsgesetz 1952 116, 6 - business judgment rule (s Unternehmerisches Ermessen) - Corporate Governance 116, 21 ff - Derivatgeschäft 116,169 - Deutscher Corporate Governance Kodex 116, 23, 329 - Dispositivität 116,10 - disqualification 116, 29

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- Dividendenzahlung 116,169 - Drohung mit der Niederlegung des Amts 116,

20

- due diligence 116,140 - Einberufung der Hauptversammlung 116, 125 - Einflussnahme auf die Gesellschaft 117, 7 f, 50 ff - Ende der Sorgfaltspflicht 116,13 f - Entsendung von Aufsichtsratsmitgliedern 116, 156 - Europäische Aktiengesellschaft 116, 334 ff - Europäisches Recht 116, 339 ff - Fallgruppen 116,150 ff - Fehlentwicklungen 116, 144 ff - Fortführungsprognose 116,142 - Frankreich 116, 342 - Gesetzestreue 116, 167 f - gleiche Pflichten 116,41 ff - Großbank 116, 53 - Großbritannien 116, 342 - Grundsatz gleicher Pflichten 116, 41 ff - Gründung der Aktiengesellschaft 116,16, 143 - Haftung des Vorstands 116,158 - Haftungsbeschränkung 116, 27 f - hindsight bias 116, 69 - historische Entwicklung 116, 1 ff - individueller Standard 116, 48 - Informationsniveau 116, 130 f - Informationsordnung 116, 129 - Informationspflichten 116, 126 ff - Insolvenzreife 116,142 - Insolvenzverfahren 116,16 - internationales Privatrecht 116, 338 - judicial self restraint 116, 69 - Kapitalanleger-Musterverfahrensgesetz 116,

26

- Kapitalerhöhung 116,169 - Kapitalmarktinformationshaftungsgesetz 116, -

26

Klagezulassungsverfahren 116, 24 f Konkurrenzunternehmen 116,125 Kontrollstruktur 116, 151 Konzern 116, 1 6 , 1 7 2 Konzernrechtsrichtlinie 116, 340 Kreditüberwachung 116, 161 Krise 116, 141 f Marktbedingungen 116,160 Mitarbeitspflicht 116, 51 f, 115 multinationaler Konzern 116, 53 Nichtdurchsetzung von Schadenersatzansprüchen 116,158 ff - nichtige Hauptversammlungsbeschlüsse 116, 124

Sebastian Mock

Sachregister Organisationspflicht 116,120 ff Organisationsstruktur 116, 151 Organkompetenz 116, 148 Organverhältnis 116, 30 ff Österreich 116, 54, 133, 342 Personalentscheidungen 116,152 f Rechtstatsachen 116,21 f Rechtsvergleichung 116, 342 f Reform 116, 24 ff Regionalbrauerei 116, 53 Risikomanagement 116, 151 Satzungsstrenge 116,10 Schadensersatzansprüche gegen den Vorstand 116,158 Scheinaufsichtsratsmitglied 116,124 Schweiz 116, 133, 342 Sicherheitenstellung im Konzern 116, 166 Sicherstellen ausreichender Information 116, 126 ff Sitzungsvorbereitung 116, 115 sorgfältige Wahrnehmung organschaftlicher Pflichten 116, 66 ff Spenden 116,162 ff Spezielkenntnisse 116,47 ff spezifische Sorgfaltspflichten 116,115 ff Statusverfahren 116,124 Streiks 116, 57 Strukturrichtlinie 116, 339 TransPuG 116, 6 Übernahmerecht 116,138 ff überstimmtes Aufsichtsratsmitglied 116, 17 ff Überwachungsaufgabe des Aufsichtsrats 116, 135 ff übliche Sorgfalt 116, 67 UMAG 116, 24 f, 36, 52, 74 ff, 158 unentgeltliche Zuwendungen 116, 162 ff Unternehmenskauf 116, 140 Unternehmerisches Ermessen (s dort), (s Unternehmerisches Ermessen des Aufsichtsrats) US-amerikanisches Recht 116, 73,131, 343 Verdacht auf Fehlverhalte 116,144 ff Vergütung 116,149 Verständnis der normalen Geschäftsorgane 116, 43 ff Verteidigungsmaßnahmen 116,139 Vertragsverletzungen 116,167 f Vorleistung der Gesellschaft 116, 161 Vorschlagsrecht 116,155 ff Vorstandsberichte 116,127 vorstandsunabhängige Information 116, 132 ff Wahlvorschläge 116,123

-

waste 116, 166 wechselseitige Überwachung 116,118 f Wohl der Gesellschaft 116, 34 ff Zeitdruck 116, 69 Zusammenarbeit im Plenum 116,115 Zusammensetzung des Aufsichtsrats 116, 120 ff - Zustimmungsvorbehalte 116,122 Sozialaufwendungen - Zustimmungsvorbehalt des Aufsichtsrats 111, 636 Spaltgesellschaft - gerichtliche Bestellung von Aufsichtsratsmitgliedern 104,25, 42, 49 Spaltung - Vergütung von Aufsichtsratsmitgliedern 113, 75 Spenden - Sorgfaltspflicht der Aufsichtsratsmitglieder 116,162 ff Spitzenorganisation der Gewerkschaften - gerichtliche Bestellung von Aufsichtsratsmitgliedern 104, 36, 73 ff - Statusverfahren 98, 33 f Sprachkenntnisse - Aufsichtsratsmitglieder 100,19,104 - Bestellung der Aufsichtsratsmitglieder 100, 19, 104 Sprecherausschuss - gerichtliche Bestellung von Aufsichtsratsmitgliedern 104,36 - Statusverfahren 98, 29 Staatsangehörigkeit - Aufsichtsratsmitglieder 100, 19 - Bestellung der Aufsichtsratsmitglieder 100, 19 Staggered board - Besetzung des Aufsichtsrates 95, 98; 101, 235, 246 Stakeholder-Ansatz - Aufsichtsrat 95, 19 Statusverfahren 97,1 ff; 9 8 , 1 ff; 99,1 ff - Abspaltung 97,13 ff - Aktiengesellschaft 97, 5 - Aktiengesetz 1965 97,1; 98, 1 - Aktionär 98, 27 - Amtszeit von Arbeitnehmervertretern 102, 67 - Amtszeit von Aufsichtsratsmitgliedern 102, 33 - Anhörungspflicht 99, 18 ff - Anrufung des Gerichts 97, 70 ff; 98, 1 ff - Antragsberechtigung 98, 22 ff - Antragsgrundsatz 98, 4 ff - Antragsinhalt 98, 5 ff

Stand: 1. 7. 2006

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Sachregister -

Antragspflicht 98, 38 ff Antragsrecht 98, 22 Antragssperre 97, 67 ff Anwaltszwang 99, 29 Anwendungsbereich 97, 5 ff Arbeitsgericht 98,16 Aufsichtsratsmitglieder 98, 26 Ausgliederung 97,13 ff ausschließliche Zuständigkeit 98,13 ff Bekanntmachung des Antrags 99, 14 ff Bekanntmachung durch den Vorstand im Statusverfahren (s dort) Bekanntmachungssperre 96, 73 ff Beschwerde 99, 25 ff Beteiligte 98, 12 Betriebsrat 98, 28 betroffene Gesellschaftstypen 97, 5 f Beschlussfähigkeit des Aufsichtsrats 97, 4 bisheriger Aufsichtsrat 97, 61 ff Einleitung des Verfahrens 98, 47 Einreichung zum Handelsregister 99, 38 Entscheidung des Gerichts 98, 48 ff entsprechende Anwendung 97, 11, 23 erster Aufsichtsrat 97, 7 erstinstanzliche Entscheidung 99, 23 ff erstmalige Bildung des Aufsichtsrats 97, 22 Erwerbsgenossenschaften 97, 5 Europäische Aktienesellschaft 97, 77 f; 98, 54 f; 99, 44 f Europäisches Recht 97, 79 Form 98, 8 f Formwechsel 97,16 ff Freiwillige Gerichtsbarkeit 99,11 ff Frist 98,10 Gegenstand des Verfahrens 98, 11 gerichtliche Bestellung von Aufsichtsratsmitgliedern 104,44 gerichtliche Entscheidung 99, 23 ff Gesamtbetriebsrat 98, 28 Gesamtsprecherausschuss 98, 29 gesetzliche Vorschriften 97, 9 ff Gewerkschaft 98, 35 GmbH 97, 5 grenzüberschreitende Fusionen 97, 21 historische Entwicklung 97, 1 f; 98, 1 f; 99, 1 Inter-omnes-Wirkung 99, 35 ff Kammer für Handelssachen 98,19 Kommanditgesellschaft auf Aktien 97, 5 Konzern 98, 30 f Kosten 99, 39 ff leitende Angestellte 98, 36 f Mitbestimmung 96, 55 Mitbestimmungsbeibehaltungsgesetz 97, 21 Neubesetzung des Aufsichtsrats 97, 56 ff

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-

örtliche Zuständigkeit 98, 20 f Rechtsfolgen 97, 55 ff; 98, 47 ff; 99, 33 ff Rechtskraft 99, 33 f Rechtsmittel 99, 25 ff Rechtssicherheit 99, 4 richtige Zusammensetzung 99, 3 Satzungsänderung 95, 86 ff; 97,11 Satzungsbestimmungen 97, 64 ff Sorgfaltspflicht der Aufsichtsratsmitglieder 116, 124 - Spitzenorganisation der Gewerkschaften 98, 33 f - Sprecherausschuss 98, 29 - Umsatzverhältnis 98, 41 ff - Umwandlungen 97, 12 ff - Verfahrensgegenstand 9 8 , 1 1 - Verfahrensvoraussetzungen 99, 8 f - Vorstand 98, 23 ff - W a G 97, 5 - wahlberechtigte Arbeitnehmer 98, 32 - Wechsel des Mitbestimmungsstatuts 97, 8 ff - Wirkung der Bekanntmachung 97, 55 ff - Wirtschaftsgenossenschaften 97, 5 - Zuständigkeit 98, 13 ff - Zweistufigkeit 99, 2 Stellvertretender Aufsichtsratsvorsitzender 107, 153 ff - Anzahl 107, 161 - Behinderung des Vorsitzenden 107, 153 ff - Europäische Aktiengesellschaft 107, 499 - Rangfolge 107,165 f - Rechtsstellung 107,153 - weitere Stellvertreter 107, 162 ff Stellvertreter von Vorstandsmitgliedern 105, 48 ff - Anmeldung im Handelregister 105, 62 ff - Aufsichtsratsausschuss 105, 69 - Aufsichtsratsmitglieder 105, 48 ff - Aufsichtsratstätigkeit 105, 60 f - Beendigung 105, 71 ff - Behinderung eines Vorstandsmitglieds 105, 51 f - Beschlusfassung durch den Aufsichtsrat 105, 56 ff - Beschlussunfähigkeit des Aufsichtsrats 105, 55 - Bestellung 105, 56 ff - Eintragung im Handelsregister 105, 62 ff - Fehlen eines Vorstandsmitglieds 105, 50 - Handelsregister 105, 62 ff - Inkompatibilität (s dort) - längerer Ausfall 105, 51 f - Rechtsstellung 105, 65 ff - Stellvertreter des Stellvertreters 105, 53 f

Sebastian Mock

Sachregister - Vergütung IOS, 7 0 - Vertretung der Aktiengesellschaft gegenüber Vorstandsmitgliedern 112, 41 - Wettbewerbsverbot 105, 68 Steuerberater - Aufsichtsratsmitglieder 100, 71 - Bestellung der Aufsichtsratsmitglieder 100, 71 - Inkompatibilität 100, 71 Steuerrecht - Überwachungsaufgabe des Aufsichtsrats 111, 302 Stichentscheid - Aufsichtsratsausschuss 107, 4 2 7 ff Stiftung - Aufsichtsratsmitglieder 1 0 0 , 1 6 - Bestellung der Aufsichtsratsmitglieder 100,

16

Stimmabgabe - Beschlussfassung des Aufsichtsrats 108, 107 ff - fehlerhafte Aufsichtsratsbeschlüsse 108, 142 ff Stimmbindungsverträge - Bestellung der Aufsichtsratsmitglieder 101, 2 6 - gerichtliche Bestellung von Aufsichtsratsmitgliedern 104, 85 - Mitbestimmung 9 6 , 2 9 ff, 33 f Stimmbote - Beschlussfassung des Aufsichtsrats 108, 102 ff - Einberufung des Aufsichtsrats 1 1 0 , 2 1 Stimmenmehrheit - Beschlussfassung des Aufsichtsrats 108, 30 f Stimmenthaltung 108, 32 - Interessenkonflikte von Aufsichtsratsmitgliedern 100, 166 ff - Treuepflichten der Aufsichtsratsmitglieder 1 1 6 , 1 8 9 , 201 Stimmenverkauf - Bestellung der Aufsichtsratsmitglieder 1 0 1 , 2 9 Stimmgleichheit - Beschlussfassung des Aufsichtsrats 108, 33 Stimmrecht - Aufsichtsratssitzung 109, 4 0 - Beschlussfassung des Aufsichtsrats 108, 48 ff Stimmrechtsausschluss 1 0 8 , 4 8 ff, 66 Stimmrechtsausübung - Einflussnahme auf die Gesellschaft 117, 238 Stimm verbot - Beschlussfassung des Aufsichtsrats 108, 53 ff - Beschlussunfähigkeit des Aufsichtsrats 104, 2 3 f, 108, 6 3 f - fehlerhafte Aufsichtsratsbeschlüsse 1 0 8 , 1 4 4

- gerichtliche Bestellung von Aufsichtsratsmitgliedern 1 0 4 , 2 3 f - Interessenkonflikte von Aufsichtsratsmitgliedern 100, 166 ff - Kreditgewährung an Aufsichtsratsmitglieder 115, 2 7 Stock appreciation rights - Vergütung von Aufsichtsratsmitgliedern 113, 47 Stock options 113, 4 0 Streik - Aufsichtsratssitzung 1 0 9 , 1 9 - Interessenkonflikte von Aufsichtsratsmitgliedern 1 0 0 , 1 3 9 - Sorgfaltspflicht der Aufsichtsratsmitglieder 116, 5 7 - Treuepflichten der Aufsichtsratsmitglieder 116, 2 0 5 ff - Verschwiegenheitspflicht der Aufsichtsratsmitglieder 116, 5 7 Strohmänner - Kreditgewährung an Aufsichtsratsmitglieder 115,16 Strukturrichtlinie - Abberufung von Aufsichtsratsmitglieder durch die Hauptversammlung 1 0 3 , 1 0 7 - Aufsichtsrat 111, 8 6 9 f - Aufsichtsratsausschuss 107, 5 0 4 - Aufsichtsratsmitglieder 100, 2 0 9 ff - Aufsichtsratssitzung 109, 103 - Beschlussfassung des Aufsichtsrats 108, 199 - Bestellung der Aufsichtsratsmitglieder 100, 2 0 9 ff; 101, 2 4 2 - Einsichts- und Prüfungsrecht des Aufsichtsrats 111, 8 6 9 f - fehlerhafte Aufsichtsratsbeschlüsse 108, 199 - Haftung der Aufsichtsratsmitglieder 116, 3 3 9 - Inkompatibilität 100, 2 0 9 ff; 105, 79 - Interessenkonflikte von Aufsichtsratsmitgliedern 100, 2 0 9 ff - Mitbestimmung 9 6 , 6 7 - Sorgfaltspflicht der Aufsichtsratsmitglieder 116, 3 3 9 - Überwachungsaufgabe des Aufsichtsrats 111, 869 f - Vergütung von Aufsichtsratsmitgliedern 113,

162

- Verschwiegenheitspflicht der Aufsichtsratsmitglieder 116, 3 3 9 - Verträge mit Aufsichtsratsmitgliedern 114, 76 - Zustimmungsvorbehalt des Aufsichtsrats 111, 869 f Stückaktien - Tantieme 113, 120

Stand: 1. 7. 2 0 0 6

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Sachregister Stundungen - Kreditgewährung an Aufsichtsratsmitglieder IIS, 18 - Vergütung von Aufsichtsratsmitgliedern IIS, 18 Tageshonorar 113, 33 Tagesordnung - Einberufung des Aufsichtsrats 110, 21 - Einberufungsverlangen 110,29 Tantieme 113, 119 ff - Abwicklung der Aktiengesellschaft 113,123 - Angemessenheit 113, 123 - Bedeutung 113, 119 - Berechnungsmodus 113, 119 ff - Cashflow 113,126 - Erwerb eigener Aktien 113,121 - gesetzliche Rücklagen 113,120 - Gewinnrücklage 113, 120 - Gewinnverwendungsbeschluss 113,120 - Nichtigkeit entgegenstehender Festsetzungen 113,12S f - Rücklagen 113,120 - Stückaktien 113, 120 - vereinfachte Kapitalherabsetzung 113, 124 - Vergütung von Aufsichtsratsmitgliedern 113, 35 Tarifvertrag - Mitbestimmung 96, 38 ff Telefax - Beschlussfassung des Aufsichtsrats 108,109 - Einberufung des Aufsichtsrats 110, 17 Telefonkonferenz - Aufsichtsratssitzung 110, 69 ff - Beschlussfassung des Aufsichtsrats ohne Sitzung 108,117 Telefonkosten - Aufwendungsersatzanspruch von Aufsichtsratsmitgliedern 113, 19 Telegramm - Beschlussfassung des Aufsichtsrats 108,109 Telex 108,109 Tendenzunternehmen - Bestellung der Aufsichtsratsmitglieder 101, 19 - Mitbestimmung 96, 19 f Tochtergesellschaft - Einsichts- und Prüfungsrecht des Aufsichtsrats 111, 435 ff - Inkompatibilität 105, 27 - Risikomanagement 111, 231 - Überwachungsaufgabe des Aufsichtsrats 111, 165, 369 f - Zustimmungsvorbehalt des Aufsichtsrats 111, 696

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TransPuG - Anzahl Aufsichtsratsmandate 100, 7 - Aufsichtsrat 95,15; 111, 15 ff - Aufsichtsratsmitglieder 100, 7 - Bekanntmachung der Änderung im Aufsichtsrat 106,1 - Bestellung der Aufsichtsratsmitglieder 100, 7 - Corporate Governance 111, 20 f - Einberufung der Hauptversammlung durch den Aufsichtsrat 111, 553 - Haftung der Aufsichtsratsmitglieder 116, 6 - Konkurrenzunternehmen 100, 7 - Sorgfaltspflicht der Aufsichtsratsmitglieder 116,6 - Überwachungsaufgabe des Aufsichtsrats 111, 151, 377 ff - Überwachung im Konzern 111, 377 ff - Verschwiegenheitspflicht 116, 215 - Zustimmungsvorbehalt des Aufsichtsrats 111, 602 ff Trennungsprinzip - Kontrolle und Geschäftsführung 95, 6 Treuepflicht der Aufsichtsratsmitglieder 116, 173 ff - at arm's length 116, 182 - Ausnutzen der Organstellung 116, 184 ff - Bankenvertreter 116, 203 f - corporate opportunities 116, 194 f - Deutscher Corporate Governance Kodex 116, 181 - ehemalige Vorstandsmitglieder 116, 198 - Einflussnahme auf die Gesellschaft 117, 48 f, 90 ff, 239 - Einflussnahme auf die Gesellschaft 117, 50 ff - Einsetzen der Organstellung zum eigenen Vorteil 116,184 ff - Ende der Amtszeit 116, 214 - fehlende Unabhängigkeit 116,197 f - Geschäfte mit der eigenen Gesellschaft 116, 180 ff - Insidergeschäfte 116, 183 - Interessenkonflikte 116, 188 f, 199 ff - Konkurrenzmandate 116, 202 ff - Konkurrenzunternehmen 116, 193 - Kontrollentscheidungen 116,196 - Modifikation 116,190 ff - Nebenamt 116,190 ff - Organisation eines Streiks 116, 209 ff - Organtätigkeit 116,173 ff - persönliche Vorteile 116,175 - Pflichtenkollision 116,188 f - Provision 116,175 - rechtmäßiger Streik 116, 206 ff - rechtswidriger Streik 116, 212

Sebastian Mock

Sachregister - Stimmenthaltung 116, 189, 201 - Streiks 116, 205 ff - Tätigkeit außerhalb der Organfunktion 116, 177 ff - Übernahmerecht 116, 203 f, 213 - unternehmerisches Ermessen 116, 91 - Vergütung 116,175 - Wohl der Gesellschaft 116,173 Treuhandgesellschaft - Einsichts- und Prüfungsrecht des Aufsichtsrats 111, 423 Überkreuzverflechtung 100, 58 ff - Auslandsbezug 100, 62 - fakultativer Aufsichtsrat 100, 63 - Fälle 100, 58 ff - gesetzliche Vertreter 100, 60 - Inkompatibilität 105, 25 - Vorstand 100, 61 Übernachtungskosten - Aufwendungsersatzanspruch von Aufsichtsratsmitgliedern 113,19 Übernahmerecht 111, 724 ff - Aufsichtsrat 111, 77, 106, 724 ff - Aufsichtsratssitzung 109,19 - Bestellung der Aufsichtsratsmitglieder 101, 37 - Bieter 111, 728 f - Deutscher Corporate Governance Kodex 111, 788 ff, 809 - Einflussnahme auf die Gesellschaft 117,140 - gerichtliche Bestellung von Aufsichtsratsmitgliedern 104, 58 - Großbritannien 111, 731 - Hauptversammlung 111, 738 f - Interessenkonflikte von Aufsichtsratsmitgliedern 100,161, 174 ff - Italien 111, 731 - Neutralitätspflicht 111, 731 f - Österreich 111, 731 - Sorgfaltspflicht der Aufsichtsratsmitglieder 116, 138 ff - Treuepflichten der Aufsichtsratsmitglieder 116, 203 f, 213 - unternehmerisches Ermessen 111, 740 ff - unternehmerisches Ermessen des Aufsichtsrats 116,106 - Verteidigungsmaßnahmen 111, 736 ff - Vorratsermächtigung 111, 737 - Werbemaßnahmen 111, 737 - Zielgesellschaft 111, 730 ff - Zustimmungsvorbehalt des Aufsichtsrats 111, 654 Überwachungsaufgabe des Aufsichtsrats 111, 150 ff, 159 ff

- Abberufung von Aufsichtsratsmitgliedern (s dort) - Abberufung von Vorstandsmitgliedern 111, 346 f - abgestufte Überwachungspflicht 111, 313 ff - abhängige Gesellschaften 111, 381 ff - Absatzentwicklung 111,163 - Abschlussprüfer (s dort) - ADHGB 111,254 - Ad-hoc-Mitteilung 111,199 - Aktiengesetz 1937 111,159, 254 - Aktiengesetz 1965 111,254 - Aktionsplan der Kommission 111, 872 - Angestellte 111,177, 252 ff - ARAG/Garmenbeck-Entscheidung 111, 238, 278, 352 ff - Art 111, 310 - audit commitee 111, 200 - Ausfüllung des Auftrages 111, 262 ff - Ausschüttungssperren 111, 201 - Behauptungen entlassener Mitarbeiter 111, 242 - Beirat 95, 45 - Belange der Allgemeinheit 111, 303 - Beraterverträge mit Aufsichtsratsmitgliedern 111, 300 - Beratung des Vorstands 111,288 ff - Berichte des Vorstands 111,174 f, 326 ff - Besetzung des Vorstands 111,167 ff - Beteiligung an unternehmerischen Entscheidungen 111, 282 ff - Beweislast 111,189 - bilanzpolitische Maßnahmen 111, 194 - Bilanzrechtsreformgesetz 111, 206 - Billigung des Konzernabschlusses 111, 197 ff - compliance 111,246 f - Controlling 111, 210 ff - Detailkontrolle 111, 262 f - Deutscher Corporate Governance Kodex 111, 169, 247 - Dichte der Überwachung 111, 267 ff - Dritte 111,177 f - Eigeninitiative des Aufsichtsrats 111, 172 f - Einberufung der Hauptversammlung 111, 345 - eingegliederte Gesellschaften 111, 381 ff - Einsichts- und Prüfungsrecht (s Einsichtsund Prüfungsrecht des Aufsichtsrats) - Einwirkungsinstrumente 111, 336 ff - einzelne Aufgaben 111,167 ff - Erfüllungsklagen gegen den Vorstand 111, 348 ff - Ermessen 111, 155 f - Ermittlungspflicht 111, 238 ff

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Sachregister -

Europäische Aktiengesellschaft 111, 850, 860 Europäisches Recht 111, 869 ff faktischer Konzern 111, 372 Feststellung des Jahresabschlusses 111,197 ff follow up 111, 163 Formen 111, 280 ff Frankreich 111, 873 ff Funktion 111,150 ff Gegenstand 111, 159 ff Geltung 111,157 f Gemeinschaftsunternehmen 111, 165 Gerüchte 111,242 Geschäftsordnung 111, 304 Geschäftsordnung des Vorstands 111,168 Geschäftsordnungen für den Vorstand 111, 338 ff Gewinnverwendung 111, 201 Grenzen 111, 365 ff Großbritannien 111, 874 Großprojekte 111, 165 Gründung der Aktiengesellschaft 111, 202 f Haftung 111, 387 ff Hauptversammlung 111, 260 f Hinweise auf Fehlverhalten 111, 238 ff IAS/IFRS 111, 195 Informationsgrenzen 111, 188 f Informationsintervalle 111,179 Informationsordnung 111, 182 ff Informationspflicht des Vorstands 111,170 f Informationsversorgung des Aufsichtsrats 111,170 ff Insolvenzantragstellung 111, 302 Instrumente 111, 325 ff Intensität 111, 310 ff Interessen 111, 152 international anerkannte Rechnungslegungsgrundsätze 111, 378 interne Revision 111,177 f internes Kontrollsystem 111, 210 ff Interorganklagen 111, 351 investor relation 111, 245 Jahresabschluss 111, 191 ff Kapitalmaßnahmen 111, 202 Kartellrecht 111, 302 Kernaufgabe 111, 150 ff klageweise Erzwingung 111, 384 ff Konkretisierung 111, 162 KonTraG 111,153, 182 Konzern 111, 158, 369 ff Konzernabschluss 111, 191 ff Konzernabschlussprüfung 111, 377 ff Konzerninteresse 111, 371 Kreditausschuss 111,181 Kreditwesengesetz 111, 302

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-

Krise 111, 188 Liquiditätsübersichten 111,180 litigation committee 111, 244 Management-Informationssystem 111, 186 Maßstab 111, 301 ff Mindestmass 111, 155 f Mindeststandard laufender Kontrolle 111, 323 f Mitarbeiter 111,251 ff Mitbestimmung 111, 376 öffentliche Interessen 111, 303 Offshore-Engagement 111, 195 Opel-Entscheidung 111, 350 Ordnungsgemäßheit der Geschäftsführung 111, 309 Organisation des Vorstands 111, 167 ff Österreich 111, 873 Pensionseinrichtungen 111, 232 Personalangelegenheiten 111, 232 Personenkreis 111, 248 ff Pflichtverletzung des Vorstands 111, 234 ff präventive Kontrolle 111, 265 f Produktionsentwicklung 111,163 Prüfung der Unternehmensabschlüsse 111, 191 ff Prüfung und Kontrolle 111, 280 ff Prüfungsausschuss 111, 200 Prüfungsmaßstab 111, 267 ff Prüfungsmittel 111, 325 ff Publizitätsrichtlinie 111, 871 Qualität 111, 301 ff Rechnungslegung 111, 154 Rechnungslegungsvorschriften 111, 302 Rechtsmäßigkeit der Geschäftsführung 111, 301 ff Rechtsmäßigkeit der Hauptversammlungsbeschlüsse 111, 261 Rechtsvergleichung 111, 873 ff Redepflicht 111,218 Rentabilität 111, 164, 181 Richtigkeit der Buchführung und Rechnungslegung 111, 154 Risikoerkennungssystem 111, 153 Risikomanagement (s dort) risikoreiche Geschäfte 111, 181 Sanktionierung 111, 384 ff Sarbanes-Oxley-Act 111, 186, 211, 217 Satzung 111, 304 Schweiz 111, 876 Sonderberichte des Vorstands 111, 326 Sorgfaltmaßstab 111, 322 Sorgfaltspflicht der Aufsichtsratsmitglieder 116, 135 ff

Sebastian Mock

Sachregister -

soziale Belange 111, 232 Steuerrecht 111, 302 Strukturrichtlinie 111, 869 £ Tochterunternehmen 111, 165, 369 f TransPuG 111,151, 377 ff Überwachung der Geschäftsführung 111, 159 ff - Überwachungsinstrumente 111, 325 ff - Überwachungsrechte und Überwachungspflichten 111, 255 ff - UMAG 111, 267, 358 ff, 388 - Umfang 111, 310 - Umwandlung 111, 202 f - Umweltrecht 111, 302 - Umweltschutz 111, 233 - Unterlassungsklagen 111, 385 - Unternehmensplanung 111, 205 ff - unternehmerische Entscheidungen des Aufsichtsrats 111, 275 ff - unternehmerisches Ermessen des Vorstands 111, 267 ff - US-amerikanisches Recht 111, 156, 167, 210, 874 - US-GAAP 111,195 - verbundene Unternehmen 111, 369 ff - Verlustausgleich 111, 372 - Verträge mit Aufsichtsratsmitgliedern 114, 13 ff - Vertretbarkeit des Vorstandshandelns 111, 271 ff - Vielschichtigkeit 111,157 f - vorbeugende Überwachung 111,204 ff - Vorstand 111, 248 ff - Vorstandsmitglieder 111, 177 - vorstandsunabhängige Information 111, 329 f - Wettbewerbsrecht 111, 302 - Wirtschaftlichkeit der Geschäftsführung 111, 306 ff - wöchentliche Berichte 111,188 - Wohlfahrtseinrichtungen 111,232 - Zeitpunkt 111, 264 ff - Ziele 111,150 ff - zukunftsorientierte Überwachung 111, 204 ff - Zustimmungsvorbehalte 111, 341 ff - Zweckmäßigkeit der Geschäftsführung 111, 306 ff Ultra vires conduct - Unternehmerisches Ermessen 116, 95 UMAG - Aufsichtsrat 111, 104 - Einflussnahme auf die Gesellschaft 117, 36, 102, 201 f, 247 f - Haftung der Aufsichtsratsmitglieder 116, 24 f, 305

- Sorgfaltspflicht der Aufsichtsratsmitglieder 116, 24 f, 36, 52, 74 ff, 158 - Überwachungsaufgabe des Aufsichtsrats 111, 267, 358 ff, 388 - Unternehmerisches Ermessen 116, 75 ff - Vergütung von Aufsichtsratsmitgliedern 113, 42 f - Verschwiegenheitspflicht der Aufsichtsratsmitglieder 116, 24 f Umsatzsteuer - Vergütung von Aufsichtsratsmitgliedern 113, 135 ff Umstrukturierung - Aufsichtsratssitzung 110, 67 Umwandlung - Amtszeit von Arbeitnehmervertretern 102, 68 - Amtszeit von Aufsichtsratsmitgliedern 102, 38 - Entsendung von Aufsichtsratsmitgliedern 101,112 - gerichtliche Bestellung von Aufsichtsratsmitgliedern 1 0 4 , 4 5 ff, 47, 58 - Mitbestimmung bei der Europäischen Gesellschaft 96, 60 - Statusverfahren 97, 12 ff - Überwachungsaufgabe des Aufsichtsrats 111, 202 f - Vergütung von Aufsichtsratsmitgliedern 113, 75 - Vertretung der Aktiengesellschaft gegenüber Vorstandsmitgliedern 112,45 f Umweltrecht - Überwachungsaufgabe des Aufsichtsrats 111, 302 Umweltschutz 111,233 Unabhängigkeit von Aufsichtsratsmitgliedern 100, 86 ff - Abschlussprüfer 111, 498 f - Aktionsplan der EU-Kommission 100,14, 87 ff, 213 f - Arbeitnehmervertreter 100, 90 ff, 194 - Aufsichtsratsvorsitzender 107, 76 - Besetzung von Aufsichtsratsausschüssen 107, 299, 322 ff, 331 ff, 339, 490, 493 - Beschlussfassung 108, 67 ff - Cool-off-Periode 100, 93 - Deutscher Corporate Governance Kodex 100, 93 f, 190 ff; 107, 490, 493; 115,40 - ehemalige Vorstandsmitglieder 100, 88, 93, 188 f; 107, 471 f - Empfehlung der EU-Kommission zur Unabhängigkeit (s dort) - Europäische Aktiengesellschaft 100,199 ff - Großbritannien 100, 95

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Sachregister - High Level Group of Company Law Experts 100,14, 87 ff, 213 f - Konzern 100, 9 3 , 1 9 4 - lead indépendant director 100, 95 - litigation committee 107, 351 - Sarbanes-Oxley-Act 100, 91 - senior indépendant director 100, 95 - US-amerikanisches Recht 100, 95 - Verträge mit Aufsichtsratsmitgliedern 114, 72 f - Vertretung der Aktiengesellschaft gegenüber Vorstandsmitgliedern 1 1 2 , 1 1 7 Unbescholtenheit - Aufsichtsratsmitglieder 100, 19 - Bestellung der Aufsichtsratsmitglieder 1 0 0 , 1 9 unentgeltliche Zuwendungen - Sorgfaltspflicht der Aufsichtsratsmitglieder 1 1 6 , 1 6 2 ff Untergesellschaft - Einsichts- und Prüfungsrecht des Aufsichtsrats 111,435 ff Unterkapitalisierung - Einberufung der Hauptversammlung durch den Aufsichtsrat 111, 544 Unterlassungsklagen - Überwachungsaufgabe des Aufsichtsrats 111, 385 Unternehmensinteresse (s auch Wohl der Gesellschaft) - Aufsichtsrat 111, 103 ff - Deutscher Corporate Governance Kodex 111, 769 f - Einberufung der Hauptversammlung durch den Aufsichtsrat 111, 545 ff - Einflussnahme auf die Gesellschaft 117,14 ff - Einsichts- und Prüfungsrecht des Aufsichtsrats 1 1 1 , 4 0 9 - gerichtliche Abberufung von Aufsichtsratsmitgliedern 103, 54 f - Sorgfaltspflicht der Aufsichtsratsmitglieder 116, 34 ff - Treuepflichten der Aufsichtsratsmitglieder 116,173 - unternehmerisches Ermessen 116, 81 ff Unternehmenskauf - Sorgfaltspflicht der Aufsichtsratsmitglieder 116,140 - Verschwiegenheitspflicht der Aufsichtsratsmitglieder 116, 238 - Verträge mit Aufsichtsratsmitgliedern 114, 21 - Zustimmungsvorbehalt des Aufsichtsrats 111, 654 Unternehmenspublizität - Risikomanagement 1 1 1 , 2 2 4

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Unternehmerisches Ermessen 116, 72 ff - Abberufung von Vorstandsmitgliedern 116, 102 - ARAG/Garmenbeck-Entscheidung 116, 72 ff - Aufsichtsrat (s Unternehmerisches Ermessen des Aufsichtsrats) - Bezugsrechtsausschluss 116, 9 0 , 1 0 0 - Deutscher Corporate Governance Kodex 116, 97 - Einflussnahme auf die Gesellschaft 117, 7 f, 2 0 3 ff - eingeschränktes Ermessen 116, 100 ff - Existenz der Gesellschaft 116, 84 - fraud 116, 95 - Gesetzestreue 116, 95 ff - Hauptversammlungsbeschluss 116, 94 - illegality 116, 95 - Information 116, 80 - Insolvenzantragspflicht 116, 100 - Misstrauensvotum 1 1 6 , 1 0 2 - Organpflichten 116, 92 f - Prognosen 116, 98 - Rezeption 116, 72 ff - Sanierungsversuche 116, 82 - Satzung 116, 94 - Treuepflicht 116, 91 - ultra vires conduct 116, 95 - UMAG 116, 75 ff - unbestimmte Rechtsbegriffe 116, 98 - unklare Rechtslagen 116, 98 - unternehmerische Entscheidung 116, 86 ff - US-amerikanisches Recht 116, 73, 87 - Verträge mit Aufsichtsratsmitgliedern 114, 49 f - waste 116, 81 - Wertentscheidungen 116, 98 - Wohl der Gesellschaft 116, 81 ff Unternehmerisches Ermessen des Aufsichtsrats 1 1 6 , 1 0 5 ff - ARAG/Garmenbeck-Entscheidung 116, 105, 110 - Bezugsrechtsausschluss 1 1 6 , 1 0 8 - existenzgefährdene Geschäfte 1 1 6 , 1 0 8 - Insolvenzantragstellung 1 1 6 , 1 0 8 - Kontrollermessen 1 1 6 , 1 1 2 ff - nachträgliche Kontrolle 1 1 6 , 1 0 9 ff - präventive Kontrolle 1 1 6 , 1 0 7 f - Übernahmerecht 116, 106 - US-amerikanisches Recht 116, 111 - Vetretbarkeit des Vorstandhandelns 116, 108 - Zustimmungsvorbehalte 116, 107 Unternehmensverfassung (s auch Corporate Governance), (s Organisationsverfassung)

Sebastian M o c k

Sachregister Unterpool - Bestellung der Aufsichtsratsmitglieder 1 0 1 , 2 7 Unzulässige Einflussnahme auf die Gesellschaft (s Einflussnahme auf die Gesellschaft) US-amerikanisches Recht - Abberufung von Aufsichtsratsmitglieder durch die Hauptversammlung 103, 108 - Abschlussprüfer 111, 4 4 0 , 4 9 8 - Aufsichtsrat 9 5 , 1 0 ; 111, 91, 874 - Aufsichtsratsausschuss 107, 5 0 8 - Aufsichtsratsmitglieder 100, 217 - Aufsichtsratssitzung 109, 94; 110, 9 3 - Aufsichtsratsvorsitzender 107, 508 - Beschlussfassung des Aufsichtsrats 108, 2 0 0 ff - Besetzung des Aufsichtsrates 9 5 , 1 2 5 - Bestellung der Aufsichtsratsmitglieder 100, 217; 101, 2 4 6 - Einberufung des Aufsichtsrats 110, 93 - Einberufungsverlangen 110, 9 3 - Einflussnahme auf die Gesellschaft 117, 2 8 0 ff - Einsichts- und Prüfungsrecht des Aufsichtsrats 111, 874 - fehlerhafte Aufsichtsratsbeschlüsse 108, 2 0 0 ff - gerichtliche Bestellung von Aufsichtsratsmitgliedern 104, 134 - Geschäftsführungsverbot des Aufsichtsrats 111, 5 6 5 - Haftung der Aufsichtsratsmitglieder 116, 2 8 9 , 343 - Inkompatibilität 100, 217 - Interessenkonflikte von Aufsichtsratsmitgliedern 100, 217 - Kreditgewährung an Aufsichtsratsmitglieder 115, 4 4 - Prüfungsausschuss 107, 312, 318, 323 - Sorgfaltspflicht der Aufsichtsratsmitglieder 116, 7 3 , 1 3 1 , 3 4 3 - Überwachungsaufgabe des Aufsichtsrats 111, 1 5 6 , 1 6 7 , 210, 874 - Unabhängigkeit von Aufsichtsratsmitgliedern 100, 95 - Unternehmerisches Ermessen 116, 73, 87 - Unternehmerisches Ermessen des Aufsichtsrats 1 1 6 , 1 1 1 - Vergütung von Aufsichtsratsmitgliedern 113, 37,166 - Vergütungsausschüsse 107, 3 3 3 - Verschwiegenheitspflicht der Aufsichtsratsmitglieder 116, 343 - vorstandsunabhängige Information des Aufsichtsrats 111, 5 0 9

- Zustimmungsvorbehalt des Aufsichtsrats 111, 874 US-GAAP - Aufwendungsersatzanspruch von Aufsichtsratsmitgliedern 113, 2 0 - Überwachungsaufgabe des Aufsichtsrats 111, 195 - Vergütung von Aufsichtsratsmitgliedern 113, 140 UWG - Einflussnahme auf die Gesellschaft 117, 104 Verband - Aufsichtsratsmitglieder 1 0 0 , 1 6 - Bestellung der Aufsichtsratsmitglieder 100, 16 Verbundene Unternehmen - Bestellung der Organmitglieder von Tochtergesellschaften 112, 66 ff - Kreditgewährung an Aufsichtsratsmitglieder 115,23 - Überwachungsaufgabe des Aufsichtsrats 111, 3 6 9 ff - Vergütung von Aufsichtsratsmitgliedern 113, 12, 108 ff - Verträge mit Aufsichtsratsmitgliedern 114, 38 ff Verdachtsgründe - Einsichts- und Prüfungsrecht des Aufsichtsrats 1 1 1 , 4 1 1 Verein - Aufsichtsratsmitglieder 1 0 0 , 1 6 - Beschlussfassung des Aufsichtsrats 1 0 8 , 2 4 - Bestellung der Aufsichtsratsmitglieder 1 0 0 , 1 6 Vereinfachte Kapitalheiabsetzung - Tantieme 1 1 3 , 1 2 4 Verfassung der Aktiengesellschaft (s Aufsichtsrat) Vergleich - Haftung der Aufsichtsratsmitglieder 116, 2 9 8 Vergütung - Arbeitnehmer (s Vergütung der Arbeitnehmer) - Aufsichtsratsmitglieder (s Vergütung von Aufsichtsratsmitgliedern), (s Vergütung von Aufsichtsratsmitgliedern) - Aufwendungsersatzanspruch (s Aufwendungsersatzanspruch von Aufsichtsratsmitgliedern) - Beirat 95, 41, 4 8 - gerichtliche Bestellung von Aufsichtsratsmitgliedern 1 0 4 , 1 2 3 ff - Sorgfaltspflicht der Aufsichtsratsmitglieder 116, 149

Stand: 1. 7. 2 0 0 6

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Sachregister - Stellvertreter von Vorstandsmitgliedern 105, 70 - Tantieme (s dort) - Treuepflichten der Aufsichtsratsmitglieder 116,175 Vergütung der Arbeitnehmer 113,127 ff - Freistellungsanspruch 113, 128 - Konzern 113,129 - Lohnfortzahlung 113,127 Vergütung von Aufsichtsratsmitgliedern 113, 1 ff - Abberufung von Aufsichtsratsmitglieder durch die Hauptversammlung 103, 21 - Abfindung für Optionsansprüche 113, 82 - Abführung der Vergütung 113,152 - Abschlussprüfer 111, 470 - Abwicklung der Aktiengesellschaft 113, 74 - Aktiengeschäfte 113,141 - Aktiengesetz 1937 113, 2, 66, 102 - Aktiengesetz 1965 113, 2 - aktienkursbasierte Vergütungssysteme 113, 36 - aktienkursorientierte Tantiemen 113,47 - Aktienoption 113, 37, 40 f - Aktionsplan der Kommission 113, 164 f - Altersvorsorge 113, 34 - Altverträge 113, 99 - Anfechtungsklage 113,106 - Angemessenheit 113, 56 ff - Anhang 113,138 - Anspruch 113, 9 ff - Anzahlungen 115, 18 - Arbeitnehmervertreter 113,10 f - Arbeitsbelastung 113, 70 - Art 113, 32 ff - Aufgabe der Aufsichtsratsmitgliedern 113, 56 ff - Aufsichtsratsvorsitzender 107, 77 - Aufwendungsersatzanspruch (s Aufwendungsersatzanspruch von Aufsichtsratsmitgliedern) - Ausleihungen 115,19 - Auszahlungen ohne Festsetzung 113,112 f - Bankeinlagen 115,19 - Beratervertrag 113, 98, 108 ff - besondere Verantwortungsträger 113,145 ff - Bewilligung durch die Hauptversammlung 113, 87 ff - Bilanzrichtlinie 113,163 - Bilanzrichtliniengesetz 113, 2 - Bundesbeamte 113, 11 - Bürgschaften 115,18 - Corporate Governance 113, 8, 37 - D&O-Versicherung 113, 50 ff, 159 - Darlehen 115,18

(63)

- Delegation 113, 71 f - Deutscher Corporate Governance Kodex 113, 63, 143 ff - Dienstalter 113, 70 - Dienstwagen 113, 32 - Dienstwohnungen 113, 32 - Differenzierung 113, 67 ff - Diskriminierungsverbot 113, 68 - economic value added 113,49 - Ehrensold 113,13 - Ehrenvorsitzender 113,13 - Eigenverwaltung 113, 73 - Einkommensteuer 113,133 f - Einreden 113, 78 ff - Einsichts- und Prüfungsrecht des Aufsichtsrats 111, 432 - Energiedeputate 113, 32 - Entsendung von Aufsichtsratsmitgliedern 101, 142 - Entstehung 113, 76 - erfolgsabhängige Vergütung 113, 35 ff, 64 ff, 149 f - erster Aufsichtsrat 113,114 ff - Erwerb eigener Aktien 113, 40 f - Europäische Aktiengesellschaft 113,160 f - Europäisches Recht 113,162 ff - Fälligkeit 113, 77 - feste Vergütung 113, 32 ff, 148 - Festsetzung 113, 83 ff - Finanzinstrumente 113, 154 - Frankreich 113,166 - freie Dienstleistungen 113, 32 - Funktionsabhängigkeit 113,144 - Garantien 115,18 - Gartenpflege 113, 32 - Gebührenordnung für Aufsichtsräte 113, 62 - gerichtlich bestellte Aufsichtsratsmitglieder 113, 10 - Gesamtvergütung 113, 91 ff - Gewähren von Sicherheiten 115, 18 - Gewerkschaft 113, 11 - Gewinnbeteiligung 113, 38 f - Gleichheitsgrundsatz 113, 67 ff, 106 - Großbritannien 113,166 - Grundsatzbeschluss 113, 88 - Hauptversammlung 113, 87 ff - Herabsetzung der Vergütung 113, 95 f - Hinterbliebenenversorgung 113, 34 - historische Entwicklung 113, 1 f - IAS/IFRS 113,140 - individuelle Offenlegung 113, 142,156 ff - Insolvenzverfahrenseröffnung 113, 73 - Interessenkonflikte von Aufsichtsratsmitgliedern 100, 150 f

Sebastian Mock

Sachregister Invaliditätsversorgung 113, 34 Kombination fester und erfolgsabhängiger Vergütung 1 1 3 , 4 9 kommunale Eigengesellschaften 113,14 Konsumgenossenschaften 113,14 Kontenbereitstellung 115,19 KonTraG 113, 40 Konzern 113, 69 Körperschaftsteuer 113, 131 f Kraftstoffkontingente 113, 32 Kreditgewährung (s Kreditgewährung an Aufsichtsratsmitglieder) Lage der Gesellschaft 113, 56 ff Lageabhängigkeit 113,144 langfristiger Unternehmenserfolg 113,151 Limitierung 113, 62 Liquidationserlös 113, 74 Lohnfortzahlung 113,129 Löschung der Aktiengesellschaft 113, 73 Mitbestimmung 113, 7 Mobilcom-Entscheidung 113, 36 Nebenleistungen 113, 32 Nichtigkeit der Bestellung von Aufsichtsratsmitgliedern 101, 219 Österreich 1 1 3 , 4 0 , 1 6 6 Pensionsansprüche 113, 34 phantom stocks 113, 47 Professionalisierung der Aufsichtsräte 113, 57 Publizität 113, 138 ff, 153 ff Qualifikation 113, 70 Rechtsgrund 113,16 f Rechtstatsachen 113,14 Rechtsvergleichung 113,166 Rückgewähr 113,112 Sanktion 113, 60 f Satzung 113, 83 ff Schuldbeitritte 115,18 Schuldrechtsmodernisierung 113, 81 Schweiz 113,166 Sicherheiten 115, 18 Sittenwidrigkeit 113, 60 Sondervergütung 113,17,102 ff Spaltung 113, 75 steuerliche Behandlung 113,131 ff stillschweigender Grundsatzbeschluss 113, 89 stock appreciation rights 113, 47 stock options 113, 40 Strukturrichtlinie 113, 162 Stundenbasis 113, 33 Stundungen 115,18 Tageshonorar 113, 33 Tantieme (s dort) UMAG 1 1 3 , 4 2 f

-

Umsatzsteuer 113, 135 ff Umwandlung 113, 75 unregelmäßige Verwahrung 115, 19 Untätigkeit 113, 78 ff US-amerikanisches Recht 113, 37,166 US-GAAP 113, 140 verbundene Unternehmen 113, 12,108 ff Vergütungsanspruch 113, 9 ff Verjährung 113, 81 Vermögensübertragung 113, 75 Verschmelzung 113, 75 Verteilungsmodus 113, 91 ff vertragliche Vereinbarung 113, 97 ff virtuelle Aktienoptionen 113,47 Vorschüsse 115,18 Vorstandsoffenlegungsgesetz 113,138 ff vorübergehende Bestellung zum Vorstandsmitglied 113, 72 - vorzeitiges Ausscheiden 113, 71 f - Wandelschuldverschreibung 113,42 ff - Warenlieferung zu Vorzugspreisen 113, 32 Vergütung von Vorstandsmitgliedern - Aufsichtsrat 111, 70 Vergütungsausschuss 107, 333 ff - Aufgaben 107, 335 ff - Aufsichtsratsmitglieder 111,142 - Besetzung 107, 339 - Deutscher Corporate Governance Kodex 107, 495, 111, 783 - europäische Vorgaben 107, 334 f - High Level Group of Company Law Experts 107, 333 - internationale Vorbilder 107, 333 ff - US-amerikanisches Recht 107, 333 - Vertretung der Aktiengesellschaft gegenüber Vorstandsmitgliedern 112, 36 Verlustausgleich - Überwachungsaufgabe des Aufsichtsrats 111, 372 Vermittlungsausschuss - Aufsichtsratsausschuss 107, 348 f - Aufsichtsratsmitglieder 111,142 Vermögensübertragung - Vergütung von Aufsichtsratsmitgliedern 113, 75 Vermögensverhältnisse - Aufsichtsratsmitglieder 100, 104 - Bestellung der Aufsichtsratsmitglieder 100, 104 Verschmelzung - Mitbestimmung bei der Europäischen Gesellschaft 96, 61 - Vergütung von Aufsichtsratsmitgliedern 113, 75

Stand: 1. 7. 2 0 0 6

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Sachregister - Vertretung der Aktiengesellschaft gegenüber Vorstandsmitgliedern 1 1 2 , 4 5 f Verschwiegenheitspflicht der Aufsichtsratsmitglieder 116, 215 ff - Abhängigkeitsbericht 1 1 6 , 2 6 2 - Absatzstrategie 116, 2 4 9 - Abstimmungsgeheimnis 116, 2 3 0 - Abwicklung der Aktiengesellschaft 1 1 6 , 1 6 - Ad-hoc-Mitteilung 116, 2 6 3 - Adressat 116, 12 ff - aktienrechtliche Offenlegungspflichten 116, 2 6 0 ff - Aktionsplan der Kommission 1 1 6 , 2 9 , 328, 341 - Amtszeit 116, 2 7 7 - Arbeitnehmervertreter 116, 57, 219 ff - Assistenten 116, 2 6 9 - Aufsichtsratsausschuss 1 0 7 , 4 4 2 ; 116, 2 5 7 f - Aufsichtsratsmitglieder 1 1 1 , 1 4 9 - Aufsichtsratsprotokolle 116, 2 4 0 - Aufsichtsratsvorsitzender 1 0 7 , 1 4 3 f - Auskunftspersonen 1 1 6 , 2 6 8 f - Auskunftsrecht der Aktionäre 116, 261 - Bedeutung 116, 215 - Beginn 1 1 6 , 1 2 , 2 2 5 - Behörden 116, 2 6 5 - Belegschaft 116, 2 2 3 - Berater 116, 2 6 8 f - Beratungen des Aufsichtsrats 116, 2 5 0 ff - Beratungsgeheimnis 116, 2 3 0 - Berichte 116, 2 3 0 - Beteiligungserwerb 1 1 6 , 2 6 1 - Betriebsrat 116, 216, 2 2 2 , 2 6 7 - betriebswirtschaftliche Kenndaten 116, 2 4 9 - Corporate Governance 116, 21 ff - Dauer 1 1 6 , 1 2 ff, 2 7 7 - Desinvestitionsvorhaben 116, 2 4 9 - Deutscher Corporate Governance Kodex 116, 23, 218, 3 3 0 - director's disqualification 116, 328 - Dispositivität 1 1 6 , 1 0 - disqualification 116, 2 9 - Dritte 116, 2 4 6 f - due diligence 116, 2 5 3 - Ehrenmitglieder 116, 2 4 6 - Einsichts- und Prüfungsrecht des Aufsichtsrats 111, 438 - einzelne Aufsichtsratsmitglieder 1 1 6 , 2 4 1 ff - Ende 116, 13 f, 2 2 5 , 2 7 7 - Entsender 116, 2 4 6 - Entsendung von Aufsichtsratsmitgliedern 116, 2 2 4 - Ermessensspielraum 116, 2 3 4 ff - Ersatzmitglied 116, 2 4 6

(65)

-

Europäische Aktiengesellschaft 116, 3 3 4 ff Europäisches Recht 116, 3 3 9 ff faktischer Konzern 116, 2 7 3 ff finanzielle Daten 116, 2 4 8 Forschung 116, 2 4 9 Frankreich 116, 3 4 2 Gebietskörperschaften 116, 2 7 8 Geheimniss 1 1 6 , 2 2 6 ff Geltung 116, 219 ff Geschäftsordnung 116, 2 4 4 f Gewerkschaft 1 1 6 , 2 1 6 , 219 ff gleiche Pflichten 1 1 6 , 4 1 ff Grenzen 1 1 6 , 2 6 0 ff Großbritannien 116, 3 4 2 Grundsatz gleicher Pflichten 116, 41 ff Gründung der Aktiengesellschaft 1 1 6 , 1 6 Hauptversammlung 116, 2 5 6 hauseigene Experten 116, 2 6 9 Hilfskräfte 1 1 6 , 2 6 9 historische Entwicklung 116, 1 ff Indisponiblität 116, 2 3 2 f innerhalb des Aufsichtsrats 116, 2 5 4 ff Insiderrecht 1 1 6 , 2 0 9 Insolvenzverfahren 1 1 6 , 1 6 internationales Privatrecht 116, 3 3 8 Investitonsplanung 116, 2 4 9 Kapitalanleger-Musterverfahrensgesetz 116,

26 - Kapitalerhöhung 116, 2 4 8 - Kapitalmarktinformationshaftungsgesetz 116, 26, 263 - kapitalmarktrechtliche Offenlegungspflichten 116, 2 6 0 ff - Klagezulassungsverfahren 116, 2 4 f - Konkretisierung 116, 2 3 4 ff - Konzern 1 1 6 , 1 6 , 231, 2 7 3 ff - Konzernabschlussprüfer 116, 2 4 7 - Konzernrechtsrichtlinie 116, 3 4 0 - Kompetenz 1 1 6 , 2 3 4 ff - Kreditwesengesetz 116, 2 6 4 - Kundendaten 116, 2 4 9 - Leitlinien 1 1 6 , 2 4 8 ff - Meinungsfreiheit 116, 2 2 7 - Mitarbeiter 116, 2 4 6 , 2 6 8 f - Mitbestimmung 116, 219 ff - Nichtanzeige geplanter Straftaten 116, 2 6 6 - öffentlich-rechtliche Offenlegungspflichten 116, 2 6 4 ff - öffentliche Hand 116, 2 7 8 - Organkompetenz 1 1 6 , 2 3 9 f - Österreich 116, 3 4 2 - Personalentscheidungen 116, 2 4 9 - Produktentwicklung 116, 2 4 9 - Protokolle 116, 2 4 0

Sebastian M o c k

Sachregister -

Rechtsnatur 116, 216 Rechtstatsachen 116,21 f Rechtsvergleichung 116, 342 f Reform 116, 24 ff Risikomanagement 116, 261 Satzung 116,244 f Satzungsstrenge 116, 10 Schweiz 116, 342 Sekretariat 116, 269 Sonderprüfer 116, 247 Strafrecht 116, 327 Streiks 116, 57 Strukturrichtlinie 116, 339 überwiegende Eigeninteressen 116,276 UMAG 116, 24 f Umfang 116,226 ff Unternehmenskauf 116, 238 Unternehmensplanung 116, 249 US-amerikanisches Recht 116, 343 TransPuG 116,215 Verlustquellen bei Wertpapierverkäufe 116, 261 - vertrauliche Beratungen 116, 230 - Vertraulichkeit 116, 226 ff - Vorstand 116,254 f - Zeugnisverweigerungsrecht 116,270 ff Versicherungsaufsichtsbehörde - Einberufungsverlangen 110, 57 Versicherungsunternehmen - Abschlussprüfer 111,450 - Risikomanagement 111,223 Vertagungsklauseln - Beschlussfassung des Aufsichtsrats 108, 78 Verteidigungsmaßnahmen (s Abwehrmaßnahmen) Verträge mit Aufsichtsiatsmitgliedern 114, 1 ff - Abschlussprüfer 114, 46 - Aktiengesetz 1965 114,1 - Aktionärszustimmung 114, 54 - Altverträge 114, 31 ff - Anhang 114, 63 - Arbeitnehmervertreter 114, 65 - Architekt 114,10 - Aufrechnungsverbot 114, 56 f - Aufsichtsratsausschuss 114, 29, 48 - Ausschuss 114, 29, 48 - Beratungsaufgaben des Aufsichtsrats 114, 13 ff - Beratungsverträge 114, 22 ff - Bereicherungsansprüche 114, 59 ff - Beschluss der Hauptversammlung 114, 54 - Corporate Governance 114, 9 - Deutscher Corporate Governance Kodex 114, 64

-

Dienstleistungsverträge 114, 65 Dienstverträge 114,10 ff Einwilligung 1 1 4 , 4 7 Emissionen 114, 21 Empfehlung der Kommission 114, 64, 77 Erzieher 114, 10 Europäische Aktiengesellschaft 114, 74 f Europäisches Recht 114, 76 f fehlende Zustimmung 114, 55 ff Finanzierungsmaßnahmen 114,19 Form der Zustimmung 114, 51 ff Frankreich 114, 78 Genehmigung 114,47 Großbritannien 114, 78 Hauptversammlungsbeschluss 114, 54 historische Entwicklung 1 1 4 , 1 ff human resources 114,19 Inhalt der Zustimmung 114, 51 ff Inkassobeauftragter 114, 10 Kaufverträge 114,12 KonTraG 114, 3 Konzern 114, 38 ff Kreditverträge 114, 12 Krise 114,27 Leasingverträge 114, 12 Lehrer 114,10 Mietverträge 114,12 Mitbestimmung 114, 8 Organisationsmaßnahmen 114, 19 organschaftliche Tätigkeit 114, 17 Österreich 114, 78 Personalausschuss 114,48 Personalplanung 114, 21 Personenhandelsgesellschaften 114,43 Privatbeamte 114,10 Prozessführung 114, 21 Publizität 114, 63 f Rechtsbeistände 114,10 Rechtsgutachten 114, 21 Rechtsvergleichung 114, 78 Rückgewähranspruch der Gesellschaft 114, 55 ff Schenkungsverträge 114, 12 Sonderfälle 114, 27 ff Sonderleistungen 114, 13 Steuerberater 114,21 Strukturrichtlinie 114, 76 Tagesgeschäft 114, 21 Transparenz 114, 70 f übergeordnete Fragen der Unternehmenspolitik 114, 19 Umstrukturierungsmaßnahmen 114,19 Unabhängigkeit 114, 72 f Unternehmenskauf 114, 21

Stand: 1. 7. 2 0 0 6

(66)

Sachregister -

Unternehmensplanung 114,19 unternehmerisches Ermessen 114, 49 f verbundene Unternehmen 114, 38 ff vor Amtsantritt geschlossene Verträge 114, 31 ff - Warenkreditverträge 114, 12 - Werbeberater 114,10 - Werkverträge 114,10 ff - Wirksamkeitserfordernis 114, 47 ff - Wirtschaftsberater 114,10 - Wirtschaftsprüfer 114, 10 - Zeitpunkt des Abschlusses 114, 30 ff - Zurückbehaltungsrecht 114, 57 - zusätzliche Vergütung 114, 13 - Zustimmung 114, 69 - Zustimmung des Aufsichtsrats 114, 47 ff - zustimmungsbedürftige Verträge 114,10 ff Vertrauensarzt - Inkompatibilität 105,46 Vertraulichkeit (s Verschwiegenheitspflicht der Aufsichtsratsmitglieder) Vertretung der Aktiengesellschaft - Abschlussprüfer 111, 461 ff - Aufsichtsrat (s Vertretung der Aktiengesellschaft gegenüber Vorstandsmitgliedern) Vertretung der Aktiengesellschaft gegenüber Vorstandsmitgliedern 112,1 ff - Abberufung des Vorstands 112, 17 - Abschlussprüfer 112, 57 ff - ADHGB 112,1 - Aktiengesetz 1937 112, 2, 21 - Aktiengesetz 1965 112,23 - Aktienoption 112,17, 48 - Aktionärsklagen 112, 70 - amtierende Vorstandsmitglieder 112, 18 - Anfechungsklage 112, 9, 55 - Angehörige 112, 38 f - Anstellungsvertrag 112,17 - Aufsichtsratsausschuss 112, 87 - Aufsichtsratsmitglieder 112, 64 - Aufsichtsratspräsidium 112, 36 - ausgeschiedene Vorstandsmitglieder 112, 25 ff - ausschließliche Vertretungsmacht 112,12 - außergerichtliche Handlungen 112, 10 - außergewöhnliche Geschäfte 112, 33 - Ausübung 112, 71 ff - Beraterverträge 112, 35 - Beschränkung 112,10 - Bestellung der Vorstandsmitglieder 112,17 - Beteiligung von Vorstandsmitgliedern 112, 74 f - Bewerber 112, 20 - Corporate Governance 112, 15

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- Delegation 112, 82 ff - Deutscher Corporate Governance Kodex 112, 117 ff - Dritte 112, 42 ff, 51 f - Ehegatten 112, 38 - eingetragene Lebenspartner 112, 38 - Entpflichtung 112, 98 f - Erklärungsbevollmächtigter 112,11 - Ersatzansprüche der Gesellschaft 112, 54 - Europäische Aktiengesellschaft 112,119 f - Europäisches Recht 112, 121 - faktische Vorstandsmitglieder 112,40 - Falschbezeichnung 112,116 - fehlerhaft bestellte Vorstandsmitglieder 112, 40 - Feststellung des Jahresabschlusses 112, 56 - Form der Beschlussfassung 112, 81 - Frankreich 112,122 - Geltendmachung von Ersatzansprüchen 112, 17,54 - Genehmigung 112,109 - gerichtliche Handlungen 112,10 - Gesamtaufsichtsrat 112, 71 ff - Geschäfte des täglichen Lebens 112,17, 53 - Grundbuchverfahren 112,101 - Haftung 112, 98 f - Hilfsgeschäfte 112, 60 ff - historische Entwicklung 112, 1 ff - Insichgeschäfte 112, 9 - Kapitalerhöhung 112, 56 - Kapitalherabsetzung 112, 56 - Kinder 112, 38 - KonTraG 112, 57 - Kreditgewährung an Aufsichtsratsmitglieder 112,118 - Mietverträge über Dienstwohnungen 112,47 - Mitbestimmung 112,14 - Nachweis der Vertretungsmacht 112,100 ff - nahe Verwandte 112, 38 - neutrale Geschäfte 112, 31 f - Nichtigerklärung der Gesellschaft 112, 56 - Nichtigkeitsklage 112, 9, 55 - Normzweck 112, 4 ff - Organmitglieder anderer Gesellschaften 112, 66 ff - Österreich 112,122 - Passivvertretung 112, 77 f - Pensionszusagen 112,17 - Personalausschuss 112, 36 - Prozess 112, 76 - Publizitätsrichtlinie 112, 9, 121 - Rechtsfolgen eines Verstoßes 112, 104 ff - Rechtsnatur 112, 9 - Rechtsvergleichung 112,122

Sebastian Mock

Sachregister - Satzung 1 1 2 , 1 0 - Schadensersatzansprüche gegen Vorstandsmitglieder 112, 75 - Schriftform 112, 81 - Sitzungsprotokoll 112, 81 - spezialgesetzliche Vertretungsbefugnisse 112, 5 5 ff - Stellvertreter von Vorstandsmitgliedern 112, 41 - Umfang 1 1 2 , 1 6 ff, 2 8 ff - Umwandlungen 112, 4 5 f - Unabhängigkeit 112, 117 - Vergütungsausschuss 112, 36 - Verschmelzung 1 1 2 , 4 5 f - Verstoß 1 1 2 , 1 0 4 ff - Verträge 1 1 2 , 1 7 - Vertreter ohne Vertretungsmacht 1 1 2 , 1 0 8 - Vertretung 112, 81 - Vor-AG 1 1 2 , 1 6 - Vorstandsmitglieder 1 1 2 , 1 8 ff - Vorstandsstellvertreter 112, 41 - Wettbewerbsverbot 1 1 2 , 1 7 - Widerruf der Bestellung eines Vorstandsmitgliedes 112, 21 ff - wirtschaftlich günstige Geschäfte für den Vorstand 112, 65 - wirtschaftliche Identität 1 1 2 , 4 3 - Wissenszurechnung 112, 79 f - Witwe 112, 38 - Zeugen 112, 97 - zukünftige Vorstandsmitglieder 1 1 2 , 1 9 Verwaltungsrat - Aufsichtsrat 9 5 , 1 ff - Ausgestaltung des Aufsichtsrats nach A D H G B und H G B 1897 95, 5, 7 ff - international vorherrschendes Modell 9 5 , 1 2 4 - Konvergenz von Aufsichtsrats- und boardSystem 111, 91 ff - Wahlrecht 95, 123 Verwaltungsorgan der Europäischen Aktiengesellschaft - Abberufung Mitglieder 103, 107 - Anzahl Mitglieder 95, 116 ff - Amtsdauer 102, 77, 7 9 - Ausschüsse 107, 5 0 3 - Bekanntmachung Änderungen 106, 2 9 - Beschlussfassung 108, 196, 198 - Bestellung Mitglieder 101, 2 4 0 f - Beraterverträge 114, 75 - Einberufung 110, 89 ff - Erfordernis eines Beschluss des Verwaltungsorgans 111, 8 6 3 - europarechtskonforme Ausgestaltung 111, 867 f

- gerichtliche Bestellung 1 0 4 , 1 3 2 - Geschäftsordnung 107, 5 0 3 - Haftung 116, 3 3 4 , 3 3 7 - Inkompatibilität 105, 78 - Kredite 1 1 5 , 4 2 - Mitbestimmung 96, 5 8 ff - Niederschrift 107, 5 0 2 - Oberleitung der SE 111, 858 - SEAG 9 5 , 1 1 3 - Statusverfahren 97, 78; 9 8 , 5 5 ; 99, 4 5 - stellvertretender Vorsitzender 107, 501 - Teilnahme an Sitzungen 1 0 9 , 1 0 2 - Überwachung 111, 845 f, 858 ff - Vergütung 113, 161 - Verordnung 9 5 , 1 1 0 - Verschwiegenheitspflicht 116, 335, 3 3 7 - Vertretung 112, 120 - Voraussetzung Mitglieder 1 0 0 , 1 9 9 ff, 2 0 4 ff - Vorsitzender 107, 5 0 0 - Zustimmungsvorbehalt 111, 863 Verwandte - Kreditgewährung an Aufsichtsratsmitglieder 115,16 Verzicht - Haftung der Aufsichtsratsmitglieder 1 1 6 , 2 9 8 Videokonferenz - Aufsichtsratssitzung 110, 6 9 ff - Beschlussfassung des Aufsichtsrats 108, 110 - Beschlussfassung des Aufsichtsrats ohne Sitzung 108, 117 - Einberufung des Aufsichtsrats 1 1 0 , 1 8 Virtuelle Aktienoptionen - Vergütung von Aufsichtsratsmitgliedern 113, 47 Vor-AG - gerichtliche Bestellung von Aufsichtsratsmitgliedern 104, 41, 4 7 - Vertretung der Aktiengesellschaft gegenüber Vorstandsmitgliedern 1 1 2 , 1 6 Vorbereitende Ausschüsse 107, 2 4 0 , 2 6 9 Vorentscheidungen - Beschlussfassung des Aufsichtsrats 108, 16 Vorherige Zustimmung - Kreditgewährung an Aufsichtsratsmitglieder 115, 2 5 ff Vorratsermächtigung - Übernahmerecht 111, 7 3 7 Vorschüsse - Kreditgewährung an Aufsichtsratsmitglieder 115,18 - Vergütung von Aufsichtsratsmitgliedern 115, 18 Vorstand - Abschlussprüfer 111, 451 f, 4 7 2 ff

Stand: 1. 7. 2 0 0 6

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Sachregister - Anstellung (s Anstellung von Vorstandsmitgliedern) - Aufsichtsrat 111,27 ff, 79 ff - Deutscher Corporate Governance Kodex 107, 459 ff - Einberufung des Aufsichtsrats 110, 43 f - Einberufungsverlangen 110, 32 f - gerichtliche Bestellung von Aufsichtsratsmitgliedern 104, 27 ff - Statusverfahren 98, 23 ff - Überkreuzverflechtung 100, 61 - Überwachungsaufgabe des Aufsichtsrats 111, 248 ff - Verschwiegenheitspflicht der Aufsichtsratsmitglieder 116,254 f - Zustimmungsvorbehalt des Aufsichtsrats 111, 639 f Vorstandsberichte (s Berichte des Vorstands) Vorstandsmitglieder - Arbeitsdirektor (s dort) - Aufsichtsratsausschuss 109, 38 f - Aufsichtsratsausschusssitzungen 109, 74 - Aufsichtsratsmitglieder 100,188 f - Aufsichtsratssitzung 1 0 9 , 2 7 ff; 110, 82 f - Bestellung der Aufsichtsratsmitglieder 100, 188 f - Entsendung von Aufsichtsratsmitgliedern 105, 48 ff - Einflussnahme auf die Gesellschaft (s dort) - Inkompatibilität (s dort) - Überwachungsaufgabe des Aufsichtsrats 111, 177 - unzulässige Einflussnahme auf die Gesellschaft (s Einflussnahme auf die Gesellschaft) - Vertretung der Aktiengesellschaft gegenüber Vorstandsmitgliedern 112,18 ff Vorstandsvorsitzender - Ernennung 107, 234, 383 - Vorstandssprecher 107, 383 Vorstandsoffenlegungsgesetz 113,138 ff Vorstandsunabhängige Information des Aufsichtsrats 111, 502 ff - Abschlussprüfer (s dort) - Aktionär 111, 534 f - Angestellte 111, 508 ff, 511 ff - Aufsichtsratsassistent 111, 530 ff - Aufsichtsratsvorsitzender 111, 528 - Belgien 111, 523 - company secretary 111, 502, 530 ff - Deutscher Corporate Governance Kodex 111, 520 - Dritte 111, 534 ff - Einsichts- und Prüfungsrecht (s Einsichtsund Prüfungsrecht des Aufsichtsrats)

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-

Frankreich 111, 531 Großbritannien 111, 502, 531, 538 Informationsordnung 111, 516 ff internationale Entwicklung 111, 502 f interne Revision 111, 519 ff investor relation 111, 538 key managers 111, 502 klassisches Leitbild 111, 504 Konzern 111, 529 MaRisk 111, 510 Niederlande 111, 518, 531 Nominierungsausschuss 111, 537 OECD Principles of Corporate Governance 111, 502 - Presse 111, 535 - Prüfungsausschuss 111, 523 ff, 537 - Sachverständige 111, 537 - Sarbanes-Oxley-Act 111, 509 - Schweiz 111, 531 - Sekretär des Aufsichtsrats 111, 530 ff - US-amerikanisches Recht 111, 509 - vorstandszentrierte Informationen 111, 505 f - whistleblowing 111, 508 ff Vorstandsvorsitzender - Aufsichtsratsausschuss 107, 383 Vorstrafen - Aufsichtsratsmitglieder 100, 104 - Bestellung der Aufsichtsratsmitglieder 100, 104 Vorzugspreise - Interessenkonflikte von Aufsichtsratsmitgliedern 100,145 VW-Gesetz - Entsendung von Aufsichtsratsmitgliedern 101, 171 ff Wahl - Aufsichtsratsmitglieder (s Wahl der Aufsichtsratsmitglieder) - Delegierte (s Wahl der Delegierten) Wahl der Aufsichtsratsmitglieder - Anfechtungsklage (s Anfechtung der Wahl von Aufsichtsratsmitgliedern) - acting in concert 101, 37 - Annahme 101, 82 ff - Anteilseignervertreter 101, 18 ff, 231 - Amtsbeginn 101, 90 - Arbeitnehmervertreter 101, 14 - Blockwahl 101, 44 ff, 231 - cumulative voting 101, 66 - Deutscher Corporate Governance Kodex 101, 230 ff - Diskussion 101, 81 - Einzelwahl 101, 42 ff, 231 f

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Sachregister -

Entsendung (s dort) Hauptversammlung 101, 13, 18 ff Information 101, 80 gerichtliche Bestellung (s dort) Globalwahl 1 0 1 , 4 4 , 231 Listenwahl 101, 4 4 ff, 231 Mehrheitserfordernisse 101, 78 f Minderheitenvertreter 101, 5 7 ff Nichtigkeit (s Nichtigkeit der Wahl von Aufsichtsratsmitgliedern ) - Simultanwahl 101, 4 3 - Stimmrechtsbindungen 101, 33 - Stimmbindungsverträge 101, 2 5 ff - Verhältniswahl 101, 62 ff - Wahlfreiheit 101, 2 0 ff - Wahlvereinbarungen 101, 2 5 ff - Wahlvorschläge (s dort) Wahlmänner (s Delegierte) Wahlvorschläge - Aktionär (s Wahlvorschläge von Aktionären) - Aufsichtsrat 101, 67 f - Sorgfaltspflicht der Aufsichtsratsmitglieder 116,123 - Unzuständigkeit des Vorstands 101, 71 - Vorschlag des Abschlussprüfers 1 1 1 , 4 4 8 ff, 480, 485 Wandelschuldverschreibung - Vergütung von Aufsichtsratsmitgliedern 113, 4 2 ff Warenkredite - Kreditgewährung an Aufsichtsratsmitglieder 115, 12, 2 0 ff Warenlieferung zu Vorzugspreisen - Vergütung von Aufsichtsratsmitgliedern 113, 32 Waste - business judgment rule 116, 81, 166 - Sorgfaltspflicht der Aufsichtsratsmitglieder

116,166 - unternehmerisches Ermessen 116, 81 Weiterbildung - Aufwendungsersatzanspruch von Aufsichtsratsmitgliedern 113, 2 0 Werbeberater - Verträge mit Aufsichtsratsmitgliedern 114, 10 Werbemaßnahmen - Übernahmerecht 111, 7 3 7 Wettbewerbsrecht - Überwachungsaufgabe des Aufsichtsrats 111, 302 Wettbewerbsverbot - Haftung 116, 193 - Interessenkonflikte von Aufsichtsratsmitgliedern 100, 141

- Stellvertreter von Vorstandsmitgliedern 105, 68 - Vertretung der Aktiengesellschaft gegenüber Vorstandsmitgliedern 1 1 2 , 1 7 - Zustimmungsvorbehält des Aufsichtsrats 111, 599 Whistleblowing - Prüfungsausschuss 111, 4 8 4 - vorstandsunabhängige Information des Aufsichtsrats 111, 5 0 8 ff Willensmängel - fehlerhafte Aufsichtsratsbeschlüsse 1 0 8 , 1 4 3 Wirtschaftsberater - Inkompatibilität 105, 4 6 - Verträge mit Aufsichtsratsmitgliedern 1 1 4 , 1 0 Wirtschaftsgenossenschaften - Statusverfahren 97, 5 Wirtschaftsprüfer - Abschlussprüfer (s dort) - Aufsichtsratssitzung 109, 5 3 - Verträge mit Aufsichtsratsmitgliedern 1 1 4 , 1 0 Wohl der Gesellschaft (s auch Unternehmensinteresse) - Aufsichtsrat 111, 103 ff; 116, 34 ff - UMAG 111, 103 ff; 116, 3 4 ff Wohlfahrtseinrichtungen - Überwachungsaufgabe des Aufsichtsrats 111, 232 Wohnsitz - Aufsichtsratsmitglieder 1 0 0 , 1 9 - Bekanntmachung bei Wechsel von Aufsichtsratsmitgliedern 1 0 6 , 1 2 - Bestellung der Aufsichtsratsmitglieder 1 0 0 , 1 9 Zahlungsstromschwankungen - Risikomanagement 111, 2 2 4 Zeugen - Vertretung der Aktiengesellschaft gegenüber Vorstandsmitgliedern 112, 97 Zeugnisverweigerungsrecht - Verschwiegenheitspflicht der Aufsichtsratsmitglieder 116, 2 7 0 ff Zielgesellschaft - Übernahmerecht 111, 7 3 0 ff Zusatzprüfungen - Abschlussprüfer 111, 4 6 9 Zusammenwirken von Vorstand und Aufsichtsrat - Beratung 111, 2 8 8 ff, 7 7 7 f - Deutscher Corporate Governance Kodex 111, 761 ff - Funktionswandel des Aufsichtsrats 95, 13 ff - Geschäfte von grundlegender Bedeutung 111, 6 0 5 ff, 7 9 4 ff

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Sachregister - Information 111, 170 ff, 812 ff - Krise 111, 319 f - Organisationsverfassung 111, 79 ff - Übernahmen 111, 788 ff - Wohl der Gesellschaft 111,103, 769 ff - Zustimmungsvorbehalt 111, 605 ff, 794 ff Zustimmungsvorbehalt des Aufsichtsrats 111, 583 ff - Abberufung des Vorstands 111, 711 ff - Abschlussprüfer 111,496 f, 634 - ADHGB 111, 619 - Ad-hoc-Beschluss 111, 594 - Aktiengesetz 1965 111, 619 ff - Aktionsplan der Kommission 111, 872 - Aufsichtsrat 111, 590 ff - Aufstellung des Jahresabschlusses 111, 645 - außergewöhnliche Spenden 111, 636 - Ausschuss 107, 392 ff; 111, 592, 660 f - Autorisierung des Vorstands 111, 677 - Befreiung von einem Wettbewerbsverbot 111, 599 - Begriff 111, 638 ff - Bekanntmachung der Gesellschaft 111, 645 - Beschlusserfordernis 111, 660 ff - Bestätigung der Vertretbarkeit der Entscheidung des Vorstands 111, 673 ff - Bestimmung 111, 590 ff - Betriebsvereinbarungen 111, 656 - Beteiligungsverkauf 111, 629, 654 - DôcO-Versicherung 111, 635 - Deutscher Corporate Governance Kodex 111, 613 ff, 648 f - Einberufung der Hauptversammlung 111, 645 - Einführung 111, 595 ff - Einwirkungsinstrument 111, 341 ff - Einwilligung 111, 680 - einzelne Geschäfte 111, 650 f - einzelne Zustimmungsvorbehalte 111, 652 ff - Entscheidung der Hauptversammlung 111, 718 ff - Entsprechenserklärung 111, 648 f - Erfordernis eines festen Katalogs 111, 627 ff - Erklärung der Rechtmäßigkeit des Vorstandshandelns 111, 676 ff - Ermessen 111, 631 ff - Ermessensentscheidung des Aufsichtsrats 111, 667 ff - Erteilung 111, 660 ff - Erwerb eigener Aktien 111, 657 - Europäisches Recht 111, 869 ff - fehlerhaft angesehene grundlegende Entscheidungen 111, 622 ff - Feststellung des Jahresabschlusses 111, 599

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Finanzpläne 111, 652 Frankreich 111, 873 ff Funktion 111, 583 ff Gelatine 111, 540, 545, 589, 611, 621 Geltungsumfang 111, 663 ff Genehmigung 111, 680 Generalzustimmung 111, 665 Geschäfte grundlegender Bedeutung 111, 605 ff Geschäftsordnung des Vorstands 111, 339 gesetzliche Zustimmungsvorbehalte 111, 598 f Globalbeschluss 111, 665 Großbritannien 111, 874 Grenzen 111, 639 ff Grundsatz 111, 583 ff Haftung 111, 711 ff Hauptversammlung 111, 718 ff Haustarife 111, 656 Holzmüller-Rechtsprechung 111, 619 Information des Aufsichtsrats 111, 586 ff Insolvenzantragstellung 111, 645 interne Revision 111, 634 Investitionspläne 111, 652 Katalog 111, 627 ff Klöckner-Entscheidung 111, 603 kollusives Handeln 111, 703 Konzern 111, 685 ff konzernweite Zustimmungsvorbehalte 111, 685 f letter of intent 111, 659 M&A-Geschäfte 111, 654 Maßnahmen des gewöhnlichen Geschäftsbetriebs 111, 641 f Mitbestimmung 111, 616, 646 Obergesellschaft 111, 685 ff Option 111, 658 Organisationsverfassung 111, 639 f Österreich 111, 873 Personalentscheidungen 111, 655 f Pflicht zur Einführung 111, 595 ff, 694 f pflichtwidrige Einführung 111, 697 ff pflichtwidrige Zustimmungserteilung bzw. -Verweigerung 111, 700 f Planungsentscheidungen 111, 652 ff potentiell existenzgefährdende Geschäfte 111, 625 f Publizitätsrichtlinie 111, 705 ff, 871 Rahmenvertrag 111, 658 Rahmenzustimmung 111, 665 Rechtsvergleichung 111, 873 ff Ressortermächtigung 111, 657 Risikomanagement 111, 634 Sanktion 111, 697 ff

Sebastian M o c k

Sachregister Satzung 111, 5 9 0 ff Schweiz 111, 876 Sozialaufwendungen 111, 636 Spenden 111, 636 spezialgesetzliche Zustimmungsvorbehalte 111, 598 Strukturrichtlinie 111, 869 f Tochtergesellschaft 111, 696 TransPuG 111, 602 ff Übernahmesituation 111, 654 Umfang 111, 671 ff Unterlassen 111, 647 Unternehmenskauf 111, 654 Unternehmerisches Ermessen des Aufsichtsrats 1 1 6 , 1 0 7 US-amerikanisches Recht 111, 874 Verhinderung rechtswidriger Geschäftsführungsmaßnahmen 111, 595 ff Verlustanzeige 111, 645 Versagung der Zustimmung 111, 595, 624, 718 Verträge mit Aufsichtsratsmitgliedern 114, 10 ff Verwaltungsvollmacht 111, 657

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Veto-Position 111, 5 8 5 Vorhand 111, 658 vorherige Einholung 111, 681 Vorstand 111, 6 3 9 f Vorstandshandeln bei fehlender Zustimmung 111, 702 ff - Vorwegeinwilligung 111, 665 - Wahlfreiheit der Zustimmungsvorbehalte 111, 631 ff - Wettbewerbsverbot 111, 599 - Widerruf der Bestellung eines Vorstandsmitgliedes 111, 712 - Wirkung der Zustimmung 111, 714 ff - Zeitpunkt 111, 658 f, 6 8 0 ff - Zuständigkeit 111, 6 6 0 ff - Zustimmungskatalog 111, 627 ff - zustimmungspflichtige Geschäfte 111, 638 ff - Zweck 111, 5 8 3 ff Zuverlässigkeit - Aufsichtsratsmitglieder 1 0 0 , 1 9 Zweigniederlassung - Bekanntmachung der Änderung im Aufsichtsrat 106, 21

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