Aktiengesetz: Lieferung 34 § 221; Titelei, Abkürzungsverzeichnis, Sachregister Band 7/1 [4. neu bearb. Aufl.] 9783899498639, 9783899497823

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Großkommentare der Praxis

Aktiengesetz Großkommentar

4., neubearbeitete Auflage herausgegeben von

Klaus J. Hopt, Herbert Wiedemann

Siebenter Band / Teil 1 §§ 221–240 Bearbeiter: § 221: Heribert Hirte §§ 222–240: Rolf Sethe Sachregister: Sebastian Mock

De Gruyter · Berlin

Erscheinungsdaten der Lieferungen: § 221 §§ 222–240 Sachregister

(34. Lieferung): (37. Lieferung): (34. Lieferung):

März 2012 Juli 2011 März 2012

Zitiervorschlag z.B.: Hirte in Großkomm AktG, § 221 Rdn 101

Sachregister: Dr. Sebastian Mock, Hamburg

ISBN 978-3-11-028906-0 e-ISBN 978-3-11-028908-4

Bibliografische Information der Deutschen Nationalbibliothek Die Deutsche Nationalbibliothek verzeichnet diese Publikation in der Deutschen Nationalbibliografie; detaillierte bibliografische Daten sind im Internet über http://dnb.d-nb.de abrufbar. © 2012 Walter de Gruyter GmbH & Co. KG, Berlin/Boston Datenkonvertierung /Satz: WERKSATZ Schmidt & Schulz GmbH, Gräfenhainichen Druck: Heenemann GmbH & Co., Berlin ∞ Gedruckt auf säurefreiem Papier Printed in Germany www.degruyter.com

Verzeichnis der Bearbeiter der 4. Auflage Dr. Heinz-Dieter Assmann, LL.M. (Univ. of Pennsylvania), Universitätsprofessor an der Universität Tübingen Dr. Gerold Bezzenberger, Rechtsanwalt in Berlin Dr. Tilman Bezzenberger, Universitätsprofessor an der Universität Potsdam Dr. Oliver C. Brändel, Rechtsanwalt beim Bundesgerichtshof, Karlsruhe Dr. Dr. Herbert Brönner (†), Wirtschaftsprüfer und Steuerberater in Berlin Dr. Christian E. Decher, Rechtsanwalt in Frankfurt am Main Dr. Ulrich Ehricke, LL.M. (London), M.A., Richter am Oberlandesgericht a.D., Universitätsprofessor an der Universität zu Köln Dr. Holger Fleischer, Dipl.-Kfm., LL.M. (Univ. of Michigan), Universitätsprofessor an der Rheinischen Friedrich-Wilhelms-Universität Bonn Dr. Kaspar Frey, Universitätsprofessor an der Europa-Universität Viadrina, Frankfurt (Oder) Dr. Markus Gehrlein, Richter am Bundesgerichtshof, Karlsruhe, Honorarprofessor an der Universität Mannheim Dr. Dr. Stefan Grundmann, LL.M. (Berkeley), Universitätsprofessor an der Humboldt-Universität zu Berlin Dr. Mathias Habersack, Universitätsprofessor an der Ludwig-Maximilians-Universität München Dr. Kai Hasselbach, Rechtsanwalt in Köln Dr. Peter Hemeling, Rechtsanwalt in München Dr. Hartwig Henze, Richter am Bundesgerichtshof a.D., Honorarprofessor an der Universität Konstanz Dr. Heribert Hirte, LL.M. (Berkeley), Universitätsprofessor an der Universität Hamburg Dr. Dr. Dr. h.c. mult. Klaus J. Hopt, em. Universitätsprofessor, Direktor des Max-PlanckInstituts für ausländisches und internationales Privatrecht, Hamburg, vormals Richter am Oberlandesgericht Stuttgart Dr. Peter M. Huber, Bundesverfassungsrichter, Universitätsprofessor an der LudwigMaximilians-Universität München Dr. Michael Kort, Universitätsprofessor an der Universität Augsburg Dr. Hanno Merkt, LL.M. (Univ. of Chicago), Universitätsprofessor, Direktor des Instituts für ausländisches und internationales Privatrecht (Abteilung II) an der Albert-LudwigsUniversität Freiburg i.Br. Dr. Peter O. Mülbert, Universitätsprofessor, Direktor des Instituts für deutsches und internationales Recht des Spar-, Giro- und Kreditwesens an der Johannes Gutenberg-Universität Mainz Richard L. Notz, LL.M. (Univ. of Chicago), Rechtsanwalt in Stuttgart, Lehrbeauftragter an der Universität Osnabrück Dr. Hartmut Oetker, Universitätsprofessor an der Christian-Albrechts-Universität zu Kiel Dr. Dr. h.c. Harro Otto, em. Universitätsprofessor an der Universität Bayreuth Dr. Hans-Joachim Priester, Notar a.D., Honorarprofessor an der Universität Hamburg Dr. h.c. Volker Röhricht, Vors. Richter am Bundesgerichtshof i.R., Karlsruhe Dr. Markus Roth, Universitätsprofessor an der Universität Marburg (V)

Verzeichnis der Bearbeiter der 4. Auflage

Dr. Michael Schlitt, Rechtsanwalt in Frankfurt am Main, Lehrbeauftragter an der Universität zu Köln Dr. Dres. h.c. Karsten Schmidt, em. Universitätsprofessor an der Rheinischen Friedrich-Wilhelms-Universität Bonn, Präsident der Bucerius Law School Hamburg Dr. Rolf Sethe, LL.M. (London), Universitätsprofessor an der Universität Zürich Dr. Winfried Werner (†), Rechtsanwalt in Frankfurt am Main Dr. Herbert Wiedemann, em. Universitätsprofessor an der Universität zu Köln, vormals Richter am OLG Düsseldorf Dr. Christine Windbichler, LL.M. (Berkeley), Universitätsprofessor an der Humboldt-Universität zu Berlin

Inhaltsübersicht Abkürzungsverzeichnis

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

IX

AKTIENGESETZ ERSTES BUCH AKTIENGESELLSCHAFT Sechster Teil Satzungsänderung Maßnahmen der Kapitalbeschaffung und Kapitalherabsetzung Zweiter Abschnitt Fünfter Unterabschnitt

Maßnahmen der Kapitalbeschaffung . . . . Wandelschuldverschreibungen. Gewinnschuldverschreibungen . . . . . . . . . . . . . . . Dritter Abschnitt Maßnahmen der Kapitalherabsetzung . . . . Erster Unterabschnitt Ordentliche Kapitalherabsetzung . . . . . . Zweiter Unterabschnitt Vereinfachte Kapitalherabsetzung . . . . . . Dritter Unterabschnitt Kapitalherabsetzung durch Einziehung von Aktien. Ausnahme für Stückaktien . . . Vierter Unterabschnitt Ausweis der Kapitalherabsetzung . . . . . .

.

§§ 182–221

. . . .

§ 221 §§ 222–240 §§ 222–228 §§ 229–236

. .

§§ 237–239 § 240

Ergänzendes Abkürzungsverzeichnis einschließlich ausgewählter abgekürzt zitierter Literatur * aA aaO ABl ABlEG, ABlEU Abs AcP ADHGB ADS aE aF AG

AG-S AGB AktG AktG 1937

AktR allg allgM Alt aM Amtl Begr AnSVG

Anm AnwKomm

*

(IX)

anderer Ansicht am angegebenen Ort Amtsblatt Amtsblatt der Europäischen Gemeinschaften, der Europäischen Union (Nummer, Seite, Datum) Absatz Archiv für die civilistische Praxis (Band, Jahr, Seite) Allgemeines Deutsches Handelsgesetzbuch Adler, Düring, Schmaltz, Rechnungslegung und Prüfung der Unternehmen, 6. Auflage 1995 ff am Ende alte Fassung Amtsgericht; Aktiengesellschaft(en); Die Aktiengesellschaft, Zeitschrift für das gesamte Aktienwesen (Jahr, Seite) Die Aktiengesellschaft, Zeitschrift für das gesamte Aktienwesen, Sonderheft (Jahr, Seite) Allgemeine Geschäftsbedingungen Aktiengesetz v 6.9.1965 (BGBl I 1089; BGBl III/FNA 4121-1) Gesetz über Aktiengesellschaften und Kommanditgesellschaften auf Aktien (Aktiengesetz) v 30.1.1937 (RGBl I 107), nunmehr AktG 1965 (AktG) Aktienrecht allgemein allgemeine Meinung Alternative anderer Meinung Amtliche Begründung Gesetz zur Verbesserung des Anlegerschutzes (Anlegerschutzverbesserungsgesetz – AnSVG) v 28.10.2004 (BGBl I 2630; BGBl III/FNA 4110-4-1) Anmerkung Anwaltkommentar Aktienrecht, hrsg v Heidel, 1. Aufl. 2003, 3. Auflage 2011, Nomoskommentar Aktienrecht und Kapitalmarktrecht (s auch Heidel)

Ergänzte und aktualisierte Kurzfassung des im ersten Band abgedruckten allgemeinen Abkürzungsverzeichnisses. Die abgekürzt zitierte Literatur wird in der aktuellen Auflage angegeben. Im Einzelfall kann in der Kommentierung auf Vorauflagen Bezug genommen worden sein. Insoweit wird auf die hochgestellte Ziffer hinter selbständigen Werken verwiesen, die die benutzte Auflage bezeichnet.

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Ergänzendes Abkürzungsverzeichnis

AR ARUG ArbGG ArbHdbHV ARHdb

Art Assmann/Schneider Aufl AuR BaFin

BAG BAGE BAKred Bank-Betrieb Baumbach/Hopt Baumbach/Hueck Baumbach/Hueck GmbHG Baums Baums/Thoma BAV BAWe BayObLG BayObLGZ BB Bd, Bde BeckBil-Komm BeckHdbAG Begr, begr Begr RegE Beil Bek

Aufsichtsrat Gesetz zur Umsetzung der Aktionärsrechterichtlinie (ARUG) idF v 30.7.2009 (BGBl I 2479) Arbeitsgerichtsgesetz idF v 2.7.1979 (BGBl I 853, ber 1036; BGBl III/FNA 320-1) Arbeitshandbuch für die Hauptversammlung, hrsg v Semler, Volhard, 2. Auflage 2003 Arbeitshandbuch für Aufsichtsratsmitglieder, hrsg v Semler, von Schenck, 2. Auflage 2004 (s auch Semler/Volhard) Artikel Wertpapierhandelsgesetz, Kommentar, 6. Auflage 2011 Auflage Arbeit und Recht (Jahr, Seite) Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht, durch FinDAG ab 1.5.2002, zuvor BAKred, BAV und BAWe Bundesarbeitsgericht Entscheidungen des Bundesarbeitsgerichts (Band, Seite) Bundesaufsichtsamt für das Kreditwesen, seit 1.5.2002 BaFin Bank-Betrieb, seit 1977 Die Bank (Jahr und Seite) Handelsgesetzbuch, 35. Auflage 2012 Aktiengesetz, 13. Auflage 1968 GmbH-Gesetz, 19. Auflage 2010 Bericht der Regierungskommission Corporate Governance, 2001 WpÜG, Kommentar zum Wertpapiererwerbs- und Übernahmegesetz, Loseblatt, 2004 ff Bundesaufsichtsamt für das Versicherungswesen, seit 1.5.2002 BaFin Bundesaufsichtsamt für den Wertpapierhandel, seit 1.5.2002 BaFin Bayerisches Oberstes Landesgericht (aufgelöst seit 1.7.2006) Entscheidungen des Bayerischen Obersten Landesgerichts in Zivilsachen (Jahr, Seite) Betriebs-Berater (Jahr, Seite) Band, Bände Beck’scher Bilanz-Kommentar, hrsg v Ellrott, 8. Auflage 2012 Beck’sches Handbuch der AG, hrsg v Müller (Welf), Rödder, 2. Auflage 2009 Begründung, begründet Begründung Regierungsentwurf Beilage Bekanntmachung

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(X)

Ergänzendes Abkürzungsverzeichnis

Beschl BetrVG BFH BFHE BFuP BGB

BGBl I, II, III BGH BGHSt BGHVGrS BGHZ BilKoG

BilMoG

BilReG

BiRiLiG

BKR Böckli BörsG Bonner HdR

BR BRD BRDrucks BReg Brodmann BSG BSGE Bsp BStBl

(XI)

Beschluss Betriebsverfassungsgesetz idF v 25.9.2001 (BGBl I 2518; BGBl III/FNA 801-7) Bundesfinanzhof Sammlung der Entscheidungen des Bundesfinanzhofs (Band, Seite) Betriebswirtschaftliche Forschung und Praxis (Jahr, Seite) Bürgerliches Gesetzbuch v 18.8.1896 (RGBl 195) idF v 2.1.2002 (BGBl I 42, ber 2909 und 2003 I 738; BGBl III/FNA 400-2) Bundesgesetzblatt Teil I, II und III Bundesgerichtshof Entscheidungen des Bundesgerichtshofes in Strafsachen (Band, Seite) Bundesgerichtshof, Vereinigter Großer Senat Entscheidungen des Bundesgerichtshofes in Zivilsachen (Band, Seite) Gesetz zur Kontrolle von Unternehmensabschlüssen (Bilanzkontrollgesetz – BilKoG) v 15.12.2004 (BGBl I 3408) Gesetz zur Modernisierung des Bilanzrechts (Bilanzrechtsmodernisierungsgesetz – BilMoG) v 25.5.2005 (BGBl I 1102) Gesetz zur Einführung internationaler Rechnungslegungsstandards und zur Sicherung der Qualität der Abschlussprüfung (Bilanzrechtsreformgesetz – BilReg) v 4.12.2004 (BGBl I 3166) Gesetz zur Durchführung der Vierten, Siebenten und Achten Richtlinie des Rates der Europäischen Gemeinschaften zur Koordinierung des Gesellschaftsrechts (Bilanzrichtlinien-Gesetz – BiRiLiG) v 19.12.1985 (BGBl I 2355) Zeitschrift für Bank- und Kapitalmarktrecht (Jahr, Seite) Schweizer Aktienrecht, 4. Auflage, Zürich 2009 Börsengesetz (BörsG) 16.7.2007 (BGBl 1330, 1351; BGBl III/FNA 4110-10) Bonner Handbuch der Rechnungslegung, hrsg v Hofbauer, Kupsch, Scherrer, Grewe, Loseblatt, 1986 ff Bundesrat Bundesrepublik Deutschland Bundesrats-Drucksache Bundesregierung Aktienrecht, Kommentar, 1928 Bundessozialgericht Entscheidungen des Bundessozialgerichts Beispiel Bundessteuerblatt (Band, Jahr, Seite)

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Ergänzendes Abkürzungsverzeichnis

BT BTDrucks BVerfG BVerfGE BVerwG BVerwGE bzgl bzw ca CEO c.i.c. Combined Code

Company Law Action Plan

CorpGov Cozian/Viandier/Deboissy DAX DB DBW DCGK ders dies Diss DJT DNotZ D&O-Versicherung Dörner/Menold/Pfitzer/Oser Doralt/Nowotny/Kalss DrittelbG

DStR DVO DWiR, DZWir DZWIR

Bundestag Bundestags-Drucksache Bundesverfassungsgericht Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts (Band, Seite) Bundesverwaltungsgericht Entscheidungen des Bundesverwaltungsgerichts (Band, Seite) bezüglich beziehungsweise circa chief executive officer culpa in contrahendo The Combined Code on Corporate Governance, July 2003 (Financial Reporting Council, London; Combined Code June 2006 im Konsultationsverfahren der FSA) Commission of the European Union, Modernising Company Law and Enhancing Corporate Governance in the European Union – A Plan to Move Forward, Brussels 21.5.2003, COM(2003) 284 final Corporate Governance Droit des sociétés, 20ième éd, Paris 2007 Deutscher Aktienindex Der Betrieb (Jahr, Seite) Die Betriebswirtschaft (Jahr, Seite) Deutscher Corporate Governance Kodex idF v 26.5.2010, eBAnz AT68 2010 B1, Bek v 2.7.2010 derselbe dieselbe(n) Dissertation Deutscher Juristentag Deutsche Notar-Zeitschrift, früher Zeitschrift des Deutschen Notarvereins (Jahr, Seite) directors & officers liability insurance Reform des Aktienrechts, der Rechnungslegung und der Prüfung, 2. Auflage 2003 Kommentar zum Aktiengesetz, Wien 2003 Gesetz über die Drittelbeteiligung der Arbeitnehmer im Aufsichtsrat (Drittelbeteiligungsgesetz – DrittelbG) v 18.5.2004 (BGBl I 974; BGBl III/FNA 801-14) Deutsches Steuerrecht (Jahr, Seite) Durchführungsverordnung Deutsche Zeitschrift für Wirtschaftsrecht (1991–1998), ab 1999 DZWIR, (Jahr, Seite) Deutsche Zeitschrift für Wirtschafts- und Insolvenzrecht (Jahr, Seite), vor 1999 DZWir

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(XII)

Ergänzendes Abkürzungsverzeichnis

E Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn EBOR ECFR ECGI ed(s) éd EG EGAktG EGBGB

EGHGB EGKomm EGV

Ehricke/Ekkenga/Oechsler EHUG

Einf Einl end Entsch entspr ErfK

ErgG Erman etc EU EuGH EuroEG EUV EuZW evtl

(XIII)

Entwurf Handelsgesetzbuch, 2. Auflage 2009 begr v Boujong, Ebenroth, hrsg v Joost, Strohn European Business Organization Law Review (Band, Jahr, Seite) European Company and Financial Law Review (Jahr, Seite) European Corporate Governance Institute, Brüssel editor(s); edition édition Einführungsgesetz; Europäische Gemeinschaft(en) Einführungsgesetz zum Aktiengesetz v 6.9.1965 (BGBl I 1185; BGBl III/FNA 4121-2) Einführungsgesetz zum Bürgerlichen Gesetzbuch idF v 21.9.1994 (BGBl I 2494, ber 1997 I 1061; BGBl III/FNA 400-1) Einführungsgesetz zum Handelsgesetzbuche v 10.5.1897 (RGBl 437; BGBl III/FNA 4101-1) Kommission der Europäischen Gemeinschaften Vertrag zur Gründung der Europäischen Gemeinschaft (Amsterdamer Fassung), geändert durch den Vertrag von Nizza v 26.2.2002 Wertpapiererwerbs- und Übernahmegesetz, Kommentar, 2003 Gesetz über elektronische Handelsregister und Genossenschaftsregister sowie das Unternehmensregister (EHUG) v 10.11.2006 (BGBl I 2553, BGBl III/FNA 4100-1) Einführung Einleitung endgültig Entscheidung entsprechend Erfurter Kommentar zum Arbeitsrecht, begr v Dieterich, Hanau, Schaub, hrsg v Müller-Glöge, Preis, Schmidt (Ingrid), 12. Auflage 2012 Ergänzungsgesetz Bürgerliches Gesetzbuch, Handkommentar, 13. Auflage 2011 et cetera Europäische Union; Vertrag über die Europäische Union v 7.2.1992 (BGBl II 1251) (s auch EUV) Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaft Gesetz zur Einführung des Euro (Euro-Einführungsgesetz – EuroEG) v 9.6.1998 (BGBl I 1242) Vertrag über die Europäische Union v 7.2.1992 (BGBl II 1251) (s auch EU) Europäische Zeitschrift für Wirtschaftsrecht (Jahr, Seite) eventuell

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Ergänzendes Abkürzungsverzeichnis

EWG EWiR EWIV

Europäische Wirtschaftsgemeinschaft Entscheidungen zum Wirtschaftsrecht (Jahr, Seite) Europäische wirtschaftliche Interessenvereinigung

f, ff FamFG

folgende, fortfolgende Gesetz über das Verfahren in Familiensachen und in den Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit idF v 17.12.2008 (BGBl I 2586, 2587; BGBl 2009 I 1102) Financial Accounting Standards Board Corporate Governance, 1996 Finanzgericht Finanzgericht (s auch FG) Schweizerisches Aktienrecht, 1996 Fachnachrichten, Institut der Wirtschaftsprüfer in Deutschland e.V. (Jahr, Seite) Fundstellennachweis A, Bundesrecht ohne völkerrechtliche Verträge (zuvor BGBl III) fraglich Festschrift Handbuch zur Aufsichtsratswahl, 4. Auflage 2008 Fußnote

FASB Feddersen/Hommelhoff/Schneider FG FinG Forstmoser/Meier-Hayoz/Nobel FN FNA fragl FS Fuchs/Köstler Fußn G GBl GbR Geibel/Süßmann gem GenG

Ges GesR GesRÄG GesRZ Geßler

GG ggf GmbH GmbHG

GmbHR

Gesetz Gesetzblatt Gesellschaft bürgerlichen Rechts Wertpapiererwerbs- und Übernahmegesetz, Kommentar, 2. Auflage 2008 gemäß Gesetz betreffend die Erwerbs- und Wirtschaftsgenossenschaften (Genossenschaftsgesetz) idF v 19.8.1994 (BGBl I 2202; BGBl III/FNA 4125-1) Gesellschaft Gesellschaftsrecht Gesellschaftsrechtsänderungsgesetz (Österreich) Der Gesellschafter, Zeitschrift für Gesellschaftsrecht, Wien (Jahr, Seite) Aktiengesetz, Kommentar, hrsg v Geßler (Ernst), Hefermehl, Eckardt, Kropff, 1973 ff, 2./3. Auflage s MünchKommAktG Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland v 23.5.1949 (BGBl I 1; BGBl III/FNA 100-1) gegebenenfalls Gesellschaft mit beschränkter Haftung Gesetz betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung v 20.4.1892 (RGBl 477) idF v 20.5.1898 (RGBl I 846; BGBl III/FNA 4123-1) GmbH-Rundschau, vorher Rundschau für die GmbH (Jahr, Seite)

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(XIV)

Ergänzendes Abkürzungsverzeichnis

(v) Godin/Wilhelmi Gower/Davies grds Großkomm

GrS GRUR GS GuV GVBl hA Haarmann/Riehmer/Schüppen

Hachenburg Hanau/Ulmer

Happ Hb, Hdb HdbAG Hdb börsennot AG HdR Heidel HeidelbergKomm Henn/Frodermann/Jannott Heymann HFA HGB High Level Group

(XV)

Aktiengesetz, Kommentar, begr v Freiherr von Godin, H. Wilhelmi, 4. Auflage 1971 Gower and Davies’ Principles of Modern Company Law, 8th ed, London 2008 grundsätzlich Aktiengesetz, Großkommentar, begr v Gadow, Heinichen, 1. Auflage 1939, 2. Auflage 1961/65, 3. Auflage 1970 ff, 4. Auflage hrsg v Hopt, Wiedemann, 1992 ff Großer Senat Gewerblicher Rechtsschutz und Urheberrecht (Jahr, Seite) Gedächtnisschrift Gewinn- und Verlustrechnung Gesetz- und Verordnungsblatt herrschende Ansicht Öffentliche Übernahmeangebote, Kommentar zum Wertpapiererwerbs- und Übernahmegesetz, 2002, 3. Auflage Frankfurter Kommentar zum Wertpapiererwerbs- und Übernahmegesetz, hrsg v Haarmann, Schüppen, 2008 GmbH-Gesetz, Großkommentar, hrsg v Ulmer, 8. Auflage 1992–1997 Kommentar zum Mitbestimmungsgesetz, 1981, 2. Auflage Ulmer/Habersack/Henssler MitbestR, 2006 Aktienrecht, 3. Auflage 2007 Handbuch Handbuch der Aktiengesellschaft, hrsg v Nirk, Ziemons, Binnewies, Loseblatt, 1999 ff Handbuch börsennotierte AG, hrsg v Marsch-Barner, Schäfer, 2. Auflage 2009 Handbuch der Rechnungslegung, hrsg v Küting, Weber, Loseblatt, 2002 ff 3. Auflage 2011 Nomoskommentar (s auch AnwKomm) Heidelberger Kommentar zum Aktiengesetz, hrsg v Bürgers, Körber, 2. Auflage 2011 Handbuch des Aktienrechts, 8. Auflage 2009 Handelsgesetzbuch, Kommentar, 2. Auflage hrsg v Horn, 1995 ff Hauptfachausschuss des Instituts der Wirtschaftsprüfer in Deutschland e.V. Handelsgesetzbuch vom 10.5.1897 (RGBl 219; BGBl III/FNA 4100-1) High Level Group of Company Law Experts (Winter, chairman, Christensen, Garrido Garcia, Hopt, Rickford, Rossi, Simon), Report of the High Level Group of Company Law Experts on Issues

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Ergänzendes Abkürzungsverzeichnis

Hirte Kapitalgesellschaftsrecht hL hM Hoffmann/Lehmann/Weinmann Hoffmann/Preu Hommelhoff/Hopt/von Werder Hommelhoff/Lutter/ Schmidt/Schön/Ulmer Hopt Kapitalanlegerschutz

Hopt/Kanda/Roe/ Wymeersch/Prigge Hopt/Voigt Hopt/Wymeersch Hopt/Wymeersch Hopt/Wymeersch/Kanda/Baum HReg HRR

Hrsg, hrsg HRV

Hs Hucke/Ammann Hüffer HV IAS IASB IASC idF idR IDW IDW FG IDW FN

Related to Takeover Bids (High Level I), European Commission, Brussels, 10 January 2002; Report of the High Level Group of Company Law Experts on a Modern Regulatory Framework for Company Law in Europe (High Level II), European Commission, Brussels, 4 November 2002 Kapitalgesellschaftsrecht, 6. Auflage 2009 herrschende Lehre herrschende Meinung Mitbestimmungsgesetz, Kommentar, 1978 Der Aufsichtsrat, 5. Auflage 2003 Handbuch Corporate Governance, 2. Auflage 2010 Corporate Governance. Gemeinschaftssymposium der Zeitschriften ZGR/ZHR, ZHR-Beiheft 71, 2002 Der Kapitalanlegerschutz im Recht der Banken, Gesellschafts-, bank- und börsenrechtliche Anforderungen an das Beratungs- und Verwaltungsverhalten der Kreditinstitute, 1975 Comparative Corporate Governance, The State of the Art and Emerging Research, Oxford 1998 Prospekt- und Kapitalmarktinformationshaftung, 2005 Comparative Corporate Governance, Berlin 1997 Capital Markets and Company Law, Oxford 2003 Corporate Governance in Context, Oxford 2005 Handelsregister Höchstrichterliche Rechtsprechung (1928–1942, zitiert Jahr, Nummer), bis 1927: Die Rechtsprechung, Beilage zur Zeitschrift Juristische Rundschau Herausgeber, herausgegeben Verordnung über die Einrichtung und Führung des Handelsregisters (Handelsregisterverordnung – HRV) v 12.8.1937 (RMBl 515; DJ 1251; BGBl III/FNA 315-20) Halbsatz Der Deutsche Corporate Governance Kodex, 2003 Aktiengesetz, 9. Auflage 2010 Hauptversammlung International Accounting Standards (seit 1.4.2001 IFRS) International Accounting Standards Board (vor dem 1.4.2001 IASC) International Accounting Standards Committee (seit 1.4.2001 IASB) in der Fassung in der Regel Institut der Wirtschaftsprüfer in Deutschland e.V. Fachgutachten des IDW IDW-Fachnachrichten

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(XVI)

Ergänzendes Abkürzungsverzeichnis

IDW NA

IDW PS IDW RH IDW RS IDW S iE IFRS insb, insbes InsO InvG IPRax iÜ iVm Jabornegg/Strasser JBl Jg jew JherJ

JR JuS JW JZ KAGG

Kallmeyer KapMuG

KfH Kfm KG KGaA KGJ KK

(XVII)

Stellungnahmen des Sonderausschusses Neues Aktienrecht und des Hauptfachausschusses des IDW zu Fragen des neuen Aktienrechts IDW Prüfungsstandard IDW Rechnungslegungshinweise IDW Stellungnahme zur Rechnungslegung IDW Standards im Ergebnis International Financial Reporting Standards (vor dem 1.4.2001 IAS) insbesondere Insolvenzordnung (InsO) v 5.10.1994 (BGBl I 2866; BGBl III/FNA 311-13) Investmentgesetz (InvG) v 15.12.2003 (BGBl I 2676; BGBl III/FNA 7612-2) Praxis des internationalen Privat- und Verfahrensrechts (Jahr, Seite) im Übrigen in Verbindung mit Kommentar zum Aktiengesetz, begr v Schiemer, 4. Auflage, Wien 2001–2006 Justizblatt, Juristische Blätter, Wien (Jahr, Seite) Jahrgang jeweils Jahrbücher für Dogmatik des römischen und deutschen Privatrechts, begr v Jhering, Gerber, später Jherings Jahrbücher für die Dogmatik des Bürgerlichen Rechts (Jahr, Seite) Juristische Rundschau (Jahr, Seite) Juristische Schulung (Jahr, Seite) Juristische Wochenschrift (Jahr, Seite) Juristenzeitung (Jahr, Seite) Gesetz über Kapitalanlagegesellschaften (KAGG) idF v 9.9.1998 (BGBl I 2726; BGBl III/FNA 4120-4), aufgehoben durch InvG Umwandlungsgesetz, 4. Auflage 2009 Gesetz über Musterverfahren in kapitalmarktrechtlichen Streitigkeiten (Kapitalanleger-Musterverfahrensgesetz – KapMuG) idF v 16.8.2005 (BGBl I 2437) Kammer für Handelssachen Kaufmann Kommanditgesellschaft, Kammergericht Kommanditgesellschaft auf Aktien Jahrbuch für Entscheidungen des Kammergerichts in Sachen der freiwilligen Gerichtsbarkeit (Band, Seite) Kölner Kommentar zum Aktiengesetz, hrsg v Zöllner, 1. Auflage 1970 ff, 2. Auflage 1988 ff, 3. Auflage hrsg v Zöllner, Noack, 2004 ff

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Ergänzendes Abkürzungsverzeichnis

KK-WpÜG

Klausing

Köstler/Zachert/Müller Koller/Roth/Morck KOM Komm KonTraG

KostREuroUG

Kraakman/Davies/Hansmann/ Hertig/Hopt/Kanda/Rock krit Kropff AktG

KTS Kübler/Assmann GesR KWG

LAG LG li Sp Lit LS Lutter/Winter Lutter/Hommelhoff GmbHG Lutter Information Lutter/Krieger

m maW MDR Merkt/Göthel MinG

Kölner Kommentar zum Wertpapiererwerbs- und Übernahmegesetz, hrsg v Hirte, von Bülow, 2. Auflage 2010 Gesetz über Aktiengesellschaften und Kommanditgesellschaften auf Aktien (Aktiengesetz) nebst Einführungsgesetz und „Amtlicher Begründung“ (AktG 1937) Aufsichtsratspraxis, Handbuch für Arbeitnehmervertreter im Aufsichtsrat, 9. Auflage 2009 Handelsgesetzbuch, Kommentar, 7. Auflage 2011 Kommission der Europäischen Gemeinschaften (Dokumente) Kommentar Gesetz zur Kontrolle und Transparenz im Unternehmensbereich (KonTraG) v 27.4.1998 (BGBl I 786; BGBl III/FNA 4121) Gesetz zur Umstellung des Kostenrechts und der Steuerberatergebührenverordnung auf Euro (KostREuroUG) v 27.4.2001 (BGBl I 751) The Anatomy of Corporate Law. A Comparative and Functional Approach, Oxford 2004 kritisch Aktiengesetz vom 6.9.1965 und Einführungsgesetz zum Aktiengesetz mit Begründung des Regierungsentwurfs, 1965 Zeitschrift für Insolvenzrecht, Konkurs, Treuhand, Sanierung, (Jahr, Seite) Gesellschaftsrecht, 6. Auflage 2006, 5. Auflage Kübler, 1998 Gesetz über das Kreditwesen idF v 9.9.1998 (BGBl I 2776; BGBl III/FNA 7610-1) Landesarbeitsgericht Landgericht linke Spalte Literatur Leitsatz Umwandlungsgesetz, Kommentar, 4. Auflage 2009 GmbH-Gesetz, Kommentar, 17. Auflage 2009 Information und Vertraulichkeit im Aufsichtsrat, 3. Auflage 2006 Rechte und Pflichten des Aufsichtsrats, 5. Auflage 2009 mit mit anderen Worten Monatsschrift für Deutsches Recht (Jahr, Seite) US-amerikanisches Gesellschaftsrecht, 2. Auflage 2006 Ministergesetz

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(XVIII)

Ergänzendes Abkürzungsverzeichnis

MitbestBeiG

MitbestErgG

MitbestG

Mitt MoMiG

Montan-MitbestG

Mülbert Aktiengesellschaft

MünchAnwHdb Aktienrecht MünchHdbAG

MünchKommAktG

MünchKommBGB

MünchKommHGB

mwN MwSt mWv Nachw NASDAQ

(XIX)

Gesetz zur Beibehaltung der Mitbestimmung beim Austausch von Anteilen und der Einbringung von Unternehmensteilen, die Gesellschaften verschiedener Mitgliedstaaten der Europäischen Union betreffen (Mitbestimmungs-Beibehaltungsgesetz – MitbestBeiG) v 23.8.1994 (BGBl I 2228) Gesetz zur Ergänzung des Gesetzes über die Mitbestimmung der Arbeitnehmer in den Aufsichtsräten und Vorständen der Unternehmen des Bergbaus und der Eisen und Stahl erzeugenden Industrie v 7.8.1956 (BGBl I 707; BGBl III/FNA 801-3) Gesetz über die Mitbestimmung der Arbeitnehmer (Mitbestimmungsgesetz – MitbestG) v 4.5.1976 (BGBl I 1153; BGBl III/FNA 801-8) Mitteilungen Gesetz zur Modernisierung des GmbH-Rechts und zur Bekämpfung von Missbräuchen (MoMiG) v 23.10.2008 (BGBl I 2026) Gesetz über die Mitbestimmung der Arbeitnehmer in den Aufsichtsräten und Vorständen der Unternehmen des Bergbaus und der Eisen und Stahl erzeugenden Industrie v 21.5.1951 (BGBl I 347; BGBl III/FNA 801-2) Aktiengesellschaft, Unternehmensgruppe und Kapitalmarkt. Die Aktionärsgruppe bei Bildung und Umbildung einer Unternehmensgruppe zwischen Verbands- und Anlegerschutzrecht, 2. Auflage 1996 Münchener Anwaltshandbuch Aktienrecht, hrsg v Schüppen, Schaub, 2. Auflage 2010 Münchener Handbuch des Gesellschaftsrechts Band 4: Aktiengesellschaft, hrsg v HoffmannBecking, 3. Auflage 2007 Münchener Kommentar zum Aktiengesetz, hrsg v Kropff, Semler, 2. Auflage 2000 ff, Bände 1, 2 und 4–7 in 3. Auflage 2008 ff, hrsg v Goette, Habersack, 1. Auflage s Geßler Münchener Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch, hrsg v Rebmann, Säcker, Rixecker, 5. Auflage 2006 ff, Bände 1, 3 und 8 in 6. Auflage 2012 ff Münchener Kommentar zum Handelsgesetzbuch, hrsg v K. Schmidt, 2. Auflage 2005 ff, Bände 1–3 in 3. Auflage 2012 ff mit weiteren Nachweisen Mehrwertsteuer mit Wirkung vom Nachweis National Association of Securities Dealers Automated Quotations (USA)

Stand: 1.1.2012

Ergänzendes Abkürzungsverzeichnis

NaStraG

nF NJ NJW NJW-RR Nr(n) NYSE NZA NZG Obermüller/Werner/Winden OECD Österr OGH OFD OGH OGHZ

OHG OLG OLGZ

Palandt Peltzer Pfitzer/Oser Potthoff/Trescher PublG

pVV RabelsZ RAG Raiser/Veil Raiser/Veil Kapitalgesellschaften RBegrG

Gesetz zur Namensaktie und zur Erleichterung der Stimmrechtsausübung (Namensaktiengesetz – NaStraG) v 18.1.2001 (BGBl I 123; BGBl III/FNA 4121-1) neue Fassung Neue Justiz (Jahr, Seite) Neue Juristische Wochenschrift (Jahr, Seite) NJW-Rechtsprechungs-Report Zivilrecht (Jahr, Seite) Nummer(n) New York Stock Exchange Neue Zeitschrift für Arbeits- und Sozialrecht, seit 1992 Neue Zeitschrift für Arbeitsrecht (Jahr, Seite) Neue Zeitschrift für Gesellschaftsrecht (Jahr, Seite) Die Hauptversammlung der Aktiengesellschaft, 5. Auflage 2011, bearb v Butzke Organisation for Economic Cooperation and Development Österreichischer Oberster Gerichtshof Oberfinanzdirektion (Jahr, Seite) Oberster Gerichtshof für die Britische Zone Entscheidungen des Obersten Gerichtshofes für die Britische Zone in Zivilsachen (1949/50, zitiert Band, Seite) Offene Handelsgesellschaft Oberlandesgericht Entscheidungen der Oberlandesgerichte in Zivilsachen (Jahr, Seite) Bürgerliches Gesetzbuch, 71. Auflage 2012 Deutsche Corporate Governance, 2. Auflage 2004 Deutscher Corporate Governance Kodex, 2003, 2. Auflage 2005 hrsg v Pfitzer, Oser, Orth Das Aufsichtsratsmitglied, 6. Auflage 2003, bearb v Theisen Gesetz über die Rechnungslegung von bestimmten Unternehmen und Konzernen (Publizitätsgesetz – PublG) v 15.8.1969 (BGBl I 1189, ber 1970 I 1113; BGBl III/FNA 4120-7) positive Vertragsverletzung Rabels Zeitschrift für ausländisches und internationales Privatrecht (Band, Jahr, Seite) Reichsarbeitsgericht, Entscheidungen des Reichsarbeitsgerichts (Band, Seite) Mitbestimmungsgesetz, Kommentar, 5. Auflage 2009 Recht der Kapitalgesellschaften, 5. Auflage 2010 Gesetz zur Begrenzung der mit Finanzinvestitionen verbundenen Risiken (Risikobegrenzungsgesetz) v 12.8.2008 (BGBl I 1666)

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(XX)

Ergänzendes Abkürzungsverzeichnis

Rdn RdA RdW Recht

Randnummer(n) (s auch Rn) Recht der Arbeit (Jahr, Seite) Recht der Wirtschaft, Wien (Jahr, Seite) Das Recht (Jahr, Nummer der Entscheidung; bei Aufsätzen: Jahr, Seite) RefE Referentenentwurf RegE Regierungsentwurf re Sp rechte Spalte RG Reichsgericht (Band, Seite) RGBl I, II Reichsgesetzblatt, von 1922–1945 Teil I und Teil II (Jahr, Seite) RGZ Entscheidungen des Reichsgerichts in Zivilsachen (Band, Seite) Ringleb/Kremer/Lutter/vonWerder Kommentar zum Deutschen Corporate Governance Kodex, 4. Auflage 2010 Ritter Aktiengesetz, 2. Auflage 1939 RIW Recht der internationalen Wirtschaft (Jahr, Seite) RJA Entscheidungen in Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit, zusammengestellt vom Reichsjustizamt (Band, Seite) RL Richtlinie Rn Randnummer(n) (s auch Rdn) ROHG Reichsoberhandelsgericht ROHGE Entscheidungen des Reichsoberhandelsgerichts (Band, Seite) Röhricht/Graf von Westphalen Handelsgesetzbuch, Kommentar, 3. Auflage 2008 Rowedder/Schmidt-Leithoff GmbHG, Kommentar, 4. Auflage 2002 Roth/Altmeppen GmbHG, Kommentar, 6. Auflage 2009 Rspr Rechtsprechung s S Schlegelberger/Quassowski K. Schmidt GesR Scholz Schwark/Zimmer SE SEAG

SEBG

SEC SEEG

(XXI)

siehe Seite; Satz Aktiengesetz, Kommentar, 3. Auflage 1939 Gesellschaftsrecht, 4. Auflage 2002 Kommentar zum GmbH-Gesetz, 10. Auflage 2010 Kapitalmarktrechts-Kommentar, 4. Auflage 2010 Societas Europaea, Europäische Aktiengesellschaft Gesetz zur Ausführung der Verordnung (EG) Nr. 2157/2001 des Rates vom 8. Oktober 2001 über das Statut der Europäischen Gesellschaft (SE) (SE-Ausführungsgesetz – SEAG) v 22.12.2004 (BGBl I 3675; BGBl III/FNA 4121-4) Gesetz über die Beteiligung der Arbeitnehmer in einer Europäischen Gesellschaft (SE-Beteiligungsgesetz – SEBG) v 22.12.2004 (BGBl I 3686; BGBl III/FNA 801-15) Securities and Exchange Commission (USA) Gesetz zur Einführung der Europäischen Gesellschaft v 22.12.2004 (BGBl I 3675)

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Ergänzendes Abkürzungsverzeichnis

Semler Semler/Volhard SeuffArch SE-VO

Slg Soergel sog SprAuG

Spark Staub

Staudinger Steinmeyer/Häger StGB str st Rspr StückAG

SZW/RSDA

Teichmann/Koehler Theisen

TransPuG

TUG

Leitung und Überwachung der Aktiengesellschaft, 2. Auflage 1996 Arbeitshandbuch für Aufsichtsratsmitglieder, 3. Auflage 2009 (s auch ARHdb) Seufferts Archiv für Entscheidungen der obersten Gerichte (Band, Nummer) Verordnung (EG) Nr. 2157/2001 des Rates über das Statut der Europäischen Gesellschaft (SE) (ABlEG L 294/1 v 10.11.2001) Sammlung Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch, 13. Auflage 1999 ff sogenannte(r) Gesetz zur Änderung des Betriebsverfassungsgesetzes, über Sprecherausschüsse der leitenden Angestellten und zur Sicherung der Montan-Mitbestimmung v 20.12.1988 (BGBl I 2312; BGBl III/FNA 801-11) Die Sparkasse, Zeitschrift des deutschen Sparkassenund Giroverbandes (Jahr, Seite) Handelsgesetzbuch, Großkommentar, 4. Auflage 1983 ff, Bände 2, 3, 6 und 7/1 in 5. Auflage hrsg v Canaris, Habersack, Schäfer Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch, Neubearbeitung 1999 ff WpÜG, Kommentar zum Wertpapiererwerbs- und Übernahmegesetz, 2. Auflage 2007 Strafgesetzbuch idF v 13.11.1998 (BGBl I 3322; BGBl III/FNA 450-2) strittig, streitig ständige Rechtsprechung Gesetz über die Zulassung von Stückaktien (Stückaktiengesetz – StückAG) v 25.3.1998 (BGBl I 590; BGBl III/FNA 4121-1) Schweizerische Zeitschrift für Wirtschaftsrecht, Revue suisse de droit des affaires (früher SchweizAG, Jahr, Seite) Aktiengesetz, Kommentar, 3. Auflage 1950 Grundsätze einer ordnungsmäßigen Information des Aufsichtsrats, 3. Auflage 2002, Information und Berichterstattung des Aufsichtsrats, 4. Auflage 2008 Gesetz zur weiteren Reform des Aktien- und Bilanzrechts, zu Transparenz und Publizität (Transparenzund Publizitätsgesetz) v 19.7.2002 (BGBl I 2681; BGBl III/FNA 4121-1) Gesetz zur Umsetzung der Richtlinie 2004/109/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 15. Dezember 2004 zur Harmonisierung der Transparenzanforderungen in Bezug auf Informationen über Emittenten, deren Wertpapiere zum Handel auf

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(XXII)

Ergänzendes Abkürzungsverzeichnis

einem geregelten Markt zugelassen sind, und zur Änderung der Richtlinie 2001/34/EG (Transparenzrichtlinie-Umsetzungsgesetz – TUG) v 5.1.2007 (BGBl I 10) u ua überw Ulmer/Habersack/ Henssler MitbestR UMAG

UmwG unstr unzutr Urt USA US-GAAP usw v VAG

VerfGH Verh VersR VfGH vgl VO(en) Voigt Voraufl Vorb, Vorbem VorstAG

VorstOG

WiB Wiedemann Gesellschaftsrecht

(XXIII)

unten unter anderem; und andere überwiegend Mitbestimmungsrecht, Kommentierung des MitbestG, der DrittelbG und der §§ 34 bis 38 SEBG, 2. Auflage 2006, 1. Auflage Hanau/Ulmer Gesetz zur Unternehmensintegrität und Modernisierung des Anfechtungsrechts (UMAG) v 22.9.2005 (BGBl I 2802; BGBl III/FNA 4121-1) Umwandlungsgesetz idF v 28.10.1994 (BGBl I 3210, ber 2005 I 428; BGBl III/FNA 4120-9-2) unstreitig unzutreffend Urteil United States of America United States Generally Accepted Accounting Principles und so weiter von; vom Gesetz über die Beaufsichtigung der Versicherungsunternehmen (Versicherungsaufsichtsgesetz – VAG) idF v 17.12.1992 (BGBl 1993 I 2; BGBl III/FNA 7631-1) Verfassungsgerichtshof (s auch VfGH) Verhandlungen des Deutschen Bundestages (BT), des Deutschen Juristentages (DJT) usw Versicherungsrecht, Juristische Rundschau für die Individualversicherung (Jahr, Seite) Verfassungsgerichtshof (s auch VerfGH) vergleiche Verordnung(en) Haftung aus Einfluss auf die Aktiengesellschaft, 2004 Vorauflage Vorbemerkung Gesetz über die Angemessenheit von Vorstandsvergütungen (VorstAG) idF v 31.7.2009 (BGBl I 2509) Gesetz über die Offenlegung von Vorstandsvergütungen (Vorstandsvergütungs-Offenlegungsgesetz – VorstOG) v 3.8.2005 (BGBl I 2267) Wirtschaftsrechtliche Beratung (Jahr, Seite) Gesellschaftsrecht, Band I 1980, Band II 2004

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Ergänzendes Abkürzungsverzeichnis

Widmann/Mayer wistra Wlotzke/Wißmann/Koberski/ Kleinsorge WM WP WPg WpHG

WPK WpÜG WuB

zB ZBB ZEuP ZfA ZfB ZfbF ZfRV ZGR ZHR ZIP ZRP ZVglRWiss ZZP

Umwandlungsrecht, Kommentar, hrsg v Widmann, Mayer, Loseblatt, 3. Auflage 1995 ff Zeitschrift für Wirtschafts- und Steuerstrafrecht (Jahr, Seite) Mitbestimmungsrecht, Kommentar, 4. Auflage 2011 Wertpapier-Mitteilungen (Jahr, Seite) Das Wertpapier (Jahr, Seite) Die Wirtschaftsprüfung (Jahr, Seite) Gesetz über den Wertpapierhandel (Wertpapierhandelsgesetz – WpHG) idF v 9.9.1998 (BGBl I 2708; BGBl III/FNA 4110-4) Wirtschaftsprüferkammer Wertpapiererwerbs- und Übernahmegesetz (WpÜG) v 20.12.2001 (BGBl I 3822; BGBl III/FNA 4110-7) Entscheidungssammlung zum Wirtschafts- und Bankrecht zum Beispiel Zeitschrift für Bankrecht und Bankwirtschaft (Jahr, Seite) Zeitschrift für Europäisches Privatrecht (Jahr, Seite) Zeitschrift für Arbeitsrecht (Band, Jahr, Seite) Zeitschrift für Betriebswirtschaft (Band, Jahr, Seite) Schmalenbachs Zeitschrift für betriebswirtschaftliche Forschung (Band, Jahr, Seite) Zeitschrift für Rechtsvergleichung, Internationales Privatrecht und Europarecht (Jahr, Seite) Zeitschrift für Unternehmens- und Gesellschaftsrecht (Jahr, Seite) Zeitschrift für das gesamte Handelsrecht und Wirtschaftsrecht (Band, Jahr, Seite) Zeitschrift für Wirtschaftsrecht (Jahr, Seite) Zeitschrift für Rechtspolitik (Jahr, Seite) Zeitschrift für Vergleichende Rechtswissenschaft (Band, Jahr, Seite) Zeitschrift für Zivilprozess (Band, Jahr, Seite)

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(XXIV)

FÜNFTER UNTERABSCHNITT

Wandelschuldverschreibungen. Gewinnschuldverschreibungen § 221 (1) 1Schuldverschreibungen, bei denen den Gläubigern oder der Gesellschaft* ein Umtausch- oder Bezugsrecht auf Aktien eingeräumt wird (Wandelschuldverschreibungen), und Schuldverschreibungen, bei denen die Rechte der Gläubiger mit Gewinnanteilen von Aktionären in Verbindung gebracht werden (Gewinnschuldverschreibungen), dürfen nur auf Grund eines Beschlusses der Hauptversammlung ausgegeben werden. 2Der Beschluß bedarf einer Mehrheit, die mindestens drei Viertel des bei der Beschlußfassung vertretenen Grundkapitals umfaßt. 3Die Satzung kann eine andere Kapitalmehrheit und weitere Erfordernisse bestimmen. 4§ 182 Abs. 2 gilt. (2) 1Eine Ermächtigung des Vorstandes zur Ausgabe von Wandelschuldverschreibungen kann höchstens für fünf Jahre erteilt werden. 2Der Vorstand und der Vorsitzende des Aufsichtsrats haben den Beschluß über die Ausgabe der Wandelschuldverschreibungen sowie eine Erklärung über deren Ausgabe beim Handelsregister zu hinterlegen. 3Ein Hinweis auf den Beschluß und die Erklärung ist in den Gesellschaftsblättern bekanntzumachen. (3) Absatz 1 gilt sinngemäß für die Gewährung von Genußrechten. (4) 1Auf Wandelschuldverschreibungen, Gewinnschuldverschreibungen und Genußrechte haben die Aktionäre ein Bezugsrecht. 2Die §§ 186 und 193 Abs. 2 Nr. 4 gelten sinngemäß. Übersicht Rdn A. Grundlagen . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Gesetzesgeschichte . . . . . . . . . . . . 1. Einführung durch das Aktiengesetz 1937 2. Aktiengesetz 1965 und spätere Änderungen . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Unmittelbare Änderungen . . . . . b) Mittelbare Änderungen . . . . . . . c) Euro-Einführung . . . . . . . . . . 3. GmbH-Recht . . . . . . . . . . . . . . II. Normzweck . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Systematik und Schutzziele . . . . . . . 2. Abgrenzungen . . . . . . . . . . . . . a) Wandel- und Optionsanleihen . . . b) Gewinnschuldverschreibungen, Genussrechte und Genussscheine . . c) Einfache Schuldverschreibungen . . d) Optionen . . . . . . . . . . . . . . III. Verfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Entscheidung des Vorstands . . . . . b) Einladung zur Hauptversammlung .

4 4 6 7 9 10 10 12 13 15 16 18 21 21 22

* Durch Art 1 Nr 19 des Gesetzes zur Änderung des Aktiengesetzes („Aktienrechtsnovelle 2012“; idF des RegE v 20.12.2011) werden

(1)

Rdn

1 1 1 IV. V.

VI.

VII.

c) Zustimmung der Hauptversammlung . . . . . . . . . . . . . . . . d) Ausgabe der Anleihe . . . . . . . e) Wandlung und Bezug . . . . . . . Musterformular . . . . . . . . . . . . . Europäisches Recht . . . . . . . . . . . 1. EG-Richtlinien . . . . . . . . . . . . 2. Europäische Aktiengesellschaft . . . . Ausländisches Recht . . . . . . . . . . 1. Wandel- und Optionsanleihen . . . . a) Überblick . . . . . . . . . . . . . b) Unterschiede und Gemeinsamkeiten 2. Genussscheine . . . . . . . . . . . . 3. Gläubigerversammlung . . . . . . . . Reform . . . . . . . . . . . . . . . . .

B. Wandel- und Optionsanleihen I. Allgemeines . . . . . . . . 1. Begriff und Rechtsnatur 2. Geschichte . . . . . . .

. . . .

. . . .

. . . .

. . . .

. . . .

. . . .

. . . .

. . . . . . . . . . . . . .

23 25 26 27 28 29 31 41 41 42 50 57 70 71

. . . .

75 75 75 80

hier voraussichtlich Anfang 2012 die kursiv gesetzten Wörter „oder der Gesellschaft“ eingefügt.

Heribert Hirte

§ 221

Fünfter Unterabschnitt Rdn

3. Wirtschaftliche Bedeutung . . . . . . . a) Vorteile für Anleger und Gesellschaft . . . . . . . . . . . . . . . b) Neuere Gestaltungsformen . . . . aa) Going-Public-Anleihe . . . . . bb) Wandelanleihe mit Wandlungspflicht und „umgekehrte Wandelanleihe“ . . . . . . . . c) Vertragsgestaltung bei Zwischenschaltung einer Tochtergesellschaft d) Statistische Angaben . . . . . . . II. Emissionsvoraussetzungen im Innenverhältnis . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Vorstandsentscheidung . . . . . . . . 2. Hauptversammlungsbeschluss (Abs 1 S 1) . . . . . . . . . . . . . . 3. Verpflichtung des Vorstands zur Ausgabe . . . . . . . . . . . . . . . 4. Ermächtigungsbeschluss (Abs 2 S 1) . 5. Mehrheitserfordernisse (Abs 1 S 2 bis 4) . . . . . . . . . . . . . . . a) Normalfall . . . . . . . . . . . . b) Sonderbeschlüsse (Abs 1 S 4) . . . c) Sonstige Schranken . . . . . . . . 6. Zustimmung des Aufsichtsrats oder von Aktionären . . . . . . . . . . . . 7. Handelsregister und Publizität (Abs 2 S 2 u 3) . . . . . . . . . . . . . . . . 8. Schuldverschreibungen anderer Gesellschaften oder Umtausch-/Bezugsrechte auf Aktien anderer Gesellschaften . . III. Emission im Außenverhältnis . . . . . . 1. Verbriefung, Verbindung und Trennung 2. Inhalt . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Inhaltskontrolle nach dem AGB-Recht 4. Entstehung . . . . . . . . . . . . . . 5. Erwerb eigener Wandel- oder Optionsanleihen durch die Gesellschaft . . . . 6. Informationsrecht der Anleihegläubiger . . . . . . . . . . . . . . . IV. Bezugsrecht der Aktionäre (Abs 4) . . . 1. Grundsatz . . . . . . . . . . . . . . 2. Ausschluss . . . . . . . . . . . . . . 3. Anwendbarkeit von § 187 . . . . . . 4. Bezugsrecht auf Wandel- oder Optionsanleihen von Tochtergesellschaften . . 5. Rechtsfolgen von Verstößen . . . . . V. Einräumung und Sicherung des Umtausch-/Bezugsrechts auf Aktien . . . . 1. Klassische Möglichkeiten . . . . . . . 2. Bedingtes Kapital . . . . . . . . . . . 3. Genehmigtes Kapital . . . . . . . . . 4. Emissionen von Tochtergesellschaften 5. Schadenersatzanspruch . . . . . . . . VI. Schutz der Umtausch-/Bezugsrechte . . . 1. Gesetzliche Lage . . . . . . . . . . . a) Verschmelzung und Umwandlung . b) Liquidation . . . . . . . . . . . . c) Kapitalerhöhung aus Gesellschaftsmitteln . . . . . . . . . . . . . .

85 85 89 89

90 93 96 99 99 100 106 107 112 112 114 115 116 117

121 125 125 129 131 133 136 141 142 142 143 151 154 157 159 160 164 166 168 171 173 176 176 177 178

Rdn d) Kapitalerhöhung gegen Einlagen . e) Ausgabe neuer Wandel- und Optionsanleihen . . . . . . . . . f) Kapitalherabsetzung . . . . . . . g) Konzernprobleme . . . . . . . . . h) Sonstige Maßnahmen . . . . . . . 2. Vertrag . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Rechtsfolgen von Verstößen . . . . . VII. Änderung und Aufhebung der Rechte, Sanierung und Insolvenz . . . . . . . . 1. Änderung und Aufhebung der Rechte 2. Vorinsolvenzliche Sanierung . . . . . 3. Insolvenz . . . . . . . . . . . . . . . VIII. Wandlung und Bezug . . . . . . . . . . 1. Rechtsnatur des Umtausch-/Bezugsrechts . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Wandlungspflicht und Tilgungswahlrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Aktienbezug . . . . . . . . . . . . . a) Bareinlage und Sacheinlage . . . . b) Verbot der Unter-Pari-Emission . . c) Auswirkungen auf die Schuldverschreibung . . . . . . . . . . . . IX. Bilanzierung . . . . . . . . . . . . . . . 1. Einzelabschluss . . . . . . . . . . . . a) Grundfall . . . . . . . . . . . . . b) Behandlung des Agios . . . . . . . 2. Insbesondere: Bilanzierung niedrigverzinslicher Optionsanleihen im Einzelabschluss . . . . . . . . . . . . a) Identität von Anleiheschuldner und Zielgesellschaft der Optionsrechte b) Trennung von Anleiheschuldner und Zielgesellschaft der Optionsrechte . . . . . . . . . . . . . . . aa) Muttergesellschaft . . . . . . bb) Tochtergesellschaft . . . . . . c) Erfordernis der Sacheinlageprüfung . . . . . . . . . . . . . . aa) Einordnung der Sacheinlage . bb) Fehlende Sacheinlageprüfung . cc) Trennung von Anleiheschuldner und Zielgesellschaft der Optionsrechte . . . . . . . . 3. Konzernabschluss . . . . . . . . . . X. Kapitalmarktfragen . . . . . . . . . . . 1. Wertpapierzulassung . . . . . . . . . 2. Wertpapierhandel . . . . . . . . . . XI. Kosten und Steuern . . . . . . . . . . . 1. Kosten . . . . . . . . . . . . . . . . a) Notarkosten . . . . . . . . . . . b) Hinterlegung beim Handelsregister c) Anmeldung zum Handelsregister . d) Bekanntmachung in den Gesellschaftsblättern . . . . . . . . . . e) Verwaltungskosten . . . . . . . . f) Kostenschuldner . . . . . . . . . 2. Steuern . . . . . . . . . . . . . . . . a) Gesellschaft als Steuersubjekt . . . b) Anleihegläubiger als Steuersubjekt

Stand: 1.1.2012

181 184 185 187 190 191 197 199 199 202 206 207 207 210 214 215 219 220 222 222 222 233

238 238

246 246 252 254 254 258

261 264 265 265 270 276 276 277 282 285 287 288 289 290 291 295

(2)

Wandelschuldverschreibungen. Gewinnschuldverschreibungen

§ 221

Rdn XII. Wandel- und Bezugsrechte ohne Schuldverschreibung . . . . . . . . . . . . . 1. Isolierte Wandel- und Bezugsrechte (naked warrants) . . . . . . . . . . a) EG-Recht . . . . . . . . . . . . b) Wortlaut . . . . . . . . . . . . . c) Systematik . . . . . . . . . . . . d) Zweck . . . . . . . . . . . . . . aa) Schutz der Gesellschaft vor Spekulation . . . . . . . . . bb) Stimmrechtsloses Eigenkapital cc) Schutz der Aktionäre vor Spekulation . . . . . . . . . e) Sicherung des Bezugsrechts aus naked warrants . . . . . . . . . f) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . 2. Verbindung von Wandel- und Bezugsrechten mit Aktien oder Genussrechten XIII. Ausnahmen . . . . . . . . . . . . . .

. 298 . . . . .

. 306 . 308 . 310 . 312 . 316 318 . 322

C. Gewinnschuldverschreibungen und Genussrechte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Allgemeines . . . . . . . . . . . . . . . 1. Begriff und Rechtsnatur . . . . . . . . a) Gewinnschuldverschreibungen . . . b) Genussrechte . . . . . . . . . . . . aa) Inhalt . . . . . . . . . . . . . bb) Zweck . . . . . . . . . . . . . c) Genussrechte anderer Rechtsträger 2. Geschichte . . . . . . . . . . . . . . . a) Genussrechte . . . . . . . . . . . . b) Gewinnschuldverschreibungen . . . 3. Wirtschaftliche Bedeutung . . . . . . a) Gestaltungsformen von Genussscheinen . . . . . . . . . . . . . . b) Statistische Angaben zu Genussscheinen . . . . . . . . . . . . . . c) Gewinnschuldverschreibungen . . . II. Konkurrenzfragen . . . . . . . . . . . . 1. Verhältnis Gewinnschuldverschreibungen – Genussrechte . . . . . . . . 2. Verhältnis Genussrechte – stimmrechtslose Vorzugsaktien . . . . . . . a) EG-Recht . . . . . . . . . . . . . b) Gesetzessystematik . . . . . . . . . c) Gesetzesgeschichte . . . . . . . . . d) Rechtsvergleichende Gesichtspunkte e) Ausnahme . . . . . . . . . . . . . f) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . g) Gewinnschuldverschreibung . . . . 3. Verhältnis zum Teilgewinnabführungsvertrag . . . . . . . . . . . . . . III. Emissionsvoraussetzungen im Innenverhältnis (Abs 3) . . . . . . . . . . . . 1. Anwendbarkeit der Regeln über Wandel- und Optionsanleihen . . . . . a) Nur gewinnbezogene Rechte . . . . b) Zustimmung der Hauptversammlung (Abs 3) . . . . . . . . . . . . c) Beschlusserfordernisse . . . . . . .

(3)

298 301 302 303 306

323 323 323 324 328 328 334 337 342 342 346 347 347 350 353 354 354 360 362 363 368 369 370 372 373 375 376 376 377 378 382

Rdn d) Nähere Ausgestaltung in Genussrechts- oder Anleihebedingungen . 2. Zustimmung des Aufsichtsrats . . . . 3. Handelsregister und Publizität . . . . 4. Bezugnahme auf den Gewinn anderer Gesellschaften oder nur einen Teil des Gewinns . . . . . . . . . . . . . . 5. Garantie der von einer anderen Gesellschaft ausgegebenen Gewinnschuldverschreibungen/Genussrechte . IV. Emission im Außenverhältnis . . . . . . . 1. Verbriefung, Inhalt, Entstehung . . . . 2. Inhaltskontrolle nach dem AGB-Recht 3. Erwerb eigener Gewinnschuldverschreibungen/Genussrechte . . . . . 4. Informationsrecht der Anleihe- und Genussrechtsgläubiger . . . . . . . . . V. Bezugsrecht der Aktionäre (Abs 4) . . . . 1. Grundsatz . . . . . . . . . . . . . . . 2. Ausschluss . . . . . . . . . . . . . . . 3. Anwendbarkeit von § 187 . . . . . . . 4. Bezugsrechte auf Gewinnschuldverschreibungen/Genussrechte von Tochtergesellschaften . . . . . . . . . VI. Verwässerungsschutz . . . . . . . . . . . VII. Änderung und Aufhebung der Rechte, Sanierung und Insolvenz . . . . . . . . . 1. Änderung und Aufhebung der Rechte . 2. Vorinsolvenzliche Sanierung . . . . . . a) Unmittelbare Anwendung des SchVG b) Entsprechende Anwendung des SchVG . . . . . . . . . . . . . 3. Insolvenz . . . . . . . . . . . . . . . VIII. Bilanzierung . . . . . . . . . . . . . . . 1. Genussrechte . . . . . . . . . . . . . a) Genussrechte ohne Einlageleistung . b) Genussrechte gegen Einlageleistung . aa) Bilanzierung als Verbindlichkeit . . . . . . . . . . . . bb) Bilanzierung im Eigenkapital . cc) Erfolgswirksame Vereinnahmung . . . . . . . . . . . c) Behandlung des Agios . . . . . . . d) Zinsansprüche . . . . . . . . . . . e) Anhangsangaben . . . . . . . . . . 2. Gewinnschuldverschreibungen . . . . 3. Bilanzierung beim Inhaber des Genussrechts oder der Gewinnschuldverschreibung . . . . . . . . . . . . . IX. Kapitalmarktfragen . . . . . . . . . . . 1. Wertpapierzulassung . . . . . . . . . 2. Wertpapierhandel . . . . . . . . . . . X. Kosten und Steuern . . . . . . . . . . . 1. Kosten . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Steuern . . . . . . . . . . . . . . . . a) Gesellschaft als Steuersubjekt . . . b) Genussrechtsgläubiger als Steuersubjekt . . . . . . . . . . . . . . . c) Übertragung von Genussrechten . . XI. Ausnahmen . . . . . . . . . . . . . . .

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Schrifttum I. Wandel- und Optionsanleihen Christof Aha Ausgewählte Gestaltungsmöglichkeiten bei Aktienoptionsplänen, BB 1997, S 2225– 2228; ala. (Alexander Armbruster) Neue Chancen auf dem Wandelanleihe-Markt/Der Aktienmarkteinbruch hat auch die Kurse von Wandelanleihen gedrückt/Das bietet Kaufgelegenheiten, sagen Profis, FAZ v 19.10.2011, Nr 243 S 17; Gabriele Apfelbacher/Thomas Kopp Pflichtwandelanleihen als sonstiges (hybrides) Kernkapital, CFL 2010, S 21–30; Theodor Baums Aktienoptionen für Vorstandsmitglieder, in: Festschrift für Claussen, Köln/Berlin/Bonn/München 1997, S 3–48; Marcus Bieder Gesellschaftsvertragliche Inhaltskontrolle und AGB-Recht, ZHR 174 (2010), S 705–737; Fritz Otto Bornemann/Hans-Otto Linnhoff Die seit der Währungsreform begebenen Industrie-Anleihen, Berlin 1958; Felix von Bredow Aktienwertsteigerungsrechte (stock appreciation rights): Virtuelle Kapitalbeteiligungen für Führungskräfte und Mitarbeiter, FB 1999, S 232–238; Günther M Bredow Mustervereinbarung zu Aktienoptionsplänen für das Management und leitende Angestellte (Stock Option Plans), DStR 1998, S 380–382; Thomas N Broichhausen Zusammengesetzte Finanzierungsinstrumente der Aktiengesellschaft. Untersuchung aktienrechtlicher Fragestellungen bei der Ausgabe von Anleihen mit Aktienerwerbsrechten auf Anteile eines anderen Unternehmens, Berlin 2010; Heike Brunkhorst Verteilung der Finanzierungskompetenzen bei der bestehenden Aktiengesellschaft – ohne Gründung und Liquidation, Aachen 1996; Tobias Bürgers Keine Aktienoptionen für Aufsichtsräte – Hindernis für die Professionalisierung des Aufsichtsrats?, NJW 2004, S 3022–3026; Torsten Busch Bezugsrecht und Bezugsrechtsausschluß bei Wandel- und Optionsanleihen, AG 1999, S 58–66; Ernst von Caemmerer Obligationen als Substanzrechte, JZ 1951, S 417–423; Claus-Wilhelm Canaris Die Verbindlichkeit von Optionsscheingeschäften, WM 1988, Beil 10, S 1–20; Matthias Casper Insiderverstöße bei Aktienoptionsprogrammen, WM 1999, 363–370; ders Der Optionsvertrag, Tübingen 2005 (dazu Hammen WM 2006, S 1559); Carsten P Claussen Aktienoptionen – eine Bereicherung des Kapitalmarktrechts, WM 1997, S 1825–1832; Silke Dierks Selbständige Aktienoptionsscheine, Berlin 2000; Florian Drinhausen/Uwe Hamann Gestaltungsmöglichkeiten der Preisfindung bei der Bezugsemission von Wandelschuldverschreibungen, FB 2004, S 628–631; Tim Drygala Wandelanleihen mit Wandlungsrecht des Anleiheschuldners nach dem Entwurf für eine Aktienrechtsnovelle 2011, WM 2011, S 1637–1645; Clemens Engelhardt Optionen im Squeeze-Out: Abfindung der Bezugsrechtinhaber [sic!] – aber wie?, BKR 2008, S 45–50; Jens Ekkenga Wertpapier-Bedingungen als Gegenstand richterlicher AGB-Kontrolle?, ZHR 160 (1996), S 59–74; Dieter Feddersen Aktienoptionsprogramme für Führungskräfte aus kapitalmarktrechtlicher und steuerlicher Sicht, ZHR 161 (1997), S 269–299; Kaspar Frey/Heribert Hirte Das Vorab-Bezugsrecht auf Aktien und Optionsanleihen, ZIP 1991, S 697–705; Alfred Friedmann Gutachten für das Reichsjustizministerium zu den §§ 193, 194 des Aktienrechtsentwurfs von 1931 (E II) (überliefert in den Akten des Reichsjustizministeriums, Bundesarchiv Berlin-Lichterfelde, Bestand R 3001 RJA/RJM Nr 20768 ff); Sönke Friedrichsen Aktienoptionsprogramme für Führungskräfte. Gesellschaftsrecht – Kapitalmarktrecht – Steuerrecht – Bilanzrecht, Köln/Berlin/Bonn/München 2000; Arne Friel Wandelanleihen und Pflichtwandlung. Im deutschen und US-amerikanischen Recht, Frankfurt aM ua 2000; Andreas Fuchs Selbständige Optionsscheine als Finanzierungsinstrument der Aktiengesellschaft, AG 1995, S 433–451; ders Aktienoptionen für Führungskräfte und bedingte Kapitalerhöhung. Anmerkungen zur geplanten Neuregelung nach dem Referentenentwurf zur Änderung des Aktiengesetzes („KonTraG“), DB 1997, S 661–668; ders Grenzen für eine aktienkursorientierte Vergütung von Aufsichtsratsmitgliedern, WM 2004, S 2233–2240; Jens Fürhoff Insiderrechtliche Behandlung von Aktienoptionsprogrammen und Management Buy-Outs, AG 1998, S 83–88; gb. (Gerald Braunberger) Die Wandelanleihe als Kompromiss in der Krise/Wandler verbinden Elemente von Anleihen und Aktien/Wenige Emittenten und Anleger in Deutschland, FAZ v 11.8.2011, Nr 185, S 17; Andreas Gätsch/Ingo Theusinger Naked warrants als zulässige Finanzierungsinstrumente für Aktiengesellschaften, WM 2005, S 1256–1265; Leonidas N Georgakopoulos Zur Problematik der Wandelschuldverschreibungen, ZHR 120 (1957), S 84–182; Maximilian Freiherr v Gleichenstein Wandelschuldverschreibungen neuen Stils, AG 1964, S 141–148; Wolfgang Groß Isolierte Anfechtung der Ermächtigung zum Bezugsrechtsausschluß bei der Begebung von Optionsanleihen, AG 1991, S 201–205; ders Bezugsrechtsausschluß und Barkapitalerhöhungen: Offene Fragen bei der

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Wandelschuldverschreibungen. Gewinnschuldverschreibungen

§ 221

Anwendung des neuen § 186 Abs 3 Satz 4 AktG, DB 1994, S 2431–2439; Eckhart Gustavus Die Sicherung von mit ausländischen Optionsanleihen verbundenen Bezugsrechten auf deutsche Aktien, BB 1970, S 694–695; Mathias Habersack Anwendungsvoraussetzungen und -grenzen des § 221 AktG, dargestellt am Beispiel von Pflichtwandelanleihen, Aktienanleihen und „warrants“, in: Entwicklungslinien im Bank- und Kapitalmarktrecht. Festschrift für Gerd Nobbe, Köln 2009, S 539– 563; ders Wandelbare Vorzugsaktien, insbesondere aus genehmigtem Kapital, in: Festschrift für Harm Peter Westermann, Köln 2008, S 913–932; Horst Hammen Bemerkungen zur Dogmatik des Aktienoptionsgeschäfts, ZIP 1987, S 151–156; Handelsrechtsausschuss des Deutschen Anwaltvereins: Gesetzgebungsvorschlag zur Herstellung von Rechtssicherheit für Wandelschuldverschreibungen deutscher Aktiengesellschaften, NZG 2007, S 857–858; Klaus Joachim Hartung Das Wertpapieroptionsgeschäft in der Bundesrepublik Deutschland, Berlin 1989; ders Termin- und Differenzeinwand beim Optionsscheinhandel- zugleich Anmerkung zum Urteil des LG Würzburg vom 17.5.1988 – 6 O 2363/87, BB 1989, S 2411–2417; Kai-Alexander Heeren Kapitalgeberschutz und hybride Finanzierungsinstrumente. Risikoabhängiges Schutzinstrumentarium durch kapitalmarkt-, gesellschafts- und schuldrechtliche Regelungsmechanismen, Berlin 2008; Marcus Heinrich Der weiße Ritter als Maßnahme zur Abwehr eines feindlichen Übernahmeangebots, Jena 2009; Bernd Heitzer/Frank Klose/Manfred Steiner Wertorientierte Gestaltung von Aktienoptionsprogrammen für das Management, FB 2000, S 345–355; Helmut Hemmerling Aktienrechtliche Probleme bei der Begebung von Optionsschuldverschreibungen ausländischer Tochtergesellschaften, Diss Tübingen 1991; Heribert Hirte Bezugsrechtsfragen bei Optionsanleihen, WM 1994, S 321–329; ders Gesellschafts- und kapitalmarktrechtliche Fragen der Finanzierung im multinationalen Konzern und bei grenzüberschreitender Finanzierung, in: Lutter/Scheffler/Schneider (Hrsg), Handbuch der Konzernfinanzierung, Köln 1998, S 1108–1136; ders Ausgewählte Fragen zu Stock-option-Plänen und zum Erwerb eigener Aktien, in: RWS-Forum Gesellschaftsrecht 1999, Köln 2000, S 211–249; ders Kapitalmaßnahmen: Kapitalerhöhung und Kapitalherabsetzung, in: Bayer/Habersack (Hrsg), Aktienrecht im Wandel, Bd II. Grundsatzfragen des Aktienrechts, Tübingen 2007, S 827–892; Jörg Höhling/Dirk Schiereck Die Bewertung von Optionsscheinen und Optionen – eine empirische Analyse anhand von Arbitragestrategien, ZBB 1995, S 170–184; Dietrich Hoffmann Optionsanleihen ausländischer Töchter unter der Garantie ihrer deutschen Muttergesellschaft, AG 1973, S 47–58; Holger Hofmeister Der erleichterte Bezugsrechtsausschluß bei Wandelschuldverschreibungen, Gewinnschuldverschreibungen und Genußrechten. Zur Reichweite des Verweises in § 221 Abs 4 S 2 AktG auf § 186 Abs 3 S 4 AktG, Frankfurt aM ua 2000; Björn Holland/Sebastian Goslar Die Bedienung von Wandelanleihen aus genehmigtem Kapital, NZG 2006, S 892–896; Alfred Hueck Die Behandlung von Wandelschuldverschreibungen bei Änderung des Grundkapitals, DB 1963, S 1347–1351; Uwe Hüffer Harmonisierung des aktienrechtlichen Kapitalschutzes. Die Durchführung der zweiten EG-Richtlinie zur Koordinierung des Gesellschaftsrechts, NJW 1979, S 1065–1070; ders Aktienbezugsrechte als Bestandteil der Vergütung von Vorstandsmitgliedern und Mitarbeitern – gesellschaftsrechtliche Analyse, ZHR 161 (1997), S 214–245; Hanns F Hügel Stock Options und materielle Beschlusskontrolle nach dem Aktienoptionengesetz, in: Festschrift für Krejci, Wien 2001, S 647–665; Hans-Christoph Ihrig Geklärtes und Ungeklärtes zum Vereinfachten Bezugsrechtsausschluss nach § 186 Abs. 3 Satz 4 AktG, in: Liber amicorum Wilhelm Happ, Köln/Berlin/München 2006, S 109–129; Axel Jäger Aktienoptionspläne in Recht und Praxis – eine Zwischenbilanz, DStR 1999, S 28–34; Eva Jäger Aktienoptionen und Optionsschein, München 1990; Friedrich Janssen Bedeutung und Ausstattung von Wandel- und Optionsanleihen, Göttingen 1982; Edgar Joussen Der Erwerb von selbständigen Optionsscheinen als Börsentermingeschäft, BB 1997, S 2117–2123; Harald Kallmeyer Aktienoptionspläne für Führungskräfte im Konzern, AG 1999, 97–103; Jürgen Kallrath Die Inhaltskontrolle der Wertpapierbedingungen von Wandel- und Optionsanleihen, Gewinnschuldverschreibungen und Genußscheinen, Köln 1994; Wolfgang M Kau/Niklas Leverenz Mitarbeiterbeteiligung und leistungsgerechte Vergütung durch Aktien-Options-Pläne, BB 1998, 2269, 2272–2276; Thomas Keul/Philipp Semmer Das zulässige Gesamtvolumen von Aktienoptionsplänen, DB 2002, S 2255–2258; Stefan Kilgus Anleihen mit Tilgungswahlrecht des Emittenten (Reverse Convertibles), WM 2001, S 1324– 1330; Volkert Kjer Optionsanleihen – Analyse und Gestaltung einer Finanzierungs- und Anlageform, Berlin 1981; Christoph Klahold Aktienoptionen als Vergütungselement, Frankfurt aM 1999; Tim Klawitter Zum vereinfachten Bezugsrechtsausschluss gem § 186 Abs 3 Satz 4 AktG bei der Ausgabe von Wandel- oder Optionsschuldverschreibungen, AG 2005, S 792–802; Benjamin Kleidt/

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Fünfter Unterabschnitt

Dirk Schiereck Mandatory Convertibles, BKR 2004, S 18–21; Martin R Kniehase Derivate auf eigene Aktien, Berlin 2005; ders Der vereinfachte Bezugsrechtsausschluss bei der Ausgabe von Wandel- und Optionsanleihen, AG 2006, S 180–187; Leonhard Knoll Der Wert von Bezugsrechten und die materielle Rechtfertigung des Bezugsrechtsausschlusses bei Wandelschuldverschreibungen, ZIP 1998, S 413–415; Leonhard Knoll/Hans Peter Möller Die Entscheidung der Aktionäre über AktienOptionspläne: Notwendigkeit der Vermittlung relevanter Informationen, ZBB 1999, S 69–72; Hans Koch Kreditbeschaffung durch Wandelschuldverschreibungen, NJW 1965, S 239–240 (hierzu die Erwiderung von Axel G Osenberg NJW 1965, S 1364–1365); Klaus Kohler Stock Options für Führungskräfte aus der Sicht der Praxis, ZHR 161 (1997), S 246–268; Hans-Georg Koppensteiner Ordentliche Kapitalerhöhungen und dividendenabhängige Ansprüche Dritter, ZHR 139 (1975), S 191–207; Tobias Krug Gestaltungsfragen bei marktpreisnahen Bezugsemissionen, BKR 2005, S 302–309; Thilo Kuntz Die Zulässigkeit selbstständiger Aktienoptionen („naked warrants“), AG 2004, S 480–486; Christoph Legerlotz/Jörg Laber Arbeitsrechtliche Grundlagen bei betrieblichen Arbeitnehmerbeteiligungen durch Aktienoptionen und Belegschaftsaktien, DStR 1999, S 1658–1667; Markus Lenenbach Aktienanleihen: Ihre Behandlung im Zivil- und Börsenterminrecht und nach dem AGBG. Zugleich Besprechung des Urteils des LG Frankfurt, NZG 2000, 793, in: NZG 2001, S 481–493; Hans-Otto Linnhoff Kapitalerhöhung und Sanierung im Wandelanleihevertrag, DB 1955, 1193–1196; ders Optionsanleihen, Berlin 1956; Gerold Loos Sachgemäße Ausgestaltung der Bedingungen von Wandelschuldverschreibungen zum Schutz der Wandelschuldverschreibungsgläubiger, DB 1960, S 515–518; Claus Lucke Aktienoptionsprogramme als Managementvergütung. Einige kritische Anmerkungen, ZBB 1999, S 205–212; Jens-Walter Lüpkes Zulässigkeit und Zweckmäßigkeit aktienkursorientierter Vergütung von Mitgliedern des Aufsichtsrats. Unter besonderer Berücksichtigung des MobilCom-Urteils des BGH vom 16. Februar 2004 zu Aufsichtsrats Stock Option Programmen, Köln/München 2008; Marcus Lutter Optionsanleihen ausländischer Tochtergesellschaften, AG 1972, S 125–136; ders Optionsanleihen ausländischer Tochtergesellschaften, in: Wirtschaftspraxis und Rechtswissenschaft. Festschrift für Walther Kastner zum 70. Geburtstag, Wien 1972, S 245–267; ders Die rechtliche Behandlung von Erlösen aus der Verwertung von Bezugsrechten bei der Ausgabe von Optionsanleihen. Rechtsprobleme bei Einschaltung von Tochterunternehmen und bei Emission allein durch die Muttergesellschaft, DB 1986, S 1607–1614; ders Aktienoptionen für Führungskräfte – de lege lata und de lege ferenda, ZIP 1997, S 1–9; Marcus Lutter/Tim Drygala Die zweite Chance für Spekulanten? – Zur nachträglichen Korrektur der Konditionen von Optionsschuldverschreibungen, in: Festschrift für Carsten Peter Claussen, Köln/Berlin/ Bonn/München 1997, S 261–278; Claus Luttermann/Corinna Wicher Rechtsordnung für Unternehmensanleihen: Vertragsrecht, Hybridformen und Standardisierung, ZIP 2005, S 1529–1535; Johannes Maidl Die Wandelschuldverschreibung bei der GmbH, NZG 2006, S 778–780; Georg MaierReimer Der Börsentermin- und Differenzeinwand im Optionsscheinhandel, AG 1988, S 317–322; ders Bedingtes Kapital für Wandelanleihen, in: Kapitalmarkt – Recht und Praxis. Gedächtnisschrift für Ulrich Bosch, Recklinghausen 2006, S 85–98; ders Zwangswandlung von Schuldverschreibungen in deutsche Aktien, in: Festschrift für Wulf Goette, München 2011, S 299–311; Peter Mankowski Optionsanleihen ausländischer Gesellschaften als Objekt von Börsenaußengeschäften. Qualifikation und Internationales Privatrecht, AG 1998, S 11–26; Reinhard Marsch-Barner Nochmals: Umgehung der Sacheinlagevorschriften durch Wandelschuldverschreibungen und Wandelgenußrechte?, DB 1995, S 1497; Klaus-Peter Martens Die mit Optionsrechten gekoppelte Aktienemission, AG 1989, S 69–77; ders Die rechtliche Behandlung von Options- und Wandlungsrechten anläßlich der Eingliederung der verpflichteten Gesellschaft, AG 1992, S 209–216; ders Erwerb und Veräußerung eigener Aktien im Börsenhandel – Überlegungen de lege ferenda, AG 1996, 337–349; ders Eigene Aktien und Stock Options in der Reform, in: Die Aktienrechtsreform 1997, AG 1997, August-Sonderheft S 83–90; Andreas Masuch Anleihebedingungen und AGB-Gesetz. Die Bedeutung des AGB-Gesetzes für Emissionsbedingungen von Anleihen, Heidelberg 2001 (dazu Stoffels ZHR 166 [2002], S 359– 361); Heinz Meilicke Wandelschuldverschreibungen bei Kapitalherabsetzung, BB 1963, S 500–501; Wienand Meilicke Umgehung der Sacheinlagevorschriften durch Wandelschuldverschreibungen und Wandelgenußrechte?, DB 1995, S 1061–1062; Justus Meyer/Sören Ludwig Aktienoptionen für Aufsichtsräte ade?, ZIP 2004, S 940–945; mtr. (Martin T Roth) Wandelanleihen sind nicht die beste aller Welten für Anleger/Lohnende Finanzierungsform für Emittenten/Hedge-Fonds kaufen Titel wegen zu billiger Kaufoptionen, FAZ v 9.9.2003, Nr 209, S 30; Thomas Müller-Bonanni/Alice Nieroba

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Arbeitsrechtliche Aspekte konzernweiter Aktienoptionsprogramme, Konzern 2010, S 143–151; Stefan Mutter Darf’s ein bisschen mehr sein? – Überlegungen zum zulässigen Gesamtvolumen von Aktienoptionsprogrammen nach dem KonTraG, ZIP 2002, S 295–286; Manuel Nodoushani CoCoBonds in Deutschland – Die neue Wandelschuldverschreibung, ZBB 2011, S 143–150; Walter Paefgen Börsenpreisorientierte Vergütung und Überwachungsaufgabe des Aufsichtsrats, WM 2004, S 1169–1175; ders Eigenkapitalderivate bei Aktienrückkäufen und Managementbeteiligungsmodellen – zugleich ein Beitrag zur Entwicklung einer allgemeinen Systematik für die aktienrechtliche Bewertung von Calls und Puts als Instrumente der Unternehmensfinanzierung, AG 1999, S 67–74; Bernhard Pellens (Hrsg), Unternehmenswertorientierte Entlohnungssysteme, Stuttgart 1998; Martin Peltzer Steuer- und Rechtsfragen bei der Mitarbeiterbeteiligung und der Einräumung von Aktienoptionen (Stock Options), AG 1996, S 307–315; ders Keine Aktienoptionen mehr für Aufsichtsratsmitglieder, NZG 2004, S 509–512; Christian Prasse Aktienrecht – die Unzulässigkeit von Stock Options für Aufsichtsräte, MDR 2004, S 792–794; Andreas Prosser Anlegerschutz bei Genussscheinen, Gewinnschuldverschreibungen, Options- und Wandelanleihen, Frankfurt aM ua 2000; Klaus Röder Der Mandatory Convertible der Deutsche Telekom AG, FB 2003, S 240–242; Rüdiger von Rosen Aktienoptionen für Führungskräfte und Insiderrecht, WM 1998, S 1810; Henning Rosenau Das Eurodollar-Darlehen und sein anwendbares Recht. Ein Beitrag zur Auslegung der Art. 27 und 28 EGBGB auf internationale Kredite, RIW 1992, S 879–883; Wolfgang Rosener Aktienoptionen beim Börsengang, in: Festschrift für Gerold Bezzenberger, Berlin/New York 2000, S 745–755; Markus Roth/Hans Schorneweg Emission selbständiger Aktienoptionen durch die Gesellschaft. Zur aktienrechtlichen Zulässigkeit der Begebung so genannter naked warrants, WM 2002, S 677–683; Michael Rozijn „Wandelanleihe mit Wandlungspflicht“ – eine deutsche equity note?, ZBB 1998, S 77–100; ruh. (Stefan Ruhkamp) Telekom verschafft sich frisches Eigenkapital/Wandelanleihe für bis zu 2,5 Milliarden Euro/Aktienkurs bricht ein/T-Anleihen gewinnen, FAZ v 20.2.2003, Nr 43, S 21; Horst Rusch Die Wandelschuldverschreibung, Berlin 1956; Frank A Schäfer Emission und Vertrieb von Wertpapieren nach dem Wertpapierverkaufsprospektgesetz, ZIP 1991, S 1557–1565; Henry Schäfer Renaissance der Wandelanleihen – Neuere Kontraktstrukturen und deren Kapitalmarktrelevanz, FB 2002, S 514–524; Kay-Michael Schanz Wandel- und Optionsanleihen. Flexible Finanzierungsinstrumente im Lichte gestiegenen Interesses, BKR 2011, S 410–416; Dieter Schaub Nochmals: „Warrant-Anleihen“ von Tochtergesellschaften (Anmerkungen zum Aufsatz von Lutter in AG 1972, 72, 125), AG 1972, S 340–343; Michael Schlitt/Tim Oliver Brandi/Jan Schröder/Heiko Gemmel/Cornelia Ernst Aktuelle Entwicklungen bei Hybridanleihen, CFL 2011, S 105–133; Michael Schlitt/Ramin Löschner Abgetrennte Optionsrechte und Naked Warrants, BKR 2002, S 150–157; Michael Schlitt/Susanne Schäfer Auswirkungen des Prospektrichtlinie-Umsetzungsgesetzes auf Aktien- und Equity-linked Emissionen, AG 2005, S 498–511; dies Wandel- und Optionsanleihen. Aktuelle Rechtsund Praxisfragen, CFL 2010, S 252–259; Michael Schlitt/Oliver Seiler/Bernd Singhof Aktuelle Rechtsfragen und Gestaltungsmöglichkeiten im Zusammenhang mit Wandelschuldverschreibungen, AG 2003, S 254–268; Uwe H Schneider Aktienoptionen als Bestandteil der Vergütung von Vorstandsmitgliedern – Vertragsrechtliche, gesellschaftsrechtliche und kapitalmarktrechtliche Probleme, ZIP 1996, S 1769–1776; York Schnorbus/Christoph Trapp Die Ermächtigung des Vorstands zur Ausgabe von Wandelschuldverschreibungen gegen Sacheinlage, ZGR 2010, S 1023–1054; Günter Schumann, Optionsanleihen. Rechtliche Grundlagen und aktuelle Probleme, Köln/Berlin/ Bonn/München 1990 (dazu Heribert Hirte, WM 1993, S 2067–2068); Eberhard Schwark Börsentermin- und Differenzeinwand im Optionsscheinhandel, WM 1988, S 921–929; Günter Christian Schwarz/Jörg Michel Aktienoptionspläne: Reformvorhaben in Deutschland – Erfahrungsvorsprung in Frankreich, BB 1998, S 489–494; Hans-Peter Schwintowski Das Optionsgeschäft: Naturalobligation oder vollkommene Verbindlichkeit, ZIP 1988, S 1021–1026; Ulrich Seibert Stock Options für Führungskräfte – zur Regelung im Kontrolle- und Transparenzgesetz (KonTraG), in: Bernhard Pellens (Hrsg), Unternehmenswertorientierte Entlohnungssysteme, Stuttgart 1998, S 31–52; Christoph H Seibt Wandelschuldverschreibungen: Marktbericht, Dokumentationen und Refinanzierungsoptionen, CFL 2010, S 165–176; Peter Sester Hybrid-Anleihen: Wirtschaftliches Eigenkapital für Aktiengesellschaften, ZBB 2006, S 443–463; Sikandar Siddiqui Ein numerischer Ansatz zur Bewertung indexgebundener Aktienoptionen, FB 1999, S 85–88; ders Ein finanzmathematisches Modell zur Bewertung von Wandelanleihen, FB 1999, S 448–452; Friedrich Silcher Bedingtes Kapital für „Warrant-Anleihen“ von Tochtergesellschaften, in: Festschrift für Ernst Geßler, München 1971, S 185–199; Bend Singhof

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Der „erleichterte“ Bezugsrechtausschluss im Rahmen von § 221 AktG, ZHR 170 (2006), S 673–705; Markus Stadler Die Sanierung von Aktiengesellschaften unter Einsatz von Wandelgenussrechten, NZI 2003, S 579–588; Gunnar Stark Renaissance der Aktienanleihe?, FB 2008, S 363–367; Klaus Steiner Zulässigkeit der Begebung von Optionsrechten auf Aktien ohne Optionsschuldverschreibung (naked warrants), WM 1990, S 1776–1780; Eberhard Vetter Stock Options für Aufsichtsräte – ein Widerspruch? – zugleich Anmerkung zu dem Urteil des BGH vom 16.2.2004 – II ZR 316/02, AG 2004, S 234–238; Frank Vogel Aktienoptionsprogramme für nicht börsennotierte AG – Anforderungen an Hauptversammlungsbeschlüsse, BB 2000, S 937–940; Ewald Volhard Das Bezugsrecht und sein Ausschluß bei Optionsanleihen der Aktiengesellschaft und ausländischer Finanzierungstöchter, Frankfurt aM ua 1995; Lothar Vollmer Die Verteilung der Finanzierungskompetenzen bei der Aktiengesellschaft. Ein ungelöstes Problem der aktienrechtlichen Finanzverfassung, AG 1991, S 94–102; Thomas Wally Umtauschanleihen – Eine rechtliche Einordnung und Analyse von Kapitalmarktreaktionen, Frankfurt aM ua 2007; Gerd Weger Optionsscheine als Anlagealternative, Wiesbaden 1985; Torsten Wehrhahn Finanzierungsinstrumente mit Aktienerwerbsrechten: die gesellschaftsrechtlichen Grundlagen von Convertible Securities und wandelbaren Wertpapieren in Deutschland und den USA, Berlin 2004; Daniel M Weiß Aktienoptionspläne für Führungskräfte, Köln 1999; ders Aktienoptionsprogramme nach dem KonTraG, WM 1999, 353, 363; Johannes Welcker, Wandelobligationen, Bonn 1968; Ekkehard Wenger/Leonhard Knoll Bewertung von Bezugsrechten: Vom Verwässerungseffekt zum „fair value“, FB 1999, S 81–85; Harm Peter Westermann, in: Marcus Lutter (Hrsg), 25 Jahre Aktiengesetz. Ein Symposium der Deutschen Schutzvereinigung für Wertpapierbesitz e.V. (DSW) am 30. Oktober 1990 in Bonn, Düsseldorf 1991, S 79–121; Heiko Wiechers Die Beteiligung von Aufsichtsratsmitgliedern am Unternehmenserfolg über die Ausgabe von Wandelschuldverschreibungen und die Bedienung von Aktienbezugsrechten, DB 2003, S 595–599; Wolf-Dieter Wilker Kann das Umtauschrecht der Wandelschuldverschreibungsgläubiger durch Kapitalverwässerungen oder strukturelle Veränderungen der Gesellschaft wirtschaftlich beeinträchtigt werden?, Freiburg 1958; CarlHeinz Witt Mehrheitsregelnde Satzungsklauseln und Kapitalveränderungsbeschlüsse, AG 2000, S 345–353; Lutz-Christian Wolff Bedingtes Kapital für warrant-Anleihen, Huckepack-Emissionen und naked warrants?, WiB 1997, S 505–511; Jakob Wulff Aktienoptionen für das Management. Deutsche und Europäisches Recht, Köln/Berlin/Bonn/München 2000; Finn Zeidler Aktienoptionspläne – nicht nur für Führungskräfte – im Lichte neuester Rechtsprechung. Zugleich eine Besprechung der Urteile OLG Stuttgart, NZG 1998, 822 und LG Stuttgart, NZG 1998, 233 (Wenger/ Daimler-Benz) sowie OLG Braunschweig, NZG 1998, 814 und LG Braunschweig, NZG 1998, 387 (Wenger/VW), in: NZG 1998, S 789–799; Daniel Zimmer Das Gesetz zur Kontrolle und Transparenz im Unternehmensbereich. Ein „Omnibus-Gesetz“ bringt die Aktienrechtsnovelle 1998 und weitere wichtige Neuerungen für das Handels- und Wirtschaftsrecht, NJW 1998, 3521, 3534; Lutz Zimmer Die Ausgabe von Optionsrechten an Mitglieder des Aufsichtsrats und externe Berater, DB 1999, S 999–1003; Jens Zitzewitz Konzernrechtliche Probleme bei Stock Options, NZG 1999, 698–706; Wolfgang Zöllner Die Anpassung dividendensatzbezogener Verpflichtungen von Kapitalgesellschaften bei effektiver Kapitalerhöhung, ZGR 1986, S 288–309; vgl auch, insbes zu stock options, die Schrifttumsnachweise o vor § 192.

II. Gewinnschuldverschreibungen und Genussrechte Zu Schrifttum, das sich sowohl mit Wandel- und Optionsanleihen als auch mit Gewinnschuldverschreibungen/Genussrechten befasst, siehe die Angaben unter I. Christof Aha Verbot des Erwerbs eigener Aktien nach den §§ 71 ff AktG und eigener Genußscheine nach § 10 Abs 5 S 5 [heute S 6] KWG, AG 1992, S 218–227; Hans-Peter Angerer Genußrechte bzw Genußscheine als Finanzierungsinstrument, Regensburg 1993; Gregor Bachmann/Rüdiger Veil Grenzen atypischer stiller Beteiligung an einer Aktiengesellschaft, ZIP 1999, S 348–355; Harald Baum Vorzüge und Genussrechte aus übernahmerechtlicher Sicht, ZBB 2003, S 9–20; Leopold Becker Die rechtliche Natur der sog. Genussscheine, Diss Breslau 1906; Wolfgang Benner Genußscheine als Instrument der Innovationsfinanzierung, BFuP 37 (1985), S 438–468; Karl-Heinz Berger Genußscheine als Haftkapital, ZfgK 1984, S 505–508; Rudolf Bethmann Der Genußschein

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Wandelschuldverschreibungen. Gewinnschuldverschreibungen

§ 221

in der Theorie und Praxis, ZfHF 1935, S 393–456; Hartmut Bieg Genussrechte als Sonderform der Außenfinanzierung, Der Steuerberater 1997, S 481–488; Fritz Böckler Der Genussschein, Diss Würzburg 1924 [1925]; Nina Bogenschütz Neuausrichtung des Eigenkapitalbegriffs. Dogmatische Überlegungen im Lichte hybrider Finanzierungen, Frankfurt aM ua 2008; Karl-Dietrich Bundschuh/ Walther Hadding/Uwe H Schneider Recht und Praxis der Genussscheine, Frankfurt aM 1987; Albrecht Bürger Genußrechte als Mittel zur Verbesserung der Eigenkapitalausstattung von Unternehmen, insbesondere von Kreditinstituten, Diss Augsburg 1987; Hans E Büschgen Sonderformen der Eigenkapitalfinanzierung deutscher Aktiengesellschaften, AG 1964, S 271–275, 300–308; Torsten Busch Genußkapital als Eigenmittel von Versicherungsunternehmen, Frankfurt aM 1992; ders Schadensersatzansprüche von Genußrechtsinhabern als Eigenkapitalgebern? Anmerkungen zum Urteil des BGH vom 5.10.1992 (Klöckner), AG 1993, S 163–167; ders Aktienrechtliche Probleme der Begebung von Genußrechten zwecks Eigenkapitalverbreiterung, AG 1994, S 93–103; Walther Busse von Colbe Aktuelle Fragen der Genußscheinfinanzierung, Arbeitsbericht Nr. 37, Beiträge zum „Wirtschaftswissenschaftlichen Forum“, Ruhr-Universität Bochum 1986; Carsten P Claussen, Genuß ohne Reue, AG 1985, S 77–79; ders Der Genußschein und seine Einsatzmöglichkeiten, in: Festschrift für Winfried Werner, Berlin/New York 1984, S 81–99; ders Der Neue Zweite Markt – Über die Notwendigkeit und Gestaltungsmöglichkeiten eines neuen Wertpapiermarktes, ZGR 1984, S 1–22; ders Genußscheine – ein interessanter Finanzierungstitel, DBW 49 (1989), S 119–120; ders Freud und Leid mit den Genüssen, ZBB 1989, S 25–30; Udo Clesius Der Genuß-Schein als Instrument zur Mitarbeiterkapitalbeteiligung bei Aktiengesellschaften, Spardorf 1985; Walter Daenner Die Genussscheine, Diss Erlangen 1927; Hugo Deichmann Die Mitwirkung der Genußscheine bei Finanzierungsvorgängen der deutschen Aktiengesellschaften, ZfHF 1924, S 529–556; Thomas Ditges Genußrechte und Mitarbeiterbeteiligung, DStR 1986, S 243–245; Wolfgang Drechsler Genuß-Scheine – ein neues Instrument für Kapitalbeteiligungen von Mitarbeitern, ZfgK 1981, S 347–352; Carsten Thomas Ebenroth/Andreas Müller Die Beeinträchtigung der Aktionärsinteressen beim teilweisen Bezugsrechtsausschluss auf Genußrechte, BB 1993, S 509–515; Tim Ebert Stille Gesellschaft, Genussrecht und partiarisches Darlehen als mezzanine Kapitaltitel zur Finanzierung einer GmbH. Eine Analyse der historischen Entwicklung und Abgrenzung dieser Finanzierungsinstrumente sowie der mit diesen verbundenen Kompetenz- und Eigenkapitalersatzfragen im GmbH-Recht, Frankfurt aM ua 2010; Achim Emde Der Genußschein als Finanzierungsinstrument. Eine gesellschaftsrechtliche, kapitalmarktrechtliche und steuerrechtliche Untersuchung, Diss Bochum 1987; ders Die Auswirkungen von Veränderungen des Unternehmenskapitals auf Bestand und Inhalt von Genußrechten, DB 1989, S 209–213; Tassilo Ernst Der Genußschein als Kapitalbeschaffungsmittel, AG 1967, S 75–81; Klaus U Eyber Die Abgrenzung zwischen Genußrecht und Teilgewinnabführungsvertrag im Recht der Aktiengesellschaft. Mit einem Beitrag zur Problematik der Cash-flow-Beteiligung, Regensburg 1997; Hans Fastenrath Die Genußscheine der Deutschen Aktiengesellschaften. Ihr wirtschaftlicher Zweck und ihre rechtliche Natur, Diss Greifswald 1914; Dieter Feddersen Genußschein oder Vorzugsaktie. Überlegungen eines Unternehmens, DLK 1988, S 615–624; Dieter Feddersen/Klaus-Wilhelm Knauth Eigenkapitalbildung durch Genußscheine, WM-Skript, 1. Aufl Frankfurt aM 1988, 2. Aufl Frankfurt aM 1992; Dieter Feddersen/Andreas Meyer-Landrut Mehr Rechtssicherheit für Genußscheine, ZGR 1993, S 312–320; Carl Alfred Festge Die rechtliche Natur des Genußscheins im Aktienrecht, Diss Leipzig 1909; Reinfrid Fischer Der Genußschein: Anmerkungen aus Sparkassensicht, DLK 1988, S 604–609; Thomas F Fischer Der Genußschein als kapitalmarktpolitisches Instrument der Unternehmensfinanzierung. Ein Beitrag zur Genußscheinfinanzierung unter Berücksichtigung kreditwirtschaftlicher und steuerrechtlicher Probleme, Idstein/Taunus 1989; Christopher Frantzen Genußscheine. Zugleich eine Analyse der Genußscheinbedingungen deutscher Unternehmen, Köln/Berlin/Bonn/München 1993; Stephan Frotz Rechtsfragen der Kapitalbeschaffung gegen schuldrechtliche Gewinnbeteiligung, in: Wirtschaftsrecht in Theorie und Praxis. Gedenkschrift für Fritz Schönherr, Wien 1986, S 167–180; Helmuth Mauricio Gallego Sánchez, Das Erwerbsrecht auf Aktien bei Optionsanleihen und Wandelschuldverschreibungen, Berlin 1999 (dazu Bungert, ZHR 164 [2000], S 550–556); Wolfgang Gast/Manfred Wissmann Mitarbeiterbeteiligung durch Genußrechte, BB 1987, Beilage 17; Christian Gehling „Obligationsähnliche Genußrechte“: Genußrechte oder Obligation?, WM 1992, S 1093–1100; Klaus D Giessmann Genußrechtskapital – nicht nur der Solvabilität wegen. Grenzen und Möglichkeiten eines neuen Finanzierungsinstruments bei Versicherungsunternehmen, VersW 1987, S 1162–1168; Anton Gloßner Die Gewinnschuldverschreibung als

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Heribert Hirte

§ 221

Fünfter Unterabschnitt

Finanzierungsinstrument der Bank, Frankfurt aM 1987; Angelika Göhrum Einsatzmöglichkeiten von Genußrechten bei der notleidenden GmbH oder AG, Frankfurt aM 1992; Josef Gottlieb Der Genußschein im Deutschen Recht, in: „Gesellschaftsrechtliche Abhandlungen“, Heft 16, Berlin 1931; Walter Gräbe Die rechtliche Bedeutung des Genussscheins, Diss Greifswald 1928; Rudolf Grieger Ausgabe von Genußrechten im Zusammenhang mit einer Kapitalherabsetzung, BB 1960, S 973–974; Mathias Habersack Genußrechte und sorgfaltswidrige Geschäftsführung. Ein Beitrag zum Schutz der Inhaber von Genußrechten mit Eigenkapitalcharakter, ZHR 155 (1991), S 378–401; ders „Klöckner“ und das KWG. Zu den Grenzen der Verlustteilnahme von KWG-Genussrechten, AG 2009, S 801–807; Max Hachenburg Das Wesen der Genußscheine, LZ 1917, Sp 776–784; Walther Hadding Zur gesellschaftsrechtlichen Vereinbarkeit von stillen Vermögenseinlagen und Genußrechten mit dem Förderungszweck eingetragener Kreditgenossenschaften, ZIP 1984, S 1295– 1302; ham. (Hanno Mußler) Genussschein-Inhaber werden oft leer ausgehen. Weiterer Rückschlag für das ohnehin sterbende Marktsegment/Privatanleger stark betroffen, FAZ v 24.11.2009, Nr 273, S 19; Horst Hammen Unzulässigkeit aktiengleicher Genußrechte?, DB 1988, S 2549–2554; ders Offene Fragen beim Recht der Genußscheine, BB 1990, S 1917–1922; Herbert Harrer/Ulli Janssen/ Uwe Halbig Genussscheine – Eine interessante Form der Mezzanine Mittelstandsfinanzierung, FB 2005, S 1–7; Carl-Christoph Hedrich Der Genußschein als eigenkapitalverstärkendes Bilanzierungsinstrument, insbesondere für Kreditinstitute, Hohenheim 1986; ders Genußscheine: Instrumente für die Privatisierung, ZfgK 1990, S 670–674; Carl-Christoph Hedrich/Heinrich Stedler Die Renaissance des Genußrechtskapitals, ZfgK 1987, S 192–197; Armin Herrmann Der Genußschein aus genossenschaftlicher Sicht, DLK 1988, S 625–627; Heribert Hirte Genußscheine mit Eigenkapitalcharakter in der Aktiengesellschaft, ZIP 1988, S 477–490; ders Genußscheine und Kapitalherabsetzung. Anmerkungen zum Klöckner-Urteil des OLG Düsseldorf vom 10. Mai 1991, ZIP 1991, S 1461–1469; ders Genußrecht oder verbotener Gewinnabführungsvertrag? Anmerkung zum Urteil des OLG Bremen vom 22.8.1991 – 2 U 114/90 (Bankverein Bremen), ZBB 1992, 38, in: ZBB 1992, S 50–55; ders Genüsse zum Versüßen vereinfachter Kapitalherabsetzungen, in: Festschrift für Carsten Peter Claussen, Köln/Berlin/Bonn/München 1997, S 115–127; ders Stichwort Genußscheine, in: Gerke/Steiner (Hrsg), Handwörterbuch des Bank- und Finanzwesens, 2. Aufl Stuttgart 1994, Sp 879–886, 3. Aufl Stuttgart 2001, Sp 879–886 (nachgedruckt in: Handelsblatt – Wirtschaftslexikon. Das Wissen der Betriebswirtschaftslehre, Stuttgart 2006, S 2036–2043); Ralf Hoffmann Sind stille Beteiligungen zwingend Teilgewinnabführungsverträge? Abgrenzungskriterien insbesondere im Bereich der Venture Capital-Finanzierung, FB 2005, S 373–385; Jürgen Kallrath Die Inhaltskontrolle der Wertpapierbedingungen von Wandel- und Optionsanleihen, Gewinnschuldverschreibungen und Genußscheinen, Köln 1994; Martin Karollus Die Umwandlung von Geldkrediten in Grundkapital – eine verdeckte Sacheinlage?, ZIP 1994, S 589–599; Olaf Kastner Genußscheine – ein geeignetes Außenfinanzierungsinstrument für Versicherungsvereine auf Gegenseitigkeit?, VersW 1986, S 307–311; Victor Klemperer Die rechtliche Natur der Genussscheine, Halle 1898; Dietgard Klingberg GmbHOrganzuständigkeiten bei Mezzanine-Finanzierungen, in: Festschrift für Harm Peter Westermann, Köln 2008, S 1087–1132; Adolf Kliwoneit Die Genußscheine der deutschen Aktiengesellschaften, Diss Erlangen 1921 [1925]; Stefan Klusmeier Genussscheine als Gestaltungsinstrument im Rahmen der Sanierung einer GmbH & Co. KG, ZInsO 2010, S 1873–1876; Klaus-Wilhelm Knauth Die neue Rechtsprechung des BGH zu den Genußrechten, DZWir 1993, S 97–102; Brigitte Knobbe-Keuk Gewinnausschüttungen auf Genußrechte, BB 1987, S 341–342; Helmut Knoppe Der Genußschein, seine wirtschaftliche und steuerliche Bedeutung, BB 1966, S 281–284; Rudolf Kollmar Die Genußscheine der deutschen Aktiengesellschaften und Gesellschaften mit beschränkter Haftung, Diss Erlangen 1922 [1923]; Hans-Joachim Krauter Die betriebliche Gewinn- und Kapitalbeteiligung der Arbeitnehmer, Spardorf 1985; Jochen Lehnhoff Finanzierung von Kreditgenossenschaften durch Genußrechtskapital, Beiheft 10 zu Marburger Schriften zum Genossenschaftswesen, Marburg 1986; ders Die internationale Entwicklung zu einem einheitlichen Eigenkapitalbegriff. Auswirkungen der Harmonisierung der Eigenkapitalanforderungen auf die deutschen Kreditinstitute, in: WM-Festgabe für Heinsius, Frankfurt aM 1991, S 42–48; Johannes Lenzner Der Genussschein, Diss Halle 1922 [1923]; Harald Lindemann Gewinnabhängige Ansprüche im Konzern, Lohmar 2003; Rolf Lindt Die Genußscheine der deutschen Aktiengesellschaften, Diss Frankfurt aM 1925; Bernhard Lorch Der börsenfähige aktienähnliche Genussschein. Wirtschaftliche Bedeutung, rechtliche Zulässigkeit und inhaltliche Ausgestaltung, Bergisch Gladbach/Köln 1993; Karl-Georg Loritz Die Immobilien-

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Wandelschuldverschreibungen. Gewinnschuldverschreibungen

§ 221

Aktiengesellschaft mit Genussschein – eine innovative Anlageform, DStR 2000, S 77–83; Marcus Lutter Genußrechtsfragen. Besprechung der Entscheidungen BGH ZIP 1992, 1542 (Klöckner) und BGH ZIP 1992, 1728 (Bremer Bankverein), ZGR 1993, S 291–311; ders Das Girmes-Urteil, JZ 1995, S 1053–1056; Marcus Lutter/Peter Hommelhoff Nachrangiges Haftkapital und Unterkapitalisierung in der GmbH, ZGR 1979, S 31–66; Claus Luttermann Anlegerschutz und Bezugsrechtsausschluß bei Genußrechten. Anmerkungen zu den BGH-Urteilen vom 5.10.1992 (II ZR 172/91, Klöckner AG) und vom 9.11.1992 (II ZR 230/91, Bankverein Bremen AG), DB 1993, S 1809–1813; ders Unternehmen, Kapital und Genußrechte. Eine Studie über Grundlagen der Unternehmensfinanzierung und zum internationalen Kapitalmarktrecht, Tübingen 1998; Heinz Meilicke Welchen Genuß gewährt der Genußschein?, BB 1987, S 1609–1614; Wernhard Moeschel Eigenkapitalbegriff und KWG-Novelle von 1984, ZHR 149 (1985), S 206–235; Olaf Mudrack Genußrechtskapital als „freie unbelastete Eigenmittel“ bei Versicherungsunternehmen, BB 1986, Beilage 5; ders Kapitalbeschaffung durch Genußscheine. Besonderheiten bei Versicherungsunternehmen, BB 1988, S 1268–1270. Peter Mülbert Verlustbeteiligung des Genussrechtskapitals von Kreditinstituten, in: Festschrift für Uwe Hüffer, München 2010, S 679–699; Leopold Neurath Die Genussscheine, Diss Freiburg/Breisgau 1925; Manfred Niewiarra Risikokapitalbeschaffung durch Mitarbeiterbeteiligung. Anmerkungen zu Reuter, NJW 1984, 1849 ff, in: BB 1984, S 1652–1653; Walther Ortmann Der Genussschein, Diss Leipzig 1903; Erwin Pougin Genussrechte, Stuttgart 1987; ders Genußrechte, in: Festschrift für Walter Oppenhoff, München 1985, S 275–290; Reinhard Raab/Bernhard Heinlein Genußrechtskapital: Genuß ohne Reue auch für Hypothekenbanken?, DLK 1986, S 738–743; Jürgen Reul Erfahrungen mit gesellschafts- und kapitalmarktrechtlichen Maßnahmen zur Verbesserung der Eigenkapitalausstattung der Unternehmen in Frankreich, ZGR 1986, S 70–105; Dieter Reuter Der Partizipationsschein als Form der Mitarbeiterbeteiligung, in: Festschrift für Robert Fischer, Berlin/New York 1979, S 605–625; ders Welche Maßnahmen empfehlen sich, insbesondere im Gesellschafts- und Kapitalmarktrecht, um die Eigenkapitalausstattung der Unternehmen langfristig zu verbessern?, in: Verhandlungen des fünfundfünfzigsten deutschen Juristentages (Hamburg 1984), Bd I (Gutachten), Teil B, München 1984; ders Verbesserung der Risikokapitalausstattung der Unternehmen durch Mitarbeiterbeteiligung?, NJW 1984, S 1849–1857; ders Genuß ohne Reue?, AG 1985, S 104–107; ders Möglichkeiten und Grenzen gesellschaftsrechtlicher und kapitalmarktrechtlicher Maßnahmen mit dem Ziel einer verbesserten Eigenkapitalversorgung der deutschen Wirtschaft. Eine Nachlese zum 55. Deutschen Juristentag, in: Festschrift für Walter Stimpel, Berlin/New York 1985, S 645–671; ders Die Mitarbeiterbeteiligung – Modell für die zukünftige Verfassung der deutschen Unternehmen? Kritische Bemerkungen zur jüngeren Vermögensbildungspolitik, ZRP 1986, S 8–11; Eva-Maria RidNiebler Genußrechte als Instrument zur Eigenkapitalbeschaffung über den organisierten Kapitalmarkt für die GmbH, Köln 1989 (dazu Ehlke ZHR 154 [1990], S 409–411; Koschmieder WPG 1991, S 557; Timm JZ 1991, S 919); ruh. (Stefan Ruhkamp) Der Markt für Genußscheine schrumpft/ Kaum Neuemissionen/Banken auf Kernkapital konzentriert/IAS trägt zu weiterem Bedeutungsverlust bei, FAZ v 8.7.2004, Nr 156, S 15; ders Genußscheine versprechen Extrazins. Aussterbende Anlageklasse mit Knappheitspreisen/Kaum noch Neuemissionen/Banken bevorzugen Nachranganleihen, FAZ v 21.12.2005, Nr 297, S 19; Viktor Sarrazin Genußscheine und Gesellschafterdarlehen – steuerlich günstige Finanzierungen?, in: StbJb. 1985/86, S 135–156; Frank A Schäfer Genußscheine mit Eigenkapitalcharakter. Besprechung der Entscheidung OLG Düsseldorf WM 1991, 1375, in: WM 1991, S 1941–1944; Helmut Schäfer Genußscheine und Genussaktien, Diss Heidelberg 1919; Werner Schick Das Genußrechtskapital bei Kreditinstituten. Ein neues Instrument der Eigenkapitalbildung, BB 1985, S 2137–2139; Karsten Schmidt Die Eigenkapitalausstattung der Unternehmen als rechtspolitisches Problem, JZ 1984, S 771–786; Roland Schmidtbleicher Mittelbarer Kapitalmarktzugang für KMU durch Genussrechtepooling, WM 2006, S 2072–2078; Uwe H Schneider Genußrechte an Konzernunternehmen, in: Bilanz- und Konzernrecht. Festschrift für Reinhard Goerdeler, Düsseldorf 1987, S 511–530; Wolfgang Schön, Ein Allgemeiner Teil der Genußrechte, JZ 1993, S 925–934; Konrad Schott Genußscheine – Inhaltsbestimmung von Genußrechtsverhältnissen, Frankfurt aM ua 1995; Helmut Schudt Der Genußschein als genossenschaftliches Finanzierungsinstrument, Göttingen 1974; Jan Schürnbrand Gewinnbezogene Schuldtitel in der Umstrukturierung, ZHR 173 (2009), S 689–710; Rolf Sethe Genußrechte: Rechtliche Rahmenbedingungen und Anlegerschutz, AG 1993, S 293–315 (Teil I), S 351–371 (Teil II); ders Die Berichtserfordernisse beim Bezugsrechtsausschluß und ihre mögliche Heilung – am Beispiel der Emission junger Aktien und

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Heribert Hirte

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Fünfter Unterabschnitt

Genußrechte, AG 1994, S 342–363; ders Aktien ohne Vermögensbeteiligung? Zur privatautonomen Beschränkung der Vermögensrechte eines Aktionärs, ZHR 162 (1998), S 474–490; Axel Silberberger Der Partizipationsschein als Möglichkeit einer Mitarbeiterbeteiligung, Diss Tübingen 1983; Andreas Georg Sommer Obligatorische Teilhaberechte im GmbH-Recht, Hamburg 2010; Hans-Christoph Strack Die Beteiligung von Mitarbeitern an Gewinn und Kapital. Eine verhaltenstheoretische Analyse unter besonderer Berücksichtigung mittelständischer Unternehmen, Frankfurt aM 1984; Max Straub Die Stellung der Inhaber der Genußscheine bei der Aktiengesellschaft, Diss Erlangen 1917; Walter Tacken Der gewerkschaftliche Genußschein im Privatrecht unter besonderer Berücksichtigung der Erdölbergbau betreibenden Gesellschaft, Diss Münster 1938; Frank Tanski Genussrechtskapital – Finanzierungsalternative für Genossenschaften, FB 2005, S 8–12; Arno Thielemann Das Genußrecht als Mittel der Kapitalbeschaffung und der Anlegerschutz, Pfaffenweiler 1988; Herbert Tilmann Der Genußschein bei den deutschen Aktiengesellschaften und Gesellschaften mit beschränkter Haftung, Diss Gießen 1923; Frank Todtenhöfer Die Übertragbarkeit der Grundsätze über Kapitalaufbringung und Kapitalerhaltung auf Genussrechte, Lohmar/Köln 1997; Hans Trautmann Finanzierung genossenschaftlichen Eigenkapitals auf dem Hintergrund der Eigenkapitalregelungen des Gesellschaftsrechts, Darmstadt 1975; Hans Varrelmann Genussscheine, Diss Leipzig 1922; vm. Genußscheine (Kündigung), Wertpapier 7/97, S 62 f; ders Genußscheine II (Angstklausel), Wertpapier 8/97, S 68 f; Lothar Vollmer Der Genußschein – ein Instrument für mittelständische Unternehmen zur Eigenkapitalbeschaffung an der Börse, ZGR 1983, S 445–475; ders Eigenkapitalbeschaffung für die GmbH durch Börsenzugang, GmbHR 1984, S 329–339; Lothar Vollmer/Bernhard Lorch Der Ausschluß des Bezugsrechts von Minderheitsaktionären auf Genußscheine und andere stimmrechtslose Titel. Verwässerungsgefahren und notwendige Schutzmechanismen, DB 1991, S 1313–1318; dies Der Schutz des aktienähnlichen Genußkapitals bei Kapitalveränderungen. Anmerkungen zum Klöckner-Urteil des OLG Düsseldorf vom 10. Mai 1991 – 17 U 19/90, ZBB 1992, 30, in: ZBB 1992, S 44–50; Lothar Vollmer/Torsten Maurer Die Eignung von sanierenden stillen Beteiligungen und Sanierungsgenußscheinen zur Abwehr der Überschuldung, DB 1994, S 1173– 1179; Uwe Walther Finanzierung und Wachstum von Genossenschaftsbetrieben, Tübingen 1972; Peter Wassermann Genußscheine – Anmerkungen aus der Sicht der Börse, DLK 1988, S 628–633; Hermann Wedel Der Partizipationsschein als Kapitalbeschaffungsmittel der Aktiengesellschaft, Berlin 1969; Ludwig Wertheimer Genußscheine, JW 1923, S 573–576; Herbert Winkler Die Genußscheine der deutschen Aktiengesellschaften in und nach der Inflationszeit, Diss Göttingen 1925 [1926]; Friedrich Winter Die sogenannten Genussscheine, Diss Leipzig 1908; Jürgen Wohlfarth/Christian Brause Die Emission kursorientierter Wertpapiere auf eigene Aktien. Zur Auslegung des § 221 AktG, WM 1997, S 397–405; Roger Zätzsch Genußschein und Anlegerschutz, DLK 1988, S 610– 614; Horst Eberhard Zander Der Genußschein im deutschen und französischen Recht. Ein Beitrag zur gesetzlichen Regelung des Genußscheinrechts in Deutschland, Diss Heidelberg 1933; Ingo Zempel Genußrechte als Instrument zur Eigensanierung von Kapitalgesellschaften im Insolvenzplanverfahren, Diss FU Berlin 2001; Jürgen Ziebe Der Genußschein als kapitalmarktpolitisches Instrument zur Verbesserung der Eigenkapitalausstattung von Unternehmen, BB 1984, S 2210–2214; ders Eigenkapitalbeschaffung durch Genußscheine, BB 1988, S 225–229; ders Rechtsnatur und Ausgestaltung von Genußrechten, DStR 1991, S 1594–1597.

III. Steuerrechtliche und Bilanzierungsfragen Ulrich G Berger/Simone Klotz Steuerliche Behandlung der Emittenten von Optionsanleihen bei Nichtausübung der Optionsrechte, DB 1993, S 953–957; Sebastian Burckhardt Die Bilanzierung eigener Genuss- und Partizipationsscheine, SchweizAG 1984, S 30–32; Walther Busse von Colbe/ Bernhard Großfeld/Karl-Ludwig Kley/Klaus-Peter Martens/Klaus G Schlede Bilanzierung von Optionsanleihen im Handelsrecht, Heidelberg 1987; Werner Casper Rücklagendotierung bei Besserungsscheinverpflichtung?, WPg 1983, S 146–154; Achim Emde Die handels- und steuerbilanzielle Behandlung einer Emission von Genußrechten, BB 1988, S 1214–1217; Fritz Esterer/Lothar Härteis Die Bilanzierung von Stock Options in der Handels- und Steuerbilanz, DB 1999, S 2073–2077; Helmar Fichtelmann Steuerliche Abzugsfähigkeit von Verlusten der Genußscheininhaber. Erwiderung zu Meilicke, BB 1989 S 465, in: BB 1989, S 1461–1462; Hans Friedrich Gelhausen/Dirk Rimmelspacher Wandel- und Optionsanleihen in den handelsrechtlichen Jahresabschlüssen des Emittenten

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und des Inhabers, AG 2006, S 729–745; Claudia Görtz Die aktien- und steuerrechtliche Qualifikation von Hybrid-Anleihen – oder der Genussrechtstest, Baden-Baden 2008; Manfred Groh Genußrechtskapital und Maßgeblichkeitsgrundsatz, BB 1995, S 559–560; Holger Häuselmann Die Bilanzierung von Optionen aus handelsrechtlicher Sicht, DB 1987, S 1745–1748; ders Wandelanleihen in der Handels- und Steuerbilanz, BB 2000, S 139–146; ders Die steuerliche Erfassung von Pflichtwandelanleihen, BB 2003, S 1531–1537; Wolf-Dieter Hoffmann Die inländische Steuerbelastung der Genußrechtsfinanzierung, insbesondere für ausländische Kapitalgeber, RIW 1985, S 390–400; IDW (Institut der Wirtschaftsprüfer in Deutschland e.V.), Stellungnahme HFA 1/1994: Zur Behandlung von Genußrechten im Jahresabschluß von Kapitalgesellschaften, WPg 1994, S 419–423; Thomas Jasper/Clemens Wangler Irrelevanz der steuerlichen Behandlung von Stock Options beim Begünstigten, FB 1999, 113–116; Ute Jasper Die Bilanzierung von Genußrechtskapital, WiB 1994, S 102–106; Josef Kievernagel Die Genussscheine der Aktiengesellschaft, unter Berücksichtigung bilanztechnischer und steuerrechtlicher Fragen, Diss Köln 1925; Wolfgang Killinger Nochmals: Steuerliche Abzugsfähigkeit von Verlusten der Genußscheininhaber, BB 1989, S 2376–2377; Karl Koch/Horst Vogel Zur handels- und steuerrechtlichen Behandlung von Optionsanleihen, BB 1986, Beilage 10; Bruno Kropff Handelsrechtliche Bilanzierungsfragen der Optionsanleihen, ZGR 1987, S 285–311; Karlheinz Küting/Harald Kessler/Hans-Jörg Harth Genußrechtskapital in der Bilanzierungspraxis. Eine empirische Untersuchung zur Resonanz der HFA-Stellungnahme 1/1994 unter Berücksichtigung bilanzpolitischer Gesichtspunkte, BB 1996, Beilage 4; Astrid Linscheidt Die steuerliche Behandlung des Genußrechtskapitals der Kapitalgesellschaft, DB 1992, S 1852–1856; Gerold Loos Steuerliche und handelsrechtliche Einstufung von Aufgeld und Unterverzinslichkeit bei Optionsanleihen. Aufgeld bei Optionsanleihen Einlage nicht des Anleihezeichners, sondern der (Alt-)Aktionäre! BB 1988, S 369–376; Marcus Lutter Ausgabe von Genußrechten und Jahresabschluß, in: Handelsrecht und Steuerrecht. Festschrift für Georg Döllerer, Düsseldorf 1988, S 383–395; ders Zur Bilanzierung von Genußrechten, DB 1993, S 2441–2446; Klaus-Peter Martens Die bilanzrechtliche Behandlung internationaler Optionsanleihen nach § 150 Abs 2 AktG, in: Festschrift für Walter Stimpel, Berlin/New York 1985, S 621–643; Kurt Mathews Die Behandlung von Genußrechten im Jahresabschluß, bei der Währungsumstellung und in der DM-Eröffnungsbilanz, Der Wirtschaftsprüfer 1951, S 241–243; Heinz Meilicke Inwieweit können Verluste aus Genußscheinen steuerlich geltend gemacht werden? Dargestellt am Beispiel der Genußscheine der Firma Klöckner & Co. KGaA, BB 1989, S 465–466; Thomas Müller/Rüdiger Reinke Behandlung von Genußrechten im Jahresabschluß. Eine kritische Bestandsaufnahme, WPg 1995, S 569–576; Bernhard Pellens/Nild Crasselt Bilanzierung von Stock Options, DB 1998, S 217–223; Moritz Pöschke Bilanzrechtliche Kriterien für die Abgrenzung von Eigen- und Fremdkapital, CFL 2011, S 195–201; Rosemarie Portner Lohnsteuerliche Behandlung der Gewährung von Stock Options durch die ausländische Muttergesellschaft, DStR 1997, S 1876–1879; Lothar Schruff Zur Bilanzierung latenter Verpflichtungen aus Besserungsscheinen, in: Bilanzfragen. Festschrift zum 65. Geburtstag von Prof. Dr. Ulrich Leffson, Düsseldorf 1976, S 153–164; Roger Schweitzer/Verena Volpert Behandlung von Genußrechten im Jahresabschluß von Industrieemittenten, BB 1994, S 821–826; Jürgen Sontheimer Die steuerliche Behandlung von Genußrechten, BB 1984, Beilage 19; Torsten Wengel Genussrechte im Rahmen der Bilanzanalyse, DStR 2000, S 395–400; Tobias Wiese/Thomas Dammer Zusammengesetzte Finanzinstrumente der AG. Hybride Kapitalmaßnahmen, strukturierte Anleihen und Kreditderivate im Bilanz-, Ertragsteuer- und Aktienrecht – Ein Überblick, DStR 1999, S 867–876; Rolf Windmöller/ Norbert Breker Bilanzierung von Optionsgeschäften, WPg 1995, S 389–401; Willi Winter Steuerliche Behandlung von Genußrechten, GmbHR 1993, S 31–33; Peter Wollmert Zur Bilanzierung von Genußrechten. Die Verrechnung von Gewinn- und Verlustbeteiligungen in der Gewinn- und Verlustrechnung, BB 1992, S 2106–2108; vgl auch die Schrifttumsnachweise o vor § 192, sub V (Wandelund Optionsanleihen) und sub VI (stock options).

IV. Gemeinsame Wahrnehmung der Rechte von Schuldverschreibungsgläubigern René Bösch Die Emission von Schuldverschreibungen nach schweizerischem Recht – ein Rechtsvergleich mit dem geplanten deutschen Schuldverschreibungsrecht, in: Baums/Cahn (Hrsg), Reform des Schuldverschreibungsrechts, Berlin 2004, S 189–218; Lachlan Burn, Bond issues under U.K.

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law: how the proposed German legislation compares, in: Baums/Cahn (Hrsg), Reform des Schuldverschreibungsrechts, Berlin 2004, S 219–244; Klaus J Hopt Änderungen von Anleihebedingungen – Schuldverschreibungsgesetz, § 796 BGB und AGBG –, in: Festschrift für Ernst Steindorff, Berlin/ New York 1990, S 341–382; ders Änderungen von Anleihebedingungen – Schuldverschreibungsgesetz, § 796 BGB und AGBG –, WM 1990, S 1733–1737; ders Die Verantwortlichkeit der Banken bei Emissionen. Recht und Praxis in der EG, in Deutschland und in der Schweiz, München 1991; ders Neues Schuldverschreibungsrecht. Bemerkungen und Anregungen aus Theorie und Praxis, in: Festschrift für Eberhard Schwark, München 2009, S 441–457; Marcel Kahan Rethinking Corporate Bonds: The Trade-Off between Individual and Collective Rights, 77 N.Y.U.L.Rev. 1040–1089 (2002); Susanne Kalss, Anlegerinteressen im Handlungsdreieck von Vertrag, Verband und Markt, Wien 2001; Dirk Lorenz/Lutz Pospiech Das neue Schuldverschreibungsgesetz – eine gesetzliche Grundlage für die Restrukturierung von Genussrechten?, DB 2009, 2419–2422; Roland Schmidtbleicher Die Anleihegläubigermehrheit: eine institutionenökonomische, rechtsvergleichende und dogmatische Untersuchung, Tübingen 2010 (dazu Hans-Gert Vogel, ZBB 2011, S 235–238); Dieter Zobl Änderungen von Anleihensbedingungen, SZW/RSDA 1990, S 129–152.

V. Zum ausländischen Recht Rolf Bär Der Kapitalbeschaffungsgenußschein (Partizipationsschein), ZBJV 1965, S 201–226; ders Partizipationsscheine, SchweizAG 1976, S 107–114; Axel Bauer Partizipationsscheine im Schweizer Aktienrecht – im Vergleich zum deutschen Aktienrecht, Zürich 1976; Max Boemle Der Partizipationsschein als Finanzierungsinstrument schweizerischer Aktiengesellschaften, AG 1972, S 16–19; ders Erleichterungen für die Eigenkapitalfinanzierung, in: Carl Helbing (Hrsg), Rechtliche und betriebswirtschaftliche Aspekte der Aktienrechtsreform, Zürich 1984, S 55–74; Michael Braun Die Finanzierung durch Ausgabe von Genußzertifikaten, ÖBA 1967, S 322–342; Marcel Broillet Der Genußschein nach dem neuen schweizerischen Obligationenrecht (ohne Berücksichtigung der Gläubigergemeinschaft bei Anleihensobligationen), Diss Zürich 1950; Michel Louis Catalan Die Abgabepflicht für Genussscheine im schweizerischen Wehrsteuerrecht, Diss Bern 1964; Daniel Daeniker Anlegerschutz bei Obligationenanleihen, Zürich 1992; Hartwig Depenbrock Zur Entwicklung und Bedeutung der Vorzugsaktien in den Aktienrechten der USA und im deutschen Aktienrecht, Diss Bielefeld 1975; Hans Dietler Der Genußschein im schweizerischen Aktienrecht, SchweizAG 1939/40, S 124–131; Gerhard Endress Die Genussaktie (Action de jouissance) nach schweizerischem Recht mit besonderer Berücksichtigung des deutschen, österreichischen und französischen Rechts und des schweizerischen Aktienrechtsentwurfs von 1928, Diss Bern 1937; Tassilo Ernst Der Genußschein im deutschen und schweizerischen Aktienrecht, Diss Zürich 1963; ders Die Genußscheininhaber im Recht der Aktiengesellschaft, SchweizAG 1965, S 185–195; Egmond Frommelt Der Partizipationsschein in der Schweiz und im Fürstentum Liechtenstein – benachbarte Erfahrungen, DLK 1988, S 634–638; David Fuhrmann Genußaktien (actions de jouissance) und Genussscheine (bons de jouissance), Diss Zürich 1907; Alexander Gancz Das Beteiligungsfondsgeschäft – ein neues Bankgeschäft, ÖBA 1982, S 62–71; Heribert Hirte Wandel- und Optionsanleihen in Europa, DB 2000, S 1949–1951; ders Convertible Bonds and Option Bonds: A Comparative Study, 1 EBOR (European Business Organization Law Review) (2000), S 507–538; ders/Bernadette Ehlers Les obligations convertibles en actions et les obligations avec bons de souscription d’actions en Europe, Bulletin Joly Sociétés 2001, p 5–17 (nachgedruckt in Banca, Borsa, Titoli di Credito 2001, p 794–808); Christoph Hoffmann Der Partizipationsschein oder die stimmrechtslose Aktie. Ein Beitrag zur geplanten Teilrevision des schweizerischen Aktienrechts unter Berücksichtigung des englischen, deutschen und europäischen Rechts, Diessenhofen 1976; Rainer van Husen Genußrechte, Genußscheine, Partizipationskapital. Gesellschafts-, aufsichts- und steuerrechtliche Aspeke, Wien 1998; Thomas F Ladner Das Vorwegzeichnungsrecht des Aktionärs unter Berücksichtigung von CorporateGovernance-Aspekten. Zugleich ein Beitrag zum Begriff des Gesellschaftsinteresses im schweizerischen Aktienrecht, Zürich 1996; Paul Lanz Genußscheine und Nebenleistungen bei der GmbH sowie deren steuerliche Folgen, SchweizAG 1969, S 89–101; Marcus Lutter/Heribert Hirte (Hrsg) Wandel- und Optionsanleihen in Deutschland und Europa, ZGR-Sonderheft 16, Berlin/New York 2000; Piergaetano Marchetti Le obbligazioni nel testo unico delle leggi in materia bancaria e creditizia,

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Banca Borsa e Titoli di Credito 1994, S 485–497; ders Verso la riscoperta delle azioni di godimento, Riv soc 1996, S 891–895; Günter H Roth Mehr Eigenkapital – auch ein österreichisches Problem, GesRZ 1985, S 49–60; Valerio Sangiovanni Die Emission von Sparaktien im italienischen Recht, RIW 2002, S 680–686; ders Obbligazioni e titoli di debito nel fallimento delle società, Il Fallimento 2010, p 1229–1239; Herbert Schönle L’emprunt convertible ou à option avant et après l’introduction de l’augmentation conditionelle du capital, SchweizAG 1984, S 66–74; Gerhard Schummer Genußrechtsemission durch Personenhandelsgesellschaften?, GesRZ 1991, S 198–207, 1992, S 32–41; P Schwill, Der Genußschein, SchweizAG 1934/35, S 128–131; Michel Vasseur, De la priorité reconnue aux actionnaires ayant renoncé à leur droit préférentiel de souscription en cas d’obligations convertibles, in: Mélanges en l’honneur de Daniel Bastian, Paris 1974, S 361–382; Michael B Widmer Das Vorwegzeichnungsrecht bei Options- und Wandelanleihen, Zürich 1996 (dazu Daniel Stoll, SJZ 93 [1997], S 14–15); Herbert Wohlmann Partizipationsscheine – zugleich ein Beitrag zur Interdependenz von Gesellschaftsrecht und Finanzmarkt, SZW/RSDA 1991, S 169–176; Pierre von Wolff Der Genußschein nach schweizerischem Recht unter besonderer Berücksichtigung ähnlicher Verhältnisse in Deutschland und Frankreich, Diss Bern 1914; Horst Wünsch Der Genußschein iSd § 174 AktG als Instrument der Verbriefung privatrechtlicher Ansprüche, in: Möglichkeiten und Grenzen der Rechtsordnung. Festschrift für Rudolf Strasser zum 60. Geburtstag, Wien 1983, S 871–893.

Rechtsprechung I. Wandel- und Optionsanleihen LG München I (Urt v 3.5.1990 – 12 HKO 15563/89) WM 1990, 984 = AG 1991, 73 = WuB II A. § 221 AktG 1.91 (Heckschen) (PWA); OLG München (Urt v 6.2.1991 – 7 U 4355/90) WM 1991, 539 = ZIP 1991, 726 = AG 1991, 210 = BB 1991, 642 = EWiR § 221 AktG 1/91 (Lauber-Nöll) = WuB II A. § 221 AktG 3.91 (Marsch-Barner): Ermächtigung zum Ausschluss des Bezugsrechts auf Optionsanleihen/Berichtspflicht/isolierte Anfechtung der Ermächtigung zum Ausschluss des Bezugsrechts auf Optionsanleihen. LG Frankfurt aM (Urt v 4.7.1990 – 3/7 O 137/89) WM 1990, 1745 = DB 1990, 1657 = AG 1990, 551 = WuB II A. § 221 AktG 1.91 (Lutter) (AGAB): isolierte Anfechtung der Ermächtigung zum Ausschluss des Bezugsrechts auf Optionsanleihen; OLG Frankfurt (Beschl v 17.9.1991 – 5 U 211/90) WM 1991, 2155 = AG 1992, 271 = DB 1991, 2182 = EWiR § 19 GmbHG 2/92, 681 (Dreher) = WuB II A. § 221 AktG 2.92: isolierte Anfechtung der Ermächtigung zum Ausschluss des Bezugsrechts auf Optionsanleihen/Berichtspflicht. OLG München (Urt v 17.3.1993 – 7 U 5382/92) ZIP 1993, 1001, 1004 = WuB II A. § 320 AktG 1.93 (Werner) (Siemens/SNI): Berechtigung zur Schaffung eines bedingten Kapitals, um gegen eine einzugliedernde Gesellschaft gerichtete Optionsrechte abzusichern. OLG München (Urt v 11.8.1993 – 7 U 2529/03) ZIP 1993, 1471 = WM 1994, 347 = DB 1993, 2073 = BB 1993, 1970 = AG 1994, 372 = WuB II A. § 221 AktG 1.94 (Sethe) = EWiR § 221 AktG 3/93, 1047 (Rid-Niebler) (Bayerische Handelsbank); BGH (Urt v 26.9.1994 – II ZR 263/93) ZIP 1994, 1857 = WM 1994, 2160 = NJW 1995, 260 = DB 1994, 2539 = BB 1994, 2370 = AG 1995, 83 = WiB 1995, 70 (Jasper) = LM § 221 AktG 1965 Nr 4 (Karollus) = WuB II A. § 221 AktG 1.95 (Friedrich): Ermächtigung zum Ausschluss des Bezugsrechts auf Genussscheine/Berichtspflicht/isolierte Anfechtung der Ermächtigung. LG Stuttgart (Urt v 1.7.1994 – 2 KfH O 43/94) WM 1994, 1846 = DB 1994, 1970 = WuB II A. § 221 AktG 2.95 (Smid) (Südmilch); OLG Stuttgart (Urt v 1.3.1995 – 9 U 175/94) AG 1995, 329, 330: kein Erlöschen eines Wandelrechts nach Bestätigung eines gerichtlichen Vergleichs über das Vermögen der Gesellschaft. LG Frankfurt aM (Urt v 10.2.1997 – 3/1 O 119/96) ZIP 1997, 1030 = WM 1997, 473 = AG 1997, 185 = DB 1997, 517 = WuB II A. § 221 AktG 1.97 (Fuchs) (Deutsche Bank): Zulässigkeit der Ausgabe von stock options.

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LG Stuttgart (Urt v 30.10.1997 – 5 KfH O 96/97) ZIP 1998, 422 = WM 1998, 1237 = AG 1998, 41 = DB 1997, 2421 = BB 1997, 2603 = NZG 1998, 233 = EWiR § 186 AktG 1/98, 385 (Hirte) = WuB II A. § 192 AktG 1.98 (Kopka) (Daimler Benz); OLG Stuttgart (Urt v 12.8.1998 – 20 U 111/97) ZIP 1998, 1482 = WM 1998, 1936 = AG 1998, 529 = DB 1998, 1757 = BB 1998, 2026 = NZG 1998, 822 = EWiR § 221 AktG 1/98, 1013 (Bayer/ Ernst) = WuB II A. § 221 AktG 2.98 (Fuchs): Zulässigkeit der Ausgabe von stock options durch Wandelschuldverschreibungen. BGH (Urt v 2.2.1998 – II ZR 117/97) ZIP 1998, 560 = WuB II A. § 320 AktG 1.99 (Müller) = EWiR § 320b AktG 1/98, 483 (Noack) (Siemens/Nixdorf): Anpassung eines Optionsrechts, das auf Aktien einer eingegliederten Gesellschaft gerichtet ist. LG Braunschweig (Urt v 11.3.1998 – 22 O 234/97) ZIP 1998, 914 = WM 1998, 1330 = AG 1998, 289 = DB 1998, 666 = NZG 1998, 387 = WuB II A. § 192 AktG 1.98 (Kopka) (VW); OLG Braunschweig (Urt v 29.7.1998 – 3 U 75/98) ZIP 1998, 1585 = WM 1998, 1929 = AG 1999, 84 = BB 1998, 2022 = NZG 1998, 814 = EWiR § 221 AktG 1/99, 195 (Lutter) = WuB II A. § 221 AktG 2.98 (Fuchs): Zulässigkeit der Ausgabe von stock options durch Wandelschuldverschreibungen. LG München I (Urt v 7.12.2000 – 5 HK O 14099/00) ZIP 2001, 287 (AAFORTUNA): Zulässigkeit der Gewährung von Optionsanleihen an Aufsichtsratsmitglieder auch nach Inkrafttreten des KonTraG; OLG München (Beschl v 27.2.2002 – 7 U 1906/01) ZIP 2002, 1150 = DB 2002, 2152: keine gegenseitige Einräumung von Optionsrechten durch Vorstand und Aufsichtsrat. LG Memmingen (Urt v 31.1.2001 – 2 H O 1685/00) AG 2001, 375 = DB 2001, 1190 = EWiR § 221 AktG 1/01, 405 (Kort) (Schneider Rundfunkwerke): Vorstandsbericht bei Ausgabe von Wandelschuldverschreibungen an Aufsichtsratsmitglieder. OLG Schleswig (Beschl v 22.6.2001 – 5 U 8/00) AG 2003, 48 = WM 2002, 859 = WuB II A. § 186 AktG 1.02 (Fuchs): Beschlusseinheit beim Ausschluss des Bezugsrechts auf Wandelanleihen. OLG Stuttgart (Beschl v 16.1.2002 – 8 W 517/01) ZIP 2002, 1807 = DB 2002, 2638 (Sinewe) = BKR 2003, 122, 124 (Wehrhahn): Unzulässigkeit einer Absicherung von naked warrants durch bedingtes Kapital. OLG Schleswig (Urt v 19.9.2002 – 5 U 164/01) EWiR § 71 AktG 1/02, 1031 [Luttermann]) (MobilCom); BGH (Urt v 16.2.2004 – II ZR 316/02) Z 158, 122 = ZIP 2004, 613 = NJW 2004, 1109 = NZG 2004, 376 = DStR 2004, 652 = EWiR § 71 AktG 1/04, 413 (Lenenbach): Unzulässigkeit von stock options für Aufsichtsratsmitglieder. BGH (Urt v 28.6.2005 – XI ZR 363/04) Z 163, 311 = ZIP 2005, 1410: keine Geltung von § 2 Abs 1 AGBG (heute: § 305 Abs 2 BGB) für die Einbeziehung der Anleihebedingungen von Inhaberschuldverschreibungen. LG München I (Urt v 6.10.2005 – 5 HKO 15445/05) AG 2006, 169; OLG München (Urt v 1.6.2006 – 23 U 5917/05), ZIP 2006, 1440 = NZG 2006, 784 = WM 2006, 1525 = AG 2007, 37; BGH (Beschl v 11.6.2007 – II ZR 152/06) ZIP 2007, 2122 = NZG 2007, 907 = WM 2007, 2110 = AG 2007, 863 = DStR 2007, 2122 = WuB II A. § 186 AktG 1.08 (Hasselbach): entsprechende Anwendung der inhaltlichen und formellen Voraussetzungen für einen Bezugsrechtsausschluss bei Ausschluss des Bezugsrechts auf Wandelanleihe. BGH (Beschl v 21.11.2005 – II ZR 79/04) ZIP 2006, 368 = WM 2006, 432 = AG 2006, 246: Berichtserfordernisse beim Ermächtigungsbeschluss zur Ausgabe von Wandel- oder Optionsanleihen. LG München I (Urt v 31.1.2008 – 5 HK O 15082/07) Konzern 2008, 295 = EWiR § 161 AktG 2/08, 355 (Ogorek/Witte): Berichtspflicht beim Ausschluss des Bezugsrechts auf Wandel- und Optionsanleihen.

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§ 221

OLG München (Urt v 19.11.2008 – 7 U 2405/08), ZIP 2009, 718 (MWG Biotech AG): Anforderungen an den Bericht beim Ausschluss des Bezugsrechts auf Wandel- oder Optionsanleihen. EuGH (Urt v 18.12.2008 – C-338/06) Slg 2008, I-10139 = EuZW 2009, 552 = NZG 2009, 187 = AG 2009 187 (Kommission/Königreich Spanien): kein Bezugsrecht von Wandel- oder Optionsanleihegläubigern bei Kapitalerhöhung oder Ausgabe neuer Wandel- oder Optionsanleihen/Möglichkeit des Bezugsrechtsausschlussses auf Wandel- oder Optionsanleihen nach EG-Recht zwingend. EuGH (Urt v 18.12.2008 – C-338/06) Slg I-10139 = EuZW 2009, 552 = NZG 2009, 187 Tz 38 ff (Kommission/Königreich Spanien): kein gesetzliches Bezugsrecht von Wandel- oder Optionsanleihegläubigern auf Aktien/zwingende Möglichkeit, das Bezugsrecht auf Wandel- oder Optionsanleihen ausschließen zu können. BGH (Urt v 18.5.2009 – II ZR 262/07) Z 181, 144 = ZIP 2009, 1566, 1568 = NJW-RR 2009, 1196 = NZG 2009, 986 = DStR 2009, 1813 = EWiR § 193 AktG 1/10, 41 (Just/Voß) = WuB II A. § 193 AktG 1.09 (Rieckers) (Arcandor): keine Nichtigkeit einer bedingten Kapitalerhöhung bei Angabe nur eines Mindestausgabebetrags/Ermächtigung des Vorstands auch zum Ausschluss des Bezugsrechts auf Wandel- und Optionsanleihen möglich. BGH (Urt v 18.5.2009 – II ZR 124/08), ZIP 2009, 1624 (Arcandor): keine Nichtigkeit einer bedingten Kapitalerhöhung bei Angabe nur eines Mindestausgabebetrags/Ermächtigung des Vorstands auch zum Ausschluss des Bezugsrechts auf Wandel- und Optionsanleihen möglich.

II. Genussscheine LG Bremen (Urt v 2.11.1990 – 15 O 22 und 147/90) WM 1991, 134 = AG 1992, 37 (Bankverein Bremen); OLG Bremen (Urt v 22.8.1991 – 2 U 114/90) ZIP 1991, 1598 = WM 1991, 1920 = AG 1992, 268 = WuB II A. § 221 AktG 1.92 (Habersack); BGH (Urt v 9.11.1992 – II ZR 230/91) Z 120, 141 = ZIP 1992, 1728 = NJW 1993, 400 = WuB II A. § 221 AktG 1.93 (Hirte) = EWiR § 221 AktG 2/93, 323 (Martens): kein Bezugsrecht bei einem darlehensartig ausgestalteten Genussrecht. OLG Düsseldorf (Urt v 10.5.1991 – 17 U 19/90) ZIP 1991, 1070 = WM 1991, 1375 = AG 1991, 438, 441 (Claussen) = EWiR § 9 AGBG 22/91, 843 (Hammen) (Klöckner); BGH (Urt v 5.10.1992 – II ZR 172/92) Z 119, 305 = ZIP 1992, 1542 = NJW 1993, 57 = AG 1993, 125, 132 (Claussen) = EWiR § 9 AGBG 1/93, 3 (Hammen): keine Umgehung der Vorschriften über Vorzugsaktien ohne Stimmrecht bei Befriedigung der Genussrechte in der Liquidation im Rang vor den Aktionären/Inhaltskontrolle von Genussrechtsbedingungen. BGH (Urt v 26.9.1994 – II ZR 236/93) ZIP 1994, 1857 = NJW 1995, 260 = WuB II A. § 221 AktG 1.95 (v Friedrich) (Bayerische Handelsbank): Möglichkeit der Ermächtigung zur Ausgabe von Genussscheinen analog § 221 Abs 2 AktG. LG Berlin (Beschl v 19.7.2000 – 105 O 32/00) DB 2000, 2466 = AG 2001, 95 (Deutsche Hypothekenbank AG); KG (Urt v 17.1.2002 – 2 U 7288/02) ZIP 2002, 890; BGH (Urt v 21.7.2003 – II ZR 109/02) Z 156, 38 = ZIP 2003, 1788 = NJW 2003, 3412 = NZG 2003, 1023 = AG 2003, 625 = WuB II A. § 120 AktG 1.04 (Buck) = EWiR § 221 AktG 1/03, 1113 (Radlmayr): stille Beteiligung kein Genussrecht, sondern Teilgewinnabführungsvertrag. AG Charlottenburg (Beschl v 29.11.2005 – HRB 96299 B) GmbHR 2006, 258 (GmbH): keine Eintragungsfähigkeit eines Genussrechts- und Teilgewinnabführungsvertrages im Handelsregister. LG Frankfurt aM (Beschl v 4.4.2006 – 2-09 T 133/06) WM 2006, 1340; OLG Frankfurt aM (Beschl v 28.4.2006 – 20 W 158/06) ZIP 2006, 1388 = WM 2007, 828 = WuB II A. § 221 AktG 1.07 (Meixner) = EWiR § 1 SchVerschrG 1/07, 251 (Klanten): keine Anwendbarkeit des SchVG auf gewinnabhängige Genussrechte.

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Heribert Hirte

§ 221

Fünfter Unterabschnitt

BGH (Beschl v 25.9.2006 – II ZR 186/04) ZIP 2006, 2171 = AG 2006, 937 = DStR 2007, 539 = WuB II A. § 221 AktG 2.07 (Roth): Auslegung von Genussrechtsbedingungen: Zeitpunkt, bis zu dem Verlustbeteiligung erfolgen kann. BFH (Urt v 8.4.2008 – VIII R 3/05) E 221, 25 = ZIP 2008, 2264 = WPg 2008, 1084: Abgrenzung von stiller Gesellschaft und Genussrechtsverhältnis. LG Frankfurt aM (Urt v 14.12.2010 – 3-5 O 65/10), Konzern 2011, 118: Auswirkungen des Abschlusses eines Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrages auf Genussscheine (Commerzbank). LG München I (Urt v 16.6.2011 – 5 HK O 20632/10) ZIP 2011, 1758: Berücksichtigung auch eines Verlustvortrags bei einem von Genussscheininhabern zu tragenden „Bilanzverlust“.

A. Grundlagen I. Gesetzesgeschichte 1. Einführung durch das Aktiengesetz 1937

1

Vorgängervorschrift ist § 174 AktG 1937, der der heutigen Fassung mit Ausnahme geringfügiger Änderungen bereits entsprach. Mit der ursprünglichen Kodifikation sollten – zurückgehend auf Diskussionen auf dem 33. und 34. Deutschen Juristentag 1924 und 1925 – bestimmte Zwischenformen zwischen Aktie und Schuldverschreibung einer (teilweisen) gesetzlichen Regelung zugeführt werden (zu deren Geschichte im Übrigen ausführlich unten Rdn 80 ff, 342 ff). Sie wurden nach der Amtlichen Begründung auch schon nach dem vorher geltenden Recht für zulässig gehalten.1 Die gesetzliche Normierung sollte jedoch verschiedenen aufgetretenen Missbräuchen entgegenwirken.2 Zu diesem Zweck wurde das Erfordernis eines qualifizierten Hauptversammlungsbeschlusses eingeführt (§ 174 Abs 1 und 3 AktG 1937). Zum anderen wurden die Rechte der Altaktionäre durch die Einführung eines gesetzlichen Bezugsrechts gestärkt (§ 174 Abs 4 AktG 1937).3 Schließlich wurde das Erfordernis einer besonderen staatlichen Genehmigung für Wandelschuldverschreibungen (nicht aber für Gewinnschuldverschreibungen4) eingeführt (§ 174 Abs 2 AktG 1937). Zu den Gewinnschuldverschreibungen zählt die Gesetzesbegründung ausdrücklich auch die Verbindung mit Gewinnanteilen einer anderen Gesellschaft als der Anleiheschuldnerin. Auf eine weitergehende Kodifikation hat der Gesetzgeber des AktG 1937 bewusst verzichtet, um auf die Praxis nicht hemmend einzuwirken.5 2 Bereits vor der Kodifikation in § 174 AktG 1937 war durch die Achte Verordnung zur Durchführung der Vorschriften über die Kapitalherabsetzung in erleichterter Form 1 2

3

Vgl Matthes Aktienrecht, 1937, S 217. Zur Gesetzesgeschichte Friedmann Gutachten E I § 194 und E II § 193; Heinrici, Gruch 67 (1924/1925), 353, 377; Hirte in: Bayer/Habersack, Aktienrecht im Wandel, Bd II, 2007, S 827, Rdn 77 ff; Quassowski JW 1930, 2618; Schlede/Kley in: Busse v Colbe ua (Hrsg), Bilanzierung von Optionsanleihen, S 1, 6; Schumann Optionsanleihen S 6. In den Vorentwürfen zu § 174 AktG 1937 war bemerkenswerterweise (nur) ein Bezugs-

4

5

recht der Inhaber schon ausgegebener Wandelanleihen vorgesehen; dazu MK-Habersack3 § 221 Rdn 4. Baumbach/Hueck12 § 174 Anm B; GroßK-AktG/Weipert/Schilling 2 § 174 Anm 15; aA aber offenbar KK-Lutter 2 § 221 Rdn 34. Hüffer 9 § 221 Rdn 23; Schubert/Hommelhoff (Hrsg), Aktienrechtsreform am Ende der Weimarer Republik, 1987, S 929.

Stand: 1.1.2012

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Wandelschuldverschreibungen. Gewinnschuldverschreibungen

§ 221

vom 14. März 1934 (RGBl I 196) die Möglichkeit eröffnet worden, zur Bedienung von Wandel- und Optionsrechten ein bedingtes Kapital zu schaffen (dazu ausführlich o vor § 192 Rdn 32). Vor Inkrafttreten des Aktiengesetzes 1937 hatte es gesetzliche Regelungen über 3 Genussrechte nur außerhalb des Gesellschaftsrechts gegeben. So wurde durch § 33 der 2. DVO zur GoldbilanzVO bestimmt, dass (vorhandene) Genussscheine, deren Rechte sich nach den Rechten von Aktionären bestimmen, in demselben Verhältnis wie Aktien umgestellt werden. § 12 GoldbilanzVO vom 28. Dezember 1923 (RGBl I 1253) gab den Aktionären, die im Zuge der Umstellung gegen die Gesellschaft Zahlungsansprüche erwarben, das Recht, statt dessen gewinnabhängige Genussscheine zu verlangen. Durch § 37 AufwG vom 16. Juli 1925 (RGBl I 117)6 wurde Schuldverschreibungsgläubigern, die eine Anleihe schon mehr als fünf Jahre besitzen, ein Anspruch auf Beteiligung am Reingewinn und Liquidationserlös nach Maßgabe der §§ 40 bis 42 in Form eines Genussrechts eingeräumt, der nach § 43 als Genussschein verbrieft werden konnte. Interessant ist, dass § 12 GoldbilanzVO und § 41 AufwG einen Verwässerungsausgleich bei Kapitalmaßnahmen vorsahen, der im Wege eines Spruchstellenverfahrens verwirklicht wurde. Durch Art 1 der VO vom 24. Oktober 1928 (RGBl I 383) wurde erstmalig die Bekanntmachung von Bestand und Zugang an Genussrechten sowie deren Ausweis in der Bilanz vorgeschrieben (heute § 160 Abs 1 Nr 6). Die AktienrechtsVO von 19. September 1931 (RGBl I 493) übernahm dies in das Aktienrecht des HGB. 2. Aktiengesetz 1965 und spätere Änderungen a) Durch § 221 AktG 1965 wurden Absätze 1, 3 und 4 des § 174 AktG 1937 nur 4 sprachlich geändert. Absatz 2, der die staatliche Genehmigungspflicht angeordnet hatte, wurde im Hinblick auf die zwischenzeitlich erweiterte und seinerzeit deckungsgleiche Genehmigungspflicht nach §§ 795, 808a BGB aF weggelassen (zu deren inzwischen vollständiger Aufhebung u Rdn 266). Im Zuge der Umsetzung der Zweiten (Kapitalschutz) Richtlinie der EG7 wurde im Jahre 1978 der jetzige Absatz 2, der die Möglichkeit einer Ermächtigung zur Ausgabe von Wandelschuldverschreibungen vorsieht, neu eingefügt; die bisherigen Absätze 2 und 3 wurden (wieder) Absätze 3 und 4. Durch Art 1 Nr 17 des Gesetzes zur Unternehmensintegrität und Modernisierung des Anfechtungsrechts (UMAG) vom 22. September 2005 (BGBl 2005 I 2802) wurde Abs 4 S 2 geändert. Durch Art 1 Nr 19 des Gesetzes zur Änderung des Aktiengesetzes („Aktienrechts- 5 novelle 2012“) werden voraussichtlich Anfang 2012 in Abs 1 S 1 hinter dem Wort „Gläubigern“ die Worte „oder der Gesellschaft“ eingefügt.8 Mit dieser gegenüber dem RefE9 verbesserten Formulierung wird klargestellt,10 dass ein Wandelrecht auch der Gesellschaft eingeräumt werden kann („umgekehrte Wandelanleihe“), wobei – wie auch für das Wandelrecht der Gläubiger – sowohl ein Wandelrecht zu einem beliebigen Zeitpunkt wie eine Pflichtwandlung zu einem bestimmten Zeitpunkt vereinbart werden kön-

6

7 8

Durch VO vom 25.9.1934 (RGBl I 848) und Gesetz vom 18.12.1935 (RGBl I 1508) wurden die Vorschriften den wirtschaftlichen Veränderungen angepasst und die Stellung der Schuldner verbessert. Gesetz vom 13.12.1978 (BGBl I 1959). Zum RefE Drygala WM 2011, 1637 ff; Nodoushani ZBB 2011, 143, 145.

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9

10

Der RefE hatte noch von einem Wahlrecht der/beider „Vertragspartner“ sprechen wollen, was das hier vorliegende mitgliedschaftliche Rechtsverhältnis nur unzureichend charakterisiert hätte. So schon ausdrücklich zum RefE Nodoushani ZBB 2011, 143, 145.

Heribert Hirte

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Fünfter Unterabschnitt

nen.11 Damit können insbes bei Kreditinstituten zugleich die Voraussetzungen dafür geschaffen werden, eine Wandlung auf Anordnung der BaFin durchzuführen.12 Möglich ist zudem, ein Wandelrecht sowohl dem Gläubiger wie der Gesellschaft einzuräumen.13 Parallel dazu soll durch Art 1 Nr 16 der § 192 wie folgt geändert werden: In Absatz 1 sollen nach dem Wort „Gesellschaft“ die Wörter „hat oder“ eingefügt werden. In Absatz 2 Nummer 1 sollen die Wörter „an Gläubiger von“ durch die Wörter „aufgrund von“ ersetzt werden. Vor allem aber sollen dem Absatz 3 des § 192 die folgenden Sätze angefügt werden: „Satz 1 gilt nicht für eine bedingte Kapitalerhögung nach Absatz 2 Nummer 1, die nur zu dem Zweck beschlossen wird, der Gesellschaft die Erfüllung eines Umtauschs zu ermöglichen, zu dem sie für den Fall ihrer drohenden Zahlungsunfähigkeit berechtigt ist. Ist die Gesellschaft ein Institut im Sinne des § 1 Absatz 1b des Kreditwesengesetzes, gilt Satz 1 ferner nicht für eine bedingte Kapitalerhöhung nach Absatz 2 Nummer 1, die zu dem Zweck beschlossen wird, der Gesellschaft die Erfüllung eines Umtauschs zu ermöglichen, zu dem sie für den Fall einer Belastungssituation oder für den Fall berechtigt ist, dass die Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht sie zur Ausübung anweist.“

Damit soll zunächst klargestellt werden, dass auch für umgekehrte Wandelanleihen ein bedingtes Kapital geschaffen werden kann. Zudem soll die bisherige umfangmäßige Schwelle des § 192 Abs 3 Satz 1 (höchstens bis zur Hälfte des Grundkapitals) für die Ausübung des Wandelrechts durch die Gesellschaft in Krisensituationen außer Kraft gesetzt werden.14 Das ist enger als die noch im RefE zur Aktienrechtsnovelle vorgeschlagene Lösung, nach der die Schwelle allgemein – also ohne Beschränkung auf Krisensituationen – für Schuldverschreibungen mit Umtauschrecht der Gesellschaft aufgehoben werden sollte. Schließlich soll durch Art 1 Nr 17 der § 194 Abs 1 S 2 wie folgt gefasst werden: „Als Sacheinlage gilt nicht der Umtausch von [bisher: „die Hingabe von“] Schuldverschreibungen gegen Bezugsaktien.“15

Damit wird klargestellt, dass auch die privilegierte Kapitalerhöhungsmöglichkeit des § 194 Abs 1 S 2 für umgekehrte Wandelanleihen gilt (dazu näher u Rdn 215).

6

b) Zurückgehend auf einen Vorschlag des Handelsrechtsausschusses16 des Deutschen Anwaltvereins stellte der Gesetzgeber durch Art 1 Nr 29 des ARUG17 in § 193 Abs 2 Nr 3 klar, dass für die Schaffung eines bedingten Kapitals die Festlegung eines Mindestausgabebetrages oder die Angabe der Grundlagen für die Festlegung des Ausgabebetrages der Aktien oder deren Mindestausgabebetrages ausreicht (abw für das bisherige Recht o Frey § 193 Rdn 51);18 das entspricht der Möglichkeit, auch die Festlegung der Bedin11 12 13 14

15 16 17

Begr RegE Aktienrechtsnovelle 2012, zu Art 1 Nr 16 (Änderung des § 192 AktG). Begr RegE Aktienrechtsnovelle 2012, zu Art 1 Nr 16 (Änderung des § 192 AktG). Begr RegE Aktienrechtsnovelle 2012, zu Art 1 Nr 16 aE (Änderung des § 192 AktG). Begr RegE Aktienrechtsnovelle 2012, zu Art 1 Nr 16 c) (Änderung des § 192 Abs 3 AktG). Zum RefE Nodoushani ZBB 2011, 143, 146. Handelsrechtsausschuss des DAV, NZG 2007, 857. Gesetz zur Umsetzung der Aktionärsrechterichtlinie (ARUG) v 30.7.2009 (BGBl

18

I 2479); dazu Seibert ZIP 2008, 906, 909; s auch Schlitt/Schäfer CFL 2010, 252 f. Ebenso zwischenzeitlich für das alte Recht im Wege teleologischer Reduktion BGHZ 181, 144 Tz 12 ff = ZIP 2009, 1566, 1568 ff (im Wesentlichen gleichlautend BGH ZIP 2009, 1624 [Arcandor]); ebenso zuvor Angerer/Pläster NZG 2008, 326, 328 ff; Becker/Otte NZG 2008, 485, 486 ff; Böttcher/Kautzsch NZG 2009, 978, 979 f; MaierReimer GS Bosch, S 85 ff; Pluskat DB 2008, 975 ff; abw zuvor KG Urt v 3.8.2007 – 14 U 72/06 ZIP 2008, 648 = NZG 2008, 274; OLG Celle Urt v 7.11.2007 – 9 U 57/00 AG

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Wandelschuldverschreibungen. Gewinnschuldverschreibungen

§ 221

gungen einer Wandel- oder Optionsanleihe während der Laufzeit einer Ermächtigung nach Abs 2 dem Vorstand zu überlassen (dazu u Rdn 102 aE). Für § 221 ist dies von mittelbarer Bedeutung, da die nach dieser Norm begründeten Wandel- oder Optionsrechte häufig oder sogar regelmäßig durch ein bedingtes Kapital abgesichert werden. Ein Zwang, das für die Bedienung der Wandel- oder Optionsrechte vorgesehene bedingte Kapital bereits am Anfang auch hinsichtlich des genauen Ausgabebetrages zu fixieren, hätte demgegenüber dazu geführt, dass entweder ein deutlich größeres bedingtes Kapital hätte geschaffen werden müssen als tatsächlich erforderlich oder – je nach Kursentwicklung – nach Ausgabe einer Wandel- oder Optionsanleihe das zunächst geschaffene bedingte Kapital für die Bedienung der Wandel- oder Optionsrechte nicht ausgereicht hätte. c) Darüber hinaus war das durch Art 6 des Gesetzes zur Einführung des Euro (Euro- 7 Einführungsgesetz [EuroEG] v 9. Juni 1998, BGBl I 1242) geschaffene Gesetz zur Umstellung von Schuldverschreibungen auf Euro (EuroUmstG) von Bedeutung, das bzgl der hier maßgeblichen Bestimmungen bereits am Tage nach seiner Verkündung (16. Juni 1998) in Kraft getreten war (Art 16 S 1 Nr 5 EuroEG). Es erlaubte befristet bis zum 31. Dezember 2001 (§ 10 des Gesetzes) Schuldverschreibungen, die auf Deutsche Mark lauteten und die an einem Wertpapiermarkt gehandelt werden können, ab 1. Januar 1999 auf Euro umzustellen (§ 3 S 1 des Gesetzes). Zu den umstellbaren Schuldverschreibungen gehörten, da es sich auch insoweit zunächst um Schuldverschreibungen handelt (u Rdn 13, 75 f), auch Wandel- und Optionsanleihen; auch Genussscheine (nicht: -rechte) wird man für diese Zwecke dazu zu rechnen haben. Die (fakultative) Umstellung konnte durch einseitige Gestaltungserklärung des Schuldners erfolgen (§ 6 Abs 1 S 1 des Gesetzes) und konnte mit einer ebenfalls einseitigen Änderung des Emissionsbedingungen verknüpft werden (§ 5 des Gesetzes); dabei konnte insbesondere der Anspruch auf Ausgabe von auf Euro umgestellten effektiven Stücken ausgeschlossen oder beschränkt oder – im Interesse besserer Handelbarkeit – eine Neufestsetzung der handelbaren Nennbeträge vorgenommen werden. Nicht erfasst von dem Gesetz war die Umstellung der Aktien, in die umgewandelt 8 werden konnte oder hinsichtlich derer ein Optionsrecht bestand. Insoweit ist der durch Art 3 § 2 Nr 4 EuroEG wieder eingefügte § 4 EGAktG von Bedeutung. Er regelt das Verfahren der Umstellung von Aktien auf den Euro und enthält für die im Zusammenhang damit sinnvollen Kapitalmaßnahmen einschließlich der Anpassung eines etwa vorhandenen bedingten oder genehmigten Kapitals einige Verfahrensvereinfachungen (dazu im Übrigen o § 202 Rdn 9 ff, § 207 Rdn 16 ff). § 4 EGAktG erfasst aber auch die Umstellung etwa vorhandener „weiterer satzungsmäßiger Betragsangaben“ (dazu o § 202 Rdn 10), was im hiesigen Zusammenhang die Umstellung satzungsmäßiger Ausgabeermächtigungen betrifft. 3. GmbH-Recht Das GmbH-Recht kennt keine gesetzlichen Regelungen zur Ausgabe von Wandel- 9 und Optionsanleihen. Gleichwohl besteht im Rahmen der Gründungsfinanzierung auch hier ein praktisches Bedürfnis für vergleichbare Gestaltungen. Dem kann durch vertragliche Gestaltung in gewissem Umfang Rechnung getragen werden.19 Auch Genussrechte können von GmbH ausgegeben werden (dazu ausf u Rdn 338).

2008, 85 = ZIP 2008, 926; OLG Hamm Urt v 19.3.2008 – I-8 U 115/07 ZIP 2008, 923, 925 = BB 2008, 1475 (Arcandor).

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19

Zu Lösungsvorschlägen Maidl NZG 2006, 778 ff; verneinend für Going-Public-Anleihen Schäfer ZGR-Sonderheft 16, S 62, 74.

Heribert Hirte

§ 221

Fünfter Unterabschnitt

II. Normzweck 1. Systematik und Schutzziele

10

§ 221 bildet im Abschnitt „Maßnahmen der Kapitalbeschaffung“ einen Fremdkörper. Denn er befasst sich nicht wie die §§ 182 bis 220 mit der Eigenkapitalbeschaffung, sondern mit der Finanzierung durch Fremdkapital: alle von der Vorschrift erfassten Finanzierungsformen gewähren bloß Gläubiger-, nicht aber Mitgliedschaftsrechte. Die Nähe zu den mitgliedschaftlichen Finanzierungsformen ist allerdings unverkennbar. Denn die hier geregelten Rechte berechtigen entweder zum Erwerb der Mitgliedschaft oder sie sind inhaltlich aktienähnlich, nämlich gewinnabhängig, ausgestaltet. Die Vorschrift dient daher in erster Linie als Schutzvorschrift zugunsten der vorhandenen Aktionäre bei der Einführung neuer, den Aktien vergleichbarer Rechte.20 Instrumente dieses Schutzes sind die besonderen Beschlussanforderungen, das Bezugsrecht der Aktionäre auf die Gläubigerrechte sowie eine den Kapitalerhöhungsvorschriften angenäherte Publizität. Ausgehend von diesem Schutzzweck enthält die Vorschrift keine sachliche Regelung bezüglich der in ihr erwähnten Gläubigerrechte. Wie diese ausgestaltet werden dürfen und wie weit sie sich insbesondere der Aktie annähern dürfen, ist anhand einer Gesamtbetrachtung des Aktiengesetzes und der Rechtsordnung insgesamt zu entscheiden. § 221 gleicht insoweit einem Sammelbecken, das die vielen erdenklichen Zwischenformen zwischen Aktie und Obligation zwar sprachlich sehr weitgehend erfasst, sachlich aber nur scheinbar regelt. Dies gilt besonders im Bereich der Gewinnschuldverschreibungen und Genussscheine.21 11 Nicht geregelt ist in § 221 die Frage, wie die aus einer Wandel- oder Optionsanleihe Berechtigten Aktionäre werden. Ebenso wenig befasst sich die Vorschrift mit der Frage, wie bei einer Bedienung dieser Rechte das Bezugsrecht der anderen Aktionäre geschützt ist. Diese Frage wird von § 186 in Verbindung mit den Sonderregeln für die genehmigte und insbesondere die bedingte Kapitalerhöhung beantwortet, soweit die Wandel- oder Bezugsrechte mit jungen Aktien bedient werden. Für die Zuteilung bereits vorhandener Aktien enthält das Gesetz heute in § 71 Abs 1 Nr 8 S 3 ebenfalls spezielle Regelungen.22 2. Abgrenzungen

12

Die Vielgestaltigkeit der von § 221 geregelten – oder besser nicht geregelten – Gläubigerrechte macht zunächst einige Abgrenzungen erforderlich.

13

a) Wandelschuldverschreibungen sind Schuldverschreibungen, mit denen das Recht verbunden ist, Aktien zu erwerben. Es gibt sie in zwei Erscheinungsformen: Bei der einen

20

21

Hüffer 9 § 221 Rdn 1; KK-Lutter 2 § 221 Rdn 37; MK-Habersack3 § 221 Rdn 3; Karsten Schmidt/Lutter/Merkt 2 § 221 Rdn 8 f. Vgl dazu Begründung zur Vorgängervorschrift, wonach Genussscheine „ihrer Ausgestaltung und ihrem Zweck nach derart mannigfaltig [sind] und ihre weitere Entwicklung […] noch so sehr im Fluß [ist], daß eine ins Einzelne gehende Regelung auf diesem Gebiet nur hemmend wirken könnte. Ihre Ausgestaltung bleibt daher einstweilen zweckmäßig der Praxis überlassen.“ Vgl Ent-

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wurf eines Gesetzes über Aktiengesellschaften und Kommanditgesellschaften auf Aktien, 1930, S 124. Zur Anwendung des Gleichbehandlungsgrundsatzes auf die Verteilung eigener Aktien früher bereits OLG Hamm, ZIP 1983, 1332, 1334 (Westfalia Lünen; bergrechtliche Gewerkschaft); OLG Oldenburg AG 1994, 415, 416 f (Elsflether Werft); OLG Oldenburg AG 1994, 417, 418 (Elsflether Werft); dazu Hirte Bezugsrechtsausschluß S 32; Timm ZHR 153 (1989), 60, 65.

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Wandelschuldverschreibungen. Gewinnschuldverschreibungen

§ 221

Art hat der Gläubiger das Recht, gegen Rückgabe der Schuldverschreibung eine im Vorhinein festgelegte Zahl von Aktien zu erwerben. Das Gesetz spricht hier von einem „Umtauschrecht auf Aktien“. Sie werden auch als Wandelschuldverschreibungen im engeren Sinne bezeichnet. Dazu gehören auch die – mit der Aktienrechtsnovelle 2012 explizit zugelassenen – Fälle, in denen nicht dem Gläubiger, sondern der Gesellschaft das Recht auf Wandlung eingeräumt ist („umgekehrte Wandelanleihe“), oder in denen dem Gläubiger eine Pflicht zur Wandlung auferlegt wird (Einzelheiten u Rdn 90 ff). Bei der anderen Art hat der Gläubiger das Recht, zu einem festgelegten Entgelt eine bestimmte Zahl von Aktien zu erwerben, ohne, dass er die Schuldverschreibung zurückgeben muss.23 Sie werden gewöhnlich als Optionsanleihen, früher auch Bezugsanleihen, bezeichnet.24 Dabei ist es freilich möglich, dass die erforderliche Einlage auf die Aktie auch hier (teilweise) durch Hingabe der Aktie erfüllt wird (näher u Rdn 208).25 Daraus wird deutlich, dass die Wandelanleihe letztlich einen besonders geregelten Unterfall der Optionsanleihe bildet.26 Um die Missverständnisse auszuschließen, die sich daraus ergeben, dass das Gesetz 14 den Terminus Wandelschuldverschreibung sowohl für Wandelschuldverschreibungen im engeren Sinne als auch für Wandelschuldverschreibungen unter Einschluss der Optionsanleihen verwendet, wird im folgenden immer von „Wandel- und Optionsanleihen“ gesprochen, wenn beide Formen der Wandelschuldverschreibung gemeint sind. Mit „Wandelanleihe“ (bzw „Pflicht-Wandelanleihe“) oder „Optionsanleihe“ ist demgegenüber jeweils nur die engere Variante angesprochen. Nicht zu den Wandelanleihen im Wortsinne des Gesetzes gehören demgegenüber die isolierten Optionsscheine (naked warrants; dazu u Rdn 298 ff). b) Gewinnschuldverschreibungen sind Schuldverschreibungen, bei denen dem Gläu- 15 biger außer dem Nennbetrag der Schuld und einer etwaigen Verzinsung etwas zugesagt wird, was mit dem Gewinn zusammenhängt. Als Unterfall der Gewinnschuldverschreibung geregelt ist das Genussrecht;27 tatsächlich handelt es sich dabei jedoch um den Oberbegriff, der neben der Gewinnschuldverschreibung auch Wandel- und Optionsanleihen erfasst, sofern man die Anleihekomponente außer Betracht lässt (ausführlich u Rdn 355).28 Verbriefte Genussrechte werden als Genussscheine bezeichnet. c) Einfache Schuldverschreibungen. Nicht von Abs 1 erfasst sind einfache Schuldver- 16 schreibungen („Industrieobligationen“).29 Sie werden nach den §§ 793 ff BGB vom Vorstand als Geschäftsführungsmaßnahme ausgegeben (was eine Vorlage an die Hauptversammlung nach § 119 Abs 2 nicht ausschließt). Demgegenüber unterlag früher in zahlreichen anderen, insbesondere südeuropäischen Staaten, auch die Ausgabe gewöhnlicher Schuldverschreibungen der Zuständigkeit der Hauptversammlung (Frankreich, Italien, Portugal, Griechenland; vgl u Rdn 52).

23 24 25 26 27

Hüffer 9 § 221 Rdn 2; KK-Lutter 2 § 221 Rdn 148; MK-Habersack 3 § 221 Rdn 31. Hüffer 9 § 221 Rdn 3; KK-Lutter 2 § 221 Rdn 2; MK-Habersack 3 § 221 Rdn 24. KK-Lutter 2 § 221 Rdn 13. Broichhausen Zusammengesetzte Finanzierungsinstrumente S 53 ff. Deshalb ist dessen Nicht-Erwähnung in der

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28 29

Überschrift des Gesetzes-Unterabschnitts auch konsequent; abw KK-Lutter 2 § 221 Rdn 2. KK-Lutter 2 § 221 Rdn 21; MK-Habersack 3 § 221 Rdn 58. Hüffer 9 § 221 Rdn 3; KK-Lutter 2 § 221 Rdn 5; MK-Habersack3 § 221 Rdn 20; Schumann Optionsanleihen S 161.

Heribert Hirte

§ 221

Fünfter Unterabschnitt

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Ebenfalls nicht von Abs 1 erfasst sind Schuldverschreibungen, die mit einem Optionsrecht auf andere Rechte als Aktien ausgestattet sind (etwa: Genussrechte oder Waren);30 für die Zwecke des Abs 1 handelt es sich auch insoweit um einfache Schuldverschreibungen. Das gilt auch für Anleihen, die nicht zu einem effektiven Bezug von Aktien berechtigen, sondern nur einen Differenzausgleich in Geld gestatten („synthetische Optionsanleihen“); sie können aber uU als Genussrecht zu qualifizieren sein (u Rdn 377).31 Ebenfalls nicht unter Abs 1 fallen Schuldverschreibungen, bei denen sich der Anleiheschuldner zur Beschaffung von Aktien einer dritten Gesellschaft verpflichtet, die er unter Umständen bereits im eigenen Portefeuille hält, ohne dass diese dritte Gesellschaft sich in irgendeiner Weise zur Bedienung der Optionsrechte verpflichtet hat („Warrant-Anleihen“; hinsichtlich des Optionsrechts als covered warrants bezeichnet;32 anders bei den von Tochtergesellschaften ausgegebenen Anleihen mit Optionsrechten auf Aktien der Muttergesellschaft [dazu u Rdn 121 ff]). Solche Aktien werden in bewusster begrifflicher Abgrenzung zT auch als Umtauschanleihen (exchangeables) bezeichnet.33 Denn hier fehlt es an einem Eingriff in die Mitgliedschaftsrechte der Gesellschaft. Hierzu soll auch – mit der Folge einer Unanwendbarkeit von § 221 – der Fall gehören, dass ein Treuhänder, ohne für Rechnung der Gesellschaft zu handeln, das Wandel- oder Optionsrecht aus seinem eigenen Bestand bedient.34 Bei einer nur teilweisen Lieferung von Aktien (net cash settlement) taucht demgegenüber die Frage auf, ob solche Konstruktionen noch von § 194 Abs 1 S 2 erfasst sind (dazu u Rdn 215).35 Anders liegen die Dinge aber sicher (mit der Folge entsprechender Anwendbarkeit von Abs 1), wenn sich eine Gesellschaft verpflichtet, eine Wandel- oder Optionsanleihe aus vorhandenen oder zu erwerbenden eigenen Aktien zu bedienen; denn hier wird das Vorerwerbsrecht der Altaktionäre in gleicher Weise wie bei einer Kapitalerhöhung betroffen.36 Bei den auf den Erwerb von Aktien dritter Gesellschaften (oder sonstiger Dritter) gerichteten Papieren ist eine Ausgabe isolierter Optionsrechte üblich37 und unproblematisch. Schuldverschreibungen mit Optionsrechten auf Genussrechte fallen zwar nicht unter Absatz 1, wohl aber unter Absatz 3 (dazu u Rdn 104 und Rdn 378).

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d) Optionen. Mit Optionsanleihen nicht zu verwechseln sind die seit 1970 wieder an der Börse gehandelten Optionen. Optionen gewähren das Recht, eine bestimmte Anzahl von zum Optionshandel zugelassenen Aktien oder anderen Werten während einer vereinbarten Frist (Optionsfrist) zu einem im voraus fixierten Preis (Basispreis) gegen die

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33

KK-Lutter 2 § 221 Rdn 152; MK-Habersack 3 § 221 Rdn 24: Schumann Optionsanleihen S 35 ff; unklar Kjer Optionsanleihen S 280 ff. Abw Busch AG 1999, 58, 64 f; Habersack FS Nobbe, S 539, 556; MK-Habersack 3 § 221 Rdn 25. KK-Lutter 2 § 221 Rdn 154; MK-Habersack 3 § 221 Rdn 20, 24 f; Schlitt/Seiler/Singhof AG 2003, 254, 255 (mit Beispielen); Schumann Optionsanleihen S 38. Broichhausen Zusammengesetzte Finanzierungsinstrumente S 68, 118 ff, 171 f, 175 f; MK-Habersack 3 § 221 Rdn 24, 41; Schäfer ZGR-Sonderheft 16, S 62, 64; Schlitt/Schäfer CFL 2010, 252, 257; Schlitt/Seiler/Singhof AG 2003, 254, 255; zu deren bilanzieller

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Behandlung Gelhausen/Rimmelspacher AG 2006, 729, 736; ausführlich dazu Spindler/ Stilz/Seiler 2 § 221 Rdn 185 ff. Busch AG 1999, 58, 64 f; Kuntz AG 2004, 480, 481, 482; Schlitt/Seiler/Singhof AG 2003, 254, 258. Schlitt/Schäfer CFL 2010, 252, 257. Habersack FS Nobbe, S 539, 553 ff; MK-Habersack 3 § 221 Rdn 24; M Heinrich Der weiße Ritter S 125 ff (ebenso bzgl von Dritten gehaltener Aktien S 129 ff); abw Broichhausen Zusammengesetzte Finanzierungsinstrumente S 117 f, 138 ff (weil er den auch von ihm für erforderlich gehaltenen Aktionärsschutz über § 71 Abs 1 Nr 8 S 3 ff verwirklicht sieht). Schumann Optionsanleihen S 8.

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Wandelschuldverschreibungen. Gewinnschuldverschreibungen

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Bezahlung bzw den Erhalt eines Preises bei Abschluss des Optionsgeschäftes (Optionspreis) entweder zu fordern oder zu liefern.38 Handelsgegenstand dieses Optionsgeschäfts sind also (schuldrechtliche) Lieferungsansprüche gegen Dritte, in der Regel eine Bank. Sie betreffen nur das Verhältnis zwischen den (idR zukünftigen) Aktionären, nicht aber deren Verhältnis zur Gesellschaft, und gehören daher zu den Sekundärgeschäften.39 Bei § 221 geht es demgegenüber um den Primärmarkt, also die erstmalige Platzierung eines Wertpapiers beim Anleger. Dementsprechend eröffnen die Papiere aus § 221 immer nur Kaufoptionen gegenüber der Aktiengesellschaft, während auf dem Sekundärmarkt auch Verkaufsoptionen gehandelt werden, die eine Spekulation auf die Baisse erlauben. Aus diesem Grund war der Handel in Optionsanleihen nach § 221 und auch in den 19 zulässigerweise (u Rdn 125) von den Anleihen abgetrennten Optionsscheinen von der früheren Rechtsprechung als Kassa- und nicht als Termingeschäft angesehen worden;40 zur Teilnahme an ihm bedurfte es daher nicht der besonderen Termingeschäftsfähigkeit nach § 53 BörsG aF. Ebenso wurde hinsichtlich der inzwischen auf den Markt gekommenen Pflichtwandelanleihen und Anleihen mit Rückzahlungswahlrecht argumentiert.41 Der Handel in selbstständigen Optionsscheinen wurde im Gegensatz dazu von der früheren Rechtsprechung als Börsentermingeschäft qualifiziert, obwohl sich auch hier das Verlustrisiko des Optionskäufers regemäßig auf die Höhe der Prämie beschränkte.42 Mit Inkrafttreten des Vierten Finanzmarktförderungsgesetzes (Gesetz zur weiteren Fortentwicklung des Finanzplatzes Deutschland) vom 21. Juni 2002 (BGBl I S 2010) hat der Gesetzgeber diese Unterscheidung beseitigt und behandelt seither alle Optionsscheine einheitlich als Finanztermingeschäfte (früher Börsentermingeschäfte) iSv § 37e S 2 WpHG (zunächst § 2 Abs 2a WpHG).43 Die frühere Unterscheidung hat sich damit freilich nur verlagert, und zwar zunächst in den früheren § 37d Abs 2 WpHG, der die Informationspflicht bei Finanztermingeschäften (die an die Stelle der früheren Bestimmungen über die Börsentermingeschäftsfähigkeit getreten war 44) auf „die Zuteilung von Bezugsrechten auf Grund einer gesetzlichen Verpflichtung“ für unanwendbar erklärte. Darunter musste man, obwohl es sich dabei eigentlich nicht um ein gesetzliches, sondern ein rechtsgeschäftliches Bezugsrecht handelt, auch das Bezugsrecht aus der Optionsanleihe verstehen, und das – entsprechend der zuvor geltenden Rechtslage – auch dann, wenn es 38 39 40

41

Joussen BB 1997, 2117 f; KK-Lutter 2 § 221 Rdn 155; Schumann Optionsanleihen S 33 ff. Schumann Optionsanleihen S 35. BGHZ 114, 177, 180; BGHZ 133, 200, 206; BGH WM 1994, 2231, 2232; BGH WM 1998, 274, 275 (Geltung auch für Zweiterwerber und für Emission ausländischer Gesellschaft); LG Frankfurt/Main ZIP 1989, 846, 847; OLG Karlsruhe ZIP 1996, 122, 123 (für Optionsanleihe ausländischer Gesellschaft); OLG Karlsruhe ZIP 1996, 123, 126 (für Optionsschein ausländischer Gesellschaft); Hüffer 9 § 221 Rdn 55; Joussen BB 1997, 2117, 2121; KK-Lutter 2 § 221 Rdn 195; KK-WpHG/G Roth § 2 WpHG Rdn 88; Schäfer ZGR-Sonderheft 16, S 62, 80 f; Schumann Optionsanleihen S 33 ff. Kilgus WM 2001, 1324, 1327 f; Rozijn ZBB 1998, 77, 95 ff; Schäfer ZGR-Sonderheft 16, S 62, 82 ff.

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BGHZ 139, 1, 6 (Bandbreiten-Optionsscheine); BGH WM 1994, 834, 837; BGH WM 1994, 2231, 2232; BGH WM 1995, 2026; BGH WM 1998, 274, 275; Joussen BB 1997, 2117, 2122; KK-WpHG/G Roth § 2 WpHG Rdn 89; Lenenbach NZG 2001, 481, 487 ff (zur Einordnung von Aktienanleihen); zur (zweifelhaften) internationalprivatrechtlichen Anknüpfung dieser Rechtsprechung, soweit sie sich auf Optionsscheine ausländischer Gesellschaften bezog, Mankowski AG 1998, 11, 13 ff. Dazu ausführlich KK-WpHG/G Roth § 2 WpHG Rdn 81 f, 90; aA aber MünchHdb AG-Krieger 3 § 63 Rdn 4, der immer noch von einem Kassageschäft ausgeht. KK-WpHG/G Roth § 37d WpHG Rdn 18.

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Fünfter Unterabschnitt

selbstständig verbrieft war und gehandelt wurde.45 § 37d WpHG wurde zwar durch das Finanzmarktrichtlinie-Umsetzungsgesetz (FRUG) im Jahre 2007 aufgehoben; eine sachliche Änderung ergibt sich daraus aber nicht, weil nach der Vorstellung des Gesetzgebers die allgemeinen Verhaltenspflichten von Wertpapierdienstleistungsunternehmen (§§ 31 ff WpHG) auch im Bereich des Handels mit Derivaten ausreichend sind, so dass es der Spezialregelung mit ihrem Modell einer standardisierten Aufklärung nicht mehr bedarf.46 Die ausdrücklichen Regelungen des WpHG in diesem Zusammenhang beschränken sich heute in den §§ 37e ff WpHG auf die Fragen der Durchsetzbarkeit von aus Finanztermingeschäften resultierenden Ansprüchen und das mögliche öffentlich-rechtliche Verbot solcher Geschäfte (dazu u Rdn 273).

III. Verfahren 20

Für die ordentliche Ausgabe von Wandel- und Optionsanleihen, Gewinnschuldverschreibungen oder Genussrechten entspricht das Vorgehen im Wesentlichen dem ordentlichen Kapitalerhöhungsverfahren. Soweit dem Vorstand eine Ermächtigung zur Kapitalerhöhung erteilt werden soll, kommen die unter § 202 Rdn 22 beschriebenen Schritte hinzu. Bei der Ausgabe von Wandel- oder Optionsanleihen oder bei einer Ermächtigung zu deren Ausgabe ist zugleich immer die Schaffung eines bedingten Kapitals zu deren Absicherung ins Auge zu fassen (dazu o § 192 Rdn 50 ff); ein gleichzeitiger Beschluss über die Ausgabe von Wandel- bzw Optionsanleihen, die bedingte Kapitalerhöhung und die entsprechende Satzungsänderung sind zwar nicht zwingend, in der Praxis aber üblich (dazu o vor § 192 Rdn 1 ff). Im Folgenden wird nur der gewöhnliche Entscheidungsablauf vorgestellt:47

21

a) Ausgangspunkt ist die (mit Zustimmung des Aufsichtsrats zu treffende) Entscheidung des Vorstands, Wandel- oder Optionsanleihen, Gewinnschuldverschreibungen oder Genussrechte auszugeben.48

22

b) Sodann ist zur Hauptversammlung einzuladen; die beabsichtigte Ausgabe von Wandel- oder Optionsanleihen ist wie eine Satzungsänderung fristgerecht bekanntzumachen (§ 124 Abs 2 S 2 [str; vgl u Rdn 118]); bei einem beabsichtigten Ausschluss des Bezugsrechts muss dies Beschlussinhalt werden, und es ist auch der schriftliche Bericht nach § 221 Abs 4 S 2 iVm § 186 Abs 4 S 2 beizufügen (zum zwingenden und fakultativen Inhalt des Beschlusses näher u Rdn 101, 382). Die Ausgestaltung der Anleihebedingungen im Einzelnen wird regelmäßig an den Vorstand delegiert (u Rdn 102 aE).

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c) Die Hauptversammlung stimmt der vom Vorstand geplanten Ausgabe der Wertpapiere bzw Rechte mit qualifizierter Mehrheit zu. Der Beschluss ist beim Handelsregister zu hinterlegen; ein Hinweis darauf ist in den Gesellschaftsblättern bekanntzumachen.

45

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47

KK-WpHG/G Roth § 37d WpHG Rdn 132 mwN; zur Übertragung dieses Ansatzes auf Pflichtwandelanleihen Kilgus WM 2001, 1324, 1328; Rozijn ZBB 1998, 77, 95 ff. Begr RegE FRUG, BT-Drucks 16/4028, S 78; Fuchs/Jung vor §§ 37e und 37g WpHG Rdn 1; Schwark/Zimmer/Zimmer 4 vor § 37d ff WpHG Rdn 3. Ausf Darstellung des verfahrensmäßigen

48

Ablaufs bei Ausgabe von Wandel- und Optionsanleihen, verbunden mit bedingter Kapitalerhöhung, bei Happ/Groß Aktienrecht 3 12.04 Rdn 1; MünchVertragsHdb GesRHölters/Favoccia 7 V.118. Zu den einzelnen Entscheidungskriterien ausführlich Schlede/Kley in: Busse v Colbe ua (Hrsg), Bilanzierung von Optionsanleihen, S 1, 8 f.

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Wandelschuldverschreibungen. Gewinnschuldverschreibungen

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Bei bloßer Ermächtigung sind vor allem die Laufzeit der Ermächtigung sowie Umfang 24 und Obergrenze festzulegen. Festzulegen ist auch, ob auch zum Ausschluss des Bezugsrechts ermächtigt werden soll; in diesem Fall bedarf es ebenfalls eines Berichts nach § 221 Abs 4 S 2 iVm § 186 Abs 4 S 2. d) Sodann kann der Vorstand die Wertpapiere durch Einigung und Übergabe des 25 Papiers begeben. Über den Umfang der ausgegebenen Papiere muss der Vorstand eine Erklärung beim Handelsregister einreichen und in den Gesellschaftsblättern veröffentlichen. e) Das Verfahren hinsichtlich des Bezugs der auf der Grundlage eines ausgeübten 26 Wandel- oder Optionsrechts zu beziehenden Aktien richtet sich nach dem jeweils gewählten Sicherungsinstrument (zur Ausgabe von Bezugsaktien aus bedingtem Kapital o vor § 192 Rdn 8 ff, aus genehmigtem Kapital o § 202 Rdn 29 ff).

IV. Musterformular Ein ausführliches Muster für einen Hauptversammlungsbeschluss zur Ausgabe von 27 Wandel- oder Optionsanleihen bzw zur entspr Ermächtigung hat jüngst Seibt vorgelegt.49 Muster für eine ebensolche Ermächtigung bzgl Wandelanleihen, verbunden mit einer bedingten Kapitalerhöhung, finden sich bei Happ,50 Hölters/Favoccia51 sowie bei Hoffmann-Becking.52 Ebenso finden sich bei Hölters/Favoccia Muster für die bei Ausgabe von Genussscheinen,53 Wandelanleihen54 und Gewinnschuldverschreibungen55 zu fassenden Beschlüsse sowie das Muster einer Bezugserklärung des Inhabers einer Wandelschuldanleihe.56 Ein weiteres Muster für die Ausgabe von Genussscheinen findet sich bei Happ.57

V. Europäisches Recht 1. EG-Richtlinien Die Ausgabe von Wandel- und Optionsanleihen (nicht aber von Genussrechten 58) ist 28 als Vorstufe zur Kapitalerhöhung durch die (vor allem) Zweite (Kapitalschutz)Richtlinie der EG59 koordiniert worden. Die in diesem Zusammenhang wichtigsten Vorschriften der Richtlinie sind Art 25 (dazu o § 182 Rdn 10 ff) und Art 29 (dazu o § 186 Rdn 16 ff). Art 25 Abs 4 erstreckt den Anwendungsbereich von Art 25 auf „alle Wertpapiere, die in Aktien umgewandelt werden können oder mit einem Bezugsrecht auf Aktien verbunden

49 50 51 52

53

Seibt CFL 2010, 165, 169 ff. Happ/Groß, Aktienrecht 3 12.04 (mit ausführlichen Anmerkungen). MünchVertragsHdb GesR-Hölters/Favoccia 7 V.118. Beck’sches Formularbuch Bürgerliches, Handels- und Wirtschaftsrecht-HoffmannBecking 10 X.37 (mit knappen Anmerkungen). MünchVertragsHdb GesR-Hölters/Favoccia 7 V.39.

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54 55 56 57 58 59

MünchVertragsHdb GesR-Hölters/Favoccia 7 V.40. MünchVertragsHdb GesR-Hölters/Favoccia 7 V.42. MünchVertragsHdb GesR-Hölters/Favoccia 7 V.120. Happ/Schäfer, Aktienrecht3 4.11 (mit ausführlichen Anmerkungen). MK-Habersack 3 § 221 Rdn 7. Vom 13.12.1976 (77/91/EWG), ABl EG Nr L 26 v 31.1.1977, 1 ff.

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Fünfter Unterabschnitt

sind“. In gleicher Weise erweitert Art 29 Abs 6 den Anwendungsbereich des Art 29 auf diese Papiere. Von diesen Vorschriften der Richtlinie erfasst sind damit neben den eigentlichen Wandel- und Optionsanleihen auch isolierte Optionsrechte sowie Optionsrechte, die mit anderen Titeln als Anleihen, insbesondere mit Genussrechten, verbunden sind (näher u Rdn 298 ff).60 Der EuGH hat zu diesen Vorschriften ausgeführt, dass sie einer nationalen Regelung entgegenstünden, die ein Bezugsrecht bei Ausgabe neuer Aktien oder neuer Wandel- oder Optionsanleihen auch den Gläubigern bereits ausgegebener Wandel- oder Optionsanleihen einräumt; zudem hat er betont, dass die Möglichkeit der Hauptversammlung, das Bezugsrecht auf Wandel- oder Optionsanleihen auszuschließen, nach europäischem Recht zwingend geboten sei.61 Eine ganz andere – und nicht unmittelbar aus dem Richtlinientext beantwortbare – Frage ist, ob die Richtlinie ungeachtet des Eingreifens der genannten Schutzvorschriften Sperrwirkung für bestimmte Titel entfaltet (dazu näher u Rdn 40, 301, 362). Auffallend ist aus deutscher Sicht, dass die Richtlinie die Ausübung der Bezugs- oder 29 Wandlungsrechte von ihrem Anwendungsbereich ausnimmt. Damit werden die Mehrheits- und Publizitätsanforderungen auf die Ausgabe der Wandel- und Optionsanleihen vorverlegt, während andererseits der Aktionärsschutz bei der Umwandlung in Aktien oder der Ausübung der Bezugsrechte nicht erfasst ist; hier bleibt dem nationalen Gesetzgeber daher ein gewisser Spielraum (dazu auch u Rdn 55). Für die Möglichkeit des Bezugsrechtsausschlusses ist Art 29 der Richtlinie bedeutsam. 30 Auch hier ist bemerkenswert, dass die Richtlinie keinen Schutz der übrigen Aktionäre im Zeitpunkt der Ausübung des Wandel- oder Bezugsrechts vorsieht. Sie geht vielmehr von der wirklichkeitsnahen Vorstellung aus, dass das Bezugsrecht nur einmal, und zwar bei der Ausgabe der konvertiblen Papiere, besteht und zu schützen ist. Damit vermeidet sie die Schwierigkeiten, die das deutsche Recht dadurch hat, dass zur Bedienung der Rechte von Wandel- und Optionsanleihegläubigern formell noch ein zweiter Bezugsrechtsausschluss notwendig ist (dazu u Rdn 151). 2. Europäische Aktiengesellschaft

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Art 5 des Statuts für Europäische Aktiengesellschaften vom 20. Dezember 2000 (o § 202 Rdn 57) verweist für die Fragen der Kapitalaufbringung und -erhaltung nunmehr ausschließlich auf das nationale Recht des Mitgliedstaates, in dem die Europäische Aktiengesellschaft ihren Sitz hat. Dies gilt lediglich mit Ausnahme von Art 4 Abs 1 und 2 SE-VO, die den Euro als Kapitalwährung und ein Mindestgrundkapital iHv € 120.000,– vorschreiben. Damit sind auch die deutschen Vorschriften hinsichtlich der Ausgabe von Wandel- und Optionsanleihen sowie sonstiger Wertpapiere wie Genussrechte für eine in Deutschland ansässige Europäische Aktiengesellschaft unmittelbar anwendbar.62 Art 5 SE-VO ist dabei als Sach- und nicht als Gesamtnormverweisung anzusehen, was zur direkten Anwendung des berufenen nationalen Gesellschaftsrechts ohne Anwendung der Kollisionsnormen des jeweiligen Internationalen Gesellschaftsrechts führt.63 Zu den in 60 61

62

MK-Habersack 3 § 221 Rdn 7. EuGH Slg I-10139 = EuZW 2009, 552 = NZG 2009, 187 Tz 38 ff (Kommission/ Königreich Spanien). Hirte NZG 2002, 1, 9; ders DStR 2005, 653, 700, 703 f; ders Kapitalgesellschaftsrecht 6 Rdn 4.40; MK-Habersack 3 § 221 Rdn 8; für einen Überblick siehe Lutter/Hommel-

63

hoff/Fleischer SE-Kommentar, 2008, Art 5 SE-VO Rdn 1 ff; MK-Oechsler 2 Art 5 SE-VO Rdn 1 ff. Koke, Die Finanzverfassung der Europäischen Aktiengesellschaft (SE) mit Sitz in Deutschland, 2005, S 14 f; Lutter/Hommelhoff/Fleischer SE-Kommentar, 2008, Art 5 SE-VO Rdn 2; MK-Oechsler 2 Art 5 SE-VO Rdn 5.

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Wandelschuldverschreibungen. Gewinnschuldverschreibungen

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Art 5 SE-VO genannten „sonstigen vergleichbaren Wertpapieren“ sind in inhaltlicher Hinsicht insbesondere auch die Genussrechte zu zählen.64 In formeller Hinsicht umfasst die Verweisung die Regelungen zur Zulässigkeit der Emission, der Zuständigkeit für diese sowie über das Verfahren.65 Die Verweisung in Art 5 SE-VO umfasst auch die Frage der für eine Emission erforderlichen Mehrheit, da Art 5 SE-VO insofern als gegenüber den Artt 57, 59 SE-VO vorrangig anzusehen ist.66 Letztlich ist diese Frage aber nicht entscheidend, da das nationale Aktienrecht nach Art 57 SE-VO ohnehin eine höhere als die dort vorgesehene einfache Stimmenmehrheit verlangen kann, wie das deutsche Recht dies in Abs 1 S 2 (ggf iVm Abs 3 für die Emission von Genussrechten) macht. Die Vertragsverhältnisse zwischen der emittierenden Gesellschaft und den Gläubigern werden von der Verweisung demgegenüber grundsätzlich nicht umfasst, da es sich dabei prinzipiell um eine schuldrechtliche Beziehung und nicht um einen gesellschaftsrechtlichen Tatbestand handelt.67 Anders wird diese Frage allerdings in Bezug auf als aktiengleich zu qualifizierendes Genussrechtskapital zu beantworten sein, da es sich hierbei für die emittierende Gesellschaft um Eigenkapital handelt. Fehlt es an der Verbriefung eines Rechts in einem Wertpapier, kommt § 221 aufgrund der Generalverweisung des Art 9 Abs 1c SE-VO zur Anwendung.68 Die früheren Entwürfe für das Statut hatten noch deutlich ausführlichere und eigen- 32 ständige europäische Regelungen dieses Fragenkreises enthalten.69 So hatten Art 54 ff des Geänderten Verordnungsvorschlags über das Statut für Europäische Aktiengesellschaften vom 30. April 197570 bezüglich der Ausgabe von Schuldverschreibungen zwei eigene Abschnitte in Titel III vorgesehen: „3. Abschnitt Schuldverschreibungen Artikel 54 [Ausgabe von Schuldverschreibungen] Vorbehaltlich der Artikel 60 und 60a kann der Vorstand mit Genehmigung des Aufsichtsrates Schuldverschreibungen ausgeben.

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Fleischer in Lutter/Hommelhoff (Hrsg), Die Europäische Gesellschaft, 2005, S 171; Hirte NZG 2002, 1, 9; Lutter/Hommelhoff/Fleischer SE-Kommentar, 2008, Art 5 SE-VO Rdn 10; Lutter/Hommelhoff/Merkt SE-Kommentar, 2008, Anh II Art 5 SE-VO Rdn 2; MK-Oechsler 2 Art 5 SE-VO Rdn 38. Lutter/Hommelhoff/Merkt SE-Kommentar, 2008, Anh II Art 5 SE-VO Rdn 3 (für Wandel- und Gewinnschuldverschreibungen). Ebenso Jaeger, Die Europäische Aktiengesellschaft – europäischen oder nationalen Recht, 1994, S 102 (allerdings noch auf Grundlage des Dritten Geänderten Vorschlages) und MK-Oechsler 2 Art 5 SE-VO Rdn 37; davon wohl ausgehend Manz/Mayer/Schröder/ Mayer Europäische Aktiengesellschaft 2, 2010, Art 5 SE-VO Rdn 105 und Theisen/ Widmeyer in Theisen/Wenz (Hrsg), Die

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Europäische Aktiengesellschaft, 2002, S 348; abw Lutter/Hommelhoff/Merkt SE-Kommentar, 2008, Anh II Art 5 SE-VO Rdn 6 (für Wandel- und Gewinnschuldverschreibungen); Koke, Finanzverfassung S 210 ff. Koke Finanzverfassung S 206; Lutter/Hommelhoff/Merkt SE-Kommentar, 2008, Anh II Art 5 SE-VO Rdn 4 (für Wandel- und Gewinnschuldverschreibungen); Manz/Mayer/ Schröder/Mayer Europäische Aktiengesellschaft 2, 2010, Art 5 SE-VO Rdn 23. MK-Habersack 3 § 221 Rdn 8. Vgl Fleischer in Lutter/Hommelhoff (Hrsg), Die Europäische Gesellschaft, 2005, S 170 f; ders AcP 204 (2004), 502, 505 ff. Dok KOM (75) 150 endg; dazu Westermann in Lutter, Die Europäische Aktiengesellschaft 1/2, S 212 ff; vgl auch Lutter Europäisches Unternehmensrecht 3 S 130 ff.

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Fünfter Unterabschnitt Artikel 55 [Öffentliche Ausgabe von Schuldverschreibungen]

Der öffentlichen Ausgabe von Schuldverschreibungen muß eine Bekanntmachung in den Gesellschaftsblättern vorausgehen. Diese Bekanntmachung muß Zahl, Nennbetrag, Ausgabekurs und Zinssatz der auszugebenden Schuldverschreibungen sowie Zeitpunkt und Bedingungen ihrer Einlösung enthalten. Ferner sind darin der Betrag der vorher von der Gesellschaft ausgegebenen Wandelschuldverschreibungen, der nicht amortisierte Betrag der vorher ausgegebenen sonstigen Schuldverschreibungen sowie die damit verbundenen Sicherheiten und der Betrag der von der Gesellschaft verbürgten Anleihen sowie gegebenenfalls der verbürgte Teilbetrag dieser Anleihen anzugeben. Artikel 56 [Masse der Inhaber von Schuldverschreibungen] 1. Die Inhaber von Schuldverschreibungen ein und derselben öffentlichen Ausgabe bilden von Rechts wegen eine Masse, deren Beschlüsse, die unter Berücksichtigung dieses Abschnitts gefaßt worden sind, für alle Inhaber von Schuldverschreibungen dieser Ausgabe verbindlich sind. 2. Die Versammlung der Masse ist zuständig, über alle Vorschläge der Gesellschaft bezüglich der Schuldverschreibungen zu beschließen, einschließlich solcher Vorschläge, die eine Änderung der Ausgabebedingungen oder eine Änderung oder Aufhebung der Sicherheiten betreffen. Artikel 57 [Vertreter der Masse] 1. Bei der öffentlichen Ausgabe von Schuldverschreibungen bestellt der Vorstand der SE mit Zustimmung des Aufsichtsrates einen von der Gesellschaft unabhängigen Vertreter der Masse. Die Versammlung der Masse kann den Vertreter jederzeit abberufen und durch einen anderen ersetzen. Bei Dringlichkeit kann jeder Inhaber von Schuldverschreibungen bei dem Gericht des Sitzes der SE die Ernennung eines Vertreters beantragen. 2. Der Vertreter der Masse vertritt die Masse der Gesellschaft gegenüber gerichtlich und außergerichtlich. Er kann die den Massegläubigern zustehenden Rechte der Gesellschaft gegenüber geltend machen und für die Massegläubiger Sicherheiten in Besitz nehmen. Er ist berechtigt, an den Hauptversammlungen der Gesellschaft teilzunehmen und darf zu den zur Erörterung gestellten Gegenständen der Tagesordnung das Wort ergreifen und das Auskunftsrecht der Aktionäre nach Maßgabe des Artikels 90 ausüben. Dem Vertreter sind von der Gesellschaft alle Schriftstücke zuzusenden, hinsichtlich derer den Aktionären ein Recht auf Einsichtnahme oder Abschrift zusteht. Inhabern von Schuldverschreibungen sind diese Schriftstücke auf deren Verlangen zugänglich zu machen. Artikel 58 [Versammlung der Masse] 1. Die Versammlung der Masse wird von ihrem Vertreter oder vom Vorstand der SE einberufen. Inhaber von Schuldverschreibungen, die zusammen entweder 10 % der im Umlauf befindlichen Schuldverschreibungen oder Schuldverschreibungen im Nennwert von 250.000 RE besitzen, können den Verteter oder den Vorstand schriftlich zur Einberufung der Versammlung auffordern. 2. Die Versammlung ist beschlußfähig, wenn Inhaber von mindestens 50 % der noch umlaufenden Schuldverschreibungen anwesend oder vertreten sind. Ist diese Bedingung nicht erfüllt, so wird die Versammlung zum zweiten Male einberufen. Sie kann in diesem Falle ungeachtet der Zahl der anwesenden oder vertretenen Inhaber beschließen. In der Einberufung ist hierauf hinzuweisen. 3. Die Beschlüsse der Versammlung bedürfen stets einer Mehrheit von drei Vierteln der gültig abgegebenen Stimmen. 4. Die Schuldverschreibungen gewähren ein ihrem Nennbetrag entsprechendes Stimmrecht; der Mindestnennbetrag gewährt eine Stimme. 5. Den Vorsitz führt der Vertreter der Masse oder in seiner Abwesenheit der Vorstand der Gesellschaft. 6. Im übrigen finden die Vorschriften über die Einberufung und Abhaltung einer Hauptversammlung sinngemäß Anwendung.

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Wandelschuldverschreibungen. Gewinnschuldverschreibungen

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Artikel 59 [Kosten von Maßnahmen im Interesse der Masse und Gerichtsstand] 1. Die Kosten für die Einberufung und Abhaltung von Versammlungen der Masse, für die Vergütung des Vertreters und für die im Interesse der Masse und zur Wahrung ihrer Rechte zu treffenden Maßnahmen sind von der Gesellschaft zu tragen. 2. Für Streitigkeiten zwischen der Gesellschaft und der Masse ist das Gericht des Sitzes der SE zuständig. Artikel 60 [Wandelschuldverschreibungen] 1. Die Hauptversammlung kann durch Satzungsänderung die Ausgabe von Wandelschuldverschreibungen beschließen, bei denen den Inhabern ein Umtausch- oder Bezugsrecht auf Aktien eingeräumt wird. Durch diese Satzungsänderung ist gleichzeitig unter Verzicht der Aktionäre auf ihr Bezugsrecht genehmigtes Kapital bereitzustellen, dessen Höhe und Geltungsdauer der weitestmöglichen Ausübung des Umtausch- oder Bezugsrechts entsprechen muß. 2. Das für die Ausgabe von Wandelschuldverschreibungen bereitgestellte Kapital darf insgesamt nicht mehr als die Hälfte des gezeichneten Kapitals betragen. 3. Auf die ausgegebenen Wandelschuldverschreibungen haben die Aktionäre ein Bezugsrecht im Verhältnis ihrer bisherigen Beteiligungen, sofern die Hauptversammlung nicht unter entsprechender Anwendung der Bestimmung des Artikels 43 etwas Gegenteiliges beschließt. 4. Solange Wandelschuldverschreibungen im Umlauf sind, darf die Gesellschaft keine Satzungsänderung beschließen, durch die die Rechte der Inhaber dieser Wandelschuldverschreibungen geschmälert werden, es sei denn, ihnen wird wenigstens drei Monate vor der Beschlußfassung durch eine Bekanntmachung in den Gesellschaftsblättern Gelegenheit geboten, ihr Bezugs- oder Umtauschrecht auszuüben oder die Masse der Inhaber der Wandelschuldverschreibungen hat sich mit der Satzungsänderung einverstanden erklärt. 5. Sind die durch die ausgegebenen Wandelschuldverschreibungen eingeräumten Umtausch- oder Bezugsrechte ausgeübt worden oder ist bei nur teilweiser Ausübung die für die Ausübung festgesetzte Frist abgelaufen, verändert der Vorstand den Text der Satzung, um den neuen Betrag des Kapitals zum Ausdruck zu bringen. Ist von den Bezugs- oder Umtauschrechten in der dafür festgesetzten Frist kein Gebrauch gemacht worden, so veranlaßt der Vorstand die Beseitigung der Satzungsbestimmung über die Ausgabe von Wandelschuldverschreibungen. Diese Änderungen werden in den Gesellschaftsblättern veröffentlicht. Artikel 60a [Gewinnschuldverschreibungen] 1. Die Hauptversammlung kann durch einen Beschluß, der den Voraussetzungen einer Satzungsänderung entsprechen muß, die Ausgabe von Gewinnschuldverschreibungen beschließen, bei denen die Rechte der Gläubiger in Abhängigkeit vom Gewinn der Gesellschaft ausgestaltet sind. 2. Auf die ausgegebenen Gewinnschuldverschreibungen findet Art. 60 Absatz 4 entsprechende Anwendung. 4. Abschnitt Sonstige Wertpapiere Artikel 61 Sonstige Wertpapiere, durch die Nichtaktionären ein Recht auf Beteiligung am Gewinn oder am Gesellschaftsvermögen gegeben wird, sind unzulässig.“

Gegenüber Artt 54 bis 61 des ursprünglichen Vorschlags vom 30. Juni 1970 71 hatte 33 Art 55 SE-VO-E 1975 den Umfang der erforderlichen Bekanntmachungen im Vorfeld einer Emission von Schuldverschreibungen erweitert. Dies betraf den Betrag der vorher 71

Dok KOM (70) 150 endg = ABl EG Nr C 124 v 10.10.1970, S 1 ff.

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von der Gesellschaft emittierten Wandelanleihen, den nicht amortisierten Betrag der vorher ausgegebenen sonstigen Schuldverschreibungen (inklusive der damit verbundenen Sicherheiten) sowie den Betrag der von der Gesellschaft verbürgten Anleihen. Art 56 Abs 2 SE-VO-E 1975 hatte weiter (wohl nur sprachlich) den Umfang der Zuständigkeit der Versammlung der Masse von „Vorschlägen der Gesellschaft bzgl der Ausgabe“ auf „Vorschläge der Gesellschaft bzgl der Schuldverschreibungen“ erweitert. Art 57 Abs 1 SE-VO-E 1975 konkretisierte zudem im Vergleich zu Art 57 Abs 1 SE-VO-E 1970 die Bestellung des von der Gesellschaft unabhängigen Vertreters der Masse dahingehend, dass die Bestellung mit Zustimmung des Aufsichtsrates durch den Vorstand zu erfolgen habe. Art 57 Abs 2 SE-VO-E 1975 erweiterte schließlich die Befugnisse des Massevertreters gegenüber der Gesellschaft. Er sollte danach nicht nur an den Hauptversammlungen teilnehmen und dort insbes die Auskunftsrechte eines Aktionärs sowie auch sonst Informationsrechte wahrnehmen dürfen, sondern auch die den Massegläubigern zustehenden Rechte der Gesellschaft gegenüber geltend machen und für sie Sicherheiten in Besitz nehmen können. Darüber hinaus sollte ihm nach dem jüngeren Entwurf neben dem Auskunfts- auch das Fragerecht auf der Hauptversammlung zustehen. Den Inhabern der Schuldverschreibungen sollten von ihm die Schriftstücke und Abschriften zugänglich zu machen sein, die er auf Grund seiner Befugnisse erlangt hat. Art 58 Abs 1 SE-VO-E 1975 erhöhte im Vergleich zum ersten Entwurf den prozen34 tualen Anteil der Schuldverschreibungen, die ein Inhaber halten muss, um vom Vertreter der Masse oder vom Vorstand der Gesellschaft die Einberufung der Versammlung der Masse verlangen zu können, von 5 % auf 10 %; die daneben bestehende Nennwertgrenze für ein Einberufungsverlangen ließ er aber unverändert. Zudem änderte Art 58 Abs 2 SE-VO-E 1975 die Grenze der für die Beschlussfähigkeit der Versammlung der Masse erforderlichen Präsenz von 75 % der Inhaber von Schuldverschreibungen auf 50 % der noch umlaufenden Schuldverschreibungen ab. Gegenüber dem SE-VO-E 1970 forderte Art 60 Abs 1 SE-VO-E 1975, dass das 35 genehmigte Kapital zur Sicherung des Wandlungsanspruchs aus Wandelanleihen ebenfalls durch den die Emission der Wandelschuldverschreibung beschließenden satzungsändernden Beschluss der Hauptversammlung bereitzustellen sei. Art 60 Abs 2 SE-VO-E 1975 beschränkte andererseits erstmalig das für die Ausgabe von Wandelanleihen bereitstellbare Kapital auf maximal 50 % des gezeichneten Kapitals. Nach Art 60 Abs 5 SE-VO-E 1975 hat der Vorstand der SE schließlich bei teilweiser Ausübung der Wandelrechte nach Ablauf der Ausübungsfrist, anderenfalls nach vollständiger Ausübung den Text der Satzung an den neuen Betrag des Kapitals anzupassen. Art 60a SE-VO-E 1975 eröffnete erstmals ausdrücklich die Möglichkeit der Emission von Gewinnschuldverschreibungen durch einen Beschluss der Hauptversammlung mit satzungsändernder Mehrheit. Im Zweiten geänderten Vorschlag für eine Verordnung über das Statut der Europä36 ischen Aktiengesellschaft vom 25. August 198972 befassten sich Artt 56 bis 60 mit der Finanzierung durch Schuldverschreibungen und Wandel- und Optionsanleihen. Sie lauten: „Artikel 56 (Begebung von Schuldverschreibungen) Die SE kann Schuldverschreibungen begeben.

72

ABl EG Nr C 263 v 16.10.1989, S 41 ff, Dok KOM (89) 268 endg.

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Artikel 57 (Masse der Inhaber von Schuldverschreibungen) Die im Staat des Sitzes der SE geltenden Rechtsvorschriften regeln die Bestimmungen für die Masse der Inhaber von Schuldverschreibungen. Artikel 58 (Wandelschuldverschreibungen) 1. Die Artikel 43 und 44 finden auf die Begebung von Wandelschuldverschreibungen entsprechende Anwendung. 2. Die Bedingungen und das Verfahren für die Ausübung des Umtausch- oder Bezugsrechts bestimmen sich nach den im Staat des Sitzes der SE geltenden Rechtsvorschriften. 3. Solange Wandelschuldverschreibungen im Umlauf sind, darf die Gesellschaft keine Satzungsänderung beschließen, durch die die Rechte der Inhaber dieser Wandelschuldverschreibungen berührt werden. Dies gilt nicht, wenn weniger als 5 v.H. der Wandelschuldverschreibungen noch im Umlauf sind und deren Inhaber die Möglichkeit haben, ihr Bezugs- oder Umtauschrecht rechtzeitig vor der Satzungsänderung auszuüben, oder wenn die Masse der Inhaber von Wandelschuldverschreibungen der geplanten Satzungsänderung zugestimmt hat. In diesem Fall kann in den Anleihebedingungen ein höherer Prozentsatz festgelegt werden. 4. Sind die mit den begebenen Wandelschuldverschreibungen verbundenen Umtausch- oder Bezugsrechte ausgeübt worden oder ist bei nur teilweiser Ausübung die diesbezügliche Frist abgelaufen, so nimmt das Leitungs- oder Verwaltungsorgan an der Satzung die notwendigen Korrekturen vor, um den neuen Kapitalbetrag auszuweisen. Ist von den Bezugs- oder Umtauschrechten innerhalb der dafür festgesetzten Frist kein Gebrauch gemacht worden, so läßt das Leitungs- oder Verwaltungsorgan die Bestimmung über die Begebung von Wandelschuldverschreibungen aus der Satzung streichen. Diese Änderungen sind gemäß Artikel 9 offenzulegen. Artikel 59 (Gewinnschuldverschreibungen) 1. Die Hauptversammlung kann nach dem gleichen Verfahren wie bei Satzungsänderungen die Begebung von Gewinnschuldverschreibungen beschließen; die Rechte, die den Gläubigern als Gegenleistung für eine Bareinlage zustehen, sind in vollem Umfang oder zum Teil vom Gewinn der Gesellschaft abhängig. 2. Auf die begebenen Gewinnschuldverschreibungen findet Artikel 58 Absatz 3 entsprechende Anwendung. Artikel 60 (Sonstige Wertpapiere) Die Begebung sonstiger Wertpapiere, die Nichtaktionären ein Recht auf Beteiligung am Gewinn oder am Gesellschaftsvermögen einräumen würden, ist nicht zulässig.“

Die in Artikel 58 Abs 1 in Bezug genommenen Artikel 43 und 44 sind o § 202 Rdn 62 und 63 (und bzgl Art 44 Abs 1 u 2 idF des Dritten Geänderten Vorschlags o § 186 Rdn 21) wiedergegeben. Der Dritte geänderte Vorschlag für eine Verordnung über das Statut der Europäischen 37 Aktiengesellschaft vom 16. Mai 199173 bestimmt demgegenüber in seinem Art 56 bezüglich der Ausgabe von Wertpapieren nur noch: „Die SE kann sich aller Finanzmittel bedienen, die Aktiengesellschaften nach dem Recht des Sitzstaats der SE geboten werden.“

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MK-Habersack3 § 221 Rdn 8 ABl EG Nr C 176 v 8.7.1991, S 1 ff, Dok KOM (91) endg.

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Damit verzichtete er wie schließlich auch die endgültige Fassung auf eigenständige inhaltliche Vorgaben hinsichtlich der ausgebbaren Wertpapiere und überließ diese Frage dem nationalen Gesetzgeber. Lediglich die Vorschriften über das Bezugsrecht wurden in Art 44 Abs 6 noch für anwendbar erklärt.

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Bemerkenswert ist aus der Rechtsetzungsgeschichte im Bereich der Wandel- und Optionsanleihen sowie der sonstigen Titel im Grenzbereich zwischen Eigen- und Fremdkapital im Statut für die Europäische Aktiengesellschaft zunächst die in den früheren Entwürfen außerordentlich hohe Regelungsdichte, die in der letztlich in Kraft getretenen Bestimmung vollständig entfallen ist und durch einen Verweis auf die nationalen Rechte ersetzt wurde. Dies deutet darauf hin, dass eine Einigung auf europäischer Ebene nur auf die schließlich Gesetz gewordene „Minimallösung“ möglich war. Allerdings darf bei dieser Liberalisierung auch nicht übersehen werden, dass manche der ursprünglich im SE-Statut vorgeschlagenen Regelungen heute durch andere Normen des europäischen Rechts, insbesondere des Kapitalmarktrechts, koordiniert sind; dies gilt etwa für die Regelungen zur Prospektpflicht (Art 55 SE-VO-E 1975) oder zu den Inhalten von Bekanntmachungen. In diesem Zusammenhang sind auch die Regelungen über die Ausgabe von Schuldverschreibungen hervorzuheben, soweit sie nicht mit einem Wandeloder Optionsrecht auf Aktien der emittierenden Gesellschaft verbunden sind. Bemerkenswert ist insoweit zunächst, dass das SE-Statut hier schon früher entsprechend deutschem Recht, aber abweichend von mehreren nationalen Rechten anderer EG-Mitgliedstaaten eine Ausgabe von Schuldverschreibungen ohne Zustimmung der Hauptversammlung zuließ (Art 54 SE-VO-E 1975, nicht mehr explizit demgegenüber Art 56 SE-VO-E 1989). Auffallend ist aber vor allem die sehr umfangreiche Regelung zur Versammlung von Schuldverschreibungsgläubigern in Artt 56 ff SE-VO-E 1975, die in Art 57 SE-VO-E 1989 durch eine Verweisung auf die nationalen Rechte ersetzt wurde. Zwar gibt es insoweit keine andere europäische Regelung, die diese Rechtsfragen inzwischen aufgegriffen hätte; angesichts der hohen internationalen Standardisierung bei Schuldverschreibungsemissionen ist dies aber einerseits gar nicht (mehr) erforderlich bzw wird durch die Transparenzvorschriften, insbes die Prospektpflicht, kompensiert.

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Was die Bedienung der Wandel- oder Optionsanleihen angeht, ist die automatische beschlussmäßige Verknüpfung von Ausgabe der Anleihe und Bereitstellung der zu ihrer Bedienung erforderlichen Aktien hervorzuheben (Art 60 Abs 1 S 2 SE-VO-E 1975), die mit einer Qualifikation auch der Ausgabe von Wandel- oder Optionsanleihen als Satzungsänderung einherging (Art 60 Abs 1 S 1 SE-VO-E 1975). In technischer Hinsicht bemerkenswert ist die unmittelbar im Statut dem Leitungs- oder Verwaltungsorgan eingeräumte Befugnis, die sich aus der Ausübung von Umtausch- oder Bezugsrechten ergebenden Folge-Satzungsänderungen vorzunehmen (Art 60 Abs 1 S 2 SE-VO-E 1975, Art 58 Abs 4 S 1 SE-VO-E 1989; dazu auch schon o § 202 Rdn 65). Ausdrücklich geregelt war weiter der Verwässerungsschutz. Hervorzuheben ist schließlich, dass das Statut neben den erwähnten und geregelten Wertpapieren ausdrücklich weitere gewinnabhängige Wertpapiere verbot (Art 61 SE-VO-E 1975, Art 60 SE-VO-E 1989). Gerade in diesem Punkt ist schon der Entwurf 1991 und auch die schließlich Gesetz gewordene Fassung von der ursprünglich sehr restriktiven Linie des europäischen Rechts abgerückt. Sie hätte bedeutet, dass Genussscheine gegen Einlage, wie sie in Deutschland heute anerkannt sind, in der SE nicht zulässig gewesen wären; Gleiches hätte uU für naked warrants gegolten. Zudem hätte die Bestimmung zur Auslegung der Zweiten (Kapitalschutz)Richtlinie herangezogen werden können: sie wäre ein Argument dafür gewesen, auch dort die normierten Kapitalbeschaffungsinstrumente als abschließend anzusehen (dazu näher o Rdn 28 aE).

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VI. Ausländisches Recht 1. Wandel- und Optionsanleihen Da die Ausgabe von Wandel- und Optionsanleihen einen koordinierten Bereich des 41 Gemeinschaftsrechts betrifft (zuvor Rdn 28), sind die gesetzlichen Regelungen in den EG-Ländern in ihren wesentlichen Bestimmungen inhaltsgleich. Allerdings gibt es zahlreiche Unterschiede im Detail sowohl zwischen den Ländern als auch im Zeitablauf. Eine Reihe von Landesberichten zu diesem Themenkomplex war vor einiger Zeit als ZGRSonderheft veröffentlicht worden.74 Im Folgenden soll, auch vor dem Hintergrund dieser seinerzeit ausführlichen rechtsvergleichenden Untersuchung, nur ein knapper Überblick über die Behandlung in von Wandel- und Optionsanleihen in einigen ausländischen Rechten gegeben werden. a) Überblick. In Österreich ist die Ausgabe von Wandel- und Optionsanleihen, Ge- 42 winnschuldverschreibungen und Genussrechten in § 174 öAktG geregelt, der im Wesentlichen dem deutschen § 174 AktG 1937 entspricht. Für das Bezugsrecht verweist er auf § 153 AktG. Die Bedienung der Rechte erfolgt, wie in Deutschland, durch ein bedingtes Kapital (§§ 159 ff öAktG). Die Regelungen und Probleme entsprechen im Wesentlichen denen in Deutschland.75 In der Schweiz kann die Generalversammlung nach Art 653 Abs 1 OR eine bedingte 43 Kapitalerhöhung beschließen, indem sie in den Statuten den Gläubigern von neuen Anleihens- oder ähnlichen Obligationen gegenüber der Gesellschaft oder ihren Konzerngesellschaften sowie den Arbeitnehmern Rechte auf den Bezug neuer Aktien (Wandel- oder Optionsrechte) einräumt.76 Damit legt das schweizerische Recht den entscheidenden Akzent auf die Beschlussfassung über die zur Bedienung von Wandel- oder Optionsrechten auszugebenden neuen Aktien in Form des bedingten Kapital; es stellt zum anderen klar, dass das Wandel- oder Optionsrecht auch den Gläubigern von Konzerngesellschaften zustehen darf. Über das deutsche Recht hinaus kann das Wandelrecht auch bei „ähnlichen Obligationen“ eingeräumt werden, die dann vorliegen, wenn Bestand und Verrechenbarkeit der Forderung sowie die Person des Gläubigers leicht feststellbar sind, was anerkanntermaßen auch bei einer einzelnen Forderung der Fall sein kann.77 In dem Beschluss über die Schaffung eines bedingten Kapitals ist anzugeben, in welchem Umfang die neuen Aktien den verschiedenen Gruppen Wandel- oder Optionsberechtigter zustehen sollen.78 Das Aktienkapital erhöht sich dann nach Art 653 Abs 2 OR ohne Weiteres in dem Zeitpunkt und in dem Umfang, als diese Wandel- oder Optionsrechte ausgeübt und die Einlagepflichten durch Verrechnung oder Einzahlung erfüllt werden. Auf die

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75

Lutter/Hirte Wandel- und Optionsanleihen in Deutschland und Europa, ZGR-Sonderheft 16 (Berlin/New York 2000). Die rechtsvergleichende Einführung in diesem Werk durch den Verfasser ist (verkürzt) auch wiedergegeben in DB 2000, 1949 ff. Ausf zu § 174 öAktG Kalss/Nowotny/ Schauer Österreichisches Gesellschaftsrecht, 2008, Rdn 3/808 ff; MK-Winner 3 § 221 Rdn 377 ff; siehe auch den nicht mehr ganz aktuellen Überblick bei Nowotny ZGR-Sonderheft 16, S 176 ff.

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Ausf zur Schweiz Druey/Glanzmann in: Druey, Gesellschafts- und Handelsrecht 10 § 9 Rdn 76 ff; siehe auch den nicht mehr ganz aktuellen Überblick bei Köndgen/ Daeniker ZGR-Sonderheft 16, S 265 ff. Druey/Glanzmann in: Druey, Gesellschaftsund Handelsrecht 10 § 9 Rdn 78. BGE 121 III 219, 239 ff = SZW/RSDA 1996, 139, 142 (Zobl) (BK Vision/SBG; zu diesem Entscheid auch schon o § 202 Rdn 80); ebenso zuvor als Vorinstanz HGer Zürich SZW/RSDA 1994, 285, 291 (Kurer).

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Wandel- und Optionsanleihen haben die Aktionäre ein Bezugsrecht (Art 653c OR).79 Für den Fall einer Kapitalerhöhung verlangt Art 653d Abs 2 OR ausdrücklich eine Anpassung des Wandel- bzw Optionspreises bzw einen sonst angemessenen Ausgleich zugunsten der Wandel- oder Optionsanleihegläubiger. Wird das Bezugsrecht auf Wandel- oder Optionsansleihen ausgeschlossen, müssen die Voraussetzungen für die Ausübung des Wandel- oder Optionsrechts ebenso wie die Grundlagen, nach denen der Ausgabebetrag zu berechnen ist, in der Satzung angegeben werden (Art 653b Abs 2 OR). Zudem statuiert Art 653b Abs 3 die Nichtigkeit von Wandel- oder Optionsrechten, die vor Eintragung eines bedingten Kapitals in das Handelsregister ausgegeben wurden. Im französischen Recht wurde das Recht der Wandel- und Optionsanleihen im Jahr 44 2004 auf eine neue Grundlage gestellt und umfangreich liberalisiert.80 Für die nunmehr in Artt L 228-91 ff Code de Commerce als valeurs mobilières donnant accès au capital ou donnant droit à l’attribution de titres de créance bezeichneten Wandel- und Optionsanleihen besteht seit der Neuregelung eine weit gehende Vertragsfreiheit hinsichtlich ihrer inhaltlichen Ausgestaltung. So können auch Wandel- und Optionsanleihen mit einem Bezugsrecht auf Aktien von Tochter- und Muttergesellschaften begeben werden (Art. L 228-93 Code de Commerce). Eine Beschränkung besteht aber dergestalt, dass eine Umwandlung von Kapitalanteilen (titres de capital) in Forderungsrechte nicht möglich ist (Art L 228-91 Abs 5 Code de Commerce). Die Ausgabe der valeurs mobilières donnant accès au capital ou donnant droit à l’attribution de titres de créance erfordert die Zustimmung der Hauptversammlung (Art L 228-92 Code de Commerce). Den (Alt-) Aktionären steht dabei ein Bezugsrecht auf diese Rechte zu (Art L 228-91 Abs 2 Code de Commerce), das aber nach den allgemeinen Regeln auch ausgeschlossen werden kann (Art L 228-92 Abs 3 Code de Commerce); es erfasst über Art L 228-93 auch den Fall, dass die Anleihe über eine Tochter- oder Muttergesellschaft ausgegeben wurde. Unabhängig davon bedarf es in jedem Falle – unabhängig von einem Ausschluss des Bezugsrechts – nach Art L 228-92 Code de Commerce eines Berichts der Verwaltung. Für die Emittenten von valeurs mobilières donnant accès au capital ist zudem eine Reihe von Beschränkungen – wie etwa das Verbot eines Formwechsels (Art L 228-98 Abs 2 Code de Commerce) – vorgesehen, die nach der Begebung eingreifen und dem Schutz der Inhaber dienen (Art L 228-98 ff Code de Commerce). Bei anderen Strukturmaßnahmen des Emittenten können die Inhaber zudem ihr Wandelrecht vorzeitig ausüben (Art L 22899 Code de Commerce). Weiter haben sie im Falle einer Kapitalerhöhung ein Bezugsrecht auf neue Aktien des Emittenten, das allerdings auch durch einen Barausgleich ersetzt werden kann (Art L 229-99 Code de Commerce). Schließlich stehen ihnen auch kraft Gesetzes umfangreiche Informationsrechte gegenüber dem Emittenten zu (Art L 229-105 Code de Commerce). Die Inhaber der valeurs mobilières donnant accès au capital werden zudem – ebenso wie Inhaber von einfachen Schuldverschreibungen (dazu u Rdn 52) – als so genannte masse betrachtet, so dass diese über eine eigenständige Rechtspersönlichkeit (personnalité juridique) und eigene Leitungsorgane verfügen und sich in selbstständigen Versammlungen organisieren (Art L 228-103 Code de Commerce).81 Die Aus-

79 80

Ausf Widmer, Das Vorwegzeichnungsrecht bei Options- und Wandelanleihen, 1996. Zur historischen Entwicklung Sonnenberger/ Dammann Französisches Handels- und Wirtschaftsrecht 3, 2008, Rdn III 197 ff; siehe auch den nicht mehr ganz aktuellen Über-

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blick bei Guyon ZGR-Sonderheft 16, S 109 ff. Dazu ausführlich Germain in: Ripert/Roblot, Traité de Droit Commercial, Tome 1 – Volume 219, 2009, Rdn 1818 ff.

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gabe von gewöhnlichen Schuldverschreibungen fällt heute – vorbehaltlich etwaiger Satzungsregelungen oder einer sonstigen Entscheidung der Hauptversammlung – nach Art L 228-40 Code de Commerce in die Kompetenz der Verwaltung. In Italien ist die Ausgabe von Wandelanleihen in Art 2420bis Codice Civile geregelt.82 45 Danach beschließt die Hauptversammlung über deren Ausgabe und hat zugleich eine (bedingte) Kapitalerhöhung zur Bedienung der Umtauschrechte zu beschließen. Auf Wandelanleihen steht den Aktionären nach Art 2441 Codice civile ein Bezugsrecht zu. Die Ausgabe von gewöhnlichen Schuldverschreibungen fällt demgegenüber – vorbehaltlich etwaiger Spezial- oder Satzungsregelungen – nach Art 2410 Codice civile in die Kompetenz der Verwaltung. Nach Art 2412 Abs 1 Codice civile ist die Ausgabe von Schuldverschreibungen insgesamt aber auf die doppelte Höhe des Grundkapitals begrenzt; für kapitalmarktorientierte Aktiengesellschaften ebenso wie bei Platzierung von Schuldverschreibungen bei institutionellen Investoren darf diese Grenze aber unter bestimmten Voraussetzungen überschritten werden.83 Optionsanleihen spricht das italienische Recht nicht ausdrücklich an; sie werden aber – ebenso wie nackte Optionen – für zulässig gehalten, wobei den Aktionären auf sie nach Art 2441 Codice civile ein Bezugsrecht einzuräumen ist.84 Auch „indirekte“ Optionsanleihen regelt das italienische Recht nicht explizit.85 In Spanien sind seit der Reform des Gesellschaftsrechts durch die neue Ley de Socie- 46 dades de Capital (LSC) zum 1. September 2010 die Regelungen für alle Kapitalgesellschaften in einem Gesetz zusammengefasst worden. Danach ist die Hauptversammlung grundsätzlich für die Ausgabe auch gewöhnlicher Anleihen zuständig, kann aber den Vorstand in der Satzung oder durch Hauptversammlungsbeschluss zu einer Anleiheemission bis zu einem bestimmten Betrag und innerhalb eines bestimmten Zeitraums (von höchstens fünf Jahren) ermächtigen (Art 406, 194, 201 LSC).86 Für nicht börsennotierte Gesellschaften legt Art 405 LSC aber eine Obergrenze für die Ausgabe von Anleihen fest (in Höhe der Summe des eingezahlten Grundkapitals, der in der Bilanz ausgewiesenen Rücklagen und bestimmter vom Wirtschafts- und Finanzministerium bewilligter Rechnungsabgrenzungsposten); bei gesonderter Besicherung einer Emission gilt die Obergrenze nicht bzw sie wird von der Solvenz des Garanten abhängig gemacht (Art 405 Abs 2 und 3 LSC). Bei börsennotierten Gesellschaften gibt es keine Obergrenze (Art 510). Anleihen bei einer Aktiengesellschaft oder Kommanditgesellschaft auf Aktien spricht das LSC in seinem Teil XI an (Art 401 LSC); dabei wird zugleich die Ausgabe aller Arten von Anleihen durch GmbH oder Personengesellschaften verboten (Art 402 LSC und Einführungsbestimmungen zur LSC).87 Wandelanleihen (nur diejenigen ieS) sind dabei in Kapitel III dieses Teils (Art 414–418 LSC) geregelt. Die Ausgabebedingungen sind in Art 414 LSC festgelegt; danach erfordert die Ausgabe einer Wandelanleihe, dass die Hauptversammlung die Bedingungen und die Formen des Umtauschs bestimmt und die

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83 84 85

Ausf zu Italien Galgano Il nuovo diritto societario, 2003, S 389 ff, 395 ff; siehe auch den nicht mehr ganz aktuellen Überblick bei Campobasso ZGR-Sonderheft 16, S 127 ff; Geraci Riv. soc. 1990, 795 ff. Ausf Sangiovanni Il Fallimento 2010, 1229, 1232. Giannelli in: Diritto delle società. Manuale breve, 2004, § 70. Galgano Il nuovo diritto societario, 2003,

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86 87

S 399 ff; Rosapepe in: Diritto delle società. Manuale breve, 2004, § 160 aE. Zur Regelung der Anleihen in der LSC auch León Sanz RDS 2011, Nr 36, S 229 ff. Ausf zu Spanien García de Enterría in: RojoBeltrán, Comentario de la Ley de Sociedades de Capital, T II, 2011, passim; siehe auch den nicht mehr ganz aktuellen Überblick bei Alonso Espinosa ZGR-Sonderheft 16, S 300 ff.

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dafür notwendige Kapitalerhöhung beschließt. Vor der Einberufung zur Hauptversammlung muss die Verwaltung einen Bericht vorlegen, in welchem sie die Bedingungen und Modalitäten des Umtauschs erläutert. Daneben bedarf es einer Stellungnahme durch einen unabhängigen Wirtschaftsprüfer. In den kapitalmarktrechtlichen Vorschriften wird dabei ausdrücklich auch die Umwandlung von durch verbundene Unternehmen ausgegebenen Anleihen in Aktien ihrer Muttergesellschaft oder einer sonstigen verbundenen Gesellschaft erwähnt (Art 26 Abs 2 und Art 30ter Ley del Mercado de Valores Nr 24/ 1988 v 28.7.1988). Dort wird die Wandelanleihe auch explizit von der Umtauschanleihe (mit Recht auf Wandlung in Aktien dritter Gesellschaften oder in schon vorhandene Aktien der Emittentin) unterschieden (Art 2 Abs 1c) der Ley del Mercado de Valores). Nach ausdrücklicher gesetzlicher Bestimmung ist ein Umtausch einer Wandelanleihe in Aktien jederzeit möglich; die Verwaltung der Gesellschaft muss dann innerhalb des ersten Monats eines Halbjahres die neuen Aktien ausstellen, um den in den vorhergehenden sechs Monaten gestellten Anträgen auf Umwandlung nachzukommen. Die Hauptversammlung kann aber im Beschluss über die Ausgabe der Anleihe ein abweichendes Verfahren und abweichende Fristen festlegen; in jedem Fall muss sie eine Höchstfrist für die Umwandlung bestimmen (Art 418 LSC). Das Bezugsrecht der Aktionäre auf eine Wandelanleihe ist in Art 416 LSC geregelt, der dafür auf die allgemeinen Regeln für das Bezugsrecht, die Frist für seine Ausübung und für seine Übertragung in Art 304 bis 306 LSC verweist. Art 417 LSC statuiert die Möglichkeit eines Bezugsrechtsausschlusses auch auf Wandelanleihen; mit dieser heutigen ausdrücklichen Regelung trägt der spanische Gesetzgeber dem o Rdn 28 erwähnten Urteil des EuGH Rechnung. Zugleich wurde aus diesem Grunde auch das frühere Bezugsrecht der Inhaber von Wandelanleihen auf neue Aktien bei Kapitalerhöhungen und bei neuen Emissionen von Wandelanleihen abgeschafft. Zudem finden sich dort explizite Verwässerungsschutzbestimmungen: Art 418 Abs 2 LSC sieht danach eine Anpassung des Umtauschverhältnisses vor, wenn eine Kapitalerhöhung aus Gesellschaftsmitteln oder eine Kapitalherabsetzung während der Umwandlungsfrist durchgeführt wird. Art 418 Abs 3 LSC untersagt die Durchführung von effektiven Kapitalherabsetzungen; solche Kapitalmaßnahmen sind nur möglich, wenn den Inhabern von Wandelanleihen vorher und mit ausreichenden Sicherheiten die Wandlung angeboten wird. Art 511 LSC regelt – nur für börsennotierte Gesellschaften – die Möglichkeit, dass die Hauptversammlung den Vorstand auch dazu ermächtigt, das Bezugsrecht auf eine Wandelanleihe auszuschließen. Die Umwandlung und Rückzahlung von Anleihen, die nicht von vornherein mit einem Umwandlungsrecht versehen waren, werden in Kapitel V von Teil XI des LSC behandelt. Dort werden neben der ordentlichen Rückzahlung (Art 432 LSC) die Verfahren bestimmt, wie eine Gesellschaft eine Anleihe vorzeitig tilgen kann, nämlich durch Einziehung, durch Vertrag zwischen der Gesellschaft und der Gemeinschaft der Schuldverschreibungsgläubiger, durch Erwerb an der Börse zum Zwecke der Tilgung oder auch durch (später vereinbarten) Umtausch (Art 430 LSC). Im Vereinigten Königreich unterliegt die Ausgabe von Wandelanleihen (convertible 47 securities/bonds) zunächst den allgemeinen Vorschriften zu debentures in den sec 738 ff Companies Act 2006 (CA 2006).88 Debentures sind Schuldverschreibungen, die eine englische company (public wie private) ausgeben kann und die typischerweise, wenngleich nicht zwingend, von einer Sicherheit (fixed oder floating charge; sec 860 ff CA 2006) sei-

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Siehe zum englischen Recht auch den nicht mehr ganz aktuellen Überblick bei Goulding ZGR-Sonderheft 16, S 86, 87.

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tens der Gesellschaft begleitet werden. Die spezifischen kapitalgesellschaftsrechtlichen Voraussetzungen regeln die sec 549 ff CA 2006, die sich mit Kapitalerhöhungen befassen. Zu beachten ist, dass das frühere Konzept des authorised capital (nicht zu verwechseln mit dem genehmigten Kapital nach §§ 202 ff AktG; dazu o § 202 Rdn 75) aufgegeben wurde. Sec 549(1)(b) unterstellt die Ausgabe von convertible securities denselben Voraussetzungen wie die gewöhnliche Kapitalerhöhung. In der private company sind die directors nach sec 550(a) und (b) CA 2006 ohne Weiteres zu beidem befugt. In der public company benötigen sie dagegen nach sec 551(1)(a) und (b) eine Ermächtigung (authorisation) durch die Gesellschaft, die entweder über die Satzung oder – typischerweise – durch einen Hauptversammlungsbeschluss herbeigeführt werden kann. Bemerkenswert ist, dass dabei eine ordinary resolution mit einfacher Mehrheit nach den sec 281(3), 282(1) CA 2006 ausreichend ist. Eine special resolution mit qualifizierter DreiviertelMehrheit (näher sec 283 CA 2006) erfordert lediglich der Ausschluss des Bezugsrechts nach sec 561 CA 2006, das nur bei Ausgabe gegen Bareinlagen besteht (sec 565 CA 2006). Nach sec 560(1)(b) sind auch diese Vorschriften unmittelbar auf die Ausgabe von convertible securities anwendbar. Der Ausschluss des Bezugsrechts kann, sofern er nicht schon in der Satzung vorgesehen ist (was sec 569 bei der private company erlaubt) wie nach deutschem Aktienrecht unmittelbar durch die Hauptversammlung gemäß sec 571 CA 2006 erfolgen. Oder er kann durch die directors aufgrund einer Ermächtigung beschlossen werden, die sich entweder aus der Satzung oder aus einer special resolution der Gesellschafter ergibt (sec 570 CA 2006). Bei solchen Sonderbeschlüssen dürften die Gesellschafter in Anlehnung an die Regeln zu satzungsändernden Beschlüssen, die in Gesellschafterrechte eingreifen, unter einer Verpflichtung stehen, ihr Stimmrecht bona fide in the best interest of the company auszuüben89 – ein funktionales Äquivalent zur deutschen Erfordernis sachlicher Rechtfertigung dieser Entscheidung (dazu bereits o § 182 Rdn 25, § 202 Rdn 75). Das Verbot der Unter-pari-Emission (issue at a discount) nach sec 580 CA 2006 ist 48 auch bei der Ausgabe von Wandelanleihen zu beachten.90 Rechtstechnisch ist zuletzt darauf hinzuweisen, dass Verstöße gegen die Regeln der sec 549 ff CA 2006 zwar eine Strafbarkeit der verantwortlichen Direktoren auslösen, die Transaktion aber nicht unwirksam machen (sec 549(6) CA 2006). Das erklärt sich daraus, dass nach englischem Recht das Gesellschaftskapital außerhalb der Satzung steht und daher diese nicht wirksam geändert werden muss, um eine Kapitalerhöhung umzusetzen.91 Neben der kapitalgesellschaftsrechtlichen Regelung sind bei Emissionen am Kapitalmarkt auch die Vorgaben des Kapitalmarktrechts zu beachten. Einschlägig sind insbesondere die aktuellen Listing Rules 17.1 ff sowie 2.2.12 f der LSE (London Stock Exchange).92 Besondere materiell-rechtliche Vorgaben sind darin allerdings nicht (mehr) enthalten. Im US-amerikanischen Gesellschaftsrecht wird hinsichtlich Wandel- und Optionsan- 49 leihen typischerweise zwischen convertible bonds, convertible shares und stock purchase warrants unterschieden.93 Die Kompetenz zur Ausgabe dieser Finanzierungsinstrumente

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Grundlegend Allen v Gold Reefs of West Africa Ltd [1900] 1 Ch 656. Siehe auch Mosley v Koffyfontein Mines Ltd [1904] 2 Ch 108. Auf die Vorzüge dieser Konstruktion mit Blick auf räuberische Aktionäre weisen Schall/Habbe/Wiegand NJW 2010, 1785 ff hin.

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Siehe zum englischen Kapitalmarktrecht der Wandel- und Optionsanleihen auch den nicht mehr ganz aktuellen Überblick bei Kasolowsky ZGR-Sonderheft 16, S 99 ff. Für einen Überblick Merkt/Göthel US-Amerikanisches Gesellschaftsrecht 2, 2006, Rdn 437; Wehrhahn Finanzierungsinstrumente mit Aktienerwerbsrechten, S 54 ff;

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wird auf gesellschaftsrechtlicher Ebene durch die einzelnen Bundesstaaten oft nicht ausdrücklich adressiert, so dass sie in die Organkompetenz des board of directors fällt.94 Es ist jedoch zulässig, in der charta (oder charter) bzw dem certificate of incorporation oder den by-laws einen Zustimmungsvorbehalt der Haupt- bzw Gesellschafterversammlung aufzunehmen.95 Zusätzlich sehen einige Bundesstaaten – wie etwa New York96 – für die Ausgabe weitere Voraussetzungen vor wie etwa die Sicherstellung einer ausreichenden Anzahl von Aktien zur Bedienung der Wandel- oder Optionsrechte. Zudem enthält der Revised Model Business Corporation Act (R.M.B.C.A.) einen Zustimmungsvorbehalt für die Gesellschafterversammlung für den Fall, dass die Wandel- oder Optionsrechte nicht gegen Geld oder vergleichbar liquide Werte ausgegeben werden und zum Erwerb von mehr als 20 % der Stimmrechte der Gesellschaft berechtigen. Die für die Bedienung der Wandel- oder Optionsrechte erforderlichen Aktien können über eine Erhöhung des authorized capital geschaffen werden, was eine Satzungsänderung erforderlich machen kann und damit ggf nur mit Zustimmung der Hauptversammlung möglich ist (dazu auch o § 202 Rdn 81).97 Darüber hinaus kann die Gesellschaft aber auch eigene Aktien zurückkaufen, was im Vergleich zum europäischen Aktienrecht aufgrund des inhaltlich weniger streng ausgeprägten Kapitalschutzsystems deutlich geringeren Beschränkungen unterliegt.98 Zum Schutz der (Alt-)Aktionäre greift das US-amerikanische Gesellschaftsrecht – neben dem umfangreichen kapitalmarktrechtlichen Schutzregime – einerseits auf das Bezugsrecht, andererseits und vor allem auf die fiduciary duties zurück, die auch im Falle eines leichter als in Europa möglichen Bezugsrechtsausschlusses noch anwendbar bleiben (o § 186 Rdn 39, § 202 Rdn 82).99

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b) Unterschiede und Gemeinsamkeiten. Im Mittelpunkt der gesetzgeberischen Tätigkeit stehen im Bereich der Wandel- und Optionsanleihen solche, deren Wandel- oder Optionsrecht auf Aktien der emittierenden Gesellschaft selbst gerichtet sind. Freilich ist die Abgrenzung nicht immer einfach: denn in manchen Ländern werden Wandel- und Optionsanleihen teilweise stärker von ihrer darlehensrechtlichen Seite her beurteilt, zumal dort auch die Stellung der „normalen“ Schuldverschreibungsgläubiger in den „allgemeinen“ Zivil- oder Gesellschaftsgesetzen geregelt ist (dazu näher u Rdn 52). Die obbligazioni convertibili des italienischen Rechts erfassen daher ebenso wie diejenigen im spanischen Recht in deutscher Terminologie sowohl die „Optionsanleihen“ im Sinne von

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sowie Bartlett, Equity Finance 2, 1995, vol. 1, § 13.8; vgl auch speziell für das Recht von Delaware Balotti/Finkelstein Delaware Law of Corporations and Business Organizations, Supplement 2007, § 5.4. Für die allgemeine Organkompetenz § 141 (a) Delaware General Corporation Law; § 300 California Corporation Code; § 701 New York Business Corporation Law; Überblick auch bei Wehrhahn, Finanzierungsinstrumente mit Aktienerwerbsrechten, 2004, S 85 ff. Die Kompetenz für die Ausgabe von stock purchase warrants aber ausdrücklich auf das board of directors übertragend § 157 Delaware General Corporation Law; § 404 California Corporation Code; § 505 (a)(1) New York Business Corporation Law.

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Vgl etwa New York Business Corporation Law § 519 (a). New York Business Corporation Law § 519 (b). § 242(a)(3) Delaware General Corporation Law; § 902 (a)(1) California Corporation Code; § 801 (b)(7) New York Business Corporation Law. Dazu im Vergleich Mock, Finanzverfassung der Kapitalgesellschaften und internationale Rechnungslegung (2008), S 310, 313, 318 für die Regelungen der wichtigsten Bundesstaaten. Dazu im Überblick Wehrhahn Finanzierungsinstrumente mit Aktienerwerbsrechten, S 96 ff.

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§ 221 Abs 1 AktG als auch die etwa im deutschen Gesellschaftsrecht überhaupt nicht geregelten Anleihen mit Optionsrechten auf Aktien dritter Gesellschaften („Warrant-Anleihen“).100 Bemerkenswert ist auch, dass das italienische und spanische Gesetzesrecht – anders als etwa § 221 Abs 1 – nur die Wandelanleihe im engeren Sinne regeln, sich für Optionsanleihen also mit teilweise schwierigen Analogien behelfen müssen (o Rdn 45 aE). Was die Einzelheiten angeht, variierten früher die Auffassungen zum Umfang der 51 Gestaltungsfreiheit bei Wandel- und Optionsanleihen beträchtlich, wobei sich – jedenfalls im Gesellschaftsrecht – eine allgemeine Tendenz zu größerer Freiheit verzeichnen lässt. Das zeigt sich besonders an der inzwischen europaweiten Zulassung von naked warrants.101 Auf der anderen Seite sind gerade Wandel- und Optionsanleihen in besonderem Maße Objekt kapitalmarktrechtlicher Regulierung; in manchen Staaten – wie etwa in England – fanden sich schon früher allein hier die einzig wesentlichen Vorgaben, die dann sogar über die Vorgaben der kontinentaleuropäischen Gesellschaftsrechte hinausgehen können. Diese Entwicklungstendenz hat inzwischen alle europäischen Staaten erfasst (dazu auch schon o Rdn 39). Bei den Emissionsvoraussetzungen sehen mehrere vor allem romanische Rechtsord- 52 nungen umfangmäßige Grenzen für die Ausgabe von Schuldverschreibungen und zusätzlich rechtsformbezogene Beschränkungen für die Ausgabe von Wandel- und Optionsanleihen vor. In mehreren, vor allem romanischen Ländern war früher schon die Begebung gewöhnlicher Schuldverschreibungen (teilweise qualifiziert) hauptversammlungspflichtig;102 das ist heute zugunsten einer grundsätzlichen Zuständigkeit der Verwaltung – mit Satzungvorbehalt zugunsten der Hauptversammlung – zurückgenommen worden. Unverändert bestehen aber Berichtspflichten schon für die Emission gewöhnlicher Schuldverschreibungen und erst recht für die Ausgabe von Wandel- und Optionsanleihen, selbst wenn das Bezugsrecht nicht ausgeschlossen wird.103 Das entspricht der auch sonst im Vergleich zu den nordeuropäischen Rechten deutlich weitergehenden Berichtsverpflichtung der romanischen Gesellschaftsrechte, die insbesondere auch sämtliche Kapitalerhöhungen erfasst (dazu bereits o § 182 Rdn 17, 22, 28 und o § 207 Rdn 75). Hier zeigt sich deutlich eine Verankerung kapitalmarktrechtlicher Regelungen im Gesellschaftsrecht. In praktisch allen vorgestellten Rechten ist die Ausgestaltung des Bezugsrechts in den 53 Einzelheiten umstritten. Mehrere Staaten erstrecken hier das Bezugsrecht ausdrücklich auch auf die von Tochtergesellschaften begebenen Wandel- oder Optionsanleihen. Kontrovers diskutiert wird vor allem die Zulässigkeit eines Bezugsrechtsausschlusses. Insoweit ist die Lage nicht anders als bei der gewöhnlichen Kapitalerhöhung (dazu o § 202 Rdn 66 ff). Unabhängig von den zum Teil unterschiedlichen sachlichen Voraussetzungen eines Bezugsrechtsausschlusses wurde früher teilweise die Möglichkeit einer Delegation der Entscheidung auf den Vorstand insgesamt oder zumindest unter bestimmten Voraussetzungen für unzulässig gehalten;104 von dieser restriktiven Position sind – soweit ersichtlich – die früher anders denkenden Rechtsordnungen in den letzten Jahren abgerückt. Ausnahmslos für zulässig gehalten wird die Emission von Wandel- oder Optionsanleihen durch abhängige Unternehmen mit Wandel- bzw Optionsrechten auf Aktien der Muttergesellschaft; das ist teilweise sogar ausdrücklich gesetzlich geregelt. In manchen Ländern ist auch die Ausgabe von Optionsrechten auf Aktien (unverbundener) dritter Gesellschaf-

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Dazu Alonso Espinosa ZGR-Sonderheft 16, S 300, 325; Campobasso S 127, 148 ff, 151. Zu den früher deutlich größeren Unterschieden Hirte ZGR-Sonderheft 16, S 1, 4 f.

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Dazu Hirte ZGR-Sonderheft 16, S 1, 9. Dazu Hirte ZGR-Sonderheft 16, S 1, 14. Dazu Hirte ZGR-Sonderheft 16, S 1, 12 f.

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ten gesetzlich normiert.105 Bemerkenswert sind im englischen Recht die über das deutsche Gesetzesrecht hinausreichenden Einflüsse des Kapitalmarkt(recht)s.106 Bei der Stellung der Wandel- oder Optionsanleihegläubiger ist bemerkenswert, dass 54 den Wandel- und Optionsanleihegläubigern gelegentlich ein dem Informationsrecht der Aktionäre entsprechendes Auskunftsrecht und ein Teilnahmerecht an der Hauptversammlung zustehen. Ein besonderes Augenmerk widmen alle europäischen Rechte der Frage, wie sichergestellt werden kann, dass die Gesellschaft ihre Pflichten gegenüber den Wandel- bzw. Optionsberechtigten erfüllt. Das ist wegen der oft erheblichen Laufzeit der Wandel- oder Optionsrechte von großer Bedeutung. Im Bereich des Verwässerungsschutzes ist in vielen der untersuchten Rechte ein Ver55 wässerungsschutz bei Kapitalmaßnahmen in der bezogenen Gesellschaft ausdrücklich gesetzlich vorgesehen; inhaltlich wird nach der Rechtslage mehrerer Staaten auch den Wandel- oder Optionsanleihegläubigern bei Kapitalmaßnahmen ein Bezugsrecht (teilweise in Form eines vorgezogenen Umtausch- oder Bezugsrechts) eingeräumt (zur europarechtlichen Bedenklichkeit der ersten Gestaltung nach Auffassung des EuGH o Rdn 28). In jedem Fall gibt es hier beträchtliche Unterschiede der gesetzlichen Lage bei den Schutzmechanismen wie Schutzanlässen, deren Bedeutung freilich durch die standardisierende Vertragspraxis bei Anleiheemissionen relativiert wird. Für die Bedienung der Wandeloder Optionsanleihe erlauben zahlreiche Staaten, anstelle eines „bedingten Kapitals“ die Durchführung der gewöhnlichen Kapitalerhöhung zeitlich unbegrenzt hinauszuschieben (dazu auch o vor § 192 Rdn 45). Insgesamt war früher bezüglich der gesellschaftsrechtlichen Vorgaben ein deutliches 56 Regelungsgefälle zwischen den relativ „strengen“ Vorgaben in den romanischen Ländern und den recht „liberalen“ Ansätzen Nordeuropas, insbesondere Englands und der Niederlande, zu verzeichnen, während sich Deutschland ebenso wie etwa Frankreich und Belgien in einem Mittelfeld bewegten.107 Die Reformen der letzten Jahre haben insoweit aber – letztlich auf Druck des Kapitalmarkts – eine erhebliche Vereinheitlichung der Regelungen gebracht; auch soweit sich die Regelungen noch unterscheiden, dürfte die standardisierende Kraft der Emissionspraxis de facto zu einer Angleichung führen bzw geführt haben. 2. Genussscheine

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Im österreichischen Aktienrecht wurde im Rahmen von § 174 öAktG die Zulässigkeit einer Ausgabe von Genussscheinen neben stimmrechtslosen Vorzugsaktien in gleicher Weise wie in Deutschland problematisiert und beantwortet.108 Genussscheine oder – wie sie auch genannt werden – Gewinnscheine werden zudem unter Berufung auf das deutsche und schweizerische Vorbild für zulässig gehalten, wenn sie als haftendes Eigenkapital von Kreditinstituten Verwendung finden sollen (dann als „Partizipationskapital“) 105

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Zur Zulässigkeit von naked warrants im Ausland siehe auch die Hinweise bei Gätsch/ Theusinger WM 2005, 1256, 1257; M Roth/ Schorneweg WM 2002, 677 f („weit verbreitet“). Dazu, insbes zur früheren Behandlung des Bezugsrechts, Hirte ZGR-Sonderheft 16, S 1, 13. Dazu, insbes zum Bezugsrecht, Hirte ZGRSonderheft 16, S 1, 26.

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Ausf zu § 174 öAktG MK-Winner 3 § 221 Rdn 386 ff; für eine Beschränkung des aktienrechtlichen Genussrechtsbegriffs auf nicht gegen Geldzahlung ausgegebene Genussrechte Nowotny ZGR-Sonderheft 16, S 176, 193; für Nicht-Anwendung von § 174 öAktG auf bloß „gewinnabhängige“ Genussrechte jüngst Karollus GesRZ 2009, 209 ff.

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bezeichnet.109 Für den Schutz der Genussrechtsgläubiger vor Eingriffen in ihre Rechtsposition wurden vergleichbare Grundsätze wie in Deutschland entwickelt.110 Nach einer im Vordringen befindlichen Auffassung sollen dabei auf Genussrechte auch die Regelungen des UGB über die stille Gesellschaft Anwendung finden, jedenfalls soweit die Genussrechtsinhaber auch am Verlust teilnehmen.111 Neben diesem aktienrechtlichen Genussschein gibt es in Österreich einen kodifizierten Genussschein im Rahmen von Beteiligungsfondsgesellschaften nach dem einschlägigen Gesetz (§ 6 BetFG). Bei diesen Gesellschaften handelt es sich um Venture-capital-Unternehmen, die den Gesellschaften nach dem deutschen UBGG vergleichbar sind. Der von diesen Gesellschaften ausgegebene Genussschein nimmt eine Sonderstellung ein und ist mit dem Genussschein des (allgemeinen) Aktienrechts nicht vergleichbar.112 Das geltende Schweizer Aktienrecht kennt in Art 657 OR Genussrechte. Daneben 58 normiert es in Art 656a ff OR Partizipationsscheine, bei denen es sich nach dem (allerdings nicht gesetzlichen) schweizerischen Sprachgebrauch um stimmrechtslose Aktien gegen Einlage handelt.113 Letztere waren früher im schweizerischen Aktienrecht nicht ausdrücklich erwähnt. Entwickelt wurden sie als Unterfall dieser Genussrechte, doch haben sie sich inzwischen weitgehend verselbstständigt. Dieser Entwicklung wurde im Rahmen der Schweizer Aktienrechtsreform des Jahres 1992 dadurch Rechnung getragen werden, dass die (gegen Einlage ausgegebenen) Partizipationsscheine als aliud neben die Genussrechte gestellt wurden (vgl 656a ff einerseits; Art 657 OR andererseits). Genussrechte dürfen seither nur noch zum Ausgleich für frühere Beteiligung o.ä. ohne Einlage gewährt werden, und sie dürfen nicht als Partizipationsscheine bezeichnet werden (Art 657 Abs 3 OR).114 Zu den durch Genussrechte ausgleichbaren „früheren Beteiligungen“ gehören etwa „Sanierungsverzichte“ von Aktionären oder Gläubigern;115 mit dieser Funktion tritt der Genussschein neben den rein schuldrechtlich ausgestalteten „Besserungsschein“.116 Daneben kannte schon das frühere Schweizer Recht Vorzugsaktien, deren Regelung 59 auch heute unverändert fortbesteht. Allerdings gewähren diese – im Gegensatz zum deut-

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Vgl Braumann BankArch 1984, 397 ff; Frotz GS Schönherr, S 167, 168; Jusits/ Hlavacek in: Bundschuh ua (Hrsg), Recht und Praxis der Genußscheine, S 89, 91; MK-Winner 3 § 221 Rdn 397 ff; dazu auch Pougin Genußrechte S 51 f. Siehe den Überblick bei Kalss/Nowotny/ Schauer Österreichisches Gesellschaftsrecht, 2008, Rdn 3/810 f. Kalss/Nowotny/Schauer Österreichisches Gesellschaftsrecht, 2008, Rdn 3/810; MK-Winner 3 § 221 Rdn 389 (gegen die bisherige Judikatur). Vgl Jusits/Hlavacek in: Bundschuh ua (Hrsg), Recht und Praxis der Genußscheine, S 89, 92 f; Nowotny ZGR-Sonderheft 16, S 176, 193; Pougin Genußrechte S 47 ff; Wünsch FS Strasser I, S 871, 890 ff. Druey Gesellschafts- und Handelsrecht 10 § 10 Rdn 4; Entwurf zu einem Bundesgesetz betreffend die Revision des 26. Titels des

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Obligationenrechts (Die Aktiengesellschaft), in: Botschaft des (schweizerischen) Bundesrats über die Revision des Aktienrechts v 23.2.1983, Separatdruck 83.015, Bern 1983, Art 656a ff OR, S 217 ff; der Entwurf selbst ist in den hier angesprochenen Passagen auch abgedruckt bei Pougin Genußrechte S 68 ff. In der Begründung zu diesem Entwurf (ebda, S 56) heißt es, dass der Partizipationsschein der Aktie näher steht als der Genussschein. Noch deutlicher heißt es später (ebda, S 132), dass der Partizipationsschein eine stimmrechtslose Aktie darstellt, also eine durch Einlage ins Eigenkapital entstandene Mitgliedschaft. Dazu auch von Greyerz SchweizAG 1983, 94. Druey Gesellschafts- und Handelsrecht 10 § 10 Rdn 14. Druey Gesellschafts- und Handelsrecht 10 § 10 Rdn 15.

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schen Recht – zwingend ein Stimmrecht (vgl Art 692 Abs 2 S 1 OR).117 Diese Schweizer Vorzugsaktien haben daher mit den deutschen Vorzugsaktien ohne Stimmrecht nichts gemeinsam.118 Sie schreiben vielmehr eine Möglichkeit fest, die auch im deutschen Recht besteht, nämlich „gewöhnlichen“ Aktien einen Vorzug bei der Gewinnverteilung einzuräumen, ohne das Stimmrecht auszuschließen, eine – satzungsmäßige – Möglichkeit, die sich für das deutsche Recht aus § 60 Abs 3 AktG ergibt, nach dem die Satzung auch eine andere Art der Gewinnverteilung (als die Verteilung nach den Aktiennennbeträgen) vorsehen kann. Sie wird bestätigt durch § 12 Abs 1 S 2, § 139 Abs 1 AktG, nach dem bei einem nachzuzahlenden Vorzug das Stimmrecht lediglich ausgeschlossen werden kann, keineswegs aber muss (dazu o § 139 Rdn 5 [im Umkehrschluss], anders aber o § 139 Rdn 9). Den deutschen Genussscheinen entsprechen nach dem heutigen schweizerischen 60 Gesetzesstand zum einen die Partizipationsscheine, zum anderen die Genussrechte für frühere Beteiligung etc. Die früher große Bedeutung der Partizipationsscheine in der Schweiz lässt sich damit erklären, dass dort eine gesetzliche Möglichkeit zur Eigenkapitalbeteiligung mit ausgeschlossenem/beschränktem Stimmrecht nach dem Vorbild der §§ 139 ff AktG fehlte.119 Ihre Entwicklung wurde begünstigt durch das Schweizer Aktienrecht, das für Gestaltungen offen ist, durch die der Einfluss der Altgesellschafter sichergestellt werden kann. So ist es in der Schweiz explizit erlaubt, Aktien zu vinkulieren oder das Bezugsrecht auszuschließen, um die wirtschaftliche Selbstständigkeit des Unternehmens aufrechtzuerhalten (Art 685b Abs 2 OR).120 Derartige Satzungsklauseln, die auch bei größeren Gesellschaften zu finden sind, hinderten indes die Möglichkeiten zur Refinanzierung am internationalen Kapitalmarkt. Die kein Stimmrecht gewährenden Partizipationsscheine füllten diese Lücke. Obwohl sie nach der gesetzlichen Konzeption aus den Genussrechten hervorgegangen sind, handelt es sich in der Sache jedenfalls seit der Aktienrechtsreform des Jahres 1992 um stimmrechtslose Aktien. Die ziemlich rechtlose Stellung der Risikokapital gebenden Partizipanten weckte das 61 Bedürfnis nach einer stärkeren Absicherung ihrer Rechtsstellung, der das Obligationenrecht in seiner Reform von 1991 Rechnung trug. Es erstreckt daher heute in Art 656a ff die aktienrechtlichen Anfechtungs- und Kontrollbefugnisse auch auf die Partizipanten (Art 656a Abs 2 OR);121 weitergehende Rechte wie das Recht zur Einberufung der Generalversammlung dürfen zu ihren Gunsten in den Statuten vorgesehen werden (§ 656c Abs 2 OR).122 Im Falle einer nicht verhältniswahrenden Kapitalerhöhung entweder des Aktien- oder des Partizipationskapitals sind die Bezugsrechte so zuzuteilen, dass Aktionäre und Partizipanten am gesamten Kapital unverändert beteiligt bleiben können (§ 656g Abs 3 OR). Entsprechend bedarf es im Falle einer Beschränkung der Rechte der Partizipanten durch die Generalversammlung der Zustimmung der Partizipanten im Rahmen 117

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Vgl auch C Hoffmann Partizipationsschein S 9, 16; Pougin Genußrechte S 43; Reuter AG 1985, 104, 107; Scherrer AG 1984, 113, 114 f; Thünnesen in: Bundschuh ua (Hrsg), Recht und Praxis der Genußscheine, S 9, 16. Dies übersieht auch Vollmer GmbHR 1984, 329, 333; dagegen Hirte ZIP 1988, 477, 483; Thünnesen in: Bundschuh ua (Hrsg), Recht und Praxis der Genußscheine, S 9, 16. Wohlmann SZW/RSDA 1991, 169, 170 ff; vgl auch Frotz GS Schönherr, S 167, 168; Köndgen/Daeniker ZGR-Sonderheft 16, S 265, 274 Fn 42.

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Noch weitergehend ursprünglich: Erhaltung des „schweizerischen Charakters“ einer Gesellschaft (Art 685b Abs 2 Nr 1 OR-Entwurf); dazu Begründung zum OR-Entwurf (Fn 113), S 79 f, 82; Ernst AG 1967, 75, 76. Druey Gesellschafts- und Handelsrecht 10 § 10 Rdn 6; zur vorherigen Diskussion Wohlmann SZW/RSDA 1991, 169, 173 ff. Druey Gesellschafts- und Handelsrecht 10 § 10 Rdn 5.

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einer Versammlung; an einer solchen Benachteiligung fehlt es aber, wenn Aktien- und Partizipationskapital in gleichem Umfang herabgesetzt werden.123 Schließlich beschränkt das Schweizer Recht das Partizipationskapital der Höhe nach auf das Doppelte des Aktienkapitals (§ 656b Abs 1 OR). Das OR lehnt sich damit heute an die deutschen Regelungen bezüglich der Vorzugsaktien ohne Stimmrecht an. Die gesetzliche Regelung hat freilich dazu geführt, dass die praktische Bedeutung der Partizipationsscheine, insbesondere bei börsennotierten Gesellschaften, erheblich zurückgegangen ist.124 Zusammengefasst lässt sich sagen, dass der Partizipationsschein Schweizer Rechts (heute) sachlich der Vorzugsaktie ohne Stimmrecht entspricht, allerdings mit schlechterer Ausstattung.125 Genussscheine gegen Einlage neben Vorzugsaktien ohne Stimmrecht kennt weder das aktuelle noch kannte sie das frühere Schweizer Recht.126 In Nachbildung der US-amerikanischen preferred shares (dazu u Rdn 69) verfügt auch 62 das französische Recht seit 2004 über so genannte actions de préférence.127 Diese actions de préférence können von einer sociéte anonyme wie von einer sociéte en commandite par actions ausgegeben und mit einem besonderen (Vorzugs-)Dividendenrecht ausgestattet werden (Art L 228-11 Code de Commerce), was sich bei einer entsprechenden Gestaltung auch auf andere Konzerngesellschaften beziehen kann (Art L 228-13 Code de Commerce). Die Höhe der Dividende kann dabei an unterschiedliche Kennzahlen gekoppelt werden. Beschränkungen in der Gestaltung ergeben sich allerdings dahingehend, dass die Festlegung einer festen Verzinsung oder die Einräumung von Stimmrechten an Nicht-Aktionäre nicht möglich ist. Ebenso wenig können die actions de préférence mit Mehrfachstimmrechten oder Vetorechten ausgestattet werden. Die actions de préférence dürfen zudem nur bis zur Höhe der Hälfte des Grundkapitals ausgegeben werden, bei einer Publikumsgesellschaft sogar nur bis zur Höhe eines Viertels. Die Entscheidung über die Ausgabe der actions de préférence obliegt der Hauptversammlung (Art L 228-12 Code de Commerce). In Frankreich gibt es mit den certificats d’investissement einen Wertpapiertyp, der 63 einem Genussschein mit Eigenkapitalcharakter ähnelt (Art L 228-30 Code Commerce).128 Er beruht aber zum einen auf ausdrücklicher gesetzlicher Grundlage und hat sich zudem durch eine Spaltung der vermögensmäßigen und mitgliedschaftlichen Rechte der Aktie entwickelt.129 Ein Vergleich mit den deutschen Genussscheinen ist daher nur begrenzt möglich.130 123

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So zu Art 657 Abs 5 OR aF BG, BGE 113 II, 528, 533 f (Schweizerische Aluminium-AG/ Eidgenössisches Amt für Handelsregister) (1987) = SchweizAG 1989, 188 (Ls). Druey Gesellschafts- und Handelsrecht 10 § 10 Rdn 12; Köndgen/Daeniker ZGR-Sonderheft 16, S 265, 274 Fn 42; Wohlmann SZW/RSDA 1991, 169 ff, 175 f. Unzutreffend daher der Schluss von Karsten Schmidt JZ 1984, 771, 782. Ausführlich Hirte ZIP 1988, 477, 483; anders wohl Vollmer ZGR 1983, 445, 446. Dazu Sonnenberger/Dammann Französisches Handels- und Wirtschaftsrecht 3, 2008, Rdn III 178 ff. Vgl Guyon ZGR-Sonderheft 16, S 109, 113 (ebda S 114 Überblick über die Typisierung der Wertpapiere in Frankreich); Houis in: Bundschuh ua (Hrsg), Recht und Praxis

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der Genußscheine, S 97. Die sog Partizipationspapiere (dazu Reul ZGR 1986, 70, 84 ff) können nur von öffentlich-rechtlichen Unternehmen ausgegeben werden (zum früher expliziten Verbot einer Ausgabe von „Genussscheinen“ durch andere Gesellschaften nach Art 264 des Gesetzes über die Handelsgesellschaften Hirte ZIP 1991, 1461, 1462 Fn 18). Houis in: Bundschuh ua (Hrsg), Recht und Praxis der Genußscheine, S 97, 98; Reul ZGR 1986, 70, 82. Daher gibt es auch keine Konkurrenz zu den – in Frankreich erst 1976 eingeführten (vgl Reul ZGR 1986, 70, 80) – Vorzugsaktien ohne Stimmrecht. Vgl Hirte ZIP 1988, 477, 484; zur – jedenfalls früher – begrenzten wirtschaftlichen Bedeutung („Flop“) Reul ZGR 1986, 70, 83.

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Hat die Gesellschaft Investitionszertifikate (certificats d’investissement) nach Art L 228-30 Abs 2 Code de Commerce ausgegeben, so muss sie bei Ausführung der Kapitalerhöhung durch Ausgabe von Gratisaktien neue Investitionszertifikate schaffen und an die bisherigen Besitzer solcher Zertifikate ausgeben, und zwar im gleichen Zuteilungsverhältnis, wie neue Aktien auf alte Aktien entfallen; dies gilt nicht, wenn die Inhaber darauf zugunsten der Gesamtheit der Zertifikatsinhaber oder einzelner unter ihnen verzichten (Art L 228-30 Abs 2 S 2 Code de Commerce). In gleicher Weise müssen die korrespondierenden Stimmrechtszertifikate (certificats de droit de vote) an die bisherigen Inhaber dieser Papiere ausgegeben werden (Art L 228-30 Abs 2 S 3 Code de Commerce). Italien räumt der Gesellschaft in Art 2351 Abs 2 Codice civile die Möglichkeit zur 65 Schaffung von Aktien ohne Stimmrecht und von Aktien mit Stimmrecht nur im Hinblick auf bestimmte Materien ein, die die Hälfte des Grundkapitals nicht überschreiten dürfen. Daneben erlaubten zunächst die Artt 14 und 15 des Gesetzes Nr 216 vom 7. Juni 1974 zur Einführung der CONSOB (Commissione nazionale per le società e la Borsa – Börsenaufsichtsbehörde), dass börsennotierte Aktiengesellschaften auch Vorzugsaktien ohne jegliches Stimmrecht ausgeben.131 Deren Stimmrecht war gegenüber den Vorzugsaktien mit beschränktem Stimmrecht noch enger gezogen; auch hatten die Inhaber dieser Vorzugsaktien weder ein Recht auf Teilnahme an der Hauptversammlung noch auf deren Einberufung. Beide Arten von Vorzugsaktien mit beschränktem bzw ohne Stimmrecht durften zusammengenommen die Hälfte des Grundkapitals nicht überschreiten (Art 14 des Gesetzes vom 7. Juni 1974). Durch Art 145 des decreto legislativo Nr 58/98 (Testo unico dell’intermediazione finanziaria [TUF]) wurde die Attraktivität dieser Titel weiter gesteigert und insbesondere zugelassen, dass sie einerseits im Verhältnis zu gewöhnlichen Aktien vermögensmäßig besser gestellt sein müssen, andererseits aber keinerlei Stimmrecht haben.132 Zudem wurde der Anwendungsbereich der Norm auf an allen regulierten Märkten notierte Unternehmen erweitert. In der Aktienrechtsreform zum 1. Januar 2004 hat der italienische Gesetzgeber dann einen weiteren Schritt zu noch größerer Finanzierungsfreiheit getan.133 Nach der Neuregelung des Art 2346 Abs 6 Codice Civile kann auch eine (gewöhnliche) Aktiengesellschaft nach näherer Bestimmung in ihrer Satzung grundsätzlich alle Typen von Finanzinstrumenten („strumenti finanziari“) ausgeben, aufgrund derer sie – vom Stimmrecht in der Hauptversammlung abgesehen – ihren Inhabern Vermögens- oder Verwaltungsrechte in der Gesellschaft einzuräumen darf. Den Umfang der Rechte und eines eventuellen Vorzugs kann jetzt allein die Satzung bestimmen. Derartige Rechte dürfen, wie das Gesetz ausdrücklich sagt, auch gegen Sacheinlagen in Form von Diensten ausgegeben werden. Nach Art 2349 Abs 2 Codice civile können sie insbesondere auch an Mitarbeiter ausgegeben werden. Im Einzelfall kann den Inhabern der genannten Finanzinstrumente ein Stimmrecht gewährt werden, insbesondere aber die Möglichkeit, ein unabhängiges Mitglied des Aufsichts- bzw Verwaltungsrates zu nominieren (Art 2351 Abs 5 Codice civile).134 131 132

133

Hierzu Matturri Riv. soc. 1989, 1039 ff; Sangiovanni RIW 2002, 680, 681. Hierzu Sangiovanni RIW 2002, 680, 682 f; ausf zu den Neuregelungen des TUF für die Anleihefinanzierung von Kreditinstituten Marchetti Banca Borsa e Titoli di Credito 1994, S 485 ff. Hierzu (und zu den Gründen und Risiken) ausf Galgano Il nuovo diritto societario, 2003, S 127 ff; Tombari in: Tombari (Hrsg),

134

La Società quotata dalla riforma del diritto societario alla legge sul risparmio, 2008, S 61 ff. Ausf zu Art 2346 Abs 5 Codice civile (und zu seinen Einsatzmöglichkeiten) Tombari Riv. dir. comm. 2006, 143 ff; für eine Kodifikation der Titel im Grenzbereich zwischen Eigen- und Fremdkapital zuvor Portale Banca Borsa e Titoli di Credito 1996, 1 ff.

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Daneben kennt das italienische Recht auch Genussaktien (azioni di godimento; Art 66 2353 Codice civile). Sie können allerdings nur im Zusammenhang mit einer Kapitalherabsetzung – in der Regel ohne Stimmrecht – ausgegeben werden, und zwar vor allem, um eine dem Gleichbehandlungsgrundsatz widersprechende Verteilung von Einlagen auszugleichen.135 Auch hier verbriefen die Genussscheine also „Restmitgliedschaften“. Aktien ohne Stimmrecht hat der spanische Gesetzgeber erst durch die Ley de Socieda- 67 des Anónimas (LSA) im Jahre 1989 eingeführt, um die Möglichkeiten der Eigenkapitalfinanzierung von Aktiengesellschaften zu verbessern. Nach mehreren Änderungen sind sie heute in Teil IV, 2. Abschnitt von Kapitel II des LSC geregelt (Art 98 bis 103 LSC). Danach darf ihr Nennbetrag nicht höher sein als die Hälfte des eingezahlten Grundkapitals. Bemerkenswert ist, dass das spanische Recht eine Kapitalherabsetzung in Bezug auf die Vorzugsaktien wegen Verlusten ausdrücklich erst zulässt, wenn der Umfang der Kapitalherabsetzung den Umfang des Kapitals der Stammaktien überschreitet. Wenn wegen einer solchen Kapitalherabsetzung der Nennbetrag der Aktien ohne Stimmrecht höher ist als die Hälfte des eingezahlten Grundkapitals, muss das zulässige Verhältnis von Stamm- und Vorzugsaktien innerhalb von zwei Jahren wiederhergestellt werden; anderenfalls muss die Gesellschaft aufgelöst werden. Solange keine stimmberechtigen Stammaktien vorhanden sind und das erforderliche Verhältnis von Stamm- und Vorzugsaktien nicht wieder hergestellt ist, sind die Vorzugsaktionäre stimmberechtigt. Genussscheine kennt das spanische Recht in zwei Formen: Zum einen regelt Art 341 LSC die Möglichkeit einer Ausgabe von Genussscheinen (bonos de disfrute) im Zusammenhang mit einer effektiven Kapitalherabsetzung; Art 341 Abs 2 LSC stellt insoweit ausdrücklich klar, dass solche Genussrechte kein Stimmrecht gewähren können. Zudem erlaubt Art 27 LSC die Ausgabe von Gründer(genuss)scheinen (bonos de fundador) an die Gründer einer Aktiengesellschaft; diese – in der Praxis kaum vorkommenden – Papiere dürfen ebenfalls nur Vermögensrechte gewähren, die sich nur auf höchstens zehn Prozent des Gewinns einer Aktiengesellschaft beziehen können, und sie müssen innerhalb von zehn Jahren nach der Gründung der Gesellschaft getilgt sein. Eine Diskussion darüber, ob mit Hilfe diese Titel die durch das Recht der Vorzugsaktien gezogenen Grenzen unterlaufen werden können, wird offensichtlich nicht geführt. Im Vereinigten Königreich werfen Genussrechte (profit-sharing debentures) keine 68 besonderen gesellschaftsrechtlichen Probleme auf. Sie unterfallen den allgemeinen Vorschriften über die Ausgabe von Schuldverschreibungen nach sec 738 CA 2006 ff; bemerkenswert ist dabei die ausdrückliche Zulassung ewiger Anleihen in sec 739 CA 2006. Zur Begebung von Anleihen ist prinzipiell jede private oder public company befugt. Das ergibt sich aus der unbeschränkten Rechtsmacht (capacity), wie sie sich aus sec 31 CA 2006 ergibt. „Objects clauses“ sind heute nur noch als Beschränkung dieser Rechtsmacht notwendig, nicht zu ihrer Begründung. Schon unter früherem Recht ging man aber vom regelmäßigen Vorliegen einer entsprechenden Kompetenz seitens der company aus.136 Die Ausgabe fällt allein in die Zuständigkeit des board of directors. Eine Mitwirkung der Hauptversammlung ist – anders als bei convertible securities (o Rdn 47) – nicht vorgeschrieben. Da ist darauf zurückzuführen, dass es dem englischen Gesellschaftsrecht immer nur auf die formale Gesellschafterstellung ankommt. Das gilt sowohl für die Ausübung von Mitgliedschaftsrechten in der Gesellschaft als auch für das Bestehen von Mit135

(47)

Zur Erstreckung des Anwendungsbereichs auf Fälle der Kapitalherabsetzung zum Ausgleich von Verlusten Marchetti Riv. soc. 1996, S 891 ff.

136

Attorney-General v Great Eastern Railway Co Ltd (1880) 5 App Cas 437; Goulding ZGR-Sonderheft 16, S 86, 87.

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spracherechten anderer Gesellschafter bezüglich der Einräumung von solchen. Schon die jederzeit mögliche Übertragung des „wirtschaftlichen Eigentums“ (equitable title) am Gesellschaftsanteil im Wege eines trust muss von der Gesellschaft ignoriert (sec 126 CA 2006) und von den Mitgesellschaftern hingenommen werden.137 Daher haben sie auch keine Mitsprache, wenn die Geschäftsleitung die Gegenleistung für eine Kreditaufnahme nicht im Wege des festen Zinssatzes, sondern flexibel als Anteil vom Jahresergebnis bemisst. Denn sie schafft damit nur ein mitgliedschaftsähnliches Instrument, aber keine Mitgliedschaft. Die einzelstaatlichen Regelungen in den Vereinigten Staaten von Amerika erlauben 69 ebenfalls so genannte preferred shares 138, die neben den common shares die wichtigste Aktiengattung darstellen und als hybrides Finanzierungsmittel in vielfältigen Varianten eingesetzt werden. Dabei sehen die meisten einzelstaatlichen Regelungen einen weit reichenden Gestaltungsspielraum vor. Typischerweise verfügen die preferred shares dabei nicht über ein Stimmrecht. Ihnen kommt aber ein Liquidations- und oftmals auch ein Dividendenvorrecht zu, das auch als Vorrecht gegenüber dem Dividendenrecht der common shares ausgestaltet sein kann. Bei einer fehlenden Zahlung der Dividende kann den Inhabern der preferred shares das Recht zukommen, einige der directors der Gesellschaft zu wählen. Da Dividendenzahlungen auf preferred shares – im Gegensatz zu Zinszahlungen auf debt – auch vom US-amerikanischen Steuerrecht nicht als Betriebsausgaben anerkannt werden, haben die preferred shares in ihrer klassischen Ausprägung erheblich an Bedeutung verloren. Preferred shares werden stattdessen seit einigen Jahren häufig von Finanzinstituten – aber auch von Unternehmen aus anderen Sektoren – durch so genannte TruPS (Trust-preferred security) ersetzt, bei denen die preferred shares von einem dem betreffenden Finanzinstitut gehörenden trust ausgegeben werden. Während die Erträge aus der Ausgabe der preferred shares direkt an das Finanzinstitut als aufsichtsrechtlich anerkanntes Eigenkapital fließen, begründet das Finanzinstitut gegenüber dem trust eine gleichlaufende Verbindlichkeit und bedient die Verpflichtungen des trust aus den preferred shares gegenüber diesem als steuermindernde Betriebsausgaben – ein Effekt, der im Ergebnis den in Deutschland verbreiteten Genussscheinen vergleichbar ist. Durch den Dodd–Frank Wall Street Reform and Consumer Protection Act von 2010 ist eine bankaufsichtsrechtliche Anerkennung der TruPS (Trust-preferred security) aber ab 2015 ausgeschlossen. 3. Gläubigerversammlung

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Die Problematik der Bündelung gleichartiger Gläubigerinteressen hat auch in anderen Rechtsordnungen zu mit dem Schuldverschreibungsgesetz vergleichbaren Regelungen geführt, die diese Problematik allerdings entgegen der deutschen Regelung als Teil des allgemeinen Zivil- bzw Schuldrechts begreifen und insofern in diesen Regelungszusammenhang stellen.139 In Österreich besteht mit dem Kuratorengesetz von 1874 und dem Kuratorenergänzungsgesetz von 1877 die älteste Regelung, der ein „vormundschafliches, 137

Einen seltenen Ausnahmefall stellt Lyle & Scott Ltd v Scott’s Trustees [1959] AC 763 (House of Lords), dar, wo die Vinkulierung auch auf die Übertragung des equitable title bezogen wurde. Siehe dagegen Safeguard Ltd v NatWest Bank [1982] 1 WLR 589 (Court of Appeal); dazu auch Schall WM 2011, 2249, 2250.

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139

Vgl etwa § 151 Delaware General Corporation Law; § 502 New York Business Corporation Law; § 402 California Corporation Code; § 13.01 Abs. 6 Modell Business Corporations Act. Für einen Überblick Schmidtbleicher Die Anleihegläubigermehrheit S 145 ff.

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obrigkeitsstaatliches Fürsorgemodell“140 zugrundeliegt.141 Dies wirkt sich neben der gerichtlichen Bestellung des die Gläubigergemeinschaft vertretenden Kurators vor allem in den nahezu nicht existierenden Rechten der Versammlung der Anleiheinhaber aus.142 Die Schweiz verfügt demgegenüber mit den Artt 1157 ff OR und der Verordnung über die Gläubigergemeinschaft bei Anleihensobligationen143 über eine umfassende Regelung.144 Bei Anleiheobligationen handelt es sich dabei um in größerer Zahl und mit größerem Gesamtbetrage, auf einheitlicher Grundlage, öffentlich (emissionsweise) ausgegebene Wertpapiere, die eine Geldforderung von im Voraus bestimmter Höhe verbriefen und im Verkehr als Kapitalanlagepapiere gelten. Die Anleihegläubiger bilden dabei – im Gegensatz zum deutschen Schuldverschreibungsgesetz (siehe dazu u Rdn 202) – ipso iure eine Gläubigergemeinschaft, die durch Beschlussfassung über die Bestellung und Abberufung ihres Vertreters und vor allem über Maßnahmen zur Wahrung des gemeinsamen Interesses entscheiden kann. Dabei kann die Gläubigergemeinschaft neben einer Stundung von Zins-, Tilgungs- und Nennbetragungszahlungen – wie im deutschen Schuldverschreibungsgesetz (siehe dazu u Rdn 202) – aber keinen vollständigen Kapitalverzicht beschließen. Allerdings bedürfen Beschlüsse, die in Gläubigerrechte eingreifen, einer Genehmigung der kantonalen Nachlassbehörde (Art 1176 OR).145 Aufgrund Art 657 Abs 4 OR gilt für Genussscheininhaber eine vergleichbare Regelung über die kollektive Interessenwahrnehmung wie bei den (sonstigen) Anleihegläubigern. Auch das französische Recht kennt mit den Art L 228-46 ff Code de Commerce eine umfassende gesellschaftsrechtliche146 Regelung, die ebenfalls ipso iure von einer Gläubigergemeinschaft ausgeht.147 Bemerkenswert ist dabei aus deutscher Sicht vor allem, dass die Gläubigerversammlung die Möglichkeit hat, an wesentlichen Entscheidungen der Emittentin wie etwa der Änderung des Gesellschaftszwecks oder der Gesellschaftsform mitzuwirken (Art L 228-65 Code de Commerce).148 Soweit die Mehrheit verfehlt wird, kann die Maßnahme zwar dennoch durchgeführt werden, erfordert aber ein (Pflicht-)Angebot an die Inhaber der ausstehenden Schuldverschreibungen (Art L 228-72 Code de Commerce). Eine knappe Regelung der Gläubigerversammlung enthält auch das italienische Recht in Art 2415 Codice civile.149 Die Vereinigten Staaten von Amerika verfügen über keine originäre Regelung, sondern knüpfen an den im common law existierenden trust an, für dessen inhaltliche Ausgestaltung der Trust Indenture Act von 1939 eine Reihe von inhaltlichen Vorgaben macht; das Gesetz kommt allerdings – wie das deutsche SchVG (dazu u

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So ausdrücklich Kalss, Anlegerinteressen im Handlungsdreieck von Vertrag, Verband und Markt, 2001, S 406. Zum österreichischen Recht insgesamt Kalss (Fn 140), S 404 ff. Vgl dazu im Überblick Schmidtbleicher Die Anleihegläubigermehrheit S 264 ff. Verordnung über die Gläubigergemeinschaft bei Anleihensobligationen [sic!] des schweizerischen Bundesrates in Ausführung von Art. 1169 des Obligationenrechts vom 9.12.1949, AS 1949 II S 1666. Zum schweizerischen Recht Bösch, Die Emission von Schuldverschreibungen nach schweizerischem Recht – ein Rechtsvergleich mit dem geplanten deutschen Schuldverschreibungsrecht, in: Baums/Cahn, Reform

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des Schuldverschreibungsrechts, S 189 ff; Druey Gesellschafts- und Handelsrecht 10 § 27 Rdn 160 ff. Vgl dazu Schmidtbleicher Die Anleihegläubigermehrheit S 228 f. Dies ergibt sich vor allem aus der Anknüpfung des Anwendungsbereichs an den Sitz der Gesellschaft in Frankreich (Art L. 228-90 Code de Commerce). Zum französischen Recht etwa Germain in: Ripert/Roblot, Traité de Droit Commercial, Tome 1 – Volume 219, 2009, Rdn 1818 ff. Vgl für eine Übersicht Schmidtbleicher Die Anleihegläubigermehrheit S 243 f. Dazu Galgano Il nuovo diritto societario, 2003, S 393 ff.

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Rdn 202) – größtenteils nur im Fall der Aufnahme einer entsprechenden collective action clause in die Anleihebedingungen zur Anwendung kommt.150 Hervorzuheben ist, dass die Mehrheitsverhältnisse auf Basis aller emittierten Schuldverschreibungen berechnet werden und dabei jede nicht abgegebene Stimme als negatives Votum gezählt wird.151 Im englischen Recht fehlt es schließlich vollständig an einer spezialgesetzlichen Regelung, so dass ebenfalls auf das im common law existierende Rechtsinstitut des trust zurückgegriffen wird, der durch den Trust Act von 1925 und vor allem durch die Vorschriften der Financial Service Authority (FSA) überlagert wird.152 Aufgrund dieser allgemeinen Regelung bedarf die Anwendung der entsprechenden Grundsätze auch einer Vereinbarung zwischen Emittent und dem Anleihegläubiger, wobei die Vorschriften der Financial Service Authority (FSA) auch unabhängig davon von einem listing im Vereinigten Königreich abhängen. Hinsichtlich der Mehrheitsverhältnisse kommt es auch im englischen Recht ebenso wie in den Vereinigten Staaten auf alle Anleihegläubiger an, wobei eine Reihe von Entscheidungen dann konsequenterweise auch mit nur geringen Mehrheiten zustande kommen kann.153

VII. Reform 71

Schumann, Optionsanleihen,154 hatte eine Gesetzesänderung von §§ 192, 221 vorgeschlagen, mit der die unklare Begriffsbildung verbessert werden sollte. § 221 Abs 1 S 1 soll danach lauten: „Schuldverschreibungen, bei denen den Gläubigern ein Wandlungsrecht (Wandelschuldverschreibungen) oder ein Optionsrecht (Optionsanleihen) auf Aktien oder Genussrechte eingeräumt wird … dürfen nur auf Grund eines Beschlusses der Hauptversammlung ausgegeben werden.“

Ganz ähnlich hatte Westermann eine Klarstellung des Anwendungsbereichs von § 221 in Bezug auf von Tochtergesellschaften ausgegebene Optionsanleihen und bezüglich isolierter Optionsrechte angemahnt.155 Wegen der Unklarheiten, wie die Bestimmung über den vereinfachten Bezugsrechts72 ausschluss (§ 186 Abs 3 S 4) bei der Ausgabe von Wandel- und Optionsanleihen nach Abs 4 zu verstehen ist (dazu u Rdn 146), hatte die Regierungskommission Corporate Governance vorgeschlagen, einen Bezugsrechtsausschluss auf diese Papiere ausdrücklich dann zuzulassen, „wenn der Nennbetrag oder der anteilige Betrag der bei Ausübung des Umtausch- oder Bezugsrechts zu gewährenden Aktien zehn vom Hundert des im Zeitpunkt der Beschlussfassung der Hauptversammlung bestehenden Grundkapitals nicht übersteigt und der Ausgabepreis den nach anerkannten Methoden ermittelten Marktwert der Schuldverschreibung nicht wesentlich unterschreitet, vorausgesetzt, daß die Schuldverschreibung am Markt eingeführt wird.“156

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Ausführlich dazu Kahan, Rethinking Corporate Bonds: The Trade-Off between Individual and Collective Rights, 77 N.Y.U.L.Rev. 1040 (2002); vgl auch Luttermann, Unternehmen, Kapital und Genussrechte, S 274 ff. Vgl dazu im Überblick Schmidtbleicher Die Anleihegläubigermehrheit S 294 ff. Zum englischen Recht Burn, Bond issues under U.K. law: how the proposed German

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legislation compares, in: Baums/Cahn, Reform des Schuldverschreibungsrechts, S 219 ff. Vgl dazu im Überblick Schmidtbleicher Die Anleihegläubigermehrheit S 306 ff. Schumann Optionsanleihen S 15 f Fn 4. Westermann, in: 25 Jahre Aktiengesetz, S 79, 118 ff. Baums (Hrsg), Bericht der Regierungskommission Corporate Governance, 2001,

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Eine ähnliche Bestimmung war bereits bei den Beratungen des KonTraG vorgeschla- 73 gen worden;157 der Rechtsausschuss des Bundestages hat dem insoweit zugestimmt, als er die Auffassung teilte, § 186 Abs 3 S 4 passe auf Wandel- und Optionsanleihen, Gewinnschuldverschreibungen und Genussrechte nicht, dass aber erst zu einem späteren Zeitpunkt geprüft werde, ob eine gesetzliche Anpassung vorgenommen werden solle.158 Hinsichtlich des Genussscheins war gelegentlich eine klarere gesetzliche Regelung des 74 gesellschaftsrechtlichen Rahmens eingefordert worden.159

B. Wandel- und Optionsanleihen I. Allgemeines 1. Begriff und Rechtsnatur Wandel- und Optionsanleihen sind zunächst Schuldverschreibungen,160 und zwar in 75 der Regel Inhaberschuldverschreibungen; denkbar sind aber auch Orderschuldverschreibungen.161 Sie beinhalten ein abstraktes, auf einen bestimmten Geldbetrag162 lautendes, regelmäßig festverzinsliches Schuldversprechen (§ 780 BGB), das in Urkunden verbrieft ist. Die Abstraktheit des Schuldversprechens hat zur Folge, dass Einwendungen aus dem Kausalverhältnis späteren Erwerbern nur im Rahmen von § 364 Abs 2 HGB, § 796 BGB entgegengehalten werden können.163 Ist die Schuldverschreibung, wie üblich, zum Zwecke breiter Streuung in Einzelrechte mit relativ kleinen Nennbeträgen gestückelt, wird sie auch als Teilschuldverschreibung bezeichnet.164 Sie unterscheiden sich von den gewöhnlichen Schuldverschreibungen der §§ 793 ff 76 BGB dadurch, dass zusätzlich ein Umtauschrecht (bei den Wandelanleihen) oder ein Bezugsrecht auf Aktien (bei den Optionsanleihen (früher: Bezugsanleihen oder „unechten Wandelschuldverschreibungen“165) zu einem im voraus festgelegten Kurs beigegeben ist; an diesem Erfordernis und damit der fehlenden Anwendbarkeit von § 221 ändert sich auch dann nichts, wenn eine Anleihe aufgrund eines Rangrücktritts nachrangig aus-

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Rdn 221; zust Busch AG 1999, 58, 61; Hüffer 9 § 221 Rdn 43a aE; Ihrig FG Happ, S 109, 123 f; Singhof ZHR 170 (2006), 673, 689. Stellungnahme des Gemeinsamen Arbeitausschusses des Bundesverbands der Deutschen Industrie, des Bundesverbands Deutscher Banken, der Bundesvereinigung der Deutschen Arbeitgeberverbände, des Deutschen Industrie- und Handelstages und des Gesamtverbands der deutschen Versicherungswirtschaft für Fragen des Unternehmensrechts zum KonTraG, WM 1997, 490, 496. Beschlussempfehlung und Bericht des Rechtsausschusses, BT-Drucks 12/7848, S 9; dazu Hofmeister Bezugsrechtsausschluß S 19 f. Vgl Albach/Corte/Friedewald/Lutter/Richter, Deregulierung des Aktienrechts: Das DreiStufen-Modell (1988), S 167 ff, 170 mwN.

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von Caemmerer JZ 1951, 417 f; Hüffer 9 § 221 Rdn 5; KK-Lutter 2 § 221 Rdn 92; Meyer BB 1955, 549; Schumann Optionsanleihen S 16 ff. Hüffer 9 § 221 Rdn 3; KK-Lutter 2 § 221 Rdn 92; MK-Habersack 3 § 221 Rdn 203. Theoretisch sind auch Sachleistungen möglich; zutreffend Schumann Optionsanleihen S 17. – Auch eine unmittelbar auf Aktienausgabe gerichtete Schuldverschreibung wäre denkbar; doch würde es sich dann nicht um eine Wandelschuldverschreibung handeln (dazu Rozijn ZBB 1998, 77, 78). KK-Lutter 2 § 221 Rdn 239 (zu Genussscheinen). Schumann Optionsanleihen S 18; Veranneman/Oulds SchVG § 1 Rdn 24. So Koch/Vogel BB 1986, Beil 10, S 3.

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gestaltet ist.166 Die Möglichkeit eines Bezugsrechts auf Aktien kommt in der Wortwahl „Wandelschuldverschreibung“ nicht zum Ausdruck (dazu bereits o Rdn 13 f).167 Auch eine Kombination beider Typen dergestalt, dass ab einem festgelegten Zeitpunkt anstelle des Optionsrechts ein Wandlungsrecht tritt, wurde bereits praktiziert.168 Ein Erwerb von Aktien der Gesellschaft kann sowohl bei den Wandelanleihen als auch bei den Optionsanleihen mit oder ohne bare Zuzahlung erfolgen. Die vom Gesetzgeber für beide Typen von Schuldverschreibungen gewählte Überschrift „Wandelschuldverschreibungen“ ist daher in doppelter Hinsicht ungenau: denn auch bei der Wandelanleihe kann die Wandelung (auch) von einer baren Zuzahlung abhängig gemacht werden; umgekehrt können die Anleihebedingungen einer Optionsanleihe auch (fakultativ) die Rückgabe der Schuldverschreibung statt einer baren Zuzahlung zum Aktienerwerb vorsehen.169 Nur bei der „echten“ Wandelanleihe ist es allerdings unstreitig möglich, die Einlage auf die zu beziehende Aktie unmittelbar mit der ursprünglich als Kredit gegebenen Leistung zu verrechnen, ohne dass eine Einlagepflicht auf die Aktie entsteht (u Rdn 215). Dennoch ist die Stellung der Berechtigten vor der Ausübung des Umtausch- oder 77 Bezugsrechts eine rein schuldrechtliche; die Gläubiger sind keine „aufschiebend bedingten Aktionäre“170; wohl aber hat der Anleihegläubiger eine „unentziehbare Anwartschaft“ auf die Gesellschafterstellung.171 Mitgliedschaftsrechte werden erst später mit der Ausübung des Wandel- oder Bezugsrechts erworben. Bei den Wandelanleihen treten die Mitgliedschaftsrechte anstelle der Gläubigerrechte, bei den Optionsanleihen daneben: der frühere Wandelanleihegläubiger wird mithin zum „normalen“ Aktionär, während der Gläubiger einer Optionsanleihe die Gläubigerstellung hinsichtlich der Anleihe und die Aktionärsposition in sich vereinigt. Nach Ausübung des Bezugsrechts einer Optionsanleihe sind Mitgliedschafts- und Gläubigerrecht rechtlich nicht mehr miteinander verbunden; auch vorher können sie schon verschiedene Wege gehen, wenn eine Trennung von Anleihe und Optionsschein vorgesehen ist. Die Anleihe ist dann insbesondere „ohne Optionsschein“ isoliert handelbar („leere Optionsanleihe“ oder „leeres Stück“; zuvor „volles Stück“). Vor der Ausübung von Umtausch- oder Bezugsrechten sind die Gläubiger allerdings bereits nach dem Gesellschaftsrecht vor Verwässerung geschützt (dazu u Rdn 173 ff). Es darf dabei nicht übersehen werden, dass die Schutzvorschriften bei der Ausgabe von Wandel- und Optionsanleihen aufgrund der Zweiten (Kapitalschutz)Richtlinie der EG enger an die Vorschriften der (echten) Kapitalerhöhung angelehnt wurden.

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MK-Habersack3 § 221 Rdn 1 aE. Kritisch daher Schumann Optionsanleihen S 15 f. Vgl Schlede/Kley in: Busse v Colbe ua (Hrsg), Bilanzierung von Optionsanleihen, S 1, 23; Schumann Optionsanleihen S 30. Vgl KK-Lutter § 221 Rdn 10; Linnhoff Optionsanleihen S 193 ff; MK-Habersack 3 § 221 Rdn 29; Schumann Optionsanleihen S 69. So aber H Meilicke BB 1963, 500, 501; dagegen Georgakopoulos ZHR 120 (1957), 84, 87; A Hueck DB 1963, 1347; Hüffer 9 § 221 Rdn 5; KK-Lutter § 221 Rdn 9, 148; MK-Habersack 3 § 221 Rdn 28; Schlegelberger/Quassowski § 174 AktG 1937 Anm 1; Schumann Optionsanleihen S 27.

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Zutreffend Busse v Colbe in: Busse v Colbe ua (Hrsg), Bilanzierung von Optionsanleihen, S 47, 50; Koch/Vogel BB 1986, Beil 10, S 3 f; Martens in: Busse v Colbe ua (Hrsg), Bilanzierung von Optionsanleihen, S 119, 124 (wobei „unentziehbar“ nur für den Regelfall einer Absicherung der Bezugsrechte durch bedingtes Kapital gilt); Karsten Schmidt/Lutter/Merkt 2 § 221 Rdn 20; abw Gallego Sánchez Erwerbsrecht S 142 ff; KK-Lutter § 221 Rdn 148; MK-Habersack3 § 221 Rdn 2, 28; Schumann Optionsanleihen S 28, im Hinblick darauf, dass selbst bei einer Absicherung durch bedingtes Kapital noch die Ausgabe der Aktien nach § 200 erforderlich ist.

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Daher liegt ein Verweis auf die Vertragsfreiheit bei der Ausgestaltung der Wandel- und Optionsrechte fern.172 Die Begriffe Bezugsrecht und Optionsrecht werden in diesem Zusammenhang oft 78 inhaltsgleich verwendet (o § 192 Rdn 39). Rechtlich ist freilich zu unterscheiden: Das mit einer Optionsanleihe verbundene Aktien-Erwerbsrecht bildet ein rechtsgeschäftliches Bezugsrecht iSv § 187 Abs 1; daraus hat der Berechtigte zunächst (nur) einen vorvertraglichen Anspruch auf Abschluss eines Zeichnungsvertrages bzgl der neuen Aktien. Dieser steht allerdings nicht unter dem Vorbehalt des § 187 Abs 1 (dazu u Rdn 151 f), und er ist regelmäßig durch ein bedingtes Kapital gesichert. Zu einem Optionsrecht in dem Sinne, dass der Aktionär das Aktienrecht allein durch seine Erklärung zum Entstehen bringen kann, wird das Recht erst dadurch, dass die Gesellschaft eine bindende Zeichnungsofferte abgibt, die allerdings schon in den Optionsbedingungen enthalten sein kann.173 Für die Reichweite des Anwendungsbereichs von § 221 kommt es auf die möglichen Differenzierungen (ausf o § 192 Rdn 37 ff) allerdings nicht an; für ein Eingreifen von § 221 reicht vielmehr allein aus, ob der Vorstand die Rechte mit Blick auf seine Vertretungsmacht wirksam zum Entstehen bringen könnte, weil er schon dadurch Schadenersatzansprüche zu Lasten der Gesellschaft auslösen könnte, selbst wenn den Gläubigern ein Erwerb von Aktien nach § 187 nicht möglich sein sollte (u Rdn 103, 151, 171).174 Keinen Fall des § 221 stellt es dar, wenn Aktien mit dem Recht verbunden werden, sie 79 zu einem späteren Zeitpunkt in anders ausgestattete Aktien derselben Gesellschaft umzutauschen („Wandelaktien“); denn hier wird nur eine bereits bestehende Mitgliedschaft inhaltlich verändert.175 Dementsprechend ist die Schaffung eines bedingten Kapitals für solche Aktien weder möglich noch nötig.176 Ihre Ausgabe ist unter denselben Voraussetzungen wie diejenige von gewöhnlichen Stammaktien zulässig, wobei die Gattungen und die Voraussetzungen der Umwandlung in der Satzung festzulegen sind;177 eines Sonderbeschlusses der Aktionäre bedarf es bei Ausübung des Wandelrechts nicht, weil es ihre Rechtsstellung nicht beeinträchtigt.178 Etwaige Zuzahlungen von Aktionären bei Ausübung des Umwandlungsrechts sind freilich auch hier nach § 272 Abs 2 Nr 1 HGB in die Kapitalrücklage einzustellen.179 Angesichts der heute weniger kritisch gesehenen Möglichkeit einer Ausgabe auch isolierter Optionsrechte (dazu u Rdn 298 ff) dürfte es für solche Gestaltungen kein praktisches Bedürfnis mehr geben. 2. Geschichte Wandel- und Optionsanleihen sind in den zwanziger Jahren des letzten Jahrhunderts 80 in den Vereinigten Staaten entwickelt worden. Dort sollten sie den Anlegern in Schuldverschreibungen ermöglichen, auch an der Börsenentwicklung der emittierenden Gesellschaft teilzuhaben; die Gesellschaften konnten damit andererseits ihren über gewöhn-

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So jedoch Schumann Optionsanleihen S 178 („volenti non fit iniuria“), 189 im Zusammenhang mit der Frage, ob der Verwässerungsschutz für Optionsanleihen dispositiv ist. Broichhausen Zusammengesetzte Finanzierungsinstrumente S 35 ff; KK-Lutter § 221 Rdn 151; Schumann Optionsanleihen S 19 ff. Ausf Broichhausen Zusammengesetzte Finanzierungsinstrumente S 51 ff.

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Habersack FS Westermann, S 913, 916; Heidel/Radlmayr 3 § 221 Rdn 10; KK-Lutter 2 § 221 Rdn 145. KK-Lutter 2 § 221 Rdn 146. Zur Zulässigkeit der Ausgabe in Stammaktien wandelbarer Vorzugaktien iR einer Ermächtigung nach § 204 Abs 2 ausf Habersack FS Westermann, S 913, 923 ff. KK-Lutter 2 § 221 Rdn 145. KK-Lutter 2 § 221 Rdn 147.

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Fünfter Unterabschnitt

liche Aktienemissionen nicht mehr deckbaren Refinanzierungsbedarf erfüllen.180 Dies führte bis zum Zusammenbruch der Börse am Schwarzen Freitag des Jahres 1929 zu einem Anteil der Optionsanleihen am Effekten-Emissionsvolumen von 18,9 %.181 Seither ließ die Bedeutung nach, bis Optionsanleihen nach dem Zweiten Weltkrieg wieder eingesetzt wurden, um die Fremdkapitalaufnahme für kleinere Unternehmen zu ermöglichen, die sonst unattraktive Zinssätze oder Anleihebedingungen hätten akzeptieren müssen.182 Erst mit einer 1,57-Mrd-US$-Anleihe von AT&T aus dem Jahre 1970 wurden Optionsanleihen auch für größere Unternehmen wieder attraktiv, ohne jedoch die Bedeutung der zwanziger Jahre des letzten Jahrhunderts wieder erreichen zu können.183 Wandel- und Optionsanleihen sind in Deutschland seit dem Ersten Weltkrieg durch 81 das amerikanische Vorbild bekannt geworden. Im Anschluss an eine ausgiebige Diskussion auf dem 33. und 34. Deutschen Juristentag 1925 und 1926 wurden die schon 1856/ 1857 in Deutschland184 und vor allem später in den USA als convertible bonds in Erscheinung getretenen Papiere auch bei uns kodifiziert (o Rdn 1).185 Zuvor waren derartige Papiere von der Wirtschaftspraxis bereits ohne gesetzliche Grundlage begeben worden.186 Vor der gesetzlichen Normierung hatte einer Emission von Wandel- und Optionsanleihen der heutige § 187 Abs 2 mit seinem Verbot einer Zusicherung auf den Bezug neuer Aktien im Wege gestanden. Dies wurde dadurch umgangen, dass die Umtausch-/Bezugsrechte aus eigenen Aktien der Gesellschaft oder nicht eingezahlten Vorratsaktien bedient wurden. Diese Möglichkeiten wurden durch die Aktienrechtsreform 1937 beschnitten.187 Für die Wandel- und Optionsanleihen wurde jedoch die Möglichkeit einer kontinuierlichen Bedienung der Umtausch-/Bezugsrechte durch Einführung des bedingten und genehmigten Kapitals in – sogar verbesserter Form – beibehalten. Bei den Emittenten handelte es sich vor allem um kleinere Gesellschaften, die durch die Beifügung von Optionsrechten die Anleihe (besser) platzierbar machten.188 Die Bedeutung der Wandel- und Optionsanleihen ließ dann allerdings zunächst nach, 82 bis nach dem Zweiten Weltkrieg wegen des geschwundenen Vertrauens in Geldanlagen wieder eine verstärkte Emissionstätigkeit zu verzeichnen war. Seit 1951 wurden wieder Wandelanleihen emittiert, und nach einem erneuten Rückgang infolge der Aktienbaisse der sechziger Jahre des letzten Jahrhunderts erfreuen sich seit dieser Zeit Optionsanleihen

180 181

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Ausf Broichhausen Zusammengesetzte Finanzierungsinstrumente S 26. Linnhoff Optionsanleihen S 91; Schlede/ Kley in: Busse v Colbe ua (Hrsg), Bilanzierung von Optionsanleihen, S 1, 3. Schlede/Kley in: Busse v Colbe ua (Hrsg), Bilanzierung von Optionsanleihen, S 1, 3. Schlede/Kley in: Busse v Colbe ua (Hrsg), Bilanzierung von Optionsanleihen, S 1, 3, mit Übersicht der in den Jahren 1976 bis 1985 an der New York Stock Exchange notierten Optionsscheine. Wandelschuldverschreibung des „Dortmunder Vereins“, die indes bei den Kodifizierungsüberlegungen bereits in Vergessenheit geraten war; Georgakopoulos ZHR 120 (1957), 84, 92 f; Schumann Optionsanleihen S 6 Fn 2.

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Flechtheim Anh § 179 HGB Anm 20; Georgakopoulos ZHR 120 (1957), 84, 92 ff; Heinrici Gruch. 67 (1925), S 353, 377 ff; KK-Lutter § 221 Rdn 5; Schumann Optionsanleihen S 6 ff; vgl auch die grundsätzliche Kritik von Welcker Wandelobligationen S 11 ff. Dazu Schlede/Kley in: Busse v Colbe ua (Hrsg), Bilanzierung von Optionsanleihen, S 1, 4; Schumann Optionsanleihen S 6 Fn 1. Vgl dazu auch die historischen Nachweise beim genehmigten Kapital (o § 202 Rdn 1); dazu auch Schumann Optionsanleihen S 171 ff. Schlede/Kley in: Busse v Colbe ua (Hrsg), Bilanzierung von Optionsanleihen, S 1, 5; abw Linnhoff Optionsanleihen S 56.

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wachsender Beliebtheit.189 In der zweiten Hälfte der achtziger Jahre des letzten Jahrhunderts erreichte die Emissionswelle dabei einen Höhepunkt, der einen Rückgang der Emissionstätigkeit zu Beginn der neunziger Jahre einleitete; etwa seit der Jahrtausendwende kann ein Wiederaufleben des Marktes festgestellt werden.190 Der Optionsanleihe wurde dabei jedenfalls bis vor Kurzem gegenüber der Wandelanleihe eindeutig der Vorrang eingeräumt.191 Bemerkenswert ist insoweit, dass die Anleihen heute fast ausschließlich über ausländi- 83 sche (Finanzierungs-)Tochtergesellschaften mit Sitz in steuerlich attraktiven Staaten (insbes Luxemburg und den Niederlanden192) begeben werden, was eine Fülle zusätzlicher Rechtsprobleme aufwirft. Gründe dafür sind (bzw teilweise: waren) neben einer Vermeidung der Gewerbesteuer (jedenfalls bei niedrigverzinslichen Anleihen) und günstigerer Besteuerung der Zinseinkünfte der Tochtergesellschaft die Umgehung von Währungsrestriktionen und Devisenkontrollen.193 Das früher zusätzlich bestehende Hemmnis der Genehmigungspflicht nach § 795 BGB ist inzwischen abgeschafft (dazu u Rdn 266). In jüngerer Zeit werden als Alternative zur indirekten Emission über ausländische Tochtergesellschaften aber auch Anleihebedingungen verwandt, die denjenigen Investoren, die bei einer indirekten Emission steuerliche Vorteile hätten, unmittelbar einen Ausgleich (tax gross-up) oder höheren Zinssatz gewähren; damit können die bei einer indirekten Emission entstehenden Kosten vermieden werden, die andererseits bei geringeren Basiszinssätzen stärker ins Gewicht fallen.194 Die internationalen Optionsanleihen wurden zunächst auf US$-Basis emittiert, um Investitionen in den USA währungskongruent finanzieren zu können. Bessere Möglichkeiten der Kurssicherung haben diese Praxis heute in den Hintergrund treten lassen. Neben das durch eine Optionsanleihe zunächst vor allem verfolgte Ziel, den Kapitalmarkt für eine Gesellschaft überhaupt erst zu öffnen (Finanzierungsinteresse), ist heute, wie die geschilderten Konstruktionen deutlich machen, die Absicht getreten, eine Zinsverbilligung der Anleihe und/oder günstigere Beschaffung von Eigenkapital zu erreichen. Hinsichtlich des letztgenannten Gesichtspunkts hat auch die geänderte Bilanzierungspraxis zu höherer Attraktivität der Optionsanleihen beigetragen.195 Auch als Folge dieser geänderten Ziele verlagerte sich der Kreis der Emittenten auf erste Adressen.196 In jüngerer Zeit haben sich – wiederum zurückgehend auf US-amerikanische Vor- 84 bilder197 – Wandelanleihen mit Wandlungspflicht des Gläubigers oder Tilgungswahlrecht des Emittenten als alternative Finanzierungsinstrumente entwickelt (dazu näher u Rdn 90 ff).

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Vgl Großfeld in: Busse v Colbe ua (Hrsg), Bilanzierung von Optionsanleihen, S 83, 106; H Koch NJW 1965, 239 f; KK-Lutter § 221, Rdn 6; Schlede/Kley in: Busse v Colbe ua (Hrsg), Bilanzierung von Optionsanleihen, S 1, 4 ff; Schumann Optionsanleihen S 1 ff, 9 ff; zur geringeren Bedeutung der Wandelanleihe ieS auch gb. FAZ v 11.8.2011, Nr 185, S 17. Busch AG 1999, 58; Schlitt/Seiler/Singhof AG 2003, 254. Schumann Optionsanleihen S 9. Vgl Schlede/Kley in: Busse v Colbe ua (Hrsg), Bilanzierung von Optionsanleihen, S 1, 28; Schumann Optionsanleihen S 95 f.

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KK-Lutter 2 § 221 Rdn 166; Lutter DB 1986, 1607; Schlede/Kley in: Busse v Colbe ua (Hrsg), Bilanzierung von Optionsanleihen, S 1, 27 f; Schumann Optionsanleihen S 12 f, 95 ff. Schlitt/Schäfer CFL 2010, 252, 253 f; Seibt CFL 2010, 165, 168. Schlede/Kley in: Busse v Colbe ua (Hrsg), Bilanzierung von Optionsanleihen, S 1, 8. Schlede/Kley in: Busse v Colbe ua (Hrsg), Bilanzierung von Optionsanleihen, S 1, 6 f; Schumann Optionsanleihen S 95 f. Hierzu Friel Wandelanleihen S 24 ff, 45 ff.

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3. Wirtschaftliche Bedeutung a) Vorteile für Anleger und Gesellschaft. Für den Anleger ist die Wandel- und Optionsanleihe in doppelter Hinsicht spekulativ. Weil Rückzahlung und Verzinsung der Schuldverschreibung ebenso festgelegt sind wie Bezugskurs oder Umtauschverhältnis für neue Aktien, hängen Wert der Anleihe und die Entscheidung über Ob und Wann eines Aktienbezuges/-umtausches davon ab, wie sich die allgemeine Entwicklung am Rentenmarkt und der Aktienkurs der Gesellschaft darstellen. Bei steigenden Kursen oder steigenden Kapitalmarktzinsen dürfte das Interesse wachsen, Gesellschafter zu werden; bei fallenden Kursen oder fallenden Kapitalmarktzinsen dürfte die Obligationärsstellung eher vorzuziehen sein – natürlich immer unter der Grundvoraussetzung, dass der Wandlungspreis unter dem Börsenkurs der Aktie liegt. Spiegelbildich ist – sofern vertraglich zugelassen – für die Gesellschaft eine Kündigung des Darlehens einer Anleihe attraktiv, wenn der Börsenkurs steigt.198 Die Attraktivität steigt für den Anleger durch den „HebelEffekt“ (leverage effect): eine positive Kursentwicklung der Aktie schlägt sich in einer überproportionalen Kurssteigerung der Anleihe bzw des (abgetrennten) Optionsscheins nieder, während umgekehrt das Risiko auf den vollständigen Verlust des für das Optionsrecht gezahlten Preises begrenzt ist, was grundsätzlich eher den Anlagezielen risikoaverser Investoren entspricht.199 Von Interesse kann das beschriebene Anlageprofil sowohl für langfristig-strategisch wie für kurzfristig-spekulativ orientierte Investoren (Hedge-Fonds) sein.200 In jedem Fall kann das Wandlungsrecht des Erwerbers entweder nur im Endfälligkeitszeitpunkt bestehen („europäischer Typ“) oder während eines festgelegten Zeitraums, im Extremfall über die Gesamtlaufzeit der Wandelanleihe, ausgeübt werden („amerikanischer Typ“).201 Bei der Emission einer Wandel- oder Optionsanleihe zahlt der Erwerber den Preis für 86 die Gesellschafterstellung in Raten: zum einen durch einen Teil des Emissionsbetrages der Anleihe entweder in Form eines Aufgeldes oder in Form niedrigerer als üblicher Verzinsung und später mit dem Wandlungs- bzw Optionspreis.202 Beide Elemente des Preises für die Gesellschafterstellung können bei einer Optionsanleihe nach der – in der Regel vorgesehenen – Trennung von Anleihe und Optionsschein in verschiedenen Papieren verbrieft sein. Allerdings ist es auch bei einer Optionsanleihe zulässig, eine Verrechnung der Darlehensforderung mit dem Optionspreis vorzusehen (dazu u Rdn 216), wodurch dem Anleger letztlich die Wahl zwischen Options- und Wandelanleihe eröffnet wird. Fehlt es an einer solchen Vereinbarung, kann er zudem den Optionspreis immer noch dadurch aufbringen, dass er die leere Anleihe veräußert.203 Der Anleger zahlt sowohl für das Optionsrecht (beim Erwerb der Anleihe) als auch 87 für die Aktie (in Form des Optionspreises). Während bei der Zahlung des Optionspreises lediglich die Hingabe der Aktien bei der Wandelanleihe und die (Zu-)Zahlung des Op-

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200

Köndgen/Daeniker ZGR-Sonderheft 16, S 265, 272. Dazu Hüffer 9 § 221 Rdn 7; Koch/Vogel BB 1986, Beil 10, S 5; KK-Lutter 2 § 221 Rdn 9, 17; MK-Habersack3 § 221 Rdn 10, 13; H Schäfer FB 2002, 514, 522 f; Schumann Optionsanleihen S 48 f; Schlitt/ Seiler/Singhof AG 2003, 254. Rechtstatsächliche Angaben zu diesen beiden Investorengruppen bei Seibt CFL 2010, 165; gb. FAZ v 11.8.2011, Nr 185, S 17;

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mtr. FAZ v 9.9.2003, Nr 209, S 30 (50–75 % des Marktes liegen in den Händen von Hedge-Fonds); Klassifikation von Wandelanleihen-Anlegern auch bei H Schäfer FB 2002, 514, 522 f. Gelhausen/Rimmelspacher AG 2006, 729, 730. Busse v Colbe in: Busse v Colbe ua (Hrsg), Bilanzierung von Optionsanleihen, S 47, 50. Dazu KK-Lutter 2 § 221 Rdn 17; MK-Habersack 3 § 221 Rdn 13.

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tionspreises in Betracht kommt, bestehen hinsichtlich der Zahlung für das Optionsrecht mehrere Gestaltungsmöglichkeiten: entweder verlangt der Emittent bei marktüblicher Verzinsung für die Anleihe ein Aufgeld, oder die Anleihe wird zu pari ausgegeben, aber geringer verzinst als dies bei vergleichbaren Anleihen von Emittenten gleicher Bonität der Fall wäre (discount convertibles), und selbstverständlich ist auch eine Kombination beider Gestaltungen möglich.204 Nach der Trennung einer solchen Anleihe vom Optionsrecht notiert die „leere Optionsanleihe“ deutlich unter dem Rückzahlungskurs und ermöglicht damit in Deutschland dem privaten Anleger, die Versteuerung der Kursgewinne erst am Ende der Lauf- bzw Besitzzeit vorzunehmen (u Rdn 295).205 Neben oder anstelle einer laufenden Verzinsung kann zudem ein Ausgabedisagio oder Rückzahlungsagio vereinbart werden; fehlt es vollständig an einer laufenden Verzinsung, spricht man von Null-Kupon-Wandelanleihen (zero coupon convertibles).206 Für die Gesellschaft spielen Niederverzinslichkeit der Anleihekomponente und ein 88 hoher Optionspreis (Eigenkapital) die Hauptrolle.207 Dadurch können mittelbar am Börsenkurs orientierte Ausgabekurse für junge Aktien erzielt werden, die bei unmittelbarer Kapitalerhöhung wegen des (üblichen, aber rechtlich nicht erforderlichen) Bezugsrechtsabschlags nicht durchgesetzt werden könnten.208 Das geschieht allerdings um den – von den Altaktionären in Form eines Bezugsrechtsausschlusses zu tragenden – Preis, dass die Anleihe im Zeitpunkt der Ausübung der Option möglicherweise nicht mehr dem Wert der dafür hinzugebenden Aktien entspricht.209 Zudem bieten Wandel- und Optionsanleihen aus der Sicht der Gesellschaft den Vorteil, dass die Zinslasten voll ertragsteuermindernd berücksichtigt werden können (u Rdn 293). Das Aufgeld für die Anleihe und möglicherweise auch deren Niederverzinslichkeit (dazu u Rdn 238 ff) können in der Bilanz bereits bei Emission der Anleihe und unabhängig vom Umfang der Ausübung von Wandlungs- oder Optionsrecht als Eigenkapital ausgewiesen werden. Da für den Gläubiger ein Umtausch in bzw Bezug von Aktien erst interessant ist, wenn er auf diesem Weg (mindestens) die gleiche Rendite wie für die Obligation erzielen kann, kann die Gesellschaft ihm bis zu diesem Zeitpunkt wegen der unterschiedlichen steuerlichen Behandlung diesen Ertrag zu geringeren Kosten verschaffen.210 Die Möglichkeit des Aktienerwerbs lässt die Gläubiger zudem auf Sicherheiten verzichten. Die Ausübung des Umtauschoder Bezugsrechts durch an der Gesellschaft interessierte Gläubiger kann schließlich in-

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Busse v Colbe in: Busse v Colbe ua (Hrsg), Bilanzierung von Optionsanleihen, S 47, 51 f; Gelhausen/Rimmelspacher AG 2006, 729, 730; Koch/Vogel BB 1986, Beil 10, S 4, 17; H Schäfer FB 2002, 514, 516; Schlede/Kley in: Busse v Colbe ua (Hrsg), Bilanzierung von Optionsanleihen, S 1, 16 ff (mit Berechnungsbeispielen); Schumann Optionsanleihen S 53 ff. BFH Urt v 13.10.1987 – VIII R 156/84 E 151, 512 = BStBl II 1988, 252 = FR 1988, 127; KK-Lutter 2 § 221 Rdn 18; Schumann Optionsanleihen S 49 f, 88 f; anders noch (Steuerfreiheit) Busse v Colbe in: Busse v Colbe ua (Hrsg), Bilanzierung von Optionsanleihen, S 47, 51 f. Gelhausen/Rimmelspacher AG 2006, 729, 730.

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Zu den verschiedenen Gestaltungsmöglichkeiten Kjer Optionsanleihen S 202 ff; Koch/ Vogel BB 1986, Beil 10, S 5; Schlede/Kley in: Busse v Colbe ua (Hrsg), Bilanzierung von Optionsanleihen, S 1, 13 ff; Schumann Optionsanleihen S 44 ff. Vgl Koch/Vogel BB 1986, Beil 10, S 5; Schlitt/Seiler/Singhof AG 2003, 254; Schumann Optionsanleihen S 47. MK-Habersack 3 § 221 Rdn 10. Georgakopoulos ZHR 120 (1957), 84, 88 ff; KK-Lutter § 221, Rdn 10; Loos DB 1960, 515; MK-Habersack 3 § 221 Rdn 10; Schlede/Kley in: Busse v Colbe ua (Hrsg), Bilanzierung von Optionsanleihen, S 1, 33; Schumann Optionsanleihen S 28.

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teressant sein, um das Eigenkapital zu erhöhen und damit einem Übernahmeangebot entgegenzusteuern (dazu auch u Rdn 275). Entsprechend diesen sehr unterschiedlichen Zielsetzungen variieren auch die Laufzeiten von Wandelanleihen: Bei eher auf Schaffung von Eigenkapital ausgelegten Wandelanleihen stehen kurze Laufzeiten im Vordergrund, während bei längeren Laufzeiten die Anleihekomponente überwiegt.211 Auf einen kurzen Nenner gebracht ist die zentrale Aufgabe von Wandel- oder Optionsanleihen der „steuerfreie Zufluss von mitgliedschaftsrechtlich vermitteltem Eigenkapital“212.

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b) Neuere Gestaltungsformen. aa) Eine Sonderform der Optionsanleihe ist die Going-Public-Anleihe: sie verbrieft ein Recht auf den späteren Bezug von Optionsscheinen, das unter der Bedingung des Börsengangs steht; kommt es nicht zu einer Börseneinführung und kann deshalb der Erwerber seinen Optionskupon nicht einlösen, wird die Anleihe mit einem Aufgeld zurückgezahlt, so dass sie effektiv (annähernd) marktüblich verzinst wird; ansonsten wird sie bei Fälligkeit zu pari getilgt).213 Da die Interessen von Gesellschaft und Aktionären im Falle eines Börsengangs in gleicher Weise schutzbedürftig sind wie bei einer gewöhnlichen Optionsanleihe, ist sie voll dem Regime des § 221 zu unterwerfen.214

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bb) Vor dem Hintergrund schwacher Aktienmärkte hat sich in den letzten Jahren – wiederum vor dem Hintergrund von US-Vorbildern215 – die Wandelanleihe mit Wandlungspflicht des Gläubigers oder Tilgungswahlrecht des Emittenten („umgekehrte Wandelanleihe“), die nicht zwingend auch dem Gläubiger ein Wandel- oder Optionsrecht einräumen muss,216 als alternatives Finanzierungsinstrument entwickelt (zur rechtlichen Ausgestaltung der Wandlungspflicht u Rdn 210).217 Nach einer ersten deutschen Emission einer Pflichtwandelanleihe durch die damalige Daimler Benz AG218 schloss sich die Deutsche Telekom AG mit einer weiteren solchen Emission an.219 Wirtschaftlich lassen sich diese Anleihen als ein Terminverkauf junger Aktien erklären, die mit einem Aufpreis verkauft werden, der während des mehrjährigen Emissionsprozesses definiert wird (zur rechtlichen Erklärung u Rdn 225).220 Das begründet für die Gesellschaft eine erhöhte Planungssicherheit hinsichtlich des Verbleibs der zugeflossenen Mittel; zugleich erlaubt dies, ähnlich der Lage bei Genussrechten (u Rdn 356) schon die (Noch-)Fremdkapitalmittel auch unter den neu gefassten bankaufsichtsrechtlichen Bestimmungen als „Kernkapital“221 und unter den IFRS bilanziell als Eigenkapital zu behandeln (dazu u

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H Schäfer FB 2002, 514, 516. Vorwort in: Busse v Colbe ua (Hrsg), Bilanzierung von Optionsanleihen, S VI. Gelhausen/Rimmelspacher AG 2006, 729, 731; KK-Lutter 2 § 221 Rdn 188 ff; Schäfer ZGR-Sonderheft 16, S 62, 63 f, 72 ff; zur Ausgestaltung einer solchen Anleihe als Wandelanleihe Rosener FS Bezzenberger, S 745, 752 ff. MK-Habersack3 § 221 Rdn 33; Schäfer ZGR-Sonderheft 16, S 62, 72 ff. Kleidt/Schiereck BKR 2004, 18 (in den USA bilden Pflichtwandelanleihen 14 % des Wandelanleihemarktes). Drygala WM 2011, 1637, 1638. Gelhausen/Rimmelspacher AG 2006, 729, 730; Habersack FS Nobbe, S 539, 549 ff;

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Lenenbach NZG 2001, 481 ff; Nodoushani ZBB 2011, 143 ff; Schäfer ZGR-Sonderheft 16, S 62, 65 f, 75 ff; Schlitt/Seiler/Singhof AG 2003, 254, 266. Hierzu Rozijn ZBB 1998, 77, 78 ff. Dazu ruh. FAZ v 20.2.2003, Nr 43, S 21. Zur Bewertung des „Mandatory Convertible“ der Deutschen Telekom AG Röder FB 2003, 240 ff. Gelhausen/Rimmelspacher AG 2006, 729, 731; Kleidt/Schiereck BKR 2004, 18; Lenenbach NZG 2001, 481, 483 ff; Röder FB 2003, 240; Rozijn ZBB 1998, 77, 82 und ausf 83 ff; Spindler/Stilz/Seiler 2 § 221 Rdn 150 f. Ausf Apfelbacher/Kopp CFL 2010, 21, 22 ff.

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Rdn 236).222 Durch die Umwandlung kann die Eigenkapitalquote weiter erhöht werden.223 Die mit den Pflichtwandelanleihen verbundene Planungssicherheit für die Gesellschaft wird noch erhöht, wenn die Emittentin ihr Erfüllungs- bzw Tilgungswahlrecht schon während der Laufzeit der Anleihe weiterveräußert.224 In der Ausgestaltung ist sowohl eine von vornherein unbedingte Wandlungspflicht des Emittenten oder des Gläubigers denkbar (mandatory convertibles) als auch ein bloßes Wahlrecht des Emittenten, am Ende der Laufzeit – oder ggf auch schon zu einem früheren Zeitpunkt – die Anleihe statt in Geld durch Gewährung von Aktien zurückzuzahlen (soft convertibles); im letzten Fall erfolgt die Bedienung der Wandelanleihe ggf zzgl einer Geldzahlung (cash top up) in Höhe der Differenz zwischen dem Nennbetrag der Wandelanleihe und dem Börsenpreis im Zeitpunkt der Pflichtwandlung.225 Diese letzte Variante wird in Form von contingent convertible bonds (CoCo-Bonds) 91 in der jüngsten Zeit als Antwort auf die Finanzkrise vor allem für Kreditinstitute diskutiert, bei denen der Umwandlungszeitpunkt in Form bestimmter für die Eigenkapitalsituation des Emittenten kritischer Anlässe („triggering events“) in die Hand des Emittenten gelegt werden kann.226 Für die emittierende Gesellschaft ist in allen diesen Fällen eine Wandlungspflicht oder ein Tilgungswahlrecht attraktiv, wenn der Börsenkurs der Aktien so niedrig bleibt, dass die Anschaffungskosten unter dem Nennbetrag der Anleihe liegen.227 Für den Gläubiger kann dies aber bedeuten, dass er nicht nur den Wert der Option, sondern auch den der Anleihe verliert, da zum Ende der Laufzeit der Nominalbetrag der Anleihe nicht ausgezahlt wird bzw in einer Insolvenz nicht mehr geltend gemacht werden kann;228 vor diesem Hintergrund wird die Ausgabe von CoCo-Bonds an das Management auch als Instrument zu dessen Verhaltenssteuerung vorgeschlagen, weil das Management durch sie an den Folgen einer zu hohen Risikoexposition der Gesellschaft beteiligt wird.229 Andererseits ist sein Verlust – was iR der Behandlung als Finanztermingeschäft von Bedeutung ist (o Rdn 19) – auch auf diesen „Einsatz“ beschränkt. Ein – rechtlich möglicher – Umtausch noch während der Laufzeit ist im Allgemeinen nicht attraktiv oder sinnvoll.230 Während der Laufzeit der Anleihe bis zu ihrem (zwangsweisen) Umtausch verspricht der Emittent eine feste Verzinsung.231 Der Ausschluss des bloßen Rechts auf Umtausch muss von der Gesellschaft aber typischerweise mit einer höheren Zinszahlung erkauft werden (zu daraus bis zum Inkrafttreten der Aktienrechtsnovelle 2012 [dazu o Rdn 5] resultierenden Bedenken für die Absicherbarkeit durch bedingtes Kapital Frey o § 192 Rdn 83 f).232 Ein entsprechend noch höherer Zins muss

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Friel Wandelanleihen S 37 (zum US-Recht); Häuselmann BB 2003, 1531 (auch zur Anerkennung als Eigenkapital nach IAS); Harrer/Janssen/Halbig FB 2005, 1, 4 ff (zur Anerkennung als Eigenkapital nach IAS); Kleidt/Schiereck BKR 2004, 18, 19; MK-Habersack3 § 221 Rdn 10; Schlitt/ Seiler/Singhof AG 2003, 254, 266; Schlitt/ Brandi/Schröder/Gemmel/Ernst CFL 2011, 105, 114 ff (für Hybridanleihen allgemein); Sester ZBB 2006, 443, 460 ff (für Hybridanleihen allgemein). Nodoushani ZBB 2011, 143 f. Kilgus WM 2001, 1324, 1325. Schlitt/Seiler/Singhof AG 2003, 254, 266 (und Fn 148).

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Nodoushani ZBB 2011, 143; Schlitt/Brandi/ Schröder/Gemmel/Ernst CFL 2011, 105, 111 ff; zu den daraus für Altaktionäre wie Anleihegläubiger erwachsenden Risiken nachdrücklich Drygala WM 2011, 1637 ff. Kilgus WM 2001, 1324. Drygala WM 2011, 1637 ff; Rozijn ZBB 1998, 77, 84, 88. Nodoushani ZBB 2011, 143, 145. Rozijn ZBB 1998, 77, 84. Rozijn ZBB 1998, 77, 82. Gelhausen/Rimmelspacher AG 2006, 729, 739; Kilgus WM 2001, 1324; Kleidt/ Schiereck BKR 2004, 18; Lenenbach NZG 2001, 481, 482; Stadler NZI 2003, 579, 581 (für Wandelgenussscheine).

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gezahlt werden, wenn – was ebenfalls vorkommt – sich das Tilgungswahlrecht auf eine Mehrzahl von Basiswerten bezieht; hier hat der Emittent bei einem Kursverlust nur eines von mehreren Basiswerten die Möglichkeit, das Tilgungswahlrecht auszuüben.233 Denkbar – und rechtlich wie wirtschaftlich gleichwertig – ist auch, die Anleihe mit einem deutlichen Abschlag zum Börsenkurs zu begeben (Discount-Zertifikate).234 Im Vergleich zur gewöhnlichen Wandelanleihe ist die Stellung des Gläubigers hier aber (noch) stärker an die des Aktionärs angelehnt,235 so dass noch eher als bei beim gewöhnlichen Wandeloder Optionsanleihegläubiger die entsprechende Anwendung aktionärsschützender Regelungen geboten ist.236 Rozijn hält dementsprechend auch die Bezeichnung als equity note für die Pflichtwandelanleihe für zutreffender.237 Keine Pflichtwandelanleihe stellt es demgegenüber dar, wenn eine Wandlungspflicht nur für den Fall vorgesehen ist, dass das Wandlungsrecht „im Geld“ ist und der Aktienkurs eine bestimmte Höchstgrenze überschreitet. Denn das führt für den Anleihegläubiger nicht zu einem Verlustrisiko, sondern begrenzt lediglich seine Chance aus dem Wandlungsrecht, was allerdings ebenfalls in Form höherer Verzinsung vergütet werden muss und bei der Bewertung des Wandelrechts zu berücksichtigen ist;238 hier kann aber eine (gewöhnliche) Gewinnschuldverschreibung vorliegen (u Rdn 324). Die steuerliche Attraktivität von Pflichtwandelanleihen liegt darin begründet, dass die 92 Anleihe als Fremdkapital klassifiziert wird,239 obwohl das Kapital in bilanzieller Hinsicht bereits als Eigenkapital angesehen wird. Dabei kommt, weil die Anleihe zu wandeln ist, zwar eine Einstellung in die Kapitalrücklage nach § 272 Abs 2 Nr 2 HGB nicht in Betracht, da der Betrag nicht für ein Wandelrecht gezahlt wurde, während andererseits ein Eigenkapitalausweis in § 272 Abs 2 Nr 1 HGB nicht möglich ist, weil der Gläubiger noch kein Gesellschafter ist. Möglich ist aber ein zusätzlicher (§ 265 Abs 5 S 2 HGB) Posten zwischen Eigenkapital und Rückstellungen („zum Erwerb einer Pflichtwandelanleihe geleistete Einlagen);240 auch der Ausweis eines Teilbetrags in der Kapitalrücklage wie bei der gewöhnlichen Wandelanleihe (dazu u Rdn 225) kommt nicht in Betracht, da der Emittent keinen Vorteil aus der Begebung der Anleihe erlangt, sondern einen Nachteil aus ihrer Überverzinslichkeit.241 Die mit der Ausgabe von Pflichtwandelanleihen jedenfalls im Ergebnis verbundene Eigenkapitalstärkung dürfte der Grund sein, warum die Ausgabe von Pflicht- statt gewöhnlichen Wandelanleihen zu einer vergleichsweise höheren Bonität des Emittenten und nach empirischen Untersuchungen zu positiveren Kursreaktionen bei Ankündigung der Emission führen soll,242 was aber von anderer Seite bestritten wird.243 Beim Anleger können Pflichtwandelanleihen freilich dazu führen, dass der anfangs hohe Zins durch eine spätere Wandlungspflicht zu unattraktiven Bedingun-

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237 238 239

Kilgus WM 2001, 1324, 1329. Kilgus WM 2001, 1324, 1329 f. Kleidt/Schiereck BKR 2004, 18, 20 („de facto bereits Aktionäre“); Rozijn ZBB 1998, 77, 84 (Kursrisiken identisch mit denen eines Aktionärs). Ähnlich Habersack FS Nobbe, S 539, 550; Schlitt/Brandi/Schröder/Gemmel/Ernst CFL 2011, 105, 127 f. Rozijn ZBB 1998, 77, 85. Gelhausen/Rimmelspacher AG 2006, 729, 739. Häuselmann BB 2003, 1531, 1535; Kleidt/

240 241 242 243

Schiereck BKR 2004, 18 f; Nodoushani ZBB 2011, 143, 144; Schlitt/Brandi/Schröder/ Gemmel/Ernst CFL 2011, 105, 132 (für Hybridanleihen allgemein). Gelhausen/Rimmelspacher AG 2006, 729, 740. Gelhausen/Rimmelspacher AG 2006, 729, 739 f. Kleidt/Schiereck BKR 2004, 18, 19, 20. Röder FB 2003, 240 mwN (die „Emission von Mandatory Convertibles im Ausland [führt] regelmäßig zu erheblichen Kurseinbrüchen der Aktien der Emittenten“).

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gen wieder aufgezehrt wird; hier erlaubt die Finanzverwaltung – nach anfänglichem Zögern – inzwischen die Verrechnung solcher Verluste.244 c) Vertragsgestaltung bei Zwischenschaltung einer Tochtergesellschaft. Bei Options- 93 anleihen hat sich die Einschaltung einer (ausländischen) Finanzierungstochtergesellschaft eingebürgert.245 Diese Tochtergesellschaft ist immer die Schuldnerin der Anleihe. Bezüglich der Optionsrechte wurden demgegenüber zwei verschiedene Lösungen praktiziert: während früher auch die Optionsrechte von der Tochtergesellschaft ausgestellt und von der Muttergesellschaft lediglich garantiert wurden, werden heute die der Anleihe beigefügten Optionsscheine unmittelbar von der Muttergesellschaft ausgestellt.246 Werden die Optionsrechte unmittelbar von der Muttergesellschaft ausgestellt, so werden sie der Tochtergesellschaft zur Ausstattung deren eigener Anleihe zur Verfügung gestellt. Begeben werden die Scheine erst durch Aushändigung an den ersten Anleihezeichner (vgl u Rdn 133); Rechtsverhältnisse aus dem Optionsschein entstehen allerdings allein im Verhältnis vom Zeichner zur Muttergesellschaft.247 Umstritten ist dabei, was genau die Muttergesellschaft in den ausgestellten Optionsscheinen verspricht, ein Gestaltungsrecht oder ein vorvertragliches (bindendes) Angebot an den Optionsscheininhaber zum Abschluss eines Zeichnungsvertrages (zur begrifflichen Klärung o Rdn 78).248 Bei einer Ausstellung der Optionsscheine durch die Tochtergesellschaft beschränkt sich deren Inhalt auf eine Verpflichtung zur Verschaffung von Aktien der Muttergesellschaft.249 Bei diesem Vorgehen wird kein Optionsrecht gegenüber der Muttergesellschaft begründet; die Muttergesellschaft verpflichtet sich lediglich zur Annahme der Zeichnungsofferte (§ 198 Abs 2 S 1) des die Option ausübenden Optionsscheininhabers. Durch die Ausübung des Optionsrechts wird ein gegen die Tochtergesellschaft gerichteter Verschaffungsanspruch auf Verschaffung von Aktien der Muttergesellschaft zustande gebracht.250 Dieser Verschaffungsanspruch wird von der Muttergesellschaft – neben der Darlehensforderung (dazu u Rdn 414) – garantiert;251 diese Vereinbarung lässt sich als unechter Vertrag zugunsten Dritter ansehen.252 Theoretisch ist auch statt einer Garantie denkbar, dass sich die Muttergesellschaft bloß intern zur Verschaffung der Aktien verpflichtet; eine solche Anleihe wäre zwar kaum platzierbar, wäre aber im Rahmen des § 221 ebenso wie der Fall der Verbindung mit einem garantierten Optionsrecht zu behandeln.253 244

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Häuselmann BB 2003, 1531, 1536; Kilgus WM 2001, 1324, 1326 (wobei sich das von ihm in Bezug genommene BMF-Schreiben zwar zu Hochzins- und Umtausch-, nicht aber zu Pflichtwandelanleihen äußert). Dazu Broichhausen Zusammengesetzte Finanzierungsinstrumente S 68 ff; Hemmerling Optionsschuldverschreibungen, passim; MK-Habersack 3 § 221 Rdn 42 ff; zum steuerlichen Hintergrund Schlitt/Seiler/ Singhof AG 2003, 254, 263. Broichhausen Zusammengesetzte Finanzierungsinstrumente S 132 ff; Hüffer 9 § 221 Rdn 71; Schlede/Kley in: Busse v Colbe ua (Hrsg), Bilanzierung von Optionsanleihen, S 1, 30; Schumann Optionsanleihen S 92 ff; zum Ganzen auch KK-Lutter 2 § 221 Rdn 168 ff. Martens in: Busse v Colbe ua (Hrsg), Bilanzierung von Optionsanleihen, S 151, 153;

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252 253

Schumann Optionsanleihen S 105, 112, 119. Dazu Hemmerling Optionsschuldverschreibungen S 44 ff. KK-Lutter 2 § 221 Rdn 170; Schumann Optionsanleihen S 107 ff, 112 ff, 120; Silcher FS Geßler, S 185, 187. Hemmerling Optionsschuldverschreibungen S 48 ff. KK-Lutter 2 § 221 Rdn 170; Schumann Optionsanleihen S 108 ff, 112 ff; Silcher FS Geßler, S 185, 187; abw Martens in: Busse v Colbe ua (Hrsg), Bilanzierung von Optionsanleihen, S 151, 154, der auch hier vom unmittelbaren Zustandekommen eines Zeichnungsvertrages mit der Muttergesellschaft ausgeht. Hemmerling Optionsschuldverschreibungen S 50. MK-Habersack 3 § 221 Rdn 42 ff.

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Das auf die Optionsanleihe bezogene Rechtsverhältnis zwischen Mutter- und Tochtergesellschaft kann fremd- oder eigennützig ausgestaltet sein. In beiden Fällen ist die Tochtergesellschaft jedoch Emittentin der Anleihe. Während die Tochtergesellschaft beim „fremdnützigen Anleihemodell“ im Rahmen eines Auftrags- oder Geschäftsbesorgungsverhältnisses (§§ 662 ff, 675 BGB) für die Muttergesellschaft tätig wird, verfolgt sie beim „eigennützigen Anleihemodell“ (auch) eigene Interessen.254 Beim fremdnützigen Anleihemodell verpflichtet sich die Muttergesellschaft, die für die Ausstattung der Optionsanleihe erforderlichen Optionsrechte und später die für die Rückzahlung der Anleihe erforderlichen Geldmittel zur Verfügung zu stellen bzw – bei Ausstellung der Optionsscheine durch die Tochtergesellschaft selbst – die Optionsrechte zu garantieren, während die Tochtergesellschaft den gesamten Erlös der Optionsanleihe an die Muttergesellschaft auszukehren hat. Die Tochtergesellschaft handelt mithin hier wie eine Treuhänderin der Muttergesellschaft.255 Demgegenüber wird beim „eigennützigen Anleihemodell“ vereinbart, dass die Toch95 tergesellschaft eine Anleihe begeben soll, die mit Optionsrechten der Mutter oder von dieser garantierten Optionsscheinen der Tochter ausgestattet sein soll. Die Muttergesellschaft verspricht, den (zukünftigen) Optionsscheininhabern das Optionsrecht auf einen Zeichnungsvertrag mit bestimmtem Inhalt einzuräumen, entsprechende Optionsscheine auszustellen und der Tochtergesellschaft zur Ausstattung der Optionsanleihe zu überlassen oder – bei Ausstellung der Optionsscheine durch die Tochtergesellschaft selbst – diese Verpflichtung zu garantieren. In der Regel verpflichtet sich die Muttergesellschaft zusätzlich noch zur Absicherung der Schuldverschreibungsforderung, meist im Wege eines Garantievertrages mit einem Treuhänder zugunsten der Anleihegläubiger.256 Die Tochtergesellschaft muss sich nach einer im Schrifttum vertretenen Auffassung für die Bereitstellung der Optionsrechte oder – bei Ausstellung eigener Optionsscheine – für die Übernahme der Garantie zur Zahlung einer Optionsgebühr verpflichten (dazu ausführlich u Rdn 249), kann aber den Darlehenserlös unmittelbar an andere Konzerngesellschaften auf eigene Rechnung weiterleiten.257 Denkbar ist schließlich auch, dass die Tochtergesellschaft die Anleihe zunächst auf eigene Rechnung aufnimmt, die erhaltenen Mittel dann aber der Mutter in Form eines Darlehens zur Verfügung stellt.258 Das kann aber Schwierigkeiten bei der Verrechnung der Anleiheverbindlichkeit auf die Einlagepflicht iR von § 194 Abs 1 S 2 auslösen (dazu u Rdn 217).

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d) Statistische Angaben. Die volkswirtschaftliche Bedeutung der Wandel- und Optionsanleihen ist nicht zu unterschätzen. Dabei bestimmt heute die Optionsanleihe über-

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255

Broichhausen Zusammengesetzte Finanzierungsinstrumente S 70 ff; Martens in: Busse v Colbe ua (Hrsg), Bilanzierung von Optionsanleihen, S 151, 152 ff (der die Terminologie entwickelt hat); MK-Habersack 3 § 221 Rdn 49; Schumann Optionsanleihen S 102 ff, 110 ff; hinsichtlich der Begrifflichkeiten diese aber offenbar aus Sicht der Mutter betrachtend KK-Lutter 2 § 221 Rdn 178 ff. Bürgers/Körber/Stadler 2 § 221 Rdn 14; Hemmerling Optionsschuldverschreibungen S 41 f; KK-Lutter2 § 221 Rdn 179; Martens in: Busse v Colbe ua (Hrsg), Bilanzierung

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von Optionsanleihen, S 151, 153; MKHabersack3 § 221 Rdn 50; Schumann Optionsanleihen S 104. KK-Lutter 2 § 221 Rdn 180 f; Martens in: Busse v Colbe ua (Hrsg), Bilanzierung von Optionsanleihen, S 151, 153 f; Schlitt/Seiler/ Singhof AG 2003, 254, 263; Schumann Optionsanleihen S 103 ff (zur Stellung des Treuhänders ausführlich S 115 ff). Schumann Optionsanleihen S 103; siehe auch MK-Habersack 3 § 221 Rdn 51. MK-Habersack3 § 221 Rdn 49; Schumann Optionsanleihen S 71 bei Fn 86.

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wiegend den Markt. Nach einem ersten Boom während der zwanziger Jahre des vergangenen Jahrhunderts wurden Optionsanleihen seit den 1960er Jahren wieder verstärkt emittiert, nachdem sie zwischenzeitlich wegen des mit ihnen verbundenen Geldentwertungsrisikos lange Zeit kaum Verwendung gefunden hatten.259 Begünstigt wurde diese Entwicklung durch die steuerlich motivierte Zwischenschaltung ausländischer Finanzierungstochtergesellschaften (zuvor Rdn 93 ff).260 Bisheriges Rekordjahr war das Jahr 1986 mit 19 Optionsanleihe-Emissionen bei einem Emissionsvolumen von ca. 6.500 Mio DM. Der zahlenmäßige Erfolg des Anleihetyps am Kapitalmarkt findet seine Entsprechung in positiven Kursreaktionen auf die Ankündigung der Emission einer Optionsanleihe.261 Im Durchschnitt sind seit Beginn der achtziger Jahre des letzten Jahrhunderts jährlich etwa acht bis zehn Optionsanleihe-Emissionen mit einem Gesamtemissionsvolumen von ca. 2.500 Mio DM zu verzeichnen gewesen.262 Befanden sich Anfang der neunziger Jahre des letzten Jahrhunderts noch etwa 70 Optionsanleihen deutscher Unternehmen und deren ausländischer Finanzierungstöchter auf dem Anleihemarkt,263 so ist deren Zahl heute auf 12 gesunken. Wandelanleihen erlebten zunächst nach dem Ersten Weltkrieg eine Blüte, die dann 97 auch zur Kodifikation der Vorgängerregelung von § 221 führte.264 Nachdem es dann von 1929 bis 1951 keine einzige Emission gab, führte in den 50er Jahren des vergangenen Jahrhunderts zunächst das hohe Zinsniveau für isolierte Anleihen einerseits und das Sachwertdenken andererseits, später dann – nach zunächst gesunkenen Aktienkursen – die Hoffnung auf eine langfristig bessere Entwicklung der Aktienkurse wieder zu einer verstärkten Emission von Wandelanleihen.265 In der Folge verlor die Wandelanleihe dann aber kontinuierlich zugunsten der Optionsanleihe an Bedeutung, weil sich die Sorge vor einem erneuten Geldwertverfall legte:266 So lag das Emissionsvolumen in Deutschland lange Zeit nur noch bei durchschnittlich allenfalls knapp über 100.000 DM, und zwischen 1989 und 1991 fand gar keine Emission mehr statt.267 Im Jahr 2002 standen in ganz Europa Emissionen in einem Volumen von 22,3 Mrd Euro Tilgungen im Umfang von 18,9 Mrd Euro gegenüber, während allein im 2. Quartal 2003 in den Vereinigten Staaten 115 Emissionen mit einem Volumen von umgerechnet 41 Mrd Euro zu verzeich-

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260 261

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KK-Lutter 2 § 221 Rdn 14 f, 20 (auf der Grundlage von Angaben im Statistischen Jahrbuch); Lutter/Drygala FS Claussen, S 261; MK-Habersack3 § 221 Rdn 12. – Einen Überblick über die seit 1967 ausgegebenen Optionsanleihen samt ihrer Bedingungen geben Schlede/Kley, in: Busse von Colbe ua (Hrsg), Bilanzierung von Optionsanleihen, S 1, 37 ff, und Schumann Optionsanleihen S 305 ff; weitere Übersichten in Commerzbank, Rund um die Börse 1987, S 124–139; Bornemann/Linnhoff, Die seit der Währungsreform begebenen Industrie-Anleihen (Berlin 1958), Tabellenanhang ab S 123. KK-Lutter 2 § 221 Rdn 16. Gebhardt/Entrup/Heiden ZBB 1994, 308, 327 unter Verweis auf Gebhardt/Entrup Kapitalmarktreaktionen auf die Ausgabe von Optionsanleihen, in: Bühler/Hax/

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Schmidt (Hrsg), Empirische Kapitalmarktforschung, zfbf-Sonderheft 31/93, S 1–33 insbes S 17–20. Schumann Optionsanleihen S 12 (grafische Übersicht S 14). – Angaben zur Emissionstätigkeit in der Schweiz für die Jahre von 1989 bis 1993 bei Köndgen/Daeniker ZGRSonderheft 16, S 265, 266 f; Überblick über jüngere europäische Emissionen bei Kleidt/ Schiereck BKR 2004, 18. Schumann Optionsanleihen S 1. KK-Lutter 2 § 221 Rdn 8. KK-Lutter 2 § 221 Rdn 8. KK-Lutter 2 § 221 Rdn 8 aE. KK-Lutter 2 § 221 Rdn 11 (auf der Grundlage von Angaben im Statistischen Jahrbuch); Lutter/Drygala FS Claussen, S 261; MK-Habersack 3 § 221 Rdn 9; siehe auch gb. FAZ v 11.8.2011, Nr 185, S 17.

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nen waren.268 Auch die einige Zeit praktizierte Ausgabe von Wandelanleihen zwecks Begebung von stock options hat aufgrund deren ausdrücklicher gesetzlicher Zulassung durch das KonTraG (dazu u Rdn 145) heute keine praktische Bedeutung mehr.269 Erst durch die zunehmende Verbreitung von Pflichtwandelanleihen, auch als Reaktion auf die Finanzkrise (o Rdn 90 ff), scheint sich dieser Trend umzukehren.270 So wurde für das Jahr 2009 eine „erhebliche“ Bedeutung der Unternehmensfinanzierung durch Wandelund Optionsanleihen vermeldet, wobei in Deutschland 21 Neuemissionen mit einem Volumen von 4 Mrd US$ zu verzeichnen waren; die dabei erlösten Mittel sollen nach Angaben der Emittenten zu 47 % für Refinanzierungszwecke, im gleichen Umfang für die operative Unternehmensfinanzierung und zu 6 % zur Finanzierung von Unternehmenstransaktionen genutzt worden sein.271 Sowohl in den romanischen und asiatischen Ländern wie insbesondere in den Vereinigten Staaten sind Wandelanleihen demgegenüber deutlich verbreiteter: So soll vom Gesamtvolumen der weltweit kursierenden Wandelanleihen von 420 Mrd Euro etwa die Hälfte auf US-amerikanische Emittenten entfallen.272 Die Emission von Wandelschuldverschreibungen hat in den vergangenen Jahren wie98 der an Bedeutung gewonnen.273 Derzeit befinden sich etwa 41 Wandelanleihen deutscher Unternehmen auf dem Anleihemarkt. In der Finanzkrise haben Wandelanleihen weniger stark an Wert verloren als Aktien und verzeichnen zur Zeit eine Rendite, die kaum unter derjenigen gewöhnlicher Industrieanleihen liegt; das mit den Wandelanleihen verbundene Wandelrecht ist daher derzeit fast kostenlos geworden.274 Seit Inkrafttreten des TransPuG ist auch bei Wandel- und Optionsanleihen eine zunehmende Zahl von Bezugsrechtsemissionen zu verzeichnen.275

II. Emissionsvoraussetzungen im Innenverhältnis 1. Vorstandsentscheidung

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Die Ausgabe von Wandel- oder Optionsanleihen fällt als Maßnahme der Geschäftsführung grundsätzlich in die Zuständigkeit des Vorstands. Diese in § 76 niedergelegte Regel wird im Hinblick auf die möglichen künftigen Eingriffe in die Beteiligungsstruktur durch § 221 insoweit modifiziert, als der Vorstand der Zustimmung von Hauptversammlung und Aufsichtsrat bedarf. Die Vertretungsmacht des Vorstands wird durch § 221 allerdings nicht eingeschränkt, so dass der Vorstand eine Wandel- oder Optionsanleihe auch ohne Zustimmung von Hauptversammlung und Aufsichtsrat wirksam begeben kann (dazu im Einzelnen sogleich Rdn 100, 103). Diese Grundsätze gelten auch für die Ausgabe von isolierten Bezugsrechten an Arbeitnehmer oder Mitglieder der Geschäftsführung nach § 192 Abs 2 Nr 3; im Unterschied zu § 221 ist dort aber die im Innenverhältnis zu treffende Entscheidung der Hauptversammlung zwingend an die Entscheidung 268

269 270

271

mtr. FAZ v 9.9.2003, Nr 209, S 30 (dort auch zu den ersten Anzeichen einer deutlich steigenden Tendenz ab 2003). MK-Habersack3 § 221 Rdn 9. Kleidt/Schiereck BKR 2004, 18 (mit Angaben zu europäischen Emissionen); MK-Habersack3 § 221 Rdn 9 mwN. Angaben nach Seibt CFL 2010, 165 (mit Tabelle S 166); zur Nutzung von Wandelanleihen für Unternehmemsakquisitionen auch Schnorbus/Trapp ZGR 2010, 1023, 1025.

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Siehe die Angaben bei gb. FAZ v 11.8.2011, Nr 185, S 17. Vgl dazu Deutsche Bank The Issuer’s Guide to Convertible Bonds, 2010, S 5 f; vgl auch Seibt CFL 2010, 165, 166 mit einer Übersicht über die einzelnen Emissionen der Jahre 2009/2010. ala., FAZ v 19.10.2011, Nr 243 S 17. Drinhausen/Hamann FB 2005, 628, 628.

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über die Absicherung der einzuräumenden Rechte durch bedingtes Kapital gekoppelt (näher o § 192 Rdn 33).276 2. Hauptversammlungsbeschluss (Abs 1 S 1) Die nach § 119 Abs 1 Nr 6 und § 221 Abs 1 S 1 erforderliche Zustimmung der 100 Hauptversammlung ist in Kenntnis der Grundzüge der auszugebenden Anleihe zu erteilen (zur Ermächtigung u Rdn 107 ff). Sie ist lediglich im Innenverhältnis erforderlich und bewirkt daher nur eine Einschränkung der Geschäftsführungsbefugnis des Vorstands. Die Vertretungsmacht des Vorstandes bleibt mithin unberührt. Daher berühren auch etwaige Beschlussmängel nicht die Wirksamkeit einer Emission.277 Dies kann inzwischen als gesichert gelten. Durch die Neufassung des Gesetzes („darf nur auf Grund“) gegenüber der Vorgängervorschrift („ist nur zulässig“) wird dies noch betont.278 Gesicherte Umtausch- oder Bezugsrechte können wegen § 187 Abs 2 aber erst durch ein bedingtes oder genehmigtes Kapital geschaffen werden, für das es, da Grundlagengeschäft, zwingend eines besonderen Hauptversammlungsbeschlusses bedarf. In den Anleihebedingungen ist das Rechtsverhältnis aus der Anleihe näher auszuge- 101 stalten.279 Die Hauptversammlung kann die Anleihebedingungen aber auch (teilweise) selbst festlegen.280 In jedem Fall muss der Beschluss den Gesamtnennbetrag,281 die vorgesehene Laufzeit der Anleihe und den Optionspreis für die Ausübung des Optionsrechts bzw dessen Berechnungsmodus angeben.282 Zusätzliche Angaben sind erforderlich, wenn auch zu einem Ausschluss des Bezugsrechts ermächtigt werden soll.283 Festzulegen ist schließlich das Verhältnis von Anleihenennbetrag zur Zahl der optierbaren Aktien, das Optionsrechtsverhältnis284 (coverage). Es ergibt sich aus dem Verhältnis von Nennwert der Schuldverschreibung, geringstem Ausgabebetrag der Aktie und Zahl der Optionsscheine.285 Der Begriff des Optionsrechtsverhältnisses ist dabei dem Begriff des Options276

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Abw zum KonTraG-RefE (für Notwendigkeit eines gesonderten Beschlusses nach § 221) Fuchs DB 1997, 661, 667. Broichhausen Zusammengesetzte Finanzierungsinstrumente S 40 ff; Habersack FS Nobbe, S 539, 540; Hüffer 9 § 221 Rdn 19, 52; ders ZHR 161 (1997), 214, 224 f; KK-Lutter 2 § 221 Rdn 114; MK-Habersack 3 § 221 Rdn 150, 200. Ebenso Georgakopoulos ZHR 120 (1957), 84, 143 f; Hüffer 9 § 221 Rdn 9; KK-Lutter 2 § 221 Rdn 114; Schilling Voraufl § 221 Anm 16 Abs 1 sowie 2. Aufl § 174 AktG 1937 Anm 16 mwN; Schumann Optionsanleihen S 172 f Fn 14, S 218 ff. Hüffer 9 § 221 Rdn 11; MünchHdb AG-Krieger 3 § 63 Rdn 5 (mit Beispielen); ausf Schumann Optionsanleihen S 51 ff; Seibt CFL 2010, 165, 172 ff (mit Checkliste).

280 281 282

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Hüffer 9 § 221 Rdn 11, 12; MK-Habersack3 § 221 Rdn 141. Ebenso Hüffer ZHR 161 (1997), 214, 225; MK-Habersack3 § 221 Rdn 139, 155. Schlede/Kley in: Busse v Colbe ua (Hrsg), Bilanzierung von Optionsanleihen, S 1, 11; enger (keine Festlegung der Umtausch- und Bezugskonditionen durch die Hauptversammlung) Broichhausen Zusammengesetzte Finanzierungsinstrumente S 129; Hüffer 9 § 221 Rdn 10 f; MünchHdb AG-Krieger 3 § 63 Rdn 10; offen lassend Schlitt/Seiler/Singhof AG 2003, 254, 255. Dazu Frey/Hirte ZIP 1991, 697, 702 f; in diese Richtung auch Hüffer 9 § 221 Rdn 11. MK-Habersack 3 § 221 Rdn 140; für bloße Berechtigung Hüffer 9 § 221 Rdn 11; zum Begriff Schumann Optionsanleihen S 56.

Nennwert der Teilschuldverschreibung Optionsrechtsverhältnis = –––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––– geringster Ausgabebetrag × Anzahl optierbarer Aktien.

Dazu Kjer Optionsanleihen S 256 ff; Linnhoff Optionsanleihen S 60; Schlede/Kley in: Busse v Colbe ua (Hrsg), Bilanzierung von Optionsanleihen, S 1, 19; Schumann Optionsanleihen S 55 f; Weger Optionsscheine S 14.

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verhältnisses vorzuziehen; denn darunter versteht man die Zahl der optierbaren Aktien pro Optionsschein, also die Stückelung des Optionsrechts.286 Bei einer 100 %-igen „Deckung“ bestimmt sich die Zahl der Optionsrechte je € 1.000,– Teilschuldverschreibung durch Division durch den Optionspreis. Dadurch entsprechen sich Anleihe und zukünftig durch Optionsrechtsausübung zufließendes Eigenkapital umfangmäßig in etwa.287 Bei einer höheren coverage kann demgegenüber der Verwässerungs- und Spekulationseffekt bezüglich der alten Aktien steigen, während bei einer geringeren Deckung der zur Aufrechterhaltung der Beteiligungsquote zu zeichnende Anleihenennbetrag steigt. Über diese Angaben hinaus enthalten die Anleihebedingungen typischerweise eine 102 Klarstellung, ob es sich um eine Inhaber- oder Orderschuldverschreibung handelt, Angaben zur Verzinsung und Fälligkeit des Kapitals sowie zu Kündigungsrechten und schließlich zur weiteren Ausgestaltung des Umtausch- oder Bezugsrechts (bei Wandelanleihen unter Hinweis auf uU wegen § 199 Abs 2 erforderliche Zuzahlungen); hierzu können auch „Change-of-Control-Klauseln“ gehören.288 Vor allem mit Blick auf die Unsicherheiten bei der wirksamen Schaffung eines bedingten Kapitals vor Inkrafttreten des ARUG (dazu o Rdn 6) enthielten die Bedingungen auch die Option für die Gesellschaft, im Falle einer Wandlung notfalls auch Bargeld leisten zu dürfen; mit Blick auf das Risiko, dass das bei Ausgabe der Anleihe erzielte Aufgeld sonst nicht als Eigenkapital anzuerkennen sein könnte, sollten solche – auch heute für den äußersten Notfall noch gebräuchliche – Bedingungen allerdings auf den Fall beschränkt sein, dass eine Lieferung effektiver Stücke aus rechtlichen Gründen nicht in Betracht kommt.289 Festzulegen ist in den Bedingungen auch, ob sich das Wandel- oder Optionsrecht auf Stamm- oder Vorzugsaktien richtet.290 Technische Regelungen zu Zins- und Legitimationsscheinen, zu deren und der Anleihe Handelbarkeit (Börsennotierung) ebenso wie zur Art und Weise von Bekanntmachungen der Gesellschaft in Bezug auf die Anleihen werden ebenfalls regelmäßig aufgenommen.291 Üblich sind auch Bestimmungen zum Verwässerungsschutz, zum Beginn der Dividendenberechtigung der zu beziehenden Aktien und zum Gerichtsstand für eventuelle Streitigkeiten. Zur Festlegung dieser Einzelheiten wird der Vorstand idR ausdrücklich ermächtigt; erforderlich ist dies freilich nicht.292 Mit Blick auf die dadurch gewinnbare Flexibilität wird die Ermächtigung jedoch einer Festlegung in den Anleihebedingungen vorgezogen.293 Die Begebung einer Wandel- oder Optionsanleihe ohne Zustimmung der Hauptver103 sammlung würde angesichts ihrer bloßen Einschränkung des Geschäftsführungsbefugnis des Vorstands zwar eine Pflichtverletzung darstellen, deretwegen Vorstand und gegebenenfalls auch der Aufsichtsrat nach §§ 93, 116 S 1 dem Grunde nach schadenersatzpflichtig wären.294 Da der Vorstand eine gewöhnliche Schuldverschreibung ohne Zustim286 287

288

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Kjer Optionsanleihen S 257 f; Schumann Optionsanleihen S 56. Dazu Schlede/Kley in: Busse v Colbe ua (Hrsg), Bilanzierung von Optionsanleihen, S 1, 18; Schumann Optionsanleihen S 56 Fn 23. von Falkenhausen/Klitzing ZIP 2006, 1513 ff; KK-WpÜG/Hirte2 § 33 WpÜG Rdn 169; MK-Habersack3 § 221 Rdn 9; Schlitt/Schäfer CFL 2010, 252, 255. Schlitt/Schäfer CFL 2010, 252, 254 f. Hüffer 9 § 221 Rdn 6, 11; MünchHdb AG-Krieger 3 § 63 Rdn 5; zur mangelnden

291 292 293 294

Akzeptanz (stimmrechtsloser) Vorzugsaktien als Gegenstand eines Wandel- oder Optionsrechts Nodoushani ZBB 2011, 143, 144. KK-Lutter 2 § 221 Rdn 107. Hüffer 9 § 221 Rdn 10; Seibt CFL 2010, 165, 168. Schäfer ZGR-Sonderheft 16, S 62, 68; Schlitt/Schäfer CFL 2010, 252, 253. Broichhausen Zusammengesetzte Finanzierungsinstrumente S 40 ff; Habersack FS Nobbe, S 539, 540; Heidel/Radlmayr 3 § 221 Rdn 16; Hüffer 9 § 221

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mung der Hauptversammlung hätte ausgeben dürfen, ist ein Schaden der Gesellschaft in erster Linie in der Weise vorstellbar, dass die Wandelgläubiger gegen die Gesellschaft Schadenersatzansprüche wegen der Nichtausübbarkeit ihrer Rechte geltend machen. Umtausch-/Bezugsrechte selbst können wegen § 187 Abs 2 zwar nicht entstehen, der Gesellschaft also insoweit auch keinen Nachteil bringen.295 Zwar sind auch Schadenersatzansprüche wegen Verletzung schuldrechtlicher Bezugszusicherungen grundsätzlich durch § 187 ausgeschlossen; für die Möglichkeit einer Entstehung von Schadenersatzansprüchen wegen der Nichtgewährung der Umtausch-/Bezugsrechte wird man jedoch § 221 Abs 1 als lex specialis ansehen müssen. Denn sonst würde die gerade nicht im Außenverhältnis beschränkte Vertretungsmacht des Vorstandes faktisch doch eingeschränkt (vgl auch Rdn 151, 171). Ein Schaden wegen einer nicht marktkonformen Ausgestaltung der Anleihekomponente dürfte der Gesellschaft demgegenüber kaum entstehen können, weil eine Wandel- oder Optionsanleihe typischerweise mit Blick auf die Beifügung des Wandel- oder Optionsrechts schlechter als gewöhnliche Anleihen verzinst wird (o Rdn 88). Die Nachholung eines fehlenden Hauptversammlungsbeschlusses ist allerdings möglich. Denn es wäre sinnwidrig, bei einem bloß verfahrensmäßigen Mangel eine Heilung zu verbieten, wie auch die Möglichkeit der Nachholung fehlender Sonderbeschlüsse während des Schwebezeitraums zeigt 296 (dazu § 138 Rdn 8, § 179 Rdn 152 f). Die Hauptversammlungspflichtigkeit basiert darauf, dass durch die Ausgabe von 104 Wandel- oder Optionsanleihen die Beteiligungsstruktur durch Ausübung von Umtausch-/ Bezugsrechten (potentiell) berührt ist (o Rdn 10). Daher ist die Verknüpfung einer Schuldverschreibung mit Optionsrechten auf Genussscheine nicht durch analoge Anwendung von Absatz 1, sondern von Absatz 3 zu lösen (dazu u Rdn 378). Der Beschluss unterliegt der Publizitätspflicht nach Abs 2 S 2 (vgl Rdn 118). 105 3. Verpflichtung des Vorstands zur Ausgabe Eine beschlossene Emission verpflichtet den Vorstand zur Durchführung der Emis- 106 sion, wenn die Entscheidung auf seine Initiative herbeigeführt wurde.297 Dies folgt allerdings nicht aus § 83 Abs 2, da die Ausgabe der Wandel- oder Optionsanleihe nicht zur „Zuständigkeit“ der Hauptversammlung gehört, sondern die Hauptversammlung hier nur zur Mitwirkung an einer Geschäftsführungsmaßnahme berufen ist;298 diese Mitwirkung ist andererseits aber, wie sich aus § 119 Abs 1 Nr 6 ergibt, zwingend.299 Entscheidend ist aber der systematische Zusammenhang mit den Kapitalerhöhungsvorschriften (zu denen § 221 aufgrund seiner Stellung gehört), insbesondere mit dem genehmigten

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Rdn 52; KK-Lutter 2 § 221 Rdn 114; MK-Habersack3 § 221 Rdn 141, 151. Abw wohl Schumann Optionsanleihen S 218. Anders Hüffer 9 § 221 Rdn 52; KK-Lutter 2 § 221 Rdn 115; Schäfer ZGR-Sonderheft 16, S 62, 73, die darin einen nach § 93 Abs 4 S 3 unzulässigen Verzicht auf Ersatzansprüche sehen. Ob mit der Nachholung des Beschlusses ein Schadenersatzanspruch überhaupt wegfällt, ist eine ganz andere Frage (verneinend: MK-Habersack3 § 221 Rdn 151). Wie hier Schilling Voraufl § 221 Anm 17

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Abs 1; wohl auch Georgakopoulos ZHR 120 (1957), 84, 146; Heidel/Radlmayr 3 § 221 Rdn 15; Hüffer 9 § 221 Rdn 9, 47; KK-Lutter 2 § 221 Rdn 39; Schlitt/Seiler/ Singhof AG 2003, 254, 255; abw Godin/ Wilhelmi § 221 Anm 6; MK-Habersack3 § 221 Rdn 133 ff (nur grundsätzliche Bindung bei Entscheidung auf Initiative des Vorstands). Insoweit zutreffend Hüffer 9 § 221 Rdn 9; KK-Lutter 2 § 221 Rdn 39. Hüffer 9 § 221 Rdn 9; MK-Habersack3 § 221 Rdn 134.

Heribert Hirte

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Fünfter Unterabschnitt

Kapital. Danach ist es unzulässig, dem Vorstand eine zeitlich unbeschränkte Ermächtigung zur Schaffung neuer Mitgliedschaftsrechte zu erteilen. Dies muss auch für die Ausgabe von Wandel- oder Optionsanleihen gelten, da mit ihnen mittelbar neue Mitgliedsstellen geschaffen werden. Besonders deutlich geworden ist dieser – früher nicht ganz klare – Zusammenhang durch die Einfügung des neuen Abs 2 aufgrund von Art 25 Abs 4 Zweite (Kapitalschutz)Richtlinie der EG, der für die Ausgabe von Wandel- und Optionsanleihen auf die Verfahrens- und Publizitätsvorschriften Bezug nimmt, die auch für (andere) Kapitalerhöhungen gelten.300 Davon umfasst ist die strikte Trennung zwischen dem unmittelbar auszuführenden normalen Hauptversammlungsbeschluss und der – als solcher gekennzeichneten301 – bloßen Ermächtigung. Ein ohne besondere Zusätze gefasster Hauptversammlungsbeschluss verpflichtet den Vorstand daher zur Emission der Anleihe innerhalb angemessener Zeit. Das ist selbstverständlich dann anders, wenn sich zwischen der Beschlussfassung und der Ausführung die Verhältnisse wesentlich ändern (arg § 313 BGB).302 Als angemessen wird dabei ein Zeitraum von etwa drei Monaten in Anlehnung an die Frist zur Durchführung von Kapitalerhöhungen (o § 182 Rdn 57) angesehen werden können.303 4. Ermächtigungsbeschluss (Abs 2 S 1)

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Der Vorstand kann allerdings zur Ausgabe der Wandel- oder Optionsanleihen auch bloß – wie beim genehmigten Kapital – ermächtigt werden; Abs 2 S 1. Eine Ermächtigung berechtigt den Vorstand zur Ausgabe der Anleihen, verpflichtet ihn aber nicht.304 Dies war auch früher schon für möglich gehalten worden.305 Abs 2 gleicht unter Umsetzung von Art 25 Abs 4 der Zweiten (Kapitalschutz)Richtlinie der EG die Vorschriften über die Ausgabe von Wandel- und Optionsanleihen den (Eigen-) Kapitalerhöhungsvorschriften an,306 obwohl es hier zunächst nur um die Hereinnahme von Fremdkapital geht. Er schafft daher eine Art „genehmigtes Fremdkapital“. In diesem Fall steht die Ausgabe der Papiere im pflichtgemäßen Ermessen des Vorstands (zur parallelen Frage bei der genehmigten Kapitalerhöhung o § 203 Rdn 165 f).307 Die Grenzen der Ermächtigung sind an das genehmigte Kapital angelehnt. Sie darf – 108 entsprechend § 202 – nur für fünf Jahre erteilt werden, kann aber verlängert werden. Dies ergibt sich mittelbar aus Art 25 Abs 2 S 3 Zweite (Kapitalschutz)Richtlinie der EG. Die Frist ist wie bei § 202 Abs 1 und 2 im Beschluss ausdrücklich zu bestimmen (dazu o § 202 Rdn 143; dort Rdn 145 ff auch zu weiteren Einzelheiten der Fristberechnung).308 Die Höchstfrist soll sich nach überwiegender Meinung vom Zeitpunkt der Beschlussfassung der Hauptversammlung an berechnen.309 Das kann allerdings zu einem Fristlauf führen, der von demjenigen etwa parallel erteilter Ermächtigungen nach § 202 Abs 1 u 2

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Vgl Ganske DB 1978, 2461, 2465; Hüffer NJW 1979, 1065, 1070. Insoweit abw Hüffer 9 § 221 Rdn 9; MK-Habersack3 § 221 Rdn 135 (die im Ergebnis eine Auslegung des Beschlussinhalts für möglich halten). Hüffer 9 § 221 Rdn 9; KK-Lutter 2 § 221 Rdn 39. Ähnlich MK-Habersack 3 § 221 Rdn 136 („zügig“); enger Hüffer 9 § 221 Rdn 47 (unverzüglich; § 121 Abs 1 S 1 BGB). Heidel/Radlmayr 3 § 221 Rdn 17;

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MK-Habersack3 § 221 Rdn 153; Spindler/ Stilz/Seiler 2 § 221 Rdn 60. Vgl Schilling Voraufl § 221 Anm 17 Abs 1. Vgl Hüffer NJW 1979, 1065, 1070. Hüffer 9 § 221 Rdn 47; MK-Habersack3 § 221 Rdn 153; MünchHdb AG-Krieger 3 § 63 Rdn 13. Hüffer 9 § 221 Rdn 13; MK-Habersack3 § 221 Rdn 157. Hüffer 9 § 221 Rdn 13; MK-Habersack3 § 221 Rdn 157.

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abweicht; denn dort ist mit Blick auf den satzungsändernden Charakter der Ermächtigung die Eintragung in das Handelsregister der für die Berechnung der Höchstfrist entscheidende Anknüpfungspunkt ist (o § 202 Rdn 145). Dieser systematische (und praktische) Gesichtspunkt legt es nahe, auch hier den Beginn der Höchstfrist erst von dem Zeitpunkt an zu berechnen, in dem der Beschluss entsprechend dem erst später in das Gesetz eingefügten Abs 2 S 2 beim Handelsregister hinterlegt wurde (dazu im Übrigen näher u Rdn 118); lediglich im Falle pflichtwidriger Verzögerung dieser Hinterlegung wird man anders entscheiden müssen und auf den Zeitpunkt abzustellen haben, in dem die Hinterlegung bei ordnungsgemäßer Handhabung erfolgt wäre. Ist die Frist abgelaufen oder fehlt die Ermächtigung ganz, gilt dasselbe wie bei einer Ausgabe von Wandel- oder Optionsanleihen ohne Hauptversammlungsbeschluss (o Rdn 103). Fehlt eine Festlegung der Frist oder überschreitet die festgelegte Frist die zulässige Höchstgrenze, ist der Beschluss nach bislang hM nach § 241 Nr 3 nichtig (ebenso zur Parallelfrage beim genehmigten Kapital o § 202 Rdn 133).310 Dass die Strenge dieser Rechtsfolge heute noch systemkonform ist, darf freilich bezweifelt werden. Ohne konkreten Anlass gefasste „Vorratsbeschlüsse“ für die höchstzulässige Ermächtigungsdauer dürften nach modernem Verständnis wie beim genehmigten Kapital zulässig sein (dazu o § 202 Rdn 135, 192, § 203 Rdn 60).311 Die Ermächtigung muss zudem den maximalen Gesamtnennbetrag, die vorgesehene Laufzeit der Anleihe(n) und den Optionspreis für die Ausübung des Optionsrechts bzw dessen Berechnungsmodus angeben.312 Zusätzliche Angaben sind erforderlich, wenn auch zu einem Ausschluss des Bezugsrechts ermächtigt werden soll.313 Ob die Ermächtigung auch zum Ausschluss des Bezugsrechts erteilt werden kann, 109 war jedoch unklar. Art 29 Abs 6 iVm Abs 5 der Zweiten (Kapitalschutz)Richtlinie gestattet den Mitgliedstaaten zwar, auch den Vorstand zum Ausschluss des Bezugsrechts zu ermächtigen, wie dies in § 203 Abs 2 geschehen ist. Abs 2 geht zwar von seinem Wortlaut her davon aus, dass (nur) die Hauptversammlung selbst über einen Ausschluss des Bezugsrechts entscheiden kann, auch wenn sie den Vorstand zu einer Ausgabe der Wandel- oder Optionsanleihen ermächtigt;314 gleichwohl hält die Rechtsprechung in entsprechender Anwendung von § 203 Abs 2 S 1 auch hier eine Ermächtigung des Vorstands auch zum Ausschluss des Bezugsrechts für möglich.315 Unabhängig davon kann – wie auch sonst beim genehmigten Kapital (o § 203 Rdn 18 ff) – das Bezugsrecht bereits un-

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Hüffer 9 § 221 Rdn 13; MK-Habersack3 § 221 Rdn 158; zT abw KK-Lutter 2 § 221 Rdn 80 (zügige Entscheidung des Vorstands erforderlich). So auch die Praxis; vgl Schlede/Kley in: Busse v Colbe ua (Hrsg), Bilanzierung von Optionsanleihen, S 1, 9 ff. Schlede/Kley in: Busse v Colbe ua (Hrsg), Bilanzierung von Optionsanleihen, S 1, 11; enger (keine Festlegung der Umtausch- und Bezugskonditionen durch die Hauptversammlung) Hüffer 9 § 221 Rdn 10 f; MünchHdb AG-Krieger 3 § 63 Rdn 10; offen lassend Schlitt/Seiler/Singhof AG 2003, 254, 255. Dazu Frey/Hirte ZIP 1991, 697, 702 f. Dazu Frey/Hirte ZIP 1991, 697, 704; Hirte WM 1994, 321, 327; Hüffer 9 § 221 Rdn 39.

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BGH ZIP 2006, 368, 369 Tz 6; BGH ZIP 2007, 2122 Tz 3; BGHZ 181, 144 Tz 26 = ZIP 2009, 1566, 1568 ff (Just/Voß) (Arcandor) (im Wesentlichen gleichlautend BGH ZIP 2009, 1624 [Arcandor]); OLG München WM 1991, 539, 543 (PWA); OLG München ZIP 1993, 1471, 1472 = WM 1994, 347 (Bayerische Handelsbank); OLG München ZIP 2006, 1440, 1444; LG Frankfurt/Main WM 1990, 1745 f (AGAB); LG München I WM 1990, 984, 985 (PWA); Groß AG 1991, 201, 202 f; Hüffer 9 § 221 Rdn 39; MK-Habersack3 § 221 Rdn 171, 173; MünchHdb AG-Krieger 3 § 63 Rdn 16; krit Hirte WM 1994, 321, 327 (wegen des darin liegenden Verstoßes gegen den europarechtlichen Bestimmtheitsgrundsatz).

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mittelbar im Ermächtigungsbeschluss ausgeschlossen werden.316 Dies setzt nach inzwischen herrschender Auffassung allerdings nicht mehr voraus, dass bereits in diesem Zeitpunkt die Gründe für den zukünftigen Ausschluss des Bezugsrechts vorliegen und den Aktionären schon zu diesem Zeitpunkt nach § 221 Abs 4 S 2 iVm § 186 Abs 4 S 2 berichtet wird (näher u Rdn 149). Die Ermächtigung kann zur Ausgabe in Tranchen erteilt werden. Dies entspricht der 110 Rechtslage beim genehmigten Kapital und der der Rechtslage in den anderen EG-Rechtsordnungen (dazu o § 202 Rdn 136). Soweit die Ermächtigung Einzelheiten der Anleihebedingungen festlegt, ist der Vorstand daran gebunden (ähnlich § 204 Abs 1 S 1).317 Entsprechend § 205 Abs 1 muss die Ermächtigung ausdrücklich festlegen, dass eine Wandeloder Optionsanleihe auch gegen Sacheinlagen ausgegeben werden darf.318 Auch der Ermächtigungsbeschluss ist offenzulegen (vgl Rdn 118). Dies ergibt sich 111 zwar nicht ausdrücklich aus § 221 Abs 2 S 2, wohl aber bei EG-Rechts-konformer Auslegung. Denn Art 25 Abs 2 S 1 iVm Abs 1 S 2 Zweite (Kapitalschutz)Richtlinie, die gemäß Abs 4 auch für Wandel- und Optionsanleihen gelten, verlangen eine Offenlegung auch des Ermächtigungsbeschlusses zu einer Kapitalerhöhung.319 5. Mehrheitserfordernisse (Abs 1 S 2 bis 4)

112

a) Normalfall. Für den Beschluss wie für den Ermächtigungsbeschluss gelten im Wesentlichen dieselben Voraussetzungen wie für die ordentliche Kapitalerhöhung (§ 182). Daher bedarf es zunächst immer einer Stimmenmehrheit nach § 133 Abs 1 neben der Kapitalmehrheit (zur Berechnung der Mehrheiten o § 179 Rdn 112 ff). Die Kapitalmehrheit kann satzungsgemäß durch eine andere, auch geringere Kapitalmehrheit ersetzt werden (Abs 1 S 3), während die Satzung sie beim bedingten oder genehmigten Kapital nur durch eine größere Kapitalmehrheit ersetzen kann (§§ 193, 202 Abs 2); das gilt aber nicht im Falle des Bezugsrechtausschlusses oder der Ermächtigung dazu (u Rdn 143). Die Zulässigkeit einer Abänderung der Stimmenmehrheit richtet sich nach § 133 Abs 1 Hs 2 (dazu § 133 Rdn 115 ff).320 Eine die gesetzlichen Mehrheitsanforderungen abändernde Satzungsbestimmung muss in jedem Fall deutlich erkennen lassen, dass auch Beschlüsse nach Abs 1 S 1 erfasst sein sollen; eine abweichende Festlegung nur für die ordentliche Kapitalerhöhung reicht nicht (o § 179 Rdn 118).321 Weitere Erfordernisse, wie zB die Abhaltung mehrerer Hauptversammlungen, dürfen selbstverständlich auch hier aufgestellt werden (Abs 1 S 3; weit Beispiele und Einzelheiten o § 179 Rdn 133 ff). Bei entsprechenden Satzungsbestimmungen muss sich auch hier erkennen lassen, ob diese auch den Beschluss nach Abs 1 S 1 erfassen sollen.322 Wegen des Erfordernisses einer Dreiviertel-Kapitalmehrheit (Abs 1 S 2) kann auch bei 113 nicht börsennotierten Aktiengesellschaften nach § 130 Abs 1 S 3 auf die Beurkundung eines Beschlusses nach Abs 1 nicht verzichtet werden. Dass die Mehrheit auch herabgesetzt werden kann, ist irrelevant.323

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Schlitt/Seiler/Singhof AG 2003, 254, 258. MK-Habersack3 § 221 Rdn 160; Schäfer ZGR-Sonderheft 16, S 62, 68 f. Schnorbus/Trapp ZGR 2010, 1023, 1040. MK-Habersack3 § 221 Rdn 159. Hüffer 9 § 221 Rdn 15. Hüffer 9 § 221 Rdn 15; KK-Lutter 2 § 221

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Rdn 40; noch strenger (explizite Erfassung von Abs 1 S 1 erforderlich) MK-Habersack3 § 221 Rdn 144; Witt AG 2000, 345, 351. Hüffer 9 § 221 Rdn 17. MK-Kubis 2 § 130 Rdn 24 aE; iE auch Hüffer 9 § 130 Rdn 2.

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b) Sonderbeschlüsse (Abs 1 S 4). Sind mehrere stimmberechtigte Aktiengattungen vor- 114 handen, so sind nach § 182 Abs 2, auf den Abs 1 S 4 verweist, Sonderbeschlüsse (§ 138) der Aktionäre jeder Gattung mit denselben Stimmen- und Kapitalmehrheiten erforderlich. Einer Zustimmung der Vorzugsaktionäre bedarf es nach § 141 Abs 1 nur, wenn durch die Ausgabe oder Gewährung von Wandel- oder Optionsanleihen der Vorzug beschränkt würde (Einzelheiten o § 182 Rdn 48 ff). Das ist hier dann der Fall, wenn sich das Wandeloder Optionsrecht auf neue Vorzugsaktien richtet.324 c) Wenn die Anleihen unter Wahrung des Bezugsrechts der Aktionäre ausgegeben 115 werden, wird nicht gegen den Willen der Aktionäre (potentiell) in die Beteiligungsstruktur eingegriffen; daher unterliegt der Beschluss insoweit keiner Inhaltskontrolle auf das Vorliegen eines sachlichen Grundes.325 Insbesondere ist unerheblich, ob das Finanzierungsinteresse der Gesellschaft oder das an der Ausgabe von Umtausch- oder Bezugsrechten im Vordergrund steht.326 Die Emission von Wandel- oder Optionsanleihen kann allerdings – auch bei bestehendem Bezugsrecht – gegen das Verhinderungsverbot des § 33 WpÜG verstoßen (u Rdn 275). 6. Zustimmung des Aufsichtsrats oder von Aktionären Die konkrete Entscheidung des Vorstands über die Ausgabe der Wandel- und Op- 116 tionsanleihen bedarf bei der „ordentlichen“ Anleiheemission wie bei der Ausgabe aufgrund einer Ermächtigung nach Abs 2 der Zustimmung des Aufsichtsrats,327 jedenfalls in demselben Umfang wie bei § 204 Abs 1 S 2. § 221 Abs 2 S 2 ist insofern zwar unklar, als er lediglich den Vorsitzenden des Aufsichtsrats anspricht und diesen nur zur Hinterlegung des Beschlusses verpflichtet (dazu näher u Rdn 119). Das erklärte Ziel der Zweiten (Kapitalschutz)Richtlinie der EG war jedoch die Gleichstellung der Ausgabe von Wandelund Optionsanleihen mit den (echten) Eigenkapitalmaßnahmen. Dies spricht dafür, bei einer „genehmigten“ Emission von Schuldverschreibungen auch die Entscheidungszuständigkeiten dem Verfahren bei der genehmigten Kapitalerhöhung anzupassen. Daher kommt auch ein Zustimmungsvorbehalt mit gesellschaftsrechtlicher Wirkung zugunsten eines bestimmten Aktionärs zu einer geplanten Emission nicht in Betracht (o § 182 Rdn 37, § 202 Rdn 81).328 7. Handelsregister und Publizität (Abs 2 S 2 u 3) Der Hauptversammlungsbeschluss enthält keine Satzungsänderung und ist daher im 117 Handelsregister weder eintragungsfähig noch -bedürftig.329 Daher kommt auch keine Heilung etwaiger Beschlussmängel nach § 242 in Betracht.330 Im Übrigen ist der Beschluss nach den allgemeinen Vorschriften der §§ 241 ff mit der Anfechtungs- und Nichtigkeitsklage angreifbar;331 § 246a findet freilich keine Anwendung, da es wegen fehlen-

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MK-Habersack3 § 221 Rdn 145. Vgl Hirte Bezugsrechtsausschluß S 138 ff; ders ZIP 1988, 477, 485 f. Hüffer 9 § 221 Rdn 18. AA aber Bürgers/Körber/Stadler 2 § 221 Rdn 31 (aber für die Möglichkeit der Schaffung eines Zustimmungsvorbehalts nach § 111 Abs 4 S 2); MK-Habersack3 § 221 Rdn 152 (der eine Einbindung des Aufsichtsrats aber iR von § 111 Abs 4 S 2 und

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auf der Grundlage eines diese vorsehenden Hauptversammlungsbeschlusses nach Abs 1 oder 2 für möglich hält); Spindler/Stilz/ Seiler 2 § 221 Rdn 60. Bürgers/Körber/Stadler 2 § 221 Rdn 31. Hüffer 9 § 221 Rdn 20; KK-Lutter 2 § 221 Rdn 38, 43 (zum Ermächtigungsbeschluss) 84 f; MK-Habersack3 § 221 Rdn 146. Hüffer 9 § 221 Rdn 19. Hüffer 9 § 221 Rdn 19.

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der Notwendigkeit und Möglichkeit einer Eintragung des Beschlusses in das Handelsregister dafür an einem Bedürfnis fehlt. Eingetragen wird allerdings das regelmäßig zur Sicherung der Wandel- und Bezugsrechte gleichzeitig beschlossene bedingte Kapital (§ 195). Der Hauptversammlungsbeschluss (nicht: die Verweigerung eines solchen Beschlus118 ses332) über Ausgabe oder Ermächtigung ist jedoch vom Vorstand und Aufsichtsratsvorsitzenden beim Handelsregister zu hinterlegen (Abs 2 S 2); ein Hinweis darauf ist in den Gesellschaftsblättern (§ 25) bekanntzumachen (Abs 2 S 3). Dies ist eine Verschärfung gegenüber dem früheren Recht, nach dem nur nach § 130 Abs 5 die Hauptversammlungsniederschrift zum Handelsregister einzureichen war. Daneben muss auch eine Erklärung über die Ausgabe der Wandel- oder Optionsanleihen beim Handelsregister hinterlegt und in den Gesellschaftsblättern (§ 25) veröffentlicht werden (Abs 2 S 2 u 3). Der europarechtliche Hintergrund der Neuregelung (o Rdn 4) soll nach teilweise vertretener Auffassung dafür sprechen, dass nur der Ermächtigungsbeschluss einer entsprechenden Offenlegungspflicht unterliegt und nur hier die Erklärungspflicht besteht.333 Der insoweit einschlägige Art 25 Abs 4 der Zweiten (Kapitalschutz-)Richtlinie der EG zwingt allerdings nicht nur dazu, die Publizitätsvorgaben des genehmigten Kapitals auch auf Wandel- und Optionsanleihen zu erstrecken, sondern auch diejenigen der ordentlichen Kapitalerhöhung (Art 25 Abs 1 Zweiten [Kapitalschutz-]Richtlinie); beim Zustimmungsbeschluss zur Ausgabe von Wandel- oder Optionsanleihen gäbe es aber mangels Eintragung des Beschlusses in das Handelsregister sonst keine den europäischen Vorgaben entsprechende Publizität. Die Pflicht zur Einreichung des Beschlusses ebenso wie diejenige zur Abgabe der Erklärung greifen daher sowohl bei der „genehmigten“ als auch bei der gewöhnlichen Ausgabe von Wandel- oder Optionsanleihen.334 Hinzu kommt, dass sonst bei der gewöhnlichen Ausgabe von Wandel- oder Optionsanleihen keine Kontrolle möglich wäre, ob diese innerhalb einer angemessenen Frist (o Rdn 106) erfolgt ist. Wegen dieser gegenüber dem früheren Recht höheren Publizitätsanforderungen wird man auch eine Ankündigung nach § 124 Abs 2 S 2 AktG (Bekanntmachung des Wortlauts des Beschlusses) verlangen müssen, obwohl es sich um keine echte Satzungsänderung handelt.335 Die Pflicht zur Hinterlegung des Zustimmungs- oder Ermächtigungsbeschlusses trifft 119 Vorstand und Vorsitzenden des Aufsichtsrats gemeinsam; das entspricht § 184 Abs 1 S 1 bei der ordentlichen Kapitalerhöhung und geht weiter als die Vorgabe des § 181 Abs 1 S 1 für gewöhnliche Satzungsänderungen (nur Vorstand). Der Vorstand muss hier mit einer vertretungsberechtigten Zahl seiner Mitglieder handeln (Einzelheiten o § 184 Rdn 10); da hier anders als nach § 184 Abs 2 keine Erklärungen über rückständige Einlagen zu machen sind, reicht andererseits unechte Gesamtvertretung (§ 78 Abs 3) aus, wenn sie in der Satzung zugelassen ist.336 Zu hinterlegen ist der Beschluss in notarieller Ausfertigung oder in notariell beglaubigter Abschrift.337 Die Erklärung über die tatsächlich erfolgte Ausgabe kann schriftlich (§ 126 BGB) abgegeben werden;338 Textform (§ 126b BGB) reicht nicht. Eine Abgabe durch Bevollmächtigte ist ebenfalls nicht mög-

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Ebenso MK-Habersack3 § 221 Rdn 147. KK-Lutter 2 § 221 Rdn 84 (für den Beschluss); abw Hüffer 9 § 221 Rdn 20. Ebenso MK-Habersack 3 § 221 Rdn 148. Anders (wesentlicher Inhalt reicht) Hüffer 9 § 221 Rdn 16; KK-Lutter 2 § 221 Rdn 42; MK-Habersack3 § 221 Rdn 142. Hüffer 9 § 221 Rdn 20; MK-Habersack3

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§ 221 Rdn 146; MünchHdb AG-Krieger 3 § 63 Rdn 14. Hüffer 9 § 221 Rdn 20; MK-Habersack3 § 221 Rdn 146. Hüffer 9 § 221 Rdn 20; MK-Habersack3 § 221 Rdn 146; MünchHdb AG-Krieger 3 § 63 Rdn 14.

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lich.339 Beide Erklärungen können miteinander verbunden werden.340 Zuständig ist in beiden Fällen das Amtsgericht (Handelsregister) des Satzungssitzes (§ 14 AktG, § 8 Abs 1 HGB).341 Wird das Bezugsrecht auf die Wandel- oder Optionsanleihe ausgeschlossen, gelten die 120 besonderen Publizitätserfordernisse des § 186 Abs 4 zusätzlich (vgl Rdn 149). Schließlich ist der Bestand an ausgegebenen Wandel- oder Optionsanleihen im Anhang des Jahresabschlusses auszuweisen; § 160 Abs 1 Nr 5. 8. Schuldverschreibungen anderer Gesellschaften oder Umtausch-/Bezugsrechte auf Aktien anderer Gesellschaften Die Zustimmung der Hauptversammlung ist auch erforderlich, wenn die Schuldver- 121 schreibung einer anderen Gesellschaft, mit einem Umtausch-/Bezugsrecht auf Aktien der beschließenden Gesellschaft ausgestattet wird (vgl die ausdrückliche gesetzliche Regelung in Frankreich; dazu o Rdn 44). Dies bezieht sich vor allem auf (ausländische) Tochtergesellschaften, die Schuldverschreibungen (bonds) mit (meist) abtrennbaren und selbstständig handelbaren Optionsscheinen (warrants) auf Aktien der (deutschem Recht unterliegenden) Muttergesellschaft ausgeben; internationalprivatrechtlich handelt es sich dabei um eine Substitutionsproblematik.342 Einer Rechtswahl in den Anleihebedingungen ist daher nur die Anleihekomponente zugänglich, nicht aber die Rechtsstellung der Obligationäre hinsichtlich der Beteiligungskomponente.343 Dabei ist es für die Zustimmungspflicht ohne Bedeutung, ob die Muttergesellschaft das Umtausch-/Bezugsrecht unmittelbar gewährt oder ein durch die Tochtergesellschaft versprochenes Recht lediglich garantiert.344 Im Übrigen gelten hier die gesamten Beschlussanforderungen des Abs 1 einschl der Möglichkeit der Ermächtigung entsprechend.345 Gleiches gilt für die Rechtsfolgen einer Verletzung des Zustimmungserfordernisses (o Rdn 103). Nicht erforderlich ist eine ausdrückliche Beschlussfassung über die Einschaltung einer dritten Gesellschaft zur Emission der Anleihe oder gar über deren Auswahl.346 Beim „fremdnützigen Anleihemodell“ (dazu Rdn 94) ist es auch unbedenklich, die 122 Anleihe durch eine nicht 100%-ige Tochtergesellschaft begeben zu lassen (so ausdrücklich auch Art L 228-93 Code de Commerce; dazu o Rdn 44). In diesem Fall ist es sogar denkbar, die Anleihe durch ein nicht verbundenes Unternehmen – etwa eine Bank – oder eine von mehreren Gesellschaften gemeinsam gehaltene (ausländische) Finanzierungs-

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Hüffer 9 § 221 Rdn 20; MünchHdb AG-Krieger 3 § 63 Rdn 14. KK-Lutter 2 § 221 Rdn 86 (zum Ermächtigungsbeschluss); MK-Habersack3 § 221 Rdn 146. Hüffer 9 § 221 Rdn 20. Mankowski AG 1998, 11, 24 f. Köndgen/Daeniker ZGR-Sonderheft 16, S 265, 268 f (zur Schweiz). Broichhausen Zusammengesetzte Finanzierungsinstrumente S 89 ff, 110 ff, 125 ff; Busch AG 1999, 58; Hemmerling Optionsschuldverschreibungen S 60 ff, 104 ff, 110 ff; Hüffer9 § 221 Rdn 7; KK-Lutter 2 § 221 Rdn 172 f; Lutter AG 1972, 125, 127 ff; MK-Habersack3 § 221 Rdn 47 (zu

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Wandelanleihen Rdn 43); MünchHdb AG-Krieger 3 § 63 Rdn 32; Schilling Voraufl § 221 Anm 18 Abs 1; Schlitt/Seiler/Singhof AG 2003, 254, 263; Schumann Optionsanleihen S 163; abw Schaub AG 1972, 340, 341 ff; Silcher FS Geßler, S 185, 190 (der davon ausgeht, dass bei der Emission solcher Anleihen weder ein Hauptversammlungsbeschluss der Tochter- noch der Muttergesellschaft erforderlich ist); dazu auch Schlede/Kley in: Busse v Colbe ua (Hrsg), Bilanzierung von Optionsanleihen, S 1, 28 f. Bürgers/Körber/Stadler 2 § 221 Rdn 11; Hüffer 9 § 221 Rdn 72. Broichhausen Zusammengesetzte Finanzierungsinstrumente S 131 f.

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gesellschaft begeben zu lassen (s auch o § 192 Rdn 79).347 Beim „eigennützigen Anleihemodell“ ist dieses Vorgehen jedoch nur unter den strengen Voraussetzungen des § 292 Abs 1 Nr 2 möglich:348 denn durch die teilweise oder gänzliche Drittbeteiligung an der die Anleihe ausgebenden Gesellschaft würden diese Dritten die Vorteile aus der Ausstattung der Anleihe mit Optionsrechten ziehen. Auch bei bestehendem Bezugsrecht flösse daher ein Teil der mitgliedschaftlichen Einlage an Dritte ab, was einer Teilgewinnabführung zugunsten eines außenstehenden Dritten gleichkäme. Zugleich müsste der für die Bedienung der Optionsrechte festgesetzte Ausgabekurs für die jungen Aktien als unangemessen im Sinne von § 255 Abs 2 angesehen werden mit der Folge, dass der zu diesem Zweck notwendige Ausschluss des Bezugsrechts rechtswidrig wäre.349 Umgekehrt bedarf es keiner Zustimmung der Hauptversammlung nach § 221, wenn 123 Schuldverschreibungen mit Umtausch-/Bezugsrechten auf Aktien einer anderen Gesellschaft ausgestattet sind („Umtauschanleihe“; dazu bereits o Rdn 17).350 Dies wird praktisch für eine die Schuldverschreibung ausgebende Tochtergesellschaft von Bedeutung sein, sofern sie deutschem Recht unterliegt.351 Auch ein Bezugsrecht steht den Aktionären der Tochtergesellschaften nicht zu, da nicht die Beteiligungsstruktur „ihrer“ Gesellschaft potentiell beeinträchtigt ist. Dies dürfte vor allem erheblich werden, wenn der Aktionärskreis von Mutter- und Tochtergesellschaft differiert. Anders liegen die Dinge freilich im Umkehrfall, dass eine Muttergesellschaft die 124 Gewährung von Aktien einer von ihr abhängigen Gesellschaft verspricht (zur expliziten Zulässigkeit eines solchen Vorgehens im neuen französischen Recht o Rdn 44352). Ein solches Vorgehen kann von Interesse sein, um die Tochtergesellschaft (bzw Anteile an ihr) zu veräußern.353 Weil die Muttergesellschaft hier einen Umtausch in mittelbar eigene Aktien zusagt, kann sich im Falle der Bedienung aus einem eigenen Bestand der Muttergesellschaft ein Bezugsrecht der Aktionäre der Obergesellschaft ergeben, das ggf auszuschließen ist,354 und im Falle der Gewährung aus neu zu schaffenden Aktien der Tochtergesellschaft eine interne Mitwirkungspflicht der Aktionäre der Obergesellschaft an einem entsprechenden Bezugsrechtsausschluss in der Tochtergesellschaft nach den „Holzmül-

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Für Verzicht auf das Erfordernis eines Konzernverhältnisses der beteiligten Gesellschaften Broichhausen Zusammengesetzte Finanzierungsinstrumente S 265 ff; KK-Lutter 2 § 221 Rdn 167; Martens FS Stimpel S 621, 631 („jedenfalls“ bei 100 %-iger Verbindung); MünchHdb AG-Krieger 3 § 63 Rdn 31 (Konzernverbindung iSv § 18 reicht); dazu auch Hüffer 9 § 221 Rdn 71. Zu eng daher Loos BB 1988, 369, 375: ein „einfacher Aktionärsentscheid“ nach § 221 reicht gerade nicht. Zutreffend Schumann Optionsanleihen S 126 ff, 146 ff. Ebenso Hüffer 9 § 221 Rdn 70; MK-Habersack3 § 221 Rdn 45; Schumann Optionsanleihen S 94, 163; abw die französische Lösung, wobei dort allerdings jede Ausgabe von Schuldverschreibungen unabhängig von

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der Verbindung mit Wandel- oder Bezugsrechten hauptversammlungspflichtig ist. Broichhausen Zusammengesetzte Finanzierungsinstrumente S 173 ff; im Ansatz zutr Zitzewitz NZG 1999, 698, 703 (allerdings ohne die erforderliche Einschränkung für den Fall, dass sich das Wandeloder Optionsrecht auf Aktien der Muttergesellschaft richtet). Ebenso schon früher für das italienische Recht Campobasso ZGR-Sonderheft 16, S 127, 148; abw aber früher für das französische Recht Guyon ZGR-Sonderheft 16, S 109, 118. Broichhausen Zusammengesetzte Finanzierungsinstrumente S 69, 121 f. KK-Lutter 2 § 221 Rdn 101; abw Broichhausen Zusammengesetzte Finanzierungsinstrumente S 219 ff; MK-Habersack3 § 221 Rdn 46.

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ler“-Grundsätzen.355 Dementsprechend bedarf es hier in jedem Fall auch einer Zustimmung der Hauptversammlung der Muttergesellschaft nach bzw analog § 221;356 in der Tochtergesellschaft selbst bedarf es demgegenüber eines Beschlusses nach § 221 unter den allgemeinen Voraussetzungen.357

III. Emission im Außenverhältnis 1. Verbriefung, Verbindung und Trennung Als Schuldverschreibung bedürfen Wandel- und Optionsanleihen der Verbriefung in 125 einer Urkunde (§ 793 BGB); die Verbriefung ist aber andererseits nicht Voraussetzung für das Eingreifen der Schutzvorschriften des § 221, so dass diese insbesondere auch bei (noch) nicht verbrieften Rechten greifen.358 Bei der Optionsanleihe kann der Optionsschein, der das Bezugsrecht verbrieft, – je nach Anleihebedingungen – als abtrennbare eigene Urkunde ausgestaltet sein und damit selbstständig handelbar und verkehrsfähig sein: er ist dann als eigenständige Schuldverschreibung im Sinne von § 793 BGB anzusehen (zu deren Übertragung u Rdn 127). Anderenfalls kann über ihn nur zusammen mit der Optionsanleihe verfügt werden, er ist bloßes Legitimationspapier.359 Die – bei der Wandelanleihe nicht mögliche360 – Trennung von Optionsschein und Anleihe entsprach sicherlich nicht dem Bild des Gesetzgebers und lag jedenfalls früher wohl kaum der europäischen Regelung zugrunde (o Rdn 28 ff). Deshalb wäre eigentlich einer weiteren Auflösung des Zusammenhangs von Optionsschein und Anleihe mit Vorsicht zu begegnen: Optionsfristen, die – abgesehen von einer Karenzzeit – über die Laufzeit der Anleihe hinausgehen, müssten als unzulässig angesehen werden; kürzere Optionsfristen als die Anleihelaufzeit wären unter diesem Gesichtspunkt hingegen unproblematisch.361 Bedenklich wäre es auch, die Trennung von Anleihe und Optionsrecht schon in den Händen des Einführungskonsortiums zu gestatten.362 Die sowohl auf europäischer (dazu o Rdn 40) wie auf nationaler Ebene inzwischen stärkere Liberalität bei der Kapitalbeschaffung, insbes die Zulässigkeit einer Emission von nackten Optionsrechten (u Rdn 298 ff), durch deren Ausgabe dasselbe Ziel erreicht werden kann, spricht aber – jedenfalls heute – gegen ein solches restriktives Verständnis. Dem folgt auch die Bilanzierungspraxis insoweit, als sie ungeachtet einer tatsächlich erfolgten Abtrennung der Optionsscheine Anleihe und Optionsrechte getrennt bilanziert (dazu u Rdn 240 ff).

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KK-Lutter 2 § 221 Rdn 101; MK-Habersack3 § 221 Rdn 46; allgemein BGHZ 83, 122 (Holzmüller); Hirte Bezugsrechtsausschluß S 229 ff; abw Broichhausen Zusammengesetzte Finanzierungsinstrumente S 219 ff. Broichhausen Zusammengesetzte Finanzierungsinstrumente S 176 ff (etwas enger: nur für den Fall einer Kapitalerhöhung in der Tochtergesellschaft). Broichhausen Zusammengesetzte Finanzierungsinstrumente S 172 (etwas enger: nur bei Ausgabe neuer Anteile). MK-Habersack3 § 221 Rdn 203.

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Hüffer 9 § 221 Rdn 48; Schumann Optionsanleihen S 25 f. Hüffer 9 § 221 Rdn 48; KK-Lutter 2 § 221 Rdn 108; MK-Habersack3 § 221 Rdn 203. Zur heutigen Praxis Großfeld in: Busse v Colbe ua (Hrsg), Bilanzierung von Optionsanleihen, S 83, 98 ff; Schlede/Kley in: Busse v Colbe ua (Hrsg), Bilanzierung von Optionsanleihen, S 1, 23; Schumann Optionsanleihen S 51 f. Dazu MK-Habersack3 § 221 Rdn 32; Schlede/Kley in: Busse v Colbe ua (Hrsg), Bilanzierung von Optionsanleihen, S 1, 25 f.

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Auch über ein (wertmäßiges) Verhältnis zwischen Anleihe und Wandel- bzw Optionsrecht trifft das Aktiengesetz keine klare Aussage. Aus der Gesetzesformulierung („Schuldverschreibungen, bei denen den Gläubigern ein Umtausch- oder Bezugsrecht auf Aktien eingeräumt wird“) lässt sich indes ableiten, dass die Schuldverschreibung jedenfalls nach der Vorstellung des historischen Gesetzgebers als „Hauptsache“, Wandel- oder Optionsrecht hingegen als Zugabe betrachtet wurden. Entsprechend diesem historischen Verständnis müsste das wirtschaftliche Schwergewicht wertmäßig bei der Schuldverschreibung liegen;363 bedenklich wären daher wahrscheinlich Emissionen, bei denen der Wert des Wandel- oder Optionsrechts ein Viertel des Gesamtemissionswerts übersteigt. Freilich gilt auch hier, dass dieses restriktive Verständnis angesichts der anzuerkennenden Zulässigkeit nackter Optionsrechte (u Rdn 298 ff) heute überholt ist. Die Schuldverschreibungen – wie auch ein etwa selbstständiger Bezugsrechts- oder 127 Optionsschein – können als Inhaber-364 oder (ungewöhnlich) Orderschuldverschreibungen365 ausgestaltet sein. Danach richtet sich auch die Übertragung der Rechte: sie erfolgt nach § 929 ff BGB bei Inhaberpapieren, nach §§ 363 ff HGB, Artt 11 ff WG bei Orderpapieren oder nach §§ 398 ff BGB bei nicht als selbstständiger Optionsschein ausgestalteten Bezugsrechten von Optionsanleihen. In allen Fällen ist daneben eine Abtretung nach §§ 398, 413 BGB möglich. Da die Wandel- und Optionsanleihen börsenfähig sind, werden sie jedoch zumeist nach den Vorschriften des Depotgesetzes übertragen werden (dazu näher u Rdn 269). Werden Optionen (oder Optionsanleihen) auf der Grundlage eines Arbeitsverhältnis128 ses eingeräumt, hat ein Betriebserwerber im Rahmen von § 613a BGB die entsprechenden Verpflichtungen des Veräußerers zu übernehmen.366 Allerdings können sie sich nur dann gegen einen Erwerber richten, wenn sie vom Arbeitgeber selbst eingeräumt wurden, nicht aber, wenn sie sich gegen ein drittes, dem Arbeitgeber und Veräußerer lediglich verbundenes Unternehmen richten.367 Gegen den eigenen Arbeitgeber kann aber ein Anspruch auf Verschaffung von Optionen gegen die Konzernmutter oder auf Unterstützung bei der Teilnahme am Programm der Muttergesellschaft bestehen.368

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Ebenso in anderem Zusammenhang Martens AG 1989, 69, 72; Seibert in Pellens (Hrsg), Unternehmenswertorientierte Entlohnungssysteme, S 31, 36 f (Ausgabe von Wandel- oder Optionsanleihen eigentlich nur bei bestehendem Fremdkapitalbedarf sinnvoll). Vgl für Genussscheine RG JW 1915, 794; für Optionsscheine KK-Lutter 2 § 221 Rdn 248; Linnhoff Optionsanleihen S 174 f; Schumann Optionsanleihen S 17 f, 51 f. Vgl für Genussscheine KG, KGJ 24 (1902), A 67, A 70; für Optionsscheine KK-Lutter 2 § 221 Rdn 251; Linnhoff Optionsanleihen S 174 f. – Dies diente zeitwiese zur Umgehung der Genehmigungspflicht nach § 795 BGB; vgl Schumann Optionsanleihen S 17 f.

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BAGE 104, 324, 332 ff = ZIP 2003, 682 (e contrario); Müller-Bonanni/Nieroba Konzern 2010, 143, 148; von Steinau-Steinrück NZA 2003, 473, 474; ebenso zuvor Nehls/ Sudmeyer ZIP 2002, 201; abw zuvor Bauer/ Göpfert/von Steinau-Steinrück ZIP 2001, 1129 (mit Hinweisen zur Vertragsgestaltung); zu den Möglichkeiten einer Einräumung von Optionen seitens einer Erwerbergesellschaft ausf Scholz ZIP 2001, 1341. BAGE 104, 324, 332 ff = ZIP 2003, 682; Müller-Bonanni/Nieroba Konzern 2010, 143 f; ebenso zuvor LAG Düssseldorf 3.3.1998 NZA 1999, 981 (für einen ausgeschiedenden Arbeitnehmer: Anspruch nur gegen die Muttergesellschaft). Müller-Bonanni/Nieroba Konzern 2010, 143, 144 f mwN aus der arbeitsgerichtlichen Judikatur.

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2. Inhalt Aus der Urkunde müssen sich die Rechte des Gläubigers ergeben. Sie muss das Ver- 129 sprechen der Gesellschaft enthalten, an den Inhaber eine bestimmte Leistung zu erbringen. Hierbei kommt praktisch allein die Zahlung einer bestimmten Geldsumme zuzüglich Zinsen in Betracht. Möglich ist aber auch die Verpflichtung zu einer Naturalleistung (siehe auch o Rdn 75 Fn 162; vgl im Übrigen § 192 Rdn 61).369 Darüber hinaus muss sie die Verpflichtung der Gesellschaft enthalten, gegen Hingabe der Schuldverschreibung (bei Wandelanleihen) oder bei Ausübung des Bezugsrechts (bei Optionsanleihen) Aktien der Gesellschaft zu verschaffen (zu den verschiedenen Verfahren u Rdn 159 ff). Im Hinblick auf die mögliche Trennung von Optionsschein und Anleihe (o Rdn 125) werden die Anleihe- und die Optionsbedingungen regelmäßig in getrennten Urkunden niedergelegt.370 Die Urkunde kann auch die Einzelheiten der Verzinsung der Schuldverschreibungen 130 (Höhe, Fälligkeit, Rückzahlung, Zahlstellen, Kündigung) und die Bedingungen von Umtausch oder Ausübung des Bezugsrechts regeln (Bezugsverhältnis, Umfang etwaiger Zuzahlungen, frühester Zeitpunkt von Umtausch oder Bezug, Sperrfristen für Umtausch oder Bezug,371 Ausübungsfrist, Annahme- und Optionsstellen, zu beziehende Aktiengattung, gemeinsame Ausübung durch mehrere Berechtigte, Beginn der Dividendenberechtigung bei eingetauschten Aktien).372 Sie kann auch Verpflichtungen der Gesellschaft bezüglich der die Anleihe betreffenden Bekanntmachungen und zur Besicherung oder Nichtbelastung ihres Grundvermögens oder zur Beachtung bestimmter bilanzieller Kennzahlen (covenants) enthalten373 und schließlich die Rechte etwaiger Treuhänder der Anleihegläubiger374 regeln. Schließlich können auch die Einzelheiten des Verwässerungsschutzes aufgenommen werden, obwohl diese bereits ex lege (vgl u Rdn 173 ff) gelten. Sind diese ergänzenden Bedingungen nicht in der Urkunde selbst enthalten, ist auf ihre Veröffentlichung an anderer Stelle (etwa Börseneinführungsprospekt) hinzuweisen. Für die niedergelegten Bedingungen spricht die Vermutung der inhaltlichen Richtigkeit und Vollständigkeit.375 3. Inhaltskontrolle nach dem AGB-Recht Sachlich handelt es sich bei den Anleihebedingungen um Allgemeine Geschäftsbedin- 131 gungen.376 § 310 Abs 4 S 1 BGB (früher § 23 Abs 1 AGBG), der die Geltung des AGB-

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Schumann Optionsanleihen S 17. Hüffer 9 § 221 Rdn 6; dazu auch Großfeld in: Busse v Colbe ua (Hrsg), Bilanzierung von Optionsanleihen, S 83, 98 ff. Dazu Kjer Optionsanleihen S 266 ff; Linnhoff Optionsanleihen S 193 ff; Schumann Optionsanleihen S 57 ff. Beispiele für die Bedingungen bei Kjer Optionsanleihen S 191 ff; KK-Lutter 2 § 221 Rdn 104 ff; Linnhoff Optionsanleihen S 173 ff; Schumann Optionsanleihen S 53 ff, 257 ff; sowie Schlede/Kley in: Busse v Colbe ua (Hrsg), Bilanzierung von Optionsanleihen, S 1, 22 ff; sowie für Genussrechtsbedingungen auch u Rdn 385. KK-Lutter 2 § 221 Rdn 106; Schumann Optionsanleihen S 118.

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Dazu Schumann Optionsanleihen S 115 ff, 121 ff. Für Genussscheine RGZ 83, 295, 297; 117, 379, 382; Godin/Wilhelmi § 221 Anm 5. BGHZ 163, 311, 314 = ZIP 2005, 1410, 1411; Begr RegE AGBG, BT-Drucks 7/3919, S 18 (zur Einbeziehung von Anleihebedingungen); Görtz Qualifikation S 111 ff; Heidel/Radlmayr 3 § 221 Rdn 35; Hirte ZIP 1991, 1461, 1464; Hopt FS Steindorff, S 341, 364 = WM 1990, 1733, 1736 f (gekürzt); KK-Lutter 2 § 221 Rdn 91; Lenenbach NZG 2001, 481, 485 ff; Reuter AG 1985, 104; Rozijn ZBB 1998, 77, 91; Ulmer/Brandner/Hensen/Ulmer/Habersack11 § 305 BGB Rdn 14, 19, 70 ff; zweifelnd MK-Habersack 3 § 221 Rdn 255.

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Rechts für Gesellschaftsverträge ausschließt, greift zunächst deshalb nicht ein, da Wandel- und Optionsanleihen in erster Linie (dazu o Rdn 75) Anleihen sind: das Wandelund Optionsrecht ist ein die Anleihe ergänzendes Recht. Vor allem aber verbriefen sie (noch) keine Ansprüche „auf dem Gebiet des Gesellschaftsrechts“, weil das Umtauschbzw Optionsrecht nur einen schuldrechtlichen Anspruch auf Verschaffung einer Mitgliedschaft verbrieft.377 Das AGB-Recht gilt daher grundsätzlich für die Anleihe insgesamt, also auch für das mit ihr verbundene Wandel- und Optionsrecht.378 Dies gilt selbst dann, wenn das Wandel- oder Optionsrecht von der Anleihe getrennt wurde oder ohne Anleihe ausgegeben wurde. Lediglich bezüglich des Kontrollmaßstabs unterscheiden sich Anleihe einerseits und Wandel- und Optionsrecht andererseits. Während Allgemeine Geschäftsbedingungen bezüglich der Anleihe am Darlehensrecht zu messen sind, ist bei Modifikationen des Wandel- oder Optionsrechts gegenüber der gesetzlichen Lage auf das Aktienrecht zurückzugreifen. Weil die Weitergabe an das allgemeine Publikum antizipiert ist, ist auch379 im Falle 132 einer Fremdemission, also einer Emission durch eine oder mehrere Banken, anzunehmen, dass die Anleihebedingungen „für eine Vielzahl von Verträgen vorformuliert“ (§ 305 Abs 1 S 1 BGB) wurden.380 Unzweifelhaft ist auch hier der Emittent der Verwender iSv § 305 Abs 1 BGB.381 Eine Einbeziehung der Anleihebedingungen entsprechend den Vorgaben des § 305 Abs 2 Nr 1 BGB ist in diesem Fall, der Fremdemission, aber schon deshalb nicht erforderlich, weil die Norm nach § 310 Abs 1 S 1 BGB nicht im Verhältnis zur emittierenden Bank als Unternehmerin gilt;382 eine erneute Einbeziehung gegenüber Zweiterwerbern der Schuldverschreibung ist andererseits ebenfalls nicht erforderlich.383 Im Fall der Eigenemission würde für die Einbeziehung der Anleihebedingungen zwar theoretisch § 305 Abs 2 Nr 1 BGB gelten. Darauf wird jedoch im Wege „funktionaler Reduktion“ verzichtet und auf die allgemeinen Bestimmungen der §§ 145 ff BGB zurückgegriffen, weil die Einhaltung der formalen Bestimmungen des AGB-Rechts für einen Zweiterwerber nicht aus der Urkunde erkennbar ist und sonst die Verkehrsfähigkeit der Schuldverschreibung gefährdet wäre.384 Demnach können Anleihebedingungen sogar 377

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Bieder ZHR 174 (2010), 705, 733; Hammen BB 1990, 1917, 1918; Kallrath Inhaltskontrolle S 27; Rozijn ZBB 1998, 77, 91; ähnlich Feddersen/Knauth Eigenkapitalbildung durch Genußscheine 2 S 121. Bürgers/Körber/Stadler 2 § 221 Rdn 32a; abw (für eine analoge Anwendung des § 310 Abs 4 S 1 BGB auf Grund des Regelungsziels der Fungibilität) Sester AcP 209 (2009), 628, 638 ff. Für die Selbstemission muss dies auf jeden Fall gelten: Kallrath Inhaltskontrolle S 43; Rozijn ZBB 1998, 77, 92. Heidel/Radlmayr 3 § 221 Rdn 35; Hüffer 9 § 221 Rdn 29 (zu Genussscheinen); Spindler/Stilz/Seiler 2 § 221 Rdn 168 ff; Ulmer/ Brandner/Hensen/Ulmer/Habersack11 § 305 BGB Rdn 71 f; abw Ekkenga ZHR 160 (1996), 59, 70; Kallrath Inhaltskontrolle S 44 ff, 60 ff, 63 ff (der die Inhaltskontrolle nicht auf das AGB-Recht, sondern auf § 242 BGB stützt).

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Hopt FS Steindorff, S 341, 365 = WM 1990, 1733, 1736 f (gekürzt). BGHZ 163, 311, 316 = ZIP 2005, 1410, 1412 (obiter); OLG Frankfurt/Main WM 1993, 2089; dazu auch MK-Habersack3 § 221 Rdn 255 (hier kann sogar gerade ein Aushandeln stattfinden). Masuch Anleihebedingungen S 156 f. BGHZ 163, 311, 315 ff = ZIP 2005, 1410, 1411 f; Begr RegE AGBG, BT-Drucks 7/3919, S 18 (zur Einbeziehung von Anleihebedingungen, zumindest für den Zweiterwerb [„Veräußerung von Inhaberschuldverschreibungen“]); Friel Wandelanleihen S 222 ff; MK-Habersack3 § 221 Rdn 256; Ulmer/Brandner/Hensen/Ulmer/Habersack11 § 305 BGB Rdn 114a; iE auch Hopt FS Steindorff, S 341, 365 f = WM 1990, 1733, 1736 f (gekürzt); zu den sich daraus ergebenden geringeren Anforderungen an die Einbeziehung Masuch Anleihebedingungen S 75 ff.

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durch konkludente Einbeziehung Geltung erlangen. Angesichts der räumlichen Grenzen der Urkunde wird man im Übrigen bezüglich der Einzelheiten einen Verweis auf andere öffentlich zugängliche Dokumente (Gesetze, Börsenzulassungsprospekt) erlauben müssen.385 Den Maßstab für die Inhaltskontrolle der Anleihebedingungen wird man – abgesehen vom Transparenzgebot, bzgl dessen § 3 SchVG in seinem Anwendungsbereich (dazu u Rdn 202) § 307 Abs 1 S 2 BGB hinsichtlich seiner Anforderungen verdrängt 386 – dennoch den §§ 305 ff BGB entnehmen müssen.387 Aus dem Verbot „überraschender Klauseln“ (§ 305c Abs 1 BGB)388 und dem Transparenzgebot des § 3 SchVG folgt etwa, dass die Vereinbarung einer Wandlungspflicht bei unveränderter Bezeichnung der Anleihe als (gewöhnliche) „Wandelanleihe“ problematisch sein kann.389 Bezüglich der Auslegung gilt neben dem Grundsatz der objektiven Auslegung die Unklarheitenregel des § 305c Abs 2 BGB; dabei ist auf den Verständnishorizont des typischen Privatanlegers abzustellen.390 Als Kern des Leistungsversprechens (§ 307 Abs 3 S 1 BGB) sind bei einer Wandel- oder Optionsanleihe allerdings die Bestimmungen über die Höhe der Verzinsung und des Erfüllungsbetrages sowie über das Umtauschverhältnis kontrollfrei;391 das gilt auch bei einer Anleihe mit Wandlungspflicht.392 Ansatzpunkt der Inhaltskontrolle ist vor allem § 307 Abs 2 BGB.393 Dabei ist – etwa bei Änderungsvorbehalten und Anpassungsrechten – vor allem auf § 307 Abs 2 Nr 1 BGB zurückzugreifen, der auch im Verhältnis zu Unternehmern gilt (siehe dazu auch u Rdn 400 [zu Genussscheinen]).394 Als unzulässig sind dabei vor allem Schuldnerersetzungsklauseln, Bekanntmachungsklauseln und

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Dazu Hopt FS Steindorff, S 341, 367 ff = WM 1990, 1733, 1736 f (gekürzt). Drygala WM 2011, 1637, 1640; Horn BKR 2009, 446, 453; MK-Habersack3 § 221 Rdn 255; zum Transparenzgebot des § 3 SchVG ausführlich Sester AcP 209 (2009), 628, 648 ff, allerdings auf Grundlage der Prämisse, dass es neben § 138 BGB die einzige Inhaltskontrolle von Anleihebedingungen beinhalte; für einen Rückgriff auf das allgemeine AGB-rechtliche Transparenzgebot Masuch Anleihebedingungen S 112 ff. Spindler/Stilz/Seiler 2 § 221 Rdn 168 ff. Grundsätzliche Bedenken gegen eine Geltung des AGB-rechtlichen Verbots überraschender Klauseln, weil es auf eine massenweise Begebung von Wertpapieren nicht zugeschnitten sei, bei Masuch Anleihebedingungen S 81 f; MK-Habersack3 § 221 Rdn 257. Drygala WM 2011, 1637, 1640 f; Friel Wandelanleihen S 225 f; Lenenbach NZG 2001, 481, 486 f; Rozijn ZBB 1998, 77, 92 f (mit alternativen Formulierungsempfehlungen), 95 (zum Transparenzgebot); allgemein zur Inhaltskontrolle bei Pflichtwandelanleihen Spindler/Stilz/Seiler 2 § 221 Rdn 175 f; abw (da nur die Gesellschaftssicht ins Auge nehmend) Habersack FS Nobbe, S 539, 550.

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Vgl Hopt FS Steindorff, S 341, 369 = WM 1990, 1733, 1736 f (gekürzt); MK-Habersack3 § 221 Rdn 258. Kallrath Inhaltskontrolle S 70 ff, 76 f; Rozijn ZBB 1998, 77, 93; Ulmer/Brandner/ Hensen/Fuchs11 § 307 BGB Rdn 65; allgemein MK-Habersack3 § 221 Rdn 259. MK-Habersack3 § 221 Rdn 260; Rozijn ZBB 1998, 77, 94; zu den Grenzen für Nebenbestimmungen Drygala WM 2011, 1637, 1640 f. Abw Ekkenga ZHR 160 (1996), 59, 67 (da die Erstverwendung idR gegenüber einem Unternehmer erfolgte). Vgl BGHZ 119, 305, 312 ff = ZIP 1992, 1542, 1544 ff (Klöckner); OLG Düsseldorf ZIP 1991, 1070, 1075 (Klöckner); Feddersen/Knauth Eigenkapitalbildung durch Genußscheine2 S 122 f; Hammen BB 1990, 1917, 1918 (zu Genussscheinen); Hirte ZIP 1991, 1461, 1464; MK-Habersack3 § 221 Rdn 259, 266 ff; enger Hüffer 9 § 221 Rdn 63 (und für Genussrechte Rdn 66: Inhaltskontrolle nur, wenn AGB Anlegerschutz bei Verwässerung in nicht mehr interpretationsfähiger Weise ausschließen); Kallrath: Inhaltskontrolle S 174: Verwässerung bis zu einer niedrigen Grenze ist hinzunehmen.

Heribert Hirte

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Fünfter Unterabschnitt

Einschränkungen des Kündigungsrechts aus wichtigem Grund anzusehen;395 letztere können im Falle vollständigen Ausschlusses sogar – weitergehend – gegen zwingendes Recht verstoßen.396 Unzulässig dürften weiter Klauseln sein, mit denen übermäßig kurze Verjährungsfristen für den Anspruch auf Zinsen oder die Rückzahlung des Kapitals eingeführt werden.397 4. Entstehung

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Die Rechte aus der Schuldverschreibung entstehen – nach allgemeinen wertpapierrechtlichen Grundsätzen398 – durch Abschluss des Begebungsvertrages und Übergabe der Urkunde an den ersten Gläubiger. Das Fehlen eines wirksamen Begebungsvertrages kann gutgläubigen Dritten nicht entgegengehalten werden, wenn die Aktiengesellschaft in zurechenbarer Weise den Rechtsschein eines gültigen Begebungsvertrages gesetzt hat. Die Ausgabe der Schuldverschreibung ist Geschäftsführungsmaßnahme des Vor134 stands; dabei darf (und muss) er die vom Hauptversammlungsbeschluss gelassenen Lücken füllen (arg § 83 Abs 2).399 Andererseits ist seine Geschäftsführungsbefugnis beschränkt: soweit der Beschluss Vorgaben hinsichtlich der Anleihebedingungen enthält, sind sie daher für den Vorstand verbindlich.400 Abschluss des Begebungsvertrages und Unterzeichnung der Urkunden gehören zur Vertretungsmacht des Vorstandes.401 Zur Unterzeichnung reicht eine im Wege mechanischer Vervielfältigung hergestellte Namensunterschrift (§ 793 Abs 2 S 2 BGB); ist der Vorstand, der bei Druck der Urkunden amtierte, bei deren Begebung und (erster) Übergabe nicht mehr im Amt, schadet das nicht.402 In aller Regel werden die Papiere zunächst nach Weisung der Aktiengesellschaft von der Hausbank übernommen, in deren Person die Rechte entstehen. Dies schließt die Zulässigkeit anderer Emissionsformen jedoch nicht aus. Die Übernahme durch eine Bank stellt nach § 221 Abs 4 iVm § 186 Abs 5 keinen Ausschluss des Bezugsrechts dar (mittelbares Bezugsrecht; dazu auch u Rdn 142). Werden bei einer Optionsanleihe die Optionsrechte von der Muttergesellschaft zur 135 Verfügung gestellt, während die Anleihe jedoch von der Tochtergesellschaft emittiert wird, so liegt in der Bereitstellungsvereinbarung über die Optionsrechte zwischen Mutter- und Tochtergesellschaft der Abschluss eines Begebungsvertrages zugunsten der (zukünftigen) Optionsanleihezeichner. Die für die Begebung der Optionsscheine außerdem erforderliche Verfügung über das Papiereigentum erfolgt direkt von der Muttergesellschaft auf die Optionsanleihezeichner; mangels direkten Kontaktes mit dem Anleihe-

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Zum Ganzen Spindler/Stilz/Seiler 2 § 221 Rdn 172 ff. MK-Habersack3 § 221 Rdn 262; Thomas ZHR 171 (2007), 684, 705 ff. KK-Lutter 2 § 221 Rdn 223; MK-Habersack3 § 221 Rdn 261. Vgl dazu Baumbach/Hefermehl/Casper Wechselgesetz, Scheckgesetz, Recht der kartengestützten Zahlungen 23 WPR Rdn 31 ff; Brox Handels- und Wertpapierrecht 18 Rdn 664 iVm 507 ff; Hüffer 9 § 221 Rdn 48; KK-Lutter 2 § 221 Rdn 113; MK-BGB/Habersack5 vor § 793 BGB Rdn 24 ff; Zöllner Wertpapierrecht14

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S 27 ff, 33 ff; speziell zu Wandel- und Optionsanleihen Gallego Sánchez Erwerbsrecht S 51 ff. Hüffer 9 § 221 Rdn 10, 50; KK-Lutter 2 § 221 Rdn 38; MünchHdb AG-Krieger 3 § 63 Rdn 13; Schlitt/Seiler/Singhof AG 2003, 254, 255 f. Hüffer 9 § 221 Rdn 10, 50; MK-Habersack3 § 221 Rdn 201. Hüffer 9 § 221 Rdn 48; KK-Lutter 2 § 221 Rdn 102; MK-Habersack3 § 221 Rdn 203. Hüffer 9 § 221 Rdn 48; Kümpel FS Werner, 1984, S 449, 467 f; MK-Habersack3 § 221 Rdn 203.

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zeichner ermächtigt die Mutter- die Tochtergesellschaft, das Papiereigentum im eigenen Namen auf die Optionsanleihezeichner zu übertragen (§ 185 Abs 1 BGB).403 5. Erwerb eigener Wandel- oder Optionsanleihen durch die Gesellschaft Auf den derivativen Erwerb von Wandel- oder Optionsanleihen durch die Gesellschaft 136 oder ein abhängiges Unternehmen finden die §§ 71 ff entsprechende Anwendung. Zwar führt ein solcher Erwerb nicht zu einer Einlagenrückgewähr, da die Titel nicht Eigen-, sondern Fremdkapital verbriefen. Der Erwerb von Schuldverschreibungen mit Umtausch-/ Bezugsrechten auf Aktien verstößt aber gegen den zweiten gesetzgeberischen Zweck der §§ 71 ff, nämlich der Verwaltung nicht die Möglichkeit zu geben, über die Beteiligungsverhältnisse mittelbar auf die eigene Kontrolle Einfluss zu nehmen. Die Verwaltung kann zwar die Umtausch-/Bezugsrechte aus den Schuldverschreibungen nicht ausüben (dazu Rdn 138), sie kann aber Schuldverschreibungen zu einem ihr genehmen Zeitpunkt zu einem kaum kontrollierbaren Preis an ihr genehme Dritte veräußern, die dann die neuen Aktien übernehmen. Und schließlich können auch dadurch die Beteiligungsverhältnisse im Sinne einer Wahrung des status quo beeinflusst werden, dass die Umtausch- oder Bezugsrechte aus Wandel- oder Optionsanleihen nicht (mehr) ausgeübt werden können. Diese Gefährdungslage entspricht der Situation der §§ 71 ff, so dass eine analoge Anwendung geboten ist.404 Diese Wertung wird auch durch die übernahmerechtlichen Überlegungen bestätigt, nach denen die Ausgabe von Wandel- oder Optionsanleihen einer unmittelbaren Kapitalerhöhung als nur beschränkt zulässiges Abwehrinstrument gleichsteht (u Rdn 275). Wandel- und Optionsanleihen können daher nur unter den in den §§ 71 ff näher umschriebenen Voraussetzungen von der Gesellschaft oder einem abhängigen Unternehmen erworben werden, insbesondere nicht zu dem Ziel die Aktionärsstruktur zu beeinflussen (näher o § 71 Rdn 181 ff [auch unter Hinweis auf die Gegenansichten]).405 Auf die dort normierte 10 %-Grenze sind die mit der Schuldverschreibung erwerbbaren Aktien anzurechnen. Für die Wiederveräußerung dennoch erworbener Wandel- oder Optionsanleihen gilt das Gleichbehandlungsgebot des § 71 Abs 1 Nr 8 S 3, unabhängig davon, ob der ursprüngliche Erwerb zulässig war oder nicht.406 Aus eigenen Wandel- oder Optionsanleihen stehen der Gesellschaft entspr § 71b keine 137 Rechte zu, inbes weder ein Zinsanspruch noch ein solcher auf Rückzahlung des Kapitals.407 Das gilt wegen § 56 Abs 1 auch im Falle der Drittemission der Anleihe durch eine Tochtergesellschaft für die Ausübung des Optionsrechts durch die Muttergesellschaft selbst, selbst wenn die Muttergesellschaft der Tochtergesellschaft die Verschaffung der Aktien versprochen haben sollte; eine Zeichnung durch die Tochtergesellschaft mit

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Schumann Optionsanleihen S 105 f; wohl auch Martens in: Busse v Colbe ua (Hrsg), Bilanzierung von Optionsanleihen, S 151, 153 f. Ebenso Meyer BB 1955, 549, 551; abw Busch AG 1999, 58, 66; (nur Ausübung der Option unzulässig); Hüffer 9 § 221 Rdn 54; KK-Lutter 2 § 221 Rdn 118; MK-Habersack3 § 221 Rdn 205 (mit entspr abw Schlussfolgerungen Rdn 209); Karsten Schmidt/Lutter/Merkt 2 § 221 Rdn 107; Spindler/Stilz/Seiler 2 § 221 Rdn 135.

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Zur entsprechenden Anwendung von § 71 auf die Ausgabe von calls und puts auf eigene Aktien durch die Gesellschaft Kniehase Derivate auf eigene Aktien, S 201 ff. Vgl OLG Hamm ZIP 1983, 1332, 1334 (Westfalia Lünen; bergrechtliche Gewerkschaft); OLG Oldenburg AG 1994, 415, 416 f (Elsflether Werft); OLG Oldenburg AG 1994, 417, 418 (Elsflether Werft); dazu Hirte Bezugsrechtsausschluß S 32; Timm ZHR 153 (1989), 60, 65. MK-Habersack3 § 221 Rdn 206.

Heribert Hirte

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Fünfter Unterabschnitt

nachfolgender Weitergabe an die Muttergesellschaft wäre demgegenüber nur in den Grenzen von § 71 möglich.408 Bilanziell kommt eine Ausbuchung der Anleiheverbindlichkeit trotz Identität von Schuldner und Gläubiger nicht in Betracht, da und solange die Anleihestücke wieder in den Verkehr gebracht werden könnten.409 Vielmehr ist die Anleihe dann in Abhängigkeit von der Nutzungsabsicht unter den Wertpapieren des Anlageoder des Umlaufvermögens zu aktivieren; das Wandelrecht bleibt demgegenüber unberücksichtigt, da aus ihm keine Wandlung möglich ist (dazu sogleich Rdn 138).410 Im Falle einer Wiederveräußerung von Anleihe oder Optionsrecht fallen die genannten Beschränkungen wieder weg.411 Ein originärer Erwerb von Schuldverschreibungen durch die Gesellschaft selbst 138 kommt schon deshalb nicht in Betracht, weil die Gesellschaft nicht mit sich selbst einen Begebungsvertrag schließen kann.412 Ein originärer Erwerb durch abhängige Unternehmen ist aus diesem Grunde allerdings nicht ausgeschlossen; er ist aber bei analoger Anwendung der §§ 56 Abs 2, 71d verboten.413 § 56 betrifft zwar nur die Zeichnung von Aktien und § 71d bezieht sich nur auf den derivativen Erwerb. Wenn aber schon der derivative Erwerb von Wandel- oder Optionsanleihen nur unter den Voraussetzungen der §§ 71 ff zulässig ist (Rdn 136), dann muss dies für den ungleich bedeutsameren Schritt der Zeichnung, einschließlich einer Zeichnung durch abhängige Unternehmen, erst recht gelten.414 Schließlich läge darin zugleich ein Ausschluss des Bezugsrechts der Aktionäre, der nur unter besonderen Voraussetzungen zulässig ist (u Rdn 143 ff). Die Zeichnung junger Aktien durch die Gesellschaft oder ein von ihr abhängiges 139 Unternehmen auf der Grundlage von in ihren Händen befindlichen Wandel- oder Optionsanleihen verstößt unmittelbar gegen § 56 Abs 1 bzw Abs 2415 (zu den Rechtsfolgen von Verstößen o § 56 Rdn 9 ff [zu § 56 Abs 1], Rdn 35 ff, 39 ff [zu § 56 Abs 2: Veräußerung, Einziehung]). Unmittelbar anwendbar sind auch die Regelungen über die „financial assistance“ 140 (§ 71a). Sie greifen aber erst, wenn die Gesellschaft das wirtschaftliche Risiko aus der Aktienzeichnung selbst übernimmt (Einzelheiten o § 71a Rdn 28 ff);416 Unterstützungshandlungen in Bezug auf den Erwerb der Schuldverschreibung (oder eines Genussrechts) sind wegen der fehlenden Relevanz für die Mitgliedschaft oder das Grundkapital nicht erfasst (o § 71a Rdn 43).

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MK-Habersack3 § 221 Rdn 206 (auf der Grundlage seines insges weniger restriktiven Ansatzes). Adler/Düring/Schmaltz 6 § 266 HGB Tz 219; BeckBilKomm-Kozikowski/Schubert 7 § 266 HGB Rdn 219. Gelhausen/Rimmelspacher AG 2006, 729, 739. MK-Habersack3 § 221 Rdn 207. Hüffer 9 § 221 Rdn 49; KK-Lutter 2 § 221 Rdn 117; MK-Habersack3 § 221 Rdn 205. KK-Lutter 2 § 221 Rdn 117; dazu auch Hüffer 9 § 221 Rdn 49; Karsten Schmidt/ Lutter/Merkt 2 § 221 Rdn 108; Spindler/ Stilz/Seiler 2 § 221 Rdn 138; abw MKHabersack3 § 221 Rdn 208.

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Anders Martens in: Busse v Colbe ua (Hrsg), Bilanzierung von Optionsanleihen, S 151, 167, der zu Unrecht auf die Parallele zum „normalen Bezugsrecht“ des § 186 verweist: für den Erwerb dieses Bezugsrechts wird kein Kapital aufgebracht; MK-Habersack3 § 221 Rdn 208. Ebenso Busch AG 1999, 58, 66 (freilich zu Unrecht auf §§ 71 ff als Rechtsgrundlage verweisend); Hüffer 9 § 221 Rdn 54; KK-Lutter 2 § 221 Rdn 119; MK-Habersack3 § 221 Rdn 206, 208 aE; Karsten Schmidt/Lutter/Merkt 2 § 221 Rdn 107; Spindler/Stilz/Seiler 2 § 221 Rdn 135. Busch AG 1999, 58, 66.

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6. Informationsrecht der Anleihegläubiger Das Gesetz sieht ein besonderes Informationsrecht für die Anleihegläubiger nicht vor. 141 Mit Blick auf ihre mögliche künftige Aktionärsstellung wird man ihnen aber – ähnlich der Lage in Frankreich und Belgien417 – in entsprechender Anwendung von § 131 jedenfalls insoweit ein Informationsrecht einzuräumen haben, als gesellschaftsrechtliche Maßnahmen ihre mögliche künftige Stellung als Aktionär betreffen. Das impliziert ein – inhaltliches beschränktes – Teilnahmerecht an und Rederecht in der Hauptversammlung.

IV. Bezugsrecht der Aktionäre (Abs 4) 1. Grundsatz Nach Abs 4 haben die Aktionäre – und nur diese418 – auf Wandel- oder Op- 142 tionsanleihen ein Bezugsrecht.419 Dadurch werden die Aktionäre wie bei unmittelbarer Anwendung des § 186 vor einer – hier nur potentiellen – Verwässerung von Stimmrecht und Wert ihrer Aktien geschützt.420 Auf dieses Bezugsrecht ist § 186 entsprechend anwendbar (Abs 4 S 2). Daher sind der Ausgabebetrag oder die Grundlagen für seine Festlegung421 und die Bezugsfrist nach § 186 Abs 2 S 1 bekanntzumachen (siehe näher § 186 Rdn 94 ff). Was unter dem entsprechend anwendbaren Begriff des „Ausgabebetrages“ im Zusammenhang von Wandel- und Optionsanleihen zu verstehen ist, ist noch nicht endgültig geklärt. Überwiegend und zu Recht wird darunter die Gesamtheit der Anleihekonditionen verstanden, weil nur diese den Aktionären die Entscheidung über die Ausübung des Bezugsrechts gestattet.422 Für die Bekanntmachung der Grundlagen seiner Festlegung muss nicht etwa eine mathematische Formel publiziert werden; ausreichend ist auch hier der Verweis auf ein anerkanntes Preisbildungsverfahren wie das Bookbuilding.423 Es ist allerdings nicht erforderlich, dass schon zu Beginn der zweiwöchigen Frist auch eine Preisspanne bekanntgemacht wird; damit ist auch das „Accelerated Bookbuilding“ möglich.424 Zulässig ist es auch, das Ergebnis eines im Zusammenhang mit einer anderen (bezugsrechtsfrei) emittierten Tranche durchgeführten Bookbuilding-Verfahrens auf die unter Wahrung des Bezugsrechts emittierte Tranche zu übertragen.425 Eine Emission durch ein Kreditinstitut („mittelbares Bezugsrecht“) ist wie bei § 186 nicht als Ausschluss des Bezugsrechts anzusehen; § 186 Abs 5 (näher dazu o § 186 Rdn 193 ff).426 417 418

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Dazu Hirte ZGR-Sonderheft 16, S 1, 22. Zur Frage, ob auch Wandel- oder Optionsanleihegläubigern ein Bezugrecht eingeräumt werden kann, siehe u Rdn 182. Zur Geschichte Georgakopoulos ZHR 120 (1957), 84, 93 f. Hofmeister Bezugsrechtsausschluß S 50 f; Hüffer 9 § 221 Rdn 38; KK-Lutter2 § 221 Rdn 44; MK-Habersack3 § 221 Rdn 162. Diese durch das TransPuG erfolgte Einfügung in den Text des § 186 erfolgte nach Drucklegung der dortigen Kommentierung; zu den Schlussfolgerungen im Zusammenhang von § 221 sogleich u Rdn 144. Drinhausen/Hamann FB 2005, 628, 629; Schlitt/Seiler/Singhof AG 2003, 254, 261;

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abw KK-Lutter 2 § 221 Rdn 73 (Angabe des „Ausgabepreises“ reicht). MK-Habersack3 § 221 Rdn 167; Schlitt/ Seiler/Singhof AG 2003, 254, 261; Singhof ZHR 170 (2006), 673, 682; Spindler/Stilz/ Seiler 2 § 221 Rdn 50 f. Drinhausen/Hamann FB 2005, 628, 630 f; Krug BKR 2005, 302, 304; MK-Habersack3 § 221 Rdn 167; zurückhaltend Singhof ZHR 170 (2006), 673, 683. Drinhausen/Hamann FB 2005, 628, 631. Ebenso Georgakopoulos ZHR 120 (1957), 84, 148 f; Hüffer 9 § 221 Rdn 45; MKHabersack3 § 221 Rdn 198. – Zur Praxis des mittelbaren Bezugsrechts Schlede/Kley in: Busse v Colbe ua (Hrsg), Bilanzierung von Optionsanleihen, S 1, 25, 31 f.

Heribert Hirte

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Fünfter Unterabschnitt

Der eigentliche Bezugsanspruch entsteht bei Ausgabe von Wandel- oder Optionsanleihen nicht erst, wenn die Mitgliedsrechte mit Eintragung des Beschlusses der Hauptversammlung über eine bedingte Kapitalerhöhung (§ 195) zur Verfügung stehen;427 bei bloßer Ermächtigung des Vorstands zur Ausgabe ist aber zusätzlich ein Vorstandsbeschluss erforderlich.428 Aus eigenen Aktien der Gesellschaft steht dieser nach § 71b kein Bezugsrecht zu.429 2. Ausschluss

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Aus der durch Abs 4 S 2 angeordneten Anwendbarkeit von § 186 ergibt sich auch, dass das Bezugsrecht nach Maßgabe von § 186 Abs 3 und 4 durch die Hauptversammlung ganz oder zum Teil ausgeschlossen werden kann (zur über den Gesetzeswortlaut hinaus eingeräumten Möglichkeit eines Ausschlusses auch durch den Vorstand o Rdn 109).430 Die Kapitalmehrheit muss in diesem Fall drei Viertel des bei der Beschlussfassung vertretenen Grundkapitals umfassen und kann satzungsmäßig nur durch eine größere, nicht durch eine geringere Kapitalmehrheit ersetzt werden (§ 186 Abs 3 S 3). Der Ausschluss ist nur möglich, wenn er durch einen sachlichen, im Interesse der Gesellschaft liegenden Grund gerechtfertigt ist,431 da hier – anders als bei der Emission von Genussscheinen (dazu u Rdn 409) – die Beteiligungsstruktur potentiell beeinträchtigt wird.432 Zudem muss entsprechend § 255 Abs 2 der Ausgabekurs der Papiere angemessen sein, was die Gesellschaft insbesondere dazu zwingt, die Papiere mit Blick auf die hinausgeschobene Bezugsmöglichkeit nur gegen eine Optionsprämie auszugeben;433 für die Bestimmung der Angemessenheit ist dabei auf den höheren der beiden relevanten Werte – Börsenkurs bzw „innerer Wert“ – abzustellen (o § 203 Rdn 100).434 Im Ausgangspunkt gelten daher die Erwägungen für die Zulässigkeit des Ausschlusses des Bezugsrechts auf Aktien entsprechend (o § 186 Rdn 134 ff, 154 ff, § 203 Rdn 90 ff).435 Ein sachlicher Grund für einen Ausschluss des Bezugsrechts ist bei der anonymen Zuführung von Kapital indes schwer vorstellbar.436 Zulässig ist es indes, das Bezugsrecht

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MK-Habersack3 § 221 Rdn 166; abw Hüffer 9 § 221 Rdn 38; KK-Lutter 2 § 221 Rdn 47. Hüffer 9 § 221 Rdn 38; KK-Lutter 2 § 221 Rdn 110; MK-Habersack3 § 221 Rdn 166. Hüffer 9 § 221 Rdn 38, 49; MK-Habersack3 § 221 Rdn 164, 201. Zum europarechtlich zwingenden Charakter dieser Möglichkeit EuGH Slg I-10139 = EuZW 2009, 552 = NZG 2009, 187 Tz 50 ff (Kommission/Königreich Spanien). OLG München WM 1991, 539, 543 ff (PWA); OLG Schleswig AG 2003, 48, 49; LG München I WM 1990, 984, 985 ff (PWA); LG Bremen WM 1991, 134, 136 (Bankverein Bremen); Heidel/Radlmayr 3 § 221 Rdn 30; Hirte Bezugsrechtsausschluß S 138 ff; ders ZIP 1988, 477, 485 f; ders WM 1994, 321, 323 ff; Hofmeister Bezugsrechtsausschluß S 56; Hüffer 9 § 221 Rdn 42; KK-Lutter 2 § 221 Rdn 56; MKHabersack3 § 221 Rdn 185; MünchHdb

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AG-Krieger 3 § 63 Rdn 16; Schlitt/Seiler/ Singhof AG 2003, 254, 258; Karsten Schmidt/Lutter/Merkt 2 § 221 Rdn 98 ff; Schumann Optionsanleihen S 191 f; Singhof ZHR 170 (2006), 673, 687; Spindler/Stilz/ Seiler 2 § 221 Rdn 88; Volhard Bezugsrecht S 57 ff. Hirte WM 1994, 321, 323. Kniehase AG 2006, 180, 186; Singhof ZHR 170 (2006), 673, 695; zur Unanwendbarkeit von § 255 Abs 2 iR von § 186 Abs 3 S 4 LG München I AG 2006, 169, 170; Busch AG 1999, 58, 59 f; offen gelassen von OLG München ZIP 2006, 1440, 1444. Ebenso Singhof ZHR 170 (2006), 673, 696, der der Frage allerdings (vor der „Finanzkrise“) nur eine theoretische Bedeutung beimaß. BGH ZIP 2007, 2122, 2123 Tz 3. Weitergehend aber Spindler/Stilz/Seiler 2 § 221 Rdn 88 mit einzelnen Beispielen.

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auszuschließen, um bereits vorhandenen Wandel- oder Optionsanleihegläubigern unter Verwässerungsschutzgesichtspunkten ein Bezugsrecht einzuräumen (dazu u Rdn 184).437 Der Ausschluss des Bezugsrechts auf die hier geregelten Wandel- und Optionsanleihen ist nicht mit dem Ausschluss des Bezugsrechts zu verwechseln, der zur Bedienung der Umtausch-/Bezugsrechte aus solchen Wandel- und Optionsanleihen vorgenommen werden muss.438 Das europäische und mehrere ausländische Rechte gehen wirklichkeitsnah von der Vorstellung aus, dass der Schutz der Gesellschafter vor allem im Zeitpunkt der Anleiheemission zu verwirklichen ist. Eine formgerechte Anleiheemission sollte daher nach europäischen Vorschlägen ex lege den Ausschluss des Bezugsrechts bezüglich der zur Bedienung notwendigen Aktien umfassen (dazu o Rdn 30, 35, 40, 46). Auch die Begebung von Optionsanleihen auf dem Euromarkt oder ihre Einführung an 144 ausländischen Börsen können einen materiellen Ausschluss des Bezugsrechts nicht rechtfertigen.439 Die für dieses Vorgehen angeführten Gründe besserer Konditionen440 oder Erschließung neuer Anlegerschichten441 können nur zum Teil berücksichtigt werden: denn das Platzierungsrisiko kann durch Senkung des Ausgabekurses der Anleihe verringert werden,442 während die Erschließung neuer Aktionärskreise dem Interesse der (Alt-) Aktionäre zuwiderläuft, selbst ihre relative Beteiligung zu erhalten: auch Kleinaktionären ist in ihrer Gesamtheit nicht gleichgültig, wenn neben sie eine Gruppe ausländischer Klein- oder gar Großaktionäre tritt.443 Das früher in diesem Zusammenhang gebrachte Argument, das Kursänderungsrisiko während der Bezugsfrist des § 186 Abs 1 S 2 zwinge zu einem zu hohen Abschlag auf den Ausgabekurs (zu den Folgerungen aus dieser Diskussion o § 203 Rdn 92 ff), ist andererseits durch die durch das TransPuG erfolgte Änderung des § 186 hinfällig geworden.444 Zulässig ist – wie auch bei der Emission von Aktien – ein Bezugsrechtsausschluss zur Schaffung einer Mehrzuteilungsoption („Greenshoe“; siehe im Übrigen o § 203 Rdn 93 f).445 Ein Ausschluss des Bezugsrechts zur Ausgabe von Wandel- oder Optionsanleihen an 145 Arbeitnehmer oder Mitglieder der Geschäftsführung der Gesellschaft (stock options) ist nach der gesetzlichen Wertentscheidung des durch das KonTraG neu gefassten § 192 437 438 439 440

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MK-Habersack3 § 221 Rdn 189. Zum Zusammenhang Hirte Bezugsrechtsausschluß S 59 ff. AA aber Spindler/Stilz/Seiler 2 § 221 Rdn 88; Volhard Bezugsrecht S 87 f, 93 f. Busch AG 1999, 58, 59; Klawitter AG 2005, 792, 793 mwN aus den Berichten nach § 186 Abs 4 S 2 in Fn 8. So Schlede/Kley in: Busse v Colbe ua (Hrsg), Bilanzierung von Optionsanleihen, S 1, 29; iE ebenso Schumann Optionsanleihen S 206 ff. Vgl Frey/Hirte ZIP 1991, 697, 698; Hirte WM 1994, 321, 322 f: der geringere Gegenwert, der dann zu erzielen wäre, könnte durch einen höheren nominalen Ausgabebetrag ausgeglichen werden (dazu auch o § 203 Rdn 143); abw Schumann Optionsanleihen S 207. KK-Lutter 2 § 221 Rdn 67 (darauf abstellend, dass für die Einführung von Wandeloder Optionsanleihen an ausländischen

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Börsen im Gegensatz zu Aktien überhaupt kein sinnvoller Grund denkbar sei); abw Schumann Optionsanleihen S 208. Hierzu Hirte in: Hirte (Hrsg), Das Transparenz- und Publizitätsgesetz, 2003, Rdn 1.91 ff; ähnlich MK-Habersack3 § 221 Rdn 189 (früher erwogene „Kompromissverfahren“ dürften sich erledigt haben); zu früheren in dieselbe Richtung zielenden Vorschlägen Frey/Hirte ZIP 1991, 697, 702 ff; Hirte WM 1994, 321, 326; enger Schumann Optionsanleihen S 211: Anweisung an Verkaufsgruppenmitglieder des Emissionskonsortiums zu bevorzugter Bedienung der Aktionäre reicht zur sachlichen Rechtfertigung eines Bezugsrechtsausschlusses; zT abw Schlitt/Seiler/Singhof AG 2003, 254, 258; Singhof ZHR 170 (2006), 673, 682. Einzelheiten bei Krug BKR 2005, 302, 308; Schlitt/Seiler/Singhof AG 2003, 254, 265 f; Spindler/Stilz/Seiler 2 § 221 Rdn 52.

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Abs 2 Nr 3 jetzt grundsätzlich zulässig (s auch o § 203 Rdn 91, 110; dazu im Übrigen o § 192 Rdn 93 ff; allgemein zur Beteiligung von Mitarbeitern als einen den Bezugsrechtsausschluss tragenden Grund o § 186 Rdn 156).446 Besonderer Begründung – die sich in dem nach Abs 4 S 2 iVm § 186 Abs 4 S 2 zu erstattenden Bericht niederschlagen muss – bedarf hier die Frage, ob das mit dem Ausschluss des Bezugsrechts verbundene Ziel erreicht werden kann und ob der Umfang der unter Ausschluss des Bezugsrechts auszugebenden Papiere nicht zu einer übermäßigen Verwässerung des restlichen Aktienbestandes führt.447 Der durch das UMAG eingeführte besondere Verweis auf § 193 Abs 2 Nr 4 (dazu o Rdn 4) soll sicherstellen, dass der Mindeststandard, den § 193 Abs 2 Nr 4 für die aus bedingtem Kapital ausgegebenen nackten Optionen vorsieht (dazu im Einzelnen o § 193 Rdn 58 ff), auch dann gilt, wenn Wandel- oder Optionsanleihen zu Vergütungszwecken ausgegeben werden (Begr RegE BT-Drucks 15/5092, S 25; zur Parallelfrage im genehmigten Kapital o § 203 Rdn 110).448 Aus dem neuen Verweis des Abs 4 S 2 auf § 193 Abs 2 Nr 4 ergibt sich auch, dass Aufsichtsratsmitglieder als Bezugsberechtigte eines Aktienoptionsprogramms auch dann ausscheiden, wenn die Optionen aus Wandeloder Optionsanleihen resultieren (dazu auch o § 192 Rdn 6).449 Nicht endgültig geklärt ist, ob bzw unter welchen Voraussetzungen auch ein verein146 fachter Bezugsrechtsausschluss (§ 186 Abs 3 S 4; dazu im Übrigen o § 186 Rdn 148 ff, § 203 Rdn 114 ff) zulässig ist. Das ist zunächst insoweit grundsätzlich zu bejahen, als Abs 4 S 2 die sinngemäße Geltung (auch) dieser Norm anordnet.450 Allerdings wird es

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BGH ZIP 2006, 368, 369 Tz 6; LG Frankfurt/Main ZIP 1997, 1030, 1033 = DB 1997, 517, 518 (Deutsche Bank); Hüffer 9 § 221 Rdn 18; MK-Habersack3 § 221 Rdn 188; Weiß WM 1999, 352, 354, 362 f; D Zimmer NJW 1998, 3521, 3530; dazu auch – wenngleich iE offenlassend – OLG Schleswig AG 2003, 48, 49; abw früher LG Braunschweig ZIP 1998, 914, 917 = NZG 1998, 387, 389 f (VW); Karsten Schmidt/Lutter/Merkt 2 § 221 Rdn 99. OLG Braunschweig ZIP 1998, 1585, 1587 ff (VW); OLG Stuttgart ZIP 1998, 1482, 1489 ff (Daimler Benz); OLG Schleswig AG 2003, 48, 49 (Informationsnotwendigkeit hinsichtlich der Einbeziehung von Aufsichtsratsmitgliedern); LG Frankfurt/Main ZIP 1997, 1030, 1033 = DB 1997, 517, 519 (Deutsche Bank) (ic nicht beanstandet); LG Memmingen 2001, 375, 376 (Schneider Rundfunkwerke); LG Stuttgart ZIP 1998, 422, 426 (Daimler Benz); M Heinrich Der weiße Ritter S 135 ff (zu Recht verneinend für stock option lock up); Hüffer 9 § 221 Rdn 41, 42; ders ZGR 161 (1997), 214, 227 ff; MK-Habersack3 § 221 Rdn 132; weitergehende Anforderungen bei Baums FS Claussen, S 3, 39 ff; Weiß WM 1999, 352, 354, 362 f. Hüffer 9 § 221 Rdn 46a; abw Jäger DStR

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1999, 28, 34; Weiß WM 1999, 352, 354, 362 f. Begr RegE BT-Drucks 15/5092, S 25; OLG München ZIP 2002, 1150, 1151 f (AAFORTUNA) (jedenfalls keine gegenseitige Einräumung von Optionsrechten durch Vorstand und Aufsichtsrat); Lüpkes, Zulässigkeit und Zweckmäßigkeit aktienkursorientierter Vergütung, S 263 ff, 278 ff, 291 f; MK-Habersack3 § 221 Rdn 132; krit Hüffer 9 § 221 Rdn 46b; krit zur unklaren Formulierung Handelsrechtsausschuss des DAV, NZG 2005, 388, 392; offen gelassen von BGHZ 158, 122 = ZIP 2004, 613, 615 (MobilCom); abw (Ausgabe von Wandel- und Optionsanleihen an Aufsichtsratsmitglieder zulassend) LG München I ZIP 2001, 287, 289 (AAFORTUNA); Claussen WM 1997, 1825, 1829 f (zum KonTraG-RefE); Weiß WM 1999, 352, 354, 362 f; Wiechers DB 2003, 595, 596; L Zimmer DB 1999, 999, 1000 ff. OLG Braunschweig ZIP 1998, 1585, 1587 (VW); OLG München ZIP 2006, 1440 f; LG München I AG 2006, 169; Baums (Hrsg), Bericht der Regierungskommission Corporate Governance, 2001, Rdn 221; Groß DB 1994, 2431, 2435 (für Emissionen gegen Bareinlagen); Hofmeister Bezugsrechtsausschluß S 81 ff, 85 ff; Hüffer 9 § 221

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bei Wandel- und Optionsanleihen idR an den tatsächlichen Voraussetzungen fehlen, so dass eine Rechtfertigung durch das Preisargument ausscheidet; denn einen (vorher vorhandenen) Börsenkurs für die konkrete Wandel- oder Optionsanleihe, an dem sich der Ausgabepreis orientieren könnte, gibt es hier nicht (zum fehlenden „Markt“ bei den hier in Rede stehenden Titeln auch u Rdn 271).451 Auch der finanzmathematische Wert der Anleihe, auf den teilweise abgestellt wird,452 ist gerade kein dem Börsenkurs vergleichbarer Wert der Anleihe, weil er gerade nicht auf der Grundlage eines „Markttests“ ermittelt wurde.453 Gleiches gilt schließlich für die Überlegung, statt auf den Preis der auszugebenden Wandel- oder Optionsanleihe allein auf den der später auszugebenden Aktien abzustellen, auf die die Finanzierungsinstrumente Bezugsrechte gewähren (also unter vollständiger Ausklammerung der Anleihekomponente; „hypothetischer Marktpreis“);454 denn dadurch ist nicht gesichert, dass die Wandel- und Optionsanleihen – wie es dem gesetzgeberischen Grundgedanken entspricht – zu einem Ausgabebetrag ausgegeben werden, der zu einem nahezu wertlosen Bezugsrechtswert führen würde, zumal für die Ermittlung des korrekten Optionspreises eigentlich auf den erst im Zeitpunkt der Wandlung/Optionsausübung feststehenden Börsenkurs der zu beziehenden Aktien abgestellt werden dürfte.455 Gleich welcher Ansicht man folgt, darf der rechnerische Nenn-

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Rdn 43a; Schlitt/Seiler/Singhof AG 2003, 254, 259; Singhof ZHR 170 (2006), 673, 680; Spindler/Stilz/Seiler2 § 221 Rdn 90 ff; Wehrhahn Finanzierungsinstrumente S 190 f; zu Zweifeln im Hinblick auf die spätere Einführung des § 186 Abs 3 S 4, der bei Kodifikation von § 221 Abs 4 noch gar nicht existierte, Klawitter AG 2005, 792, 795; offen lassend (da schon die Berichtsanforderungen nicht erfüllt waren) LG Memmingen 2001, 375, 376 (Schneider Rundfunkwerke). Beschlussempfehlung und Bericht des Rechtsausschusses, BT-Drucks 12/7848, S 9; Harrer/Janssen/Halbig FB 2005, 1, 3; Hofmeister Bezugsrechtsausschluß S 94 ff; Hüffer 9 § 221 Rdn 43a; KK-Lutter 2 Nachtrag § 186 Rdn 39; ders AG 1994, 429, 445; Klawitter AG 2005, 792, 797 ff; Weiß WM 1999, 352, 354; Zeidler NZG 1998, 789, 795; abw OLG Braunschweig ZIP 1998, 1585, 1587 (VW); offen lassend BGH ZIP 2007, 2122, 2123 Tz 3 f; OLG Stuttgart ZIP 1998, 1482, 1488 (Daimler Benz). OLG München ZIP 2006, 1440, 1441; LG München I AG 2006, 169; Busch AG 1999, 58, 60 ff; Holland/Goslar NZG 2006, 892, 894 f; Kniehase AG 2006, 180, 186; Maier-Reimer GS Bosch, S 85, 90 ff; MK-Habersack3 § 221 Rdn 190 f; MünchHdb AG-Krieger3 § 63 Rdn 17; Schlitt/ Seiler/Singhof AG 2003, 254, 259 f; Schlitt/ Löschner BKR 2002, 150, 155 (zur Anwendung dieses Maßstabs auch bei Emission

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von naked warrants); Singhof ZHR 170 (2006), 673, 687 ff (dort auch zum Berechnungszeitpunkt [Platzierung] und zur Notwendigkeit teleologischer Reduktion des Anwendungsbereichs auf iSv § 3 Abs 2 börsennotierte Gesellschaften); Spindler/ Stilz/Seiler 2 § 221 Rdn 97 ff. Baums (Hrsg), Bericht der Regierungskommission Corporate Governance, 2001, Rdn 221; Hofmeister Bezugsrechtsausschluß S 107 ff (auch nicht bei nachträglichem Ausgleich); Hüffer 9 § 221 Rdn 43a; Klawitter AG 2005, 792, 797 f; abw Kniehase AG 2006, 180, 186; zur finanzmathematischen Bewertung von Wandel- und Optionsanleihen bzw Optionen im Übrigen Siddiqui FB 1999, 448 ff; Wenger/Knoll FB 1999, 81 ff; zur empirischen Bewertung aufgrund von Arbitragestrategien Höhling/Schiereck ZBB 1995, 170 ff. So OLG Braunschweig ZIP 1998, 1585, 1587 (VW); OLG München ZIP 2006, 1440, 1443; LG München I AG 2006, 169; Casper Der Optionsvertrag S 345 ff (Preis einer vergleichbaren Option am Sekundärmarkt); Groß DB 1994, 2431, 2438; Hofmeister Bezugsrechtsausschluß S 117 ff (hypothetischer Marktwert der Option); Kniehase AG 2006, 180, 183; MarschBarner AG 1994, 532, 538 ff. M Heinrich Der weiße Ritter S 158 ff; Ihrig FG Happ, S 109, 124; Klawitter AG 2005, 792, 798 f; abw Kniehase AG 2006, 180, 185.

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betrag der ausgegebenen Aktien bei einer (unterstellt vollständigen) Ausübung der Wandlungsrechte nicht 10 % des im Zeitpunkt der Begebung vorhandenen Grundkapitals übersteigen;456 diese Grenze ist sowohl bei Erteilung wie bei Ausnutzung der Ermächtigung zu beachten und muss schließlich auf andere zu demselben Zweck bestehende Grenzen wie einen gleichzeitigen vereinfachten Bezugsrechtsausschluss zum Zwecke einer echten Kapitalerhöhung oder bei der Veräußerung eigener Aktien nach § 71 Abs 1 Nr 8 S 5 angerechnet werden (o § 202 Rdn 151).457 Zudem muss es den Aktionären möglich sein, durch einen Zukauf von Aktien oder Wandel- oder Optionsanleihen am Markt einen (potentiellen) Verlust ihrer Beteiligungsquote zu kompensieren (dazu o § 186 Rdn 150);458 das ist freilich hinsichtlich der Wandel- oder Optionsanleihen als dem eigentlichen Erwerbsgegenstand eigentlich zu verneinen, weil es insoweit, wie schon ausgeführt, weder einen Markt gibt noch diese – wie es der Vorstellung zu § 186 Abs 3 S 4 entspricht – bereits vorher vorhanden sind.459 Der BGH hat die aus den genannten Gründen außerordentlich kontrovers beurteilte Frage einer Anwendbarkeit der Regeln über den vereinfachten Bezugsrechtsaussschluss im Rahmen von Abs 4 S 2 letztlich salomonisch entschieden, indem er eine Ermächtigung zum Bezugsrechtsausschluss, die sich an diese Vorgaben anlehnte, als ins Leere laufend ansah und zugleich der Verwaltung ein (faktisch nur in Grenzen überprüfbares) allgemeines Ermessen zur Festsetzung des Ausgabekurses einräumte460 (zu gesetzlichen Reformvorschlägen mit Blick auf die Unsicherheiten der Auslegung o Rdn 72 f). Wohl auch als Folge dieser Entscheidung verzichten Hauptversammlungsbeschlüsse in der jüngeren Zeit darauf, den Vorstand ausdrücklich zur Einholung eines Bewertungsgutachtens hinsichtlich der Angemessenheit des Ausgabekurses in Form einer fairness opinion zu verpflichten.461 Wird der Vorstand auch ermächtigt, selbst über einen Ausschluss des Bezugsrechts zu 147 entscheiden (o Rdn 109), gelten die zum genehmigten Kapital entwickelten Grundsätze entsprechend (o § 203 Rdn 68 ff). Danach bedarf nicht schon der Ermächtigungsbeschluss der sachlichen Rechtfertigung, sondern erst dessen Ausnutzung durch die Verwaltung.462 Wie beim Bezugsrecht auf Aktien (§ 186 Abs 3 S 1) kann auch hier das Bezugsrecht 148 nur im Beschluss über die Ausgabe der Wandel- und Optionsanleihen selbst ausgeschlossen werden (o § 203 Rdn 19 ff);463 im Falle einer Ermächtigung zur Ausgabe von Wandel- oder Optionsanleihen unter Ausschluss des Bezugsrechts bzw mit einer Ermächtigung auch hierfür (zur Unterscheidung o Rdn 109) ist ebenfalls eine einheitliche Beschlussfassung darüber erforderlich (dazu für die genehmigte Kapitalerhöhung o § 203

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OLG München ZIP 2006, 1440, 1442; Hofmeister Bezugsrechtsausschluß S 93; Schlitt/ Seiler/Singhof AG 2003, 254, 259; Singhof ZHR 170 (2006), 673, 683, 685 f. Ihrig/Wagner NZG 2002, 657, 662; Singhof ZHR 170 (2006), 673, 683, 686. LG München I AG 2006, 169; Baums (Hrsg), Bericht der Regierungskommission Corporate Governance, 2001, Rdn 221; Schlitt/Seiler/Singhof AG 2003, 254, 259; Singhof ZHR 170 (2006), 673, 697 ff; enger Hofmeister Bezugsrechtsausschluß S 122 f. Ihrig FG Happ, S 109, 124 f; Klawitter AG 2005, 792, 799; abw OLG München ZIP 2006, 1440, 1443; Kniehase AG 2006, 180,

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187; Singhof ZHR 170 (2006), 673, 699 ff (Erwerbsmöglichkeit bzgl Aktien – und nicht bzgl der Wandelanleihe – reicht). BGH ZIP 2007, 2122, 2123 f Tz 5. Schlitt/Schäfer CFL 2010, 252, 253; Seibt CFL 2010, 165, 172. BGH ZIP 2006, 368, 369 Tz 4; BGH ZIP 2007, 2122, 2123 Tz 4; Holland/Goslar NZG 2006, 892, 894; Hüffer 9 § 221 Rdn 42; MK-Habersack3 § 221 Rdn 184. OLG Schleswig AG 2003, 48, 49; Hüffer 9 § 221 Rdn 40; MK-Habersack3 § 221 Rdn 172; abw Groß AG 1991, 201, 204 f (für Optionsanleihen).

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Rdn 20). Anders als im Falle des Abs 1 S 3 kann das Erfordernis einer qualifizierten Kapitalmehrheit auch bei der Ermächtigung zum Bezugsrechtsausschluss nicht durch eine geringere Kapitalmehrheit ersetzt werden.464 Eine spätere Korrektur des Berichts ist wegen der Verknüpfung des Bezugsrechtsausschlusses mit dem erforderlichen Bericht nicht möglich (o § 203 Rdn 121); in Betracht kommt nach Auffassung des Verf aber eine „Umwidmung“ (dazu o § 203 Rdn 80, 82).465 Selbst man dem nicht folgen sollte, engt das Berichtserfordernis den Spielraum der Verwaltung heute deshalb nicht mehr besonders ein, weil nach neuerer Rechtsprechung im Zeitpunkt der Erteilung einer Ermächtigung erst eine „allgemeine Umschreibung“ der Gründe für einen späteren Bezugsrechtsausschluss bzw eine spätere Schuldverschreibungsemission unter Bezugsrechtsausschluss erforderlich ist (s o § 203 Rdn 109). Nach § 186 Abs 4 S 1 muss die Ausschließung des Bezugsrechts ausdrücklich und 149 ordnungsgemäß (§ 121 Abs 3 S 2, § 124a [früher § 124 Abs 1]) bekannt gemacht werden. Über den Grund des Ausschlusses muss schließlich nach § 186 Abs 4 S 2 schriftlich berichtet werden (siehe näher § 186 Rdn 113 ff, § 203 Rdn 108 ff). Dabei muss der Bericht umfassend und konkret alle Argumente wiedergeben, die für und gegen einen Ausschluss des Bezugsrechts sprechen, jeweils einschl der zugrunde liegenden Tatsachen und der Abwägungen und Wertungen des Vorstands.466 Nach § 186 Abs 4 S 2 Hs 2 ist auch der vorgeschlagene Ausgabebetrag zu begründen; zu diesem Zweck sind die wesentlichen Konditionen darzulegen, zu denen Wandel- oder Optionsanleihen ausgegeben werden sollen.467 Wird zur Ausgabe der Wandel- oder Optionsanleihen lediglich ermächtigt, muss der Bericht dazu entsprechend der neueren BGH-Judikatur zum Ausschluss des Bezugsrechts auf Aktien468 nur Angaben enthalten, wenn schon der Ermächtigungsbeschluss die Ausgabekonditionen festlegt (o § 203 Rdn 109).469 Das gilt unabhängig davon, ob das Bezugsrecht durch die Hauptversammlung selbst ausgeschlossen wird oder der Vorstand dazu nur ermächtigt wird (dazu o § 203 Rdn 83). Ein Bericht im Zeitpunkt der Ausnutzung der Ermächtigung ist demgegenüber nach der Rechtsprechung des II. Zivilsenats nicht erforderlich; ausreichend sei, wenn die Verwaltung auf der der Ausnutzung folgenden ordentlichen Hauptversammlung der Gesellschaft über die Kapitalmaßnahme berichte und dort Rede und Antwort stehe (so im amtlichen Leitsatz am

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MK-Habersack3 § 221 Rdn 183. Enger OLG Schleswig AG 2003, 48, 49; Hüffer 9 § 221 Rdn 40. OLG Frankfurt/Main WM 1991, 2155, 2156 (AGAB); OLG München WM 1991, 539, 544 (PWA); OLG München ZIP 1993, 1471, 1474 (Bayerische Handelsbank); OLG München ZIP 2009, 718, 720 f (sub 4) (MWG Biotech AG); LG Frankfurt/Main WM 1990, 1745, 1747 f (AGAB); LG München I WM 1990, 984, 985 ff (PWA); LG München I Konzern 2008, 295, 301; Hüffer 9 § 221 Rdn 41; KK-Lutter 2 § 221 Rdn 75 ff; MK-Habersack3 § 221 Rdn 176 ff; Volhard Bezugsrecht S 84 ff; Wenger/Knoll FB 1999, 81, 84 f (hinsichtlich der finanzmathematischen Grundlagen des Bezugsrechtswerts). Das dürfte eine Angabe des Bezugsrechts-

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werts umfassen; zu dessen Berechnung Knoll ZIP 1998, 413 ff. Zu den Berichtsanforderungen bei einem vereinfachten Bezugsrechtsausschluss Singhof ZHR 170 (2006), 673, 702 f. BGHZ 136, 133, 136 ff = ZIP 1997, 1499, 1500 f = EWiR § 203 AktG 1/97, 1013 (Hirte) = JZ 1998, 47 (Lutter) = DStR 1997, 1460 (Goette) = LM H. 1/1998 § 186 AktG 1965 Nr 9 (Schwark) = DZWir 1998, 324 (Kerber) (Siemens/Nold); dazu Hirte Kapitalgesellschaftsrecht 6 Rdn 6.38. BGH ZIP 2007, 2122, 2123 Tz 4; LG Bremen WM 1991, 134, 136 (Bankverein Bremen); Hüffer 9 § 221 Rdn 41; Marsch-Barner WuB II A. § 221 AktG 3.91, sub 2.a); MKHabersack3 § 221 Rdn 180; Singhof ZHR 170 (2006), 673, 679.

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Fünfter Unterabschnitt

Ende);470 das wird man auf die Ausgabe von Wandel- oder Optionsanleihen zu übertragen haben (zur abw Auffassung des Verf o § 203 Rdn 84 ff). Die isolierte Anfechtung einer Ermächtigung zum Bezugsrechtsausschluss ist schon 150 deshalb möglich, weil die Begründung möglicherweise nur bezüglich einzelner Verwendungszwecke rechtswidrig ist (ausf o § 203 Rdn 125 f);471 aber auch bei einem unmittelbaren Bezugsrechtsausschluss durch die Hauptversammlung iR einer Ermächtigung zur Ausgabe von Wandel- oder Optionsanleihen kommt eine isolierte Anfechtbarkeit der Ermächtigung in Betracht (o § 203 Rdn 126 aE).472 Ausgeschlossen ist die Teilanfechtung freilich, wenn ein Zustimmungsbeschluss zu einer Anleiheemission zum Sofortvollzug gefasst wird und dabei das Bezugsrecht ausgeschlossen wird; anders ist dies nur dann, wenn sich auch hier verschiedene Emissionsalternativen ergeben (dazu auch o § 186 Rdn 191).473 Die unter Ausschluss des Bezugsrechts zu emittierenden Aktien muss der Vorstand nach Maßgabe der Vorgaben der Hauptversammlung, insbes auf der Grundlage des erstatteten Berichts, ausgeben (o § 186 Rdn 186). Sofern sich daraus Spielräume ergeben, sind Aktionäre bevorzugt zu bedienen (o § 186 Rdn 187 [s auch dort Rdn 53]), und es ist der Gleichbehandlungsgrundsatz (§ 53a) zu beachten (o § 186 Rdn 186).474 3. Anwendbarkeit von § 187

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§ 187 ist vom Gesetz nicht ausdrücklich für anwendbar erklärt worden. Sinn dieser Vorschrift ist der Schutz der Bezugsrechte nach § 186. Hinsichtlich seiner Anwendbarkeit ist zu unterscheiden: Für die aus Wandel- oder Optionsanleihen resultierenden Umtausch-/Bezugsrechte auf Aktien gilt § 187 selbstverständlich insoweit, als Zusicherungen von Umtausch- oder Bezugsrechten bei der Gewährung von Wandel- oder Optionsanleihen der Gesellschaft gegenüber erst wirksam sind, sobald diese zu deren Bedienung ein bedingtes Kapital beschlossen hat.475 Dabei handelt es sich nicht um einen Fall der entsprechenden Anwendung des § 187, sondern seiner unmittelbaren Anwendung.476 § 221 Abs 1 ist allerdings insoweit spezieller gegenüber § 187,477 als er Schadenersatzansprüche

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BGHZ 164, 241, 242 = ZIP 2005, 2205 = EWiR § 203 AktG 1/06, 35 (Hirte) (Mangusta/Commerzbank I); dazu Hirte Kapitalgesellschaftsrecht 6 Rdn 6.39. Vgl OLG München WM 1991, 539, 545 (PWA); OLG München ZIP 1993, 1471, 1474 (Bayerische Handelsbank) (für Ermächtigung zur Ausgabe von Genussscheinen); LG Frankfurt/Main WM 1990, 1745, 1746 (AGAB); Groß AG 1991, 201, 204 f; Hirte WM 1994, 321, 328; Hüffer 9 § 221 Rdn 44; abw LG Braunschweig WM 1993, 376, 379 (VW); Schumann Optionsanleihen S 221; offen lassend BGH ZIP 1994, 1857 (Bayerische Handelsbank) (für Ermächtigung zur Ausgabe von Genussscheinen). KK-Lutter 2 § 221 Rdn 89; MK-Habersack3 § 221 Rdn 196; abw OLG Frankfurt/Main WM 1993, 373, 375 f (Deutsche Bank); OLG München WM 1993, 840, 843 f (Siemens); LG München I ZIP 1992, 1741 f (Siemens).

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Hüffer 9 § 221 Rdn 44; KK-Lutter 2 § 221 Rdn 88; MK-Habersack3 § 221 Rdn 195 f. Hüffer 9 § 221 Rdn 49; MK-Habersack3 § 221 Rdn 193. Abw Schumann Optionsanleihen S 170 ff, der schon § 221 Abs 1 S 1 allein als lex specialis zu § 187 ansieht; wegen der bei § 221 beim Vorstand verbleibenden Geschäftsführungszuständigkeit ist dies bedenklich. MK-Habersack3 § 221 Rdn 169; anders offenbar Schilling Voraufl § 221 Anm 19 Abs 2, der § 187 nur auf den Bezug solcher Wandelschuldverschreibungen anwenden will, aus denen ihrerseits Aktien aus einer bedingten Kapitalerhöhung bezogen werden können. Allgemein dazu OLG Stuttgart ZIP 2002, 1807, 1808; Kniehase AG 2006, 180, 184; Kuntz AG 2004, 480, 481, 482.

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gegen die Gesellschaft wegen von der Gesellschaft nicht bedienter Umtausch-/Bezugsrechte nicht ausschließt (s auch o Rdn 78, 103, u Rdn 171).478 Das hat vor allen Dingen zur Folge, dass die Erfassung von Titeln unter § 221 zugleich auch eine Freistellung von § 187 nach sich zieht (dazu näher u im Zusammenhang mit der Diskussion um die Zulässigkeit von naked warrants Rdn 304). Im Falle von Going-Public-Anleihen (o Rdn 89) tritt dieser Effekt bereits mit der Einräumung des (ursprünglichen bedingten) Optionsrechts ein, und nicht erst im Zeitpunkt eines späteren Börsengangs.479 Eine Selbst-Verpflichtung der Hauptversammlung, bei Ausübung von Wandel- oder 152 Bezugsrechten das Kapital zu erhöhen, wenn sie zuvor dem Vorstand die Ausgabe der Wandel- oder Optionsanleihe gestattet hatte, besteht allerdings nicht. Durch eine solche Verpflichtung würde das zu diesem Zweck geschaffene, stärkerer Publizität unterliegende bedingte Kapital ausgehöhlt (zur nicht einer Satzungsänderung entsprechenden Publizität des Beschlusses nach Abs 1 o Rdn 117). Ein wirksam begründetes und von der Hauptversammlung beschlossenes Wandel- oder Optionsrecht kann daher nur Schadenersatzansprüche auslösen, wenn die Gesellschaft diese Rechte nicht in anderer Weise, etwa aus einem Bestand an eigenen Aktien, bedienen kann. Wegen des gleichartigen Schutzbedürfnisses im Bereich des § 221 Abs 4 ist § 187 ent- 153 sprechend auf Bezugsrechte auf Wandel- und Optionsanleihen anzuwenden; diese können daher nur unter dem Vorbehalt des Bezugsrechts der Aktionäre zugesichert werden (§ 187 Abs 1),480 und Zusicherungen auf solche Schuldverschreibungen vor dem Zustimmungsbeschluss sind unwirksam (§ 187 Abs 2).481 Im Gegensatz zur „echten“ Kapitalerhöhung werden unter Verstoß gegen § 187 ausgegebene Wandel- oder Optionsanleihen jedoch schon allein mit der Begebung der Papiere wirksam, da es bei der Ausgabe von Wandel- oder Optionsanleihen keines weiteren Hauptversammlungsbeschlusses bedarf (zu den Rechtsfolgen einer Verletzung der Bestimmungen im Übrigen o § 187 Rdn 10, 15 ff).482 4. Bezugsrecht auf Wandel- oder Optionsanleihen von Tochtergesellschaften Ein Bezugsrecht auf die von (ausländischen) Tochtergesellschaften ausgegebenen 154 Schuldverschreibungen mit Optionsschein steht den Aktionären der Obergesellschaft immer dann zu, wenn die damit verbundenen Umtausch-/Bezugsrechte sich auf die Verschaffung von Aktien der Obergesellschaft richten und von dieser ausgegeben oder garantiert wurden (so ausdrücklich die gesetzliche Regelung in Frankreich; dazu o Rdn 44);483 internationalprivatrechtlich handelt es sich dabei um eine Substitutions-

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Ebenso Fuchs AG 1995, 433, 444, 446; KKLutter 2 § 221 Rdn 96; Kniehase AG 2006, 180, 184; MK-Habersack3 § 221 Rdn 117, 131, 168; Schumann Optionsanleihen S 174 f Fn 20, S 218 ff; abw Schlitt/Seiler/ Singhof AG 2003, 254, 257. MK-Habersack3 § 221 Rdn 170. MK-Habersack3 § 221 Rdn 169; Volhard Bezugsrecht S 135. Ebenso Hüffer 9 § 221 Rdn 46; KK-Lutter 2 § 221 Rdn 111 f; MK-Habersack3 § 221 Rdn 168 f; MünchHdb AG-Krieger 3 § 63 Rdn 24; Schlitt/Seiler/Singhof AG 2003, 254, 257; Schumann Optionsanleihen S 217 f.

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483

Broichhausen Zusammengesetzte Finanzierungsinstrumente S 44 ff; KK-Lutter 2 § 221 Rdn 112; Kniehase AG 2006, 180, 184; MK-Habersack3 § 221 Rdn 168; Schlitt/Löschner BKR 2002, 150, 152. Broichhausen Zusammengesetzte Finanzierungsinstrumente S 215 ff (auch bei bloßer Garantie, nicht aber bei Bedienung mit eigenen Aktien); Hemmerling Optionsschuldverschreibungen S 114 ff; Hirte Bezugsrechtsausschluß S 60 f; Hüffer 9 § 221 Rdn 73; KK-Lutter 2 § 221 Rdn 172 f; MK-Habersack3 § 221 Rdn 47; Schumann Optionsanleihen S 193 ff; iE Martens in: Busse v Colbe ua (Hrsg), Bilanzierung von

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problematik.484 Für das Bestehen dieses Bezugsrechts ist unerheblich, ob zur späteren Bedienung der Umtausch-/Bezugsrechte das Bezugsrecht der übrigen Aktionäre ausgeschlossen wird.485 Daher bedarf es zunächst schon bei der Emission durch die Tochtergesellschaft eines Zustimmungbeschlusses nach Abs 1 zur Ausgabe der Wandeloder Optionsanleihen in der Tochtergesellschaft, obwohl es aus deren Sicht nicht um eine von dieser Gesellschaft, sondern um eine von einer dritten Gesellschaft 486 ausgegebene Wandel- oder Optionsanleihe geht (o Rdn 121). Das Bezugsrecht auf die von einer Tochtergesellschaft ausgegebene Anleihe mit Um155 tausch- oder Optionsrecht wird materiell nicht schon dadurch beeinträchtigt, dass für die Bedienung der Umtausch-/Bezugsrechte ein genehmigtes oder bedingtes Kapital geschaffen werden muss und dabei das Bezugsrecht zugunsten der Umtausch-/Bezugsberechtigten ausgeschlossen wird. Daher bedarf dieser Ausschluss des Bezugsrechts auch keiner sachlichen Rechtfertigung, wenn die Aktionäre der Obergesellschaft zuvor ein Bezugsrecht auf die von der Untergesellschaft ausgegebenen Wandel- oder Optionsanleihen hatten, da das Bezugsrecht nur – auf dem Umweg über die Tochtergesellschaft – modifiziert wird.487 Er gleicht insoweit dem Bezugsrechtsausschluss nach § 186 Abs 5 (mittelbares Bezugsrecht; dazu o § 186 Rdn 193 ff). Rechtlich ist dies ein gegen die Muttergesellschaft gerichtetes vertragliches Bezugsrecht,488 da auch Abs 4 ein Bezugsrecht nur auf Wandel- oder Optionsanleihen der Gesellschaft selbst erfasst. Die Muttergesellschaft muss in der Untergesellschaft kraft ihres Einflusses für die Durchführbarkeit der Maßnahme sorgen. Kraft dieses Einflusses muss sie auch darauf hinwirken, dass die auszugebende Anleihe der Tochtergesellschaft durch Wahl deutschen Rechts (zur grundsätzlichen Möglichkeit der Rechtswahl bzgl der Anleihekomponente o Rdn 121) oder durch vertragliche Vereinbarung entsprechender Bestimmungen dem deutschen Gläubigerschutzrecht (SchVG) entspricht.489 Die Formalien betreffend den Bezugsrechtsausschluss (insbesondere Berichtspflicht) sollten allerdings vorsorglich gleichwohl eingehalten werden, da bei einer rein auf die Gesellschaft bezogenen Betrachtung natürlich das Bezugsrecht ausgeschlossen wird. Wird ein Bezugsrecht auf die von der Tochtergesellschaft (oder uU auch von einer 156 dritten Gesellschaft; dazu o Rdn 122) ausgegebenen Wandel- oder Optionsanleihen nicht gewährt und dennoch ein Umtausch-/Bezugsrecht auf die Aktien der Obergesellschaft eingeräumt, so wird durch die Einräumung der Umtausch-/Bezugsrechte an Schuldverschreibungsgläubiger der Tochtergesellschaft das Bezugsrecht der Aktionäre der Muttergesellschaft tatsächlich ausgeschlossen. In diesem Fall bedarf es daher einer Zustim-

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Optionsanleihen, S 151, 158 f; abw Hoffmann AG 1973, 47, 53 ff; Schaub AG 1972, 340, 341 f; Schilling Voraufl § 221 Anm 18 Abs 2; Silcher FS Geßler, S 185, 191 ff; dagegen ausführlich Schumann Optionsanleihen S 198 ff. Mankowski AG 1998, 11, 24 f. Zutreffend Schumann Optionsanleihen S 196. Vgl Gustavus BB 1970, 694 f. Vgl OLG Frankfurt/Main WM 1986, 615, 617 (Deutsche Bank); LG Frankfurt/Main AG 1984, 296, 299 (Deutsche Bank); Hirte Bezugsrechtsausschluß S 60; Lutter AG 1972, 125, 132 ff; Schumann Options-

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anleihen S 174 ff; dazu auch Schlede/Kley in: Busse v Colbe ua (Hrsg), Bilanzierung von Optionsanleihen, S 1, 29, sowie die ausländischen Regelungen oben Rdn 41 ff, 44. Zutreffend Schumann Optionsanleihen S 205 f; ebenso Hüffer 9 § 221 Rdn 73; abw Hemmerling Optionsschuldverschreibungen S 119 ff, 112, der im Hinblick auf die konzernrechtlichen Verflechtungen § 221 Abs 4 direkt anwenden will. Zu den Möglichkeiten Hopt FS Steindorff, S 341, 347 ff, 352 ff = WM 1990, 1733, 1736 (gekürzt); Schumann Optionsanleihen S 111.

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mung der Hauptversammlung der Muttergesellschaft nach § 221 Abs 4 iVm § 186 Abs 3, insbesondere eines sachlichen Grundes und eines entsprechenden Berichtes.490 Das gilt auch dann, wenn die Bedienung der Umtausch-/Bezugsrechte aufgrund eines Hauptversammlungsbeschlusses, also etwa durch bedingtes oder dafür geschaffenes genehmigtes Kapital, erfolgt. Im Rahmen des Beschlusses nach §§ 221 Abs 4 iVm § 186 Abs 3 analog ist auch die sachliche Rechtfertigung zu prüfen. Nur eines Zustimmungsbeschlusses bedarf es in den seltenen Fällen (vgl Rdn 160 ff), in denen diese Rechte auf andere Weise als durch bedingtes oder genehmigtes Kapital bedient werden sollen. 5. Rechtsfolgen von Verstößen Das Bezugsrecht auf eine Wandel- oder Optionsanleihe kann durch deren tatsächliche 157 Ausgabe (gegebenenfalls durch eine Tochtergesellschaft) oder durch einen unwirksamen Ausschluss des Bezugsrechts verletzt werden.491 Im Falle einer solchen Verletzung entsprechen die Rechte der übergangenen Aktionäre im Wesentlichen denen der Aktionäre bei Verletzung ihres Bezugsrechts auf junge Aktien (dazu § 186 Rdn 188 ff und § 203 Rdn 119 ff). Sie können daher, sofern die Verletzung auf der Grundlage eines Beschlusses geschieht, Anfechtungsklage erheben bzw das Fehlen eines Beschlusses mit der Feststellungsklage rügen.492 Bei tatsächlicher Verletzung des Bezugsrechts durch anderweitige Ausgabe der Wandel- oder Optionsanleihe können sie, unter Umständen mit Hilfe einer einstweiligen Verfügung, Unterlassung oder mit einer Leistungsklage den Abschluss eines Zeichnungsvertrages verlangen.493 Nach erfolgter Begebung ist die Verletzung des Bezugsrechts endgültig, so dass Schadenersatzansprüche in Betracht kommen. Diese richten sich – ähnlich den konzernrechtlichen Ausgleichsansprüchen – in erster Linie gegen den durch die Verletzung bzw den Ausschluss des Bezugsrechts begünstigten Mehrheitsgesellschafter und hängen von einem Verschulden nicht ab.494 Nach herrschender Ansicht kommen lediglich Schadenersatzansprüche gegen die Gesellschaft nach §§ 276, 280 BGB und § 823 Abs 2 BGB iVm §§ 186, 221 Abs 4 in Betracht, die ein – regelmäßig anzunehmendes495 – Verschulden der Gesellschaft bzw der Verwaltung voraussetzen. Zu diesem Zweck kann auch noch nach Eintragung der angegriffenen Kapitalerhöhung in das Handelsregister (§ 203 Abs 1 iVm § 189) eine (allgemeine) Feststellungsklage nach § 256 Abs 1 ZPO erhoben werden, ohne dass ihr das Fehlen des erforderlichen Rechtsschutzinteresses entgegen gehalten werden könnte (o § 203 Rdn 134).496 Vorstand und Aufsichtsrat haften der Aktiengesellschaft unter Umständen nach §§ 93, 116 S 1 persönlich. Eine unmittelbare Haftung der Verwaltungsmitglieder gegenüber den Aktionären für den Vollzug eines – soweit vorhanden – rechtswidrigen, aber nicht angefochtenen Hauptver-

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Busch AG 1999, 58 f; Hemmerling Optionsschuldverschreibungen S 134 ff; Hüffer 9 § 221 Rdn 73; KK-Lutter 2 § 221 Rdn 172 f; MK-Habersack3 § 221 Rdn 47 aE; MünchHdb AG-Krieger 3 § 63 Rdn 33; Schilling Voraufl § 221 Anm 18 Abs 2; abw Silcher FS Geßler, S 185, 191 (Festsetzung angemessenen Optionspreises reicht aus). Ausführlich Schumann Optionsanleihen S 216 ff; vgl auch Hemmerling Optionsschuldverschreibungen S 162 ff. Ähnlich BGHZ 83, 122 (Holzmüller) und dazu Hirte Bezugsrechtsausschluß S 229 ff.

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Hirte Bezugsrechtsausschluß S 206 ff; Schumann Optionsanleihen S 219. Dazu ausführlich § 203 Rdn 145 ff und Hirte Bezugsrechtsausschluß S 123, 238 ff. Schumann Optionsanleihen S 219. BGHZ 164, 249, 253 ff = ZIP 2005, 2207, 2209 f = EWiR § 203 AktG 2/06, 65 (Hirte) = JZ 2007, 367 (Lutter) (Mangusta/ Commerzbank II); dazu Hirte Kapitalgesellschaftsrecht6 Rdn 6.39; MK-Habersack3 § 221 Rdn 197.

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sammlungsbeschlusses kommt nicht in Betracht.497 Denn dadurch würde die zeitliche Beschränkung der Klagemöglichkeit in § 246 Abs 1 unterlaufen. Umfangmäßig ist die Differenz zwischen den Aufwendungen zu ersetzen, die zum regulären Bezug erforderlich gewesen wären, und den Kosten, die bei einer anderweitigen Beschaffung entsprechender Stücke an der Börse zu entrichten sind.498 Entspricht der Bericht nach Abs 4 S 2 iVm § 186 Abs 4 S 2 nicht den gesetzlichen 158 Anforderungen, greifen hier die gleichen Rechtsfolgen wie im Falle der ordentlichen Kapitalerhöhung oder des genehmigten Kapitals (dazu o § 186 Rdn 189, § 203 Rdn 106 ff).499 Eine Nachbesserung ist grundsätzlich ausgeschlossen (dazu o § 203 Rdn 121 ff mwN, auch zu Ausnahmen).500

V. Einräumung und Sicherung des Umtausch-/Bezugsrechts auf Aktien 159

Neben der Frage, wie Wandel- oder Optionsanleihen ausgegeben werden können, ist von entscheidender Bedeutung, wie die späteren Umtausch-/Bezugsrechte bedient werden sollen. § 221 befasst sich mit dieser Frage nicht. Hierfür ist vielmehr zurückzugreifen auf die jeweiligen Einzelvorschriften. Wegen des sachlichen Zusammenhanges sollen die Möglichkeiten zur Beschaffung von Aktien jedoch schon hier angesprochen werden, dies auch deshalb, weil kaum jemand bereit wäre, eine Schuldverschreibung mit ungesicherten Wandel-/Umtauschrechten zu erwerben und die Gesellschaften deshalb die zur Einräumung bzw Sicherung dieser Rechte notwendigen Maßnahmen idR zugleich mit dem Emissionsbeschluss bezüglich der Wandel- oder Optionsanleihen treffen. 1. Klassische Möglichkeiten

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Wandel- und Optionsanleihen gab es bereits, bevor das Gesetz sie in § 221 ausdrücklich regelte und für die Bedienung der Umtausch-/Bezugsrechte das bedingte Kapital schuf. Rechtliches Hindernis für die Zusicherung neuer Mitgliedschaften war allerdings der heutige § 187 Abs 2, nach dem Zusicherungen auf den Bezug neuer Aktien vor dem Beschluss über die Erhöhung des Grundkapitals nicht gegeben werden konnten. Dieses Problem wurde dadurch umgangen, dass den Schuldverschreibungsgläubigern Umtausch-/Bezugsrechte auf bereits vorhandene Aktien eingeräumt wurden („synthetische Wandel- oder Optionsanleihen“). Da diese Möglichkeiten rechtlich auch heute noch bestehen und auch noch genutzt werden,501 sollen sie vorab dargestellt werden.502 Umtausch-/Bezugsrechte wurden vor allem mit Vorratsaktien bedient. Dies sind Ak161 tien, die von einem Treuhändler (Bank) für Rechnung der Gesellschaft gehalten wurden und nach Weisung der Gesellschaft verwendet werden konnten (vgl näher o § 56 Rdn 6). Durch die Neufassung des heutigen § 56 im Jahre 1937 ist diese Konstruktion für den Treuhänder gefährlich geworden, weil er sich seiner Einlagepflicht nicht mehr entziehen 497 498 499 500 501

Abw Schumann Optionsanleihen S 222 f. Zutreffend Schumann Optionsanleihen S 224 f. Hüffer 9 § 221 Rdn 44; MK-Habersack3 § 221 Rdn 182. Hüffer 9 § 221 Rdn 44; KK-Lutter 2 § 221 Rdn 77; MK-Habersack 3 § 221 Rdn 182. H Schäfer FB 2002, 514, 517; siehe beispielhaft die 200 Mio DM Optionsanleihe der

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Volkswagen International Finance N.V. von 1997 und die 375 Mio DM Optionsanleihe der Bayer Corporation von 1996 (dazu Busch AG 1999, 58 Fn 5). Zu den früheren Möglichkeiten Flechtheim Anh § 179 HGB Anm 21; Heinrici Gruch. 67 (1925), 353, 377 ff; Linnhoff Optionsanleihen S 68 ff; Rusch Wandelschuldverschreibung S 28 ff.

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kann.503 Vorratsaktien kommen heute noch als Notlösung zur Bedienung der Umtausch-/ Bezugsrechte aus Anleihen von Tochtergesellschaften in Betracht.504 Als Alternative kommt insoweit heute die Vereinbarung mit einem Dritten in Betracht, der Aktien der Gesellschaft bereits hält oder sie für diese erwirbt. Um einen Verstoß gegen §§ 71 ff zu vermeiden, sollte die Gesellschaft den Anspruch gegen den Dritten an einen Treuhänder abtreten, der die Option im Namen und für Rechnung der Anleihegläubiger und nicht für Rechnung der Gesellschaft (§ 71d) ausübt.505 Eine weitere Möglichkeit ist die Gewährung eigener Aktien.506 Infolge des grundsätz- 162 lichen Verbots des Erwerbs eigener Aktien in §§ 71 ff ist dieses Vorgehen heute jedoch auf solche Aktien beschränkt, die in den Grenzen des Katalogs in § 71 Abs 1 in das Eigentum der Gesellschaft gelangt sind. Zwar stellt die beabsichtigte Verwendung zur Bedienung von Umtausch-/Bezugsrechten keinen Grund dar, der einen Erwerb eigener Aktien im Rahmen des § 71 Abs 1 Nr 3 erlauben würde (o § 71 Rdn 210 ff); sie ist aber als zulässiger Erwerbszweck iR vom § 71 Abs 1 Nr 8 anzusehen (o § 71 Rdn 266 ff, 307).507 Problematisch ist aber unverändert die mit 10 % des Grundkapitals relativ geringe Umfangsgrenze (§ 71 Abs 2 S 1),508 während die früher mit 18 Monaten relativ kurze Laufzeit einer Ermächtigung nach § 71 (§ 71 Abs 1 Nr 8 aF) inzwischen auf fünf Jahre verlängert wurde. Nach wie vor spricht aber die erforderliche Bindung finanzieller Mittel gegen diesen Weg. Demgegenüber stellt das Erfordernis einer Beachtung des Gleichbehandlungsgrundsatzes bei der Wieder-Ausgabe der eigenen Aktien (§ 71 Abs 1 Nr 8 S 3 ff) kein Problem dar: Denn wenn ein Bezugsrecht auf die Anleihe bestand (oder dieses zulässigerweise ausgeschlossen wurde), darf das „Bezugsrecht“ bei Veräußerung der eigenen Aktien ausgeschlossen werden (zur aus diesem Grund entsprechenden Anwendbarkeit von Abs 1 auf eine nur durch eigene Aktien zu bedienende Wandel- oder Optionsanleihe o Rdn 17).509 Vor diesem Hintergrund sollte ein Beschluss nach § 71 Abs 1 Nr 8 jedenfalls die Möglichkeit vorsehen, eigene Aktien zur Bedienung von Wandel- oder Optionsrechten zu nutzen.510 Wenig praktikabel, aber zulässig ist schließlich die ordentliche Kapitalerhöhung, die – 163 wie auch eine Bedienung aus genehmigtem Kapital – einen formellen Ausschluss des Bezugsrechts zugunsten der Wandel-/Optionsanleihegläubiger voraussetzt. Im Hinblick auf das Verbot der Zeichnung eigener Aktien müsste hier jedoch ein Treuhänder einge-

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Holland/Goslar NZG 2006, 892, 893; KK-Lutter 2 § 221 Rdn 97; MK-Habersack3 § 221 Rdn 221. So KK-Lutter § 221 Rdn 24 (nicht mehr in der 2. Aufl); Schlede/Kley in: Busse v Colbe ua (Hrsg), Bilanzierung von Optionsanleihen, S 1, 12: bei der 6/6,5 %-Optionsanleihe der Deutsche Bank AG von 1976. Busch AG 1999, 58, 65 f; Holland/Goslar NZG 2006, 892, 893; MK-Habersack3 § 221 Rdn 221; Schäfer ZGR-Sonderheft 16, S 62, 72; Schlitt/Seiler/Singhof AG 2003, 254, 257 f. Hirte ZGR-Sonderheft 16, S 1, 18 (zum ausl Recht); Hüffer 9 § 221 Rdn 59; KK-Lutter 2 § 221 Rdn 97; Kuntz AG 2004, 480, 481 (mit dem zutr Hinweis, dass Optionsrechte,

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510

die sich auf so durch die Gesellschaft auszugebende Aktien richten, nicht als covered warrants zu bezeichnen sind); MK-Habersack3 § 221 Rdn 222; MünchHdb AGKrieger 3 § 63 Rdn 18; Schlitt/Seiler/Singhof AG 2003, 254, 256; Spindler/Stilz/Seiler 2 § 221 Rdn 79 ff. Hüffer 9 § 221 Rdn 59; Schäfer ZGR-Sonderheft 16, S 62, 71; Schlitt/Seiler/Singhof AG 2003, 254, 256 f; Wiechers DB 2003, 595, 597 ff. Schlitt/Seiler/Singhof AG 2003, 254, 257. Busch AG 1999, 58, 65; Schäfer ZGR-Sonderheft 16, S 62, 71; Schlitt/Seiler/Singhof AG 2003, 254, 260. Schlitt/Seiler/Singhof AG 2003, 254, 256 f.

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schaltet werden, der die Aktien aus der Kapitalerhöhung übernimmt und sie für die Optionsanleihegläubiger zum Optionspreis bereithält (dazu bereits o Rdn 161).511 2. Bedingtes Kapital

164

Die bei den beiden früheren Verfahren vorhandenen Schwierigkeiten, insbes die Unmöglichkeit, neue Aktien ohne Verletzung des Bezugsrechts schaffen zu können, wurde durch die Einführung des bedingten Kapitals beseitigt; §§ 192 ff.512 Es ermöglicht die Schaffung neuer Mitgliedschaften erst in dem Zeitpunkt und in dem Umfang, in dem sie für Umtausch-/Bezugsrechte benötigt werden. Durch die Aktienrechtsnovelle 2012 (o Rdn 5) soll die Möglichkeit, ein bedingtes Kapital zu schaffen, ausdrücklich auch auf die Bedienung von umgekehrten Wandelanleihen bzw Pflichtwandelanleihen erstreckt werden, bei denen bislang streitig ist, ob der Anwendungsbereich des § 192 Abs 2 Nr 1 nicht deshalb ausscheidet, weil es an einem – zumindest potentiellen – Rückzahlungsanspruch in bar fehlte.513 Es empfiehlt sich daher, spätestens gleichzeitig mit dem Beschluss über die Ausgabe 165 der Wandel- oder Optionsanleihen ein bedingtes Kapital zu schaffen und den Ausgabebeschluss hinsichtlich der Anleihe mit der Anweisung an den Vorstand zu verbinden, nur das bedingte Kapital nach seiner Eintragung in das Handelsregister zur Bedienung der Umtausch-/Bezugsrechte zu verwenden. Denn die Hauptversammlung wäre in einem späteren Zeitpunkt an einen isolierten Beschluss über die Ausgabe der Wandel- oder Optionsanleihe nicht gebunden, also nicht verpflichtet, ein bedingtes Kapital zu schaffen,514 so dass die Gesellschaft sich möglicherweise Schadenersatzansprüchen aussetzen kann (o Rdn 103, 151). Eine bedingte Kapitalerhöhung kann die Gesellschaft jedoch wegen des zum Schutze der Berechtigten geschaffenen § 192 Abs 4 nicht wieder rückgängig machen.515 Der Beschluss über die Schaffung eines bedingten Kapitals kann mit demjenigen über die Ausgabe der Wandel- oder Optionsanleihen verbunden werden (o § 192 Rdn 55).516 3. Genehmigtes Kapital

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Auch ein genehmigtes Kapital eignet sich zur Abgabe einer Bezugszusicherung, sobald der Ermächtigungsbeschluss gefasst ist.517 Voraussetzung ist, dass der Vorstand das Kapital in Tranchen ausgeben darf und der Ermächtigungsbeschluss einen Ausschluss des Bezugsrechts zu diesem Zweck gestattet (zum Ausschluss des Bezugsrechts zu diesem Zweck § 186 Rdn 157, § 203 Rdn 91).

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Hüffer 9 § 221 Rdn 59; KK-Lutter 2 § 221 Rdn 177; MK-Habersack3 § 221 Rdn 220 f; MünchHdb AG-Krieger 3 § 63 Rdn 21. Zur Geschichte Georgakopoulos ZHR 120 (1957), 84, 154, 165. Zum früheren Streitstand Apfelbacher/Kopp CFL 2010, 21, 27 f. Vgl auch Georgakopoulos ZHR 120 (1957), 84, 150, 155; Hüffer 9 § 221 Rdn 60 (mit unberechtigter Kritik an Georgakopoulos); KK-Lutter 2 § 221 Rdn 98; MK-Habersack3 § 221 Rdn 218; Spindler/Stilz/Seiler 2 § 221 Rdn 68, 84.

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Zu diesem Vorteil deutlich Holland/Goslar NZG 2006, 892, 895. Handelsrechtsausschuss des DAV, NZG 2007, 857, 858; Schlitt/Seiler/Singhof AG 2003, 254, 256. Vgl Schilling Voraufl § 221 Anm 2 Abs 2; Georgakopoulos ZHR 120 (1957), 84, 157 ff; Hüffer9 § 221 Rdn 59; KK-Lutter 2 § 221 Rdn 99; MK-Habersack3 § 221 Rdn 219; MünchHdb AG-Krieger 3 § 63 Rdn 21; Schlitt/Seiler/Singhof AG 2003, 254, 256; Spindler/Stilz/Seiler 2 § 221 Rdn 71 ff.

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Dieses Verfahren ist jedoch umständlicher und für die Berechtigten weniger sicher, da – 167 trotz „freiwilliger“ Verlängerungsmöglichkeit 518 – die Fünf-Jahres-Frist des § 202 Abs 2 S 1 nicht überbrückt werden kann und die Kapitalerhöhungen jeweils vom Vorstand beschlossen werden müssen.519 Das kann zwar durch eine Treuhandlösung überwunden werden, die aber mit den o Rdn 161 beschriebenen Risiken behaftet ist. Weiter ist ein Ausschluss des Bezugsrechts durch den Vorstand erforderlich; dieser ist zwar zulässig (o Rdn 109), was aber Restrisiken in Form einer gleichwohl angestrengten gerichtlichen Kontrolle nicht ausschließt.520 Auch ist nicht gänzlich klar, ob bei einer Ausgabe von Aktien aus genehmigtem Kapital eine Sacheinlageprüfung nach § 205 entsprechend § 194 Abs 1 S 2 entbehrlich ist (dazu u Rdn 217 sowie o § 205 Rdn 9). Interessant kann das genehmigte Kapital aber sein, wenn die für das bedingte Kapital bestehenden umfangmäßigen Grenzen (Hälfte des Grundkapitals; § 192 Abs 2 S 1) nicht reichen bzw ausgeschöpft sind (zu aus diesem Grunde gemachten Reformvorschlägen o Rdn 5),521 da ein bedingtes Kapital nicht auf den zulässigen Umfang eines genehmigten Kapital angerechnet wird (o § 192 Rdn 139, § 202 Rdn 150). Dies gilt aber nicht, so weit sich die beabsichtigten Verwendungszwecke decken und insbes, wenn insoweit geringere Schwellenwerte vorgesehen sind (o § 192 Rdn 140, § 202 Rdn 151). Daneben kommt das genehmigte Kapital für Zwecke in Betracht, hinsichtlich derer die Zulässigkeit der Schaffung eines bedingten Kapitals umstritten ist, insbesondere hinsichtlich von Tochtergesellschaften ausgegebener Wandel- oder Optionsanleihen.522 4. Emissionen von Tochtergesellschaften Bedingtes wie genehmigtes Kapital können auch geschaffen werden, wenn die Um- 168 tausch-/Bezugsrechte nicht aus Anleihen der Gesellschaft selbst, sondern aus den Wandeloder Optionsanleihen stammen, die von (ausländischen) Tochtergesellschaften oder nach hier vertretener Auffassung (o Rdn 122) auch von dritten Finanzierungsgesellschaften emittiert wurden, obwohl es dann – beim bedingten Kapital – an der Bedienung einer „Wandelschuldverschreibung“ (gemeint: der Gesellschaft selbst), wie § 192 Abs 2 Nr 1 dies verlangt, fehlt.523 Da in diesen Fällen das Bezugsrecht der Aktionäre zur Bedienung der Optionsrechte (formell) ausgeschlossen bzw der Vorstand zu einem solchen Ausschluss ermächtigt werden muss (o Rdn 109), ist dies nur unbedenklich, wenn die Aktionäre der Muttergesellschaft selbst ein (vertragliches) Bezugsrecht auf die Anleihe hatten.524

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Hierzu und zu den dabei bestehenden (Anfechtungs-)Risiken Holland/Goslar NZG 2006, 892, 893. Hierzu (mit Lösungshinweisen) Holland/Goslar NZG 2006, 892, 894. Holland/Goslar NZG 2006, 892, 894. Holland/Goslar NZG 2006, 892, 892 f (dort auch zu weiteren Fällen, in denen ein genehmigtes Kapital zur Bedienung von Wandel- und Optionsrechten von Interesse sein kann); zu solchen Fällen (sinkender Aktienkurs bei der Ausgabe der Wandeloder Optionsanleihe) auch Krug BKR 2005, 302, 308 bei und in Fn 63. So etwa bei den Anleihen der Siemens Western Finance N.V. von 1969 und der Bayer International Finance N.V. von 1969;

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Gustavus BB 1970, 694; MK-Habersack3 § 221 Rdn 219; Schlede/Kley in: Busse v Colbe ua (Hrsg), Bilanzierung von Optionsanleihen, S 1, 11 f. Bürgers/Körber/Stadler 2 § 221 Rdn 13; KK-Lutter2 § 221 Rdn 100, 174, 176; Martens FS Stimpel S 621, 627 ff; enger Hüffer 9 § 192 Rdn 12, § 221 Rdn 74 (nur bei Vorliegen eines Konzernfinanzierungsinteressses); MK-Habersack3 § 221 Rdn 48 (nur bei eigener Verpflichtung der Gesellschaft); abw Gustavus BB 1970, 694, 695. Zur parallelen Frage der Berichtspflicht im genehmigten Kapital zutreffend LG Frankfurt/Main WM 1990, 1745, 1747 f (AGAB).

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Wird dies nicht gewährt und das Bezugsrecht damit auch materiell ausgeschlossen, müssen selbstverständlich auch die insoweit weiterreichenden Voraussetzungen vorliegen.525 Ansonsten lebt beim bedingten Kapital der Grundsatz wieder auf, dass es nur zur Bedienung von Wandel- oder Optionsanleihen der Gesellschaft selbst verwendet werden kann (siehe § 192 Rdn 75). Beim genehmigten Kapital hingegen würde sich dieses Vorgehen nicht nur rechtlich, sondern auch wirtschaftlich als Ausschluss des Bezugsrechts darstellen. Gewährt die Muttergesellschaft bei Wandelanleihen eigene Mitgliedschaften im Aus170 tausch gegen Schuldverschreibungen der Tochtergesellschaft, so handelt es sich rechtlich um Sacheinlagen,526 die den entsprechenden strengen Vorschriften genügen müssen (näher u Rdn 217). 5. Schadenersatzanspruch

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Gelingt es der Gesellschaft nicht, einem Wandel- oder Optionsgläubiger die mit der Schuldverschreibung versprochenen Aktien zur Verfügung zu stellen, etwa weil sie nicht sogleich mit dem Emissionsbeschluss ein bedingtes Kapital geschaffen hat, so macht sie sich schadenersatzpflichtig. Denn aus § 221 Abs 1 lässt sich ableiten, dass die Wirksamkeit der Verpflichtung zur Gewährung von Aktien von der tatsächlichen rechtlichen Möglichkeit unabhängig ist, zumal dafür mehrere Vorgehensweisen zur Verfügung stehen. Insoweit modifiziert § 221 Abs 1 daher § 187 (s bereits o Rdn 78, 103, 151).527 Die Ersatzpflicht der Gesellschaft gegenüber den Anleihegläubigern kann allerdings 172 persönliche Ersatzpflichten des Vorstands oder des Aufsichtsrat gegenüber der Gesellschaft nach sich ziehen, wenn diese es unterlassen haben, für die Erfüllung der Umtausch-/Bezugsrechte Sorge zu tragen. Der Ersatzanspruch geht dann auf Freistellung von gegen die Gesellschaft gerichteten Ansprüchen von Drittgläubigern. Umfangmäßig entspricht er dem Schaden, der entsteht, wenn der Vorstand die im Innenverhältnis erforderliche Zustimmung der Hauptversammlung nicht einholt (o Rdn 103).

VI. Schutz der Umtausch-/Bezugsrechte 173

Wandel- und Optionsanleihegläubiger kommen als Gläubiger der Schuldverschreibung zunächst in den Genuss sämtlicher Gläubigerschutzbestimmungen des bürgerlichen Rechts. Von Sanierungs- und Insolvenzlagen abgesehen und unter dem Vorbehalt abweichender vertraglicher Vereinbarung in den Anleihebedingungen kann die Gesellschaft daher in diese Position nicht eingreifen.528 Das Umtausch- oder Bezugsrecht als solches ist in seinem rechtlichen Bestand (typischerweise) durch bedingtes Kapital (o Rdn 164 f) oder jedenfalls durch Schadenersatzansprüche gesichert. Die Rechte von Wandelgläubigern können durch Kapitalerhöhungen und ähnliche 174 Maßnahmen aber auch in ihrem wirtschaftlichen Wert beeinträchtigt werden. Dieser Nachteil entspricht der Verwässerung bestehenden Aktienbesitzes bezüglich Stimmrechtsmacht und Vermögenswert, nur dass hier Umtausch in bzw Bezug von Aktien noch bevorstehen. Die dabei auftretenden Probleme werden unter dem Gesichtspunkt des

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MK-Habersack3 § 221 Rdn 48; Hüffer 9 § 192 Rdn 12. Vgl Gustavus BB 1970, 694, 695; Schumann Optionsanleihen S 71.

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Zutreffend KK-Lutter § 221 Rdn 17; Schlitt/ Löschner BKR 2002, 150, 152. KK-Lutter 2 § 221 Rdn 120.

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Wandelschuldverschreibungen. Gewinnschuldverschreibungen

§ 221

„Verwässerungsschutzes“ erörtert.529 Während „normale“ Gläubigerrechte durch gesellschaftsrechtliche Strukturveränderungen nicht berührt werden, gilt dies für die Wandelund Optionsanleihen nicht. Sie haben eine Zwitterstellung, die vor allem in der Sondervorschrift des § 23 UmwG (früher § 347a AktG) zum Ausdruck kommt. Ihre Lage ist zunächst dadurch gekennzeichnet, dass den Schuldverschreibungsgläubigern ein Einfluss auf die Strukturmaßnahmen nicht zusteht. Insbesondere können sie eine Kapital- oder Umwandlungsmaßnahme der Zielgesellschaft ebenso wie eine Ausgabe neuer Wandeloder Optionsanleihen durch diese nicht verhindern (zur zT abw Lage im Ausland o Rdn 41 ff);530 diese kann sich wegen § 23 Abs 5 gesellschaftsrechtlich auch nicht wirksam (wohl aber schuldrechtlich) verpflichten, solche Maßnahmen zu unterlassen (o § 182 Rdn 37, § 202 Rdn 91).531 Dies gilt auch für eine Verpflichtung, keine weiteren Wandeloder Optionsanleihen auszugeben; denn auch diese Möglichkeit einer – modifizierten – Eigenkapitalbeschaffung gehört zum zwingenden Kanon der aktienrechtlichen Möglichkeiten.532 Die Wandel- oder Optionsgläubiger sollen andererseits aber durch solche Maßnahmen auch nicht benachteiligt werden. Daher muss der in diesen Vorgängen liegenden Beeinträchtigung der Geschäftsgrundlage (dazu im Übrigen näher sogleich Rdn 175),533 die für die Bestimmung des Optionspreises und des Ausgabekurses der Aktien von Bedeutung ist, in angemessener Weise Rechnung getragen werden (vgl auch die gesetzliche Lage in manchen ausländischen Rechten [dazu o Rdn 41 ff]; siehe im Übrigen auch u bei Rdn 415 ff zu Gewinnschuldverschreibungen/Genussrechten). Satzungsänderungen, die den wirtschaftlichen Wert des Umtausch- oder Bezugsrechts nicht berühren, kann die Gesellschaft folgenlos durchführen; anderes gilt nur für Zweckänderungen, die zur Kündigung des Schuldverhältnisses aus wichtigem Grund berechtigen.534 Als einfachster Ansatz zum Schutz vor Verwässerung ist es denkbar, in den genannten 175 seitens der Gesellschaft durchgeführten Maßnahmen einen (teilweisen) Wegfall der Geschäftsgrundlage (heute § 313 BGB) zu sehen, der zu einem vorzeitigen Eingreifen des Wandel- oder Bezugsrechts oder einer sonstigen Anpassung der Anleihebedingungen führt. Allerdings ist ein solcher Rückgriff nur möglich, wenn sich aus speziellen gesellschaftsrechtlichen Bestimmungen keine Lösung entwickeln lässt (dazu u Rdn 187). Die Möglichkeit eines vorzeitigen Eingreifens des Wandel- oder Bezugsrechts wird man vor diesem Hintergrund angesichts des Fehlens einer entsprechenden gesetzlichen Regelung (zur teilweise abw Lage im Ausland o Rdn 41 ff) nicht ohne entsprechende vertragliche Grundlage beschreiten können. Denn ein vorzeitiges Wandel- oder Optionsrecht wäre rechtlich nur nach der Ankündigung der geplanten Kapitalerhöhung, aber vor dem eigentlichen Kapitalerhöhungsbeschluss sinnvoll möglich; von diesem Zeitpunkt an wären nämlich bereits die konkurrierenden Bezugsrechte der Altaktionäre entstanden und eine Bedienung der Wandel- oder Optionsanleihegläubiger nur unter Ausschluss des

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Gallego Sánchez Erwerbsrecht S 158 ff; Hüffer 9 § 221 Rdn 61 f (zu Wandel- und Optionsanleihen), 66 ff (zu Genussrechten); MK-Habersack3 § 221 Rdn 271 ff; MünchHdb AG-Krieger 3 § 63 Rdn 70 ff; dazu auch Zöllner ZGR 1986, 288 ff. OLG Stuttgart AG 1995, 329, 330 (Südmilch) (für Umwandlung von Vorzugsaktien ohne Stimmrecht in Stammaktien). Hüffer 9 § 221 Rdn 62; KK-Lutter 2 § 221

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Rdn 126, (zu Genussrechten) 395; MK-Habersack3 § 221 Rdn 288, 293, 314; Schumann Optionsanleihen S 177. KK-Lutter 2 § 221 Rdn 126, (zu Genussrechten) 395; MK-Habersack3 § 221 Rdn 293, (zu Genussrechten) 302. So Hüffer 9 § 221 Rdn 61 (für Wandel- und Optionsanleihen). KK-Lutter 2 § 221 Rdn 271 (zu Genussrechten).

Heribert Hirte

§ 221

Fünfter Unterabschnitt

Bezugsrechts der Aktionäre möglich, während andererseits vor einer verbindlichen Beschlussfassung die Bedienung von Drittrechten nicht unproblematisch ist.535 1. Gesetzliche Lage

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a) Verschmelzung und Umwandlung. Eindeutig durch das Gesetz geregelt ist der Fall der Verschmelzung durch Aufnahme oder Neugründung. Hier hat im Fall einer Verschmelzung durch Aufnahme die übernehmende Gesellschaft nach § 23 UmwG „gleichwertige Rechte in dem übernehmenden Rechtsträger zu gewähren“. Damit wird das für den Aktienumtausch maßgebliche Wertverhältnis auf Schuldverschreibungen übertragen.536 Allerdings begründet § 23 UmwG nur einen schuldrechtlichen Anpassungsanspruch, verzichtet also im Hinblick auf die Komplexität der anzustellenden Überlegungen und Bewertungen auf einen unmittelbar kraft Gesetzes wirksam werdenden Ausgleich.537 Für den Fall der Verschmelzung durch Neugründung gilt dies entsprechend (§ 36 Abs 1 S 1 UmwG). Die Gleichwertigkeit wird dabei nicht dadurch beeinträchtigt, dass im anderen oder im aufnehmenden Rechtsträger schon Rechte gleichen Inhalts vorhanden sind, die nach der Verschmelzung mit den neuen Rechten gleichrangig sind; denn dies ist eine jeder Verschmelzung immanente Rechtsfolge, die auch von den Inhabern von Sonderrechten iSv § 23 UmwG hinzunehmen ist. Hier kommt Gläubigerschutz lediglich im Einzelfall nach § 22 UmwG in Betracht. Nach dem Rechtsgedanken des § 29 Abs 1 nF („kaltes Delisting“) ist eine Gleichwertigkeit aber in jedem Fall zu verneinen, wenn die Zielgesellschaft der Verschmelzung zwar eine Aktiengesellschaft ist, aber nicht börsennotiert ist; hier ist daher in jedem Fall zusätzlich eine Abfindung anzubieten (zum Delisting im Übrigen u Rdn 190). In Fällen der Spaltung einschl der Ausgliederung kommt über § 125 S 1 UmwG ebenfalls § 23 UmwG zum Zuge;538 wird die Ausgliederung im Wege der Einzelrechtsnachfolge vollzogen, sind die Schuldverschreibungs-(oder Genussrechts-)bedingungen entsprechend anzupassen.539 Auch bei einer formwechselnden Umwandlung kann nach § 204 iVm § 23 UmwG eine Anpassung der Anleihebedingungen erforderlich werden. Bei der Umwandlung in eine andere Rechtsform als die Aktiengesellschaft, KGaA oder SE richtet sich das Wandel- oder Bezugsrecht auf Verschaffung von Anteilen an der neuen Gesellschaft, etwa einer GmbH oder einer (Publikums-)Personengesellschaft, nach deren Recht (dazu auch o Rdn 9).540 Hat die Gesellschaft, in die umgewandelt wird, keine fungiblen Anteile, so erlischt das Wandel- oder Bezugsrecht.541

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KK-Lutter 2 § 221 Rdn 128. Vgl (allgemein) Hüffer 9 § 221 Rdn 69; Prosser Anlegerschutz S 266 ff (abw aber S 246 ff für Gewinnschuldverschreibungen und Genussrechte); (zu Genussscheinen) Frantzen Genußscheine S 273 ff; Heeren Kapitalgeberschutz S 309 ff; Hirte ZIP 1988, 477, 487; KK-Lutter 2 § 221 Rdn 400 (zu Genussrechten); van Look in: Bundschuh ua (Hrsg), Recht und Praxis der Genußscheine, S 35, 40; UH Schneider FS Goerdeler, S 511, 529; Schürnbrand ZHR 173 (2009), 689, 693 ff; abw noch (allgemein) Schilling Voraufl Anm 7 Abs 1. Vgl früher schon Loos DB 1960, 515, 545. Ausf Schürnbrand ZHR 173 (2009), 689, 692, 702 ff.

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Heeren Kapitalgeberschutz S 314 ff; MKHabersack3 § 221 Rdn 316, 322; abw bzgl der Ausgliederung Prosser Anlegerschutz S 279 („entgegen § 23 UmwG keine gleichwertigen Rechte im übernehmenden Rechtsträger“). Frantzen Genußscheine S 249 ff; MKHabersack3 § 221 Rdn 322. Frantzen Genußscheine S 275 f; von Gleichenstein AG 1964, 141, 146; KK-Lutter 2 § 221 Rdn 401 (zu Genussrechten); van Loos DB 1960, 515, 545; Ziebe DStR 1991, 1594, 1596 (zu Genussrechten). Vgl Schilling Voraufl § 221 Anm 7 Abs 1; Wehler/Niethammer DB 1959, 615, 616, die ein Erlöschen bei jeder Umwandlung in eine GmbH annehmen wollen (und damit selbst-

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Wandelschuldverschreibungen. Gewinnschuldverschreibungen

§ 221

In jedem Fall der Umwandlung in eine Nicht-Aktiengesellschaft entfällt allerdings die Absicherung der Wandel- und Bezugsrechte durch das bedingte Kapital.542 Der Anleihegläubiger hat in diesen Fällen einen Ausgleichsanspruch nach den Regeln über den Wegfall der Geschäftsgrundlage.543 Der Höhe nach bestimmt er sich nach dem Unterschied zwischen dem (Börsen-)Wert der Wandel- oder Optionsanleihen und dem Wert der einzutauschenden Aktie unter Berücksichtigung evtl barer Zuzahlungen. Der Wert der Aktien bestimmt sich nach § 375 Abs 1 S 1 iVm § 320 Abs 5 S 5 bzw § 12 UmwG nach der Vermögens- und Ertragslage im Zeitpunkt der Umwandlung. Die im Rahmen der Umwandlung erforderliche Offenlegung der anzupassenden gewinnbezogenen Schuldtitel nach § 5 Abs 1 Nr 7 UmwG kann, insbesondere bzgl der Einzelheiten, dann eingeschränkt werden, wenn dadurch bis dahin vertrauliche Verträge offenzulegen wären.544 Im Falle der Vermögensübertragung gewährt das Umwandlungsrecht einen Anspruch auf Barabfindung (§ 176 Abs 2 UmwG, auf den für sämtliche Formen der Vermögensübertragung verwiesen wird). b) Liquidation. Das Auflösungsrecht der Gesellschaft berührt den Bestand von Gläu- 177 bigerrechten grundsätzlich nicht. Die entsprechenden Ansprüche sind daher nach § 268 Abs 1 S 1 zu befriedigen.545 Die Ausübung des Wandel-/Bezugsrechts ist jedoch mit dem Liquidationszweck wegen – im Wesentlichen – fehlender effektiver Kapitalzufuhr nicht vereinbar und daher nicht mehr möglich.546 Entsteht dem Gläubiger dadurch ein Nachteil, so ist ihm auch hier nach den Regeln über den Wegfall der Geschäftsgrundlage neben dem Anspruch aus der Obligation ein Ausgleich zu gewähren.547 Dies kommt insbesondere dann in Betracht, wenn die Gesellschaft trotz guter Ertragslage liquidiert wird, was der Wandelgläubiger aus eigenem Recht nicht verhindern kann (zur Insolvenz u Rdn 206). c) Kapitalerhöhung aus Gesellschaftsmitteln. Die Kapitalerhöhung aus Gesellschafts- 178 mitteln soll nach der ausdrücklichen Vorschrift des § 216 Abs 3 die vertraglichen Beziehungen zu Dritten in ihrem „wirtschaftlichen Inhalt“ nicht berühren. Dies bedingt – ähnlich § 23 UmwG – ex lege eine Anpassung der Anleihebedingungen entsprechend der Grundkapitaländerung, was den Wert der Umtausch-/Bezugsrechte angeht (dazu auch o § 216 Rdn 77).548 Bei Genussrechten gilt dies nur dann und so weit, wie diese an den

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verständlich auch bei einer Umwandlung in eine Personengesellschaft). Vgl von Gleichenstein AG 1964, 141, 146; Loos DB 1960, 515, 545. Vgl für Genussscheine van Look in: Bundschuh ua (Hrsg), Recht und Praxis der Genußscheine, S 35, 40; für Anleihen abw Loos DB 1960, 515, 545; Schilling Voraufl § 221 Anm 8; Wehler-Niethammer DB 1959, 615, 617: positive Vertragsverletzung hinsichtlich des Bezugsrechts bei einer Optionsanleihe und Schadenersatz wegen Nichterfüllung hinsichtlich des Wandelrechts bei der Wandelanleihe. Schürnbrand ZHR 173 (2009), 689, 692, 704 f. MK-Habersack3 § 221 Rdn 314. Hüffer 9 § 221 Rdn 69; MünchHdb AGKrieger 3 § 63 Rdn 23; abw BGHZ 24, 279, 286; Baumbach/Hueck13 § 192 Anm 10;

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Loos DB 1960, 515, 544; MK-Habersack3 § 221 Rdn 315; Schilling Voraufl § 221 Anm 7 Abs 1; wohl auch KK-Lutter 2 § 221 Rdn 134 (der sich für ein vorzeitiges Wandelrecht ausspricht). IE ebenso MK-Habersack3 § 221 Rdn 315, wenn er es für zulässig hält, das von ihm primär favorisierte vorzeitige Umtauschoder Bezugsrecht durch eine gleichwertige Schutzvorkehrung zu ersetzen. KK-Lutter 2 § 221 Rdn 122, (für Genussrechte) 382; Loos DB 1960, 515, 544; MK-Habersack3 § 221 Rdn 304 (zu Genussrechten); Spindler/Stilz/Seiler 2 § 221 Rdn 156; ebenso für Genussrechte UH Schneider FS Goerdeler, S 511, 516; sowie im Ergebnis van Look in: Bundschuh ua (Hrsg), Recht und Praxis der Genußscheine, S 35, 44, der jedoch Wegfall der Geschäftsgrundlage annimmt.

Heribert Hirte

§ 221

Fünfter Unterabschnitt

Gewinn anknüpfen, nicht also (mangels Schutzbedürftigkeit) bei einem festen Zinsanspruch, der lediglich aus Jahresüberschuss oder Bilanzgewinn zu bedienen ist.549 Auch bei einer Gewinnbeteiligung, die nach einer Quote festgelegt ist, ergibt sich kein Anpassungsbedarf.550 Durch die Anpassung unrichtig gewordene Urkunden können neu ausgegeben oder berichtigt werden; eine eventuell erforderliche oder für notwendig gehaltene Neuausgabe von Urkunden setzt weder einen Hauptversammlungsbeschluss nach 1 (bzw für Genussscheine nach Abs 3) voraus, noch begründet sie ein Bezugsrecht nach Abs 4.551 Ein zur Absicherung der Wandel- oder Optionsrechte geschaffenes bedingtes Kapital 179 erhöht sich nach § 218 S 1 ex lege im gleichen Verhältnis wie das Grundkapital (dazu o § 218 Rdn 6 ff). Bei einer Bedienung der Wandel- oder Optionsrechte mit jungen Aktien, also vor allem aus einem bedingten Kapital, kann eine Anpassung des Umtauschverhältnisses nach § 216 Abs 3 S 1 allerdings dazu führen, dass im Falle einer Ausübung des Wandel- oder Optionsrechts der geringste Ausgabebetrag nach § 9 Abs 1 nicht mehr durch Hingabe der Anleihe erreicht wird. Dem trägt § 218 S 2 Rechnung, nach dem bei Wandelanleihen für diesen Betrag eine Sonderrücklage zu bilden ist, wenn die entsprechenden Beträge nicht durch in den Anleihebedingungen vorgesehene Zuzahlungen gedeckt werden können (zu Einzelheiten o § 218 Rdn 16 ff). Für Optionsanleihen und nackte Optionsrechte gilt die Norm entsprechend (o § 218 Rdn 25 ff). Die automatische (prozentuale) Anpassung des Umtauschverhältnisses kann aller180 dings zu „ungeraden“ Zahlenverhältnissen führen mit der Folge, dass ein Wandel- oder Optionsanleihegläubiger einen Bruchteil einer Aktie verlangen könnte. Obwohl hier eine dem § 213 entsprechende Vorschrift fehlt, wird man auch hier einen auf einen Aktienbruchteil gerichteten Anspruch annehmen müssen.552 Ausgeübt werden können solche Ansprüche entsprechend § 213 Abs 2 aber erst, wenn sich die Teilrechte, die zusammen eine Aktie ergeben, in einer Hand vereinigen oder sich mehrere Berechtigte zur gemeinsamen Ausübung ihrer Rechte zusammenschließen (dazu näher o § 213 Rdn 17 ff).553

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d) Kapitalerhöhung gegen Einlagen. Bei der Kapitalerhöhung gegen Einlagen hat man früher keine Notwendigkeit zur Anpassung von Schuldverschreibungen gesehen.554 Richtiger erscheint es jedoch, aus § 216 Abs 3 AktG, § 23 UmwG einen allgemeinen Rechtsgedanken des Inhalts abzuleiten bzw eine ergänzende Vertragsauslegung555 dergestalt vorzunehmen, dass die Wandelgläubiger vor vermögensmäßiger Verwässerung geschützt sein sollen.556 Dies entspricht zudem der gesetzlichen Lage in den meisten

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KK-Lutter 2 § 221 Rdn 382; MK-Habersack3 § 221 Rdn 303. KK-Lutter 2 § 221 Rdn 382. KK-Lutter 2 § 221 Rdn 384 (zu Genussrechten). KK-Lutter 2 § 216 Rdn 25 aE, 218 Rdn 3 aE; MK-Arnold 3 § 216 Rdn 60. MK-Arnold 3 § 216 Rdn 60 aE. Vgl für Genussscheine RGZ 83, 295, 298; BGHZ 28, 259, 277 (Harpener Bonds); Schilling Voraufl § 221 Anm 8 Abs 1; vgl jedoch schon Meyer BB 1955, 549, 551. Für einen Verwässerungsschutz bei Kapitalerhöhungen über eine ergänzende Vertragsauslegung KK-Lutter 2 § 221 Rdn 124;

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MK-Habersack3 § 221 Rdn 291; MünchHdb AG-Krieger 3 § 63 Rdn 22. So (vor allem zu Genussscheinen) LG Frankfurt/Main Konzern 2011, 118, 123 Tz 81 (für Abschluss eines Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrages; Commerzbank); Ernst AG 1967, 75, 80; Gallego Sánchez Erwerbsrecht S 179 ff (aus § 242 BGB); Habersack ZHR 155 (1991), 378, 389; Heidel/Radlmayr 3 § 221 Rdn 42; Hirte ZIP 1988, 477, 487; KK-Lutter 2 § 221 Rdn 124, 390 ff (für Genussrechte; allgemeine Grundsätze unter Berücksichtigung des Rechtsgedankens des § 216 Abs 3); Köhler AG 1984, 197, 198 ff; Koppensteiner

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Wandelschuldverschreibungen. Gewinnschuldverschreibungen

§ 221

anderen EG-Ländern (o Rdn 41 ff). Eine Verwässerung wird sich immer dann ergeben, wenn die Gesellschaft – wie aus Gründen leichterer Platzierung üblich – junge Aktien unter ihrem inneren Wert ausgibt. Den Wandelgläubigern ist dann ein vermögensmäßiger Ausgleich zu gewähren, der sich in der Höhe an den rechnerischen Wert des Bezugsrechts anlehnen kann (dazu näher u Rdn 192 f).557 Voraussetzung für eine Anpassung des Wandel- oder Optionsverhältnisses ist aber, dass die Kapitalerhöhung unter Wahrung des Bezugsrechts durchgeführt wird. Denn der Verwässerungsschutz dient der Gleichstellung der Wandel- und Optionsgläubiger mit den Aktionären, und er kann dementsprechend nicht weiter reichen, als der Schutz der Aktionäre reicht.558 Ein Ausschluss des Bezugsrechts der Aktionäre auf neu auszugebende Aktien durch die Gesellschaft kann von Seiten der Wandelgläubiger andererseits wegen ihrer bloßen Gläubigerrolle nicht zur Überprüfung gestellt werden (o Rdn 174). Sollte dieser unberechtigt sein, kommen insoweit allenfalls (zusätzliche) Schadenersatzansprüche in Betracht (vgl Rdn 197). Statt eines vermögensmäßigen Ausgleichs in Form einer Herabsetzung des Wand- 182 lungs-/Optionspreises kann den Wandel- oder Optionsanleihegläubigern allerdings auch ein Bezugsrecht auf die jungen Aktien gewährt werden.559 Die Einräumung eines Bezugsrechts trägt der Rolle der Wandel- und Optionsgläubiger als zukünftiger potentieller Aktionäre stärker Rechnung, eine Rolle, wie sie auch in der Zweiten (Kapitalschutz-) Richtlinie der EG und – jedenfalls früher – in mehreren ausländischen Rechtsordnungen zum Ausdruck gebracht wird bzw wurde (s o Rdn 28, 54 f). Danach sind Wandel- oder

ZHR 139 (1975), 191, 197 ff (zu Tantiemen); van Look in: Bundschuh ua (Hrsg), Recht und Praxis der Genußscheine, S 35, 45; H Meilicke BB 1963, 500, 501; MKHabersack3 § 221 Rdn 289 ff; UH Schneider FS Goerdeler, S 511, 516; Schürnbrand ZHR 173 (2009), 689, 691 f (allerdings gegen schematische Übertragung der § 216 Abs 3, § 23 UmwG); Sethe AG 1993, 351, 364 (zur Parallelfrage bei Genussscheinen); Vollmer ZGR 1983, 445, 465; Zöllner ZGR 1986, 288, 296 ff (zu Tantiemen); wohl auch Claussen FS Werner, S 81, 95. Abw Georgakopoulos ZHR 120 (1957), 84, 171 ff; A Hueck DB 1963, 1347, 1348 ff; Hüffer 9 § 221 Rdn 63 (nur allgemeine Gerechtigkeitsvorstellung), 67 (ebenso für Genussrechte); MünchHdb AG-Krieger 3 § 63 Rdn 22; Schön JZ 1993, 925, 932; Schumann Optionsanleihen S 169 f, 1765 ff; sowie Loos DB 1960, 515, 517 f und Wilker, Umtauschrecht der Wandelschuldverschreibungsgläubiger, S 129 ff, 180 ff (Notwendigkeit eines gesetzlich angeordneten vorzeitigen außerordentlichen Umtauschrechts), die daher aber teilweise für entsprechende vertragliche Gestaltungen plädieren; gänzlich abw Bürgers/Körber/Stadler 2 § 221 Rdn 128 (für Belastung der Gläubiger mit Verwässerungsrisiko); offenlassend BGHZ

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119, 305, 323 = ZIP 1992, 1542, 1548 (Klöckner); allgemein Kallrath Inhaltskontrolle S 164 ff, 169 f. Frantzen Genußscheine S 263 ff; Hüffer 9 § 221 Rdn 66; KK-Lutter 2 § 221 Rdn 123 (in Extremfällen für Nichtigkeit der Kapitalerhöhung), 392 (zu Genussrechten; primär Bezugsrecht); MK-Habersack3 § 221 Rdn 289 ff sowie zu Genussrechten Rdn 306 ff; MünchHdb AG-Krieger 3 § 63 Rdn 70; Schön JZ 1993, 925, 933 (zu Genussrechten); Sethe AG 1993, 351, 364 (zur Parallelfrage bei Genussscheinen); ic verneinend (mit Blick auf den konkreten Einzelfall [vereinfachte Kapitalherabsetzung mit anschließender Kapitalerhöhung] OLG Stuttgart AG 1995, 329, 332 (Südmilch); LG Stuttgart WM 1994, 1846, 1848 (Südmilch). – Zum Wert des Bezugsrechts aus einer Wandel- oder Optionsanleihe Welcker Wandelobligationen S 21 ff. KK-Lutter 2 § 221 Rdn 133. Hüffer 9 § 221 Rdn 66 aE; KK-Lutter 2 § 221 Rdn 124, 127, (zu Genussrechten) 392 f; MK-Habersack3 § 221 Rdn 110 (zur Parallelfrage bei Genussrechten), 295 ff (unter Hinweis auf weitere Folgeprobleme); Sethe AG 1993, 351, 364, 367 (zur Parallelfrage bei Genussscheinen).

Heribert Hirte

§ 221

Fünfter Unterabschnitt

Optionsanleihegläubiger bei Kapitalveränderungen in der Optionsrechtsgesellschaft grundsätzlich so zu behandeln, als wären sie im Zeitpunkt der betreffenden Kapitalmaßnahme bereits Aktionäre. Allerdings hat der EuGH die frühere Regelung des spanischen Rechts, die ein solches Bezugsrecht ausdrücklich vorsah, für mit Art 29 Abs 1 und 6 der Zweiten (Kapitalschutz)Richtlinie der EG unvereinbar erklärt, weil diese nur Aktionären ein Bezugsrecht einräume.560 Vor diesem Hintergrund wird man die Gewährung eines effektiven Bezugsrechts an Wandel- und Optionsanleihegläubiger bei Kapitalerhöhungen jedenfalls nicht (mehr) als zwingende Form des Verwässerungsschutzes ansehen können. Das gilt erst recht für börsennotierte Gesellschaften, wo die Praxis schon heute überwiegend vorsieht bzw gestattet, statt des Bezugsrechts einen Barausgleich vorzusehen (vgl vor allem zur Rechtslage in Frankreich o Rdn 44). Ungeachtet dessen würde die Bedienung der sich aus einem solchen Bezugsrecht ergebenden Bezugsrechte von Wandel- oder Optionsanleihegläubigern zur Konkurrenz mit den Bezugsrechten der Aktionäre führen. Sie kann entweder in der Weise gelöst werden, dass das Bezugsrecht der Aktionäre insoweit ausgeschlossen wird, als es zur Bedienung der Bezugsrechte der Wandel- oder Optionsanleihegläubiger notwendig ist. Ein solcher Bezugsrechtsausschluss dürfte auch heute noch zulässig sein, obwohl der EuGH eine entsprechende gesetzliche Regelung für nicht mit europäischem Recht vereinbar angesehen hat; denn er hat durchaus zugestanden, dass den Interessen der Wandel- oder Optionsanleihegläubiger damit besser als mit einem bloßen Barausgleich gedient wäre,561 allerdings den Schutz der (Alt-)Aktionäre diesem gegenüber für vorrangig angesehen.562 Dementsprechend ist es nicht ausgeschlossen, dass die Aktionäre (und nicht der Gesetzgeber) in Abwägung aller Umstände einen solchen Ausschluss der Bezugsrechts beschließen oder zu ihm ermächtigen. Mit Blick auf § 187 ist ein solcher Bezugsrechtsausschluss aber auch erforderlich, weil den Wandeloder Optionsanleihegläubigern sonst keine verbindliche Bezugsrechtszusage gemacht werden kann; denkbar ist hierfür auch ein zu diesem Zweck geschaffenes besonderes bedingtes Kapital.563 Die im Falle der Nicht-Einräumung eines Bezugsrechts gegenüber den Wandel- oder Optionsanleihegläubigern unter Umständen (aus Vertrag) entstehenden Schadenersatzpflichten sprechen zusätzlich für eine solche Absicherung;564 umgekehrt sprechen die Schwierigkeiten einer effektiven Absicherung der Bezugsrechte ebenso wie die Unsicherheit, ob zu diesem Zweck ein Bezugsrechtsausschluss vor dem Hintergrund der EuGH-Judikatur überhaupt noch zulässig ist, dafür, in jedem Falle zumindest hilfsweise auch eine Anpassung der Bezugsbedingungen vorzusehen (u Rdn 192 f).565 Statt eines Bezugsrechtsausschlusses kommt allerdings auch – ähnlich wie bei der Aufteilung von Bezugsrechten bei Existenz mehrerer Aktiengattungen – eine unmittelbare Zuteilung eines Teils der jungen Aktien an die Wandel- oder Optionsanleihegläubiger in Betracht.566 In jedem Fall hat die Festsetzung eines etwaigen Bezugsverhältnisses dabei

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EuGH Slg I-10139 = EuZW 2009, 552 = NZG 2009, 187 Tz 38 ff (Kommission/ Königreich Spanien). Dazu Hirte WM 1994, 321, 322; KK-Lutter 2 § 221 Rdn 66, 127; abw Schumann Optionsanleihen S 168 f, 176 ff; nach Schlede/Kley in: Busse v Colbe ua (Hrsg), Bilanzierung von Optionsanleihen, S 1, 11 ein Problem von erheblicher Bedeutung. EuGH, ebda. KK-Lutter 2 § 221 Rdn 127; MK-Habersack3 § 221 Rdn 296.

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KK-Lutter 2 § 221 Rdn 127. KK-Lutter 2 § 221 Rdn 133. Dazu ausführlich für das Verhältnis von Stammaktien und Vorzugsaktien ohne Stimmrecht Frey/Hirte DB 1989, 2465, 2466 f; ebenso für Genussscheine Sethe AG 1993, 351, 364; ähnlich Wilker, Umtauschrecht der Wandelschuldverschreibungsgläubiger, S 129 ff, 180 ff (gesetzlich angeordnetes vorzeitiges außerordentliches Umtauschrecht).

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entsprechend dem Kapitalanteil des potentiell zu erwerbenden Kapitals zu erfolgen. Hat das Bezugsrecht der Wandel- oder Optionsanleihegläubiger auf junge Aktien einen hohen Wert, während der als Alternative in Betracht zu ziehende Verwässerungsausgleich sehr gering ausfällt, spricht viel für eine unkorrekte Festsetzung des Bezugsverhältnisses.567 Denkbar ist schließlich, dass ähnlich wie bei der Existenz mehrerer Aktiengattungen 183 das Aktienkapital erhöht und zugleich und im gleichen Umfang neues Optionskapital in Verbindung mit einer Anleihe ausgegeben wird. In diesem Falle wäre es auch möglich, nur ein Gattungsbezugsrecht zu gewähren: die Aktionäre erhalten nur junges Kapital und die Optionäre die neue Optionsanleihe.568 e) Ausgabe neuer Wandel- oder Optionsanleihen. Schwieriger ist die Lage bei einer 184 Ausgabe neuer Wandel- oder Optionsanleihen oder – was dem gleichzustellen ist569 – der Schaffung (neuer) isolierter Bezugsrechte. Da § 221 Abs 4 nur den Aktionären ein Bezugsrecht auf neue Wandel- oder Optionsanleihen einräumt,570 würde die gleichzeitige Gewährung von Bezugsrechten auch an Wandelgläubiger oder Optionsberechtigte zu konkurrierenden Bezugsrechten führen. Den Wandelgläubigern oder Optionsberechtigten können daher bei einer weiteren Schuldverschreibungs- oder Bezugsrechtsemission Bezugsrechte nur vertraglich unter dem Vorbehalt eingeräumt werden, dass entweder die Hauptversammlung das Bezugsrecht der Aktionäre ausschließt oder diese ein ihnen zustehendes Bezugsrecht nicht (vollständig) ausüben.571 Eine solche Zusage allein würde nicht gegen § 187 verstoßen; doch ist eine Bindung der späteren Hauptversammlung – auch mittelbar über Schadenersatzansprüche – nicht möglich.572 Abgesichert werden können solche Bezugsrechte daher auch hier nur, indem die Hauptversammlung dafür bereits bei der Anleiheemission ein besonderes bedingtes Kapital unter Ausschluss des Bezugsrechts der übrigen Aktionäre schafft;573 ein solcher Ausschluss des Bezugsrechts wäre zulässig (vgl zuvor Rdn 182).574 Können die Wandelgläubiger oder Optionsberech-

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Insoweit ist Schumann Optionsanleihen S 185, zuzustimmen, wenn er in den in Fn 56 genannten Fällen die Gewährung eines Bezugsrechts kritisiert; nur wäre der Ansatzpunkt nicht das Bezugsrecht als solches, sondern das richtige Bezugsverhältnis gewesen; zu diesem Problem im Verhältnis zu Vorzugsaktien ohne Stimmrecht Frey/Hirte DB 1989, 2465, 2468. Claussen AG 1991, 441, 443 f (Urteilsanmerkung) (zu Genussscheinen); für Kapitalerhöhungen allgemein Frey/Hirte DB 1989, 2465 ff; abw Knauth DZWir 1993, 97, 100 (für die Parallelfrage bei Genussscheinen). MK-Habersack3 § 221 Rdn 287, 312. Auch insoweit betont von EuGH Slg I-10139 = EuZW 2009, 552 = NZG 2009, 187 Tz 38 ff (Kommission/Königreich Spanien). Vgl Hirte ZIP 1988, 477, 487; Hüffer 9 § 221 Rdn 62; KK-Lutter 2 § 221 Rdn 392 (zu Genussrechten); Loos DB 1960, 515, 517; Schlede/Kley in: Busse v Colbe ua

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(Hrsg), Bilanzierung von Optionsanleihen, S 1, 24; Sethe AG 1993, 351, 364; ders AG 1994, 342, 349 f (zur Parallelfrage bei Genussscheinen). In diese Richtung auch manche Genussscheinbedingungen, die das Problem gesehen haben; vgl Pougin Genußrechte S 58 f; sowie Ernst AG 1967, 75, 80; unklar UH Schneider FS Goerdeler, S 511, 522. Vgl Georgakopoulos ZHR 120 (1957), 84, 173; A Hueck DB 1963, 1347, 1349; KK-Lutter 2 § 221 Rdn 127, (zu Genussrechten) 397; Loos DB 1960, 515, 517; Meyer BB 1955, 549, 551; Schlede/Kley in: Busse v Colbe ua (Hrsg), Bilanzierung von Optionsanleihen, S 1, 24; abw (Schadenersatzansprüche möglich) MK-Habersack3 § 221 Rdn 294. Vgl Loos DB 1960, 515, 548. Sethe AG 1994, 342, 349 f; abw Schumann Optionsanleihen S 192 f; vgl auch Schlede/ Kley in: Busse v Colbe ua (Hrsg), Bilanzierung von Optionsanleihen, S 1, 11.

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tigten kein Bezugsrecht erhalten, steht ihnen wiederum entsprechend § 216 Abs 3, § 23 UmwG ein vermögensmäßiger Ausgleich zu.575 Voraussetzung ist dabei natürlich, dass ihr Bezugsrecht durch die Ausgabe neuer Wandel- oder Optionsanleihen oder von isolierten Optionsrechten wertmäßig beeinträchtigt wurde.576

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f) Kapitalherabsetzung. Im Falle einer Kapitalherabsetzung wurde früher ebenfalls die Ansicht vertreten, Wandel-/Umtauschrechte würden dadurch nicht berührt.577 Aus § 216 Abs 3 AktG, § 23 UmwG ist jedoch auch hier eine Anpassungspflicht abzuleiten.578 So wie die Wandelgläubiger an einer positiven Entwicklung der Aktie teilhaben, müssen sie auch an einem Kapitalschnitt beteiligt werden. Wirtschaftlich wird die Wandel- oder Optionsanleihe dabei in ihre beiden Anteile aufgespalten; während das reine Gläubigerrecht der Obligation unberührt bleibt, nimmt der vom Aktienwert bestimmte spekulative Wert des Wandel-/Bezugsrechts an der Entwicklung der Aktie teil. Vorsorglich sollte indes die Anpassung der Wandelrechte in die Anleihebedingungen aufgenommen werden. Diese Überlegungen gelten uneingeschränkt freilich nur für eine nominelle Kapital186 herabsetzung, so wie spiegelbildlich für den Fall der Kapitalerhöhung die Anpassungspflicht unstreitig wegen § 216 Abs 3 nur im Fall der Kapitalerhöhung aus Gesellschaftsmitteln angenommen wird. Bei der effektiven Kapitalherabsetzung kommt es demgegenüber – wie im Umkehrfall der effektiven Kapitalerhöhung (o Rdn 181) – darauf an, ob der Abfluss von Kapital beteiligungsproportional erfolgt.579 Ist dies der Fall, bedarf es weder einer Anpassung noch eines Ausgleichs (so wie im Falle der Kapitalerhöhung ein angemessener Ausgabekurs eine Benachteiligung – zumindest weitgehend – ausschließt).

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g) Konzernprobleme. Sonderprobleme des Verwässerungsschutzes tauchen bei der Ausgabe von Wandel- oder Optionsanleihen durch Konzernunternehmen auf. Dabei wird man zunächst die Fälle ausgrenzen müssen, in denen das ausgebende Unternehmen schon bei der Begebung der Wandel- oder Optionsanleihe in einem Konzernverbund steht und dem Wandelgläubiger diese Tatsache bekannt ist. Dann nämlich bedarf es eines Schutzes für ihn nicht.580 Bei einer Beteiligung an einer Konzernobergesellschaft können sich Vermögensbeeinträchtigungen durch Kapitalerhöhung oder Rücklagenbildung in Tochtergesellschaften ergeben. Hier wird man den Wandelgläubigern ebenfalls in Anleh-

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Hirte ZIP 1988, 477, 487 (auch zur Rechtslage bei den Schweizer Partizipationsscheinen); KK-Lutter 2 § 221 Rdn 398 (zu Genussrechten); MK-Habersack3 § 221 Rdn 292 (auch zu den Berechnungsschwierigkeiten), 312 f; Schlede/Kley in: Busse v Colbe ua (Hrsg), Bilanzierung von Optionsanleihen, S 1, 24; UH Schneider FS Goerdeler, S 511, 518; Sethe AG 1993, 351, 363 f (zur Parallelfrage bei Genussscheinen); Wünsch FS Strasser I, S 871, 881. Zu verneinen im Rahmen der Parallelfrage bei Genussscheinen etwa, wenn neu ausgegebene Genussscheine den vorhandenen bei der Gewinnverteilung nachgeordnet werden: Sethe AG 1993, 351, 364. Schilling Voraufl § 221 Anm 6 Abs 3; A Hueck DB 1963, 1347, 1349; Meyer

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BB 1955, 549, 550; so auch heute noch Heidel/Radlmayr 3 § 221 Rdn 43. Emde DB 1989, 209, 212 f; Gallego Sánchez Erwerbsrecht S 182 f; Hirte ZIP 1991, 1461, 1465; Hüffer 9 § 221 Rdn 62; KK-Lutter 2 § 221 Rdn 136, (zu Genussrechten) 399; MK-Habersack3 § 221 Rdn 309 (der allerdings primär eine Anpassung im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung favorisiert); Rid-Niebler Genußrechte S 111 ff; Vollmer ZGR 1983, 445, 465 f; ebenso bereits H Meilicke BB 1963, 500, 501. Zutreffend MK-Habersack3 § 221 Rdn 310 f. Ebenso für Genussscheine UH Schneider FS Goerdeler, S 511, 523 f; Schürnbrand ZHR 173 (2009), 689, 693, 707.

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nung an § 216 Abs 3 unter denselben (streitigen) Voraussetzungen einen Ausgleichsanspruch gewähren müssen, unter denen einem Aktionär bei entsprechender Sachlage Anfechtungsrechte zustehen.581 Gerät das Unternehmen (nachträglich) in die Abhängigkeit, so gleicht die Stellung der Wandelgläubiger beim Abschluss eines Unternehmensvertrages derjenigen der außenstehenden Aktionäre. Wurde den Aktionären hier ein fester Ausgleich (§ 304 Abs 2 S 1) geboten, ist dieser auch den Schuldverschreibungsgläubigern einzuräumen. Im Falle eines variablen Ausgleichs sind die Schuldverschreibungsbedingungen nach § 304 Abs 2 S 2 und 3 an den Dividendensatz der Obergesellschaft anzupassen (dazu, und zu den ggf erforderlichen weiteren Anpassungsmaßnahmen, u § 304 Rdn 101 ff).582 Dabei ist es im Ergebnis ohne Bedeutung, ob man – wie hier – von einem unmittelbaren analogen Eingreifen von § 304 ausgeht oder – wie teilweise vertreten – diesen Rechtsgrundsatz als Maßstab für die Vertragsanpassung im Anschluss an einen hier anzunehmenden Wegfall der Geschäftsgrundlage (heute § 313 BGB) heranzieht.583 Freilich dürfte der unmittelbare Rückgriff auf § 304 deshalb zutreffender sein, weil die konzernrechtlichen Regelungen auch ohne den Umweg über das allgemeine Rechtsinstitut des Wegfalls der Geschäftsgrundlage (heute § 313 BGB) die in der Änderung des Verbandszwecks nach § 33 Abs 1 S 2 BGB – und damit einem Sonderfall des Wegfalls der Geschäftsgrundlage – liegende Strukturänderung vorrangig erfassen.584 Zu-

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Vgl für Genussscheine Hirte ZIP 1988, 477, 487; enger MünchHdb AG-Krieger 3 § 63 Rdn 72; UH Schneider FS Goerdeler, S 511, 523 f; für Gleichbehandlung auch, freilich auf der Grundlage eines zT abweichenden Konzepts, MK-Habersack 3 § 221 Rdn 284, 322; abw Hüffer 9 § 221 Rdn 68 (denkbar: Ansprüche aus § 280 Abs 1 oder § 826 BGB); Prosser Anlegerschutz S 127 ff (lediglich Schadenersatzanspruch bei für das herrschende Unternehmen schädlicher Weisung/Veranlassung). So zu Genussscheinen Hirte ZIP 1988, 477, 488; sowie Emmerich, in Emmerich/Habersack, Aktien- und GmbH-Konzernrecht 6 § 304 AktG Rdn 14a („zu erwägen“); Hirte/Hasselbach unten § 304 Rdn 147; Hüffer 9 § 221 Rdn 68a; KK-Lutter 2 § 221 Rdn 404; Konzen RdA 1984, 65, 80 ff; Luttermann Unternehmen, Kapital und Genußrechte S 538; MK-Habersack3 § 221 Rdn 320 (ohne auf die genaue Art des Ausgleichs einzugehen); Schürnbrand ZHR 173 (2009), 689, 707 f; Sethe AG 1993, 351, 366 f; Vollmer ZGR 1983, 445, 467; wohl auch Koppensteiner ZHR 139 (1975), 191, 192; Spindler/Stilz/Veil2 § 304 Rdn 14, der eine entsprechende Anwendung von § 304 dann in Betracht zieht, wenn „vertragliche Vereinbarungen oder Schadenersatzpflichten nicht ausreichend sind“; für Gesamtanalogie zu §§ 216 Abs 3 S 1, 347a AktG aF (heute § 23 UmwG), § 13 Abs 3 KapErhG aF

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Thielemann Das Genußrecht als Mittel der Kapitalbeschaffung und der Anlegerschutz, S 177; abw LG Frankfurt/Main Konzern 2011, 118, 123 Tz 82 f (Commerzbank): stattdessen Vertragsanpassung, die anders als ein Ausgleich analog § 304 auch spätere tatsächliche Veränderungen in Form der Banken- und Finanzkrise berücksichtigen darf (Tz 97 ff); Schäfer ZHR 175 (2011), 319, 334 f (für Genussscheine, die nach § 10 Abs 4, 5 KWG eine vertraglich begründete Verlustbeteiligung voraussetzen). So (vor Einführung des § 313 BGB) Frantzen Genußscheine S 284; Kallrath Inhaltskontrolle S 180; Prosser Anlegerschutz S 154 ff (zu Genussscheinen; für Wandel- und Optionsanleihegläubiger sollen demgegenüber §§ 304, 305 eingreifen, wobei die Frist nach § 305 Abs 4 erst ab dem erstmöglichen Wandel-/Bezugszeitpunkt beginnen können soll [S 203 ff]); UH Schneider FS Goerdeler, S 511, 526; Sethe AG 1993, 351, 366 (Fn 359); ebenso nach Einführung von § 313 BGB Lindemann, Gewinnabhängige Ansprüche im Konzern, S 66 f. Exner Beherrschungsvertrag und Vertragsfreiheit, 1984, S 44; Geßler/Hefermehl/ Geßler § 291 Rdn 20 ff (im Hinblick auf § 293 Abs 1 S 4 so nicht mehr in den von Altmeppen kommentierten späteren Auflagen); Hirte Kapitalgesellschaftsrecht6 Rdn 8.83; KK-Koppensteiner 3 Vorb § 291 Rdn 160 u 156; KK-Zöllner 2 § 179 AktG

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rückzuweisen ist demgegenüber der vor allem in der früheren Diskussion in bezug auf den Verwässerungsschutz teilweise vertretene Begründungsweg, hier nur eine Pflichtverletzung des einen Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrag schließenden Emittenten gegenüber den Wandel- oder Optionsanleihe- bzw Genussrechtsgläubigern anzunehmen.585 Denn damit würde die vom Gesetz vorgezeichnete Regelung für einen Interessenausgleich in diesem Fall ignoriert.586 Ein Bedürfnis für eine Kündigung aus wichtigem Grund kann allerdings nicht gesehen werden.587 Denn das Austritts-/Abfindungsrecht des § 305, an das man sich dabei gedanklich anlehnt, ist (auch) Ausdruck des Verlustes an Mit-Einfluss, den die Gesellschafter beim Gang in die Abhängigkeit gewärtigen müssen.588 Für den nur vermögensmäßig beteiligten Wandelgläubiger (und entsprechend für einen Genussscheingläubiger) stellt sich dieses Problem nicht. Zudem ergäbe sich ein Wertungswiderspruch zu § 23 UmwG, der bei der mindestens ebenso einschneidenden Verschmelzung ein Austritts-/Abfindungsrecht ausschließt.589 Wird die Gesellschaft faktisch abhängig, greift der nur indirekt wirkende Schutzmechanismus der §§ 311 ff ein.590 Ein Kündigungsrecht steht dem Wandelgläubiger auch hier nicht zu. Im Falle der Eingliederung entfällt entsprechend dem Gedanken des § 23 UmwG der 188 Anspruch auf Einräumung von Aktien gegen die eingegliederte Gesellschaft; an dessen Stelle tritt analog §§ 320a und 320b ein äquivalenter Abfindungsanspruch gegen die Hauptgesellschaft.591 Denn ein weiter gegen die eingegliederte Gesellschaft gerichteter Anspruch würde zu dem mit dem Zweck der Eingliederung kaum zu vereinbarenden

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Rdn 124; Schindler Das Austrittsrecht in Kapitalgesellschaften, 1999, S 110 ff; Wiedemann Gesellschaftsrecht – Bd I, 1980, S 468 ff. So Geßler/Hefermehl/Geßler § 304 Rdn 28; Schmidt/Lutter/Stephan § 304 Rdn 68; Würdinger Voraufl § 291 Anm 48; ausführlich dazu (aber selbst dagegen) auch Lindemann Gewinnabhängige Ansprüche im Konzern, S 39 ff. Unentschieden, ob positive Vertragsverletzung oder Wegfall der Geschäftsgrundlage, aber gegen eine Analogie zu § 304 im Übrigen KK-Koppensteiner 3 § 304 Rdn 18; MK-Paulsen 3 § 304 Rdn 31 f; MünchHdb AG-Krieger 3 § 63 Rdn 72; Schenk, in: Heidelberger Kommentar zum Aktiengesetz § 304 Rdn 14. KK-Lutter 2 § 221 Rdn 271 (zu Genussrechten); Prosser Anlegerschutz S 205 f. Ähnlich KK-Lutter 2 § 221 Rdn 404; MK-Habersack3 § 221 Rdn 320 (für Genussscheine); Schürnbrand ZHR 173 (2009), 689, 708; abw van Look in: Bundschuh ua (Hrsg), Recht und Praxis der Genußscheine, S 35, 41; MK-Habersack 3 § 221 Rdn 319 (ausschließlich für Anwendbarkeit von § 305 bei Wandel- und Optionsanleihen); Schäfer ZHR 175 (2011), 319, 334 f (für Anwendbarkeit von § 305

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Abs 2 Nr 3 [nicht Nr 1] statt § 304); UH Schneider FS Goerdeler, S 511, 526 f; Vollmer ZGR 1983, 445, 467. Vgl Hirte ZIP 1988, 477, 488 zum Parallelproblem bei Genussscheinen gegen UH Schneider FS Goerdeler, S 511, 527. Hüffer 9 § 221 Rdn 68a; KK-Lutter 2 § 221 Rdn 403; MK-Habersack3 § 221 Rdn 321 (bei qualifiziert faktischer Konzernierung/ Nachteilszufügung für eine analoge Anwendung [nur] von § 304: Rdn 321 iVm Rdn 320); noch weitergehend (Anspruch auf Garantiedividende) Hirte ZIP 1988, 477, 488; UH Schneider FS Goerdeler, S 511, 527 f (vertragliche Schutzregelung in Anlehnung an § 305); Prosser Anlegerschutz S 141 f (für Genussscheine; wo er aber nur „punktuelle“ Ausgleichs- und Schadenersatzpflichten als gegeben ansieht); abw MünchHdb AG-Krieger 3 § 63 Rdn 72 (keine Ansprüche der Genussrechtsinhaber). BGH ZIP 1998, 560 f (Siemens/Nixdorf); im Anschluss an Martens AG 1992, 209, 211 ff (dem folgend KK-Lutter 2 § 221 Rdn 135); ebenso Heeren Kapitalgeberschutz S 248 ff; MK-Habersack 3 § 221 Rdn 318; Prosser Anlegerschutz S 238 ff; abw für Genussrechte Schürnbrand ZHR 173 (2009), 689, 705 f (dazu näher u Rdn 418).

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Ergebnis führen, dass durch Ausübung des Optionsrechts wegen § 327 Abs 1 Nr 3 die Eingliederung rückgängig gemacht werden könnte. Die Hauptgesellschaft ist andererseits jedenfalls berechtigt, zur Absicherung der nun von ihr zu erfüllenden Wandel- oder Optionsverpflichtungen ein bedingtes Kapital zu schaffen;592 ob insoweit auch eine Pflicht besteht, ist Gegenstand der Anleihebedingungen. Die gleichen Überlegungen gelten auch bei einem Squeeze out nach §§ 327a ff. An- 189 sprüche auf Umtausch in oder Bezug von Aktien der Gesellschaft erlöschen und wandeln sich im Falle der Ausübung des Rechts in einen äquivalenten Barabfindungsanspruch gegen den Hauptaktionär um.593 Hinsichtlich der Höhe der Abfindung spricht mehr dafür, die Bezugsberechtigten so zu stellen, als ob das Bezugsrecht im Zeitpunkt des Übertragungsbeschlusses ausgeübt worden wäre.594 h) Sonstige Maßnahmen. Richtet sich das Umtausch- oder Optionsrecht auf Vorzugs- 190 aktien ohne Stimmrecht (was möglich ist; o Rdn 102) und werden diese abgeschafft, sind wirtschaftlich gleichwertige Aktien zu gewähren, soweit dies die jetzige Fassung der Satzung zulässt.595 Entsprechend ist im Falle eines („heißen“) Delisting ein Barabfindungsanspruch zu gewähren, der die verschlechterte Handelbarkeit der Aktien ausgleicht, auf die sich das Wandel- oder Optionsrecht richtet596 (zum „kalten Delisting“ o Rdn 176). Im Falle sorgfaltswidriger Geschäftsführung steht schließlich auch den Gläubigern von Wandel- oder Optionsanleihen ein Schadenersatzanspruch in Geld unter denselben Voraussetzungen zu, unter denen er zugunsten von Genussscheingläubigern heute anerkannt ist; die Tatsache, dass sie nur eine Gläubigerstellung haben, steht dem nicht entgegen.597 Das gilt allerdings nicht für die Ausschüttungspolitik, wenn und weil die Gläubiger von Wandel- und Optionsanleihen durch Ausübung ihres Wandel- oder Optionsrechts ihnen etwa entstehende Nachteile ausgleichen könnten.598 2. Vertrag In den Anleihebedingungen können (und sollten) sowohl Einzelheiten des – nach hier 191 vertretener Auffassung – gesetzlich geschuldeten Verwässerungsausgleichs festgelegt werden.599 Es können aber auch andere Rechte und Verpflichtungen, die einem Ver592

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OLG München ZIP ZIP 1993, 1001, 1004 (Siemens/SNI); im Anschluss an Martens AG 1992, 209, 213 f (einen Zwang zur Schaffung eines bedingten Kapitals freilich verneinend); MK-Habersack3 § 221 Rdn 318. Handelsrechtsausschuss des DAV, NZG 2001, 420, 431 (nur bei Ausübung des Optionsrechts); Bürgers/Körber/Stadler 2 § 221 Rdn 33; Fleischer ZGR 2002, 757, 776 f; Heeren Kapitalgeberschutz S 258 ff; KK-WpÜG/Hasselbach2 Anh § 327e AktG Rdn 61 ff; Krieger BB 2002, 53, 61; MKHabersack3 § 221 Rdn 323; Schlitt/Seiler/ Singhof AG 2003, 254, 267 f. Für Bewertung aufgrund zwangsweiser Fälligstellung Engelhardt BKR 2008, 45, 47 ff; Vosssius ZIP 2002, 511, 513; abw (Abfindung nach dem rechnerischen Wert des Optionsrechts) Schlitt/Seiler/Singhof AG 2003, 254, 268.

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OLG Stuttgart AG 1995, 329, 330 (Südmilch); LG Stuttgart WM 1994, 1846, 1848 (Südmilch). Ebenso MK-Habersack3 § 221 Rdn 315 aE sowie (mit gewissen Einschränkungen) Heeren Kapitalgeberschutz S 270 ff; Schlitt/Seiler/Singhof AG 2003, 254, 267; Spindler/Stilz/Seiler 2 § 221 Rdn 164. Heeren Kapitalgeberschutz S 162 ff; MK-Habersack3 § 221 Rdn 274 f. Zutreffend MK-Habersack3 § 221 Rdn 286. MK-Habersack3 § 221 Rdn 293, 300 f, (zu Genussrechten) 308; Schlede/Kley in: Busse v Colbe ua (Hrsg), Bilanzierung von Optionsanleihen, S 1, 11 halten dies für zwingend; enger Hüffer 9 § 221 Rdn 62 mit Blick auf die Dispositivität von § 216 Abs 3 (zu deren – auch AGB-mäßigen – Grenzen allerdings abw o § 216 Rdn 61 ff).

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wässerungsschutz dienen, vertraglich festgelegt werden, wobei die Grenze zur ergänzenden Vertragsauslegung oftmals fließend ist. Führen sie zum Erfolg, kommt der aus dem Gesetz abgeleitete Verwässerungsschutz nicht zum Zuge.600 Börsenzulassungsverfahren und Prospektpflicht wirken mittelbar darauf hin, dass die Rechte der Anleger (klarstellend) angemessen vertraglich geregelt werden. Ein ausdrücklicher Ausschluss von Verwässerungsschutz wäre unwirksam.601 Da die Anleihebedingungen die Ausübung von Wandel-/Bezugsrechten in der Regel 192 von einer sich von Jahr zu Jahr erhöhenden Zuzahlung abhängig machen, durch die die Wertsteigerung der Aktie in der Zeit zwischen Emission der Anleihe und Ausübung des Wandel-/Bezugsrechts abgegolten werden soll, wird der Verwässerungsausgleich zumeist so vollzogen, dass diese Zuzahlung um den Verwässerungsausgleich verringert wird.602 Überschreitet der Verwässerungsausgleich die bare Zuzahlung, so kommt es im Zeitpunkt der Wandelung/des Bezuges zu einer baren Rückzahlung durch die Gesellschaft, bei der allerdings das Verbot der Unter-pari-Emission zu beachten ist (dazu bereits o Rdn 179). Dafür werden zwei Berechnungsmodelle vorgeschlagen:603 Entweder es wird der 193 Wandlungspreis, der sich aus der Summe der für die Aktien umzutauschenden Wandelanleihen zuzüglich einer etwaigen Zuzahlung zusammensetzt, um den Betrag ermäßigt, der sich aus dem Durchschnittskurs des den Aktionären gewährten Bezugsrechts an allen Handelstagen einer bestimmten Börse errechnet. Oder es wird (so die wohl übliche Variante) der neue Wandlungspreis nach folgender Formel berechnet: (GK × W) + (gk × w) ––––––––––––––––––––– GK + gk Dabei steht GK für das alte Grundkapital (vor einer Kapitalerhöhung oder Ausgabe neuer Wandel- oder Optionsanleihen) und W für den alten Wandlungspreis pro Aktie, während gk für den um Spitzenbeträge bereinigten Erhöhungsbetrag und w für den Bezugspreis für eine neue Aktie stehen. 194 Eine solche Berechnung des Verwässerungsausgleichs erfolgt auch bei der Ausgabe neuer (konkurrierender) Wandel- oder Optionsanleihen. Vor allem bei der Ausgabe neuer Wandel- oder Optionsanleihen, aber auch bei der Kapitalerhöhung gegen Einlagen, kommt als Alternative allerdings auch die Gewährung eines (vertraglichen) Bezugsrechts auf die neue Anleihe in Betracht, das unter dem schon erwähnten Vorbehalt des § 187 steht (dazu o Rdn 182 u Rdn 184). 195 Diskutiert wird schließlich, ob den Wandelgläubigern bei einer Kapitalerhöhung durch Ausgabe von Aktien vertraglich ein vorzeitiges Umtausch-/Bezugsrecht zur nachträglichen Beteiligung an einer Kapitalerhöhung eingeräumt werden kann (o Rdn 182).604 Da dies jedoch zu einer Verletzung des bereits entstandenen Bezugsrechts der Aktionäre 600 601

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KK-Lutter 2 § 221 Rdn 385 (zu Genussrechten); MK-Habersack3 § 221 Rdn 293. Gallego Sánchez Erwerbsrecht S 186 ff; Hüffer 9 § 221 Rdn 63; KK-Lutter 2 § 221 Rdn 385 (zu Genussrechten/§ 216 Abs 3); MK-Habersack3 § 221 Rdn 305 (zu Genussrechten/§ 216 Abs 3); Schürnbrand ZHR 173 (2009), 689, 709 (jedenfalls bei Publikumsgesellschaften); Sethe AG 1993, 351, 367 (zur Parallelfrage bei Genussscheinen). Hüffer 9 § 221 Rdn 62; Kallrath Inhaltskon-

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trolle S 168; KK-Lutter 2 § 221 Rdn 130 ff; MK-Habersack3 § 221 Rdn 110, 295 ff; MünchHdb AG-Krieger 3 § 63 Rdn 22. Nach KK-Lutter 2 § 221 Rdn 130 ff; dazu auch Gallego Sánchez Erwerbsrecht S 159 ff. Loos DB 1960, 543, 545; Maier-Reimer FS Goette, S 299, 305 ff (im Zusammenhang mit der Anwendbarkeit von § 194 Abs 1 S 2); Minz ZhF 1952, 308, 314; wohl auch Schilling Voraufl § 221 Anm 6 Abs 1.

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führen würde (o Rdn 182),605 ist eine Bedienung nur unter den Voraussetzungen möglich, unter denen das Bezugsrecht ausgeschlossen werden kann;606 das gilt auch bei einer Bedienung aus nicht gezeichneten, eigenen oder Vorratsaktien. Wegen dieser Unsicherheiten ist daher hier – wie auch bei der vertraglichen Gewährung von Bezugsrechten – immer zusätzlich ein geldlicher Verwässerungsausgleich möglich und sollte entsprechend geregelt werden.607 Die Anpassung von Wandel- oder Optionsanleihen als Folge der Währungsreform 196 1949 spielt heute keine Rolle mehr.608 Auch die durch § 29 Abs 2 DM-BilG 1990 609 geregelte Anpassung gewinnabhängiger Rechte im Zuge der Umstellung von Mark der DDR auf DM in den neuen Bundesländern ist nur von geringer Bedeutung gewesen. Praktisch spielte sie nur für Unternehmen eine Rolle, die in der Zeit des Übergangs, also vor Schaffung der Währungs-, Wirtschafts- und Sozialunion entstanden sind oder zur Eintragung ins Handelsregister angemeldet wurden.610 Auch die Umstellung auf Euro (zu dieser o Rdn 7) ist inzwischen im Wesentlichen abgeschlossen. 3. Rechtsfolgen von Verstößen Die Gewährung eines Verwässerungsausgleichs für Wandelgläubiger findet ihre innere 197 Rechtfertigung darin, dass ihre wirtschaftliche Stellung der eines Aktionärs teilweise gleicht, da sie potentielle neue Aktionäre sind. So vermindert jede Kapitalerhöhung den Wert des Wandel- oder Bezugsrechts, wenn die neuen Aktien unter ihrem inneren Wert ausgegeben werden (arg § 255 Abs 2). Aber auch bei einer Ausgabe zum inneren Wert vermindert sich die – künftige – Beteiligungsquote.611 Rechtlich sind die Wandel- oder Optionsanleiheinhaber allerdings vor Ausübung ihres Wandel-/Bezugsrechts nur Gläubiger und können in dieser Rolle gesellschaftsrechtliche Maßnahmen nicht qua Anfechtungsklage überprüfen lassen.612 So können insbesondere die Begründetheit eines Bezugsrechtsausschlusses oder – bei Genussscheinen von Bedeutung – Entscheidungen über Gewinnfeststellung und -verwendung nicht überprüft werden. Allerdings soll Genussscheininhabern bei treu- oder sittenwidriger Verkürzung ihres Rechts auf Teilhabe am Gewinn ein Schadenersatzanspruch zustehen (u Rdn 416). Richtigerweise wird man einen solchen Schadenersatzanspruch unter dem Gesichtspunkt der Bedingungsvereitelung (§ 162 Abs 1 BGB)613 auch einem Wandel- oder Optionsanleihegläubiger dann, aber 605 606 607

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Insoweit zutreffend KK-Lutter § 221 Rdn 44. Kalss FS Goette, S 219, 223 ff. MK-Habersack3 § 221 Rdn 297 (mit dem ergänzenden Vorschlag, seitens der Gesellschaft ein Wahlrecht vorzusehen, entweder die Bezugsbedingungen anzupassen oder ein Bezugsrecht zu gewähren; dort auch zu weiteren Gestaltungen aus der früheren Praxis). Vgl dazu § 41 Abs 2 DM-BilG 1949; von Caemmerer JZ 1951, 417; Schilling BB 1950, 459 sowie ders Voraufl § 221 Anm 20; Ernst Genußschein S 213 ff (für Genussrechte). Bei aktienabhängigen Substanzrechten galt demgegenüber § 41 Abs 1 DM-BilG 1949; vgl BGHZ 28, 259 (Harpener Bonds).

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Anlage II Kapitel III Sachgebiet D Abschnitt I zum Einigungsvertrag v 31.8.1990, BGBl II 889. Vgl KPMG Deutsche Treuhandgruppe (Hrsg), DMBilG (1990), § 29; Salomon/ Kiermeier in: Budde/Forster, D-MarkBilanzgesetz (1990), § 29 Rdn 33. Vgl KK-Lutter § 221 Rdn 39. Vgl (zu Genussscheinen) RGZ 83, 295, 298; 105, 236, 241; 117, 379, 384 f; BGHZ 28, 259, 277 (Harpener Bonds); (allgemein) von Caemmerer JZ 1951, 417; A Hueck DB 1963, 1347. Feddersen/Knauth Eigenkapitalbildung durch Genußscheine2 S 77; Hammen BB 1990, 1917, 1919; dagegen Ernst AG 1967, 75, 78.

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auch immer dann gewähren müssen, wenn ein Aktionär unter gleichen Bedingungen die Gewinnfeststellung/-verwendung mit der Anfechtungsklage angreifen könnte.614 Rechtsgrundlage dieses Anspruchs ist positive Forderungsverletzung des Anleihevertrages.615 Für die Genussrechte nach dem AufwG 1925 war dem Genussberechtigten in § 41 198 AufwG (mit Ergänzungen in Art 2 ff VO v 24.10.1928, RGBl I 383) ein Kontrollrecht bezüglich der Gewinnverwendung über ein Spruchstellenverfahren eingeräumt (o Rdn 3). Dieser durchaus sinnvolle Ansatz ließe sich hier aber nur durch gesetzgeberische Entscheidung implementieren.

VII. Änderung und Aufhebung der Rechte, Sanierung und Insolvenz 1. Änderung und Aufhebung der Rechte

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Die Wandelgläubiger können gesellschaftsrechtliche Maßnahmen, die sie mittelbar betreffen, nicht verhindern, dafür jedoch einen Verwässerungsausgleich oder Schadenersatzanspruch erhalten (zuvor Rdn 173 ff). Bei unmittelbarer Beeinträchtigung ihrer Rechte reicht ihr Schutz demgegenüber weiter. Einseitige Eingriffe der schuldenden Gesellschaft in die Schuldverschreibung sind nur 200 möglich, wenn sich die Gesellschaft eine solche Möglichkeit (Kündigungsrecht,616 Änderungsvorbehalt) vorbehalten hat. Dies muss in den Schuldverschreibungsbedingungen geschehen. Eine Regelung in der Satzung reicht nur aus, wenn sich die Schuldverschreibungsbedingungen darauf ausdrücklich oder konkludent beziehen.617 Der Änderungsvorbehalt ist in entsprechender Anwendung von § 307 BGB (dazu Rdn 132) überprüfbar.618 Eine ordentliche Kündigung kann daher bei einer befristeten oder mit Mindestlaufzeit verbundenen Anleihe nicht vorgesehen werden.619 Im Außenverhältnis ist für die Durchführung der Änderung nach der allgemeinen Vertretungsregelung der Vorstand zuständig; ein Zustimmungsvorbehalt der Hauptversammlung ist aber – in Anlehnung an das Verfahren bei der Begebung der Schuldverschreibung – möglich. Im Übrigen ist eine Änderung der Schuldverschreibung allein durch Hauptversammlungsbeschluss nicht möglich.620 Änderungen der Schuldverschreibung zugunsten der Wandel- und Optionsanleihe201 gläubiger sind vor dem geschilderten Hintergrund unproblematisch, da es bereits an einem Eingriff fehlt. Sie können insbesondere mit dem Ziel von Interesse sein, die Um-

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Vgl Feddersen/Knauth Eigenkapitalbildung durch Genußscheine2 S 116; Hirte ZIP 1988, 477, 487; ansatzweise auch KK-Lutter § 221 Rdn 59; im Ergebnis wohl ebenso van Look in: Bundschuh ua (Hrsg), Recht und Praxis der Genußscheine, S 35, 42; Vollmer ZGR 1983, 445, 468 ff, der unmittelbar die Anfechtungsklage vorschlägt (dagegen Hammen BB 1990, 1917, 1919); enger UH Schneider FS Goerdeler, S 511, 517 f. Vgl Habersack ZHR 155 (1991), 378, 390 ff; Hirte ZIP 1988, 477, 487; van Look in: Bundschuh ua (Hrsg), Recht und Praxis der Genußscheine, S 35, 42; abw Emde DB 1989, 209, 212.

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KK-Lutter 2 § 221 Rdn 272 (zu Genussrechten). BGHZ 28, 259, 263 (Harpener Bonds); MK-Habersack3 § 221 Rdn 264; nicht ganz klar Schilling Voraufl § 221 Anm 12 Abs 1. MK-Habersack3 § 221 Rdn 261, 263, 266 (mit Einzelheiten). MK-Habersack3 § 221 Rdn 270. Vgl (zu Genussscheinen) RGZ 49, 10, 16; 117, 379, 384; 132, 199, 205 f; Ernst Genußschein S 184 f mwN; ders AG 1967, 75, 80; MK-Habersack3 § 221 Rdn 263.

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tausch- oder Optionsbedingungen im Nachhinein attraktiver zu gestalten („repricing“).621 Voraussetzung ist freilich einerseits, dass eine solche Änderung noch von dem Zustimmungs- oder Ermächtigungsbeschluss der Hauptversammlung gedeckt ist (was sie nicht ist, wenn der Beschluss sich auf konkrete Schuldverschreibungsbedingungen bezog; dazu o Rdn 101),622 und unabhängig davon, dass sich der Vorstand bei der Änderungen der Bedingungen im Rahmen seines pflichtgemäßen Ermessens bewegt; Letzteres ist insbesondere (aber nicht nur) eingeschränkt, wenn der Umfang der jetzt zu besseren Konditionen ausübbaren Wandel- oder Optionsrechte besonders groß ist oder diese Vergütungscharakter für das Management haben.623 Denn solche „Vergünstigungen“ bedeuten eine weitere (potentielle) Verwässerung der vorhandenen Aktienrechte. 2. Vorinsolvenzliche Sanierung Für die Stellung von Schuldverschreibungsgläubigern bei Sanierungsmaßnahmen ist 202 das Gesetz über Schuldverschreibungen aus Gesamtemissionen (Schuldverschreibungsgesetz – SchVG) vom 21. Juli 2009 (BGBl I S 2512) von Bedeutung. Es hat mit Wirkung vom 5. August 2009 das frühere Gesetz betreffend die gemeinsamen Rechte der Besitzer von Schuldverschreibungen vom 4. Dezember 1899 (SchVerschrG)624 ersetzt. Das alte Recht gilt allerdings nach § 24 SchVG noch für vor dem 5. August 2009 ausgegebene Schuldverschreibungen fort, sofern nicht die Gläubiger mit Mehrheitsbeschluss und mit Zustimmung des Schuldners die Anwendbarkeit des neuen Schuldverschreibungsrechts beschließen).625 Nach dem neuen Recht können die Anleihebedingungen von inhaltsgleichen Schuldverschreibungen aus einer Gesamtemission (§ 1 Abs 1 SchVG) vorsehen,626 dass die Gläubiger derselben Anleihe durch Mehrheitsbeschluss Änderungen der Anleihebedingungen zustimmen und zur Wahrnehmung ihrer Rechte einen gemeinsamen Vertreter für alle Gläubiger bestellen können (§ 5 Abs 1 S 1 SchVG), und zwar unabhängig von bzw schon vor der Eröffnung eines Insolvenzverfahrens.627 Dabei kommt es im Gegensatz zum früheren Recht nicht mehr auf ein bestimmtes Mindest-Emissionsvolumen der Schuldverschreibung an (so noch § 1 Abs 1 SchVerschG 1899: mehr als dreihunderttausend DM und mindestens 300 ausgegebene Stücke); ausreichend ist vielmehr das Vorliegen einer Gesamtemission inhaltsgleicher Schuldverschreibungen unabhängig vom Emissionsumfang. Diese Erstreckung des Anwendungsbereichs rechtfertigt sich letztlich

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Lutter/Drygala FS Claussen, S 261, 265 f; MK-Habersack3 § 221 Rdn 268; Schlitt/ Schäfer CFL 2010, 252, 258; Seibt CFL 2010, 165, 175. Lutter/Drygala FS Claussen, S 261, 271 ff; MK-Habersack3 § 221 Rdn 269. Abw (und zu unkritisch) MK-Habersack3 § 221 Rdn 269. RGBl I 691; geändert durch Gesetz vom 14.5.1914 (RGBl I 121) bezügl. der Vertreterbestellung, VO vom 24.9.1932 (RGBl I 447) bezügl. der Abwicklung der Versammlung und der Vertreterbestellung und Gesetz vom 20.7.1933 (RGBl I 523) bezügl. der Anwendbarkeit auf Vergleiche = BGBl III, Gliederungsziffer 4134-1. – Zum alten SchVG Ansmann Schuldverschreibungsgesetz (1933); Barella BB 1952, 764 ff;

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Bruns WM 1954, 147 ff; Hirte ZIP 1991, 1461, 1467 ff; Hopt FS Steindorff, S 341 ff = WM 1990, 1733 ff; Koenige, Gesetz, betreffend die Gemeinsamen Rechte der Besitzer von Schuldverschreibungen (2. Aufl 1922); Quassowski-Schmölder, Verordnung über die Rechte der Schuldverschreibungsgläubiger (1932); Schumann Optionsanleihen S 18; Vogel ZBB 1996, 321 ff; Zobl SZW/RSDA 1990, 129 ff. Zum alten Recht siehe Uhlenbruck/Hirte 12 § 11 InsO Rdn 198. Fehlt eine entsprechende Klausel, scheidet eine Änderung im Wege der Beschlussfassung aus: Veranneman/Veranneman SchVG § 5 Rdn 3 ff. Für eine entsprechende Klausel Schlitt/ Schäfer CFL 2010, 252, 255 f.

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aus dem Umstand, dass auch bei Kleinstemissionen die für das Schuldverschreibungsrecht typischen Kollektivverhandlungsprobleme auftreten.628 Nach § 5 Abs 3 S 1 SchVG können die Gläubiger in Anwendung des SchVG (sofern der Gleichbehandlungsgrundsatz beachtet wurde; § 5 Abs 2 S 2 SchVG) insbesondere folgenden Maßnahmen zustimmen: (1) der Veränderung der Fälligkeit, der Verringerung oder dem Ausschluss der Zinsen; (2) der Veränderung der Fälligkeit der Hauptforderung; (3) der Verringerung der Hauptforderung; (4) dem Nachrang der Forderungen aus den Schuldverschreibungen im Insolvenzverfahren des Schuldners; (5) der Umwandlung oder dem Umtausch der Schuldverschreibungen in Gesellschaftsanteile, andere Wertpapiere oder andere Leistungsversprechen;629 (6) dem Austausch und der Freigabe von Sicherheiten; (7) der Änderung der Währung der Schuldverschreibungen; (8) dem Verzicht auf das Kündigungsrecht der Gläubiger oder dessen Beschränkung; (9) der Schuldnerersetzung und (10) der Änderung oder Aufhebung von Nebenbestimmungen der Schuldverschreibungen. Ein vollständiger Verzicht auf Kapitalansprüche kann dabei jedoch nicht beschlossen werden (arg Nr 3 „Verringerung“). Nach der gesetzlichen Vorstellung geht es dabei nur um Sanierungs- bzw Koordinierungsmaßnahmen der Gläubiger in der Krise oder Insolvenz,630 so dass eine Analogie etwa auf Fälle der Prospekthaftung631 oder anderweitig bedingte Änderungen der Anleihebedingungen ausscheidet.632 Diese Beschränkung ergibt sich zudem aus dem Umstand, dass die Gläubiger im Rahmen des SchVG lediglich ihre Rechte aus den Schuldverschreibungen, nicht aber aus deren Begründung – und der in diesem Zusammenhang ggf entstandenen Ansprüche oder Rechte – koordinieren bzw gemeinsam ausüben sollen können. Im Übrigen geht es insgesamt nur um eine Koordinierung der Gläubigerseite: So bedarf es für die Umwandlung von Forderungen in Kapital (selbstverständlich) noch der Zustimmung der Gesellschaft, typischerweise in Form einer (bedingten) Kapitalerhöhung.633 Die Gläubiger entscheiden im Allgemeinen nach § 5 Abs 4 S 1 SchVG mit der einfachen Mehrheit der an der Abstimmung teilnehmenden Stimmrechte; Beschlüsse, durch welche der wesentliche Inhalt der Anleihebedingungen geändert wird, insbesondere in den vorgenannten Fällen Nrn 1 bis 9, bedürfen jedoch nach Satz 2 zu ihrer Wirksamkeit einer Mehrheit von mindestens 75 Prozent der teilnehmenden Stimmrechte (qualifizierte Mehrheit). Mit dem Beschlusserfordernis wird zwar einerseits Transparenz hergestellt, andererseits aber auch eine „geräuschlose“ Sanierung erschwert, weshalb der Gesetzgeber im Rahmen der Aktienrechtsnovelle 2012 die Möglichkeit einer Sanierung durch umgekehrte Wandelanleihen – und damit ohne Notwendigkeit einer Gläubigerzustimmung – gestärkt hat.634 Die Beschlüsse der Gläubigerversammlung unterliegen einem eigenständigen Beschlussmängelrecht (§§ 20 f SchVG).635

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Ebenso Hopt FS Schwark, S 441, 451; kritisch hingegen Bredow/Vogel ZBB 2008, 221, 225 f (die entsprechende Kollektivverhandlungsprobleme als nicht gegeben ansehen). Zur verfassungsrechtlichen Zulässigkeit des Mehrheitsbeschlusses in diesem Fall MaierReimer FS Goette, S 299, 301 ff. Vgl Begr RegE SchVG, BT-Drucks 16/12814, S 1. Vgl für die Schweiz BG, SchweizAG 1988, 76 m zust Anm Widmer. OLG Frankfurt/Main ZIP 2006, 1388,

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1390; Hopt FS Steindorff, S 341, 349 Fn 38 = WM 1990, 1733, 1736 (gekürzt); abw für die Schweiz Zobl SZW/RSDA 1990, 129, 133. Ausf Maier-Reimer FS Goette, S 299 ff. Aktienrechtsnovelle 2012, zu Art 1 Nr 16 (Änderung des § 192 AktG); zu dem in der Neuregelung durch die Aktienrechtsnovelle liegenden Wertungswiderspruch zum Gebot der Gläubigerbeteiligung nach § 5 Abs 3 SchVG Drygala WM 2011, 1637, 1638 f. Dazu ausführlich Horn ZHR 173 (2009), 12, 61 ff; Vogel ZBB 2010, 211, 216 ff.

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Ein gemeinsamer Vertreter der Gläubiger, der im Zweifel zur Geltendmachung von 203 Gläubigerrechten unter Ausschluss der Gläubiger selbst ermächtigt ist (§ 7 Abs 2 S 3 SchVG), ist außer durch Mehrheitsbeschluss (§ 7 SchVG) auch schon in den Anleihebedingungen bestellbar (§ 8 Abs 1 SchVG).636 Für andere Papiere, bei denen die Interessenlage der Gläubiger denen der vom SchVG erfassten gleicht, ist das Gesetz entsprechend anzuwenden. Dies gilt etwa für die Inhaber von Genussscheinen (dazu u Rdn 424 ff). Die Aufrechnung eines Insolvenzgläubigers mit einer Anleiheforderung gegen eine Forderung des Verfahrensschuldners aus anderem Rechtsgrund soll aus allgemeinen Gründen (Fehlen von Gegenseitigkeit, Gleichartigkeit und Fälligkeit) ausscheiden.637 Ist über das Vermögen des Schuldners im Inland das Insolvenzverfahren eröffnet worden, so unterliegen die Beschlüsse der Gläubiger nach § 19 Abs 1 SchVG grundsätzlich den Bestimmungen der InsO, wobei § 340 InsO allerdings unberührt bleibt. In Abweichung vom allgemeinen Insolvenzrecht können die Gläubiger nach § 19 Abs 2 SchVG durch Mehrheitsbeschluss zur Wahrnehmung ihrer Rechte im Insolvenzverfahren einen gemeinsamen Vertreter für alle Gläubiger bestellen; hierzu hat das Insolvenzgericht eine Gläubigerversammlung nach den Vorschriften des SchVG einzuberufen, wenn ein gemeinsamer Vertreter für alle Gläubiger noch nicht bestellt worden ist. Ein etwaiger gemeinsamer Vertreter für alle Gläubiger ist dabei allein berechtigt und verpflichtet, die Rechte der Gläubiger im Insolvenzverfahren geltend zu machen, ohne dass er dazu die Schuldurkunde vorzulegen braucht. In einem Insolvenzplan sind den Gläubigern im Übrigen nach § 19 Abs 4 SchVG gleiche Rechte anzubieten. Das Gesetz gilt aufgrund der bloßen Voraussetzung einer nach deutschem Recht bege- 204 benen inhaltsgleichen Schuldverschreibung aus einer Gesamtemission auch und letztlich aus einem Umkehrschluss aus § 5 Abs 1 S 1 Nr 5 SchVG auch für Wandel- und Optionsanleihen.638 Dies bedeutet – in Übereinstimmung mit der Rechtslage unter dem SchVerschrG639 – aber, dass es inhaltlich nur für die Schuldverschreibung einer Wandel- oder Optionsanleihe, nicht aber für das damit verbundene Umtausch-/Bezugsrecht gilt (oder gar naked warrants);640 dieses ist heute vor allem durch die Verwässerungsschutzbestimmungen geschützt, nach denen gewisse Beeinträchtigungen der Wandel- oder Optionsgläubiger zwar möglich, aber jedenfalls ausgleichspflichtig sind (o Rdn 173 ff). Jenseits dieses Bereichs und bezüglich der formellen Fragen (Notwendigkeit der Abhaltung einer Versammlung; Bestellung eines gemeinsamen Vertreters) sollte das Gesetz jedoch auch für die Umtausch-/Bezugsrechte angewandt werden, und dies auch dann, wenn die Optionsscheine von der Anleihe getrennt oder isoliert ausgegeben wurden (dazu u Rdn 298 ff).641 In diesem Fall können daher unter Umständen zwei getrennte Versammlungen erforderlich werden. Vertraglich kann über den Anwendungsbereich des Gesetzes hinaus in den Anleihe- 205 bedingungen ein Gläubigerverband zwar grundsätzlich geschaffen werden.642 Allerdings

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Dazu Horn BKR 2009, 446, 452; ausführlich zum bisherigen Recht Penzlin/Klerx ZInsO 2004, 311; zur inhaltlichen Reichweite des früheren Gesetzes Hirte ZGRSonderheft 16, S 1, 21; Schumann Optionsanleihen S 121 ff. Grub/Schmid DZWIR 2003, 265. Für eine entsprechende Erfassung jedenfalls von Zertifikaten und Optionen Begr RegE SchVG, BT-Drucks 16/12814, S 16; ebenso

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wohl für Optionsscheine auch Horn ZHR 173 (2009), 12, 20 ff. OLG Stuttgart AG 1995, 329, 330 (Südmilch) (für Umwandlung von Vorzugsaktien ohne Stimmrecht in Stammaktien). Ebenso MK-Habersack3 § 221 Rdn 251; abw Lutter/Drygala FS Claussen, S 261, 268. Hirte ZGR-Sonderheft 16, S 1, 22. Hirte ZGR-Sonderheft 16, S 1, 21; dafür auch schon Gottlieb Genußschein S 35.

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darf dabei nicht zu Lasten der Gläubiger von den in den §§ 5–21 SchVG vorgesehenen Möglichkeiten abgewichen werden, da § 5 Abs 1 S 2 SchVG – in Fortführung des Konzepts der (aktienrechtlichen) Satzungsstrenge des § 23 Abs 5643 – den dahingehenden Gestaltungsspielraum in den Anleihebedingungen beschränkt. Insofern kann nur zugunsten der Gläubiger von den §§ 5–21 SchVG abgewichen werden. Unberührt bleiben zudem die Schuldverschreibungen, die vom SchVG nicht erfasst sind, was aufgrund des sehr weiten Anwendungsbereiches (siehe o Rdn 202) heute aber nur noch selten der Fall sein wird.644 3. Insolvenz

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Die Gläubiger von Wandel- und Optionsanleihen gehören mit der Schuldverschreibung zu den (gewöhnlichen) Insolvenzgläubigern iSv § 38 InsO.645 Sind sie zugleich Gesellschafter, gilt das aber nur dann, wenn sie nicht mit mehr als 10 % am Grundkapital der Gesellschaft beteiligt sind oder dem Vorstand (nicht nur: dem Aufsichtsrat) der Gesellschaft angehören (§ 39 Abs 1 Nr 5 iVm Abs 5 InsO).646 Die Gläubiger von Wandelanleihen verlieren ihre Gläubigerstellung erst mit Ausübung des Wandelrechts, die auch möglich bleibt, wenn über das Vermögen der Gesellschaft ein Insolvenzplan beschlossen wurde.647 Gläubiger von Optionsanleihen bleiben demgegenüber mit der „Anleihekomponente“ ihres Rechts selbst dann Gesellschaftsgläubiger, wenn sie ihr Optionsrecht ausgeübt haben, was ebenfalls noch nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens möglich bleibt (zur Möglichkeit der Kapitalerhöhung auch nach Verfahrenseröffnung o § 182 Rdn 96 [freilich nicht auf der Grundlage einer vor Verfahrenseröffnung beschlossenen, aber noch nicht durchgeführten Kapitalerhöhung oder aufgrund einer vor Verfahrenseröffnung erteilten und noch nicht ausgenutzten Ermächtigung; dazu § 182 Rdn 95, § 202 Rdn 205]).648 Dies gilt insbes auch für die Kapitalerhöhung aus einem etwa bestehenden bedingten Kapital (o § 198 Rdn 17). Wird das Wandel- oder Optionsrecht nicht bedient, kann der Wandel- oder Optionsanleihegläubiger eine „Forderung wegen der Nichterfüllung“ als Insolvenzforderung geltend machen;649 dabei werden die sonst erst künftig ausübbaren Wandel- oder Optionsrechte als jetzt bereits entstanden fingiert, so dass es für die Höhe des Anspruchs auf den Wert der Wandel- oder Optionsrechte zum Zeitpunkt der Verfahrenseröffnung ankommt. Ein Wert dürfte den Rechten daher nur dann zukommen, wenn die Aktien trotz Eröffnung eines Insolvenzverfahrens noch werthaltig sind, im Allgemeinen also nur dann, wenn mit einem Überschuss nach

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Vgl dazu Hopt, FS Schwark, S 441, 446. Anders früher für Gläubigerrechte ohne bestimmten Nennwert (§ 1 Abs 1 SchVerschG) oder bei DM-Auslandsanleihen (die nicht zwingend deutschem Recht unterstanden) Hopt FS Steindorff, S 341, 352 = WM 1990, 1733, 1736; Vogel ZBB 1996, 321, 334. OLG Stuttgart AG 1995, 329, 330 (Südmilch); LG Stuttgart WM 1994, 1846, 1847 (Südmilch); Uhlenbruck/Hirte 13 § 11 InsO Rdn 197. Uhlenbruck/Hirte 13 § 39 InsO Rdn 73. OLG Stuttgart AG 1995, 329, 330 f (Südmilch); Uhlenbruck/Hirte 13 § 11 InsO

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Rdn 197; abw für das ital Recht Sangiovanni Il Fallimento 2010, 1229, 1239. Zum Ganzen auch Uhlenbruck/Hirte 13 § 11 InsO Rdn 193 mwN. Begr RegE Aktienrechtsnovelle 2012, zu Art 1 Nr 16 (Änderung des § 192 AktG) (zur umgekehrten Wandelanleihe); ähnlich – und dort in Form entsprechender Anwendung von § 103 Abs 2 InsO – BGHZ 176, 43 = ZIP 2008, 778, 780 ff = NZG 2008, 391 = EWiR § 305 AktG 1/2008, 357 (Goslar) (EKU) (zur Parallelfrage der Behandlung von Ansprüchen nach § 305 in der Insolvenz).

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§ 199 S 2 InsO zu rechnen ist. Nach einem gerichtlich bestätigten Insolvenzplan lebt das Wandelrecht allerdings wieder auf, da mitgliedschaftliche Rechte durch diesen nicht berührt werden.650 Das gilt jedenfalls insoweit, als es nicht um Geldleistungsansprüche geht.651

VIII. Wandlung und Bezug 1. Rechtsnatur des Umtausch-/Bezugsrechts Das den Wandelgläubigern eingeräumte Recht, seine Schuldverschreibung in Aktien 207 umzutauschen, ist rechtlich eine Ersetzungsbefugnis des Anleihegläubigers (facultas alternativa);652 das gilt auch bei Bedienung mit eigenen Aktien der Gesellschaft.653 Gleiches gilt für das durch die Aktienrechtsnovelle 2012 ausdrücklich zugelassene Wandelrecht der Gesellschaft.654 Ein Tauschvertrag iSv § 480 BGB liegt nicht vor;655 ebenso wenig handelt es sich um eine Wahlschuld iSv § 262 BGB.656 Als Ersetzungsbefugnis muss auch das Bezugsrecht bei den Optionsanleihen angesehen werden: denn auch hier wird die Schuldverschreibung mit Bezugsrecht durch Mitgliedschaft und Schuldverschreibung „ersetzt“. Besonders deutlich wird dies, wenn – wie häufig – der Optionsschein isoliert handelbar ist (vgl Rdn 125). Kann der Optionspreis wahlweise in bar oder durch Hingabe der Schuldver- 208 schreibung entrichtet werden (dazu o Rdn 13), kann auch insoweit eine Ersetzungsbefugnis vorliegen. Da bei Optionsanleihen Optionspreisschuld und Anleiheforderung rechtlich voneinander getrennt sind, bezieht sich die Ersetzungsbefugnis in diesem Fall nur auf die Optionspreisschuld des Optionsanleihegläubigers gegenüber der Gesellschaft und nicht auf die Anleiheforderung des Optionsanleihegläubigers; es handelt sich hier mithin um eine Ersetzungsbefugnis der Gesellschaft.657 Die Ersetzungsbefugnis ist ein, auch als „Wandelrecht“ bezeichnetes Gestaltungsrecht. 209 Es ermöglicht dem Wandel- oder Optionsanleihegläubiger bzw im Falle von umgekehrten Wandelanleihen der Gesellschaft, durch einseitige empfangsbedürftige unwiderrufliche Erklärung (§ 130 BGB) gegenüber dem jeweils anderen Teil die Gläubigerstellung in eine 650

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OLG Stuttgart AG 1995, 329, 330 (Südmilch); LG Stuttgart WM 1994, 1846, 1847 (Südmilch) (für den Vergleich alten Rechts). Siehe insoweit (zum Erlöschen der Nachzahlungsansprüche von Vorzugsaktionären durch Bestätigung und Erfüllung eines Insolvenzplans) BGH Urt v 15.4.2010 – IX ZR 188/09 Z 185, 206 Tz 20 ff = ZIP 2010, 1039 ff im Anschluss an Hirte/Mock ZInsO 2009, 1129 ff. So auch Baumbach/Hueck 13 vor § 221 Anm 5; Bogenschütz Neuausrichtung S 111 f; Godin/Wilhelmi § 221 Anm 3; Habersack FS Nobbe, S 539, 547 f; Holland/Goslar NZG 2006, 892, 895; Hüffer 9 § 221 Rdn 4; KK-Lutter 2 § 221 Rdn 94; Meyer BB 1955, 549; MK-Habersack3 § 221 Rdn 30, 226; Rozijn ZBB 1998, 77, 79, 81; Schumann Optionsanleihen

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S 30 f; ähnlich Gallego Sánchez Erwerbsrecht S 145 (schuldrechtliches Optionsrecht); abw (Kausaänderung) Broichhausen Zusammengesetzte Finanzierungsinstrumente S 53 ff; Frey o § 194 Rdn 45 ff. Insoweit übereinstimmend Broichhausen Zusammengesetzte Finanzierungsinstrumente S 61 ff. Begr RegE Aktienrechtsnovelle 2012, zu Art 1 Nr 17 (Änderung des § 194 Abs 1 AktG); Drygala WM 2011, 1637, 1638; abw (Wahlschuld iSv § 262 BGB) Kilgus WM 2001, 1324, 1325. Flechtheim Anh. § 179 HGB Anm 22; (eingehend) Wilker, Umtauschrecht der Wandelschuldverschreibungsgläubiger, S 25 ff. Hüffer 9 § 221 Rdn 4. KK-Lutter 2 § 221 Rdn 151; Schumann Optionsanleihen S 32 f.

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Aktionärsstellung umzuwandeln.658 Durch diese Erklärung entsteht allerdings erst die Verpflichtung der Gesellschaft, dem Wandel- oder Optionsanleihegläubiger Aktien zu verschaffen (dazu ausführlich § 192 Rdn 37 ff). Aktionär wird er im Ausnahmefall der Bedienung von Wandel- oder Optionsrechten aus dem Bestand vorhandener Aktien (vgl Rdn 160) erst mit der Verschaffung vorhandener Aktien gegen eventuelle Zuzahlung oder, wenn die Aktien aus einem zu diesem Zweck geschaffenen bedingten oder genehmigten Kapital zur Verfügung gestellt werden sollen, durch Abschluss des Zeichnungsvertrages zuzüglich eventueller Barzahlung, bei Ausgabe aus bedingtem Kapital nach § 200 (Regelfall; o Rdn 164).659 Für diesen Regelfall kann das Angebot auf Abschluss eines Zeichnungsvertrages oder die Annahme eines in den Bezugsbedingungen liegenden Angebotes seitens der Aktiengesellschaft (§§ 185, 198) mit der Gestaltungserklärung verbunden werden (o § 198 Rdn 10);660 ansonsten, also vor allem bei Bedienung aus einem genehmigtem Kapital, ist zwischen Zeichnungs- und Optionserklärung oder zwischen der Optionserklärung und den auf anderweitige Verschaffung gerichteten (dinglichen) Willenserklärungen zu differenzieren (dazu auch schon o Rdn 78).661 Je nach Ausgestaltung (europäischer oder amerikanischer Typ; o Rdn 85) kann das Recht nur zum Zeitpunkt der Endfälligkeit der Anleihe oder während ihrer ganzen Laufzeit oder Teilen davon ausgeübt werden. Mit Ausgabe der Aktien erlischt das Rechtsverhältnis aus der Wandelanleihe, während die Zahlungspflicht aus einer Optionsanleihe bestehen bleibt.662 2. Wandlungspflicht und Tilgungswahlrecht

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Bei den – inzwischen vorkommenden (o Rdn 90 ff) – Wandelanleihen mit Wandlungspflicht muss der Emittent die Anleihe am Ende der Laufzeit nicht in bar zurückzahlen, sondern er dient dem Anleihegläubiger seine eigenen Aktien an.663 Wirtschaftlich entsprechend ist die Lage, wenn der Emittent bloß das Recht hat, am Ende der Laufzeit anstatt einer Geldzahlung eigene Aktien zur Verfügung zu stellen („umgekehrte Wandelanleihe“, Anleihe mit Tilgungswahlrecht oder – bei Möglichkeit der Erfüllung durch Aktien einer dritten Gesellschaft – „Aktienanleihe“);664 auch hier handelt es sich um eine Ersetzungsbefugnis (o Rdn 207).665 Die Wandelanleihe mit Wandlungspflicht stellt im Ergebnis einen Vorvertrag dar, in dem sich der Gläubiger vorab zur Ausübung seines Wahlrechts verpflichtet;666 dementsprechend wird die Wandlung in diesem Falle durch

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Dazu A Hueck DB 1963, 1347. Fuchs AG 1995, 433, 440 f; Hüffer 9 § 221 Rdn 56, 57. Vgl Fuchs AG 1995, 433, 440 f; Hüffer 9 § 221 Rdn 5, 7; KK-Lutter 2 § 221 Rdn 94, 137, 157; MK-Habersack3 § 221 Rdn 223 (zur Optionserklärung), 225 (zur Wandlungserklärung). MK-Habersack3 § 221 Rdn 224 sowie zur Wandlung 225 aE. Hüffer 9 § 221 Rdn 57; Karsten Schmidt/ Lutter/Merkt 2 § 221 Rdn 30. Zur Vereinbarkeit solcher Wandelpflichtanleihen mit §§ 139 ff Friel Wandelanleihen S 162 f. Friel Wandelanleihen S 29, 296 f („entfernt verwandt“); Habersack FS Nobbe, S 539, 551; Kniehase Derivate auf eigene Aktien,

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S 99 ff; Lenenbach NZG 2001, 481, 483; MK-Habersack3 § 221 Rdn 52; H Schäfer FB 2002, 514, 518; Schlitt/Seiler/Singhof AG 2003, 254, 266; zur steuerlichen Behandlung solcher Anleihen Stark FB 2008, 363 ff; zur börsenterminrechtlichen Einordnung Lenenbach NZG 2001, 481 ff. Abw Kniehase Derivate auf eigene Aktien, S 102 (zu den Schranken des Wahlrechts S 103 ff). Friel Wandelanleihen S 128 ff; MK-Habersack3 § 221 Rdn 52; daraus die Zulässigkeit dieser Gestaltung ableitend Kleidt/Schiereck BKR 2004, 18 f; MünchHdb AG-Krieger 3 § 63 Rdn 25; Rozijn ZBB 1998, 77, 80 ff; Schlitt/Seiler/Singhof AG 2003, 254, 266; abw (und von einem kaufvertragsähnlichen Vertrag über den Erwerb junger Aktien mit

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eine unwiderrufliche Bevollmächtigung der Zahlstelle sichergestellt.667 Vor dem genannten Hintergrund – der Tatsache der vom Anleger fest eingegangenen Vorab-Verpflichtung – sind auch aus § 185 Abs 1 S 3 Nr 4 keine zeitlichen Grenzen für die Laufzeit einer solchen Anleihe abzuleiten (dazu im Übrigen o § 185 Rdn 50).668 Während der Laufzeit der Anleihe kann der Anleihegläubiger zudem unverändert frei entscheiden, ob und wann er sein Umtauschrecht ausübt.669 Lediglich im Falle der Insolvenz bleibt es bei der Möglichkeit, den aus der Schuldverschreibung resultierenden Zahlungsanspruch als Gläubiger geltend zu machen; hier findet ein Zwangsumtausch in Aktien nicht statt, da sonst – auch mit steuerrechtlichen Folgen – auch schon vor der Wandlung der Charakter als Fremdkapitalfinanzierung in Frage stünde (dazu auch o Rdn 91, 206).670 Auch eine solche Anleihe fällt schon jetzt unter § 221 (zur Klarstellung durch die 211 Aktienrechtsnovelle 2012 o Rdn 5) und bedarf insbesondere mit Blick auf den (jedenfalls bei Wandlungspflicht) nicht nur möglichen, sondern sogar sicheren Umtausch in Aktien einer Zustimmung der Hauptversammlung nach Abs 1; denn sie bewirkt einen Eingriff in die Mitgliederstruktur der Gesellschaft (zu dieser Ratio des § 221 o Rdn 10).671 Wird der Gesellschaft das Recht eingeräumt, statt einer Rückzahlung der Anleihe einen am Aktienkurs orientierten Barausgleich vorzunehmen, handelt es sich demgegenüber um ein Genussrecht (dazu u Rdn 377). Die erforderliche Zustimmung zu einer Anleihe mit Wandlungspflicht muss die Möglichkeit der Ausgabe einer Anleihe mit Wandlungspflicht bzw Tilgungswahlrecht ausdrücklich nennen (dazu auch o Rdn 132). Das folgt schon aus der bislang nur geringen Verbreitung dieses Anleihetyps; die Auslegung eines Hauptversammlungsbeschlusses in die Richtung einer eine solche Emission auch gestattenden Ermächtigung oder eines insoweit bestehenden Spielraums ist daher schwer vorstellbar.672 Das gilt auch dann, wenn das Wandelrecht zwar nicht formell ausgeschlossen werden soll, die Gestaltung der Anleihebedingungen seine Ausübung aber wirtschaftlich unattraktiv macht;673 insoweit entspricht die Lage derjenigen beim faktischen Bezugsrechtsausschluss (dazu o § 186 Rdn 176 ff).

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aufgeschobenem Erfüllungszeitpunkt ausgehend) Bogenschütz Neuausrichtung S 115 f. Ob die Gestaltung mit § 57 Abs 2 vereinbar ist, ist an dieser Stelle nicht zu entscheiden, da die sich iR von § 221 ergebenden Fragen in jedem Fall „hilfsweise“ zu untersuchen sind; für eine Vereinbarkeit mit § 57 Abs 2 ausf Rozijn ZBB 1998, 77, 85 ff; dem folgend MK-Habersack3 § 221 Rdn 52. Nodoushani ZBB 2011, 143, 147; oder durch Einschaltung eines Treuhänders, dem die Pflichtwandelanleihe von der depotführenden Bank übergeben wird: Friel Wandelanleihen S 150 ff. Habersack FS Nobbe, S 539, 550; MK-Habersack3 § 221 Rdn 52. Rozijn ZBB 1998, 77, 81; Schlitt/Seiler/ Singhof AG 2003, 254, 266. Friel Wandelanleihen S 129, 133; Rozijn ZBB 1998, 77, 84 (die Möglichkeit einer außerordentlichen Kündigung der Vereinbarung für diesen Fall annehmend); Schlitt/

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Seiler/Singhof AG 2003, 254, 266 (für „besondere Fälle“); zum Eingreifen des Einlagensicherungs- und Anlegerentschädigungsgesetzes (§ 3 Abs 1 EAG) und zum NichtEingreifen des privaten „Feuerwehr-Fonds“ der Banken Kilgus WM 2001, 1324, 1328. Bürgers/Körber/Stadler 2 § 221 Rdn 27a; Friel Wandelanleihen S 156 f; Habersack FS Nobbe, S 539, 549 ff; MK-Habersack3 § 221 Rdn 52; Rozijn ZBB 1998, 77, 79, 88 ff; Schäfer ZGR-Sonderheft 16, S 62, 76 und 77 (zu Pflichtwandelanleihen [„erst recht“]); unklar Kleidt/Schiereck BKR 2004, 18. Friel Wandelanleihen S 177 („sollte“); abw Friel Wandelanleihen S 178 f (für einen Ermächtigungsbeschluss nach § 221 Abs 2); MK-Habersack3 § 221 Rdn 52; Schlitt/ Seiler/Singhof AG 2003, 254, 267. Zu solchen Gestaltungen Friel Wandelanleihen S 125 f; Rozijn ZBB 1998, 77, 80; Schlitt/Seiler/Singhof AG 2003, 254, 267 Fn 158.

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Ist die Ausübung des Wahlrechts seitens der Gesellschaft von einer Ermessensentscheidung des Vorstands abhängig, wird damit die Kapitalerhöhung wie beim genehmigten Kapital in die Hände des Vorstands gelegt. Dementsprechend unterliegt auch hier seine Entscheidung in gleicher Weise der Kontrolle durch die Aktionäre wie im Bereich des genehmigten Kapitals (dazu o § 203 Rdn 66 ff).674 Mit Blick auf das im Vergleich zu „echten“ Wandel- und Optionsanleihen nicht grö213 ßere Spekulationsrisiko für die Gesellschaft (zur abw Lage für den Gläubiger o Rdn 91) ist jedenfalls nach der Klarstellung durch die Aktienrechtsnovelle 2012 (dazu o Rdn 5) auch eine Absicherung solcher Anleihen mit Wandlungspflicht oder Tilgungswahlrecht durch ein bedingtes Kapital nach § 192 Abs 2 Nr 1 möglich sein (dazu auch – freilich abw – o § 192 Rdn 84).675 Dafür spricht auch, dass die Papiere – wiederum anders als naked warrants – auch einen Beitrag zur Unternehmensfinanzierung leisten.676 3. Aktienbezug

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Der auf der Grundlage eines Wandlungs- oder Bezugsrechts abgeschlossene Zeichnungsvertrag ist nach der Vorstellung des Gesetzes regelmäßig auf eine Barkapitalerhöhung gerichtet.

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a) Bareinlage und Sacheinlage. Bei der Ausübung des Umtauschrechts aus einer Wandelanleihe und seiner Bedienung aus bedingtem Kapital wird die ursprünglich als Kredit gegebene Leistung jetzt zur Bareinlage; § 194 Abs 1 S 2 hat daher entgegen seinem Wortlaut (Fiktion) nur klarstellende Bedeutung.677 Das gilt selbst dann, wenn sich die Gesellschaft zwischenzeitlich in der Krise befinden sollte und eine Einbringung der Forderung als Sacheinlage nur noch mit einem Abschlag möglich wäre.678 Diese – durch die Aktienrechtsnovelle 2012 (o Rdn 5) betonte und ausgebaute – Möglichkeit kann nicht ohne Folge bleiben für die Bewertung von als Sacheinlage einzubringenden Forderungen auch außerhalb von § 194 Abs 1 S 2, insbes im Rahmen des insolvenzrechtlichen debt equity swap nach § 225a Abs 2 InsO nF, mag auch der zeitliche Anwendungsbereich der beiden Umwandlungsmöglichkeiten von Verbindlichkeiten in Eigenkapital (innerhalb und außerhalb des Insolvenzverfahrens) unterschiedlich sein.679 Die Maßnahme hat allerdings

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Ähnlich Drygala WM 2011, 1637, 1639 f, allerdings mit (etwas) abw Konsequenz in Form stärkerer Einbindung der Hauptversammlung nach der (früheren) HolzmannJudikatur des BGH (BGHZ 83, 319, 325; dazu o § 203 Rdn 70); siehe auch Schäfer ZGR-Sonderheft 16, S 62, 76, der unter Hinweis auf eine bei Ausübung des Wahlrechts zu treffende „Entscheidung der Gesellschaft“ ebenfalls eine Hauptversammlungspflichtigkeit dieser Entscheidung erwägt. Friel Wandelanleihen S 180 ff; MK-Habersack3 § 221 Rdn 52; MünchHdb AG-Krieger 3 § 63 Rdn 25; Rozijn ZBB 1998, 77, 90; Schlitt/Seiler/Singhof AG 2003, 254, 266 f. Rozijn ZBB 1998, 77, 88 ff, 90. Vgl Georgakopoulos ZHR 120 (1957), 84,

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131 ff; Hirte WM 1994, 321, 328; Holland/ Goslar NZG 2006, 892, 895; KK-Lutter 2 § 221 Rdn 138; MK-Habersack3 § 221 Rdn 230; Rusch Wandelschuldverschreibung S 67 f; abw Schumann Optionsanleihen S 71. Begr RegE Aktienrechtsnovelle 2012, zu Art 1 Nr 16 (Änderung des § 192 AktG); Karollus ZIP 1994, 590, 591; Singhof ZHR 170 (2006), 673, 684 (mit dem Hinweis, dass dies bei am Verlust beteiligten Wandelgenussscheinen selbst bei realisierter Verlustbeteiligung gelten müsse); abw für die durch die Aktienrechtsnovelle 2012 in diesem Punkt noch erweiterte Neuregelung von § 221 Drygala WM 2011, 1637, 1642 ff. Letzteres betonend Begr RegE Aktienrechtsnovelle 2012, zu Art 1 Nr 16 (Änderung des § 192 AktG).

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keine Auswirkungen auf die Zahlungs(un)fähigkeit,680 weil die Umwandlung von Verbindlichkeiten in Kapital keinen Liquiditätszufluss bewirkt,681 sondern nur die (bilanzielle) Überschuldung beseitigt bzw reduziert. § 194 Abs 1 S 2 greift, wie durch die Aktienrechtsnovelle 2012 (o Rdn. 5) klargestellt, auch bei einem Wandelrecht der Gesellschaft und schließlich auch dann ein, wenn das Wandelrecht der Anleihe erst nachträglich beigegeben wurde (zu den Voraussetzungen dafür o Rdn 201).682 Für die Zahlung des Bezugspreises nach Ausübung des Bezugsrechts aus einer Optionsanleihe oder für etwaige Zuzahlungen bei einer Wandelanleihe gelten die allgemeinen Bestimmungen über Einlageleistungen und insbesondere § 199 Abs 1.683 Diese gelten auch dann, wenn das Umtauschrecht der Anleihe erst später beigefügt wurde (o § 194 Rdn 67, 72 f).684 Voraussetzung ist im Übrigen grundsätzlich, dass überhaupt eine Leistung erbracht wurde.685 § 194 Abs 1 S 2 gilt allerdings auch dann, wenn bei einer Optionsanleihe die Tilgung 216 des Optionspreises durch Hingabe der Teilschuldverschreibung erlaubt wird: der gesetzgeberische Zweck, die ursprüngliche Kapitalaufbringung auf die Schuldverschreibung auch bei einer späteren Änderung der Zwecksetzung als maßgeblich anzusehen, gilt bei Wandel- und Optionsanleihen gleichermaßen (dazu auch o § 194 Rdn 39 mit dem Hinweis, dass die Norm nicht greift, wenn die Anleihe nicht umgetauscht wird).686 Daher ist zwar in den Fällen, in denen aus Sorge vor dem Erfordernis einer Sacheinlageprüfung ein Kündigungsrecht des Gläubigers der Teilschuldverschreibung für den Fall einer Ausübung des Optionsrechts bei gleichzeitiger Verrechnung der Darlehensforderung mit dem Optionspreis vereinbart wird,687 vom Vorliegen einer verdeckten Sacheinlage auszugehen. Diese ist indes zulässig, da Prüfungsmaßstab insoweit die gesetzliche Spezialregelung des § 194 Abs 1 S 2 ist.688 Anders ist dies dagegen, wenn iR eines net cash settlement Aktien nur hinsichtlich des den Nennbetrag der Anleihe übersteigenden Betrags ausgegeben werden sollen; denn hier verbleibt der ursprgl als Fremdkapital ausgegebene Betrag gerade nicht uneingeschränkt als Eigenkapital in der Gesellschaft.689 § 194 Abs 1 S 2 gilt aber für Wandelgenussrechte, soweit die Genussrechte nach ihren Anleihebedingungen an einem Verlust der Emittentin teilnehmen, obwohl dann nicht sicher ist, ob die Verbindlichkeit, von der befreit werden soll, jedenfalls noch in Höhe ihres Nennwerts

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So noch (missverständlich) Begr RefE Aktienrechtsnovelle 2011, S 17 (zu Art 1 Nr 11 [Änderung des § 192 AktG]): Beseitigung von Zahlungsunfähigkeit. Drygala WM 2011, 1637, 1641; Nodoushani ZBB 2011, 143, 148. Maier-Reimer FS Goette, S 299, 305 ff, 308 f (für Wandlungspflicht); abw Kalss FS Goette, S 219, 223 ff. KK-Lutter 2 § 221 Rdn 138. Abw MK-Habersack3 § 221 Rdn 233. MK-Habersack3 § 221 Rdn 232. Zutreffend Schumann Optionsanleihen S 65 ff; dem folgend Broichhausen Zusammengesetzte Finanzierungsinstrumente S 249 ff; Hirte WM 1994, 321, 328 f; Karollus ZIP 1994, 590, 593 f; KK-Lutter 2 § 221 Rdn 159 ff (unter Hinweis auf den von der Praxis aus Gründen [falscher] Vorsorge

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gewählten Weg, für den Fall einer Ausübung des Optionsrechts ein Recht auf vorzeitige Kündigung der Schuldverschreibung einzuräumen und den dann freiwerdenden Betrag zur Leistung auf die Aktie vorzusehen); MK-Habersack3 § 221 Rdn 34, 237; Singhof ZHR 170 (2006), 673, 685. Dazu Broichhausen Zusammengesetzte Finanzierungsinstrumente S 254 f; MKHabersack3 § 221 Rdn 238; Schumann Optionsanleihen S 64. Zutreffend Schumann Optionsanleihen S 76 ff; ebenso schon Hirte WM 1994, 321, 329 sowie Karollus ZIP 1994, 590, 591 ff; KK-Lutter 2 § 221 Rdn 159 ff; MK-Habersack3 § 221 Rdn 35, 238, 240. Zutr Bedenken bei Schlitt/Schäfer CFL 2010, 252, 257.

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besteht (ausf o § 194 Rdn 79 ff).690 Aus demselben Grunde kann auch bei Vereinbarung eines Nachrangs (wie er bei bestimmten Typen von Pflichtwandelanleihen erforderlich ist) bei den hinzugebenden Schuldverschreibungen (oder Genussrechten) auf eine Sacheinlageprüfung verzichtet werden; angesichts der durch das ARUG abgemilderten Rechtsfolgen bei Verstößen dagegen wäre eine abw Sichtweise allerdings auch kein besonderer Nachteil mehr.691 Bei einer Bedienung von Umtausch- oder Optionsrechten aus genehmigtem Kapital 217 durch die Gesellschaft selbst ist § 194 Abs 1 S 2 entsprechend anzuwenden (o § 205 Rdn 9).692 Sollen Aktien gegen Hingabe einer von einer Tochtergesellschaft ausgegebenen Wandelanleihe gewährt werden, so liegt demgegenüber eine echte Sacheinlage vor. Die verschärften Bestimmungen des § 194 sind mithin anzuwenden.693 Davon kann allerdings eine Ausnahme gemacht und § 194 Abs 1 S 2 analog angewandt werden, wenn die Tochtergesellschaft den Schuldverschreibungserlös von vornherein darlehensweise an die Muttergesellschaft weiterleitet und die daraus resultierende Darlehensforderung sicherungshalber an den Zeichner der Wandel- oder Optionsanleihe abtritt (o § 194 Rdn 25, 35 ff).694 Für Optionsanleihen wurde insoweit früher verlangt, dass eine Ersetzungsbefugnis vereinbart wird; fehle es daran und werde statt dessen nur ein Kündigungsrecht des Anleihegläubigers mit der Möglichkeit einer Verrechnung mit dem Optionspreis vereinbart, bleibe es bei der Anwendbarkeit von § 194 und gegebenenfalls der Regeln über verdeckte Sacheinlagen.695 Dem ist jedenfalls nach der Reform des Rechts der verdeckten Sacheinlage durch MoMiG und ARUG nicht mehr zu folgen; dementsprechend kommt es unabhängig von der Frage, ob die Schuldverschreibung selbst oder das einst auf sie Geleistete als Einlage definiert wird, auf den Ausgabebetrag der Schuldverschreibung an, also auf den objektiven Wert des einst tatsächlich Geleisteten (arg § 27 Abs 3 S 3 nF; in diesem Sinne früher bereits Frey, o § 194 Rdn 56 ff, 66).696 Von vornherein immer anwendbar ist § 194 Abs 1 S 2 im Falle des fremdnützigen Anleihemodells bei der Drittemission von Anleihen; denn hier ist die Weiterleitung des Anleiheerlöses nach § 667 BGB geschuldet, und die Tochter hat gegen die Mutter nie einen Darlehens-, sondern nur einen Freistellungsanspruch, so dass das Problem der Einlage einer Darlehensforderung gar nicht auftritt (zu diesem Vorgehen bereits

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MK-Habersack3 § 221 Rdn 244; Stadler NZI 2003, 579, 584 (mit Einzelheiten zur Bewertung); abw Drygala WM 2011, 1637, 1642; Harrer/Janssen/Halbig FB 2005, 1, 3. Apfelbacher/Kopp CFL 2010, 21, 28; MKHabersack3 § 221 Rdn 233, 244 aE (siehe auch allg zur Anwendung auf Pflichtwandelanleihen Habersack FS Nobbe, S 539, 551); Schnorbus/Trapp ZGR 2010, 1023, 1049 f; abw KK-Lutter 2 § 194 Rdn 7; zweifelnd bereits Geßler/Hefermehl/Karollus § 221 Rdn 167. Ebenso Broichhausen Zusammengesetzte Finanzierungsinstrumente S 261 ff; Holland/ Goslar NZG 2006, 892, 895; Karollus ZIP 1994, 590, 594 ff (allg Analogie zu § 194 Abs 1 S 2); Schlitt/Seiler/Singhof AG 2003, 254, 264; Schumann Optionsanleihen S 79 ff; abw Groh BB 1997, 2523, 2528;

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MK-Habersack3 § 221 Rdn 230; früher auch Hirte WM 1994, 321, 329. Ebenso Gustavus BB 1970, 694, 695; KK-Lutter2 § 221 Rdn 163 f; MK-Habersack3 § 221 Rdn 235; Schumann Optionsanleihen S 71. Zutreffend Broichhausen Zusammengesetzte Finanzierungsinstrumente S 244 ff, 256 ff; MK-Habersack3 § 221 Rdn 235; Schlitt/ Seiler/Singhof AG 2003, 254, 264; Schumann Optionsanleihen S 71 ff mit ausführlicher Begründung (für Optionsanleihen); abw KK-Lutter 2 § 221 Rdn 164. Hirte WM 1994, 321, 329; KK-Lutter 2 § 221 Rdn 160 ff; Schumann Optionsanleihen S 79. Ebenso, aber mit anderer Begründung, MK-Habersack3 § 221 Rdn 241 f.

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o Rdn 122).697 Ebenso selbstverständlich nicht anwendbar ist § 194 Abs 1 S 2, wenn im Rahmen des eigennützigen Anleihemodells die ausgegebene Anleihe wirtschaftlich der Tochter selbst zufließen sollte.698 Keine Sacheinlage stellt es dar, wenn bereits die ursprüngliche Wandel- oder Options- 218 anleihe gegen Sachleistungen ausgegeben wurde. Auch für diesen Fall stellt § 194 Abs 1 S 2 klar, dass es sich um eine Barkapitalerhöhung durch Hingabe der auf einen Nennbetrag lautenden Schuldverschreibung handelt. § 194 Abs 1 S 1 erfasst den Fall nicht, da die Sacheinlage auf die Schuldverschreibung geleistet wurde.699 Mit Blick auf die privilegierende Sonderregelung des § 194 Abs 1 S 2 müssen allerdings Sachleistungen, die auf die Schuldverschreibung erbracht werden, in entsprechender Anwendung der Regeln über die Leistung von Sacheinlagen auf Aktien (§§ 27, 183, 205 Abs 2) geprüft und bewertet werden;700 denn andernfalls bestünde die Möglichkeit, auf dem Umweg über eine Forderungsumwandlung in zunächst eine Schuldverschreibung (oder ein Genussrecht) und im zweiten Schritt über § 194 Abs 1 S 2 ohne weitere Prüfung in Aktien die Regeln über die Sacheinlagen zu unterlaufen. b) Verbot der Unter-pari-Emission. In allen Fällen, insbesondere bei Wandelanleihen, 219 ist das Verbot der Unter-pari-Emission zu beachten.701 Daraus kann sich das Erfordernis einer (weiteren) Zuzahlung seitens der Umtausch- oder Bezugsberechtigten ergeben, soweit nicht eine entsprechende Rücklage vorhanden ist; §§ 199 Abs 2, 218 S 2 (näher dort § 199 Rdn 44 ff). Den Vorschriften ist Genüge getan, wenn der Nennbetrag der hinzugebenden Schuldverschreibung höher oder gleich dem Nennbetrag der zu beziehenden Aktien ist. Dies gilt selbst dann, wenn die Wandel- oder Optionsanleihe ihrerseits unter pari ausgegeben wurde.702 Eine Unter-pari-Emission droht eher bei einer von einer (ausländischen) Tochtergesellschaft begebenen Wandelanleihe oder – sofern die Rückgabe gestattet ist – einer Optionsanleihe, wenn deren Solvenz nachlässt oder bei einer Fremdwährungsanleihe die Anleihewährung an Wert verliert. Für diesen Fall sollte daher durch Rücklagenbildung Vorsorge getroffen werden.703 Im Umkehrfall eines den Ausgabebetrag übersteigenden Rückzahlungsbetrages der Anleihe bleibt es demgegenüber bei der Anwendung der allgemeinen Vorschriften. c) Auswirkungen auf die Schuldverschreibung. Mit der Ausübung des Gestaltungs- 220 rechts erlischt die Schuldverschreibung (bei der Wandelanleihe) bzw das Bezugsrecht (bei der Optionsanleihe). So lange sich allerdings die das Umtausch- oder Bezugsrecht verbriefende Urkunde noch in Händen des Gläubigers befindet, kann die Gesellschaft ihm

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Broichhausen Zusammengesetzte Finanzierungsinstrumente S 256 ff; MK-Habersack3 § 221 Rdn 236. Broichhausen Zusammengesetzte Finanzierungsinstrumente S 256 ff; MK-Habersack3 § 221 Rdn 234, 239. Vgl KK-Lutter 2 § 221 Rdn 140; MK-Habersack3 § 221 Rdn 229; Rusch Wandelschuldverschreibung S 67 f. So KK-Lutter 2 § 221 Rdn 140; Marsch-Barner DB 1995, 1497; Meilicke DB 1995, 1061; MK-Habersack3 § 221 Rdn 231; Schnorbus/Trapp ZGR 2010, 1023, 1029; ausf zum Vorgehen bei der Bewertung Schnorbus/Trapp ZGR 2010, 1023, 1034 ff

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(entspr § 205 Abs 2 mit der Folge, dass zur Absicherung auch ein bedingtes Kapital genutzt werden kann, obwohl die Bewertung und Prüfung der Sacheinlage erst nach Beschlussfassung über das bedingte Kapital erfolgt). Ebenso Hirte WM 1994, 321, 329; KK-Lutter 2 § 221 Rdn 158; MK-Habersack3 § 221 Rdn 229; Schumann Optionsanleihen S 67 f. Vgl Apfelbacher/Kopp CFL 2010, 21, 29; Schlitt/Seiler CFL 2010, 252, 258; Schumann Optionsanleihen S 68 f. Hirte WM 1994, 321, 329.

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Fünfter Unterabschnitt

dies, insbesondere nach einer eventuellen Weitergabe, kaum entgegenhalten (§ 796 BGB). Es empfiehlt sich daher, in den Schuldverschreibungsbedingungen, die Ausübung des Gestaltungsrechts von einer Rückgabe der Urkunde (bei einer Wandelanleihe oder bei selbstständig handelbarem Optionsschein) oder einer Vorlage der Urkunde (bei Optionsanleihen mit nicht gesondert verbrieftem Bezugsrecht) abhängig zu machen.704 Bei einer von einer Tochtergesellschaft begebenen Optionsanleihe führt die Inzahlung221 nahme einer Anleihe zwecks Anrechnung auf den Optionspreis allerdings nicht zur Konfusion der Anleiheschuld. Hier bedarf es daher entsprechender vertraglicher Gestaltungen, um zumindest eine Konfusion der zugrundeliegenden Darlehensforderung zu erreichen. In Betracht kommt etwa, dass die Tochter- der Muttergesellschaft den Darlehenserlös darlehensweise weiterleitet und die daraus resultierende Darlehensforderung sicherungshalber dem Zeichner der Optionsanleihe bzw seinem Rechtsnachfolger abtritt.705

IX. Bilanzierung 1. Einzelabschluss

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a) Im Jahresabschluss selbst können vier verschiedene Positionen angesprochen sein: Zunächst ist die Anleiheverbindlichkeit als Verbindlichkeit auf der Passivseite anzusetzen (§ 266 Abs 3 C 1 HGB), und zwar zu ihrem Erfüllungsbetrag (§ 253 Abs 1 S 2 HGB);706 das gilt auch bei Pflichtwandelanleihen.707 Bei Vereinbarung eines Rückzahlungsagios ist die Schuld in den Folgejahren ratierlich um die zeitanteiligen Zinsen zu erhöhen.708 Wurden auch gewöhnliche Anleihen begeben, sind Wandelanleihen nach § 266 Abs 3 C 1 HGB mit dem Zusatz „davon konvertibel“ zu kennzeichnen.709 Bei einer Optionsanleihe kommt dieser Zusatz nur dann in Betracht, wenn dem Erwerber auch das Recht eingeräumt wurde, die Anleihe bei Ausübung des Optionsrechts in Zahlung zu geben oder wenn vorab eine Verrechnung vereinbart wurde.710 Ist dem Anleihegläubiger ein Recht auf vorzeitige Kündigung der Anleihe eingeräumt (Put-Option bzw early redemption clause), ist dies bei der Bewertung der Anleiheverbindlichkeit zu berücksichtigen (und zwar, da es einen Vorteil für den Gläubiger darstellt, durch höhere [infolge geringerer Abwertung] Bewertung der Verbindlichkeit).711 Entsprechendes gilt für den spiegelbildlichen Fall eines Kündigungsrechts der Anleiheschuldnerin.712 Zum Zweiten darf (auch nach Inkrafttreten des BilMoG) der Unterschied zwischen 224 dem Ausgabe- und dem Erfüllungsbetrag (Disagio) – sofern vorhanden – unter die aktiven Rechnungsabgrenzungsposten aufgenommen werden, der dann jedoch planmäßig abzuschreiben ist (§ 250 Abs 3 HGB)713 (das Unternehmen kann diesen Betrag aber auch

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KK-Lutter 2 § 221 Rdn 141; MK-Habersack3 § 221 Rdn 228. Vgl den Vorschlag bei Schumann Optionsanleihen S 72 ff. Zur Behandlung von Zero-Bonds in diesem Zusammenhang Gelhausen/Rimmelspacher AG 2006, 729, 735. Häuselmann BB 2003, 1531, 1532 f; abw Bogenschütz Neuausrichtung S 202 f. Gelhausen/Rimmelspacher AG 2006, 729, 735. Adler/Düring/Schmaltz 6 § 266 HGB

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Tz 221; Gelhausen/Rimmelspacher AG 2006, 729, 732. Gelhausen/Rimmelspacher AG 2006, 729, 745; MK-Habersack3 § 221 Rdn 325. Gelhausen/Rimmelspacher AG 2006, 729, 737 (dort auch zu den Folgen für die Kapitalrücklage im Falle tatsächlich erfolgter Kündigung). Gelhausen/Rimmelspacher AG 2006, 729, 737. Gelhausen/Rimmelspacher AG 2006, 729, 732 (wobei im Falle eines vorzeitig ausüb-

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Wandelschuldverschreibungen. Gewinnschuldverschreibungen

§ 221

sogleich in voller Höhe als Aufwand behandeln714; in diesem Fall besteht aber uU eine Hinweispflicht nach § 284 Abs 2 Nr 1 HGB im Anhang, wenn hierdurch ein nicht den tatsächlichen Verhältnissen der Gesellschaft entsprechendes Bild der Vermögens- und Ertragslage der Gesellschaft vermittelt würde715). Umgekehrt ist nach § 272 Abs 2 Nr 2 HGB „der Betrag, der bei der Ausgabe von Schuldverschreibungen für Wandlungsrechte und Optionsrechte zum Erwerb von Anteilen erzielt wird“ (Agio), als Kapitalrücklage auszuweisen; das gilt gleichermaßen für isoliert ausgegebene Optionsrechte oder solche, die mit Aktien oder anderen Titeln verknüpft ausgegeben werden.716 Im Falle von Pflichtwandelanleihen ist, da hier kein Wandelrecht besteht, ein gesonderter Posten zu bilden (o Rdn 92). Einschlägig ist die Norm auch sonst nur dann, wenn das Umtauschrecht (jedenfalls auch) mit neuen Anteilen der Gesellschaft zu bedienen ist.717 Im Falle einer Unterverzinslichkeit der Anleihe ist dabei nur der der Gesellschaft unentziehbare Vorteil einzustellen: Da dieser im Fall eines „amerikanischen“ Wandlungsrechts (also eines während der Wandlungszeit jederzeit ausübbaren Wandlungsrechts; dazu o Rdn 85) der Gesellschaft erst mit Zeitablauf zuwächst, ist die Rücklage in diesem Fall ratierlich zu Lasten des Zinsaufwandes zu dotieren.718 Und schließlich sind die Zinszahlungen auf die Anleihe in der Gewinn- und Verlustrechnung als Aufwand zu erfassen.719 Zudem ist der Bestand an ausgegebenen Wandel- oder Optionsanleihen im Anhang des Jahresabschlusses auszuweisen (§ 160 Abs 1 Nr 5);720 davon erfasst sind alle Titel, die zu einem Bezug von Aktien der Gesellschaft berechtigen.721 Hinzu kommen die allgemein erforderlichen Anhangsangaben insbesondere bezüglich der Restlaufzeit der Anleihe (§§ 268 Abs 5 S 1, 285 Nr 1 und Nr 2 HGB, hinsichtlich Nr 2 nach §§ 288 Abs 1, 267 HGB nicht für kleine Kapitalgesellschaften).722 Dabei kann auf den Endfälligkeitszeitpunkt der Anleihe abgestellt werden (und nicht auf den geschätzten früheren Zeitpunkt der Ausübung des Wandelrechts), weil dieser die mögliche maximale Liquiditätsbelastung der Gesellschaft markiert.723 Nach den Internationalen Rechnungslegungsstandards (International Financial Reporting Standards [IFRS]) sind Finanzinstrumente, die sowohl Schuld- als auch Eigenkapitalelemente enthalten, beim Emittenten zum Teil im Eigen- und zum Teil im Fremd-

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baren Wandlungsrechts auf den frühesten Wandlungszeitpunkt abzustellen ist; ebda S 734; zur dabei im Übrigen anzuwendenden Effektivzinsmethode ebda S 732, 735); KK-Lutter 2 § 221 Rdn 193; MK-Habersack3 § 221 Rdn 326. Gelhausen/Rimmelspacher AG 2006, 729, 732; Großfeld in: Busse v Colbe ua (Hrsg), Bilanzierung von Optionsanleihen, S 83, 87. Gelhausen/Rimmelspacher AG 2006, 729, 734 f. MK-Habersack3 § 221 Rdn 331; Esterer/ Härteis DB 1999, 2073, 2074. Ausführlich KK-RechnungslegungsrechtMock § 272 HGB Rdn 137 ff; speziell zur Behandlung von Umtauschanleihen oder von mit eigenen Aktien zu bedienenden Anleihen Gelhausen/Rimmelspacher AG 2006, 729, 736.

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Gelhausen/Rimmelspacher AG 2006, 729, 733. Vgl den Überblick bei Busse v Colbe in: Busse v Colbe ua (Hrsg), Bilanzierung von Optionsanleihen, S 47, 53, 60; Großfeld in: Busse v Colbe ua (Hrsg), Bilanzierung von Optionsanleihen, S 83, 85 f, 117 f; Lutter DB 1986, 1607, 1608; Schumann Optionsanleihen S 84 ff. Adler/Düring/Schmaltz 6 § 160 AktG Tz 51 ff; Gelhausen/Rimmelspacher AG 2006, 729, 734. MK-Habersack3 § 221 Rdn 333. Gelhausen/Rimmelspacher AG 2006, 729, 734. Gelhausen/Rimmelspacher AG 2006, 729, 734.

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kapital auszuweisen (IAS 32.28).724 Dazu ist zunächst der Wert der finanziellen Schuld zu ermitteln, indem zukünftige Tilgungen und Zinszahlungen mit einem risikogerechten Marktzins abgezinst werden, wie er für eine nicht mit einer Eigenkapitalkomponente versehene finanzielle Verbindlichkeit von einem Emittenten mit vergleichbarem Kreditstatus zu zahlen wäre (IAS 32.A31a); es ist also der fair value der Verbindlichkeit anzusetzen, so dass die Bonität des Schuldners zu berücksichtigen ist. Der Eigenkapitalanteil des zusammengesetzten Finanzinstruments, der in die Kapitalrücklage einzustellen ist, ergibt sich aus der Differenz des fair value des gesamten zusammengesetzten Finanzinstruments zur Höhe des als Verbindlichkeit ausgewiesenen Postens;725 dieser ändert sich auch dann nicht, wenn die baldige Wahrnehmung der Tauschoption wahrscheinlich ist. Die Regelungen des IAS 39 werden für die nach dem 1. Januar 2013 beginnenden Geschäftsjahre durch IFRS 9 (Financial Instruments) abgelöst, da IAS 39 wegen seiner Komplexität und insbesondere im Rahmen der Finanzmarktkrise wegen seinen Regelungen zur Fair-value-Bewertung in die Kritik geraten ist.726 Für die Zugangsbewertung der finanziellen Vermögenswerte ergeben sich bei IFRS 9 im Vergleich zu IAS 39 keine Änderungen, so dass von einer Bewertung zum beizulegenden Zeitwert auszugehen ist, der grundsätzlich dem Transaktionspreis entspricht (IFRS 9.5.1.1). Für die Folgebewertung kennt IFRS 9 nunmehr nur noch zwei verschiedene Kategorien von finanziellen Vermögenswerten. Soweit ein finanzieller Vermögenswert mit der Absicht der Erzielung des vertraglichen Cashflows gehalten wird und die vertraglichen Bedingungen des finanziellen Vermögenswertes den Cashflow auf bestimmte Zeitpunkte festlegen und sich insofern ausschließlich auf Zins- und Tilgungszahlungen beschränken, ist der finanzielle Vermögenswert in der Folgebewertung zu fortgeführten Anschaffungskosten zu bewerten (IFRS 9.4.2). Bei allen anderen finanziellen Vermögenswerten muss die Folgebewertung erfolgswirksam zum beizulegenden Zeitwert vorgenommen werden (IFRS 9.4.4). Eigenkapitalinstrumente sind bei der Zugangsbewertung mit dem beizulegenden Zeitwert anzusetzen. Aufgrund der Beschränkungen bei der Folgebewertung zu fortgeführten Anschaffungskosten sind sämtliche Eigenkapitalinstrumente zum beizulegenden Zeitwert zu bewerten.727 Dabei besteht das unwiderrufliche Wahlrecht, sämtliche (spätere) Änderungen des beizulegenden Zeitwerts erfolgsneutral im Eigenkapital als sonstiges Ergebnis (other comprehensive income) zu erfassen (IFRS 9.5.4.4). Da IFRS 9 lediglich für die Bilanzierung von finanziellen Vermögenswerten und nicht für die finanziellen Verbindlichkeiten gilt, ergeben sich insofern keine Änderungen in der Bilanzierung beim Emittenten. Insbesondere die finanziellen Verbindlichkeiten sollen allerdings in einer späteren Projektphase überdacht werden (IFRS 9.BC5), so dass mit entsprechenden Ergänzungen von IFRS 9 zu rechnen ist. Die Geltung von IFRS 9 im Rahmen der IAS-VO setzt allerdings noch die Annahme im Komitologieverfahren voraus, die bisher noch nicht erfolgt ist. Im Zeitpunkt der Wandlung ist im Falle einer Wandelanleihe die bisher passivierte Verbindlichkeit auszubuchen.728 Bei der Umbuchung ins Eigenkapital ist zu beachten, dass die Differenz zwischen dem (höheren) Buchwert der nunmehr erloschenen Verbindlichkeit und dem geringsten Ausgabebetrag der gewährten Aktien in die Kapitalrücklage 724

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Überblick bei Mock, Finanzverfassung der Kapitalgesellschaften und internationale Rechnungslegung (2008), S 130. Barckow in: Baetge/Wollmert/Kirsch/Oser/ Bischof (Hrsg), Rechnungslegung nach IFRSStand 10/10 IAS 32 Rdn 87.

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Zu den Hintergründen und zur Entwicklung von IFRS 9 Eckes/Flick/Sierleja WPg 2010, 627 ff. Eckes/Flick/Sierleja WPg 2010, 627, 633. MK-Habersack3 § 221 Rdn 332.

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Wandelschuldverschreibungen. Gewinnschuldverschreibungen

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nach § 272 Abs 2 Nr 1 HGB einzustellen ist. Bei einer Optionsanleihe bleibt demgegenüber die Verbindlichkeit bis zum Fälligkeitszeitpunkt bestehen und wird nicht in das Eigenkapital umgebucht; das ist nur in dem Ausnahmefall anders, dass die Optionsanleihe bei der Aktienzeichnung in Zahlung genommen wird oder die Anleiheverbindlichkeit vorab auf die Einlage verrechnet wurde.729 Bei einem Ausgabebetrag der Optionsanleihe unter dem geringsten Ausgabebetrag der zu erwerbenden Aktien kann nach § 199 Abs 2 eine Gewinnrücklage aufzulösen und dem gezeichneten Kapital zuzuführen sein.730 b) Probleme bei der Bilanzierung haben sich bislang vor allem bei der Behandlung 233 des Agios aus der Ausgabe von Wandel- oder Optionsanleihen ergeben. Die jetzt geltende Regelung geht auf § 130 Abs 2 Nr 3 AktG 1937 zurück, nach dem nur der Überschuss, der bei der Ausgabe von Wandelschuldverschreibungen über den Nennbetrag der Bezugsaktien und die Emissionskosten hinaus erzielt wurde, in die gesetzliche Rücklage einzustellen war. Daraus war zum Teil abgeleitet worden, dass nur bezüglich der gewandelten Papiere und erst im Zeitpunkt der Wandlung eine Zuführung zur gesetzlichen Rücklage erforderlich, im Übrigen jedoch das Agio als Ertrag anzusehen sei.731 Mit der Neufassung des Gesetzes durch § 150 AktG 1965 wurde die Streitfrage gelöst, wann das Agio in die gesetzliche Rücklage einzustellen ist und dass es auf das Ausmaß der Wandlung nicht ankommt.732 Ein einmal als Agio nach § 272 Abs 2 Nr 2 HGB eingestellter Betrag verbleibt deshalb auch dann dort, wenn die Anleihe nicht oder nur teilweise gewandelt wird; andererseits wird er im Falle einer Wandelanleihe auch nicht in das Agio nach § 272 Abs 2 Nr 1 HGB umgebucht.733 Dort sind nur etwaige Zuzahlungen einzustellen, die im Zeitpunkt der Wandlung erfolgen.734 Dazu gehört auch ein Verzicht auf die bisher durch Kapitalüberlassung entstandenen Zinsansprüche.735 Da Wandelanleihen im Gegensatz zu Optionsanleihen zum Zeitpunkt der Gesetzes- 234 änderung nur wenig verbreitet waren (dazu Rdn 82), wurden Bedenken laut, ob diese Bilanzierungspraxis auch für Optionsanleihen gelten solle; zum anderen wurde die – inzwischen allgemein bejahte – Frage aufgeworfen, ob auch andere Gegenleistungen für das Optionsrecht, insbesondere die niedrigere als marktübliche Verzinsung durch Einstellung eines entsprechenden Postens in der Kapitalrücklage zu berücksichtigen seien.736 Gleiches gilt für Mischformen (teils Agio, teils Zinsvorteil) hinsichtlich der Summe aus

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Gelhausen/Rimmelspacher AG 2006, 729, 745. MK-Habersack3 § 221 Rdn 332. Adler/Düring/Schmaltz 3, 1957, § 130 AktG 1937, Tz 41–42; Busse v Colbe in: Busse v Colbe ua (Hrsg), Bilanzierung von Optionsanleihen, S 47, 53; Lutter DB 1986, 1607, 1609. Vgl Begr RegE, abgedruckt bei Kropff, AktG, S 221; Gelhausen/Rimmelspacher AG 2006, 729, 732; Großfeld in: Busse v Colbe ua (Hrsg), Bilanzierung von Optionsanleihen, S 83, 102 f; Koch/Vogel BB 1986, Beil 10, S 5 f; Loos BB 1988, 369, 372 f; Lutter DB 1986, 1607, 1608; Schumann Optionsanleihen S 83 f. Adler/Düring/Schmaltz 6 § 272 HGB Tz 129; Gelhausen/Rimmelspacher AG

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2006, 729, 734; MK-Habersack3 § 221 Rdn 332; abw aber Biener/Berneke BiRiLiG, 1986, § 272 HGB Rdn 196. GroßK-HGB-Hüttemann 4 § 272 HGB Rdn 33; KK-Rechnungslegungsrecht-Mock § 272 HGB Rdn 153. Gelhausen/Rimmelspacher AG 2006, 729, 736. Vgl Adler/Düring/Schmaltz 6 § 272 HGB Tz 118 ff; Busse v Colbe in: Busse v Colbe ua (Hrsg), Bilanzierung von Optionsanleihen, S 47, 54 f; Gelhausen/Rimmelspacher AG 2006, 729, 731; Großfeld in: Busse v Colbe ua (Hrsg), Bilanzierung von Optionsanleihen, S 83, 86; KK-Rechnungslegungsrecht-Mock § 272 HGB Rdn 139; Lutter DB 1986, 1607, 1608.

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Fünfter Unterabschnitt

beiden Teilbeträgen.737 Zuvor hatte man die Anleiheschuld einer Wandel- oder Optionsanleihe immer vollständig als Fremdkapital unter den Verbindlichkeiten ausgewiesen.738 Im Zuge der Anpassungen der Vorschriften durch das Bilanzrichtlinien-Gesetz739 235 wurde lediglich die Formulierung geändert: statt auf den „Betrag, der bei der Ausgabe von Wandelschuldverschreibungen über ihren Rückzahlungsbetrag [heute: Erfüllungsbetrag] hinaus erzielt wird“ (§ 150 Abs 2 Nr 3 AktG 1965 aF), wird jetzt auf den „Betrag, der bei der Ausgabe von Schuldverschreibungen für Wandlungsrechte und Optionsrechte zum Erwerb von Anteilen erzielt wird“, abgestellt (§ 272 Abs 2 Nr 2 HGB). Mit dieser Änderung war ausweislich der Gesetzgebungsmaterialien („klarstellend neu gefasst“) keine materielle Änderung beabsichtigt.740 Angesichts des Fehlens weitergehender Änderungen dürfte damit jedenfalls feststehen, dass auch das für Optionsrechte erzielte Agio bereits bei der Ausgabe der Anleihe in die Kapitalrücklage einzustellen ist und dort unabhängig vom Ausmaß der Ausübung des Optionsrechts verbleibt.741 Das gilt gleichermaßen für („klassische“) unbedingte Optionsrechte wie für bedingte Optionsrechte (etwa den Optionskupon bei einer Going-Public-Anleihe; dazu o Rdn 89).742 Bei Pflichtwandelanleihen ist die Lage demgegenüber unklar. Da hier der gesamte 236 Anleihebetrag zwingend in Kapital umzuwandeln ist, dürfte eine Aufspaltung in den Darlehensanteil der Pflichtwandelanleihe und die darin fiktiv enthaltene Optionsprämie nicht in Betracht kommen (siehe auch o Rdn 92).743 Zudem ist beim Ausweis des Emissionserlöses zu berücksichtigen, dass der gesamte Betrag dazu bestimmt ist, in Eigenkapital umgewandelt zu werden (o Rdn 90, 92). Die im Hinblick auf die höhere als marktübliche Verzinsung zu zahlenden Mehrzinsen (o Rdn 92) bilden keinen Aufwand, sondern sind wie eine Optionsprämie zu aktivieren.744 Im Übrigen sind nach § 285 Nr 18 HGB Angaben zum Umfang der Pflichtwandlung erforderlich.745 Im Wandlungszeitpunkt ist die gesamte Optionsprämie (= die angesammelten Mehrzinsen) erfolgsneutral gegen den Buchwert aus der reinen Anleihe auszubuchen und die verbleibende Anleiheverbindlichkeit (= der erzielte Ausgabebetrag) erfolgsneutral in das Gezeichnete Kapital und die Kapitalrücklage nach § 272 Abs 1 Nr 1 HGB umzubuchen.746 Nicht berücksichtigt ist bei den bilanziellen Vorschriften die heute übliche (dazu 237 Rdn 93 ff) Trennung von Anleiheschuldner und Gesellschaft, deren Aktien Gegenstand der Option sind.747

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BeckBilKomm-Kozikowski/Förschle/Hoffmann 7 § 272 HGB Rdn 180; KK-Rechnungslegungsrecht-Mock § 272 HGB Rdn 143 ff. Vgl Großfeld in: Busse v Colbe ua (Hrsg), Bilanzierung von Optionsanleihen, S 83, 87. BiRiLiG vom 19.12.1985 (BGBl I 2355). Vgl BT-Drucks 10/4268, S 106; dazu Busse v Colbe in: Busse v Colbe ua (Hrsg), Bilanzierung von Optionsanleihen, S 47, 64 f; Lutter DB 1986, 1607, 1613; Martens in: Busse v Colbe ua (Hrsg), Bilanzierung von Optionsanleihen, S 119, 121, 128 f; Schumann Optionsanleihen S 83. Adler/Düring/Schmaltz 6 § 272 HGB Tz 120 mwN; KK-Rechnungslegungsrecht-Mock § 272 HGB Rdn 139.

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Gelhausen/Rimmelspacher AG 2006, 729, 744; MK-Habersack3 § 221 Rdn 331. Gelhausen/Rimmelspacher AG 2006, 729, 739 f; Häuselmann BB 2003, 1531, 1534 f; abw Friel Wandelanleihen S 271 (Trennung nach Typenvergleich mit vergleichbarer Standard-Wandelanleihe). Einzelheiten bei Gelhausen/Rimmelspacher AG 2006, 729, 740. Gelhausen/Rimmelspacher AG 2006, 729, 741. Gelhausen/Rimmelspacher AG 2006, 729, 741. KK-Rechnungslegungsrecht-Mock § 272 HGB Rdn 152; deutlich Busse v Colbe in: Busse v Colbe ua (Hrsg), Bilanzierung von Optionsanleihen, S 47, 60.

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Wandelschuldverschreibungen. Gewinnschuldverschreibungen

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2. Insbesondere: Bilanzierung niedrigverzinslicher Optionsanleihen im Einzelabschluss a) Identität von Anleiheschuldner und Zielgesellschaft der Optionsrechte. Die mög- 238 liche Auslegung von § 272 Abs 2 Nr 2 HGB, nur ein bezifferbares Agio sei in die Kapitalrücklage einzustellen, wie sie vor allem aus der früheren Formulierung in § 150 Abs 2 Nr 3 AktG 1965 abgeleitet werden könnte, wird heute nicht mehr geteilt: auch bei der Niederverzinslichkeit einer Optionsanleihe handelt es sich nämlich um ein Entgelt für den (potentiellen) Erwerb von Gesellschafterrechten, das als Eigenkapital zu behandeln ist.748 Umgekehrt ist beim Aufwand neben den Zinszahlungen auch der periodisch zu verteilende Unterschiedsbetrag zwischen dem höheren Erfüllungsbetrag und dem Ausgabebetrag der reinen Anleihe zu berücksichtigen.749 Dies gilt insbesondere für Optionsanleihen, bei denen das Optionsrecht abspaltbar ausgestaltet oder gar bereits abgetrennt ist.750 Der Sache nach geht es dabei um zwei Dinge: zum einen die Möglichkeit eines höheren Eigenkapitalausweises, wie er insbesondere bei Banken und Versicherungen von Interesse ist, und zum zweiten um die ertrags- und damit steuermindernde Berücksichtigung des Aufwands, der zur Abschreibung des bei getrennter Bewertung der Anleihe anfallenden Disagios erforderlich ist.751 Beim zweiten Punkt soll erreicht werden, die Aufwendungen für die Anleihe bei der Gesellschaft mit dem effektiven Zinssatz anzusetzen, während umgekehrt beim Anleihegläubiger nur der nominelle Zins steuerlich berücksichtigt werden muss, weil er gerade der Grund für die Ausgabe einer niedrigverzinslichen Anleihe war. Für diese Form der Bilanzierung werden die Lückenhaftigkeit des Gesetzes,752 das 239 Erfordernis gleicher Behandlung gleichartiger Sachverhalte,753 das Erfordernis eines den tatsächlichen Verhältnissen entsprechenden Bildes der Vermögens-, Finanz- und Ertragslage der Gesellschaft (§ 264 Abs 2 HGB), das Gebot von Klarheit und Übersichtlichkeit des Jahresabschlusses (§ 243 Abs 2 HGB)754 und die Gefahr einer Scheindividende angeführt, weil die niedrigverzinsliche Anleihe zum Erfüllungsbetrag passiviert wird und, obwohl mit Bezug zur Mitgliedschaft aufgebracht, nicht (teilweise) als Kapital der Kapitalerhaltung unterworden wird, während zugleich der Aufwand nur in Form der – geringen – Zinsen und damit unvollständig im Jahresabschluss erscheint.755 Weiter wird hin-

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So ausdrücklich Beschlussempfehlung und Bericht des Rechtsausschusses zum BiRiLiG, BT-Drucks 10/4268, S 106; Esterer/Härteis DB 1999, 2073, 2074 f; KK-Lutter 2 § 221 Rdn 191 f; vgl auch KK-Rechnungslegungsrecht-Mock § 272 HGB Rdn 146 mwN. Busse v Colbe in: Busse v Colbe ua (Hrsg), Bilanzierung von Optionsanleihen, S 47, 57; Gelhausen/Rimmelspacher AG 2006, 729, 731; Koch/Vogel BB 1986, Beil 10, S 12. Busse v Colbe in: Busse v Colbe ua (Hrsg), Bilanzierung von Optionsanleihen, S 47, 56 f, 60. Deutlich Busse v Colbe in: Busse v Colbe ua (Hrsg), Bilanzierung von Optionsanleihen, S 47, 66 f; Großfeld in: Busse v Colbe ua (Hrsg), Bilanzierung von Optionsanleihen, S 83, 86, 88. Busse v Colbe in: Busse v Colbe ua (Hrsg),

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Bilanzierung von Optionsanleihen, S 47, 55; Großfeld in: Busse v Colbe ua (Hrsg), Bilanzierung von Optionsanleihen, S 83, 106 f; Martens in: Busse v Colbe ua (Hrsg), Bilanzierung von Optionsanleihen, S 119, 130 ff. Busse v Colbe in: Busse v Colbe ua (Hrsg), Bilanzierung von Optionsanleihen, S 47, 55; Lutter DB 1986, 1607, 1609; Martens in: Busse v Colbe ua (Hrsg), Bilanzierung von Optionsanleihen, S 119, 120, 129 f, 135 ff; abw – gegen eine anloge Anwendung – Großfeld in: Busse v Colbe ua (Hrsg), Bilanzierung von Optionsanleihen, S 83, 94 ff. Busse v Colbe in: Busse v Colbe ua (Hrsg), Bilanzierung von Optionsanleihen, S 47, 65 ff; Großfeld in: Busse v Colbe ua (Hrsg), Bilanzierung von Optionsanleihen, S 83, 98. Großfeld in: Busse v Colbe ua (Hrsg), Bilanzierung von Optionsanleihen, S 83, 87;

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§ 221

Fünfter Unterabschnitt

gewiesen auf die von vornherein beabsichtigte wertpapiermäßige Trennung von Anleihe und Optionsrecht (o Rdn 125),756 gegebenenfalls das Vorliegen einer ausdrücklichen vertraglichen Vereinbarung, die den Betrag des Optionsrechts festlegt,757 die Parallele zu der Verpflichtung, den Mehrerlös aus dem Verkauf von Verwertungsaktien in die Kapitalrücklage einzustellen,758 und schließlich eine ähnliche Praxis in den Vereinigten Staaten von Amerika.759 Die Bilanzierung soll daher nach heute einhelliger Ansicht in der Weise vorgenommen 240 werden, dass die Optionsanleihe aufgespalten wird in die eigentliche Anleihe, die nach § 253 Abs 1 HGB mit dem vollen Erfüllungsbetrag passiviert werden muss (o Rdn 223), und den in die Kapitalrücklage einzustellenden Anteil, der in Form der Niederverzinslichkeit für die Optionsrechte gezahlt wurde („Splitting-Lösung“). Auf der Aktivseite kann demgegenüber das auf die leere Optionsanleihe entfallende Disagio als (abzuschreibender760) Rechnungsabgrenzungsposten angesetzt werden.761 Dieser Ansatz wird auch von den Internationalen Rechnungslegungsstandards verfolgt.762 Beispiel:763 Aktiva

Bilanzausschnitt

Bank

x+y

Kapitalrücklage

Disagio

z

Optionsanleihe (Erfüllungsbetrag)

Passiva x y+z

Dabei ist der Wert der Optionsrechte mit x bezeichnet, der Anteil der reinen Anleihe am Emissionsbetrag der Optionsanleihe mit y und das Disagio mit z. In der Sache führt diese Aufspaltung also zu einer Bilanzverlängerung. 241 Technisch setzt sie eine Trennung von Anleiheschuld und Wert der Optionsscheine voraus. Bei Ausgabe isolierter Bezugsrechte (naked warrants), insbesondere in Form von

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Lutter DB 1986, 1607, 1608; Martens in: Busse v Colbe ua (Hrsg), Bilanzierung von Optionsanleihen, S 119, 126, 133 f; abw Loos BB 1988, 369, 372. Busse v Colbe in: Busse v Colbe ua (Hrsg), Bilanzierung von Optionsanleihen, S 47, 56 f, 60; Großfeld in: Busse v Colbe ua (Hrsg), Bilanzierung von Optionsanleihen, S 83, 98 ff; Koch/Vogel BB 1986, Beil 10, S 12; Martens in: Busse v Colbe ua (Hrsg), Bilanzierung von Optionsanleihen, S 119, 123, 132 f. Martens in: Busse v Colbe ua (Hrsg), Bilanzierung von Optionsanleihen, S 119, 139 ff. Lutter DB 1986, 1607, 1610. Busse v Colbe in: Busse v Colbe ua (Hrsg), Bilanzierung von Optionsanleihen, S 47, 57 ff; Schlede/Kley in: Busse v Colbe ua (Hrsg), Bilanzierung von Optionsanleihen, S 1, 33 ff. Zur Abschreibungsmethode Busse v Colbe in: Busse v Colbe ua (Hrsg), Bilanzierung

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von Optionsanleihen, S 47, 80 f; Großfeld in: Busse v Colbe ua (Hrsg), Bilanzierung von Optionsanleihen, S 83, 88. Dazu ausführlich BeckBilKomm-Törschle/ Hoffmann7 § 272 HGB Rdn 180 f; Busse v Colbe in: Busse v Colbe ua (Hrsg), Bilanzierung von Optionsanleihen, S 47, 60 ff; Großfeld in: Busse v Colbe ua (Hrsg), Bilanzierung von Optionsanleihen, S 83, 87 f; KK-Lutter 2 § 221 Rdn 192 f; KK-Rechnungslegungsrecht-Mock § 272 HGB Rdn 146; Koch/Vogel BB 1986, Beil 10, S 12 f; MK-Habersack3 § 221 Rdn 328; Schlede/Kley in: Busse v Colbe ua (Hrsg), Bilanzierung von Optionsanleihen, S 1, 8, 35 f; Schumann Optionsanleihen S 86 f. Mock, Finanzverfassung der Kapitalgesellschaften und internationale Rechnungslegung (2008), S 130. Nach Busse v Colbe in: Busse v Colbe ua (Hrsg), Bilanzierung von Optionsanleihen, S 47, 61.

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stock options an Arbeitnehmer, bedarf es einer vorgängigen Trennung naturgemäß nicht; hier kann für die Bewertung des für ein Optionsrecht gezahlten Aufgeldes unmittelbar auf die nachstehenden (Rdn 242 ff) Überlegungen zurückgegriffen werden (zur Bilanzierung von unentgeltlich an Arbeitnehmer ausgegebenen stock options im Übrigen o § 192 Rdn 173 ff).764 Die verschiedenen Ansätze, wie eine Trennung – so sie erforderlich ist – vorgenommen werden kann, unterscheiden sich zum einen nach dem Zeitpunkt, auf den die Aufspaltung bezogen wird, und zum anderen nach der Bewertungsbasis. Als Zeitpunkte kommen in Betracht:765 – die Entscheidung über die Konditionen der Optionsanleihe; – die Veröffentlichung des Angebots der Optionsanleihe bzw der Abschluss der Übernahmevereinbarung mit dem Bankenkonsortium;766 – der Beginn des Handels der Bezugsrechte auf die Optionsanleihe; – die erste Notierung der Optionsanleihe und der Optionsscheine an den Börsen; – und schließlich die Notierungen von Optionsanleihe und Optionsschein am ersten Tag der Trennung von Schein und Anleihe. Die Bestimmung des Betrages, der für die Optionsrechte erzielt wird, soll aus dem 242 marktüblichen Zinssatz für Anleihen gleicher Bonität ohne Optionsrecht,767 durch Kapitalisierung des Zinsvorteils (Kapitalwertmethode)768 oder – ähnlich der Praxis in den Vereinigten Staaten – aus den speziellen Marktpreisen für die leere Optionsanleihe und die Optionsscheine vorgenommen werden können.769 Schließlich wird vertreten, die Aufteilung könne auf der Grundlage der vertraglichen Vereinbarungen zwischen Gesellschaft und dem die Anleihe übernehmenden Bankenkonsortium erfolgen.770 Je nach Berechnungsweise und zugrundegelegtem Trennungszeitpunkt können sich beträchtliche Bewer-

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Esterer/Härteis DB 1999, 2073, 2074 ff. Dazu Busse v Colbe in: Busse v Colbe ua (Hrsg), Bilanzierung von Optionsanleihen, S 47, 69 ff; Schumann Optionsanleihen S 86 ff, zur Parallelfrage bei der Festlegung der Optionsgebühr S 139 f. Dafür Großfeld in: Busse v Colbe ua (Hrsg), Bilanzierung von Optionsanleihen, S 83, 114 f. Busse v Colbe in: Busse v Colbe ua (Hrsg), Bilanzierung von Optionsanleihen, S 47, 71 ff (der allerdings ein Wahlrecht annimmt); Großfeld in: Busse v Colbe ua (Hrsg), Bilanzierung von Optionsanleihen, S 83, 115; KK-Rechnungslegungsrecht-Mock § 272 HGB Rdn 149; Koch/Vogel BB 1986, Beil 10, S 12; MK-Habersack3 § 221 Rdn 327; Schumann Optionsanleihen S 86 (für die Parallelfrage der Optionsgebühr S 140). Adler/Düring/Schmaltz 6 § 272 HGB, Rdn 123 (krit dazu Schumann Optionsanleihen (1990) S 140); dagegen Busse v Colbe in: Busse v Colbe ua (Hrsg), Bilanzierung von Optionsanleihen, S 47, 73;

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KK-Rechnungslegungsrecht-Mock § 272 HGB Rdn 148; Schumann Optionsanleihen S 143 f, die darauf verweisen, dass der Zinsvorteil nicht allein auf die Ausstattung der Anleihe mit Optionsrechten zurückzuführen sei. Dazu Busse v Colbe in: Busse v Colbe ua (Hrsg), Bilanzierung von Optionsanleihen, S 47, 75 ff (der ein Wahlrecht annimmt); gegen diese Praxis Großfeld in: Busse v Colbe ua (Hrsg), Bilanzierung von Optionsanleihen, S 83, 115; Schumann Optionsanleihen S 141, 142 f. Dafür Martens in: Busse v Colbe ua (Hrsg), Bilanzierung von Optionsanleihen, S 119, 139 ff, 144 ff, der eine Unabhängigkeit des Konsortiums wegen (gegenläufiger) Absatzinteressen des Konsortiums für gegeben hält; abw Loos BB 1988, 369, 375; dazu auch Großfeld in: Busse v Colbe ua (Hrsg), Bilanzierung von Optionsanleihen, S 83, 112, der die Zulässigkeit dieses Verfahrens jedoch wegen fehlender Unabhängigkeit des Konsortiums bezweifelt.

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tungsunterschiede ergeben, die vor allem auf die unterschiedlichen kalkulatorischen Zinssätze der leeren Optionsanleihe zurückgehen.771 Angesichts dieser Unterschiede wollen einige für die Bilanzierung der Höhe nach ein 243 Wahlrecht annehmen und im Zweifelsfall der höheren Dotierung der Kapitalrücklage, die zugleich wegen höherer Abschreibungen des Disagios zu einem Sinken des ausschüttbaren Gewinns führt, aus Gläubigerschutzgründen den Vorzug geben.772 Statt einer Aufspaltung halten andere773 schließlich eine Einheitsbetrachtung für näherliegender: die Anleihezeichner wollen primär den gleichhohen Rückzahlungsanspruch erwerben und gewähren der Gesellschaft darüberhinaus die vergünstigte Nutzung des Kapitals. Dann ist das Kapitalnutzungsrecht mit dem Barwert der künftigen Zinsvorteile zu aktivieren und ratierlich steuerwirksam abzuschreiben. Diese Auffassung steht allerdings in Widerspruch zur ständigen Rechtsprechung des Bundesfinanzhofs, dass Kapitalnutzungsvorteile nicht (steuerrechtlich) im Rahmen von § 4 EStG einlagefähig sind774 und setzt daher deren Aufgabe voraus.775 Unabhängig davon ist nur der Wert in die Kapitalrücklage einstellbar, der der Gesell244 schaft tatsächlich und unentziehbar zur Verfügung steht, also unabhängig von der künftigen Ausübung des Wandlungsrechts. Das ist bei einem ausschließlich bei Endfälligkeit ausübbaren Wandlungsrechts (zu den verschiedenen Varianten o Rdn 85) unproblematisch: Hier entspricht der unentziehbare Vorteil des Emittenten zweifellos dem vorstehend dargestellten kapitalisierten Unterschiedsbetrag über die Gesamtlaufzeit der Anleihe. In dem nicht seltenen Fall einer vorzeitigen Ausübbarkeit des Wandlungsrechts, insbesondere bei Ausübbarkeit über den ganzen Zeitraum der Anleihe, kann dem Emittenten der Vorteil der Unterverzinslichkeit der Anleihe durch Ausübung des Wahlrechts aber ab Beginn des Wandlungszeitraums entzogen werden. Hier ist daher für die Bewertung die kürzestmögliche Laufzeit der Anleihe zugrunde zu legen.776 Sofern man grundsätzlich eine Bilanzierung des Vorteils der Niedrigverzinslichkeit für 245 zulässig hält (zu den gesellschaftsrechtlichen Voraussetzungen u Rdn 254 ff), ist der auf die Optionsrechte entfallende Betrag durch Vergleich zwischen dem (hypothetischen) Ausgabebetrag einer Teilschuldverschreibung gleicher Bonität ohne Optionsrechte (leere Anleihe) und dem (tatsächlichen) Ausgabebetrag der Optionsanleihe zu ermitteln. Dieser Vergleich ist auf den Zeitpunkt der Entscheidung über die Konditionen der Optionsanleihe zu beziehen, da auch bei der Festlegung eines „echten Agios“ Änderungen der Marktverhältnisse, die nach der Entscheidung über die Konditionen eintreten, nicht mehr berücksichtigt werden.777 Bezüglich der Methode stehen einer Anknüpfung an die Marktverhältnisse das Fehlen eines Marktes, in dem – maßgeblichen – Zeitpunkt der

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Vgl das Beispiel bei Busse v Colbe in: Busse v Colbe ua (Hrsg), Bilanzierung von Optionsanleihen, S 47, 77 f. Busse v Colbe in: Busse v Colbe ua (Hrsg), Bilanzierung von Optionsanleihen, S 47, 79; KK-Rechnungslegungsrecht-Mock § 272 HGB Rdn 150; Kropff ZGR 1987, 285, 306. Döllerer AG 1986, 237, 239 (dazu jedoch Schumann Optionsanleihen S 85 f); Loos BB 1988, 369, 374. So BFH BStBl II 1984, 747 ff; BFH GS Beschl v 26.10.1987 – GrS 2/86, BStBl II 1988, 348.

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Dafür Döllerer AG 1986, 237, 239; Loos BB 1988, 369, 374; dazu auch Koch/Vogel BB 1986, Beil 10, S 15 mwN. Adler/Düring/Schmaltz 6 § 272 HGB Tz 123; Gelhausen/Rimmelspacher AG 2006, 729, 732. Ebenso Busse v Colbe in: Busse v Colbe ua (Hrsg), Bilanzierung von Optionsanleihen, S 47, 74; Schumann Optionsanleihen S 141 f (zum Parallelproblem bei der Festlegung der Optionsgebühr).

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Konditionenfestlegung entgegen,778 während außerdem gegen eine Anknüpfung an den kapitalisierten Zinsvorteil spricht, dass die Konditionen der Optionsanleihe auch noch von anderen (etwa steuerlichen) Faktoren beeinflusst sein können.779 Wird neben der Niederverzinslichkeit zugleich ein offenes Agio vereinnahmt, müssen selbstverständlich beide sich daraus ergebende Beträge in die Kapitalrücklage eingestellt werden.780 b) Trennung von Anleiheschuldner und Zielgesellschaft der Optionsrechte. aa) Mut- 246 tergesellschaft. Fallen Anleiheschuldnerin und die Gesellschaft, gegen die die Optionsrechte gerichtet sind, auseinander, wirkt sich dies zunächst auf die Ausweispflicht des in diesen Fällen nur von der Tochtergesellschaft weitergeleiteten Darlehens aus. Dies ist zwar unverändert zum Erfüllungsbetrag (§ 253 Abs 1 HGB) auszuweisen, nunmehr aber als Verbindlichkeit gegenüber verbundenen Unternehmen. Andererseits ist es nicht selbst konvertibel (da nicht in Anteile der Tochtergesellschaft gewandelt wird), wohl aber im wirtschaftlichen Ergebnis, was dann durch entsprechende Anhangsangaben kenntlich zu machen ist.781 Im Übrigen ist zu differenzieren: beim „fremdnützigen Anleihemodell“ (zu den ver- 247 schiedenen Gestaltungsmöglichkeiten o Rdn 93 ff) habe die die Anleihe begebende (in der Regel Tochter-)Gesellschaft nur Durchleitungsfunktion; daher sei der auf die Optionsrechte entfallende Betrag automatisch bei der (Mutter-)Gesellschaft, auf die sich die Optionsrechte beziehen, in die Kapitalrücklage einzustellen.782 Beim „eigennützigen Anleihemodell“ trete die Tochtergesellschaft mit eigenen Interes- 248 sen auf.783 Hier sei die Bildung der Kapitalrücklage bei der Gesellschaft, auf die sich die Optionsrechte beziehen, nicht selbstverständlich. Sie ergebe sich auch nicht aus der für Kompetenzzwecke vorgenommenen Abgrenzung der Zuständigkeiten von Mutter- und Tochtergesellschaft 784 (dazu o Rdn 121 ff), wohl aber könne das zwischen Mutter- und Tochtergesellschaft vereinbarte Entgelt für die Überlassung der Optionsrechte als „Betrag“ im Sinne von § 272 Abs 2 Nr 2 HGB angesehen werden. Dabei handele es sich um eine analoge Anwendung des Gesetzes; denn das Entgelt wird nicht unmittelbar „bei der Ausgabe von Schuldverschreibungen“ erzielt.785 Dafür spreche schließlich auch eine konzern-dimensionale Auslegung dieser Norm.786 778

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Vgl Schumann Optionsanleihen S 141 ff (zum Parallelproblem bei der Festlegung der Optionsgebühr). Busse v Colbe in: Busse v Colbe ua (Hrsg), Bilanzierung von Optionsanleihen, S 47, 73; Schumann Optionsanleihen S 143 f. MK-Habersack3 § 221 Rdn 329. Adler/Düring/Schmaltz 6 § 160 AktG Tz 52; Gelhausen/Rimmelspacher AG 2006, 729, 738. So Adler/Düring/Schmaltz 6 § 272 HGB Tz 127; Gelhausen/Rimmelspacher AG 2006, 729, 738; KK-Rechnungslegungsrecht-Mock § 272 HGB Rdn 152; Koch/ Vogel BB 1986, Beil 10, S 20; Loos BB 1988, 369, 376; Lutter DB 1986, 1607, 1610 f; Martens in: Busse v Colbe ua (Hrsg), Bilanzierung von Optionsanleihen, S 151, 153; MK-Habersack3 § 221 Rdn 330. KK-Rechnungslegungsrecht-Mock § 272

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HGB Rdn 152; Martens in: Busse v Colbe ua (Hrsg), Bilanzierung von Optionsanleihen, S 151, 153; Schumann Optionsanleihen S 126 ff. Martens in: Busse v Colbe ua (Hrsg), Bilanzierung von Optionsanleihen, S 151, 156 ff. So Busse v Colbe in: Busse v Colbe ua (Hrsg), Bilanzierung von Optionsanleihen, S 47, 63; Gelhausen/Rimmelspacher AG 2006, 729, 738; KK-Lutter 2 § 221 Rdn 194; Koch/Vogel BB 1986, Beil 10, S 18, 20; Lutter DB 1986, 1607, 1611; Martens FS Stimpel S 621, 632 ff; ders in: Busse v Colbe ua (Hrsg), Bilanzierung von Optionsanleihen, S 151, 160 ff; MK-Habersack3 § 221 Rdn 330; Schumann Optionsanleihen S 87. Martens FS Stimpel S 621, 632 ff; ders in: Busse v Colbe ua (Hrsg), Bilanzierung von Optionsanleihen, S 151, 163.

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Damit wird zugleich die Notwendigkeit begründet, über das Optionsentgelt eine vertragliche Vereinbarung zu treffen.787 Die Notwendigkeit einer solchen Vereinbarung sei im Falle einer nicht 100 %-igen Beteiligung der Mutter an der Tochtergesellschaft besonders deutlich. Ihr Fehlen bewirke nämlich eine nicht gerechtfertigte Begünstigung außenstehender Gesellschafter der Tochter und verstoße damit zugleich gegen § 255 Abs 2; denn die Aktien der Muttergesellschaft würden in einem solchen Falle zugunsten der außenstehenden Gesellschafter der Tochter verwässert.788 Aber auch bei einer 100 %-igen Tochtergesellschaft sei die Vereinbarung einer Optionsgebühr zwingend geboten; denn anderenfalls werde das sich aus § 272 HGB ergebende Verbot unterlaufen, Gewinnausschüttungen aus auf mitgliedschaftlicher Basis erzielten Beträgen vorzunehmen („Agiotage“).789 Bezüglich der Höhe der für die Bereitstellung oder Garantie der Optionsrechte zu vereinbarenden Optionsgebühr will Schumann die Überlegungen zur Aufteilung des Ausgabebetrages einer Optionsanleihe in das für die Optionsrechte vereinnahmte Entgelt und den auf die Anleihe entfallenden Betrag entsprechend anwenden.790 Daher soll bei der Emission einer mit einem echten Agio versehenen Anleihe dieses Agio unmittelbar die Optionsgebühr bilden. Bei niedrigverzinslichen Anleihen sollen die soeben für die Aufteilung im Rahmen des § 272 Abs 2 Nr 2 HGB gemachten Ausführungen entsprechend gelten. Grundsätze der Kapitalerhaltung, insbesondere §§ 56, 71d, stünden einer freien Vereinbarung über die Aufteilung der Optionsgebühr nicht entgegen.791 Bei Verzinsung einer in Raten gezahlten Optionsgebühr sind die Zinsen nicht in die Kapitalrücklage einzustellen.792 Bei fehlender Vereinbarung einer Optionsgebühr droht die Gefahr, dass die aufgrund 250 der Ausgabe der Optionsanleihe erzielten Vermögensvorteile durch Ausschüttung von Gewinnen an die Muttergesellschaft bzw Erhöhung deren Beteiligungswertes zu Scheingewinnen bei der Muttergesellschaft führen.793 Daher wird aus § 272 Abs 2 Nr 2 HGB und dem Verbot einer von der Hauptversammlung nicht sanktionierten Vermögensausgliederung794 eine Pflicht zur nachträglichen Abführung eines entsprechenden Betrages unter Einstellung in die Kapitalrücklage der Mutter angenommen.795 Bei nicht 100 %-iger 787

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Martens FS Stimpel S 621, 642 f; ders in: Busse v Colbe ua (Hrsg), Bilanzierung von Optionsanleihen, S 151, 168 f; ders in: Busse v Colbe ua (Hrsg), Bilanzierung von Optionsanleihen, S 119, 139 ff; ebenso MK-Habersack3 § 221 Rdn 51; Schumann Optionsanleihen S 87, 124 ff; ähnlich Gelhausen/Rimmelspacher AG 2006, 729, 738 („in aller Regel […] nicht unentgeltlich“); Lutter DB 1986, 1607, 1612 f. Ausführlich Schumann Optionsanleihen S 126 ff; siehe jetzt auch Broichhausen Zusammengesetzte Finanzierungsinstrumente S 77 ff. Broichhausen Zusammengesetzte Finanzierungsinstrumente S 77 ff; KK-Lutter 2 § 221 Rdn 182; Schumann Optionsanleihen S 135 ff. Schumann Optionsanleihen S 137 ff; ebenso KK-Lutter 2 § 221 Rdn 183. Martens FS Stimpel S 621, 638 ff; ders in: Busse v Colbe ua (Hrsg), Bilanzierung von Optionsanleihen, S 151, 165 ff; zu Recht

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abw Koch/Vogel BB 1986, Beil 10, S 20; Schumann Optionsanleihen S 144 f. Koch/Vogel BB 1986, Beil 10, S 19. Broichhausen Zusammengesetzte Finanzierungsinstrumente S 82 ff (einschränkend zum Schaden bei 100 %-iger Beteiligung); Gelhausen/Rimmelspacher AG 2006, 729, 738; KK-Lutter 2 § 221 Rdn 182. BGHZ 83, 122 (Holzmüller); Lutter DB 1986, 1607, 1612 f; Schumann Optionsanleihen S 134 ff. Broichhausen Zusammengesetzte Finanzierungsinstrumente S 82 ff; KK-Lutter 2 § 221 Rdn 184; Lutter DB 1986, 1607, 1612; MK-Habersack3 § 221 Rdn 51; Schumann Optionsanleihen S 149 ff (auch zu den Schadenersatzfolgen bei Verstößen gegen dieses Gebot; dagegen Habersack, ebda); im Ergebnis ebenso Koch/Vogel BB 1986, Beil 10, S 20, die allerdings die Pflicht zur Abführung der Vorteile an die Mutter aus § 667 BGB ableiten wollen.

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Beteiligung an der Tochtergesellschaft komme hinzu, dass sonst außenstehende Gesellschafter ohne Gegenleistung an den aus der Ausgabe (potentieller) Mitgliedschaften der Muttergesellschaft resultierenden Beträgen partizipieren würden.796 Demgegenüber will Loos ganz auf die Notwendigkeit, eine Optionsgebühr zu verein- 251 baren, verzichten. Die Aktionäre der Muttergesellschaft seien frei, das Optionsentgelt bei der Tochtergesellschaft zu belassen.797 Die Verpflichtung zur Einstellung des Betrags nach § 272 Abs 2 Nr 2 HGB in die Kapitalrücklage der Muttergesellschaft ergebe sich vielmehr daraus, dass das an die Tochtergesellschaft abfließende Entgelt für die Optionsrechte zusätzliche Anschaffungskosten darstelle, die zu einer entsprechenden Erhöhung des Buchwertes der Tochtergesellschaft in der Bilanz der Muttergesellschaft führten.798 bb) Bei der Tochtergesellschaft ist demgegenüber der bei der Ausgabe von Options- 252 anleihen erzielte und zur Weiterleitung bestimmte Betrag nach § 272 Abs 2 Nr 4 HGB in die Kapitalrücklage einzustellen, da es dort an einer Verbindung mit einem Optionsrecht fehlt.799 In gleicher Höhe ist die für die Bereitstellung etwa gezahlte Optionsgebühr unter den Anschaffungskosten für die Optionsrechte zu aktivieren; bei einer Weitergabe der Optionsrechte muss dieses Aktivum als Aufwand ausgebucht werden.800 Besteht das Entgelt hingegen in einer Weiterreichung des Zinsvorteils im Rahmen einer Darlehensgewährung an die Muttergesellschaft, ergibt sich insoweit keine Passivierungspflicht, da die Darlehensforderung an die Mutter und die Anleiheverbindlichkeit gegenüber dem Dritten eine Bewertungseinheit bilden.801 Die Anleiheschuld selbst ist demgegenüber in jedem Fall als nicht konvertible Ver- 253 bindlichkeit zum Erfüllungsbetrag (§ 253 Abs 1 S 2 HGB) anzusetzen.802 c) Erfordernis der Sacheinlageprüfung. aa) Unklar ist, ob die Einstellung des Vorteils 254 der Niederverzinslichkeit in die Kapitalrücklage eine Sacheinlageprüfung erfordert. Insoweit ist zunächst die Trennung von Anleihe und Optionsschein im Anschluss an die Emission803 kein Argument für ein solches Vorgehen, weil die Optionsanleihe wie die Wandelanleihe jedenfalls vom Gesetz als einheitliches Papier konzipiert wurde (dazu bereits o Rdn 125). Entscheidend für die Frage, ob und in welcher Form Kapitalnutzungsvorteile einlage- 255 fähig sind, ist daher eine eigenständige Prüfung: In die Kapitalrücklage einzustellen ist der „Betrag, der bei der Ausgabe von Schuldverschreibungen für Wandlungsrechte und Optionsrechte zum Erwerb von Anteilen erzielt wird“ (§ 272 Abs 2 Nr 2 HGB). Ob diese Voraussetzung für den Vorteil der Niederverzinslichkeit bei einer Optionsanleihe zutrifft, kann allerdings nicht isoliert bilanziell beurteilt werden: die Bilanz soll ein

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Broichhausen Zusammengesetzte Finanzierungsinstrumente S 82 ff; Schumann Optionsanleihen S 146 ff. Loos BB 1988, 369, 375; dagegen Lutter DB 1986, 1607, 1613; Schumann Optionsanleihen S 130 ff. Loos BB 1988, 369, 375 f. Gelhausen/Rimmelspacher AG 2006, 729, 738; Loos BB 1988, 369, 376. Gelhausen/Rimmelspacher AG 2006, 729, 738; Koch/Vogel BB 1986, Beil 10, S 18. Gelhausen/Rimmelspacher AG 2006, 729, 738 f (auch zu Alternativen).

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Gelhausen/Rimmelspacher AG 2006, 729, 738. So jedoch Busse v Colbe in: Busse v Colbe ua (Hrsg), Bilanzierung von Optionsanleihen, S 47, 56 f, 60; Großfeld in: Busse v Colbe ua (Hrsg), Bilanzierung von Optionsanleihen, S 83, 98 ff; Martens in: Busse v Colbe ua (Hrsg), Bilanzierung von Optionsanleihen, S 119, 123; Schlede/Kley in: Busse v Colbe ua (Hrsg), Bilanzierung von Optionsanleihen, S 1, 2.

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Abbild der tatsächlichen Verhältnisse sein (§ 264 Abs 2 HGB), und das heißt hier: eine Bilanzierung als Eigenkapital kommt nur in Betracht, wenn der dort anzusetzende Betrag Eigenkapitalqualität aufweist. Da eine Einordnung als Gewinn nicht in Betracht kommt, ist dies nur möglich, wenn es sich bei den hier in Rede stehenden Vorteilen um Einlagen handelt.804 In Bezug auf Einlagen differenziert das Gesetz zwischen Geldeinlagen und Sacheinlagen. Geld- oder Bareinlagen sind alle unmittelbar in einer Geldsumme ausgeführten Zahlungen; ihr Wert entspricht ohne Weiteres dem Geldbetrag. Sacheinlagen sind alle anderen Einlagen; sie können zulässig (Maschine) oder unzulässig (Arbeitsleistung) sein. Die bei ihnen immer auftretenden Bewertungsschwierigkeiten machen allerdings immer eine Prüfung mit besonderer Verlautbarung erforderlich (vgl §§ 33, 183). Nur das echte Agio805 stellt eine Geldeinlage dar, so dass vor diesem Hintergrund hier lediglich eine Einordnung als Sacheinlage in Betracht kommt. Bei realistischer Betrachtung wird der Anleihezeichner in erster Linie den gleich hohen Rückzahlungsanspruch erwerben und darüberhinaus das Kapital zu besonders günstigen Bedingungen „seiner Gesellschaft“ zur Verfügung stellen wollen.806 Eingelegt wird mithin der Vorteil besonders günstiger Nutzung des Kapitals. Nachdem Kapitalnutzungsvorteile nach inzwischen hM zum Handelsrecht einlage256 fähig sind (dazu o § 183 Rdn 41),807 kommt eine Bilanzierung als Einlage in Betracht, wenn und soweit die Prüfungs- und Publizitätserfordernisse für Sacheinlagen eingehalten wurden. Ungeachtet der Streitfrage hat der Gesetzgeber mit der „klarstellenden Gesetzesänderung“ für den hier zu beurteilenden konkreten Fall den Vorteil der Niederverzinslichkeit explizit für einlagefähig erklärt. Er hat damit zugleich die (jedenfalls frühere) entgegenstehende handels- und steuerrechtliche Praxis der Behandlung von Kapitalnutzungsvorteilen im Zusammenhang mit der Begebung von Optionsanleihen abgeändert und deren Bilanzierung dem Grunde nach zugelassen. Damit hat er aber nicht auch die fehlende Geldeinlagequalität der Kapitalnutzungsvorteile für unerheblich erklärt: diese bleiben Sacheinlagen.808 Und an dieser Qualität als „Sacheinlage“ im Rechtssinne ändert sich nichts dadurch, dass diese ausschließlich in Geld besteht; denn Geldeinlagen sind nur solche, die in einer Summe bezahlt wurden (arg § 27 Abs 1).809 Der Streit um die richtige Bewertung zeigt augenfällig, dass hier die typischen Probleme einer Sacheinlage auftauchen, die Anlass für die Einführung registergerichtlicher Prüfung und entsprechender Publizität waren. Die Einstellung der aus der Niederverzinslichkeit resultierenden Vorteile in die Kapi257 talrücklage ist daher nach der ausdrücklichen Vorschrift des § 272 Abs 2 Nr 2 HGB zulässig. Sie setzt allerdings eigentlich voraus, dass der Umfang des dort einzustellenden Betrages im Wege der Sacheinlageprüfung ermittelt und dies entsprechend publiziert 804

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Zutreffend Großfeld in: Busse v Colbe ua (Hrsg), Bilanzierung von Optionsanleihen, S 83, 91; ähnlich Martens in: Busse v Colbe ua (Hrsg), Bilanzierung von Optionsanleihen, S 119, 137 ff. Fälle echten („offenen“) Agios bei Herchen Agio und verdecktes Agio im Recht der Kapitalgesellschaften, 2004, S 25 ff, 120 ff; Lutter DB 1986, 1607. Zutreffend Döllerer AG 1986, 237, 239; Loos BB 1988, 369, 374. KK-Lutter 2 § 183 Rdn 83; MK-Pentz 3 § 27 Rdn 25; in dieselbe Richtung auch BGH

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v 14.6.2004 – II ZR 121/02, ZIP 2004, 1642 = NZG 2004, 910; zur abw Rechtsprechung des BFH o Fn 774; Großfeld in: Busse v Colbe ua (Hrsg), Bilanzierung von Optionsanleihen, S 83, 92 f, 109 ff. Zur Parallele auch Busse v Colbe in: Busse v Colbe ua (Hrsg), Bilanzierung von Optionsanleihen, S 47, 78; Martens in: Busse v Colbe ua (Hrsg), Bilanzierung von Optionsanleihen, S 119, 138 f. Abw Großfeld in: Busse v Colbe ua (Hrsg), Bilanzierung von Optionsanleihen, S 83, 111, 113 f.

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wurde. Der Beschluss nach § 221 müsste daher zu diesem Zweck mit einem Beschluss nach § 183 verbunden werden. bb) Fehlende Sacheinlageprüfung. Fehlt es an einer korrekten Sacheinlageprüfung, 258 dürfte damit eigentlich bei einer niedrigverzinslichen Optionsanleihe für die daraus resultierenden Vorteile kein Betrag in die Kapitalrücklage eingestellt werden. Die insoweit geäußerten Bedenken, es könne eine Scheindividende ausgeschüttet werden, ist aber zunächst gering, da sich der Zinsvorteil nur Jahr für Jahr und nicht in einer Summe realisiert.810 Vor allem aber ist diese Gefahr in dem im Gesetz angelegten Prinzip, Sacheinlagen vorsichtig zu bewerten, angelegt. Denn jede Sacheinlage kann Scheindividenden auslösen, wenn deren tatsächlicher Wert den für Einlagezwecke festgestellten übersteigt. Und dies dürfte, um eine Differenzhaftung des Einlegers zu vermeiden, sogar der Regelfall sein. Da dadurch aber das – um die Sacheinlage erhöhte – Grundkapital nicht beeinträchtigt wird und Gläubigerschutzgesichtspunkte daher nicht berührt werden, ist die fehlende Sacheinlageprüfung insofern ohne Bedeutung. Auch aus Gründen des Anlegerschutzes kann sich nichts anderes ergeben, da sich die – durch die unterbewertete Sacheinlage ergebenden – Scheingewinne ohne Weiteres aus der Gewinn- und Verlustrechnung ergeben.811 Demgegenüber dürfte die umgekehrte Gefahr einer Überbewertung der Sacheinlage, 259 also des Kapitalnutzungsvorteils, hier besonders groß sein: denn die mit einer höheren Bewertung verbundenen größeren Abschreibungs- und damit Steuersparmöglichkeiten begründen bei fehlender Prüfung zudem unter Umständen selbst im Rahmen der Schranken von § 150 nach einer Auflösung der Kapitalrücklage das Risiko einer ungerechtfertigten Ausschüttung bzw durch eine Kapitalerhöhung aus Gesellschaftsmitteln nach §§ 207 ff das Risiko einer nicht durch reale Werte gedeckten Erhöhung des Grundkapitals.812 Gleichwohl dürften aus dem Fehlen der eigentlich erforderlichen Sacheinlageprü- 260 fung – jedenfalls heute – keine (wesentlichen) negativen Konsequenzen mehr zu ziehen sein. Denn der Gesetzgeber hat mit dem MoMiG (für die GmbH) und dem ARUG (für die Aktiengesellschaft) zu erkennen gegeben, dass er dem Erfordernis einer präventiven Sacheinlageprüfung nicht mehr die Bedeutung beilegt, die ihm – in der Rechtsprechung des BGH – das bisherige Recht zukommen ließ.813 Wenn heute nach § 27 Abs 3 bei der verdeckten Sacheinlage eine Anrechnung stattfinden darf, dann muss eine Anrechnung erst recht dann möglich sein, wenn schon unter dem bisherigen Recht gar nicht sicher war, ob es sich um eine Sach- oder vielleicht doch um Geldeinlage handelte. Im Ergebnis bleibt der Verzicht auf die Sacheinlageprüfung daher folgenlos. cc) Trennung von Anleiheschuldner und Zielgesellschaft der Optionsrechte. Aus den 261 vorstehenden Überlegungen ergibt sich auch die Rechtslage bei einer Emission über eine

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Vgl Großfeld in: Busse v Colbe ua (Hrsg), Bilanzierung von Optionsanleihen, S 83, 97. Zuletzt Maier-Reimer FS Goette, S 299, 310; zur daraus folgenden fehlenden Pflicht zur Einstellung in die Kapitalrücklage KK-Rechnungslegungsrecht-Mock § 272 HGB Rdn 132; krit HdJ/Singhof Abt III/2 Rdn 115; Herchen Agio und verdecktes Agio im Recht der Kapitalgesellschaften, 2004, S 185 ff. Großfeld in: Busse v Colbe ua (Hrsg), Bilanzierung von Optionsanleihen, S 83, 88.

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Daher von einem Zweckwechsel des Mindestkapitals hin zu einem freiwilligen Seriosiätssignal ausgehend Schall Kapitalgesellschaftsrechtlicher Gläubigerschutz, 2009, S 103 ff; ders ZGR 2009, 126 ff. Folgt man dem, wäre zu fragen, ob das Fehlen einer Sacheinlageprüfung das vom Einleger gesendete Signal untergräbt – was wohl zu verneinen wäre.

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Fünfter Unterabschnitt

dritte (Tochter-)Gesellschaft. Im Fall des echten, betragsmäßig ohne Weiteres feststellbaren Agios ist der korrespondierende Vorteil – bei beiden Anleihemodellen – an die Muttergesellschaft weiterzuleiten und dort in die Kapitalrücklage einzustellen. Bestehen die Vorteile, die bei der Begebung der Anleihe erzielt wurden, nicht in einem 262 feststehenden Betrag, so dürften sie eigentlich auch nach Weiterleitung in der Bilanz der Muttergesellschaft nur dann in die Kapitalrücklage eingestellt werden, wenn sie als Sacheinlage geprüft und veröffentlicht wurden. Durch die „Vereinbarung“ einer Optionsgebühr zwischen Mutter- und Tochtergesellschaft kann eine solche Prüfung ebenfalls eigentlich nicht ersetzt werden. Sie erreicht aber im Ergebnis eine Lage, die – zumindest heute – nach der durch MoMiG und ARUG geänderten Funktion des Systems der Kapitalaufbringung auch gesetzlich legalisiert wurde: denn die Vereinbarung ersetzt das System der präventiven öffentlich-rechtlichen Kapitalaufbringungskontrolle durch eine bloße Haftung der beteiligten Verwaltungsorgane.814 Aus demselben Grund dürfte auch ein Verstoß gegen §§ 56, 71d – zumindest heute – nicht mehr angenommen werden können (dazu im Übrigen bereits o Rdn 249). Selbst wenn eine Vereinbarung über eine Optionsgebühr fehlen oder man sie für 263 unzulässig halten sollte, bedeutet dies im Übrigen nicht, dass die Tochtergesellschaft die aus der Verwertung von Optionsrechten der Mutter resultierenden Vorteile behalten könnte. Die Pflicht, diese an die Muttergesellschaft abzuführen, ergibt sich nämlich nicht aus Vertrag, sondern aus dem Gesetz in Form des Verbots unausgewogener Vermögensverschiebungen zwischen Aktionär und Gesellschaft, das sich auch auf die Austauschbeziehungen zwischen Mutter- und Tochtergesellschaft erstreckt (§ 57). Eine Abführung der Vorteile an die Muttergesellschaft ist daher ungeachtet der Frage, ob bei der Muttergesellschaft eine Einstellung des Betrages in die Kapitalrücklage auch ohne Sacheinlageprüfung zulässig ist, zwingend geboten (siehe bereits o Rdn 250). 3. Konzernabschluss

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Sind Anleiheemittent und Zielgesellschaft der Optionsrechte nicht identisch, müssen aber deren Einzelabschlüsse konsolidiert werden, so ergibt sich folgendes Bild: Haben die Konzerngesellschaften eine Optionsgebühr vereinbart und hält man diese Vereinbarung für zulässig (dazu zuvor Rdn 249 ff), so ist sie in voller Höhe in die Kapitalrücklage einzustellen. Der noch nicht abgeschriebene Teil ist als Disagio unter den Rechnungsabgrenzungsposten auszuweisen. Die Abschreibung des Disagios ist auch für den Konzern Aufwand, da sie auch für den Gesamtkonzern Teil des Zinsaufwandes für die Anleihekomponente ist.815 Fehlt eine Vereinbarung über eine Optionsgebühr, so sei genauso zu verfahren. Gegebenenfalls müssten zunächst durch eine Korrekturbuchung die Kapitalrücklage und ein gleich hohes Disagio gebildet werden.816 Im Übrigen gelten wegen § 298 Abs 1 HGB die vorstehenden Überlegungen zum Einzelabschluss auch für den Konzernabschluss; ist der Konzernabschluss nach den IFRS aufzustellen, gelten entsprechend die vorstehend für eine Aufstellung des Einzelabschlusses wiedergegebenen IFRSGrundsätze.

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Zum Ausreichen der Geschäftsleitungshaftung in Gesellschaften mit echter Gewaltenteilung Schall Kapitalgesellschaftsrechtlicher Gläubigerschutz, 2009, S 290 ff.

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Busse v Colbe in: Busse v Colbe ua (Hrsg), Bilanzierung von Optionsanleihen, S 47, 68. Busse v Colbe in: Busse v Colbe ua (Hrsg), Bilanzierung von Optionsanleihen, S 47, 68.

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Wandelschuldverschreibungen. Gewinnschuldverschreibungen

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X. Kapitalmarktfragen 1. Wertpapierzulassung Wandel- und Optionsanleihen sind börsenfähig, können also unter den Voraussetzungen der §§ 32 ff BörsG zum Börsenhandel im regulierten Markt zugelassen werden; Gleiches gilt für abgetrennte Optionsscheine.817 Grundsätzlich ist dabei allerdings erforderlich, dass die Wertpapiere, auf die sich das Umtausch- oder Bezugsrecht bezieht, an einer inländischen Börse entweder zum Handel zugelassen oder in einen anderen organisierten Markt einbezogen sind oder gleichzeitig zugelassen oder einbezogen werden (§ 11 BörsZulVO). Das öffentliche Angebot der Titel im Inland, auch wenn keine Börsenzulassung beabsichtigt ist (insoweit früher erfasst durch §§ 1 ff VerkProspG), begründet nach § 3 Abs 1 WpPG die Prospektpflicht; denn erfasst sind „Wertpapiere“, zu denen nach § 2 Nr 1b) und c) WpPG auch Wandel- und Optionsanleihen zählen, sowie – falls man sie gesellschaftsrechtlich für zulässig hält (dazu u Rdn 298 ff) – isolierte Bezugsrechte. Erfasst davon sind auch Anleihen mit Tilgungswahlrecht des Emittenten.818 Die Prospektpflicht ersetzt die staatliche Genehmigungspflicht für die Emission von Schuldverschreibungen nach §§ 795, 808a BGB, die zum 1. Januar 1991 aufgehoben wurde.819 Hinsichtlich der Prospektpflicht ist im Übrigen zu unterscheiden: Wandelanleihen werden idR nur institutionellen Investoren angeboten, so dass ihr Angebot nach § 3 Abs 2 Nr 1 WpPG nicht prospektpflichtig ist.820 Werden sie – was bei größeren Volumina nötig ist – ausschließlich den Aktionären des Emittenten angeboten und wird weder vom Emittenten noch von der Emissionsbank ein öffentlicher Emissionshandel eingerichtet, fehlt es demgegenüber schon an einem öffentlichen Angebot iSv § 2 Nr 2 WpPG.821 Liegt ein solches aber vor, kann im Hinblick auf eine große Stückelung der Anleihe (bislang mindestens € 50.000; § 3 Abs 2 Nr 3 WpPG) auf einen Prospekt verzichtet werden.822 Unabhängig von der aus diesem Grund ohnehin schon nur selten eingreifenden deutschen Prospektpflicht wurden Wandelanleihen deutscher Emittenten bislang überwiegend an ausländischen Märkten zugelassen, die keine organisierten Märkte iS der EU-Prospektrichtlinie darstellen und daher geringere Anforderungen an die Prospekte stellen (dürfen).823 Erst in der jüngeren Zeit wurde statt der Zulassung an diesen Märkten eine Einbeziehung in den Freiverkehr der Frankfurter Wertpapierbörse nach § 48 BörsG üblich.824 Der Inhalt des Prospekts bestimmt sich nach der EU-Prospekt-VO 825 (deklaratorisch darauf verweisend § 7 WpPG). Nach Art 4 Abs 2 Nr 2 der VO iVm deren Anhang I sind

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Hüffer 9 § 221 Rdn 55; MK-Habersack3 § 221 Rdn 212. Kilgus WM 2001, 1324, 1326 f. Durch das Gesetz zur Vereinfachung der Ausgabe von Schuldverschreibungen vom 17.12.1990 (BGBl I 2839); dazu Hirte ZGRSonderheft 16, S 1, 6. Krug BKR 2005, 302, 306; Schlitt/Schäfer CFL 2010, 252, 256; Schlitt/Seiler/Singhof AG 2003, 254, 265; Seibt CFL 2010, 165, 167 f, 168. Schlitt/Schäfer CFL 2010, 252, 256 mwN. Schlitt/Schäfer CFL 2010, 252, 256.

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Schlitt/Schäfer CFL 2010, 252, 256 (Euro MTF Market in Luxemburg oder Global Exchange Market Dublin). Schlitt/Schäfer CFL 2010, 252, 256; Seibt CFL 2010, 165, 168. Verordnung (EG) Nr 809/2004 der Kommission vom 29.4.2004 zur Umsetzung der Richtlinie 2003/71/EG des Europäischen Parlaments und des Rates betreffend die in Prospekten enthaltenen Angaben sowie die Aufmachung, die Aufnahme von Angaben in Form eines Verweises und die Veröffentlichung solcher Prospekte soweit die Ver-

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danach zunächst unter anderem erforderlich Angaben über den Emittenten (Nr 5; insbesondere seine Geschäftsgeschichte und -entwicklung), ein Geschäftsüberblick (Nr 6), Angaben zu seiner „Organisationsstruktur“ (gemeint: die Art und Weise der etwaigen Einbindung in eine Unternehmensgruppe; Nr 7), seinen Sachanlagen (Nr 8), seiner Geschäfts- und Finanzlage (Nr 9), seiner Eigenkapitalausstattung (Nr 10) und seinem Aktienkapital (Nr 21) und schließlich zu seinen Verwaltungs-, Geschäftsführungs- und Aufsichtsorganen (Nr 14). Darüber hinaus muss der Prospekt eine Reihe von Mindestangaben über die emittierten Papiere selbst enthalten (Art 6 VO), die sich im Einzelnen aus dem Anhang III der ProspektVO ergeben. Dabei sind insbesondere die Bedingungen etwaiger Umtauschrechte anzugeben (Anhang III Nr 4.5 VO). Wenn der Emittent – wie bei der Begebung der Anleihe durch eine Tochtergesellschaft – nicht zugleich der Emittent der zum Umtausch oder Bezug angebotenen Wertpapiere ist, sind die Vorgaben von Anhang XII Prospekt-VO zu beachten, da die Anleihe in diesem Fall nicht mehr als aktienähnliches Wertpapier iSv § 4 Abs 2 EU-Prospekt-VO einzustufen ist; dabei wendet das (vorrangige826) europäische Recht allein eine formale Betrachtungsweise an, privilegiert also die Emission über ein anderes, aber konzernverbundenes Unternehmen nicht.827 Haftet eine andere juristische Person oder Gesellschaft für Verzinsung oder Rückzahlung der Anleiheschuld, muss der Prospekt zusätzliche Angaben enthalten, die sich nach Anhang VI Prospekt-VO richten. Bei Wertpapieren, die das Recht auf Zahlung eines Differenzbetrages einräumen, der sich an der Wertentwicklung anderer Wertpapiere oder Rechte bemisst, sind im Prospekt schließlich Angaben über die Ermittlung des Differenzbetrages zu machen (Anhang XII Nr 4.2 VO). Im Allgemeinen werden die Papiere – wie Aktien – nach § 5 iVm § 1 Abs 1 DepotG 269 sammelverwahrt werden.828 Ebenfalls typischer- (und zulässiger)weise wird der Anspruch auf Einzelverbriefung ausgeschlossen und nur eine Sammelurkunde hergestellt (§ 9a, insbes Abs 3 S 2 DepotG).829 2. Wertpapierhandel

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Wandel- und Optionsanleihen sind, auch wenn sie nicht verbrieft sind, ebenso wie abgetrennte Optionsscheine oder naked warrants Wertpapiere iSv 2 Abs 1 S 1 Nr 3b) WpHG.830 Damit greifen die Vorschriften über Insiderhandelsverbote 831 und Ad-hocPublizität, das Verbot der Marktmanipulation (§ 20a WpHG), die Mitteilungspflichten der §§ 21 ff, §§ 30a ff WpHG und die Regelpublizität nach §§ 37v ff WpHG (mit Ausnahme der Pflicht zur Erstellung und Veröffentlichung einer Zwischenmitteilung der Geschäftsführung nach § 37x WpHG).832 Besondere Bedeutung hatte dabei in der Praxis die Einbeziehung von an Arbeitnehmer und Mitglieder der Geschäftsführung ausgegebenen (insbesondere isolierten) Optionsrechten in die Kategorie der Insider-

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breitung von Werbung, ABl EG Nr L 149 v 30.4.2004, S 3 (mit späteren Änderungen). Dazu Schlitt/Schäfer AG 2005, 498, 505. Assmann/Schlitt/von Kopp-Colomb/ Seitz/Meier WpPG, VerkProspG2, 2010, Anhang XII EU-ProspektVO Rdn 14. KK-Lutter 2 § 221 Rdn 250 (für Genussscheine). KK-Lutter 2 § 221 Rdn 250 (für Genussscheine); MK-Habersack3 § 221 Rdn 203.

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KK-WpHG/Versteegen § 2 WpHG Rdn 26, 114; Schwark/Zimmer/Kumpan 4 § 2 WpHG Rdn 28. KK-WpHG/Pawlik § 13 WpHG Rdn 41 (Ziel-Gegenstand eines Optionsrechts als mögliches Insiderpapier); KK-WpHG/Heinrich § 15a WpHG Rdn 30 (zum Zeitpunkt der Mitteilungspflicht iR von § 15a WpHG ebda Rdn 52). MK-Habersack3 § 221 Rdn 246.

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Wandelschuldverschreibungen. Gewinnschuldverschreibungen

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papiere.833 Sie hat zu intensiven Bemühungen geführt, durch vertragliche Gestaltung („Ausübungsfenster“) die Ausübung der Option von der Gefahr zu befreien, als Erwerb unter Verwendung einer Insidertatsache (§ 14 Abs 1 Nr 1 WpHG) angesehen zu werden.834 Das kann hier in den Einzelheiten nicht dargestellt werden. Hervorzuheben ist aber, dass eine Konditionenanpassung eine Insidertatsache sein kann.835 Ein Rückerwerb von Wandel- oder Optionsanleihen über die Börse wirft andere Fra- 271 gen auf. Ein solches Vorgehen stellt zunächst keine Verwendung einer Insidertatsache iSv § 14 Abs 1 Nr 1 WpHG dar, da nur ein eigener Kaufentschluss umgesetzt wird.836 Auch unterliegt ein öffentliches Rückkaufangebot als solches auf (mittelbar) eigene Aktien nicht dem WpÜG.837 Denkbar ist ein Marktmissbrauch, der aber dann zu verneinen ist, wenn sich ein Rückkaufsprogramm in den durch die VO (EG) 2273/2003 iVm § 20a Abs 3 WpHG gezogenen Grenzen bewegt („safe harbor“). Weitere Voraussetzung ist, dass die Transparenzanforderungen des Art 4 VO und die weiteren sachlichen Anforderungen an den Rückerwerb nach Artt 5, 6 VO beachtet wurden. Auf die Frage, ob ein Rückerwerb der betreffenden Papiere aktienrechtlich zulässig ist, kommt es dabei nicht an; allerdings bildet das Gesellschaftsrecht – zumindest implizit – die äußerste Zulässigkeitsschranke für auch kapitalmarktrechtlich unbedenkliche Rückerwerbe.838 Danach stellen Rückkaufprogramme keinen Marktmissbrauch dar, wenn ihr Zweck die Erfüllung von Verpflichtungen aus Schuldtiteln zur Umwandlung in Beteiligungskapital oder zur Erfüllung von Belegschaftsprogrammen ist (Art 3 VO 2273/2003).839 Nicht von der Privilegierung erfasst ist demnach der Rückerwerb reiner Optionsrechte,840 wozu wohl auch abgetrennte Optionsscheine zu zählen sind; erfasst sind andererseits aber wandelbare Gewinnschuldverschreibungen und Genussrechte.841 Beim Rückerwerb von Optionsrechten kommt eine Freistellung vom Marktmissbrauch nur dann in Betracht, wenn es sich – wie beim Rückerwerb von Aktien – um eine anerkannte zulässige Marktpraxis handelt (§ 20a Abs 2 WpHG).842 Dabei ist in jedem Fall zu berücksichtigen, dass die Märkte für Optionsrechte außerordentlich eng sind, das Missbrauchspotential daher

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KK-WpHG/Pawlik § 12 WpHG Rdn 20 ff; zur Kritik KK-WpHG/Versteegen § 2 WpHG Rdn 113. Dazu Friedrichsen, Aktienoptionsprogramme für Führungskräfte, S 266 ff; Fuchs/Mennicke § 14 WpHG Rdn 136; Schwark/Zimmer/Schwark/Kruse 4 § 14 WpHG Rdn 31; Seibert in Pellens (Hrsg), Unternehmenswertorientierte Entlohnungssysteme, S 31, 43 f; (kritisch und mit Alternativorschlägen [automatische Ausübung der Option]) KK-WpHG/Pawlik § 12 WpHG Rdn 23; abw (früher) Feddersen ZHR 161 (1997), 269, 291 f. Lutter/Drygala FS Claussen, S 261, 271. Fuchs/Mennicke § 14 WpHG Rdn 65; KK-WpHG/Pawlik § 14 WpHG Rdn 22; Schwark/Zimmer/Schwark/Kruse 4 § 14 WpHG Rdn 23; Seibt CFL 2010, 165, 174 f. KK-WpÜG/Versteegen 2 § 1 WpÜG Rdn 64; KK-WpÜG/Hasselbach 2 § 32 WpÜG Rdn 9 (für Übernahmeangebote; vgl im Übrigen

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für Pflichtangebote § 35 Abs 2 S 3 WpÜG); Seibt CFL 2010, 165, 175. KK-WpHG/Mock/Stoll/Eufinger § 20a WpHG Rdn 292. Fuchs/Fleischer § 20a WpHG Rdn 96; KK-WpHG/Mock/Stoll/Eufinger § 20a WpHG Anh II – Art 3 VO 2273/2003 Rdn 5. KK-WpHG/Mock/Stoll/Eufinger § 20a WpHG Anh II – Art 3 VO 2273/2003 Rdn 6; ebenso Assmann/Schneider/Vogel 5 § 20a WpHG Rdn 232. Assmann/Schneider/Vogel 5 § 20a WpHG Rdn 252; KK-WpHG/Mock/Stoll/Eufinger § 20a WpHG Anh II – Art 3 VO 2273/2003 Rdn 7. Dazu Fuchs/Fleischer § 20a WpHG Rdn 75 ff, 94; KK-WpHG/Mock/Stoll/ Eufinger § 20a WpHG Rdn 217 ff; Schwark/Zimmer/Schwark 4 § 20a WpHG Rdn 89.

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§ 221

Fünfter Unterabschnitt

sehr groß (zur Marktenge bei den hier in Rede stehenden Titeln auch o Rdn 146).843 Ein privater Rückerwerb muss andererseits dem Gleichbehandlungsgebot des § 30a Abs 1 Nr 1 WpHG genügen, was aber sachlich gebotene Differenzierungen erlaubt.844 Schließlich sind Leerverkäufe von Wandel- oder Optionsanleihen nicht vom Verbot des § 30h WpHG erfasst, können allerdings einen Verstoß gegen das Verbot der Marktmanipulation darstellen. Bei den Mitteilungspflichten fehlt es allerdings bis zu einer Ausübung der Rechte 272 an einem meldepflichtigen Stimmrechtseinfluss,845 und auch eine Zurechnung nach § 22 WpHG kommt nicht in Betracht, da die Rechte nicht durch einen einseitigen Akt geschaffen werden können.846 Der Gesetzgeber hat darauf – zurückgehend auf europäisches Recht847 – durch Einfügung des heutigen § 25 WpHG reagiert, nach dem auch das Halten von Finanzinstrumenten offenlegungspflichtig ist, die ihrem Inhaber das einseitige Recht einräumen, stimmberechtigte und bereits ausgegebene Aktien eines deutschen Emittenten zu erwerben. „Klassische“ Wandel- und Optionsanleihen, bei denen sich das Wandel- bzw Optionsrecht auf neue Aktien der Emittentin bezieht, fallen dem klaren Wortlaut der Bestimmung gemäß allerdings auch jetzt nicht unter die erweiterte Meldepflicht.848 Nach § 2 Abs 2, § 37e S 2 WpHG ist der Handel mit Optionsscheinen Finanztermin273 geschäft; das betrifft – entgegen früherem Recht (dazu o Rdn 19) – neben naked warrants auch die von Optionsanleihen abgetrennten Optionsscheine.849 Sie unterliegen damit einerseits der Verbotsermächtigung nach § 37g WpHG; andererseits sind aber Ansprüche aus ihnen nach § 37e S 1 WpHG vom Spieleinwand des § 762 BGB freigestellt, wenn einer der Vertragsteile ein Unternehmen war, das gewerbsmäßig oder in einer Weise, die einen in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb erfordert, Finanztermingeschäfte abschließt, ihren Abschluss vermittelt oder die Anschaffung, Veräußerung oder Vermittlung von Finanztermingeschäften betreibt. Zudem sind Schiedsvereinbarungen über Rechtsstreitigkeiten aus solchen Geschäften nach § 37h WpHG nur zulässig, wenn beide Vertragsteile Kaufleute oder juristische Personen des öffentlichen Rechts sind. Ein Übernahmeangebot muss sich von Gesetzes wegen nicht auf die Gläubiger von 274 Wandel- oder Optionsanleihen erstrecken.850 Mit Blick darauf ist es in Bezug auf die Gläubigerrolle seit der Übernahme von Mannesmann durch Vodafone üblich, sie durch geeignete Regelungen in den Anleihebedingungen zu schützen („Change-of-control“Klauseln); diese tragen der typischerweise verschlechterten Kreditwürdigkeit der Gesellschaft Rechnung und sehen idR eine vorzeitige Fälligstellung der Anleihe vor.851 Ande-

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Höhling/Schiereck ZBB 1995, 170, 181; Köndgen/Daeniker ZGR-Sonderheft 16, S 265, 286 (zur Schweiz). Seibt CFL 2010, 165, 175; abw aber Schwark/Zimmer/Heidelbach 4 § 30a WpHG Rdn 16 f, die einen Rückkauf nur über die Börse für möglich hält. KK-WpHG/Hirte § 21 WpHG Rdn 72. KK-WpHG/von Bülow § 22 WpHG Rdn 127. KK-WpHG/Hirte § 21 WpHG Rdn 72. Fuchs/Dahlinger/Zimmermann § 25 WpHG Rdn 8; Schwark/Zimmer/Schwark 4 § 25 WpHG Rdn 10.

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Assmann/Schneider/Assmann 5 § 37e WpHG Rdn 9; Fuchs/Jung vor §§ 37e und 37g WpHG Rdn 76; Schwark/Zimmer/ Zimmer 4 § 37e WpHG Rdn 6. KK-WpÜG/Hasselbach 2 § 32 WpÜG Rdn 14; MK-Habersack3 § 221 Rdn 324; Schlitt/Seiler/Singhof AG 2003, 254, 267; Schwark/Zimmer/Noack 4 § 32 WpÜG Rdn 6; Spindler/Stilz/Seiler 2 § 221 Rdn 135. Schlitt/Seiler/Singhof AG 2003, 254, 267.

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Wandelschuldverschreibungen. Gewinnschuldverschreibungen

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rerseits ist es unstreitig, dass Aktien von der Angebotspflicht erfasst sind, die noch während der Angebotsfrist durch Ausübung eines Wandel- oder Optionsrechts entstehen.852 Während der Laufzeit eines Übernahmeangebots ergeben sich aufgrund des Verhinde- 275 rungsverbots des § 33 WpÜG für die Verwaltung kapitalmarktrechtliche Schranken für die Ausnutzung einer Ermächtigung zur Ausgabe von Wandel- oder Optionsanleihen (dazu o § 202 Rdn 155 ff sowie bereits o Rdn 88, 115).853 Die gleichen Schranken dürften auch dann gelten, wenn im Rahmen einer umgekehrten Wandelanleihe die Gesellschaft über die Wandlung einer Anleihe entscheiden kann.854

XI. Kosten und Steuern 1. Kosten855 Kostenverursachend sind die Beurkundung des Ermächtigungsbeschlusses (§§ 221, 276 130 Abs 1 S 1 AktG iVm §§ 47, 141 KostO), die Hinterlegung des Beschlusses sowie die Erklärung über die Ausgabe der Schuldverschreibungen beim Handelsregister und die Bekanntmachung in den Gesellschaftsblättern. Hinzu kommen regelmäßig die allgemeinen Verwaltungskosten sowie ggf Kosten für eine Kapitalerhöhung sowie Kosten für deren Durchführung. a) Notarkosten. Nach § 47 S 1 Hs 1 KostO wird für die Beurkundung des Ausgabe- 277 bzw Ermächtigungsbeschlusses eine doppelte Gebühr erhoben. Deren Höchstgrenze beträgt nach § 47 S 2 KostO € 5.000. Bei einem Beschluss nach § 221 handelt es sich um einen solchen mit einem bestimmten Geldwert. Für diesen gelten die allgemeinen Vorschriften der §§ 18–30 KostO, da § 41c KostO nur Beschlüsse mit unbestimmten Geldwert erfasst.856 Geschäftswert des Beschlusses nach § 221 ist der Nennbetrag der Schuldverschreibung, mindestens aber der Ausgabebetrag; dies gilt auch dann, wenn Nebenleistungen noch unbestimmt sind.857 § 47 KostO deckt die gesamte Niederschriftstätigkeit des Notars bzgl des Beschlusses 278 ab.858 Insbesondere die Feststellung einer korrekten Anberaumung der Hauptversammlung und die Beurkundung eines Widerspruches sind gebührenfreie Nebengeschäfte iSd § 35 KostO.859 Hinzu kommen regelmäßig die Auswärtsgebühr nach §§ 58, 141 KostO in Höhe von maximal € 30, Reisekosten nach § 153 KostO sowie Auslagen nach § 152 KostO.860 Sofern dem Notar die Erstellung des Teilnehmerverzeichnisses übertragen wird, erhält er dafür eine halbe Gebühr nach § 147 Abs 2 KostO; deren Wert wird gemäß § 30 Abs 2 KostO nach freiem Ermessen bestimmt.861 Kommen zu der Protokollie852

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KK-WpÜG/Hasselbach 2 § 32 WpÜG Rdn 14; Schwark/Zimmer/Noack 4 § 32 WpÜG Rdn 9. KK-WpÜG/Hirte 2 § 33 WpÜG Rdn 60. Zutr Schäfer ZHR 175 (2011), 319, 336 f. Das BMJ hat am 10.2.2009 einen Entwurf für eine Reform der Notarkostenordnung veröffentlicht. Vgl Korintenberg/Bengel/Tiedtke Kostenordnung18 § 41c Rdn 1; Korintenberg/ Reimann18 § 47 Rdn 8. Korintenberg/Bengel/Tiedtke Kostenordnung18 § 41c Rdn 35. § 41a KostO verweist ebenfalls auf § 221: Danach ist der Geschäfts-

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wert bei Maßnahmen der Kapitalbeschaffung nach §§ 182 bis 221 der in das Handelsregister einzutragende Geldbetrag. Allerdings geht die Verweisung fehl, da ein Beschluss nach § 221 weder eintragungspflichtig noch -fähig ist (siehe dazu o Rdn 117). Hartmann Kostenordnung 40 § 47 Rdn 4. Vgl Hartmann Kostenordnung 40 § 47 Rdn 8; Korintenberg/Reimann 18 § 47 Rdn 11. Vgl Hüffer 9 § 130 Rdn 14; MünchHdb AG-Semler 3 § 40 Rdn 31. MünchHdb AG-Semler 3 § 40 Rdn 31; abw wohl Hartmann Kostenordnung 40 § 47 Rdn 8 und Korintenberg/Reimann 18 § 47

Heribert Hirte

§ 221

Fünfter Unterabschnitt

rung des Beschlusses weitere Tätigkeiten des Notars hinzu, wie insbesondere Entwurf oder Beratung, entstehen zusätzliche Kosten (§§ 145, 147 KostO).862 Kosten entstehen außerdem, sofern zur Sicherung des Umtausch- bzw Bezugs279 rechts eine Kapitalerhöhung vorgenommen wird; siehe insofern die Ausführungen § 182 Rdn 107 ff, § 192 Rdn 165 ff sowie § 202 Rdn 220 ff. Die obigen Ausführungen sind allerdings insofern überholt, als dass sich die Kosten der Eintragung in Folge des Handelsregistergebühren-Neuordnungsgesetzes vom 3. Juli 2004 (BGBl 2004 I 1410) nun nach §§ 41a, 79 KostO iVm der HandelsregistergebührenVO vom 30. September 2004 (BGBl 2004 I 2562) richten.863 Sofern die Kapitalerhöhung – was regelmäßig der Fall sein wird – zugleich mit dem 280 Zustimmungs- oder Ermächtigungsbeschluss nach § 221 Abs 1 S 1 bzw Abs 2 S 1 beschlossen wird, kommt es für die Beurkundungskosten nach §§ 41c Abs 3, 141 KostO darauf an, ob es sich um mehrere Beschlüsse handelt.864 Dies ist bei der Ausgabe von Schuldverschreibungen nach § 221 und einer zeitgleichen Kapitalerhöhung zu bejahen.865 Gemäß § 41c Abs 3 KostO ist daher § 44 KostO entsprechend anwendbar. Bei den Beschlüssen handelt es sich um gegenstandsverschiedene, so dass sich die Kostenfolge nach §§ 41c Abs 3 S 1, 44 Abs 2 lit a, 47 KostO bestimmt, wonach der Gebührensatz nach den zusammengerechneten Werten berechnet wird. Allerdings gilt auch in diesem Fall die Obergrenze des § 47 S 2 KostO. Die Aufnahme des bedingten Kapitals in die Satzung ist nicht notwendig, stellt aber – 281 wenn sie erfolgt – eine Satzungsänderung dar, auf die §§ 179 bis 181 Anwendung finden (o § 192 Rdn 29). Anderenfalls führt im Falle einer bedingten Kapitalerhöhung die Ausgabe der Bezugsaktien zu einer Änderung der Satzung außerhalb der Urkunde, so dass eine Berichtigung des Satzungswortlauts erforderlich wird; erzwingbar soll eine solche Änderung allerdings nicht sein (o § 192 Rdn 29). Es handelt sich jedenfalls ebenfalls um eine Satzungsänderung, auf die §§ 179 bis 181 anwendbar sind (o § 192 Rdn 29). Zu den notariellen Kosten einer Satzungsänderung siehe § 130 Rdn 17 (wobei dort allerdings die Änderungen durch das EHUG noch nicht berücksichtigt sind).

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b) Hinterlegung beim Handelsregister. Nach Abs 2 S 2 muss bei der Ausgabe von Wandel- oder Optionsanleihen – je nach gewählter Vorgehensweise – der Ermächtigungsbeschluss nach Abs 2 S 1 oder der Beschluss über die Ausgabe nach Abs 1 S 1 sowie in jedem Falle zusätzlich die Erklärung über die Ausgabe beim Handelsregister hinterlegt werden (siehe dazu bereits o Rdn 118). Der Hauptversammlungsbeschluss ist in Ausfertigung oder in notariell beglaubigter 283 Abschrift zu hinterlegen (o Rdn 119). Nachdem es sich nicht um eine Anmeldung zur Eintragung handelt, muss die Einreichung nicht nach § 12 Abs 1 HGB in öffentlich beglaubigter Form erfolgen. Kosten nach § 38 Abs 2 Nr 7 KostO entstehen daher nicht. Die Erfassung des Beschlusses nach § 221 AktG von § 41a Abs 1 Nr 4 lit a KostO geht daher ins Leere. Der Hauptversammlungsbeschluss ist vielmehr nach § 12 Abs 2 HGB mit einem einfachen elektronischen Zeugnis nach § 39a BeurkG einzureichen.866 Für die

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Rdn 11, die die Feststellung der Zahl der erschienenen oder vertretenen Mitglieder als gebührenfreies Nebengeschäft nach § 35 KostO einordnen. Vgl Korintenberg/Reimann 18 § 47 Rdn 12. Siehe dazu Hüffer 9 § 182 Rdn 34. Vgl BayObLG Beschl v 21.9.1989 – BReg 3

865 866

Z 111/89 Z 1989, 368 = DB 1989, 2424; Korintenberg/Bengel/Tiedtke Kostenordnung18 § 41c Rdn 87. So wohl Korintenberg/Bengel/Tiedtke Kostenordnung18 § 41c Rdn 94. Siehe MK-HGB/Krafka 3 § 12 HGB Rdn 53.

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Wandelschuldverschreibungen. Gewinnschuldverschreibungen

§ 221

Erklärung über die Ausgabe genügt Schriftform gem § 126 BGB (o Rdn 119). Sie kann daher nach § 12 Abs 2 S 2 Hs 1 als elektronische Aufzeichnung übermittelt werden. Entwirft der Notar die Hinterlegungserklärung, entsteht dafür eine 10/10-Gebühr nach § 145 Abs 1 iVm § 36 Abs 1 KostO. Der Geschäftswert bestimmt sich nach § 30 Abs 1 KostO. Ausgangswert ist der Wert einer Anmeldung ohne bestimmten Geldwert, mithin also 1 % des eingetragenen Grundkapitals, mindestens € 25.000, höchstens aber € 500.000. Ein Teilwert von 20 bis 30 % ist angemessen. Zu beachten ist außerdem, dass nach § 145 Abs 1 S 3 iVm § 38 Abs 2 Nr 7 KostO eine 5/10-Gebühr für die Anmeldung der bedingten Kapitalerhöhung anfällt. Deren Geschäftswert ist nach § 41a Abs 1 Nr 4 lit a KostO der Nennbetrag der bedingten Kapitalerhöhung. Für alle elektronisch eingereichten Dokumente fällt die Dokumentenpauschale nach §§ 136 Abs 3, 141 KostO an;867 für das Einscannen von Dokumenten entstehen Kosten nach § 136 Abs 1, 2 KostO.868 Darüber hinaus entsteht eine 5/10 Gebühr für die Erzeugung der XML-Strukturdaten als zusätzliche Aufgabe des Notars nach § 147 Abs 2 KostO.869 Für die Fertigung einer elektronisch beglaubigten Abschrift nach § 39a BeurkG sowie die Übermittlung der Daten per EGVP an das Handelsregister entstehen nach § 132 KostO bzw nach § 147 Abs 4 Nr 1 KostO keine Gebühren, sofern es sich um eigene Entwürfe oder Urkunden des Notars handelt.870 Handelt es sich um Fremdentwürfe, entstehen hingegen Kosten nach §§ 55, 33 KostO für die Erstellung der elektronisch beglaubigten Abschrift nach § 39a BeurkG bzw es entsteht nach § 147 Abs 2 KostO eine 5/10-Gebühr für die Übermittlung der Daten per EGVP.871 Die Kosten der Hinterlegung beim Handelsregister bestimmen sich nach §§ 79, 79a 284 KostO iVm der Handelsregistergebührenverordnung (HRegGebV) vom 30. September 2004 (BGBl 2004 I 2562); daher richten sich die Gebühren nach dem der Verordnung als Anlage beigefügten Gebührenverzeichnis. Allerdings führt das Gebührenverzeichnis die Hinterlegung nach § 221 nicht ausdrücklich als Gebührentatbestand auf und enthält auch keinen Auffangtatbestand für die Einreichung von nicht eintragungspflichtigen (und -fähigen) Unterlagen. Aus § 79, 79a KostO iVm § 1 HRegGebV folgt aber, dass für die Entgegennahme und Aufbewahrung von einzureichenden Unterlagen Gebühren erhoben werden sollen. Es spricht daher Einiges dafür, die in Teil 5 der Anlage aufgeführten Gebührentatbestände analog auf die Hinterlegung anzuwenden.872 Es entsteht daher eine Gebühr von € 40,00. c) Anmeldungen zum Handelsregister. Die Anmeldung von etwa mit der Kapital- 285 erhöhung verbundenen Satzungsänderungen bedarf nach § 12 HGB der öffentlichen Beglaubigung. Dadurch entsteht eine 0,25 Gebühr zugunsten des Notars, die allerdings auf einen Betrag von € 130 begrenzt ist (§ 45 KostO). Entwirft der Notar die Anmeldung, gilt §§ 145, 38 Abs 2 Nr 7 KostO, wonach eine halbe Gebühr entsteht.873 Hat der Notar auch die satzungsändernden Beschlüsse beurkundet, ist die Bescheinigung nach § 181 Abs 1 S 2 AktG ein nach § 47 S 1 Hs 2, 35 KostO gebührenfreies Nebengeschäft (o § 181 Rdn 17). Anderenfalls entsteht gemäß §§ 50 Abs 1 Nr 1, 30 KostO eine volle Gebühr, deren Geschäftswert allerdings auf € 500.000 beschränkt ist.874 Durch die Anmeldung der geänderten Satzung beim Handelsregister entstehen keine gesonderten Kosten. 867 868 869 870 871

Vgl Korintenberg/Schwarz 18 § 38 Rdn 62. Jeep/Wiedemann NJW 2007, 2439, 2446. Vgl Jeep/Wiedemann NJW 2007, 2439, 2446. Jeep/Wiedemann NJW 2007, 2439, 2446. Jeep/Wiedemann NJW 2007, 2439, 2446; Korintenberg/Schwarz 18 § 38 Rdn 62.

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872 873 874

Vgl Korintenberg/Lappe 18 §§ 79, 79a Rdn 71. MünchHdb AG-Semler 3 § 40 Rdn 77. Vgl Korintenberg/Reimann 18 § 47 Rdn 16; MünchHdb AG-Semler 3 § 40 Rdn 77.

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§ 221

Fünfter Unterabschnitt

286

Werden der Beschluss über die Kapitalmaßnahme und deren Durchführung gleichzeitig angemeldet, gilt – da es sich um denselben Gegenstand handelt – § 44 Abs 1 KostO (siehe auch o § 182 Rdn 109). Danach werden die Gebühren nur einmal nach dem höchsten in Betracht kommenden Gebührensansatz berechnet. Nach § 41a Abs 4 Nr 1 KostO beträgt der Geschäftswert für die Anmeldung der Durchführung der Kapitalmaßnahme 1 % des Grundkapitals der Gesellschaft, mindestens aber € 25.000.875

287

d) Bekanntmachung in den Gesellschaftsblättern. Nach Abs 2 S 1 ist ein Hinweis auf den Beschluss und die Erklärung über die Ausgabe in den Gesellschaftsblättern bekanntzumachen. Nach § 25 S 1 muss sie daher in den elektronischen Bundesanzeiger (eBAnz) eingerückt sowie in den weiteren in der Satzung als Gesellschaftsblätter bezeichneten Medien veröffentlicht werden. Dies erfolgt durch Vertragsschluss der AG mit der Bundesanzeiger Verlagsgesellschaft mbH und den ggf weiteren Medien. Gebühren nach der KostO fallen dadurch nicht an.

288

e) Verwaltungskosten. Allgemeine Verwaltungskosten entstehen ua durch den Ausweis des Bestands an ausgegebenen Wandel- oder Optionsanleihen im Anhang des Jahresabschlusses (§ 160 Abs 1 Nr 5) und für den Druck neuer Aktienurkunden (o § 182 Rdn 114).

289

f) Kostenschuldner. Kostenschuldner ist nach § 2 Nr 1 KostO die Gesellschaft. 2. Steuern

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Hinsichtlich der steuerlichen Behandlung ist zu unterscheiden zwischen der Perspektive der Gesellschaft und derjenigen des Gläubigers der Wandel- oder Optionsanleihe bzw des entsprechenden Rechts (siehe auch schon o § 192 Rdn 166 ff).

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a) Gesellschaft als Steuersubjekt. Aus der Sicht der Gesellschaft ist die mit der Ausgabe von Wandel- oder Optionsanleihen verbundene Kapitalzufuhr grundsätzlich erfolgsneutral. Insbesondere stellt das etwa geleistete Agio keinen steuerlichen Ertrag, sondern eine Einlage iSv § 4 Abs 1 EStG dar, da es der Gewährung der Wandel- oder Optionsrechte zuzurechnen ist.876 Das gilt auch bei der Begebung niederverzinslicher Anleihen, weil das insoweit nach Handelsrecht bestehende Wahlrecht einer aktiven Rechnungsabgrenzung nach § 250 Abs 3 HGB hier nicht besteht.877 Auch die Ausübung eines Wandel- oder Optionsrechts bildet – einschl etwaiger Zu292 zahlungen – einen erfolgsneutralen Vorgang.878 Das gilt nach heutiger Auffassung auch dann, wenn das Wandel- oder Optionsrecht nicht ausgeübt wird, so wie auch die handelsbilanzrechtliche Qualifikation des ursprünglich geleisteten Agios als Kapitalrücklage bestehen bleibt (o Rdn 233).879 Die von der Gesellschaft geleisteten Zinsen stellen – auch bei Pflichtwandelanleihen 293 (dazu o Rdn 92) – Betriebsausgaben dar. Gleiches gilt (heute) auch für die Emissionskosten einer Wandel- oder Optionsanleihe.880 875 876

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MünchHdb AG-Semler 3 § 40 Rdn 77. BFH Urt v 30.11.2005 – I R 3/04, BFHE 211, 339 = DStRE 2006, 259 = BB 2006, 318 ff (sub 3 ff); MK-Habersack 3 § 221 Rdn 334; Wiese/Dammer DStR 1999, 867, 869; siehe auch schon o § 192 Rdn 169. MK-Habersack 3 § 221 Rdn 335; Wiese/Dammer DStR 1999, 867, 870.

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Bürgers/Körber/Stadler 2 § 221 Rdn 77; MK-Habersack 3 § 221 Rdn 338. BFH Urt v 30.11.2005 – I R 3/04, BFHE 211, 339 = DStRE 2006, 259 = BB 2006, 318, 320 (sub 6); MK-Habersack3 § 221 Rdn 338. MK-Habersack3 § 221 Rdn 337.

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Wandelschuldverschreibungen. Gewinnschuldverschreibungen

§ 221

Bei der Gewerbesteuer ist wegen des Hinzurechnungsgebots des § 8 Nr 1 GewStG ein 294 Viertel des nach dem KStG abziehbaren Schuldentgelts dem Gewinn aus Gewerbebetrieb wieder zuzurechnen.881 b) Anleihegläubiger als Steuersubjekt. Auf der Ebene des Anleihegläubigers als Pri- 295 vatgläubiger sind Zinszahlungen auf die Anleihen nach § 20 Abs 1 Nr 7 EStG steuerpflichtige Einkünfte aus Kapitalvermögen iSv § 2 Abs 1 S 1 Nr 5 EStG. Wurde bei einer niederverzinslichen Anleihe ein Disagio abgezogen, fällt im Umfang des höheren Rückzahlungsbetrages ein zusätzlicher steuerlicher Gewinn nach § 20 Abs 2 S 1 Nr 1 EStG an,882 der beim Erstzeichner erst bei der Rückzahlung entsteht; ansonsten erfolgt nach § 20 Abs 2 S 1 Nr 4 EStG ratierliche Zurechnung.883 In jedem Fall wird die Steuer nach § 43 Abs 1 Nr 1 bzw Nr 2 EStG durch Abzug vom Kapitalertrag als Kapitalertragsteuer erhoben. Gewinne aus der Veräußerung von Wandel- oder Optionsanleihen können nach § 20 Abs 2 S 1 Nr 3 EStG beim Privatanleger zu den Kapitaleinkünften zählen und nach § 17 Abs 1 S 3 EStG beim gewerblichen Anleger unter die Einkünfte aus Gewerbebetrieb iSv § 2 Abs 1 S 1 Nr 2 EStG fallen.884 Bei einem bilanzierungspflichtigen Gläubiger sind Anleihe und Optionsrecht in der 296 Bilanz getrennt anzusetzen, und zwar nach überwiegender Ansicht (im Hinblick auf seine gesonderte Verwertbarkeit) selbst dann, wenn es nicht isoliert handelbar ist.885 Bei Wandelanleihen soll eine solche getrennte Bilanzierung zumindest möglich sein, um das unterschiedliche Schicksal von Anleihe und Wandelrecht im Falle der Nichtausübung des Wandelrechts besser zu bewältigen.886 Hinsichtlich der Höhe sind die Anschaffungskosten maßgeblich, für das Options- oder Umtauschrecht also das Agio oder fiktive Disagio, für die Anleihe der Wert unter Abzug des Agios bzw fiktiven Disagios (o § 192 Rdn 170).887 Das gilt nach hM im Rahmen der „Doppelerwerbstheorie“ (nach der im Zweifel vom gleichzeitigen Erwerb sowohl einer Schuldverschreibung als auch eines Optionsrechts auszugehen ist und der Erwerbspreis für beide Rechte gezahlt wurde) auch für den Fall einer niedrig verzinslichen Anleihe, obwohl hier das Optionsrecht nicht gleich als Zinsersatz vereinnahmt wird.888 Bei Ausübung des Wandel- oder Optionsrechts sind Wandel- oder Optionsrecht eben- 297 so wie die Anleihe auszubuchen und in die Anschaffungskosten für die Aktien aufzuneh-

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MK-Habersack3 § 221 Rdn 339. BFH Urt v 13.10.1987 – VIII R 156/84, BFHE 151, 512 = NJW 1988, 2559; MKHabersack3 § 221 Rdn 345 (für den privaten Zeichner); Wiese/Dammer DStR 1999, 867, 870. BFH Urt v 1.7.2003 – VIII R 9/02 = BFHE 203, 58 = ZIP 2003, 2065 (sub 1.); MKHabersack3 § 221 Rdn 343 mwN, 345 aE (zum privaten Zeichner; dort auch zur spiegelbildlichen Behandlung eines Agios); Wiese/Dammer DStR 1999, 867, 870. MK-Habersack3 § 221 Rdn 344 aE, 347 mwN; zur Abgrenzung steuerfreien Veräußerungsgewinns von steuerpflichtigen Kapitaleinkünften in der Schweiz in Abhängigkeit vom Wertverhältnis von Option

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und Anleihe Köndgen/Daeniker ZGR-Sonderheft 16, S 265, 290 f. BMF-Schreiben vom 27.11.2001 – IV C 3 – S 2256 – 265/01, BStBl I 2001 S 986 Nr 29; Bürgers/Körber/Stadler 2 § 221 Rdn 79; MK-Habersack3 § 221 Rdn 341 mwN. MK-Habersack3 § 221 Rdn 341 aE; abw Wiese/Dammer DStR 1999, 867, 870. MK-Habersack3 § 221 Rdn 342. BFH Urt v 1.7.2003 – VIII R 9/02 = BFHE 203, 58 = ZIP 2003, 2065, 2066 f (sub 4.); BMF-Schreiben vom 25.10.2004 – IV C 3 – S 2256 – 238/04, BStBl I 2004, S 1034 Nr 8 (im Zweifel Aufteilung nach den Börsenkursen); MK-Habersack3 § 221 Rdn 343 mwN auch der Gegenstimmen.

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Fünfter Unterabschnitt

men, ohne dass stille Reserven aufzudecken wären.889 Bei Nichtausübung des Wandeloder Optionsrechts ist dieses als außerordentlicher Aufwand erfolgswirksam auszubuchen, so dass ein Verlust entsteht; denn damit steht fest, dass das Entgelt nicht mehr im Hinblick auf eine Gesellschafterstellung gezahlt wurde.890 Beim Privatanleger stellen Wandlung bzw Ausübung des Optionsrechts – auch bei Pflichtwandelanleihen891 – ebenfalls steuerneutrale Vorgänge dar;892 der Wert des Optionsrechts geht dabei in die Anschaffungskosten der Anteile ein, so dass ein Veräußerungsgewinn erst anfällt, sobald die auf Grund des Optionsrechts erworbenen Aktien veräußert werden (o § 192 Rdn 171).893 Entsprechend wird bei Wandelanleihen, die ein Arbeitnehmer ohne Einlageleistung als Lohnbestandteil erhält, ein Zufluss von Arbeitslohn erst und nur dann angenommen, wenn das Wandelrecht ausgeübt wird, also nicht schon bei Einräumung der Wandelschuldverschreibung; die Höhe des Zuflusses bestimmt sich daher nach dem Marktwert des Wandelrechts im Zeitpunkt seiner Ausübung und nicht nach dem im Zeitpunkt der Einräumung des Wandelrechts (siehe auch o § 192 Rdn 173 ff).894

XII. Wandel- und Bezugsrechte ohne Schuldverschreibung 1. Isolierte Wandel- und Bezugsrechte (naked warrants)

298

In den letzten Jahren ist die Frage aufgetaucht, ob Wandel- oder Bezugsrechte auf Aktien, die nach der Vorstellung des § 221 zumindest bei der Emission mit einer Anleihe verbunden sind (o Rdn 125), auch (unmittelbar) isoliert ausgegeben werden dürfen. Die Trinkaus und Burkhardt KGaA hatte solche Papiere (naked warrants895) schon vor einiger Zeit ausgegeben,896 verschiedene andere Gesellschaften haben den Vorstand seither zu einer solchen Ausgabe ermächtigt und deren Bedienung durch ein bedingtes Kapital abgesichert.897 In diesen Zusammenhang gehört schließlich die Ausgabe von Wandeloder Bezugsrechten in Verbindung mit Aktien oder Genussscheinen statt mit einer An-

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RFH Urt v 24.8.1944 – I 21/44, RFHE 54, 128 (zu Wandelanleihen); MK-Habersack3 § 221 Rdn 344 mwN. Bürgers/Körber/Stadler 2 § 221 Rdn 79; MK-Habersack3 § 221 Rdn 344; krit hierzu Berger/Klotz DB 1993, 953 ff. Dazu Häuselmann BB 2003, 1531, 1535. BFH Urt v 30.11.1999 – IX R 70/96, BFHE 190, 425 = DStR 2000, 277 = BStBl 2000 II 262 (für Umtausch einer Floating-Rate-Note in wirtschaftlich identische Bonds bei Bestehen des Umtauschrechts bereits bei Erwerb der ursprünglichen Notes); BFH Urt v 23.6.2005 – VI R 124/99 = BFHE 209, 549 = DStR 2005, 1394, 1397 = NJW 2005, 3453, 3455 f (obiter!); BMF-Schreiben vom 25.10.2004 – IV C 3 – S 2256 – 238/04, BStBl I 2004, S 1034 Nrn 5–8; Bürgers/Körber/Stadler 2 § 221 Rdn 80; MK-Habersack3 § 221 Rdn 346; Wiese/Dammer DStR 1999, 867, 871. BMF-Schreiben vom 5.3.1987 – IV B 2 –

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S 2133 – 1/87, BStBl I 1987 S 394; BMFSchreiben vom 27.11.2001 – IV C 3 – S 2256 – 265/01, BStBl I 2001 S 986 Nr 15; MK-Habersack3 § 221 Rdn 346. BFH Urt v 23.6.2005 – VI R 124/99 = BFHE 209, 549 = DStR 2005, 1394, 1396 f = NJW 2005, 3453, 3455 (jedenfalls bei nicht handelbarer Wandelschuldverschreibung). Vgl zu diesen allgemein ausführlich Dierks Selbständige Aktienoptionsscheine. Vgl Steiner WM 1990, 1776. Etwa die Beta Systems Computer AG (zur Opposition dagegen Wertpapier 1990, 1492), die BALATON Ungarn-Beteiligungen AG (dazu Steiner WM 1990, 1776 f); weitere Beispiele bei Gätsch/Theusinger WM 2005, 1256, 1257; M Roth/Schorneweg WM 2002, 677, 680; Schäfer ZGR-Sonderheft 16, S 62, 78 f; Schlitt/Löschner BKR 2002, 150 Fn 4.

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leihe.898 Dabei ist die Zulässigkeit isolierter Bezugsrechte im heute gesetzlich geregelten Fall des § 192 Abs 2 Nr 3 nF unstreitig (s auch o § 203 Rdn 91, 110; dazu im Übrigen o § 192 Rdn 93 ff).899 Umgekehrt ist vollständig ungesichert – und noch nicht Gegenstand einer vertieften Debatte – ob isolierte Optionsrechte auch „umgekehrt“ herum ausgegeben werden dürfen, also in Form einer Put-Option, bei der der Gesellschaft das Optionsrecht zusteht.900 Die Lage bei den mit der Aktienrechtsnovelle 2012 explizit zugelassenen umgekehrten Wandelanleihen, bei denen schon heute ebenfalls eine Trennung von Anleihekompente und Optionsrecht praktiziert wird (o Rdn 90), spricht jedenfalls für eine Gleichbehandlung mit den im Folgenden näher zu untersuchenden isolierten Bezugsrechten. Für die Nutzung isolierter Bezugsrechte wird in wirtschaftlicher Hinsicht vor allem 299 angeführt, sie erlaubten den Aktionären, mit einem geringeren Kapitaleinsatz an der Entwicklung des Unternehmens zu partizipieren,901 während die Gesellschaft in Form der Optionsprämie bereits bei der Ausgabe der warrants Eigenkapital erhalte, das ihr in jedem Fall – also auch bei Nicht-Ausübung der Option – verbleibe; darüber hinaus werde ihr insgesamt eine Eigenkapitalaufnahme auf Termin ermöglicht, ohne zugleich zur Aufnahme von Fremdkapital gezwungen zu sein.902 Hinsichtlich der Frage der Zulässigkeit isolierter Bezugsrechte im deutschen Aktien- 300 recht ist zwischen der bloßen Frage einer Zulässigkeit ihrer Emission (mit der Folge eines Bezugsrechts903) und derjenigen nach der Zulässigkeit ihrer Absicherung – insbesondere durch bedingtes Kapital – zu unterscheiden (dazu o § 192 Rdn 63 ff).904 Nur die erste Frage ist gesetzlich bei § 221 verortet, doch sind beide Fragen insoweit miteinander verknüpft, als Unsicherheiten bei der späteren Bedienung bereits die Platzierung des Papiers gefährden. a) EG-Recht. Isolierte Wandel- oder Bezugsrechte könnten zunächst gegen höher- 301 rangiges europäisches Recht verstoßen. Das ist dann der Fall, wenn die die Eigenkapitalaufbringung regelnde Zweite (Kapitalschutz)Richtlinie der EG die durch die Gesellschafter aufzubringenden Eigenkapitalformen einschließlich der mittelbaren Eigenkapitalaufbringung über Wandel- und Optionsanleihen abschließend regeln wollte. Für ein solches restriktives Verständnis auch der Richtlinie sprachen etwa Art 61 Entwurf SE-Statut von 1970 und 1975 und Art 60 Entwurf SE-Statut von 1989: danach sollten neben den aus-

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So die Ermächtigung bei der Siemens AG (vgl Steiner WM 1990, 1776 Fn 3) und Martens AG 1989, 69 (vgl auch dens in: Busse v Colbe ua (Hrsg), Bilanzierung von Optionsanleihen, S 151, 159: naked warrants sollten durch das Identitätserfordernis von Ausgabe- und Zielgesellschaft der Optionsrechte unterdrückt werden); kritisch dazu Schumann Optionsanleihen S 42. Vgl hierzu Paefgen AG 1999, 67 ff; für Unzulässigkeit auf der Grundlage des früheren Rechts LG Braunschweig ZIP 1998, 914 (insoweit nicht in ZIP) = NZG 1998, 387, 388 (VW); OLG Stuttgart ZIP 1998, 1482, 1484 (Daimler Benz); Lutter ZIP 1997, 1, 7 bei und in Fn 44; abw OLG Braunschweig

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ZIP 1998, 1585, 1586 (VW); LG Stuttgart ZIP 1998, 422, 425 (Daimler Benz); Steiner WM 1990, 1776, 1779. Hierzu Schäfer ZGR-Sonderheft 16, S 62, 67. Gätsch/Theusinger WM 2005, 1256, 1257; Steiner WM 1990, 1776. Vgl Claussen WM 1997, 1825, 1832; Fuchs AG 1995, 433, 435 ff; ders DB 1997, 661, 666; Gätsch/Theusinger WM 2005, 1256, 1257; Kuntz AG 2004, 480; M Roth/ Schorneweg WM 2002, 677; Schlitt/ Löschner BKR 2002, 150, 151; Steiner WM 1990, 1776, 1777, 1778. Vgl dazu Paefgen AG 1999, 67, 71. Deutlich auch Fuchs AG 1995, 433, 441; Gätsch/Theusinger WM 2005, 1256, 1260.

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§ 221

Fünfter Unterabschnitt

drücklich genannten weitere gewinnabhängige Wertpapiere – wozu auch die mittelbar gewinnabhängigen warrants zu rechnen gewesen wären – nicht ausgegeben werden dürfen (dazu o Rdn 32, 36). Dieser restriktive Ansatz wurde aber in der Folge nicht mehr aufrechterhalten und ist einer deutlich größeren Liberalität gewichen (o Rdn 40).905 Europäisches Recht dürfte nach heutigem Verständnis einer Zulässigkeit von naked warrants daher nicht (mehr) entgegen stehen.

302

b) Wortlaut. Der vor diesem Hintergrund sodann in den Fokus rückende Wortlaut von § 221 hilft wenig weiter. Denn es dürfte nicht dem Wort-Verständnis von § 221 entsprechen, unter dem „Bezugsrecht auf Aktien“, das den Gläubigern nach Abs 1 eingeräumt werden muss, allein das Bezugsrecht zu verstehen.906 Eine direkte Anwendbarkeit von § 221 auf naked warrants scheidet daher aus.907

303

c) Systematik. Die Unzulässigkeit solcher Papiere könnte sich aber aus einer systematischen Auslegung des deutschen Rechts ergeben. Denn das deutsche Aktienrecht ist durch das Prinzip der Gesetzesstrenge gekennzeichnet (§ 23 Abs 5); die nicht (ausdrückliche) Regelung der Papiere im Aktiengesetz kann daher bedeuten, dass sie unzulässig sind und nicht unter Berufung auf die Vertragsfreiheit kreiert werden können.908 Denn die Papiere verstoßen gegen den Grundsatz, dass Satzungsänderungen weder bedingt durchgeführt (o § 179 Rdn 161 f)909 noch nach Ermessen des Vorstands oder Dritter hinausgeschoben (o § 179 Rdn 159 f)910 werden können. Dem trägt das Erfordernis relativ knapp bemessener Durchführungsfristen für Satzungsänderungen und auch für (ordentliche) Kapitalmaßnahmen Rechnung. Von diesem Grundsatz macht das Gesetz nur in den eng umrissenen Fällen der §§ 192 ff, 202 ff eine Ausnahme, nämlich, soweit in diesem Zusammenhang interessierend, für die Fälle der (echten) Wandel- und Optionsanleihen. Nur hier ist daher ein Abgehen von dem in § 187 Abs 1 niedergelegten Grundsatz, dass Rechte auf den Bezug neuer Aktien durch Rechtsgeschäft nur unter dem Vorbehalt des Bezugsrechts der Aktionäre eingeräumt werden können, möglich (zur [leichten] Privilegierung der Titel des § 221 gegenüber dem Grundfall des § 187 o Rdn 151). Isolierte Wandel- und Bezugsrechte verstoßen schließlich auch gegen den Grundsatz, dass die Entscheidung über Satzungsänderungen nicht in die Hände Dritter (Nicht-Aktionäre) gelegt werden kann: der Vorstand kann nur in den Grenzen der §§ 202 ff, die Optionsrechtsinhaber selbst können nur im Rahmen der §§ 192 ff zum Einfluss auf Satzungsänderungen ermächtigt bzw berechtigt werden, bezüglich der Gesellschafter nur um den Preis, dass sie bereits im Zeitpunkt der Einräumung des bedingten Kapitals der Gesellschaft Mittel zur Verfügung stellen. Diese systematischen Überlegungen lassen eine Erweiterung des Katalogs des § 221 nur 304 dann zu, wenn diese nicht dem Zweck des einschränkenden gesetzlichen Katalogs zuwiderläuft (dazu sogleich Rdn 306 ff). Deshalb wird es der Systematik des Gesetzes nicht gerecht, wenn man naked warrants ungeachtet der Wertungen des § 221 allein und schon 905 906

907

Habersack FS Nobbe, S 539, 546. So aber M Roth/Schorneweg WM 2002, 677, 681; abw (wie hier) Gätsch/Theusinger WM 2005, 1256, 1259 f; Kuntz AG 2004, 480, 482 f. Abw Dierks Selbständige Aktienoptionsscheine, S 95; Fuchs AG 1995, 433, 440 ff; ders DB 1997, 661, 664 f; Kniehase Derivate auf eigene Aktien, S 65 ff, 96 ff; MK-Habersack3 § 221 Rdn 37, 163.

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Ähnlich KK-Lutter 2 § 221 Rdn 185 („Übersichtlichkeit der Kapitalstruktur“); abw M Roth/Schorneweg WM 2002, 677, 679; Steiner WM 1990, 1776, 1777 f. KK-Lutter 2 § 179 Rdn 145, 196. KK-Lutter 2 § 179 Rdn 168, § 181 Rdn 27, 38; sowie in diesem Zusammenhang Martens AG 1989, 69, 74.

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dann für zulässig hält, wenn man ihre Emission entsprechend den allgemeinen Vorgaben des § 187 beschließt.911 Ebenso wenig lässt sich aus der Tatsache, dass naked warrants – wie Wandel- und Optionsanleihen auch – unter den Oberbegriff des Genussrechts subsumiert werden können (dazu u Rdn 335), Substantielles für ihre Zulässigkeit ableiten.912 Andererseits stellt die ausdrückliche gesetzliche Zulassung von stock options zum 305 Zwecke der Mitarbeiterbeteiligung durch § 192 Abs 2 Nr 3 nF kein grundsätzliches Gegenargument dar.913 Das folgt weniger daraus, dass naked warrants auch in anderer Weise als durch bedingtes Kapital abgesichert werden können (dazu u Rdn 312 ff), als vielmehr aus dem auf Vergütung und Anreiz zielenden Charakter der Optionen des § 192 Abs 2 Nr 3, mit denen die zu Finanzierungszwecken auszugebenden warrants nicht vergleichbar sind.914 Daher steht auch die Rechtsprechung des BGH, die eine Ausgabe von Aktienoptionen an Aufsichtsratsmitglieder für unzulässig erklärt hat,915 der Zulässigkeit von naked warrants in anderen Bereichen nicht entgegen.916 d) Zweck. aa) Schutz der Gesellschaft vor Spekulation. Durch das Hinausschieben 306 der Kapitalerhöhung begibt sich die Gesellschaft der Möglichkeit, den Bezugskurs im Zeitpunkt der Kapitalerhöhung möglichst günstig festzusetzen: die Optionsrechtsinhaber spekulieren auf ein derart starkes Ansteigen des Aktienkurses, dass die Differenz zum Optionspreis der neuen Aktien den Erwerbspreis für das Optionsrecht deckt und zusätzlich einen Gewinn abwirft.917 In diesem Fall beeinträchtigt die Inanspruchnahme des Optionsrechts die Mitgliedschaftsrechte der Altgesellschafter, da die neuen Gesellschafter nicht den vollen Eintrittspreis zahlen und der Vermögenszuwachs somit nicht dem Gesellschafterzuwachs entspricht. Dadurch können die Möglichkeiten der Kapitalaufbringung zu Lasten späterer Aktionäre und unter Bindung späterer Hauptversammlungen beeinträchtigt werden. Die Gefahr steigt noch, wenn der Vorstand zu einem solchen Vorgehen ermächtigt wurde. Die hierbei auftretende Selbstentmündigung der zukünftigen Hauptversammlungen hat das Gesetz aber für den Fall der Wandel- und Optionsanleihen für zulässig erachtet;918 bei isolierter Ausgabe von Bezugsrechten wird der quantitative

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So aber Gätsch/Theusinger WM 2005, 1256, 1261; vgl dazu auch Dierks Selbständige Aktienoptionsscheine, S 96 ff, die in Folge der Definition von naked warrants als Genussrechte im Sinne des § 221 Abs 3 von einer Verdrängung des § 187 durch das Bezugsrecht der Aktionäre auf die naked warrants gemäß § 221 Abs 4 ausgeht. Insoweit ebenso Gätsch/Theusinger WM 2005, 1256, 1261; abw Broichhausen Zusammengesetzte Finanzierungsinstrumente S 89 ff; Kniehase Derivate auf eigene Aktien, S 65 ff; Kuntz AG 2004, 480, 483; MK-Habersack3 § 221 Rdn 37, 163; Nowotny ZGR-Sonderheft 16, S 176, 206 (für Österreich). So auch Paefgen AG 1999, 67, 70; dazu auch Habersack FS Nobbe, S 539, 559 ff; MK-Habersack3 § 221 Rdn 36. Zutr Claussen WM 1997, 1825, 1831 f; Gätsch/Theusinger WM 2005, 1256, 1262; M Roth/Schorneweg WM 2002, 677, 682;

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Schlitt/Löschner BKR 2002, 150, 154; iE auch Kuntz AG 2004, 480, 485 (der aber daraus die Unzulässigkeit einer Absicherung durch bedingtes Kapitals folgert); abw L Zimmer DB 1999, 999, 1001. BGHZ 158, 122 = ZIP 2004, 613, 615 (MobilCom) (zu den durch das KonTraG eingeführten Aktienoptionsprogrammen; dazu im Übrigen näher o Rdn 145, u Rdn 317). Gätsch/Theusinger WM 2005, 1256, 1258, 1262. Vgl KK-Lutter 2 § 192 Rdn 9; Schumann Optionsanleihen, 1990, S 28 Fn 75; abw Broichhausen Zusammengesetzte Finanzierungsinstrumente S 102 f; Fuchs AG 1995, 433, 447 f; ders DB 1997, 661, 667; Steiner WM 1990, 1776, 1778. So Frey o § 192 Rdn 65 ff; Fuchs AG 1995, 433, 448; ders DB 1997, 661, 667; Martens AG 1989, 69, 72; MK-Habersack3 § 221 Rdn 37.

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Fünfter Unterabschnitt

Umfang dieser Selbstentmündigung jedoch weit über das von §§ 192, 221 tolerierte Maß hinaus zunehmen, weil das korrigierende Erfordernis gleichzeitiger Fremdkapitalaufnahme fehlt (dazu u Rdn 310). Allerdings hat der Gesetzgeber versäumt, einen bestimmten (Mindest-)Umfang an 307 Fremdkapitalaufnahme festzusetzen, der mit der Einräumung eines Wandel- oder Optionsrechts einhergehen muss, obwohl ihm – jedenfalls heute – bekannt ist, dass durch die Ausgabe ganz kleiner Anleihen oder solcher mit sehr kurzer Laufzeit die beschriebene (mögliche) gesetzgeberische Zielsetzung unterlaufen werden kann (dazu schon Rdn 126 sowie auch – mit entgegengesetztem Ergebnis – Frey o § 192 Rdn 67, 70 ff).919 Zudem darf auch bei der herkömmlichen Wandel- und Optionsanleihe die ursprüngliche Einheit von Anleihe und Wandel- bzw Bezugsrecht schon nach einer Schonfrist von nur wenigen Tagen aufgegeben werden (dazu o Rdn 125).920 Da diese (mögliche) Zielsetzung des Gesetzes vom Gesetzgeber selbst – jedenfalls heute – nicht mehr ernst genommen wird, kann sie auch nicht (mehr) als Argument für ein restriktives, an der historischen Systematik des § 221 orientiertes Verständnis der Norm herangezogen werden.921

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bb) Stimmrechtsloses Eigenkapital. Soweit die Inhaber der Wandel- oder Bezugsrechte der Gesellschaft bereits eine Optionsprämie zur Verfügung stellen, führt dies dazu, dass die Gesellschaft Eigenkapital erhält, das weder stimmberechtigt ist noch – wie bei Wandel- oder Optionsanleihen – den besonderen Schutz und die bevorrechtigte Stellung von Fremdkapital genießt (stimmrechtsloses Eigenkapital). Auch insoweit verstoßen naked warrants gegen das aktienrechtliche System, das verbriefte Eigenkapitaltitel mindestens mit den Rechten der Vorzugsaktie ohne Stimmrecht ausgestattet wissen will und im Übrigen auf die – anderweitig geschützte922 – Fremdkapitalfinanzierung verweist. Auch hier aber gilt, dass der Gesetzgeber dies in anderem Zusammenhang (Genuss309 scheine; dazu näher u Rdn 360 ff) sehenden Auges hingenommen hat und auch hinsichtlich der Optionsprämie bei der „echten“ Wandel- oder Optionsanleihe toleriert. Quantitative Grenzen für deren Verhältnis zur Anleihekomponente sieht das Gesetz aber – wie ausgeführt – nicht vor.

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cc) Schutz der Aktionäre vor Spekulation. Eine Ausgabe von isolierten Bezugsrechten über die Grenzen des § 221 hinaus wird schließlich deshalb für unzulässig gehalten, weil damit der vom Gesetz bezweckte Schutz der Aktionäre vor Spekulation unterlaufen werden könnte.923 Denn die Ausgabe isolierter Bezugsrechte seitens einer Aktiengesellschaft läuft darauf hinaus, dass die Gesellschaft mit ihren Aktionären Optionsgeschäfte tätigt und damit die börsenrechtlichen Zulassungsvorschriften möglicherweise unterlaufen

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Ebenso Gätsch/Theusinger WM 2005, 1256, 1263 sowie Martens AG 1989, 69, 72 für das Verhältnis zwischen Optionsrecht und Aktie. Fuchs AG 1995, 433, 442; Kuntz AG 2004, 480, 484; M Roth/Schorneweg WM 2002, 677, 681; Schlitt/Löschner BKR 2002, 150, 154; Steiner WM 1990, 1776, 1777. Genau entgegengesetzt argumentierend OLG Stuttgart ZIP 2002, 1807, 1809: Der Gesetzgeber hätte in Kenntnis der Diskussion naked warrants ausdrücklich zulassen müssen, um sie anerkennen zu dürfen; eben-

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so Hüffer 9 § 221 Rdn 75; kritisch hierzu Baums (Hrsg), Bericht der Regierungskommission Corporate Governance, 2001, Rdn 222; Wehrhan BKR 2003, 124, 125 f. Vgl etwa die Regelungen zur gemeinsamen Wahrnehmung von Rechten; oben Rdn 202 ff. Vgl Kuntz AG 2004, 480, 484; Martens AG 1989, S 69, der diesen Zweck allerdings bei einer Kombination mit Aktien nicht gefährdet sieht (S 73); weitergehend für echte naked warrants auch M Roth/Schorneweg WM 2002, 677, 682.

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werden. Angesichts des hochspekulativen Charakters der Termingeschäfte stellt sich daher die Frage, ob einem Aktionär die Zuteilung solcher Rechte überhaupt durch Mehrheitsentscheidung zugemutet werden kann. Auf die Möglichkeit eines Verkaufs könnte er angesichts der oben beschriebenen Bewertungsunsicherheiten gerade bezüglich des Stimmrechts dabei nicht verwiesen werden. Der Zweck der nach § 221 ausgebbaren Bezugsrechte sei demgegenüber nur, die gleichzeitig auszugebenden Schuldverschreibungen attraktiv auszugestalten.924 Dem ist im Ausgangspunkt zunächst zuzustimmen: die Einführung der Wandel- und Optionsanleihen diente dazu, den Unternehmen eine Fremdkapitalbeschaffung bei ihren Aktionären in einem Zeitpunkt zu ermöglichen, in denen angesichts der allgemeinen Kapitalmarktlage eine normale Refinanzierung nicht mehr möglich war (o Rdn 80). Nur in Verbindung mit dieser anderweitigen „seriösen“ Finanzierung sind die hochspekulativen Bezugsrechte des § 221 zugelassen worden. Ob dieser Gesichtspunkt freilich gegen eine Zulassung von naked warrants spricht, 311 erscheint zweifelhaft. Zwar unterlag der Handel in Aktienoptionen, wenn er unter Aktionären stattfindet, ursprünglich strengen Zulassungsvoraussetzungen, die dann zunächst durch die besondere Aufklärungspflicht nach § 37d WpHG und heute durch die allgemeinen Informationspflichten der Finanzdienstleistungsunternehmen iR der §§ 31 ff WpHG ersetzt wurden (o Rdn 19). Die frühere Vorschrift des § 37d WpHG war zwar nach § 37d Abs 2 WpHG auf den Handel in Aktienoptionen nicht anwendbar (o Rdn 19); der Streit um diese Frage und die zum früheren Recht ergangenen Entscheidungen (o Rdn 19) belegen aber, dass es sich hierbei um eine nicht immer klar zu ziehende Grenzlinie handelt.925 Entscheidend im hier zu erörternden Zusammenhang ist aber, dass selbst im „kritischen Bereich“ der echten Optionsscheine der Schutz der Anleger vor Spekulation schon früher „nur“ durch Aufklärung bewerkstelligt wurde. Ein absolutes Verbot von Titeln, bei denen der Gesetzgeber an anderer Stelle das Spekulieren damit als weniger riskant einschätzt, lässt sich damit a maiore ad minus nicht rechtfertigen.926 e) Sicherung des Bezugsrechts aus naked warrants. Wie angesprochen (o Rdn 300), 312 ist die Frage der Bedienung der aus naked warrants resultierenden Optionsrechte von der Zulässigkeit ihrer Ausgabe im Rahmen von § 221 zu trennen. Das gilt allerdings nur formal: Denn angesichts des historisch identischen Hintergrunds von § 192 und § 221 (dazu o Rdn 1 f) liegt dem Gesetz eine unterschiedliche Wertung im Rahmen der beiden Vorschriften fern. Ein faktischer Unterschied ergibt sich allein daraus, dass bei § 192 auch eine registerrechtliche Kontrolle der Eintragung stattfindet.927 Daher ist eine Absicherung von naked warrants auch über ein bedingtes Kapital mög- 313 lich;928 denn die §§ 192 ff haben in gleicher Weise keinen abschließenden Charakter wie § 221.929 Das folgt allerdings nicht bereits aus den über den Wortlaut der §§ 192 ff hin924 925

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Martens AG 1989, 69; abw Fuchs AG 1995, 433, 449 ff; Steiner WM 1990, 1776 f, 1779. Zur grundsätzlichen kapitalmarktrechtlichen Zulässigkeit von naked warrants auch M Roth/Schorneweg WM 2002, 677, 678. Ebenso Schlitt/Löschner BKR 2002, 150, 154. In einem solchen Verfahren die Zulässigkeit einer Absicherung von naked warrants nach § 192 verneinend OLG Stuttgart ZIP 2002, 1807. So auch Kniehase Derivate auf eigene

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Aktien, S 150 f; Paefgen AG 1999, 67, 70; Schäfer ZGR-Sonderheft 16, S 62, 78 f; abw Hüffer ZHR 161 (1997), 214, 223. OLG Braunschweig ZIP 1998, 1585, 1592 (VW); Dierks Selbständige Aktienoptionsscheine, S 131 ff (die in diesem Zusammenhang von einer Analogiefähigkeit des § 192 Abs 2 Nr 1 ausgeht); Fuchs AG 1995, 433, 445 ff; Gätsch/Theusinger WM 2005, 1256, 1262 f; Martens AG 1989, 69, 70 f; Schlitt/ Löschner BKR 2002, 150, 156; Steiner WM 1990, 1776, 1777 f; Wehrhan BKR 2003,

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Fünfter Unterabschnitt

aus nach herrschender Meinung zugelassenen Erweiterungen betreffend die Absicherung von durch Tochtergesellschaften ausgegebenen Wertpapieren (o Rdn 121 ff und § 192 Rdn 62 ff);930 denn dabei handelt es sich um einen Fall konzerndimensionaler Auslegung der Norm, wie sie bei jeder Rechtsvorschrift zulässig und geboten ist.931 Ein Abweichen von den Wertungsprinzipien des § 192 bedeutet dies noch nicht. Eine Absicherung ist daneben grundsätzlich auch durch (Wieder-)Veräußerung eige314 ner Aktien möglich.932 Problematisch ist hier allerdings, dass die Veräußerung zur Bedienung von naked warrants zu einem im Vorhinein festgelegten Kurs stattfinden muss, was mit der sich aus § 71 Abs 1 Nr 8 S 3 ff ergebenden Notwendigkeit unvereinbar ist, die Aktien unter Wahrung des Bezugsrechts und bei dessen Ausschluss in der Nähe des Börsenkurses zu veräußern.933 Nur theoretisch in Betracht kommt eine ordentliche Kapitalerhöhung (vgl im Übrigen 315 o Rdn 163).934 Denkbar ist schließlich eine Bedienung aus genehmigtem Kapital.935 Aufwändig ist hier allerdings das Erfordernis, über jede Kapitalausgabe einzeln durch die Verwaltung Beschluss zu fassen;936 auch die fünfjährige Höchstfrist schränkt seine Verwendbarkeit ein (vgl im Übrigen o Rdn 167).937

316

f) Ergebnis. Wandel- und Bezugsrechte können dementsprechend auch isoliert ausgegeben werden, wenn damit in irgendeiner Weise ein Finanzierungsziel zugunsten der Gesellschaft verfolgt wird.938 Sie dienen nicht nur als Anreiz, die Ausgabebedingungen für die gemeinsam mit ihnen ausgegebenen Papiere attraktiv zu gestalten, erfüllen also nicht nur eine Hilfsfunktion. Isolierte Bezugsrechte können auf der Grundlage von § 221 auch zu den in § 192 317 Abs 2 Nr 3 genannten Zwecken ausgegeben werden. Das ist grundsätzlich zulässig.939 Allerdings sind in diesem Fall die besonderen inhaltlichen und formellen Vorgaben eben-

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124, 125; Wolff WiB 1997, 505, 511; abw OLG Stuttgart ZIP 2002, 1807, 1808 f; Kuntz AG 2004, 480, 486. Insoweit zutr OLG Stuttgart ZIP 2002, 1807, 1808. Vgl Wiedemann Die Unternehmensgruppe im Privatrecht, 1988, S 9. Kuntz AG 2004, 480, 481 (mit dem zutr Hinweis, dass Optionsrechte, die sich auf so durch die Gesellschaft auszugebende Aktien richten, nicht als covered warrants zu bezeichnen sind); Schlitt/Löschner BKR 2002, 150, 156. M Roth/Schorneweg WM 2002, 677, 682; etwas liberaler (nur Bezugsrechtsausschluss erforderlich) Gätsch/Theusinger WM 2005, 1256, 1264 f. Gätsch/Theusinger WM 2005, 1256, 1264. Dierks Selbständige Aktienoptionsscheine, S 168 f; Kuntz AG 2004, 480, 486; Schlitt/ Löschner BKR 2002, 150, 156; Sinewe DB 2002, 2639, 2640 (aber insoweit widersprüchlich, als er dies in Fällen gestatten will, in denen eine Absicherung durch bedingtes Kapital unzulässig ist); Wehrhan BKR 2003, 124, 125.

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Gätsch/Theusinger WM 2005, 1256, 1264; M Roth/Schorneweg WM 2002, 677, 682. Dierks Selbständige Aktienoptionsscheine, S 168 f; Gätsch/Theusinger WM 2005, 1256, 1263. Broichhausen Zusammengesetzte Finanzierungsinstrumente S 89 ff; Fuchs AG 1995, 433, 444, 449 f; M Heinrich Der weiße Ritter S 117 ff; Kniehase Derivate auf eigene Aktien, S 65 ff, 96 ff; Nowotny ZGR-Sonderheft 16, S 176, 206 (für Österreich); Rosener FS Bezzenberger, S 745, 750 f; Schäfer ZGR-Sonderheft 16, S 62, 78 f; abw Frey o § 192 Rdn 65 ff; Großfeld in: Busse v Colbe ua (Hrsg), Bilanzierung von Optionsanleihen, S 83, 101, 107 f; Hüffer 9 § 221 Rdn 75; Schumann Optionsanleihen S 42; sowie noch Hirte WM 1993, 2067, 2068. Begr RegE zu §§ 192, 193 nF (KonTraG), BT-Drucks 13/9712, S 23 = ZIP 1997, 2059, 2067 f; OLG Braunschweig ZIP 1998, 1585, 1592 (VW); OLG Stuttgart ZIP 1998, 1482, 1485 (Daimler Benz); vgl auch Heidel/Radlmayr 3 § 221 Rdn 55.

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§ 221

so zu beachten (dazu bereits o Rdn 145). Insbesondere kann der Weg über § 221 nicht dazu genutzt werden, mit einer Wandel- oder Optionsanleihe gekoppelte Optionsrechte an Aufsichtsratsmitglieder auszugeben.940 Zudem ist für eine Ausgabe von Wandel- oder Optionsanleihen an den Vorstand die aktienrechtliche Kompentenzverteilung zu beachten, nach der die Gesellschaft dem Vorstand gegenüber durch den Aufsichtsrat vertreten wird (§ 112).941 2. Verbindung von Wandel- und Bezugsrechten mit Aktien oder Genussrechten Damit ist die Frage, ob das „Hauptpapier“, mit dem ein Wandel- oder Bezugsrecht 318 verbunden werden muss, nur eine Schuldverschreibung sein kann, wie der Wortlaut des § 221 dies nahelegt, noch nicht abschließend beantwortet. Ein solches Vorgehen wird vor allem erwogen, um einen höheren Ausgabekurs für die mit den Optionsrechten verbundenen sonstigen Wertpapiere („Hucke-Pack-Anleihen“) zu erzielen.942 Wandel- und Optionsanleihen wurden geschaffen, um die Möglichkeiten der Fremd- 319 kapitalfinanzierung der Gesellschaft zu verbessern (dazu o Rdn 80). Eine entsprechende Anwendung der Vorschriften auf die Finanzierung durch Genussscheine (oder Gewinnschuldverschreibungen) kommt daher sicher in Betracht, wenn durch sie Fremdkapital aufgebracht werden soll.943 Aber auch wenn das durch die Genussscheine aufzubringende Kapital als Eigenkapital zu qualifizieren sein sollte, ändert sich nichts: Denn wenn Optionsrechte nach dem Vorstehenden bereits isoliert ausgegeben werden dürfen, bestehen erst recht keine Bedenken, sie mit einem anderen zulässigen Titel kombiniert auszugeben. Wird auf Grundlage dieser Überlegungen oder bei Ausgestaltung des Genussrechtskapitals als Darlehen ein Optionsrecht beigefügt, sind zum Schutz der Altgesellschafter Abs 1 und Abs 4 anzuwenden.944 Aus diesen Gründen ist die Verknüpfung von Wandel- oder Optionsrechten mit Ak- 320 tien ebenso zulässig wie deren Verknüpfung mit Genussscheinen.945 Auch hier sind zum Schutz der Altgesellschafter Abs 1 und Abs 4 entsprechend anzuwenden; mit Blick auf das durch die Konstruktion gesteigerte Gefährdungspotential und wegen der mit den gesetzlichen Beschlussanforderungen verbundenen zusätzlichen Informationsanforderungen (o Rdn 117 ff) kann dies auch nicht als bloße Formalie abgetan werden.946 940

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OLG München ZIP 2002, 1150, 1151 (AAFORTUNA); Sinewe DB 2002, 2639, 2640; offen gelassen von BGHZ 158, 122 = ZIP 2004, 613, 615 (MobilCom); abw Fuchs WM 2004, 2233, 2239. OLG Stuttgart ZIP 1998, 1482, 1485 (Daimler Benz); Fuchs DB 1997, 661, 667; Gätsch/Theusinger WM 2005, 1256, 1264; Hirte RWS-Forum Gesellschaftsrecht 1999, S 211, 230. Hüffer 9 § 221 Rdn 76. Zutreffend KK-Lutter 2 § 221 Rdn 187, 212 f; MK-Habersack 3 § 221 Rdn 59 (zu Gewinnschuldverschreibungen); Schumann Optionsanleihen S 42 f; offen lassend Hüffer 9 § 221 Rdn 8, 76; zu Recht weitergehend Habersack FS Nobbe, S 539, 562 f; MK-Habersack3 § 221 Rdn 40; Steiner WM 1990, 1776, 1777.

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Zutreffend Habersack FS Nobbe, S 539, 562 f; MK-Habersack3 § 221 Rdn 40; Schumann Optionsanleihen S 42; abw Hüffer 9 § 221 Rdn 76. Habersack FS Nobbe, S 539, 562 f; Kalss FS Goette, S 219, 220 ff; MK-Habersack3 § 221 Rdn 39; Lutter ZGR 1993, 293, 305 (Bezugsrecht als möglicher Gegenstand eines Genussrechts); Martens AG 1989, 69, 71 f; Nowotny ZGR-Sonderheft 16, S 176, 208 f (für Österreich); Schäfer ZGR-Sonderheft 16, S 62, 78 f; Sethe AG 1993, 293, 299 mwN; Stadler NZI 2003, 579 ff; abw KK-Lutter 2 § 221 Rdn 186. Wie hier MK-Habersack3 § 221 Rdn 39; abw aber Hüffer 9 § 221 Rdn 76.

Heribert Hirte

§ 221 321

Fünfter Unterabschnitt

Soweit nach den vorstehenden Ausführungen die Ausgabe von Umtausch- oder Bezugsrechten zulässig ist, ist auch deren Absicherung durch ein bedingtes Kapital möglich (dazu o § 192 Rdn 81).

XIII. Ausnahmen 322

Nach dem früheren § 7 des Gesetzes über Unternehmensbeteiligungsgesellschaften (UBGG) vom 17. Dezember 1986 (BGBl I 2488) war den in diesem Gesetz geregelten Unternehmensbeteiligungsgesellschaften die Ausgabe von Schuldverschreibungen, also auch Wandel- und Optionsanleihen, und Genussrechten nicht gestattet.947 Dem lag der Gedanke zugrunde, dass angesichts der ohnehin schon mittelbaren Beteiligung eine weitere Verlagerung auf „Derivatpapiere“ nicht wünschenswert ist. Durch Art 7 des Dritten Finanzmarktförderungsgesetzes vom 24. März 1998 (BGBl I 529) hat der Gesetzgeber diese Restriktionen ganz bewusst mit dem Ziel größerer Flexibilität bei der Finanzierung dieser Gesellschaften aufgehoben; § 3 Abs 4 S 1 UBGG nF erlaubt einer Unternehmensbeteiligungsgesellschaft jetzt ausdrücklich die Begebung von Genussrechten und Schuldverschreibungen.948 Davon erfasst sind insbesondere auch Wandel- und Optionsanleihen.949

C. Gewinnschuldverschreibungen und Genussrechte I. Allgemeines 1. Begriff und Rechtsnatur

323

Gewinnschuldverschreibungen wie Genussrechte sind Forderungsrechte, die wirtschaftlich der Vorzugsaktie ohne Stimmrecht stark ähneln.950 Gesetzlich definiert sind sie freilich hier ebenso wenig wie in § 160 Abs 1 Nr 6 (im Rahmen der Anhangsangaben zum Jahresabschluss). Auch die aufsichtsrechtlichen Vorschriften des KWG und des VAG verzichten auf eine Definition der Instrumente, sondern statuieren nur, unter welchen Voraussetzungen sie als Eigenmittel für aufsichtsrechtliche Zwecke anerkannt werden können (näher u Rdn 356 f). Gleiches gilt schließlich für die steuerlichen Vorschriften (§ 20 Abs 1 Nr 1, § 43 Abs 1 Nr 2 EStG; § 8 Abs 3 S 2 KStG) und diejenigen zur Förderung der Vermögensbildung (§ 2 Abs 1 Nr 1 lit f [Genussscheine] und lit l [nicht verbriefte Genussrechte], Abs 2, Abs 4 5. VermBG). Daraus folgt, dass es eine einheitliche Definition des Genussrechts nicht gibt, sondern auf den Normzweck des jeweiligen Rechtsbereichs abzustellen ist.951 Das hilft für das Aktienrecht freilich auch nur begrenzt weiter, da der Normzweck des § 221 ebenfalls nicht sicher ermittelbar ist.952 Sicher von einem Genussrecht ist daher auszugehen, wenn der Schutzzweck der von § 221 konkret angesprochenen Rechte tangiert ist, nämlich das Mitwirkungsrecht der Aktionäre (Abs 1

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Dazu Hammen DB 1988, 2549, 2552. Dazu Vollmer ZBB 1998, 221, 224 f, 226. Implizit Begr RegE zu § 3 UBGG, BTDrucks 13/8933, S 139. Hüffer 9 § 221 Rdn 8; Karsten Schmidt/ Lutter/Merkt 2 § 221 Rdn 37. Busch AG 1994, 93, 95 f; Gehling WM

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1992, 1093, 1095; Hüffer 9 § 221 Rdn 23; KK-Lutter 2 § 221 Rdn 217 f; Lutter ZGR 1993, 291, 307; Sethe AG 1993, 293, 298 f; abw Luttermann Unternehmen, Kapital und Genußrechte S 92 ff. Insoweit zutr Hüffer 9 § 221 Rdn 23.

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und 3) und deren Bezugsrecht (Abs 4).953 Da freilich über die Ratio dieser Rechte ebenfalls keine Einigkeit besteht,954 lassen sich Abgrenzungsschwierigkeiten nicht vermeiden (u Rdn 378). Umgekehrt folgt aus dem Eingreifen der Schutzrechte nach § 221 nicht auch, dass nur diese Rechte eingreifen: Denn je stärker Genussrechte der Aktie angenähert sind, desto kritischer ist die Frage ihrer Zulässigkeit im Hinblick auf die Konkurrenz zu den §§ 139 ff zu beurteilen (im Einzelnen u Rdn 360 ff). a) Gewinnschuldverschreibungen. Gewinnschuldverschreibungen sind wie Wandelund Optionsanleihen ebenfalls zunächst Schuldverschreibungen; §§ 793 ff BGB. Sie unterscheiden sich von gewöhnlichen Schuldverschreibungen dadurch, dass dem Gläubiger außer dem Nennbetrag der Schuld und etwaiger Verzinsung etwas zugesagt wird, was mit dem Gewinn zusammenhängt.955 Gleichwohl ist die Gewinnbeteiligung allein schuldrechtlicher Natur.956 Andererseits ist es möglich, die Gewinnschuldverschreibung auch mit einem Wandel- oder Optionsrecht zu versehen; dann ist sie gleichzeitig Wandel- oder Optionsanleihe,957 und es gelten primär die diesbezüglichen spezielleren Vorschriften. Der in Bezug genommene Gewinn kann der Gewinn der emittierenden Gesellschaft, einer anderen (verbundenen) Gesellschaft oder auch der Konzerngewinn sein (dazu Rdn 393). Vom partiarischen Darlehen unterscheiden sie sich dadurch, dass dort die Darlehensverbindlichkeit nicht verbrieft ist. Deshalb gilt § 489 BGB (früher § 609a BGB) hier nicht; er ist nicht auf Kapitalmarktpapiere ausgerichtet.958 Nach der Vorstellung des Gesetzes (in Verbindung gebracht „mit Gewinnanteilen von Aktionären“) kommt eine Bezugnahme auf den Gewinn nur in der Form in Betracht, dass an die Gewinnanteile der Aktionäre, also an deren Dividende angeknüpft wird. Davon werden nur solche Gewinnschuldverschreibungen erfasst, bei denen es zuvor eines die Aktionäre begünstigenden Gewinnverwendungsbeschlusses bedurfte (zu dessen „Anfechtbarkeit“ u Rdn 416 f). Ebenso zulässig ist es aber, Gewinnschuldverschreibungen allein von einem entsprechenden Jahresüberschuss oder Bilanzgewinn abhängig zu machen, ohne dass dieser durch Hauptversammlungsbeschluss an die Aktionäre verteilt werden muss. Da bei diesem – in Deutschland offenbar nicht gebräuchlichen – Vorgehen der Gewinnanspruch der Schuldverschreibungsgläubiger unabhängig davon besteht, wieviel an die Aktionäre verteilt werden kann oder soll, bedarf es erst recht einer Anwendung des aktionärsschützenden § 221.959 Unabhängig davon, ob an den unverteilten Bilanzgewinn oder an die Dividende der Aktionäre angeknüpft wird, lassen sich mehrere Varianten unterscheiden: entweder wird ein fester Zinssatz versprochen und darüber hinaus eine gewinnabhängige Zusatzver-

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Gehling WM 1992, 1093, 1095; Hüffer 9 § 221 Rdn 24; im Ansatz ebenso BGHZ 120, 141, 145 ff = ZIP 1992, 1728, 1729 ff (Bankverein Bremen). Nachdrücklich Busch AG 1994, 93, 96. Busch Genußkapital als Eigenmittel von Versicherungsunternehmen, S 102 (der dabei ein partiarisches Darlehen annimmt); ders AG 1994, 93, 95; Ebert Stille Gesellschaft, Genussrecht und partiarisches Darlehen, S 33; Gloßner Gewinnschuldverschreibung S 3 ff; Habersack FS Nobbe, S 539, 543; MK-Habersack3 § 221 Rdn 57; KK-Lutter 2 § 221 Rdn 446.

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KK-Lutter 2 § 221 Rdn 450. KK-Lutter 2 § 221 Rdn 448; MünchHdb AG-Krieger 3 § 63 Rdn 57. KK-Lutter 2 § 221 Rdn 233; MK-Habersack3 § 221 Rdn 93. Ebenso Godin/Wilhelmi § 221 Anm 6 aE; Hüffer 9 § 221 Rdn 8; KK-Lutter 2 § 221 Rdn 446, der allerdings eine Analogie für erforderlich hält; MK-Habersack3 § 221 Rdn 55; Schilling Voraufl § 221 Anm 3 Abs 2; Karsten Schmidt/Lutter/Merkt 2 § 221 Rdn 40.

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zinsung; oder die gesamte Verzinsung wird am Gewinn orientiert.960 In beiden Fällen ist die Festlegung von Unter- und Obergrenzen der gewinnabhängigen (Zusatz-)Verzinsung möglich.961 Schließlich kann auch eine Gesamtverteilung in der Form vorgenommen werden, dass der Gewinn nach dem Verhältnis von Aktien- und Schuldverschreibungsnennbeträgen auf Aktionäre und Gläubiger aufgeteilt wird. Insgesamt ist der Begriff des Gewinns hier nicht anders zu verstehen als bei Genussrechten.962

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b) Genussrechte. aa) Inhalt. Genussrechte sind Vermögensrechte aller Art, die die Gesellschaft den Genussrechtsinhabern durch Vertrag mit den ersten Inhabern gewährt. Bei ihrer Ausgestaltung sind die Vertragsparteien weitgehend frei.963 Man wird allerdings zum Begriffsmerkmal machen müssen, dass die Rechte nach ihrem Inhalt typische Vermögensrechte eines Aktionärs zum Gegenstand haben.964 Liegt diese Voraussetzung vor, kommt – unabhängig von der Bezeichnung der Rechte – § 221 zur Anwendung, weil es sich materiell um ein Genussrecht handelt. In ihrer verbrieften Form werden Genussrechte als Genussscheine (dazu u Rdn 396) bezeichnet. In Frage kommt etwa das Recht, Einrichtungen der Gesellschaft zu benutzen (Zoo329 logische Gärten, Theater, früher: Eisenbahnen)965 oder – so der heutige Regelfall – eine Beteiligung am Gewinn oder am Liquidationserlös.966 Bei letzteren ist – wie bei den Gewinnschuldverschreibungen – nicht erforderlich, dass die Ausgestaltung exakt derjenigen von Aktien entspricht; ausreichend ist etwa, dass das Recht auch vom Gewinn oder der Dividende abhängt, selbst wenn daneben etwa eine Mindestverzinsung versprochen wurde.967 Dabei wird das Gewinnbeteiligungsrecht meist mit dem Gewinnrecht der Aktionäre auf eine Stufe gestellt oder – wie etwa durch die Mindestverzinsung – gar ihm gegenüber vorrangig ausgestaltet; lediglich bei Genussrechten, die zum Ausgleich für schwer bewertbare Sacheinlagen ausgegeben wurden, wurde ein Nachrang gegenüber 960 961 962 963

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MK-Habersack3 § 221 Rdn 55, 68 f. MK-Habersack3 § 221 Rdn 94 (zu Genussrechten); Beispiel: RGZ 118, 152. MK-Habersack3 § 221 Rdn 69 f. BGHZ 119, 305, 309 = ZIP 1992, 1542, 1543 (Klöckner); Stellungnahme der Bundesregierung v 5.10.1984 (Antwort von Staatssekretär Kinkel auf die Anfrage des Abgeordneten Langner), BT-Drucks 10/2079 S 8 = DB 1984, 2448; MK-Habersack3 § 221 Rdn 64; kritisch mit Blick auf die daraus resultierenden Schwierigkeiten einer Handelbarkeit von Genussscheinen an der Börse Zätzsch DLK 1988, 610 f; abw Todtenhöfer Übertragbarkeit S 75 ff (mit Blick auf die von ihm favorisierte weitgehend analoge Anwendbarkeit der Kapitalschutzvorschriften). Allg Meinung: BGHZ 119, 305, 310, 314 = ZIP 1992, 1542, 1543, 1545 (Klöckner); BGHZ 120, 141, 147 = ZIP 1992, 1728, 1730 (Bankverein Bremen); BFH Urt v 8.4.2008 – VIII R 3/05 Tz 30, E 221, 25 = ZIP 2008, 2264, 2267; von Caemmerer JZ 1951, 417, 418; Ernst Genußschein S 92 mwN; ders AG 1967, 75, 77; Feddersen/

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Knauth Eigenkapitalbildung durch Genußscheine 2 S 17 („können“); Gehling WM 1992, 1093, 1094; Habersack ZHR 155 (1991), 378, 384; Hammen DB 1988, 2549; Hüffer 9 § 221 Rdn 25 („jedenfalls dann“); Knauth DZWir 1993, 97, 98; Lutter ZGR 1993, 291, 305; MK-Habersack3 § 221 Rdn 62; MünchHdb AG-Krieger3 § 63 Rdn 60; Karsten Schmidt/Lutter/Merkt 2 § 221 Rdn 43 ff; Sethe AG 1994, 342, 344; anders Gottlieb Genußschein S 19 f. Gehling WM 1992, 1093, 1094; KK-Lutter 2 § 221 Rdn 216; MK-Habersack3 § 221 Rdn 118; MünchHdb AG-Krieger 3 § 63 Rdn 60. RGZ 115, 227, 230; RG Gruch. 70, 276, 279; RG BankA 11 (1911/12), 207; MKHabersack3 § 221 Rdn 65, 76 ff; Karsten Schmidt/Lutter/Merkt 2 § 221 Rdn 45, 72; Spindler/Stilz/Seiler 2 § 221 Rdn 22. Baums FS Horn, 2006, S 249, 264; Hüffer 9 § 221 Rdn 25; KK-Lutter 2 § 221 Rdn 200 ff; MK-Habersack3 § 221 Rdn 94; Sethe AG 1993, 293, 298; ders AG 1994, 342, 344.

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den Rechten der Aktionäre vorgesehen (zum nach Aufsichtsrecht erforderlichen Nachrang gegenüber den Rechten der Gläubiger u Rdn 357).968 Die Gewinnbeteiligung kann dabei sowohl in Form einer Quote des Jahresüberschusses oder Bilanzgewinns festgelegt als auch – so der Regelfall – auf einen etwa bestimmten Nennbetrag bezogen werden, der zugleich den Rückzahlungsbetrag markiert (dazu auch u Rdn 358, 421).969 Unter einer Beteiligung am Liquidationserlös ist die Beteiligung am Liquidationsmehrerlös, also den stillen Reserven, zu verstehen (dazu im Zusammenhang mit dem Steuerrecht u Rdn 459);970 nicht gemeint (und nicht unter § 221 fallend) ist, dass eine Rückzahlung des Genussrechts (zum Nennwert) nur im Liquidationsfall erfolgt.971 Beide Fallgruppen der Gewinnbeteiligung, also die alleinige Gewinnabhängigkeit 330 ebenso wie die bloße Auch-Gewinnabhängigkeit, werden auch als „aktienähnliche Genussrechte“ bezeichnet.972 Streitig ist demgegenüber der dritte (Umkehr-)Fall der bloß gewinnabhängigen (statt gewinnorientierten) Verzinsung („obligationsähnliche Genussrechte“). Darunter wird ein grundsätzlich fester Zinsanspruch verstanden, der nur im Falle eines (ggf auch erst durch die Zinszahlung ausgelösten) Bilanzverlustes entfällt (im Gegensatz zu einer Bedienung nur im Falle eines Jahresüberschusses oder Gewinns). Rechtsprechung und herrschende Meinung sehen auch in dieser Gestaltung ein Genussrecht – zu Recht, weil es zum einen auch hier nicht völlig an der Gewinnabhängigkeit fehlt und sich zum anderen die Schlechterstellung dieser Gläubiger gegenüber gewöhnlichen Gläubigern in einer Besserstellung bei anderen Rechten (wie Zinshöhe, Mitspracherechten und anderen Zusagen) zu Lasten der Aktionäre auswirken kann973 (und nach hier vertretener Auffassung auch muss). Gewinnabhängigkeit ist im Übrigen nicht nur zu bejahen, wenn die Bedienung der Rechte aus dem Jahresüberschuss, sondern auch, wenn sie aus dem Bilanzgewinn erfolgen soll, weil dieser durch Auflösung der anderen Gewinnrücklagen erzielt werden könnte und in diesem Fall unstreitig eine Gewinnbeteiligung vorläge.974 Ein Genussrecht soll auch dann vorliegen, wenn bei einer „synthetischen Optionsanleihe“ nicht der Bezug realer Aktien, sondern nur der Ausgleich einer Kursdifferenz in bar versprochen wird 975 (näher u Rdn 377). Genussrechte können allerdings im Gegensatz zu Aktien kündbar und rückzahlbar ausgestaltet sein, was jedoch ihre Anerkennung als haftendes Eigenkapital von Kreditinstituten iSv § 10 Abs 5 KWG erschwert bzw verhindert (dazu u Rdn 356).

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KK-Lutter 2 § 221 Rdn 207 f; MK-Habersack3 § 221 Rdn 97 f. Bogenschütz Neuausrichtung S 103 f; Godin KK-Lutter 2 § 221 Rdn 203 ff; MK-Habersack3 § 221 Rdn 95. MK-Habersack3 § 221 Rdn 114 f. MK-Habersack3 § 221 Rdn 115. Gehling WM 1992, 1093, 1094 f; MKHabersack3 § 221 Rdn 78 f, 99 f; Sethe AG 1993, 293, 298 ff; ders AG 1994, 342, 344; zur Unterscheidung der verschiedenen Typen früher schon Hammen DB 1988, 2549, 2550 (dem folgend Claussen ZBB 1989, S 25, 27). BGHZ 120, 141, 145 ff, 148 = ZIP 1992, 1728, 1730 (Bankverein Bremen); OLG Bremen ZIP 1991, 1589, 1590 ff (Bankverein Bremen); OLG Düsseldorf ZIP 1991,

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1070, 1074 (Klöckner) (inzident); Bogenschütz Neuausrichtung S 103 f; Busch AG 1994, 93, 95 f; Feddersen/Meyer-Landrut ZGR 1993, 312, 314; Habersack FS Nobbe, S 539, 543; Hirte ZBB 1992, 50, 51; Hüffer 9 § 221 Rdn 25b; MK-Habersack3 § 221 Rdn 77, 100; Sethe AG 1993, 293, 298 f; ders AG 1994, 342, 344; abw Gehling WM 1992, 1093, 1095; KK-Lutter 2 § 221 Rdn 217 f; ders ZGR 1993, 291, 306 f (da die Berechtigten nur an den Risiken, nicht an den Chancen der Aktionäre beteiligt seien). Busch AG 1994, 93, 95. Busch AG 1999, 58, 64 f; abw Habersack FS Nobbe, S 539, 556; M Heinrich Der weiße Ritter S 131 ff; Wohlfarth/Brause WM 1997, 397, 399 ff.

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Die Genussrechtsinhaber haben keine mitgliedschaftsrechtlichen Befugnisse wie das Recht auf Teilnahme an der Hauptversammlung, Stimmrecht oder Anfechtungsrecht.976 Ihre Stellung ist vielmehr allein gläubigerrechtlich zu qualifizieren, wenn sie sich auch an Rechten des Mitglieds orientiert;977 daher gilt auch § 310 Abs 4 S 1 BGB nicht (im Einzelnen u Rdn 398 ff). Dem Fehlen von Anfechtungsrechten ist (jedenfalls) durch gleichgerichtete Schadenersatzansprüche Rechnung zu tragen (dazu o Rdn 197 und u Rdn 415 ff). Weitere Rechte (Teilnahme- und Kontrollrechte) lassen sich zwar schuldvertraglich einräumen, allerdings nur in den Grenzen der Satzung.978 Sie können daher nur durchgesetzt werden, so lange die (echten) Gesellschafter dem nicht widersprechen. Daher kommt sicher die Einräumung von (Eventual-)Stimmrechten nicht in Betracht.979 Sind Genussrechtsinhaber zugleich Aktionäre, so üben sie ihre mitgliedschaftlichen Rechte in ihrer Eigenschaft als Aktionär aus. Inhaltlich sind beim Genussrecht das Stammrecht und die einzelnen (jährlich) daraus 332 resultierenden Forderungsrechte, im Regelfall also das Gewinnbezugsrecht, zu unterscheiden. Sie führen vom Zeitpunkt ihrer Entstehung an ein rechtliches Eigenleben (allerdings ohne Anwendbarkeit von § 803 BGB980), so dass sie selbstständig abgetreten werden können und auf sie selbstständig verzichtet werden kann; zudem unterliegen sie von diesem Zeitpunkt an nicht mehr einer vertraglichen Verlustbeteiligung oder einer etwaigen Nachrangabrede aus dem Stammrecht.981 Die nicht vermögensrechtlichen Einzelrechte wie ein etwaiges Auskunftsrecht sind demgegenüber nach § 399 BGB nicht vom Stammrecht trennbar.982 Keine Voraussetzung eines Genussrechts ist seine massenweise Begebung.983 Anderer333 seits gehen aber für die typischerweise nur individuell vereinbarten Tantiemen zugunsten von Vorstands- oder Aufsichtsratsmitgliedern – obwohl der Sache nach Genussrechte –

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RGZ 105, 236, 239; BGHZ 119, 305, 310, 316 f = ZIP 1992, 1542, 1543, 1545 (Klöckner); BFH Urt v 8.4.2008 – VIII R 3/05 Tz 30, E 221, 25 = ZIP 2008, 2264, 2267; Bogenschütz Neuausrichtung S 101; Habersack ZHR 155 (1991), 378, 384, 397; Heidel/Radlmayr 3 § 221 Rdn 9; Hennerkes/May DB 1988, 537, 541; Hüffer 9 § 221 Rdn 26; KK-Lutter 2 § 221 Rdn 197; Lutter ZGR 1993, 291, 294; MK-Habersack3 § 221 Rdn 65, 86; Schäfer WM 1991, 1941, 1942 f; Schön JZ 1993, 925, 927; Sethe AG 1993, 293, 297; zT abw Vollmer/Lorch ZBB 1992, 44, 49 f iVm 46. RGZ 83, 295, 297; 115, 227 ff, 230; 132, 199, 206; BGHZ 28, 259 (Harpener Bonds); BGHZ 119, 305, 310 = ZIP 1992, 1542, 1543 (Klöckner); BGHZ 120, 141, 146 f = ZIP 1992, 1728, 1730 (Bankverein Bremen); BGHZ 156, 38, 43 = ZIP 2003, 1788, 1789 (Deutsche Hypothekenbank AG); Bogenschütz Neuausrichtung S 102 f; Ernst Genußschein S 114 ff; ders AG 1967, 75, 77 f („Beteiligung als subjektives Recht“); Frantzen Genußscheine S 9 ff; Gehling WM 1992, 1093, 1094; Göhrum Einsatzmöglich-

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keiten S 38 ff; Hüffer 9 § 221 Rdn 26; KK-Lutter 2 § 221 Rdn 21, 196 ff; ders ZGR 1993, 291, 294 f; MK-Habersack3 § 221 Rdn 64, 86; Schäfer WM 1991, 1941, 1942; Schön JZ 1993, 925, 927; Sethe AG 1994, 342, 344. Ebenso Hüffer 9 § 221 Rdn 26; KK-Lutter 2 § 221 Rdn 219 f; ders ZGR 1993, 291, 295; MK-Habersack3 § 221 Rdn 119 ff; Sethe AG 1993, 351, 355; offen lassend BGHZ 119, 305, 317 = ZIP 1992, 1542, 1546 (Klöckner); weitergehend für die GmbH Vollmer, ZGR 1983, 445, 461. Baums FS Horn, 2006, S 249, 264; Hüffer 9 § 221 Rdn 26. KK-Lutter 2 § 221 Rdn 240. KK-Lutter 2 § 221 Rdn 240. KK-Lutter 2 § 221 Rdn 240. BGHZ 120, 141 = ZIP 1992, 1728 (Bankverein Bremen) (implizit); MK-Habersack3 § 221 Rdn 66; Sethe AG 1993, 293, 309; ders AG 1994, 342, 347; abw für die steuerrechtliche Qualifikation in Abgrenzung zur stillen Gesellschaft BFH Urt v 8.4.2008 – VIII R 3/05 Tz 30, E 221, 25 = ZIP 2008, 2264, 2267.

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die §§ 87 Abs 1, 113 Abs 3 als leges speciales vor;984 für “einfache” Arbeitnehmer gilt dies erst recht.985 bb) Zweck. Das Genussrecht kann Entgelt für verschiedenartige Leistungen sein, 334 etwa für in die Gesellschaft eingebrachte Erfindungen, überlassene Konzessionen oder nutzbar gemachtes Know-how.986 Diesen Gegenständen ist gemeinsam, dass ihre Bewertung mit der zukünftigen Entwicklung des Unternehmens steht und fällt. Von besonderem wirtschaftlichem Interesse ist die Einräumung von Genussrechten gegen Geldeinzahlung987 oder als Anreiz für freiwillige Zuzahlung.988 Seit Einführung der Vorzugsaktien ohne Stimmrecht im Jahre 1937 ist deren Zulässigkeit zweifelhaft;989 doch haben andererseits die aufsichtsrechtlichen Bestimmungen vor allem für Kreditinstitute einen Anreiz zur Schaffung solcher Genussrechte geschaffen (dazu ausf u Rdn 356 f). Als Entgelt für eine Leistung ist auch die Ausgabe von Genussscheinen an (eigene) Mitarbeiter anzusehen, die zudem durch ihre Steuerbegünstigung (dazu o Rdn 323) an Attraktivität gewonnen hat;990 sie folgt neben den gesellschaftsrechtlichen aus den arbeitsrechtlichen Vorgaben und den Bestimmungen des Vermögensbildungsgesetzes.991 In Frage kommt schließlich auch eine Gewährung von Genussrechten an die Gründer als Lohn für deren Gründertätigkeit, dann in den Grenzen des § 26.992 Ganz ähnlich kann auch Aktienzeichnern im Falle einer Kapitalerhöhung ein Genussrecht gewährt werden, um eine sonst mit Blick auf das Verbot der Unter-pari-Ausgabe (§ 9 Abs 1) erforderliche Kapitalherabsetzung zu vermeiden (Unterbilanz-Genussschein).993 Schließlich können Genussrechte eingesetzt werden, um – ganz ähnlich wie ein Optionsrecht – die Platzierung von Schuldverschreibungen attraktiver zu machen (zu den Gründen o Rdn 80).994 In diesen Fällen – und wohl auch in anderen Fällen der Ausgabe ohne (verlässlich bewertbare) Gegenleistung – handelt es sich bei der Ausgabe von Genussrechten materiell um eine vorab eingeräumte Sachdividende.995 Ein zweites Verwendungsfeld für Genussrechte ist der Bereich der Ablösungen (zu 335 diesem historischen Ursprung der Genussrechte näher u Rdn 342); sie lassen sich freilich auch als Unterfall der ersten Kategorie ansehen, weil auch hier ein Entgelt gewährt wird, allerdings für einen Verzicht. So konnten etwa auch die früheren (privaten) Eigner der Deutschen Reichsbank zu Beginn der 1960er Jahre ihre Anteile in Genussscheine der Deutschen Bundesbank umtauschen. Im romanischen Rechtskreis ist die Ausgabe von Genussscheinen bei Kapitalherabsetzungen eine ausdrücklich vorgesehene Möglichkeit (dazu o Rdn 63 ff sowie auch u Rdn 369).996 Sie kommen aber auch zur Ablösung von

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KK-Lutter 2 § 221 Rdn 235; MK-Habersack3 § 221 Rdn 67. MK-Habersack3 § 221 Rdn 67. Vgl Claussen FS Werner, S 81; Flechtheim Anh § 179 HGB Anm 6a; Hirte ZIP 1988, 477; KK-Lutter 2 § 221 Rdn 237; MKHabersack3 § 221 Rdn 84; Reuter FS Fischer, S 605, 610. Dazu etwa RGZ 49, 10, 11; Bundschuh ua (Hrsg), Recht und Praxis der Genußscheine, passim; Claussen FS Werner, S 81; KKLutter 2 § 221 Rdn 237, 344; Lutter ZGR 1993, 291, 306; MK-Habersack3 § 221 Rdn 84 f; Pougin Genußrechte passim; Vollmer ZGR 1983, 445.

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Vgl RGZ 54, 24, 25. So insbes Hirte ZIP 1988, 477; Reuter FS Fischer, S 605; sowie u Rdn 360 ff. Ausf KK-Lutter 2 § 221 Rdn 326 f. Ausf KK-Lutter 2 § 221 Rdn 328 ff. Beispiel: RG BankA 11 (1911/12), 207; vgl im Übrigen KK-Lutter 2 § 221 Rdn 343; MK-Habersack3 § 221 Rdn 84. KK-Lutter 2 § 221 Rdn 346. Frantzen Genußscheine S 50 f; KK-Lutter 2 § 221 Rdn 345. Lutter FS Döllerer, S 383, 386 f. Vgl etwa Art 2353 ital Codice civile; dazu Hirte ZIP 1988, 477, 484; ders FS Claussen, S 115, 124 ff.

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Fünfter Unterabschnitt

anderen (Sonder-)Rechten oder bevorzugten Aktiengattungen in Betracht. Im Zusammenhang mit Sanierungen können Genussrechte zur Ablösung von Schulden, ggf unter zusätzlicher Einzahlung von Kapital, eingesetzt werden (Sanierungs-Genussscheine).997 Hier liegt ihre Attraktivität darin, dass ihr Einsatz anders als bei einer Umwandlung von Forderungen in stimmberechtigtes Eigenkapital leichter die Zustimmung der Altgesellschafter findet, weil nicht in die Beteiligungsverhältnisse eingegriffen wird.998 Hinzu kommt, dass die Kapitalaufbringungsvorschriften (insbes § 183) nicht beachtet werden müssen bzw modifiziert werden können; insbes das grundsätzliche Verbot einer Ausgabe ohne angemessene Gegenleistung gilt allerdings auch hier.999 Früher wurden Genussscheine auch ausgegeben, um inflationsgefährdete Obligationen abzulösen.1000 Ein weiteres Unterscheidungskriterium im Hinblick auf die Einordnung von Genuss336 rechten ist schließlich das Verhältnis der Genussrechtsinhaber zur Gesellschaft oder zum Unternehmen. Hier zeigt sich, dass Genussrechte in aller Regel im Hinblick auf eine frühere oder daneben bestehende anderweitige Beteiligung an Unternehmen geschaffen wurden bzw dafür konzipiert sind. Dies zeigt sich zunächst bei den Gründer-Genussscheinen wie bei den Amortisationsgenussscheinen: hier handelt es sich um „Restmitgliedschaften“1001. Auch Aufwertungsgenussscheine an Obligationäre wurden im Hinblick auf eine bereits bestehende Beteiligung am Unternehmen, nämlich als Gläubiger, begeben. Ebenso sind Arbeitnehmer bereits in diesem Sinne am Unternehmen „beteiligt“ und gehören daher in den Kreis potentieller Genussrechtsinhaber. Der Zusammenhang zwischen (früherer) anderweitiger Beteiligung und der Möglichkeit einer Gewährung von Genussrechten wird besonders deutlich in Art 657 Abs 1 OR. Er erfasst Genussrechte in ausdrücklicher Abgrenzung von Partizipationsscheinen (Art 656a ff OR). Während die Partizipationsscheine an die deutschen Vorzugsaktien ohne Stimmrecht angelehnt sind, können Genussrechte nur noch zum Ausgleich für frühere Beteiligungen oä ohne Einlage gewährt werden (siehe auch o Rdn 58 ff).1002

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c) Genussrechte anderer Rechtsträger. Eine Emission von Genussrechten ist grundsätzlich bei allen Rechtsträgern, zumindest aber bei allen Unternehmen, vorstellbar.1003 Gleichwohl wird die Emission von Genussrechten durch eingetragene Kaufleute sehr selten und zB durch Privatpersonen eine rein theoretische Vorstellung bleiben. Das weitaus größte Volumen der Genussrechtsemissionen liegt vielmehr bei den Aktiengesellschaften (siehe dazu Rdn 350 f).1004 § 10 Abs 5 KWG, § 53c Abs 3a VAG erlauben aber ausdrücklich die Schaffung von Genussrechten zum Zwecke der Eigenkapitalaufbringung allgemein für Kreditinstitute oder Versicherungen, auch wenn diese nicht Aktiengesellschaften sind.1005 Auch die Vorschriften über die steuerliche Behandlung der Ge-

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KK-Lutter 2 § 221 Rdn 342; ausführlich Göhrum Einsatzmöglickeiten S 249 ff und jüngst Klusmeier ZInsO 2010, 1873, 1874. Madaus ZGR 2011, 749, 772 ff. KK-Lutter 2 § 221 Rdn 342; MK-Habersack3 § 221 Rdn 85. Dazu Thünnesen in: Bundschuh ua (Hrsg), Recht und Praxis der Genußscheine, S 9, 10 ff, sowie o Rdn 3 (zur Gesetzesgeschichte). Vgl Hirte ZIP 1988, 477, 484. Dazu ausführlich Hirte ZIP 1988, 477, 483; von Greyerz SchweizAG 1983, 94.

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Claussen FS Werner S 81, 91; Ernst Genußschein S 133 f; Frantzen Genußscheine S 25 ff; für „Unternehmen, unabhängig von seiner Rechtsform“ UH Schneider FS Goerdeler, S 511, 513 und Schummer GesRZ 1991, 198, 202. Baumbach/Hueck/Hueck/Fastrich 19 § 29 GmbHG Rdn 90; Scholz/Emmerich 10 § 29 GmbHG Rdn 55; Sethe AG 1993, 293, 307; Ziebe DStR 1991, 1594, 1595. Zu den Versicherungsunternehmen ausführlich Busch Genußkapital als Eigenmittel von Versicherungsunternehmen, passim;

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nussrechte sind rechtsformneutral ausgestaltet (dazu u Rdn 457 ff). Die aktienrechtlichen Regelungen können auf derartige Genussrechte in großem Umfang entsprechend angewendet werden. Bei der GmbH sind Genussscheine – jedenfalls bislang – von untergeordneter prak- 338 tischer Bedeutung;1006 das scheint sich freilich in den letzten Jahren zu ändern; so wird berichtet, dass Genussrechte bei der GmbH heute die bekannteste und am weitesten verbreitete Form der Mittelstandfinanzierung seien.1007 Auch bei der GmbH können Genussrechte dementsprechend neben anderen Funktionen zur Kapitalbeschaffung1008 oder auch – exemplarisch – zur Sanierung1009 eingesetzt werden. Den Genussrechtsgläubigern einer GmbH können durch die Begebung des Genussrechts auf schuldrechtlicher Grundlage Rechte ähnlich denen der Genussrechtsgläubiger einer Aktiengesellschaft, hier also Vermögensrechte, wie sie typischerweise einem Gesellschafter zustehen, eingeräumt werden.1010 Dies gilt insbesondere auch für die Beschränkung, dass durch Genussrechte keine mitgliedschaftlichen Rechte eingeräumt werden können.1011 Besonderes Augenmerk verdient dabei die Ausgabe börsengängiger Risikobeteiligungen durch Gesellschaften mit beschränkter Haftung.1012 Die Schaffung eigenkapitalähnlicher/-gleicher Genussrechte ist bei der GmbH weniger problematisch als bei der AG, da Vorzugsgeschäftsanteile1013 in der GmbH nicht gesetzlich normiert sind und somit entgegen der Lage im Aktienrecht auch zum Vorzugsgeschäftsanteil ohne Stimmrecht keine Vorschriften existieren, die insoweit eine Sperrwirkung entfalten könnten.1014 Auch eine Umgehung der Vorschriften über die KGaA liege nicht vor, da das Genussrecht eben keine mitgliedschaftliche, sondern vielmehr eine schuldrechtliche Rechtsposition vermittelt.1015 Zuständig für die Begründung des Genussrechtsverhältnisses ist der Geschäftsführer der GmbH.1016 Anders als bei der Aktiengesellschaft kann nicht einheitlich gesagt werden, dass der Geschäftsführer hierzu einer satzungsmäßigen Ermächtigung bzw einer solchen durch Gesellschafterbeschluss bedarf.1017 Keiner Ermächtigung zur Begebung von Genussrechten benötigt der Geschäftsführer, soweit die Genussrechte keine Beteiligung am

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ebda S 220 ff auch zum hier nicht näher besprochenen Versicherungsverein auf Gegenseitigkeit. Baumbach/Hueck/Hueck/Fastrich 19 § 29 GmbHG Rdn 90. Klingberg, FS Westermann, S 1087, 1090 (zu Mezzanine-Finanzierungen allgemein), 1105 (zu Genussscheinen). Siehe dazu vor allem Vollmer ZGR 1983, 445; vgl auch Baumbach/Hueck/Hueck/ Fastrich 19 § 29 GmbHG Rdn 90 sowie Ulmer/Habersack/M Winter/Müller Anh § 29 GmbHG Rdn 8. Ulmer/Habersack/M Winter/Müller Anh § 29 GmbHG Rdn 9. Baumbach/Hueck/Hueck/Fastrich 19 § 29 GmbHG Rdn 89; Scholz/H Winter/Seibt 10 § 14 GmbHG Rdn 67; Sethe AG 1993, 293, 308. Baumbach/Hueck/Hueck/Fastrich 19 § 29 GmbHG Rdn 89; Ulmer/Habersack/ M Winter/Müller Anh § 29 GmbHG Rdn 4.

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Siehe dazu Rid-Niebler Genußrechte S 64 ff, 74 ff, 76 ff. Dazu Scholz/H Winter/Seibt 10 § 14 GmbHG Rdn 63; Ulmer/Habersack/ M Winter/Raiser § 14 GmbHG Rdn 24 ff sowie Ulmer/Habersack/M Winter/Ulmer § 5 GmbHG Rdn 188 ff. Ähnlich wohl auch Sethe AG 1993, 293, 308 („größere Flexibilität des GmbHRechts“). Vgl dazu Sethe AG 1993, 293, 308 mwN. Baumbach/Hueck/Hueck/Fastrich 19 § 29 GmbHG Rdn 91; Ulmer/Habersack/M Winter/Müller Anh § 29 GmbHG Rdn 29; zur Organzuständigkeit für MezzanineFinanzierungen allgemein Klingberg, FS Westermann, S 1087 ff, speziell zu Genussrechtsemissionen ebda S 1111 ff. Dazu Rid-Niebler Genußrechte S 85 ff; Scholz/H Winter/Seibt 10 § 14 GmbHG Rdn 69 f: Ulmer/Habersack/M Winter/ Müller Anh § 29 GmbHG Rdn 29.

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Gewinn oder Liquidationserlös der Gesellschaft gewähren,1018 da hier nur Zahlungen, die das Jahresergebnis im laufenden Betrieb mindern, die Folge sind. Insbesondere bei der Kapitalbeschaffung dienenden Genussscheinen bedarf es aber einer solchen Ermächtigung.1019 Anders als bei der AG soll dann mangels Ermächtigung die Ausgabe der Genussscheine sogar – im Außenverhältnis – (schwebend) unwirksam sein.1020 Bei von der GmbH zu begebenden Genussrechten ist strittig, ob die Gesellschafter hier ein dem § 221 Abs 4 entsprechendes (zwingendes) Bezugsrecht auf die Genussrechte haben.1021 Ein solches wird man wohl nur bei eigenkapitalähnlichen/-gleichen Genussrechten annehmen können, da nur dann eine hinreichende Vermögensgefährdung der Gesellschafter gegeben ist, die ein solches Bezugsrecht in Analogie zu § 221 Abs 4 S 1 rechtfertigen kann. Hinsichtlich der erforderlichen Beschlussfassung durch die Gesellschafter ist insbesondere die erforderliche Mehrheit streitig; richtigerweise wird man eine satzungsändernde Mehrheit entsprechend § 221 Abs 3 iVm Abs 1 verlangen müssen.1022 Soweit eine Emission von Genussrechten nicht der Kapitalbeschaffung dient, dürfte 339 bei Personengesellschaften der oben (Rdn 337) formulierte Rechtsgrundsatz zum Tragen kommen, dass grundsätzlich Unternehmensträger gleich welcher Rechtsform Genussrechte begeben können.1023 Wegen der besonderen Struktur von Personenhandelsgesellschaften, in denen häufig einige wenige Gesellschafter die Kontrolle haben und halten wollen, kann eine Genussrechtsemission aber auch zum Zwecke der Kapitalbeschaffung des Unternehmens eine attraktive Alternative darstellen.1024 Darüber hinaus kann auch bei einer Personengesellschaft die Ablösung von Schulden gegen Ausgabe von Genussrechten einen Sanierungsbeitrag leisten (siehe dazu schon o Rdn 335).1025 Ähnlich wie bei der GmbH ist bei den Personenhandelsgesellschaften eine Emission von eigenkapitalgleichem/-ähnlichem Genussrechtskapital weniger problematisch als bei der Aktiengesellschaft. Argumentiert wird zwar im Hinblick auf die bei der Aktiengesellschaft angenommene Unzulässigkeit von aktiengleichem Genussrechtskapital (dazu Rdn 360 ff), dass sie mangels aktienrechtlicher Schutzvorschriften zugunsten der Anleger bei anderen Rechtsformen erst recht unzulässig sein müssten.1026 Allerdings wird dabei übersehen, dass es bei der Personenhandelsgesellschaft einen gesetzlich normierten „stimmrechtslosen

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Ulmer/Habersack/M Winter/Müller Anh § 29 GmbHG Rdn 29. Baumbach/Hueck/Hueck/Fastrich 19 § 29 GmbHG Rdn 91; Sethe AG 1993, 293, 313 f (sofern nicht nur geringfügige Beeinträchtigung); ob hierzu ein Gesellschafterbeschluss ausreichend oder eine satzungsmäßige Ermächtigung erforderlich ist, ist strittig: dazu Ulmer/Habersack/M Winter/ Müller Anh § 29 GmbHG Rdn 29 mwN. So Rid-Niebler Genußrechte S 94 ff. Dafür Lutter FS Döllerer, S 383, 384 f; Lutter/Hommelhoff/Lutter 17 § 55 GmbHG Rdn 61; Rid-Niebler Genußrechte S 48 f; Sethe AG 1993, 293, 315; abw Baumbach/ Hueck/Hueck/Fastrich 19 § 29 GmbHG Rdn 91; Scholz/H Winter/Seibt 10 § 14 GmbHG Rdn 72; Ulmer/Habersack/ M Winter/Müller Anh § 29 GmbHG Rdn 30.

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Lutter/Hommelhoff/Lutter 17 § 55 GmbHG Rdn 61; abw Ebert Stille Gesellschaft, Genussrecht und partiarisches Darlehen, S 233 ff (bei „schuldrechtlicher Beteiligung an den Vermögensverhältnissen des Schuldners“ satzungsändernde Mehrheit, da dann bereits eine stille Gesellschaft vorliege, sonst einfache Mehrheit). Habersack ZHR 155 (1991) 378, 381 (vgl dort auch Fn 15); so auch Hennerkes/May DB 1988, 537, 541 und Sethe AG 1993, 293, 308. Schummer GesRZ 1991, 198, 201; Ziebe BB 1984, 2210, 2212; so wohl auch Hennerkes/May DB 1988, 537, 541 („für Familienunternehmen“). Dazu Klusmeier ZInsO 2010, 1873 ff. So Reuter AG 1985, 104, 105.

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Vorzugsanteil“ nicht gibt.1027 Letztlich ergibt sich damit aus der Disposivität des Rechts der Personenhandelsgesellschaften, dass die Emission von Genussrechten auch zum Zwecke der Eigenkapitalbeschaffung durch diese zulässig ist.1028 Auch die Annahme, dass eigenkapitalgleiche Genussscheine auf Grund der bei Personenhandelsgesellschaften fehlenden Kapitalbindung nur durch Kapitalgesellschaften ausgegeben werden können,1029 überzeugt nicht. Denn bei der Begebung von Genussscheinen handelt es sich um die Begründung eines schuldrechtlichen Verhältnisses, wie es einer Personenhandelsgesellschaft nicht verwehrt ist.1030 Die Begebung von Genussrechten durch Genossenschaften ist ebenfalls zulässig.1031 340 Mitglieder einer Genossenschaft können aber grundsätzlich jederzeit aus ihr austreten und damit der Genossenschaft das eingezahlte Kapital entziehen. Aus diesem Grunde unterscheidet sich die Finanzierungsplanung einer Genossenschaft wesentlich von der einer Kapitalgesellschaft.1032 Dieser Effekt tritt nicht nur bei Genossenschaftsbanken (also bei Genossenschaften als Kreditgebern), sondern auch bei Genossenschaften als Kreditnehmern auf, weil die Bonität eines Kreditnehmers den Umfang der Eigenkapitalunterlegung von Bankkrediten durch seine kreditgebende Bank beeinflussen kann, hier also die nur mäßig planbare Eigenkapitalausstattung einer Genossenschaft deren Kreditaufnahme verteuert.1033 Gerade für Genossenschaften bietet sich daher eine Finanzierung mittels Genussrechten an.1034 Besonderes Augenmerk verdient hierbei allerdings die Frage, ob die Koppelung eines Gläubigerrechts an einen Gewinn mit dem eigentlichen genossenschaftlich zu verfolgenden Zweck, der Förderung der Eigenwirtschaft der Genossen (und eben nicht als Selbstzweck die Gewinnerzielung durch die Genossenschaft1035), zulässig ist.1036 Allerdings kann die Verfolgung dieses eigentlichen Zwecks als Nebenzweck (zulässigerweise) eine Gewinnerzielung mit sich bringen.1037 Denn gerade zur Förderung des eigentlichen Genossenschaftszweckes ist ein (gewisser) wirtschaftlicher Erfolg der Genossenschaft und – damit einhergehend – ihre hinreichende Eigenkapitalausstattung erforderlich.1038 Bei den sog Produktivgenossenschaften stellt sich die Frage der Zulässigkeit auf Grund des auf Gewinnerzielung gerichteten Primärzwecks 1027 1028 1029 1030 1031

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So auch Schummer GesRZ 1991, 198, 206; ähnlich Vollmer ZGR 1983, 445, 453 f. So auch Ziebe DStR 1991, 1594, 1595. So Vollmer ZGR 1983, 445, 453 f. So zu Recht Sethe AG 1993, 293, 308. So auch Sethe AG 1993, 293, 308; dazu ausführlich Schudt Genußschein S 53 ff; siehe auch Ernst Genußschein S 133; vgl dazu auch Trautmann Finanzierung genossenschaftlichen Eigenkapitals S 139 ff, dem zufolge aber zu fordern wäre, dass wenigstens die Hälfte der (gewinnabhängigen) genossenschaftlichen Genussrechte von Genossen gehalten werden, um eine treuwidrige Verkürzung des Dividendenanspruchs der nicht-genossenschaftlichen Genussrechtsinhaber zu verhindern (S 142 f). Ähnlich Tanski FB 2005, 8 und Pöhlmann/ Fandrich/Bloehs/Fandrich 3 § 1 GenG Rdn 3 („Eigenkapitalschwäche“). Tanski FB 2005, 8, 9; ähnlich, aber zurück-

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haltend, Walther Finanzierung und Wachstum von Genossenschaftsbetrieben S 156 f. Dazu Tanski FB 2005, 8 ff; ähnlich Trautmann Finanzierung genossenschaftlichen Eigenkapitals S 143 f. Pöhlmann/Fandrich/Bloehs/Fandrich 3 § 1 GenG Rdn 6; Schudt Genußschein S 53 f. Vgl hierzu Schudt Genußschein S 53 ff. Schudt Genußschein S 54; weiter noch Hadding ZIP 1984, 1295, 1301 f, der nicht auf die Differenzierung zwischen Hauptund Nebenzweck, sondern ausschließlich auf die Art und Weise der Verwendung eines erwirtschafteten Gewinns abstellt und dabei von der Zulässigkeit von genossenschaftlichen Genussscheinen ausgeht, wenn die Finanzierung der Genossenschaft mittels Genussscheinen zur Förderung des genossenschaftlichen Zwecks geboten erscheint. So auch Schudt Genußschein S 55 f.

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etwas anders, wobei es letztlich auch hier als zulässig anzusehen ist, wenn eine solche Genossenschaft Genussrechte emittiert.1039 Um dennoch eine hinreichende Kontrolle der Ausgabe von Genussrechten durch die Genossenschaft zu erlangen, wird – gerade im Hinblick auf den hautpsächlichen Genossenschaftszweck – die Generalversammlung nach § 43 Abs 1 GenG über die Ausgabe zu beschließen haben.1040 Auch öffentlich-rechtliche Rechtsträger sind schließlich aufgrund spezialgesetzlicher 341 Bestimmungen zur Ausgabe von Genussscheinen berechtigt.1041 Das betrifft insbesondere die öffentlich-rechtlichen Kreditinstitute und Versicherungsunternehmen,1042 hinsichtlich derer nach teilweise vertretener Auffassung die aufsichtsrechtlichen Eigenmittelvorschriften in § 10 Abs 5 KWG sogar ihre Hauptbedeutung hätten (dazu u Rdn 364). 2. Geschichte

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a) Genussrechte sind historisch in Deutschland seit dem 19. Jahrhundert zunächst vor allen Dingen bedeutsam gewesen im Zusammenhang mit der Amortisation der Aktien von Eisenbahnaktiengesellschaften, deren Anlagen nach Ablauf der Konzession unentgeltlich an den Staat fielen.1043 Dabei wurde die Mitgliedschaft schon vor dem Zeitpunkt des Heimfalls der konzessionierten (Betriebs-)Rechte eingezogen und durch Genussrechte ersetzt, so dass eine weitere Beteiligung am Gewinn sicher gestellt war.1044 Heute ist dies wegen des grundsätzlichen Verbots des Erwerbs eigener Aktien nach §§ 71 ff und des Widerspruchs zu den Vorschriften über die Kapitalherabsetzung nicht mehr möglich.1045 Ein zweites Verwendungsfeld bildeten die „Gründer-Genussscheine“, mit denen 343 Gründern einer Aktiengesellschaft eine Beteiligung am Gewinn oder Liquidationserlös zugesagt oder – heute wegen § 187 Abs 2 nicht mehr möglich – ein Bezugsrecht auf Aktien aus künftigen Kapitalerhöhungen eingeräumt wurde (was heute nur durch den, ggf isoliert ausgebbaren Optionsschein einer Optionsanleihe erreichbar ist); damit wurden typischerweise schwer bewertbare Leistungen oder Einlagen entgolten.1046 In den zwanziger und dreißiger Jahren des letzten Jahrhunderts wurden Genuss344 scheine dann erstmalig in großem Umfang zu Finanzierungszwecken ausgegeben; so waren von 1927 bis 1930 insgesamt über 320 Mio RM an Genussscheinen emittiert.1047 Diese Lage währte allerdings nur bis zur Einführung der stimmrechtslosen Vorzugsaktie im Jahre 1937 (zur auch deshalb geführten Konkurrenzdebatte u Rdn 360 ff) und der Möglichkeit der vereinfachten Kapitalherabsetzung im Jahr 1931; denn dadurch wurde eine Ausgabe neuer Aktien auch nach größeren Verlusten wieder möglich.1048 Nach dem Zweiten Weltkrieg sind ebenfalls nur vereinzelt Genussscheinemissionen bekannt gewor-

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Dazu Schudt Genußschein S 59 ff. Schudt Genußschein S 57. KK-Lutter 2 § 221 Rdn 323. Zu den öffentlich-rechtlichen Versicherern als Genussscheinemittenten Busch Genußkapital als Eigenmittel von Versicherungsunternehmen, S 227 ff. Vgl Schilling Voraufl § 221 Anm 9 Abs 2; Hirte ZIP 1988, 477, 478 f; KK-Lutter 2 § 221 Rdn 23; ders ZGR 1993, 291, 305; MK-Habersack3 § 221 Rdn 15. Frantzen Genußscheine S 44 ff; Luttermann Unternehmen, Kapital und Genußrechte S 39 ff, 49 ff.

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KK-Lutter 2 § 221 Rdn 23. Frantzen Genußscheine S 64 ff; KK-Lutter 2 § 221 Rdn 24; MK-Habersack3 § 221 Rdn 16. MK-Habersack3 § 221 Rdn 16; Sethe AG 1993, 293, 295. Frantzen Genußscheine S 52 f; KK-Lutter 2 § 221 Rdn 25; zur Einführung der vereinfachten Kapitalherabsetzung im Jahr 1931 und deren Ratio u § 229 Rdn 1 f und Hirte Kölner Schrift zur Insolvenzordnung3 S 902 Rdn 14.

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den wie insbes der „Wankel-Genussschein“ der Audi NSU AG im Jahre 1969, mit dem die früheren Aktionäre von NSU an den Lizenzeinnahmen aus den (schwer bewertbaren) Rechten der in Audi NSU eingebrachten Lizenz für die Herstellung von Wankel-Motoren beteiligt wurden.1049 Insgesamt hatten in den Jahren 1970/71 nur 5 Gesellschaften, davon nur 2 börsennotierte, Genussscheine emittiert.1050 Erst seit den achtziger Jahren des letzten Jahrhunderts nahm die Emissionstätigkeit wie- 345 der spürbar zu, und zwar bedingt durch die Diskussion um die Stärkung der Eigenkapitalbasis deutscher Unternehmen; sie führte einerseits zur Aufnahme der Finanzierungsgenussscheine in den Katalog förderungswürdiger Vermögensanlagen, wobei hier vor allem an Mitarbeiter-Genussscheine gedacht wurde (die Bertelsmann-Genussscheine standen hier im Mittelpunkt des Interesses); zudem wurde Genussscheinkapital bei Kreditinstituten und Versicherungen als haftendes Eigenkapital anerkannt (dazu näher u Rdn 356 f).1051 b) Gewinnschuldverschreibungen hatten sich wie Wandelschuldverschreibungen 346 schon vor der Aktienrechtsreform des Jahres 1937 in Deutschland etabliert, und zwar als Nachbildung der im anglo-amerikanischen Rechtskreis so bezeichneten income bonds.1052 Mit der Reform des Jahres 1937 reagierte der Gesetzgeber auf die Gefahr, dass durch die Ausgabe solcher Titel das Gewinnbeteiligungsrecht der Aktionäre beeinträchtigt werden kann (o Rdn 1). 3. Wirtschaftliche Bedeutung a) Gestaltungsformen von Genussscheinen. Der Finanzierungsgenussschein als Ins- 347 trument zur Stärkung der Eigenkapitalbasis steht seit vielen Jahren ganz im Mittelpunkt des Interesses, weil Genussscheine anders als stille Beteiligungen börsenfähig sind.1053 Die fehlende gesetzliche Ausgestaltung der Genussrechte birgt dabei einerseits die Chance einer kostengünstigen Erweiterung des Eigenkapitals, die aber angesichts zahlreicher ungelöster Streitfragen mit gewissen rechtlichen Risiken erkauft wird.1054 Denkbar ist dabei etwa auch die Möglichkeit zur Finanzierung einer Immobilien-AG.1055 Insbes im Zusammenhang mit der Finanzkrise sind in jüngerer Zeit auch wieder 348 Sanierungsgenussscheine in der Diskussion. So können Genussrechte auch im Rahmen eines sog Debt-Mezzanine-Swap zur Stärkung des Eigenkapitals in der Krise der Gesellschaft dienen, indem bestehende Verbindlichkeiten durch Genussrechte als mezzanine Finanzierung ersetzt werden.1056 Genussscheine zu anderen Zwecken haben heute keine Bedeutung mehr;1057 jedenfalls ist über ihre Nutzung zu diesen Zwecken nichts bekannt geworden.

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Frantzen Genußscheine S 69 ff; KK-Lutter 2 § 221 Rdn 26. MK-Habersack3 § 221 Rdn 16; Sethe AG 1993, 293, 295. Busch Genußkapital als Eigenmittel von Versicherungsunternehmen, S 47 ff; Frantzen Genußscheine S 78 ff; KK-Lutter 2 § 221 Rdn 27 ff, 320 ff; MK-Habersack3 § 221 Rdn 17; Sethe AG 1993, 293, 295. KK-Lutter 2 § 221 Rdn 34; MK-Habersack3 § 221 Rdn 18. KK-Lutter 2 § 221 Rdn 274. Diese angesichts der Judikatur für vernach-

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lässigbar haltend Claussen AG 1991, 441, 443 (Urteilsanmerkung). Hierzu Loritz DStR 2000, 77 ff (zur Möglichkeit grundpfandlicher Besicherung der Genussscheingläubiger ebda S 80). Zur Umsetzung des Debt-Mezzanine-Swap in der Aktiengesellschaft Hohlbein, Sanierung insolventer Unternehmen durch Private Equity, 2010, S. 271 ff; Schlitt/Chr Ries in: Theiselmann, Praxishandbuch des Restrukturierungsrechts, 2010, Kap 9 Rdn 53 ff; früher schon Stadler NZI 2003, 579 ff. KK-Lutter 2 § 221 Rdn 31.

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Eine besondere Form der Finanzierung über Genussrechte stellen dabei die „Preferred Pool Shares (PREPS)“ dar, die vor allem von kleinen und mittelständischen Unternehmen genutzt werden. Dabei werden die von diesen Unternehmen ausgegebenen Genussrechte in einem special purpose vehicle gepoolt, das sich wiederum durch die Ausgabe von Anleihen am Kapitalmarkt refinanziert.1058 Damit werden die in der Regel hohen Kosten für einen unmittelbaren Zugang zum Kapitalmarkt für kleine und mittelständische Unternehmen deutlich reduziert.

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b) Statistische Angaben zu Genussscheinen. Von 1984 bis Ende März 1992 wurden 84 börsennotierte Genussscheine vor allem von Aktiengesellschaften und Körperschaften des öffentlichen Rechts ausgegeben mit einem nominalen Gesamtvolumen von 11,1 Mrd DM (der größte Teil entfiel dabei auf Kreditinstitute, aber auch einige Versicherungen gaben Genussscheine aus); die Emissionen nicht börsennotierter Gesellschaften in diesem Zeitraum wurden auf 220 mit einem Volumen von 1,2 Mrd DM geschätzt.1059 Emissionen von GmbH hatten im Vergleich dazu nur eine geringe Bedeutung (s bereits o Rdn 337 f). 1988 wurden 30 Emissionen mit einem Gesamtvolumen von 3,3 Mrd DM be351 kannt.1060 Im Jahr 1987 wurde etwa die Hälfte der 34 Emissionen von AG/KGaA ausgegeben, der Rest von Anstalten und Körperschaften des öffentlichen Rechts, Genossenschaften und Personengesellschaften.1061 1997 wurden 257 Emissionen im Volumen von 30 Mrd DM an der Börse gehandelt.1062 Seither gehen sowohl die Zahl der Neuemissionen wie das Gesamtvolumen der gehandelten Genussscheine kontinuierlich zurück. So wurde schon 2004 davon berichtet, dass sich das Volumen an jährlichen Neuemissionen auf 100 Mio Euro reduziert habe – gegenüber einem durchschnittlich dreifachen Jahresvolumen in den Jahren zuvor.1063 Inzwischen wird das Gesamtvolumen der regelmäßig gehandelten „großen“ Genussscheine mit 100 angegeben,1064 das in den vergangenen Jahren weitgehend konstant geblieben ist. Als Folge der Finanzkrise ist mit dem Ausfall der Bedienung von Genussrechtsver352 bindlichkeiten, insbes bei Kreditinstituten, zu rechnen.1065 Erste daraus resultierende Streitigkeiten werden im Zusammenhang mit der Frage ausgetragen, ob Verluste eines Mutter-Kreditinstituts auf die von Tochtergesellschaften ausgegebenen Genussscheine durchschlagen (o Rdn 187).1066 Dies und die Tatsache, dass klassisches Genusskapital 1058

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Zu dieser Erscheinungsform der Finanzierung über Genussrechte Schmidtbleicher WM 2006, 2072 ff. KK-Lutter 2 § 221 Rdn 32 (dort auch zum Umfang des durch Genussscheine bei Kreditinstuten aufgebrachten haftenden Eigenkapitals); Luttermann DB 1993, 1809 (unter Verweis auf Angaben der Commerzbank AG); weit Angaben bei Frantzen Genußscheine S 76 ff, 481 ff (Liste aller Genussscheinemittenten; Stand ca 1991); Küting/Kessler/Harth BB 1996, Beil 4, S 2 (Angaben zu Genussscheinemissionen; zu deren Bilanzierungspraxis S 3 ff); Thielemann Das Genußrecht als Mittel der Kapitalbeschaffung und der Anlegerschutz, S 2 f (Stand 1988); Thünnesen, in: Bundschuh ua (Hrsg), Recht und Praxis der Genußscheine, S 9, 13 ff (zu Daten für den

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Zeitrauum von 1927 bis 1945 und zT auch für die Zeit bis 1987). Habersack ZHR 155 (1991), 378, 379. Thielemann Das Genußrecht als Mittel der Kapitalbeschaffung und der Anlegerschutz, Anhang S XXXIII ff (zit nach Habersack ZHR 155 (1991), 378, 381 Fn 15). Luttermann Unternehmen, Kapital und Genußrechte S 77. ruh. FAZ v 8.7.2004, Nr 156, S 15 (zu Analysen der DZ-Bank). ruh. FAZ v 21.12.2005, Nr 297, S 19. Habersack AG 2009, 801; ham. FAZ v 24.11.2009, Nr 273, S 19; Mülbert FS Hüffer, S 679. Beispiele: LG Frankfurt/Main Konzern 2011, 118 (Commerzbank); LG München I ZIP 2011, 1758.

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nach IFRS nicht als Kernkapital anerkannt wird (u Rdn 435), haben in der jüngeren Zeit dazu geführt, dass es keine neuen Genussscheinemissionen mehr gegeben hat.1067 c) Gewinnschuldverschreibungen sind im Gegensatz zu Genussscheinen sehr selten, 353 weil Leistungen auf sie weder steuerlich abzugsfähig sind noch die durch sie erbrachten Leistungen bei Kreditinstituten als Eigenkapital anerkennungsfähig sind;1068 zudem sind sie nicht im selben Umfang wie Genussrechte als Instrument der Mitarbeiterbeteiligung einsetzbar, weil hier Namensschuldverschreibungen nur mit Bürgschaft eines Kreditinstituts oder Versicherungsunternehmens anerkannt werden.1069 In den Jahren 1977 bis 1991 wurde daher lediglich etwa eine Emission pro Jahr verzeichnet, die ein Emissionsvolumen von zwischen 6 und 15 Mio DM aufwies.1070 Hinzu kommt, dass die Gewinnschuldverschreibung sachlich einen Unterfall des Genussrechts darstellt (dazu sogleich Rdn 355), so dass die mit ihr erreichbaren Ziele ebenso gut durch Ausgabe des im Markt (jedenfalls heute) bekannteren Genussscheins erreicht werden können.1071 Im Zusammenhang mit der Finanzkrise sind in jüngerer Zeit aber zahlreiche Hybridanleihen emittiert worden, bei denen langfristige Kreditaufnahme mit einer vom Unternehmenserfolg abhängigen Verzinsung und/oder Rückzahlung kombiniert werden.1072 Ob sie als Gewinnschuldverschreibung (und damit als Genussrecht) anzusehen sind, ist noch unklar (dazu u Rdn 377 aE).

II. Konkurrenzfragen 1. Verhältnis Gewinnschuldverschreibungen – Genussrechte Gewinnschuldverschreibungen wie Genussrechte sind gleichermaßen am Gewinn der 354 Gesellschaft orientiert. Für die Gewinnschuldverschreibungen ist dies Definitionsmerkmal, für das Genussrecht der praktisch allein bedeutsame Regelfall, sieht man von den weniger bedeutsamen Fällen der Genussrechte auf Benutzung von Einrichtungen der Gesellschaft ab. Ein scharfer Unterschied besteht demnach zwischen Genussrechten, die gewinnabhän- 355 gige Forderungen zum Gegenstand haben, und Gewinnanteilsrechten bei einer Gewinnschuldverschreibung nicht. Beide gewähren typische Vermögensrechte, wie sie auch ein Aktionär haben könnte. Die Gewinnschuldverschreibung stellt sich damit als ein Unterfall des Genussrechts dar, da mit ihr im Gegensatz zum Genussrecht eine Verlustteilnahme unvereinbar ist;1073 diese Verlustteilnahme führt auf der anderen Seite dazu, dass 1067

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ham. FAZ v 24.11.2009, Nr 273, S 19; zum Einfluss der IAS/IFRS auch schon ruh. FAZ v 8.7.2004, Nr 156, S 15. KK-Lutter 2 § 221 Rdn 449. KK-Lutter 2 § 221 Rdn 449; MK-Habersack3 § 221 Rdn 19. KK-Lutter 2 § 221 Rdn 36; MK-Habersack3 § 221 Rdn 18. MK-Habersack3 § 221 Rdn 18. Rechtstatsächliche Angaben bei Schlitt/ Brandi/Schröder/Gemmel/Ernst CFL 2011, 105; Sester ZBB 2006, 443, 444; ausf zu Hybridanleihen Görtz Qualifikation S 72 ff; HdJ/Singhof Abt III/2 Rdn 187 f.

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Busch AG 1994, 93, 95; Habersack FS Nobbe, S 539, 545; KK-Lutter 2 § 221 Rdn 21, 234, 447 (dort etwas anders: mit Genussscheinen wird sprachlich Verlustbeteiligung verbunden); H Meilicke BB 1989, 465 (für die Abgrenzung zum partiarischen Darlehen, als dessen verbriefte Form die Gewinnschuldverschreibung zu qualifizieren ist; o Rdn 324); MK-Habersack3 § 221 Rdn 22, 58, 71; Sethe AG 1993, 293, 297; Ziebe DStR 1991, 1594 f.

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für Genussrechte ein etwas höherer Zins als für Gewinnschuldverschreibungen gezahlt werden muss, was durch die steuerliche Abzugsfähigkeit der entsprechenden Leistungen (u Rdn 459) erleichtert wird.1074 Im Übrigen kommt es nicht darauf an, dass die Gewinnschuldverschreibung keinen festen Anteil am Gewinn verbrieft.1075 Denn Begriffsmerkmal des Genussrechts ist nur die Gewährung von Vermögensrechten, wie sie auch einem Aktionär zustehen könnten, aber gerade abgesehen von den Unterschieden, die sich aus dem bloßen Forderungscharakter dieses Rechts ergeben. Auch die verschiedenen Typen der Wandel- und Optionsanleihen gewähren neben der Geldforderung ein Umtausch-/Bezugsrecht, das unter den Begriff des Genussrechts iwS einzuordnen ist (s bereits o Rdn 15).1076 Damit werden in Wirklichkeit die in Abs 1 nur für zwei Genussrechtstypen getroffenen Bestimmungen über Abs 3 auf alle Genussrechte ausgedehnt.1077 Durch die Übernahme einer Gewinnschuldverschreibung wird der Gesellschaft jedoch 356 Fremdkapital zugeführt, während beim Erwerb eines Genussrechts gegen Einlage, was auch nach hier vertretener Auffassung für den Fall der Mitarbeiterbeteiligung zulässig ist, die Gesellschaft je nach vertraglicher Ausgestaltung Eigenkapital erhält, obwohl es sich lediglich um ein Forderungsrecht handelt. Dies ist insbesondere für Kreditinstitute im Rahmen des § 10 Abs 5 KWG von Bedeutung.1078 Danach kann Genussrechtskapital unter den Eigenmitteln eines Kreditinstituts anerkannt werden, wenn – es voll eingezahlt ist, bis zur vollen Höhe an einem möglichen Verlust teilnimmt und das Institut berechtigt ist, im Falle eines Verlustes Zinszahlungen aufzuschieben, – vereinbart ist, dass es im Falle des Insolvenzverfahrens über das Vermögen des Instituts oder der Liquidation des Instituts erst nach Befriedigung aller nicht nachrangigen Gläubiger zurückgezahlt wird, – es dem Institut für mindestens fünf Jahre zur Verfügung gestellt worden ist, – der Rückzahlungsanspruch nicht in weniger als zwei Jahren fällig wird oder auf Grund des Vertrags fällig werden kann, – der Vertrag über die Einlage keine Besserungsabreden enthält, nach denen der durch Verluste während der Laufzeit der Einlage ermäßigte Rückzahlungsanspruch durch Gewinne, die nach mehr als vier Jahren nach der Fälligkeit des Rückzahlungsanspruchs entstehen, wieder aufgefüllt wird, und – das Genussrechtskapital 25 % des sonstigen haftenden Eigenkapitals (Kernkapital) nicht übersteigt (§ 2a Abs 2b S 2 KWG). Ähnlich formuliert § 53c Abs 3a (iVm Abs 3c) VAG hinsichtlich der Voraussetzungen für die Anerkennung von Eigenmitteln von Versicherungen.1079 1074 1075

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KK-Lutter 2 § 221 Rdn 30. Busch AG 1994, 93, 95; MK-Habersack3 § 221 Rdn 58; abw Gehling WM 1992, 1093, 1095; KK-Lutter 2 § 221 Rdn 446. Ebenso von Caemmerer JZ 1951, 417, 418; Ernst Genußschein S 99 f; ders AG 1967, 75, 77; MK-Habersack3 § 221 Rdn 21, 116; ebenso für selbstständige Optionen Fuchs DB 1997, 661, 665; ders AG 1995, 433, 442; Kuntz AG 2004, 480, 481, 483; M Roth/Schorneweg WM 2002, 677, 680; Schlitt/Löschner BKR 2002, 150, 153; Wohlfarth/Brause WM 1997, 397, 399 (die den Genussrechtscharakter von Options-

1077 1078

1079

anleihen mit Kursdifferenzausgleich, die kein reales Bezugsrecht gewähren, ablehnen). Vgl MK-Habersack3 § 221 Rdn 22. Dazu Claussen FS Werner, S 81, 84 ff; Hammen DB 1988, 2549, 2550; KK-Lutter 2 § 221 Rdn 291 ff; MK-Habersack3 § 221 Rdn 81; Mülbert FS Hüffer, S 679, 680; Reusch in: Bundschuh ua (Hrsg), Recht und Praxis der Genußscheine, S 21 ff; Vollmer ZGR 1983, 445, 451. Dazu ausführlich Busch Genußkapital als Eigenmittel von Versicherungsunterneh-

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Die Verlustteilnahme muss dabei einerseits als eine Beteiligung an den laufenden, sich 357 aus dem jeweiligen Jahresabschluss für die gleiche Rechnungsperiode ergebenden Verlusten ausgestaltet sein, die dann zu einer Abschreibung des ausgewiesenen Genussscheinkapitals oder – so die Genussrechte rückzahlbar sind – der Rückzahlungsansprüche führen (§ 10 Abs 5 S 1 Nr 1 KWG); erforderlich ist aber auch,1080 die Verlustteilnahme dergestalt durchzuführen, dass das Genusskapital im Falle einer Kapitalherabsetzung (bzw im Extremfall: Insolvenz) in gleicher Weise wie das Grundkapital herabgesetzt wird (§ 10 Abs 5 S 1 Nr 2 KWG).1081 Im ersten Fall ist die Vereinbarung um eine ausdrückliche Nachrangabrede zu ergänzen;1082 diese begründet außerhalb einer (drohenden) Insolvenz aber nicht etwa eine Stundung des Genussscheinkapitals, bis alle übrigen Verbindlichkeiten bedient sind.1083 Bei der Verlustteilnahme kommt eine Anknüpfung sowohl an den Bilanzverlust wie an den Jahresfehlbetrag in Betracht, obwohl der Bilanzverlust durch Auflösung von Gewinnrücklagen ausgeglichen bzw verringert werden kann.1084 Denn das KWG schreibt keine bestimmte Reihenfolge der Beteiligung an den Verlusten vor, so dass eine Auflösung von Gewinnrücklagen vor einer Beteiligung der Genussscheine an den Verlusten jedenfalls zulässig ist.1085 Möglich ist auch eine Anknüpfung an ein negatives ordentliches Betriebsergebnis mit der Folge, dass außerordentliche Aufwendungen nicht auf die Genussscheininhaber durchschlagen.1086 Soweit an den Periodenverlust angeknüpft wird, kann vertraglich vereinbart werden, dass die Abschreibung des Genusskapitals aus künftigen Gewinnen wieder rückgängig gemacht wird; im Falle einer Herabsetzung des Kapitals im Gleichlauf mit einer Herabsetzung des Grundkapitals bleibt nur die Möglichkeit, dass sich die Herabsetzung als nicht (in der ursprünglichen Höhe) gerechtfertigt erweist (näher u Rdn 415). Neben die Pflicht zur Verlustteilnahme tritt – obwohl nicht ausdrücklich erwähnt – ein Verbot von Ausschüttungen auf Genussscheine, wenn dadurch ein Verlust entstehen oder vergrößert würde.1087 Eine gewinnabhängige Mindestverzinsung schließt die Anerkennung als haftendes Eigenkapital in diesen Fällen aus.1088 Nur aus den vorstehenden aufsichtsrechtlichen Sonderregelungen ergeben sich Vorga- 358 ben für die Art und Weise der Kapitalaufbringung bei Ausgabe von Genussscheinen.1089 Dazu wird man auch das Erfordernis einer zweijährigen Restlaufzeit zählen können, die zur Folge hat, dass eine ordentliche Kündigung nur mit einer Frist von mindestens zwei Jahren zugelassen wird (wobei eine Umwandlung in Grundkapital [dazu o Rdn 350 aE]

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1081 1082

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men, S 9 ff, 108 ff (bezogen auf die bis zum 31.12.1993 geltende Fassung des § 53c Abs 3a VAG). Zu den Gründen für die kumulative Verlustbeteiligung KK-Lutter 2 § 221 Rdn 299 (Beteiligung an Kapitalherabsetzung erleichtert nur künftige Ausschüttungen; zum daraus folgenden Vorrang der Ausschüttungssperre gegenüber der Kapitalherabsetzung ebda Rdn 301); abw MKHabersack3 § 221 Rdn 104. KK-Lutter 2 § 221 Rdn 277 f; MK-Habersack3 § 221 Rdn 103 f. Dazu auch schon KK-Lutter 2 § 221 Rdn 277; siehe auch MK-Habersack3 § 221 Rdn 113. KK-Lutter 2 § 221 Rdn 306; zweifelnd Zätzsch DLK 1988, 610, 613.

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KK-Lutter 2 § 221 Rdn 297. KK-Lutter 2 § 221 Rdn 303, 307. Habersack AG 2009, 801, 802 f. KK-Lutter 2 § 221 Rdn 300. Vgl Hammen DB 1988, 2549, 2551; ders in: Bundschuh ua (Hrsg), Recht und Praxis der Genußscheine, S 69, 75; Möschel ZHR 149 (1985), 206, 226. KK-Lutter 2 § 221 Rdn 314. – In diesem Zusammenhang früher (vor Kodifikation des ausdrücklichen Verbots in § 10 Abs 5 S 6 KWG) auf die Zulässigkeit einer Kreditierung der Genussscheinverbindlichkeit durch das die Emission platzierende Kreditinstitut schließend Hammen BB 1990, 1917, 1920 ff; dagegen KK-Lutter 2 § 221 Rdn 315; dazu im Übrigen u Rdn 402 ff.

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den Lauf der Frist nicht in Frage stellt).1090 Aus den aufsichtsrechtlichen Normen folgt im Umkehrschluss, dass die allgemeinen Vorschriften zur Kapitalaufbringung für Genussscheine ansonsten nicht gelten, diese also insbes grundsätzlich beliebig gegen Bar- oder Sachleistungen oder auch zur Vergütung von Diensten eingesetzt werden können.1091 Dementsprechend gibt es für Genussscheine auch keinen geringsten Ausgabebetrag (§ 9 Abs 1 [Nennbetrag]); er wird allerdings häufig als Bezugsgröße für die Gewinnbeteiligung festgelegt, was dann bei Kapitalmaßnahmen im Gegensatz zu einer quotalen Gewinnbeteiligung zu Anpassungsbedarf führt (dazu u Rdn 415 ff).1092 Neben dem Aufsichtsrecht können sich aber auch aus Verträgen (covenants) vor allem mit Großkreditgebern (Banken) Vorgaben hinsichtlich der Art und Weise einer Kapitalaufbringung durch Genussscheine ergeben, die den zwingenden Vorschriften für die Aufbringung von Aktienkapital entsprechen. Zu beachten ist zudem in jedem Fall der Gleichbehandlungsgrundsatz (§ 53a) und das Verbot verdeckter Gewinnausschüttungen.1093 Die Leistungen, die von der Gesellschaft auf Gewinnschuldverschreibungen erbracht 359 werden, mindern als Kosten den körperschaftsteuerpflichtigen Gewinn. Dies gilt nach § 8 Abs 3 S 2 KStG auch für die Ausschüttung auf Genussrechte, wenn diese den Dividendenrechten der Aktionäre vorgehen (näher u Rdn 459). Die derzeit übliche steuerliche Behandlung der Ausschüttungen auf Genussrechte mit Eigenkapitalcharakter führt dazu, dass die Gesellschaft stimmrechtsloses Eigenkapital zu (geringeren) Fremdkapitalkosten beschaffen kann, ohne die entsprechenden Risiken einer festen Verzinsung auf sich nehmen zu müssen (das „magische Dreieck der Kapitalaufbringung“1094). Dieser Unterschied im Verhältnis zu den Gewinnschuldverschreibungen führt dazu, dass diese für die Gesellschaften praktisch keine Bedeutung haben, obwohl sie für den Gläubiger gleichwertig sind. 2. Verhältnis Genussrechte – stimmrechtslose Vorzugsaktien

360

Für Genussrechte bzw – in der verbrieften Form (dazu Rdn 396) – Genussscheine, die gegen Einlage ausgegeben werden, stellt sich die weitere Frage des Konkurrenzverhältnisses zu den Vorzugsaktien ohne Stimmrecht; §§ 139 ff. Für Gewinnschuldverschreibungen stellt sich diese Frage in gleicher Weise,1095 doch ist sie dort wegen der Vorzüge, die Genussrechte im Verhältnis zu Gewinnschuldverschreibungen haben, bisher nicht aktuell geworden (vgl im Übrigen u Rdn 370 f). Für das Verhältnis von Genussrechten zu Vorzugsaktien ohne Stimmrecht gilt, dass 361 von einem variablen Gewinn abhängige Genussrechte gegen Einlage mit Ausnahme der zu Zwecken der Mitarbeiterbeteiligung ausgegebenen Genussrechte in der Aktiengesellschaft unzulässig sind, wenn das Genusskapital aufgrund der Ausgestaltung der Genussrechtsbedingungen vor dem Fremdkapital von Verlusten getroffen wird, in der Insolvenz nicht geltend gemacht und als Bestandteil der Haftungsmasse der Gesellschaft von den Genussrechtsinhabern nicht nach freier Entscheidung entzogen werden kann.1096 Dabei 1090 1091 1092 1093 1094 1095 1096

KK-Lutter 2 § 221 Rdn 309 f. KK-Lutter 2 § 221 Rdn 237. KK-Lutter 2 § 221 Rdn 203 ff. KK-Lutter 2 § 221 Rdn 237. Hirte ZIP 1991, 1461 f. Dazu noch KK-Lutter 1 § 221 Rdn 54. Habersack ZHR 155 (1991), 378, 382; Hirte ZIP 1988, 477, 478 ff; Schäfer WM 1991, 1941, 1943; abw BGHZ 119, 305,

311 f = ZIP 1992, 1542, 1544 (Klöckner); OLG Düsseldorf ZIP 1991, 1070, 1074 (Klöckner); Friel Wandelanleihen S 162 ff (für die Parallelfrage bei Pflichtwandelanleihen); Gehling WM 1992, 1093, 1096 ff.; Göhrum Einsatzmöglickeiten S 211 f (für Sanierungsgenussscheine); Kallrath Inhaltskontrolle S 19 ff.

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ist nicht von Bedeutung, ob das Kapital von den Aktionären aufgebracht wurde.1097 Für die Annahme der Unentziehbarkeit reicht im Übrigen aus, dass das Genusskapital – wie nach den aufsichtsrechtlichen Bestimmungen (dazu zuvor Rdn 356) – für längere Zeit nicht gekündigt werden kann,1098 weil es sich dann bereits um funktionales Eigenkapital handelt.1099 Dies folgt aus systematischen, historischen und rechtsvergleichenden Überlegungen. Im Einzelnen: a) EG-Recht. Bedenken könnten sich – wie schon im Bereich der naked warrants 362 (o Rdn 301) – zunächst aus dem europäischen Recht ergeben. Durch die Zweite (Kapitalschutz)Richtlinie der EG wurde nämlich das Recht der Eigenkapitalbeschaffungsmaßnahmen vereinheitlicht. Dem nationalen Gesetzgeber sind im Bereich des vereinheitlichten Rechts keine Abweichungen möglich, die von der Richtlinie nicht gedeckt sind; dies ist bereits im Wege richtlinienkonformer Auslegung zu berücksichtigen. Art 25 der Zweiten Richtlinie hat aber eine Eigenkapitalfinanzierung durch Genussscheine nicht gestattet, was für die Unzulässigkeit eines solchen nationalen Alleingangs sprechen könnte.1100 Die EG-Richtlinie würde damit für ihren Regelungsbereich eine Sperrwirkung entfalten.1101 Für ein solches restriktives Verständnis der Richtlinie sprachen etwa Art 61 Entwurf SE-Statut von 1970 und 1975 und Art 60 Entwurf SE-Statut von 1989: danach sollten neben den ausdrücklich genannten weitere gewinnabhängige Wertpapiere – wozu auch die Genussscheine zu rechnen gewesen wären – nicht ausgegeben werden dürfen (dazu o Rdn 32, 36). Bestätigt wurde dieses frühere Verständnis auch durch die Ausgestaltung von „Genussscheinen“ in anderen EG-Mitgliedstaaten (dazu o Rdn 57 ff), deren Ansatz für die Auslegung des europäischen Rechts mittelbar von Bedeutung ist. Dieser restriktive Ansatz wurde aber in der Folge nicht mehr aufrechterhalten und ist einer deutlich größeren Liberalität gewichen (o Rdn 40).1102 Europäisches Recht dürfte nach heutigem Verständnis einer Zulässigkeit der Ausgabe von Genussscheinen daher nicht (mehr) entgegen stehen. Geht man vor diesem Hintergrund (heute) davon aus, dass die Richtlinie einen solchen numerus clausus der Eigenkapitalformen nicht vorsieht, wird man aber gleichwohl annehmen müssen, dass der mit der Richtlinie bezweckte Schutz der Anleger und Gläubiger auch für andere Eigenkapitalbeschaffungsformen gilt. Das von der Richtlinie vorgesehene verfahrens- und publizitätsmäßige Schutzinstrumentarium müsste dann auch für diese „alternativen“ Wege der Eigenkapitalaufbringung gelten; eine Herabsetzung des Genussscheinkapitals dürfte dann etwa nur nach dem in Art 30 ff der Richtlinie vorgeschriebenen Verfahren erfolgen. Der deutsche Gesetzgeber hat diesen Schritt bei der Umsetzung der Zweiten Richtlinie jedenfalls bewusst nicht 1097 1098

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Habersack ZHR 155 (1991), 378, 383. Hirte ZIP 1988, 477, 478 ff; Schäfer WM 1991, 1941, 1942; abw BGHZ 119, 305, 311 f = ZIP 1992, 1542, 1544 (Klöckner); OLG Bremen ZIP 1991, 1589, 1590 (Bankverein Bremen). Ähnlich jüngst Bogenschütz Neuausrichtung S 225 ff; abw (und gegen einen auf die Deckungsgleichheit allein der Vermögensrechte abstellenden Ansatz) Sethe AG 1993, 293, 300 f; differenzierend Göhrum Einsatzmöglickeiten S 130 ff, die von einem uneinheitlichen materiellen Eigenkapitalbegriff ausgeht. So ausführlich Hirte ZIP 1988, 477, 480 f;

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ders ZIP 1991, 1461, 1462; sowie für das alte Recht noch Lutter Europäisches Unternehmensrecht 4 S 718; abw KK-Lutter 2 § 221 Rdn 229; Vollmer/Lorch ZBB 1992, 44, 45 f. Vgl Bleckmann RIW 1987, 929, 932 ff; Hirte ZIP 1991, 1461, 1462; Steindorff AG 1988, 57, 58; vgl auch EuGH Rs C-10 u C-20/90 ZIP 1991, 1488 (Klostiria/OEA); abw Sethe AG 1993, 293, 301 ff. Ebenso Gehling WM 1992, 1093, 1099; Groß EiZW 1994, 395, 401; KK-Lutter 2 § 221 Rdn 230; Lutter Europäisches Unternehmensrecht 4 S 718; Karsten Schmidt/Lutter/Merkt 2 § 221 Rdn 87.

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getan, sondern nur die Rechtslage für Wandel- und Optionsanleihen durch Einfügung von Abs 2 dem europäischen Recht angepasst. Das materiell-funktionale Verständnis des Eigenkapitalbegriffs taucht heute freilich an anderer Stelle im europäischen Recht (wieder) auf – nämlich im Übernahmerecht. Hier wird im Bereich der Europäischen Durchbrechungsregel (in Deutschland § 33b Abs 2 WpÜG) ebenfalls eine Einbeziehung aller Eigenkapitalgeber nach dem Umfang ihrer Beteiligung am Eigenkapital und unter Außerachtlassung satzungsmäßiger Stimmverbote und -begrenzungen gefordert, wenn bestimmte Entscheidungen zur Umsetzung eines Übernahmeangebots in Rede stehen (dazu und zur dort ebenfalls umstrittenen Frage der Einbeziehung von Genussscheininhabern die Nachw u Rdn 453).

363

b) Gesetzessystematik. Genussrechte gegen Einlage, also Genussscheine mit Eigenkapitalcharakter, dienen der Beschaffung von Risikokapital bei nur geringer Preisgabe von Einfluss. Für dieses wirtschaftlich verständliche Ziel stellt das Gesetz mehrere Möglichkeiten zur Verfügung. Zu nennen sind vor allem die Vorzugsaktien ohne Stimmrecht, aber auch die Vinkulierung von Aktien und die satzungsmäßige Änderung von Mehrheitsanforderungen. Es ist kaum anzunehmen, dass der Gesetzgeber neben diesen ausdrücklich zur Eigenkapitalaufbringung ohne Einflussverlust geschaffenen Instrumenten auch noch die Genussscheine zu diesem Zweck zulassen wollte. Die Vertragsfreiheit bei der Ausgabe von Genussscheinen ist insoweit im Hinblick auf § 23 Abs 5 beschränkt.1103 Allein die Erwähnung von Genussrechten in anderen gesetzlichen Bestimmungen (§ 10 364 Abs 5 KWG;1104 § 53c Abs 3a VAG; § 2 Abs 1 Nr 1f [Genussscheine] und l [nicht verbriefte Genussrechte], Abs 4 5. VermBG) stellt diese Betrachtung nicht in Frage (siehe bereits o Rdn 323). Denn diese Vorschriften dienen auch und gerade der Erfassung von Nicht-Aktiengesellschaften. Sie beschränken sich zudem auf die Unternehmen bestimmter Wirtschaftszweige: Kreditinstitute und Versicherungen. Bei diesen Unternehmen mag zwar der Gesetzgeber ins Auge gefasst haben, den Zugang zum Genussrechtskapital für

1103

Vgl Hirte Bezugsrechtsausschluß S 57 f; ders ZIP 1988, 477, 481 f; ders ZIP 1991, 1461, 1463 f; MK-Habersack3 § 221 Rdn 123 ff, 127 f; ders ZHR 155 (1991), 378, 385 f; Procaccia ZGR 1990, 169, 194; Reuter FS Fischer, S 605, 617 ff; ders 55. Deutscher Juristentag (1984), Gutachten B, S 21, 26; ders AG 1985, 104 f; Schäfer WM 1991, 1941, 1943; wohl auch KK-Lutter 2 § 221 Rdn 225 ff; MünchHdb AG-Krieger 3 § 63 Rdn 62; siehe auch Niewiarra BB 1984, 1652; Pougin Genußrechte S 8; Zätzsch DLK 1988, 610, 612; abw Claussen AG 1985, 77, 78 f; Ernst AG 1967, 75, 81; Feddersen/Knauth Eigenkapitalbildung durch Genussscheine 2 S 22; Feddersen/Meyer-Landrut ZGR 1993, 312, 314; Hadding ZIP 1984, 1295, 1300 ff (für Genossenschaften); Hammen DB 1988, 2549, 2553; Hennerkes/May DB 1988, 537, 541; Hüffer 9 § 221 Rdn 34; Kallrath Inhaltskontrolle S 19 ff; U Koch ZRP

1104

1984, 233, 238 f; Karsten Schmidt JZ 1984, 771, 782; UH Schneider FS Goerdeler, S 511, 513; Sester ZBB 2006, 443, 454; Sethe AG 1993, 293, 304 ff; Vollmer ZGR 1983, 445, 447; Vollmer/Lorch ZBB 1992, 44, 45 f; wohl auch OLG Düsseldorf ZIP 1991, 1070, 1075 (Klöckner); offen gelassen von BGHZ 119, 305, 311 f = ZIP 1992, 1542, 1544 (Klöckner); OLG Bremen ZIP 1991, 1589, 1590 (Bankverein Bremen). Die früher für Hypothekenbanken ausdrücklich auf § 10 KWG verweisende Norm des § 7 Abs 1 HBG ist dadurch überflüssig geworden (und findet deshalb im PfandBG keinen Nachfolger mehr), dass das Pfandbriefgeschäft heute nach § 1 Abs 1 Nr 1a KWG explizit zu den Bankgeschäften gezählt wird und damit unmittelbar dem KWG unterfällt; dazu MK-Habersack3 § 221 Rdn 81.

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alle Rechtsformen zu öffnen,1105 doch hätte er dies dann durch eine entsprechende Änderung des Aktiengesetzes zum Ausdruck bringen müssen, wenn er damit eine materielle Änderung des Aktienrechts über die – auch nach hier vertretener Auffassung – zulässige Schaffung von Genussrechts-Eigenkapital für Mitarbeiter hinaus beabsichtigt haben sollte. Die Änderung hätte zudem entsprechend den Vorgaben der Zweiten Richtlinie vorgenommen werden müssen.1106 Vor allem bei den Kreditinstituten war die Zulassung der Genussscheine nicht als Modifikation des Aktienrechts, sondern als „Wiedergutmachung“ für die öffentlich-rechtlichen Kreditinstitute angesichts der Nichtzulassung des von diesen geforderten Haftsummenzuschlags zu sehen.1107 Über diesen Bereich hinaus kann dem Gesetzgeber daher keine Änderungsabsicht unterstellt werden. Auch die Ausweisvorschrift in § 160 Abs 1 Nr 6 spricht schließlich nicht gegen diese Auffassung. Denn sie schreibt den Ausweis aller, also auch der alten und der nicht gegen Einlage ausgegebenen Genussrechte vor.1108 Schließlich hatte der Gesetzgeber in § 7 UBGG aF für Unternehmensbeteiligungs- 365 gesellschaften die Ausgabe von Genussrechten untersagt, obwohl für diese Gesellschaften eine im Vergleich zur normalen Aktiengesellschaft verbesserte Refinanzierung beabsichtigt war.1109 Dies stellte eine Entscheidung des Gesetzgebers für die Eigenkapitalaufbringung durch Aktien einschließlich der stimmrechtslosen Vorzugsaktie dar.1110 Mit Aufhebung dieser Beschränkungen im UBGG (dazu u Rdn 466) ist dieses Argument freilich hinfällig geworden. Die systematischen Bedenken könnten vernachlässigt werden, wenn man auf die Ge- 366 nussrechte die aktienrechtlichen Schutzvorschriften der Vorzugsaktien ohne Stimmrecht entsprechend anwendet.1111 Während eine umfangmäßige Beschränkung in Anlehnung an § 139 Abs 2 AktG, § 10 Abs 5 KWG noch möglich wäre,1112 kommt eine vertragliche Einräumung von gesellschaftsrechtlichen Anfechtungs- und Kontrollrechten, jedenfalls im Aktienrecht, nicht in Betracht.1113 Ob das darin liegende Kontrolldefizit durch die bloße Einräumung anderer vertraglicher Rechtsbehelfe ausgeräumt werden kann,1114 lässt sich nicht allgemein beurteilen. Entscheidend ist insoweit vor allem, ob die Vertragsbedingungen (entsprechend der Auffassung des BGH) einer Inhaltskontrolle zugänglich sind (dazu u Rdn 398 ff) und ob die Rechte der Genussrechtsinhaber kollektiv durchgesetzt werden können (dazu u Rdn 424 ff).

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1108 1109 1110

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So der Hinweis von Hammen DB 1988, 2549, 2551. Hirte ZIP 1991, 1461, 1463. Vgl Claussen ZBB 1989, 25, 30; Fischer in: Bundschuh ua (Hrsg), Recht und Praxis der Genußscheine, S 83; ders DLK 1988, S 604, 605; Zätzsch DLK 1988, 610, 611. Vgl Hirte ZIP 1988, 477, 481. Vgl Hirte ZIP 1988, 477, 481; Menzel WM 1987, 705, 707. Abw Hammen DB 1988, 2549, 2552, der darauf verweist, § 7 UBGG (aF) verbiete auch die Ausgabe von Schuldverschreibungen. So insbesondere Vollmer ZGR 1983, 445, 459 ff; ders GmbHR 1984, 329, 333; in diese Richtung auch Ernst Genußschein S 176 ff; ders AG 1967, 75, 80; Hennerkes/

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May DB 1988, 537, 541; van Look in: Bundschuh ua (Hrsg), Recht und Praxis der Genußscheine, S 35, 36 ff; Schwark FS Stimpel, S 1087, 1107; Wedel Partizipationsschein S 66 ff. Dafür Claussen ZBB 1989, 25, 28; Habersack ZHR 155 (1991), 378, 387; Hennerkes/May DB 1988, 537, 541; Zätzsch DLK 1988, 610, 612; offengelassen von OLG Bremen ZIP 1991, 1589, 1590 (Bankverein Bremen); abw Sethe AG 1993, 293, 307. Vgl Hirte ZIP 1988, 477, 482 sowie o bei Rdn 331. So BGHZ 119, 305, 324 ff = ZIP 1992, 1542, 1548 ff (Klöckner); Habersack ZHR 155 (1991), 378, 386 ff; MK-Habersack3 § 221 Rdn 121; Hüffer 9 § 221 Rdn 34.

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Denkbar ist eine Beseitigung des Konflikts auch durch die inhaltliche Ausgestaltung der Genussrechte. Insoweit ist zunächst festzuhalten, dass Vorzugsaktien ohne Stimmrecht durch (1) die Nicht-Rückzahlbarkeit der Einlage, (2) die bloße Teilhabe am Gewinn der Gesellschaft und (3) die Beteiligung am Liquidationserlös gekennzeichnet sind. Dementsprechend sei (jedenfalls) bei Beteiligung am Gewinn und am Liquidationserlös von einer Aktiengleichheit auszugehen.1115 Nach Auffassung des BGH im Klöckner-Urteil ist vor diesem Hintergrund eine Sperrwirkung aber zu verneinen gewesen, weil die Genussrechte nach 20 Jahren kündbar waren (es also an der Nicht-Rückzahlbarkeit der Einlage fehlte) und der Ausgabebetrag den Ansprüchen der Aktionäre auf den Liquidationserlös nach § 271 vorging.1116 Die Verneinung des Konflikts ist daher eine Folge des unterschiedlichen Eigenkapitalverständnisses im „klassischen Aktienrecht“ und im modernen Aufsichtsrecht, das gerade keine unbegrenzte Dauer der Kapitalüberlassung verlangt, sondern nur darauf abstellt, dass das Kapital nicht übereilt bzw nicht gegen den Willen der Gesellschaft entzogen werden kann (o Rdn 356; arg auch die Möglichkeit der Kapitalherabsetzung nach §§ 222 ff).1117 Von anderer Seite wird zur Beseitigung der Sperrwirkung dementsprechend die Vereinbarung einer, wenn auch nachrangigen Gläubigerposition1118 oder einer nur bedingt gewinnabhängigen bzw gewinnunabhängigen Mindestverzinsung für ausreichend gehalten.1119 Doch beseitigt auch letztere die Konkurrenz nicht, weil sie die materiellen Anforderungen an Eigenkapital unangetastet lässt.1120 Zudem würde dies einen Streit über den für diese Annahme erforderlichen Zinssatz auslösen.1121 Zweifelhaft ist allerdings grundsätzlich, ob durch Besserstellungen des Genussscheininhabers gegenüber dem Vorzugsaktionär ohne Stimmrecht die Sperrwirkung der §§ 139 ff 1122 verlassen werden kann. Denn durch Bevorrechtigungen allein begibt man sich noch nicht außerhalb des Bodens des Aktienrechts; das deutsche Aktienrecht erlaubt vielmehr verschiedene Aktiengattungen, die sich keineswegs in der Alternative Aktie/Vorzugsaktie ohne Stimmrecht nach dem Muster der §§ 139 ff erschöpfen

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Reuter 55. Deutscher Juristentag (1984), Gutachten B, S 21, 25 f; ders FS Stimpel, S 645, 654 f; ders AG 1985, 104, 105 sowie Habersack ZHR 155 (1991), 378, 386 f; Schäfer WM 1991, 1941, 1943; Rid-Niebler Genußrechte S 5. BGHZ 119, 305, 311 f = ZIP 1992, 1542, 1544 (Klöckner); ebenso OLG Bremen ZIP 1991, 1589, 1590 (Bankverein Bremen); LG Bremen WM 1991, 134, 136 (Bankverein Bremen); Gehling WM 1992, 1093, 1098 f; Hüffer9 § 221 Rdn 33; Lutter ZGR 1993, 291, 294; kritisch Luttermann DB 1993, 1809, 1810 (weil die entscheidende Frage, wann Eigenkapital in haftungsrechtlichem Sinne vorliegt, nicht beantwortet ist); Schön JZ 1993, 925, 931 „merkwürdig formal“. So auch Schäfer WM 1991, 1941, 1942 (der selbst aber bzgl der Klöckner-Genussscheine anders entscheidet; S 1943). OLG Bremen ZIP 1991, 1589, 1590 (Bankverein Bremen); Habersack ZHR 155 (1991), 378, 386 f; Reuter FS Stimpel,

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S 645, 654 f; ders NJW 1984, 1849, 1851; Schäfer WM 1991, 1941, 1943. BGHZ 120, 141, 147 = ZIP 1992, 1730 (Bankverein Bremen); OLG Bremen ZIP 1991, 1589, 1590 (Bankverein Bremen); Hammen DB 1988, 2549, 2550; MünchHdb AG-Krieger 3 § 63 Rdn 67; Reuter FS Stimpel, S 645, 654 f; ders AG 1985, 104, 105 f; zT abw Habersack ZHR 155 (1991), 378, 387; Schäfer WM 1991, 1941, 1943; Vollmer ZGR 1983, 445, 452. Habersack ZHR 155 (1991), 378, 387; Hirte ZIP 1988, 477, 482. So in BGHZ 120, 141, 148 = ZIP 1992, 1730 (Bankverein Bremen) (dort aus tatsächlichen Gründen verneinend). Etwa durch eine gewinnunabhängige Mindestverzinsung (so Reuter AG 1985, 104, 106) oder weitere Anforderungen (so Rid-Niebler Genußrechte S 71 ff; weitergehend Habersack ZHR 155 (1991), 378, 387); kritisch dazu bereits Hirte ZIP 1988, 477, 482.

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Wandelschuldverschreibungen. Gewinnschuldverschreibungen

§ 221

(vgl etwa § 11). So wie stimmberechtigte Aktien mit den verschiedensten Vorzügen und Sonderrechten ausgestattet werden können, können auch Aktien ohne Stimmrecht in der verschiedensten Weise gegenüber stimmberechtigten Aktien – oder gegenüber anderen stimmrechtslosen Aktien (!) – privilegiert werden (gesetzliche Konsequenz ist § 141 Abs 2). Der Regelung der §§ 139 ff ist vielmehr die Wertung zu entnehmen, dass auch ein noch so großer finanzieller Ausgleich das Mitspracherecht der wirtschaftlich am Risiko Beteiligten bei relativen Verschlechterungen im Verhältnis zu anderen Gattungen und in der Krise1123 nicht aufheben kann. Wird allein eine feste Verzinsung, also nicht Mindestverzinsung, gewährt, besteht jedoch kein Konkurrenzverhältnis zu den Vorzugsaktien ohne Stimmrecht mehr.1124 Entspricht die Verzinsung solcher Genussscheine der Aktienrendite im Zeitpunkt der Genussscheinemission, bedeutet die feste Verzinsung des Genussscheins bei gleichzeitiger Privilegierung gegenüber den im Insolvenzfalle vollständig leer ausgehenden Aktionären allerdings einen Vorteil, der durch die Gewährung des Bezugsrechts ausgeglichen wird (dazu näher u Rdn 410).1125 c) Gesetzesgeschichte. Mit der Aktienrechtsreform 1937 hat der Gesetzgeber die 368 zahlreichen früheren Möglichkeiten abgeschafft bzw beschränkt, mit denen Eigenkapital beschafft werden konnte, ohne den Kapitalgebern gleichzeitig ein (volles) Stimmrecht einräumen zu müssen. So hat er insbesondere durch § 51 AktG 1937 den Zeichnern die Möglichkeit genommen, sich seiner Einlagepflicht zu entziehen und damit das Institut der „Vorratsaktien“ wirtschaftlich wertlos gemacht.1126 Er hat weiter die Möglichkeiten zur Ausgabe von Mehrstimmrechtsaktien erheblich erschwert. Gleichzeitig wurden vom Gesetzgeber die Vorzugsaktien ohne Stimmrecht eingeführt, um dem weiter vorhandenen Interesse an Eigenkapitalaufbringung ohne Einflussverlust nachzukommen. Die Vorzugsaktien ohne Stimmrecht sind allerdings nur mit umfangmäßiger Beschränkung zulässig und mit dem Risiko des wiederauflebenden Stimmrechts behaftet. Zwar hat sich der Gesetzgeber, wie sich aus der Begründung zur Vorgängervorschrift zu § 221 ergibt, einer detaillierten Ausgestaltung der Regelungen über Genussscheine enthalten (o Rdn 1). Diese Äußerung war jedoch nur vor dem Hintergrund zu verstehen, dass Genussscheine zur Kapitalaufbringung kaum in Erscheinung getreten waren und eine Konkurrenz zu den stimmrechtslosen Vorzugsaktien im Jahre 1937 nicht bestand. Eindeutig erkennbar war aber die Absicht des Gesetzgebers, die anderen Formen von Beteiligung ohne Einfluss zu beschränken. Dies muss auch für den Bereich der Genussrechte gelten.1127 Unterstrichen wird dies schließlich in der Gesetzesbegründung zu § 139 AktG 1965.1128 Dort heißt es, dass gerade die Vorzugsaktien ohne Stimmrecht – und nicht das Genussrecht – dafür geschaffen seien, Beteiligungstitel mit beschränktem Einfluss zur Verfügung zu stellen. d) Rechtsvergleichende Gesichtspunkte. Rechtsvergleichend hat sich zwar sicher das 369 früher klare Bild, nach dem es ein Nebeneinander von Genussscheinen gegen Einlage und Vorzugsaktien ohne Stimmrecht im europäischen Ausland nicht gibt,1129 verändert (dazu im Übrigen o Rdn 57 ff). Nach wie vor sind aber die Schweizer Partizipationsscheine, die

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Dazu Frey/Hirte DB 1989, 2465, 2469. Zutr Busch AG 1994, 93, 95. Insoweit ebenso Hüffer 9 § 221 Rdn 34. Vgl Hirte Bezugsrechtsausschluß S 101 ff; sowie bei § 56 Rdn 6. Hirte ZIP 1988, 477, 478 ff; Reuter 55. Deutscher Juristentag (1984), Gutachten B, S 21, 26; anders etwa Sethe AG 1993, 293,

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304 f; Ziebe BB 1984, 2210, 2212 sowie Hammen DB 1988, 2549, 2550, der diese Intention des historischen Gesetzgebers durch jüngere Gesetzesänderungen anderer Gesetze in Frage gestellt sieht. Begr RegE, abgedruckt bei Kropff, AktG, S 203. Vgl Hirte ZIP 1988, 477, 482 ff mwN.

Heribert Hirte

§ 221

Fünfter Unterabschnitt

manchmal als Argument für die Zulässigkeit aktiengleicher Genussscheine in Deutschland ins Feld geführt werden,1130 mit den hier angesprochenen Genussscheinen gegen Einlage nicht vergleichbar (o Rdn 58 ff).1131 Vor allem aber darf nicht übersehen werden, dass die auf angelsächsische Vorstellungen zurückgehende größere „Finanzierungsfreiheit“ in den Mutterländern dieser Überlegungen einhergeht mit stärkeren Einflussmöglichkeiten auch der Gläubiger. Einflussnahmemöglichkeiten auf der Grundlage der Eigenkapitalgeberstellung zu beschneiden, gleichzeitig aber auch Mitsprachemöglichkeiten als Gläubiger zu verhindern, lässt sich vor diesem Hintergrund schwer vertreten.

370

e) Ausnahme. Eine Ausnahme vom grundsätzlichen Verdikt der Unzulässigkeit eigenkapitalzuführender Genussscheine muss allerdings für den Bereich der Mitarbeiterbeteiligung gemacht werden.1132 Denn zunächst geht es hier nicht im eigentlichen Sinne um eine Eigenkapitalaufbringung von außen, was zur Unvereinbarkeit mit den stimmrechtslosen Vorzugsaktien führen würde. Zum zweiten sind die Arbeitnehmer schon vorher am Unternehmen beteiligt. Und schließlich räumt das Aktiengesetz den Arbeitnehmern auch in anderen Bestimmungen eine Sonderstellung bei der Finanzierung ein (vgl §§ 71 Abs 1 Nr 2; 192 Abs 2 Nr 3; 202 Abs 4, 204 Abs 3). Darüber hinaus fallen festverzinsliche Genussscheine nicht darunter, wenn die Verzin371 sung nicht als Mindestverzinsung ausgestaltet ist (o Rdn 367).1133 Solche Papiere ähneln sehr der normalen Schuldverschreibung, die weder eines Hauptversammlungsbeschlusses bedarf noch ein Bezugsrecht der Aktionäre begründet. Ihr Nachteil gegenüber der gewöhnlichen Schuldverschreibung liegt allerdings in der nachrangigen Stellung der Genussschein- gegenüber den Schuldverschreibungsgläubigern, die durch eine höhere Verzinsung auszugleichen ist. Diese im Vergleich zu den Aktionären allerdings etwas bessere Lage der Genussscheininhaber in der Insolvenz bedeutet, dass ein solches Papier selbst bei gleicher Verzinsung wegen der geringeren Risikos attraktiver ist, was dem Bezugsrecht einen wirtschaftlichen Wert verleiht und daher auch das Bezugsrecht rechtfertigt (dazu auch u Rdn 407).1134

372

f) Ergebnis. Im Ergebnis sind mithin – mit Ausnahme der Mitarbeiterbeteiligung und der vollständig festverzinslichen – gegen Einlage geschaffene Genussrechte unzulässig. Genussrechte sind daher im Übrigen auch in Deutschland nur für die in Art 657 OR genannten Verwendungen zulässig, also für eine (frühere) Beteiligung am Unternehmen, sei es als Gesellschafter (dann: „Restmitgliedschaft“), Gläubiger oder Arbeitnehmer (siehe in diesem Zusammenhang auch die Verwendung des Begriffs „Besserungsschein“ in § 160 Abs 1 Nr 6). Spiegelbildlich wird dieses restriktive Verständnis auch dadurch bestätigt, dass die Internationalen Rechnungslegungsstandards den Genussscheinen bisherigen deutschen Typs die Anerkennung als Eigenkapital verweigern (u Rdn 435). Die Praxis – das sei vorsorglich betont – wird sich freilich einstweilen unverändert an der anderweitigen Beurteilung der Frage durch die bisherige höchstrichterliche Rechtsprechung orientieren dürfen.

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Vgl etwa Vollmer ZGR 1983, 445, 446; ders GmbHR 1984, 329, 333. Hirte ZIP 1988, 477, 483; Thünnesen in: Bundschuh ua (Hrsg), Recht und Praxis der Genußscheine, S 9, 16. Hirte ZIP 1988, 477, 484 f; ders ZIP 1991, 1461, 1463; Niewiarra BB 1984, 1652,

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1653; Reuter FS Fischer, S 605, 619 ff; ders NJW 1984, 1849, 1852; vgl auch Claussen FS Werner, S 81, 92 ff. Beispiele bei Hirte ZIP 1991, 1461, 1463 f (Fn 31). Dazu Hirte ZIP 1991, 1461, 1463 f.

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Wandelschuldverschreibungen. Gewinnschuldverschreibungen

§ 221

g) Gewinnschuldverschreibungen. Auch die Gewinnschuldverschreibung ist unzuläs- 373 sig, wenn dadurch wirtschaftlich eine Vorzugsaktie ohne Stimmrecht geschaffen werden soll; § 23 Abs 5. Dass das Konkurrenzverhältnis hier bislang nicht erheblich geworden ist, liegt allein daran, dass diese der Gesellschaft anders als ein Genussschein und (zum Teil) eine Wandel- oder Optionsanleihe unter keinen Umständen Eigenkapital zuführen kann (o Rdn 356). Dies heißt indes nur, dass die Nachteile für den Anleger bei Gewinnschuldverschreibungen und Genussrechten im Vergleich zur stimmrechtslosen Vorzugsaktie gleich sind. Umgekehrt bietet das Genussrecht für die Gesellschaft im Vergleich zur Gewinnschuldverschreibung einen zusätzlichen Vorteil. Für eine Überschreitung der Grenzlinie zwischen zulässiger Gewinnschuldverschei- 374 bung und unzulässiger Konkurrenz zur Vorzugsaktie ohne Stimmrecht dürften eine lange Laufzeit,1135 der Ausschluss von Kündigungsmöglichkeiten und das Fehlen eines angemessenen gewinnunabhängigen Mindestzinses sprechen. 3. Verhältnis zum Teilgewinnabführungsvertrag Die Emission von Gewinnschuldverschreibungen/Genussrechten stellt nicht zugleich 375 einen Teilgewinnabführungsvertrag nach §§ 292 Abs 1 Nr 2, 293 dar. Denn die breit gestreute Begebung der hier angesprochenen Rechte dient zum einen nicht der Begründung eines Unternehmensverbundes;1136 jedenfalls wird man ungeachtet dessen § 221 als lex specialis ansehen müssen, weil das die Aktionäre schützende Bezugsrecht die angemessenere Rechtsfolge ist.1137 Daher bedarf es weder einer Eintragung des Genussrechtsvertrages in das Handelsregister noch ist die Vertretungsmacht des Vorstands zum Abschluss der Genussrechtsverträge beschränkt (dazu auch u § 292 [demnächst]).1138

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Extrem etwa der Plan der Siemens AG in den Jahren 1929/30 zur Emission einer Gewinnschuldverschreibung auf tausend Jahre; dazu Roth ZBH 1930, S 68 ff – wohlgemerkt vor Einführung der stimmrechtslosen Vorzugsaktien; anders die Wertung bei KK-Lutter 2 § 221 Rdn 33. Hirte ZBB 1992, 50, 51 f; abw hinsichtlich der Beschränkung der Spezialität auf Fälle massenweiser Begebung MK-Habersack3 § 221 Rdn 73, da § 294 Abs 1 S 1 Hs 2 (heute) ausdrücklich den Abschluss massenweiser stiller Gesellschaften erleichtere. Feddersen/Meyer-Landrut ZGR 1993, 312, 315 f; MK-Habersack3 § 221 Rdn 74, 89; abw noch Hirte ZBB 1992, 50, 51 f. BGHZ 156, 38, 43 = ZIP 2003, 1788, 1789 (Deutsche Hypothekenbank AG); AG Charlottenburg GmbHR 2006, 258 (GmbH); Busch AG 1994, 93, 97; Fedder-

sen/Meyer-Landrut ZGR 1993, 312, 316 f; Gehling WM 1992, 1093, 1096 (mit zusätzlichem Verweis auf das Fehlen einer Gewinnabführung bei bloß obligationsähnlichen Genussrechten); Hirte ZIP 1988, 477, 485 gegen Reuter FS Fischer, S 605, 617 Fn 50; Hoffmann FB 2005, 373, 378 f (für stille Gesellshaften allgemein); MKHabersack3 § 221 Rdn 72, 74; UH Schneider FS Goerdeler, S 511, 525; Sethe AG 1993, 293, 310 f (allerdings gegen eine Verneinung der Konkurrenz nur in Fällen fehlender breiter Streuung; der Aktionärsschutz werde vielmehr durch das Bezugsrecht gewährleistet); vom BGH in BGHZ 120, 141 = ZIP 1992, 1728 (Bankverein Bremen) nicht angesprochen; abw Bachmann/Veil ZIP 1999, 348 ff (allgemein zur stillen Gesellschaft).

Heribert Hirte

§ 221

Fünfter Unterabschnitt

III. Emissionsvoraussetzungen im Innenverhältnis (Abs 3) 1. Anwendbarkeit der Regeln über Wandel- und Optionsanleihen

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Für die Ausgabe von Gewinnschuldverschreibungen oder Genussrechten gelten zunächst dieselben Vorschriften und Erwägungen wie für die Ausgabe von Wandel- oder Optionsanleihen. Für die Genussrechte ergibt sich dies aus Abs 3, für die Gewinnschuldverschreibungen ergibt es sich unmittelbar aus Abs 1. Auf die obigen Ausführungen kann zunächst verwiesen werden (o Rdn 99 ff).

377

a) Nur gewinnbezogene Rechte. § 221 findet nur, aber auch immer dann Anwendung, wenn gewinnbezogene Rechte ausgegeben werden. Daher ist er unanwendbar, wenn Genussrechte aus Forderungsrechten mit ausschließlich fester Verzinsung geschaffen werden,1139 da dann das Gewinnverwendungrecht der Aktionäre nicht berührt wird. Sachlich handelt es sich dann um eine gewöhnliche Schuldverschreibung. Für die Gewinnschuldverschreibungen existiert dieses Problem nicht, da die Anknüpfung an einen Gewinn begriffliche Voraussetzung für ihr Vorliegen ist. § 221 greift andererseits ein, wenn neben fester Verzinsung auch eine vom Gewinn abhängige Zusatzzahlung zugesagt wird.1140 Er greift auch ein, wenn bei „synthetischen Optionsanleihen“ statt realer Aktien nur ein Kursdifferenzausgleich versprochen wird; dabei kommt es nicht darauf an, dass dieser sich nicht aus dem handelsrechtlichen „Gewinn“ ergibt.1141 Gleiches gilt, wenn die Gesellschaft bei einer Anleihe statt Rückzahlung (oder Verzinsung) des Nominalbetrages eine am Aktienkurs der Gesellschaft orientierte Rückzahlung verspricht (zur Zulässigkeit der Absicherung durch bedingtes Kapital, wenn die Gesellschaft wahlweise Aktien oder Geld leisten darf, o § 192 Rdn 82).1142 § 221 ist hingegen unabhängig davon anwendbar, an wessen Gewinn angeknüpft wird (dazu u bei Rdn 393).

b) Zustimmung der Hauptversammlung (Abs 3). Die Ausgabe von Gewinnschuldverschreibungen oder Genussrechten bedarf zunächst einer Vorstandsentscheidung und darüber hinaus – im Innenverhältnis – einer Zustimmung der Hauptversammlung. Die Hauptversammlungspflichtigkeit findet hier ihren Grund darin, dass durch Ausgabe von Gewinnschuldverschreibungen oder Genussrechten das Gewinnverteilungs- und -verwendungsrecht der Hauptversammlung berührt wird. Daher ist es auch geboten, die Regeln entsprechend anzuwenden, wenn eine Schuldverschreibung mit einem Optionsrecht auf Genussscheine verknüpft wird.1143 Pflichtwidrig ohne Hauptversammlungsbeschluss ausgegebene Gewinnschuldverschrei379 bungen/Genussrechte sind wirksam, doch würden sich die Verwaltungsmitglieder nach §§ 93, 116 S 1 schadenersatzpflichtig machen. Der Schaden kann sich hier nur darauf beziehen, dass eine gewinnabhängige Beteiligung anstelle einer bloßen Schuldverschreibung ausgegeben wurde.

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Vgl Claussen FS Werner, S 81 f; MKHabersack3 § 221 Rdn 64, 68 ff; Karsten Schmidt/Lutter/Merkt 2 § 221 Rdn 42. Hüffer 9 § 221 Rdn 8. Abw Busch AG 1999, 58, 65; Habersack FS Nobbe, S 539, 556; MK-Habersack3 § 221 Rdn 116; M Heinrich Der weiße Ritter S 131 ff; Wohlfarth/Brause WM 1997, 397, 399 ff. Abw Schlitt/Brandi/Schröder/Gemmel/ Ernst CFL 2011, 105, 127 (für Hybridanleihen); Sester ZBB 2006, 443, 454;

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Wohlfarth/Brause WM 1997, 397, 401 ff (mit Hinweis auf die weitere mögliche Differenzierung danach, dass keine – oder nur eine geringe – regelmäßige Verzinsung der Anleihekomponente erfolgt oder die Gesellschaft nur ein Wahlrecht zur Orientierung der Rückzahlung am Aktienkurs erhält). Weitergehend Schumann Optionsanleihen S 39 ff, der die strengeren Regeln über Wandel- und Optionsanleihen entsprechend anwenden will.

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Wandelschuldverschreibungen. Gewinnschuldverschreibungen

§ 221

Jedenfalls aus dem systematischen Zusammenhang mit den Kapitalerhöhungsvor- 380 schriften folgt, dass der Vorstand auch bei Gewinnschuldverschreibungen/Genussrechten nach einem entsprechenden Beschluss der Hauptversammlung zur Ausgabe der Rechte verpflichtet ist. In entsprechender Anwendung von Abs 2 S 1 wird man jedoch auch eine dahingehende Ermächtigung für einen Zeitraum von fünf Jahren für zulässig halten müssen.1144 Denn der durch die Zweite (Kapitalschutz)Richtlinie der EG neu eingefügte Abs 2 hat vor allem die Publizität verbessern wollen, nicht aber die Möglichkeit einer Ermächtigung für die von ihr nicht erfassten Bereiche der Gewinnschuldverschreibungen und Genussrechte beschneiden wollen. Insoweit kann daher an dem alten Rechtszustand, nach dem auch eine Ermächtigung für möglich gehalten wurde,1145 festgehalten werden. Auch eine Ermächtigung zum Ausschluss des Bezugsrechts kann erteilt werden. Hier- 381 bei hilft zwar der Blick auf die Zweite (Kapitalschutz-)Richtlinie der EG nicht weiter, da sie Gewinnschuldverschreibungen/Genussrechte nicht erfasst. Allerdings dürfte der Gesetzgeber – wie schon im Bereich der Wandel- und Optionsanleihen (o Rdn 109) – eine solche Möglichkeit nicht versperrt haben wollen, so dass das Fehlen einer expliziten Zulassung auch einer solchen Ermächtigung wie nach § 203 Abs 2 unschädlich ist.1146 c) Beschlusserfordernisse. Auch die Beschlusserfordernisse entsprechen denen bei der 382 Ausgabe von Wandel- und Optionsanleihen. Wie dort führt allein der Beschluss nicht zur Entstehung der entsprechenden Rechte.1147 Ebenfalls wie dort (o Rdn 106) begründet ein nicht ausdrücklich als Ermächtigungsbeschluss gefasster Beschluss (zu dieser Möglichkeit sogleich Rdn 383) die Verpflichtung des Vorstands zur zeitnahen Begründung der entsprechenden Rechte. Eines sachlichen Grundes bedarf es auch hier nicht (bei Ausschluss des Bezugsrechts u Rdn 409). Der Beschluss der Hauptversammlung hat bei Ausgabe von Genussrechten wie von Gewinnschuldverschreibungen die Höhe des Nennbetrags, in oder (im Falle des Ermächtigungsbeschlusses) bis zu der Genussrechte durch den Vorstand ausgegeben werden können, anzugeben.1148 Festzulegen ist auch ein etwaiges Aufgeld. Bei Gewinnschuldverschreibungen ist die Gewinnabhängigkeit des Zinsanspruchs im Beschluss zu konkretisieren.1149 In einem Beschluss über den Ausschluss des Bezugsrechts liegt dabei zugleich ein Beschluss nach Abs 1.1150

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BGH ZIP 1994, 1857 (Bayerische Handelsbank); OLG München ZIP 1993, 1471, 1472 (Bayerische Handelsbank); Groß AG 1991, 201, 202 f; Hüffer 9 § 221 Rdn 13; MK-Habersack3 § 221 Rdn 154; MünchHdb AG-Krieger 3 § 63 Rdn 68; Werner ZHR 149 (1985), 236, 243 Fn 15. Vgl Schilling Voraufl § 221 Anm 17 Abs 1 sowie o Rdn 107; zum gleichen Ergebnis kommt man, wenn man wie KK-Lutter § 221 Rdn 13 schon beim gewöhnlichen Beschluss eine Verpflichtung des Vorstandes zur Emission der Rechte verneint. OLG München ZIP 1993, 1471, 1472 (Bayerische Handelsbank); KK-Lutter 2 § 221 Rdn 81 ff; Sethe AG 1994, 342, 350. Hüffer 9 § 221 Rdn 36; KK-Lutter 2 § 221 Rdn 236; MK-Habersack3 § 221 Rdn 132; MünchHdb AG-Krieger 3 § 63 Rdn 68.

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MK-Habersack3 § 221 Rdn 139. – Zu den tatsächlichen Anforderungen BGH ZIP 1992, 1728, 1729 (Bankverein Bremen; insoweit nicht in BGHZ 120, 141); BGH ZIP 1994, 1857 (Bayerische Handelsbank) (offenlassend hinsichtlich der Frage, ob der Beschluss bei einem Verstoß gegen diese Pflicht nach § 241 Nr 3 nichtig ist, ebda S 1858; dazu für die Ausgabe von Wandelund Optionsanleihen o Rdn 108). Hüffer 9 § 221 Rdn 12; MK-Habersack3 § 221 Rdn 140. BGH ZIP 1992, 1728, 1729 (Bankverein Bremen; insoweit nicht in BGHZ 120, 141); Hüffer 9 § 221 Rdn 36; MK-Habersack3 § 221 Rdn 137.

Heribert Hirte

§ 221

Fünfter Unterabschnitt

383

Obwohl Abs 3 nicht auf Abs 2 verweist, ist dieser hinsichtlich der Möglichkeit und Grenzen von Ermächtigungsbeschlüssen entsprechend anzuwenden.1151 Danach kann die Hauptversammlung den Vorstand zur Ausgabe von Genussrechten ermächtigen, aber nur für höchstens fünf Jahre (Abs 2 S 1) Im Falle eines Ermächtigungsbeschlusses ist im Beschluss auch der Zeitraum festzulegen, innerhalb dessen der Vorstand von der Ermächtigung Gebrauch machen kann.1152 Besondere Bedeutung gewinnt der nach § 141 Abs 1 erforderliche Sonderbeschluss der Vorzugsaktionäre, wenn durch die Ausgabe von Gewinnschuldverschreibungen/Genussrechten der diesen zustehende Vorzug beschränkt würde. Einer Eintragung des Genussrechtsvertrages in das Handelsregister bedarf es nicht. 384 Denn § 221 ist gegenüber den Vorschriften über den Teilgewinnabführungsvertrag, aus denen dies folgen könnte, spezieller (siehe bereits o Rdn 375).

385

d) In den Genussrechtsbedingungen kann das Rechtsverhältnis der Genussrechtsinhaber näher ausgestaltet werden; mit Blick auf die Notwendigkeit der Hauptversammlungszustimmung ist das bei im Kapitalmarkt zu platzierenden Genussscheinen faktisch Pflicht. Die Bedingungen regeln typischerweise die Laufzeit der Genussrechte, die Möglichkeit und Voraussetzungen einer Kündigung (insbesondere bei Änderung der steuerrechtlichen oder aufsichtsrechtlichen Lage1153), ihre wertpapierrechtliche Ausgestaltung oder sonstige Übertragbarkeit und Bekanntmachungsverfahren1154 sowie etwaige Auskunftsrechte des Genussrechtsinhabers.1155 Bei gewinnabhängigen Genussrechten sind die Berechnung des Gewinns – einschl einer eventuellen Nachzahlungspflicht im Falle einer Aussetzung der Gewinnzahlung1156 – und die Fälligkeit des Gewinnanspruchs zu regeln, bei solchen gegen Kapitaleinzahlung die Modalitäten der Rückzahlung, die Beteiligung am Verlust und die Berechtigung der Gesellschaft zur Herabsetzung des Genusskapitals, wenn das Grundkapital der Aktiengesellschaft herabgesetzt wird.1157 Regelbar sind schließlich die Vorlegungsfrist (§ 801 Abs 1 BGB), die Möglichkeit der Hinterlegung von Ausschüttungen unter Verzicht auf das Rücknahmerecht (§§ 373, 296 BGB) und ein Ausschluss von § 804 Abs 1 BGB, nach dem bei Abhandenkommen oder Verlust eines Kupons unter bestimmten Voraussetzungen Leistung auch ohne Vorlage des Kupons ver-

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OLG München ZIP 1993, 1471, 1472 (Bayerische Handelsbank); Groß AG 1991, 201, 202 f; Heidel/Radlmayr 3 § 221 Rdn 17; Hüffer 9 § 221 Rdn 36; KK-Lutter 2 § 221 Rdn 81 ff (unbewusste Regelungslücke); MK-Habersack3 § 221 Rdn 149; MünchHdb AGKrieger 3 § 63 Rdn 68; Sethe AG 1994, 342, 346; Werner ZHR 149 (1985), 236, 243 Fn 15. BGH ZIP 1994, 1857, 1858 (Bayerische Handelsbank) (offenlassend hinsichtlich der Frage, ob der Beschluss bei einem Verstoß gegen diese Pflicht nach § 241 Nr 3 nichtig ist oder dann die Höchstgrenze von fünf Jahren gelten soll; dazu für die Ausgabe von Wandel- und Optionsanleihen o Rdn 108).

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Zur AGB-rechtlichen Zulässigkeit KK-Lutter 2 § 221 Rdn 284 f; zu den mit einer Kündigung („Angstklauseln“) verbundenen (beträchtlichen) wirtschaftlichen Risiken für den Anleger vm. Wertpapier 7/97, S 62 f; vm. Wertpapier 8/97, S 68 f. Zur AGB-rechtlichen Zulässigkeit von Bekanntmachungen im Bundesanzeiger KK-Lutter 2 § 221 Rdn 287. Wiedergabe verschiedener Genussscheinbedingungen bei Frantzen Genußscheine S 295 ff. Ziebe DStR 1991, 1594, 1595. BGHZ 119, 305, 315 = ZIP 1992, 1542, 1545 (Klöckner); OLG Düsseldorf ZIP 1991, 1070, 1073 (Klöckner); Hüffer 9 § 221 Rdn 30.

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Wandelschuldverschreibungen. Gewinnschuldverschreibungen

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langt werden kann.1158 Die Bedingungen sind im Falle einer Platzierung der Titel auf dem Kapitalmarkt objektiv auszulegen.1159 Bei Gewinnschuldverschreibungen kann sich die Verzinsung an der Dividende orien- 386 tieren (zB 1 % Zins pro 1 Euro Dividende); üblicher ist aber ein niedrigerer Festzins und ein variabler dividendenabhängiger Zusatzzins. Denkbar ist schließlich, die Ausschüttung in Form eines bestimmten Anteils des an die Aktionäre gezahlten Dividendenbetrags festzulegen. Hinsichtlich des Ergebnisses kann zudem auch an das Konzernergebnis angeknüpft werden (u Rdn 393).1160 Die Bedingungen unterliegen unter denselben Voraussetzungen (o Rdn 131 ff) und in 387 demselben Umfang wie Bedingungen von Wandel- und Optionsanleihen der Inhaltskontrolle (dazu näher u Rdn 398 ff). 2. Zustimmung des Aufsichtsrats Eine Zustimmung des Aufsichtsrates ist bei der Ausgabe von Gewinnschuldverschrei- 388 bungen/Genussrechten, anders als bei der Ausgabe von Wandel- und Optionsanleihen (o Rdn 116) nicht zwingend notwendig. 3. Handelsregister und Publizität Der Hauptversammlungsbeschluss enthält keine Satzungsänderung und ist daher im 389 Handelsregister weder eintragungsfähig noch -bedürftig. Er stellt auch keinen (satzungsändernden und eintragungspflichtigen) Teilgewinnabführungsvertrag dar (o Rdn 375). Abs 2 gilt für Gewinnschuldverschreibungen und Genussrechte seinem Wortlaut nach 390 nicht. Die Zweite (Kapitalschutz)Richtlinie der EG hat eine erhöhte Publizität nämlich nur für Eigenkapitalmaßnahmen einschließlich der mittelbaren Eigenkapitalmaßnahmen über Wandel- und Optionsanleihen vorgeschrieben. Gewinnschuldverschreibungen und Genussrechte gehören nach der Vorstellung des europäischen Gesetzgebers nicht dazu (vgl o Rdn 28 aA). Der nationale Gesetzgeber hatte daher ursprünglich eine Ausweitung des Abs 2 auf Genussrechte im Hinblick darauf abgelehnt, dass sie nicht mittelbar zum Erwerb von Mitgliedschaften führen.1161 Die Publizität erschöpft sich daher nach dem Wortlaut des Gesetzes in der Ankündigung als Tagesordnungspunkt (§ 121 Abs 3 S 2 [früher § 124 Abs 1 S 1]) und in der Einreichung der Hauptversammlungsniederschrift zum Handelsregister (§ 130 Abs 5).1162 Gleichwohl sollte auch hier (wie schon hinsichtlich der Möglichkeit von Ermächtigungsbeschlüssen; o Rdn 383) Abs 2 jedenfalls bei Finanzierungsgenussscheinen entsprechend angewandt werden;1163 denn ungeachtet der Frage, ob sie tatsächlich aktienrechtliches Eigenkapital verbriefen, stehen sie doch den von Abs 2 sicher erfassten Eigenkapitaltiteln sehr nahe. Dementsprechend ist der Hauptversammlungsbeschluss über Ausgabe oder Ermächtigung sowie die Erklärung über die Ausgabe der Genussrechte analog Abs 2 S 2 beim Handelsregister zu hinterlegen; zudem ist entsprechend Abs 2 S 3 ein entsprechender Hinweis in den Gesellschaftsblättern (§ 25) bekannt zu machen (siehe im Übrigen o Rdn 117 ff).

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KK-Lutter 2 § 221 Rdn 288 ff. RGZ 117, 379, 382; BGHZ 28, 259, 263 f, 265 (Harpener Bonds); KK-Lutter 2 § 221 Rdn 241. Hüffer 9 § 221 Rdn 12.

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Vgl Ganske DB 1978, 2461, 2465; abw KK-Lutter 2 § 221 Rdn 84 aE, 85 aE. Hüffer 9 § 221 Rdn 20. Hüffer 9 § 221 Rdn 36; Sethe AG 1994, 342, 346.

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Fünfter Unterabschnitt

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Wird das Bezugsrecht auf Gewinnschuldverschreibungen/Genussrechte ausgeschlossen, gelten ungeachtet dessen nach Abs 4 S 2 die besonderen Publizitätserfordernisse des § 186 Abs 4. Genussrechte, Rechte aus Besserungsscheinen und ähnliche Rechte sind nach Art, 392 Umfang und Neuzugang im Anhang des Jahresabschlusses auszuweisen; § 160 Abs 1 Nr 6. Gewinnschuldverschreibungen sind demgegenüber als den Wandelschuldverschreibungen „vergleichbare Wertpapiere“ nach § 160 Abs 1 Nr 5 im Anhang auszuweisen (näher u Rdn 446). 4. Bezugnahme auf den Gewinn anderer Gesellschaften oder nur einen Teil des Gewinns

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Es ist zulässig, die Ausschüttungen auf Gewinnschuldverschreibungen/Genussrechte am Gewinn anderer Gesellschaften zu orientieren. Die Anwendbarkeit der Vorschriften wird dadurch nicht berührt, solange nur auch auf den Gewinn der Gesellschaft selbst Bezug genommen wird (o Rdn 324). Insbesondere ist es möglich, an den Gewinn eines verbundenen Unternehmens anzuknüpfen. Schließlich kann auch die Durchschnittsdividende mehrerer Aktiengesellschaften1164 oder der Konzerngewinn1165 als Bezugsgröße gewählt werden, sofern die emittierende Gesellschaft darunter ist und das Gläubigerrecht dementsprechend Einfluss auf das Gewinnbezugsrecht der Aktionäre hat (also nicht etwa bei Anknüpfung an einen Index). In diesen Fällen kann es vorkommen, dass die schuldende Aktiengesellschaft die zugesagte Leistung auch dann gewähren muss, wenn sie selbst keinen Gewinn erzielt hat. Umgekehrt ist es ebenfalls möglich, die Gewinnorientierung nur auf einzelne Unternehmensteile oder Betriebe zu beschränken.1166 5. Garantie der von einer anderen Gesellschaft ausgegebenen Gewinnschuldverschreibungen/Genussrechte

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Umgekehrt bedarf es grundsätzlich keines Zustimmungsbeschlusses, wenn eine andere Gesellschaft bei von ihr ausgegebenen Gewinnschuldverschreibungen/Genussrechten an den Gewinn der in Rede stehenden Gesellschaft anknüpft. Eines Zustimmungsbeschlusses bedarf es jedoch, wenn die Gesellschaft – etwa bei 395 einer Emission durch eine Tochtergesellschaft – deren Zahlungen garantiert oder gar im Innenverhältnis selbst übernimmt.1167 In diesem Fall ist es unerheblich, an den Gewinn welcher Gesellschaft angeknüpft wird (zum Bezugsrecht in diesem Fall u Rdn 414). Den Aktionären der Muttergesellschaft steht dann entsprechend Abs 4 S 1 ein Bezugsrecht auf die von der Tochtergesellschaft auszugebenden Rechte zu; die hieraus resultierende Problematik einer Konkurrenz mit den den Aktionären der Tochtergesellschaft uU aus eigenem Recht nach Abs 4 S 1 zustehenden Bezugsrechten ist wie bei der Drittemission von Wandel- oder Optionsanleihen (dazu o Rdn 154 ff) durch Bezugsrechtsausschluss bei einer der beteiligten Gesellschaften zu lösen.1168

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RGZ 118, 152, 155; Hüffer 9 § 221 Rdn 8; KK-Lutter 2 § 221 Rdn 209, 447; MKHabersack3 § 221 Rdn 56; weitergehend Schlegelberger/Quassowski § 174 AktG 1937 Anm 3. Vgl Busse v Colbe FS Goerdeler, S 61, 65;

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Hüffer9 § 221 Rdn 8; KK-Lutter 2 § 221 Rdn 209, 447; MK-Habersack3 § 221 Rdn 56. KK-Lutter 2 § 221 Rdn 208. MK-Habersack3 § 221 Rdn 43. Allgemein K-Habersack3 § 221 Rdn 43.

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Wandelschuldverschreibungen. Gewinnschuldverschreibungen

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IV. Emission im Außenverhältnis 1. Verbriefung, Inhalt, Entstehung Die Gewinnschuldverschreibung bedarf als Schuldverschreibung der Verbriefung in 396 einer Urkunde; § 793 BGB. Das Genussrecht kann, muss aber nicht verbrieft werden; insbesondere ist die Verbriefung keine Wirksamkeitsvoraussetzung für die Entstehung des Genussrechts. In Betracht kommt auch die Ausstellung einer bloßen Beweisurkunde.1169 Ist das Genussrecht verbrieft, so wird es als Genussschein bezeichnet. Bei Verbriefung können beide Rechte als Namens-, Order- oder Inhaberpapiere ausgestaltet werden (vgl auch o Rdn 127).1170 Eine Ausgestaltung als Namenspapier ist dabei besonders dann von Interesse, wenn wie bei Mitarbeitergenussscheinen eine Weitergabe an Dritte erschwert werden soll (dazu auch o Rdn 353).1171 Im Falle der Verbriefung handelt es sich auch hier um abstrakte Schuldversprechen iSv § 780 BGB (dazu o Rdn 75). Bezüglich Übertragung, Inhalt und Entstehung gelten die oben (Rdn 127 ff) gemachten Ausführungen mit den folgenden Ergänzungen (siehe auch die Hinweise o Rdn 332 zum Verhältnis von Stamm- und Nebenrechten). Auch ein nicht verbrieftes Genussrecht entsteht durch Vertrag der Gesellschaft, vertreten durch den Vorstand, mit dem ersten Erwerber.1172 Welche Rechtsnatur dieser Vertrag hat, ist ungeklärt: Die (wohl) herrschende Meinung nimmt einen Vertrag sui generis an, der ein Dauerschuldverhältnis entstehen lässt.1173 Für Genussrechte, die am Verlust der Gesellschaft teilnehmen, wird demgegenüber teilweise für eine Einordnung als Vertrag über eine stille Gesellschaft (Treuhandverhältnis) plädiert.1174 Eine Festlegung auf einen bestimmten Vertragstyp sollte – auch angesichts der Vielgestaltigkeit der Erscheinungsformen von Genussrechten – freilich nur mit Zurückhaltung erfolgen, wenn und soweit daraus Einschränkungen von Rechten abgeleitet werden sollen (etwa im Rahmen der Inhaltskontrolle nach dem AGBRecht).1175 Im Falle fehlender Verbriefung wird das Genussrecht nach §§ 413, 398 ff BGB über- 397 tragen. Die Emission von Genussscheinen ist prospektpflichtig (u Rdn 450).

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Hüffer 9 § 221 Rdn 28; KK-Lutter 2 § 221 Rdn 248 ff; MK-Habersack3 § 221 Rdn 204 (zu Genussscheinen); MünchHdb AG-Krieger 3 § 63 Rdn 62 (zu Genussscheinen); Pougin FS Oppenhoff, 1985, S 275, 278 (zu Genussscheinen). Hüffer 9 § 221 Rdn 28; KK-Lutter 2 § 221 Rdn 248 ff; MK-Habersack3 § 221 Rdn 203; Sethe AG 1993, 293, 297. KK-Lutter 2 § 221 Rdn 252. RGZ 132, 199, 206; Hüffer 9 § 221 Rdn 47; KK-Lutter 2 § 221 Rdn 236, 253; MK-Habersack3 § 221 Rdn 199; Ziebe BB 1988, 225, 226. BGHZ 119, 305, 330 = ZIP 1992, 1542, 1550 (Klöckner); Busch Genußkapital als Eigenmittel von Versicherungsunternehmen, S 103 ff (auf die Ähnlichkeit zum Darlehen hinweisend S 105); Habersack ZHR 155 (1991), 378, 392; MK-Habersack3 § 221 Rdn 87; wohl auch OLG Düs-

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seldorf ZIP 1991, 1070, 1078 f (inzident, da nur Geltendmachung durch Aktionäre ausgeschlosssen sei) (Klöckner). Ebert Stille Gesellschaft, Genussrecht und partiarisches Darlehen, S 181 ff (auch bei vereinbartem Rangrücktritt hinter alle anderen Forderungen); H Meilicke BB 1989, 465 f; MK-Habersack3 § 221 Rdn 87 ff; ders ZHR 155 (1991), 378, 394 ff; Schön JZ 1993, 925, 929 f; abw BGHZ 156, 38, 42 = ZIP 2003, 1788, 1789 (Deutsche Hypothekenbank AG); BFH Urt v 8.4.2008 – VIII R 3/05 Tz 20 ff, E 221, 25 = ZIP 2008, 2264, 2265 ff; Busch AG 1993, 162, 164; Frantzen Genußscheine S 15 ff; Göhrum Einsatzmöglickeiten S 45 ff; Hüffer 9 § 221 Rdn 27; KK-Lutter 2 § 221 Rdn 232 (wegen fehlenden gemeinsamen Zwecks); Sethe AG 1993, 293, 297. Zutr Hüffer 9 § 221 Rdn 27; ähnlich Kallrath Inhaltskontrolle S 29 ff.

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Fünfter Unterabschnitt

2. Inhaltskontrolle nach dem AGB-Recht Die Anwendbarkeit des AGB-Rechts ist wegen § 310 Abs 4 S 1 BGB (früher § 23 AGBG) problematisch, da es sich um gesellschaftsrechtliche Regelungen handelt. Für die Gewinnschuldverschreibungen ist aber wie bei den Wandel- und Optionsanleihen darauf abzustellen, dass es sich in erster Linie um Schuldverschreibungen handelt, auf deren Bedingungen das AGB-Recht anwendbar ist, allerdings nicht hinsichtlich der Einbeziehung, sondern nur hinsichtlich des Maßstabs der Inhaltskontrolle (dazu o Rdn 131 ff).1176 Die neben die Verbindlichkeit tretende Bezugnahme auf den Gewinn der Gesellschaft steht dieser Annahme nicht im Wege. Für Genussscheinbedingungen könnte man wegen ihrer stärker gesellschaftsrecht399 lichen Natur anderer Ansicht sein. Die Ausnahme des § 310 Abs 4 S 1 BGB fußt aber unter anderem darauf, dass das Gesellschaftsrecht (wie das Arbeitsrecht) durch eigenständige Regeln den Schutz des Anlegers sicherstellt. Dies ist nicht der Fall, wenn für ein gesellschaftsrechtliches Institut – wie für den Genussschein – gesellschaftsrechtliche Rechtsbehelfe nicht zur Verfügung stehen oder der Verwender wie in den Genussscheinbedingungen die gesellschaftsrechtlichen Schutzinstrumente ausschließt. Die tragenden Gründe für die Bereichsausnahme des § 310 Abs 4 S 1 BGB fehlen damit beim Genussrecht.1177 Für die Einbeziehung von Genussrechtsbedingungen wird man entsprechend der Rechtslage bei den Inhaberschuldverschreibungen (dazu o Rdn 132) zumindest dann die Erfordernisse der §§ 145 ff BGB genügen lassen müssen, wenn die Genussrechte an eine Vielzahl von Genussrechtsgläubigern ausgegeben werden sollen. Ansatzpunkt für die Inhaltskontrolle ist vor allem § 307 Abs 2 BGB.1178 Danach ist 400 eine Klausel insbesondere dann unwirksam, wenn sie mit wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung, von der abgewichen werden soll, unvereinbar ist. Das betrifft

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Heidel/Radlmayr 3 § 221 Rdn 46; abw Sester AcP 209 (2009), 628, 638 ff, der § 310 Abs 4 S 1 BGB analog anwenden möchte. Ebenso BGHZ 119, 305, 312 = ZIP 1992, 1542, 1544 (Klöckner); OLG Düsseldorf ZIP 1991, 1070, 1075 (Klöckner); LG München I ZIP 2011, 1758; Angerer Genußrechte S 114; Feddersen/Knauth Eigenkapitalbildung durch Genußscheine 2 S 121; Habersack ZHR 155 (1991), 378, 386; Hammen DB 1990, 1917, 1918; ders EWiR 1991, 843, 844; Heidel/Radlmayr 3 § 221 Rdn 46; Hirte ZIP 1991, 1461, 1464; Hopt FS Steindorff, S 341, 364 ff = WM 1990, 1733, 1736 f (gekürzt); KK-Lutter 2 § 221 Rdn 221; van Look in: Bundschuh ua (Hrsg), Recht und Praxis der Genußscheine, S 35, 47; Luttermann DB 1993, 1809, 1810; ders Unternehmen, Kapital und Genußrechte S 495 ff; MK-Habersack3 § 221 Rdn 255; Reuter AG 1985, 104; Mülbert FS Hüffer, S 679, 682; Rid-Niebler Genußrechte S 83; Schäfer WM 1991, 1941, 1943 f; Karsten Schmidt/

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Lutter/Merkt 2 § 221 Rdn 74; Schön JZ 1993, 925, 928 f (mit abw Begr); Schott Genußscheine S 67 ff; Sethe AG 1993, 351, 368; Spindler/Stilz/Seiler2 § 221 Rdn 177 ff; Ulmer/Brandner/Hensen/ Ulmer/Schäfer 11 § 310 BGB Rdn 119 iVm Rdn 122; Vollmer/Lorch ZBB 1992, 44, 48; Zätzsch DLK 1988, 610, 611; abw Reusch in: Bundschuh ua (Hrsg), Recht und Praxis der Genußscheine, S 21, 24 (der allerdings auch eine Inhaltskontrolle, freilich nur auf der Grundlage von § 242 BGB, für möglich hält). BGHZ 119, 305, 312 ff = ZIP 1992, 1542, 1544 ff (Klöckner); OLG Düsseldorf ZIP 1991, 1070, 1075 (Klöckner); Hirte ZIP 1991, 1461, 1464 f; KK-Lutter 2 § 221 Rdn 222; MK-Habersack3 § 221 Rdn 260; Schäfer WM 1991, 1941, 1943 f; abw Ekkenga ZHR 160 (1996), 59, 67 (da die Erstverwendung idR gegenüber einem Unternehmer erfolgte); sowie offenbar Hammen DB 1988, 2549, 2553: § 305 BGB.

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zunächst den vollständigen Ausschluss jeder Rückzahlbarkeit.1179 Gleiches gilt für den Ausschluss jeglichen Informationsrechts (u Rdn 406). Als möglicher Inhalt von Genussscheinbedingungen kommt aber eine Vereinbarung in Betracht, das Genusskapital herabzusetzen, wenn das Grundkapital ebenfalls herabgesetzt wird.1180 Möglich ist es auch, den Genussrechtsinhabern einzelne Aktionärsrechte durch Vertrag einzuräumen, etwa das Recht auf Teilnahme an der Hauptversammlung oder das Auskunftsrecht.1181 Unzulässig ist es allerdings, den Genussrechtsinhabern aktienrechtliche Mitwirkungs- und Kontrollrechte wie das Stimmrecht oder das Anfechtungsrecht einzuräumen, durch die sich die Gesellschafter (teilweise) dem Einfluss von Nichtgesellschaftern unterwerfen würden (siehe auch o § 179 Rdn 135 ff).1182 Nicht überprüfbar sind beim Genussrecht allerdings die Regelungen über die Gewinnteilhabe bzw Verlustbeteiligung und/oder eine gewinnabhängige (Mindest-)Verzinsung sowie über die Höhe des gegebenenfalls einzuzahlenden Kapitals, da es sich insoweit um die Leistungsbeschreibung bzw Preisvereinbarung handelt (§ 307 Abs 3 S 1 BGB).1183 Von einem so definierten Verlust (der zudem unter dem Gesichtspunkt des Transparenzgebots Verlustvorträge im Zweifel nicht umfasst1184) erfasst sind allerdings nicht Schadenersatzansprüche wegen sorgfaltswidriger Geschäftsführung, selbst wenn sie zu einem bilanziellen Verlust geführt haben sollten.1185 Auch Schadenersatzansprüche wegen zu hoher Rücklagenbildung im Einzelfall werden dadurch nicht ausgeschlossen.1186 Auch kann die AGB-rechtlich gebotene Parität zwischen Gewinn- und Verlustbeteiligung dazu führen, dass – soweit man dies für zu-

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MK-Habersack3 § 221 Rdn 90 (unter Hinweis auf den Charakter der Beteiligung als stilles Gesellschaftsverhältnis und – insoweit zweifelhaft – die fehlende Gleichheit mit der Aktie; selbstverständlich anders im Übrigen für freiwillige Zuschüsse nach § 272 Abs 2 Nr 4 HGB). BGHZ 119, 305, 312 ff = ZIP 1992, 1542, 1544 ff (Klöckner); BGH ZIP 2006, 2171; OLG Düsseldorf ZIP 1991, 1070, 1075 (Klöckner); Hammen EWiR § 9 AGBG 1/93, 3, 4; Hüffer 9 § 221 Rdn 35; Kallrath Inhaltskontrolle S 152 ff; abw Ekkenga ZHR 160 (1996), 59, 60 (da Zirkelschluss); Sester AcP 209 (2009), 628, 638 ff (keine Anwendung der §§ 305 ff BGB wegen analoger Anwendung des § 310 Abs 4 S 1 BGB). Ernst AG 1967, 75, 80; Hammen DB 1988, 2549; ders BB 1990, 1917, 1918; KK-Lutter 2 § 221 Rdn 377; Lutter ZGR 1993, 291, 295; Sethe AG 1993, 351, 355; Vollmer ZGR 1983, 445, 462 f; krit gegenüber einem aus § 307 Abs 2 BGB (früher § 9 Abs 2 AGBG) abzuleitenden Gebot einer solchen Rechtseinräumung vor allem bei Massenemissionen Hüffer 9 § 221 Rdn 26 aE; differenzierend Sommer Obligatorische Teilhaberechte im GmbH-Recht, S 113 ff (schuldrechtliche Einräumung von Informations- und Auskunftsrechten sowie des

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Teilnahmerechts an der Gesellschafterversammlung im Einzelfall möglich, nicht aber ein verbindlich geregeltes Teilnahmerecht). Vgl BGHZ 119, 305, 316 = ZIP 1992, 1542, 1545 (Klöckner); Ernst AG 1967, 75, 80; Hirte ZIP 1988, 477, 482; Hüffer 9 § 221 Rdn 26; KK-Lutter2 § 221 Rdn 219 f; ders ZGR 1993, 291, 295; MK-Habersack3 § 221 Rdn 119 ff; Karsten Schmidt/Lutter/Merkt 2 § 221 Rdn 77 f; Sethe AG 1993, 351, 355; abw Vollmer ZGR 1983, 445, 462 ff (der zumindest eine vertragliche Einräumung des Anfechtungsrechts für zulässig hält). BGHZ 119, 305, 314 f = ZIP 1992, 1542, 1545 (Klöckner); Hammen BB 1990, 1917, 1918; KK-Lutter 2 § 221 Rdn 222; MKHabersack3 § 221 Rdn 107, 259; Spindler/Stilz/Seiler 2 § 221 Rdn 181 f. Habersack AG 2009, 801, 805 f; abw LG München I ZIP 2011, 1758 ff; Mülbert FS Hüffer, S 679, 683 ff, 688 ff. Habersack AG 2009, 801, 805 ff; abw Mülbert FS Hüffer, S 679, 687 f, 694 f. IE ebenso KK-Lutter 2 § 221 Rdn 370, der auf der Grundlage eines anderen Ansatzes den von ihm angenommenen Wiederauffüllungsanspruch (dazu u Rdn 415) für nicht AGB-mäßig abdingbar hält.

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Fünfter Unterabschnitt

lässig hält – die Führung eines negativen Kapitalkontos für einen Genussrechtsinhaber (und damit eine Verlustanrechnung unter Null) mit der Möglichkeit auch der Beteiligung an Kapitalzuwächsen korrespondieren muss.1187 Das Transparenzgebot des § 3 SchVG, der in seinem Anwendungsbereich (dazu o Rdn 202) den § 307 Abs 1 S 2 BGB verdrängt,1188 gilt im Übrigen auch für Genussscheinbedingungen.1189 Fehlen Genussrechtsbedingungen oder wurden sie infolge eines Verstoßes gegen das 401 AGB-Recht für unwirksam erklärt, so ist die Lücke unter Heranziehung der hier beschriebenen – im Wesentlichen gesellschaftsrechtlichen1190 – Regelungen aufzufüllen. Mit Blick auf die o Rdn 360 ff wiedergegebene Konkurrenzdebatte will die hM dabei aber nicht auf die §§ 139 ff zurückgreifen. 3. Erwerb eigener Gewinnschuldverschreibungen/Genussrechte

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§§ 71 ff finden keine Anwendung, da sie – anders als die Wandel- und Optionsanleihen – nicht den Erwerb von Mitgliedschaften bezwecken oder ermöglichen.1191 Genussrechte mögen zwar – unbeschadet der Frage ihrer aktienrechtlichen Zulässigkeit (dazu o Rdn 360 ff) – Eigenkapitalcharakter haben, doch reicht dies allein zur Anwendung der §§ 71 ff nicht aus. Daher sind etwa Rücknahmeklauseln in Genussrechtsbedingungen zulässig.1192 Im Allgemeinen darf die Gesellschaft (und muss wegen §§ 93, 116 auch) Genussrechte freihändig zu günstigsten Preisen zurückkaufen; anders kann dies aber sein, wenn die Rückgabe bzw -veräußerungsmöglichkeit an die Gesellschaft einen besonderen Vorteil beinhaltet, etwa weil die Papiere anderweitig nicht verwertbar sind.1193 Gleiches gilt für Gewinnschuldverschreibungen.1194 Für Kreditinstitute sieht allerdings das KWG ein spezielles Erwerbsverbot für Genuss403 rechte vor, sofern es sich um verbriefte Genussrechte gegen Einlagen handelt. Solche darf ein Kreditinstitut nur erwerben, wenn es damit eine Einkaufskommission ausführt oder – dann aber nur bis zu 3 % des Gesamtnennbetrages – wenn der Erwerb zu Zwecken der Marktpflege erfolgt (§ 10 Abs 5 S 6 KWG).1195 Ebenfalls zulässig ist die Verkaufskommission, diese aber schon deshalb, weil es hier bereits nicht zu einem Erwerb der Papiere kommt.1196 Darüber hinaus wird man – wie im Rahmen von § 71d S 2 – auch einen Erwerb von Genussscheinen durch abhängige Unternehmen für unzulässig halten müssen.1197 Im Übrigen soll der Gedanke des § 71 hinsichtlich seiner Ausnahmetatbestände 1187 1188

1189 1190

MK-Habersack3 § 221 Rdn 106. Horn BKR 2009, 446, 453; zu § 3 SchVG ausführlich Sester AcP 209 (2009), 628, 648 ff. BGHZ 119, 305, 312 f = ZIP 1992, 1542, 1544 (Klöckner). Ebenso BGHZ 119, 305, 312 = ZIP 1992, 1542, 1544 (Klöckner) (für den Fall aktienähnlicher Ausgestaltung); Knauth DZWir 1993, 97, 100; Luttermann DB 1993, 1809, 1811; Reuter FS Stimpel, S 645, 655 (ohne Zusammenhang mit der AGB-Kontrolle); Sethe AG 1993, 351, 368 (zT differenzierend); Silberberger Partizipationsschein S 98 („die Regelungen […], die dem Vertragstyp am nächsten kommen“); abw OLG Düsseldorf ZIP 1991, 1070, 1075 (Klöckner) (wegen Fehlens eines gesetz-

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lichen Leitbilds); Feddersen/Meyer-Landrut ZGR 1993, 312, 318; Hammen BB 1990, 1917, 1919; Kallrath Inhaltskontrolle S 72 ff (bei Regelungen, die die zentrale Leistung beschränken); insoweit kritisch auch Schön JZ 1993, 925, 927. Abw aber Todtenhöfer Übertragbarkeit S 157 ff. Hüffer 9 § 221 Rdn 54; KK-Lutter 2 § 221 Rdn 256; Stadler NZI 2003, 579, 581. KK-Lutter 2 § 221 Rdn 257; MK-Habersack3 § 221 Rdn 205. KK-Lutter 2 § 221 Rdn 451. KK-Lutter 2 § 221 Rdn 317 ff. Aha AG 1992, 218, 227. Aha AG 1992, 218, 227; abw KK-Lutter 2 § 221 Rdn 319.

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auf Kreditinstitute zwar nicht übertragbar sein;1198 der Erwerb von Genussscheinen zum Zwecke der Weitergabe an Mitarbeiter (§ 71 Abs 1 Nr 2) soll aber ebenso wie ein Erwerb von Genussscheinen durch Gesamtrechtsnachfolge (§ 71 Abs 1 Nr 5) aufgrund teleologischer Reduktion nicht unter den Verbotstatbestand des § 10 Abs 5 S 6 KWG fallen.1199 Der Erwerb eigener verbriefter Genussrechte kann grundsätzlich einen Verstoß gegen das Verbot der Kurs- und Marktpreismanipulation nach § 20a WpHG darstellen und somit den entsprechenden Bußgeld- bzw Straftatbestand (§§ 38 Abs 2, 39 Abs 1 Nrn 1–2 WpHG) erfüllen. Soweit sich das Institut dabei allerdings im Rahmen der Vorgaben des § 10 Abs 5 S 6 KWG hält, scheidet ein Verstoß gegen das Verbot aus. Erforderlich ist dazu aber eine entsprechende unverzügliche Anzeige der Absicht zur Durchführung eines solchen Rückerwerbs gegenüber der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht und der Deutschen Bundesbank (§ 10 Abs 5 S 7 KWG); das Unterlassen dieser Anzeige stellt einen Bußgeldtatbestand nach § 56 Abs 3 Nr 1a KWG dar.1200 Unverbriefte Genussrechte erlöschen durch Konfusion (u Rdn 404), so dass ein Erwerb hier schon aus diesem Grunde ausscheidet; im Übrigen läge darin ein Verstoß gegen § 10 Abs 5 S 3 KWG, weil auf diesem Wege unzulässigerweise die Laufzeit verkürzt würde.1201 Für Nicht-Kreditinstitute gelten diese Überlegungen dann entsprechend, wenn man – wie hier (siehe o Rdn 360 ff) – einen funktionalen Eigenkapitalbegriff zugrunde legt; denn dann beeinträchtigt ein Rückerwerb von Genusskapital die Gläubigerinteressen in gleicher Weise wie ein Rückerwerb von Aktien.1202 Zudem sind bei allen Unternehmen, die Genussscheine zu Finanzierungszwecken gegen Einlage ausgegeben haben, die Kapitalerhaltungsvorschriften entsprechend anzuwenden, weil sonst § 57 Abs 2 umgangen werden könnte;1203 bei Ausgabe von Genussscheinen an Aktionäre müssen diese deshalb auch ihre Einlagen zuvor vollständig erbracht haben.1204 Hinzu kommt, dass das Verbot des Erwerbs eigener Genussscheine letztlich nur eine besondere Ausprägung der Kapitalerhaltungsvorschriften ist (abw aber o Merkt § 71 Rdn 154). Ein originärer Erwerb von Gewinnschuldverschreibungen/Genussrechten kommt 404 allerdings nicht in Betracht, weil die Gesellschaft nicht mit sich selbst einen Begebungsvertrag/Genussrechtsvertrag schließen kann. Ein derivativer Erwerb von verbrieften Rechten führt zum Ruhen vorhandener Rechte und verhindert das Entstehen neuer Rechte.1205 Schon vor dem Erwerb entstandene einzelne Zahlungsansprüche erlöschen aber durch Konfusion. Nach der – möglichen – Wiederveräußerung des Papiers können die übrigen Rechte wieder in vollem Umfang geltend gemacht werden.1206 Soweit die Genussrechte nicht verbrieft sind, erlöschen sie im Falle derivativen Erwerbs durch Konfusion.1207 Die infolge eines Erwerbs eigener Genussrechte nicht (mehr) ausschüttbaren

1198 1199 1200

1201 1202 1203

(189)

Aha AG 1992, 218, 225 f; Hüffer 9 § 221 Rdn 54. Aha AG 1992, 218, 226 f. Nach früherem Recht stellte schon der unzulässige Erwerb eigener verbriefter Genussrechte als solches nach § 56 Abs 1 Nr 6 KWG aF eine Ordnungswidrigkeit dar und konnte mit einer Geldbuße geahndet werden. KK-Lutter 2 § 221 Rdn 318. Ebenso in Bezug auf § 71b MK-Habersack3 § 221 Rdn 206. Vollmer ZGR 1983, 445, 452 f, 458 f; ders GmbHR 1984, 329, 335; wohl auch

1204 1205

1206 1207

MK-Habersack3 § 221 Rdn 85; abw Sethe AG 1993, 293, 309 (nicht nötig, weil die Kapitalerhaltungsvorschriften [was nicht stimmt] keinen Mehrwert gegenüber dem sonst eingreifenden § 812 BGB besäßen). Sethe AG 1993, 293, 309 aE. RGZ 147, 233, 243; Aha AG 1992, 218, 226 f; Hüffer 9 § 221 Rdn 54; KK-Lutter 2 § 221 Rdn 260 und 261; MK-Habersack3 § 221 Rdn 206. MK-Habersack3 § 221 Rdn 207. Vgl BGHZ 48, 214, 219; BGH WM 1980, 198, 199; Hüffer 9 § 221 Rdn 54 aE; KK-Lutter 2 § 221 Rdn 259.

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Fünfter Unterabschnitt

Gewinnanteile wachsen den übrigen Aktionären und übrigen Genussrechtsinhabern zu, wenn die Genussrechtsinhaber allgemein am Unternehmensergebnis beteiligt sind.1208 Sind die Genussrechtsinhaber nur an den Erträgen eines bestimmten Einzel-Sachverhalts beteiligt (etwa: Verwertung einer Lizenz), werden nicht ausschüttbare Gewinne aber nicht auf die übrigen Genussrechtsinhaber verteilt, sondern erhöhen das an die Aktionäre verteilbare Ergebnis.1209 4. Informationsrecht der Anleihe- und Genussrechtsgläubiger

405

Das Gesetz sieht ein besonderes Informationsrecht für die Gläubiger von Gewinnschuldverschreibungen oder Genussrechten nicht vor; und im Gegensatz zu den Gläubigern von Wandel- oder Optionsanleihen (dazu o Rdn 141) lässt sich hier ein Informationsrecht der beiden Gläubigergruppen nicht schon aus deren möglicher künftiger Aktionärsstellung ableiten. Sachlicher Grund für ein Informationsrecht ist hier demgegenüber die Gewinnabhängigkeit ihrer Rechte, die eine Information der Gläubiger über die dafür auf Seiten der Gesellschaft maßgeblichen Parameter voraussetzt. Soweit die entsprechenden Papiere am Kapitalmarkt gehandelt sind, tragen die kapitalmarktrechtlichen Vorschriften diesem Interesse im Allgemeinen ausreichend Rechnung (dazu u Rdn 452). Aber auch für nicht am Kapitalmarkt gehandelte Gewinnschuldverschreibungen oder Genussrechte ist sicher, dass sie von Rechts wegen ein Informationsrecht haben, das zudem zum AGB-festen Kern ihrer Stellung gehört (dazu sogleich Rdn 406). Anleihebedingungen sehen daher auch entsprechende Informationsrechte vor. Gesellschaftsrechtliche Bedenken gegen die Einräumung der entsprechenden Informationsrechte bestehen andererseits nicht.1210 Wenig Einigkeit besteht allerdings bislang hinsichtlich der Frage, woraus dieses Infor406 mationsrecht folgt – was unter anderem für den im Rahmen von § 307 Abs 2 BGB maßgeblichen Gesichtspunkt von Bedeutung ist, welches die wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung sind. So wird teilweise auf den Charakter des Genussrechtsverhältnisses als stille Gesellschaft (dazu o Rdn 396) abgestellt, aus dem ein zwingendes Informationsrecht des Genussrechtsinhabers nach § 233 Abs 1 HGB folge,1211 oder eine vertragliche Nebenpflicht auf Auskunft und Rechnungslegung aus dem Genussrechtsvertrag angenommen.1212 Richtiger erscheint freilich in der Konsequenz des o Rdn 360 ff entwickelten gesellschaftsrechtlichen Verständnisses, auf die aktienrechtlichen Auskunftsrechte zurückzugreifen,1213 die insoweit einerseits anspruchsbegründende, andererseits 1208 1209 1210

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KK-Lutter 2 § 221 Rdn 262; MK-Habersack3 § 221 Rdn 207. KK-Lutter 2 § 221 Rdn 263. Pougin Genußrechte S 3; vgl für das GmbH-Recht Sommer Obligatorische Teilhaberechte im GmbH-Recht, S 115 f. H Meilicke BB 1989, 465 f: ebenso Habersack ZHR 155 (1991), 378, 395; MKHabersack3 § 221 Rdn 89, 92, 121; Schön JZ 1993, 925, 931 (mit dem berechtigten Hinweis, dass diese Position besser sei als die eines Vorzugsaktionärs ohne Stimmrecht; denn dieser hätte nur ein auf die Hauptversammlung beschränktes und zudem nach § 131 Abs 3 beschränkbares Auskunftsrecht); Schott Genußscheine S 79 ff.

1212

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KK-Lutter 2 § 221 Rdn 378 f (für gewinnabhängige Genussrechte); Sethe AG 1993, 351, 356; einschränkend Rid-Niebler Genußrechte S 53 f (allgemeines Auskunftsrecht nach § 242 BGB, aber kein Anspruch auf Rechnungslegung). Ebenso Luttermann Unternehmen, Kapital und Genußrechte S 528; sowie für die GmbH (dort § 51a GmbHG) Vollmer ZGR 1983, 445, 463 f, 469; ders GmbHR 1984, 329, 333 (vertrags- und gesellschaftsrechtliche Schutzrechte); abw Thielemann Das Genußrecht als Mittel der Kapitalbeschaffung und der Anlegerschutz, S 131 ff, 178 ff.

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aber auch anspruchsbegrenzende Funktion haben; daher gilt etwa § 131 Abs 3 entsprechend, und es ist auch jenseits des Anwendungsbereichs von § 15 WpHG keine laufende Information außerhalb des Hauptversammlung geschuldet.1214 Ganz entsprechend ist den Genussscheininhabern ein Recht auf eine Sonderprüfung analog § 142 Abs 2 bzw nach § 258 Abs 2 einzuräumen.1215 Konsequenterweise wird man ihnen dann auch eine Antragsberechtigung im Rahmen des Klagezulassungsverfahrens (§ 148) einräumen müssen. Wer weiter geht und auf dieser Grundlage etwa entsprechend § 233 Abs 1 HGB einen Anspruch auf Einsicht in Bücher und Papiere bejaht, wird andererseits eine Beschränkung dergestalt zulassen müssen, dass das Recht auf Einsichtnahme nur einem Vertreter der Gesamtheit der Genussscheininhaber zusteht.1216 Umgekehrt können sich weitergehende Informationspflichten ergeben, wenn eine Gesellschaft wie im Fall des Bankvereins Bremen nur einige wenige Genussrechte ausgegeben hat.1217

V. Bezugsrecht der Aktionäre (Abs 4) 1. Grundsatz Nach Abs 4 haben die Aktionäre – und auch nur diese (siehe o Rdn 28) – auch ein 407 Bezugsrecht auf Gewinnschuldverschreibungen/Genussrechte. Dadurch werden die Aktionäre vor einer Verwässerung des Wertes ihrer Aktien geschützt;1218 Beeinträchtigungen der relativen Stimmquote sind hier indes – anders als bei den Wandel- und Optionsanleihen – nicht möglich. Auch hier ist § 186 entsprechend anwendbar. Dies führt zu einem gewissen Wertungswiderspruch, als dadurch die durch die Zweite (Kapitalschutz)Richtlinie der EG verschärften Publizitätsvorschriften zwar für den Ausschluss des Bezugsrechts auf Gewinnschuldverschreibungen/Genussrechte gelten, nicht aber für die gewöhnliche Emission (o Rdn 28 aA). Ausgabebetrag und Bezugsfrist sind mithin nach § 186 Abs 2 bekannt zu machen (Rdn 411). Eine Emission durch ein Kreditinstitut (mittelbares Bezugsrecht) stellt keinen Ausschluss des Bezugsrechts dar; § 186 Abs 5. Der eigentliche Bezugsanspruch entsteht bei einer Verpflichtung des Vorstands zur Ausgabe mit der Beschlussfassung der Hauptversammlung, in Fällen der Ermächtigung, wenn zusätzlich der Vorstand einen Ausgabebeschluss gefasst hat.1219 Eine Wahrung des Bezugsrechts setzt aber auf der anderen Seite voraus, dass es in gleicher Weise wie das Stammpapier handelbar ist (o § 186 Rdn 63).1220

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Insoweit ebenso Sethe AG 1993, 351, 357; ähnlich KK-Lutter 2 § 221 Rdn 380, der eine Beschränkung der Informationsversorgung der Genussrechtsinhaber auf die Berichterstattung gegenüber einer jährlichen Versammlung der Genussrechtsinhaber für zulässig hält. Luttermann Unternehmen, Kapital und Genußrechte S 524 f; Vollmer ZGR 1983, 445, 469 (für die GmbH und bezogen auf das Vorbild des § 258); Vollmer/Lorch ZBB 1992, 44, 46; abw Sethe AG 1993, 351, 357.

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1219 1220

Zutr Angerer Genußrechte S 94 f; Sethe AG 1993, 351, 357; ebenso MK-Habersack3 § 221 Rdn 121. Sethe, AG 1993, 351, 357. BGHZ 120, 141, 146 ff = ZIP 1992, 1728, 1730 ff (Bankverein Bremen); BGH ZIP 1994, 1857 (Bayerische Handelsbank); Hofmeister Bezugsrechtsausschluß S 51; Sethe AG 1994, 342, 346 ff. Hüffer 9 § 221 Rdn 38. KK-Lutter 2 Nachtrag § 186 Rdn 17; kritisch zur teilweise abw Praxis Zätzsch DLK 1988, 610, 611.

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Fünfter Unterabschnitt

2. Ausschluss Das Bezugsrecht kann, wie sich aus dem Verweis auf § 186 ergibt, nur nach den Regeln von § 186 Abs 3 und 4 durch die Hauptversammlung ausgeschlossen werden. Auch ein Ausschluss durch den Vorstand ist in entsprechender Anwendung von § 203 Abs 2 möglich, wenn eine entsprechende Ermächtigung erteilt wurde (o Rdn 109, 383; zur Frage der isolierten Anfechtbarkeit einer solchen Ermächtigung o Rdn 150). Die Mehrheitserfordernisse entsprechen denen beim Ausschluss des Bezugsrechts auf Wandel- oder Optionsanleihen. Einer besonderen sachlichen Rechtfertigung bedarf es nicht, da eine Beeinträchtigung 409 der Beteiligungsstruktur ausgeschlossen ist.1221 Auch eine Beeinträchtigung des Gewinnund Liquidationsanteils steht nicht zu befürchten, da und wenn bei einer Befriedigung der Genussrechte zum Nennwert die Lage nicht anders ist als bei Bedienung von Fremdkapital.1222 Dabei wird freilich übersehen, dass auch die Aufnahme von Fremdkapital die Aktionäre beeinträchtigen kann,1223 weshalb im Ausland nicht selten auch die Emission gewöhnlicher (also nicht mit Wandel-/Optionsrechten versehener) Schuldverschreibungen hauptversammlungspflichtig ist (dazu näher o Rdn 52). Jedenfalls kann sich ein anderes Bild dann ergeben, wenn die Genussrechte entgegen dem hier vertretenen Ansatz stärker an Aktionärsrechte angenähert werden.1224 Eindeutig derselbe Standard wie bei Wandelund Optionsanleihen gilt, wenn das Genussrecht seinerseits mit einem Umtausch-/ Bezugsrecht auf Aktien verbunden ist.1225 Werden die Gewinnschuldverschreibungen/ Genussrechte an Arbeitnehmer ausgegeben, so bedarf der Ausschluss des Bezugsrechts darüber hinaus wegen der oben (Rdn 145) schon einmal angesprochenen Privilegierung der Arbeitnehmer keiner sachlichen Rechtfertigung. Vor diesem Hintergrund ist es nicht von ausschlaggebender Bedeutung, dass die Regeln über den vereinfachten Ausschluss des Bezugsrechts (§ 186 Abs 3 S 4) hier nicht anwendbar sind; denn die hier auszugebenden Rechte weisen keinerlei Bezug zum Grundkapital auf, so dass die Begrenzung auf

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Vgl BGHZ 120, 141, 146 f = ZIP 1992, 1728, 1730 (Bankverein Bremen); OLG Bremen ZIP 1991, 1589, 1590 ff (Bankverein Bremen); LG Bremen WM 1991, 134, 136 (Bankverein Bremen); Busch AG 1994, 93, 97 f; Ebenroth/Müller BB 1993, 509, 512 (insoweit zust); Heidel/Radlmayr 3 § 221 Rdn 30; Hirte ZIP 1988, 477, 486; ders ZBB 1992, 50, 53; ders WM 1994, 321, 323; Hofmeister Bezugsrechtsausschluß S 56 ff; Luttermann DB 1993, 1809, 1812 f; Sethe AG 1993, 293, 295; Singhof ZHR 170 (2006), 673, 676; Stieger-Chopard Droit préférentiel de souscription dans le cadre du capital autorisé de la société anonyme, Basel/ Frankfurt aM 1997, S 145; abw KK-Lutter 2 § 221 Rdn 58 f, 453; Lutter ZGR 1993, 291, 308 f; Sethe AG 1994, 342, 348 f (360 ff ausführlich zu OLG München AG 1994, 372 = ZIP 1993, 1471 [Bayerische Handelsbank]); Vollmer/Lorch DB 1991, 1313, 1316 f (für aktienähnliche

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Genussscheine, scil. solche mit Beteiligung auch am Liquidationserlös); Wünsch FS Strasser I, 871, 885 f und wohl Reuter FS Fischer, S 605, 613. BGHZ 120, 141, 147 = ZIP 1992, 1728, 1730 (Bankverein Bremen); OLG Bremen ZIP 1991, 1589, 1591 f (Bankverein Bremen; Busch AG 1994, 93, 98 f; abw Ebenroth/Müller BB 1993, 509, 512 f; Vollmer/Lorch DB 1991, 1313, 1316 f. Nachdrücklich Ebenroth/Müller BB 1993, 509, 512 f; MK-Habersack3 § 221 Rdn 187; Sethe AG 1993, 293, 312. Hüffer 9 § 221 Rdn 43; KK-Lutter 2 § 221 Rdn 61; Luttermann DB 1993, 1809, 1813; MK-Habersack3 § 221 Rdn 186 f; MünchHdb AG-Krieger 3 § 63 Rdn 69; nach der jeweiligen Ausgestaltung differenzierend Spindler/Stilz/Seiler 2 § 221 Rdn 123. Hüffer 9 § 221 Rdn 43; MK-Habersack3 § 221 Rdn 186; Vollmer/Lorch DB 1991, 1313, 1316.

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Kapitalerhöhungen bis zu 10 % des Grundkapitals vollständig ins Leere laufen würde.1226 Ein Ausschluss des Bezugsrechts auf Genussrechte/-scheine wird vor allem in Betracht kommen, wenn die Papiere zu anderen als den nach hier vertretener Auffassung unzulässigen Einlagezwecken ausgegeben werden, also etwa an Gläubiger, Erfinder oder Gründer. Unabhängig von der Frage der sachlichen Rechtfertigung muss der Ausgabepreis für 410 die Gewinnschuldverschreibungen/Genussrechte angemessen sein (arg § 255 Abs 2).1227 Hier ist daher jedenfalls zu überprüfen, ob im Falle von zur Kapitalaufbringung dienenden Genussscheinen der Zinssatz dem für die Aufnahme von Fremdkapital üblichen Marktzins entspricht (bzw wegen des höheren Risikos entsprechend höher liegt).1228 Das entspricht dem neueren Ansatz, für den Ausschluss von Aktionären – im Anschluss an die jüngere verfassungsgerichtliche Judikatur1229 – auf den Marktwert der Beteiligung abzustellen (zu diesem auch bei § 255 Abs 2 als Untergrenze zugrunde zu legenden Ansatz auch o § 203 Rdn 100). Im Übrigen kann eine reine Vermögensbeeinträchtigung dadurch kompensiert werden, dass vom Bezugsrecht ausgeschlossenen Aktionären gleichwertige Rechte angeboten werden (arg § 243 Abs 2 S 2).1230 Die besondere Publizitätspflicht für den Ausschluss des Bezugsrechts (§ 186 Abs 4) 411 gilt auch hier: es bedarf also einer entsprechenden Bekanntmachung (§ 121 Abs 3 S 2, § 124a [früher § 124 Abs 1]) und eines schriftlichen Berichts (§ 186 Abs 4 S 2).1231 Sofern man für den Ausschluss des Bezugsrechts auf Genussrechte nur einen geringeren Standard der Inhaltskontrolle annimmt (o Rdn 409), reduzieren sich auch die inhaltlichen Anforderungen an den korrespondierenden Bericht (s im Übrigen o Rdn 149 und § 186

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Hofmeister Bezugsrechtsausschluß S 130 ff; Ihrig/Wagner NZG 2002, 657, 659; Klawitter AG 2005, 792, 796; KK-Lutter 2 Nachtrag § 186 Rdn 39; MK-Habersack3 § 221 Rdn 192; Singhof ZHR 170 (2006), 673, 676; Spindler/Stilz/Seiler 2 § 221 Rdn 125; abw Marsch-Barner AG 1994, 532, 539. OLG Bremen ZIP 1991, 1589, 1591 f (Bankverein Bremen); Busch AG 1994, 93, 99; Hirte ZIP 1988, 477, 486; ders ZBB 1992, 50, 53 f; abw Ebenroth/Müller BB 1993, 509, 513 f (da keine praktische Erleichterung gegenüber der Inhaltskontrolle); KK-Lutter 2 § 221 Rdn 60; Sethe AG 1993, 293, 312; ders AG 1994, 342, 348 f (da nicht ausreichend [was aber nur zutrifft, wenn man nicht – wie hier – die Vorgabe des § 255 Abs 2 als Verpflichtung zur Ausgabe eines „angemessenen“ und nicht nur eines „nicht unangemessenen“ Ausgabekurses versteht); Vollmer/Lorch DB 1991, 1313, 1315 (da nicht ausreichend); offen gelassen von BGHZ 120, 141, 149 = ZIP 1992, 1728, 1731 (Bankverein Bremen). BGHZ 120, 141, 148 = ZIP 1992, 1728,

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1730 (Bankverein Bremen); Busch AG 1994, 93, 98; MK-Habersack3 § 221 Rdn 187; Singhof ZHR 170 (2006), 673, 676. BVerfGE 100, 289 = ZIP 1999, 1436 (Wilken) = NJW 1999, 3769 = AG 1999, 566 (Vetter) = DStR 1999, 1408 (Hergeth) = JZ 1999, 942 (Luttermann) = EWiR Art 14 GG 2/99, 751 (Neye) (DAT/Altana); dazu Hirte/Hasselbach, u § 305 Rdn 138 ff. BGHZ 120, 141, 152 = ZIP 1992, 1728, 1732 (Bankverein Bremen) (der diese Überlegung selbst – auf der Grundlage eines teilweise abw Ansatzes [fehlendes Vorliegen eines Genussrechts] – iR von § 53a anstellt); im Anschluss an Hirte ZBB 1992, 50, 53; zust Ebenroth/Müller BB 1993, 509, 513 f (dort auch zu den sich ergebenden Bewertungsschwierigkeiten); Lutter ZGR 1993, 291, 310; Sethe AG 1993, 293, 312; OLG Bremen ZIP 1991, 1589, 1593 (Bankverein Bremen); abw Vollmer/Lorch DB 1991, 1313, 1317 f (da nicht ausreichend). Hirte ZBB 1992, 50, 54 f; Sethe AG 1994, 342, 355.

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Fünfter Unterabschnitt

Rdn 113 ff, § 203 Rdn 108 ff).1232 Die formalen Anforderungen an den Bericht sind demgegenüber gegenüber der Lage bei einem Ausschluss des Bezugsrechts auf Wandeloder Optionsanleihen unverändert. Sein wesentlicher Inhalt ist daher den Aktionären und Aktionsärsvereinigungen nach § 1251233 und bei Vertretung durch eine Depotbank nach § 128 zuzuleiten;1234 darüber hinaus ist er nach § 124 Abs 2 S 2 in den Gesellschaftsblättern bekannt zu machen.1235 Der Bericht ist auch ebenfalls von der Einberufung zur Hauptversammlung an in den Geschäftsräumen der Gesellschaft auszulegen und auf Verlangen jedem Aktionär in Abschrift zu übersenden (§ 175 Abs 2 analog; siehe im Übrigen o Rdn 149 und § 203 Rdn 111 ff).1236 3. Anwendbarkeit von § 187

412

§ 187 ist entsprechend anwendbar. Zwar schützt § 187 unmittelbar nur das Bezugsrecht auf Aktien; Gewinnschuldverschreibungen und Genussrechte gewähren aber mit ihrem Gewinnbezug typische Aktionärsrechte, so dass hier der Schutz der Altaktionäre in gleicher Weise wie bei Ausgabe von Aktien geboten ist (dazu auch o § 187 Rdn 3). Im Gegensatz zu den Wandel- und Optionsrechten des Abs 1 gewähren Gewinnschuldverschreibungen und Genussrechte zum anderen – auch nicht mittelbar – Bezugsrechte auf Aktien, so dass § 187 nicht durch § 221 als lex specialis verdrängt wird (dazu o Rdn 151).1237 4. Bezugsrechte auf Gewinnschuldverschreibungen/Genussrechte von Tochtergesellschaften

413

Ein gesetzliches Bezugsrecht auf die von anderen Gesellschaften ausgegebenen Gewinnschuldverschreibungen/Genussrechte gibt es selbst dann nicht, wenn diese sich am Gewinn der in Rede stehenden Gesellschaft orientieren.

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BGHZ 120, 141, 154 f = ZIP 1992, 1728, 1733 (Bankverein Bremen); OLG Bremen ZIP 1991, 1589, 1594 (Bankverein Bremen); LG Bremen WM 1991, 134, 136 (Bankverein Bremen); Harrer/Janssen/Halbig FB 2005, 1, 2 (mit dem Hinweis, dass die Reduktion der Anforderungen an den Bericht dann nicht greift, wenn der Beschluss über die Ausgabe von Genussrechten mit demjenigen über die Ausgabe von Wandel- oder Optionsanleihen zusammengefasst wird); Hüffer 9 § 221 Rdn 41; Sethe AG 1993, 293, 313. – Einzelheiten zu OLG München AG 1994, 372 = ZIP 1993, 1471 (Bayerische Handelsbank) bei Sethe AG 1994, 342, 360 ff. BGHZ 120, 141, 155 (dort mit Schreibfehler: „§ 115“ statt „§ 125“) = ZIP 1992, 1728, 1733 (Bankverein Bremen); Lutter ZGR 1993, 291, 310. Abw MK-Habersack3 § 221 Rdn 181 (zu Wandel- und Optionsanleihen). BGHZ 120, 141, 156 = ZIP 1992, 1728,

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1733 (Bankverein Bremen); Hirte Bezugsrechtsausschluß S 124 (allgemein zum Ausschluss des Bezugsrechts); Lutter ZGR 1993, 291, 310; MK-Habersack3 § 221 Rdn 181 (zu Wandel- und Optionsanleihen); offenlassend OLG Bremen ZIP 1991, 1589, 1594 (Bankverein Bremen). Hirte Bezugsrechtsausschluß S 124 (allgemein zum Ausschluss des Bezugsrechts); Hüffer9 § 221 Rdn 41; KK-Lutter 2 § 186 Rdn 57; Lutter ZGR 1993, 291, 311; MK-Habersack3 § 221 Rdn 181; ders WuB II A. § 221 AktG 1.92; abw OLG Bremen ZIP 1991, 1589, 1594 (Bankverein Bremen); Becker BB 1981, 394, 395; Marsch AG 1981, 211, 214; offen lassend BGHZ 120, 141, 156 f = ZIP 1992, 1728, 1733 (Bankverein Bremen). KK-Lutter 2 § 221 Rdn 213; Lutter ZGR 1993, 291, 305 Fn 41; MK-Habersack3 § 221 Rdn 117; Schilling Voraufl § 221 Anm 19 Abs 2; Sethe AG 1993, 293, 313.

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Wandelschuldverschreibungen. Gewinnschuldverschreibungen

§ 221

Werden jedoch deren Zahlungen – etwa bei einer Tochtergesellschaft – garantiert oder 414 im Innenverhältnis übernommen, so ist den Aktionären der Obergesellschaft ein (vertragliches) Bezugsrecht auf die von der Tochtergesellschaft ausgegebenen Gewinnschuldverschreibungen/Genussrechte einzuräumen, da auch hier das Gewinnbezugsrecht der Aktionäre der Obergesellschaft berührt ist. Die Übernahme einer Garantie kann mithin nur um den Preis eines damit korrespondierenden Bezugsrechts erfolgen.1238

VI. Verwässerungsschutz Hier – wie bei den Wandel- und Optionsanleihen – ist die Situation der Gewinngläu- 415 biger und der Genussberechtigten durch ihren allein schuldrechtlichen Charakter bei gleichzeitiger Abhängigkeit von den gesellschaftsrechtlichen Entscheidungen gekennzeichnet. Die oben angestellten Erwägungen (Rdn 173 ff) gelten daher entsprechend.1239 Besonderheiten ergeben sich allerdings bei der (nominellen) Kapitalherabsetzung. Infolge des Vorsichtsprinzips bei der Bilanzierung sind auch solche Risiken insbes iF von Rückstellungen (§ 249 Abs 1 S 1 HGB) zu passivieren, die sich noch nicht endgültig verwirklicht haben. Die bilanzielle Lage kann daher einen Kapitalschnitt erforderlich machen, der sich später (teilweise) als nicht notwendig erweisen kann.1240 Die dadurch entstehenden (periodenfremden) Erträge gehören wirtschaftlich in den Zeitraum vor Vornahme der Kapitalherabsetzung. Doch begründet dies mit Blick auf das Stichtagsprinzip nicht die Unwirksamkeit einer Herabsetzung des Genusskapitals, etwa wegen Wegfalls der Geschäftsgrundlage.1241 So wie die Aktionäre an einer zu hoch durchgeführten Kapitalherabsetzung durch steigenden Ertragsausweis beteiligt sind, müssen auch gewinnabhängige Gläubigergruppen – Gewinnschuldverschreibungen und Genussrechte – daran beteiligt werden.1242 Sollten die am Gewinn Beteiligten wegen des großen Umfangs der Kapitalherabsetzung (vor allem bei einer Herabsetzung auf Null) zum Ausscheiden gezwungen werden,1243 sollten in erster Linie neue Genussscheine für diesen Residualanspruch ausgegeben1244 bzw das Genusskapital wieder aufgefüllt wer1238 1239

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Anders KK-Lutter 2 § 221 Rdn 246. Vgl insbes zu Genussscheinen Angerer Genußrechte S 110 f; Emde DB 1989, 209, 212 f; Habersack ZHR 155 (1991), 378, 389; Hirte ZIP 1988, 477, 486 ff; ders ZIP 1991, 1461, 1465; Hüffer 9 § 221 Rdn 64 (für Umwandlungen Rdn 69); van Look in: Bundschuh ua (Hrsg), Recht und Praxis der Genußscheine, S 35, 40 ff; MK-Habersack3 § 221 Rdn 313; MünchHdb AGKrieger3 § 63 Rdn 70; Rid-Niebler Genußrechte S 111 ff; UH Schneider FS Goerdeler, S 511, 516 ff; Stadler NZI 2003, 579, 586 f; Vollmer ZGR 1983, 445, 465 f; zT abw Prosser Anlegerschutz S 246 ff (fester Ausgleich entsprechend § 304 Abs 2 S 1 für die Genussrechtsinhaber bei Verschmelzung) sowie für das frühere Recht KK-Lutter 2 § 221 Rdn 401. Dabei müssen sich die Verluste nicht aus einer formellen Bilanz ergeben: BGH ZIP

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2006, 2171 Tz 4; Feddersen/Meyer-Landrut ZGR 1993, 312, 316; Hirte Kölner Schrift zur Insolvenzordnung 3 S 902 Rdn 29. BGHZ 119, 305, 321 f = ZIP 1992, 1542, 1547 (Klöckner); Claussen AG 1993, 132, 133 (Urteilsanmerkung); Feddersen/MeyerLandrut ZGR 1993, 312, 317; Lutter ZGR 1993, 291, 297 f; Luttermann DB 1993, 1809, 1812. OLG Düsseldorf ZIP 1991, 1070, 1075 f (Klöckner); Hirte ZIP 1991, 1461, 1466 f; KK-Lutter 2 § 221 Rdn 372; MK-Habersack3 § 221 Rdn 108. Dezidiert gegen die Annahme eines Erlöschens der Genussrechte mit Blick auf die sonst versperrte Möglichkeit späterer Wiederauffüllung MK-Habersack3 § 221 Rdn 109. Hirte FS Claussen, S 115, 124 ff; KK-Lutter 2 § 221 Rdn 371, 373; Lutter ZGR

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den.1245 Neben der Wiederauffüllung eine Pflicht bzw Obliegenheit der Genussrechtsgläubiger zu statuieren, sich (auch) mit frischem Genusskapital an einer Sanierung zu beteiligen, ist zwar denkbar, aber nicht sinnvoll;1246 rechtlich ist sie jedenfalls nicht geboten.1247 Für eine solche Wiederauffüllung sollte im Übrigen nicht nur entsprechend § 232 die Kapitalrücklage dotiert werden, sondern der Jahresüberschuss in Anspruch genommen werden, da § 232 auf einen – hier fehlenden – homogenen Kreis der Eigenkapitalgeber abstellt.1248 Wird eine solche reale Beteiligung an den Erträgen aus zu hoch angenommenen Verlusten nicht gewährt, besteht eine rechtliche Pflicht zum Barausgleich in Höhe einer Beteiligung an den Buchgewinnen aus zu hoch erfolgter Kapitalherabsetzung;1249 diese führt jedoch im Ergebnis zu einer Rückzahlung des Genusskapitals vor Ablauf der ursprünglich vertraglich vereinbarten Fristen.1250 Die daraus resultierende Kollision mit den aufsichtsrechtlichen Vorgaben lässt sich freilich dadurch lösen, dass man derartige Ansprüche als nachrangig ansieht.1251 Unproblematisch ist im Übrigen eine vertraglich vereinbarte Wiederauffüllung verlustbedingt herabgesetzten Genussscheinkapitals durch nachfolgende Gewinne,1252 da eine Entschädigung in Geld sonst zu einer vorzeitigen Rückzahlung des Kapitals führen und damit dem Gesellschafter oder der Gesellschaft ein vorzeitiges Kündigungsrecht einräumen würde1253 (zur möglichen Pflicht einer Beteiligung auch an Kapitalzuwächsen o Rdn 400). Wegen der rein schuldrechtlichen Natur der Beteiligung steht ihnen auch bei Entschei416 dung über Gewinnfeststellung und -verwendung genauso wenig ein Einfluss wie auf anderes Verwaltungshandeln zu.1254 Ihr Anspruch richtet sich nur der Höhe nach nach

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1993, 291, 299; siehe bereits Hirte ZIP 1991, 1461, 1467; ähnlich das seinerzeitige Vorgehen bei den Wankel-Genussscheinen sowie vor einigen Jahren bei der coop AG; dazu FAZ v 16.11.1990, Nr 268, S 24; zu den Grenzen des Ansatzes Busch AG 1994, 93, 101 f; abw BGHZ 119, 305, 333 f = ZIP 1992, 1542, 1551 (Klöckner); Schön JZ 1993, 925, 933. Busch AG 1994, 93, 101, 102 f (mit Einzelheiten); Claussen AG 1991, 441, 442 (Urteilsanmerkung); Frantzen Genußscheine S 244 f; Habersack AG 2009, 801, 804; Hammen EWiR § 9 AGBG 22/91, 843, 844; KK-Lutter 2 § 221 Rdn 368; MK-Habersack 3 § 221 Rdn 105, 107 ff, 278; Mülbert FS Hüffer, S 679, 681; Sethe AG 1993, 351, 365 f (allerdings erst nach Wiederauffüllung der gesetzlichen Rücklage), 367; abw BGHZ 119, 305, 321 = ZIP 1992, 1542, 1547 (Klöckner); Knauth DZWir 1993, 97, 98. Zutr Busch AG 1994, 93, 102; Schön JZ 1993, 925, 933 f (der sich aber für die Annahme einer schuldrechtlichen nachvertraglichen Pflicht ausspricht, den ausgeschiedenen Genussberechtigten nach billigem Ermessen eine neue Beteiligung anzubieten); abw MK-Habersack 3 § 221 Rdn 110.

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BGH ZIP 2006, 2171, 2172. Busch AG 1994, 93, 102 f; abw Lutter ZGR 1993, 291, 300; zu anderen Lösungsansätzen MK-Habersack 3 § 221 Rdn 109. BGHZ 119, 305, 324 ff = ZIP 1992, 1542, 1548 f (Klöckner); Lutter ZGR 1993, 291, 299 f; Luttermann DB 1993, 1809, 1812; Schön JZ 1993, 925, 933; ausf Busch AG 1994, 93, 99 ff. Dazu und zum Nachteil dieses Ansatzes wegen der baren Zahlungspflichten in einer Sanierungsphase Busch AG 1994, 93, 101; Lutter ZGR 1993, 291, 299 f; Sethe AG 1993, 351, 367. MK-Habersack 3 § 221 Rdn 112 aE; eine Kollision verneinend auch Schäfer ZHR 175 (2011), 319, 332 f. Sethe AG 1993, 351, 366. KK-Lutter 2 § 221 Rdn 308; MK-Habersack3 § 221 Rdn 279 (Auszahlung nur, wenn die Ansprüche vorrangig zu befriedigender Gläubiger durch entsprechende Aktiva gedeckt sind); Sethe AG 1993, 351, 362; abw (Unzulässigkeit von Schadenersatzzahlungen aus diesem Grund) LG München I ZIP 2011, 1758, 1760 (wohl); Mülbert FS Hüffer, S 679, 695 ff. RGZ 83, 295, 298; 105, 236, 241; 117, 379, 384 f; 118, 152, 155; BGHZ 28, 259, 277 (Harpener Bonds); Hüffer 9 § 221

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Wandelschuldverschreibungen. Gewinnschuldverschreibungen

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den entsprechenden Ansprüchen der Aktionäre.1255 Die Gesellschaft kann mithin, sofern an den Jahresüberschuss angeknüpft wird, durch bilanzpolitische Maßnahmen (etwa: überzogene Bildung von Rücklagen einschl einer solchen in Tochtergesellschaften1256 oder von stillen Reserven), und, sofern an die Dividende der Aktionäre angeknüpft wird, darüber hinaus durch restriktive Ausschüttungspolitik die Ansprüche von Anleihegläubigern und Genussberechtigten vereiteln.1257 Daher wurde den Gläubigern schon früher ein Schadenersatzanspruch zugestanden, wenn ihr Recht auf Teilhabe am Gewinn treuund sittenwidrig verkürzt wurde.1258 Dieser Begriff ist jedoch schwer zu konkretisieren. Jedenfalls im Ausnahmefall satzungswidriger oder kaufmännisch schlechthin unseriöser Geschäfte ist aber ein auf Geldersatz gerichteter Anspruch aus § 280 Abs 1 BGB gegen die Gesellschaft, innerhalb dessen die Sorgfaltspflichtverletzungen des Vorstands der Gesellschaft nach § 31 BGB zugerechnet werden, zu bejahen;1259 mit Blick auf den Eigenkapitalcharakter der Genussrechtsforderungen komme das Verfolgungsrecht des § 93 Abs 5 dabei nicht zur Anwendung.1260 Daneben kann ein Anspruch gegen die Vorstandsmitglieder persönlich bestehen, freilich nur auf Leistung an die Gesellschaft.1261 In allen Fällen wird man hinsichtlich des Verschuldensmaßstabs heute auf die in § 93 Abs 1 S 2 niedergelegte business judgment rule zurückzugreifen haben, wie sie in der vom BGH vor der Kodifikation des § 93 Abs 1 S 2 verwendeten Formulierung der „kaufmännisch schlechthin unseriösen und verantwortungslosen Geschäftstätigkeit“ bereits anklingt; auch § 93 Abs 2 S 2 ist anzuwenden.1262 In AGB kann der Schadenersatzanspruch nur insoweit ausgeschlossen werden, als auch gesellschaftsrechtliche Ansprüche von Aktionären durch das Gesellschaftsrecht beschränkt sind.1263 Darüber hinaus wird man den Anleihegläubigern/Genussberechtigten einen Schaden- 417 ersatzanspruch nur dann, aber auch immer dann zubilligen müssen, wenn ein Aktionär unter gleichen Bedingungen Gewinnfeststellung oder -verwendung mit der Anfechtungs-

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Rdn 65; KK-Lutter 2 § 221 Rdn 356 ff; Sethe AG 1993, 351, 359; abw (wohl) Claussen AG 1993, 132 f (Urteilsanmerkung). Deutlich KK-Lutter 2 § 221 Rdn 200. KK-Lutter 2 § 221 Rdn 362; MK-Habersack3 § 221 Rdn 284; Sethe AG 1993, 351, 367. Ausf KK-Lutter 2 § 221 Rdn 356 ff. RGZ 105, 236, 241; 115, 296, 301; Hammen BB 1990, 1917, 1919 f (§ 162 BGB); Hüffer 9 § 221 Rdn 65; MK-Habersack3 § 221 Rdn 272. BGHZ 119, 305, 329 ff = ZIP 1992, 1542, 1550 ff (Klöckner) (der den Anspruch der Sache nach [„schlechterdings kein seriöser Kaufmann“] auf grobe Fahrlässigkeit beschränkt); Feddersen/Meyer-Landrut ZGR 1993, 312, 320; Habersack ZHR 155 (1991), 378, 390 ff; Hüffer 9 § 221 Rdn 27 aE, 65; KK-Lutter 2 § 221 Rdn 355; Lutter ZGR 1993, 291, 300 ff; Luttermann DB 1993, 1809, 1812; MK-Habersack3 § 221 Rdn 272 ff; Sethe AG 1993, 351, 361 (einfache Fahrlässigkeit reicht); abw OLG Düsseldorf ZIP 1991, 1070, 1077 f (Klöck-

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ner); Busch AG 1993, 163, 164, 166 (mit Blick darauf, dass die Aktionäre doppelt zu den Verlusten beizutragen hätten, einmal durch die Herabsetzung des eigenen Kapitals, zum anderen durch die Schadenersatzpflicht gegenüber den Genussscheininhabern); ders AG 1994, 93, 100; Claussen AG 1993, 132, 133 (Urteilsanmerkung; hinsichtlich der Anknüpfung an den Unternehmensgegenstand); Mülbert FS Hüffer, S 679, 697 ff. BGHZ 119, 305, 329 = ZIP 1992, 1542, 1550 (Klöckner); Sethe AG 1993, 351, 361; krit MK-Habersack3 § 221 Rdn 277 f. Habersack ZHR 155 (1991), 378, 400 f; MK-Habersack3 § 221 Rdn 277. Ebenso MK-Habersack3 § 221 Rdn 276; zu § 93 Abs 2 S 2 abw Sethe AG 1993, 351, 362 (mit allerdings zutr Hinweis darauf, dass die nach seiner Auffassung dann eingreifenden §§ 282, 285 BGB [heute § 280 Abs 1 S 2, § 286 Abs 4 BGB] dann AGBfest sind). Ähnlich Sethe AG 1993, 351, 362 (keine Freizeichnung oder unverhältnismäßig niedrige Haftungssummenbeschränkung).

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klage angreifen könnte.1264 Im Verhältnis des Gläubigers zur Gesellschaft begründet eine Verletzung dieser Maßstäbe – etwa durch unangemessen hohe Rücklagenbildung – einen Anspruch auf billige Bestimmung nach § 315 Abs 1 BGB, die sich an § 254 als Mindeststandard zu orientieren hat;1265 der zwingenden Einräumung eines Vorzugs an Genussrechtsinhaber1266 bedarf es daher aus diesem Grund nicht.1267 Im Rahmen des Anspruchs auf billige Bestimmung hat die Gesellschaft die Darlegungs- und Beweislast für die Billigkeit der von ihr getroffenen Gewinnbestimmung, weil sie das Bestimmungsrecht für sich in Anspruch nimmt.1268 Rechtsgrundlage dieses Anspruchs ist positive Forderungsverletzung des Anleihe-/Genussrechtsvertrages.1269 Umgekehrt führt eine erfolgreiche Anfechtung der Gewinnverwendung durch einen Aktionär auch zu einer entsprechenden Anpassung der an die Dividende anknüpfenden Zahlungen von Schuldverschreibungsgläubigern/Genussberechtigten. Eine möglicherweis abweichende Lage von derjenigen bei Wandel- oder Options418 anleihen (o Rdn 188) ergibt sich auch bei der Eingliederung: Ein Teil des Schrifttums will hier eine Anpassung der Anleihebedingungen analog § 23 UmwG vornehmen.1270 Dem wurde freilich im Zusammenhang mit der Parallelfrage betreffend Wandel- und Optionsanleihen zu Recht entgegengehalten, dass diese Norm den Untergang des Rechtsträgers voraussetze, an dem es im Falle der Eingliederung gerade fehle.1271 Richtigerweise ist ein Schutz der Genussrechtsgläubiger daher in erster Linie durch die Mithaftung der Hauptgesellschaft für die Genussverpflichtung der Tochtergesellschaft (§ 322) vorzunehmen; je nach Inhalt des Genussrechts kann sich zudem – ähnlich der Lage bei Wandel- und Optionsanleihen – eine Verpflichtung ergeben, den Genussberechtigten analog § 320b einen Abfindungsanspruch gegen die Hauptgesellschaft zu gewähren.1272 Bei der inhaltlichen

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Vgl Frantzen Genußscheine S 205 ff, 219 ff; Habersack ZHR 155 (1991), 378, 390 ff; ders AG 2009, 801, 804; Hirte ZIP 1988, 477, 487; ders ZIP 1991, 1461, 1467; KK-Lutter 2 § 221 Rdn 361; MK-Habersack3 § 221 Rdn 280 ff; im Ergebnis auch van Look in: Bundschuh ua (Hrsg), Recht und Praxis der Genußscheine, S 35, 42; UH Schneider FS Goerdeler, S 511, 517 f; Schön JZ 1993, 925, 932; Vollmer ZGR 1983, 445, 468 ff; abw im Ansatz Claussen AG 1993, 132 f (Urteilsanmerkung); Mülbert FS Hüffer, S 679, 697 ff. KK-Lutter 2 § 221 Rdn 361, 363; MKHabersack3 § 221 Rdn 283, 285; ders AG 2009, 801, 804 (Geltendmachung auch durch Feststellungsklage); Sethe AG 1993, 351, 359 f (mit zahlr Einzelheiten); abw hinsichtlich der Möglichkeit einer unmittelbaren Zahlungsklage Mülbert FS Hüffer, S 679, 683 f. Dafür Claussen FS Werner S 81, 93 f (jedenfalls eine Mindestverzinsung verlangend); Hennerkes/May DB 1988, 537, 541; Rid-Niebler Genußrechte S 120; Vollmer ZGR 1983, 445, 470 ff; ders GmbHR 1984, 329, 333.

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Sethe AG 1993, 351, 360. Hüffer 9 § 221 Rdn 65; iE ebenso KK-Lutter 2 § 221 Rdn 360. Frantzen Genußscheine S 205 ff, 219 ff (wegen Bedingungsvereitelung); Habersack ZHR 155 (1991), 378, 390 ff; Hirte ZIP 1988, 477, 487; Hüffer 9 § 221 Rdn 65; KK-Lutter 2 § 221 Rdn 356 ff; van Look in: Bundschuh ua (Hrsg), Recht und Praxis der Genußscheine, S 35, 42; MK-Habersack3 § 221 Rdn 280 ff. So Frantzen Genußscheine S 278 f; KK-Lutter 2 § 221 Rdn 402; Luttermann Unternehmen, Kapital und Genußrechte S 539; MK-Habersack3 § 221 Rdn 317; MünchHdb AG-Krieger 3 § 63 Rdn 72; Schürnbrand ZHR 173 (2009), 689, 692, 706. Martens AG 1992, 209, 211; Prosser Anlegerschutz S 221 f. Hüffer 9 § 221 Rdn 68a; abw (für Anpassung des Vertrages mit der eingegliederten Gesellschaft entsprechend § 304) Prosser Anlegerschutz S 220 ff.

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Wandelschuldverschreibungen. Gewinnschuldverschreibungen

§ 221

Ausgestaltung dieses Anspruchs kann dann durchaus § 23 UmwG entsprechend anzuwenden sein.1273 Bei Abschluss eines isolierten Gewinnabführungsvertrages sind die Genussrechtsgläubiger (jedenfalls) so zu stellen, als ob die Gewinnabführungsverpflichtung nicht bestünde;1274 da seit Inkrafttreten des MoMiG aber sämtliche Leistungen bei Bestehen eines Gewinnabführungsvertrages nicht gegen das Kapitalerhaltungsverbot verstoßen (und nicht nur die „auf Grund“ des Vertrages geleisteten), spricht viel dafür, die Lage hier ebenso zu sehen wie bei Abschluss eines Beherrschungsvertrages. Im Falle eines Squeeze Out ergeben sich bei Gewinnschuldverschreibungen und Genussrechten keine Ansprüche, da diese keine Mitgliedschaftsrechte gewähren.

VII. Änderung und Aufhebung der Rechte, Sanierung und Insolvenz 1. Änderung und Aufhebung der Rechte Die oben angestellten Überlegungen (Rdn 199 ff) gelten für Gewinnschuldverschrei- 419 bungen/Genussrechte entsprechend. Danach ist ein einseitiger Eingriff in Genussrechte grundsätzlich unzulässig und 420 bedarf mithin eines Änderungsvertrages zwischen Gesellschaft und Genussrechtsgläubiger;1275 als Eingriff ist dabei auch eine Erhöhung des Genussrechtskapitals zu sehen, weil der Genussrechtsgläubiger dann zum Erhalt seiner Position weitere neue Genussrechte zeichnen muss.1276 Allerdings ist dieser vertragsrechtliche Grundsatz dispositiv; daher kann die gesetzliche Lage durch Vereinbarung eines Änderungsvorbehalts modifiziert werden, insbesondere in Form der Verlustteilnahme.1277 Hinsichtlich der Verlustteilnahme ist die vollständige vorherige Durchführung eines Kapitalherabsetzungsverfahrens bezüglich des Aktienkapitals nicht erforderlich.1278 Eines nochmaligen (Mehrheits-)Beschlusses der Genussscheingläubiger analog § 5 SchVG bedarf es in diesem Falle wegen der antizipiert vorliegenden individuellen Zustimmung nach hM ebenfalls nicht.1279 Das gilt freilich nur für die Grundsatzfrage der Verlustbeteiligung; hinsichtlich anderer Fragen einschließlich der Feststellung eines solchen Verlustes ist eine solche Beteiligung in jedem Falle denkbar (näher u Rdn 427). Möglich ist es zudem, die Entscheidung über Änderungen durch Vertrag bzw die Genussscheinbedingungen insgesamt in die Hände einer Versammlung der Genussscheingläubiger zu legen, für die die Regelungen des SchVG kraft Verweisung herangezogen werden können.1280 Zudem unterliegen die Bedingungen des Eingriffs etwa hinsichtlich des Zeitpunkts oder der Rechtsfolgen (Höhe der Abfindung)

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Ähnlich für Wandel- und Optionsanleihen Martens AG 1992, 209, 214. Frantzen Genußscheine S 282 Fn 352; MK-Habersack3 § 221 Rdn 320. RGZ 49, 10, 15 f; RGZ 117, 379, 384; RGZ 132, 199, 205 f; BGHZ 119, 305, 315 = ZIP 1992, 1542, 1545 (Klöckner); Angerer Genußrechte S 108 ff; Hüffer 9 § 221 Rdn 37; KK-Lutter 2 § 221 Rdn 350; MK-Habersack3 § 221 Rdn 263; Schilling Voraufl § 221 Anm 12 Abs 1; Sethe AG 1993, 351, 358. KK-Lutter 2 § 221 Rdn 280. RGZ 132, 199, 205 f; BGHZ 119, 305,

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315 = ZIP 1992, 1542, 1545 (Klöckner); BGH ZIP 2006, 2171, 2172; Lutter ZGR 1993, 291, 297; Hüffer 9 § 221 Rdn 37; Kallrath Inhaltskontrolle S 151 ff; KK-Lutter 2 § 221 Rdn 350 f; MK-Habersack3 § 221 Rdn 270; Sethe AG 1993, 351, 358, 365. BGH ZIP 2006, 2171, 2172. Hüffer 9 § 221 Rdn 37; KK-Lutter 2 § 221 Rdn 353, 366; MK-Habersack3 § 221 Rdn 264; abw Hirte ZIP 1991, 1461, 1468. Ähnlich KK-Lutter 2 § 221 Rdn 352; MK-Habersack3 § 221 Rdn 263.

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der Inhaltskontrolle und müssen vor diesem Hintergrund in jedem Fall in den Genussscheinbedingungen konkretisiert werden; ihre Umsetzung unterliegt der Billigkeitskontrolle,1281 und ungeachtet dessen ist der Gleichbehandlungsgrundsatz zu beachten.1282 Gleitklauseln, die eine unmittelbare Berücksichtigung externer Bezugsgrößen ermöglichen oder erzwingen sollen,1283 können die Grenzen der nachträglichen Änderbarkeit von Genussscheinbedingungen nur wenig verschieben; denn auch hier kann sich die Frage stellen, ob das Verfahren zur Feststellung einer Änderung der Bezugsgröße angemessen ist und ob die Änderung der Bezugsgröße korrekt auf die Genussscheinbedingungen übertagen wurde (dazu auch u Rdn 427). Die einzelnen Gewinnanteilscheine erlöschen wegen § 803 Abs 1 BGB auch dann nicht (automatisch), wenn die Hauptforderung erlöschen sollte.1284 Für Genussrechte kommt anstelle des grundsätzlich immer möglichen außerordent421 lichen Kündigungsrechts1285 auch die Vereinbarung eines (allerdings nicht jederzeit möglichen) Ablösungsrechts in Betracht.1286 Der dabei bei Genussrechten gegen Einlage üblicherweise von der Gesellschaft zurückzuzahlende Betrag ist der „Nennwert“ des Genussrechts, nämlich der ursprünglich einmal eingezahlte Betrag; dadurch wird – auch aus steuerlichen Gründen (u Rdn 459) – eine Beteiligung an den stillen Reserven der Gesellschaft ausgeschlossen, wie sie den Aktionären im Rahmen des Liquidationserlöses nach § 271 zustehen. Für die vollständige Aufhebung eines Genussrechts gelten die vorstehenden Überle422 gungen erst recht.1287 2. Vorinsolvenzliche Sanierung

423

a) Unmittelbare Anwendung des SchVG. Das SchVG findet im Bereich der vorinsolvenzlichen Sanierung auch auf Gewinnschuldverschreibungen Anwendung, da es sich bei Gewinnschuldverschreibungen um Schuldverschreibungen im Sinne von § 1 Abs 1 SchVG handelt. Insofern gelten die oben (Rdn 202 ff) angestellten Überlegungen uneingeschränkt auch hier. Streitig ist demgegenüber die Anwendung des SchVG auf Genussscheine.1288 Das 424 SchVerschrG fand nach seinem Wortlaut auf „Schuldverschreibungen mit im voraus bestimmten Nennwerthen“ Anwendung (§ 1 Abs 1 SchVerschrG 1899). Aus der Verwendung des Begriffes „Schuldverschreibung“ wurde zum Teil abgeleitet, dass ein Anspruch auf Zahlung einer bestimmten Geldsumme verbrieft sein müsse.1289 Ferner wurde dabei 1281 1282 1283 1284 1285 1286

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MK-Habersack3 § 221 Rdn 267. KK-Lutter 2 § 221 Rdn 351; Sethe AG 1993, 351, 358. Dafür MK-Habersack3 § 221 Rdn 265. Hammen BB 1990, 1917, 1919. KK-Lutter 2 § 221 Rdn 269 ff; MK-Habersack3 § 221 Rdn 90, 270. MK-Habersack3 § 221 Rdn 270; wohl auch eine jederzeitige Ablösung zulassend Hüffer 9 § 221 Rdn 37. Hüffer 9 § 221 Rdn 37; MK-Habersack3 § 221 Rdn 270; weitergehend (nur gegen angemessene Abfindung) Vollmer/Lorch ZBB 1992, 44, 46 f. Dazu zum neuen SchVG ausführlich Lorenz/Pospiech DB 2009, 2419 ff.

1289

Gegen eine Anwendung des SchVerschrG 1899 auf Genussscheine daher BGHZ 119, 305, 313 ff = ZIP 1992, 1542, 1545 f (Klöckner); OLG Frankfurt/Main ZIP 2006, 1388, 1389 [da kein im Vorhinein bestimmter Nennbetrag], 1390 [da keine über die Verlustteilnahme hinausgehende Reduzierung der Rechte ermöglicht werden soll]; LG Frankfurt/Main WM 2006, 1340 f; Hammen BB 1990, 1917, 1920 m Nachw älteren Schrifttums; Klanten EWiR § 1 SchVerschrG 1/07, 251, 252; KK-Lutter 2 § 221 Rdn 266; Meixner WuB II A. § 221 1.07; Sethe AG 1993, 351, 354 f; wohl ebenfalls dagegen Reuter NJW 1984, 1849, 1854; abw aber Gottlieb

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auf die während der Entstehungsgeschichte des SchVerschrG 1899 fehlende Verbreitung von Genussscheinen (mit Verlustbeteiligung) und auf den Umstand hingewiesen, dass Genussscheine keinen im Voraus bestimmten Nennwert aufweisen würden, was nach dem Wortlaut von § 1 Abs 1 SchVerschrG aber Voraussetzung für den Anwendungsbereich war. Mit der Neuregelung des Schuldverschreibungsrechts hat es der Gesetzgeber versäumt, diese Frage für das nunmehr geltende SchVG eindeutig zu klären. Auch die Gesetzgebungsmaterialien geben insofern keinen Aufschluss. Da nach dem Wortlaut des § 1 Abs 1 SchVG der Anwendungsbereich des SchVG bei nach deutschem Recht begebenen inhaltsgleichen Schuldverschreibungen aus Gesamtemissionen eröffnet ist, muss von einer Erfassung von Genussscheinen durch das SchVG ausgegangen werden.1290 Auf das bisher gegen eine Anwendung angeführte Argument des fehlenden Merkmals der im Voraus bestimmten Nennwerte hat der Gesetzgeber verzichtet, so dass entsprechende Einschränkungen jedenfalls damit nicht mehr begründet werden können. Zudem machen die Gesetzgebungsmaterialien deutlich, dass durch das neue Recht nunmehr alle Arten von Schuldverschreibungen1291 erfasst werden sollen. Damit wird zunächst auch ein verbrieftes Genussrecht mit einem Anspruch auf eine feste und unbedingte Rückzahlung und gewinnabhängige Verzinsung (obligationsähnlicher Genussschein) vom SchVG erfasst.1292 Aber auch darüber hinaus ist eine einschränkende Auslegung des Gesetzes unangebracht, da es in erster Linie die hohe Anzahl von Gläubigern gleicher (Kleinst-) Rechte verbands- und interessenmäßig zusammenfassen will, ohne dass der Inhalt (Zahlung oder Gewinnbeteiligung) der Rechte im Vordergrund stünde.1293 Selbst wenn man daher – gegen Wortlaut und Sinn des SchVG – das Vorliegen eines Zahlungsanspruchs verlangte, wären damit weiter auch solche Genussrechte erfasst, die einen – wenn auch nur bedingten – Zahlungsanspruch vorsehen.1294 b) Entsprechende Anwendung des SchVG. Folgt man den Überlegungen zum Umfang 425 der gesetzlichen Anwendbarkeit des SchVG nicht, stellt sich die Frage einer entsprechenden Anwendung des SchVG. Vertraglich ist eine ähnliche Regelung in den Anleihe-/ Genussrechtsbedingungen in jedem Falle möglich.1295 Möglicherweise gelten die darin aufgestellten Erfordernisse der Abhaltung einer Gläubigerversammlung und eines qualifizierten Mehrheitsbeschlusses bei Aufhebung oder Beschränkung der Gläubigerrechte (§ 5 SchVG) aber auch für Genussscheine insgesamt zwingend.1296 Dafür spricht, dass die Genussscheininhaber in gleicher Weise wie die Schuldverschreibungsgläubiger mit einer Beschränkung ihrer Rechte zu einer Sanierung der Gesellschaft beitragen können. § 5

1290

1291 1292

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Genußschein S 35; Hirte ZIP 1991, 1461, 1467 ff; MK-Habersack3 § 221 Rdn 252; Scholz/Breu DZWiR 2007, 126; Vogel, Die Vergemeinschaftung der Anleihegläubiger und ihre Vertretung nach dem Schuldverschreibungsgesetz, 1999, S 256. Ausführlich dazu Lorenz/Pospiech DB 2009, 2419, 2421 f; ebenso MK-Habersack3 § 221 Rdn 252; iE wohl auch Veranneman/Oulds SchVG § 1 Rdn 27. So wörtlich Begr RegE SchVG, BT-Drucks 16/12814, S 16. So auch schon zum SchVerschrG 1899 Ernst Partizipationsschein S 220; KK-Lutter 2 § 221 Rdn 267; abw Schilling Voraufl § 221 Anm 12 Abs 2.

1293

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1296

So zum SchVerschrG 1899 Gottlieb Genußschein S 35; Hirte ZIP 1991, 1461, 1468; Reuter NJW 1984, 1849, 1854; abw KK-Lutter 2 § 221 Rdn 266. Beispiel: die Klöckner-Genussscheine; dazu Hirte ZIP 1991, 1461, 1468; KK-Lutter 2 § 221 Rdn 268. Vgl RGZ 132, 199, 204 f; KK-Lutter 2 § 221 Rdn 266; MK-Habersack3 § 221 Rdn 253; Vollmer ZGR 1983, 445, 469 f. Dafür Reuter NJW 1984, 1849, 1854 mwN; abw Hammen BB 1990, 1917, 1920; KK-Lutter 2 § 221 Rdn 353 (das SchVG diene nicht dem Schutz gegenüber der Emittentin, sondern gegenüber einzelnen widersprechenden Gläubigern).

Heribert Hirte

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Fünfter Unterabschnitt

Abs 3 S 1 Nr 3 SchVG (früher § 12 Abs 3 SchVerschrG), der im Umkehrschluss keinen vollständigen Verzicht auf Kapitalansprüche gestattet (o Rdn 202), steht dem nicht entgegen und verbietet insbesondere nicht eine Verlustbeteiligung nach § 10 Abs 5 S 1 Nr 1 KWG;1297 denn die Vorschriften des SchVG haben nur nachträgliche Eingriffe in Rechte im Blick, die aber gerade nicht in Rede stehen, wenn ein solcher Nachrang schon bei der Emission festgelegt war. Auch hier liegt damit die Anwendung derselben Erleichterungen (Mehrheitsbeschluss statt Einstimmigkeit), aber auch derselben Schranken (Gläubigerversammlung; kein vollständiger Verzicht) nahe. Dass der historische Gesetzgeber des früheren SchVerschrG im Jahre 1899 den Willen 426 einer allgemeinen Einbeziehung auch des Genussrechts möglicherweise nicht gehabt hatte,1298 ist demgegenüber ein wenig überzeugendes Argument. Denn nach der Auffassung des Reichsgerichts konnte die Gesellschaft Kapitalmaßnahmen bis an die Grenze der Sittenwidrigkeit zu Lasten der Genussscheininhaber durchführen.1299 Dies entsprach der Rechtsprechung, nach der ähnlich schwerwiegende Beeinträchtigungen von Aktionären, etwa durch Ausschluss des Bezugsrechts, ebenfalls nur anhand des Sittenwidrigkeitsmaßstabes überprüft werden konnten.1300 Mit Blick auf den früher fehlenden inhaltlichen Schutz von Genussscheininhabern war aber auch ein verfahrensmäßiger Schutz durch Gläubigerversammlung und Bestellung eines gemeinsamen Vertreters (§ 7 SchVG [= § 14 SchVG aF]) entbehrlich.1301 Wenn der historische Gesetzgeber vor diesem Hintergrund den verfahrensmäßigen Schutz von Schuldverschreibungsgläubigern und Genussscheininhabern unterschiedlich ausgestaltet hat, ist dies also mit der seinerzeit weitaus schwächeren Stellung der Gesellschafter, an deren Stellung die der Genussrechtsinhaber angelehnt war, erklärbar. Nachdem das Aktienrecht aber inzwischen den Schutz der Aktionäre beträchtlich ausgebaut hat und – etwa in § 179 Abs 3 AktG – allgemein die qualifizierte Zustimmung einer Aktionärsgattung bei Verkürzungen ihrer Rechte verlangt, kann nicht (mehr) davon ausgegangen werden, dass für Inhaber von Genussscheinen eine Lücke in diesem System bestehen soll, die sie vollkommen schutzlos lässt. Vielmehr ist von einem „Kontinuum“ der Mitwirkung bei der Verkürzung von Rechten auszugehen, das von der Beteiligung des Aktionärs an der Satzungsänderung und selbst des Vorzugsaktionärs ohne Stimmrecht an ihn benachteiligenden Maßnahmen über das Erfordernis qualifizierter Mehrheit bei der Beeinträchtigung von Kapitalmarktgläubigern bis hin zur Notwendigkeit individueller Zustimmung bei allen übrigen Gläubigern reicht.1302 Die Genussscheininhaber sind mithin grundsätzlich wie die Schuldverschreibungsgläubiger zwingend im Verbund nach dem SchVG zusammengefasst. Freilich setzt eine Beteiligung der Genussscheingläubiger inhaltlich voraus, dass es zu 427 einer Beschränkung der Rechte der Genussscheininhaber im Sinne von § 5 SchVG kommen soll. Da und wenn das Genussrecht als mit den Gewinnrechten der Aktionäre verknüpft ausgestaltet ist, liegt eine Beeinträchtigung zunächst jedenfalls dann vor, wenn dieser Zusammenhang aufgelöst werden soll, wenn also der vorab vereinbarte „Gleichlauf“ von Aktionären und Genussscheininhabern bei der Risikotragung zum Nachteil der Genussscheininhaber nachträglich zerrissen wird.1303 Der Anknüpfungspunkt gleicht 1297 1298

1299 1300

So der Einwand von KK-Lutter 2 § 221 Rdn 353. So der Hinweis bei Hammen BB 1990, 1917, 1920; ebenso OLG Frankfurt/Main ZIP 2006, 1388, 1390. RGZ 83, 295, 298. Vgl RGZ 68, 235, 245 f (Hibernia); RGZ 132, 149, 163 ff (Victoria).

1301

1302 1303

So bei den von Hammen BB 1990, 1917, 1920 genannten Beispielen aus den zwanziger Jahren des letzten Jahrhunderts. Hirte ZIP 1991, 1461, 1468. Hirte ZIP 1991, 1461, 1468 f; ebenso für die Rechtsstellung der Partizipanten Schweizer Rechts im Rahmen von Art 657 Abs 5 OR: BG, BGE 113 II, 528, 533 f

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insoweit § 141 Abs 2, wo die Schaffung weiterer Vorzugsaktien das Zustimmungserfordernis der vorhandenen Vorzugsaktionäre auslöst. Darüber hinaus greift das SchVG dann ein, wenn neben einer vereinbarten Verlustbeteiligung in weitergehendem Umfang in Rechte der Genussscheingläubiger eingegriffen werden soll.1304 Problematisch ist dagegen, ob bei einer bereits aufgrund der Emissionsbedingungen feststehenden Verlustbeteiligung (einschl den Fällen einer Gleitklausel) noch ein weiterer Beschluss der Schuldverschreibungsgläubiger entsprechend § 5 SchVG zu fassen ist. Auch dies ist zu bejahen (siehe auch o Rdn 424 mwN der Gegenstimmen). Denn die Beschlussfassung hat über die Kürzung der Rechte der Gläubiger hinaus auch das Ziel, die Voraussetzungen einer solchen Kürzung festzustellen und die Gläubiger (hier also die Genussscheingläubiger) mit verfahrensmäßigen Behelfen zur Durchsetzung und Kontrolle ihrer eigenen Rechte auszustatten (etwa die Möglichkeit der Bestellung eines gemeinsamen Vertreters (§ 7 SchVG).1305 Gerade das Institut des gemeinsamen Vertreters hat für die Gesellschaft andererseits auch den Vorteil, dass sie sich nicht mit den Genussberechtigten als Einzelpersonen auseinandersetzen muss.1306 Auch hier bedarf es daher eines Beschlusses der Genussscheingläubiger, nur dass dieser Beschluss nicht die erstmalige Verlustbeteiligung, sondern nur deren Feststellung zum Gegenstand hat. Das Beschlusserfordernis ist vor diesem Hintergrund eine – auch im Rahmen einer AGB-Kontrolle nach § 307 Abs 2 zu beachtende – Wertentscheidung, dass Rechtsverkürzungen der zumindest kollektiven Mitwirkung derer bedarf, deren Rechte verkürzt werden sollen. 3. Insolvenz Hinsichtlich der Behandlung von Gewinnschuldverschreibungen in der Insolvenz 428 ergeben sich keine Besonderheiten gegenüber sonstigen Schuldverschreibungen. Die aus ihnen resultierenden Forderungen bilden demgemäß (gewöhnliche) Insolvenzforderungen iSv § 38 InsO. Im Übrigen gelten die Überlegungen zu Wandel- und Optionsanleihen entsprechend (o Rdn 206). Forderungen von Genussscheingläubigern bilden grundsätzlich ebenfalls zunächst 429 (gewöhnliche) Insolvenzforderungen iSv § 38 InsO. Genussscheingläubiger sind als solche auch keine Gesellschafter, so dass Genussrechtsverbindlichkeiten nicht schon deshalb wegen § 39 Abs 1 Nr 5 InsO im Insolvenzverfahren nachrangig sind.1307 Freilich kann sich ein Nachrang daraus ergeben, dass und wenn eine Genussscheinverbindlichkeit einem Gesellschafterdarlehen wirtschaftlich entspricht (§ 39 Abs 1 Nr 5 Alt 2 InsO); das ist vor allem dann anzunehmen, wenn die entsprechende Verbindlichkeit bilanziell Eigenkapital darstellt.1308 Insoweit entspricht die (nicht entschiedene) Fragestellung der oben

1304

1305

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(Schweizerische Aluminium-AG/Eidgenössisches Amt für Handelsregister) (1987) = SchweizAG 1989, 188 (Ls). Abw OLG Frankfurt/Main ZIP 2006, 1388, 1390 (zum alten SchVG), das insoweit offenbar eine Sperrwirkung des SchVG annimmt; ebenso LG Frankfurt/Main WM 2006, 1340, 1341. Zur vertraglichen Schaffung einer Gläubigerversammmlung bei den KlöcknerGenussscheinen Schön JZ 1993, 925, 930. – Zu den – gegenüber dem allgemeinen Recht weitergehenden – verfahrensmäßigen Rechten im Anwendungsbereich

1306

1307 1308

des SchVG auch OLG Frankfurt/Main ZIP 2006, 1388, 1390, das deren Nutzung durch Genussscheingläubiger dann aber unverständlicherweise nicht zulässt; ebenso LG Frankfurt/Main WM 2006, 1340, 1341 aE. Schön JZ 1993, 925, 930; dazu auch KK-Lutter 2 § 221 Rdn 380 (Möglichkeit der Konzentration der Informationsrechte der Genussscheingläubiger bei einem gemeinsamen Vertreter). Klusmeier ZInsO 2010, 1873, 1874. Abw Klusmeier ZInsO 2010, 1873, 1874.

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Fünfter Unterabschnitt

(Rdn 360 ff) wiedergegebenen Debatte um die Konkurrenz von Genussscheinen und stimmrechtslosen Vorzugsaktien. Solange kein Nachrang erklärt ist, sind Genussscheinverbindlichkeiten auch nach § 19 Abs 2 S 2 InsO in den Überschuldungsstatus einzubeziehen.1309 Allerdings sehen die in der Praxis heute vorherrschenden gegen Einlage ausgegebenen 430 Genussscheine typischerweise in den Genussrechtsbedingungen (also vertraglich) vor (und müssen dies wegen der aufsichtsrechtlichen Vorgaben auch), dass die aus ihnen resultierenden Forderungen in der Insolvenz erst im Rang nach allen nicht nachrangigen Gläubigern befriedigt werden dürfen (dazu o Rdn 356).1310 Genussscheinforderungen dieses Typs werden daher nach der Auslegungsregel des § 39 Abs 2 InsO im Zweifel nach den nachrangigen Verbindlichkeiten des § 39 Abs 1 InsO bedient. Auf die Frage, ob sie unter § 39 Abs 1 Nr 5 Alt 2 InsO fallen, kommt es dementsprechend gar nicht an. Dabei ist es möglich und üblich, dass Genussscheine unterschiedlicher Emissionen im Verhältnis zueinander ihrerseits in einem in den Genussrechtsbedingungen festgelegten Nachrangverhältnis (verschiedene „layer“ nachrangigen Eigenkapitals) bedient werden.

VIII. Bilanzierung 1. Genussrechte

431

Bei der Bilanzierung von Genussrechten im Jahresabschluss der Gesellschaft ist zu unterscheiden zwischen dem etwaigen Anspruch auf Rückzahlung des Genussrechtskapitals und den laufend auf das Recht erbrachten Leistungen.

432

a) Danach ist zunächst der Fall auszugrenzen, dass ein Genussrecht nicht gegen eine (Kapital-)Einlage ausgegeben wurde. In solchen Fällen, in denen das Genussrecht etwa das Recht auf eine Benutzung von Einrichtungen der Gesellschaft beinhaltet, fehlt es an einem irgendwann einmal rückzahlbaren Kapital. Eine Bilanzierung scheidet dementsprechend aus.1311

433

b) Hinsichtlich der Bilanzierung eines auf eine Einlage zurückgehenden Genussrechtskapitals gibt es Sondervorschriften für Kreditinstitute in den §§ 14, 17, 20 und 28 f RechKredVO. Im Übrigen finden sich keine besonderen gesetzlichen Regelungen, so dass auf die allgemeinen Vorschriften zurückzugreifen ist. Dabei kommt eine Bilanzierung als Eigenkapital oder Verbindlichkeit in Betracht. Als Einlage, die einen Bilanzansatz begründet, kommt dabei jede vermögenswerte Leistung in Betracht und nicht etwa nur eine Bareinlage;1312 die besonderen Vorschriften zur Feststellung der Werthaltigkeit der Einlagen auf Aktien gelten hier nicht.

434

aa) Eine Bilanzierung als Verbindlichkeit ist vorzunehmen, wenn schon im Zeitpunkt der Begebung des Rechts ein Zahlungsanspruch des Genussrechtsinhabers besteht, mag

1309

1310 1311

MK-Habersack3 § 221 Rdn 353 aE; Stadler NZI 2003, 579, 581; Uhlenbruck/Uhlenbruck13 § 19 InsO Rdn 113; Zätzsch DLK 1988, 610, 613; ausf Bork FS Röhricht, 2005, S 47 ff. Uhlenbruck/Hirte 13 § 11 InsO Rdn 197. KK-Lutter 2 § 221 Rdn 417, 419; Lutter DB

1312

1993, 2441, 2443; MK-Habersack3 § 221 Rdn 351; abw für Genussrechte, die zur Ablösung von Forderungen gewährt wurden, Göhrum Einsatzmöglickeiten S 255. IDW, Stellungnahme HFA, WPg 1994, 419, 421 (auch Forderungsverzicht nach § 397 BGB); KK-Lutter 2 § 221 Rdn 417.

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dieser auch noch nicht fällig oder auflösend bedingt sein.1313 Ein bloß befristet laufendes Genussrecht ist danach eigentlich hinsichtlich seines Rückzahlungsanspruchs als Verbindlichkeit zu buchen. Die Praxis tendiert jedoch heute zu einem „liberaleren“ Verständnis und will bloße Langfristigkeit der Einlageüberlassung für die Annahme von Eigenkapital ausreichen lassen (näher sogleich Rdn 437 ff).1314 An einem als Verbindlichkeit auszuweisenden Zahlungsanspruch fehlt es jedoch sicher, wenn das Genussrechtskapital nur aus dem Liquidationserlös und daher nur im Liquidationsfall zurückzuzahlen ist; denn damit ist der Rückzahlungsanspruch von einem vorgängigen Liquidationsbeschluss und vom Vorhandensein entsprechender Mittel abhängig.1315 Gleiches gilt, wenn der Rückzahlungsanspruch nur aus dem Gewinn zu bedienen ist, weil dann bei Begebung des Genussrechts noch nicht feststeht, ob und in welcher Höhe ein Gewinn zur Bedienung des Rückzahlungsanspruchs zur Verfügung steht.1316 Grundsätzlich möglich und nötig ist eine Bilanzierung als Verbindlichkeit aber, wenn 435 die Genussrechtsbedingungen – wie in der Praxis der Regelfall – etwa aus aufsichtsrechtlichen Gründen eine Nachrangabrede oder Verlustbeteiligungsvereinbarung zu Lasten des Genussrechtsinhabers enthalten. Im Falle der Verlustbeteiligung besteht nämlich grundsätzlich ein Rückzahlungsanspruch in voller Höhe, der erst im Falle einer Verlustbeteiligung und dann häufig auch nur teilweise entfällt.1317 Als Verbindlichkeit zu passivieren sind Genussrechtsansprüche aber auch, wenn sie (va zu Sanierungszwecken) mit einer bloßen Nachrangabrede versehen sind:1318 Denn auch hierbei handelt es sich, wie aus § 39 InsO deutlich wird, um Verbindlichkeiten, mögen diese auch nur nach anderen Verbindlichkeiten bedient werden dürfen.1319 Dafür spricht auch, dass die Nachrangabrede in einer Genussrechtsvereinbarung gerade nicht erst in Insolvenznähe und damit zu

1313

1314

1315

1316

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Emde BB 1988, 1214, 1215; KK-Lutter 2 § 221 Rdn 407; MK-Habersack3 § 221 Rdn 354; Vollmer/Maurer DB 1994, 1173, 1178. Dazu jetzt IDW, Stellungnahme HFA, WPg 1994, 419, 420; KK-Rechnungslegungsrecht-Mock § 272 HGB Rdn 31; Küting/ Kessler/Harth BB 1996, Beil 4 S 14 f; Pöschke CFL 2011, 195, 198; kritisch zu der restriktiver formulierten ursprünglichen Fassung der Stellungnahme Jasper WiB 1994, 102 ff; Lutter DB 1993, 2441, 2444 f; Schweitzer/Volpert BB 1994, 821 ff; Vollmer/Maurer DB 1994, 1173, 1178; zust zu dieser jedoch Groh BB 1995, 559; Müller/Reinke WPg 1995, 569, 570. RGZ 81, 17, 22; Angerer Genußrechte S 215 f; KK-Lutter2 § 221 Rdn 408; Lutter DB 1993, 2441, 2443; Knobbe-Keuk ZIP 1983, 127, 130; Knoppe BB 1966, 281, 282 f; Vollmer/Maurer DB 1994, 1173, 1178; Wiese/Dammer DStR 1999, 867, 870; Wünsch FS Strasser I, 1983, S 871, 883. RGZ 81, 17, 22; KK-Lutter 2 § 221 Rdn 409; Wiese/Dammer DStR 1999, 867, 870.

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KK-Lutter 2 § 221 Rdn 410; abw Kommission für Bilanzierungsfragen des Bundesverbandes deutscher Banken, Bank 1986, 252. Zu den Anforderungen an eine später zu vereinbarende (Sanierungs-)Nachrangabrede Vollmer/Maurer DB 1994, 1173, 1178. BGHZ 124, 282 = ZIP 1994, 295 = NJW 1995, 724 = EWiR § 11 GmbHG 1/94, 275 (von Gerkan) (zur Bilanzierung kapitalersetzender Darlehen in der Handelsbilanz); Baumbach/Hopt/Merkt 34 § 266 HGB Rdn 16; Groh BB 1995, 559, 560; KK-Lutter 2 § 221 Rdn 413; MK-Habersack3 § 221 Rdn 351; Stadler NZI 2003, 579, 581; Wengel DStR 2000, 395, 396 (mit dem Hinweis, dass die Nachrangigkeit bei einer Unternehmensfortführung jedenfalls für die Bilanzanalyse irrelevant ist); abw (gegen jede Bilanzierung nachrangiger Verbindlichkeiten) Emde Genußschein S 56 f (für einen Ausweis als Genussrechtskapital); Herget AG 1974, 137, 142; früher Priester DB 1977, 2429, 2434; wohl auch Wiese/Dammer DStR 1999, 867, 870.

Heribert Hirte

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Fünfter Unterabschnitt

einem Zeitpunkt getroffen wird, in dem die Verbindlichkeiten bereits materielles Eigenkapital sind; in diesem Zeitraum vor der Insolvenz würde eine Nicht-Erfassung des nachrangigen Genussrechtskapitals als Verbindlichkeit zu einer fehlerhaften Darstellung der Vermögens-, Finanz- und Ertragslage (§ 264 Abs 2 HGB) führen (zur teilweise abw Behandlung im Überschuldungsstatus nach § 19 InsO o Rdn 429).1320 Diesen Ansatz verfolgen auch die Internationalen Rechnungslegungsstandards in IAS 32.1321 Ein Ausweis als Eigenkapital kommt allerdings dann in Betracht, wenn entweder anstelle der Tilgung eine unendliche Laufzeit des Genussrechts („ewige Anleihe“) oder eine Pflichtwandlung in Aktien zu einem im Emissionszeitpunkt bereits feststehenden1322 Umtauschverhältnis vereinbart wird; weitere Voraussetzung ist, dass die Genussrechte nicht schon aus dem Jahresüberschuss bedient werden, sondern dass ihre Vergütung eine Beschlussfassung über einen auszuschüttenden Bilanzgewinn voraussetzt.1323 Im Falle der Passivierung als Verbindlichkeit stellt sich die weitere Frage, wo diese 436 vorzunehmen ist. Zum Teil soll eine Bilanzierung als Verbindlichkeit, verbunden mit dem Hinweis auf den Nachrang erfolgen.1324 Um deutlicher zu machen, dass die Verbindlichkeit im Nachrangfall nicht zu befriedigen ist, will eine Auffassung einen selbstständigen Posten zwischen Eigen- und Fremdkapital („Genussrechtskapital“) einstellen.1325 Bei als Genussscheinen verbrieften Genussrechten wird auch ein Ausweis unter den Anleihen mit weiterer Untergliederung (wegen § 268 Abs 5 S 1 HGB) oder Davon-Vermerk für zulässig erachtet.1326

437

bb) Sofern eine Bilanzierung als Verbindlichkeit nicht erforderlich ist, kommt eine Bilanzierung im Eigenkapital in Betracht. Denn damit dienen die potentiellen Zahlungspflichten zwar nicht mehr zur Berechnung der Überschuldung (für das Insolvenzrecht § 19 Abs 2 InsO; dazu näher o Rdn 429), wirken aber immer noch als Ausschüttungssperre.1327 Wegen dieser Funktion kann auf eine Passivierung auch nicht etwa verzichtet werden, zumal sonst ein – auch steuerpflichtiger – Ertrag ausgewiesen werden müsste (dazu auch noch u Rdn 442).1328 Im Anschluss an die HFA-Stellungnahme 1/1994 des IDW sind die Voraussetzungen 438 für die Bilanzierung von Genusskapital als Eigen- statt als Fremdkapital deutlich herabgesetzt worden. Dem folgend hat die Praxis eine Bilanzierung im Eigenkapital offenbar nicht nur in den o Rdn 434 genannten Fällen vorgenommen, in denen es an einer Verbindlichkeit fehlt, sondern auch bei nur nachrangig zu bedienenden und am Perioden1320 1321

1322 1323

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1325

KK-Lutter 2 § 221 Rdn 414. Harrer/Janssen/Halbig FB 2005, 1, 4; Mock, Finanzverfassung der Kapitalgesellschaften und internationale Rechnungslegung (2008), S 130 mwN; Pöschke CFL 2011, 195, 199 f; Stadler NZI 2003, 579, 580. Also nicht bei variablem Umtauschverhältnis: Stadler NZI 2003, 579, 580. Harrer/Janssen/Halbig FB 2005, 1, 5; Pöschke CFL 2011, 195, 199 f (mit weiteren Vorschlägen). Duss AG 1974, 133, 136 (zum schweizerischen Aktienrecht); Fleck GmbHR 1989, 313, 315 f. IDW, Stellungnahme HFA, WPg 1994, 419, 421; KK-Lutter 2 § 221 Rdn 413; Knobbe-

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Keuk ZIP 1983, 127, 130 f; Lutter/Hommelhoff ZGR 1979, 31, 55; Peters WM 1988, 685, 692 mwN; Karsten Schmidt FS Goerdeler, 1987, S 487, 502 f. IDW, Stellungnahme HFA, WPg 1994, 419, 421; dazu Küting/Kessler/Harth BB 1996, Beil 4 S 16. Adler/Düring/Schmaltz 6 § 266 HGB Rdn 195; KK-Lutter 2 § 221 Rdn 415; Lutter DB 1993, 2441, 2443; Wünsch FS Strasser I, S 871, 883. Emde BB 1988, 1214 ff; Herchen Agio und verdecktes Agio im Recht der Kapitalgesellschaften, 2004, S 279 ff (allgemein für „schuldrechtliche“ Zusatzleistungen); KK-Lutter 2 § 221 Rdn 415.

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verlust beteiligten Genussrechten, und zwar selbst dann, wenn § 10 Abs 5 KWG nicht eingreift.1329 Nach der genannten IDW-Stellungnahme kann eine bloß schuldrechtlich begründete 439 Kapitalüberlassung (nur; aber auch schon) dann als bilanzielles Eigenkapital abgebildet werden, wenn folgende Kriterien kumulativ erfüllt sind: (1) Der Rückzahlungsanspruch muss nachrangig sein, was dann zu bejahen ist, wenn er auch im Insolvenz- oder Liquidationsfall erst nach Befriedigung aller anderen Gläubiger bedient wird und das Kapital damit auch in diesem Fall als Haftungssubstrat zur Verfügung steht;1330 (2) die Vergütung für die Überlassung des Kapitals muss erfolgsabhängig sein, und das Kapital muss (spätestens im Zeitpunkt seiner Rückzahlung) bis zur vollen Höhe an (gegebenenfalls aufgelaufenen) Verlusten teilnehmen; (3) es muss längerfristig überlassen werden (aber eben nicht: unbeschränkt).1331 Für die erforderliche Beteiligung am Verlust in voller Höhe ist es nicht ausreichend, dass eine solche Beteiligung nur im Falle einer Herabsetzung auch des Grundkapitals stattfindet, oder indem das Genusskapital (nur) am Bilanzverlust beteiligt wird; ausreichend ist aber eine Beteiligung am Jahresfehlbetrag.1332 Im Falle von Wandel- oder Optionsgenussscheinen ist auch sicherzustellen, dass nach einer Verlustbeteiligung ein Bezug der jungen Aktien nicht gegen das Verbot der Unter-pariEmission verstößt (dazu näher o Rdn 219).1333 Im Falle von Pflicht-Wandelgenussscheinen ist eine Qualifikation als Eigenkapital demgegenüber unproblematisch, da die Genussrechtsinhaber mangels Rückzahlungsanspruchs schon wie Aktionäre an Verlusten der Anteilsinhaber teilhaben.1334 Das Gebot der Verlustteilname beinhaltet auch, dass die für das Grundkapital geltenden Ausschüttungssperren nicht durch Ausschüttungen von Genussrechtskapital umgangen werden dürfen.1335 Vor dem Hintergrund der IDW-Stellungnahme steht weiter die Vereinbarung einer erfolgsunabhängigen Mindestvergütung der Qualifikation eines Genussrechts als Eigenkapital entgegen.1336 Welche Laufzeitvoraussetzungen erfüllt sein müssen, um den Eigenkapitalcharakter eines Genussrechts bejahen zu können, ist demgegenüber umstritten: Die Auffassungen reichen von fünf bis zu 15–25 Jahren.1337 Folge der nach deutschem Bilanzrecht möglichen Qualifikation von Eigenkapital in bezug auf Beträge, die gesellschaftsrechtlich (noch) kein Eigenkapital darstellen, ist ein Auseinanderdriften des Eigenkapitalbegriffs. Das mag aus praktischer Sicht durchaus hilfreich sein, weil es die aus einer einheitlichen Auslegung des Begriffs zu ziehenden Schlussfolgerungen (dazu o Rdn 360 ff) verhindert; die Konsistenz der Rechtsordnung leidet darunter allerdings.

1329

1330 1331

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IDW, Stellungnahme HFA, WPg 1994, 419, 420 (dort auch zum Nicht-Eingreifen von § 10 Abs 5 KWG); Emmerich/Naumann WPg 1994, 677, 678 ff; Küting/Kessler/ Harth BB 1996, Beil 4 S 5 ff; Lutter DB 1993, 2441, 2443 f; MK-Habersack3 § 221 Rdn 352 f; Müller/Reinke WPg 1995, 569 f; Pöschke CFL 2011, 195, 198 f; Schweitzer/Volpert BB 1994, 821, 823 ff. – Empirische Angaben bei Küting/Kessler/ Harth BB 1996, Beil 4 S 3 ff. Küting/Kessler/Harth BB 1996, Beil 4 S 6; Lorch Genussschein S 45 ff. Hierzu ausf Küting/Kessler/Harth BB 1996, Beil 4 S 12 ff (zum zunächst restriktiveren Entwurf ebda S 3).

1332 1333 1334 1335

1336 1337

Küting/Kessler/Harth BB 1996, Beil 4 S 11. Küting/Kessler/Harth BB 1996, Beil 4 S 11 f. Küting/Kessler/Harth BB 1996, Beil 4 S 12. IDW, Stellungnahme HFA, WPg 1994, 419, 420; zust Küting/Kessler/Harth BB 1996, Beil 4 S 9. Küting/Kessler/Harth BB 1996, Beil 4 S 5. Küting/Kessler/Harth BB 1996, Beil 4 S 5, 14 mwN; Pöschke CFL 2011, 195, 198 f mwN; für eine Erstreckung auch auf „ewige Anleihen“ Harrer/Janssen/Halbig FB 2005, 1, 6 (zu deren Hintergrund [Anerkennbarkeit des Genussrechtskapitals als Eigenkapital auch nach IFRS] o Rdn 435).

Heribert Hirte

§ 221

Fünfter Unterabschnitt

440

Bei einer Bilanzierung als Eigenkapital scheidet eine Passivierung als „gezeichnetes Kapital“ (§ 266 Abs 3 A I HGB) aus, weil die Genussrechte nicht zu einer Beteiligung am Grundkapital führen.1338 Denkbar ist vor diesem Hintergrund eine Einstellung in die Kapitalrücklage nach § 272 Abs 2 HGB; dagegen spricht freilich die Möglichkeit der Rückzahlung des Genusskapitals, der – anders als bei § 272 Abs 2 HGB – auch eine Zulässigkeit der Auflösung der Kapitalrücklage entsprechen muss.1339 Überwiegend und zu Recht wird daher eine Bilanzierung als selbstständiger Eigenkapitalposten „Genussrechtskapital“ vor der ersten Position des Fremdkapitals befürwortet; eine solche Ergänzung der Gliederung wird von § 265 Abs 5 S 2 HGB im Interesse höherer Transparenz der Bilanz ausdrücklich zugelassen.1340 Die IDW-Stellungnahme geht noch einen Schritt weiter und favorisiert einen Ausweis in einem separaten Posten innerhalb des Eigenkapitals, der nach dem gezeichneten Kapital, den Gewinnrücklagen oder als letzter Posten des Eigenkapitals eingefügt werden kann.1341 An der Qualifikation als Eigenkapital ändert sich bei „längerfristig“ überlassenem Kapital auch dann nichts, wenn die Restlaufzeit das Merkmal der Längerfristigkeit nicht mehr erfüllt; das soll nur dann anders sein, wenn eine Rückzahlung des Kapitals infolge einer Kündigung vor Ablauf des auf den Abschlussstichtag folgenden Geschäftsjahrs möglich ist.1342 Bei Beendigung der Laufzeit ist der Posten erfolgswirksam aufzulösen, so dass durch entsprechende Erhöhung des Bilanzgewinns Mittel zur Bedienung der Rückzahlungsansprüche zur Verfügung stehen;1343 die Entnahme aus dem Genusskapital ist dabei im Gliederungsschema nach dem Jahresergebnis auszuweisen.1344 Das vorstehend beschriebene, inzwischen übliche Vorgehen beinhaltet im Gegensatz zu der präferierten Lösung einer Behandlung als Verbindlichkeit das Risiko, dass die Gesellschaft iR der Gewinnverwendung Teile des zur Rückzahlung an die Genussrechtsinhaber bestimmten Betrages thesauriert.1345 Eigene Genussrechte sind entsprechend der Lage bei eigenen Aktien zu behandeln: Sie 441 waren daher früher einerseits auf der Aktivseite als Vermögenswert anzusetzen (§ 266 Abs 2 B III 2 HGB), andererseits war aber durch eine entsprechend § 272 Abs 4 HGB zu bildende Rücklage der Tatsache Rechnung zu tragen, dass die entsprechenden Werte nicht wirklich als Haftungsmasse zur Verfügung stehen.1346 Seit der Einfügung von § 272 Abs 1a HGB durch das BilMoG im Jahre 2009 sind sie demgegenüber unmittelbar vom Posten Genusskapital (o Rdn 440) abzusetzen; auf der Aktivseite erscheinen sie mithin nicht mehr.1347 1338 1339 1340

1341 1342

KK-Lutter 2 § 221 Rdn 416. KK-Lutter2 § 221 Rdn 416; abw Vollmer/Maurer DB 1994, 1173, 1178. Baumbach/Hopt/Merkt 34 § 265 HGB Rdn 5; HdJ /Singhof Abt III/2 Rdn 177; KK-Lutter 2 § 221 Rdn 416; Lutter DB 1993, 2441, 2443; MK-Habersack3 § 221 Rdn 353; krit (wegen der darin liegenden Verwischung der Grenzen von Eigen- und Fremdkapital); Küting/Kessler/Harth BB 1996, Beil 4 S 16 (zur gleichwohl weiten Verbreitung dieses Vorgehens ebda S 16). IDW, Stellungnahme HFA, WPg 1994, 419, 421. IDW, Stellungnahme HFA, WPg 1994, 419, 420; Lutter DB 1993, 2441, 2445; Müller/ Reinke WPg 1995, 569, 571; Pöschke CFL 2011, 195, 198 f; zT abw Küting/Kessler/

1343 1344

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Harth BB 1996, Beil 4 S 14 (gegen Ausweiswechsel, wenn ausreichend lange Kündigungsfrist [zwei Jahre] vereinbart wurde). KK-Lutter 2 § 221 Rdn 418; MK-Habersack3 § 221 Rdn 353. Zur Behandlung zwischenzeitlicher Verlustbeteiligungen Müller/Reinke WPg 1995, 569, 574 f; Wollmert BB 1992, 2106, 2107 f (dort auch zur entsprechenden Frage für den Fall einer Qualifikation des Genusskapitals als Fremdkapital). KK-Lutter 2 § 221 Rdn 418. KK-Lutter 2 § 221 Rdn 423 f; MK-Habersack3 § 221 Rdn 361. Ähnlich MK-Habersack3 § 221 Rdn 361 aE.

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cc) Ganz ausnahmsweise, nämlich in Fällen einer sanierenden Zuführung von Ge- 442 nusskapital, hinsichtlich dessen kein Rückforderungsanspruch besteht, können Einlageleistungen auch unmittelbar erfolgswirksam vereinnahmt werden, brauchen also nicht passiviert zu werden.1348 c) Soweit das Genussrechtskapital gegen ein Aufgeld ausgegeben wird, ist wiederum 443 danach zu unterscheiden, ob das Kapital als Fremd- oder Eigenkapital zu qualifizieren ist. Fehlt der Eigenkapitalcharakter, ist ein Aufgeld (oder Abgeld) wie bei einem (echten) Darlehen zu bilanzieren.1349 Ist es als Eigenkapital anzusehen, sollte es entweder mit Davon-Vermerk beim Genussrechtskapital angesetzt werden; denkbar ist aber auch, es unter die Kapitalrücklage einzustellen, freilich verbunden mit einem besonderen Hinweis, da es die gesetzlichen Voraussetzungen des § 272 Abs 2 HGB nicht erfüllt, weil es sich beim Genusskapital nicht um echtes Grundkapital handelt.1350 Das bei Wandel- oder Optionsgenussscheinen zum Erwerb von Anteilen erzielte Ent- 444 gelt ist nach § 272 Abs 2 Nr 2 in die Kapitalrücklage einzustellen,1351 da es sich insoweit um Eigenkapital handelt, das zum Zweck des Erwerbs echter Anteilsrechte gezahlt wurde. Die oben Rdn 225, 233 ff zu Wandel- und Optionsanleihen gemachten Ausführungen gelten daher entsprechend. Eindeutig in die Kapitalrücklage wird man ein Agio nur im (Ausnahme-)Fall eines Genussrechts mit unbeschränkter Laufzeit einstellen können; dem dürfte der Fall von Eigenkapitalcharakter iS der vorstehend beschriebenen Verständnisses gleich zu achten sein.1352 Bei Genussrechten mit Fremdkapitalcharakter ist demgegenüber nach § 250 Abs 2 HGB ein passiver Rechnungsabgrenzungsposten zu bilden, der über die Laufzeit des Genussrechts abzuschreiben ist.1353 Ein Disagio bei der Emission eines Genussrechts mit Eigenkapitalcharakter ist als nachträgliche Vergütung während der Laufzeit des Rechts ratierlich zu Lasten eines gesondert auszuweisenden Aufwandspostens zuzuschreiben, während das Recht selbst zunächst nur mit seinem Ausgabebetrag zu passivieren ist.1354 Bei einem Genussrecht mit Fremdkapitalcharakter kann in Höhe des Unterschiedsbetrags zwischen dem Rückzahlungsbetrag und dem niedrigeren Ausgabebetrag nach § 250 Abs 3 HGB ein aktiver Rechnungsabgrenzungsposten gebildet werden.1355 d) Zinsansprüche, die nicht vom Gewinn abhängig sind (also keine Nachrangabrede 445 enthalten), sind bei der Gesellschaft im laufenden Geschäftsjahr als Verbindlichkeit zu bilanzieren.1356 In der Gewinn- und Verlustrechnung sind sie als Aufwand zu behandeln. Noch nicht entstandene gewinnabhängige Zinsansprüche werden demgegenüber nicht

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IDW, Stellungnahme HFA, WPg 1994, 419, 421; Adler/Düring/Schmaltz6 § 266 HGB Rdn 196; MK-Habersack3 § 221 Rdn 351; abw Göhrum Einsatzmöglickeiten S 199 ff. IDW, Stellungnahme HFA, WPg 1994, 419, 421; Küting/Kessler/Harth BB 1996, Beil 4 S 17 f. Ausführlich IDW, Stellungnahme HFA, WPg 1994, 419, 421; iE ebenso KK-Lutter 2 § 221 Rdn 420. IDW, Stellungnahme HFA, WPg 1994, 419, 421 f; MK-Habersack3 § 221 Rdn 355. KK-Lutter 2 § 221 Rdn 420; abw MKHabersack3 § 221 Rdn 357: gesonderte

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Einstellung innerhalb des Postens „Genussrechtskapital“. IDW, Stellungnahme HFA, WPg 1994, 419, 421; MK-Habersack3 § 221 Rdn 356. IDW, Stellungnahme HFA, WPg 1994, 419, 421; MK-Habersack3 § 221 Rdn 358. IDW, Stellungnahme HFA, WPg 1994, 419, 421; MK-Habersack3 § 221 Rdn 358. KK-Lutter 2 § 221 Rdn 245, 422; Lutter FS Döllerer, S 383, 386 f; MK-Habersack3 § 221 Rdn 359; Pöschke CFL 2011, 195, 199; Wollmert BB 1992, 2106 (wie Zinsen).

Heribert Hirte

§ 221

Fünfter Unterabschnitt

passiviert.1357 Ebenso wenig werden Gewinnansprüche passiviert, die im Rang zurückgetreten sind oder nur aus dem Gewinn und/oder Liquidationserlös bedient werden dürfen; diese werden in der Gewinn- und Verlustrechnung nicht als Aufwand behandelt und stehen selbstverständlich unter dem Vorbehalt des § 58 Abs 5.1358 Mit Blick auf § 264 Abs 2 S 2 HGB ist im Anhang aber auch auf solche Ansprüche hinzuweisen;1359 denn sie bilden der Sache nach eine antizipierte Verteilung von Bilanzgewinnen.1360 Sofern sie freilich endgültig entstanden sind, bilden sie ebenso wie der Bilanzgewinn, über dessen Verteilung Beschluss gefasst wurde, echte Verbindlichkeiten.1361

446

e) Genussrechte, Rechte aus Besserungsscheinen und ähnliche Rechte sind schließlich nach Art, Umfang und Neuzugang im Anhang des Jahresabschlusses auszuweisen; § 160 Abs 1 Nr 6. Diese Pflicht besteht auch dann, wenn das Genussrecht ausnahmsweise (o Rdn 442) unmittelbar erfolgswirksam vereinnahmt wurde.1362 Im Anhang sind über die Rechte „Angaben zu machen“ (§ 160 Abs 1 Eingang). Bezüglich der zu erläuternden „Art“ der Genussrechte sind dabei Informationen zur Entstehung, zum Inhalt und zum Zweck der einzelnen Rechte zu machen.1363 Zu den zu machenden Angaben zählt schließlich auch der Hinweis auf rückständige Zinsen oder – insbesondere bei Kreditinstituten – der Hinweis auf eine nur noch kurze Restlaufzeit (arg § 268 Abs 5 S 1 HGB).1364 2. Gewinnschuldverschreibungen

447

Gewinnschuldverschreibungen sind zum einen als den Wandelschuldverschreibungen „vergleichbare Wertpapiere“ nach § 160 Abs 1 Nr 6 im Anhang auszuweisen (o § 160 Rdn 29).1365 In der Bilanz selbst sind sie wie Wandel- und Optionsanleihen mit ihrem Erfüllungsbetrag (§ 253 Abs 1 S 2 HGB) auf der Passivseite (§ 266 Abs 3 C 1 HGB) anzusetzen. Eine Behandlung als Eigenkapital scheidet in jedem Fall aus, da der Rückzahlungsanspruch hier nicht verlustbeteiligt ausgestaltet ist.1366 Für den Anspruch auf eine feste und gewinnunabhängige Grundverzinsung gilt dasselbe; eine variable Zinsverbindlichkeit bzw der variable Teil dieser Verbindlichkeit ist demgegenüber erst zu passivieren, wenn die entsprechende Verpflichtung entstanden ist.1367 Ein Agio ist nicht in die Kapitalrücklage einzustellen, sondern über die Laufzeit der Anleihe passiv abzugrenzen, während ein Disagio nach § 250 Abs 3 HGB passiv abgegrenzt werden kann.1368

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KK-Lutter 2 § 221 Rdn 244; Lutter FS Döllerer, S 383, 389 ff (freilich ggf Notwendigkeit der Bildung von Rückstellungen). KK-Lutter 2 § 221 Rdn 422; Küting/ Kessler/Harth BB 1996, Beil 4 S 20; Müller/Reinke WPg 1995, 569, 571 ff (mit weiteren alternativen Ausweisvorschlägen S 574); Pöschke CFL 2011, 195, 199; abw IDW, Stellungnahme HFA, WPg 1994, 419, 422 (wegen des „schuldrechtlichen Charakters“ einheitliche Behandlung als Aufwand; MK-Habersack3 § 221 Rdn 359; krit hierzu Schweitzer/Volpert BB 1994, 821, 825 f); Groh BB 1993, 1882, 1889. IDW, Stellungnahme HFA, WPg 1994, 419, 421. Lutter FS Döllerer, S 383, 391 ff.

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KK-Lutter 2 § 221 Rdn 422; MKHabersack 3 § 221 Rdn 359. Küting/Kessler/Harth BB 1996, Beil 4 S 22. Küting/Kessler/Harth BB 1996, Beil 4 S 22 mwN. IDW, Stellungnahme HFA, WPg 1994, 419, 420 aE (zur Restlaufzeit); KK-Lutter 2 § 221 Rdn 425. MK-Habersack3 § 221 Rdn 348; abw früher (uU irtümlich) Hüffer 8 § 221 Rdn 78 (Nr 5). Gloßner Gewinnschuldverschreibung S 6; KK-Lutter 2 § 221 Rdn 456. KK-Lutter 2 § 221 Rdn 456; MK-Habersack3 § 221 Rdn 348. MK-Habersack3 § 221 Rdn 348.

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Wandelschuldverschreibungen. Gewinnschuldverschreibungen

§ 221

3. Bilanzierung beim Inhaber des Genussrechts oder der Gewinnschuldverschreibung Ein Genussrecht ist von dessen bilanzierungspflichtigem Inhaber als Vermögensgegen- 448 stand zu bilanzieren, und zwar unabhängig von der Form der Kapitalüberlassung.1369 Das gilt auch für ein nicht gegen Einlage ausgegebenes Genussrecht. Nicht zulässig ist ein Ausweis des Genussrechts unter „Anteile an verbundenen Unternehmen“ (§ 266 Abs 2 A III 1 HGB) oder „Beteiligung“ (§ 271 Abs 1 HGB), da das Genussrecht keine Mitgliedschaftsrechte begründet.1370 Die Vergütung für eine Kapitalüberlassung ist unter „Zinsbzw Wertpapiererträgen (§ 275 Abs 2 Nr 10 und 11, § 275 Abs 3 Nr 9 und 10 HGB) auszuweisen; eine Verlustteilnahme ist demgegenüber nur auszuweisen, wenn sie zu einer Abwertung führt.1371 Für den Ansatz und die Bewertung von Gewinnschuldverschreibungen und den auf sie erhaltenen Vergütungen ergeben sich keine Besonderheiten gegenüber normalen Schuldverschreibungsforderungen.

IX. Kapitalmarktfragen 1. Wertpapierzulassung Gewinnschuldverschreibungen und Genussrechte1372 (letztere nur, wenn sie fungibel 449 sind, etwa weil sie einen bestimmten Geldanspruch verbriefen1373) sind ebenso wie Wandel- und Optionsanleihen (dazu o Rdn 265 ff) börsenfähig, können also unter den Voraussetzungen der §§ 32 ff BörsG zum Börsenhandel im regulierten Markt zugelassen werden; Gleiches gilt für auch hier denkbare abgetrennte Optionsscheine (o Rdn 265). Werden die Papiere öffentlich angeboten, begründet dies wie bei Wandel- und Op- 450 tionsanleihen die Prospektpflicht.1374 Die Prospektpflicht trat zum 1. Januar 1991 an die Stelle der staatlichen Genehmigungspflicht nach §§ 795, 808a BGB, die dann eingriff, wenn in den Papieren die Zahlung einer „bestimmten Geldsumme“ unabhängig von Gewinn und Liquidationserlös versprochen wurde.1375 Im Rahmen der für Genussscheine eingreifenden Prospektpflicht ist dabei die Abgren- 451 zung schwierig, ob es sich um einen Dividenden- (§ 2 Nr 2 WpPG) oder einen Nichtdividendenwert handelt (§ 2 Nr 3 WpPG); im Zweifel ist dabei nach der Frage zu entscheiden, ob die Rechte in der Insolvenz vorrangig gegenüber Aktionären zu bedienen sind, was zu einer Einordnung als Nichtdividendenwert iSv § 2 WpPG führt.1376 Der Inhalt des Prospekts richtet sich bei Gewinnschuldverschreibungen zunächst nach Anhang V der EU-Prospekt-VO. Für Genussrechte ist Anhang V der VO bzw (bei einer Mindeststückelung von € 50.000) Anhang XIII der VO allerdings nur dann anwendbar, wenn die Rückzahlung zu mindestens 100 % des Nominalwertes erfolgt.1377 Ist dies nicht der Fall, 1369

1370 1371 1372

1373

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IDW, Stellungnahme HFA, WPg 1994, 419, 422 (auch zu den anzusetzenden Anschaffungskosten). IDW, Stellungnahme HFA, WPg 1994, 419, 422. IDW, Stellungnahme HFA, WPg 1994, 419, 423. Kritisch zur Börsenzulassung wegen fehlender Standardisierung der Papiere Zätzsch DLK 1988, 610, 611. Groß Kapitalmarktrecht 4 § 32 BörsG Rdn 12; Hüffer 9 § 221 Rdn 53.

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Zum früheren Recht Sethe AG 1993, 351, 353. BGH WM 1958, 1541 = BB 1958, 1272= LM § 795 BGB Nr 2; weiter Gottlieb Genußschein S 21. Harrer/Janssen/Halbig FB 2005, 1, 3; Schwark/Zimmer/Heidelbach 4 § 2 WpPG Rdn 13 aE. Assmann/Schlitt/von Kopp-Colomb/Seitz/ Meier WpPG, VerkProspG 2, 2010, Anhang XII EU-ProspektVO Rdn 15, 18.

Heribert Hirte

§ 221

Fünfter Unterabschnitt

ist Anhang XII der VO zu beachten. Soweit die Genussrechte eigenkapitalähnlichen Charakter aufweisen, sind schließlich auch die Angaben nach Anhang III der VO aufzunehmen.1378 Hinsichtlich der Verwahrung und Verbriefung der Papiere ergeben sich keine Abweichungen von der Lage bei Wandel- und Optionsanleihen (dazu o Rdn 269). 2. Wertpapierhandel

452

Gewinnschuldverschreibungen und Genussrechte sind, auch wenn sie nicht verbrieft sind, ebenso wie abgetrennte Optionsscheine Wertpapiere iSv 2 Abs 1 S 1 Nr 3 lit a bzw b WpHG (s bereits o Rdn 270). Denn neben Schuldverschreibungen gehören auch Genussscheine kraft ausdrücklicher Anordnung in § 2 Abs 1 S 1 Nr 3 WpHG zu den Wertpapieren und damit über § 2 Abs 2 lit b WpHG zu den Finanzinstrumenten. Auch hier greifen daher die Vorschriften über Insiderhandelsverbote und Ad-hoc-Publizität,1379 das Verbot der Marktmanipulation (§ 20a WpHG) und die Regelpublizität nach §§ 37v ff WpHG grundsätzlich ein; eine Zwischenmitteilung nach § 37x WpHG ist demgegenüber nicht erforderlich, weil sie nur bei Inlandsemittenten verlangt wird, die Aktien begeben haben. Auch die Mitteilungspflichten der §§ 21 ff, §§ 30a ff WpHG kommen hier nicht zum Zuge, da Gewinnschuldverschreibungen oder Genussrechte kein Stimmrecht vermitteln. Die Freistellung des Rückerwerbs von Gewinnschuldverschreibungen und Genussrechten von den Regelungen über die Marktmanipulation gilt dann entsprechend der Lage bei Wandel- und Optionsanleihen, wenn es sich um wandelbare Papiere handelt (o Rdn 271). Ansonsten kann der Erwerb von Gewinnschuldverschreibungen und Genussrechten der Safe-harbor-Regelung des § 20a Abs 3 WpHG unterfallen, soweit er im Rahmen einer Stabilisierungsmaßnahme erfolgt. Eine Marktmanipulation ist zudem ausgeschlossen, soweit der Erwerb eine zulässige Marktpraxis darstellt (§ 20a Abs 2 WpHG). Schließlich sind Leerverkäufe mit von Gewinnschuldverschreibungen oder Genussrechten nicht vom Verbot des § 30h WpHG erfasst, können allerdings einen Verstoß gegen das Verbot der Marktmanipulation darstellen. Ebensowenig wie auf Wandel- und Optionsanleihen (o Rdn 274) braucht ein Über453 nahmeangebot auf Gewinnschuldverschreibungen und Genussscheine nicht erstreckt zu werden.1380 Auch von der Europäischen Durchbrechungsregel des § 33b WpÜG sind Genussscheine nicht erfasst.1381

X. Kosten und Steuern 1. Kosten

454

Die Kosten die bei der Begebung von Gewinnschuldverschreibungen oder Genussrechten anfallen, entsprechen weitgehend den Kosten, die bei der Begebung von Wandeloder Optionsanleihen anfallen. So sind va die Beurkundung des Hauptversammlungsbeschlusses bzw eines entsprechenden Ermächtigungsbeschlusses kostenverursachend (zur Zulässigkeit eines Ermächtigungsbeschlusses analog Abs 2 o Rdn 383). Insofern gelten die Ausführungen o Rdn 277 ff entsprechend. 1378

1379 1380

Assmann/Schlitt/von Kopp-Colomb/Schlitt/ Schäfer WpPG, VerkProspG 2, 2010, Anhang III EU-ProspektVO Rdn 1. Sethe AG 1993, 351, 356. Baum ZBB 2003, 9, 13 ff (unter Hinweis auf die abw Lage in Österreich und der

1381

Schweiz); KK-WpÜG/Hasselbach 2 § 32 WpÜG Rdn 14; Schwark/Zimmer/Noack 4 § 32 WpÜG Rdn 5. Baum ZBB 2003, 9, 13 ff; KK-WpÜG/ Hirte 2 § 33b WpÜG Rdn 28.

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Wandelschuldverschreibungen. Gewinnschuldverschreibungen

§ 221

Der Hauptversammlungsbeschluss ist im Handelsregister weder eintragungsbedürftig 455 noch -fähig (o Rdn 389), so dass diesbzgl keine Kosten anfallen. Allerdings sollte nach der hier vertretenen Auffassung (o Rdn 390) der Beschluss über Ausgabe oder Ermächtigung analog Abs 2 beim Handelsregister hinterlegt werden. Dadurch entstehen Hinterlegungskosten sowie ggf Notarkosten, wenn dieser die Hinterlegungserklärung entwirft (dazu o Rdn 282 ff). In jedem Fall beim Handelsregister einzureichen ist die Hauptversammlungsniederschrift nach § 130 Abs 5 mit der entsprechenden Kostenfolge (o § 130 Rdn 103 ff). Einer Eintragung des Genussrechtsvertrages in das Handelsregister bedarf es nicht (o Rdn 375), so dass diesbzgl keine Kosten anfallen. Hinzu kommen allgemeine Verwaltungskosten für Verbriefung und Bilanzierung etc 456 sowie die Bekanntmachungskosten. So ist nach Abs 2 analog ein Hinweis auf den Beschluss und die Erklärung in den Gesellschaftsblättern bekannt zu machen. Darüber hinaus bedarf das Bezugsrecht bzw dessen Ausschluss nach Abs 4 S 2 nach § 186 der Bekanntmachung in den Gesellschaftsblättern. Kosten nach der KostO entstehen dadurch nicht. 2. Steuern Hinsichtlich der steuerlichen Behandlung ist zunächst zu unterscheiden zwischen der 457 Perspektive der Gesellschaft und derjenigen des Gläubigers des Genussrechts bzw der Gewinnschuldverschreibung. Schließlich ist die Übertragung von Genussrechten in steuerlicher Sicht zu beleuchten. Da sich in bezug auf Gewinnschuldverschreibungen keine Besonderheiten gegenüber normalen Anleihen ergeben,1382 kann insoweit auf die Hinweise zu Wandel- und Optionsanleihen verwiesen werden (o Rdn 290 ff). a) Gesellschaft als Steuersubjekt. Die Ausgabe eines Genussrechts ist zunächst für die 458 Gesellschaft ein steuerneutraler Vorgang, weil die vereinnahmten Beträge – wie in der Handelsbilanz – auch steuerrechtlich als Eigenkapital oder Verbindlichkeit zu passivieren sind.1383 Das ist nur im Falle unmmittelbarer Ertragszuschüsse anders (dazu o Rdn 442). Die Emissionskosten stellen Betriebsausgaben dar (dazu auch o Rdn 293).1384 Aus der Sicht der Gesellschaft sind Ausschüttungen auf Genussrechte abzugsfähige 459 Betriebsausgaben, soweit die Rechte nicht unter § 8 Abs 3 S 2 KStG fallen.1385 Danach sind Ausschüttungen solange abzugsfähig, wie der Genussrechtsinhaber nicht am Gewinn und am Liquidationserlös der Gesellschaft beteiligt ist. Unerheblich für die steuerliche Einordnung ist daher, ob Genussrechte – abgesehen von Gewinn und Liquidationserlös – in weiteren Punkten aktienähnlich sind oder nicht.1386 Zur Begründung der Abzugsfähigkeit ist dementsprechend ausreichend, dass der Genussrechtsinhaber entweder nicht am Gewinn oder nicht am Liquidationserlös der Gesellschaft beteiligt ist.1387

1382 1383 1384 1385

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Ausführlicher MK-Habersack3 § 221 Rdn 349. MK-Habersack3 § 221 Rdn 364. MK-Habersack3 § 221 Rdn 364. BFH Urt v 19.1.1994 – I R 67/92 E 173, 399 = BStBl II 1996, 77 = DB 1994, 859; BFH Urt v 14.6.2005 – VIII R 73/03 E 210, 272 = BStBl II 2005, 861 = NZG 2006, 78, 79 (iR der Auslegung von § 17 Abs 1 S 3 EStG); Görtz Qualifikation S 181 ff (allg zu Hybridanleihen); krit zum

1386 1387

steuerlichen Konzept MK-Habersack3 § 221 Rdn 363, weil es nicht die Tatsache reflektiere, dass es sich bei Genussscheinen der Sache nach um stille Beteiligungen handele. Linscheidt DB 1992, 1852, 1856. BFH Urt v 14.6.2005 – VIII R 73/03 E 210, 272 = BStBl II 2005, 861 = NZG 2006, 78, 79 f (iR der Auslegung von § 17 Abs 1 S 3 EStG); Claussen FS Werner, S 81, 89; Emde BB 1988, 1214, 1215; Grieger

Heribert Hirte

§ 221

Fünfter Unterabschnitt

Die steuerliche Abzugsfähigkeit kann daher grundsätzlich zunächst durch einen Ausschluss der Gewinnbeteiligung erreicht werden. Das kann etwa durch eine feste Verzinsung erreicht werden, die den Genussschein allein aufgrund seiner Verzinsung zu einem konkurrenzfähigen Anlagetitel macht; doch würde dies eine Anerkennung des Genusskapitals als haftendes Eigenkapital verhindern.1388 Die Vereinbarung einer bloßen Mindestverzinsung, eines (vom Gewinn abhängigen) variablen Zinses oder eines unter dem Vorbehalt eines Gewinns zu zahlenden Zinses hebt jedoch die Gewinnabhängigkeit nicht auf und schließt dementsprechend die Abzugsfähigkeit der „Zinszahlungen“ als Betriebsausgaben aus1389 (siehe im Übrigen bereits o Rdn 367). Vor diesem Hintergrund liegt der Schwerpunkt der Gestaltungspraxis bei dem Versuch, eine Beteiligung der Genussscheininhaber am Liquidationserlös auszuschließen, weil sie dann schlechter stehen als die Aktionäre.1390 Eine Beteiligung am Liquidationserlös soll dabei nach Auffassung der Finanzverwaltung schon dann zu verneinen sein, wenn die Laufzeit des Genussrechts nicht mehr als dreißig Jahre beträgt (weil es solche Laufzeiten auch bei Schuldverschreibungen gibt) oder dem Genussscheininhaber eine Kündigung des Genussrechts möglich ist.1391 Nicht ausreichend ist es demgegenüber nach Auffassung der Finanzverwaltung, wenn der an die Genussscheininhaber zu zahlende Rückzahlungsbetrag bei unbegrenzter Laufzeit bzw fehlender Kündigungsmöglichkeit nach dem Nennwert ihrer Einzahlung bestimmt wird, also (nur) inhaltlich – wegen Nicht-Beteiligung an den stillen Reserven – von den Ansprüchen der Aktionäre abweicht;1392 Gleiches soll auch dann gelten, wenn ein Rückzahlungsanspruch der Genussscheingläubiger völlig ausgeschlossen ist.1393 Von der Finanzverwaltung wird die erforderliche Besserstellung der Genussscheininhaber hin-

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1390

WM 1958, 917; Hennerkes/May DB 1988, 537, 541; Linscheidt DB 1992, 1852, 1853 (mN der Gegenstimmen) unter Verweis auf RFH Urt v 31.10.1939 – I 77/37 E 48, 13 = RStBl I 1939, 35; MK-Habersack3 § 221 Rdn 365, 368; Pougin Genußrechte S 35 f; abw BFH Urt v 19.1.1994 – I R 67/92 E 173, 399 = BStBl II 1996, 77 = DB 1994, 859 (dagegen aber BMF-Schreiben [Nichtanwendungserlass] vom 27.12.1995 – IV B 7 – S 2742 – 76/95, DB 1996, 68); zur früheren Lage auch KK-Lutter 2 § 221 Rdn 428. Linscheidt DB 1992, 1852, 1854. Linscheidt DB 1992, 1852, 1853 f; MKHabersack3 § 221 Rdn 365; W Winter GmbHR 1993, 31, 32 mwN aus der Rspr des RFH; abw Welter in: Bundschuh ua (Hrsg), Recht und Praxis der Genußscheine, S 49, 65 ff mit beachtlichen Argumenten gegen die entgegenstehende Rechtsprechung von RFH und BFH. Claussen FS Werner, S 81, 89; Grieger BB 1954, 187, 189; ders BB 1960, 973; Habersack ZHR 155 (1991), 378, 380, 382; Hammen DB 1988, 2549, 2550; KK-Lutter 2 § 221 Rdn 428; Knauth DZWir 1993, 97; Linscheidt DB 1992,

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1852, 1854 ff; MK-Habersack3 § 221 Rdn 366; MünchHdb AG-Krieger 3 § 63 Rdn 66; Pougin Genußrechte S 11 f; W Winter GmbHR 1993, 31, 32; krit Hirte ZIP 1988, 477, 478; zum Streitstand MK-Habersack3 § 221 Rdn 366; Welter in: Bundschuh ua (Hrsg), Recht und Praxis der Genußscheine, S 49, 55 ff; Ziebe BB 1988, 225, 227; ders DStR 1991, 1594, 1596. BMF-Schreiben vom 8.12.1986 – IV B 7 – S 2742 – 26/86, BB 1987, 667; Jasper WiB 1994, 102, 104; KK-Lutter 2 § 221 Rdn 430; MK-Habersack3 § 221 Rdn 367; Sarrazin Steuerberater-Jahrbuch 1985/86, S 134, 147 f („hängt von den Umständen des Einzelfalls ab“); Sethe AG 1993, 293, 296; Uelner JbFSt 1986/87, S 11, 22 (für die Möglichkeit der Kündigung). Linscheidt DB 1992, 1852, 1855; MKHabersack3 § 221 Rdn 367 f; offen lassend BFH Urt v 14.6.2005 – VIII R 73/03 E 210, 272 = BStBl II 2005, 861 = NZG 2006, 78, 80 (iR der Auslegung von § 17 Abs 1 S 3 EStG). – Beispiele auch bei W Winter GmbHR 1993, 31, 32. Krit zu dieser Position der Finanzverwaltung Linscheidt DB 1992, 1852, 1855.

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Wandelschuldverschreibungen. Gewinnschuldverschreibungen

§ 221

sichtlich des Liquidationserlöses auch dann verneint, wenn bei begrenzter Laufzeit oder bestehender Kündigungsmöglichkeit der Genussscheingläubiger eine Beteiligung an der Reinvermögensentwicklung der emittierenden Gesellschaft zugesagt wird, obwohl man vertreten könnte, dass den Aktionären ein solcher Anspruch während der Lebensdauer der Gesellschaft gerade (noch) nicht zusteht.1394 Auf die Frage, ob die Rechte verbrieft sind, kommt es demgegenüber nicht (mehr) an, da § 8 Abs 2 S 2 KStG seit dem StBerG 1985 nicht mehr auf Genussscheine, sondern vielmehr auf Genussrechte abstellt.1395 Unabhängig davon unterliegen Zahlungen auf Genussscheine nicht der Umsatzsteuer.1396 Eine Abzugsfähigkeit der Ausschüttungen auf Genussrechte scheidet aber nach der 460 Rechtsprechung dann aus, wenn die Rechte als Ausgleich für eine frühere Kapitalbeteiligung, also nicht gegen Einlage, gewährt wurden.1397 Daran ändert sich auch dann nichts, wenn solche Genussrechte später übertragen werden.1398 Sofern die Voraussetzungen des § 8 Abs 3 S 2 KStG vorliegen, sind Ausschüttungen 461 auf Genussrechte auch bei der Gewerbesteuer abzugsfähig.1399 Dabei ist wegen des Hinzurechnungsgebots des § 8 Nr 1 GewStG ein Viertel des Ausschüttungsbetrags dem Gewinn aus Gewerbebetrieb wieder zuzurechnen, so dass die gewerbesteuerliche Belastung geringer ist als bei Ausgabe typischer Eigenkapitalinstrumente.1400 Soweit Ausschüttungen auf Genussscheine als Betriebsausgaben abzugsfähig sind, 462 sind die entsprechenden Verpflichtungen in der Steuerbilanz als Verbindlichkeit anzusetzen.1401 Die Behandlung von Genussrechten in der Vermögensteuer ist heute nicht mehr von Bedeutung.1402 b) Genussrechtsgläubiger als Steuersubjekt.1403 Auf der Ebene des Genussrechtsgläu- 463 bigers sind Zahlungen auf Genussrechte, die das Recht auf Beteiligung am Gewinn und am Liquidationserlös der Gesellschaft gewähren, nach § 20 Abs 1 Nr 1 EStG steuerpflichtige Einkünfte aus Kapitalvermögen iSv § 2 Abs 1 S 1 Nr 5 EStG. Auch dies gilt sowohl für verbriefte wie für unverbriefte Genussrechte. Zahlungen auf andere als die zuvor beschriebenen Genussrechte stellen Einkünfte aus Kapitalvermögen iSv § 20 Abs 1

1394

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So Linscheidt DB 1992, 1852, 1855 f; dagegen zu Recht MK-Habersack3 § 221 Rdn 114 (entscheidend für die Gleichartigkeit ist die Beteiligung an den stillen Reserven), 368. Dazu Blümich/Rengers EStGStand 2011 § 8 KStG Rdn 191. Ziebe BB 1988, 225, 228 mwN. RFH Urt v 31.10.1939 – I 77/37 RStBl 1940, 35 (Harpener Bonds); BFH Urt v 10.6.1958 – I 135/57 (Harpener Bonds) (unv); BFH Urt v 23.6.1960 – I 85/60 HFR 1961, 13 = BB 1960, 973 (Grieger) (Genussrechte zum Ausgleich einer Kapitalherabsetzung); BFH Urt v 19.1.1994 – I R 67/92 E 173, 399 = BStBl II 1996, 77 = DB 1994, 859 (Einräumung von Genussrechten an Alleingesellschafter einer GmbH für einen Darlehensverzicht; wegen der über den Einzelfall hinausreichenden abw Begründung [von der bisherigen Auffassung der Finanzverwaltung

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abw Auslegung von § 8 Abs 3 S 2 KStG] dagegen BMF-Schreiben vom 27.12.1995 – IV B 7 – S 2742 – 76/95, DB 1996, 68). Grieger Anm zu BFH Urt v 23.6.1960 – I 85/60 HFR 1961, 13 = BB 1960, 973, 974. Linscheidt DB 1992, 1852, 1856; MK-Habersack3 § 221 Rdn 369; Ziebe BB 1988, 225, 228 mwN (str). KK-Lutter 2 § 221 Rdn 433; Linscheidt DB 1992, 1852, 1856; MK-Habersack3 § 221 Rdn 369; Stadler NZI 2003, 579, 583. W Winter GmbHR 1993, 31, 32; krit zu dem darin liegenden Widerspruch zur Handelsbilanz auf der Grundlage des bis zum Inkrafttreten des BilMoG geltenden Maßgeblichkeitsgrundsatzes Groh BB 1995, 559 f. Dazu Linscheidt DB 1992, 1852, 1856. Überblick bei Klusmeier ZInsO 2010, 1873, 1875; MK-Habersack3 § 221 Rdn 371.

Heribert Hirte

§ 221

Fünfter Unterabschnitt

Nr 7 EStG dar.1404 In jedem Fall wird die Steuer nach § 43 Abs 1 Nr 1 bzw Nr 2 EStG durch Abzug vom Kapitalertrag als Kapitalertragsteuer erhoben. Gewinne aus der Veräußerung von Genussrechten können nach § 20 Abs 2 S 1 Nr 1 EStG zu den Kapitaleinkünften zählen und nach § 17 Abs 1 S 3 EStG unter die Einkünfte aus Gewerbebetrieb iSv § 2 Abs 1 S 1 Nr 2 EStG fallen.1405 Verluste aus einer Herabsetzung des Genusskapitals wie im Falle Klöckner konnten dabei auch schon vor der Neuregelung der Besteuerung der Kapitaleinkünfte ab dem Veranlagungszeitraum 2009 als Werbungskosten geltend gemacht werden, wenn bzw weil es sich bei den den Genussscheinen zugrunde liegenden Forderungen um stille Gesellschaften handelte (dazu auch o Rdn 396); denn zwischen der Verlustbeteiligung und den erzielten bzw erzielbaren Gewinnen bestand eine Wechselwirkung.1406 Zahlungen an Arbeitnehmer können aber auch als Einkünfte aus nichtselbstständiger 464 Arbeit iSv § 19 Abs 1 Nr 1 EStG behandelt werden, so dass Steuerfreiheit nach § 3 Nr 39 EStG (bis 1.4.2009 § 19a EStG) iVm § 2 Abs 1 Nr 1 lit f (Genussscheine) und lit l (nicht verbriefte Genussrechte), Abs 2, Abs 4 5. VermBG in Betracht kommt. Ist der Genussrechtsinhaber ein beherrschender Gesellschafter oder eine ihm nahestehende Person, können Ausschüttungen auf Genussrechte als verdeckte Gewinnausschüttungen anzusehen sein.1407

465

c) Die Übertragung von Genussrechten unterliegt nicht der Umsatzsteuer (§ 4 Nr 8 lit c UStG).1408

XI. Ausnahmen 466

Das früher für Unternehmensbeteiligungsgesellschaften bestehende Verbot einer Begebung von Genussrechten wurde durch Art 7 des Dritten Finanzmarktförderungsgesetzes vom 24. März 1998 aufgehoben (dazu o Rdn 365). Im Zusammenhang mit der Finanzkrise des Jahres 2008 wurde durch Art 2 § 8 des 467 Finanzmarktstabilisierungsgesetzes vom 17. Oktober 2008 (FMStG; BGBl I 1982) (= Gesetz zur Beschleunigung und Vereinfachung des Erwerbs von Anteilen an sowie Risikopositionen von Unternehmen des Finanzsektors durch den Fonds „Finanzmarktstabilisierungsfonds – FMS“ [heute: Finanzmarktstabilisierungsbeschleunigungsgesetz – FMStBG]) für Unternehmen des Finanzsektors (§ 1 des Gesetzes) bis zum 31. Dezember 2009 die Möglichkeit eröffnet, Genussrechte durch einfachen Beschluss des Vorstands mit Zustimmung des Aufsichtsrats an den Finanzmarktstabilisierungsfonds auszugeben (§ 8 Abs 1). Einer Zustimmung der Hauptversammlung bedurfte es dafür nach § 8 Abs 2 des Gesetzes nicht, und auch das Bezugsrecht der Aktionäre war nach § 8 Abs 3 desselben Gesetzes ex lege ausgeschlossen. Mit Blick darauf, dass die Zweite (Kapitalschutz) 1404 1405

Ausf MK-Habersack3 § 221 Rdn 371. Beispiele (obiter): BFH Urt v 14.6.2005 – VIII R 73/03 E 210, 272 = BStBl II 2005, 861 = NZG 2006, 78, 79; BFH Urt v 8.4.2008 – VIII R 3/05 Tz 30, E 221, 25 = ZIP 2008, 2264, 2267; zu den Grenzen (nur bei Beteiligung am Liquidationserlös bzw bei mitunternmehmerischer Beteiligung) KK-Lutter 2 § 221 Rdn 440 f; ausf MK-Habersack3 § 221 Rdn 373.

1406

1407 1408

Killinger BB 1989, 2376 f; H Meilicke BB 1989, 465 f; MK-Habersack3 § 221 Rdn 372 mwN; abw BFH Urt v 8.4.2008 – VIII R 3/05 Tz 32, E 221, 25 = ZIP 2008, 2264, 2265 ff (keine stille Gesellschaft); Fichtelmann BB 1989, 1461 f; KK-Lutter 2 § 221 Rdn 438. W Winter GmbHR 1993, 31 f. MK-Habersack3 § 221 Rdn 376; Ziebe BB 1988, 225, 228 mwN.

Stand: 1.1.2012

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Wandelschuldverschreibungen. Gewinnschuldverschreibungen

§ 221

Richtlinie die Ausgabe von Genussrechten nicht erfasst (o Rdn 28 aA), verstoßen diese Vorschriften auch nicht gegen europäisches Recht.1409 Anders dürfte dies demgegenüber für Umtausch- und Optionsrechte sein, die im Zusammenhang mit der Einräumung einer stillen Beteiligung nach § 15 Abs 2 FMStBG (idF des Finanzmarktstabilisierungsergänzungsgesetzes [FMStErgG] vom 7. April 2009) gewährt wurden und bei denen nach Vorstellung des deutschen Gesetzgebers das Bezugsrecht der Aktionäre ex lege ausgeschlossen sein soll (§ 15 Abs 2 S 2 FMStBG).1410

1409

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Ebenso MK-Habersack3 § 221 Rdn 3 aE.

1410

MK-Habersack3 § 221 Rdn 3 aE.

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Hinweis Das folgende Sachregister (S. 1–23) für Band 7/1 (§§ 221–240) wird hinter der Kommentierung der §§ 222–240 (37. Lieferung) eingebunden. Der Verlag

Sachregister Die fetten Zahlen verweisen auf die Paragraphen, die mageren auf die Randnummern

Abfindung 237, 66 ff Ablösungsrecht – Genussrechte 221, 335, 421 – Gewinnschuldverschreibungen 221, 421 Abschreibungen 230, 14 Abspaltung – Kapitalherabsetzung Vor § 222, 41 f – vereinfachte Kapitalherabsetzung 229, 10 Ad-hoc-Publizität – Genussrechte 221, 452 – Gewinnschuldverschreibungen 221, 452 – Kapitalherabsetzung Vor § 222, 48 f AGB-Recht – Genussrechte 221, 398 ff – Gewinnschuldverschreibungen 221, 398 ff – Optionsanleihen 221, 131 ff – Wandelanleihen 221, 131 ff Agio – Genussrechte 221, 443 – Kapitalherabsetzung Vor § 222, 13 ff – Optionsanleihen 221, 233, 245 – Wandelanleihen 221, 233, 245 Aktienähnliche Genussrechte 221, 330 Aktienanleihe – Optionsanleihen 221, 210 – Wandelanleihen 221, 210 Aktiengattungen – ordentliche Kapitalherabsetzung 222, 34 – vereinfachte Kapitalherabsetzung 229, 51 Aktiengesetz 1937 – Genussrechte 221, 1 ff – Gewinnschuldverschreibungen 221, 1 ff – Optionsanleihen 221, 1 ff – Wandelanleihen 221, 1 ff Aktiengesetz 1965 – Genussrechte 221, 4 ff – Gewinnschuldverschreibungen 221, 4 ff – Kapitalherabsetzung Vor § 222, 86 – Optionsanleihen 221, 4 ff – Wandelanleihen 221, 4 ff Aktienrechtsnovelle 2012 – Genussrechte 221, 5 – Gewinnschuldverschreibungen 221, 5

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– Optionsanleihen 221, 5 – Wandelanleihen 221, 5 Aktienurkunde – Einziehungshandlung 238, 18,22 – ordentliche Kapitalherabsetzung 222, 57 Aktionärsinteresse 229, 33 Aktionärsschutz – Kapitalherabsetzung durch Einziehung von Aktien 237, 11 – ordentliche Kapitalherabsetzung 222, 7 – vereinfachte Kapitalherabsetzung 230, 2 ff Allgemeines Deutsches Handelsgesetzbuch Vor § 222, 73 Amtshaftung 228, 21 Anfechtungsklage – Anmeldung des Kapitalherabsetzungsbeschlusses 223, 19 – Herabsetzung unter den Mindestnennbetrag 228, 19 – Kapitalherabsetzung 240, 12 – Kapitalherabsetzungsbeschluss 223, 19 – Optionsanleihen 221, 157 – vereinfachte Kapitalherabsetzung 229, 48 – Wandelanleihen 221, 157 Anhang – Genussrechte 221, 392, 446 – Gewinnschuldverschreibungen 221, 392, 447 – Kapitalherabsetzung 240, 10 f Anlegerschutz 224, 15 ff Anleihebedingungen – Optionsanleihen 221, 101, 202 – Wandelanleihen 221, 101, 202 Anleiheverbindlichkeit – Optionsanleihen 221, 223 – Wandelanleihen 221, 223 Anmeldung beim Handelsregister – Kapitalherabsetzung durch Einziehung von Aktien 239, 1 ff – Optionsanleihen 221, 285 f – ordentliche Kapitalherabsetzung 227, 1 ff

Sebastian Mock

Sachregister – vereinfachte Kapitalherabsetzung 229, 57 f – Wandelanleihen 221, 285 f Anmeldung des Kapitalherabsetzungsbeschlusses 223, 1 ff – anfechtbarer Beschluss 223, 19 – Anlage 223, 13 – Anmeldende 223, 6 – Aufsichtsratsvorsitzender 223, 7 – Bekanntmachung 223, 26 – Eintragung 223, 24 f – fehlerhafte Eintragung 223, 29 – Form 223, 11 – funktionelle Zuständigkeit 223, 5 – gerichtliche Verfügung 223, 23 – historische Entwicklung 223, 1 – Inhalt 223, 12 – Kosten 223, 30 – Mängel 223, 17 ff – Normzweck 223, 2 f – örtliche Zuständigkeit 223, 5 – Pflicht 223, 8 ff – Prüfung 223, 15 ff – Rechtsmittel 223, 29 – Rechtsnatur 223, 4 – Registergericht 223, 15 ff – Rücknahme 223, 14 – sachliche Zuständigkeit 223, 5 – Unternehmensregister 223, 27 – Zurückstellung 223, 14 – Zuständigkeit 223, 5 Arbeitnehmer – Genussrechte 221, 464 – Gewinnschuldverschreibungen 221, 464 – naked warrants 221, 305 – Optionsanleihen 221, 128, 145, 297 – Sicherheitsleistung 225, 24 – Wandelanleihen 221, 128, 145, 297 ARUG – Genussrechte 221, 6 – Gewinnschuldverschreibungen 221, 6 – Herabsetzung unter den Mindestnennbetrag 228, 2 – Optionsanleihen 221, 6 – Wandelanleihen 221, 6 Aufklärungspflicht 237, 80 Aufsichtsrat – Genussrechte 221, 389 ff – Gewinnschuldverschreibungen 221, 389 ff – Optionsanleihen 221, 116 – Wandelanleihen 221, 116 Aufsichtsratsvorsitzender 223, 7 Aufwand – Optionsanleihen 221, 226 – Wandelanleihen 221, 226

Ausgabebetrag – Optionsanleihen 221, 142 – Wandelanleihen 221, 142 Ausgabepflicht – Optionsanleihen 221, 106 – Wandelanleihen 221, 106 Ausgliederung Vor § 222, 41 f Ausländische Börsennotierung – Optionsanleihen 221, 144 – Wandelanleihen 221, 144 Auslosung – Kapitalherabsetzung Vor § 222, 31 – Kapitalherabsetzung durch Einziehung von Aktien 237, 26 – Kapitalherabsetzungsbeschluss 222, 33 – Zwangseinziehung 237, 50, 62 Ausschluss von Aktionären Vor § 222, 19 Ausschüttungen – Gewinnschuldverschreibungen 221, 325 – vereinfachte Kapitalherabsetzung 233, 1 ff Ausschüttungssperre – Einziehung durch die Gesellschaft 237, 80 – Kapitalherabsetzung durch Einziehung von Aktien 237, 94 ff Auszahlungsverbot 225, 63 ff – Dauer 225, 64 – Folgen eines Verstoßes 225, 66 – ordentliche Kapitalherabsetzung (s dort) – Reichweite 225, 63 – Schutzgesetz 225, 66 – Sinn 225, 63 – Umfang 225, 65 – Verstoß 225, 66 – Zwangseinziehung 237, 77 Barausgleich – Optionsanleihen 221, 211 – Wandelanleihen 221, 211 Bareinlage – Herabsetzung unter den Mindestnennbetrag 228, 9 – Optionsanleihen 221, 215 – Wandelanleihen 221, 215 Bedingtes Kapital – Herabsetzung unter den Mindestnennbetrag 228, 10 – naked warrants 221, 313, 321 – Optionsanleihen 221, 164, 179, 213 – ordentliche Kapitalherabsetzung 224, 3 – Wandelanleihen 221, 164, 179, 213 Begebungsvertrag – Optionsanleihen 221, 133 – Wandelanleihen 221, 133

Stand: 1. 1. 2012

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Sachregister Begradigung der Kapitalziffer 222, 41 Beherrschungsverträge 224, 24 Bekanntmachung – Anmeldung des Kapitalherabsetzungsbeschlusses 223, 26 – Kapitalherabsetzungsbeschluss 223, 26 – Kraftloserklärung von Aktien 226, 21 – Optionsanleihen 221, 118, 149 – Wandelanleihen 221, 118, 149 Bericht – Optionsanleihen 221, 158 – Wandelanleihen 221, 158 – Kapitalherabsetzungsbeschluss 222, 71 ff – ordentliche Kapitalherabsetzung 222, 39, 71 ff Bezugsrecht – Genussrechte 221, 381, 391, 407 ff – Gewinnschuldverschreibungen 221, 381, 391, 407 ff – Herabsetzung unter den Mindestnennbetrag 228, 14 – Kapitalherabsetzung Vor § 222, 15 – naked warrants 221, 312 ff – Optionsanleihen 221, 78, 120, 124, 142 ff, 181 f – Wandelanleihen 221, 78, 120, 124, 142 ff, 181 f Bezugsrechtsausschluss – Genussrechte 221, 407 ff – Gewinnschuldverschreibungen 221, 407 ff – Optionsanleihen 221, 109, 143 – Wandelanleihen 221, 109, 143 Bilanz – Genussrechte 221, 431 ff – Gewinnschuldverschreibungen 221, 447 – Optionsanleihen 221, 222 ff – Wandelanleihen 221, 222 ff Bilanzgewinn – Gewinnschuldverschreibungen 221, 326 – Kapitalherabsetzung durch Einziehung von Aktien 237, 106 Bilanzoptik 229, 27 Bilanzrichtliniengesetz – Kapitalherabsetzung Vor § 222, 87 – vereinfachte Kapitalherabsetzung 229, 4 Bilanzverlust 229, 22 Börsenhandel – Genussrechte 221, 449 – Gewinnschuldverschreibungen 221, 449 – Kapitalherabsetzung Vor § 222, 61 f – Optionsanleihen 221, 265 – Wandelanleihen 221, 265 Börsennotierte Gesellschaften 237, 69

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Bruchteil – Optionsanleihen 221, 180 – Wandelanleihen 221, 180 CoCo-Bonds – Optionsanleihen 221, 91 – Wandelanleihen 221, 91 Delisting – Kapitalherabsetzung Vor § 222, 64 – Optionsanleihen 221, 190 – Wandelanleihen 221, 190 Depotgesetz – Optionsanleihen 221, 127 – Wandelanleihen 221, 127 Directors’ dealings Vor § 222, 50 f Disagio – Optionsanleihen 221, 295 – Wandelanleihen 221, 295 Durchschnittsdividende – Genussrechte 221, 393 – Gewinnschuldverschreibungen 221, 393 Eigene Aktien – Einziehung durch die Gesellschaft 237, 82 – Einziehungshandlung 238, 16 – ordentliche Kapitalherabsetzung 225, 71 – vereinfachte Kapitalherabsetzung 229, 41 – Erwerb eigener Aktien (s dort) Eigene Genussrechte 221, 441 Eigenkapitalinstrument – Optionsanleihen 221, 230 – Wandelanleihen 221, 230 Eigennütziges Anlagemodell – Optionsanleihen 221, 95, 122, 248 – Wandelanleihen 221, 95, 122, 248 Einberufung der Hauptversammlung 222, 12 ff Eingliederung – Genussrechte 221, 418 – Gewinnschuldverschreibungen 221, 418 – Optionsanleihen 221, 188 – Wandelanleihen 221, 188 Einlagepflicht – ordentliche Kapitalherabsetzung 224, 13; 225, 75 – Zwangseinziehung 237, 56 Eintragung – Anmeldung des Kapitalherabsetzungsbeschlusses 223, 24 f – Herabsetzung unter den Mindestnennbetrag 228, 23 f – Kapitalherabsetzungsbeschluss 223, 24 f – ordentliche Kapitalherabsetzung 224, 3

Sebastian Mock

Sachregister Einzelurkunde – Kraftloserklärung von Aktien 226, 7 – Optionsanleihen 221, 269 – Wandelanleihen 221, 269 – Zusammenlegung von Aktien 226, 38 Einziehung durch die Gesellschaft 237, 78 ff – Aufklärungspflicht 237, 80 – Ausschüttungssperre 237, 80 – eigene Aktien 237, 82 – Kapitalherabsetzung durch Einziehung von Aktien (s dort) – Satzung 237, 84 – verbotene Einlagenrückgewähr 237, 79 Einziehung von Aktien – Kapitalherabsetzung Vor § 222, 27, 55 – ordentliche Kapitalherabsetzung 222, 56 Einziehungsentgelt 237, 66 ff; 238, 23 Einziehungshandlung 238, 14 ff – Aktienurkunde 238, 18, 22 – Dritte 238, 21 – eigene Aktien 238, 16 – Einziehungsakt 238, 15 ff – Einziehungsentgelt 238, 23 – fehlerhafter Einziehungsakt 238, 27 – Herausgabe von Urkunden 238, 23 – Kapitalherabsetzung durch Einziehung von Aktien (s dort) – Mitgliedschaft 238, 20 – Rechtsfolgen 238, 20 ff – rückständige Gewinnanteile 238, 23 – Vernichtung der Aktienurkunde 238, 18 – Vorstand 238, 14 – Zuständigkeit 238, 14 Emission – Genussrechte 221, 376 ff – Gewinnschuldverschreibungen 221, 376 ff – Optionsanleihen 221, 125 ff – Wandelanleihen 221, 125 ff Erfindungen 221, 334 Erlassvertrag 224, 13; 225, 67 Ermächtigungsbeschluss – Genussrechte 221, 383 – Gewinnschuldverschreibungen 221, 383 – Optionsanleihen 221, 107 ff – Wandelanleihen 221, 107 ff Ersetzungsbefugnis – Optionsanleihen 221, 209 – Wandelanleihen 221, 209 Erster Weltkrieg Vor § 222, 78 Erwerb eigener Aktien – Eigene Aktien (s dort) – Kapitalherabsetzung durch Einziehung von Aktien 237, 24 – Optionsanleihen 221, 162

– Wandelanleihen 221, 162 Erwerb eigener Anleihen – Optionsanleihen 221, 136 ff, 271 – Wandelanleihen 221, 136 ff, 271 Erwerb eigener Genussrechte 221, 402 ff Erwerb eigener Gewinnschuldverschreibungen 221, 402 ff Euro-Einführungsgesetz – Genussrechte 221, 7 – Gewinnschuldverschreibungen 221, 7 – Optionsanleihen 221, 7, 196 – Wandelanleihen 221, 7, 196 Europäische Aktiengesellschaft – Genussrechte 221, 31 ff – Gewinnschuldverschreibungen 221, 31 ff – Kapitalherabsetzung Vor § 222, 37 f, 91 – Kapitalherabsetzungsbeschluss 222, 21 – Optionsanleihen 221, 31 ff – Wandelanleihen 221, 31 ff Europäisches Recht – Genussrechte 221, 28 ff, 362 ff – Gewinnschuldverschreibungen 221, 28 ff – Gläubigerschutz 225, 8 ff – Kapitalherabsetzung Vor § 222, 89 ff – naked warrants 221, 301 – Optionsanleihen 221, 28 ff – Wandelanleihen 221, 28 ff Faktischer Konzern – Optionsanleihen 221, 187 – Wandelanleihen 221, 187 Feststellung des Jahresabschlusses durch die Hauptversammlung 234, 9 ff Festverzinsliche Genussscheine 221, 371 Financial assistance – Optionsanleihen 221, 140 – Wandelanleihen 221, 140 Finanzberichterstattung – Genussrechte 221, 452 – Gewinnschuldverschreibungen 221, 452 – Optionsanleihen 221, 270 – Wandelanleihen 221, 270 Finanzdienstleistungsinstitute – ordentliche Kapitalherabsetzung 222, 68 – Sicherheitsleistung 225, 46 Finanzierungstochtergesellschaften – Optionsanleihen 221, 83 – Wandelanleihen 221, 83 Finanzierungszwecke 221, 344 Finanzkrise 221, 352 Finanzmarktstabilisierung 221, 467 – Gewinnschuldverschreibungen 221, 467 – Kapitalherabsetzung Vor § 222, 46

Stand: 1. 1. 2012

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Sachregister – Kapitalherabsetzung durch Einziehung von Aktien 237, 20 – Kapitalherabsetzungsbeschluss 222, 21 Finanztermingeschäfte – Optionsanleihen 221, 273 – Wandelanleihen 221, 273 Formwechsel – Optionsanleihen 221, 176 – Wandelanleihen 221, 176 Frankreich – Genussrechte 221, 62 f, 70 – Gewinnschuldverschreibungen 221, 44, 70 – Optionsanleihen 221, 44, 70 – Wandelanleihen 221, 44, 70 Freiverkehr 221, 267 Fremdemission – Optionsanleihen 221, 132 – Wandelanleihen 221, 132 Fremdkapital – Genussrechte 221, 356 – Gewinnschuldverschreibungen 221, 356 Fremdnütziges Anlagemodell – Optionsanleihen 221, 94, 122, 247 – Wandelanleihen 221, 94, 122, 247 Gattungsbezugsrecht – Optionsanleihen 221, 183 – Wandelanleihen 221, 183 Geldeinlagen 228, 9 Gemeinsamer Vertreter – Optionsanleihen 221, 203 – Wandelanleihen 221, 203 Genehmigtes Kapital – Herabsetzung unter den Mindestnennbetrag 228, 10 – naked warrants 221, 315 – Optionsanleihen 221, 166, 217 – ordentliche Kapitalherabsetzung 224, 3 – Wandelanleihen 221, 166, 217 Genossenschaft 221, 340 Genussrechte 221, 323 ff – Abgrenzung 221, 12 ff – Ablösungen 221, 335 – Ablösungsrecht 221, 421 – Ad-hoc-Publizität 221, 452 – AGB-Recht 221, 398 ff – Agio 221, 443 – aktienähnliche Genussrechte 221, 330 – Aktiengesetz 1937 221, 1 ff – Aktiengesetz 1965 221, 4 ff – Aktienrechtsnovelle 2012 221, 5 – Änderung 221, 419 ff – Anhang 221, 392, 446 – Arbeitnehmer 221, 464

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ARUG 221, 6 Aufhebung 221, 419 ff, 422 Aufsichtsrat 221, 389 ff Ausschluss des Bezugsrechts 221, 407 ff Außenverhältnis 221, 396 ff außerordentliches Kündigungsrecht 221, 421 Begriff 221, 328 ff Bezugsrecht 221, 381, 391, 407 ff Bilanzierung 221, 431 ff Börsenhandel 221, 449 Durchschnittsdividende 221, 393 eigene Genussrechte 221, 441 einfache Schuldverschreibung 221, 16 Eingliederung 221, 418 Emission 221, 376 ff Erfindungen 221, 334 Ermächtigungsbeschluss 221, 383 Erwerb eigener Genussrechte 221, 402 ff Euro-Einführungsgesetz 221, 7 Europäische Aktiengesellschaft 221, 31 ff Europäisches Recht 221, 28 ff Europarecht 221, 362 ff festverzinsliche Genussscheine 221, 371 Finanzberichterstattung 221, 452 Finanzierungszwecke 221, 344 Finanzkrise 221, 352 Finanzmarktstabilisierung 221, 467 Frankreich 221, 62 f, 70 Fremdkapital 221, 356 Genossenschaft 221, 340 Genussrechtskapital 221, 440 Gewerbesteuer 221, 461 Gewinnschuldverschreibungen (s dort) Gläubigerversammlung 221, 70 Gleitklausel 221, 420 GmbH 221, 338 GmbH-Recht 221, 9 Gründer-Genussscheine 221, 343 Handelsregister 221, 24, 384, 389 ff Hauptversammlung 221, 22 ff, 378 ff historische Entwicklung 221, 1 ff, 342 ff, 368 IAS/IFRS 221, 435 Informationsrecht 221, 405 f Inhalt 221, 328 Inhaltskontrolle 221, 387, 398 ff Innenverhältnis 221, 376 ff Insiderhandelsverbot 221, 452 Insolvenz 221, 428 ff isolierter Gewinnabführungsvertrag 221, 418 Italien 221, 65 f, 70 Jahresabschluss 221, 392 Kapitalaufbringung 221, 358 Kapitalerhöhung 221, 334 Kapitalherabsetzung 221, 415

Sebastian Mock

Sachregister – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – –

Kapitalmarktrecht 221, 449 ff Kapitalschutzrichtlinie 221, 28 ff Konkurrenzfragen 221, 354 ff KonTraG 221, 73 Konzerngewinn 221, 393 Kosten 221, 454 ff Kündigungsrecht 221, 421 Liquidationserlös 221, 329 ff, 434, 459 massenweise Begebung 221, 333 Mitarbeiterbeteiligung 221, 334, 370 Mitgliedschaft 221, 331 Musterformular 221, 27 Nachrang 221, 435 naked warrants 221, 319 Normzweck 221, 10 f obligationsähnliche Genussrechte 221, 330 öffentlich-rechtliche Rechtsträger 221, 341 Optionen 221, 18 f Optionsanleihen 221, 355 ordentliche Kapitalherabsetzung 224, 22 ff ordentliches Kündigungsrecht 221, 421 Österreich 221, 57, 70 Passivierung 221, 436 Personengesellschaften 221, 339 Preferred Pool Shares 221, 349 Prospektpflicht 221, 450 f Publizität 221, 389 ff Rechtsnatur 221, 328 ff Rechtsvergleichung 221, 57 ff, 369 Reform 221, 71 Regierungskommission Corporate Governance 221, 72 Sanierungs-Genussschein 221, 335, 348 Schadenersatzansprüche 221, 417 Schuldverschreibung 221, 16 Schuldverschreibungsgesetz 221, 423 f Schutzvorschrift 221, 10 Schweiz 221, 58 f Spanien 221, 67 Stammrecht 221, 332 Statistik 221, 350 ff Steuern 221, 359, 457 ff stimmrechtlose Vorzugsaktien 221, 360 ff Tantieme 221, 333 Teilgewinnabführungsvertrag 221, 375 Tochtergesellschaften 221, 394 f, 413 Übernahmerecht 221, 453 UMAG 221, 4 umgekehrte Wandelanleihe 221, 13 Umsatzsteuer 221, 459 Unterbilanz-Genussscheine 221, 334 Unternehmensbeteiligungsgesellschaften 221, 365, 466 US-amerikanisches Recht 221, 69 f

– verbundene Unternehmen 221, 393 – vereinfachte Kapitalherabsetzung 229, 51,67 – Vereinigtes Königreich 221, 68, 70 – Verfahren 221, 20 ff – Verlustbeteiligung 221, 435 – Verlustteilnahme 221, 357 – Vermögenssteuer 221, 462 – Versicherungen 221, 356 – Verwässerungsschutz 221, 415 ff – vorinsolvenzliche Sanierung 221, 423 ff – Vorstand 221, 21 – Vorzugsaktien ohne Stimmrecht 221, 360 ff – Warrant-Anleihe 221, 17 – Wertpapierhandel 221, 452 f – wirtschaftliche Bedeutung 221, 347 ff – Zinsen 221, 445 – Zweck 221, 334 ff Genussrechtskapital 221, 440 Geschäftsführungsbefugnis – Optionsanleihen 221, 100, 134 – Wandelanleihen 221, 100, 134 Gesellschaftsblätter – Kraftloserklärung von Aktien 226, 22 – Optionsanleihen 221, 118, 287 – Wandelanleihen 221, 118, 287 Gewerbesteuer – Genussrechte 221, 461 – Gewinnschuldverschreibungen 221, 461 Gewinnabführungsvertrag 233, 5 Gewinnausschüttungsbegrenzung 233, 13 ff Gewinngemeinschaften 233, 5 Gewinnrücklage – Kapitalherabsetzung durch Einziehung von Aktien 237, 106 – vereinfachte Kapitalherabsetzung 229, 28; 229, 38; 231, 1 ff Gewinnschuldverschreibungen 221, 323 ff – Abgrenzung 221, 12 ff – Ablösungsrecht 221, 421 – Ad-hoc-Publizität 221, 452 – AGB-Recht 221, 398 ff – Aktiengesetz 1937 221, 1 ff – Aktiengesetz 1965 221, 4 ff – Aktienrechtsnovelle 2012 221, 5 – Änderung 221, 419 ff – Anhang 221, 392, 447 – Arbeitnehmer 221, 464 – ARUG 221, 6 – Aufhebung 221, 419 ff, 422 – Aufsichtsrat 221, 389 ff – Ausschluss des Bezugsrechts 221, 407 ff – Außenverhältnis 221, 396 ff – außerordentliches Kündigungsrecht 221, 421 – Begriff 221, 324 ff

Stand: 1. 1. 2012

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Sachregister – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – –

Bezugsrecht 221, 381, 391, 407 ff Bilanz 221, 447 Bilanzgewinn 221, 326 Börsenhandel 221, 449 Dividende 221, 325 Durchschnittsdividende 221, 393 einfache Schuldverschreibung 221, 16 Eingliederung 221, 418 Emission 221, 376 ff Ermächtigungsbeschluss 221, 383 Erwerb eigener Gewinnschuldverschreibungen 221, 402 ff Euro-Einführungsgesetz 221, 7 Europäische Aktiengesellschaft 221, 31 ff Europäisches Recht 221, 28 ff Finanzberichterstattung 221, 452 Finanzmarktstabilisierung 221, 467 Frankreich 221, 44, 70 Fremdkapital 221, 356 Genussrechte (s dort) Genussschein (s Genussrecht) Gewerbesteuer 221, 461 Gläubigerversammlung 221, 70 Gleitklausel 221, 420 GmbH-Recht 221, 9 Handelsregister 221, 24, 384, 389 ff Hauptversammlung 221, 22 ff, 378 ff historische Entwicklung 221, 1 ff, 346 Hybridanleihen 221, 353 Informationsrecht 221, 405 f Inhaltskontrolle 221, 387, 398 ff Innenverhältnis 221, 376 ff Insiderhandelsverbot 221, 452 Insolvenz 221, 428 ff isolierter Gewinnabführungsvertrag 221, 418 Italien 221, 45, 70 Jahresabschluss 221, 392 Jahresüberschuss 221, 326 Kapitalaufbringung 221, 358 Kapitalherabsetzung 221, 415 Kapitalmarktrecht 221, 449 ff Kapitalschutzrichtlinie 221, 28 ff Konkurrenzfragen 221, 354 ff KonTraG 221, 73 Konzerngewinn 221, 393 Kosten 221, 454 ff Kündigungsrecht 221, 421 Liquidationserlös 221, 459 Musterformular 221, 27 Normzweck 221, 10 f Optionen 221, 18 f Optionsanleihen (s dort) ordentliches Kündigungsrecht 221, 421

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Österreich 221, 42, 70 partiarisches Darlehen 221, 325 Prospektpflicht 221, 450 f Publizität 221, 389 ff Rechtsnatur 221, 324 ff Rechtsvergleichung 221, 41 ff Reform 221, 71 Regierungskommission Corporate Governance 221, 72 – Schadenersatzansprüche 221, 417 – Schuldverschreibung 221, 16 – Schuldverschreibungsgesetz 221, 423 f – Schutzvorschrift 221, 10 – Schweiz 221, 43 – Spanien 221, 46 – Steuern 221, 359, 457 ff – stimmrechtslose Vorzugsaktien 221, 373 f – Teilgewinnabführungsvertrag 221, 375 – Tochtergesellschaften 221, 394 f, 413 – Übernahmerecht 221, 453 – UMAG 221, 4 – umgekehrte Wandelanleihe 221, 13 – Umsatzsteuer 221, 459 – Unternehmensbeteiligungsgesellschaften 221, 466 – US-amerikanisches Recht 221, 47 ff, 70 – verbundene Unternehmen 221, 393 – Vereinigtes Königreich 221, 47, 70 – Verfahren 221, 20 ff – Verlustteilnahme 221, 357 – Vermögenssteuer 221, 462 – Versicherungen 221, 356 – Verwässerungsschutz 221, 415 ff – vorinsolvenzrechtliche Sanierung 221, 423 ff – Vorstand 221, 21 – Vorzugsaktien ohne Stimmrecht 221, 373 f – Wandelanleihe 221, 355 – Wandelanleihen (s dort) – Warrant-Anleihe 221, 17 – Wertpapierhandel 221, 452 f – wirtschaftliche Bedeutung 221, 353 Gläubigerschutz – Europarecht 225, 8 ff – Herabsetzung unter den Mindestnennbetrag 228, 25 – historische Entwicklung 225, 1 – Kapitalherabsetzung Vor § 222, 30 – Kapitalherabsetzung durch Einziehung von Aktien 237, 11, 91 ff, 99, 119 ff – Kapitalrichtlinie 225, 8 ff – Normzweck 225, 2 ff – ordentliche Kapitalherabsetzung 222, 7 – Sicherheitsleistung (s dort)

Sebastian Mock

Sachregister – vereinfachte Kapitalherabsetzung 229, 7, 33; 230, 2 ff – Zwangseinziehung 237, 70, 76 Gläubigerversammlung – Genussrechte 221, 70 – Gewinnschuldverschreibungen 221, 70 – Optionsanleihen 221, 70 – Wandelanleihen 221, 70 Gleichbehandlungsgrundsatz – Kapitalherabsetzungsbeschluss 222, 30 – Zwangseinziehung 237, 62 Gleichzeitige Kapitalerhöhung 235, 1 ff Gleitklausel – Genussrechte 221, 420 – Gewinnschuldverschreibungen 221, 420 Globalurkunde 226, 38 GmbH 221, 338 – Genussrechte 221, 9 – Gewinnschuldverschreibungen 221, 9 – Kapitalherabsetzung Vor § 222, 43 – Optionsanleihen 221, 9 – Sicherheitsleistung 225, 54 – Wandelanleihen 221, 9 Going-Public-Anleihe – Optionsanleihen 221, 89 – Wandelanleihen 221, 89 Gründer-Genussscheine 221, 343 Grundkapital Vor § 222, 1 Grundlagenentscheidung 224, 17 Handelsgesetzbuch Vor § 222, 77 Handelsregister – Genussrechte 221, 24, 384, 389 ff – Gewinnschuldverschreibungen 221, 24, 384, 389 ff – Optionsanleihen 221, 24, 117 ff – Wandelanleihen 221, 24, 117 ff Hauptversammlung – Genussrechte 221, 22 ff, 378 ff – Gewinnschuldverschreibungen 221, 22 ff, 378 ff – Optionsanleihen 221, 22 ff, 100 ff, 211 – vereinfachte Kapitalherabsetzung 229, 50 – Wandelanleihen 221, 22 ff, 211, 100 ff Hebel-Effekt – Optionsanleihen 221, 85 – Wandelanleihen 221, 85 Heilung 228, 13, 22 Herabsetzung unter den Mindestnennbetrag 228, 1 ff – Amtshaftung 228, 21 – Anfechtungsklage 228, 19 – ARUG 228, 2 – Bareinlage 228, 9

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bedingtes Kapital 228, 10 Bezugsrecht 228, 14 Eintragung 228, 23 f Folgen eines Verstoßes 228, 13 formelle Voraussetzungen 228, 6 f Frist 228, 16 ff Geldeinlagen 228, 9 genehmigtes Kapital 228, 10 Gläubigerschutz 228, 25 Heilung 228, 13, 22 Hemmung der Frist 228, 19 Herabsetzung auf Null 228, 7 historische Entwicklung 228, 1 f Kapitalerhöhung 228, 26 Kapitalmarktrecht 228, 15 materielle Erfordernisse 228, 11 f Mindestnennbetrag 228, 12 Nichtigkeit 228, 13 Nichtigkeitsklage 228, 19 Normzweck 228, 3 Rechtsfolgen 228, 20 ff sachliche Rechtfertigung 228, 11 Verstoß 228, 13 Voraussetzungen 228, 6 ff Wiedereinsetzung in den vorherigen Stand 228, 21 – Ziele 228, 4 – zwingender Charakter 228, 5 High Level Expert Group on Company Law Experts Vor § 222, 109 Hinterlegung beim Handelsregister – Optionsanleihen 221, 282 ff – Wandelanleihen 221, 282 ff Historische Entwicklung – Anmeldung des Kapitalherabsetzungsbeschlusses 223, 1 – Genussrechte 221, 1 ff, 342 ff, 368 – Gewinnschuldverschreibungen 221, 1 ff, 346 – Gläubigerschutz 225, 1 – Herabsetzung unter den Mindestnennbetrag 228, 1 f – Kapitalherabsetzung Vor § 222, 72 ff – Kapitalherabsetzung durch Einziehung von Aktien 237, 1 ff – Kraftloserklärung von Aktien 226, 1 – Optionsanleihen 221, 1 ff, 80 ff – ordentliche Kapitalherabsetzung 222, 1 ff; 224, 1; 227, 1 – vereinfachte Kapitalherabsetzung 229, 1 ff – Wandelanleihen 221, 1 ff, 80 ff Hucke-Pack-Anleihe 221, 318 Hybridanleihen 221, 353

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Sachregister IAS/IFRS – Genussrechte 221, 435 – Optionsanleihen 221, 228 – Wandelanleihen 221, 228 Informationsrecht – Genussrechte 221, 405 f – Gewinnschuldverschreibungen 221, 405 f – Optionsanleihen 221, 141 – Wandelanleihen 221, 141 Inhaltskontrolle – Genussrechte 221, 387, 398 ff – Gewinnschuldverschreibungen 221, 387, 398 ff – Optionsanleihen 221, 115, 131 ff – Wandelanleihen 221, 115, 131 ff Insiderhandelsverbot – Genussrechte 221, 452 – Gewinnschuldverschreibungen 221, 452 – Optionsanleihen 221, 270 – Wandelanleihen 221, 270 Insolvenz – Genussrechte 221, 428 ff – Gewinnschuldverschreibungen 221, 428 ff – Kapitalherabsetzung durch Einziehung von Aktien 237, 19 – Optionsanleihen 221, 206 – ordentliche Kapitalherabsetzung 222, 41, 76; 225, 72; 226, 47 – Wandelanleihen 221, 206 Investmentaktiengesellschaften – Kapitalherabsetzung Vor § 222, 40 – ordentliche Kapitalherabsetzung 222, 67 Isolierte Anfechtung – Optionsanleihen 221, 150 – Wandelanleihen 221, 150 Isolierte Bezugsrechte – Optionsanleihen 221, 99, 241 – Wandelanleihen 221, 99, 241 Isolierte Kapitalherabsetzung 229, 55 Isolierte Wandel- und Bezugsrechte – Optionsanleihen, s naked warrants – Wandelanleihen (s dort) Isolierte Zweckänderung 224, 29 Isolierter Gewinnabführungsvertrag – Genussrechte 221, 418 – Gewinnschuldverschreibungen 221, 418 Italien – Genussrechte 221, 65 f, 70 – Gewinnschuldverschreibungen 221, 45, 70 – Optionsanleihen 221, 45, 70 – Wandelanleihen 221, 45, 70 Jahresabschluss – Genussrechte 221, 392 – Gewinnschuldverschreibungen 221, 392

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– Optionsanleihen 221, 222 – Wandelanleihen 221, 222 Jahresüberschuss 221, 326 Kaduzierung 237, 22 Kaltes Delisting – Kapitalherabsetzung Vor § 222, 64 f – Optionsanleihen 221, 190 – Wandelanleihen 221, 190 Kapitalanlagegesellschaft 222, 67 Kapitalaufbringung – Genussrechte 221, 358 – Gewinnschuldverschreibungen 221, 358 – Kapitalherabsetzung Vor § 222, 2 Kapitalerhaltung Vor § 222, 2 Kapitalerhöhung – Genussrechte 221, 334 – Herabsetzung unter den Mindestnennbetrag 228, 26 – Kapitalherabsetzung Vor § 222, 12 – Optionsanleihen 221, 181, 195 – ordentliche Kapitalherabsetzung 227, 10 – vereinfachte Kapitalherabsetzung 229, 59; 234, 25 – Wandelanleihen 221, 181, 195 – Zwangseinziehung 237, 34 Kapitalerhöhung aus Gesellschaftsmitteln – Optionsanleihen 221, 178 – Wandelanleihen 221, 178 Kapitalherabsetzung Vor § 222, 1; 222, 1 ff; 240, 1 ff – Abspaltung Vor § 222, 41 f – Ad-hoc-Publizität Vor § 222, 48 f – Agio Vor § 222, 13 ff – Aktiengesetz 1965 Vor § 222, 86 – Aktienrechtsnovelle Vor § 222, 74 – Allgemeines Deutsches Handelsgesetzbuch Vor § 222, 73 – Anfechtbarkeit 240, 12 – Anhang 240, 10 f – Art Vor § 222, 24 ff – Ausgliederung Vor § 222, 41 f – Auslosung Vor § 222, 31 – Ausschluss von Aktionären Vor § 222, 19 – Ausweis 240, 1 ff – Bedeutung Vor § 222, 20 – Bezugsrecht Vor § 222, 15 – Bilanzrichtliniengesetz Vor § 222, 87 – Börsenzulassung Vor § 222, 61 f – Buchertrag 240, 6 – Delisting Vor § 222, 64 – directors’ dealings Vor § 222, 50 f – Durchführung Vor § 222, 24 ff – Einziehung von Aktien Vor § 222, 27, 55

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Sachregister – Erster Weltkrieg Vor § 222, 78 – Europäische Aktiengesellschaft Vor § 222, 37 f, 91 – Europarecht Vor § 222, 89 ff – Finanzmarktstabilisierung Vor § 222, 46 – Funktion Vor § 222, 1 – Genussrechte 221, 415 – Gewinnschuldverschreibungen 221, 415 – Gläubiger Vor § 222, 2 – Gläubigerschutz Vor § 222, 30 – GmbH Vor § 222, 43 – Grundkapital Vor § 222, 1 – Handelsgesetzbuch Vor § 222, 77 – High Level Expert Group on Company Law Experts Vor § 222, 109 – historische Entwicklung Vor § 222, 72 ff – Investmentaktiengesellschaften Vor § 222, 40 – kaltes Delisting Vor § 222, 64 f – Kapitalaufbringung Vor § 222, 2 – Kapitalerhaltung Vor § 222, 2 – Kapitalerhöhung Vor § 222, 12 – Kapitalherabsetzung durch Einziehung von Aktien (s dort) – Kapitalmarktrecht Vor § 222, 48 ff – Kapitalrichtlinie Vor § 222, 89 – Kapitalrücklage 240, 8 – Kapitalschnitt Vor § 222, 54 – Kommanditgesellschaft auf Aktien Vor § 222, 39, 91 – Konzernabschluss 240, 7 – Krise Vor § 222, 10 – Macrotron-Entscheidung Vor § 222, 71 – Mitteilung der Stimmrechtsanteile Vor § 222, 52 ff – Nichtigkeit 240, 12 – Oktroisystem Vor § 222, 72 – Optionsanleihen 221, 185 f – ordentliche Kapitalherabsetzung (s dort) – Pflichtangebot Vor § 222, 63 – Prospektpflicht Vor § 222, 61 f – rechtlich zweifelhafte Kapitalerhöhung Vor § 222, 9 – Reform Vor § 222, 88, 104 ff – REIT AG Vor § 222, 7 – reverse stock split Vor § 222, 64 – Rücklagen Vor § 222, 4 ff, 30 – Satzungsänderung Vor § 222, 32 ff – sell out Vor § 222, 107 – SLIM Vor § 222, 104 – Spaltung Vor § 222, 8 – squeeze out Vor § 222, 29, 104 ff – Statistik Vor § 222, 20 f – Stückaktien Vor § 222, 35 – Systematik Vor § 222, 42 ff

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tatsächliche Bedeutung Vor § 222, 3 tracking stock Vor § 222, 7 Unternehmenskrise Vor § 222, 10 Unternehmensspaltung Vor § 222, 8 vereinfachte Kapitalherabsetzung (s dort) Vorzugsaktien Vor § 222, 7 Wandelanleihen 221, 185 f wirtschaftlicher Zweck Vor § 222, 3 Zusammenlegung von Aktien Vor § 222, 31 Zuzahlungen Vor § 222, 13 ff Zwangseinziehung von Aktien Vor § 222, 31, 55 Kapitalherabsetzung durch Einziehung von Aktien 237, 1 ff – Aktionärsschutz 237, 11 – Anmeldung 239, 1 ff – Arten der Einziehung 237, 6 ff – Auslosung 237, 26 – Ausschüttungssperre 237, 94 ff – Bilanzgewinn 237, 106 – Dritte 237, 28 – Durchführung 239, 1 ff – Einziehung durch den Vorstand 237, 123 ff – Einziehung durch die Gesellschaft (s dort) – Einziehungshandlung (s dort) – Erwerb eigener Aktien 237, 24 – fehlerhafte Einziehung 237, 127 ff – Finanzmarktstabilisierung 237, 20 – Gewinnrücklage 237, 106 – Gläubigerschutz 237, 11, 91 ff, 99, 119 ff – Grenzen 237, 17 ff – historische Entwicklung 237, 1 ff – Insolvenz 237, 19 – Kaduzierung 237, 22 – Kapitalherabsetzung (s dort) – Kapitalrichtlinie 237, 3 – Kapitalschnitt 237, 17 – Kosten 239, 14 – Kraftloserklärung von Aktien 237, 23 – Liquidation 237, 19 – Mindestnennbetrag 237, 17 – ordentliches Einziehungsverfahren 237, 85 ff – Rechtsnatur 237, 9 – Registergericht 238, 9; 239, 11 – Satzung 238, 11 ff – Satzungsänderung 237, 16 – Sicherheitsleistung 237, 93 – Sonderbeschlüsse 237, 85 – Stückaktien 237, 107 ff – Stückaktiengesetz 237, 4 – Veränderung des Mitgliederbestandes 237, 14 – verbotene Einlagenrückgewähr 237, 92 – vereinfachtes Einziehungsverfahren 237, 98 ff – Vernichtung 237, 9

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Sachregister – Vorstand 237, 123 ff – Wirksamwerden 238, 1 ff – Zwangseinziehung (s dort) – Zweck 237, 13 – Zwischenabschluss 237, 106 Kapitalherabsetzungsbeschluss 222, 10 ff – Änderung 222, 70 – anfechtbarer Beschluss 223, 19 – Anmeldung (s Anmeldung des Kapitalherabsetzungsbeschlusses) – Art der Kapitalherabsetzung 222, 25 – Aufhebung 222, 69 – Auslosung 222, 33 – Bekanntmachung 223, 26 – Beschlussmängel 222, 71 ff – Einberufung der Hauptversammlung 222, 12 ff – einfache Mehrheit 222, 17 – Einstimmigkeit 222, 20 – Eintragung 223, 24 f – Erklärungspflicht der Verwaltung 222, 15 f – Europäische Aktiengesellschaft 222, 21 – Finanzmarktstabilisierung 222, 21 – Genehmigung 222, 73 – gerichtliche Verfügung 223, 23 – Gleichbehandlungsgrundsatz 222, 30 – Höchstbetrag 222, 23 – Inhalt 222, 22 ff – Kapitalschnitt 222, 71 – Mängel 223, 17 ff – materielle Beschlusskontrolle 222, 32 – materielle Erfordernisse 222, 27 ff – Mehrheiten 222, 17 – ordentliche Kapitalherabsetzung (s dort) – Registergericht 223, 15 ff – sachliche Rechtfertigung 222, 27 ff – Satzung 222, 31 – Satzungsänderung 222, 10 – Sonderbeschlüsse 222, 73 – Stellungnahme der Verwaltung 222, 15 f – Unternehmensregister 223, 27 – vereinfachte Kapitalherabsetzung 229, 30 ff – Zuständigkeit 222, 11 – Zweck der Kapitalherabsetzung 222, 25 Kapitalmarktrecht – Genussrechte 221, 449 ff – Gewinnschuldverschreibungen 221, 449 ff – Herabsetzung unter den Mindestnennbetrag 228, 15 – Kapitalherabsetzung Vor § 222, 48 ff – Optionsanleihen 221, 265 ff – Wandelanleihen 221, 265 ff Kapitalnutzungsvorteile – Optionsanleihen 221, 256

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– Wandelanleihen 221, 256 Kapitalrichtlinie – Gläubigerschutz 225, 8 ff – Kapitalherabsetzung Vor § 222, 89 – Kapitalherabsetzung durch Einziehung von Aktien 237, 3 Kapitalrücklage – Kapitalherabsetzung 240, 8 – Optionsanleihen 221, 225 – vereinfachte Kapitalherabsetzung 229, 27, 44; 229, 35 f; 231, 1 ff; 232, 1 ff – Wandelanleihen 221, 225 Kapitalschnitt – Kapitalherabsetzung Vor § 222, 54 – Kapitalherabsetzung durch Einziehung von Aktien 237, 17 – Kapitalherabsetzungsbeschluss 222, 71 – ordentliche Kapitalherabsetzung 222, 71 – vereinfachte Kapitalherabsetzung 229, 46 Kapitalschutzrichtlinie – Genussrechte 221, 28 ff – Gewinnschuldverschreibungen 221, 28 ff – Optionsanleihen 221, 28 ff – Wandelanleihen 221, 28 ff Kleine Aktiengesellschaft 222, 2 Kommanditgesellschaft auf Aktien – Kapitalherabsetzung Vor § 222, 39, 91 – vereinfachte Kapitalherabsetzung 229, 5 KonTraG – Genussrechte 221, 73 – Gewinnschuldverschreibungen 221, 73 – Optionsanleihen 221, 73 – Wandelanleihen 221, 73 Konzern – Optionsanleihen 221, 187 ff – Wandelanleihen 221, 187 ff Konzernabschluss – Kapitalherabsetzung 240, 7 – Optionsanleihen 221, 264 – Wandelanleihen 221, 264 Konzerngewinn – Genussrechte 221, 393 – Gewinnschuldverschreibungen 221, 393 Kosten – Anmeldung des Kapitalherabsetzungsbeschlusses 223, 30 – Kapitalherabsetzung durch Einziehung von Aktien 239, 14 – Optionsanleihen 221, 276 ff – ordentliche Kapitalherabsetzung 227, 11 – Wandelanleihen 221, 276 ff Kosten – Genussrechte 221, 454 ff – Gewinnschuldverschreibungen 221, 454 ff

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Sachregister Kraftloserklärung von Aktien 226, 1 ff – Androhung 226, 20 – Anwendungsbereich 226, 3 ff – Bekanntmachung 226, 21 – Einzelurkunden 226, 7 – Fehlerhaftigkeit 226, 28 ff – formelle Mängel 226, 29 – freiwillige Vereinigung von Aktien 226, 11 – Gesellschaftsblätter 226, 22 – historische Entwicklung 226, 1 – Inhalt der Aufforderung 226, 19 f – Kapitalherabsetzung durch Einziehung von Aktien 237, 23 – Mehrfachurkunden 226, 7 – Mitgliedschaft 226, 15, 26 – Nennbetragsaktien 226, 5 – Normzweck 226, 2 – Pflicht 226, 17 – rechtliche Bedeutung 226, 15 f – Rechtsfolgen 226, 25 ff – Stückaktien 226, 4 – Verfahren 226, 12 ff – Voraussetzungen 226, 18 ff – Zuständigkeit 226, 12 ff Krankenversicherungen 225, 42 Kreditinstitute – ordentliche Kapitalherabsetzung 222, 68 – Sicherheitsleistung 225, 46 Krise Vor § 222, 10 Kündigung – Genussrechte 221, 421 – Gewinnschuldverschreibungen 221, 421 – Sicherheitsleistung 225, 23 Lebensversicherungen 225, 42 Liquidation – Genussrechte 221, 329 ff, 434, 459 – Gewinnschuldverschreibungen 221, 459 – Kapitalherabsetzung durch Einziehung von Aktien 237, 19 – Optionsanleihen 221, 177 – ordentliche Kapitalherabsetzung 222, 75 – Wandelanleihen 221, 177 Macrotron-Entscheidung Vor § 222, 71 Materielle Beschlusskontrolle 222, 32 Mindestnennbetrag – Herabsetzung unter den Mindestnennbetrag 228, 12 – Kapitalherabsetzung durch Einziehung von Aktien 237, 17 Mitarbeiterbeteiligung – Genussrechte 221, 334, 370 – naked warrants 221, 305

Mitgliedschaft – Einziehungshandlung 238, 20 – Genussrechte 221, 331 – Kraftloserklärung von Aktien 226, 15, 26 – ordentliche Kapitalherabsetzung 222, 41; 224, 9 ff – Zwangseinziehung 237, 29 Mitteilungspflichten – Kapitalherabsetzung Vor § 222, 52 ff – Optionsanleihen 221, 272 – Wandelanleihen 221, 272 Mittelbares Bezugsrecht – Optionsanleihen 221, 142 – Wandelanleihen 221, 142 – Zwangseinziehung 237, 35 MoMiG – Optionsanleihen 221, 260 – ordentliche Kapitalherabsetzung 222, 65 – Wandelanleihen 221, 260 Musterformular – Genussrechte 221, 27 – Gewinnschuldverschreibungen 221, 27 – Optionsanleihen 221, 27 – Wandelanleihen 221, 27 Nachrang – Genussrechte 221, 435 – Optionsanleihen 221, 216 – Wandelanleihen 221, 216 Naked warrants 221, 298 ff – Arbeitnehmer 221, 305 – bedingtes Kapital 221, 313, 321 – Bezugsrecht 221, 312 ff – Europarecht 221, 301 – genehmigtes Kapital 221, 315 – Genussschein 221, 319 – Hucke-Pack-Anleihe 221, 318 – Mitarbeiterbeteiligung 221, 305 – Optionsanleihen (s dort) – ordentliche Kapitalerhöhung 221, 315 – put-option 221, 298 – Spekulation 221, 306, 310 – stimmrechtloses Eigenkapital 221, 308 f – Wandelanleihen (s dort) – wirtschaftliche Bedeutung 221, 299 – Zweck 221, 306 Nennbetragsaktien – Kraftloserklärung von Aktien 226, 5 – ordentliche Kapitalherabsetzung 222, 49 ff; 224, 10 – Zusammenlegung von Aktien 226, 38 Neugründung – Optionsanleihen 221, 176 – Wandelanleihen 221, 176

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Sachregister Nichtigkeit – Herabsetzung unter den Mindestnennbetrag 228, 13, 19 – Kapitalherabsetzung 240, 12 – vereinfachte Kapitalherabsetzung 234, 17 ff; 235, 16 Niedrigverzinsliche Optionsanleihen – Optionsanleihen 221, 238 ff – Wandelanleihen 221, 238 ff Nießbrauchsberechtigter 237, 38 Notarkosten – Optionsanleihen 221, 277 ff – Wandelanleihen 221, 277 ff Obligationsähnliche Genussrechte 221, 330 Öffentlich-rechtliche Rechtsträger 221, 341 Oktroisystem Vor § 222, 72 Optionen – Genussrechte 221, 18 f – Gewinnschuldverschreibungen 221, 18 f – Optionsanleihen 221, 18 f – Wandelanleihen 221, 18 f Optionsanleihen – Abgrenzung 221, 12 ff – AGB-Recht 221, 131 ff – Agio 221, 233, 245 – Aktienanleihe 221, 210 – Aktienbezug 221, 214 ff – Aktiengesetz 1937 221, 1 ff – Aktiengesetz 1965 221, 4 ff – Aktienrechtsnovelle 2012 221, 5 – andere Gesellschaften 221, 121 ff – Änderung 221, 199 ff – Anfechtungsklage 221, 157 – Anleihebedingungen 221, 101, 202 – Anleiheverbindlichkeit 221, 223 – Anmeldung beim Handelsregister 221, 285 f – Arbeitnehmer 221, 145, 297 – Arbeitsverhältnis 221, 128 – ARUG 221, 6 – Aufhebung 221, 199 ff – Aufsichtsrat 221, 116 – Aufwand 221, 226 – Ausgabebetrag 221, 142 – Ausgabepflicht 221, 106 – ausländische Börsennotierung 221, 144 – Ausnahmen 221, 322 – Ausschluss des Bezugsrechts 221, 143 – Außenverhältnis 221, 125 ff – Barausgleich 221, 211 – Bareinlage 221, 215 – bedingtes Kapital 221, 164, 179, 213 – Bedingungen 221, 130 – Begebungsvertrag 221, 133

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Begriff 221, 75 ff Bekanntmachung 221, 118, 149 Bericht 221, 158 Betriebsausgaben 221, 293 Bezug 221, 207 ff Bezugsrecht 221, 78, 120, 124, 142 ff, 181 f Bezugsrechtsausschluss 221, 109 Bilanzierung 221, 222 ff Börsenhandel 221, 265 Bruchteil 221, 180 CoCo-Bonds 221, 91 delisting 221, 190 Depotgesetz 221, 127 Disagio 221, 295 Eigenemission 221, 132 Eigenkapitalinstrument 221, 230 eigennütziges Anlagemodell 221, 95, 122, 248 Einbeziehung in den Freiverkehr 221, 267 einfache Schuldverschreibung 221, 16 Eingliederung 221, 188 Einzelverbriefung 221, 269 Emission 221, 125 ff Entstehung 221, 133 ff Ermächtigungsbeschluss 221, 107 ff Ersetzungsbefugnis 221, 209 Erwerb eigener Aktien 221, 162 Erwerb eigener Anleihen 221, 136 ff, 271 Euro-Einführungsgesetz 221, 7 Europäische Aktiengesellschaft 221, 31 ff Europäisches Recht 221, 28 ff Euro-Umstellung 221, 196 faktischer Konzern 221, 187 fehlende Sacheinlageprüfung 221, 258 financial assistance 221, 140 Finanzberichterstattung 221, 270 Finanzierungstochtergesellschaften 221, 83 Finanztermingeschäfte 221, 273 Folgebewertung 221, 229 Formwechsel 221, 176 Frankreich 221, 44, 70 Freiverkehr 221, 267 Fremdemission 221, 132 fremdnütziges Anlagemodell 221, 94, 122, 247 Gattungsbezugsrecht 221, 183 gemeinsamer Vertreter 221, 203 genehmigtes Kapital 221, 166, 217 Genussrechte (s dort) Genussschein (s Genussrecht) Geschäftsführungsbefugnis 221, 100, 134 Gesellschaftsblätter 221, 118, 287 Gewinnschuldverschreibungen (s dort) Gläubigerversammlung 221, 70 GmbH-Recht 221, 9

Sebastian Mock

Sachregister – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – –

Going-Public-Anleihe 221, 89 Handelsregister 221, 24, 117 ff Hauptversammlung 221, 22 ff, 211 Hauptversammlungsbeschluss 221, 100 ff Hebel-Effekt 221, 85 Hinterlegung beim Handelsregister 221, 282 ff historische Entwicklung 221, 1 ff, 80 ff IAS/IFRS 221, 228 Informationsrecht 221, 141 Inhalt 221, 129 Inhaltskontrolle 221, 115, 131 ff Innenverhältnis 221, 99 ff Insiderhandelsverbot 221, 270 Insolvenz 221, 206 isolierte Anfechtung 221, 150 isolierte Bezugsrechte 221, 99, 241 isolierte Wandel- und Bezugsrechte, s naked warrants Italien 221, 45, 70 Jahresabschluss 221, 222 kaltes Delisting 221, 190 Kapitalerhöhung 221, 181, 195 Kapitalerhöhung aus Gesellschaftsmitteln 221, 178 Kapitalherabsetzung 221, 185 f Kapitalmarktrecht 221, 265 ff Kapitalnutzungsvorteile 221, 256 Kapitalrücklage 221, 225 Kapitalschutzrichtlinie 221, 28 ff konkurrierende Anleihen 221, 194 KonTraG 221, 73 Konzern 221, 187 ff Konzernabschluss 221, 264 Kosten 221, 276 ff Kostenschuldner 221, 289 Liquidation 221, 177 Mehrheitserfordernisse 221, 111 ff Mitteilungspflichten 221, 272 mittelbares Bezugsrecht 221, 142 MoMiG 221, 260 Musterformular 221, 27 Nachrang 221, 216 naked warrants (s dort) Neugründung 221, 176 niedrigverzinsliche Optionsanleihen 221, 238 ff Normzweck 221, 10 f Notarkosten 221, 277 ff Optionen 221, 18 f Optionsanleihen 221, 216 ordentliche Kapitalerhöhung 221, 163 ordentliche Kapitalherabsetzung 224, 19 ff Österreich 221, 42, 70 Pflichtverletzung 221, 103

– Pflichtwandelanleihe 221, 84, 90, 92, 164, 225, 236 – Prospektpflicht 221, 266 ff – Publizität 221, 117 ff – Rechnungsabgrenzungsposten 221, 224 – Rechtsnatur 221, 75 ff – Rechtsvergleichung 221, 41 ff – Reform 221, 71 – Regierungskommission Corporate Governance 221, 72 – Sacheinlage 221, 215 – Sacheinlageprüfung 221, 254 ff – Sammelurkunde 221, 269 – Sanierung 221, 202 ff – Schadenersatzansprüche 221, 171 f, 197 – Scheindividende 221, 258 – Schuldverschreibung 221, 16 – Schutzvorschrift 221, 10 – Schweiz 221, 43 – Sicherung des Umtauschrechts 221, 159 ff – Sonderbeschlüsse 221, 114 – Sonderrücklage 221, 179 – Spaltung 221, 176 – Spanien 221, 46 – Splitting-Lösung 221, 240 – Spruchstellenverfahren 221, 198 – squeeze out 221, 189 – Statistik 221, 96 – Steuern 221, 290 ff – Steuerrecht 221, 92 – stock options 221, 145 – Tilgungswahlrecht 221, 210 – Tochtergesellschaften 221, 93, 154, 168, 217, 221 – Tranchen 221, 110 – Trennung 221, 125 ff – Überbewertung 221, 259 – Übernahmerecht 221, 274 f – Übertragung 221, 127 – UMAG 221, 4 – umgekehrte Wandelanleihe 221, 13, 90, 164, 210 – Umtauschrecht 221, 76 – Umwandlung 221, 176 – Unternehmensbeteiligungsgesellschaften 221, 322 – Unter-pari-Emission 221, 219 – US-amerikanisches Recht 221, 47 ff, 70, 80 – Verbindung 221, 125 ff – Verbot der Kurs- und Marktpreismanipulation 221, 270 – Verbriefung 221, 125 ff – vereinfachte Kapitalherabsetzung 229, 51, 67 – vereinfachter Bezugsrechtsausschluss 221, 146

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Sachregister – Vereinigtes Königreich 221, 47, 70 – Verfahren 221, 20 ff – Verhinderungsverbot 221, 115 – Verschmelzung 221, 176 – Vertragsanpassung 221, 187, 191 ff – Vertretungsmacht 221, 134 – Verwaltungskosten 221, 288 – Verwässerung 221, 77, 174 – vorinsolvenzrechtliche Sanierung 221, 202 ff – Vorratsaktien 221, 161 – Vorstand 221, 21, 99 ff, 147, 212 – Vorzugsaktien ohne Stimmrecht 221, 190 – Währungsreform 221, 196 – Wandelaktien 221, 79 – Wandelanleihen 221, 216 – Wandelgenussrecht 221, 216 – Wandlung 221, 207 ff – Wandlungspflicht 221, 84, 90, 210 – Warrant-Anleihe 221, 17 – Wertpapierhandel 221, 270 ff – Wertpapierzulassung 221, 265 – wirtschaftliche Bedeutung 221, 85 ff – Zeichnung junger Aktien 221, 139 – Zugangsbewertung 221, 229 – Zustimmung des Aufsichtsrat 221, 116 – Zuzahlung 221, 76, 215 – Zwangseinziehung 237, 36 Ordentliche Kapitalerhöhung – naked warrants 221, 315 – Optionsanleihen 221, 163 – Wandelanleihen 221, 163 Ordentliche Kapitalherabsetzung – Ablauf 222, 9 – Aktiengattungen 222, 34 – Aktienurkunden 222, 57 – Aktionärsschutz 222, 7 – Änderung 222, 70 – Anlegerschutz 224, 15 ff – Anmeldung 227, 1 ff – Anspruch auf Auszahlung 225, 70 ff – Anzeigepflichten 222, 67 – Aufhebung 222, 69 – Auszahlungsverbot (s dort) – bedingtes Kapital 224, 3 – Bedingung 224, 4 – Befristung 224, 4 – Begradigung der Kapitalziffer 222, 41 – Beherrschungsverträge 224, 24 – Beschlussmängel 222, 39, 71 ff – Beteiligungsquote 222, 51 – Buchführung 224, 8 – Buchungspflichten 224, 7 – Dritte 222, 64 ff; 224, 15 ff – Durchführung 222, 46 ff; 227, 3 ff

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eigene Aktien 225, 71 Einlageverpflichtung 224, 13; 225, 75 Eintragung 224, 3 Einziehung von Aktien 222, 56 Entschädigungseinrichtungen 222, 64 Erlass der Einlageverpflichtung 224, 13 Erlassvertrag 225, 67 fehlende Anmeldung 224, 37 fehlende Zustimmung bestimmter Aktiengattungen 222, 39 Fehlerarten 224, 36 fehlerhafte Eintragung 224, 33 ff Finanzdienstleistungsinstitute 222, 68 genehmigtes Kapital 224, 3 Genehmigung 222, 73 Genussrechte 224, 22 ff Gläubigerschutz 222, 7 Grundlagenentscheidung 224, 17 Herabsetzung unter den Mindestnennbetrag (s dort) historische Entwicklung 222, 1 ff; 224, 1; 227, 1 Insolvenz 222, 41, 76; 225, 72; 226, 47 Investmentaktiengesellschaften 222, 67 isolierte Zweckänderung 224, 29 Kapitalanlagegesellschaft 222, 67 Kapitalerhöhung 227, 10 Kapitalherabsetzung (s dort) Kapitalherabsetzungsbeschluss (s dort) Kapitalschnitt 222, 71 kleine Aktiengesellschaft 222, 2 Kosten 227, 11 Kraftloserklärung von Aktien (s dort) Kreditinstitute 222, 68 Liquidation 222, 75 Mängel des Eintragungsverfahrens 224, 36 ff Mindestbeträge 222, 58 Mitgliedschaft an Tochtergesellschaften 222, 41 Mitgliedschaftsrechte 224, 9 ff Mitwirkungspflicht 222, 63 MoMiG 222, 65 nachträgliche Zweckänderung 224, 26 ff Nennbetragsaktien 222, 49 ff; 224, 10 Normzweck 222, 6 ff; 224, 2; 227, 2 Optionsanleihen 224, 19 ff private Zertifizierungsstellen 222, 64 Rechtsscheinerwerb 222, 57 Registergericht 227, 7 Rückgängigmachung 224, 25 ff Rücklagen 222, 41; 225, 74, 79 Rückwirkung 224, 4 Rückzahlungen der Einlagen 222, 41 Rückzahlungsanspruch 224, 13

Sebastian Mock

Sachregister – – – – – – – – – – – – –

Sachausschüttungen 222, 40; 225, 76 ff Sacheinlage 225, 76 Sanierung 222, 41 Satzung 222, 62 Schutz von Mitgesellschaftern 222, 7 Sonderbeschlüsse 222, 34 ff, 73 Spitzen 224, 12; 226, 42 stimmrechtslose Vorzugsaktien 222, 36 Stückaktien 222, 48; 224, 9; 227, 3 Tochtergesellschaften 222, 41 Treuepflicht 222, 63 Unmöglichkeit der Zwecksetzung 222, 44 Unternehmensbeteiligungsgesellschaften 222, 68 – Verbindung 227, 8 f – Verkehrsopferhilfe 222, 64 – Verlustdeckung 222, 41 – Verwertung 226, 39 ff – Vorzugsaktien 222, 36 ff – Wahrung der Mindestbeträge 222, 58 ff – Wandelschuldverschreibungen 224, 19 ff – Wirksamwerden 224, 1 ff – wirtschaftlicher Zweck 222, 41 – Zusammenlegung von Aktien 222, 51; 224, 11 f – Zuzahlungen 224, 6 – Zweck 222, 41 ff – Zwischenbilanz 224, 7 Österreich – Genussrechte 221, 57, 70 – Gewinnschuldverschreibungen 221, 42, 70 – Optionsanleihen 221, 42, 70 – Wandelanleihen 221, 42, 70

Partiarisches Darlehen 221, 325 Passivierung 221, 436 Pensionen 225, 24 Personengesellschaften 221, 339 Pfandbriefgläubiger 225, 42 Pfandgläubiger 237, 38 Pflegeversicherung 225, 42 Pflichtangebot Vor § 222, 63 Pflichtwandelanleihe – Optionsanleihen 221, 84, 90, 92, 164, 210, 225, 236 – Wandelanleihen 221, 84, 90, 92, 164, 210, 225, 236 Preferred Pool Shares 221, 349 Private Pflegeversicherungen 225, 42 Private Zertifizierungsstellen 222, 64 Prospektpflicht – Genussrechte 221, 450 f – Gewinnschuldverschreibungen 221, 450 f – Kapitalherabsetzung Vor § 222, 61 f

– Optionsanleihen 221, 266 ff – Wandelanleihen 221, 266 ff Publizität – Genussrechte 221, 389 ff – Gewinnschuldverschreibungen 221, 389 ff – Optionsanleihen 221, 117 ff – Wandelanleihen 221, 117 ff Put-option 221, 298 Rechnungsabgrenzungsposten – Optionsanleihen 221, 224 – Wandelanleihen 221, 224 Rechtsscheinerwerb 222, 57 Rechtsvergleichung – Genussrechte 221, 57 ff, 369 – Gewinnschuldverschreibungen 221, 41 ff – Optionsanleihen 221, 41 ff – Wandelanleihen 221, 41 ff Reform – Genussrechte 221, 71 – Gewinnschuldverschreibungen 221, 71 – Kapitalherabsetzung Vor § 222, 88, 104 ff – Optionsanleihen 221, 71 – Wandelanleihen 221, 71 Regierungskommission Corporate Governance – Genussrechte 221, 72 – Gewinnschuldverschreibungen 221, 72 – Optionsanleihen 221, 72 – Wandelanleihen 221, 72 Registergericht – Anmeldung des Kapitalherabsetzungsbeschlusses 223, 15 ff – Kapitalherabsetzung durch Einziehung von Aktien 238, 9; 239, 11 – Kapitalherabsetzungsbeschluss 223, 15 ff – ordentliche Kapitalherabsetzung 227, 7 – vereinfachte Kapitalherabsetzung 238, 9 REIT AG Vor § 222, 7 Reverse stock split Vor § 222, 64 Rückgängigmachung 224, 25 ff Rücklagen – Kapitalherabsetzung Vor § 222, 4 ff, 30 – ordentliche Kapitalherabsetzung 222, 41; 225, 74, 79 – vereinfachte Kapitalherabsetzung 229, 35 ff; 231, 1 ff; 233, 7 Rückständige Gewinnanteile 238, 23 Rückstellungen – vereinfachte Kapitalherabsetzung 229, 41 Sachausschüttungen – ordentliche Kapitalherabsetzung 222, 40; 225, 76 ff – Zwangseinziehung 237, 72, 75

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Sachregister Sacheinlage – Optionsanleihen 221, 215 – ordentliche Kapitalherabsetzung 225, 76 – Wandelanleihen 221, 215 Sacheinlageprüfung – Optionsanleihen 221, 254 ff – Wandelanleihen 221, 254 ff Sachleistungen 230, 9 Sammelurkunde – Optionsanleihen 221, 269 – Wandelanleihen 221, 269 Sanierung – Optionsanleihen 221, 202 ff – ordentliche Kapitalherabsetzung 222, 41 – vereinfachte Kapitalherabsetzung 229, 6 – Wandelanleihen 221, 202 ff Sanierungs-Genussschein 221, 335, 348 Satzung – Einziehung durch die Gesellschaft 237, 84 – Kapitalherabsetzung Vor § 222, 32 ff – Kapitalherabsetzung durch Einziehung von Aktien 237, 16; 238, 11 ff – Kapitalherabsetzungsbeschluss 222, 10, 31 – ordentliche Kapitalherabsetzung 222, 62 – vereinfachte Kapitalherabsetzung 238, 11 ff – Zwangseinziehung 237, 32 ff Schadenersatzansprüche – Genussrechte 221, 417 – Gewinnschuldverschreibungen 221, 417 – Optionsanleihen 221, 171 f, 197 – Sicherheitsleistung 225, 18 – Wandelanleihen 221, 171 f, 197 – Zusammenlegung von Aktien 226, 50 Scheindividende – Optionsanleihen 221, 258 – Wandelanleihen 221, 258 Schuldverschreibung – Genussrechte 221, 16 – Gewinnschuldverschreibungen 221, 16 – Optionsanleihen 221, 16 – Wandelanleihen 221, 16 Schuldverschreibungsgesetz – Genussrechte 221, 423 f – Gewinnschuldverschreibungen 221, 423 f Schutz von Mitgesellschaftern 222, 7 Schweiz – Genussrechte 221, 58 f – Gewinnschuldverschreibungen 221, 43 – Optionsanleihen 221, 43 – Wandelanleihen 221, 43 Sell out Vor § 222, 107 Sicherheitsleistung 225, 13 ff – andere Sicherheiten 225, 49 – Arbeitsentgelt 225, 24

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Art 225, 56 ff bedingte Forderungen 225, 19 befristete Forderungen 225, 19 Begründung der Forderung 225, 18 bestrittene Forderungen 225, 25 betriebliche Altersvorsorge 225, 44 Beweislast 225, 55 Dauerschuldverhältnisse 225, 20 f dilatorische Einreden 225, 39 Endloshaftung 225, 22 erfasste Forderungen 225, 15 ff fällige Ansprüche 225, 39 fehlende konkrete Gefährdung 225, 68 fehlender Rechtsgrund 225, 50 Finanzdienstleistungsinstitute 225, 46 Forderungsgläubiger 225, 14 freiwillige Anschlussdeckungen 225, 48 Fristberechnung 225, 30 Gläubigeraufruf 225, 61 f Gläubigerschutz (s dort) GmbH 225, 54 Kapitalherabsetzung durch Einziehung von Aktien 237, 93 – Klagbarkeit 225, 53 ff – Krankenversicherungen 225, 42 – Kreditinstitute 225, 46 – Kündigung 225, 23 – Lebensversicherungen 225, 42 – materiell-rechtliche Ausschlussfrist 225, 26 – Meldung bei der Gesellschaft 225, 26 ff – Pensionen 225, 24 – peremptorische Einreden 225, 39 – Pfandbriefgläubiger 225, 42 – Pflegeversicherungen 225, 42 – private Pflegeversicherungen 225, 42 – Rechtsfolgen 225, 53 ff – Schadenersatzansprüche 225, 18 – Schutzgesetz 225, 25, 60 – Sperrhalbjahr 225, 40 – Stichtag 225, 16 f – vertragliches Recht auf Sicherheitsleistung 225, 51 f – vorzeitige Befriedigung 225, 58 – Wahlrecht 225, 57 – Zwangseinziehung 237, 77 SLIM Vor § 222, 104 Sonderbeschlüsse – Kapitalherabsetzung durch Einziehung von Aktien 237, 85 – Kapitalherabsetzungsbeschluss 222, 73 – Optionsanleihen 221, 114 – ordentliche Kapitalherabsetzung 222, 34 ff, 73 – Wandelanleihen 221, 114

Sebastian Mock

Sachregister Sonderposten mit Rücklageanteil 229, 41 Sonderrücklage – Optionsanleihen 221, 179 – Wandelanleihen 221, 179 Spaltung – Kapitalherabsetzung Vor § 222, 8 – Optionsanleihen 221, 176 – Wandelanleihen 221, 176 Spanien – Genussrechte 221, 67 – Gewinnschuldverschreibungen 221, 46 – Optionsanleihen 221, 46 – Wandelanleihen 221, 46 Spekulation 221, 306, 310 Sperrhalbjahr 225, 40 Spitzen – ordentliche Kapitalherabsetzung 224, 12; 226, 42 – Zusammenlegung von Aktien 226, 32 Splitting-Lösung – Optionsanleihen 221, 240 – Wandelanleihen 221, 240 Spruchstellenverfahren – Optionsanleihen 221, 198 – Wandelanleihen 221, 198 Squeeze out – Kapitalherabsetzung Vor § 222, 29, 104 ff – Optionsanleihen 221, 189 – Wandelanleihen 221, 189 Stammrecht 221, 332 Steuern 221, 359, 457 ff – Gewinnschuldverschreibungen 221, 359, 457 ff – Optionsanleihen 221, 92, 290 ff – Wandelanleihen 221, 92, 290 ff Stille Reserven 229, 41 Stimmrechtloses Eigenkapital 221, 308 f Stock options – Optionsanleihen 221, 145 – Wandelanleihen 221, 145 Stückaktien – Kapitalherabsetzung Vor § 222, 35 – Kapitalherabsetzung durch Einziehung von Aktien 237, 107 ff – Kraftloserklärung von Aktien 226, 4 – ordentliche Kapitalherabsetzung 222, 48; 224, 9; 227, 3 Stückaktiengesetz 237, 4 Tantieme 221, 333 Teilgewinnabführungsvertrag 221, 375 Tochtergesellschaften – Genussrechte 221, 394 f, 413

– Gewinnschuldverschreibungen 221, 394 f, 413 – Optionsanleihen 221, 93, 154, 168, 217, 221 – ordentliche Kapitalherabsetzung 222, 41 – Wandelanleihen 221, 93, 154, 168, 217, 221 Tracking stock Vor § 222, 7 Tranchen – Optionsanleihen 221, 110 – Wandelanleihen 221, 110 Treuepflicht 222, 63 Übernahmerecht – Genussrechte 221, 453 – Gewinnschuldverschreibungen 221, 453 – Optionsanleihen 221, 274 f – Wandelanleihen 221, 274 f UMAG – Genussrechte 221, 4 – Gewinnschuldverschreibungen 221, 4 – Optionsanleihen 221, 4 – Wandelanleihen 221, 4 Umgekehrte Wandelanleihe – Genussrechte 221, 13 – Gewinnschuldverschreibungen 221, 13 – Optionsanleihen 221, 13, 90, 164, 210 – Wandelanleihen 221, 13, 90, 164, 210 Umsatzsteuer – Genussrechte 221, 459 – Gewinnschuldverschreibungen 221, 459 Umtauschrecht – Optionsanleihen 221, 76 – Wandelanleihen 221, 76 Umwandlung – Optionsanleihen 221, 176 – Wandelanleihen 221, 176 Unmöglichkeit der Zwecksetzung 222, 44 Unterbilanz 229, 25 Unterbilanz-Genussscheine 221, 334 Unternehmensbeteiligungsgesellschaften 221, 365, 466 – Gewinnschuldverschreibungen 221, 466 – Optionsanleihen 221, 322 – ordentliche Kapitalherabsetzung 222, 68 – Wandelanleihen 221, 322 Unternehmensregister – Anmeldung des Kapitalherabsetzungsbeschlusses 223, 27 – Kapitalherabsetzungsbeschluss 223, 27 Unternehmensspaltung Vor § 222, 8 Unter-pari-Emission – Optionsanleihen 221, 219 – Wandelanleihen 221, 219 US-amerikanisches Recht – Genussrechte 221, 69 f

Stand: 1. 1. 2012

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Sachregister – Gewinnschuldverschreibungen 221, 47 ff, 70 – Optionsanleihen 221, 47 ff, 70, 80 – Wandelanleihen 221, 47 ff, 70, 80 Verbot der Kurs- und Marktpreismanipulation – Optionsanleihen 221, 270 – Wandelanleihen 221, 270 Verbundene Unternehmen – Genussrechte 221, 393 – Gewinnschuldverschreibungen 221, 393 Vereinfachte Kapitalherabsetzung 229, 1 ff – Ablauf 229, 13 ff – Abschreibungen 230, 14 – Abspaltung 229, 10 – Aktiengattungen 229, 51 – Aktionärsinteresse 229, 33 – Aktionärsschutz 230, 2 ff – Anfechtungsklage 229, 48 – Anmeldung 229, 57 f – Auffüllung der Kapitalrücklage 229, 44 – Auflösung von Rücklagen 229, 35 ff – Ausgleich von Wertminderungen 230, 13 – Bedeutung 229, 5 ff – Begrenzung der Gewinnausschüttung 233, 13 ff – Bilanzoptik 229, 27 – Bilanzrichtliniengesetz 229, 4 – Bilanzverlust 229, 22 – Buchungen 229, 45 – Deckung sonstiger Verluste 230, 14 – Durchführung 229, 57 f – eigene Aktien 229, 41 – fehlerhafter Beschluss 229, 62 ff – Feststellung der Verluste 229, 22 – Feststellung des Jahresabschlusses durch die Hauptversammlung 234, 9 ff – Genussrechte 229, 51, 67 – Gewinnabführungsvertrag 233, 5 – Gewinnausschüttungen 233, 1 ff – Gewinnausschüttungsbegrenzung 233, 13 ff – Gewinngemeinschaften 233, 5 – Gewinnrücklage 229, 28, 38; 231, 1 ff – Gewinnvortrag 229, 40 – Gläubigerschutz 229, 7, 33; 230, 2 ff – gleichzeitige Kapitalerhöhung 235, 1 ff – Hauptversammlungsbeschluss 229, 50 – historische Entwicklung 229, 1 ff – isolierte Kapitalherabsetzung 229, 55 – Kapitalerhöhung 229, 59; 234, 25 – Kapitalherabsetzung (s dort) – Kapitalherabsetzungsbeschluss 229, 30 ff – Kapitalrücklage 229, 27, 35 f; 231, 1 ff; 232, 1 ff – Kapitalschnitt 229, 46

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– Kommanditgesellschaft auf Aktien 229, 5 – Mehrheitserfordernisse 229, 50 – mittelbare Zahlungen 230, 8 – Nichtigkeit 235, 16 – Nichtigkeit bei Nichteintragung 234, 17 ff – Offenlegung 236, 1 ff – Optionsanleihen 229, 51, 67 – Registergericht 238, 9 – Rücklagen 233, 7 – Rücklagendotierung 231, 1 ff – Rückstellungen 229, 41 – Rückwirkung 234, 1 ff; 235, 1 ff – Sachleistungen 230, 9 – sachliche Rechtfertigung 229, 55 – Sanierung 229, 6 – Satzung 238, 11 ff – Sonderposten mit Rücklageanteil 229, 41 – stille Reserven 229, 41 – Unterbilanz 229, 25 – Voraussetzungen 229, 33 ff – Vorsorge 229, 27 – Wandelschuldverschreibungen 229, 51, 67 – Wertminderung 229, 21 ff – Wirksamwerden 238, 1 ff – Zahlungen an Aktionäre 230, 1 ff – Zweck 229, 20 ff – Zwischenabschluss 229, 24 Vereinfachter Bezugsrechtsausschluss – Optionsanleihen 221, 146 – Wandelanleihen 221, 146 Vereinfachtes Einziehungsverfahren 237, 98 ff Vereinigtes Königreich – Genussrechte 221, 68,70 – Gewinnschuldverschreibungen 221, 47, 70 – Optionsanleihen 221, 47, 70 – Wandelanleihen 221, 47, 70 Vermögenssteuer – Genussrechte 221, 462 – Gewinnschuldverschreibungen 221, 462 Verschmelzung – Optionsanleihen 221, 176 – Wandelanleihen 221, 176 Versicherungen – Genussrechte 221, 356 – Gewinnschuldverschreibungen 221, 356 Verwässerung – Genussrechte 221, 415 ff – Gewinnschuldverschreibungen 221, 415 ff – Optionsanleihen 221, 77, 174 – Wandelanleihen 221, 77, 174 Vinkulierte Namensaktien 237, 51 Vorinsolvenzrechtliche Sanierung – Genussrechte 221, 423 ff – Gewinnschuldverschreibungen 221, 423 ff

Sebastian Mock

Sachregister – Optionsanleihen 221, 202 ff – Wandelanleihen 221, 202 ff Vorratsaktien – Optionsanleihen 221, 161 – Wandelanleihen 221, 161 Vorstand – Einziehungshandlung 238, 14 – Genussrechte 221, 21 – Gewinnschuldverschreibungen 221, 21 – Kapitalherabsetzung durch Einziehung von Aktien 237, 123 ff – Optionsanleihen 221, 21, 99 ff, 147, 212 – Wandelanleihen 221, 21, 99 ff, 147, 212 Vorzugsaktien – Genussrechte 221, 360 ff – Gewinnschuldverschreibungen 221, 373 f – Kapitalherabsetzung Vor § 222, 7 – Optionsanleihen 221, 190 – ordentliche Kapitalherabsetzung 222, 36 ff – Wandelanleihen 221, 190 Währungsreform – Optionsanleihen 221, 196 – Wandelanleihen 221, 196 Wandelaktien – Optionsanleihen 221, 79 – Wandelanleihen 221, 79 Wandelanleihe – Abgrenzung 221, 12 ff – AGB-Recht 221, 131 ff – Agio 221, 233, 245 – Aktienanleihe 221, 210 – Aktienbezug 221, 214 ff – Aktiengesetz 1937 221, 1 ff – Aktiengesetz 1965 221, 4 ff – Aktienrechtsnovelle 2012 221, 5 – andere Gesellschaften 221, 121 ff – Änderung 221, 199 ff – Anfechtungsklage 221, 157 – Anleihebedingungen 221, 101, 202 – Anleiheverbindlichkeit 221, 223 – Anmeldung beim Handelsregister 221, 285 f – Arbeitnehmer 221, 145, 297 – Arbeitsverhältnis 221, 128 – ARUG 221, 6 – Aufhebung 221, 199 ff – Aufsichtsrat 221, 116 – Aufwand 221, 226 – Ausgabebetrag 221, 142 – Ausgabepflicht 221, 106 – ausländische Börsennotierung 221, 144 – Ausnahmen 221, 322 – Ausschluss des Bezugsrechts 221, 143 – Außenverhältnis 221, 125 ff

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Barausgleich 221, 211 Bareinlage 221, 215 bedingtes Kapital 221, 164, 179, 213 Bedingungen 221, 130 Begebungsvertrag 221, 133 Begriff 221, 75 ff Bekanntmachung 221, 118, 149 Bericht 221, 158 Betriebsausgaben 221, 293 Bezug 221, 207 ff Bezugsrecht 221, 78, 120, 124, 142 ff, 181 f Bezugsrechtsausschluss 221, 109 Bilanzierung 221, 222 ff Börsenhandel 221, 265 Bruchteil 221, 180 CoCo-Bonds 221, 91 delisting 221, 190 Depotgesetz 221, 127 Disagio 221, 295 Eigenemission 221, 132 Eigenkapitalinstrument 221, 230 eigennütziges Anlagemodell 221, 95, 122, 248 Einbeziehung in den Freiverkehr 221, 267 einfache Schuldverschreibung 221, 16 Eingliederung 221, 188 Einzelverbriefung 221, 269 Emission 221, 125 ff Entstehung 221, 133 ff Ermächtigungsbeschluss 221, 107 ff Ersetzungsbefugnis 221, 209 Erwerb eigener Aktien 221, 162 Erwerb eigener Anleihen 221, 136 ff, 271 Euro-Einführungsgesetz 221, 7 Europäische Aktiengesellschaft 221, 31 ff Europäisches Recht 221, 28 ff Euro-Umstellung 221, 196 faktischer Konzern 221, 187 fehlende Sacheinlageprüfung 221, 258 financial assistance 221, 140 Finanzberichterstattung 221, 270 Finanzierungstochtergesellschaften 221, 83 Finanztermingeschäfte 221, 273 Folgebewertung 221, 229 Formwechsel 221, 176 Frankreich 221, 44, 70 Freiverkehr 221, 267 Fremdemission 221, 132 fremdnütziges Anlagemodell 221, 94, 122, 247 Gattungsbezugsrecht 221, 183 gemeinsamer Vertreter 221, 203 genehmigtes Kapital 221, 166, 217 Genussrechte 221, 355

Stand: 1. 1. 2012

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Sachregister – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – –

Genussschein (s Genussrecht) Geschäftsführungsbefugnis 221, 100, 134 Gesellschaftsblätter 221, 118, 287 Gewinnschuldverschreibungen (s dort) Gläubigerversammlung 221, 70 GmbH-Recht 221, 9 Going-Public-Anleihe 221, 89 Handelsregister 221, 24, 117 ff Hauptversammlung 221, 22 ff, 211 Hauptversammlungsbeschluss 221, 100 ff Hebel-Effekt 221, 85 Hinterlegung beim Handelsregister 221, 282 ff historische Entwicklung 221, 1 ff, 80 ff IAS/IFRS 221, 228 Informationsrecht 221, 141 Inhalt 221, 129 Inhaltskontrolle 221, 115, 131 ff Innenverhältnis 221, 99 ff Insiderhandelsverbot 221, 270 Insolvenz 221, 206 isolierte Anfechtung 221, 150 isolierte Bezugsrechte 221, 99, 241 isolierte Wandel– und Bezugsrechte (s dort) Italien 221, 45, 70 Jahresabschluss 221, 222 kaltes Delisting 221, 190 Kapitalerhöhung 221, 181, 195 Kapitalerhöhung aus Gesellschaftsmitteln 221, 178 Kapitalherabsetzung 221, 185 f Kapitalmarktrecht 221, 265 ff Kapitalnutzungsvorteile 221, 256 Kapitalrücklage 221, 225 Kapitalschutzrichtlinie 221, 28 ff konkurrierende Anleihen 221, 194 KonTraG 221, 73 Konzern 221, 187 ff Konzernabschluss 221, 264 Kosten 221, 276 ff Kostenschuldner 221, 289 Liquidation 221, 177 Mehrheitserfordernisse 221, 111 ff Mitteilungspflichten 221, 272 mittelbares Bezugsrecht 221, 142 MoMiG 221, 260 Musterformular 221, 27 Nachrang 221, 216 naked warrants (s dort) Neugründung 221, 176 niedrigverzinsliche Optionsanleihen 221, 238 ff Normzweck 221, 10 f Notarkosten 221, 277 ff

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Optionen 221, 18 f Optionsanleihen 221, 216 ordentliche Kapitalerhöhung 221, 163 ordentliche Kapitalherabsetzung 224, 19 ff Österreich 221, 42, 70 Pflichtverletzung 221, 103 Pflichtwandelanleihe 221, 84, 90, 92, 164, 225, 236 Prospektpflicht 221, 266 ff Publizität 221, 117 ff Rechnungsabgrenzungsposten 221, 224 Rechtsnatur 221, 75 ff Rechtsvergleichung 221, 41 ff Reform 221, 71 Regierungskommission Corporate Governance 221, 72 Sacheinlage 221, 215 Sacheinlageprüfung 221, 254 ff Sammelurkunde 221, 269 Sanierung 221, 202 ff Schadenersatzansprüche 221, 171 f, 197 Scheindividende 221, 258 Schuldverschreibung 221, 16 Schutzvorschrift 221, 10 Schweiz 221, 43 Sicherung des Umtauschrechts 221, 159 ff Sonderbeschlüsse 221, 114 Sonderrücklage 221, 179 Spaltung 221, 176 Spanien 221, 46 Splitting-Lösung 221, 240 Spruchstellenverfahren 221, 198 squeeze out 221, 189 Statistik 221, 96 Steuern 221, 290 ff Steuerrecht 221, 92 stock options 221, 145 Tilgungswahlrecht 221, 210 Tochtergesellschaften 221, 93, 154, 168, 217, 221 Tranchen 221, 110 Trennung 221, 125 ff Überbewertung 221, 259 Übernahmerecht 221, 274 f Übertragung 221, 127 UMAG 221, 4 umgekehrte Wandelanleihe 221, 13, 90, 164, 210 Umtauschrecht 221, 76 Umwandlung 221, 176 Unternehmensbeteiligungsgesellschaften 221, 322 Unter-pari-Emission 221, 219 US-amerikanisches Recht 221, 47 ff, 70, 80

Sebastian Mock

Sachregister – Verbindung 221, 125 ff – Verbot der Kurs- und Marktpreismanipulation 221, 270 – Verbriefung 221, 125 ff – vereinfachte Kapitalherabsetzung 229, 51, 67 – vereinfachter Bezugsrechtsausschluss 221, 146 – Vereinigtes Königreich 221, 47, 70 – Verfahren 221, 20 ff – Verhinderungsverbot 221, 115 – Verschmelzung 221, 176 – Vertragsanpassung 221, 187, 191 ff – Vertretungsmacht 221, 134 – Verwaltungskosten 221, 288 – Verwässerung 221, 77, 174 – vorinsolvenzrechtliche Sanierung 221, 202 ff – Vorratsaktien 221, 161 – Vorstand 221, 21, 99 f ff, 147, 212 – Vorzugsaktien ohne Stimmrecht 221, 190 – Währungsreform 221, 196 – Wandelaktien 221, 79 – Wandelgenussrecht 221, 216 – Wandlung 221, 207 ff – Wandlungspflicht 221, 84, 90, 210 – Warrant-Anleihe 221, 17 – Wertpapierhandel 221, 270 ff – Wertpapierzulassung 221, 265 – wirtschaftliche Bedeutung 221, 85 ff – Zeichnung junger Aktien 221, 139 – Zugangsbewertung 221, 229 – Zustimmung des Aufsichtsrat 221, 116 – Zuzahlung 221, 76, 215 – Zwangseinziehung 237, 36 Wandelgenussrecht – Optionsanleihen 221, 216 – Wandelanleihen 221, 216 Warrant-Anleihe – Genussrechte 221, 17 – Gewinnschuldverschreibungen 221, 17 – Optionsanleihen 221, 17 – Wandelanleihen 221, 17 Wertpapierhandel – Genussrechte 221, 452 f – Gewinnschuldverschreibungen 221, 452 f – Optionsanleihen 221, 270 ff – Wandelanleihen 221, 270 ff Wertpapierzulassung – Optionsanleihen 221, 265 – Wandelanleihen 221, 265 Zahlungen an Aktionäre 230, 1 ff Zeichnung junger Aktien – Optionsanleihen 221, 139 – Wandelanleihen 221, 139

Zusammenlegung von Aktien 226, 31 ff – Anspruch 226, 48 – Ausführung 226, 37 f – Einzelurkunden 226, 38 – Entscheidung 226, 31 ff – Erlös 226, 49 – Globalurkunde 226, 38 – Kapitalherabsetzung Vor § 222, 31 – Nennbetragsaktien 226, 38 – ordentliche Kapitalherabsetzung 222, 51; 224, 11 f – Rechtsfolgen 226, 34 ff – Schadenersatzansprüche 226, 50 – Spitzen 226, 32 Zuzahlung – Kapitalherabsetzung Vor § 222, 13 ff – Optionsanleihen 221, 76, 215 – ordentliche Kapitalherabsetzung 224, 6 – Wandelanleihen 221, 76, 215 Zwangseinziehung 237, 29 ff – Abfindung 237, 66 ff – angeordnete Zwangseinziehung 237, 45 ff – Auslosung 237, 50, 62 – Auszahlungssperre 237, 77 – Begriff 237, 29 – börsennotierte Gesellschaften 237, 69 – Druckmittel 237, 64 – Einlagepflicht 237, 56 – Einziehungsentgelt 237, 66 ff – Ermächtigung 237, 32 ff – gestattete Zwangseinziehung 237, 60 ff, 73 ff – Gläubigerschutz 237, 70, 76 – Gleichbehandlungsgrundsatz 237, 62 – Kapitalerhöhung 237, 34 – Kapitalherabsetzung Vor § 222, 31, 55 – Kapitalherabsetzung durch Einziehung von Aktien (s dort) – Mitgliedschaft 237, 29 – mittelbares Bezugsrecht 237, 35 – Nebenleistungspflicht 237, 56 – Nichtleistung der Einlage 237, 56 – Nießbrauchsberechtigter 237, 38 – Optionsanleihen 237, 36 – Pfandgläubiger 237, 38 – Reichweite 237, 29 – Sachausschüttungen 237, 72, 75 – Satzung 237, 32 ff – Sicherheitsleistung 237, 77 – Übernahme 237, 37 – übersteigenden Entgelt 237, 71 – vinkulierte Namensaktien 237, 51 – Wandelanleihen 237, 36

Stand: 1. 1. 2012

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Sachregister – wichtiger Grund 237, 55 – Wirksamwerden 238, 11 Zwischenabschluss – Kapitalherabsetzung durch Einziehung von Aktien 237, 106

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– ordentliche Kapitalherabsetzung 224, 7 – vereinfachte Kapitalherabsetzung 229, 24

Sebastian Mock