Aktiengesetz: Lieferung 38 Nachtrag § 161 [4. neu bearb. Aufl.] 9783110292367, 9783110292336

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FÜNFTER TEIL

Rechnungslegung Gewinnverwendung

ERSTER ABSCHNITT Jahresabschluß und Lagebericht

§ 161 Erklärung zum Corporate Governance Kodex (1) Vorstand und Aufsichtsrat der börsennotierten Gesellschaft erklären jährlich, dass den vom Bundesministerium der Justiz im amtlichen Teil des elektronischen Bundesanzeigers bekannt gemachten Empfehlungen der „Regierungskommission Deutscher Corporate Governance Kodex“ entsprochen wurde und wird oder welche Empfehlungen nicht angewendet wurden oder werden und warum nicht. Gleiches gilt für Vorstand und Aufsichtsrat einer Gesellschaft, die ausschließlich andere Wertpapiere als Aktien zum Handel an einem organisierten Markt im Sinn des § 2 Abs 5 des Wertpapierhandelsgesetzes ausgegeben hat und deren ausgegebene Aktien auf eigene Veranlassung über ein multilaterales Handelssystem im Sinn des § 2 Abs 3 S 1 Nr 8 des Wertpapierhandelsgesetzes gehandelt werden. (2) Die Erklärung ist auf der Internetseite der Gesellschaft dauerhaft öffentlich zugänglich zu machen. Übersicht Rdn I. Grundlagen . . . . . . . . . . . . . . 1. Gesetzesgeschichte . . . . . . . . . . a) Entstehung der Norm . . . . . . . b) Europarechtliche Entwicklung . . c) Internationalisierung der Corporate Governance . . . . . . . . . . . . 2. Regelungsmodell des Befolge oder Begründe (Comply or Explain) . . . a) Gute Corporate Governance als Normzweck . . . . . . . . . . . . b) Bezugsgruppen der Corporate Governance . . . . . . . . . . . . c) Einordnung in die Regelungsebenen der Corporate Governance . . . . . . . . . . . . . . d) Selbstregulative Durchsetzung des DCGK . . . . . . . . . . . . . . e) Verhaltenssteuerung durch Kapitalmarktpublizität . . . . . . . . . . f) Verfassungsmäßigkeit des Regelungsmodells . . . . . . . . . . . g) Rechtsnatur der Entsprechenserklärung . . . . . . . . . . . . .

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Rdn 3. Deutscher Corporate Governance Kodex . . . . . . . . . . . . . . . . a) Entstehung und Verwaltung . . . . b) Die Kodexbewegung . . . . . . . c) Themen . . . . . . . . . . . . . . d) Systematik . . . . . . . . . . . . e) Rechtswirkungen von Kodexregeln f) Auslegung von Kodexbestimmungen . . . . . . . . . . . . . . 4. Weitere Bezugspunkte der Erklärungspflicht . . . . . . . . . . . . . . . . a) Empfehlung der Europäischen Kommission von 2005 . . . . . . b) Grundsätze ordnungsgemäßer Unternehmensführung (Ziff 3.8 DCGK) . . . . . . . . . 5. Besondere Ausprägungen der Corporate Governance . . . . . . . . . . II. Erklärung durch Vorstand und Aufsichtsrat (Abs 1) . . . . . . . . . . . . 1. Betroffene Gesellschaften . . . . . . a) Börsennotierte Gesellschaft . . . . b) Nicht-börsennotierte Gesellschaft .

Patrick C. Leyens

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§ 161

Fünfter Teil. Rechnungslegung Gewinnverwendung Rdn

c) Nicht erklärungspflichtige Gesellschaften . . . . . . . . . . . . . . d) Erklärungspflichten bei Delisting, Krise und Insolvenz . . . . . . . . 2. Zuständigkeit von Vorstand und Aufsichtsrat . . . . . . . . . . . . . . . a) Organschaftliche Zuständigkeit . . b) Eigenständige Organzuständigkeiten . . . . . . . . . . . . . . . c) Kompetenzgefüge . . . . . . . . . 3. Keine Erklärungszuständigkeit . . . . a) Einzelne Organmitglieder . . . . . b) Hauptversammlung . . . . . . . . c) Dritte . . . . . . . . . . . . . . . III. Beschlussfassung und interne Abstimmung der Organe (noch Abs 1) . . 1. Beschlüsse von Vorstand und Aufsichtsrat . . . . . . . . . . . . . . . a) Wissenskundgabe als Beschlussgegenstand . . . . . . . . . . . . b) Bezugspunkte der Beschlüsse . . . c) Uneinigkeit über Verhalten in der Vergangenheit . . . . . . . . . . . d) Uneinigkeit über künftiges Verhalten . . . . . . . . . . . . . . . e) Uneinigkeit über Auslegung des DCGK . . . . . . . . . . . . . . f) Prüfungspflichten und Ermessen . g) Mehrheitsentscheid . . . . . . . . 2. Beteiligung einzelner Organmitglieder a) Mitwirkung bei der organschaftlichen Erklärung . . . . . . . . . b) Verhaltensnormen mit Individualbezug . . . . . . . . . . . . . . . c) Wechsel von Organmitgliedern . . 3. Verantwortung der Organvorsitzenden . . . . . . . . . . . . . a) Vorbereitung der Beschlüsse . . . b) Verhaltensnormen mit Funktionsbezug . . . . . . . . . . . . . . . c) Protokollierung und Dokumentation . . . . . . . . . . . . . . . 4. Delegation an Ausschüsse . . . . . . a) Vorstandsausschuss . . . . . . . . b) Aufsichtsratsausschuss . . . . . . c) Gebotenheit vorbereitender Ausschüsse . . . . . . . . . . . . . . 5. Zusammenführung der Beschlüsse . . a) Kein Einigungszwang . . . . . . . b) Verfahrensablauf . . . . . . . . . IV. Umsetzung der Erklärung (noch Abs 1) . 1. Pflichten von Vorstand und Aufsichtsrat . . . . . . . . . . . . . . . a) Erklärungskonformes Verhalten . b) Selbstorganisation und Verankerung . . . . . . . . . . . . . . . . c) Überwachungspflichten . . . . . . d) Corporate Governance Beauftragter? . . . . . . . . . . . . . . 2. Regelungsebenen und Bindungswirkung . . . . . . . . . . . . . . .

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Rdn Geschäftsordnungen . . . . . . Satzung . . . . . . . . . . . . . Anstellungsvertrag . . . . . . . Unternehmenseigene Verhaltensgrundsätze (Hauskodex)? . . . . 3. Zustimmungsvorbehalt des Aufsichtsrats . . . . . . . . . . . . . . a) Gegenstände der Zustimmung . b) Insbesondere: (Nicht-)Befolgung durch den Vorstand . . . . . . . c) Gebotenheit und Verankerung . d) Verweigerung der Zustimmung . V. Inhalt der Erklärung (noch Abs 1) . . 1. Erklärungsgrundsätze . . . . . . . a) Einheitlichkeit und Vergleichbarkeit . . . . . . . . . . . . . b) Adressatenbezogenheit . . . . . c) Wahrheit, Wesentlichkeit und Bestimmtheit . . . . . . . . . . d) Zeitnähe und Lückenlosigkeit . . 2. Befolgung . . . . . . . . . . . . . a) Vollständige Befolgung . . . . . b) Unwesentliche Nichtbefolgung (Wesentlichkeitsschwelle) . . . . c) Erläuterung der Befolgung . . . d) Insbesondere: hypothetische Sachverhalte . . . . . . . . . . 3. Begründete Nichtbefolgung . . . . a) Nichtbefolgung . . . . . . . . . b) Begründung der Nichtbefolgung c) Insbesondere: Übererfüllung . . 4. Einzelfragen . . . . . . . . . . . . a) Unternehmenseigene Verhaltensgrundsätze (Hauskodex) . . . . b) Unternehmensexterne Verhaltensgrundsätze . . . . . . . . . . . VI. Jährliche Erklärung und unterjährige Aktualisierung (noch Abs 1, Abs 2) . 1. Erklärungszeitpunkt . . . . . . . . a) Grundlagen . . . . . . . . . . . b) Meinungsstand . . . . . . . . . c) Kalenderjährliche Erklärung und unternehmerisches Ermessen . . . 2. Bezugszeitraum und Geltungsdauer a) Vergangenheitsbezogener Erklärungsteil . . . . . . . . . . . . b) Zukunftsbezogener Erklärungsteil 3. Aktualisierung . . . . . . . . . . . a) Verpflichtende Aktualisierung . . b) Freiwillige Aktualisierung . . . . c) Form und Frist . . . . . . . . . VII. Publizität der Entsprechenserklärung (Abs 2) . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Kompetenzfragen . . . . . . . . . 2. Publizitätsebenen . . . . . . . . . a) Regelpublizität . . . . . . . . . b) Freiwillige Publizität . . . . . . c) Ad hoc-Publizität . . . . . . . . 3. Dauerhafte öffentliche Zugänglichkeit im Internet . . . . . . . . . . a) Öffentliche Zugänglichkeit . . .

Stand: 1.4.2012

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Erklärung zum Corporate Governance Kodex

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Rdn b) Dauerhafte Zugänglichkeit . . . . c) Zugänglichkeit im Internet . . . . 4. Sonstige Publizität der Entsprechenserklärung . . . . . . . . . . . . . . a) Anhang . . . . . . . . . . . . . b) Lagebericht . . . . . . . . . . . c) Elektronischer Bundesanzeiger . . 5. Weitere Publizität der Corporate Governance . . . . . . . . . . . . . a) Erklärung zur Unternehmensführung (§ 289a HGB) . . . . . . . b) Corporate Governance Bericht (Ziff 3.10 DCGK) . . . . . . . . VIII. Externe Prüfung . . . . . . . . . . . . 1. Abschlussprüfung . . . . . . . . . . a) Pflichtprüfung . . . . . . . . . . b) Bestätigungsvermerk . . . . . . . c) Prüfungsbericht . . . . . . . . . d) Mandatserweiterung (Ziff 7.2.3 DCGK) . . . . . . . . 2. Weitere Prüfungsebenen . . . . . . . a) Betreiber des elektronischen Bundesanzeigers . . . . . . . . . b) Deutsche Prüfstelle für Rechnungslegung . . . . . . . . . . . c) Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht . . . . . . . . . IX. Anfechtung von Hauptversammlungsbeschlüssen . . . . . . . . . . . . . . 1. Überblick . . . . . . . . . . . . . . a) Grundlagen der Beschlussanfechtung . . . . . . . . . . . . . . . b) Entwicklung der Rechtsprechung c) Praxisprobleme und Reformfragen . . . . . . . . . . . . . . 2. Anfechtungsgegenstand und -grund . a) Überblick . . . . . . . . . . . . b) Entlastung . . . . . . . . . . . . c) Aufsichtsratswahl . . . . . . . . d) Abschlussprüferbestellung . . . . 3. Wesentlichkeit der Informationserteilung . . . . . . . . . . . . . .

404 408 412 412 417 421 423 423 430 436 436 436 442 447 452 459 459 464 466 468 468 468 471 476 480 480 484 491 495

Rdn a) Begriff der Wesentlichkeit . . . . b) Wesentlichkeit bei Verstößen gegen die Erklärungspflicht . . . c) Unwesentliche Verstöße gegen die Erklärungspflicht . . . . . . . . 4. Verfahrensfragen und Rechtsfolgen . X. Innenhaftung der Organmitglieder . . 1. Überblick . . . . . . . . . . . . . . 2. Pflichtverletzung . . . . . . . . . . 3. Haftungsausschluss . . . . . . . . . 4. Schaden und Kausalität . . . . . . . XI. Außenhaftung der Organmitglieder . . 1. Überblick . . . . . . . . . . . . . . a) Stand der Diskussion . . . . . . . b) Reformfragen . . . . . . . . . . 2. Vorvertragliche Vertrauenshaftung . 3. Spezialgesetzliche Prospekthaftung . 4. Zivilrechtliche Vertrauenshaftung – Rechtsfortbildung? . . . . . . . . . 5. Deliktische Haftung . . . . . . . . . a) Rechtsgutverletzung (§ 823 Abs 1 BGB) . . . . . . . . . . . . . . . b) Schutzgesetzverletzung (§ 823 Abs 2 BGB) . . . . . . . . . . . c) Vorsätzliche sittenwidrige Schädigung (§ 826 BGB) . . . . . . . . d) Kausalität . . . . . . . . . . . . e) Reflexschaden und Konkurrenzen . . . . . . . . . . . . . . XII. Außenhaftung der Gesellschaft . . . . 1. Überblick . . . . . . . . . . . . . . 2. Spezialgesetzliche Prospekthaftung . 3. Haftung wegen unterlassener Insiderinformation . . . . . . . . . 4. Deliktische Haftung . . . . . . . . . XIII. Ordnungswidrigkeiten und strafrechtliche Verantwortlichkeit . . . . . . . . 1. Ordnungswidrigkeiten . . . . . . . 2. Strafrechtliche Verantwortlichkeit . Anhang: Deutscher Corporate Governance Kodex idF v 26.5.2010

498 502 506 511 518 518 521 534 540 543 543 543 550 554 558 561 569 569 571 578 587 595 598 598 602 604 607 611 611 614

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Schrifttum Siehe auch: Patrick C Leyens Ausgewählte Literatur zur Corporate Governance, in: Peter Hommelhoff/Klaus J Hopt/Axel v Werder (Hrsg), Handbuch Corporate Governance, 2. Aufl, 2009, S 931. I. Stand der Debatte Gregor Bachmann Private Ordnung – Grundlagen ziviler Regelsetzung, 2006; ders Die Erklärung zur Unternehmensführung (Corporate Governance Statement), ZIP 2010, 1518; ders Der „Europäische Corporate Governance-Rahmen“ – zum Grünbuch 2011 der Europäischen Kommission, WM 2011, 1301; Jürgen Basedow/Klaus J Hopt/Reinhard Zimmermann (Hrsg), Handwörterbuch des Europäischen Privatrechts, 2 Bde, 2009; Wolfgang Bernhardt Der Deutsche Corporate Governance Kodex: Zuwahl (comply) oder Abwahl (explain)? – Unternehmensführung zwischen

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Fünfter Teil. Rechnungslegung Gewinnverwendung

„muss“, „soll“, „sollte“ und „kann“, DB 2002, 1841; ders/Axel v Werder Der German Code of Corporate Governance (GCCG): Konzeption und Kernaussagen, ZfB 70 (2000) 1269; Jens-Hinrich Binder „Prozeduralisierung“ und Corporate Governance, ZGR 2007, 745; Max Birke Das Formalziel der Aktiengesellschaft, 2005; Georg Borges Selbstregulierung im Gesellschaftsrecht – zur Bindung an Corporate Governance-Kodizes, ZGR 2003, 508; Petra Buck-Heeb/Andreas Dieckmann Selbstregulierung im Privatrecht, 2010; Paul Davies/Klaus J Hopt/Guido A Ferrarini/Alain Pietrancosta/Rolf R Skog/Stanislaw Soltysinski/Jaap Winter/Eddy Wymeersch European Company Law Experts’ Response to the European Commission’s Green Paper ‘The EU Corporate Governance Framework’, 22.7.2011, abrufbar unter: http://www.ssrn.com; Hans-Georg Dederer Korporative Staatsgewalt – Integration privat organisierter Interessen in die Ausübung von Staatsfunktionen, zugleich eine Rekonstruktion der Legitimationsdogmatik, 2004; Meinrad Dreher Ausstrahlungen des Aufsichtsrechts auf das Aktienrecht – Unter besonderer Berücksichtigung des Risikomanagements, ZGR 2010, 496; Anton Ederle Die jährliche Entsprechungserklärung und die Mär von der Selbstbindung, NZG 2010, 655; Olaf Erhardt/Eric Nowak Die Durchsetzung von Corporate-Governance-Regeln, AG 2002, 336; Joachim Faber Institutionelle Investoren, in: Peter Hommelhoff/Klaus J Hopt/Axel v Werder (Hrsg), Handbuch Corporate Governance, 2. Aufl, 2009, S 219; Joachim v Falkenhausen/Dirk Kocher Die Begründungspflicht für Abweichungen vom Deutschen Corporate Governance Kodex nach dem BilMoG, ZIP 2009, 1149; Dieter Feddersen/Peter Hommelhoff/Uwe H Schneider (Hrsg), Corporate Governance, 1996; Andreas M Fleckner Europäisches Gesellschaftsrecht, in: FS Hopt 2010, Bd 1, S 659; Holger Fleischer Der Einfluß der Societas Europaea auf die Dogmatik des Deutschen Gesellschaftsrechts, AcP 204 (2004) 502; ders Zur Rolle und Regulierung von Stimmrechtsberatern im deutschen und europäischen Aktien- und Kapitalmarktrecht, AG 2011, 2; Uwe Grohmann Das Informationsmodell im Europäischen Gesellschaftsrecht, 2006; Stefan Grundmann Wettbewerb der Regelgeber im Europäischen Gesellschaftsrecht – jedes Marktsegment hat seine Struktur, ZGR 2001, 783; ders/Florian Möslein Die Goldene Aktie – Staatskontrollrechte in Europarecht und wirtschaftspolitischer Bewertung, ZGR 2003, 317; Brigitte Haar Anlegerschutz in geschlossenen Fonds – Kapitalmarkteffizienz, Behavioural Finance und Anlegerkoordination als Bausteine eines neuen Regulierungsparadigmas, in: FS Hopt 2010, Bd 2, S 3125; Mathias Habersack Die Mitgliedschaft – subjektives und „sonstiges Recht“, 1996; ders Das Aktiengesetz und das Europäische Recht, ZIP 2006, 445; ders Möglichkeiten und Grenzen staatlicher und halbstaatlicher Eingriffe in die Unternehmensführung, Gutachen, 69. DJT 2012, iE; Hans Havermann Private Regelsetzung aus der Sicht des Handelsbilanzrechts, ZGR 2000, 693; Martin Heckelmann Drum prüfe, wer sich ewig bindet – Zeitliche Grenzen der Entsprechenserklärung nach § 161 AktG und des Deutschen Corporate Governance Kodex, WM 2008, 2146; Jan v Hein Die Rezeption US-amerikanischen Gesellschaftsrechts in Deutschland, 2008; Marcus Heintzen Der Deutsche Corporate Governance Kodex aus der Sicht des deutschen Verfassungsrechts, ZIP 2004, 1933; Thomas Hoeren Selbstregulierung im Banken- und Versicherungsrecht, 1995; Reinhold Höfer Private und betriebliche Altersvorsorge zwischen Sicherheit und Selbstverantwortung, Gutachten E, 65. Deutscher Juristentag 2004, Bd I; Michael Hoffmann-Becking Deutscher Corporate Governance Kodex – Anmerkungen zu Zulässigkeit, Inhalt und Verfahren, in: FS Hüffer 2010, S 337; ders Zehn kritische Thesen zum Deutschen Corporate Governance Kodex, ZIP 2011, 1173; ders/Gerd Krieger Nochmals: Pflicht zur umgehenden Änderung der Entsprechenserklärung zum Kodex nach Inkrafttreten des BilMoG?, ZIP 2009, 904; Patrick Hohl Private Standardsetzung im Gesellschafts- und Bilanzrecht – verfassungsrechtliche Grenzen kooperativer Standardsetzung im europäischen Mehrebenensystem an den Beispielen des Deutschen Corporate Governance Kodexes und der International Financial Reporting Standards, 2007; Peter Hommelhoff Staatsersetzende Privatgremien im Unternehmensrecht, in: FS Kruse 2001, S 693; ders Corporate Governance – Entwicklungen im Unionsrecht, in: Gesellschaftsrechtliche Vereinigung (Hrsg), Gesellschaftsrecht in der Diskussion 2011, 2012, S. 175; ders/Martin Schwab Zum Stellenwert betriebswirtschaftlicher Grundsätze ordnungsgemäßer Unternehmensleitung und -überwachung im Vorgang der Rechtserkenntnis, ZfbF Sonderh 36 (1996) 149; dies Regelungsquellen und Regelungsebenen der Corporate Governance: Gesetz, Satzung, Codices, unternehmensinterne Grundsätze, in: ders/Klaus J Hopt/Axel v Werder (Hrsg), Handbuch Corporate Governance, 2. 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Stand: 1.4.2012

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Erklärung zum Corporate Governance Kodex

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in: Dieter Feddersen/Peter Hommelhoff/Uwe H Schneider (Hrsg), Corporate Governance, 1996, S 243; ders Europäisches Gesellschaftsrecht – Krise und neue Anläufe, ZIP 1998, 96; ders Europäisches Gesellschaftsrecht und deutsche Unternehmensverfassung – Aktionsplan und Interdependenzen, ZIP 2005, 461; ders Corporate Governance, in: Jürgen Basedow/Klaus J Hopt/Reinhard Zimmermann (Hrsg), Handwörterbuch des Europäischen Privatrechts, 2009, Bd 1, S 283; ders Private Rechtsetzung und Codes of Conduct, in: ebd, Bd 2, S 1195; ders Die internationalen und europarechtlichen Rahmenbedingungen der Corporate Governance, in: Peter Hommelhoff/Klaus J Hopt/Axel v Werder (Hrsg), Handbuch Corporate Governance, 2. Aufl, 2009, S 39; ders Ein drittes Grünbuch: Europäischer Corporate Governance-Rahmen?, EuZW 2011, 609; ders Vergleichende Corporate Governance – Forschung und internationale Regulierung, ZHR 175 (2011) 444; ders/Markus Roth Der Prüfungsausschuss deutscher börsennotierter Aktiengesellschaften, in: FS Nobel 2005, S 147; Anja Hucke/Helmut Amman Der Deutsche Corporate Governance Kodex, 2003; Christoph Hütten Unternehmenseigener Corporate-Governance-Kodex – Zulässigkeit und Sinnhaftigkeit in Zeiten von TransPuG und deutschem Kodex, BB 2002, 1740; Hans Christoph Ihrig Pflicht zur umgehenden Abgabe einer Entsprechenserklärung mit Inkrafttreten des BilMoG?, ZIP 2009, 853; ders/Jens Wagner Corporate Governance: Kodex-Erklärung und ihre unterjährige Korrektur, BB 2002, 2509; Daniel F Jahn/Marc S Rapp/Christian Strenger/Michael Wolff Die Wirkungen des DCGK aus Investorenperspektive: Ergebnisse einer Studie, ZCG 2011, 64; Roger Kiem Entsprechenserklärung nach § 161 AktG, in: Mathias Habersack/Peter O Mülbert/Michael Schlitt (Hrsg), Handbuch der Kapitalmarktinformation, 2008, S 258; Eva-Maria Kieninger Wettbewerb der Privatrechtsordnungen im Europäischen Binnenmarkt – Studien zur Privatrechtskoordinierung in der Europäischen Union auf den Gebieten des Gesellschafts- und Vertragsrechts, 2002; Paul Kirchhof Gesetzgebung und private Regelsetzung als Geltungsgrund für Rechnungslegungspflichten?, ZGR 2000, 681; Tom Kirschbaum Änderung des Deutschen Corporate Governance Kodex – Erklärungspflichten von Vorstand und Aufsichtsrat, DB 2005, 1473; ders Entsprechenserklärungen zum englischen Combined Code und zum Deutschen Corporate Governance Kodex, 2006; Nicole Knöringer-Fröhlich Die Bedeutung des Deutschen Corporate Governance Kodex im Deutschen Aktienrecht, 2006; Johannes Köndgen Privatisierung des Rechts – Private Governance zwischen Deregulierung und Rekonstitutionalisierung, AcP 206 (2006) 477; ders Effizienzorientierung im Kapitalmarktrecht?, in: Holger Fleischer/Daniel Zimmer (Hrsg), Effizienz als Regelungsziel im Handels- und Wirtschaftsrecht Beih ZHR 2008, H 74, S 100; Thomas Kremer Der Deutsche Corporate Governance Kodex auf dem Prüfstand: bewährte Selbst- oder freiwillige Überregulierung?, ZIP 2011, 1177; Friedrich Kübler Effizienzorientierung im Gesellschaftsrecht?, in: Holger Fleischer/Daniel Zimmer (Hrsg), Effizienz als Regelungsziel im Handels- und Wirtschaftsrecht Beih ZHR 2008, H 74, S 90; Siegfried Kümpel/Horst Hammen/Jens Ekkenga (Hrsg), Kapitalmarktrecht, Losebl, Stand: 12/2011; Katja Langenbucher Wettbewerbsverbote, Unabhängigkeit und die Stellung des Aufsichtsratsmitglieds, ZGR 2007, 571; Patrick C Leyens Information des Aufsichtsrats: Ökonomisch-funktionale Analyse und Rechtsvergleich zum englischen Board, 2006; ders Corporate Governance: Grundsatzfragen und Forschungsperspektiven, JZ 2007, 1061, sowie vollständig aktualisierte Fassung in: Christoph Allmendinger/Friederike Dorn/Thomas Lang/ Stephanie Lumpp/Felix Steffek (Hrsg), Corporate Governance nach der Finanz- und Wirtschaftskrise: Vorbilder und Ziele eines modernen Wirtschaftsrechts, 2011, S 3; ders Entsprechenserklärung zum Deutschen Corporate Governance Kodex, in: Klaus J Hopt (Hrsg), Vertrags- und Formularbuch zum Handels-, Gesellschafts- und Bankrecht, 4. Aufl, 2012 iE; Michael Littger Deutscher Corporate Governance Kodex – Funktion und Verwendungschancen, 2006; Marcus Lutter Defizite für eine effiziente Aufsichtsratstätigkeit und gesetzliche Möglichkeiten der Verbesserung, ZHR 159 (1995) 287; ders Vergleichende Corporate Governance – Die deutsche Sicht, ZGR 2001, 224; ders Die Erklärung zum Corporate Governance Kodex gemäß § 161 AktG – Pflichtverstöße und Binnenhaftung von Vorstands- und Aufsichtsratsmitgliedern, ZHR 166 (2002) 523; ders Die Empfehlungen der Kommission vom 14.12.2004 und vom 15.02.2005 und ihre Umsetzung in Deutschland, EuZW 2009, 799; Reinhard Marsch-Barner/Frank A Schäfer (Hrsg), Handbuch börsennotierte AG, 2. Aufl, 2009; Stephan Meder Ius non scriptum – Traditionen privater Rechtsetzung, 2. Aufl, 2009; Hanno Merkt Das Europäische Gesellschaftsrecht und die Idee des »Wettbewerbs der Gesetzgeber«, RabelsZ 59 (1995) 545; ders Unternehmenspublizität: Offenlegung von Unternehmensdaten als Korrelat der Marktteilnahme, 2001; ders Das Informationsmodell im Gesellschafts- und Kapitalmarktrecht, ZfbF Sonderh 54 (2006) 24; ders Selbstkontrolle und Staatsaufsicht bei der Corporate

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Governance, in: Peter Hommelhoff/Klaus J Hopt/Axel v Werder (Hrsg), Handbuch Corporate Governance, 2. Aufl, 2009, S 683; Sebastian Mock Entsprechungserklärung zum DCGK in Krise und Insolvenz, ZIP 2010, 15; Thomas MJ Möllers Effizienz als Maßstab des Kapitalmarktrechts – Die Verwendung empirischer und ökonomischer Argumente zur Begründung zivil-, straf- und öffentlich-rechtlicher Sanktionen, AcP 208 (2008) 1; ders Geltung und Faktizität von Standards, 2009; ders/Eva Kernchen Information Overload am Kapitalmarkt – Plädoyer zur Einführung eines Kurzfinanzberichts auf empirischer, psychologischer und rechtsvergleichender Basis, ZGR 2011, 1; Peter O Mülbert Corporate Governance in der Krise, ZHR 174 (2010) 375; Rudolf Nirk/Hildegard Ziemons/Burkhard Binnewies (Hrsg), Handbuch der Aktiengesellschaft: Gesellschaftsrecht – Steuerrecht, Losebl, Stand: 09/2011; Christian Orth/Dominik Wader Entsprechenserklärung und Anhangangabe zum Kodex, in: Norbert Pfitzer/Peter Oser/Christian Orth (Hrsg), Deutscher Corporate Governance Kodex: Ein Handbuch für Entscheidungsträger, 2. Aufl, 2005, S 269; Martin Peltzer Deutsche Corporate Governance – ein Leitfaden, 2. Aufl, 2004; Norbert Pfitzer/Peter Oser/Dominic Wader Die Entsprechens-Erklärung nach § 161 AktG – Checkliste für Vorstände und Aufsichtsräte zur Einhaltung der Empfehlungen des Deutschen Corporate Governance Kodex, DB 2002, 1120; dies (Hrsg), Deutscher Corporate Governance Kodex – Ein Handbuch für Entscheidungsträger, 2. Aufl, 2005; Reflection Group on the Future of EU Company Law Report on the Future of EU Company Law, 2011, abrufbar unter: http://ec.europa.eu; Henrik-Michael Ringleb/Thomas Kremer/ Marcus Lutter/Axel v Werder (Hrsg), Die Kodex-Änderungen vom Mai 2010, NZG 2010, 1161; Joachim Rosengarten/Sven H Schneider Die „jährliche“ Abgabe der Entsprechenserklärung nach § 161 AktG, ZIP 2009, 1837; Markus Roth Private Altersvorsorge: Betriebsrentenrecht und individuelle Vorsorge – eine rechtsvergleichende Gesamtschau, 2009; Maximilian Schiessl Deutsche Corporate Governance post Enron, AG 2002, 593; Karsten Schmidt Gesellschaftsrecht, 4. Aufl, 2002; ders Aktienrecht und Insolvenzrecht – Organisationsprobleme bei insolventen Aktiengesellschaften, AG 2006, 597; Reinhard H Schmidt/Marco Weiß Shareholder vs. Stakeholder: Ökonomische Fragen, in: Peter Hommelhoff/Klaus J Hopt/Axel v Werder (Hrsg), Handbuch Corporate Governance, 2. Aufl, 2009, S 161; Sven H Schneider Informationspflichten und Informationssystemeinrichtungspflichten im Aktienkonzern: Überlegungen zu einem Unternehmensinformationsgesetzbuch, 2006; Uwe H Schneider/Christian Strenger Die Corporate Governance Grundsätze der Grundsatzkommission Corporate Governance (German Panel on Corporate Governance), AG 2000, 106; Matthias Schüppen To comply or not to comply – that’s the question!, ZIP 2002, 1269; Ulrich Seibert Zeitliche Reichweite der Entsprechenserklärung, Anmerkung zu OLG Schweinfurt v 01.12.2003, WPg 2004, 341; Christoph H Seibt Deutscher Corporate Governance Kodex und Entsprechens-Erklärung (§ 161 AktG-E), AG 2002, 249; ders Deutscher Corporate Governance Kodex – Antwort auf Zweifelsfragen in der Praxis, AG 2003, 465; Wolfgang Seidel Der Deutsche Corporate Governance Kodex – eine private oder doch eine staatliche Regelung?, ZIP 2004, 285; ders Kodex ohne Rechtsgrundlage, NZG 2004, 1095; Johannes Semler Grundsätze ordnungsmäßiger Überwachung?, in: FS Peltzer 2001, S 489; ders/Rüdiger Volhard/Jochem Reichert (Hrsg), Arbeitshandbuch für die Hauptversammlung, 3. Aufl, 2011; ders/Elisabeth Wagner Deutscher Corporate Governance Kodex – Die Entsprechenserklärung und Fragen der gesellschaftsinternen Umsetzung, NZG 2003, 553; Ständige Deputation des Deutschen Juristentages (Hrsg), Verhandlungen des 68. Deutschen Juristentages Berlin, Bd II/1: Sitzungsberichte – Referate und Beschlüsse, Bd II/2: Sitzungsberichte – Diskussion und Beschlussfassung, 2011; Heinz-Dietrich Steinmeyer Private und betriebliche Altersvorsorge zwischen Sicherheit und Selbstverantwortung, Gutachten F, 65. Deutscher Juristentag 2004, Bd I; Thomas Strieder Offene Punkte bei der Entsprechenserklärung zum Corporate Governance Kodex, DB 2004, 1325; ders Deutscher Corporate Governance Kodex, Praxiskommentar, 2005; Gunther Teubner Selbst-Konstitutionalisierung transnationaler Unternehmen? Zur Verknüpfung „privater“ und „staatlicher“ Corporate Codes of Conduct, in: FS Hopt 2010, Bd 1, S 1449; Christoph Teichmann Corporate Governance in Europa, ZGR 2001, 645; Manuel R Theisen Die Überwachung der Unternehmungsführung, 1987; ders Information und Berichterstattung des Aufsichtsrats, 4. Aufl, 2007; Wolfram Timm Corporate Governance Kodex und Finanzkrise, ZIP 2010, 2125; Peter Ulmer Aktienrecht im Wandel – Entwicklungslinien und Diskussionsschwerpunkte, AcP 202 (2002) 143; ders Der Deutsche Corporate Governance Kodex – ein neues Regulierungsinstrument für börsennotierte Aktiengesellschaften, ZHR 166 (2002) 150; Rüdiger v Rosen Falsches Kodex-Verständnis, Board 4/2011, 163; Gerald Spindler Zur Zukunft der Corporate Governance Kommission und des § 161

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AktG, NZG 2011, 1007; Patrick Velte Stewardship-Theorie, 20 J Management Control (JoMaC)/ Zeitschrift für Planung und Unternehmenssteuerung (ZP) 285 (2009); Eberhard Vetter Der Deutsche Corporate Governance Kodex – nur ein Testballon für den Gesetzgeber?, ZIP 2004, 1527; ders Die Änderungen 2007 des Deutschen Corporate Governance Kodex, DB 2007, 1963; Daniela WeberRey Ausstrahlungen des Aufsichtsrechts (insbesondere für Banken und Versicherungen) auf das Aktienrecht – oder die Infiltration von Regelungssätzen, ZGR 2010, 543; dies Corporate Governance in Europa: Entwicklungen und Tendenzen – EU-Grünbuch und Europäischer Corporate Governance Rahmen, Board 2011, 70; dies Vielfalt/Diversity im Kodex – Selbstverpflichtung, Bemühenspflicht und Transparenz, NZG 2011, 1; dies Zehn Jahre Kodex-Kommission: Zwischen Abweichkultur und Erwartungen der Politik, BB 2011, 1; dies Corporate Governance in Europa: die Initiativen der EUKommission, 2012; Axel v Werder Ökonomische Grundfragen der Corporate Governance, in: Peter Hommelhoff/Klaus J Hopt/Axel v Werder (Hrsg), Handbuch Corporate Governance, 2. Aufl, 2009, S 3; ders Zur Signalstärke der Entsprechenserklärung, in: FS Hopt 2010, Bd 1, S 1471; ders Ist Schweigen wirklich Gold? – Corporate Governance-Publizität bei konditionierten Kodexbestimmungen, in: FS Säcker 2011, S 527; Rainer Wernsmann/Ulrich Gatzka Der Deutsche Corporate Governance Kodex und die Entsprechenserklärung nach § 161 AktG – Anforderungen des Verfassungsrechts, NZG 2011, 1001; Herbert Wiedemann Gesellschaftsrecht, 1980; Christine Windbichler Bindungswirkung von Standards im Bereich Corporate Governance, in: Thomas M J Möllers (Hrsg), Geltung und Faktizität von Standards, 2009, S 19; Peter Witt Corporate Governance-Systeme im Wettbewerb, 2003; Martin Wolf Corporate Governance – Der Import angelsächsischer „Self-Regulation“ im Widerstreit zum deutschen Parlamentsvorbehalt, ZRP 2002, 59; Eddy Wymeersch Gesellschaftsrecht im Wandel – Ursachen und Entwicklungslinien, ZGR 2001, 294; ders Corporate Governance Regeln in ausgewählten Rechtssystemem, in: Peter Hommelhoff/Klaus J Hopt/Axel v Werder (Hrsg), Handbuch Corporate Governance, 2. Aufl, 2009, S 137. II. Eckpfeiler der Entwicklung Theodor Baums Bericht der Regierungskommission Corporate Governance, 2001 (=BTDrucks 14/7515 v 14.08.2001); ders Aktienrecht für globalisierte Kapitalmärkte – Generalbericht, in: Peter Hommelhoff/Lutter Marcus/Karsten Schmidt ua (Hrsg), Corporate Governance – Gemeinschaftssymposion der Zeitschriften ZHR/ZGR, Beih ZHR 2002, H 71, S 13; Bericht der Hochrangigen Gruppe von Experten auf dem Gebiet des Gesellschaftsrechts über moderne gesellschaftsrechtliche Rahmenbedingungen in Europa, 4.11.2002; Carsten Berrar Die Entwicklung der Corporate Governance in Deutschland im internationalen Vergleich, 2001; Carsten P Claussen Aktienrechtsreform 1997, AG 1996, 481; DAV-Handelsrechtsausschuss Stellungnahme zum Referentenentwurf eines Transparenz- und Publizitätsgesetzes, NZG 2002, 115; ders Stellungnahme zum Regierungsentwurf der Aktienrechtsnovelle 2012, Stellungnahme Nr. 25/2012, März 2012, abrufbar unter: www. anwaltverein.de; Dieter Feddersen Neue gesetzliche Anforderungen an den Aufsichtsrat, AG 2000, 385; Andreas M Fleckner Aktienrechtliche Gesetzgebung (1807 – 2007), in: Mathias Habersack/Walter Bayer (Hrsg), Aktienrecht im Wandel, 2007, Bd 1, S 999; Holger Fleischer Legal Transplants im deutschen Aktienrecht, NZG 2004, 1129; ders Das Gesetz zur Unternehmensintegrität und Modernisierung des Anfechtungsrechts, NJW 2005, 3525; ders Von „bubble laws“ und „quack regulation“ – Zur Kritik kriseninduzierter Reformgesetze im Aktien- und Kapitalmarktrecht, in: FS Priester 2007, S 75; Paul Marie Louis Frentrop A History of Corporate Governance 1602 – 2002, 2003; Hans F Gelhausen/Henning Hönsch Folgen der Änderung des Deutschen Corporate Governance Kodex für die Entsprechenserklärung, AG 2003, 367; Ella Gepken-Jager/Gerard van Solinge/ Levinus Timmerman (Hrsg), VOC 1602-2002: 400 years of company law, 2005; Group of German Experts on Corporate Law Zur Entwicklung des Europäischen Gesellschaftsrechts: Stellungnahme der Group of German Experts on Corporate Law zum Konsultationsdokument der High Level Group of Experts on Corporate Law, ZIP 2002, 1310; Mathias Habersack Der Aktionsplan der Europäischen Kommission und der Bericht der High Level Group zur Entwicklung des Gesellschaftsrechts in Europa, 2003; ders/Walter Bayer (Hrsg), Aktienrecht im Wandel, 2 Bde, 2007; Heribert Hirte (Hrsg), Das Transparenz- und Publizitätsgesetz, 2003; Peter Hommelhoff Die OECDPrinciples on Corporate Governance – ihre Chancen und Risiken aus dem Blickwinkel der deutschen Corporate Governance-Bewegung, ZGR 2001, 238; ders/Marcus Lutter/Karsten Schmidt/

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Fünfter Teil. Rechnungslegung Gewinnverwendung

Wolfgang Schön/Peter Ulmer (Hrsg), Corporate Governance. Gemeinschaftssymposion der Zeitschriften ZHR/ZGR, Beih ZHR 2002, H 71, S 165; ders/Daniela Mattheus Corporate Governance nach dem KonTraG, AG 1998, 249; Klaus J Hopt Kontrolle und Transparenz im Unternehmensbereich, in: FG Kübler 1997, S 435 (Anhörungsfassung: AG Sonderh 08/1997, 42); ders Unternehmensführung, Unternehmenskontrolle, Modernisierung des Aktienrechts – Zum Bericht der Regierungskommission Corporate Governance –, in: Peter Hommelhoff/Lutter Marcus/Karsten Schmidt/Wolfgang Schön/Peter Ulmer (Hrsg), Corporate Governance – Gemeinschaftssymposion der Zeitschriften ZHR/ZGR, Beih ZHR 2002, H 71, S 27; ders Kapitalmarktorientierte Gesellschaftsrechtsentwicklung in Europa – Zur Arbeit der High Level Group of Company Law Experts, in: Peter Nobel (Hrsg), Internationales Gesellschaftsrecht einschliesslich internationales Kapitalmarktrecht, 2004, S 73; Hans Christoph Ihrig/Jens Wagner Die Reform geht weiter: Das Transparenz- und Publizitätsgesetz kommt, BB 2002, 789; Jürgen v Kann/Mira Eigler Aktuelle Neuerungen des Corporate Governance Kodex, DStR 2007, 1730; Dagmar Knigge Änderungen des Aktienrechtes durch das Transparenzund Publizitätsgesetz, WM 2002, 1729; Koen Geens/Klaus J Hopt (Hrsg), The European company law action plan revisited – reassessment of the 2003 priorities of the European Commission, 2010; Katharina Kollmann Aktuelle Corporate-Governance-Diskussion in Deutschland: Deutscher Corporate Governance-Kodex der Regierungskommission sowie Transparenz- und Publizitätsgesetz (TransPuG), WM-Sonderbeil 1/2003, S 3; Karlheinz Küting/Norbert Pfitzer/Claus-Peter Weber (Hrsg), Das neue deutsche Bilanzerecht, 2. Aufl, 2009; Thies Lentfer/Stefan C Weber Das Corporate Governance Statement als neues Publizitätsinstrument, DB 2006, 2357; Marcus Lutter Der Aufsichtsrat im Wandel der Zeit – von seinen Anfängen bis heute, in: Mathias Habersack/Walter Bayer (Hrsg), Aktienrecht im Wandel, 2007, Bd 1, S 389; Karsten Paetzmann Das neue Corporate-Governance-Statement nach § 289a HGB, ZCG 2009, 64; Martin Peltzer Handlungsbedarf in Sachen Corporate Governance, NZG 2002, 593; ders/Axel v Werder Der „German Code of Corporate Governance (GCCG)“ des Berliner Initiativkreises, AG 2001, 1; Karl Petersen/Christian Zwirner (Hrsg), Bilanzrechtsmodernisierungsgesetz – BilMoG: Gesetze, Materialien, Erläuterungen, 2009; ders/Christian Zwirner/Julia Busch Umstellung auf das neue deutsche Bilanzrecht – Fallstudie zur Konzernrechnungslegung nach BilMoG, DB Beil 6/2010; ders/Christian Zwirner/Kai Peter Künkele Umstellung auf das neue deutsche Bilanzrecht: Übergangsregelungen des BilMoG nach IDW RS HFA 28, DB Beil 4/2010; Erich Potthoff Die Leitungsorganisation deutscher Großunternehmungen im Vergleich zum westlichen Ausland, ZfhF 1956, 407; ders Prüfung und Überwachung der Geschäftsführung, ZfhF 1961, 563; Jochem Reichert Stellungnahme zu den Vorschlägen der Corporate Governance Kommission, in: Peter Hommelhoff/Marcus Lutter/Karsten Schmidt/Wolfgang Schön/ Peter Ulmer (Hrsg), Corporate Governance – Gemeinschaftssymposion der Zeitschriften ZHR/ZGR, Beih ZHR 2002, H 71, S 165; Uwe H Schneider Die Revision der OECD Principles of Corporate Governance 2004, AG 2004, 429; Ulrich Seibert Aktienrechtsreform in Permanenz, AG 2002, 417; ders Das „TransPuG“, NZG 2002, 608; ders Im Blickpunkt: Der Deutsche Corporate Governance Kodex ist da, BB 2002, 581; ders/Leif Böttcher Der Regierungsentwurf der Aktienrechtsnovelle 2012, ZIP 2012, 12; Axel v Werder (Hrsg), German Code of Corporate Governance (GCCG) – Konzeption, Inhalt und Anwendung von Standards der Unternehmensführung, 2. Aufl, 2001; ders Der Deutsche Corporate Governance Kodex – Grundlagen und Einzelbestimmungen, DB 2002, 801. III. Rechtstatsachen und Empirik in der Diskussion Sridhar Arcot/Valentina Bruno One size does not fit all, after all: Evidence from Corporate Governance, Working Paper, 15.1.2007, abrufbar unter: http://www.ssrn.com; Lucian A Bebchuk/ Assaf Hamdani The Elusive Quest for Global Governance Standards, 157 U Pa L Rev 1263 (2009); Stefan Beiner/Markus M Schmid/Wolfgang Drobetz/Heinz Zimmermann An Integrated Framework of Corporate Governance and Firm Valuation, 12 Europ Fin Management 249 (2006); Sanjai Bhagat/ Roberta Romano Event Studies and the Law, Part I: Technique and Corporate Litigation, 4 Am L Econ Rev 141 (2002); dies Event Studies and the Law, Part II: Empirical Studies of Corporate Law, 4 Am L Econ Rev 380 (2002); Bernard Black The corporate governance behavior and market value of Russian firms, 2 Emerging Markets Rev 89 (2001); ders/Hasung Jang/Woochan Kim Does corporate governance predict firms’ market values? Evidence from Korea, 22 J L Econ & Organ 366 (2006); Paul Coombes/Mark Watson Three surveys on corporate governance, The McKinsey

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Quarterly 2000 special edition: Asia revalued 4 (2000) 74; Jay Dahya/John J McConnell/ Nickolaos G Travlos The Cadbury committee, corporate performance, and top management turnover, 57 J Fin 461 (2002); Elisabeth Dedman An investigation into the determinants of UK board structure before and after Cadbury, 8 Corp Gov Int’l Rev 133 (2000); Art Durnev/E Han Kim To steal or not to steal: Firm attributes, legal environment, and valuation, 60 J Fin 1461 (2005); Enrique Fernández-Rodríguez/Silvia Gómez-Ansón/Alvaro Cuervo-García The Stock Market Reaction to the Introduction of Best Practices Codes by Spanish Firms, 12 Corp Gov Int’l Rev 29 (2004); Günter Franke/Herbert Hax Finanzwirtschaft des Unternehmens und Kapitalmarkt, 6. Aufl, 2009; Eugene F Fama Efficient Capital Markets: A Review of Theory and Empirical Work, 25 J Fin 383 (1970); Holger Fleischer/Daniel Zimmer (Hrsg), Effizienz als Regelungsziel im Handels- und Wirtschaftsrecht Beih ZHR 2008, H 74; Paul A Gompers/Joy L Ishii/Andrew Metrick Corporate Governance and Equity Prices, 118 QJE 107 (2003); Brigitte Haar Law and Finance, JZ 2008, 964; Klaus J Hopt American Corporate Governance Indices as Seen from a European Perspective, 158 PENNumbra 27 (2009); Abe de Jong/Douglas DeJong/Gerard Mertens/Charles E Wasley The role of self-regulation in corporate governance: Evidence and implications from the Netherlands, 11 J Corp Fin 473 (2005); Rafael La Porta/Florencio Lopez-de-Silanes/Andrei Shleifer What works in Securities Laws?, 61 J Fin 1 (2006); dies/Robert W Vishny Law and Finance, 106 J Polit Econ 1113 (1998); Patrick C Leyens Empirical Law and Economics: The Societas Europaea and its use within Europe, in: Alessio M Pacces (Hrsg), The Law and Economics of Corporate Governance: Changing Perspectives, 2010, S 117; Paul G Mahoney The Common Law and Economic Growth: Hayek Might Be Right, 30 J Legal Stud 503 (2001); McKinsey&Company Global Investor Opinion Survey, 2002; dies McKinsey Global Investor Opinion Survey on Corporate Governance, 2002; Ralf Michaels Comparative Law by Numbers – Legal Origins Thesis, Doing Business Reports, and the Silence of Traditional Comparative Law, 57 Am J Comp L 765 (2009); Eric Nowak/Roland Rott/Till Mahr Rating börsennotierter Unternehmen auf Basis des Deutschen Corporate Governance Kodex, WPg 2004, 998; dies Wer den Kodex nicht einhält, den bestraft der Kapitalmarkt? – Eine empirische Analyse der Selbstregulierung und Kapitalmarktrelevanz des Deutschen Corporate Governance Kodex, ZGR 2005, 252; Niels Petersen/Sebastian J Goerg Empirische Methoden, in: Emanuel V Towfigh/ Niels Petersen (Hrsg), Ökonomische Methoden im Recht, 2010; Stefan Prigge Corporate-GovernanceForschung auf der Länder- und auf der Unternehmensebene: Konsequenzen und Chancen der Leitbildunvereinbarkeit, in: Beiträge für Klaus J Hopt 2008, S 191; ders Eine empirische Abschätzung der Aussagekraft von Studien über den Zusammenhang zwischen Corporate Governance und Unternehmenserfolg, in: FS Hopt 2010, Bd 1, S 1153; ders/Leif Offen Über den Nutzen von Corporate-Governance-Ratings für Aktionäre, ZBB 2007, 89; RiskMetries Group Study on Monitoring and Enforcement Practices in Corporate Governance in the Member States, 1998, abrufbar unter: http://ec.europa.eu; Hans-Bernd Schäfer/Claus Ott Lehrbuch der ökonomischen Analyse des Zivilrechts, 4. Aufl, 2005; Holger Spamann Large-Sample, Quantitative Research Designs for Comparative Law, 57 Am J Comp L 797 (2009); ders The „Antidirector Rights Index“ Revisited, 23 Rev Fin Stud 467 (2010); Emanuel V Towfigh/Niels Petersen (Hrsg), Ökonomische Methoden im Recht, 2010; Stefan Voigt Institutionenökonomik, 2. Aufl, 2009; Ulrich Wackerbarth Investorvertrauen und Corporate Governance, ZGR 2005, 686; Stefan C Weber/Patrick Velte Der Zusammenhang zwischen Corporate Governance und Kapitalkosten des Unternehmens, DStR 2011, 39; Axel v Werder Zur Signalstärke der Entsprechenserklärung, in: FS Hopt 2010, Bd 1, S 1471; ders/Jenny Böhme Corporate Governance Report 2011, DB 2011, 1285 (Teil 1), 1345 (Teil 2); ders/Till Talaulicar Kodex Report 2010: Die Akzeptanz der Empfehlungen und Anregungen des Deutschen Corporate Governance Kodex, DB 2010, 853 (jährliche Berichterstattung seit dies/Kolat DB 2003, 1857). IV. Organisation und Verfahren in Vorstand und Aufsichtsrat Holger Altmeppen Grenzen der Zustimmungsvorbehalte des Aufsichtsrats und die Folgen ihrer Verletzung durch den Vorstand, in: FS Schmidt 2009, S 23; Arbeitskreis Externe und Interne Überwachung der Unternehmung der Schmalenbach Gesellschaft für Betriebswirtschaft eV Grundsätze ordnungsmäßiger Aufsichtsratstätigkeit – ein Diskussionspapier, DB 1995, 1; ders Grundsätze risikoorientierter Unternehmensüberwachung, DB 1998, 1573; ders Best Practice des Aufsichtsrats der AG – Empfehlungen zur Verbesserung der Effektivität und Effizienz der Aufsichtsrattätigkeit, DB

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Fünfter Teil. Rechnungslegung Gewinnverwendung

2006, 1625; ders Best Practice für die Interne Revision, DB 2006, 225; ders Praktische Empfehlungen für unternehmerisches Entscheiden: Zur Anwendung der Business Judgment Rule in § 93 Abs. 1 Satz 2 AktG, DB 2006, 2189; ders Best Practice der Mitbestimmung im Aufsichtsrat der Aktiengesellschaft, DB 2007, 177; ders Anforderungen an die Überwachungsaufgaben von Aufsichtsrat und Prüfungsausschuss nach § 107 Abs. 3 Satz 2 AktG in der Fassung des Bilanzrechtsmodernisierungsgesetzes, DB 2009, 1279; ders Aktuelle Herausforderungen im Risikomanagement: Innovationen und Leitlinien, DB 2010, 1245; ders Compliance: 10 Thesen für die Unternehmenspraxis, DB 2010, 1509; ders Überwachung der Wirksamkeit des internen Kontrollsystems und des Risikomanagementsystems durch den Prüfungsausschuss – Best Practice, DB 2011, 2101; Theodor Baums/Peter Ulmer Unternehmens-Mitbestimmung der Arbeitnehmer im Recht der EU-Mitgliedstaaten, 2004; Dorothea Bedkowski Erweiterte Berichtspflicht des Aufsichtsrats als Folge von Ziffer 5.5.3 DCGK?, AG-Report 2007, 527; Dietrich Dörner Der Aufsichtsratsvorsitzende im Lichte verschärfter Corporate Governance-Vorschriften, in: FS Röhricht 2005, S 809; Holger Fleischer Shareholders vs. Stakeholders: Aktienrechtliche Fragen, in: Peter Hommelhoff/Klaus J Hopt/Axel v Werder (Hrsg), Handbuch Corporate Governance, 2. Aufl, 2009, S 185; ders Zukunftsfragen der Corporate Governance in Deutschland und Europa: Aufsichtsräte, institutionelle Investoren, Proxy Advisors und Whistleblowers, ZGR 2011, 155; Christian Förster Soziale Verantwortung von Unternehmen rechtlich reguliert – Corporate Social Responsibility (CSR) auf dem Prüfstand, RIW 2008, 833; Harald Gesell Die Teilhabe des Aufsichtsrats an der Leitungsaufgabe des Vorstands gemäß § 111 Abs. 4 S. 2 AktG, dargestellt am Beispiel der Unternehmensplanung, in: FS Hüffer 2010, S 259; ders Prüfungsausschuss und Aufsichtsrat nach dem BilMoG, ZGR 2011, 361; Jan v Hein Vom Vorstandsvorsitzenden zum CEO?, ZHR 166 (2002) 464; Peter Hemeling Organisationspflichten des Vorstands zwischen Rechtspflicht und Opportunität, ZHR 175 (2011) 368; Michael Hoffmann-Becking Zur rechtlichen Organisation der Zusammenarbeit im Vorstand der AG, ZGR 1998, 497; ders Vorstandsvorsitzender oder CEO?, NZG 2003, 745; Klaus J Hopt Interessenwahrung und Interessenkonflikte im Aktien-, Bank- und Berufsrecht – Zur Dogmatik des modernen Geschäftsbesorgungsrechts, ZGR 2004, 1; ders/Patrick C Leyens Board Models in Europe – Recent Developments of Internal Corporate Governance Structures in Germany, the United Kingdom, France, and Italy, ECFR 2004, 135; Jens Hüffer Die Unabhängigkeit von Aufsichtsratsmitgliedern nach Ziffer 5.4.2 DCGK, ZIP 2006, 637; Michael Kort Corporate Governance-Fragen der Größe und Zusammensetzung des Aufsichtsrats bei AG, GmbH und SE, AG 2008, 137; Gerd Krieger Interne Voraussetzungen für die Abgabe der Entsprechens-Erklärung nach § 161 AktG, in: FS Ulmer 2003, S 365; Bruno Kropff Die Unternehmensplanung im Aufsichtsrat, NZG 1998, 613; Patrick C Leyens Deutscher Aufsichtsrat und U.S.-Board: ein- oder zweistufiges Verwaltungssystem? Zum Stand der rechtsvergleichenden Corporate Governance Debatte, RabelsZ 67 (2003) 57; ders Information des Aufsichtsrats: Ökonomisch-funktionale Analyse und Rechtsvergleich zum englischen Board, 2006; ders Informationsversorgung des Aufsichtsrats, in: Carl-Christian Freidank/Patrick Velte (Hrsg), Corporate Governance, Abschlussprüfung und Compliance, 2012, S 277; Jan Lieder Das unabhängige Aufsichtsratsmitglied – Zu den Änderungen des Deutschen Corporate Governance Kodex, NZG 2005, 569; Stefan Lingermann Angemessenheit der Vorstandsvergütung – Das VorstAG ist in Kraft, BB 2009, 1918; Marcus Lutter Defizite für eine effiziente Aufsichtsratstätigkeit und gesetzliche Möglichkeiten der Verbesserung, ZHR 159 (1995) 287; ders Information und Vertraulichkeit im Aufsichtsrat, 3. Aufl, 2006; ders/Gerd Krieger Rechte und Pflichten des Aufsichtsrats, 5. Aufl, 2008; Peter O Mülbert/Regina Bux Dem Aufsichtsrat vergleichbare in- und ausländische Kontrollgremien von Wirtschaftsunternehmen (§ 125 Abs 1 Satz 3 2 Halbs AktG nF), WM 2000, 1665; Wolfram Nolte Aufsichtsrats-Information: Bring- oder Holschuld?, Der Aufsichtsrat 2006, 7; Martin Peltzer Corporate Governance Codices als zusätzliche Pflichtenbestimmung für den Aufsichtsrat, NZG 2002, 10; Egon A Peus Der Aufsichtsratsvorsitzende – seine Rechtsstellung nach dem Aktiengesetz und dem Mitbestimmungsgesetz, 1983; Katharina Pistor Corporate Governance durch Mitbestimmung und Arbeitsmärkte, in: Peter Hommelhoff/Klaus J Hopt/Axel v Werder (Hrsg), Handbuch Corporate Governance, 2. Aufl, 2009, S 231; Erich Potthoff/Karl Trescher/Manuel R Theisen Das Aufsichtsratsmitglied, 6. Aufl, 2003; Klaus Rellermeyer Aufsichtsratsausschüsse, 1986; Markus Roth Möglichkeiten vorstandsunabhängiger Information des Aufsichtsrats, AG 2004, 1; ders Arbeitnehmerbeteiligung, Corporate Governance und die Theorie der Unternehmung: Unternehmerische Mitbestimmung und Betriebsrenten in transatlantischer Perspektive, in: Beiträge für Klaus J Hopt

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2008, S 237; ders Unabhängige Aufsichtsratsmitglieder, ZHR 175 (2011) 605; Christoph H Seibt Interessenkonflikte im Aufsichtsrat, in: FS Hopt 2010, Bd 1, S 1363; Johannes Semler Die Unternehmensplanung in der Aktiengesellschaft, ZGR 1983, 1; Gerald Spindler Die Empfehlungen der EU für den Aufsichtsrat, ZIP 2005, 2033; Marco Staake Ungeschriebene Hauptversammlungskompetenzen in börsennotierten und nicht börsennotierten Aktiengesellschaften, 2009; ders Der unabhängige Finanzexperte im Aufsichtsrat, ZIP 2010, 1013; Manuel R Theisen Die Überwachung der Unternehmungsführung, 1987; ders Grundsätze ordnungsgemäßer Kontrolle und Beratung der Geschäftsführung durch den Aufsichtsrat, AG 1995, 193; ders Informationsordnung, Der Aufsichtsrat 2006, 17; ders Information und Berichterstattung des Aufsichtsrats, 4. Aufl, 2007; Eberhard Vetter Der Prüfungsausschuss in der AG nach dem BilMoG, ZGR 2010, 751; Martin Winter Die Verantwortlichkeit des Aufsichtsrats für „Corporate Compliance“, in: FS Hüffer 2010, S 1103; Gerhard Wirth Anforderungsprofil und Inkompatibilitäten für Aufsichtsratsmitglieder, ZGR 2005, 327. V. Transparenz und Prüfung Hans Adler/Walther Düring/Kurt Schmaltz (Hrsg), Rechnungslegung und Prüfung der Unternehmen, Erg-Bd, 6. Aufl, 2001; Arbeitskreis Externe Unternehmensrechnung der Schmalenbach Gesellschaft für Betriebswirtschaft eV Externe Corporate Governance-Berichterstattung, DB 2006, 1069; Dorothea Bedkowski Der neue Emittentenleitfaden der BaFin, BB 2009, 394; dies Der neue Emittentenleitfaden der BaFin – nunmehr veröffentlicht, BB 2009, 1482; Stefan Bischof/Barbara Selch Neuerungen für den Lagebericht nach dem Regierungsentwurf eines Bilanzrechtsmodernisierungsgesetzes (BilMoG), WPg 2008, 1021; Carsten P Claussen/Ulrich Florian Der Emittentenleitfaden, AG 2005, 745; 2010; Christina Escher-Weingart Die gewandelte Rolle des Wirtschaftsprüfers als Partner des Aufsichtsrats nach den Vorschriften des KonTraG, NZG 1999, 909; Karl-Heinz Forster MG, Schneider, Balsam und die Folgen – was können Aufsichtsräte und Abschlußprüfer gemeinsam tun?, AG 1995, 1; Carl-Christian Freidank/Oliver Bungartz (Hrsg), Das Gesetz zur Modernisierung des Bilanzrechts (BilMoG): neue Herausforderungen für Rechnungslegung und Corporate Governance, 2009; Martina Geiser/Thorsten Kuthe Die neue Corporate Governance Erklärung – Neuerung des BilMoG in § 289a HGB-RE, NZG 2008, 172; Hans F Gelhausen Das neue EnforcementVerfahren für Jahres- und Konzernabschlüsse – Durchsetzung fehlerfreier Rechnungslegung durch die Deutsche Prüfstelle für Rechnungslegung (DPR) und die Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht, AG 2005, 511; ders/Henning Hönsch Deutscher Corporate Governance Kodex und Abschlussprüfung, AG 2002, 529; Mathias Habersack/Peter O Mülbert/Michael Schlitt (Hrsg), Handbuch der Kapitalmarktinformation, 2008; Michael Hofmann Der Regierungsentwurf des Bilanzrechtsmodernisierungsgesetzes (BilMoG) im Spannungsfeld von Informations- und Zahlungsbemessungsfunktion, 2009; Peter Hommelhoff Die neue Position des Abschlußprüfers im Kraftfeld der aktienrechtlichen Organisationsverfassung (Teil 1), BB 1998, 2567 und BB 1998, 2625 (Teil 2); ders Qualitätssicherung in der Wirtschaftsprüfung: Fachliche Verlautbarungen und ihre Steuerungswirkung in: FS Röhricht 2005, S 897; ders Der Zusatzbericht des Abschlussprüfers und dessen Rollen im EU-Reformprozess zur Corporate Governance, DB 2012, 389 (Teil 1) und 445 (Teil 2); Patrick C Leyens Unabhängigkeit der Informationsintermediäre zwischen Vertrag und Markt: Zur Dogmatik der Unabhängigkeit von Abschlussprüfern, Finanzanalysten und Rating-Agenturen, in: Beiträge für Klaus J Hopt 2008, S 423; ders Abschlussprüfer, in: Jürgen Basedow/Klaus J Hopt/Reinhard Zimmermann (Hrsg), Handwörterbuch des Europäischen Privatrechts, 2009, S 1; Max-Planck-Institut-Arbeitsgruppe zur Unabhängigkeit der Abschlussprüfer Stellungnahme zum Grünbuch der Europäischen Kommission „Weiteres Vorgehen im Bereich der Abschlussprüfung: Lehren aus der Krise“, ZIP 2011, 459; Daniela Mattheus Die Rolle des Abschlussprüfers in der Corporate Governance, in: Peter Hommelhoff/Klaus J Hopt/Axel v Werder (Hrsg), Handbuch Corporate Governance, 2. Aufl, 2009, S 563; Winfried Melcher/Daniela Mattheus Zur Umsetzung der HGB-Modernisierung durch das BilMoG: Neue Offenlegungspflichten zur Corporate Governance, DB Beil Nr 5/2009, 77; Hanno Merkt Unternehmenspublizität: Offenlegung von Unternehmensdaten als Korrelat der Marktteilnahme, 2001; Thomas MJ Möllers/Eva Kernchen Information Overload am Kapitalmarkt – Plädoyer zur Einführung eines Kurzfinanzberichts auf empirischer, psychologischer und rechtsvergleichender Basis, ZGR 2011, 1; Wilhelm Niemeier Die Steigerung der Aussagekraft

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des handelsrechtlichen Jahresabschlusses durch die Änderung der 4. und 7. Richtlinie, WPg 2006, 173; Ulrich Noack (Hrsg), Das neue Gesetz über elektronische Handels- und Unternehmensregister EHUG, 2007; Volker H Peemöller/Hans Finsterer/Tanja Mahler Verbesserung der Unternehmensüberwachung durch den Management Letter, DB 1999, 1565; ders/Stefan Hofmann Bilanzskandale – Delikte und Gegenmaßnahmen, 2005; Dirk Rabenhorst Neue Anforderungen an die Berichterstattung des Abschlussprüfers durch das TransPuG, DStR 2003, 436; Klaus Ruhnke Prüfung der Einhaltung des Deutschen Corporate Governance Kodex durch den Abschlussprüfer, AG 2003, 371; Eberhard Scheffler Aufsichtsrat und Abschlussprüfer als Überwachungsorgane der Aktiengesellschaft, in: FS Havermann 1995, S 229; ders Die Berichterstattung des Abschlussprüfers aus der Sicht des Aufsichtsrates, WPg 2002, 1289; Thomas Strieder Erweiterung der Lageberichterstattung nach dem BilMoG, BB 2009, 1002; Günther Strunk/Helge F Kolaschnik (Hrsg), TransPuG und Corporate Governance Kodex: neue gesellschafts-, bilanz- und steuerrechtliche Anforderungen für die Unternehmenspraxis, 2003; Karl-Heinz Withus Neues zur Rechnungslegung, AG-Report 18/2009, R397. VI. Anfechtung von Hauptversammlungsbeschlüssen Arbeitskreis Beschlussmängelrecht Vorschlag zur Neufassung der Vorschriften des Aktiengesetzes über Beschlussmängel, AG 2008, 617; Gregor Bachmann/Eric J Becker Zur Anfechtung eines Entlastungsbeschlusses bei unzureichender Entsprechenserklärung nach AktG § 161, WuB II A § 161 AktG 2.08 (2008); Theodor Baums Empfiehlt sich die Neuregelung des aktienrechtlichen Anfechtungs- und Organhaftungsrechts, insbesondere der Klagemöglichkeiten von Aktionären?, Gutachten F, 63. Deutscher Juristentag 2000, Bd I; ders/Florian Drinhausen/Astrid Keinath Anfechtungsklagen und Freigabeverfahren: Eine empirische Studie, ZIP 2011, 2329; Christian E Decher Die gerichtliche Überprüfung der Entlastung durch die Hauptversammlung, in: FS Hopt 2010, Bd 1, S 499; Denis Gebhardt Aktuelle Rechtsprechung zur Corporate Governance, ZCG 2009, 27; ders Aktuelle Rechtsprechung zur Corporate Governance, ZCG 2009, 71; Wulf Goette Gesellschaftsrechtliche Grundfragen im Spiegel der Rechtsprechung, ZGR 2008, 436; ders Zu den Rechtsfolgen unrichtiger Entsprechenserklärungen, in: FS Hüffer 2010, S 225; Sebastian Goslar/Klaus v d Linden § 161 AktG und die Anfechtbarkeit von Entlastungsbeschlüssen, NZG 2009, 1337; ders Anfechtbarkeit von Hauptversammlungsbeschlüssen aufgrund fehlerhafter Entsprechenserklärungen zum Deutschen Corporate Governance Kodex, DB 2009, 1691; Mathias Habersack/Eberhard Stilz Zur Reform des Beschlussmängelrechts – Bestandsaufnahme nach ARUG und Perspektiven, ZGR 2010, 710; Peter Hemeling Beschlussmängelrecht – Quo Vadis?, ZHR 172 (2008) 379; Christian Kersting Die aktienrechtliche Beschlussanfechtung wegen unrichtiger, unvollständiger oder verweigerter Erteilung von Informationen, ZGR 2007, 319; Detlef Kleindieck Anfechtbarkeit von Entlastungsbeschlüssen wegen unrichtiger Entsprechenserklärung nach § 161 AktG, in: FS Goette 2011, S 239; Dirk Kocher/Dorothea Bedkowski Anmerkung zu OLG München Az. 7 U 5628/07 v 06.08.2008, BB 2009, 232; Dieter Leuering Keine Anfechtung wegen Mängeln der Entsprechenserklärung, DStR 2010, 2255; Marcus Lutter Der Kodex und das Recht, in: FS Hopt 2010, Bd 1, S 1025; Klaus-Peter Martens/Sebastian A E Martens Strategien gegen missbräuchliche Anlegerklagen in Deutschland und den Vereinigten Staaten, in: FS Schmidt 2009, S 1129; Daniel Marhewka Anmerkung zu BGH Az II ZR 185/07 v 16.02.2009, BB 2009, 796; Edgar Matyschok Anfechtung von Hauptversammlungsbeschlüssen wegen Organpflichtverletzungen, Kommentar zu OLG München, 19.11.2008, Az 7 U 2405/08, BB 2009, 1096; Stefan Mutter Pflicht zur umgehenden Abgabe einer Entsprechenserklärung mit Inkrafttreten des BilMoG – eine versteckte Konsequenz der Entscheidung des BGH vom 16. Februar 2009?, ZIP 2009, 750; ders Überlegungen zur Justiziabilität von Entsprechenserklärungen nach § 161 AktG, ZGR 2009, 788; Markus Ogorek/Hubertis Witte Anmerkung zu LG München I, Urteil v 31.1.2008 Az 5 HK O 15082/07, ZIP 2008, 745 (Anfechtbarkeit von Entlastungsbeschlüssen wegen Nichtabgabe der Entsprechenserklärung), EWiR 2008, 355; Martin Peltzer Aktionärsrechte im Niemandsland zwischen ihrer Stärkung und der Bekämpfung ihres Missbrauchs, NZG 2009, 1336; Markus S Rieder Hauptversammlungsprotokoll, Entsprechenserklärung und vieles andere mehr – Grundsätzliches zur HV-Praxis im BGH-Fall Kirch ./. Deutsche Bank, GWR 2009, 25; Jörgen Thielmann Die Anfechtungsklage – ein Gesamtüberblick unter Berücksichtigung des UMAG, WM 2007, 1686; Ulrich Tödtmann/Michael Schauer Der Corporate Governance Kodex

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zieht scharf, ZIP 2009, 995; Tobias Tröger Aktionärsklagen bei nicht-publizierter Kodexabweichung, ZHR 175 (2011) 746; Birgit Weitemeyer Die Entlastung im Aktienrecht – neueste Entwicklungen in Gesetzgebung und Rechtsprechung, ZGR 2005, 280; Daniel Zimmer/Jan Höft „Private Enforcement“ im öffentlichen Interesse?, ZGR 2009, 662. VII. Haftung Nils Abram Ansprüche von Anlegern wegen Verstoßes gegen § 161 AktG oder den Deutschen Corporate Governance Kodex – ein Literaturbericht, ZBB 2003, 41; ders Ansprüche von Anlegern wegen Verstoßes gegen Publizitätspflichten oder den Deutschen Corporate Governance Kodex?, NZG 2003, 307; Heinz-Dieter Assmann Prospekthaftung als Haftung für die Verletzung kapitalmarktbezogener Informationsverkehrspflichten nach deutschem und US-amerikanischem Recht, 1985; Gregor Bachmann Der Deutsche Corporate Governance Kodex – Rechtswirkungen und Haftungsrisiken, WM 2002, 2137; Thorsten Becker Haftung für den Deutschen Corporate Governance Kodex, 2005; Stefan Berg/Mathias Stöcker Anwendungs- und Haftungsfragen zum Deutschen Corporate Governance Kodex, WM 2002, 1569; Helge Bertrams Die Haftung des Aufsichtsrats im Zusammenhang mit dem Deutschen Corporate Governance Kodex und § 161 AktG, 2004; Michael Brellochs Publizität und Haftung von Aktiengesellschaften im System des europäischen Kapitalmarktrechts, 2005; Gert Brüggemeier Deliktsrecht, 1986; Tobias Bürgers Das Anlegerschutzverbesserungsgesetz, BKR 2004, 424; Claus-Wilhelm Canaris Die Vertrauenshaftung im deutschen Privatrecht, 1971; ders Die Vertrauenshaftung im Lichte der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, in: 50 Jahre Bundesgerichtshof: FG Wissenschaft, 2000, S 129; Matthias Caspar Persönliche Außenhaftung der Organe bei fehlerhafter Information des Kapitalmarkts?, BKR 2005, 83; Helmut Coing Haftung aus Prospektwerbung für Kapitalanlagen in der neueren Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes, WM 1980, 206; Hans Diekmann/Marco Sustmann Gesetz zur Verbesserung des Anlegerschutzes (Anlegerschutzverbesserungsgesetz – AnSVG), NZG 2004, 929; Stefan Dose Zivilrechtliche Haftung und Aufgabendelegation auf Ausschüsse im Aufsichtsrat der AG, ZGR 1973, 300; Jens Ekkenga Fragen der deliktischen Haftungsbegründung bei Kursmanipulationen und Insidergeschäften, ZIP 2004, 781; Jochen Ettinger/Elke Grützediek Haftungsrisiken im Zusammenhang mit der Abgabe der Corporate Governance Entsprechenserklärung gemäß § 161 AktG, AG 2003, 353; Maximilian Findeisen Die Bedeutung der haftungsbegründenden Kausalität einer fehlerhaften Ad-hoc-Mitteilung für die Anlageentscheidung des Schadensersatzklägers, NZG 2007, 692; ders/Richard Backhaus Umfang und Anforderungen an die haftungsbegründende Kausalität bei der Haftung nach § 826 BGB für fehlerhafte Ad-hoc-Mitteilungen, WM 2007, 100; Roderich Fischer Entsprechenserklärung und Entsprechensentscheidung 2005/2006 – Vorschläge zur Haftungsminimierung der erklärungspflichtigen Unternehmen, BB 2006, 337; Holger Fleischer Empfiehlt es sich, im Interesse des Anlegerschutzes und zur Förderung des Finanzplatzes Deutschland das Kapitalmarkt- und Börsenrecht neu zu regeln?, Gutachten F, 64. Deutscher Juristentag 2002, Bd I; ders (Hrsg), Handbuch des Vorstandsrechts, 2006; Eckart Gottschalk Die deliktische Haftung für fehlerhafte Ad-hoc-Mitteilungen – Zugleich eine Besprechung der BGH-Entscheidung vom 9.5.2005 – EM.TV, DStR 2005, 1648; Philipp Hanfland Haftungsrisiken im Zusammenhang mit § 161 AktG und dem Deutschen Corporate Governance Kodex – zugleich ein Beitrag zur Haftung für fehlerhafte Kapitalmarktinformation, 2007; Carlo Heck Haftungsrisiken im Zusammenhang mit der Entsprechenserklärung zum Deutschen Corporate Governance Kodex gem. § 161 AktG, 2006; Alexander Hellgardt Die deliktische Außenhaftung von Gesellschaftsorganen für unternehmensbezogene Pflichtverletzungen – Überlegungen vor dem Hintergrund des Kirch/Breuer-Urteils des BGH, WM 2006, 1514; ders Kapitalmarktdeliktsrecht, 2008; Timo Holzborn/Martin Eberhard Foelsch Schadensersatzpflichten von Aktiengesellschaften und deren Management bei Anlegerverlusten – Ein Überblick, NJW 2003, 932; Klaus J Hopt Kapitalmarktrecht (mit Prospekthaftung) in der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes, in: 50 Jahre Bundesgerichtshof, FG Wissenschaft 2000, Bd 2, S 497; ders/Hans-Christoph Voigt (Hrsg), Prospekt- und Kapitalmarktinformationshaftung – Recht und Reform in der Europäischen Union, der Schweiz und den USA, 2005; Kurt Kiethe Falsche Erklärung nach § 161 AktG – Haftungsverschärfung für Vorstand und Aufsichtsrat, NZG 2003, 559; Johannes Köndgen Selbstbindung ohne Vertrag – zur Haftung aus geschäftsbezogenem Handeln, 1981; ders Zur Theorie der Prospekthaftung (Teil 1), AG 1983, 85; Michael Kort Cor-

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porate Governance-Grundsätze als haftungsrechtlich relevante Verhaltensstandards?, in: FS Schmidt 2009, S 945; Rüdiger Krause Ad-hoc-Publizität und haftungsrechtlicher Anlegerschutz, ZGR 2002, 799; Götz Landwehr Die Haftung der juristischen Person für körperschaftliche Organisationsmängel, AcP 164 (1964) 482; Karl Larenz/Claus-Wilhelm Canaris Lehrbuch des Schuldrechts, 13. Aufl, 1994; Patrick C Leyens/Ulrich Magnus Prospekt- und Kapitalmarktinformationshaftung: Länderbericht England, in: Klaus J Hopt/Hans-Christoph Voigt (Hrsg), Prospekt- und Kapitalmarktinformationshaftung: Recht und Reform in der Europäischen Union, der Schweiz und den USA, 2005, S 417 (zusammen mit Magnus Prospekthaftung, S 417–495); Marcus Lutter Zur Haftung des Emissionsgehilfen im grauen Kapitalmarkt, in: FS Bärmann 1975, S 605; ders Die Erklärung zum Corporate Governance Kodex gemäß § 161 AktG – Pflichtverstöße und Binnenhaftung von Vorstandsund Aufsichtsratsmitgliedern, ZHR 166 (2002) 523; ders Kodex guter Unternehmensführung und Vertrauenshaftung, in: FS Druey 2002, S 463; ders Der Kodex und das Recht, in: FS Hopt 2010, Bd 1, S 1025; Georg Maier-Reimer/Nikolaos Paschos Haftung für fehlerhafte Sekundärmarktpublizität, in: Mathias Habersack/Peter O Mülbert/Michael Schlitt (Hrsg), Handbuch der Kapitalmarktinformation, 2008; Thomas MJ Möllers/Klaus Rotter (Hrsg), Ad-hoc-Publizität – Handbuch der Rechte und Pflichten von börsennotierten Unternehmen und Kapitalanlegern, 2003; Peter O Mülbert/Steffen Steup Emittentenhaftung für fehlerhafte Kapitalmarktinformation am Beispiel der fehlerhaften Regelpublizität, WM 2005, 1633; Tido Park (Hrsg), Kapitalmarktstrafrecht – Handkommentar, 2. Aufl, 2008; Christoph Radke Die Entsprechenserklärung zum Deutschen Corporate Governance Kodex nach § 161 AktG – Grundlagen und Haftungsfragen, 2004; Jochem Reichert/ Marc-Philippe Weller Haftung von Kontrollorganen, ZRP 2002, 49; Oliver Rieckers Haftung des Vorstands für fehlerhafte Ad-hoc-Meldungen de lege lata und de lege ferenda, BB 2002, 1213; Michael-Christian Rössner/Johannes Bolkart Schadensersatz bei Verstoß gegen Ad-hoc-Publizitätspflichten nach dem 4. Finanzmarktförderungsgesetz, ZIP 2002, 1471; ders Rechtliche und verfahrenstaktische Analyse des Vorgehens geschädigter Anleger bei fehlerhaften Unternehmensmeldungen, WM 2003, 953; Stefan Rützel Der aktuelle Stand der Rechtsprechung zur Haftung bei Ad-hoc-Mitteilungen, AG 2003, 69; Martin Schiller Der deutsche Corporate Governance Kodex – Ziele, Wirkungen, Anwendungs- und Haftungsfragen, 2005; Stephan Schulz Aufsichtsräte müssen bei Interessenkonflikten handeln, um Anfechtungsrisiken zu vermeiden (Anmerkung zu BGH Az II ZR 174/08 v 21.09.2009), BB 2009, 2725; Eberhard Schwark Prospekthaftung und Kapitalerhaltung in der AG, in: FS Raisch 1995, S 269; Ursula Stein Haftung aus in Anspruch genommenem Marktvertrauen?, in: FS Peltzer 2001, S 557; Sebastian Steinbrecher Haftung des Vorstands bei Nichtbefolgung des deutschen Corporate-Governance-Kodex, 2005; Ingo Theusinger/Jens Liese Rechtliche Risiken der Corporate Governance-Erklärung, DB 2008, 1419; Roderich Thümmel Die Abweichung von der Entsprechenserklärung nach § 161 AktG, CCZ 2008, 141; ders Persönliche Haftung von Managern und Aufsichtsräten – Haftungsrisiken bei Managementfehlern, Risikobegrenzung und D&O-Versicherung, 4. Aufl, 2008; Christian v Bar Vertrauenshaftung ohne Vertrauen, ZGR 1983, 476; Eberhard Vetter Der Deutsche Corporate Governance Kodex nur ein zahnloser Tiger?, NZG 2008, 121; ders Der Tiger zeigt die Zähne, NZG 2009, 561; ders Risikobereich und Haftung: Organisation (Geschäftsverteilung und Delegation) und Überwachung, in: Gerd Krieger/Uwe H Schneider (Hrsg), Handbuch Managerhaftung, 2. Aufl, 2010, § 18, S 501; Jochen Vetter Modifikation der aktienrechtlichen Anfechtungsklage, AG 2008, 177; Erich Waclawik Beschlussmängelfolgen von Fehlern bei der Entsprechenserklärung zum DCGK, ZIP 2011, 885; Daniela Weber-Rey/Jochen Buckel Best Pactice Empfehlungen des Deutschen Corporate Governance Kodex und die Business Judgement Rule, AG 2011, 845; Herbert Wiedemann/Erich Schmitz Kapitalanlegerschutz bei unrichtiger oder unvollständiger Information – Besprechung der Entscheidungen BGHZ 71, 284 und BGHZ 72, 382, ZGR 1980, 129. VIII. Kapitalmarkt und Corporate Governance (insbes Unternehmensübernahmen) Heinz-Dieter Assmann Verhaltensregeln für freiwillige öffentliche Übernahmeangebote – Der Übernahmekodex der Börsensachverständigenkommission, AG 1995, 563; ders/Uwe H Schneider Wertpapierhandelsgesetz, 6. Aufl, 2012; ders/Rolf A Schütze (Hrsg), Handbuch des Kapitalanlagerechts, 3. Aufl, 2007; Bericht der Hochrangigen Gruppe von Experten auf dem Gebiet des Gesellschaftsrechts über die Abwicklung von Übernahmeangeboten, 10.1.2002; Holger Fleischer Investor

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Relations und informationelle Gleichbehandlung im Aktien-, Konzern- und Kapitalmarktrecht, ZGR 2009, 505; Stefan Grundmann/Florian Möslein Die Goldene Aktie und der Markt für Unternehmenskontrolle im Rechtsvergleich – insbesondere Staatskontrollrechte, Höchst- und Mehrfachstimmrechte sowie Übernahmeabwehrmaßnahmen, ZVglRWiss 102 (2003) 289; Mathias Habersack/Christian Mayer Der neue Vorschlag 1997 einer Takeover-Richtlinie – Überlegungen zur Umsetzung in das nationale Recht, ZIP 1997, 2141; Klaus J Hopt Grundsatz- und Praxisprobleme nach dem Wertpapierhandelsgesetz – insbesondere Insidergeschäfte und Ad-hoc-Publizität, ZHR 159 (1995) 135; ders Europäisches und deutsches Übernahmerecht, ZHR 161 (1997) 368; ders Gemeinsame Grundsätze der Corporate Governance in Europa? Überlegungen zum Einfluß der Wertpapiermärkte auf Unternehmen und ihre Regulierung und zum Zusammenwachsen von common law und civil law im Gesellschafts- und Kapitalmarktrecht, ZGR 2000, 779; ders Verhaltenspflichten des Vorstands der Zielgesellschaft bei feindlichen Übernahmen – Zur aktienund übernahmerechtlichen Rechtslage in Deutschland und Europa, in: FS Lutter 2000, S 1361; ders Grundsatz- und Praxisprobleme nach dem Wertpapiererwerbs- und Übernahmegesetz, ZHR 166 (2002) 383; ders Übernahmen, Geheimhaltung und Interessenkonflikte: Probleme für Vorstände, Aufsichtsräte und Banken, ZGR 2002, 333; ders/Harald Baum Zum Stand der Börsenreform – Umgesetzte Reformziele und offene Fragen, in: FS Rudolph 2009, S 537; Christian Kirchner/Ulrich Ehricke Funktionsdefizite des Übernahmekodex der Börsensachverständigenkommission, AG 1998, 105; Patrick C Leyens Finanzanalyst, in: Jürgen Basedow/Klaus J Hopt/Reinhard Zimmermann (Hrsg), Handwörterbuch des Europäischen Privatrechts, 2009, Bd 1, S 597; ders Finanzintermediär, in: ebd, S 604; ders Golden Shares, Staat und Aktionärskreis: Zur Rolle des Europäischen Gerichtshofs für die Corporate Governance, in: Thomas Eger/Hans-Bernd Schäfer (Hrsg), Ökonomische Analyse des Europarechts, 2012, S 83; Karl-Georg Loritz/Klaus-R Wagner Das „Zwangsübernahmeangebot“ der EG-Takeover-Richtlinie aus verfassungsrechtlicher Sicht, WM 1991, 709; Hanno Merkt Die Rolle des Kapitalmarktrechts in der Diskussion um die Corporate Governance – Referat im Rahmen der Vortragsreihe „Rechtsfragen der europäischen Integration“, 2002; ders Zum Verhältnis von Kapitalmarktrecht und Gesellschaftsrecht in der Diskussion um die Corporate Governance, AG 2003, 126; Peter O Mülbert Unternehmensfinanzierung am Kapitalmarkt, in: Mathias Habersack/Peter O Mülbert/Michael Schlitt (Hrsg), Handbuch der Kapitalmarktinformation, 2008; Konrad v Nussbaum Die Aktiengesellschaft als Zielgesellschaft eines Übernahmeangebots – Vorgaben nach AktG und WpÜG für das Verhalten von Vorstand und Aufsichtsrat während einer Übernahmeauseinandersetzung und für Vorratsbeschlüsse der Hauptversammlung, 2003; Gabriele Roßkopf Selbstregulierung von Übernahmeangeboten in Großbritannien – der City Code on Takeovers and Mergers und die dreizehnte gesellschaftsrechtliche EG-Richtlinie, 2000; Herbert Schimansky/Hermann-Josef Bunte/Hans-Jürgen Lwowski (Hrsg), Bankrechts-Handbuch, 4. Aufl, 2011; Klaus Ulrich Schmolke Institutionelle Anleger und Corporate Governance – Traditionelle institutionelle Investoren vs. Hedgefonds, ZGR 2007, 701; Gerald Spindler/Roman A Kasten Änderungen des WpHG durch das Finanzmarktrichtlinie-Umsetzungsgesetz (FRUG), WM 2007, 1245. IX. Sonderausprägungen der Corporate Governance (insbes Finanzinstitute und Familienunternehmen) Daniel Annoff/Jens-Hinrich Binder Ausgewählte Literatur zur Corporate Governance von Banken und anderen Finanzinstituten, in: Gottfried Wohlmannstetter/Klaus J Hopt (Hrsg), Handbuch Corporate Governance von Banken, 2011, S 777; Basel Committee on Banking Supervision Principles for enhancing corporate governance, 2010, abrufbar unter: http://www.bis.org; Peter Bettermann/Oliver Heneric Corporate Governance in börsenfernen Familiengesellschaften, in: Peter Hommelhoff/Klaus J Hopt/Axel v Werder (Hrsg), Handbuch Corporate Governance, 2. Aufl, 2009, S 849; Dietrich Budäus/Dennis Hilgers Public Corporate Governance, in: Peter Hommelhoff/Klaus J Hopt/Axel v Werder (Hrsg), Handbuch Corporate Governance, 2. Aufl, 2009, S 883; Sir Adrian Cadbury Family Firms and their Governance, 2000; Carsten P Claussen/Norbert Bröcker Der Corporate Governance-Kodex aus der Perspektive der kleinen und mittleren Börsen-AG, DB 2002, 1199; Helmut Graf/Michael Bisle Der „Governance Kodex für Familienunternehmen“: Kein Ersatz für „maßgeschneiderte“ Gesellschaftsverträge, DStR 2010, 2409; Susanne Hartnick Kontrollprobleme bei Spendenorganisationen – ein Rechtsvergleich zwischen Deutschland und den USA, 2007;

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Martin Hellwig Banken zwischen Politik und Markt: Worin besteht die volkswirtschaftliche Verantwortung der Banken?, Perspektiven der Wirtschaftspolitik 1 (2000) 337; ders Zur Problematik staatlicher Beschränkungen der Beteiligung und der Einflussnahme von Investoren bei großen Unternehmen, ZHR 172 (2008) 768; ders Finanzmarktregulierung – Welche Regelungen empfehlen sich für den deutschen und europäischen Finanzsektor?, Gutachten E, 68. Deutscher Juristentag 2010, Bd I; Thomas v Hippel Corporate Governance durch Steuerrecht im Nonprofit-Sektor: wünschenswert oder systemwidrig?, in: FS Hopt 2010, Bd 1, S 817; Wolfram Höfling Finanzmarktregulierung – Welche Regelungen empfehlen sich für den deutschen und europäischen Finanzsektor?, Gutachten F, 68. Deutscher Juristentag 2010, Bd I; Klaus J Hopt Corporate Governance von Banken – Überlegungen zu den Grundsätzen des Basler Ausschusses für Bankenaufsicht vom Februar 2006, in: FS Nobbe 2009, S 853; ders Europäische Corporate Governance für Finanzinstitute?, EuZW 2010, 561; ders/Thomas v Hippel (Hrsg), Comparative corporate governance of non-profit organizations, 2010; ders/Patrick C Leyens 68. Deutscher Juristentag 2010 in Berlin: Abteilung öffentliches und privates Wirtschaftsrecht, SZW/RSDA 2011, 198; ders/Dieter Reuter (Hrsg), Stiftungsrecht in Europa – Stiftungsrecht und Stiftungsrechtsreform in Deutschland, den Mitgliedstaaten der Europäischen Union, der Schweiz, Liechtenstein und den USA, 2001; ders/Gottfried Wohlmannstetter (Hrsg), Handbuch Corporate Governance von Banken, 2011; INTES Akademie für Familienunternehmen Governance Kodex für Familienunternehmen, abrufbar unter: http://www.kodex-fuer-familienunternehmen.de; Alexander Koeberle-Schmid/Joachim Groß/Arno Lehmann-Tolkmitt Der Beirat als Garant guter Governance im Familienunternehmen, BB 2011, 899; ders/Karsten Schween/Peter May Governance Kodex für Familienunternehmen in der Praxis – Ergebnisse einer Studie über Familienverfassungen, BB 2011, 2499; ders/Peter Witt/Hans-Jürgen Fahrion (Hrsg), Family Business Governance als Erfolgsfaktor von Familienunternehmen, 2010; Knut W Lange/Stefan Leible (Hrsg), Governance in Familienunternehmen, 2010; Jacques de Larosière Report of the High Level Group on Financial Supervision in the EU, 2009, abrufbar unter: http://ec.europa.eu; Patrick C Leyens Finanzmarktregulierung: Reform zwischen öffentlichem und privatem Recht, AnwBl 2010, 584; ders Abteilung öffentliches und privates Wirtschaftsrecht (zum 68. Deutschen Juristentag 2010), JZ 2011, 418; Marcus Lutter Corporate Governance in Familienunternehmen, in: Knut W Lange/Stefan Leible (Hrsg), Governance in Familienunternehmen, 2010, S 25; Reinhard Marsch-Barner Gedanken zum Public Corporate Governance Kodex, in: FS Schneider 2011, S 771; Joseph McCahery/Theo Raaijmakers/Erik P Vermeulen (Hrsg), The governance of close corporations and partnerships – US and European perspectives, 2004; der/Erik P Vermeulen (Hrsg), Corporate governance of non-listed companies, 2008; Peter O Mülbert Finanzmarktregulierung – Welche Regelungen empfehlen sich für den deutschen und europäischen Finanzsektor?, JZ 2010, 834; Thomas Raiser Grenzen der rechtlichen Zulässigkeit von Public Corporate Governance Kodizes, ZIP 2011, 353; Markus Roth Besondere Regeln für geschlossene und börsennotierte Gesellschaften, Überlegungen aus Anlass des 67. Deutschen Juristentags 2008, in: FS Hopt 2010, Bd 1, S 1261; Bernd Rudolph Die internationale Finanzkrise: Ursachen, Treiber, Veränderungsbedarf und Reformansätze, ZGR 2010, 1; Christian Schmies Codes of Conduct in der Bankwirtschaft, ZBB 2003, 277; Jan Schürnbrand Public Corporate Governance Kodex für öffentliche Unternehmen, ZIP 2010, 1105; Gerald Spindler Finanzmarktkrise und Wirtschaftsrecht, AG 2010, 601; Elgin Steuber Corporate Governance bei Stiftungen – eine Frage der Kontrolle oder der Moral?, DStR 2006, 1182; Georg v Schnurbein/Sabrina Stöckli Die Gestaltung von Nonprofit Governance Kodizes in Deutschland und der Schweiz – eine komparative Inhaltsanalyse, DBW 70 (2010) 493; David Walker A review of corporate governance in UK banks and other financial industry entities, Final recommendations, 26.11.2009, abrufbar unter: http://www.hm-treasury.gov.uk; Rainer Walz Stiftungsreform in Deutschland: Stiftungssteuerrecht, in: Klaus J Hopt/Dieter Reuter (Hrsg), Stiftungsrecht in Europa – Stiftungsrecht und Stiftungsrechtsreform in Deutschland, den Mitgliedstaaten der Europäischen Union, der Schweiz, Liechtenstein und den USA, 2001; Michael Whincop Corporate governance in government corporations, 2005; Arne Wittig Reform der Corporate Governance von Finanzinstituten als Reaktion auf die Finanzmarktkrise, WM 2010, 2337; Gottfried Wohlmannstetter Corporate Governance von Banken, in: Peter Hommelhoff/Klaus J Hopt/Axel v Werder (Hrsg), Handbuch Corporate Governance, 2. Aufl, 2009, S 905; Daniel Zimmer Finanzmarktregulierung – Welche Regelungen empfehlen sich für den deutschen und europäischen Finanzsektor?, Gutachten G, 68. Deutscher Juristentag 2010, Bd I.

Stand: 1.4.2012

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X. Internationale Debatte S auch: III. Rechtstatsachen und Empirik in der Diskussion, IX. Sonderausprägungen der Corporate Governance (insbes Finanzinstitute und Familienunternehmen); Marie-Agnes Arlt/Cecile Bervoets/Kristofell Grechenig/Susanne Kalss Die europäische Corporate-Governance-Bewegung (Frankreich, Niederlande, Spanien, Italien), Der Gesellschafter 2002, 64; John Armour/Henry Hansmann/ Reinier Kraakman Agency Problems and Legal Strategies, in: Reinier Kraakman/John Armour/Paul Davies/Luca Enriques/Henry Hansmann/Gerard Hertig/Klaus Hopt/Hideki Kanda/Edward Rock (Hrsg), The Anatomy of Corporate Law, 2. Aufl, 2009, S 35; John Armour/Joseph A McCahery (Hrsg), After Enron – improving corporate law and modernising securities regulation in Europe and the US, 2006; Fabrizio Barca/Marco Becht (Hrsg), The Control of Corporate Europe, 2001; Harald Baum Funktionale Elemente und Komplementaritäten des britischen Übernahmerechts, RIW 2003, 421; ders Change of Governance in Historic Perspective: The German Experience, in: Klaus J Hopt/ Eddy Wymeersch/Hideki Kanda/Harald Baum (Hrsg), Corporate Governance in Context – Corporations, States, and Markets in Europe, Japan, and the US, 2005, S 3; Lucian A Bebchuk/Alma Cohen/Allen Ferrell Does the Evidence Favor State Competition in Corporate Law?, 90 Cal L Rev 1775 (2002); ders/Assaf Hamdani Vigorous race or leisurely walk: reconsidering the competition over corporate charters, 112 Yale L J 553 (2002); ders/Marcel Kahan Fairness Opinions: How fair are they and what can be done about it?, Duke L J 1989, 27; ders/Mark J Roe A Theory of Path Dependence in Corporate Ownership and Governance, 52 Stan L Rev 127 (1999–2000); ders/ Michael S Weisbach The State of Corporate Governance Research, 23 Rev Fin Stud 939 (2010); Marco Becht/Ekkehart Böhmer Ownership and Voting Power in Germany, in: Fabrizio Barca/Marco Becht (Hrsg), The Control of Corporate Europe, 2001, S 128; Roland Benabou/Jean Tirole Individual and corporate social responsibility, 77 Economica 1 (2010); Adolf A Berle/Gardiner C Means The Modern Corporation and Private Property, 1991 (Nachdr, 1. Aufl. 1932); Ulf Bernitz/WolfGeorg Ringe (Hrsg), Company law and economic protectionism – new challenges to European integration, 2010; Peter Böckli Corporate Governance: Der Stand der Dinge nach den Berichten „Hampel“, „Viénot“ und „OECD“ sowie dem deutschen „KonTraG“, SZW/RSDA 1999, 1; ders Konvergenz: Annäherung des monistischen und des dualistischen Führungs- und Aufsichtssystems, in: Peter Hommelhoff/Klaus J Hopt/Axel v Werder (Hrsg), Handbuch Corporate Governance, 2. Aufl, 2009, S 255; William W Bratton/Joseph A McCahery Comparative Corporate Governance and the Theory of the Firm: The Case Against Global Cross Reference, 38 Colum J Transnat’l L 213 (1999); Rolf-Ernst Breuer The Role of Financial Intermediaries and Capital Markets, in: Klaus Hopt/Hideki Kanda/Mark J Roe/Eddy Wymeersch/Stefan Prigge (Hrsg), Comparative Corporate Governance – The State of the Art and Emerging Research –, 1998, S 537; Christoph B Bühler Regulierung im Bereich der Corporate Governance, 2009; Sir Adrian Cadbury The Response to the Report of the Committee on the Financial Aspects of Corporate Governance, in: Fiona M Patfield (Hrsg), Perspectives on Company Law, 1995, S 23; ders Family Firms and their Governance, 2000; Cecilia Carrara The Parmalat Case, RabelsZ 70 (2006) 538; Brian Cheffins Company law – theory, structure, and operation, 1997; ders Corporate ownership and control, 2008; ders (Hrsg), History of modern US corporate governance, 2011; ders/Steven Bank Is Berle and Means Really a Myth?, 83 Bus Hist Rev 443 (2009); John C Coffee Gatekeepers – the professions and corporate governance, 2006; The Committee on the Financial Aspects of Corporate Governance Cadbury-Report, 1992, abrufbar unter: http://www.ecgi.org; Andrew Crane/Abigail McWilliams/Dirk Matten/Jeremy Moon/Donald S Siegel (Hrsg), The Oxford Handbook of Corporate Social Responsibility, 2009; Alvaro Cuervo Corporate Governance Mechanisms: A Plea for Less Code of Good Governance and More Market Control, 10 Corp Gov Int’l Rev 84 (2002); Paul Davies Struktur der Unternehmensführung in Großbritannien und Deutschland: Konvergenz oder fortbestehende Divergenz?, ZGR 2001, 268; ders Gower and Davies’ principles of modern company law, 8. Aufl, 2008; ders/Klaus Hopt/Guido A Ferrarini/Alain Pietrancosta/Rolf R Skog/Stanislaw Soltysinski/Jaap Winter/Eddy Wymeersch European Company Law Experts’ Response to the European Commission’s Green Paper ‘The EU Corporate Governance Framework’, 2011, abrufbar unter: http://ssrn.com; Ada Demb/F Friedrich Neubauer The Corporate Board, 1992; Jean J Du Plessis/Bernhard Großfeld/Claus Luttermann/Ingo Saenger/Otto Sandrock (Hrsg), German Corporate Governance in International and European Context, 2007; Thomas Eger/Hans-Bernd Schäfer (Hrsg), Research Handbook on the Economics of

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Patrick C. Leyens

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Fünfter Teil. Rechnungslegung Gewinnverwendung

European Union Law, 2012 iE; Luca Enriques/Henry Hansmann/Reinier Kraakman The Basic Governance Structure: The Interests of Shareholders as a Class, in: Reinier Kraakman/John Armour/ Paul Davies/Luca Enriques/Henry Hansmann/Gerard Hertig/Klaus Hopt/Hideki Kanda/Edward Rock (Hrsg), The Anatomy of Corporate Law, 2. Aufl, 2009, S 55; Luca Enriques/Paolo F Volpin Corporate Governance Reforms in Continental Europe, 21 J Econ Persp 117 (2007); Christina Escher-Weingart Corporate Governance Strukturen – ein deutsch-U.S.-amerikanischer Rechtsvergleich, ZVglRWiss 99 (2000) 387; Eugene F Fama/Michael C Jensen Separation of Ownership and Control, 26 J L Econ 301 (1983); Guido Ferrarini/Klaus Hopt/Jaap Winter/Eddy Wymeersch (Hrsg), Reforming company and takeover law in Europe, 2004; Calixto S Filho Structural Analysis of Corporate Law – A developing country perspective, in: FS Hopt 2010, Bd 1, S 1279; Holger Fleischer Supranationale Gesellschaftsformen in der Europäischen Union, ZHR 174 (2010) 385; Christian Förster Europäische Corporate Governance – Tatsächliche Konvergenz der neuen Kodizes?, ZIP 2006, 162; Merritt B Fox/Michael A Heller (Hrsg), Corporate Governance Lessons from Transition Economy Reforms, 2006; Paul M L Frentrop A History of Corporate Governance 1602–2002, 2003; Wolfgang Gerke/Matthias Bank/Max Steiger Institutional Investors, in: Klaus Hopt/Eddy Wymeersch (Hrsg), Capital Markets and Company Law, 2003, S 357; Reinhard Goerdeler Das Audit Committee in den USA, ZGR 1987, 219; Jeffrey N Gordon The Rise of Independent Directors in the United States, 1950–2005: Of Shareholder Value and Stock Market Prices, 59 Stan L Rev 1465 (2007); Holly J Gregory/Robert T Simmelkjaer Weil Gotshal & Manges Comparative Study of Corporate Governance Codes Relevant to the European Union and its Member States, 2002, abrufbar unter: http://ec.europa.eu; Stefan Grundmann European Company Law, 2. Aufl, 2012; Claire Hill/Richard Painter Berle’s Vision Beyond Shareholder Interests: Why Investment Bankers Should Have (Some) Personal Liability, 33 Seattle U L Rev 1173 (2010); Klaus Hopt Self-Regulation in Banking and Finance – Practice and Theory in Germany, in: (Hrsg), La Déontologie bancaire et financière/The Ethical Standards in Banking & Finance, 1998, S 53; ders Modern Company and Capital Market Problems: Improving European Corporate Governance after ENRON, 3 JCLS 221 (2003); ders Die internationalen und europarechtlichen Rahmenbedingungen der Corporate Governance, in: Peter Hommelhoff/Klaus Hopt/Axel v Werder (Hrsg), Handbuch Corporate Governance, 2. Aufl, 2009, S 39; ders/Hideki Kanda/Mark J Roe/Eddy Wymeersch/Stefan Prigge (Hrsg), Comparative Corporate Governance – The State of the Art and Emerging Research, 1998; ders/Patrick C Leyens Board Models in Europe – Recent Developments of Internal Corporate Governance Structures in Germany, the United Kingdom, France, and Italy, ECFR 2004, 135; ders/Gunther Teubner (Hrsg), Corporate Governance and Directors’ Liabilities – Legal, Economic and Sociological Analyses on Corporate Social Responsibility, 1985; ders/Eddy Wymeersch (Hrsg), Comparative Corporate Governance – Essays and Materials, 1997; dies (Hrsg), Capital markets and company law, 2003; dies/Hideki Kanda/Harald Baum (Hrsg), Corporate Governance in Context – Corporations, States, and Markets in Europe, Japan, and the US, 2005; Lars Hornuf Regulatory Competition in European Corporate and Capital Market Law, 2012; Michael C Jensen/William H Meckling Theory of the Firm: Managerial Behaviour, Agency Costs and Ownership Structure, 3 J Fin Econ 305 (1976); Elmer W Johnson Ergänzende Anmerkungen zum Referat Kraakman, in: Dieter Feddersen/Peter Hommelhoff/Uwe H Schneider (Hrsg), Corporate Governance, 1996, S 143; Ian Jones/Michael Pollitt Understanding how issues in corporate governance develop – Cadbury Report to Higgs Review, 12 Corp Gov Int’l Rev 162 (2004); Leora F Klapper/Inessa Love Corporate governance, investor protection, and performance in emerging markets, 10 J Corp Fin 703 (2004); Lars Klöhn Private versus Public Enforcement of Laws – a Law & Economics perspective, in: Reiner Schulze (Hrsg), Compensation of Private Losses, 2011, S 179; Reinier Kraakman/John Armour/Paul Davies/Luca Enriques/Henry Hansmann/Gerard Hertig/Klaus Hopt/Hideki Kanda/Edward Rock (Hrsg), The Anatomy of Corporate Law, 2. Aufl, 2009; Xavier Leclerq Paying the Price for Not Using a Professional Purchaser for Intellectual Services, the Enron Case, RDAI/IBLJ No 6 de 2002, 621; Patrick C Leyens German Company Law: Recent Developments and Future Challenges, 6 GLJ 1407 (2005); ders Internal Corporate Governance in Europe: Towards a More Market-Based Approach, 4 Kyoto J L Pol 17 (2007); ders Rezension: Merritt B Fox, Michael A Heller, eds, Corporate Governance Lessons from Transition Economy Reforms, 2006, 8 EBOR 621 (2007); ders Aufsichtsrat: Terra incognita des englischen Gesellschaftsrechts?, in: FS Hopt 2010, Bd 2, S 3125; ders Intermediary Independence: Auditors, Financial Analysts and Rating-Agencies, 11 JCLS 33

Stand: 1.4.2012

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Erklärung zum Corporate Governance Kodex

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(2011); ders Corporate Governance in Europe: Economic Foundations, Developments and Perspectives, in: Thomas Eger/Hans-Bernd Schäfer (Hrsg), Research Handbook on the Economics of European Union Law, 2012 iE; Louis Loss/Joel Seligman (Hrsg), Fundamentals of securities regulation, 5. Aufl, 2011; Andrea Melis Corporate Governance Failures: to what extent is Parmalat a particularly Italian case?, 13 Corp Gov Int’l Rev 478 (2005); Ulrich Noack/Dirk A Zetsche Corporate governance reform in Germany: the second decade, 16 Europ Bus L Rev 1033 (2005); Peter Nobel (Hrsg), Internationales Gesellschaftsrecht einschliesslich internationales Kapitalmarktrecht, 5. Aufl, 2004; Angel R Oquendo Breaking on Through to the Other Side: Understanding Continental European Corporate Governance, 22 U Pa J Int’l Econ L 975 (2001); Ben Pettet The Combined Code: A Firm Place for Self-Regulation in Corporate Governance, 12 JIBL 394 (1998); Alain Pietrancosta Enforcement of corporate governance codes: A legal perspective, in: FS Hopt 2010, Bd 1, S 1109; Jonathan Rickford Do Good Governance Recommendations Change the Rules for the Board of Directors?, in: Klaus Hopt/Eddy Wymeersch (Hrsg), Capital markets and company law, 2003, S 461; Roberta Romano The genius of American corporate law, 1993; dies The Sarbanes-Oxley Act and the Making of Quack Corporate Governance, 114 Yale L J 1521 (2005); Günter Christian Schwarz/Björn Holland Enron, WorldCom und die Corporate-Governance-Diskussion – Zu den strukturellen Defiziten eines kapitalmarktorientierten Corporate Governance-Systems und zum US-amerikanischen Sarbanes-Oxley Act, ZIP 2002, 1661; Felix Steffek Geschäftsleiterpflichten im englischen Kapitalgesellschaftsrecht – Kodifizierung der directors’ duties im Companies Act 2006, GmbHR 2007, 810; George J Stigler Public Regulation of the Securities Markets, 37 J Bus 117, 120 (1964); Steen Thomsen The Convergence of Corporate Governance Systems to European and Anglo-American Standards, 4 EBOR 31 (2003); Viktor J Vanberg Corporate Social Responsibility and the „Game of Catallaxy“: The Perspective of Constitutional Economics, 2006, abrufbar unter: http://www.wipo.uni-freiburg.de; Jay W Verret Treasury Inc.: how the bailout reshapes corporate theory and practice, 27 Yale J Reg 283 (2010); Sigurt Vitols German corporate governance in transition: Implications of bank exit from moni-toring and control, 2 Int J Discl Gov 357 (2005); Omri Yadlin Fraud on the market: A relational investment approach, 21 Int Rev L Econ 69 (2001); Daniel Zimmer Corporate Law Competition in Europe, 22 JIE 29 (2010); Alexander Zinser/Nicole Spreng Der neue britische Corporate Governance Kodex – mit rechtsvergleichenden Betrachtungen zur deutschen Regelung, ZVglRWiss 103 (2004) 401.

I. Grundlagen* 1. Gesetzesgeschichte a) Entstehung der Norm. Unter dem Begriff Corporate Governance wird die Unter- 1 nehmensführung und -überwachung verstärkt seit den plötzlichen Unternehmenszusammenbrüchen der 1990er Jahre diskutiert.1 Angegangen wurden die Probleme zu-

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Erstbearbeitung. Berücksichtigt werden konnten die demnächst erscheinende Kommentierung der Vorschrift durch Goette in: Münchener Kommentar zum Aktiengesetz, 4. Aufl, die Neubearbeitung durch Hüffer Aktiengesetz, 10. Aufl, 2012, sowie die 2. Bearbeitung der Vorschrift durch Lutter in: Kölner Kommentar zum Aktiengesetz, 3. Aufl, 2012. Für wertvolle Hinweise dankt der Autor Alexander Hellgardt und Markus Roth. Zum Stand Hommelhoff/Hopt/v Werder (Hrsg), Hdb Corporate Governance2, 2009, mit Literatursammlung von Leyens,

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S 931–952. Zur aktienrechtlichen Entwicklung Lutter in: Habersack/Bayer (Hrsg), Aktienrecht im Wandel, 2007, S 389; Berrar Entwicklung der Corporate Governance in Deutschland im internationalen Vergleich, 2001, S 52, 152. Zu Europa Gepken-Jager/ v Solinge/Timmerman (Hrsg), VOC 1602–2002 – 400 Years of Company Law, 2005. International Cheffins (Hrsg), The History Of Modern US Corporate Governance, 2011; Frentrop A History of Corporate Governance 1602–2002, 2003.

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§ 161

Fünfter Teil. Rechnungslegung Gewinnverwendung

nächst mit dem Gesetz zur Kontrolle und Transparenz im Unternehmensbereich (KonTraG) vom 27.04.1998,2 das die Anforderungen an die Rechnungslegung verschärfte und eine stärkere Anbindung der Abschlussprüfung an die Aufsichtsratsüberwachung leistete.3 Mit Schreiben vom 29.5.2000 setzte der seinerzeitige Bundeskanzler Gerhard Schrö2 der sodann die unter Vorsitz von Theodor Baums geführte Regierungskommission Corporate Governance ein, die ihren Bericht am 10.7.2001 vorlegte.4 Konkreten Anlass boten der Zusammenbruch der Holzmann AG von 1999 und die Befürchtung von Defiziten des deutschen Systems der Unternehmensführung und -kontrolle.5 In Anbetracht der zunehmenden Globalisierung und Internationalisierung der Kapitalmärkte sowie dem Wandel der nationalen Unternehmens- und Marktstrukturen sollten Vorschläge zur Modernisierung des rechtlichen Rahmens der Corporate Governance erarbeitet werden.6 Die Kommission sprach sich für einen einheitlichen Verhaltenskodex sowie eine gesetzliche Pflicht zur jährlichen Erklärung der Befolgung und Begründung der Nichtbefolgung aus, also für die Aufnahme des heutigen Regelungsmodells des Befolge oder Begründe (Comply or Explain).7 Auf den Bericht der Regierungskommission wurde die Pflicht zur Abgabe der Ent3 sprechenserklärung durch das Gesetz zur weiteren Reform des Aktien- und Bilanzrechts, zu Transparenz und Publizität (Transparenz- und Publizitätsgesetz, TransPuG) 8 vom 19.7.2002 in § 161 verankert.9 Die Norm trat am 26.7.2002 in Kraft.10 Dem Kommissionsbericht entgegen wurde keine Pflicht zur Begründung von Kodexabweichungen aufgenommen. Dem lag die Überlegung zu Grunde, dass das Gesetz nicht zu etwas zu zwingen brauche, was die Betroffenen schon aus eigenem Interesse täten.11 Die Norm setzte also zunächst ein als Befolge oder Erkläre (Comply or Disclose) zu bezeichnendes Regelungsmodell um. In § 15 EGAktG wurde eine Übergangsregelung aufgenommen, die von der Abgabe einer vergangenheitsbezogenen Erklärung für das laufende Jahr 2002 befreite.12 Der Anwendungsbereich erstreckte sich nach § 161 S 1 aF allein auf börsennotierte Gesellschaften. Nach § 161 S 2 aF war die Erklärung den Aktionären dauerhaft zugänglich zu machen.

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BGBl I 786. Überblick bei Hommelhoff/ Mattheus AG 1998, 249; Hopt in: FG Kübler 1997, S 435 (Anhörungsfassung: AG Sonderh 08/1997, 42). Zum Stand Hommelhoff DB 2012, 389 (Teil 1) und 445 (Teil 2). Zu den Änderungen durch das KonTraG ders BB 1998, 2567 (Teil 1) und 2625 (Teil 2). Siehe auch EscherWeingart NZG 1999, 909; Feddersen AG 2000, 385. Bericht der Regierungskommission Corporate Governance, BTDrucks 14/7515 v 14.8.2001. Ebd, S 3. Zum Kommissionsauftrag Baums Beih ZHR 2002, H 71, S 13, 14. Diskussion bei Hopt Beih ZHR 2002, H 71, S 27, 30. Bericht der Regierungskommission Corporate Governance, BTDrucks 14/7515 v 14.8.2001, Rdn 8 noch mit der Formulierung „Ent-

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sprich oder Erkläre“. Im Einzelnen zum Regelungsmodell Rdn 24. BGBl I 2681. Hintergründe bei Seibert AG 2002, 417; sodann zum TransPuG ders NZG 2002, 608. Siehe auch Knigge WM 2002, 1729; Kollmann WM Sonderbeil Nr 1, H 1/2003, S 3. Im Einzelnen Hirte (Hrsg), Das TransPuG, 2003. Zuerst Lutter ZHR 166 (2002) 523 und Ulmer ZHR 166 (2002) 150. Siehe weiter GroßkommAktG4-Kort Vor § 76 Rdn 47. Siehe auch Bachmann WM 2002, 2137; Schüppen ZIP 2002, 1269. Art 5 TransPuG. Begr RegE TransPuG, BTDrucks 14/8769 v 11.4.2002, S 21. Art 3 (2) Nr 3 TransPuG. Dazu Hirte in: ders (Hrsg), Das TransPuG, 2003, § 1 Rdn 46.

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Erklärung zum Corporate Governance Kodex

§ 161

Bezugspunkt der Erklärungspflicht sollte der Deutsche Corporate Governance Kodex 4 (DCGK) werden, der von der gleichnamigen Regierungskommission unter Vorsitz von Gerhard Cromme (nachfolgend: Regierungskommission DCGK) entwickelt und in seiner Ursprungsfassung vom 7.11.2002 veröffentlicht wurde.13 Der Vorschlag der Regierungskommission Corporate Governance zur Aufnahme einer Begründungspflichtigkeit wurde zunächst in Form der Empfehlung nach Ziff 3.10 S 1 DCGK zur Veröffentlichung eines Corporate Governance Berichts aufgegriffen.14 Die heutige Fassung der Norm geht auf das Bilanzrechtsmodernisierungsgesetz (Bil- 5 MoG) zurück und trat am 29.5.2009 in Kraft.15 Das BilMoG dient der Umsetzung der europäischen Bilanzrichtlinie idF der Abänderungsrichtlinie von 2006.16 In Abs 1 S 1 wurde die Pflicht zur Begründung der Nichtbefolgung von Kodexempfehlungen aufgenommen. Damit wurde der ursprünglich von der Regierungskommission Corporate Governance vorgeschlagene Regelungsansatz des Befolge oder Begründe eingeführt. Weiter sind nach Abs 1 S 2 jetzt auch Gesellschaften einbezogen, die ausschließlich andere Wertpapiere als Aktien zum Handel an einem organisierten Markt (heute: regulierter Markt) ausgegeben haben und deren Aktien über ein multilaterales Handelssystem (insbesondere im Freiverkehr) gehandelt werden. Nach Abs 2 ist die Entsprechenserklärung auf der Internetseite der Gesellschaft dauerhaft öffentlich zugänglich zu machen. Die Erklärung richtet sich also nicht mehr allein an die Aktionäre, sondern an das Anlegerpublikum als Ganzes. In Umsetzung der Abänderungsrichtlinie normierte das BilMoG weitere Teilstücke 6 der Corporate Governance-Publizität.17 Eingeführt wurde die Pflicht zur Abgabe einer Erklärung zur Unternehmensführung nach § 289a HGB.18 Zu deren Bestandteilen zählt die Entsprechenserklärung. Darüber hinaus sind aber auch relevante Angaben zu Unternehmensführungspraktiken zu machen, die über die gesetzlichen Anforderungen hinaus angewandt werden, nebst Hinweis, wo sie öffentlich zugänglich sind. Hinzu kommt die Beschreibung der Arbeitsweise von Vorstand und Aufsichtsrat sowie der Zusammensetzung und Arbeitsweise von deren Ausschüssen, ggf unter Hinweis auf die Internetseite der Gesellschaft. Zu den weiteren Änderungen der HGB-Rechnungslegung zählt die Pflicht kapitalmarktorientierter Kapitalgesellschaften iSd § 264d HGB nach §§ 289 Abs 5, 315 Abs 2 Nr 5 HGB, im (Konzern-)Lagebericht die wesentlichen Merkmale des internen Risikomanagement- und Kontrollsystems im Hinblick auf den Rechnungslegungsprozess zu beschreiben.19 Die Erklärung zur Unternehmensführung und die weiteren Angaben im

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Im Einzelnen Rdn 73. Dazu KommDCGK4-v Werder Rdn 545. Gesetz zur Modernisierung des Bilanzrechts (Bilanzrechtsmodernisierungsgesetz – BilMoG) v 25.5.2009, BGBl I 1102, Art 5 Nr 9. Überblick bei Petersen/Zwirner/ Künkele DB Beil 4/2010, S 1. Näher Freidank/Bungartz (Hrsg), Das Gesetz zur Modernisierung des Bilanzrechts (BilMoG), 2009; Küting/Pfitzer/Weber (Hrsg), Das neue deutsche Bilanzrecht2, 2009; Petersen/Zwirner (Hrsg), Bilanzrechtsmodernisierungsgesetz, 2009, mit umfassender Materialsammlung. Zur Entstehung Hofmann Der Regierungsentwurf des Bilanzrechtsmodernisierungsgesetzes im Spannungs-

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feld zwischen Informations- und Zahlungsfunktion, 2009. Art 46a der Bilanzrichtlinie (78/660/EWG v 25.7.1978, ABl EG L 222 vom 14.8.1978, S 11) idF der Abänderungsrichtlinie (2006/46/EG v 14.6.2006, ABl EU L 224 v 16.8.2006, S 1). Dazu Begr RegE BilMoG, BTDrucks 16/10067 v 30.7.2008, S 39, 103. Dazu KommDCGK4-v Werder Rdn 545. Art 1 Nr 35 BilMoG. Näher KommDCGK4v Werder Rdn 536, 537 ff. Siehe weiter Bachmann ZIP 2010, 1518; Bischof/Selch WPg 2008, 1021, 1026; Kuthe/Geiser NZG 2008, 172, 173; Paetzmann ZCG 2009, 64; Withus AG-Report 2009, R397. Art 1 Nr 34 c), Nr 54 a) bb) BilMoG.

Patrick C. Leyens

§ 161

Fünfter Teil. Rechnungslegung Gewinnverwendung

(Konzern-)Lagebericht waren nach Art 66 Abs 2 EGHGB erstmalig in die Jahres- und Konzernabschlüsse für das nach dem 31.12.2008 beginnende Geschäftsjahr aufzunehmen.20 Die rechtspolitische Diskussion um die Corporate Governance in Deutschland wird 7 intensiv fortgesetzt. Der 68. Deutsche Juristentag 2010 behandelte unter dem Stichwort der Finanzmarktregulierung die Corporate Governance der Finanzinstitute.21 Der 69. Deutsche Juristentag 2012 wird sich übergreifender mit staatlichen und halbstaatlichen Eingriffen in die Unternehmensführung auseinandersetzen und darunter auch Chancen und mögliche Schwächen des Regelungsmodells des Befolge oder Begründe diskutieren.22 In die laufende Debatte um die Aktienrechtsnovelle 2012 23 werden Überlegungen zur Beschränkung der Anfechtung von Hauptversammlungsbeschlüssen wegen Verstößen gegen die Erklärungspflicht eingebracht.24 Das ist in den Zusammenhang mit der europäischen Diskussion um wirksame Disziplinierungsmechanismen zu stellen.25

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b) Europarechtliche Entwicklung. Anlass und Zielrichtung nationaler Reformschritte der Corporate Governance sind heute nur noch in Zusammenschau mit der rasch fortschreitenden Rechtsentwicklung in der Europäischen Union zu erfassen.26 Am 4.11.2002 legte die unter Vorsitz von Jaap Winter geführte Hochrangige Gruppe von Experten auf dem Gebiet des Gesellschaftsrechts ihren Bericht über moderne gesellschaftsrechtliche Rahmenbedingungen in Europa vor.27 Die Gruppe war von der Europäischen Kommission ursprünglich zur Erarbeitung europarechtlicher Regelungen zu Unternehmensübernahmen eingesetzt worden.28 Die Auftragserweiterung stellte eine unmittelbare Reaktion auf den plötzlichen Zusammenbruch des zweitgrößten US-amerikanischen Energieversorgers Enron im Jahr 2001 dar, der die internationale Debatte wegen des unerwarteten Versagens sämtlicher Steuerungsmechanismen der Corporate Governance erschüttert hatte.29 Die Gruppe schlug eine Erklärungspflicht zu einem nationalen Kodex 20 21

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Art 2 Nr 4 BilMoG. Siehe Hellwig, Höfling und Zimmer Gutachten E, F und G, 68. DJT 2010, Bd I und Referate von Bachmann, Henneke und Pötzsch ebd Bd II/1, S P13 ff. Vorbereitend Leyens AnwBl 2010, 584, 586; zur Diskussion ders JZ 2011, 418; zu Beschlüssen Hopt/Leyens SZW 2011, 198. Näher noch Rdn 124. Vorsitzender ist Vetter, Gutachter ist Habersack, Referenten sind Hemeling, Weber-Rey sowie der Verf. RegE Entwurf eines Gesetzes zur Änderung des Aktiengesetzes (Aktienrechtsnovelle 2012), BTDrucks 17/8989 v 14.3.2012. Dazu Seibert/Böttcher ZIP 2012, 12. DAV-Handelsrechtsausschuss Stellungnahme Nr 25/2012, Rn 28; abrufbar unter: http://www.anwaltverein.de. Näher Rdn 14, 479. Zum Stand Hopt in: Hommelhoff/Hopt/ v Werder (Hrsg), Hdb Corporate Governance2, 2009, S 39. Als Momentaufnahmen zur ständig fortschreitenden Entwicklung ders ZIP 1998, 96; ZIP 2005, 461 und EuZW 2011, 609. Siehe weiter Teichmann ZGR 2001, 645; Oquendo U Pa J Int

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Econ L 975 (2001); Enriques/Volpin 21 J Econ Persp 117 (2007) sowie die im Folgenden Genannten. Bericht der Hochrangigen Gruppe von Experten auf dem Gebiet des Gesellschaftsrechts über moderne gesellschaftsrechtliche Rahmenbedingungen in Europa, 4.11.2002; abgedruckt im englischsprachigen Original in Ferrarini/Hopt/Winter/Wymeersch (Hrsg), Reforming Company and Takeover Law, 2004, Annex 3, S 925. Zur Arbeitsweise der Gruppe Hopt in: Nobel (Hrsg), Internationales Gesellschaftsrecht einschliesslich internationales Kapitalmarktrecht, 2004, S 73. Bericht der Hochrangigen Gruppe von Experten auf dem Gebiet des Gesellschaftsrechts über die Abwicklung von Übernahmeangeboten, 10.1.2002; abgedruckt im englischsprachigen Original in: Ferrarini/Hopt/Winter/Wymeersch (Hrsg), Reforming Company and Takeover Law, 2004, Annex 2, S 825. Näher zum Fall Enron Hopt 3 JCLS 221 (2003); Schwarz/Holland ZIP 2002, 1661 sowie die Beiträge in Armour/McCahery (Hrsg), After Enron, 2006.

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mit Pflicht zur Begründung von Abweichungen vor, sprach sich also wie die deutsche Regierungskommission Corporate Governance 30 für die Aufnahme des Regelungsmodells des Befolge oder Begründe aus.31 Angesichts der fortbestehenden Unterschiede der mitgliedstaatlichen Gesellschaftsrechte, insbesondere bei der Unternehmensverfassung, riet die Gruppe von der Formulierung eines gesamteuropäischen Empfehlungswerks ab.32 Die Unterschiede zwischen nationalen Empfehlungswerken waren zuvor im Auftrag der Europäischen Kommission in einer vergleichenden Studie unter Führung der Rechtsanwaltskanzlei Weil Gotshal & Manges herausgestellt worden.33 Die Europäische Kommission folgte den Empfehlungen der Hochrangigen Gruppe von 9 Experten auf dem Gebiet des Gesellschaftsrechts in ihrem Aktionsplan zur Modernisierung des Gesellschaftsrechts und der Corporate Governance vom 21.05.2003 34 und nahm den Vorschlag des Regelungsmodells des Befolge oder Begründe neben zahlreichen weiteren Themen der Corporate Governance in die europäische Regelsetzungsagenda auf.35 In Umsetzung des Aktionsplans folgte zunächst die Empfehlung der Europäischen 10 Kommission vom 15.2.2005 „Zu den Aufgaben von nicht geschäftsführenden Direktoren/Aufsichtsratsmitgliedern börsennotierter Gesellschaften sowie zu den Ausschüssen des Verwaltungs-/Aufsichtsrats“ (im Einzelnen Rdn 112 ff).36 Die Empfehlung betrifft die Einrichtung eines Ausschusssystems bestehend aus Prüfungs-, Nominierungs- und Vergütungsausschuss. Hinzu kommen Grundsätze der Arbeitsweise und Besetzung dieser Ausschüsse mit unabhängigen Mitgliedern sowie ein Katalog an Umständen, bei deren Vorliegen in der Regel von der fehlenden Unabhängigkeit auszugehen ist.37 Die Empfehlung ist zwar nicht als Europäischer Corporate Governance Kodex gedacht. Sie betrifft aber wichtige Teilbereiche der gesellschaftsinternen Corporate Governance, zu denen ein nationaler Kodex Verhaltensregeln aufstellen sollte, und prägt damit die Entwicklung von Empfehlungswerken in den Mitgliedstaaten der Europäischen Union. Zum europarechtlichen Acquis Communautaire wurde der Regelungsansatz des Be- 11 folge oder Begründe durch Art 46a der Bilanzrichtlinie idF der Abänderungsrichtlinie

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Dazu Rdn 2. Bericht der Hochrangigen Gruppe von Experten auf dem Gebiet des Gesellschaftsrechts über moderne gesellschaftsrechtliche Rahmenbedingungen in Europa, 4.11.2002, Empfehlung III.1, S 47 ff, 49. Zurückhaltend Group of German Experts on Corporate Law ZIP 2002, 1310, 1314. Bericht der Hochrangigen Gruppe von Experten auf dem Gebiet des Gesellschaftsrechts über moderne gesellschaftsrechtliche Rahmenbedingungen in Europa, 4.11.2002, Empfehlung III.1, S 47 ff, 49. Weil Gotshal & Manges Comparative Study of Corporate Governance Codes Relevant to the European Union and its Member States, Januar 2002, S 28. Kommission der Europäischen Gemeinschaften, Modernisierung des Gesellschaftsrechts und Verbesserung der Corporate Governance in der Europäischen Union – Aktionsplan, Mitteilung v 21.5.2003, KOM (2003) 284 end,

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S 20; abgedruckt im englischsprachigen Original in: Ferrarini/Hopt/Winter/Wymeersch (Hrsg), Reforming Company and Takeover Law, 2004, Annex 1, S 797. Überblick bei van Hulle/Maul ZGR 2004, 484. Zu Maßnahmen und Umsetzung Hopt ZIP 2005, 461, 466. Eingehend Habersack Aktionsplan der Europäischen Kommission und Bericht der High Level Group zur Entwicklung des Gesellschaftsrechts in Europa, 2003. Zum Fortgang Geens/Hopt (Hrsg), The European Company Law Action Plan Revisited, 2010. Kommission der Europäischen Gemeinschaften, Empfehlung v 15.2.2005, ABl EU L 52 v 25.2.2005, S 51. Dazu Habersack ZIP 2006, 445, 449; Hopt ZIP 2005, 461, 467; Leyens JZ 2007, 1061, 1063, 1065; Lutter EuZW 2009, 799, 801: Spindler ZIP 2005, 2033 ff. Speziell zur Unabhängigkeit Hüffer ZIP 2006, 637 ff; Roth ZHR 175 (2011) 605, 617.

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Fünfter Teil. Rechnungslegung Gewinnverwendung

vom 14.6.2006.38 Wie beschrieben ist dort vor allem die Pflicht vorgesehen, die Nichtbefolgung der Empfehlungen eines nationalen Corporate Governance-Regelungswerks zu begründen, so wie es seit dem BilMoG in Abs 1 S 1 verankert ist.39 Mögliche künftige Entwicklungen werden vor allem durch die Grünbücher der 12 Europäischen Kommission vorgezeichnet, zum einen das zur Corporate Governance der Finanzinstitute vom 2.6.2010,40 zum anderen das zum allgemeinen Corporate Governance Rahmen vom 5.4.2011.41 Das Grünbuch zum allgemeinen Corporate Governance Rahmen widmet dem Regelungsansatz des Befolge oder Begründe eine eigene Überschrift.42 Maßgebliche Fragen betreffen erstens den Detaillierungsgrad von Begründungen zu Abweichungen und zweitens mögliche Befugnisse der Aufsichtsbehörden, die Informationsqualität der Begründungen zu überprüfen. Die zahlreichen Stellungnahmen fasste die Europäische Kommission jüngst themenbezogen zusammen.43 Der Deutsche Bundestag hat sich mit Deutlichkeit gegen den Vorschlag einer behörd13 lichen Überprüfung der Entsprechenserklärung ausgesprochen.44 Das kann im Ergebnis richtig sein, weil die Diskussion um die Befolgung oder Nichtbefolgung mit dem Kapitalmarkt und nicht mit den Aufsichtsbehörden geführt werden sollte.45 Ob der Hinweis auf den zurückhaltenden Umgang der Financial Services Authority mit ihren Ermittlungsund Sanktionsbefugnissen möglicherweise überzogenen Befürchtungen den Boden entziehen kann, ist angesichts der doch unterschiedlichen Überwachungskultur im Vereinigten Königreich nicht abschließend beurteilbar.46 Gerade in der europäischen Diskussion um Disziplinierungsmechanismen ist nicht zu 14 vergessen, dass das Regelungsmodell des Befolge oder Begründe zu seiner Funktionsfähigkeit auf eine inhaltlich zutreffende Information angewiesen ist, was in zahlreichen

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Art 46a der Bilanzrichtlinie (78/660/EWG v 25.7.1978, ABl EG L 222 vom 14.8.1978, S 11) idF der Abänderungsrichtlinie (2006/46/EG v 14.6.2006, ABl EU L 224 v 16.8.2006, S 1). Näher zur Umsetzung durch das BilMoG Rdn 5. Grünbuch Corporate Governance in Finanzinstituten und Vergütungspolitik, 2.6.2010 KOM(2010) 284 endg; vorbereitet durch De Larosiere-Report, The High-Level Group on Financial Supervision in the EU, 25.2. 2009, Rdn 110 ff. Dazu im Zusammenhang mit den weiteren Intitiativen Hopt EuZW 2011, 609. Europäische Kommission, Europäischer Corporate Governance-Rahmen, Grünbuch v 5.4.2011, KOM(2011) 164/3; vorbereitet durch Reflection Group Report on the Future of EU Company Law, 5.4.2011. Dazu Bachmann WM 2011, 1301; Weber-Rey Board 2011, 70. In der deutschsprachigen Fassung: „Mittragen oder Begründen“; vgl Europäische Kommission, Europäischer Corporate

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Governance-Rahmen, Grünbuch v 5.4.2011, KOM(2011) 164/3, S 21. Europäische Kommission, Summary of Responses to the Commission Green Paper on the EU Corporate Governance Framework, Feedback Statement v 15.11.2011, D(2011). BTDrucks 17/6506 v 6.7.2011, S 7. Befürwortend aber bereits Erhardt/Nowak AG 2002, 336, 343. Dem folgend Bachmann WM 2002, 2137, 2143. European Company Law Experts, Response to the European Commission’s Green Paper “The EU Corporate Governance Framework”, 22.7.2011, S 22 f. Näher zum Vereinigten Königreich Kirschbaum Entsprechenserklärungen zum englischen Combined Code und zum Deutschen Corporate Governance Kodex, 2006, S 133 ff, 140. Übergreifend zur Sekundärmarktinformation im UK Leyens in: Hopt/ Voigt (Hrsg), Prospekt- und Kapitalmarktinformationshaftung, 2005, S 417, 521 f, 528 ff.

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Mitgliedstaaten offenbar noch Schwierigkeiten aufwirft.47 Überlegungen zur Einbeziehung der Entsprechenserklärung in den Pflichtenkatalog der Abschlussprüfung stießen allerdings bereits bei der Regierungskommission Corporate Governance auf Widerstand.48 Im deutschen Recht bietet die aktienrechtliche Beschlussanfechtung einen Disziplinierungsmechanismus, der zwar zu eigenen Problemen führt, alternativen Maßnahmen aber überlegen sein könnte.49 Weitere Aktivitäten der Europäischen Kommission betreffen die in Fortsetzung des 15 Grünbuchs aus dem Jahr 200150 vorgelegte Mitteilung, „Initiative für soziales Unternehmertum“, vom 25.10.201151 sowie das Grünbuch zur Abschlussprüfung, „Lehren aus der Krise“, vom 13.10.2011.52 Die Aufteilung dieser und vorgenannter Themen in verschiedene Konsultationen ist nicht günstig, weil eine unverbundene Diskussion dazu neigt, die Wechselwirkungen zwischen den verschiedenen Wirkungsebenen der Corporate Governance auszublenden.53 c) Internationalisierung der Corporate Governance. Die Ursprünge der Norm und 16 ihrer Zielbestimmungen sind im ausländischen Recht und allgemeiner in der Globalisierung der Aktienmärkte als Triebfeder der Internationalisierung der Corporate Governance zu suchen.54 International ausgerichtete Corporate Governance Codes können als Anfang und Form der Konstitutionalisierung spezifisch transnationaler Unternehmensverfassungen eingeordnet werden.55 Hiermit verbinden sich faktische Anreizänderungen

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Näher Risk Metrics Group Study on Monitoring and Enforcement Practices in Corporate Governance in the Member States, 23.9.2009, S 126. Bericht der Regierungskommission Corporate Governance, BTDrucks 14/7515 v 14.8.2001, Rdn 12. Befürwortend aber bereits Ulmer ZHR 166 (2002) 150, 176; ders AcP 202 (2002) 143, 173. Dem folgend Bachmann WM 2002, 2137, 2143. Dafür auch Arbeitskreis Externe Corporate Governance-Berichterstattung DB 2006, 1069, 1070. Habersack Gutachen E, 69. DJT 2012, Bd 1, iE, Abschn D I 6, II 5, These 10. Zur Notwendigkeit rechtlicher Sanktionen Goette in: FS Hüffer 2010, S 225, 229; Lutter in: FS Hopt 2010, S 1025, 1035. Anders Waclawik ZIP 2011, 885, 891. Für Ausschluss des Anfechtungsrechts DAV-Handelsrechtsausschuss Stellungnahme Nr. 25/2012, März 2012, Rn 28; abrufbar unter: http.//www.anwaltverein.de. Europäische Kommission, Europäische Rahmenbedingungen für die soziale Verantwortung von Unternehmen, Grünbuch v 8.7.2001, KOM (2001) 366 end. Dazu Förster RIW 2008, 833, 835. Europäische Kommission, Initiative für soziales Unternehmertum: Schaffung eines „Ökosystems“ zur Förderung der Sozialunternehmen als Schlüsselakteure der Sozial-

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wirtschaft und der sozialen Innovation, Mitteilung v 25.10.2011, KOM(2011) 682 end. Europäische Kommission, Weiteres Vorgehen im Bereich der Abschlussprüfung: Lehren aus der Krise, Grünbuch v 13.10.2010, KOM(2010) 561 end. Dazu Max-PlanckArbeitsgruppe zur Unabhänggkeit der Abschlussprüfer ZIP 2011, 459. Überzeugend Hopt EuZW 2011, 609, 610 mit Einordung der aktuellen Initiativen. Überblicke bei Hommelhoff, in: Gesellschaftsrechtliche Vereinigung (Hrsg), Gesellschaftsrecht in der Diskussion 2011, 2012, S 175; Weber-Rey Corporate Governance in Europa: die Initiativen der EU-Kommission 2012. Überblick bei GroßkommAktG4-Hopt/Roth § 95 Rdn 19; KommDCGK4-v Werder Rdn 3 ff. Zur Internationalisierung des europäischen Gesellschaftsrechts Fleckner in: FS Hopt 2010, S 659, 676; einordnend zur Bedeutung der Corporate Governance Leyens 8 GLJ 1407, 1410 (2005). Eingehend v Hein Die Rezeption US-amerikanischen Gesellschaftsrechts in Deutschland, 2008, S 63, 287; Merkt Unternehmenspublizität, 2001, S 122. Zur Schweiz Bühler Regulierung im Bereich der Corporate Governance, 2009, S 71, 229. So die These von Teubner in: FS Hopt 2010, S 1449, 1451.

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Fünfter Teil. Rechnungslegung Gewinnverwendung

und Lernprozesse bei den beteiligten Akteuren, die über Zeit verallgemeinerbare Überzeugungen hervorbringen.56 Die Publizität der Corporate Governance von Gesellschaften mit börslich oder multi17 lateral gehandelten Anteilen ist auf die Vertrauensbildung beim in- und ausländischen Anlegerpublikum gerichtet.57 Mit Blick auf deutsche Aktiengesellschaften58 folgt die Notwendigkeit zur Aufnahme international anerkannter Verhaltensstandards aus der seit den 1990er-Jahren zunehmenden Kapitalmarktorientierung und dem damit einhergehenden Informationsbedürfnis ausländischer Investoren zu den Eigenheiten des deutschen Corporate Governance-Systems. Das Bedürfnis nach verlässlichen Leitungs- und Überwachungsstrukturen wird durch die Kapitalmarktorientierung der zunehmend privat zu gestaltenden Altersvorsorge verstärkt.59 Vor diesem Hintergrund ist das Bedürfnis nach praktisch kontinuierlicher Beurteilung durch institutionelle Investoren und Informationsintermediäre des Kapitalmarkts, insbesondere Finanzanalysten und Rating-Agenturen, zu erklären.60 Die Corporate Governance börsennotierter Gesellschaften steht angesichts grenzüber18 schreitender Kapitalmärkte im internationalen Wettbewerb. Dies gilt sowohl auf Ebene der einzelnen Unternehmen als auch auf Ebene der Regelgeber.61 Nicht zuletzt aus der Präsenz internationaler Investoren erklärt sich der starke Einfluss des ausländischen Rechts, der über Regelsetzung, Rechtsberatung und Rechtsprechung vermittelt wird.62 Übergreifend zählen zum Ertrag der Internationalisierung zuvorderst Zugewinne im 19 Verständnis von den Wechselwirkungen der internen, externen und dazwischenliegenden intermediären Wirkungsebenen der Corporate Governance.63 Rechtstatsächlich wird eine zunehmende funktionale Konvergenz besonders bei der internen Corporate Governance beobachtet und zwar trotz fortbestehender Unterschiede der Unternehmensverfassungen (vor allem: Aufsichtsrats- oder Board-Modell) 64 und der Bezugsgruppen (vor allem: 56 57

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Teubner in: FS Hopt 2010, S 1449, 1469. Näher Wackerbarth ZGR 2005, 686, 696. Grundlegend Hopt Kapitalanlegerschutz im Recht der Banken, 1975, S 219 ff. Dazu GroßkommAktG4-Hopt/Roth § 95 Rdn 19, 22; KommDCGK4-v Werder Rdn 2. Zur Annäherung an die USA v Hein Die Rezeption US-amerikanischen Gesellschaftsrechts in Deutschland, 2008, S 617 ff. Zum Spannungsfeld zwischen Sicherheit und Selbstverantwortung bereits Höfer und Steinmeyer Gutachten E und F, 65 DJT, Bd I, 2004, S E11, E 55 ff und F1, F23 ff. In Zusammenschau mit der Corporate Governance Roth in: Beiträge für Hopt 2008, S 237 ff. Grundlegend ders Private Altersvorsorge, S 2, 209 ff. KommDCGK4-v Werder Rdn 2. Zu Herausforderungen Leyens in: Allmendinger/Dorn/ Lang ua (Hrsg), Corporate Governance nach der Finanz- und Wirtschaftskrise, 2011, S 3, 30. Näher Grundmann ZGR 2001, 783; Merkt RabelsZ 59 (1995) 545; Zimmer 22 JIE 29 (2010). Zum horizontalen und vertikalen Regulierungswettbewerb am Beispiel der SE

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Fleischer AcP 204 (2004) 502, 510; ders ZHR 174 (2010) 385, 413 ff. International Bebchuk/Hamdani 112 Yale L J 553 (2002); Bebchuk/Cohen/Ferrell 90 Cal L Rev 1775 (2002); Romano The Genius of American Corporate Law, 1993, S 6, 118. Aus rechtsökonomischer Sicht Hornuf Regulatory Competition in European Corporate and Capital Market Law, 2012, S 7 ff; Witt Corporate Governance-Systeme im Wettbewerb, 2003, S 151, 175. Anders zum allgemeinen Privatrecht Kieninger Wettbewerb der Privatrechtsordnungen, 2002, S 75 ff. Hopt in: Reimann/Zimmermann (Hrsg), The Oxford Handbook of Comparative Law, 2006, S 1161, 1167. Rechtsvergleichender Überblick bei Wymeersch in: Hommelhoff/Hopt/v Werder (Hrsg), Hdb Corporate Governance2, 2009, S 137, 139 ff. Eingehend v Hein Die Rezeption US-amerikanischen Gesellschaftsrechts in Deutschland, 2008, S 619, 639, 675. Näher zu den drei Ebenen Rdn 32. Überblick bei Böckli in: Hommelhoff/Hopt/ v Werder (Hrsg), Hdb Corporate Governance2, 2009, S 255, 267 sowie Wymeersch

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Shareholder oder Stakeholder Value-Ansatz).65 Greifbares Beispiel ist der Prüfungsausschuss, der als Audit Committee des Board of Directors im Ausland bereits seit langem üblich war und heute sogar europarechtlich verankert ist.66 Die gemeinsamen Problemstellungen und funktional konvergenten Lösungsansätze werden durch die Empfehlung der Europäischen Kommission von 2005 unterstrichen, die sich sowohl an Verwaltungsals auch Aufsichtsräte richtet.67 Die dort empfohlenen Organisationsstrukturen, Arbeitsweisen und nicht zuletzt die Kriterien fehlender Unabhängigkeit lehnen sich eng an den Vorgänger des UK Corporate Governance Code an.68 Zu den wichtigsten Herausforderungen der Internationalisierung gehört die zutreffende 20 Beurteilung der Operabilität internationaler Standards im nationalen Kontext und, damit zusammenhängend, die Wahl der richtigen Regelungsebene bei der Einführung neuer Rechtsinstitute. Die besondere Chance von Kodexregeln liegt in der vorsichtigen Einpassung internationaler Standards.69 Durch Aufnahme in den DCGK kann sich eine entsprechende Rechtsüberzeugung und Marktakzeptanz aufbauen, ohne dass gleich sämtliche Gesellschaften folgen müssten. Diese „sanfte“ Rechtsangleichung eignet sich besonders bei Unsicherheit über die vollständige Übertragbarkeit einzelner im Ausland üblicher Verhaltensanforderungen.70 Vorbereitet und begleitet werden diese Entwicklungen durch eine sich in den letzten 21 Dekaden sprunghaft entwickelnde internationale und interdisziplinäre wissenschaftliche Diskussion, wie sie nur in wenigen anderen Gebieten des Privatrechts Breitenakzeptanz erfährt.71 Methodisch wird die Debatte neuerdings zunehmend durch die quantitative Rechts- 22 vergleichung angetrieben.72 Die von La Porta und anderen der Weltbank verbundenen

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in: ebd, S 137, 139 ff. In Gegenüberstellung zum Vereinigten Königreich und Deutschland Davies ZGR 2001, 268 und Lutter ZGR 2001, 224; zusätzlich zu Frankreich und Italien Hopt/Leyens ECFR 2004, 135, 149, 156. Näher Rdn 29. Zum Stand Gesell ZGR 2011, 361; Hopt/Roth in: FS Nobel 2005, S 417; Vetter ZGR 2010, 751. Aus den Anfängen Goerdeler ZGR 1987, 219. Vergleichend zu den USA Leyens RabelsZ 67 (2003) 57, 98. Dazu noch Rdn 89. Näher Roth ZHR 175 (2011) 605, 626. Eingehend Leyens Information des Aufsichtsrats, 2006, S 107, 316 ff, 319. Zur Unabhängigkeitsdebatte in den USA Gordon 59 Stanford L Rev 1465 (2007). Zum Nutzen einer mittleren Regelungsebene Hommelhoff ZGR 2001, 238, 244 ff. Dazu mit Blick auf die USA Leyens RabelsZ 67 (2003) 102, 104. Eingehend Hanfland Haftungsrisiken im Zusammenhang mit § 161 AktG und dem Deutschen Corporate Governance Kodex, 2007, S 81; Littger Deutscher Corporate Governance Kodex, 2006, S 215 ff, 287. Näher Rdn 36.

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Statt vieler (chronologisch) Feddersen/Hommelhoff/Schneider (Hrsg), Corporate Governance, 1996; Hopt/Wymeersch (Hrsg), Comparative Corporate Governance – Essays and Materials, 1997; Hopt/Kanda/Roe ua (Hrsg), Comparative Corporate Governance – The State of the Art and Emerging Research, 1998; Ferrarini/Hopt/Winter/Wymeersch (Hrsg), Reforming Company and Takeover Law in Europe, 2004; Hopt/Wymeersch/ Kanda/Baum (Hrsg), Corporate Governance in Context, 2005; du Plessis/Großfeld/ Luttermann/Saenger/Sandrock (Hrsg), German Corporate Governance in International and European Context2, 2012; Bernitz/Ringe (Hrsg), Company Law and Economic Protectionism, 2010. Aus den USA Bebchuk/Weisbach 23 Rev Fin Stud 939 (2010) und weitere Beiträgen im Sonderheft. Literatursammlung bei Leyens in: Hommelhoff/Hopt/v Werder (Hrsg), Hdb Corporate Governance2, 2009, S 931. Zur Forschung auf Unternehmensebene Prigge in: FS Hopt 2010, S 1153. Instruktive Gegenüberstellung der Länderbene ders in: Beiträge für Hopt 2008, S 191, 200. Zur Unternehmensebene noch Rdn 49.

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Fünfter Teil. Rechnungslegung Gewinnverwendung

Forschern seit Ende der 1990er Jahre veröffentlichten Messungen des Investorenschutzes in zahlreichen Vergleichsjurisdiktionen hatten zunächst die Überlegenheit des Common Law gegenüber dem Civil Law zu Tage zu fördern gesucht und waren ua an mangelnder Rechtsvergleichung gescheitert.73 Solche empirischen Scheinbelege für die Überlegenheit ausländischer Rechtsregeln können eine zumindest temporäre Verschiebung der Begründungslasten zur Folge haben und die Diskussion um die Reform oder den Aufbau ganzer Regelungssysteme erheblich (negativ) beeinflussen. Bei aller berechtigten Kritik ist aber unverkennbar, dass die Methode der numerischen Rechtsvergleichung fortlaufend ausgebaut wird und zur Schließung von Erkenntnislücken beitragen oder zumindest anstoßen kann.74 Angesichts der komplexen Wirkungszusammenhänge der Corporate Governance ist noch nicht abzusehen, ob über einfache Korrelationen hinausreichende Aussagen zum Nutzen einzelner Regeln getroffen werden können.75 Aus deutscher Sicht sind insbesondere strukturelle Unterschiede, also neben Unterschieden in den Eignerstrukuren auch die gegenüber den USA häufigere Wahl der Gesellschaftsform GmbH zuberücksichtigen.76 Übergreifender sind hiermit Pfadabhängigkeiten als Grenzen der Internationalisierung 23 angesprochen. In ihrem Kern greift die Theorie der Pfadabhängigkeit auf die Überlegung zurück, dass die Wirkungsweise von Rechtsregeln von ihrer Einbettung in den rechtlichen Kontext (Rule-Driven Path Dependence) und die historisch gewachsenen sozioökonomischen Rahmenbedingungen (Structure-Driven Path Dependence) abhängig ist.77 Die Übernahme ausländischer Regelungsinstitute kann schlimmstenfalls zu Systemschäden führen (Problem der Legal Transplants).78 Diese Gefahr betrifft vor allem die noch in der Entwicklung oder im Systemübergang befindlichen Volkswirtschaften und Jurisdiktionen, deren Verwaltungen, Anwaltschaften und Gerichte einen zielgenauen Umgang mit modernen Rechtsregeln (noch) nicht leisten können.79 Zu Abstoßungsreaktionen kommt es aber nicht nur dort, wie ua die zunächst am Vereinigten Königreich orientierte Selbstregulierung im Bereich des deutschen Übernahmerechts gezeigt hat, die später der gesetzlichen Regelung durch das WpÜG weichen musste. 2. Regelungsmodell des Befolge oder Begründe (Comply or Explain)

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a) Gute Corporate Governance als Normzweck. Durch die Entsprechenserklärung zum DCGK wird der Regelungsansatz des Befolge oder Begründe (Comply or Explain) in die deutsche Regulierung der Corporate Governance aufgenommen. Der Begriff Cor-

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Unter vielen La Porta/Lopez-de-Silanes/ Shleifer, 61 J Fin 1 (2006); dies/Vishny 106 J Polit Econ 1113 (1998). Die Hayek’sche These von der Überlegenheit des Common Law fortführend Mahoney 30 J Legal Stud. 503 (2001); dazu Kritik ua von Leyens 8 EBOR 621, 623 (2007). Vor allem Spamman 23 Rev Fin Stud 467 (2010) und 57 Am J Comp L 797 (2009). Zu Chancen und Schwächen der numerischen Rechtsvergleichung Michaels 57 Am J Comp L 765 (2009). Treffend Bebchuk/Hamdani 157 U Pa L Rev 1263 (2009): “The Elusive Quest for Global Corporate Governance Standards.”

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Hopt 158 U Penn L Rev (PENNumbra) 27, 37 (2009). Bratton/McCahery 38 Colum J Transnat’l L 213 (1999); Bebchuk/Roe 52 Stan L Rev 127 (1999). Zusammenfassend Leyens RabelsZ 67 (2003) 57, 64 mwN. Näher Fleischer NZG 2004, 1129 mwN zur internationalen Diskussion. Hopt ZHR 175 (2011) 444, 464. Zur Systemtransformation die Beiträge in Fox/ Heller (Hrsg), Corporate Governance Lessons from Transition Economy Reforms, 2006. Dazu Leyens 8 EBOR 621 (2007). Instruktiv auch Filho in: FS Hopt 2010, S 1279, 1281.

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porate Governance ist hierzulande, anders als etwa in Frankreich80 oder Spanien81 nicht übersetzt worden.82 Die Präambel des DCGK bezieht ihn auf „international und national anerkannte Standards guter und verantwortungsvoller Unternehmensführung.“83 Gemeint sind vor allem die Aufgaben der Selbstorganisation und die Einhaltung anerkannter Verfahrensweisen durch die Organe. Materielle Vorstellungen zu den Entscheidungsergebnissen sind durch die Verwendung des Begriffs „verantwortungsvoll“ angedeutet und fließen durch die weitere Forderung nach Wahrung der „Prinzipien der sozialen Marktwirtschaft“ ein.84 Hierin kommen die übergreifenden Vorstellungen der Regierungskommission DCGK 25 von einer guten Corporate Governance zum Ausdruck. Schon eine Definition der verantwortungsvollen Unternehmensführung mit universellem Geltungsanspruch wäre allerdings kaum mit der für Rechtsregeln erforderlichen Bestimmtheit zu bilden. Zwingenden Geltungsanspruch können Zielvorstellungen deshalb nur bei Übereinstimmung mit verfassungs- oder gesetzgeberischen Wertentscheidungen beanspruchen.85 In der europäischen und internationalen Diskussion wird auf die weiter gefasste aber neutralere Definition des englischen Cadbury Code von 1992 zurückgegriffen: „System by which companies are directed and controlled.“86 Diese zutreffend weit angelegte funktionale Sichtweise bezieht in die Corporate Governance (zunächst ohne Wertung) sämtliche Faktoren ein, die die Führung und Überwachung der Gesellschaft beeinflussen (dazu Rdn 32).87 Konkret dient die Entsprechenserklärung nach der Regierungsbegründung zum Trans- 26 PuG vor allem Informations- und Steuerungszwecken.88 Der Informationsweck ist – wie auch in der Präambel des DCGK festgehalten – darauf gerichtet, dem (internationalen) Anlegerpublikum die Funktionsweise der deutschen Corporate Governance zu vermitteln, insbesondere mit Blick auf die zweistufige Verwaltungsstruktur, also die Aufteilung der Leitungs- und Überwachungsaufgaben auf zwei Organe, Vorstand und Aufsichtsrat. Das Informationsbedürfnis ausländischer Anleger folgt daraus, dass international die einstufige Verwaltungsstruktur dominiert, also die Verwaltung der Gesellschaft durch den Board of Directors. Die Steuerungswirkung ergibt sich daraus, dass sich die Organe im Vorfeld der öffentlichen Erklärung zwangsläufig mit den Empfehlungen des DCGK zu befassen haben. Hierin liegt eine Chance der Deregulierung und Flexibilisierung 89 durch einerseits verpflichtende Erklärungsabgabe und andererseits unverbindliche Verhaltensempfehlungen als Bezugspunkte der Erklärung.

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Vgl L’Association Française de la Gestion Financière (AFG) Recommandations sur le gouvernement d’entreprise, 2011; abrufbar unter http://www.ecgi.org. Vgl Comisión Nacional del Mercado de Valores (CNMV) Código unificado de buen gobierno de las sociedades cotizadas, 2006; abrufbar unter http://www.ecgi.org. Einordnend Hopt ZHR 175 (2011) 444, 463. Ziff 1 DCGK (Präambel). Dazu KommDCGK4-v Werder Rdn 1 ff, 81 ff. Ziff 1 DCGK (Präambel). Zum ökonomisch nicht definierbaren Begriff der „öffentlichen Verantwortung“ Hellwig Perspektiven der Wirtschaftspolitik 2000, 337, 342; ders ZHR 172 (2008) 768, 780. Dazu Leyens in: Eger/Schäfer (Hrsg), Öko-

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nomische Analyse des Europarechts, 2012 S 83, 88 ff, 91. International Bénabou/Tirole 77 Economica 1 (2010). Cadbury Report: Report of the Committee on The Financial Aspects of Corporate Governance, 1992; in Teilen abgedruckt bei Hopt/Wymeersch (Hrsg), Comparative Corporate Governance – Essays, 1997, S M1. Dazu der Kommissionsvorsitzende Cadbury in: Patfield (Hrsg), Perspectives on Company Law, 1995, S 23. Statt vieler Hopt ZHR 175 (2011) 444, 448, 453 mwN. Begr RegE TransPuG, BTDrucks 14/8769 v 11.4.2002, S 21. Begr RegE TransPuG, BTDrucks 14/8769 v 11.4.2002, S 21.

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Fünfter Teil. Rechnungslegung Gewinnverwendung

Die Norm steht im Zeichen übergreifender Ziele, die in einer Mitteilung des Bundeskanzleramtes vom 21.6.2000 beschrieben werden:90 Bezweckt ist eine Stärkung des Finanzplatzes und der Wettbewerbsfähigkeit deutscher Unternehmen durch Nutzung der Chancen aus der Internationalisierung der Märkte und der rasanten Entwicklung von Informations- und Kommunikationstechnologien. Hieraus ergeben sich Änderungen im Verhältnis von staatlichem Ordnungsrahmen und Instrumenten der Selbstregulierung, die zu einer ausgreifenden Diskussion um die Verfassungsgemäßheit des Regelungsmodells geführt haben (dazu Rdn 54 ff).

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b) Bezugsgruppen der Corporate Governance. Als Grundsatzproblem der Corporate Governance wird seit je her 91 das Auseinanderfallen der Präferenzen von Akteuren und einzelnen Bezugsgruppen erkannt,92 insbesondere zwischen Unternehmensleitern und Anteilseignern (Prinzipal-Agenten-Problem).93 In der modernen Diskussion wird die Entdeckung des Kontrollproblems Berle und Means 94 zugeschrieben, die 1932 die Gefahr eigennützigen Managerverhaltens aus der rationalen Kontrollapathie von Aktionären bei Gesellschaften im Streubesitz erklärten (sog Berle/Means-Corporation).95 Heute sind weitere Konfliktebenen insbesondere zwischen den Aktionärsgruppen erforscht, also vor allem im Verhältnis von Groß- zu Kleinaktionären (Stichwort: Minderheitenschutz) sowie im Konzern.96 Inwieweit neben den Aktionärsinteressen (Shareholder Value) die Interessen weiterer 29 Bezugsgruppen (Stakeholder Value), also etwa die Interessen von Arbeitnehmern, Gläubigern und der Öffentlichkeit 97 zu berücksichtigen sind, ist Frage der einzelnen Jurisdiktion. Zu beachten sind die spezifischen verfassungs-, gesellschafts- und – wie zB in Deutschland – auch mitbestimmungsrechtlichen Vorgaben in ihrem pfadabhängigen Zusammenwirken.98 90

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Abgedruckt in Bericht der Regierungskommission Corporate Governance, BTDrucks 14/7515 v 14.8.2001, S 3. Zur aktienrechtlichen Gesetzgebung seit 1807 Fleckner in: Habersack/Bayer (Hrsg), Aktienrecht im Wandel, 2007, S 999, 1027; zur Vereinigten Ostindischen Kompagnie in Europa mit Länderberichten GepkenJager/van Solinge/Timmerman (Hrsg), VOC 1602–2002 – 400 Years of Company Law, 2005; übergreifend Frentrop A History of Corporate Governance 1602–2002, 2003. Zum Stand die Beiträge von Faber, Fleischer, Pistor sowie Schmidt/Weiß in: Hommelhoff/Hopt/v Werder (Hrsg), Hdb Corporate Governance2, 2009, Teil B, S 161 ff. Zum Stand v Werder in: Hommelhoff/Hopt/ v Werder (Hrsg), Hdb Corporate Governance2, 2009, S 3, 6. Funktional Armour/ Hansmann/Kraakman in: Kraakman/ Armour/Davies ua (Hrsg), Anatomy of Corporate Law2, 2009, S 35 sowie Enriques/Hansmann/Kraakman in: ebd, S 55. Übertragung auf das Aufsichtsratsmodell bei Leyens Information des Aufsichtsrats, 2006, S 13 ff, 19 ff. Zur Stewardship-Theorie als

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Gegenpol: einführend Velte 20 J Management Control (JoMaC) 285 (2009) sowie Berrar Entwicklung der Corporate Governance in Deutschland im internationalen Vergleich, 2001, S 28. Berle/Means The Modern Corporation and Private Property, 1991 (Nachdruck 1991). Nachfolgend Fama/Jensen 26 J L & Econ 301 (1983); Jensen/Meckling 3 J Fin Econ 305 (1976). Literatur zur internationalen Diskussion Leyens in: Hommelhoff/Hopt/ v Werder (Hrsg), Hdb Corporate Governance2, 2009, S 931, 936. Funktional Enriques/Hansmann/Kraakman in: Kraakman/Armour/Davies ua (Hrsg), Anatomy of Corporate Law2, 2009, S 89. Überblick zum Koalitionsmodell des § 76 bei Hüffer 10 § 76 Rdn 12, 12b. Zum regelmäßigen Überwiegen des Rentabilitätsziels GroßkommAktG 4-Kort § 76 Rdn 52 ff, 60. Zur Unbestimmtheit des Unternehmensinteresses Birke Das Formalziel der Aktiengesellschaft, S 139 ff, 198. Europäisch Grundmann Europäisches Gesellschaftsrecht 2, 2011, Rdn 453 ff. Vergleichend Fleischer in: Hommelhoff/Hopt/

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Zunehmend diskutiert wird die Frage, inwieweit die soziale Verantwortung als Teil 30 der Corporate Governance angesehen werden kann und Leitungs- oder Überwachungsentscheidungen materiellrechtlich beeinflussen sollte (Corporate Social ResponsibilityDebatte).99 Die Europäische Kommission hat 2011 eine Mitteilung hierzu vorgelegt, die themenbedingt weit gehalten ist.100 Kompetenzrechtliche Überlegungen ausgeblendet, können aus Verdichtungen solcher Programmsätze für Unternehmensleiter und ihre Überwacher Konturen für Wohlverhalten geschaffen werden. Das Kernproblem der volkswirtschaftlichen Unbestimmtheit des unternehmerisch verantwortungsvollen Handelns bleibt. Die übergreifende Herausforderung jedweder Bezugsgruppenerweiterung ergibt sich 31 aus den hinzutretenden neuen Agenturebenen und, damit verbunden, der Gefahr diffuser Handlungsanreize von Geschäftsleitern und Überwachern.101 Insoweit richtet sich der Fokus der Diskussion bislang auf den Umgang mit Arbeitnehmerinteressen durch Vorstand und Aufsichtsrat mitbestimmter Gesellschaften.102 c) Einordnung in die Regelungsebenen der Corporate Governance. In der zunehmend 32 rechtsvergleichend wie interdisziplinär geführten Debatte werden drei interdependente Ebenen der Corporate Governance unterschieden, in die die Entsprechenserklärung als verbindendes Element einzuordnen ist.103 Auf unternehmensinterner Ebene dienen verbandsrechtliche Regeln zum Vorstandsverhalten, zur Aktionärsbeteiligung und die Überwachung durch den Aufsichtsrat der Sicherstellung einer interessenkompatiblen Geschäftsführung. Unternehmensextern kommt dem Wettbewerb auf Finanz-, Produkt- und Dienstleistungsmärkten, insbesondere dem Übernahmemarkt, disziplinierende Kraft zu.104 Zwischen Verband und Markt steht eine als intermediäre Corporate Governance zu bezeichnende Ebene.105 Vor allem nimmt der Abschlussprüfer eine Doppelrolle ein. Er ist einerseits Garant ordnungsgemäßer Rechnungslegung gegenüber dem Anlegerpublikum, also nach außen. Andererseits ist er wichtigster vorstandsunabhängiger Informationsgeber des Aufsichtsrats nach innen.106 Die intermediäre Ebene der Corporate Governance bezieht weitere Informationsdienstleister ein, die entweder mehr durch Verifikation der Unternehmenspublizität (wie der Abschlussprüfer) oder mehr durch Substitution fehlen-

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v Werder (Hrsg), Hdb Corporate Governance2, 2009, S 185 ff. Ökonomische Grundlagen bei Schmidt/Weiß in: ebd, S 161 ff. Zu Pfadabhängigkeiten Rdn 23. International Crane/McWilliams/Matten ua (Hrsg), Oxford Handbook of Corporate Social Responsibility, 2009; Hopt/Teubner (Hrsg), Corporate Governance and Directors’ Liabilities, 1985; Vanberg Corporate Social Responsibility and the “Game of Catallaxy”: The Perspective of Constitutional Economics, 2006, abrufbar unter: http://www.wipo.uni-freiburg.de. Europäische Kommission, Initiative für soziales Unternehmertum: Schaffung eines „Ökosystems“ zur Förderung der Sozialunternehmen als Schlüsselakteure der Sozialwirtschaft und der sozialen Innovation, Mitteilung vom 25.10.2011, KOM(2011) 682 end.

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Im Einzelnen Leyens Information des Aufsichtsrats, 2006, S 23, 25 mwN. Dazu Pistor in: Hommelhoff/Hopt/v Werder (Hrsg), Hdb Corporate Governance2, 2009, S 231, 236 ff. Zu Defiziten des DCGK Rdn 88 ff. Überblick bei Hopt in: Basedow/Hopt/ Zimmermann (Hrsg), Handwörterbuch des Europäischen Privatrechts, 2009, Bd 1, S 283; Grundmann Europäisches Gesellschaftsrecht 2, 2011, Rdn 453 ff. Haar JZ 2008, 964, 965 zur wachsenden Bedeutung von Finanzierungs- und Kapitalmarktrecht. Leyens JZ 2007, 1061, 1062, 1071. Näher zur Reorientierung des Abschlussprüfers auf den Aufsichtsrat durch das KonTraG Hommelhoff BB 1998, 2567 (Teil 1) und 2625 (Teil 2). Zum Stand ders DB 2012, 389 (Teil 1) und 445 (Teil 2).

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der Information (wie Finanzanalysten und Rating-Agenturen) zwischen Unternehmung und Markt vermitteln.107 In diese bislang nur in Teilen erschlossene Ebene sind auch Stimmrechtsberater (Proxy Advisors) einzuordnen, deren Rolle erst neuerdings Beachtung erfährt.108 Die Bedeutung der genannten drei Ebenen und die relative Wirkungskraft der einzelnen 33 Faktoren ist abhängig vom spezifischen rechtlichen und sozio-ökonomischen Umfeld.109 In Deutschland wird traditionell von einem stärker auf interne Steuerungsmechanismen angelegten Modell der Corporate Governance (Insider Model) ausgegangen. Demgegenüber wird etwa im Vereinigten Königreich und in den USA externen Faktoren größere Bedeutung beigemessen (Outsider Model).110 Für die Entwicklungsunterschiede wird in Deutschland neben der traditionell stärkeren Rolle der Banken als Fremdkapitalgeber das konzentriertere Anteilseigentum als ausschlaggebend erachtetet.111 In der internationalen Forschung werden die Grundannahmen allerdings jüngst zunehmend auf den Prüfstand gestellt.112 Derweil führen der Rückzug der Banken aus Aufsichtsratsmandaten, die stärkere Kapitalmarktorientierung deutscher Aktiengesellschaften und die Auflösung von Überkreuzverflechtungen zu einem Wandel, der die Corporate Governance in Deutschland näher an die Grundannahmen im anglo-amerikanischen Ausland heranführt.113 Der Regelungsansatz des Befolge oder Begründe verzahnt die genannten Ebenen und 34 steht insgesamt im Zeichen einer stärker kapitalmarktbasierten Corporate Governance.114 Den Verhaltensempfehlungen des DCGK als Bezugspunkt der Erklärung liegt die Vorstellung zu Grunde, dass ihre Einhaltung im Normalfall einem bestmöglichen, also dem vom Markt am höchsten bewerteten Verhalten entspricht. Das vom DCGK vorgeschlagene Menü an Verhaltensweisen, die gesetzlich gewährte Freiräume ausfüllen sollen, unter-

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Einordnend Leyens in: Basedow/Hopt/ Zimmermann (Hrsg), Handwörterbuch des Europäischen Privatrechts, 2009, Bd 1, S 604 (Finanzintermediär) mit Vernetzung zu ebd, S 1 (Abschlussprüfer), S 597 f (Finanzanalyst) sowie Bd 2, S 1226 (RatingAgentur). Dazu Fleischer AG 2011, 2; ders ZGR 2011, 155, 169; Klöhn/Schwarz ZIP 2012, 149. Zu Pfadabhängigkeiten Rdn 23. Vergleichend zu den USA Escher-Weingart ZVglRWiss 99 (2000) 387; Leyens RabelsZ 67 (2003) 57, 65 f. Hopt in: Feddersen/Hommelhoff/Schneider (Hrsg), Corporate Governance, 1996, S 243. Zu Anteilseignerstrukturen Becht/Böhmer in: Barca/Becht (Hrsg) The Control of Corporate Europe, 2001, S 128. Zum Vereinigten Königreich Cheffins Corporate Ownership and Control, 2008, S 337, 382. Zum „Mythos“ der Trennung zwischen Eigentum und Kontrolle (Rdn 28) etwa Cheffins 83 Bus Hist Rev 443 (2009); Hill/Painter Seattle U L Rev 1005 (2010). Dazu Leyens in: Eger/Schäfer (Hrsg), Research Handbook on the Economics of European Union Law, 2012 iE.

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Siehe Monopolkommission Achtzehntes Hauptgutachten der Monopolkommission 2008/2009, BTDrucks 17/2600, S 152. Aus Bankensicht Breuer in: Hopt/Kanda/ Roe ua (Hrsg), Comparative Corporate Governance – The State of the Art and Emerging Research, S 537. Zum Systemwechsel Baum in: Hopt/Wymeersch/Kanda/ Baum (Hrsg), Corporate Governance in Context, 2005, S 3, 15 ff, 19 ff. Zur Konvergenzbewegung Thomsen EBOR 4 (2003) 31; Vitols 2 IJD&G 357-367 (2005). Zum Einfluss des Kapitalmarkts Merkt Die Rolle des Kapitalmarktrechts in der Diskussion um die Corporate Governance, 2002, S 17 ff; ders AG 2003, 126. Zum Einfluss jüngerer Reformen Noack/Zetzsche 16 Europ Bus L Rev S 1033, 1036 (2005). Kritisch Nowak/Rott/Mahr ZGR 2005, 252, 279. Dazu Leyens 4 Kyoto J L Pol 17, 29 (2007). Am Beispiel der Unabhängigkeit des Aufsichtsrats ders in: Beiträge für Hopt 2008, S 423, 427 mit Begründung des Übergangs zum marktlichen Regelungsmodell.

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stützt die Überwindung von Differenzierungsschwächen des Aktienrechts. Der Regelungsansatz erlaubt ein auf die spezifischen Gegebenheiten (Start-up, Großunternehmen, grenzüberschreitender Konzern etc) abgestimmtes Verhalten der Organe und vermeidet damit die zwangsläufige Inflexibilität einer gesetzlichen Regelung (kein One Size Fits All). Im Unterschied zu dispositivem Gesetzesrecht gelten Kodexregeln nicht per se, sondern müssen aktiv umgesetzt werden.115 Anders als aktiengesetzliche Kann-Bestimmungen (zB § 107 Abs 3 S 1 zu Aufsichtsratsausschüssen) betreffen sie nicht alle, sondern lediglich börsennotierte Aktiengesellschaften, die infolge der Kapitaleinwerbung beim anonymen Anlegerpublikum spezifischen Anforderungen, insbesondere verschärften Publizitätspflichten, unterworfen sind.116 Regelungsebene und Regelungsansatz reihen sich in das Europäische Informations- 35 modell ein, das nicht auf Verhaltensvorgaben, sondern Verhaltenspublizität setzt.117 Die administrativen Kosten der Entsprechenserklärung (Compliance-Kosten) sind den Ersparnissen aus der Vermeidung unspezifischer gesetzlicher Verhaltensregeln sowie Zugewinnen aus der Errichtung eines geordneten Kanals der Anlegerinformation gegenüberzustellen. Aus Sicht der europäischen Binnenmarktintegration kommt dem Informationsmodell eine originäre Ordnungsfunktion mit impliziter Rechtsangleichungswirkung zu.118 d) Selbstregulative Durchsetzung des DCGK. Die Diskussion um den Begriff der 36 Selbstregulierung ist noch im Fluss.119 Anerkannt ist, dass die Selbstregulierung eine im Vergleich zum Gesetzgeber überlegene Sach- und Zeitnähe einzubringen vermag.120 Ob es sich bei dem Regelungsgefüge aus gesetzlicher Erklärungspflicht und untergesetzlichem DCGK um Selbstregulierung handelt, wird unterschiedlich beurteilt.121 Die Regierungskommission Corporate Governance hatte die Entstehung von Kodexregeln als selbst geschaffenes „Recht“ der Wirtschaft betont.122 Nach der Präambel des DCGK tragen die Verhaltensempfehlungen zur „Flexibilisierung und Selbstregulierung der deutschen Unternehmensverfassung“ bei.123 Unzweifelhaft weist das gewählte Regelungsmodell selbstregulative Ansätze auf. An 37 der Einordnung als vollständig selbstregulatives Regelungskonstrukt ist aber zu zweifeln, weil die Erklärungspflicht gesetzlich angeordnet ist, die Kodexkommission vom Bundes115

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Bericht der Regierungskommission Corporate Governance, BTDrucks 14/7515 v 14.8.2001, S 3, Rdn 17. Eingehend zur Abgrenzung Littger Deutscher Corporate Governance Kodex, 2006, S 88. Grundlagen bei Merkt Unternehmenspublizität, 2001, S 59, 296. Dazu Merkt ZfbF Sonderh 54/2006, S 24. Eingehend Grohmann Das Informationsmodell im Europäischen Gesellschaftsrecht, 2006, S 5. Grundmann Europäisches Gesellschaftsrecht 2, 2011, Rdn 228 ff, 231; Leyens JZ 2007, 1061, 1064. Näher Buck-Heeb/Dieckmann Selbstregulierung im Privatrecht, 2010, S 12, 23. Grundlagen bei Bachmann Private Ordnung, S 27; Hoeren Selbstregulierung im Banken- und Versicherungsrecht, 1995, S 4; Meder Ius non scriptum2, 2009, S 2, 105.

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Mit umfassender Abwägung Buck-Heeb/ Dieckmann Selbstregulierung im Privatrecht, 2010, S 220, 229. Zum Bank- und Finazrecht Hopt in: La Déontologie Bancaire et Financière, 1998, S 53. Dafür Borges ZGR 2003, 508, 539; BuckHeeb/Dieckmann Selbstregulierung im Privatrecht, 2010, S 100; Hommelhoff/ Schwab in: Hommelhoff/Hopt/v Werder (Hrsg), Hdb Corporate Governance2, 2009, S 71, 83: „Form kooperativer Rechtssetzung“. Dagegen Seidel ZIP 2004, 285, 289. Vermittelnd Köndgen AcP 206 (2006) 477, 495: „rule-making in the shadow of law“. Bericht der Regierungskommission Corporate Governance, BTDrucks 14/7515 v 14.8.2001, Rdn 5. Ziff 1 DCGK (Präambel).

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ministerium der Justiz eingesetzt wird und der Kodex einer Rechtmäßigkeitskontrolle des Bundesministeriums unterliegt.124 Für die Einordnung als selbstregulatives Regelungsinstrument spricht, dass die Marktakzeptanz wichtigste Wirkungsvoraussetzung des DCGK ist. Erforderlich ist dazu insbesondere die Akzeptanz der das Regelwerk verwaltenden Kommission.125 Diese hängt nicht zuletzt davon ab, ob sich die Marktakteure durch die Kommission repräsentiert wissen.126 Der Aufbau von Marktakzeptanz braucht Zeit. Deshalb wird vom Gesetzgeber Zurückhaltung gefordert, wenn sich vom DCGK empfohlene Verhaltensweisen nicht gleich durchsetzen.127 Die Entsprechenserklärung ist keine zivilrechtliche Unterwerfung, also keine privatwirtschaftliche Verpflichtung, die im Wege der Anerkennung begründet wird. Die Entsprechenserklärung richtet sich nach Abs 2 an die Öffentlichkeit und legt den Umgang mit der Corporate Governance offen. Es handelt sich um Kapitalmarktpublizität, nicht um einen Vertrag mit dem Anlegerpublikum. Gegenüber der zivilrechtlichen Unterwerfung besteht der Unterschied darin, dass eine gesetzliche und gerade nicht dispositive Verpflichtung besteht, sich mit dem Kodex auseinanderzusetzen und die Ergebnisse dieses gesellschaftsinternen Prozesses zu veröffentlichen. Insoweit ist das Regelungsmodell von dem der Insiderhandels-Richtlinien128 und dem Anerkennungsmodel des Übernahmekodex der Börsensachverständigenkommission von 1978129 abzugrenzen.130 Überlegt wird, ob es sich beim DCGK um ein Opt in- oder Opt out-Modell handelt.131 Den Empfehlungen des DCGK kommt aber jedenfalls nicht die Wirkung dispositiven Rechts zu. Auch besteht die Erklärungspflicht unabhängig davon, ob der DCGK befolgt wird oder nicht. Beides ist möglich und die Nichtbefolgung kann sinnvoll sein. Mit der Nichtbefolgung ist allerdings die Pflicht zur Begründung verbunden, also eine weitergehende Publizitätspflicht als bei Abgabe einer Befolgungserklärung. Das Regelungsmodell steht im Zeichen der Prozeduralisierung der Corporate Governance, also von außen nachvollziehbaren Strukturen der Entscheidungsfindung, die eine pflichtgemäße Umsetzung der Leitungs- und Überwachungsaufgaben unterstützen.132 Nur die Pflicht zur Auseinandersetzung mit dem Kodex und zur Offenlegung der Ergebnisse ist gesetzlich verankert. Die Ergebnisse selbst sind hingegen nicht vorgegeben. Das deutsche Recht hat sich bereits mit der gesetzlichen Verankerung der US-amerikani-

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Tröger ZHR 175 (2011) 746, 758. Zur Kritik an Auftragsüberschreitungen wegen Gesetzesinterpretation MünchKommAktG3-Goette § 161 Rdn 21 mwN. Zum Korporatismusproblem Hopt Beih ZHR 2002, H 71, S 27, 33. KommDCGK4-Ringleb Rdn 52a. Anders aber, wenn Kodexregeln von vornherein ungeeignet erscheinen: Zur Offenlegung der Vorstandsvergütung Leyens JZ 2007, 1061, 1064. Kritik am vorschnellen gesetzgeberischen Eingreifen aber bei Vetter ZIP 2004, 1527: DCGK als „Testballon“. Insiderhandels-Richtlinien, zuletzt von Juni 1988, abgedruckt und kurz kommentiert in Baumbach/HoptHGB29-Hopt (16) Insiderhandels-Ri.

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Übernahmekodex der Börsensachverständigenkommission beim Bundesministerium der Finanzen, November 1978, abgedruckt und kurz kommentiert in Baumbach/HoptHGB30-Hopt (18) Übernahmekodex. Zum Regelungsansatz Assmann AG 1995, 563, 564; Hopt ZHR 161 (1997), 368, 400 ff; Habersack/Mayer ZIP 1997, 2141, 2144; Kirchner/Ehricke AG 1998, 105, 106 Näher Erhardt/Nowak AG 2002, 336, 343. Statt vieler Ulmer ZHR 166 (2002) 150, 159 f. Näher Binder ZGR 2007, 745, 747, 757; Leyens JZ 2007, 1061, 1064.

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schen Business Judgement Rule und der Freistellung von Haftung für Sorgfaltspflichtverstöße bei konfliktfreier informierter Entscheidung nach § 93 Abs 1 S 2 offen für die Prozeduralisierung gezeigt.133 Kodexempfehlungen greifen den Grundgedanken auf, betreffen aber die Einhaltung von Standards, die über die haftungsrelevanten Mindestanforderungen an die Leitung und Überwachung hinausgehen. Angewiesen ist das Regelungsmodell auf einen Durchsetzungsmechanismus, der anders 42 als Gesetzesrecht nur komplementierend auf gerichtliche Kontrolle und zuvorderst auf Marktkräfte zurückgreift.134 Dies entspricht der englischen Corporate Governance, die mit dem Regelungsansatz des Befolge oder Begründe seit dem 1992 veröffentlichten Cadbury Code vertraut ist.135 Auch dort ist die Durchsetzungskraft der Empfehlungen des heutigen UK Corporate Governance Code auf Marktakzeptanz angewiesen.136 Es erfolgt keine quasi-aufsichtsrechtliche Anprangerung von Fehlverhalten (Public Shaming).137 Dies unterscheidet die Funktionsweise des Regelungsansatzes von der des selbstregulativen Übernahmerechts und der Verwaltung des City Code on Takeovers and Mergers durch das Londoner Takeover Panel.138 Von der Möglichkeit, einer Gesellschaft bei Fehlverhalten im Zusammenhang mit der Entsprechenserklärung die Börsenzulassung zu entziehen, macht die Financial Services Authority soweit ersichtlich keinen Gebrauch.139 Inwieweit darüber hinaus eine private Rechtsdurchsetzung etwa im Wege von Schadens- 43 ersatzklagen wegen fehlerhafter Erklärung geboten ist, wird unterschiedlich beurteilt.140 Die Rolle der Gerichte besteht jedenfalls nicht darin, die dem Markt überantwortete Opportunitätsbewertung der Befolgung oder Nichtbefolgung vorzunehmen. Gerichtlich sanktionierbar sind aber Verstöße gegen die gesetzliche Pflicht zur ordnungsgemäßen Abgabe der Entsprechenserklärung.141 Insoweit besteht eine volle Justiziabilität der Entsprechenserklärung, wie spätestens seit den beiden Urteilen des BGH aus 2009 zur Entlastungsanfechtung wegen nicht ordnungsgemäßer Entsprechenserklärungen klar ist.142

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Weitere Beispiele bei Leyens Information des Aufsichtsrats, 2006, S 223 f zu § 111 Abs 2 S 2 und S 409 zu § 27 WpÜG. Im Ergebnis kritisch Erhardt/Nowak AG 2002, 336, 345; Timm ZIP 2010, 2125, 2129. Kurz Pettet 12 JIBL 394, 399 (1998). Eingehend Cheffins Company Law2, 2004, S 378 ff. Vergleichend Bachmann WM 2002, 2137 f. Eingehend Leyens Information des Aufsichtsrats, 2006, S 56, 116. Näher zu Corporate Governance und Staatsaufsicht Merkt in: Hommelhoff/ Hopt/v Werder (Hrsg), Hdb Corporate Governance2, 2009, S 683, 690. Baum RIW 2003, 421 ff. Einordnung bei Leyens in: Hopt/Voigt (Hrsg), Prospekt- und Kapitalmarktinformationshaftung, 2005, S 417, 529 ff, 546. Eingehend Hoeren Selbstregulierung im Banken- und Versicherungsrecht, S 199; Roßkopf Selbstregulierung von Übernahmeangeboten in Großbritannien, 2000, S 86.

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Kirschbaum Entsprechenserklärungen zum englischen Combined Code und zum Deutschen Corporate Governance Kodex, 2006, S 133 ff, 140. Übergreifend Leyens in: Hopt/Voigt (Hrsg), Prospekt- und Kapitalmarktinformationshaftung, 2005, S 417, 521 f, 528 ff. Einordnend Hopt in: Handwörterbuch des Europäischen Privatrechts, 2009 Bd 1, S 1195, 1197. Zum Private Enforcement im Kapitalmarktrecht Zimmer/Höft ZGR 2009, 662, 665. Im haftungsrechtlichen Zusammenhang Hellgardt Kapitalmarktdeliktsrecht, 2008, S 143 ff, 254 f. Ökonomische Grundlagen bei Klöhn in: Schulze (Hrsg), Compensation of Private Losses, 2011, S 179, 181 ff mwN. Zum richterlichen Rollenverständnis wie hier MünchKommAktG3-Goette § 161 Rdn 2, 9; Tröger ZHR 175 (2011) 746, 762. BGH, Urt v 16.2.2009 – II ZR 185/07 (Kirch/Deutsche Bank), BGHZ 180, 9 Tz 18; bestätigt durch BGH, Urt v 21.9. 2009 – 2085 II ZR 174/08 (Umschreibungs-

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e) Verhaltenssteuerung durch Kapitalmarktpublizität. Die Entsprechenserklärung ist auf eine Verhaltenssteuerung durch Kapitalmarktpublizität angelegt. Die gesetzliche Anordnung der Entsprechenserklärung schafft einen geordneten Informationskanal, der durch den einheitlichen Bezugspunkt des DCGK eine vergleichende Bewertung des Erklärten ermöglicht. Allgemein wird davon ausgegangen, dass die Inhalte der Unternehmenspublizität vom Markt wahrgenommen werden und in den Angebots- und Nachfragemechanismus einfließen. Die Publizität wirkt sich damit auf die Kosten der Kapitaleinwerbung aus.143 Denn die Beurteilung der Opportunität von Befolgung oder Nichtbefolgung des DCGK bleibt dem Markt überlassen. Nicht immer wird erkannt, dass die Nichtbefolgung aus Sicht des Markts durchaus angezeigt sein kann.144 Die Signalwirkung der Entsprechenserklärung (Signalling Effect) ist in der Sache auf 45 eine private Transaktionen ermöglichende Wirkung angelegt.145 Dem liegt die institutionenökonomisch nicht unumstrittende Vorstellung zu Grunde, dass das Anlegerpublikum einen Bedarf an Informationen über die Corporate Governance hat (Informationsasymmetrie), der durch Informationsoffenlegung (Signalling) des Emittenten zu geringsten Kosten befriedigt werden kann (Cheapest Cost Avoider Principle).146 Die Signalstärke der (Nicht-)Befolgungserklärung hängt insgesamt von der Vergleich46 barkeit der Angaben einzelner Unternehmen ab. Der Kodex enthält „harte“ Ja/NeinBestimmungen aber auch „weiche“ Verhaltensregeln mit gewolltem Freiraum bei Art und Weise der Umsetzung.147 Die Bewertung von Befolgung oder Nichtbefolgung und der Ausfüllung von Freiräumen wird durch eine hinreichende Informationstiefe ermöglicht. Insoweit ist der Regelungsansatz des Befolge oder Begründe (Comply or Explain) dem des noch von der Ursprungsfassung der Norm gewählten Befolge oder Erkläre (Comply or Disclose) überlegen.148 Der Grad der Verhaltenssteuerung durch Kapitalmarktpublizität ist maßgeblich durch 47 die Informationseffizienz des jeweiligen Kapitalmarkts bedingt, die in der ökonomischen Theorie unter dem Stichwort der Kapitalmarkteffizienzhypothese (Efficient Capital Markets Hypothesis) erschlossen149 und in ihren Auswirkungen dort wie in der rechtswissenschaftlichen Diskussion weiter diskutiert wird.150 Tendenziell ist der Grad der Informationsverarbeitung im deutschen Kapitalmarkt geringer einzuschätzen als in den durch ein größeres Maß an Streueigentum gekennzeichneten Märkten vor allem der USA aber auch

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stopp), BGHZ 182, 272 Tz 16. Rechtsprechungsüberblick bei Mutter ZGR 2009, 788. Siehe auch Gebhardt ZCG 2009, 27; ders ZCG 2009, 71. Näher Rdn 471. Tröger ZHR 175 (2011) 746, 752 mwN. Ökonomische Grundlagen bei Weber/Velte DStR 2011, 39. KommDCGK4-Ringleb Rdn 60. Zum Signalling Effect v Werder in: FS Hopt 2010, S 1471, 1483. Grundlagen bei Schäfer/Ott Lehrbuch der ökonomischen Analyse des Zivilrechts4, 2005, S 227, 517 ff; Voigt Institutionenökonomik2, 2009, S 53 ff. Noch Stigler 37 J Bus 117, 120 (1964) verneinte das Bedürfnis nach Publizitätsregeln. Zum Stand Tröger ZHR 175 (2011) 746, 762. Eingehend Merkt Unternehmenspublizität, 2001, S 192.

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Dazu v Werder in: FS Hopt 2010, S 1471, 1477. Zur Entwicklung Rdn 1 ff. Grundlegend Fama 25 J Fin 383 (1970). Zum Einfluss auf das deutsche Recht Tröger ZHR 175 (2011) 746, 754. Eingehend v Hein Die Rezeption US-amerikanischen Gesellschaftsrechts in Deutschland, 2008, S 639 ff. Zum Gesellschaftsrecht Kübler Beih ZHR 2008, H 74, S 90; zum Kapitalmarktrecht Köndgen Beih ZHR 2008, H 74, S 100; Möllers AcP 208 (2008) 1, 7. Speziell zu geschlossenen Fonds Haar in: FS Hopt 2010, S 1865, 1877. Übergreifend Merkt Unternehmenspublizität, 2001, S 191, 207; mit Blick auf die Haftung Hellgard Kapitalmarktdeliktsrecht, 2008, S 123.

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des Vereinigten Königreichs. An der grundsätzlichen Fähigkeit des deutschen Kapitalmarkts zur Einpreisung öffentlich verfügbarer Informationen wie der Entsprechenserklärung bestehen aber keine ernstzunehmenden Zweifel.151 Änderungen der Anteilseignerstrukturen (Rückgang von Eigenbeteiligungen der Banken, Auflösung von Überkreuzverflechtungen, Präsenz institutioneller Investoren) können über Zeit den Befund gestiegener Informationseffizienz des deutschen Kapitalmarkts stützen.152 Erforderlich ist die Adressatenbezogenheit der Information, weil anderenfalls ein Informationsüberflutung droht.153 Zur Kursrelevanz der Entsprechenserklärung dürften die Ergebnisse der Empirik 48 uneinheitlich bleiben.154 In den Anfängen der internationalen Forschung wurde von bis zu 20 % Kursaufschlag für eine „gute“155 Corporate Governance ausgegangen (McKinseyStudien 2000, 2003).156 Andere Studien ermitteln immerhin noch eine gewisse Kursrelevanz.157 Manche verknüpfen positive Erträge allgemein mit einem hohen Transparenzgrad.158 Wieder andere verneinen die Zusammenhänge vollständig159 oder zeigen positive Korrelationen allein für Unternehmen aus noch in der Entwicklung befindlichen Volkswirtschaften auf.160 Methodische Schwierigkeiten sind möglicherweise überwindbar. Die Isolierung der Entsprechenserklärung iSe statistisch verwertbaren „Schockereignisses“ mag gleichwohl bloß im Einzelfall, etwa bei Skandalen, gelingen. Dass künftig Chancen auf punktgenaue Quantifizierungen auf Unternehmensebene 49 mit Nachweis der Kausalität, statt bloßer Korrelation, möglich sind, mag schon aus den im Zusammenhang mit der numerischen Rechtsvergleichung genannten Gründen bezweifelt werden.161 Mit Blick auf die Entsprechenserklärung fällt außerdem ins Gewicht, dass

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Franke/Hax Finanzwirtschaft des Unternehmens und Kapitalmarkt 6, 2009, S 434 ff. Zu Determinanten des Systemwechsels Rdn 16 ff. Dazu Möllers/Kernchen ZGR 2011, 1, 6. Dazu v Werder in: FS Hopt 2010, S 1471, 1486. Näher Prigge in: FS Hopt 2010, S 1153, 1154 mit einer Metastudie; ders in: Beiträge für Hopt 2008, S 191, 214. Siehe auch Pietrancosta in: FS Hopt 2010, S 1109, 1130. Internationale Methodendiskussion bei Bhagat/Romano 4 Am. L Econ Rev 141 (2002) und 380 (2002), zweiteilig. Spezifisch zur Entsprechenserklärung aus deutscher Sicht Nowak/Rott/Mahr ZGR 2005, 252, 266 mit anschaulicher Grafik. Instruktiv zur Empirik Petersen/Goerg in: Towfigh/Petersen (Hrsg), Ökonomische Methoden im Recht, 2010, S 201. Zum Definitionsproblem Rdn 24. Coombes/Watson McKinsey Quarterly 2000, H 4, S 74 ff und McKinsey&Company (Hrsg), Global Investor Opinion Survey 2002, Exhibit 1 sowie Gompers/ Ishii/Metrick 118 QJE 2003, 107 (2003). Kritisch Hopt Beih ZHR 2002, H 71, S 27, 52 sowie Nowak/Rott/Mahr ZGR 2005, 261 f mit Nachweisen zur Rezeption. Jahn/Rapp/Strenger/Wolf ZCG 2011, 64 mit

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Blick auf Gesellschaften im Streubesitz. Zur Schweiz Beiner/Drobetz/Schmid/Zimmermann 12 Europ Fin Management 249 (2006). Zu Spanien Fernández-Rodríguez/ Gómez-Ansón/Cuervo-García 12 Corp Gov Int’l Rev 29 (2004) nur bei Neuordnung der Corporate Governance. Zum Vereinigten Königreich Dahya/McConnell/Travlos 57 J Fin 461 (2002); Dedman 8 Corporate Governance Int’l Rev 133 (2000). Zum Vereinigten Königreich Arcot/Bruno One Size Does Not Fit All, After All, Working Paper 15.1.2007, http://ssrn.com/ abstract=887947. Zu Den Niederlanden de Jong/DeJong/Mertens/Wasley 11 J Corp Fin 473 (2005). Zu Russland Black 2 Emerging Markets Rev 89 (2001) und zu Korea ders/Jang/Kim 22 J L Econ & Organ 366 (2006). Vergleichend zu 27 Ländern Durnev/Han Kim 60 J Fin 1461 (2005); zu 14 Ländern Klapper/ Love 10 J Corp Fin 703 (2004). Näher v Werder in: FS Hopt 2010, S 1471, 1486 f zu regulatorischen Implikationen. Zu Unterschieden und Widersprüchen der Forschungsmethodik auf Unternehmens- und Länderebene Prigge in: FS Hopt 2010, S 1153, 1165; ders in: Beiträge für Hopt 2008, S 191, 200. Zur Relativierung der

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die im Fokus stehenden großen Unternehmen die Empfehlungen mehrheitlich befolgen (Unterscheidungsproblem).162 Zudem kann die Befolgung der einen Verhaltensnorm die Wirkungen der Nichtbefolgung einer anderen ausgleichen, insbesondere wenn sich Konkurrenten entgegengesetzt verhalten (Vergleichsproblem). Sowohl Befolgung als auch Nichtbefolgung können im Markt zu positiven Bewertungen führen (Bewertungsproblem). Vor allem setzt sich die Entsprechenserklärung aus einem Bündel an Informationen zusammen (Komplexitätsproblem). Nicht zu übersehen ist außerdem, dass das relative Gewicht von Informationen zur Corporate Governance hinter anderen per se kursrelevanten Informationen wie insidertauglichen Gewinnankündigungen oder Verlustwarnungen zumeist deutlich zurücktreten wird (Annahmeproblem). Über die relative Bedeutung der Kodexbefolgung wird im interdisziplinären Dialog weiter zu streiten sein, zumal sich die empirische Forschung ständig fortentwickelt.163 Kaum zu bezweifeln ist – auch ohne punktgenaue Quantifizierung – dass Informationen zur Corporate Governance zusammen mit anderen Informationen für Anlageentscheidungen von Bedeutung sind.164 Im Einzelfall kann der Entsprechenserklärung unmittelbare Bedeutung zukommen, 50 etwa wenn die Kodexbefolgung von institutionellen Investoren oder Kreditgebern zur Voraussetzung der Investition, des Vertragsschlusses oder bestimmter Investorenrechte gemacht wird.165 Übergreifend ist auf den erheblichen Einfluss der von institutionellen Investoren veröffentlichten Verhaltenskodizes zu verweisen.166 Mittelbar fließt die Corporate Governance über die Bewertungen durch Informa51 tionsintermediäre wie Rating-Agenturen, Finanzanalysten, kreditgebende Banken oder andere Informationsdienstleister in die Marktwahrnehmung ein und wirkt sich infolge regulatorischer oder privater Indienstnahme solcher Bewertungen auf den Börsenkurs oder auch einzelne Geschäftsabschlüsse aus.167 Hinzu kommen Corporate Governance-Ratings, deren Ziel es ist, die Bewertbarkeit 52 und Vergleichbarkeit von Befolgungs- oder Nichtbefolgungsentscheidungen sowie unternehmenseigener Gestaltungen (Hauskodizes)168 zu verbessern.169 Die DVFA hat dazu

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Erwartungen Pietrancosta in: FS Hopt 2010, S 1109, 1132. Näher zur Länderebene bereits Rdn 22. Rechtstatsachen bei v Werder/Talaulicar DB 2010, 853, 854. Aktuell v Werder/Böhme DB 2011, 1285, 1287 ff (Teil 1) 1345, 853, 854 (Teil 2). Überblick bei KommDCGK4v Werder Rdn 1638 ff. Kurz Leyens in: Pacces (Hrsg), The Law and Economics of Corporate Governance, 2010, S 117. Statt vieler KölnKommAktG3-Lutter § 161 Rdn 19; v Werder in: FS Hopt 2010, S 1471, 1488. Zur Rolle institutioneller Investoren Gerke/ Bank/Steiger in: Hopt/Wymeersch (Hrsg), Capital Markets and Company Law, 2003, S 357, 366. Zur aktuellen Diskussion Hirt ZGR 2012 iE; Wilsing ZGR 2012 iE. Siehe weiter Faber in: Hommelhoff/Hopt/v Werder (Hrsg), Hdb Corporate Governance2, 2009, S 219, 224; Fleischer ZGR 2011, 155,

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162 ff; Schmolke ZGR 2007, 701, 713 ff sowie Leyens in: Eger/Schäfer (Hrsg), Research Handbook on the Economics of European Union Law, 2012 iE. Für die Pflicht zur Offenlegung von Anlagegrundsätzen Bericht der Hochrangigen Gruppe von Experten auf dem Gebiet des Gesellschaftsrechts über moderne gesellschaftsrechtliche Rahmenbedingungen in Europa, 4.11.2002, Pkt III.7 (S 11, 59 ff) Dazu am Beispiel der Unabhängigkeit des Aufsichtsrats Roth ZHR 175 (2011) 605, 610. Siehe auch Rdn 80. KommDCGK4-Ringleb Rdn 1613 f. Zu Informationsintermediären und Corporate Governance Leyens in: Beiträge für Hopt 2008, S 423, 431; ders 11 JCLS 33, 40, 51 (2011). Dazu Rdn 345. Aus Sicht der Haftung Ettinger/Grützediek AG 2003, 353, 362.

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bereits 2000 eine so genannte Scorecard vorgelegt.170 Daneben existieren zahlreiche Einzeluntersuchungen.171 Nicht unproblematisch sind die solchen Ratings zu Grunde gelegten Bewertungsschlüssel, weil Differenzierungsschwächen kaum vermeidbar sind (TickBox-Ansatz).172 Der Versuch der Objektivierung kann zB zu dem Ergebnis führen, dass die höchste Punktzahl bei vollständiger Kodexbefolgung nicht zu erreichen ist, weil unternehmensindividuelle Ausgestaltungen fehlen. Dies mag im Ergebnis zwar richtig und konform mit dem Regelungsansatz sein, kann aber je nach Einfluss des simplifizierenden Rating-Ergebnisses auch eine verzerrte Marktbewertung zur Folge haben. Zusammenfassend steht die Rolle des Regelungsmodells vom Befolge oder Begründe für 53 eine Standard- und Marktstrukturbildung im Wege der Anlegerinformation. Dabei erhalten die Emittenten gestützt auf die vom Berlin Center of Corporate Governance im Auftrag der Regierungskommission DCGK jährlich durchgeführte Messung der Kodexakzeptanz Informationen zum Verhalten ihrer Wettbewerber.173 Sie können sich dann entweder in die Gruppe derer einreihen, die (bestimmte) Empfehlungen befolgen oder in die derer, die gezielt vom DCGK abweichen. Die auch in der Praxis zu beobachtende überwiegende Kodexbefolgung führt über längere Zeiträume zur Herausformung einer Marktüberzeugung vom im Normalfall richtigen Umgang mit der Corporate Governance (Benchmarking). Hierin liegt eine zwar lediglich faktisch angelegte, aber letztlich normative Wirkungskraft von Entsprechenserklärung und DCGK. f) Verfassungsmäßigkeit des Regelungsmodells. Die Verfassungsmäßigkeit des Rege- 54 lungssystems aus gesetzlicher Erklärungspflicht und untergesetzlichem DCGK ist nach wie vor umstritten. Im Ausgangspunkt ist festzustellen, dass nach der geänderten Bilanzrichtlinie die Abgabe einer Entsprechenserklärung zu einem Corporate Governance Regelwerk europarechtlich gefordert ist.174 Ein Verzicht auf gesetzliche Erklärungspflicht oder DCGK wäre möglicherweise auch aus Sicht des effet utile nicht unproblematisch, jedenfalls können Alleingänge im europäischen Binnenmarkt kaum ratsam erscheinen.175 Die Europarechtskonformität des in mehreren Schritten zum Richtlinienrecht erwachsenen Regelungsmodells des Befolge oder Begründe ist nicht ernsthaft in Zweifel zu ziehen, richtigerweise auch nicht die Umsetzungsfähigkeit des deutschen Rechts. Auch bestehen keine verfassungsmäßigen Bedenken gegen die gesetzliche Einrichtung einer Publizitätspflicht, ebenso wenig gegen Empfehlungswerke öffentlich bestellter Sachver-

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DVFA Scorecard for German Corporate Governance, abrufbar unter: http://www. dvfa.de. Dazu KommDCGK4-Ringleb Rdn 1614. ZB Nowak/Rott/Mahr WPg 2004, 998, 1006 mit einem Corporate GovernanceRating. Internationaler Überblick bei Stefan/Offen ZBB 2007, 89, 96. Kritisch v Rosen Board 2011, 163, 164. Skepsis auch bei Stefan/Offen ZBB 2007, 89, 106 mit Darstellung der Grundlagen. Zuletzt Kodex Report 2010 durch v Werder/Talaulicar DB 2010, 853 (jährliche Berichterstattung seit dies/Kolat DB 2003, 1857). Neuerdings Corporate Governance Report 2011 zu Art und Weise der Umsetzung v Werder/Böhme DB 2011, 1285

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(Teil 1) und 1345 (Teil 2). Zur Auswertung von Abweichungsbegründungen v Werder/ Talaulicar/Pissarczyk AG 2010, 62 sowie dies/Böhme AG 2011, 492. Überblick bei KommDCGK-v Werder Rdn 1638 ff mwN. Art 46a der Bilanzrichtlinie (78/660/EWG v 25.7.1978, ABl EG L 222 vom 14.8.1978, S 11) idF der Abänderungsrichtlinie (2006/46/EG v 14.6.2006, ABl EU L 224 v 16.8.2006, S 1). Im Ergebnis ebenso Habersack Gutachen E, 69. DJT 2012, Bd 1, iE, Abschn D I 2. Anders aber Waclawik ZIP 2011, 885, 891 für Abschaffung der aktiengesetzlichen Erklärungspflicht. Vergleichend zum Stand Pietrancosta in: FS Hopt 2010, S 1109, 1118.

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ständiger.176 Die verfassungsrechtlichen Bedenken sind der Sache nach also auf das Zusammenspiel von gesetzlicher Erklärungspflicht und außergesetzlichem Empfehlungswerk und damit auf die Art und Weise der Umsetzung des Regelungsmodells des Befolge oder Begründe bezogen. Bereits in der Mitteilung des Bundeskanzleramtes vom 21.6.2000 zum Auftrag der 55 Regierungskommission Corporate Governance ist die Rede von einer „Neujustierung des Verhältnisses von staatlichem Ordnungsrahmen und Instrumenten der Selbstregulierung.“177 Diese Neujustierung wird überwiegend als verfassungsgemäß erachtet.178 Implizit ist dies auch der Befund der viel beachteten Entscheidungen des BGH aus 2009 zur Entlastungsanfechtung wegen nicht ordnungsgemäßer Entsprechenserklärung.179 Vereinzelte Bedenken der Literatur180 sind an den Bedürfnissen der internationalen Kapitalmärkte nach vergleichbaren Informationen zur Corporate Governance181 und denen börsennotierter Aktiengesellschaften nach einem Kanal geordneter Corporate GovernancePubliztät zu messen.182 Die Kritik ist für ein Thema im Schnittfeld zwischen Verband und Markt nicht uner56 wartet.183 Verfassungsrechtliche Bedenken wurden auch gegen die vor Erlass von § 35 Abs 2 S 1 WpÜG nicht gesetzlich geregelte Pflicht zur Abgabe eines öffentlichen Wertpapiererwerbsangebots bei Unternehmensübernahmen erhoben.184 Erfahrungen in entwickelten Kapitalmärkten können solche Zweifel zerstreuen.185 Belastbare Vorschläge zu Alternativen der Entsprechenserklärung sind nicht dargetan. Die Eignung gesetzlicher Kann-Bestimmungen zur fortlaufend zeitnahen Abbildung (internationaler) Standards ist schon wegen der Knappheit der Ressource Gesetzgebung zweifelhaft.186 Jede gesetzgeberische Einflussnahme auf die Inhalte anerkannter oder anerkennenswerter Standards wäre zudem mit Verlusten der Marktakzeptanz verbunden, aus der ein selbstregulativer Ansatz seine Schlagkraft bezieht.187

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Näher zu dieser Einordnung Rdn 101. Abgedruckt in Bericht der Regierungskommission Corporate Governance, BTDrucks 14/7515 v 14.8.2001, S 3. KölnKommAktG3-Lutter § 161 Rdn 20 ff, 23; KommDCGK4-Ringleb Rdn 51. Ausführlich Heintzen ZIP 2004, 1933, 1938. Kürzer Bachmann WM 2002, 2137, 2142; Kort in: FS Schmidt 2009, S 945, 949. Eingehend Hanfland Haftungsrisiken im Zusammenhang mit § 161 AktG und dem Deutschen Corporate Governance Kodex, 2007, S 85 ff, 91; Kirschbaum Entsprechenserklärungen zum englischen Combined Code und zum Deutschen Corporate Governance Kodex, 2006, S 77. BGH, Urt v 16.2.2009 – II ZR 185/07 (Kirch/Deutsche Bank), BGHZ 180, 9 Tz 18; bestätigt durch BGH, Urt v 21.9. 2009 – 2085 II ZR 174/08 (Umschreibungsstopp), BGHZ 182, 272 Tz 16. Dazu Rdn 471 ff. MünchKommAktG3-Goette § 161 Rdn 31;

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Schmidt/LutterAktG 2-Spindler § 161 Rdn 11; ders NZG 2011, 1007, 1008 ff. Im Einzelnen Hommelhoff/Schwab in: Hommelhoff/Hopt/v Werder (Hrsg), Hdb Corporate Governance2, 2009, S 71, 83; Seidel ZIP 2004, 285, 291; ders NZG 2004, 1095 f; Wernsmann/Gatzka NZG 2011, 1001, 1007; Wolf ZRP 2002, 59 f. Zweifel bereits bei Ulmer ZHR 166 (2002) 150, 160 f. Dazu Heintzen ZIP 2004, 1933, 1937. Dazu auch Rdn 44. Zur Einordnung Hopt in: Hommelhoff/ Rowedder/Ulmer (Hrsg), Max Hachenburg, Dritte Gedächtnisvorlesung 1998, 2000, S 9, 11 ff. Zweifel etwa bei Loritz/Wagner WM 1991, 709, 720 ff, 722. Näher Hopt ZHR 161 (1997) 368, 409 mwN. Zu gesetzlichen Kann-Bestimmungen auch Rdn 34. Dazu Rdn 36 ff, 38.

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Zur Beurteilung des DCGK am Maßstab des Grundgesetzes ist vor diesem Hinter- 57 grund nur zu gelangen, wenn statt von selbst geschaffenem „Recht“ der Wirtschaft,188 von einem dem Staat zurechenbaren Regelungswerk ausgegangen wird. Für die Charakterisierung als öffentlich-rechtliches Soft Law189 ist die Veröffentlichung des DCGK im amtlichen Teil des Bundesanzeigers bloß Indiz.190 Gleiches muss für die Bezeichnung „Regierungskommission“ gelten.191 Als maßgeblich wird die normativ aus Aufgaben und Funktionszusammenhang zu bestimmende Urheberschaft eines Gremiums eingestuft, das von der Regierung eingesetzt wird und vermittelt durch die gesetzliche Erklärungspflicht zum DCGK exklusive Beraterfunktion beansprucht.192 Der verfassungsrechtliche Gesetzesvorbehalt aus Art 20 Abs 3 GG ist auf Eingriffe 58 mit berufsregelnder Tendenz in Art 12 GG anzuwenden, deren Vorliegen aber zweifelhaft ist.193 Der Kodex spricht Empfehlungen an die Vorstände und Aufsichtsräte börsennotierter Unternehmen aus und soll auch bei nicht börsennotierten Gesellschaften, zB GmbHs, beachtet werden.194 Die Tätigkeit bei einer DAX-30 Gesellschaft, einer langjährigen Top 500-Gesellschaft oder auch einem eigentümergeführten Start-up sind völlig verschieden. Soweit doch eine berufsregelnde Tendenz angenommen wird, ist nicht ersichtlich, dass der Gesetzgeber vernünftige Erwägungen des Allgemeinwohls zur Rechtfertigung des Eingriffs vernachlässigt hätte.195 Überlegt wird, ob ein faktischer Eingriff in Art 12 Abs 1 GG vorliegt. Die Vorstellung 59 eines faktischen Befolgungsdrucks entspricht der Wahrnehmung der Praxis und Teilen der Wissenschaft.196 Entstehungsgeschichte der Norm, Präambel des DCGK sowie der gewählte Regelungsansatz erkennen die Nichtbefolgung demgegenüber als zwar begründungspflichtige, aber insgesamt gleichwertige Alternative zur Befolgung an. Allein das Fehlen einer „Abweichungskultur“ – wie es auch von Seiten der Regierungskommission bemängelt wird 197 – kann für die Annahme eines gesetzesgleich wirkenden faktischen Eingriffs nicht ausreichen. Vielmehr relativieren die vergleichsweise geringen Befolgungsquoten der kleineren börsennotierten Gesellschaften die Wahrnehmung des Befolgungsdrucks und bestätigen zugleich die Tragfähigkeit der Annahme, dass sich die Opportunität der Befolgung nach den Gegebenheiten des betreffenden Unternehmens richtet.198 Der verbleibende Druck zu einem marktgefälligen Verhalten ist notwendiger Bestandteil

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Bericht der Regierungskommission Corporate Governance, BTDrucks 14/7515 v 14.8.2001, Rdn 5. Siehe auch Seibert BB 2002, 581, 582. Im Einzelnen Rdn 36. Näher Heintzen ZIP 2004, 1933, 1934 f. Dazu Köndgen AcP 206 (2006) 477, 496 f. Tendenziell anders MünchKommAktG3Goette § 161 Rdn 26. Im Ergebnis ebenso Wernsmann/Gatzka NZG 2011, 1001, 1003. Grundlagen zum Veranlassergedanken bei Dederer Korporative Staatsgewalt, 2004, S 17 f; Hohl Private Standardsetzung im Gesellschafts- und Bilanzrecht, 2007, S 44. Heintzen ZIP 2004, 1933, 1936. Vgl Ziff 1 DCGK (Präambel), aE. KölnKommAktG3-Lutter § 161 Rdn 23. Zurückhaltend aber ergebnisoffen Ulmer ZHR 166 (2002) 150, 165.

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Stellvertretend Hüffer 10 § 161 Rdn 4: „gesetzesgleiche Wirkung“. Ähnlich der Verlauf der Diskussion beim 68. DJT 2010; vgl Ständige Deputation des Deutschen Juristentages (Hrsg), Verhandlungen des 68. DJT 2010, Bd II/2: Sitzungsberichte – Diskussion und Beschlussfassung, S P122, Diskussionsbeitrag Caspar: „zweite Gesetzgebungsebene“. So der Vorsitzende der Regierungskommission Müller; näher Jahn, „Eine Abweichungskultur für den Kodex“, FAZ v 1.7.2011, S 22. Siehe auch Weber-Rey BB 2011, 1. Kritisch auch v Rosen Board 2012, 163, 165. In diese Richtung auch MünchKommAktG3-Goette § 161 Rdn 21. Näher v Werder/Talaulicar DB 2010, 853, 854.

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des Wettbewerbs, der in einer freiheitlichen Wirtschaftsordnung und mit Blick auf die Corporate Governance ohnehin im nationalen wie (noch mehr) im internationalen Kapitalmarktzusammenhang angelegt ist.199 Gedacht wird an eine Verletzung der Grundsätze der Wesentlichkeitsrechtsprechung, 60 wonach eine Verpflichtung des Gesetzgebers besteht, „in grundlegenden normativen Bereichen, zumal im Bereich der Grundrechtsausübung, soweit diese staatlicher Regelung zugänglich ist, alle wesentlichen Entscheidungen selbst zu treffen.“200 Die Gewährleistung der Funktionsfähigkeit des Marktes, des Individualschutzes und der dies verbindenden Corporate Governance sind zweifellos von grundlegender Bedeutung.201 Allerdings stellt der DCGK lediglich Grundsätze zu Verfahrensweisen vor, deren Vorhandensein im Unternehmen so oder so ähnlich, ohnehin vom Anlegerpublikum erwartet werden kann.202 Entscheidend ist, dass im Wege der gesetzlichen Erklärungspflicht ein geordneter Informationskanal geschaffen wird, der es den Unternehmen im Sinne einer ermöglichenden Funktion der Erklärungspflicht erlaubt, ihren Umgang mit der Corporate Governance vergleichbar dem der Konkurrenten zu kommunizieren und ihnen gleichzeitig die Wahl ihrer Aufstellung im Wetttbewerb belässt. Insoweit hat der Gesetzgeber die wesentliche Ordnungsentscheidung durch die Aufnahme einer gesetzlichen Erklärungspflicht getroffen.203 Mit Blick auf die Kompetenzverteilung zwischen Gesetzgeber und Bundesregierung 61 spricht gegen eine Kompetenzüberschreitung des Bundesministeriums der Justiz, dass dieses keinen direkten Einfluss auf die Verwaltung des DCGK nimmt.204 Gerade wegen der Außenwirkung des DCGK auf den Finanzmärkten gehören der Regierungskommission seit ihrem erstmaligen Zusammentreten keine Regierungsvertreter, sondern ausschließlich Vertreter aus Wirtschaft und Expertenkreisen an.205 Es erfolgt auch keine Entsendung von Mitarbeitern des Ministeriums. Die Voraussetzungen einer Übertragung von Aufgaben im Zusammenhang mit Regierungsinformationen auf Dritte nach Art 65 GG erscheinen gewahrt.206 Die Kompetenzverteilung zwischen Bundesregierung und Kodexkommission wird im 62 Vergleich zum Regelungsmodell des § 342 HGB diskutiert.207 Auf dessen Grundlage hatte das Bundesministerium der Justiz zunächst dem Deutschen Rechnungslegungs Standards Committee e.V. (DRSC) die Aufgabe der Interpretation der Rechnungslegungsstandards im Wege der vertraglichen Anerkennung übertragen und zwar nach Vorbild des mit dem Deutschen Institut für Normung (DIN) e.V. 1975 bestehenden Vertrags. Auch § 342 HGB trifft jedoch keine Aussagen zur Zusammensetzung des zu beauftragenden Gremiums oder zum Verfahren des Zustandekommens von Empfehlungen. Wie bei

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KölnKommAktG3-Lutter § 161 Rdn 23. BVerfG, Beschl v 8.8.1978 – 2 BvL 8/77 (Kalkar I, Schneller Brüter), BVerfGE 49, 89, Rz 77; BVerfG, Urt v 6.12.1972 – 1 BvR 230/70, 1 BvR 95/71 (Hessische Förderstufe, Privatschulen), BVerfGE 34, 165, Rdn 104, 126. Grundlegung bei Hopt Kapitalanlegerschutz im Recht der Banken, 1975, S 219 ff. Seibert BB 2002, 581, 583: Verhaltensregeln entsprechen ganz überwiegend praktischer Vernunft. Ähnlich Heintzen ZIP 2004, 1933, 1936.

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Anders Schmidt/LutterAktG2-Spindler § 161 Rdn 11. KommDCGK4-Ringleb Rdn 52. Im Ergebnis anders Seidel ZIP 2004, 285, 287. Seibert BB 2002, 581, 582. Heintzen ZIP 2004, 1933, 1937. Entgegengesetzt Wernsmann/Gatzka NZG 2011, 1001, 1004. Zuerst Ulmer ZHR 166 (2002) 150, 161.

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§ 342 HGB sind zudem Besetzung und Verfahren des Gremiums einer Rechtmäßigkeitskontrolle durch das Bundesministerium unterworfen.208 Infolgedessen bleibt für den Vergleich zu § 342 HGB zunächst die Frage nach der hin- 63 reichenden Bestimmtheit der Beauftragung von einerseits privatem Rechnungslegungsgremium und andererseits Regierungskommission DCGK. Mit der Rechnungslegung ist ein gesetzlich verankertes Regelungsgefüge angesprochen. Demgegenüber hat die Corporate Governance als Rechtsbegriff explizit erst mit Einführung der Erklärungspflicht durch das TransPuG von 2002 Eingang in das Aktienrecht gefunden. Die Wirkungszusammenhänge zwischen Verband und Markt werden in der internationalen Diskussion weiter erschlossen.209 Soweit es die von der Erklärungspflicht angesprochenen Organe Vorstand und Aufsichtsrat anbelangt, waren aber spätestens seit der Reformdiskussion um das KonTraG von 1998 hinreichende Konturierungen der Problemkreise erkennbar, wobei die Grundsatzfragen ohnehin lang bekannt sind.210 Als problematisch empfunden wird die in der Formulierung der aktiengesetzlichen 64 Erklärungspflicht angelegte dynamische Verweisung auf den DCGK, also auf die jeweils geltende Kodexfassung.211 Vergleichbare Bedenken gegen das dynamische System des § 342 HGB haben sich nicht durchgesetzt.212 Jedwede Statik der deutschen Corporate Governance müsste mit Blick auf die rasche Entwicklung in Praxis wie Forschung jedenfalls aus der auch vom TransPuG-Gesetzgeber ins Auge gefassten Sicht ausländischer Investoren befremdlich wirken.213 Die Regierungskommission Corporate Governance hatte Parallelen zum privaten Rechnungslegungsgremium vollständig verneint.214 Soweit dem nicht gefolgt wird,215 ist entscheidend, dass der Befolgung der Rechnungslegungsempfehlungen nach § 342 Abs 2 HGB eine Vermutung für die Ordnungsmäßigkeit der Buchführung zukommt.216 Bei Kodexbefolgung besteht demgegenüber keine Vermutung für pflichtgemäßes Verhalten. Eine solche kann auch nicht bestehen, weil die Nichtbefolgung einen sowohl durch Gesetzgeber als auch Kodex als gleichwertig erachteten Verhaltensmodus darstellt.217 Zuletzt sei das Aufgreifen von Kodex-Inhalten durch den Gesetzgeber angesprochen, 65 wie zB bei der Offenlegung der Vorstandsvergütung.218 Ein zu rasches gesetzgeberisches Eingreifen mag rechtspolitisch zweifelhaft sein.219 Verfassungsrechtlich können sich

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Das wird als ausreichend empfunden: Heintzen ZIP 2004, 1933, 1937 f; Seibert NZG 2002, 608, 611. Für eine gesetzliche Regelung aber Hommelhoff/Schwab in: Hommelhoff/Hopt/v Werder (Hrsg), Hdb Corporate Governance2, 2009, S 71, 83; dies in: FS Kruse 2001, S 693, 693 ff. Leyens in: Allmendinger/Dorn/Lang ua (Hrsg), Corporate Governance nach der Finanz- und Wirtschaftskrise, 2011, S 3, 10. Aus US-amerikanischer Sicht Bebchuk/Weisbach 23 Rev Fin Stud 939 (2010). Zum seinerzeitigen Stand Berrar Entwicklung der Corporate Governance in Deutschland im internationalen Vergleich, 2001, S 24 ff. Zur Entwicklung seit dem KonTraG Rdn 2 ff. Schmidt/LutterAktG2-Spindler § 161 Rdn 11 mit Vergleich zu DIN-Normen.

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Vor allem Kirchhof ZGR 2000, 681, 685. Begr RegE TransPuG, BTDrucks 14/8769 v 11.4.2002, S 21. Bericht der Regierungskommission Corporate Governance, BTDrucks 14/7515 v 14.8.2001, Rdn 17. Trotz Anerkennung von Gemeinsamkeiten im Ergebnis ebenso Kort in: FS Schmidt 2009, S 945, 954. Statt vieler Ulmer ZHR 166 (2002) 150, 163. Baumbach/HoptHGB35-Merkt, § 342 HGB Rdn 2. KommDCGK4-Ringleb Rdn 54 ff, 57. Zur Entwicklung KommDCGK4-Ringleb Rdn 695 ff. Kritisch Spindler/StilzKommAktG 2-Sester § 161 Rdn 4; wohl auch Tödtmann/Schauer ZIP 2009, 995, 996.

Patrick C. Leyens

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keine Bedenken ergeben, denn der Gesetzgeber hat sich durch die Einrichtung der Regierungskommission DCGK nicht seiner Regelungsverantwortung zu materiellrechtlichen Vorgaben der Corporate Governance begeben und dürfte dies auch nicht.220

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g) Rechtsnatur der Entsprechenserklärung. Die Entsprechenserklärung ist als Publizitätspflicht gegenüber dem Kapitalmarkt angelegt (Abs 2). Noch vor der Reform durch das BilMoG war die Erklärung lediglich an die Aktionäre zu richten (S 2 aF). Nach dem durch das BilMoG neu eingefügten Abs 2 ist die Erklärung öffentlich zugänglich zu machen. Es handelt sich damit nicht mehr um eine bloß verbandsrechtlich einzuordnende, sondern um eine kapitalmarktbezogene Erklärungspflicht.221 Das schließt die Steuerungswirkung auf Verbandsebene nicht aus, sondern unterstützt sie. Die Erklärung hat Vergangenheits- und Zukunftsbezug. Dies ergibt sich aus der For67 mulierung, „wurde und wird“ (Abs 1 S 1). Der zukunftsbezogene Charakter wurde von Teilen der Literatur zunächst wegen der Verwendung des Präsenz („wird“) abgelehnt.222 Außerdem diene es dem Investor nicht, Änderungen der Unternehmenspraxis zu behindern.223 Diese Zweifel waren schon im Ansatz unbegründet, weil bloß eine Informationspflicht vorgesehen ist.224 Eine allein vergangenheitsbezogene Erklärung könnte das Informationsziel nur sehr eingeschränkt verwirklichen.225 Entscheidend für den von Rechtsprechung226 wie herrschender Lehre227 angenommenen Zukunftsbezug spricht die Begründung des Entwurfs zum TransPuG, aus der der Wille abzulesen ist, eine auch zukunftsbezogene Erklärungspflicht zu verankern.228 Vorschläge aus der Praxis, auf den bereits im Referentenentwurf 229 vorgesehenen Zukunftsbezug zu verzichten,230 konnten sich gerade nicht durchsetzen. In die Regierungsbegründung wurde vielmehr eine Formulierung aufgenommen, die die Zukunftsbezogenheit auch grammatisch verankert.231 Sowohl hinsichtlich Vergangenheit als auch Zukunft handelt es sich um eine Wissens68 erklärung.232 Für den vergangenheitsbezogenen Erklärungsteil ist dies unumstritten. Für

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Wie hier KommDCGK4-Ringleb Rdn 52a. Von Einflussnahme der Regierung auf Kommissionsarbeit ausgehend Radke Die Entsprechenserklärung zum Deutschen Corporate Governance Kodex nach § 161 AktG, 2004, S 66. Primär verbandsrechtliche Einordnung noch bei KommDCGK4-Ringleb Rdn 1514 zu § 161 S 2 aF. Aus den Anfängen Hucke/Ackmann Der deutsche Corporate Governance Kodex, 2003, 135 f; Kollmann WM Sonderbeil Nr 1, H 1/2003, S 3, 7; Schüppen ZIP 2002, 1269, 1273; Seibt AG 2002, 249, 251. Seibt AG 2002, 249, 251. Zweifel auch bei Hüffer 10 § 161 Rdn 20. Pointiert MünchKommAktG3-Goette § 161 Rdn 35: „untaugliche(r) Versuch, die unerwünschten Regelungen möglichst weitgehend weg zu argumentieren.“ Zweifel an Zweckmäßigkeit zukunftsgerichteter Aussagen bei Hüffer 10 § 161 Rdn 20 allerdings geprägt durch grundsätzliche Ablehnung des Regelungsmodells;

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ebd Rdn 2. Offengelassen bei Krieger in: FS Ulmer 2003, S 365, 366. BGH, Urt v 16.2.2009 – II ZR 185/07 (Kirch/Deutsche Bank), BGHZ 180, 9 Tz 19; bestätigt durch BGH, Urt v 21.9. 2009 – 2085 II ZR 174/08 (Umschreibungsstopp), BGHZ 182, 272 Tz 17. KölnKommAktG3-Lutter § 161 Rdn 29. Begr RegE TransPuG, BTDrucks 14/8769 v 11.4.2002, S 22: „Die Entsprechenserklärung ist vergangenheits- und zukunftsbezogen“. Wie hier Krieger in: FS Ulmer 2003, S 365, 366. RefE TransPuG v 26.11.2001, abgedruckt in ZIP 2001, 2192, 2194 mit Einführung Seibert. DAV-Handelsrechtsausschuss ZIP 2002, 186, 188. Begr RegE TransPuG, BTDrucks 14/8769 v 11.4.2002, S 22. Zur Diskussion statt vieler Krieger in: FS Ulmer 2003, S 365, 366. Im Einzelnen zur Herleitung Rdn 167.

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den zukunftsbezogenen Erklärungsteil ergibt sich dies schon praktisch daraus, dass das eine Organ nicht für das andere Absichten erklären kann. Es handelt sich um eine Erklärung über bestehende Absichten, weil Absichten nach allgemeiner Regel von den Organen gefasst sein müssen, bevor darüber Erklärungen abgegeben werden können. Überlegt wird, ob es sich um eine Erklärung mit rechtsgeschäftsähnlichem Charakter handelt, weil Verhaltenspflichten der Organe und ihrer Mitglieder begründet werden.233 Gegenstand der durch die Erklärung begründeten Verhaltenspflicht ist genau genommen nicht erklärungskonformes Verhalten, sondern die Aktualisierung bei nachträglicher Kenntniserlangung von Unrichtigkeiten oder Abweichungen. Es bestehen deshalb allenfalls Ähnlichkeiten zu einer Willenserklärung.234 Es handelt sich aber nicht um eine auf die Herbeiführung einer Rechtsfolge gerichtete Willenserklärung iSd Rechtsgeschäftslehre.235 Für die Vergangenheit wird kein rechtlicher Bindungswille bekundet. Es handelt sich bloß um eine Auskunft. Der auf die Zukunft bezogene Erklärungsteil ist nicht auf die Herbeiführung einer Rechtsfolge, sondern auf die Information über das Ergebnis eines gesellschaftsinternen Entscheidungsprozesses zu einem bestimmten Verhalten gerichtet. Es erschiene fernliegend, einen Rechtsbindungswillen zu einer Verpflichtung gegenüber einer unbestimmten Anzahl von Adressaten zu unterstellen.236 Die Erklärung ist zwar bekanntmachungs-, aber nicht empfangsbedürftig.237 Die Erklärung ist aber willenserklärungsähnlich, denn auch ohne Rechtsbindungswillen ist den Erklärenden klar, dass das Anlegerpublikum die Äußerungen im Sinne einer Wiedergabe gefasster Beschlüsse und fortbestehender Ansichten zum vergangenen und zukünftigen Umgang mit der Corporate Governance auffassen wird. Ausgestaltung und Bewertung der Entsprechenserklärung müssen deshalb den Horizont der Öffentlichkeit (Abs 2) als Adressat oder Empfänger (im untechnischen Sinne) zu Grunde legen.238 Aus dem Erfordernis, die Erklärung „dauerhaft“ zugänglich zu machen (Abs 2) ergibt sich der Charakter einer Dauererklärung.239 Mögliche Abweichungen des tatsächlichen Verhaltens zur Erklärung sind nach der Rechtsprechung des BGH „umgehend“ bekannt zu machen.240 Die Veröffentlichung der zukunftsbezogenen Absichten bekundet eine widerrufliche Selbstverpflichtung der Organe gegenüber der Öffentlichkeit.241 Hierdurch wird das Verhalten bis zu einer gegenteiligen Äußerung, also der Aktualisierung der Erklärung

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KölnKommAktG3-Lutter § 161 Rdn 26. Hommelhoff/Schwab in: Hommelhoff/ Hopt/v Werder (Hrsg), Hdb Corporate Governance2, 2009, S 71, 87. Eingehend Hanfland Haftungsrisiken im Zusammenhang mit § 161 AktG und dem Deutschen Corporate Governance Kodex, 2007, S 201. Im Ergebnis ebenso KölnKommAktG3Lutter § 161 Rdn 26, 29. Becker Die Haftung für den deutschen Corporate Governance Kodex, 2005, S 34. KölnKommAktG3-Lutter § 161 Rdn 26. Eingehend Becker Die Haftung für den deutschen Corporate Governance Kodex, 2005, S 34 mit Vergleich zur Auslobung nach § 657 BGB.

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Becker Die Haftung für den deutschen Corporate Governance Kodex, 2005, S 33 f. BGH, Urt v 16.2.2009 – II ZR 185/07 (Kirch/Deutsche Bank), BGHZ 180, 9 Tz 19. Siehe auch KölnKommAktG3-Lutter § 161 Rdn 105. Anders Ederle NZG 2010, 655, 658. BGH, Urt v 16.2.2009 – II ZR 185/07 (Kirch/Deutsche Bank), BGHZ 180, 9 Tz 19; bestätigt durch BGH, Urt v 21.9. 2009 – 2085 II ZR 174/08 (Umschreibungsstopp), BGHZ 182, 272 Tz 17. KommDCGK4-Lutter Rdn 1524. Anders noch Kollmann WM Sonderbeil Nr 1, H 1/2003, S 3, 7; Hucke/Ammann Der deutsche Corporate Governance Kodex, 2003, S 136.

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festgelegt. Die in der Gesetzesbegründung verwendete Formulierung „unverbindliche Absichtserklärung“242 darf nicht missverstanden werden. Richtig ist, dass Vorstand und Aufsichtsrat keine Verpflichtung für alle Zeiten eingehen. Die Erklärung kann jederzeit korrigiert oder zurückgenommen und ersetzt werden. Der veröffentlichte Inhalt muss aber jederzeit zutreffend sein.243 3. Deutscher Corporate Governance Kodex

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a) Entstehung und Verwaltung. Bezugspunkt der Entsprechenserklärung sind die Empfehlungen des Deutschen Corporate Governance Kodex (DCGK), der seit seiner ersten Fassung vom 7.11.2002 im Bundesanzeiger veröffentlicht und jährlich überarbeitet wird.244 Seine Einführung geht auf die den Bericht der Regierungskommission Corporate Governance von 2001 zurück.245 Erarbeitet wurde der Kodex sodann von der Regierungskommission Deutscher Cor74 porate Governance Kodex (Regierungskommission DCGK) unter seinerzeitigem Vorsitz von Gerhard Cromme. Die Kommission ist auch für die fortlaufende Verwaltung und Überarbeitung des DCGK zuständig.246 Der Kommission gehören seit ihrer erstmaligen Bestellung Vertreter der Wirtschaft und Experten aus der Wissenschaft an, nicht aber entsendete Mitglieder des für die Neubestellung verantwortlichen Bundesministeriums der Justiz. Es handelt sich um eine ständige Kommission, die in der Regel jährlich zusammentritt, um Änderungen des DCGK zu beraten und zu verabschieden. Eingesetzt wurde die Regierungskommission DCGK durch das Bundesministerium 75 der Justiz, das auch für die Bestellung neuer Mitglieder zuständig ist. Eine ausgestaltende gesetzliche Regelung hierzu besteht nicht. Die gesetzliche Erklärungspflicht setzt die Existenz der Kommission und das Vorhandensein des DCGK aber voraus. Der Kodex unterliegt der Rechtmäßigkeitskontrolle durch das Bundesministerium, nicht aber einer Zweckmäßigkeitskontrolle.247 Zu Recht wird eine höhere Verfahrenstransparenz angemahnt.248 Das gilt sicher 76 schon für das Verfahren der Bestellung von Kommissionsmitgliedern durch das Bundesministerium.249 Nur muss klar sein, dass es gerade nicht um korporatistische Rechtsetzung, sondern um die Wiedergabe und die Schaffung von Regeln der Best-Practice gehen muss, die von den Akteuren gewünscht sind und getragen werden.250 242 243

244

Begr RegE TransPuG, BTDrucks 14/8769 v 11.4.2002, S 22. BGH, Urt v 16.2.2009 – II ZR 185/07 (Kirch/Deutsche Bank), BGHZ 180, 9 Tz 19; bestätigt durch BGH, Urt v 21.9. 2009 – 2085 II ZR 174/08 (Umschreibungsstopp), BGHZ 182, 272 Tz 17. Zur Einführung des DCGK Lutter ZHR 166 (2002) 523 und Ulmer ZHR 166 (2002) 150. Siehe weiter Bernhardt RIW 2004, 401; Schüppen ZIP 2002, 1269. Zu Einzelthemen Peltzer NZG 2002, 10 (Aufsichtsrat); Gelhausen/Hönsch AG 2002, 529 (Abschlussprüfung). Zur Entstehungsgeschichte Strunk/Kolaschnik (Hrsg), TransPuG und Corporate Governance Kodex, 2003. Siehe auch Knöringer-Fröhlich Die Bedeutung des

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Deutschen Corporate Governance Kodex im deutschen Aktienrecht, 2006, S 5, 53. Zur Entstehungsgeschichte im Zusammenhang Rdn 2 ff. Dazu KommDCGK4-Ringleb Vorbem Rdn 17, zur Arbeitsweise Rdn 23. KölnKommAktG3-Lutter § 161 Rdn 14. Näher MünchKommAktG3-Goette § 161 Rdn 19, 30. Siehe weiter Habersack Gutachen E, 69. DJT 2012, Bd I, iE, Abschn B II 2; Hoffmann-Becking in: FS Hüffer 2010, S 337, 353 mit Vorschlägen. MünchKommAktG3-Goette § 161 Rdn 20. Zu Schwächen korporatistischer Rechtssetzung Hopt Beih ZHR 2002, H 71, S 27, 33.

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Auf den Vorwurf der mangelnden Einbeziehung der Praxis hat die Regierungskom- 77 mission DCGK reagiert und im Mai 2011 eine stärkere Außenbeteiligung angekündigt.251 Bislang wurde zu Änderungen, etwa zu denen von Mai 2010, ggf auch erst im Nachhinein in der Fachpresse Stellung bezogen, wenn die Änderungen nicht mehr in der von Kommissionsmitgliedern veröffentlichten Kommentierung zum DCGK berücksichtigt werden konnten.252 Derzeit läuft das erste Konsultationsverfahren zu den auf der Kommissionssitzung vom 17.1.2012 beschlossenen Diskussionsthemen.253 Die neuen Überlegungen zur Unabhängigkeit von Aufsichtsratsmitgliedern (Ziff 5.4 DCGK), dem Verfahren der Zusammenarbeit von mitbestimmten Aufsichtsräten mit dem Vorstand und der Tagung des Aufsichtsrats ohne den Vorstand (Ziff 3.6 DCGK) sind rechtspolitisch nicht unumstritten aber zu befürworten.254 Hinzu kommen Anpassungen an Gesetzeslage und zu Berichtigungen. Zur Gesamtbewertung ihrer Arbeit bezieht die Regierungskommission DCGK in 78 ihrem Bericht an die Bunderegierung von November 2010 Stellung.255 Das positive Ergebnis der Selbstevaluation erscheint angesichts der vom Berlin Center of Corporate Governance jährlich gemessenen hohen Befolgungsquoten gerechtfertigt.256 b) Die Kodexbewegung. Außergesetzliche vertrauensbildende Regeln hat es immer 79 gegeben.257 Die spezifischen Wurzeln des DCGK sind in der internationalen Kodexbewegung zu finden, die seit den 1990er Jahren ein sprunghaftes Aufkommen von Leitlinien guter Unternehmensführung verzeichnete.258 Kodexregeln stehen im Zeichen der Vertrauensbildung beim anonymen Anlegerpublikum. Sie sind für deutsche Unternehmen seit dem Übergang von der Finanzierung aus Gewinnrückstellungen und Bankkrediten auf die Eigenkapitalfinanzierung an internationalen Kapitalmärkten von gleicher Bedeutung wie für die traditionell auf diese Finanzierungsform ausgerichteten Unternehmen insbesondere des anglo-amerikanischen Auslands.259 Urheberschaft und Zielsetzung von Kodexregeln hängen zusammen. So sind die Prin- 80 ciples der OECD von 1998 (überarbeitet 2004) 260 vor allem für Unternehmen mit noch in der Entwicklung begriffenen Kapitalmärkten von Bedeutung. In den USA wurden an das internationale Anlegerpublikum gerichtete Empfehlungen von Managerkreisen wie dem

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Vgl Regierungskommission DCGK, Pressemitteilung v 4.5.2011, S 2, abrufbar unter: http://www.corporate-governance-code.de. Dazu Kremer ZIP 2011, 1177, 1180. Ringleb/Kremer/Lutter/v Werder NZG 2010, 1161 unter Angabe der ergänzten Textstellen in dies (Hrsg), KommDCGK4, 2010. Regierungskommission Deutscher Corporate Governance Kodex, Pressemitteilung v 1.2.2012; abrufbar unter http://www. corporate-governance-code.de. Zu diesen und weiteren Petita bereits Leyens Information des Aufsichtsrats, 2006, S 436 ff, zB zur Tagung des Aufsichtsrats ohne den Vorstand (Änderungsvorschlag 4, S 436). Bericht der Regierungskommission Deutscher Corporate Governance Kodex an die Bundesregierung November 2010,

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abrufbar unter: http://www.corporategovernance-code.de, S 13 ff. Zuletzt Kodex Report 2010 v Werder/ Talaulicar DB 2010, 853. Neuerdings auch Corporate Governance Report 2011 zur Art und Weise der Umsetzung von v Werder/Böhme DB 2011, 1285 (Teil 1) und 1345 (Teil 2). Schmidt Gesellschaftsrecht 4, 2002, § 26 II 3b S 767p. Überblick bei KommDCGK4-v Werder Rdn 3; vergleichend Hopt ZHR 175 (2011) 444, 455. Dazu GroßkommAktG 4-Hopt/Roth § 95 Rdn 19, 22; KommDCGK 4-v Werder Rdn 2. Zur Ursprungsfassung Hommelhoff ZGR 2001, 238 ff. Zur Überarbeitung Schneider AG 2004, 429.

Patrick C. Leyens

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Business Roundtable 1997 veröffentlicht.261 Hinzu kommen Leitlinien einzelner Unternehmen wie von General Motors 262 oder auch der Deutschen Bank von 2001.263 Von nicht zu unterschätzendem Einfluss auf die Fortentwicklung der vorhandenen Empfehlungswerke sind die von Pensionsfonds wie CalPERS oder Hermes veröffentlichten Grundsätze,264 denn ihre Einhaltung kann für das Investitionsverhalten der mit erheblichen Finanzmitteln ausgestatteten Fonds entscheidend sein und in der Folge auch andere Investoren anziehen.265 Das European Corporate Governance Institute (ECGI) übernimmt die Sammlung von Kodextexten und stellt sie zum freien Abruf im Internet bereit.266 Als europäische Kodexbewegung ist das Aufkommen zahlreicher Empfehlungswerke 81 in den Mitgliedstaaten der Europäischen Union seit den 1990er Jahren zu bezeichnen.267 Seit der Abänderungsrichtlinie zur Bilanzrichtlinie von 2006 268 wird vorausgesetzt, dass ein Empfehlungswerk besteht, zu dem eine Entsprechenserklärung abgegeben werden muss. Wegen fortbestehender Unterschiede der nationalen Gesellschaftsrechte wurde bislang von der Schaffung eines gesamteuropäischen Empfehlungswerks abgesehen.269 Diese Einschätzung dürfte auch nach der von Risk Metrics im Auftrag der Europäischen Kommission angefertigten Studie von 2009 unverändert fortgelten.270 Innerhalb Europas findet die Bewegung ihren Ursprung im Vereinigten Königreich 82 wo die Erklärung zur Befolgung von Corporate Governance Standards seit dem 1992 veröffentlichten Cadbury Code Teil der Börsenregeln ist und zwar nicht als Börsenzulassungsvoraussetzung, sondern als regelmäßige Publizitätspflicht börsennotierter Gesellschaften.271 In den Folgejahren kamen zahlreiche Empfehlungswerke zu Einzelthemen wie Vergütung und Risikomanagement hinzu.272 Diese wurden 1998 in den einheitlichen

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The Business Roundtable Statement on Corporate Governance, September 1997; abrufbar unter: http://www.ecgi.org. Aktuelle Fassung: 2010 Principles of Corporate Governance, April 2010; abrufbar unter: http://businessroundtable.org Dazu Kraakman in: Feddersen/Hommelhoff/Schneider (Hrsg), Corporate Governance – Optimierung der Unternehmensführung, 1996, S 129, 136 mit Diskussion Johnson in: ebd, S 143, 148. Deutsche Bank Corporate Governance Grundsätze, 2001, abrufbar unter: http://www.ifc.org; zurückgezogen nach Inkrafttreten des DCGK. Näher GroßkommAktG 4-Hopt/Roth § 108 Rdn 60; KommDCGK4-Ringleb Rdn 1558 Fn 68. Siehe weiter Hopt ZGR 2002, 333, 366 f; ders/Leyens ECFR 2004, 135, 143. The California Public Employees’ Retirement System Global Principles of Accountable Corporate Governance, Stand: 2011; Hermes Pensions Management Limited The Hermes Responsible Ownership Principles, Stand: 2011; jeweils abrufbar unter: http://www.ecgi.org. Näher Rdn 50 mwN. Siehe http://www.ecgi.org.

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Übergreifend Hopt ZGR 2000, 779, 814. Zu Kodizes Förster ZIP 2006, 162 f und Arlt/Bervoets/Grechenig/Kalss GesRZ 2002, 64 zu Frankreich, Niederlande, Spanien, Italien. Art 46a der Bilanzrichtlinie (78/660/EWG v 25.7.1978, ABl EG L 222 vom 14.8.1978, S 11) idF der Abänderungsrichtlinie (2006/46/EG v 14.6.2006, ABl EU L 224 v 16.8.2006, S 1). Zur Umsetzung durch das BilMoG Rdn 5. Näher Rdn 8. Risk Metrics Group Study on Monitoring and Enforcement Practices in Corporate Governance in the Member States, 23.9. 2009, S 126. Zuvor Weil Gotshal & Manges Comparative Study Of Corporate Governance Codes Relevant to the European Union And Its Member States, Januar 2002, S 43. Näher Leyens in: Hopt/Voigt (Hrsg), Prospekt- und Kapitalmarktinformationshaftung, 2005, S 417, 521. Zur Entwicklung Jones/Pollitt 12 Corp Gov Int’l Rev 162 (2004); Rickford in: Hopt/ Wymeersch (Hrsg), Capital Markets and Company Law, 2003, S 461, 465. Überblick bei Leyens in: Hopt/Voigt (Hrsg), Prospekt-

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Combined Code of Corporate Governance überführt, der im Jahr 2010 umbenannt wurde in UK Corporate Governance Code. Die Europäische Kommission griff wesentliche Inhalte in ihrer Empfehlung von 2005 auf, darunter die Forderung nach drei Hauptausschüssen des Verwaltungs- bzw Aufsichtsrats sowie zahlreiche Kriterien des Katalogs an Umständen, die regelmäßig auf eine mangelnde Unabhängigkeit von nichtgeschäftsführenden Direktoren bzw Aufsichtsratsmitgliedern schließen lassen.273 Im Vergleich zu den Entwicklungen im Ausland setzte die deutsche Kodexbewegung 83 spät ein.274 Die Deutsche Schutzvereinigung für Wertpapierbesitz hatte 1998 einen Empfehlungskatalog vorgelegt, der aber noch lückenhaft war.275 Erst im Jahr 2000 wurde eine nationale Kodexbewegung im eigentlichen Sinne angestoßen und zwar gleich durch zwei private Regelungswerke. Dazu zählten die eher juristisch geprägten Corporate Governance-Grundsätze („Code of Best Practice“) der Frankfurter Grundsatzkommission Corporate Governance276 und der mehr betriebswirtschaftlich ausgerichteten „German Code of Corporate Governance“ des gleichnamigen Berliner Initiativkreises.277 Die Einführung des DCGK erschien der Regierungskommission Corporate Governance ratsam, schon weil das Informationsziel insbesondere mit Blick auf ausländische Investoren am besten durch einen einheitlichen Kodex erreicht werden könne.278 Außerdem ergäben sich bei gesetzlicher Verankerung einer Erklärungspflicht besondere Anforderungen an die Repräsentanz der Interessengruppen in der Kodexkommission sowie an die öffentliche Zugänglichkeit der Empfehlungen.279 Trotz internationaler Üblichkeit wird seit der erstmaligen Veröffentlichung des DCGK 84 immer wieder Kritik am Nutzen von Kodexregeln laut.280 Hingewiesen wird auf die hohe Regelungsdichte des deutschen Aktienrechts.281 Etwa aus US-amerikanischer Sicht werden ähnliche Argumente gegen die Annahme eines Kodexwerks vorgetragen.282 Gerade in den USA fanden sich jedoch schon früh freiwillige Empfehlungskataloge, die ein Bedürfnis der Unternehmen nach geordneter Information zur Ausfüllung gesetzgeberisch gewährter Spielräume der Corporate Governance belegen.283 Auch ist die Regelungsdichte im Vereinigten Königreich als Ursprungsland der europäischen Kodexbewegung seit Verabschiedung des Companies Act 2006 erheblich angestiegen, ohne dass dort der Nutzen von Kodexregeln zur Corporate Governance grundsätzlich in Zweifel gezogen würde.284 Die in anderen europäischen Mitgliedstaaten gesetzlich ausgestalteten

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und Kapitalmarktinformationshaftung, 2005, S 417, 521 f. Eingehend Zinser/Spreng ZVglRWiss 103 (2004) 401; ders Information des Aufsichtsrats, 2006, S 56. Näher Rdn 113. Näher KommDCGK4-Ringleb Rdn 6. Zu den Neuerungen Berrar Die Entwicklung der Corporate Governance, 2001, S 52. Deutsche Schutzvereinigung für Wertpapierbesitz eV Grundsätze der DSW zum Anlegerschutz, 1998. Abgedruckt mit einleitenden Bemerkungen bei Schneider/Strenger AG 2000, 106. Abgedruckt mit einleitenden Bemerkungen bei Peltzer/v Werder AG 2001, 1 und bei v Werder (Hrsg), German Code of Corporate Governance (GCCG)2, 2001, S 63 ff mit ausführlichen Erklärungen zu Konzep-

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tion und Inhalt. Weiter Bernhardt/v Werder ZfB 70 (2000) 1269 ff. Bericht der Regierungskommission Corporate Governance, BTDrucks 14/7515 v 14.8.2001, Rdn 6 f. KommDCGK4-v Werder Rdn 16. Zur rechtspolitischen Diskussion KölnKommAktG3-Lutter § 161 Rdn 19; MünchKommAktG3-Goette § 161 Rdn 19. Vor allem Hüffer 10 § 161 Rdn 2 (seit 5. Aufl). Enriques/Hansmann/Kraakman in: Kraakman/Armour/Davies ua (Hrsg), Anatomy of Corporate Law2, 2009, S. 68. Leyens RabelsZ 67 (2003) 57, 101. Näher Davies Gower and Davies’ Principles of Modern Company Law8, 2008, Rdn 3-3, 14-1 ff. Am Beispiel der Director’s Duties Steffek GmbHR 2007, 810.

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Wahlmöglichkeiten bei der Verwaltungsstruktur durch Board bzw Vorstand und Aufsichtsrat oder weitere Gremien könnten den Befund einer dem deutschen Recht vergleichbaren Regelungsdichte unterstützen.285 Entscheidend ist, dass sich deutsche Unternehmen im internationalen Wettbewerb um Kapitalgeber nur durch vergleichbare Signale der Leistungsfähigkeit ihrer Corporate Governance behaupten können.286 Überlegungen zur Abschaffung von DCGK oder Erklärungspflicht287 erweisen sich schon deshalb als wenig tragfähig.288 Sie zielen im Übrigen auf einen aus Sicht des Kapitalmarkts kaum wünschbaren deutschen Alleingang ab. Auch nach Meinung von Kritikern steht fest, dass die Entsprechenserklärung zum DCGK erheblich zur Standardisierung und Professionalisierung der Arbeit von Aufsichtsräten deutscher börsennotierter Unternehmen beigetragen hat.289 Die mit der Erklärungspflicht verbundenen Compliance-Kosten stellen den Regelungsansatz nicht grundsätzlich in Frage, sondern sind vor allem durch sachgerechte Ausgestaltung der Sanktionen, insbesondere des Anfechtungsrechts, so auszutarieren, dass die Vorteile überwiegen.290 Die Kodexbewegung ist wie die Regulierung der Corporate Governance insgesamt zu 85 weiten Teilen durch Reaktionen auf Unternehmensskandale 291 geprägt.292 An der Entstehungsgeschichte des Cadbury Code 1992 (heute: UK Corporate Governance Code) lässt sich nachzeichnen, dass die Bereitschaft der Wirtschaftskreise zur Beteiligung an selbstregulativen Kodexwerken häufig unter dem Eindruck steht, dass ohne private Initiative mit schärferen Reaktionen des Gesetzgebers zu rechnen ist.293 Dies ist etwa auch für die Entstehung des Londoner City Code on Takeovers & Mergers zu belegen.294 Auch der Bericht der Regierungskommission Corporate Governance von 2001, auf dessen Empfehlung der DCGK entwickelt wurde, ist eine staatlich angestoßene Reaktion auf Unternehmenszusammenbrüche.295 Mit skandalgetriebenem Gesetzesrecht ist die Gefahr zu weit gehender und schlecht 86 rückgängig zu machender Eingriffe in privatautonom ausgestaltbare Wirtschaftsprozesse verbunden.296 So wird der weitestgehend indispositive US-amerikanische Sarbanes-Oxley Act 2002, der in Reaktion auf den erschütternden Zusammenbruch von Enron in 2001297 erlassen wurde, häufig als Überreaktion mit unnötigen Nachteilen für das USamerikanische System der Corporate Governance empfunden.298 Der Erlass gesetzlich 285

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Zu England, Frankreich, Italien Hopt/ Leyens ECFR 2004, 135, 139, 156; zu Frankreich, Niederlande, Spanien, Italien Arlt/ Bervoets/Grechenig/Kalss GesRZ 2002, 64. Anders Timm ZIP 2010, 2125, 2131, der den Kodex bloß als „Auslegungshilfe“ verstehen will. Pointiert Waclawik „Die jährliche KodexErklärung ist ein Auslaufmodell“, FAZ v 15.6.2011, S 23; ders ZIP 2011, 885, 891. Im Ergebnis ebenso MünchKommAktG3Goette § 161 Rdn 34. Hoffmann-Becking ZIP 2011, 1173, These 1. Zur Reformdiskussion Rdn 476. Aus den Anfängen zu MG, Schneider, Balsam Forster AG 1995, 1. Zu Enron und Worldcom (USA) Coffee Gatekeepers, 2006, S 15; Hopt 3 JCLS 221 (2003); Leclercq RDAI/IBLJ 6/2002, 621; Schwarz/Holland ZIP 2002, 1661. Zu Parmalat (Italien)

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Carrara RabelsZ 70 (2006) 538; Melis 13 Corp Gov Int’l Rev 478 (2005). Mit weiteren Fallstudien Peemöller/Hofmann Bilanzskandale, 2005, S 29 ff. KommDCGK4-v Werder Rdn 2. Vergleichend Hopt ZHR 175 (2011) S 444, 461. Siehe auch Rdn 2, 8. Näher Jones/Pollitt 12 Corp Gov Int’l Rev 162 (2004). Baum RIW 2003, 421 ff; Leyens Information des Aufsichtsrats, 2006, S 56 ff, 58. Näher Rdn 2. Vergleichend Hopt ZHR 175 (2011) S 444, 462. Dazu Rdn 8 mwN. Aus US-amerikanischer Sicht statt vieler Romano 114 Yale L J 1521 (2005). Aus deutscher Sicht Fleischer in: FS Priester 2007, S 75, 83.

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verpflichtender Regelungen kann sich an gescheiterte Versuche selbstregulativer Lösungen anschließen. Bis zum Nachweis mangelnder Steuerungswirkung können Kodexregeln aber privatautonome Anpassungsprozesse anstoßen und sind leichter an Änderungen der Rahmenbedingungen anzupassen als Gesetzesrecht. c) Themen. Die auf die Präambel (Ziff 1) folgenden Themen des DCGK betreffen 87 Aktionäre und Hauptversammlung (Ziff 2), Zusammenwirken von Vorstand und Aufsichtsrat (Ziff 3), Vorstand (Ziff 4), Aufsichtsrat (Ziff 5), Transparenz (Ziff 6) sowie Rechnungslegung und Abschlussprüfung (Ziff 7). Die Inhalte der einzelnen Ziffern sind der Sache nach auf Vorstand und Aufsichtsrat als gesetzliche Adressaten der Erklärungspflicht und auf deren Handlungsmöglichkeiten zugeschnitten, wenngleich sich einzelne Verhaltensaufforderungen dem Wortlaut nach an die Hauptversammlung oder die Gesellschaft richten mögen.299 Die Ausnahme der Mitbestimmung vom Auftrag der Regierungskommission Cor- 88 porate Governance war rechtspolitisch zweifelhaft, für die Zwecke des DCGK erweist sich das Vorgehen eindeutig als Fehler.300 Gerade die in Deutschland infolge der Mitbestimmung starke Berücksichtigung von Arbeitnehmerinteressen, also die Einbindung von Arbeitnehmerinteressen in Entscheidungen nicht nur auf Betriebsrats-, sondern auf Aufsichtsratsebene, ist ein wesentlicher Unterschied zu zahlreichen ausländischen Rechtsordnungen.301 Statt die Vorteile der Mitbestimmung hervorzuheben und Möglichkeiten zur Überwindung von Nachteilen bei der Willensbildung im Aufsichtsrat aufzuzeigen, erhebt die Anregung nach Ziff 3.6 Abs 1 DCGK getrennte Vorbesprechungen von Arbeitnehmer- und Anteilseignervertretern zum Bänkeprinzip.302 In Bezug auf die Unabhängigkeit des Aufsichtsrats fällt der DCGK bislang noch 89 hinter internationalen Standards zurück.303 Laut Regierungskommission DCGK steht hierzu nun endlich die Aufarbeitung an.304 In der deutschen Diskussion nicht immer erkannt, gehen die Forderungen internationaler Standards über die bloße Inkompatibilität iSv § 105 Abs 1 hinaus.305 Sie erschöpfen sich auch nicht in den Problemen offensichtlicher Pflichtenkollisionen wie der Zugehörigkeit eines Aufsichtsratsmitglieds zur Geschäftsführung eines Wettbewerbers.306 Nach Ziff 5.4.2 S 3 DCGK sollen dem Aufsichtsrat nicht mehr als zwei ehemalige Vorstandsmitglieder angehören. Übergreifender soll dem Aufsichtsrat nach Ziff 5.4.2 S 1 DCGK eine „ausreichende Anzahl“ unab299

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ZB „Sie (die Hauptversammlung) kann über die Billigung des Systems der Vergütung der Vorstandsmitglieder beschließen“, Ziff 2.2.1 Abs 2 S 2 DCGK; „Die Gesellschaft soll (…) die Einberufung der Hauptversammlung mitsamt den Einberufungsunterlagen auf elektronischem Wege übermitteln (…)“, Ziff 2.3.2 DCGK. Näher zur Erklärungskompetenz Rdn 143 ff. Hopt Beih ZHR 2002, H 71, S 27, 42. Zur folgenden Diskussion Leyens in: Allmendinger/Dorn/Lang ua (Hrsg), Corporate Governance nach der Finanz- und Wirtschaftskrise, 2011, S 3, 17 ff. Näher Ulmer in: Baums/Ulmer (Hrsg), Unternehmens-Mitbestimmung der Arbeitnehmer im Recht der EU-Mitgliedstaaten, S 159, 176.

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Dazu KommDCGK4-v Werder Rdn 403. Näher Heidrick & Struggles European Corporate Governance Report 2011, S 42 mit instruktiver Grafik; abrufbar unter: http://www.heidrick.com. Bericht der Regierungskommission Deutscher Corporate Governance Kodex an die Bundesregierung, November 2010, abrufbar unter: http://www.corporategovernance-code.de, S 41. Zuletzt Pressemitteilung v 1.2.2012; dazu sogleich. Weiterführend Roth 175 (2011) 605, 619. Grundlagen bei Lutter/Krieger Rechte und Pflichten des Aufsichtsrats5, 2008, Rdn 894 ff, 907 mit Fallgruppenbildung. Übergreifend Hopt ZGR 2004, 1, 34. Nach Wettbewerbsüberschneidungen differenzierend Langenbucher ZGR 2007, 571, 598.

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hängiger Mitglieder angehören. Ein unabhängiges Mitglied steht nach Ziff 5.4.2 S 2 DCGK nicht in einer geschäftlichen oder persönlichen Beziehung zu der Gesellschaft oder deren Vorstand, die einen Interessenkonflikt begründet. Der Begriff des Interessenkonflikts ist allerdings nach wie vor umstritten.307 Weiter ist auch das Problem (zirkulärer) Definitionen der Unabhängigkeit seit dem englischen Cadbury Code 1992 bekannt.308 Nachfolgende Empfehlungswerke wählten die Festlegung von Negativkriterien, bei deren Vorliegen regelmäßig nicht von der Unabhängigkeit des betreffenden Mitglieds ausgegangen werden kann. Dieser Ansatz wurde von der Europäischen Kommission in ihrer Empfehlung von 2005 aufgegriffen.309 Dem DCGK fehlte bislang ein vergleichbarer Katalog an Negativkriterien und es wurde auch nicht auf die Empfehlung der Europäischen Kommission Bezug genommen.310 In ihrer Pressemitteilung vom 1.2.2012 kündigt die Regierungskommission DCGK nun an, künftig eine Liste von Negativkriterien aufzunehmen.311 Angesichts der hohen Bedeutung der Unabhängigkeitsfrage in der internationalen Debatte ist dies zweifelsohne richtig. Die besondere Zeit- und Sachnähe selbsregulativer Kodexregeln könnte durch ein rascheres Aufgreifen international drängender Themenkreise künftig stärker untermauert werden.312 Vor allem ist eine Sensibilisierung für die aufgabenspezifische Besetzung der Auf90 sichtsratsausschüsse geboten, wie sie in der Empfehlung der Europäischen Kommission von 2005 in Anlehnung an die Corporate Governance im Vereinigten Königreich vorgedacht wird.313 Die Besetzung von Aufsichtsratsausschüssen mit einerseits sachnahen Mitgliedern (zB ehemaligen Vorständen) und andererseits unabhängigen, also sachfernen Mitgliedern (also nicht ehemaligen Vorständen und auch nicht Arbeitnehmervertretern) ist Voraussetzung einer den spezifischen Ausschussaufgaben gerecht werdenden Verarbeitung von Überwachungsinformationen.314 Mit Blick auf die Kernaufgaben des Aufsichtsrats ist zuvorderst an generelle Besetzungsempfehlungen zu den drei Hauptausschüssen, also Nominierungs-, Vergütungs- und Prüfungsausschuss, zu denken.315 Die externe Ebene der Corporate Governance spricht der DCGK partiell an, etwa 91 durch die zurückhaltend gewählte Anregung nach Ziff 3.7 Abs 3 DCGK, bei einem Übernahmeangebot eine außerordentliche Hauptversammlung einzuberufen. Schon aus Sicht der haftungsrechtlich relevanten Informationsgrundlage wäre zumindest anzuregen, dass Vorstand und Aufsichtsrat der Zielgesellschaft vor ihrer Stellungnahme zum Übernahmeangebot gemäß § 27 Abs 1 WpÜG eine Bewertung des Angebots (Fairness Opinion) durch einen unabhängigen Experten einholen.316 Hinzukommen sollte die Anregung,

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Näher Seibt in: FS Hopt 2010, S 1363, 1364 ff. Übergreifend Hopt ZGR 2004, 1, 8 mit Fallgruppen. Mit Definitionsversuch Kumpan/Leyens ECFR 2008, 72, 84 zu Finanzintermediären. Näher Leyens Information des Aufsichtsrats, 2006, S 107 mwN. Näher Rdn 112 ff. Dazu Commission Staff Working Document, Report on the application by the Member States of the EU of the Commission Recommendation on the role of nonexecutive or supervisory directors of listed companies and on the committees of the (supervisory) board, 13.7.2007 SEC(2007) 1021, Rdn 4.2.2.

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Regierungskommission DCGK Vorschläge für Kodexänderungen 2012, Pressemitteilung v 1.2.2012, abrufbar unter http://www. corporate-governance-code.de/. Zum DCGK als Selbstregulierung Rdn 36. Näher Rdn 113. Weiterführend Roth ZHR 175 (2011) 605, 625. Zum Ganzen Leyens Information des Aufsichtsrats, 2006, S 45, 316, 436 mit Formulierungsvorschlägen. Dazu Schiessl ZGR 2003, 814. International bereits Bebchuk/Kahan 27 Duke L J 27, 29 (1989).

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diese Bewertung mit der Stellungnahme zu veröffentlichen, zumal dies etwa nach dem Londoner Takeover Code 317 üblich ist.318 Die zwischen internen und externen Mechanismen stehende intermediäre Corporate 92 Governance wird im Zusammenhang mit der Abschlussprüfung behandelt, insbesondere durch die sinnvolle Empfehlung zur Erweiterung des Abschlussprüfermandats auf die unverzügliche Mitteilung überwachungsrelevanter Beobachtungen nach Ziff 7.2.3 Abs 1 DCGK.319 Aufgenommen werden könnten Überlegungen zur vorsichtigen Einbeziehung des Aufsichtsrats in die Investor Relations320 sowie zu den Überwachungsaufforderungen im Zusammenhang mit der Beauftragung von Bonitätsratings durch den Vorstand. Keinerlei Hilfestellung erfährt die Praxis schließlich hinsichtlich der durch das Bil- 93 MoG von 2009 aufgenommenen Pflicht zur Begründung von Nichtbefolgungen, deren Detaillierungsgrad und der erforderlichen argumentativen Tiefe.321 Auch angesichts der vom BGH in zwei Entscheidungen aus 2009 erkannten Justiziabilität der Entsprechenserklärung besteht eine auf Antwort drängende Fragehaltung der erklärungspflichtigen Praxis.322 Vorteile in Sach- und Zeitnähe der Selbstregulierung sind von der Regierungskommission DCGK auch insoweit gezielt auszubauen. d) Systematik. Nach der in der Präambel erläuterten Systematik des DCGK sind 94 Empfehlungen („soll“), Anregungen („kann“ oder „sollte“) und das Gesetz wiedergebende Bestimmungen („ist“) zu unterscheiden. Bezugspunkt der Entsprechenserklärung sind ausweislich des Wortlauts von Abs 1 S 1 ausschließlich die Empfehlungen des DCGK. Die Aufnahme von bloß die Gesetzeslage wiedergebenden Bestimmungen ist nicht 95 grundsätzlich zu kritisieren, wohl aber die Vermengung von einerseits Darstellung und andererseits erklärungspflichtigen Empfehlungen bzw nicht erklärungspflichtigen Anregungen.323 Soweit es die Durchdringung durch deutsche Gesellschaften angeht, sind Lerneffekte zu erwarten. Checklisten sind in der wissenschaftlichen Literatur zu finden und werden auch von der Beratungspraxis angeboten.324 Die Erreichung des Informationsziels beim mit der Systematik des DCGK nicht vertrauten ausländischen Investor ist aber zweifelhaft. Erforderlich wäre dazu eine doch aufwendige Einarbeitung in die aus dem eigenen Rechtskreis regelmäßig nicht bekannten Bedeutungen von „shall“, „should“ oder „can“ und sodann, im Ausschlussverfahren, in „passages of the Code not marked by these terms.“325

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The Panel on Takeovers and Mergers The City Code on Takeovers and Mergers, Stand: 19.9.2011, abrufbar unter http:// www.thetakeoverpanel.org, Ziff 3.1. Näher Hopt ZHR 166 (2002) 383, 420; ders in: FS Lutter 2000, S 1361, 1380 f. Grundlagen bei v Nussbaum Die Aktiengesellschaft als Zielgesellschaft eines Übernahmeangebots, 2003, S 203 f. Eingehend mit Formulierungsvorschlag Leyens Information des Aufsichtsrats, 2006, S 408, 413, 435. Näher dazu Rdn 452 ff. Zur Einbeziehung des Aufsichtsrats in die Investor-Relations Leyens Information des

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Aufsichtsrats, 2006, S 383, 385, 435 mit Formulierungsvorschlägen. Näher zur Formulierung Rdn 337. BGH, Urt v 16.2.2009 – II ZR 185/07 (Kirch/ Deutsche Bank), BGHZ 180, 9 Tz 17; bestätigt durch BGH, Urt v 21.9.2009 – 2085 II ZR 174/08 (Umschreibungsstopp), BGHZ 182, 272 Tz 11. Näher dazu Rdn 471 ff. Siehe bereits Hopt Beih ZHR 2002, H 71, S 27, 49. Jetzt auch Habersack Gutachen E, 69. DJT 2012, Bd I, iE, Abschn D II 4a, These 8. KommDCGK4-v Werder S 423 (Anhang 2). Vgl die englischsprachige Fassung zu Ziff 1 (Präambel).

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Die Einordnung einer bestimmten Verhaltensweise als Empfehlung bringt zum Ausdruck, dass die Regierungskommission von der Verallgemeinerbarkeit einer positiven Wirkung des betreffenden Verhaltens für die Corporate Governance ausgeht.326 Demgegenüber sind Anregungen gedacht, ein über die Empfehlungen hinausgehendes 97 Wohlverhalten anzuregen.327 Die Einordnung als Anregung zeigt, dass die Regierungskommission die jeweilige Verhaltensweise entweder nicht für gleichbedeutend mit den als Empfehlungen formulierten Verhaltensweisen betrachtet oder (noch) nicht von einer vergleichbaren Verallgemeinerbarkeit der positiven Wirkungen ausgeht.328 Die Unterteilung in die schwächeren Anregungen und (durch die Entsprechens98 erklärung) stärkeren Empfehlungen erlaubt eine dynamische Fortentwicklung der Verhaltensregeln etwa von der Anregung zur Empfehlung.329 Über längere Zeiträume und durch vermittelnde Gerichtsentscheidungen kommt sodann der Übergang zur Ist-Bestimmung, also zur Beschreibung des geltenden Rechts in Betracht. Eine solche Entwicklung hätte etwa beim Rollenwandel des Aufsichtsrats vom bloß ex post kontrollierenden zum heute auch ex ante mitunternehmerisch tätigen Überwachungsorgan beobachtbar sein können, hätte es den Kodex seinerzeit schon gegeben.330 Besonders im Vergleich zum Vorbild des UK Corporate Governance Code zeigt 99 sich, dass Kodex-Systematik und Erklärungsstruktur in Wechselwirkung zueinander stehen (können). So unterscheidet der UK Code of Corporate Governance in drei verdichtenden Stufen zwischen Main Principles, Supporting Principles und Code Provisions. Nach UK Listing Rule 9.8.6 (5) ist verpflichtend eine Stellungnahme zum Ob und Wie der Befolgung der Main Principles in ihrer Bedeutung nach den Supporting Principles in die Entsprechenserklärung aufzunehmen.331 Zu den Code Provisions ist dagegen nach UK Listing Rule 9.8.6 (6) eine Befolgungs- bzw begründete Nichtbefolgungserklärung abzugegeben. Der gewählte Ansatz ist stärker auf die qualitative und modalitätenbezogene Berichterstattung ausgerichtet, wahrt aber die Übersichtlichkeit, indem er auf nur eine Erklärung abzielt und auf einen zusätzlichen Corporate Governance Bericht wie den nach Ziff 3.10 DCGK verzichtet. In der Sache sind die Begründungspflicht bei Nichtbefolgungen nach Abs 1 und die Pflichtangaben der Erklärung zur Unternehmensführung nach § 289a Abs 2 Nr 2 und 3 HGB auf eine ähnlich inhaltstiefe Erklärung angelegt.332 Dann läge eine Konsolidierung und Strukturierung der Erklärungspflicht nach Vorbild der UK Listing Rules nahe.

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e) Rechtswirkungen von Kodexregeln. Die nach wie vor zu beobachtenden Unsicherheiten über die Rechtswirkungen der Kodexregeln sind daraus zu erklären, dass das deutsche Gesellschaftsrecht mit dem Regelungsansatz des Befolge oder Begründe außerhalb der Corporate Governance noch nicht vertraut ist.333 Hieraus erklären sich auch die an anderer Stelle behandelten Zweifel an der Verfassungsmäßigkeit des Regelungsmodells.334 326 327 328 329 330

Näher KommDCGK4-Ringleb Rdn 43. Näher KommDCGK4-Ringleb Rdn 43. Begr RegE TransPuG, BTDrucks 14/8769 v 11.4.2002, S 21; Ziff 1 DCGK (Präambel). MünchKommAktG3-Goette § 161 Rdn 23. Näher GroßkommAktG4-Hopt/Roth § 111 Rdn 52 ff; Lutter/Krieger Rechte und Pflichten des Aufsichtsrats5, 2008, Rdn 57 ff. Vergleichend zu England Leyens Information des Aufsichtsrats, 2006, S 131 ff.

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Financial Services Authority Handbook/ United Kingdom Listing Authority Listing Rules, Stand: 6.6.2011, abrufbar unter: http://www.fsa.gov.uk/handbook. Zur Erklärung zur Unternehmensführung Rdn 423. Bereits in den Anfängen wurden alle möglichen Einordnungen diskutiert; vgl nur Ulmer ZHR 166 (2002) 150, 158. Dazu Rdn 54.

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Bei den Kodexregeln handelt es sich um die Auffassung eines öffentlich-rechtlich bestellten Sachverständigengremiums.335 Hierin ist angelegt, dass einzelne Empfehlungen über Zeit und Übung Einfluss auf das materiellrechtliche Normenverständnis nehmen. Nicht ausgeschlossen ist aber, dass die Überzeugung der Regierungskommission von der Generalisierbarkeit bestimmter Verhaltensregeln im Einzelfall oder (mehr theoretisch) auch allgemein widerlegt wird.336 Der BGH hat Kodexregeln als Auslegungshilfe zu §§ 71 Abs 1 Nr 8, 192 Abs 2 Nr 3 herangezogen.337 Anzunehmen ist eine gewisse Ausstrahlungswirkung über Generalklauseln wie insbesondere §§ 76, 93, 111, 116 und bei Vergleichbarkeit auch über solche Generalklauseln im Recht anderer Gesellschaftsformen. Konkret wird diese Ausstrahlungswirkung, wenn in Gesetzesbegründungen auf Kodexregeln Bezug genommen wird.338 Richtigerweise folgt die Ausstrahlungswirkung dann aber nicht aus dem untergesetzlichen Kodex, sondern aus dem die Kodexinhalte aufnehmenden Willen des Gesetzgebers. Kodexregeln können eine gewisse Indizwirkung zugunsten der ordnungsgemäßen Pflichterfüllung entfalten. Konkret dürfen die Organe in Ermangelung besonderer Umstände annehmen, durch die Befolgung des DCGK iSv § 93 Abs 1 S 2, 116 S 1 zum Wohle der Gesellschaft zu handeln.339 Dieser Gedanke ist aber schon deshalb nicht zu überspannen, weil der gesetzgeberischen Auffassung zum Regelungsmodell folgend Haftungsgefahren bei ordnungsgemäßer Nichtbefolgungserklärung ausgeschlossen sind.340 Eine abstrakte Sachverständigenauffassung kann für die Beurteilung der Ordnungsmäßigkeit eines Verhaltens im Einzelfall nicht allein maßgeblich sein. Vielmehr kommt es auf eine gewisse Befolgungsübung bei anderen Gesellschaften und zusätzlich auf den Beleg der Vergleichbarkeit im Einzelfall an. Zur Entkräftung der Indizwirkung muss schon eine substantiierte Begründung der Nichtbefolgung ausreichen, wie sie bereits nach Abs 1 S 1 in einer kapitalmarkttauglichen Kurzform gefordert ist. Die Empfehlungen und Anregungen sind keine Beweislastregeln, insbesondere begründet ihre Befolgung nicht per se einen Haftungsfreiraum iSd § 93 Abs 1 S 2.341 Auch handelt es sich nicht um allgemein anerkannte Sorgfaltsgrundsätze etwa wie bei DINNormen.342 Das folgt schon daraus, dass in der einen Gesellschaft eine Übererfüllung, in der anderen die Nichtbefolgung angezeigt sein kann. Die Organmitglieder haben also auch bei Kodexbefolgung im Einzelfall nachzuweisen, dass sie die konkret erforderlichen

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KölnKommAktG3-Lutter § 161 Rdn 11: „Empfehlung einer unabhängigen Expertengruppe“. Siehe weiter Heintzen ZIP 2004, 1933, 1935: „Berater der Bundesregierung“. Eingehend Hanfland Haftungsrisiken im Zusammenhang mit § 161 AktG und dem Deutschen Corporate Governance Kodex, 2007, S 97: keine antizipierten Sachverständigengutachten. Siehe weiter Schiller Der Deutsche Corporate Governance Kodex, 2005, S 74. So zu Grundsätzen ordungsgemäßer Überwachung Semler in: FS Peltzer 2001, S 489, 494. BGH, Urt v 16.2.2004 – II ZR 316/02, BGHZ 158, 122 Tz 10. Dazu Kort in: FS Schmidt 2009, S 945, 953.

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Mutter ZGR 2009, 788, 792 unter Verweis auf RegBegr VorstAG BTDrucks 16/12278 v 17.3.2009, zB S 6 (Prüfungsausschuss). Weber-Rey/Buckel AG 2011, 845, 850. Zurückhaltend GroßkommAktG 4-Hopt/ Roth § 93 Abs 1 S 2, 4 nF Rdn 76 f. Begr RegE TransPuG, BTDrucks 14/8769 v 11.4.2002, S 22. Für Beweis des ersten Anscheins Hanfland Haftungsrisiken im Zusammenhang mit § 161 AktG und dem Deutschen Corporate Governance Kodex, 2007, S 100 ff, 104. Im Ergebnis auch Goette in: FS Hüffer 2010, S 225, 235.

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Sorgfaltsanforderungen beachtet haben. Die Erwartung, dass vermittelt über die zeitliche Verfestigung bestimmter Verhaltensweisen eine der Beweislastumkehr rechtstatsächlich vergleichbare Wirkung eintreten könnte, liegt aber nicht grundsätzlich fern.343 Allein durch Aufnahme bestimmter Verhaltensweisen in den DCGK entsteht noch 105 kein Handelsbrauch.344 Handelsbräuchen kommt neben der Auslegungsfunktion eine normative Wirkung für die an Handlungen und Unterlassungen zu knüpfenden Rechtsfolgen zu.345 Die zur Begründung eines Handelsbrauchs erforderliche langjährige Übung und gemeinsame Rechtsüberzeugung fehlen jedenfalls bei denjenigen Empfehlungen und Anregungen, die auf die Herbeiführung eines noch nicht etablierten Verhaltens abzielen.346 Ist ein bestimmtes Verhalten als Ausfüllung gesetzlicher Mindeststandards verfestigt, kann ein Handelsbrauch vorliegen. Nach der Systematik des DCGK wäre dann eine bloß beschreibende Ist-Bestimmung aufzunehmen. Beispiel hierfür ist das durch die Überschrift von Ziff 3 DCGK wiedergegebene moderne Rollenverständnis des Aufsichtsrats, der heute im „Zusammenwirken“ mit dem Vorstand für die Verwaltung der Gesellschaft zu sorgen hat.347 Im Unterschied hierzu gab zunächst eine Anregung Anstoß zur seinerzeit unüblichen Offenlegung der Vorstandsbezüge, konnte sich aber nicht durchsetzen und wich einer gesetzlichen Regelung, ohne dass zwischenzeitlich die für den Handelsbrauch maßgebliche Verkehrserwartung aufzubauen gewesen wäre.348 Der DCGK kann demnach allenfalls Entwicklungen anstoßen, die sich durch ständige Übung und Überzeugung zu Handelsbräuchen verdichten.349 Auch hieraus ergeben sich im Außenverhältnis keine Beschränkungen bei der Entscheidungsfreiheit der Organe, denn durch die auch dann zulässige Erklärung der Nichtbefolgung ist jedwede Verkehrserwartung zu entkräften. Unzweifelhaft kommt den Kodexbestimmungen keine Gesetzeskraft zu.350 Gesetzes106 kraft hat die in Abs 1 S 1 niedergelegte Verpflichtung zur Abgabe der Entsprechenserklärung. Eine gesetzesgleiche Wirkung der Ist-Bestimmungen des DCGK, die auf eine Wiedergabe des Gesetzes gerichtet sind, ist zu verneinen. Sie sollen das geltende Recht lediglich zusammenfassen und erheben ausweislich der Präambel nach Ziff 1 DCGK schon keinen Anspruch auf Vollständigkeit. Eine Wirkung im Sinne zwingender Vorgaben für die Auslegung der gesetzlichen Sorgfalts- oder Treuepflichten kommt nicht in Betracht, weil ohne dahingehende Entscheidung des Gesetzgebers351 ein bindendes Verständnis des Gesetzesrechts allein durch die Gerichte und nicht durch untergesetzliche Sachverständigenkommissionen zu entwickeln ist.352 Soweit es die zusammenfassende Darstellung der Rechtslage anbelangt, können der Regierungskommission DCGK (theoretisch) Fehler unterlaufen oder es können sich Unvollständigkeiten ergeben. Standardbeispiel ist nach wie vor Ziff 3.7 Abs 2 S 1 DCGK. Danach sollen bei einem Übernahmeangebot ohne Zustimmung der Hauptversammlung oder des Aufsichtsrats keine Handlungen „außerhalb des gewöhnlichen Geschäftsverkehrs“ vorgenommen werden dürfen,

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Seibt 2002, 249, 251; ders AG 2003, 465, 470. Statt vieler KommDCGK4-Lutter Rdn 1625; ders in: FS Hopt 2010, S 1025, 1031; MünchKommAktG3-Goette § 161 Rdn 24. Siehe aber Peltzer NZG 2002, 10, 11. MünchKommHGB2-Schmidt § 346 Rdn 2. Ebenso Berg/Stöcker WM 2002, 1569, 1576. Grundlagen bei MünchKommHGB2Schmidt § 346 Rdn 11.

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Zur dynamischen Fortentwicklung der Kodexregeln Rdn 98. Zur Verkehrserwartung MünchKommHGB2-Schmidt § 346 Rdn 33. Ebenso Berg/Stöcker WM 2002, 1569, 1576. Statt vieler Hüffer 10 § 161 Rdn 3, 28. Zur Paralleldiskussion um § 342 HGB Rdn 62 ff. KommDCGK4-v Werder Rdn 41, 119.

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während es nach § 33 Abs 1 WpÜG darauf ankommt, ob die Maßnahme von einem ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiter auch ohne das Übernahmeangebot ergriffen worden wäre.353 Es kann keine satzungsgleiche Wirkung von Kodexbestimmungen entstehen, weil die 107 allein satzungsgebende Hauptversammlung nicht an der Entscheidung von Vorstand und Aufsichtsrat über Befolgung oder Nichtbefolgung oder über die Formulierung der Entsprechenserklärung beteiligt ist und ihre Kompetenzen zudem der Satzungsstrenge nach § 23 Abs 5 unterliegen, also auch nicht durch private Absprache erweiterbar sind.354 f) Auslegung von Kodexbestimmungen. Bei der Auslegung ist der Systematik des DCGK folgend nach Ist-, Soll-, Sollte- oder Kann-Bestimmungen zu unterscheiden: In Bezug auf die der Wiedergabe des Gesetzes dienenden Ist-Bestimmungen können Zweifel bestehen, ob es sich um eine rechtsbeschreibende Vorschrift handelt. Die Einordnung ist dann nach systematischem Zusammenhang und Sinn und Zweck der Bestimmung zu ermitteln.355 Bei Auseinanderfallen von DCGK und wahrer Rechtslage ist nicht der DCGK, sondern das Gesetz maßgeblich.356 Ohne systematische Kennzeichnung als empfehlende Soll-Bestimmung ist eine Erklärungspflicht aber nicht anzunehmen. Die Auslegung von Empfehlungen und Anregungen, also Soll-, Sollte- bzw KannBestimmungen, richtet sich nach den Beweggründen der Regierungskommission DCGK. In Ermangelung öffentlich verfügbarer Protokolle der Kommissionssitzungen, kommt es für die Auslegung in praxi auf eine systematische und teleologische Betrachtung unter maßgeblicher Berücksichtigung der in der Präambel wiedergegebenen Ziele des DCGK an. Der von der Literatur entwickelte Vorschlag einer kapitalmarktorientierten teleologischen Auslegung formt dies weiter aus:357 Soweit der DCGK auf spezifische Gegebenheiten von Gesellschaft bzw Unternehmen Bezug nimmt oder unbestimmte Programmsätze aufstellt, ist kapitalmarktbezogen auszulegen. So richtet sich die nach Ziff 5.3.1 S 1 DCGK erforderliche Anzahl von Ausschüssen und die nähere Festlegung der Informationspflichten des Vorstands nach Ziff 3.4 Abs 3 S 1 DCGK nach dem Vorgehen vergleichbarer Gesellschaften. Bei der Konkretisierung solcher unbestimmter Rechtsbegriffe besteht ein Beurteilungsspielraum. Dessen Weite richtet sich insbesondere danach, ob und inwieweit eine einheitliche kapitalmarktliche Praxis festzustellen ist. Es besteht demgemäß kein Auslegungsvorbehalt zugunsten der erklärungspflichtigen Organe.358 Wie bei unternehmerischen Entscheidungen allgemein, ist maßgeblich, ob Entscheidungen auf Grundlage angemessener Information getroffen und die für Ermessensentscheidungen geltenden Grundsätze befolgt wurden (§ 93 Abs 1 S 1, 2). Übergreifend kommt es darauf an, ob bei Verfügbarkeit von Informationen zur Corporate Governance vergleichbarer Gesellschaften eine plausible Auslegung gewählt wurde.359

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Statt vieler Krieger in: FS Ulmer 2003, S 365, 366. OLG München, Urt v 6.8.2008 – 7 U 5628/07, Tz 38 (= WM 2009, 658, 659). Dazu Thümmel CCZ 2008, 141, 142. Seibt AG 2003, 465, 472 mit Beispielen. Seibt AG 2003, 465, 472. Anders noch MünchKommAktG2-Semler § 161 AktG

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Rdn 57, der meint, es reiche aus, sich der Auslegung der Kodex-Kommission anzuschließen. Seibt AG 2003, 465, 471 ff, 474. Anders Seibt AG 2003, 465, 472 f. Ähnlich Krieger in: FS Ulmer 2003, S 365, 380.

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4. Weitere Bezugspunkte der Erklärunsgpflicht a) Empfehlung der Europäischen Kommission von 2005. Die Empfehlung der Europäischen Kommission vom 15.2.2005 „Zu den Aufgaben von nicht geschäftsführenden Direktoren/Aufsichtsratsmitgliedern börsennotierter Gesellschaften sowie zu den Ausschüssen des Verwaltungs-/Aufsichtsrats“360 wurde in Umsetzung des Aktionsplans von 2003 angenommen.361 Die in 2007 vorgelegte Zwischenevaluation362 zeigt, dass die Mehrheit der Mitgliedstaaten die Empfehlung weitgehend befolgt, Umsetzungsschwächen aber ua in Deutschland bestehen.363 Die Inhalte der Empfehlung betreffen im Wesentlichen die Einrichtung eines Aus113 schusssytems des Aufsichtsrats bestehend aus Prüfungs-, Nominierungs- und Vergütungsausschuss sowie Grundsätze zu deren Arbeitsweise und Besetzung.364 Aus deutscher Sicht sticht die Besetzung der drei Hauptausschüsse mit mehrheitlich unabhängigen Mitgliedern nach Anhang 1 der Empfehlung hervor.365 Hierin liegen Ansätze zu einem aufgabenspezifischen Konzept der Ausschussbesetzung, das auf einerseits Sachnähe und andererseits Unabhängigkeit baut.366 Hinzu kommt der Katalog an Negativkriterien in Anhang 2, bei deren Vorliegen der Aufsichtsrat regelmäßig nicht von der Unabhängigkeit des betreffenden Mitglieds oder Bewerbers ausgehen sollte. Insgesamt folgt der gewählte Ansatz dem seinerzeit im Vereinigten Königreich geltenden Combined Code of Corporate Governance (seit 2010: UK Corporate Governance Code).367 Die Empfehlung ist ausweislich des Wortlauts von Abs 1 S 1 nicht Bezugspunkt der 114 gesetzlichen Erklärungspflicht. Inwieweit sie allgemein bei der Auslegung von Aktienrecht und Kodexregeln maßgeblich ist, ist nicht abschließend geklärt.368 Empfehlungen sind nach Art 288 Abs 4 AEUV nicht verbindlich. Nach der Rechtsprechung des EuGH sind innerstaatliche Gerichte zur Berücksichtigung von Empfehlungen verpflichtet, wenn diese Aufschluss über die Auslegung der in Umsetzung europäischer Rechtsakte erlassenen nationalen Rechts geben oder wenn sie gemeinschaftsrechtliche Vorgaben ergänzen.369 Die Pflicht zur Abgabe einer Entsprechenserklärung wurde zwar erst durch die Abänderungsrichtlinie von 2006 in den europäischen Acquis Communautaire aufgenommen.370 Wie die zeitlich frühere Kommissionsempfehlung sind ihre Inhalte aber durch den Aktionsplan von 2003 angelegt, so dass diesem verbindende Funktion zuzuerkennen ist.

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Kommission der Europäischen Gemeinschaften, Empfehlung vom 15.2.2005, ABl EU Nr L 52 vom 25.2.2005, S 51. Einordnender Überblick bei Habersack ZIP 2006, 445, 449; Hopt ZIP 2005, 461, 467; Leyens JZ 2007, 1061, 1063, 1065; Lutter EuZW 2009, 799, 801; Spindler ZIP 2005, 2033. Zur Entstehungsgeschichte Rdn 8 ff. Commission Staff Working Document, Report on the application by the Member States of the EU of the Commission Recommendation on the role of non-executive or supervisory directors of listed companies and on the committees of the (supervisory) board, 13.7.2007 SEC(2007) 1021, Rdn 4.2.2 zu Umsetzungsschwächen bei der Unabhängigkeit des Aufsichtsrats. Zu den Hintergründen Lutter EuZW 2009,

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799, 801. Mit internationaler Diskussion Roth ZHR 175 (2011) 605, 619. Im Einzelnen Spindler ZIP 2005, 2033, 2034 ff. Siehe dort Anh 1: Ziff 2.1 Abs 2 (Nominierungsausschuss); Ziff 3.1 Abs 2 (Vergütungsausschuss); Ziff 4.1 (Prüfungsausschuss). Dazu Roth ZHR 175 (2011) 605, 625. Näher Leyens Information des Aufsichtsrats, 2006, S 45, 303, 316 Einordnung in die internationale Debatte bei Roth ZHR 175 (2011) 605, 609, 617. Vergleichend Leyens Information des Aufsichtsrats, 2006, S 102, 316. Dazu GroßkommAktG 4-Hopt/Roth § 95 Rdn 27. EuGH, Urt v 13.12.1989 – Rs C-322/88, Slg 1989, 4407. Näher Rdn 11.

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Die Empfehlung erweist sich als aussagekräftig zu Einzelthemen, die in Aktienrecht 115 oder DCGK nicht näher behandelt werden. So muss nach § 100 Abs 5 idF durch das BilMoG „ein unabhängiges Mitglied des Aufsichtsrats über Sachverstand auf den Gebieten Rechnungslegung oder Abschlussprüfung verfügen“ (sog unabhängiger Bilanzexperte). Die Anforderungen an die Unabhängigkeit gehen über die von § 105 Abs 1 vorgesehene Inkompatibilität zwischen Vorstands- und Aufsichtsratsamt hinaus und betreffen insbesondere auch unmittelbare oder mittelbare geschäftliche, finanzielle oder persönliche Beziehungen zur Geschäftsführung.371 Hierzu und zur Arbeitsweise des Prüfungsausschusses soll nach der Abschlussprüferrichtlinie auf die Kommissionsempfehlung zurückgegriffen werden.372 Dies wurde vom BilMoG-Gesetzgeber aufgegriffen.373 Die Inhalte der Erklärung zur Unternehmensführung nach § 289a Abs 2 Nr 2 und 3 116 HGB zu Unternehmensführungspraktiken und zur Beschreibung der Arbeitsweise von Vorstand und Aufsichtsrat sowie der Zusammensetzung und Arbeitsweise von deren Ausschüssen decken sich weitgehend mit denen der Empfehlung. Auch insoweit soll die Kommissionsempfehlung Orientierung bieten.374 Es liegt außerdem nahe, aus der Empfehlung Art und Tiefe der Begründung bei 117 Nichtbefolgung des DCGK abzuleiten. Im Übrigen ist die Empfehlung als Bestandsaufnahme zur europäisch wünschenswerten Best Practice aufzufassen. Damit beeinflusst sie ebenso wie eine im Einzelnen festzustellende Unternehmenspraxis die Weite des Beurteilungsspielraums bei der Konkretisierung unbestimmter Rechtsbegriffe.375 b) Grundsätze ordnungsgemäßer Unternehmensführung (Ziff 3.8 DCGK). Nach 118 Ziff 3.8. Abs 1 S 1 DCGK beachten Vorstand und Aufsichtsrat die Regeln ordnungsgemäßer Unternehmensführung.376 Angesprochen sind hiermit Anforderungen an die Qualifikation, Prozess- und Entscheidungsorganisation sowie die Berichterstattung, wie sie in der betriebswirtschaftlichen Literatur seit langem377 und mittlerweile unter dem Stichwort „Grundsätze ordnungsgemäßer Unternehmensführung“ (GoU) 378 und „Grundsätze ordnungsgemäßer Überwachung“ (GoÜ) 379 diskutiert werden. Die Erkenntnisse fließen in die interdisziplinäre Corporate Governance Diskussion ein.380 Überlegungen 371

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Begr RegE BilMoG, BTDrucks 16/10067 v 30.7.2008, S 101. Zu Problemfeldern Spindler ZIP 2005, 2033, 2039 ff. Siehe auch Lieder NZG 2005, 569, 574. Insgesamt ablehenend Hüffer ZIP 2006, 637, 638 ff. Abschlussprüferrichtlinie 2006/43/EG v 17.5.2006, ABl EU L 157 v 9.6.2006, S 87, Erwägungsgrund 24. Aufgegriffen durch Begr RegE BilMoG, BTDrucks 16/10067 v 30.7.2008, S 101. Näher Staake ZIP 2010, 1013, 1015. Begr RegE BilMoG, BTDrucks 16/10067 v 30.7.2008, S 78. Näher Rdn 114 f. Dazu KommDCGK4-v Werder Rdn 455 f mwN. Erstmals Potthoff ZfhF 1956, 407, 411; ders ZfhF 1961, 563, 566. Aus rechtlicher Sicht Hommelhoff/Schwab

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Zfbf Sonderh 36/1996, S 149, 153 ff; im Sonderh auch weitere Beiträge zum Thema. Theisen AG 1995, 193, 200. Eingehend ders Überwachung der Unternehmungsführung, 1987, S 275 ff; ders Information und Berichterstattung des Aufsichtsrats4, 2007, S 191, 267 (Titel bis 3. Aufl: „Grundsätze einer ordnungsmäßigen Information des Aufsichtsrats“). Aus rechtlicher Sicht Semler in: FS Peltzer 2001, S 489, 494. Vor allem die Best Practice-Empfehlungen des Arbeitskreises „Externe und interne Überwachung der Unternehmung“ der Schmahlenbach-Gesellschaft – Deutsche Gesellschaft für Betriebswirtschaft eV: DB 2011, 2101 (Prüfungsausschuss); DB 2010, 1509 (Compliance); DB 2010, 1245 (Risikomanagement); DB 2009, 1249 (Prüfungsausschuss, BilMoG); DB 2007, 177 (Mitbestimmung); DB 2006, 2189 (Business

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zur Verdichtung der Grundsätze zu Prinzipienkatalogen werden praktisch durch die Kodexbewegung abgelöst.381 Vorstand und Aufsichtsrat sind allgemein verpflichtet, das Unternehmen nach aner119 kannten betriebswirtschaftlichen Regeln zu verwalten.382 Das lässt sich aus der Ausrichtung der Geschäftsführungsaufgabe des Vorstands auf eine die Funktionsfähigkeit der Unternehmung sicherstellende Recht-, Ordnungs- und Zweckmäßigkeit gemäß §§ 76, 93 Abs 1 S 1 und der korrespondierenden Überwachungsaufgabe des Aufsichtsrats nach § 111 Abs 1 ableiten. Eine weitergehende Bindung an einzelne betriebswirtschaftliche Grundsätze besteht nicht.383 Der Kodex greift die Stoßrichtung einzelner betriebswirtschaftlicher Grundsätze als 120 Empfehlungen oder Anregungen auf, bleibt dabei aber letztlich bei Selbstverständlichkeiten stehen. Das betrifft etwa die weit gehaltene Empfehlungen nach Ziff 4.2.3 Abs 2 S 2 DCGK zum Vergütungssystem des Vorstands, nach der eine nachhaltige Unternehmensentwicklung durch fixe und variable monetäre Bestandteile sichergestellt werden soll. 5. Besondere Ausprägungen der Corporate Governance

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Die Anforderungen an die Corporate Governance unterscheiden sich nach Gesellschaftsform, Unternehmenszielen, Eignerstruktur, Sektoren und zahlreichen weiteren Faktoren. Nach seiner Präambel richtet sich der DCGK auch an nicht-börsennotierte Gesellschaften, die etwa in der Rechtsform einer AG, KGaA oder GmbH organisiert und gegebenenfalls fakultativ einen Aufsichtsrat eingerichtet haben, sowie an Genossenschaften mit mehrgliederiger Verwaltungsstruktur.384 Die spezifischen Herausforderungen an die Corporate Governance bei geschlossenen 122 Gesellschaften werden zunehmend auch in der internationalen Diskussion erschlossen.385 Die Befolgung des DCGK und möglicherweise auch die Veröffentlichung einer Entsprechenserklärung auf der Internetseite kann sich etwa in Vorbereitung auf einen Börsengang anbieten. Im Übrigen sind Unterschiede in der Wirkungsweise von Corporate Governance Kodizes in Rechnung zu stellen, die derzeit vor allem bei Finanzinstituten (sogleich Rdn 124) diskutiert werden. Neuerdings bilden sich spezielle Empfehlungswerke heraus, wie der 2004 privatwirt123 schaftlich vorgelegte Kodex für Familienunternehmen 386 oder der 2009 von der Bundes-

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Judgement Rule); DB 2006, 1625 (Effektivität und Effizienz des Aufsichtsrats); DB 2005, 225 (Interne Revision); aus den Anfängen DB 1995, S 1 (Aufsichtsrat). GroßkommAktG4-Hopt/Roth § 111 Rdn 13. Ebenso Buck-Heeb/Dieckmann Selbstregulierung im Privatrecht, 2010, S 103. GroßkommAktG 4-Hopt § 93 Rdn 88. Zum Vorstand GroßkommAktG 4-Kort Vor § 76 Rdn 37; GroßkommAktG4-Hopt § 93 Rdn 88. Zum Aufsichtsrat GroßkommAktG 4-Hopt/Roth § 111 Rdn 13. KommDCGK 4-v Werder Rdn 134. Aus deutscher Sicht Roth in: FS Hopt 2010, S 1261, 1263 ff mwN. International

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McCahery/Raaijmakers/Vermeulen (Hrsg), The Governance of Close Corporations and Partnerships, 2004; McCahery/Vermeulen (Hrsg), Corporate Governance of Non-listed Companies, 2008. INTES/Die Familienunternehmer-ASU Governance Kodex für Familienunternehmen: Leitlinien für die verantwortungsvolle Führung von Familienunternehmen, Stand: 21.9.2011, abrufbar unter: http://www. kodex-fuer-familienunternehmen.de. Übergreifend Bettermann/Heneric in: Hommelhoff/Hopt/v Werder (Hrsg), Hdb Corporate Governance2, 2009, S 849; KoeberleSchmid/Fahrion/Witt (Hrsg), Family

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regierung veröffentlichte Public Corporate Governance Kodex 387 für öffentliche Unternehmen,388 insbesondere zu Fragen der Beteiligung des Staats.389 Zu Stiftungen und Non-Profit-Organisationen ist die Forschung noch im Fluss, wenngleich sich eine hohe Bedeutung des Steuerrechts herauskristallisiert.390 Aus dem Finanzsektor seien stellvertretend noch der Code of Best Practice der Hedge Funds von 2007 genannt, auf den 2008 die Errichtung eines Hedge Fund Standards Board folgte.391 Ausgelöst durch die im Nachgang zum Zusammenbruch der US-amerikanischen 124 Investmentbank Lehmann Bros eskalierte Finanzkrise der Jahre 2008 ff rückt aktuell die Corporate Governance von Banken und Finanzinstituten in den Fokus der Diskussion,392 zuletzt auch auf dem 68. DJT 2010.393 Die Diskussion der Regelgeber394 verdichtet sich

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Business Governance, 2010; Lutter in: Lange/Leible (Hrsg), Governance in Familienunternehmen, 2010, S 25. Spezieller Graf/Bisle DStR 2010, 2409 zu Kodex und Satzungsgestaltung; Koeberle-Schmid/ Schween/May BB 2011, 2499 mit einer Studie zu „Familienverfassungen“; Koeberle-Schmid/Groß/Lehmann-Tolkmitt BB 2011, 899 zum Beirat. Aus den Anfängen Cadbury Family Firms and their Governance, 2000. Bundesministerium der Finanzen, Grundsätze guter Unternehmens- und Beteiligungsführung im Bereich des Bundes, 1.6.2009, Teil A (Public Corporate Governance Kodex des Bundes). Dazu Budäus/Hilgers in: Hommelhoff/Hopt/ v Werder (Hrsg), Hdb Corporate Governance2, 2009, S 883; Marsch-Barner in: FS Schneider 2011, S 771; Raiser ZIP 2011, 353; Schürnbrand ZIP 2010, 1105. International Whincop Corporate Governance in Government Corporations, 2005. Zu Staatsunternehmen im Systemübergang Fox/Heller (Hrsg), Corporate Governance Lessons from Transition Economy Reforms, 2006. Dazu Leyens 8 EBOR 621, 622 (2007). Spezieller zur Problematik goldener Aktien Grundmann/Möslein ZGR 2003, 317; rechtsvergleichend dies ZVglRWiss 102 (2003) 289, interdisziplinär Hellwig ZHR 172 (2008) 768 sowie Leyens in: Eger/ Schäfer (Hrsg), Ökonomische Analyse des Europarechts, 2012, S 83 f. Zu Stiftungen Walz in: Hopt/Reuter (Hrsg), Stiftungsrecht in Europa, 2001, S 197, 201 ff. Siehe auch Steuber DStR 2006, 1182. Zu Non-Profit Organisationen v Hippel in: FS Hopt 2010, S 817, 822 ff. Übergreifend Hopt/v. Hippel (Hrsg), Comparative Corporate Governance of Non-Profit Organi-

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zations, 2010. Spezieller Hartnick Kontrollprobleme bei Spendenorganisationen, 2007, S 245 ff. Hedge Fund Working Group, Hedge Fund Standards, Consultation Paper, Oktober 2007. Das Hedge Fund Standards Board (HFSB) verwaltet den zwischenzeitlich verabschiedeten Kodex „The HFSB Standards“, abrufbar unter: http://www.hfsb.org/. Zum Stand Hopt/Wohlmannstetter (Hrsg), Hdb Corporate Governance von Banken, 2011 mit ausgewählter Literatur von Annoff/Binder S 777; Wohlmannstetter in: Hommelhoff/Hopt/v Werder (Hrsg), Hdb Corporate Governance2, 2009, S 905. Siehe weiter Hopt in: FS Nobbe 2009, S 853; ders EuZW 2010, 561; Mülbert ZHR 173 (2009) 1; ders ZHR 174 (2010) 375; Rudolph ZGR 2010, 1; Spindler AG 2010, 601, 604; Wittig WM 2010, 2337. Hellwig, Höfling und Zimmer Gutachten E, F und G, 68. DJT 2010, Bd I, S E1 ff; Referate von Bachmann, Henneke und Pötzsch ebd, Bd II/1, S P13 ff; Diskussion in: ebd, Bd II/2, S P79 ff. Berichterstattung zu Beschlüssen Hopt/Leyens SZW 2011, 198; zur Diskussion Leyens JZ 2011, 418. Vorbereitend ders AnwBl 2010, 584, 586; Mülbert JZ 2010, 834. Zur Europäischen Union De Larosiere-Report, The High-Level Group on Financial Supervision in the EU, 25.2.2009, Rdn 110 ff. Siehe weiter Basel Committee on Banking Supervision, Principles for enhancing corporate governance, October 2010, Rdn 21 ff. Aus dem Vereinigten Königreich die Walker Review, A review of corporate governance in UK banks and other financial industry entities, Final recommendations, 26.11. 2009, Rdn 21 ff; Financial Services Authority Effective corporate governance, September 2010, Rdn 2.1 ff.

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durch das von der Europäischen Kommission vorgelegte Grünbuch zur Corporate Governance in Finanzinstituten und Vergütungspolitik von 2010.395 In der Literatur vorgetragene Überlegungen zur Errichtung eines Empfehlungswerks mit Erklärungspflicht nach Vorbild des Regelungsgefüges aus gesetzlicher Erklärungspflicht und untergesetzlichem Kodex müssen mögliche Unterschiede in der Funktionsweise bei nicht-börsennotierten Finanzinstituten berücksichtigen.396 Kodexregeln sind für diese Institute nicht chancenlos, zumal Reaktionen auf Befolgung oder Nichtbefolgung am Einleger- und Kreditgebermarkt sowie im Interbankenhandel zu erwarten sind.397 Weiter zu beobachten ist die Ausstrahlungswirkung des Aufsichtsrechts auf die allgemeine Corporate Governance.398

II. Erklärung durch Vorstand und Aufsichtsrat (Abs 1) 1. Betroffene Gesellschaften

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a) Börsennotierte Gesellschaft. Börsennotiert iSd Aktiengesetzes sind nach § 3 Abs 2 Gesellschaften, deren Aktien zu einem Markt zugelassen sind, der von staatlich anerkannten Stellen geregelt und überwacht wird, regelmäßig stattfindet und für das Publikum mittelbar oder unmittelbar zugänglich ist. Seit der Reform durch das Finanzmarktrichtlinie-Umsetzungsgesetz (FRUG) von 2007399 ist dies der regulierte Markt nach § 32 BörsG.400 Der Freiverkehr ist nicht erfasst.401 Die Anknüpfung der Erklärungspflicht an die Börsennotierung folgt der Empfehlung der Regierungskommission Corporate Governance.402 Dies entspricht der internationalen Übung 403 zB in Österreich, der Schweiz und dem Vereinigten Königreich.404 Nur deutsche Gesellschaften, also Gesellschaften, die ihren Sitz in Deutschland 126 haben, sind betroffen.405 Maßgeblich ist der Sitz, nicht der Ort der Börsennotierung.406 395

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Grünbuch Corporate Governance in Finanzinstituten und Vergütungspolitik, 2.6.2010 KOM(2010) 284 endg. Übergreifend zur Selbstregulierung in der Bankwirtschaft Hopt in: La Déontologie Bancaire et Financière/The Ethical Standards in Banking & Finance, European Society for Banking and Financial Law/ Section Belge, 1998, S 53; spezieller zu Codes of Conduct Schmies ZBB 2003, 277. Näher Hopt in: FS Nobbe 2009, S 853, 863. Siehe auch Ständige Deputation des Deutschen Juristentages (Hrsg), Verhandlungen des 68. DJT 2010, Bd II/2: Sitzungsberichte – Diskussion und Beschlussfassung, S P117 (Diskussionsbeitrag Leyens). Dazu Dreher ZGR 2010, 496; Hemeling ZHR 175 (2011) 368; Weber-Rey ZGR 2010, 543. Gesetz zur Umsetzung der Richtlinie über Märkte für Finanzinstrumente und der Durchführungsrichtlinie der Kommission (Finanzmarktrichtlinie-Umsetzungsgesetz – FRUG), BGBl I 1330.

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Entfallen ist die Unterteilung der organisierten Segmente in Amtlichen und Geregelten Markt. Dazu KapitalmarktrechtsKomm4Schwark § 2 WpHG Rdn 16. Zum Stand der Börsenreform Hopt/Baum in: FS Rudolph 2009, S 537. Hüffer 10 § 161 Rdn 6a; KölnKommAktG3Lutter § 161 Rdn 34. Bericht der Regierungskommission Corporate Governance, BTDrucks 14/7515 v 14.8.2001, Rdn 13 ff. Näher KommDCGK4-v Werder Rdn 128. Zur Schweiz Bühler ZGR 2012 iE. Vergleichend Kirschbaum Entsprechenserklärungen zum englischen Combined Code und zum Deutschen Corporate Governance Kodex, 2006, S 56 ff. Überblick bei KommDCGK 4-v Werder Rdn 128a. Wie hier Hüffer 10 161 Rdn 6a; KölnKommAktG3-Lutter § 161 Rdn 107; KommDCGK4-v Werder Rdn 128a. Anders Claussen/Bröcker DB 2002 1199, 1204. KommDCGK4-Ringleb Rdn 128a.

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Auch Gesellschaften mit Sitz in Deutschland, die an einer ausländischen Börse notiert sind, unterliegen der Erklärungspflicht.407 Denn staatlich anerkannte Stellen iSd § 3 Abs 2 können auch ausländische Börsen sein.408 Die Beschränkung auf Gesellschaften mit Sitz in Deutschland passt nicht zum kapitalmarktlichen Kontext der Erklärungspflicht, harmoniert aber mit dem aktienrechtlichen Schwerpunkt der DCGK-Empfehlungen.409 Die Anknüpfung an den Sitz, nicht den Ort der Börsennotierung entspricht außerdem dem internationalen Standard.410 Durch das Erfordernis der Börsennotierung verengt sich der Kreis der in Betracht 127 kommenden Gesellschaftsformen auf die Aktiengesellschaft und die Kommanditgesellschaft auf Aktien, für die die Erklärungspflicht über § 278 Abs 3 gilt.411 Bislang nicht zufriedenstellend geklärt ist, ob die ebenfalls zur Börsennotierung fähige 128 Europäische Aktiengesellschaft (Societas Europaea, SE) in den Anwendungsbereich der Vorschrift fällt. Dafür spricht, dass das deutsche Aktienrecht nach der SE-VO 412 auf die SE Anwendung findet, soweit keine abweichenden Regelungen getroffen wurden.413 Solche finden sich nicht im SEAG.414 Auch wird in der Präambel des DCGK die Möglichkeit zur Wahl des einstufigen Verwaltungsmodells (Board-Modell) bei der SE angesprochen.415 Aus dem untergesetzlichen Kodex kann aber nicht auf den Willen des Gesetzgebers geschlossen werden.416 Sinn und Zweck der Erlärungspflicht ist, das deutsche Corporate Governance System, also insbesondere die zweistufige Verwaltung durch Vorstand und Aufsichtsrat transparenter zu machen. Das spricht gegen die Erstreckung der Erklärungspflicht auf die SE. Von einer einstufig mit Verwaltungsratssystem organisierten SE ist der Nutzen der Entsprechenserklärung außerdem nicht nicht voll auszuschöpfen. Denn der DCGK ist auf die Verwaltung durch Vorstand und Aufsichtsrat ausgerichtet.417 Rechtstatsächlich führte die Einbeziehung der SE in den Anwendungsbereich der Norm zu der Verpflichtung, stets eine Nichtbefolgungserklärung abzugeben. Rechtspraktisch verursacht es zwar keine Schwierigkeiten, einen Hinweis auf die einstufige Verwaltungsorganisation anzubringen, der den nach Abs 1 S 2 erforderlichen Begründungen zu jeder Empfehlung vorangestellt ist. Dass eine Pflicht zu diesem Vorgehen gesetzgeberisch gewollt wäre, erscheint aber doch zweifelhaft.418 Für die Binnenmarktintegration und vollwertige Einbeziehung der SE wäre eine von 129 der Gesellschaftsform unabhängige Verankerung der Erklärungspflicht zB im WpHG in Betracht gekommen.419 So oder so wären auf die SE abgestimmte Kodexregeln erforder-

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KommDCGK4-Ringleb Rdn 128a. KölnKommAktG3-Lutter § 161 Rdn 34; Schmidt/LutterAktG2-Spindler § 161 Rdn 17. Hüffer 10 161 Rdn 6a; KölnKommAktG3Lutter § 161 Rdn 33. KommDCGK4-Ringleb Rdn 128a. KölnKommAktG3-Lutter § 161 Rdn 31. VO (EG) 2157/2001 v 8.10.2001 über das Statut der Europäischen Gesellschaft (SE), ABl L 294 v 10.11.2001, S 1, Art 9 (1) c) ii). KölnKommAktG3-Lutter § 161 Rdn 32. Gesetz zur Ausführung der Verordnung (EG) Nr 2157/2001 v 8.10.2001 über das

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Statut der Europäischen Gesellschaft (SE), BGBl I S 3675, FNA 4121-4. Dazu Vetter DB 2007, 1963. Siehe auch Rdn 146. Zum Nutzen der 2007 geänderten Präambel des DCGK, die jetzt die SE nennt, Vetter DB 2007, 1963. Mit dem Vorschlag einer inhaltlichen Einbeziehung der SE Habersack Gutachen E, 69. DJT 2012, Bd 1, iE, Abschn D II 4 b. Anders KölnKommAktG3-Lutter § 161 Rdn 32. Näher Claussen/Bröcker DB 2002 1199, 1204.

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lich. Befürwortern der Erklärungspflichtigkeit ist insoweit zuzustimmen, als der Ausschluss von börsennotierten SEs von der Erklärungspflicht mit Blick auf die europäische Binnenmarktorganisation zumindest rechtspolitisch zweifelhaft wäre. Im praktischen Umgang empfiehlt sich die Abgabe der Entsprechenserklärung auch 130 für die einstufig organiserte SE, allerdings mit deutlichem Hinweis darauf, dass der DCGK auf eine zweistufige Verwaltungsstruktur zugeschnitten ist.

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b) Nicht-börsennotierte Gesellschaft. Erklärungspflichtig sind nach dem schwerfällig formulierten420 Abs 1 S 2 neben den börsennotierten auch nicht-börsennotierte Aktiengesellschaften, wenn sie ausschließlich andere Wertpapiere als Aktien zum Handel an einem organisierten Markt iSd § 2 Abs 5 WpHG ausgegeben haben (Halbs 1) und die Aktien dieser Gesellschaft auf eigene Veranlassung über ein multilaterales Handelssystem iSd § 2 Abs 3 S 1 Nr 8 WpHG gehandelt werden (Halbs 2).421 Andere Wertpapiere sind zB Schuldverschreibungen oder Genussscheine.422 Diese müssen zum Handel an einem organisierten Markt ausgegeben worden sein.423 Kennzeichnend ist nach § 2 Abs 5 WpHG, dass der Markt von einer staatlich anerkannten Stelle geregelt ist und überwacht wird, regelmäßig stattfindet und für das Publikum mittelbar oder unmittelbar zugänglich ist.424 Der Handel mit den Aktien der Gesellschaft muss auf Veranlassung der Gesellschaft erfolgen. Anderenfalls wäre die Vorschrift nicht praktikabel, da Gesellschaften nicht zwingend über den Handel ihrer Aktien im Freiverkehr Kenntnis erlangen.425 Der Aktienhandel muss über ein multilaterales Handelssystem iSd § 2 Abs 3 S 1 Nr 8 WpHG erfolgen.426 Hierbei handelt es sich um alternative, also außerbörsliche Handelssysteme.427 In Deutschland zählt dazu der Freiverkehr iSv § 48 BörsG.428 Das Committee of European Securities Regulators verwaltet eine Liste weiterer multilateraler Handelssysteme.429 Trotz des Fehlens einer ausdrücklichen räumlichen Begrenzung sollen wie bei der Definition des organisierten Markts nach § 2 Abs 5 WpHG nur Handelssysteme im Inland, einem Mitgliedstaat der Europäischen Union oder einem anderen Vertragsstaat in Betracht kommen.430 Die Erweiterung des Anwendungsbereichs durch Abs 1 S 2 nF geht auf das BilMoG von 2009 zurück, das Artikel 46a Abs 3 der Bilanzrichtlinie in der Fassung der Abänderungsrichtlinie umsetzt.431 Die Einbeziehung nicht-börsennotierter Gesellschaften wird als unverhältnismäßiger Compliance-Aufwand kritisiert.432 Zu bedenken ist allerdings,

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Ganz zu recht kritisch Hüffer 10 161 Rdn 6b; MünchKommAktG3-Goette § 161 Rdn 61. Dazu KölnKommRechnungslegungsRClaussen § 289a Rdn 7. Begr RegE BilMoG, BTDrucks 16/10067 v 30.7.2008, S 104. Hüffer 10 § 161 Rdn 6b; Kuthe/Geiser NZG 2008, 172 f. KapitalmarktrechtsKomm4-Kumpan § 2 WpHG Rdn 118; KommDCGK4-v Werder Rdn 128a. Begr RegE BilMoG, BTDrucks 16/10067 v 30.7.2008, S 104. Näher Boecker/Petersen/ Zwirner in: Petersen/Zwirner (Hrsg), BilMoG, S 623.

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Zum Begriff KapitalmarktrechtsKomm4Kumpan § 2 WpHG Rdn 119; KölnKommWpHG-Versteegen § 2 Rdn 126. Näher Spindler/Kasten WM 2007, 1245, 1246 f. Eingehend Kumpan Die Regulierung außerbörslicher Wertpapierhandelssysteme im deutschen, europäischen und US-amerikanischen Recht, 2005, S 246 ff, 276 ff. Boecker/Petersen/Zwirner in: Petersen/ Zwirner (Hrsg), BilMoG, S 623. Abrufbar unter http://mifiddatabase.cesr.eu. Begr RegE BilMoG, BTDrucks 16/10067 v 30.7.2008, S 104. Zur Entstehungsgeschichte Rdn 5. Ederle NZG 2010, 655, 659.

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dass in Deutschland nur eine verschwindend geringe Anzahl von Gesellschaften existiert, die von der Erweiterung betroffen ist.433 c) Nicht erklärungspflichtige Gesellschaften. Andere als die zuvor genannten Gesellschaften trifft keine Erklärungspflicht. Nicht börsennotierte Konzerngesellschaften, also mit der Gesellschaft verbundene Gesellschaften brauchen und sollten keine eigenständige Entsprechenserklärung abgeben.434 Abzugeben ist vielmehr eine konzerneinheitliche Erklärung, wobei deren Einhaltung von der Konzernleitung sicherzustellen ist.435 Ausländische Aktiengesellschaften, also der deutschen AG vergleichbare Gesellschaftsformen mit Sitz im Ausland sind nicht betroffen und zwar auch dann nicht, wenn sie an einer deutschen Börse notiert sind. Die Erklärungspflichtigkeit der Europäischen Aktiengesellschaft (Societas Europaea, SE) ist, wie beschrieben, noch nicht abschließend geklärt.436 Nicht erklärungspflichtige Gesellschaften können von der Ausstrahlungswirkung des DCGK mittelbar betroffen sein, insbesondere im Vorfeld eines Börsengangs.437

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d) Erklärungspflichten bei Delisting, Krise und Insolvenz. Bei Rückzug von der Börse 140 (Delisting) entfällt die Erklärungspflicht.438 Die Entsprechenserklärung ist Kapitalmarktpublizität. Zukunftsorientierte Aussagen greifen nach Wegfall der Börsennotierung ins Leere. Vergangenheitsbezogene Aussagen können dem Anlegerpublikum nicht mehr dienen. In der Krise der Gesellschaft besteht die Erklärungspflicht fort, weil gesetzlich keine 141 Einschränkung vorgesehen ist und sich an den Gründen der Kapitalmarktpublizität zunächst nichts ändert.439 Die unterjährige Nichtbefolgung von Empfehlungen führt nach allgemeiner Regel zur Aktualisierungspflicht und ist ggf mit der Krisensituation zu begründen.440 In der Praxis stößt dies noch auf Schwierigkeiten.441 Nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens ist dem Umgang der Praxis entgegen nicht 142 von einem Wegfall der Erklärungspflicht auszugehen.442 Erst bei Beendigung der Börsenzulassung entfällt die Erklärungspflicht. Bis dahin ist in der Entsprechenserklärung auf die eingeschränkten Befugnisse der Organe, insbesondere auf den Übergang des Verwaltungs- und Verfügungsrechts auf den Insolvenzverwalter einzugehen.443

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Begr RegE BilMoG, BTDrucks 16/10067 v 30.7.2008, S 104. KommDCGK4-Lutter Rdn 1513. Kiem in: Habersack/Mülbert/Schlitt (Hrsg), Hdb der Kapitalmarktinformation, 2008, § 13 Rdn 6. Siehe Rdn 128 mwN. Näher KommDCGK 4-v Werder Rdn 134. Näher Rdn 102. Kiem in: Habersack/Mülbert/Schlitt (Hrsg), Hdb der Kapitalmarktinformation, 2008, § 13 Rdn 79; Mock ZIP 2010, 15, 20; Orth/Wader in: Pfitzer/Oser/Orth (Hrsg), DCGK2, 2005, S 305, 308. Mock ZIP 2010, 15, 16. Zustimmend Köln-

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KommAktG3-Lutter § 161 Rdn 36. Anders Schmidt AG 2006, 597, 601: wegen Unternehmensleitung durch Insolvenzverwalter keine Grundlage für Entsprechenserklärung. Mock ZIP 2010, 15, 17. Zu den Fällen Commerzbank AG, Arcandor AG und Hypo Real Estate AG Mock ZIP 2010, 15, 17. Mock ZIP 2010, 15, 17 zum Fall PopNet Internet AG. Zustimmend KölnKommAktG3-Lutter § 161 Rdn 39. Näher Mock ZIP 2010, 15, 17 f. Zustimmend Schmidt/LutterAktG2-Spindler § 161 Rdn 12.

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2. Zuständigkeit von Vorstand und Aufsichtsrat a) Organschaftliche Zuständigkeit. Gefordert ist nach Abs 1 S 1 eine Erklärung von Vorstand und Aufsichtsrat. Die Organe werden in ihrer Funktion für die Gesellschaft berechtigt und verpflichtet, nicht die Gesellschaft selbst. Dem steht nicht entgegen, dass die Organe nicht rechtsfähig sind.444 So finden sich Handlungsanweisungen an den Vorstand etwa auch in den §§ 91 Abs 2 und 92 Abs 1 und 2, aus denen sich die Pflichten in Bezug auf das Risikomanagement und bei Überschuldung der Gesellschaft ergeben.445 Wäre der seltene Fall der Doppelvertretung gewollt gewesen, hätte dies wie in § 246 Abs 2 S 2 mit der Formulierung klargestellt werden können, dass die Gesellschaft durch Vorstand und Aufsichtsrat vertreten wird.446 Bei der Erklärungspflicht handelt es sich demnach um eine Konkretisierung der 144 Organpflichten gegenüber der Gesellschaft,447 nicht um eine Verpflichtung der Gesellschaft.448 Die Erklärungspflicht trifft die Organe, also ihre einzelnen Mitglieder in der organschaftlichen Verbundenheit, begründet aber keine Individualpflicht der Mitglieder.449 Ausgeschiedene Mitglieder kann schon mangels Organzugehörigkeit keine Zuständigkeit für die Abgabe der Entsprechenserklärung zukommen.450

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b) Eigenständige Organzuständigkeiten. Durch Abs 1 S 1 werden voneinander unabhängige und eigenständige Verpflichtungen von Vorstand und Aufsichtsrat begründet.451 Insbesondere bestehen keine Anhaltspunkte dafür, dass durch die Norm ein aktienrechtlich neues Beschlussgremium entstehen soll,452 wenngleich die Anordnung einer gemeinsamen Beschlussfassung nach Meinung mancher nahe gelegen hätte.453 Eine gemeinsame Willensbildung der Organe ist dem Aktiengesetz fremd.454 Insoweit trägt der Vergleich zum Jahresabschluss.455 An seiner Feststellung sind zwar beide Organe beteiligt, sie entscheiden aber jeweils separat und eigenständig. Nach der Rechtsprechung des BGH 456 ist jedes Organ für die gesamte Entsprechenserklärung verantwortlich, also auch für Aussagen zu Verhaltensempfehlungen, die sich an das jeweils andere Organ richten.457

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Wie hier Hüffer 10 § 161 Rdn 6; KölnKommAktG3-Lutter § 161 Rdn 38; Schmidt/LutterAktG 2-Spindler § 161 Rdn 18. Anders noch MünchKommAktG2-Semler § 161 Rdn 71. Hüffer 10 § 161 Rdn 6; KölnKommAktG3Lutter § 161 Rdn 38. Kiethe NZG 2003, 559, 560. Hüffer 10 § 161 Rdn 6; KommDCGK4-Lutter Rdn 1515; Schmidt/LutterAktG2-Spindler § 161 Rdn 18. Ebenso HeidelAktR3Kirschbaum § 161 Rdn 14; Kiem in: Habersack/Mülbert/Schlitt (Hrsg), Hdb der Kapitalmarktinformation, 2008, § 13 Rdn 17; Schüppen in: Hirte (Hrsg), Das TransPuG, 2003, § 2 Rdn 14. Siehe weiter Borges ZGR 2003, 508, 527; Kiethe NZG 2003, 559, 560; Seibt AG 2002, 249, 253. So noch MünchKommAktG 2-Semler § 161 Rdn 71 ff, der meint, die Organe verpflichteten durch ihre Erklärung die Gesellschaft.

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Schmidt/LutterAktG2-Spindler § 161 Rdn 18. Siehe aber KölnKommAktG 3-Lutter § 161 Rdn 63: Doppelerklärung. Näher Rdn 153, 172. Im Ergebnis ebenso Schmidt/LutterAktG2Spindler § 161 Rdn 18. KölnKommAktG 3-Lutter § 161 Rdn 40. Statt vieler KölnKommAktG3-Lutter § 161 Rdn 40. Ähnlich MünchKommAktG3-Goette § 161 Rdn 62. Schmidt/LutterAktG2-Spindler § 161 Rdn 19. Seibt AG 2002, 249, 253. BGH, Urt v 16.2.2009 – II ZR 185/07 (Kirch/Deutsche Bank), BGHZ 180, 9 Tz 27; bestätigt durch BGH, Urt v 21.9. 2009 – 2085 II ZR 174/08 (Umschreibungsstopp), BGHZ 182, 272 Tz 16 f. Dazu Vetter NZG 2009, 561, 563.

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Zur Begründung eines anderen Verständnisses kann jedenfalls kein Rückschluss aus 146 den Adressaten der Kodexempfehlungen gezogen werden.458 Die Verpflichtungssubjekte sind allein aus der gesetzlichen Anordnung der Erklärungspflicht zu bestimmen, die zwar Bezug auf den DCGK nimmt, sich dessen Verhaltensnormen und Adressatenbestimmungen aber nicht zu Eigen macht. In der Gesetzesbegründung zum TransPuG werden Vorstand und Aufsichtsrat als die Adressaten der Verhaltensempfehlungen genannt, insoweit handelt es sich aber lediglich um Voraussagen, wie an anderer Stelle deutlich wird.459 Gesetzesändernde Kraft kommt dem DCGK in keinem Fall zu. Der Annahme einer organschaftlichen Verpflichtung steht also nicht entgegen, dass die Erklärung auch zu Empfehlungen abgeben wird, die sich auf einzelne Mitglieder beziehen. Dies ist vielmehr eine Frage der Auslegung der Erklärung, die auch hinsichtlich der künftigen Befolgungswilligkeit einzelner Mitglieder als Wissenserklärung der Organe über das Vorliegen bestimmter Verhaltensabsichten dieser Mitglieder zu verstehen ist.460 c) Kompetenzgefüge. Das aktienrechtliche Kompetenzgefüge bleibt unangetastet.461 147 Es besteht also kein Gleichlauf zwischen Erklärungs- und Umsetzungszuständigkeit,462 weil hierfür eine Änderung der aktiengesetzlichen Zuständigkeitsverteilung Voraussetzung wäre. Für eine solche Änderung bietet weder der Wortlaut der Norm Anlass, noch ergibt sich aus der Entstehungsgeschichte ein Anhaltspunkt. Die Unternehmenspublizität, zu der auch die Entsprechenserklärung zählt, dient der Kommunikation von (Selbst-)Verpflichtungen oder Tatsachen, begründet oder schafft diese aber nicht. Nach der Rechtsprechung des BGH endet die Erklärungszuständigkeit des Organs nicht dort, wo ihm intern die Kompetenz zur Umsetzung fehlt.463 Es besteht keine primäre Erklärungsverantwortung eines der Organe und zwar auch 148 nicht in Hinblick auf die das Organ selbst betreffenden Empfehlungen des DCGK. Die Erklärungspflicht trifft beide Organe gleichermaßen. Die Beschlussfassung über die Formulierung der nach außen gerichteten Erklärung ist von der jedem Organ selbst überlassenen Entscheidung zur bisherigen oder beabsichtigten innergesellschaftlichen Umsetzung zu trennen. Es besteht demzufolge keine Rangordnung zwischen den Organen in Bezug auf das 149 Verfahren der Erklärungsabgabe 464 (oder gar ihres Inhalts).465 Zwar trifft es zu, dass der Entsprechenserklärung nicht unerhebliche Bedeutung für die Finanzierung der Gesellschaft zukommen kann und dass dieser Aufgabenbereich nach § 76 dem Vorstand zuge-

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Zum Parallelproblem der Anwendbarkeit auf die SE Rdn 128. Begr RegE TransPuG, BTDrucks 14/8769 v 11.4.2002, S 21: einerseits wird formuliert: „Die Compliance-Erklärung ist von Vorstand und Aufsichtsrat abzugeben, da die Verhaltensempfehlungen sich an die Verwaltung insgesamt richten“, andererseits aber: „Der Kodex wird (…) Verhaltensempfehlungen und -anregungen enthalten“ (Kursivdruck jeweils hinzugefügt). Im Einzelnen Rdn 167. So bereits Ulmer ZHR 166 (2002) 150, 173. Ebenso auch Hüffer 10 § 161 Rdn 10; Schmidt/LutterAktG2-Spindler § 161 Rdn 20.

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So aber KölnKommAktG3-Lutter § 161 Rdn 50. Nach Ihrig/Wagner BB 2002, 789, 790 folgt dies bereits aus dem RegE TransPuG. Ähnlich HeidelAktR3-Kirschbaum § 161 Rdn 16. BGH, Urt v 16.2.2009 – II ZR 185/07 (Kirch/Deutsche Bank), BGHZ 180, 9 Tz 27. Näher dazu Rdn 471 ff. Wie hier Schmidt/LutterAktG2-Spindler § 161 Rdn 29. Für Verfahrensführung durch den Vorstand KommDCGK4-Lutter Rdn 1527; dies offenbar für verpflichtend haltend Hüffer 10 § 161 Rdn 10; Seibt AG 2002, 249, 253. So auch Hüffer 10 § 161 Rdn 20.

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ordnet ist.466 Inwieweit diese Überlegung für den Umgang mit der Corporate Governance, also dem Verhalten im Zusammenhang mit Kernfunktionen von Leitung und Überwachung trägt, ist schon angesichts der von der Rechtsprechung ausgeformten Rolle des Aufsichtsrats als mitunternehmerisches Überwachungsorgan zweifelhaft.467 Entscheidend ist die beide Organe treffende Erklärungspflicht. Kapitalmarktliche Reak150 tionen sowie Änderungen der Finanzierungskosten sind Folgen der veröffentlichten Erklärung, können die aktiengesetzlich vorgegebenen Pflichtenstellungen aber nicht beeinflussen. Aus dem Ablauf der Feststellung des Jahresabschlusses, den der Vorstand erstellt und der dem Aufsichtsrat zur Prüfung vorgelegt wird, lässt sich kein verallgemeinerbarer Grundsatz ableiten, der zu einem parallelen Vorgehen bei der Entsprechenserklärung zwingen würde.468 Im praktischen Ablauf ist zweifelsohne eine enge Abstimmung der Organe angezeigt. 151 Denn es ist schon angesichts der Bedeutung der Kapitalmarktpublizität für die Finanzierung der Gesellschaft nicht zu verkennen, dass die Entsprechenserklärung den Organen zur gemeinsamen Erledigung anvertraut ist.469 3. Keine Erklärungszuständigkeit

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a) Einzelne Organmitglieder. Es besteht keine Zuständigkeit einzelner Organmitglieder zur Abgabe der Erklärung nach außen (näher noch Rdn 202).470 Die Erklärungspflicht trifft ausweislich des Wortlauts von Abs 1 S 1 die Organe Vorstand und Aufsichtsrat.471 Anders als etwa im Zusammenhang mit den Sorgfaltspflichten nach §§ 93, 116 spricht die Norm nicht das einzelne Vorstands- bzw Aufsichtsratsmitglied, sondern die Organe an. Es ist keine „Doppelerklärung“ vorgesehen, also keine Erklärung von Organ und 153 einzelnen Mitgliedern, sondern eine Erklärung der Organe Vorstand und Aufsichtsrat.472 Die Verhaltensnormen des DCGK richten sich teilweise an das Organ, teilweise an das einzelne Organmitglied. Rückschlüsse aus dem untergesetzlichen Kodex auf aktiengesetzliche Kompetenzen verbieten sich jedoch.473 Die Mitwirkung einzelner Mitglieder besteht hinsichtlich der Empfehlungen mit Indi154 vidualbezug darin, sich gegenüber dem Organ zu erklären, das auf dieser Grundlage Beschluss über die Formulierung der Entsprechenserklärung fasst.474 466

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Dies betonen Hommelhoff/Schwab in: Hommelhoff/Hopt/v Werder (Hrsg), Hdb Corporate Governance2, 2009, S 71, 91 und Seibt AG 2002, 249, 253. Zurückhaltender KommDCGK 4-Lutter Rdn 1527: „in erster Linie Aufgabe des Vorstands“ (Kursivdruck hinzugefügt). BGH, Urt v 25.03.1991 – II ZR 188/89, BGHZ 114, 127 Tz 10 (zur laufenden Beratung des Vorstands) und BGH, Urt v 21.04.1997 – II ZR 175/95, BGHZ 135, 244 Tz 25 (zur präventiven Kontrolle und begleitenden Mitgestaltung). Dazu Lutter/Krieger Rechte und Pflichten des Aufsichtsrats5, 2008, Rdn 57 ff. So aber Seibt AG 2002, 249, 253, Siehe auch KommDCGK 4-Lutter Rdn 1527 f. Näher zum Verfahrensablauf Rdn 237.

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KommDCGK4-Lutter Rdn 1529. Wie hier Hanfland Haftungsrisiken im Zusammenhang mit § 161 AktG und dem Deutschen Corporate Governance Kodex, 2007, S 107 ff, 109. Anders aber Hüffer 10 § 161 Rdn 12 f; KölnKommAktG3-Lutter § 161 Rdn 60 ff, 63. Ebenso HeidelAktR3Kirschbaum § 161 Rdn 21, 23; Kiem in: Habersack/Mülbert/Schlitt (Hrsg), Hdb der Kapitalmarktinformation, 2008, § 13 Rdn 25. Schmidt/LutterAktG2-Spindler § 161 Rdn 18. So aber KölnKommAktG3-Lutter § 161 Rdn 63. Ebenso KommDCGK4-Ringleb Rdn 1512. Siehe bereits Rdn 146. Im Einzelnen Rdn 202 ff.

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b) Hauptversammlung. Die Erklärungspflicht begründet keinerlei Mitwirkungsmöglichkeiten der Hauptversammlung.475 Die Kompetenzen der Hauptversammlung sind vor allem in den §§ 118 ff geregelt. Die Entsprechenserklärung fällt nicht unter die dort zugewiesenen Kompetenzen.476 Rechtspolitischen Zweifeln an der fehlenden Beteiligung der Aktionäre ist entgegenzuhalten, dass die Hauptversammlung durch Satzungsgestaltung Einfluss auf die durch Vorstand und Aufsichtsrat zu übende Corporate Governance nehmen kann.477 Maßgeblich ist die Wortlautgrenze von Abs 1 S 1. Dass sich einzelne Verhaltensnormen des DCGK an die Hauptversammlung richten ist nicht erst aus Gründen des Gesetzesvorrangs, sondern schon deshalb unbeachtlich, weil in der Sache Verhaltenspflichten von Vorstand und Aufsichtsrat angesprochen werden.478 Die Organe geben in der Entsprechenserklärung eine Bemühenszusage zur Beeinflussung des Verhaltens der Hauptversammlung ab.479 So richten sich die Verhaltensbestimmungen zur Zusammensetzung und Vergütung des Aufsichtsrats nach Ziff 5.4 DCGK in der Sache an den Aufsichtsrat selbst. Wird eine Befolgungserklärung abgegeben, sind der Hauptversammlung kodexkonforme Vorschläge zu unterbreiten. Bei Wahlvorschlägen nach § 124 Abs 3 S 1 ist wegen Ziff 5.4.2 S 1 darauf zu achten, dass dem Aufsichtsrat insgesamt eine ausreichende Anzahl unabhängiger Mitglieder angehört.480 Vorschläge zur Vergütung haben nach Ziff 5.4.6 Abs 1 S 3 DCGK eine Tätigkeit des Aufsichtsratsmitglieds als (Ausschuss-) Vorsitzender zu berücksichten. Aus den Vorschlägen von Vorstand und Aufsichtsrat entsteht keine Bindungswirkung für die Hauptversammlung.481 Es besteht auch keine ungeschriebene Zuständigkeit (Holzmüller-Kompetenz) 482 der Hauptversammlung.483 Denn gravierende Auswirkungen der Entsprechenserklärung auf die mitgliedschaftlichen Rechte der Aktionäre sind nicht zu erkennen.484 Es ist kein Raum für eine gewillkürte Kompetenz qua Satzung. Die aktienrechtliche Organisationsverfassung und das damit verbundene Kompetenzgefüge sind nach § 23 Abs 5 zwingend (Satzungsstrenge), soweit gesetzlich nicht ausdrücklich ein Freiraum eingeräumt wird. Auch ist keine freiwillige Kompetenzzuweisung an die Hauptversammlung denkbar. Dem Aufsichtsrat steht die Anrufung der Hauptversammlung von vornherein nicht zu. Demgegenüber kann der Vorstand nach § 119 Abs 2 die Hauptversammlung zur Entscheidung über Fragen der Geschäftsführung verpflichten. Die Entsprechenserklärung betrifft jedoch nach Auffassung der Literatur die Leitungsebene.485 Die zu Grunde liegende 475 476 477 478 479

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Statt vieler KölnKommAktG3-Lutter § 161 Rdn 41. Rechtspolitische Zweifel bei Schmidt/ LutterAktG2-Spindler § 161 Rdn 18, 27. Dies einräumend Schmidt/LutterAktG2Spindler § 161 Rdn 27, 48 ff. Mit dieser Begründung KölnKommAktG 3Lutter § 161 Rdn 42. Hüffer 10 § 161 Rdn 10; Schmidt/LutterAktG 2-Spindler § 161 Rdn 22, 27. Eingehend Kirschbaum Entsprechenserklärungen zum englischen Combined Code und zum Deutschen Corporate Governance Kodex, 2006, S 166 ff, 171. Dazu Schmidt/LutterAktG 2-Spindler § 161 Rdn 20.

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Schmidt/LutterAktG 2-Spindler § 161 Rdn 20. Siehe weiter Krieger in: FS Ulmer 2003, S 365, 373. BGH, Urt v 25.2.1982 – II ZR 174/80 (Holzmüller), BGHZ 83, 122. Eingehend Staake Ungeschriebene Hauptversammlungskompetenzen, 2009, S 25 ff, 63 ff. Statt vieler KölnKommAktG3-Lutter § 161 Rdn 42. Ebenso HeidelAktR3-Kirschbaum § 161 Rdn 19 mwN. Ulmer ZHR 166 (2002) 150, 174. Siehe auch Hirte in: ders (Hrsg), Das TransPuG, 2003, § 1 Rdn 25; Seibt AG 2002, 249, 253. So MünchKommAktG2-Semler § 161 Rdn 94.

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Unterscheidung zwischen anrufungsgeeigneter Geschäftsführungsaufgabe und nicht anrufungsfähiger Leitungsentscheidung ist im Einzelnen umstritten.486 Jedenfalls im Ergebnis ist dem Vorstand eine Anrufung der Hauptversammlung versagt.487 Die Entsprechenserklärung ist nicht allein vom Vorstand, sondern von beiden Organen, Vorstand und Aufsichtsrat, abzugeben. Die Verpflichtung zielt auf die Abstimmung zwischen diesen beiden Organen ab. Das steht der Anrufung der Hauptversammlung, zumal allein durch den Vorstand, entgegen. Es kommt auch keine Ersatzkompetenz der Hauptversammlung für den Fall der Uneinigkeit von Vorstand und Aufsichtsrat in Betracht.488 Die Entsprechenserklärung begründet keine Bindung der Hauptversammlung, auch nicht im Bereich der Verhaltensbestimmungen, die ihre Kompetenzen berühren.489 Umgekehrt haben Vorstand und Aufsichtsrat Abweichungen der Hauptversammlung von der abgegebenen Erklärung nicht zu verantworten, sondern nur zu publizieren. Die Befragung der Hauptversammlung ist möglich.490 Ohnehin wird bei einem Übernahmeangebot nach Ziff 3.7 Abs 3 DCGK empfohlen, eine außerordentliche Hauptversammlung einzuberufen. Das Befragungsergebnis darf in die Entscheidungen des jeweiligen Organs einbezogen werden, befreit aber nicht von der jeweils in eigener Verantwortung wahrzunehmnden Leitungs- bzw Überwachungsaufgabe. Unberührt bleibt außerdem das Recht von Vorstand und Aufsichtsrat zur Herbeiführung einer Entscheidung der Hauptversammlung über die Satzungsgestaltung und ggf die dortige Verankerung einzelner Verhaltensregeln.

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c) Dritte. Die Zuweisung gesetzlicher Aufgaben an die Organe erlaubt keine Übertragung an Dritte.491 Insbesondere kann die Abgabe der Entsprechenserklärung nicht an den Abschlussprüfer delegiert werden. Den Organbeschluss vorbereitende Feststellungen durch Dritte sind zulässig.492 Die 165 der Erklärungsabgabe vorhergehenden Entscheidungen der Organe bzw Willensäußerungen der einzelnen Mitglieder sind äußerlich feststellbar. Dass sich Dritte nicht zu inneren Tatsachen, also der Absicht zu einem künftigen Verhalten erklären können, ist insoweit ohne Belang. Praktisch kann ein Dritter Beratungs-, Vorbereitungsleistungen und Protokollar166 leistungen erbringen. Eine weitergehende Einbindung wie etwa die eines Company Secretary nach englischem Recht ist nur eingeschränkt denkbar.493 Aktienrechtlich enden die Kompetenzen von Dritten dort, wo die Organe nicht delegationsfähige Aufgaben wahrzunehmen haben. Beurteilungs- und Auslegungsentscheidungen können nicht von Dritten, sondern nur durch die erklärungspflichtigen Organe getroffen werden.

486 487 488

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Zweifel etwa bei Schmidt/LutterAktG 2Spindler § 161 Rdn 27. KölnKommAktG3-Lutter § 161 Rdn 42. Anders Seibt AG 2002, 249, 253. MünchKommAktG3-Goette § 161 Rdn 47. Siehe aber Hommelhoff/Schwab in: Hommelhoff/Hopt/v Werder (Hrsg), Hdb Corporate Governance2, 2009, S 71, 92, die die Einholung einer Entscheidung der Hauptversammlung für angezeigt halten. Statt vieler Hüffer 10 § 161 Rdn 10.

490 491

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Dazu Ettinger/Grützediek AG 2003, 353, 356. Näher zur Aufgabendelegation des Vorstands Vetter in: Krieger/Schneider (Hrsg), Hdb Managerhaftung, 2. Aufl, 2010, Rdn 60, 65. Ebenso zum vergangenheitsbezogenen Erklärungsteil noch MünchKommAktG2Semler § 161 Rdn 238. Näher GroßkommAktG 4-Hopt/Roth § 111 Rdn 530 f. Vergleichend Leyens Information des Aufsichtsrats, 2006, S 254.

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III. Beschlussfassung und interne Abstimmung der Organe (noch Abs 1) 1. Beschlüsse von Vorstand und Aufsichtsrat a) Wissenskundgabe als Beschlussgegenstand. Ergebnis der Beschlussfassungen ist 167 eine veröffentlichungsfähige Erklärung mit Vergangenheits- und Zukunftsbezug. Hinsichtlich der zugrunde liegenden Beschlussgegenstände gehen die Ansichten auseinander. Richtigerweise handelt es sich bei der Entsprechenserklärung auch in Bezug auf das künftige Verhalten um eine reine Wissenserklärung.494 Eine zukunftsbezogene Wissenserklärung kann denklogisch nur abgegeben werden, wenn die Organe und ihre Mitglieder zuvor die zu kommunizierenden Absichten gebildet haben.495 Dies stimmt mit der Annahme der herrschenden Meinung überein, nach der eine Feststellung der Organe dazu erforderlich ist, dass die Beschlüsse die Empfehlungen abdecken.496 Weiterführend ist der Vergleich zu einem unternehmenseigenen Verhaltenskodex, dessen Wortlaut und Befolgung zunächst beschlossen werden müssen und erst dann kommuniziert werden können.497 Gegenstand der Beschlüsse ist die Feststellung der Überzeugung vom Vorliegen ver- 168 gangenheits- und zukunftsbezogener Tatsachen. Die praktischen Unterschiede zum vorherrschenden Verständnis der Entsprechenserklärung als Wissens- und Absichtserklärung wiegen nicht schwer, zumal die Abstimmung von Absichten mit dem Beschluss der Entsprechenserklärung zusammenfallen kann. So liegt in der Verabschiedung der Entsprechenserklärung regelmäßig die Zustimmung einzelner Mitglieder zum Umgang mit den sie betreffenden Empfehlungen.498 Auch ergeben sich keine Unterschiede in Bezug auf die Bindungswirkung nach außen, denn auch als Wissenskundgabe muss die Entsprechenserklärung wahr sein und bei Änderungen aktualisiert werden.499 Bei Annahme einer reinen Wissenserklärung sind Auslegungsprobleme zu vermeiden, 169 die sich infolge von vier alternativen Sichtweisen ergäben: Erstens ist die Entsprechenserklärung keine Erklärung ausschließlich in eigenen Angelegenheiten des jeweiligen Organs,500 mit der Folge, dass allein die das Organ selbst und die das Zusammenwirken der Organe betreffenden Empfehlungen Beschlussgegenstand wären. Denn nach mittlerweile durch die Rechtsprechung des BGH 501 verfestigter und wortlautkonformer Auffassung tragen beide Organe Verantwortung für die gesamte Entsprechenserklärung.502 494

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So bereits Bachmann WM 2002, 2137, 2139; Borges ZGR 2003, 508, 528. Zuletzt Ederle NZG 2010, 655, 658. Siehe auch Seibt AG 2002, 249, 253; differenzierend ders AG 2003, 465, 471. Demgegenüber erkennt Schüppen ZIP 2002, 1269, 1271 „im Wesentlichen“ eine Wissenserklärung. Hommelhoff/Schwab in: Hommelhoff/ Hopt/v Werder (Hrsg), Hdb Corporate Governance2, 2009, S 71, 89. Hüffer 10 § 161 Rdn 10. Nach MünchKommAktG 2-Semler § 161 Rdn 74 „bedarf es zunächst einer organschaftlichen Entscheidung von Vorstand und Aufsichtsrat über die Beachtung (…). Im Weiteren muss die getroffene Entscheidung extern kund gemacht („erklärt“) werden.“

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Borges ZGR 2003, 508, 527 f. Näher zum Hauskodex Rdn 345. Näher zur Beteiligung einzelner Mitglieder Rdn 202. Zur Aktualisierung Rdn 375. So aber KölnKommAktG3-Lutter § 161 Rdn 49 f. Ebenso Beck’scher BilanzKomm8Kozikowski/Röhm-Kottmann § 289a HGB Rdn 9. BGH, Urt v 16.2.2009 – II ZR 185/07 (Kirch/Deutsche Bank), BGHZ 180, 9 Tz 27; bestätigt durch BGH, Urt v 21.9. 2009 – 2085 II ZR 174/08 (Umschreibungsstopp), BGHZ 182, 272 Tz 16 f. So bereits Hirte in: ders (Hrsg), Das TransPuG, 2003, § 1 Rdn 24; Hommelhoff/ Schwab in: Hommelhoff/Hopt/v Werder (Hrsg), Hdb Corporate Governance2, 2009,

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Beschluss zu fassen ist demgemäß zu sämtlichen Empfehlungen, auch zu denjenigen, die das andere Organ betreffen. Zweitens ist die in der Literatur noch vorherrschende Aufteilung in Wissens- und 170 Absichtserklärung abzulehnen.503 Eine Wissenserklärung soll vorliegen, soweit Aussagen über die Vergangenheit getroffen werden und eine Absichtserklärung, soweit es die Aussagen über die Zukunft anbelangt. Zwar wird ein künftiges Verhalten kundgetan. Die Organe können sich aber nicht wechselseitig verpflichten.504 Ein Beschluss des Vorstands über künftiges Verhalten des Aufsichtsrats ginge ins Leere, ein solcher des Aufsichtsrats über das Verhalten des Vorstands ist aktienrechtlich nur eingeschränkt zulässig, zB bei Errichtung einer Geschäftsordnung.505 Gleiches gilt für die Empfehlungen zum Zusammenwirken von Vorstand und Aufsichtsrat, denn einen gemeinsamen Willen können die Organe nicht bilden.506 Nach dem aktienrechtlichen Kompetenzgefüge kann neben der eigenen Absicht also nur die Überzeugung vom Vorliegen einer übereinstimmenden Absicht des anderen Organs beschlossen und erklärt werden. Drittens ist keine gemischte Wissens- und Absichtserklärung anzunehmen, nach der 171 die Organe jeweils über Verhaltensnormen in ihrem Kompetenzbereich eine (Nicht-) Befolgungsabsicht verabreden und sich über die Wissenserklärung zu denjenigen Empfehlungen abstimmen, die sie nicht betreffen.507 Denn dann wäre dieselbe Formulierung im zukunftsbezogenen Erklärungsteil einerseits Wissens-, andererseits Absichtserklärung, was aus Sicht des auf schnelle Durchsicht und leichtes Verständnis angewiesenen Anlegerpublikums wenig einleuchtend wäre.508 Hinzu kommt viertens, dass die Absicht eines einzelnen Mitglieds zur Umsetzung von 172 Empfehlungen mit Individualbezug nicht durch Organbeschluss begründet werden kann.509 Es wird deshalb keine Doppelerklärung von Organen- und Organmitgliedern abgegeben,510 wonach in der Entsprechenserklärung die Erklärung des Organs und die seiner einzelnen Mitglieder verschmolzen sind. Denn gefordert ist eine organschaftliche Erklärung, nicht eine Erklärung der einzelnen Mitglieder.511 Vor allem wäre bei Annahme einer Erklärungszuständigkeit des einzelnen Mitglieds nicht zu verhindern, dass dieses seine Auslegung der Kodexbestimmungen und seine Subsumtion der tatsächlichen Umstände über die des Gesamtorgans stellte. Auch einem möglicherweise fernliegenden Verständnis des einzelnen Mitglieds wäre dann selbst durch Mehrheitsentscheid nicht beizukommen. Schon angesichts des aktiengesetzlich auf die Organe, nicht die Organ-

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S 71, 90; Kiethe NZG 2003, 559, 561; Krieger in: FS Ulmer 2003, S 365, 368. Im Ergebnis ebenso Spindler/StilzKommAktG2Sester § 161 Rdn 15. Vor allem Hüffer 10 § 161 Rdn 14, 20; KölnKommAktG3-Lutter § 161 Rdn 28 f. Siehe auch HeidelAktR3-Kirschbaum § 161 Rdn 8; Schmidt/LutterAktG2-Spindler § 161 Rdn 15 f, 28 f. Zutreffend KölnKommAktG3-Lutter § 161 Rdn 49; Schmidt/LutterAktG2-Spindler § 161 Rdn 23. Siehe auch Kiethe NZG 2003, 559, 560; Kiem in: Habersack/Mülbert/Schlitt (Hrsg), Hdb der Kapitalmarktinformation, 2008, § 13 Rdn 17, 21 f. Näher zur Geschäftsordnung für den Vorstand Rdn 260.

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Statt vieler Hüffer 10 § 161 Rdn 11; Schmidt/ LutterAktG2-Spindler § 161 Rdn 23. In diese Richtung Ihrig/Wagner BB 2002, 2509, 2512. Näher zur Adressatenbezogenheit der Erklärung Rdn 304. Insoweit zutreffend KölnKommAktG3Lutter § 161 Rdn 60. Siehe auch Kiem in: Habersack/Mülbert/Schlitt (Hrsg), Hdb der Kapitalmarktinformation, 2008, § 13 Rdn 25. So aber KölnKommAktG3-Lutter § 161 Rdn 63. Ebenso Kiem in: Habersack/Mülbert/Schlitt (Hrsg), Hdb der Kapitalmarktinformation, 2008, § 13 Rdn 25. Dazu im Einzelnen Rdn 143 ff.

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mitglieder zugeschnittenen Kompetenzgefüges kann dies nicht gewollt sein.512 Verständnisschwierigkeiten ergäben sich zudem hinsichtlich des vergangenheitsbezogenen Teils, wenn ein früheres Mitglied zum Zeitpunkt der Erklärungsabgabe (willentlich oder tatsächlich) nicht verfügbar ist und wenn bei seinem Ausscheiden keine Erklärung zu seinem Umgang mit den Empfehlungen bis zu diesem Zeitpunkt eingeholt wurde.513 b) Bezugspunkte der Beschlüsse. Die Bezugspunkte der Beschlüsse richten sich nach dem Inhalt der Entsprechenserklärung, betreffen also zwingend jede einzelne Empfehlung des DCGK. Beschluss zu fassen ist über das Ob der Befolgung und im Falle der Nichtbefolgung über die Gründe. Die Anregungen sind nicht Beschlussgegenstand, jedenfalls nicht zwingend, denn insoweit besteht keine Erklärungspflicht. Nach Ziff 3.10 S 3 DCGK „kann“ eine Erklärung zur (Nicht-)Befolgung der Anregungen abgegeben werden. Die Organe können, müssen dieser Bestimmung des DCGK, bei der es sich selbst um eine Anregung handelt, also nicht folgen. Eine Verpflichtung zur Stellungnahme lässt sich in der Regel auch nicht aus der Sorgfaltspflicht gemäß §§ 93 Abs 1 S 1, 116 S 1 herleiten. Es gehört allerdings zur sorgfältigen Aufgabenwahrnehmung, dass die Organe den Stand ihrer Corporate Governance auf Verbesserungsmöglichkeiten prüfen und in ihre Prüfung auch die Anregungen einbeziehen. Der erforderliche Umfang der Auseinandersetzung ist Frage des Einzelfalls. Zumindest die Vorbereitung einer Stellungnahme zu Anregungen empfiehlt sich, weil das Auskunftsrecht des Aktionärs nach § 131 Abs 1 auch deren Umsetzung einschließt.514 Hinsichtlich der Begründungen und Erläuterungen ist zu differenzieren: Bei Nichtbefolgung von Empfehlungen ergibt sich eine Begründungspflicht aus Abs 1 S 1 („warum nicht“), die unerlässlicher Beschlussgegenstand ist. Freiwillig kann gemäß Ziff 3.10 S 3 DCGK die Befolgung oder Nichtbefolgung von Anregungen erläutert werden. Dies steht im unternehmerischen Ermessen. Beschlussgegenstände sind demnach erstens das Ob der (Nicht-)Befolgung von Anregungen, zweitens das Ob der Erläuterung und zuletzt das Wie der Erläuterung. Die Rechtslage erläuternde Bestimmungen sind von der gesetzlichen Erklärungspflicht nicht umfasst.515 Zwar ließe sich für zahlreiche Empfehlungen argumentieren, ihre Einhaltung setze die Befolgung des Gesetzes voraus. Nur ergibt sich daraus noch keine Erklärungspflicht. Das gilt auch bei denkbaren Diskrepanzen zwischen Kodex-Darstellung und wahrer Rechtslage, die nicht den Organen, sondern der Regierungskommission DCGK zuzurechnen sind.516 Die Organe sind keine Rechtsexperten bzw müssen dies nicht sein.517 Werden von den Organen Unrichtigkeiten erkannt oder vermutet, spricht nichts gegen eine bündige Erläuterung, die die Übersichtlichkeit der Erklärung wahrt.

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c) Uneinigkeit über Verhalten in der Vergangenheit. Zum vergangenheitsbezogenen 177 Erklärungsteil hat jedes der Organe auch darüber Beschluss zu fassen, ob die das andere Organ und einzelne Mitglieder betreffenden Empfehlungen befolgt wurden.

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Gegen Auslegungsprärogative einzelner Mitglieder auch Seibt AG 2003, 465, 472. Infolge der Annahme einer „Doppelerklärung“ ohne Problemlösung KölnKommAktG 3-Lutter § 161 Rdn 65. KommDCGK4-v Werder Rdn 125; HeidelAktR3-Kirschbaum § 161 Rdn 53. Anders Radke Die Entsprechenserklärung zum

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Deutschen Corporate Governance Kodex nach § 161 AktG, 2004, S 86 f. Begr RegE TransPuG, BTDrucks 14/8769 v 11.4.2002, S 21. Dazu HeidelAktR3-Kirschbaum § 161 Rdn 54. Krieger in: FS Ulmer 2003, S 365, 367.

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Bei nicht überwindbarer Uneinigkeit zwischen den Organen handelt es sich in der Sache um einen Auffassungsunterschied hinsichtlich der Auslegung der Empfehlung oder der Subsumtion von tatsächlichen Umständen.518 Dann ist die Nichtbefolgung zu beschließen und zu erklären.519 Denn die Öffentlichkeit verknüpft mit der Erklärung Erwartungen, die nicht erzeugt werden dürfen, wenn aus Sicht eines Organs – abweichend von der des jeweils anderen Organs – tatsächlich eine (Nicht-)Befolgung anzunehmen ist. Es besteht auch keine Entscheidungsprärogative eines der Organe, weil beide Organe gleichermaßen und unabhängig voneinander für die Erklärung verantwortlich sind.520 Besteht die Uneinigkeit zwischen Organ und Organmitglied, liegt auch hier in der 179 Sache ein Auffassungsunterschied hinsichtlich Auslegung oder Subsumtion vor. Da die Erklärungskompetenz beim Organ liegt, ist die Organ- also in der Regel die Mehrheitsentscheidung, nicht aber die Auffassung des einzelnen Mitglieds maßgeblich.521

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d) Uneinigkeit über künftiges Verhalten. Der zukunftsbezogene Erklärungsteil verlangt eine vorhergehende Beschlussfassung auch darüber, ob beim jeweils anderen Organ und einzelnen Mitgliedern die Absicht der (Nicht-)Befolgung tatsächlich vorliegt. Der Beschluss zu Empfehlungen, die das andere Organ betreffen ist nicht darauf gerichtet (kann nicht darauf gerichtet sein) eine Verpflichtung zu künftigem Verhalten zu begründen. Wenn also zB der Vorstand positiv über die Absicht des Aufsichtsrats Beschluss fasst, das Vergütungssystem des Vorstands regelmäßig zu überprüfen (Ziff 4.2.2 Abs 1 DCGK), muss dem die Überzeugung des Vorstands zu Grunde liegen, dass sich der Aufsichtsrat tatsächlich so verhalten wird.522 Von solchen Beschlüssen über das Vorliegen tatsächlicher Umstände sind Entscheidungen des Aufsichtsrats zum Vorstandsverhalten abzugrenzen, die diesen rechtlich verpflichten sollen. Etwa der Beschluss einer Geschäfts- oder Informationsordnung nach § 77 Abs 2 S 1 kann zusammen mit dem Beschluss über die Einhaltung der Empfehlung zur näheren Festlegung der Informations- und Berichtspflichten des Vorstands nach Ziff 3.4 Abs 3 S 1 gefasst werden, ist aber in der Sache eigenständiger Beschlussgegenstand.523 Zutreffend wird eine Entscheidungsprärogative des materiell-rechtlich zuständigen Organs für die Umsetzung der betreffenden Kodexnorm angenommen.524 Bei Uneinigkeit der Organe über das tatsächliche Vorliegen der Befolgungsabsicht kann insgesamt aber wiederum nur die Abgabe einer negativen Erklärung in Betracht kommen. Nicht vertretbar erscheint die Überlegung, das eine Organ habe die Befolgung zu beschließen, obwohl es nicht vom Befolgungswillen des jeweils anderen Organs überzeugt ist.525 Ebenso kann eine Befolgungserklärung zu den Empfehlungen zum Zusammenwirken der Organe nur abgegeben werden, wenn sowohl Vorstand als auch Aufsichtsrat tatsäch-

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Seibt AG 2003, 465, 471. Hüffer 10 § 161 Rdn 19; KommDCGK4Lutter Rdn 1515. Näher Rdn 150. Näher zur Mehrheitsentscheidung Rdn 198. Anders KölnKommAktG3-Lutter § 161 Rdn 52: „Aussage jedes einzelnen Organs“. Dazu Schmidt/LutterAktG2-Spindler § 161 Rdn 25. Siehe auch Ihrig/Wagner BB 2002, 789, 790; Pfitzer/Oser/Wader DB 2002, 1120, 1121.

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Hüffer 10 § 161 Rdn 10, 20; KölnKommAktG3-Lutter § 161 Rdn 51 f; Schmidt/ LutterAktG2-Spindler § 161 Rdn 29. Siehe weiter HeidelAktR3-Kirschbaum § 161 Rdn 16, 28 sowie ders Entsprechenserklärungen zum englischen Combined Code und zum Deutschen Corporate Governance Kodex, 2006, S 166 ff, 168. So aber offenbar Bürgers/KörberAktG2Runte/Eckert § 161 Rdn 15.

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lich die Absicht haben, sich dementsprechend zu verhalten. Ein dahingehender Wille muss bereits im Vorfeld der Beschlussfassungen bestehen. Praktikabel erscheint die Zuleitung einer Erklärung über die gefassten Absichten an das jeweils andere Organ. Auch kann der Befolgungswille in einer gemeinsamen Sitzung von jedem der Organe eigenständig gebildet und dem anderen Organ mitgeteilt werden. Insoweit kann keine Entscheidungsprärogative zugunsten eines der Organe bestehen. Hiervon zu unterscheiden ist etwa die Empfehlung an den Aufsichtsrat nach Ziff 3.4 Abs 3 S 1 DCGK, die Informations- und Berichtspflichten des Vorstands näher festzulegen. Da der Vorstand keinen Einfluss darauf hat, ob der Aufsichtsrat dieser Empfehlung nachkommt, kann seine Auffassung nicht maßgeblich sein.526 Bei Uneinigkeit zu Empfehlungen mit Individualbezug kommt es auf den Beschluss 185 des Organs darüber an, ob beim betreffenden Mitglied tatsächlich eine (Nicht-)Befolgungsabsicht vorliegt.527 Zwar steht die Bildung der (Nicht-)Befolgungsabsicht im pflichtgemäßen Ermessen des betreffenden Mitglieds.528 Beschlossen werden kann bei Uneinigkeit gleichwohl nur die Nichtbefolgung, weil aus Sicht des Organs mit der Umsetzung der Empfehlung durch das einzelne Mitglied nicht zu rechnen ist.529 Ebenso ist die Uneinigkeit darüber zu behandeln, ob ein bestimmtes Verhalten den Anforderungen einer Verhaltensnorm gerecht werden wird, denn in der Sache liegen auch hier Unterschiede in Auslegung oder Subsumtion vor. Bestehen zB Auffassungsunterschiede dazu, ob die Mitgliedschaft in einem Aufsichtsgremium bei einer anderen Gesellschaft der einer Mitgliedschaft im Aufsichtsrat vergleichbar ist (Ziff 5.4.5 S 2 DCGK), gehen die Rechtsauffassungen von Vorstand und Aufsichtsrat denen des einzelnen Mitglieds vor.530 Auch zu den Empfehlungen an die Organvorsitzenden kann die künftige Befolgung 186 nur erklärt werden, wenn tatsächlich eine dahingehende Verhaltensabsicht des jeweiligen Vorsitzenden besteht.531 Die Erklärung zu möglichen Verhaltensnormen, die sich an andere Empfehlungs- 187 adressaten wie Hauptversammlung und Abschlussprüfer richten, kann nur als Absicht von Vorstand und Aufsichtsrat verstanden werden, sich um die Herstellung eines betreffenden Verhaltens beim jeweiligen Adressaten zu bemühen.532 Beschluss zu fassen ist demgemäß darüber, dass eine entsprechende Bemühungsabsicht tatsächlich gegeben ist.533 Dies setzt die vorherige Abstimmung innerhalb des jeweiligen Organs und, soweit es auf das Zusammenwirken ankommt, zwischen den Organen voraus. e) Uneinigkeit über Auslegung des DCGK. Die Ermittlung des Aussagegehalts der 188 Verhaltensnormen im Wege der Auslegung ist Voraussetzung für die Subsumtion sowohl

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Näher Hüffer 10 § 161 Rdn 19. Siehe auch HeidelAktR3-Kirschbaum § 161 Rdn 29 und eingehend ders Entsprechenserklärungen zum englischen Combined Code und zum Deutschen Corporate Governance Kodex, 2006, S 166 ff, 171. Seibt AG 2002, 249, 253. KölnKommAktG3-Lutter § 161 Rdn 49, 52. Siehe auch Seibt AG 2002, 249, 253. Hüffer 10 § 161 Rdn 12; KommDCGK4-Lutter Rdn 1531; Spindler/StilzKommAktG2Sester § 161 Rdn 15. Eingehend Kirschbaum

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Entsprechenserklärungen zum englischen Combined Code und zum Deutschen Corporate Governance Kodex, 2006, S 183 ff. Zum Beurteilungsspielraum auch Rdn 110. Näher Rdn 218 ff. Hüffe r9 § 161 Rdn 10; Schmidt/LutterAktG2-Spindler § 161 Rdn 22. Eingehend Kirschbaum Entsprechenserklärungen zum englischen Combined Code und zum Deutschen Corporate Governance Kodex, 2006, S 166 ff, 171. Dazu auch Rdn 145 f.

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vergangenheitsbezogener Sachverhalte als auch zukunftsbezogener innerer Tatsachen unter die Bestimmungen des DCGK.534 Die Auslegungskompetenz folgt der Erklärungspflicht und liegt demgemäß allein bei den Organen Vorstand und Aufsichtsrat. Die auf andere Adressaten wie die Hauptversammlung Bezug nehmenden Bestimmungen richten sich in der Sache an Vorstand und Aufsichtsrat.535 Bei Auslegungsdivergenzen zwischen den Organen besteht auch dann kein Vorrang 189 eines der Organe, wenn sich die Verhaltensnorm ausschließlich an dieses Organ richtet.536 Dies folgt aus der eigenständigen Verantwortung jedes der Organe für die gesamte Entsprechenserklärung. Die Organe haben einer kapitalmarktorientierten teleologischen Sichtweise zu folgen. Ein Beurteilungsspielraum besteht, wo der DCGK auf spezifische Gegebenheiten von Gesellschaft bzw Unternehmen Bezug nimmt. Dies betrifft zB die Anzahl der Aufsichtsratsausschüsse, die sich gemäß Ziff 5.3.1 DCGK nach den spezifischen Gegebenheiten richten soll, sowie die von Ziff 3.4 Abs 3 S 1 DCGK empfohlene Ausgestaltung der Informations- und Berichtspflichten des Vorstands. Fallen die Beurteilungen der Organe auseinander, kommt nur der Beschluss einer Negativerklärung in Betracht. Auf die Frage, ob ein gerichtsfreier Beurteilungsspielraum besteht, kommt es insoweit nicht an.537 In die Beurteilung ist die Empfehlung der Europäischen Kommission von 2005 einzubeziehen.538 Bei Auslegungsdivergenzen zwischen Organ und Organmitglied ist im Aufsichtsrat 190 stets und im Vorstand bei entsprechender Satzungs- oder Geschäftsordnungsbestimmung der Mehrheitsentscheid maßgeblich.539 Bei Bestimmungen mit Individualbezug ist die Auffassung einzelner Mitglieder zu berücksichtigen, wegen der organschaftlichen Erklärungskompetenz ist für das Beschlussergebnis aber nur der Mehrheitsentscheid maßgeblich.540 Das einzelne Mitglied ist verpflichtet, die relevanten Tatsachen offenzulegen, also zB Umstände zu nennen, die einen Interessenkonflikt iSv Ziff 4.3, 5.5 DCGK begründen könnten.541 Von der Mehrheit kann eine Auslegung oder Subsumtion gewählt werden, nach der bestimmte Umstände – der Auffassung des betreffenden Mitglieds entgegen – einen Interessenkonflikt begründen.542 Mögliche Auslegungsdivergenzen zur Gesetzeswiedergabe durch den DCGK sind 191 jedenfalls mit Blick auf die Beschlüsse zur Entsprechenserklärung unbeachtlich, denn insoweit besteht schon keine Erklärungspflicht.543

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f) Prüfungspflichten und Ermessen. Die Unternehmenspublizität muss der Wahrheit entsprechen.544 Das gilt auch für die Entsprechenserklärung.545 Bei ihren Beschlüssen haben die Organe nach §§ 93 Abs 1 S 1, 116 S 1 die Sorgfaltspflichten eines ordentlichen und gewissenhaft handelnden Unternehmensleiters bzw -überwachers zu beachten.546

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Seibt AG 2003, 465, 471. Anders Seibt AG 2003, 465, 473. Anders Seibt AG 2003, 465, 472. Anders Seibt AG 2003, 465, 472 f. Im Einzelnen dazu Rdn 112 ff. Näher Rdn 198. Seibt AG 2003, 465, 472. Anders KölnKommAktG3-Lutter § 161 Rdn 58 ff, 61. Hommelhoff/Schwab in: Hommelhoff/ Hopt/v Werder (Hrsg), Hdb Corporate Governance2, 2009, S 71, 90; Seibt AG 2003, 465, 472.

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Seibt AG 2003, 465, 472. Zu einem anderen Ergebnis dürfte mit KölnKommAktG3-Lutter § 161 Rdn 58 ff, 61 zu gelangen sein. Zur Auslegung von Ist-Bestimmungen Rdn 108 ff. Zur Wahrheitspflicht Rdn 307. Kirschbaum Entsprechenserklärungen zum englischen Combined Code und zum Deutschen Corporate Governance Kodex, 2006, S 207. Näher HeidelAktR3-Kirschbaum § 161 Rdn 45.

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Sorgfältig zu prüfen ist, ob den Empfehlungen des DCGK entsprochen wurde und wird und wenn nein, warum nicht.547 Hinsichtlich des vergangenheitsbezogenen Erklärungsteils besteht keinerlei Ermessen. Die Organe sind an die Fakten gebunden.548 Aus der Verantwortung eines jeden Organs für die gesamte Entsprechenserklärung folgt, dass zur Ermittlung der subsumtionsrelevanten Tatsachenbasis nicht nur die eigene Befolgung und die der eigenen Mitglieder, sondern auch die des jeweils anderen Organs und von dessen Mitgliedern gehört. Die Erklärungspflicht begründet aber keine Anforderungen, die über die für das Zusammenwirken der Organe allgemein geltende Sorgfaltspflicht hinausgingen. Sofern die Organe ihren Aufgaben zur wechselseitigen Überwachung allgemein nachkommen, dürfen sie den Aussagen des jeweils anderen Organs vertrauen.549 Nach allgemeiner Auffassung ist die Entscheidung über den zukunftsbezogenen Erklärungsteil Ermessensentscheidung,550 wobei aber Folgendes zu berücksichtigen ist: Es steht zwar im Ermessen der Organe, sich für oder gegen die künftige Befolgung der Empfehlungen zu entscheiden. Diese Entscheidung muss aber wahrheitsgemäß kommuniziert werden.551 Da es sich bei Absichten um innere Tatsachen handelt, ist die erforderliche Überzeugung nur bei tatsächlichen Anhaltspunkten des Befolgungswillens zu gewinnen. Eine hierzu geeignete Manifestation ergibt sich aus der mündlichen oder schriftlichen Erklärung der einzelnen Mitglieder an das Organ und (sodann) durch gesammelte Mitteilung an das jeweils andere Organ.552 Bei Zuleitung eines fertigen Erklärungstexts darf davon ausgegangen werden, dass die Befolgungsabsichten vorliegen. Der Umgang mit den Verhaltensnormen des DCGK unterliegt den Grenzen unternehmerischen Ermessens aus Satzung, Geschäftsordnung(en) und, für den Vorstand, ggf Zustimmungsvorbehalten des Aufsichtsrats. Die fehlende Auseinandersetzung mit den Empfehlungen des DCGK ist ein pflichtwidriger Ermessensausfall.553 Bei fehlender oder fehlerhafter Abgabe der Entsprechenserklärung liegt ein Verstoß gegen die gesetzliche Erklärungspflicht vor. Das Ob der Begründung von Nichtbefolgungen steht wegen Abs 1 S 1 nicht im Ermessen, wohl aber die Begründungstiefe. Je stärker die Abweichung von den Empfehlungen ausfällt, desto höhere Anforderungen sind an die Begründung zu stellen.554 Einer möglicherweise einhergehenden Pflicht, gravierende Abweichungen als Ad hoc-Mitteilung bekannt zu geben, muss insofern Indizwirkung zukommen.555

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KommDCGK4-Lutter Rdn 1522; KölnKommAktG3-Lutter § 161 Rdn 45, 53. Siehe auch Vetter NZG 2009, 561, 563. KölnKommAktG3-Lutter § 161 Rdn 44, 72. Siehe bereits Krieger in: FS Ulmer 2003, S 365, 372. Ihm folgend zB HeidelAktR3Kirschbaum § 161 Rdn 15. Zu Interessenkonflikten im Aufsichtsrat Hopt ZGR 2004, 1, 38 Statt vieler KölnKommAktG3-Lutter § 161 Rdn 79. Siehe auch HeidelAktR3-Kirschbaum § 161 Rdn 44. HeidelAktR3-Kirschbaum § 161 Rdn 44. Dazu Hommelhoff/Schwab in: Hommelhoff/Hopt/v Werder (Hrsg), Hdb Corporate Governance 2, 2009, S 71, 90 ff.

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Krieger in: FS Ulmer 2003, S 365, 380. Eingehend Kirschbaum Entsprechenserklärungen zum englischen Combined Code und zum Deutschen Corporate Governance Kodex, 2006, S 210. Kirschbaum Entsprechenserklärungen zum englischen Combined Code und zum Deutschen Corporate Governance Kodex, 2006, S 237 f. Kirschbaum Entsprechenserklärungen zum englischen Combined Code und zum Deutschen Corporate Governance Kodex, 2006, S 238.

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Fünfter Teil. Rechnungslegung Gewinnverwendung

Die Befassung mit den Anregungen und Erläuterungen zu diesen steht im Ermessen der Organe. Soweit eine Erklärung abgeben werden soll, ist wie bei den Empfehlungen zu prüfen.

g) Mehrheitsentscheid. Der Aufsichtsrat entscheidet mit einfacher Stimmehrheit.556 Der Vorstand entscheidet einstimmig, wie aus § 77 Abs 1 S 1 herzuleiten ist. Die Vorschrift unterliegt nach § 77 Abs 1 S 2 nicht der Satzungsstrenge des § 23 Abs 5. Wegen der Unbeweglichkeit des Einstimmigkeitsprinzips sehen Satzung oder Geschäftsordnung regelmäßig die Beschlussfassung mit Stimmmehrheit vor.557 Es sind keine Gründe dafür ersichtlich, dass eine Mehrheitsentscheidung über vergan199 genes Verhalten nicht möglich wäre.558 Bei jeder Wissenserklärung besteht eine Bindung an die Fakten. Wie sonst auch entscheidet die Mehrheit über das Auslegungs- und Subsumtionsergebnis. Bei der Mehrheitsentscheidung über künftiges Verhalten ist zwischen der Bildung der 200 Absicht und dem Beschluss des Erklärungstexts zu unterscheiden. Die Absicht zur Befolgung der an das beschließende Organ gerichteten Empfehlungen kann mit Mehrheit gebildet werden.559 Demgegenüber ist ein fremder Befolgungswille nicht durch Beschluss zu begründen. Soweit sich also Empfehlungen nicht an das beschließende Organ richten, bezieht sich der Mehrheitsbeschluss auf die Feststellung der Überzeugung vom tatsächlichen Bestehen der (Nicht-)Befolgungsabsicht beim betreffenden Verpflichtungssubjekt. Die darauf folgende Einigung auf die Wissenskundgabe im Wege der Entsprechenserklärung ist der Mehrheitsentscheidung zweifelsohne zugänglich. Hinsichtlich der Empfehlungen, die an die Funktion der (Ausschuss-)Vorsitzenden 201 anknüpfen, ergeben sich keine Unterschiede. Zum Teil wird davon ausgegangen, dass der Befolgungswille des Vorsitzenden durch Mehrheitsentscheid gebildet werden könne.560 Bei den an den Vorsitzenden gerichteten Verhaltensnormen handelt es sich um solche mit Funktions-, nicht Individualbezug. Ein Vorsitzender wird in aller Regel den Willen der Mehrheit respektieren und sein künftiges Verhalten danach ausrichten. Wenngleich mehr theoretisch, ist aber denkbar, dass ein Vorsitzender ankündigt, sich abweichend vom Mehrheitsbeschluss verhalten zu wollen. Die Entsprechenserklärung hat den tatsächlichen Umgang mit der Corporate Governance zu kommunizieren. Bei Ankündigung der Nichtbefolgung durch ein einzelnes Mitglied, gleich ob in der Funktion als (Ausschuss-) Vorsitzender, kann die Mehrheit nicht zur Überzeugung von der Befolgungswilligkeit kommen. Sie darf die künftige Befolgung also nicht beschließen und schon gar keine Befolgungserklärung abgeben, denn mit der Umsetzung ist nicht zu rechnen.

198

2. Beteiligung einzelner Organmitglieder

202

a) Mitwirkung bei der organschaftlichen Erklärung. Die Rolle einzelner Organmitglieder ist durch den Wortlaut der Norm nicht näher bestimmt. Nach allgemeiner Regel ergeben sich Beteiligungspflichten, also Pflichten zur Teilnahme an Beratung und anschließender Stimmabgabe. 556

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Hüffer 10 § 108 Rdn 6. Im Einzelnen GroßkommAktG4-Hopt/Roth § 108 Rdn 30; Lutter/Krieger Rechte und Pflichten des Aufsichtsrats5, 2008, Rdn 730. Arnold in: Marsch-Barner/Schäfer (Hrsg), Hdb börsennotierte AG2, 2009, § 18 Rdn 57; MünchKommAktG3-Spindler § 77 Rdn 12. Wie hier Hüffer 10 § 161 Rdn 19. Anders

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noch MünchKommAktG 2-Semler § 161 Rdn 79. HeidelAktR3-Kirschbaum § 161 Rdn 21, 23. Krieger in: FS Ulmer 2003, S 365, 375. Ihm folgend HeidelAktR3-Kirschbaum § 161 Rdn 24; KölnKommAktG3-Lutter § 161 Rdn 61. Grundlagen bei Peus Der Aufsichtsratsvorsitzende, 1983, S 54 ff, 79, 83.

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Erklärung zum Corporate Governance Kodex

§ 161

Aus der Organstellung ergeben sich zudem (fortlaufend) Prüfungs- und Informa- 203 tionspflichten. Das einzelne Mitglied hat sich ein Urteil darüber zu bilden, ob die abzugebende Entsprechenserklärung zutreffend ist und ob eine bereits abgegebene Erklärung der Wahrheit entspricht.561 Auf Aussagen des Vorsitzenden, etwaige Vorbereitung durch Ausschüsse oder auch 204 Aussagen des anderen Organs darf sich das Mitglied verlassen, wenn und soweit kein Grund zu Zweifeln besteht.562 Über Beobachtungen eines Auseinanderfallens von Erklärtem und wahren Umständen ist der jeweilige Organvorsitzende zu informieren. b) Verhaltensnormen mit Individualbezug. Fortbestehende Unsicherheiten im Um- 205 gang mit der Rolle einzelner Mitglieder sind aus dem Auseinanderfallen von Erklärungsverpflichteten und Empfehlungsadressaten zu erklären. Die Erklärung ist von Vorstand und Aufsichtsrat abzugeben, manche Empfehlungen richten sich aber an das einzelne Mitglied. Wird im Innenverhältnis kein Konsens zur Vergangenheit erzielt, ist entgegen verbreiteter Auffassung563 der Mehrheitsentscheid maßgeblich.564 Zur Zukunft kann die Befolgung von Verhaltensnormen mit Individualbezug nur erklärt werden, wenn aus Sicht des jeweiligen Organs kein Anlass besteht, die Befolgungswilligkeit des einzelnen Mitglieds in Zweifel zu ziehen.565 Es besteht kein Recht des einzelnen Mitglieds auf Veröffentlichung seiner abweichenden Auffassung.566 Zum Schutz vor Haftungsrisiken kommt die Protokollierung der abweichenden Einschätzung zu Opportunität oder Sachverhaltsinterpretation in Betracht.567 Im Innenverhältnis empfiehlt es sich zur praktischen Umsetzung, dass der jeweilige 206 Organvorsitzende bereits im Vorfeld der Sitzung Erklärungen einholt, in denen sich die einzelnen Mitglieder dazu erklären, ob sie die Verhaltensnormen mit Individualbezug befolgt haben und befolgen wollen bzw ggf warum nicht (Assurance Letter).568 Dies ergibt sich nicht aus einer vermeintlichen Erklärungskompetenz des einzelnen Mitglieds. Vielmehr kann der Beschluss des Organs zu Verhaltensnormen mit Individualbezug nur ordnungsgemäß gefasst werden, wenn die innere Tatsachenlage der einzelnen Mitglieder hinreichend bekannt ist. Dies ist insbesondere der Fall, wenn sich das Mitglied zuvor (schriftlich) erklärt hat. Erforderlich ist eine gezielte Befragung.569 Denkbar ist, die nachträgliche Zustimmung des abwesenden Mitglieds einzuholen.570 Wird die Zustimmung verweigert, kommt nur der Beschluss der Nichtbefolgung in Betracht.571

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Hüffer 10 § 161 Rdn 14. Hüffer 10 § 161 Rdn 14; Vetter NZG 2009, 561, 563: keine Pflicht zu „aktiven Nachforschungen“. Hüffer 10 § 161 Rdn 12; KölnKommAktG3Lutter § 161 Rdn 61. Ebenso HeidelAktR3Kirschbaum § 161 Rdn 21, 23; Spindler/ StilzKommAktG 2-Sester § 161 Rdn 16. Wie hier Hanfland Haftungsrisiken im Zusammenhang mit § 161 AktG und dem Deutschen Corporate Governance Kodex, 2007, S 107 ff, 109. Nachweise ebd. Seibt AG 2002, 249, 253. In der Sache ebenso MünchKommAktG3-Goette § 161 Rdn 63.

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Dazu Rdn 221, 539. KommDCGK4-Ringleb Rdn 1596; MünchKommAktG3-Goette § 161 Rdn 40. Siehe auch Seibt AG 2003, 465, 469, 471. Hüffer 10 § 161 Rdn 14. Siehe weiter Hommelhoff/Schwab in: Hommelhoff/Hopt/ v Werder (Hrsg), Hdb Corporate Governance 2, 2009, S 71, 91 f. KölnKommAktG3-Lutter § 161 Rdn 62. Siehe auch Kiem in: Habersack/Mülbert/ Schlitt (Hrsg), Hdb der Kapitalmarktinformation, 2008, § 13 Rdn 30. KommDCGK4-Ringleb Rdn 1597.

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Fünfter Teil. Rechnungslegung Gewinnverwendung

207

Wird die Formulierung der Entsprechenserklärung gewählt, „Vorstand und Aufsichtsrat und alle seine Mitglieder erklären“572, was in der Praxis vorkommt, ist dies unschädlich. Die Formulierung, „… alle seine Mitglieder“, ist als freiwillige Angabe oder Bestärkung zu verstehen. Die namentliche Nennung der einzelnen Organmitglieder ist nicht erforderlich.573 Der Erfüllung der gesetzlichen Erklärungspflicht stehen solche Angaben aber nicht entgegen, soweit insgesamt erkennbar bleibt, dass es sich um eine organschaftliche Erklärung handelt.

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c) Wechsel von Organmitgliedern. Der unterjährige Wechsel eines Organmitglieds kann zur Unrichtigkeit der Entsprechenserklärung führen.574 Der Wechsel von Organmitgliedern als solcher begründet jedoch keine Unrichtigkeit der Erklärung. Dies folgt daraus, dass es sich um eine organschaftliche Erklärung handelt, also keine Doppelerklärung575 von Organen und jedem ihrer Mitglieder. Der Aussageanspruch bleibt demgemäß vom Mitgliederbestand unberührt. Erklärtes und Absichten müssen übereinstimmen. Dies gilt auch für die Absichten des neuen Organmitglieds. Wurde die Nichtbefolgung erklärt und begründet, ist erforderlich, dass den Empfehlungen fortlaufend aus den erklärten Gründen nicht gefolgt wird. Anderenfalls wäre zwar die Angabe der Nichtbefolgung zutreffend aber die Unrichtigkeit ergäbe sich aus der nicht mehr zutreffenden Begründung. Mit Blick auf die nächste jährliche Erklärungsabgabe erklären die Organe ihre Überzeugung von der (Nicht-)Einhaltung der Empfehlungen in Vergangenheit und Zukunft. Eine Beteiligung des ausscheidenden Mitglieds, etwa durch schriftliche Erklärung zum Zeitpunkt des Ausscheidens über die Befolgung bis zu diesem Zeitpunkt, ist deshalb nicht erforderlich.576 Vor allem zwei Konstellationen der Unrichtigkeit sind denkbar: erstens kann die Erklärung unrichtig sein, wenn in ihr das frühere Mitglied namentlich genannt ist. Die Unrichtigkeit ist bei turnusgemäßem Mandatsende zu vermeiden, wenn das Datum des Ausscheidens bereits in die Erklärung aufgenommen wird, nicht aber bei ungeplantem Ausscheiden. Denn dann liegt ab dem Zeitpunkt des Ausscheidens eine Erklärung zu einer Person vor, die nicht Organmitglied ist. Zweitens kann es sein, dass das neue Mitglied nicht bereit ist, eine Empfehlung mit Individualbezug zu befolgen. Dann wäre ab dem Zeitpunkt des Mitgliederwechsels eine Nichtbefolgungserklärung abzugeben. Zur Vermeidung von Unrichtigkeiten und zur Sicherstellung von Kontinuität auch nach einem Mitgliederwechsel bestehen Möglichkeiten der gesellschaftsinternen Verankerung der Kodexbefolgung.577 Auf die Wahl von Arbeitnehmervertretern oder gerichtlich bestellten Vertretern im Aufsichtsrat578 haben allerdings weder Hauptversammlung noch Aufsichtsrat Einfluss. Überlegt wird, ob Arbeitnehmervertreter die von anderen Aufsichtsratsmitgliedern angenommenen Verhaltensnormen als Ausfluss ihrer Treuepflicht zu befolgen haben.579 Jedes Aufsichtsratsmitglied trifft die Pflicht, bei der Außendarstellung der Gesellschaft und der Kapitaleinwerbung am Markt mitzuwirken. Nur selten wird es als pflichtgemäß verstanden werden können, wenn sich das Mitglied weigert, ein vom Gesamtorgan aus sachlichen Gründen als geboten erachtetes Verhalten an den Tag zu legen. Für Arbeitnehmer-

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211 212

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Ähnlich KölnKommAktG3-Lutter § 161 Rdn 63. Schmidt/LutterAktG2-Spindler § 161 Rdn 35. Hüffer 10 § 161 Rdn 20. Dazu Rdn 153, 172.

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Anders KölnKommAktG3-Lutter § 161 Rdn 65. Ausführlich Rdn 259 ff. § 104 AktG. KölnKommAktG3-Lutter § 161 Rdn 71.

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vertreter ergeben sich hieraus aber kaum praktische Probleme, denn ihre faktischen Interessenbindungen (von Ziff 5.5 DCGK ohnehin ausgespart) sind gesetzgeberisch gewollt und bekannt und die Bildung aufgabenspezifisch qualifizierter und unabhängiger Ausschüsse ist Sache des Gesamtorgans (Ziff 5.3.1 S 1 DCGK). Aus der gesetzlichen Anordnung einer Dauererklärung in Abs 2 folgt, dass ein sach- 213 gemäßer Umgang mit Unrichtigkeiten die Aktualisierung der Erklärung verlangt.580 Nach Sinn und Zweck der Erklärungspflicht erscheint gleichwohl eine Abwägung geboten: Der Wechsel von Organmitgliedern kommt häufig, jedenfalls turnusgemäß vor und tritt in aller Regel unterjährig auf. Die Annahme einer Verpflichtung zur erneuten Beratung und Beschlussfassung mit vollständiger Aktualisierung der Entsprechenserklärung erscheint zu weitgehend. Vom nebenamtlich tätigen Aufsichtsrat ist das kaum zu leisten. Es bestehen auch keine Anhaltspunkte, dass mit der Aufnahme der Entsprechenserklärung in das Aktienrecht grundlegende Änderungen der Arbeitsweise des Aufsichtsrats verbunden sein sollten. Entscheidend ist, dass dem mit der gesetzlichen Erklärungspflicht verfolgten Ziel zusätzlicher Transparenz mit einer mehrfachen unterjährigen Aktualisierung kaum gedient wäre, dies jedenfalls insoweit nicht, als es bloß um Änderungen der Kodexbefolgung infolge der neuen Zusammensetzung des Aufsichtsrats ginge. Bei kapitalmarktorientierter teleologischer Auslegung der Erklärungspflicht ist des- 214 halb pragmatischen Überlegungen Vorzug zu geben. So müssten sich die Organe in eigenständigen Beschlüssen darauf einigen können, dass die Erklärung bei Hinzutreten eines neuen Mitglieds mit einem Zusatz versehen wird, der die geänderten Umstände zum Ausdruck bringt. Bei namentlicher Nennung eines ausscheidenden Organmitglieds ist ein Zusatz denkbar, der die Fortführung der Praktiken unter neuer Besetzung angibt. Bei Abweichung etwa von der festgelegten Altersgrenze (Ziff 5.1.2 Abs 2 S 3, 5.4.1 Abs 2 S 1 DCGK), sollte es ausreichen, wenn die tragenden Gründe des Aufsichtsratsbeschlusses über die Bestellung des Vorstandsmitglieds oder des Wahlvorschlags an die Hauptversammlung hinsichtlich des neuen Aufsichtsratsmitglieds aufgenommen werden. In der Sache sind es diese bereits verhandelten Gründe, die den Inhalt der Entsprechenserklärung zu bestimmen haben. Dasselbe gilt, wenn durch das Ausscheiden des alten Mitglieds die Gründe für die Nichtbefolgung entfallen. Das kann etwa der Fall sein, wenn ein neues Aufsichtsratsmitglied aus Sicht des Aufsichtsrats die Anforderungen an die Unabhängigkeit erfüllt, das alte Mitglied hingegen nicht unabhängig war und dem Gesamtorgan deshalb keine ausreichende Anzahl unabhängiger Mitglieder angehörte (Ziff 5.4.2 S 1 DCGK). In den genannten Fällen wäre eine zusätzliche Abstimmung der Organe in der Regel bloße Wiederholung bereits gefasster Beschlüsse. Wegen der organschaftlichen Erklärungspflicht ist für das hier angedachte Vorgehen einer bloßen Ergänzung der abgegebenen Entsprechenserklärung ein entsprechender Beschluss oder zumindest das zweifelsfreie Bestehen eines dahingehenden hypothetischen Stimmverhaltens erforderlich. Die Ergänzung ist dann lediglich Kommunikation und kann durch die Vorsitzenden vorgenommen werden. Die Erforderlichkeit einer vollständigen Aktualisierungserklärung beschränkt sich 215 dann auf die Fälle, in denen sich die Zusammenarbeit innerhalb des Organs durch das Hinzutreten des neuen Mitglieds ändert oder das neue Mitglied sich weigert, Empfehlungen mit Individualbezug zu befolgen.581

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Statt vieler KölnKommAktG3-Lutter § 161 Rdn 39, 96 ff. Anders Ederle NZG 2009, 655, 658.

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KölnKommAktG3-Lutter § 161 Rdn 68 mit Blick auf Empfehlungen mit Individualbezug.

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3. Verantwortung der Organvorsitzenden

216

a) Vorbereitung der Beschlüsse. Die Vorsitzenden von Aufsichtsrat und Vorstand bereiten die Beschlüsse über die Entsprechenserklärung vor. Soweit es um das Verhalten des jeweiligen Gesamtorgans geht, kommt dem jeweiligen Vorsitzenden gesteigerte Verantwortung auch bei der Dokumentation zu.582 Zum einen koordinieren die Vorsitzenden die Organarbeit und verfügen über die beste Übersicht zu den Arbeitsabläufen. Zum anderen sind sie Schnittstellen der Organzusammenarbeit.583 217 Zu den Aufgaben der Vorsitzenden gehört die Einholung der Erklärungen einzelner Mitglieder zu den Verhaltensnormen mit Individualbezug in Vorbereitung der Beschlussfassung. Bei großen Gesellschaften wird eine Verpflichtung hierauf anzunehmen sein. Fortlaufend zu überprüfen ist die Notwendigkeit von Aktualisierungen der Entsprechenserklärung. Nur bei den Organvorsitzenden laufen die maßgeblichen Informationen zusammen, gegebenenfalls unter Einsatz eines Corporate Governance Beauftragten.584

218

b) Verhaltensnormen mit Funktionsbezug. Die Vorsitzenden in Aufsichtsrat und Vorstand sind wie die einzelnen Organmitglieder Adressaten von Verhaltensempfehlungen mit Individualbezug. Die Umsetzung von Verhaltensnormen mit Individualbezug ist im Innenverhältnis Ermessensentscheidung des einzelnen Mitglieds, hingegen bleibt bei Uneinigkeit mit dem eigenen Organ oder bei Uneinigkeit der Organe untereinander für das Außenverhältnis nur die Abgabe einer Negativerklärung. 219 Zu den Empfehlungen an den Aufsichtsratsvorsitzenden zählt Ziff 4.2.3 Abs 6 DCGK, wonach der Aufsichtsratsvorsitzende die Hauptversammlung über die Grundzüge des Vergütungssystems für den Vorstand und deren Veränderung informieren soll. Aus der Wahrnehmung besonderer Aufgaben für das Gesamtorgan folgt, dass der Vorsitzende an den Willen der Organmitglieder gebunden ist.585 Demgemäß kann er im Innenverhältnis durch Mehrheitsbeschluss auf die Einhaltung von Verhaltensnormen verpflichtet werden.586 Da die Entsprechenserklärung aber den tatsächlichen Umgang mit der Corporate Governance wiederzugeben hat, bleibt (im unwahrscheinlichen Fall) der Weigerung für das Außenverhältnis gleichwohl nur die Negativerklärung. 220 Eine durch das Gesamtorgan umzusetzende Verhaltensnorm ist zB die Empfehlung nach Ziff 5.2 Abs 2 S 1 DCGK, wonach der Aufsichtsratsvorsitzende zugleich Vorsitzender der Ausschüsse sein soll, die die Vorstandsverträge behandeln. Über Fragen der Selbstorganisation hat das Aufsichtsratsplenum nach pflichtgemäßem Ermessen zu befinden. Ohne Plenarentscheidung im Innenverhältnis kann die Vergabe des Vorsitzes nicht nach außen bekundet werden.

221

c) Protokollierung und Dokumentation. Eine Protokollierung der Vorstandssitzungen ist nicht gesetzlich vorgeschrieben, wird aber in aller Regel von Satzung oder Geschäftsordnung verlangt. Auch ohne dies würde der Vorstand wegen der Bedeutung seiner Beschlüsse gegen seine Sorgfaltspflicht verstoßen, wenn er über Sitzung und Beschluss-

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Hüffer 10 § 161 Rdn 14. Näher Rdn 221. GroßkommAktG4-Hopt/Roth § 107 Rdn 67 ff. Zur Rolle des Aufsichtsratsvorsitzenden Dörner in: FS Röhricht 2005, S 809, 811; zur CEO-Debatte v Hein ZHR 166 (2002) 464 und Hoffmann-Becking NZG 2003, 745. Eingehend Leyens Information des Aufsichtsrats, 2006, S 156,

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247 ff. Grundlagen bei Peus Der Aufsichtsratsvorsitzende, 1983, S 24 ff. Dazu Rdn 255. GroßkommAktG 4-Hopt/Roth § 107 Rdn 93. Eingehend Peus Der Aufsichtsratsvorsitzende, 1983, S 54 ff, 79, 83. Zutreffend Krieger in: FS Ulmer 2003, S 365, 375.

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fassung keine Niederschrift anfertigt.587 Für Sitzungen des Aufsichtsrats ist die Niederschrift bzw Protokollierung durch § 107 Abs 2 angeordnet. Insbesondere die Einholung der Erklärungen einzelner Mitglieder sollte dokumentiert 222 werden.588 Denn mit der Beschlussfassung übernehmen die Mitglieder beider Organe Verantwortung für die gesamte Entsprechenserklärung. Die Protokollierung abweichender Meinungen einzelner Mitglieder ist auch zum 223 Schutz dieser Mitglieder vor Haftungsrisiken geeignet.589 4. Delegation an Ausschüsse a) Vorstandsausschuss. Der Beschluss über die Entsprechenserklärung unterliegt nach 224 herrschender Meinung einem Delegationsverbot. Es kann also kein beschließender Ausschuss des Vorstands eingerichtet werden.590 Delegationsverbote sind für den Vorstand nicht ausdrücklich geregelt, anders nach 225 § 107 Abs 3 S 3 für den Aufsichtsrat. Sie lassen sich aber aus der Gesamtverantwortung der Vorstandsmitglieder für die Geschäftsführung und damit als ein generell für Kollegialorgane mit gleichberechtigten Mitgliedern geltender Grundsatz begründen.591 Daraus folgt, dass Leitungsaufgaben im Kernbereich der Vorstandstätigkeit nicht 226 delegationsfähig sind.592 Die Selbstorganisation ist eine solche Kernaufgabe. Im Übrigen entsprechen die Streitpunkte im Wesentlichen denen beim Aufsichtsrat und werden nachfolgend erläutert. b) Aufsichtsratsausschuss. Als zulässig erachtet wird die Einrichtung eines Ausschus- 227 ses zur Beschlussvorbereitung (§ 107 Abs 3 S 1 Alt 1) 593 oder zur Überwachung erklärungskonformen Verhaltens (§ 107 Abs 3 S 1 Alt 2).594 Für die vereinzelt erwogene Übertragung von Beschlusskompetenzen595 lässt das Gesetz hingegen keinen Raum.596 Von vornherein käme keine Entscheidungsdelegation zum künftigen Umgang mit Empfehlungen in Bezug auf den Vorstand oder einzelne Mitglieder in Betracht, denn Absichten sind innere Tatsachen, die nur durch das jeweilige Verpflichtungssubjekt selbst geschaffen werden können.597

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MünchKommAktG3-Spindler § 77 Rdn 26. Kiethe NZG 2003, 559, 561. Zum Verfahren Peltzer Deutsche Corporate Governance, 2003, Rdn 122. Seibt AG 2002, 249, 253. Ihm folgend Abram ZBB 2003, 41, 52. Hüffer 10 § 161 Rdn 12; Krieger in: FS Ulmer 2003, S 365, 376; Seibt AG 2002, 249, 253; Semler/Wagner NZG 2003, 553, 555. GroßkommAktG4-Kort § 77 Rdn 35; Hoffmann-Becking ZGR 1998, 497, 507 f. GroßkommAktG4-Kort § 77 Rdn 43; Hoffmann-Becking ZGR 1998, 497, 515 f. Hüffer 10 § 161 Rdn 13; KommDCGK4Lutter Rdn 1536. Schmidt/LutterAktG2-Spindler § 161 Rdn 26. Ihrig/Wagner BB 2002, 2509, 2513. Für Delegierbarkeit außerhalb von Plenarzustän-

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digkeiten Bertrams Die Haftung des Aufsichtsrats im Zusammenhang mit dem deutschen Corporate Governance Kodex und § 161 AktG, 2004, S 112, 114. GroßkommAktG 4-Hopt/Roth § 107 AktG Rdn 398; Hüffer 10 § 161 Rdn 13; KölnKommAktG3-Lutter § 161 Rdn 50, 80; KommDCGK4-Ringleb Rdn 1536; MünchKommAktG3-Goette § 161 Rdn 67; Schmidt/LutterAktG2-Spindler § 161 Rdn 26. Siehe weiter Krieger in: FS Ulmer 2003, S 365, 376; Seibt AG 2002, 249, 253; Semler/Wagner NZG 2003, 553, 555. Eingehend Kirschbaum Entsprechenserklärungen zum englischen Combined Code und zum Deutschen Corporate Governance Kodex, 2006, S 172 f. Statt vieler Hüffer 10 § 161 Rdn 13; Schmidt/ LutterAktG2-Spindler § 161 Rdn 26.

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Im Weiteren verbietet der Katalog zwingender Plenarzuständigkeiten aus § 107 Abs 3 S 3 die Delegation von Entscheidungen über die Bestellung des Vorstands nach § 84 Abs 1 S 1 und 3, Abs 2 und Abs 3 S 1 und damit auch über seine Zusammensetzung nach Ziff 4.2.1 S 1 DCGK sowie über die Herstellung von Vielfalt („Diversity“) nach Ziff 5.1.2 Abs 1 S 1 DCGK.598 Gleiches gilt für Beschlüsse zu den Vorstandsbezügen nach § 87 Abs 1 und 2 und in dem Zusammenhang für die Umsetzung zB von Ziff 4.2.3 Abs 2 S 2, 4 DCGK. Die Pflicht zur Abgabe der Entsprechenserklärung zählt nicht zu den Katalogtat229 beständen. Es ist aber ein ungeschriebener Delegationsvorbehalt für Aufgaben der Selbstorganisation aus dem Wesen der Organzuständigkeit anzunehmen.599 Nicht zu folgen ist demgegenüber der Überlegung zu einem generellen Delegationsverbot für alle „wichtigen Aufgaben“,600 schon weil dies zu einer gesetzlich nicht angelegten Rechtsunsicherheit führen müsste.601 Deshalb erscheint auch die Begründung eines Plenarvorbehalts für die Entsprechenserklärung aus der Annahme einer den Katalogtatbeständen vergleichbar bedeutenden Aufgabe602 zweifelhaft. Aus dem Verbot der Delegation von Aufgaben der Selbstorganisation folgt, dass insbesondere Entscheidungen über die Einrichtung und Besetzung von Ausschüssen nach § 107 Abs 3 S 1 und Ziff 5.3 DCGK nicht auf einen Ausschuss übertragbar sind.603 Gleiches gilt für die Verabschiedung einer Geschäftsordnung und damit für Ziff 5.1.3 DCGK.604 Vereinzelt wird eine Beschlussfassung des Ausschusses über Wissenserklärungen als 230 zulässig erachtet, auch um die umgehende Abgabe von Aktualisierungserklärungen zu unterstützen.605 Der vergangenheitsbezogene Erklärungsteil ist nach allgemeiner Ansicht Wissenserklärung, nach hier vertretener Auffassung auch der zukunftsbezogene Erklärungsteil.606 Ein Delegationsverbot ist gleichwohl auch hinsichtlich des vergangenheitsbezogenen Erklärungteils anzunehmen. In der Sache liegen bei Uneinigkeiten Unterschiede in Auslegung, Beurteilung oder Subsumtion vor, die die Organisation des Organs betreffen. Diese Entscheidungen müssen beim Plenum verbleiben, weil es sich anderenfalls seiner Verantwortung für die Selbstorganisation begeben würde.

231

c) Gebotenheit vorbereitender Ausschüsse. Bei hohen Mitgliederzahlen, also etwa 20 Aufsichtsratsmitgliedern in der großen mitbestimmten Aktiengesellschaft, schaffen erst Selbstorganisation und Ausschusssystem die Voraussetzungen für eine wirksame Erledigung der zugewiesenen Aufgaben.607 Deshalb erscheint die Einrichtung eines vorbe-

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Zur ausufernden Debatte um die „Diversity“ statt vieler Weber-Rey NZG 2011, 1. GroßkommAktG4-Hopt/Roth § 107 Rdn 396; Lutter/Krieger Rechte und Pflichten des Aufsichtsrats5, 2008, Rdn 746. Pauschal gegen Aufgabendelegation noch MünchKommAktG2-Semler § 161 Rdn 93. Siehe weiter Seibt AG 2002, 249, 253. Grundlagen bei Rellermeyer Aufsichtsratsausschüsse, 1986, S 7, 14, 21 ff. Siehe auch Rdn 225 f zum Vorstand. So noch Dose ZGR 1973, 300, 306 ff, 313. Statt vieler GroßkommAktG4-Hopt/Roth § 107 Rdn 399; KölnKommAktG2-Mertens § 107 AktG Rdn 152; Lutter/Krieger Rechte und Pflichten des Aufsichtsrats5, 2008, Rdn 746.

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Hüffer 10 § 161 Rdn 13. Siehe auch HeidelAktR3-Kirschbaum § 161 Rdn 19: „originäre und unabdingbare Verpflichtung“. GroßkommAktG 4-Hopt/Roth § 107 Rdn 397. GroßkommAktG 4-Hopt/Roth § 107 Rdn 397. Ihrig/Wagner BB 2002, 2509, 2513 zum vergangenheitsbezogenen Erklärungsteil. Näher Rdn 167. GroßkommAktG4-Hopt/Roth § 77 Rdn 262; Lutter/Krieger Rechte und Pflichten des Aufsichtsrats5, 2008, Rdn 743. Mit Blick auf Kernaufgaben Leyens Information des Aufsichtsrats, 2006, S 237 ff, 241. Eingehend Rellermeyer Aufsichtsratsausschüsse, 1986, S 14 ff.

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reitenden Ausschusses geboten.608 Dies gilt auch, weil bei Änderungen eine umgehende Aktualisierungserklärung abzugeben ist. Der Aufsichtsrat kann nicht ohne Schwierigkeiten ad hoc als Plenum zusammentreten. Die Aktualisierungserklärung ist gleichwohl zeitnah nach außen zu kommunizieren, ebenso wie auf Sonderberichte des Vorstands nach innen rasch zu reagieren ist.609 Vorstände mit vielen Mitgliedern können entsprechende Überlegungen in Betracht ziehen. Die vorbereitende Aufgabe des Ausschusses besteht darin, ein subsumtionsfähiges 232 Verständnis der Verhaltensnormen des DCGK im Wege der Auslegung zu entwickeln, die inneren und äußeren Tatsachen zu ermitteln und auf dieser Grundlage den Beschluss über die Entsprechenserklärung, in der Regel mit Formulierungsvorschlag, vorzubereiten. Den Beschluss fasst das Gesamtorgan nach Beratung über den Bericht des Ausschusses. Die Ausschusstätigkeit ist kein Eingriff in die Beteiligungsrechte einzelner Mitglieder, 233 da diesen keine eigene Erklärungskompetenz zukommt.610 5. Zusammenführung der Beschlüsse a) Kein Einigungszwang. Aus Sinn und Zweck der Norm folgt, dass die Beschlüsse 234 zu einer einheitlichen Entsprechenserklärung zusammenzuführen sind.611 Bei Übereinstimmung bereitet dies keine Schwierigkeiten. Bei Uneinigkeit der Organe ist die Nichtbefolgung zu erklären und zu begründen.612 Da die Organverpflichtungen voneinander unabhängig sind, kann kein Zwang zur 235 Einigung über die Bewertung der Vergangenheit oder zur Verabredung auf ein bestimmtes Verhalten in der Zukunft bestehen.613 Änderungen des aktiengesetzlichen Kompetenzgefüges sind weder durch den Wortlaut der Norm angelegt, noch ließe sich eine Neuordnung der Organzuständigkeiten auf die Gesetzesmaterialien stützen.614 Wo (vermeintlich) ein Einigungszwang angenommen wird, zielen die Ausführungen in der Sache zutreffend auf die Verpflichtung zur einheitlichen Nichtbefolgungserklärung bei Uneinigkeit zwischen den Organen.615 Die Eigenständigkeit der Organe kann aber nicht darüber hinwegtäuschen, dass aus 236 der Pflicht zur Abgabe der Entsprechenserklärung ein nicht unerheblicher faktischer Druck auf die Konsensbildung entsteht.616 Eine geschlossene Aufstellung der Organe liegt im wohl verstandenen Unternehmensinteresse. Sinn und Zweck der Entsprechenserklärung ist es, dem Kapitalmarkt gegenüber die Verlässlichkeit der in der Vergangen-

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Leyens Information des Aufsichtsrats, 2006, S 242. Zur Unternehmensgruppe Schneider Informationspflichten und Informationssystemeinrichtungspflichten im Aktienkonzern, 2006, S 255. Zur Paralleldiskussion um den Plenarvorbehalt bei Vorstandsberichten nach § 90 KölnKommAktG2-Mertens § 107 Rdn 131 f, der wie Rellermeyer Aufsichtsratsausschüsse, 1986, S 32 ff, 36 ff, die Aufgabendelegation grundsätzlich ablehnt, bei Sonderberichten aus wichtigem Anlass aber anders entscheiden will. Zum Argumentationsbruch Leyens Information des Aufsichtsrats, 2006, S 266 mwN.

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Näher Rdn 155 ff. Näher Rdn 297. Hüffer 10 § 161 Rdn 19. So auch Spindler/ StilzKommAktG2-Sester § 161 Rdn 15. Hüffer 10 § 161 Rdn 11; Schmidt/LutterAktG2-Spindler § 161 Rdn 23. Ulmer ZHR 166 (2002) 150, 173. Dem folgend Krieger in: FS Ulmer 2003, S 365, 369 mit Verweis auf Seibt AG 2002, 249, 253. Vor allem Seibt AG 2002, 249, 253. Siehe auch Spindler/StilzKommAktG2-Sester § 161 Rdn 11, 15. KommDCGK4-Lutter Rdn 1516.

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heit geübten und künftigen Corporate Governance zu kommunizieren. Diese wird durch jedes der Organe im eigenen Verantwortungsbereich selbständig, im Zusammenwirken der Organe aber auch gemeinsam gestaltet, wie nicht zuletzt die Empfehlungen nach Ziff 3 DCGK verdeutlichen.

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b) Verfahrensablauf. Gesetz und Kodex sehen keine Vorgaben zum praktischen Ablauf vor. Die Gestaltung des Verfahrensablaufs richtet sich deshalb nach dem Kernanliegen der gesetzlichen Erklärungspflicht, also der gemeinsamen Beratung der Organe über Stand und mögliche Verbesserungen der unternehmensspezifischen Corporate Governance.617 Bei Einigkeit wie Uneinigkeit zwischen den Organen kann der Vorstand die Zusammenführung der Beschlüsse zu einer Befolgungs- bzw Nichtbefolgungserklärung übernehmen, durch den Vorstandsvorsitzenden unterzeichnen lassen und die Erklärung dem Aufsichtsratsvorsitzenden zur Unterschrift vorlegen.618 Die vorgelagerten Beschlussfassungen können in getrennten Sitzungen erfolgen.619 Es kann sich auch eine gemeinsame Sitzung anbieten.620 Dies befreit jedoch nicht von den auf jedes Organ separat und unabhängig voneinander entfallenden Prüfungs- und organinternen Abstimmungspflichten.621 Es kommt entscheidend auf die Abstimmung zwischen den Organen an, denn die Entsprechenserklärung ist ihnen der Sache nach zur gemeinsamen Erledigung anvertraut.622 Denkbar ist, dass der Vorstand sich berät, dem Aufsichtsrat seinen Beschluss vorlegt, diesen in einer Sitzung des Aufsichtsrats mündlich erläutert und sich mit dem Aufsichtsrat über den Inhalt der gesamten Entsprechenserklärung einigt. Die Annahme, nach der die Verfahrensführung gemäß § 76 Abs 1 beim Vorstand liegen soll,623 findet keine Stütze, zumal die genannte Norm die Eigenverantwortlichkeit des Vorstands festschreibt, also Grenzen des Zusammenwirkens betrifft und gerade nicht positive Regeln hierzu aufstellt. Für die Übertragbarkeit der Vorschriften zur Feststellung von Jahres- und Konzernabschluss bestehen keine Anhaltspunkte.624 Es ist also nicht zwingend, dass der Vorstand die Entsprechenserklärung formuliert und dem Aufsichtsrat zur Billigung vorlegt.625 Es kann der Praktikabilität entsprechen, dass zB der Finanzvorstand die Entsprechenserklärung vorbereitet und nach Absprache mit dem Vorstandsvorsitzenden dem Aufsichtsratsvorsitzenden zuleitet.626 Dieses Vorgehen kann widerruflich vereinbart werden.

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Im Ergebnis Lutter/Krieger Rechte und Pflichten des Aufsichtsrats5, 2008, Rdn 491 ff, 495; Seibt AG 2002, 249 ff, 252. KommDCGK4-Lutter Rdn 1529, 1540. Siehe auch HeidelAktR3-Kirschbaum § 161 Rdn 26. KölnKommAktG3-Lutter § 161 Rdn 56. KommDCGK4-Lutter Rdn 1529, 1540. Ebenso HeidelAktR3-Kirschbaum § 161 Rdn 20; Schmidt/LutterAktG2-Spindler § 161 Rdn 19. Dazu näher Rdn 145 ff. KommDCGK4-Lutter Rdn 1529.

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Siehe aber KommDCGK4-Lutter Rdn 1527; offenbar von Verpflichtung ausgehend Hüffer 10 § 161 Rdn 10; Seibt AG 2002, 249, 253. Wie hier Schmidt/LutterAktG2-Spindler § 161 Rdn 29. Kiem in: Habersack/Mülbert/Schlitt (Hrsg), Hdb der Kapitalmarktinformation, 2008, § 13 Rdn 23. KommDCGK4-Lutter Rdn 1534; HeidelAktR3-Kirschbaum § 161 Rdn 22. Ebenso Kiem in: Habersack/Mülbert/Schlitt (Hrsg),

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IV. Umsetzung der Erklärung (noch Abs 1) 1. Pflichten von Vorstand und Aufsichtsrat a) Erklärungskonformes Verhalten. Der DCGK selbst ist unverbindlich. Durch die 243 Abgabe der Entsprechenserklärung tun die Organe dem Kapitalmarkt gegenüber eine Selbstverpflichtung kund. Es besteht deshalb eine Pflicht zum erklärungskonformen Verhalten bis zur Abgabe einer neuen Entsprechenserklärung oder Aktualisierungserklärung (Selbstbindung auf Widerruf).627 Das nicht erklärungskonforme Verhalten allein ist kein Pflichtverstoß iSd §§ 93 Abs 2 244 S 1, 116 S 1 mit der Folge eines Schadensersatzanspruches der Gesellschaft.628 Ein solcher Pflichtverstoß ergibt sich nach dem Regelungsmodell des Befolge oder Begründe nur bei fehlender Aktualisierungserklärung.629 Bei entsprechender Schwere des Verstoßes kommt die Abberufung des Vorstands aus wichtigem Grund gemäß § 84 Abs 3 S 1, 2 in Betracht.630 Im Fall der gesellschaftsinternen Umsetzung durch Geschäftsordnung(en), Satzung 245 oder Dienstvertrag ist der Pflichtverstoß allerdings nur zu vermeiden, wenn vor der Verhaltensänderung eine Anpassung des betreffenden Regelwerks erfolgt ist.631 b) Selbstorganisation und Verankerung. Die Pflicht zur Selbstorganisation des Vor- 246 stands ist, wie die der Organe allgemein, nur sehr eingeschränkt rechtlich vorzuprägen und vor allem betriebswirtschaftlich zu gestalten.632 Nach der Rechtsprechung des BGH reicht es für die Anfechtbarkeit eines Entlastungsbeschlusses gleichwohl aus, dass die Organmitglieder die Unrichtigkeit der Erklärung kennen mussten.633 Hieraus ergeben sich Anforderungen an die Selbstorganisation, deren Umfang sich aber nur im Einzelfall bestimmen lässt.634 Allgemein zählt zu den Organisationspflichten des Aufsichtsrats im Zusammenhang 247 mit der Compliance die Prüfung, ob die Gesellschaft förmliche Strukturen benötigt.635 Die Einrichtung auf operativer Ebene ist Sache des Vorstands, der Aufsichtsrat hat aber darauf hinzuwirken, dass der Vorstand seiner Pflicht nachkommt. Mit Blick auf die Entsprechenserklärung kann insbesondere die Ernennung eines Corporate Governance Beauftragten sinnvoll sein.636 Die weitere Verankerung in gesellschaftsinternen Regelwerken ist Ermessensentschei- 248 dung.637 Die getroffene Entscheidung ist fortlaufend auf ihre Tragfähigkeit zu prüfen. Das Absehen von jedweder Verankerung lässt sich rechtfertigen, wenn aus Sachgründen eine jederzeit abänderbare Handhabung geboten erscheint. Anzuraten sind Verankerungsmaßnahmen (nur), wenn bestimmte Verhaltensweisen dauerhaft Teil der unternehmensinternen Corporate Governance werden sollen.

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Hdb der Kapitalmarktinformation, 2008, § 13 Rdn 13. In diese Richtung auch Peltzer NZG 2002, 593, 595. KommDCGK4-Lutter Rdn 1524; HeidelAktR3-Kirschbaum § 161 Rdn 73; Schmidt/ LutterAktG2-Spindler § 161 Rdn 9. Siehe auch Ihrig/Wagner BB 2002, 789, 791. KölnKommAktG3-Lutter § 161 Rdn 129. KommDCGK4-Ringleb Rdn 1572. KölnKommAktG3-Lutter § 161 Rdn 129. Lutter ZHR 166 (2002) 523, 540.

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Hoffmann-Becking ZGR 1998, 497, 499. BGH, Urt v 16.2.2009 – II ZR 185/07 (Kirch/Deutsche Bank), BGHZ 180, 9 Tz 27. Wie hier MünchKommAktG3-Goette § 161 Rdn 40. Zurückhaltender KölnKommAktG3-Lutter § 161 Rdn 137. Winter in: FS Hüffer 2010, S 1103, 1119. Dazu Rdn 255. Zu den in Betracht kommenden Empfehlungen Ettinger/Grützediek AG 2003, 353, 356. Eingehend Kirschbaum Entsprechenserklä-

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Eine Verpflichtung zur Verankerung besteht, wenn sich herausstellt, dass die vorhandenen Strukturen nicht ausreichen, um ein erklärungskonformes Verhalten sicherzustellen.638

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c) Überwachungspflichten. In Bezug auf die Einhaltung der Entsprechenserklärung bestehen fortlaufende Überwachungspflichten beider Organe. Dies ergibt sich aus der Verpflichtung zur Abgabe einer Aktualisierungserklärung bei nachträglich erkannter Unrichtigkeit des Erklärten oder Änderungen im tatsächlichen Verhalten bzw den Absichten für die Zukunft. Die Überwachung ist gemeinsame Aufgabe von Vorstand und Aufsichtsrat.639 Dies folgt daraus, dass beide Organe für den Inhalt der gesamten Entsprechenserklärung verantwortlich sind. Da das aktiengesetzliche Kompetenzgefüge durch die Norm unberührt bleibt, ist die Überwachungsverantwortung organspezifisch ausgeformt. Daneben besteht die allgemeine Pflicht zur wechselseitigen Überwachung, die aber nicht dahingehend überdehnt werden darf, dass sich die Organe nicht mehr vertrauen dürften oder dass „anlasslos breitflächige Erkundigungen“ angestellt werden müssten.640 Es zählt zu den Aufgaben des Vorstands, kontinuierlich zu prüfen, ob die Außendarstellung der Gesellschaft ihren Zielen bezüglich der Finanzierung am Kapitalmarkt gerecht wird.641 Insofern hat er mögliche Wirkungen der Entsprechenserklärung im Blick zu behalten und gegebenenfalls auch dem Aufsichtsrat Anregungen zu dessen Umgang mit Verhaltensnormen des DCGK zu unterbreiten. Die Überwachungsverantwortung des Aufsichtsrats aus § 111 Abs 1 verlangt, dass er einschreitet, wenn der Vorstand die Unwahrheit erklärt bzw vom Erklärten abweicht. Da in den Anhang zum (Konzern-)Jahresabschluss die Angabe aufzunehmen ist, dass die Entsprechenserklärung abgegeben wurde, lässt sich die Prüfungspflicht des Aufsichtsrats auch aus § 171 Abs 1 herleiten.642 Bei gesellschaftsinterner Umsetzung ist die fortlaufende Prüfung der Wirksamkeit getroffener Maßnahmen Teil der wechselseitigen Überwachungspflicht.643 Die Nichtachtung von Satzung, Geschäftsordnung oder Anstellungsvertrag stellt eine Pflichtverletzung iSd §§ 93 Abs 2 S 1, 116 S 1 dar. Zur Verfolgung hierauf zu gründender Schadensersatzansprüche gegen das eine Organ ist das jeweils andere verpflichtet.

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d) Corporate Governance Beauftragter? Eine Pflicht zur Beauftragung eines Corporate Governance Beauftragten wird überwiegend abgelehnt,644 teilweise aber schon „bei nicht ganz kleinen Verhältnissen“645 bejaht oder zumindest nachdrücklich empfohlen.646 Letz-

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rungen zum englischen Combined Code und zum Deutschen Corporate Governance Kodex, 2006, S 340. KölnKommAktG3-Lutter § 161 Rdn 138; Semler/Wagner NZG 2003, 553, 557. Eingehend Bertrams Die Haftung des Aufsichtsrats im Zusammenhang mit dem deutschen Corporate Governance Kodex und § 161 AktG, 2004, S 218; Kirschbaum Entsprechenserklärungen zum englischen Combined Code und zum Deutschen Corporate Governance Kodex, 2006, S 340. HeidelAktR3-Kirschbaum § 161 Rdn 75. Anders KommDCGK4-Lutter Rdn 1630; MünchKommAktG3-Goette § 161 Rdn 58.

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KommDCGK4-Lutter Rdn 1527. Näher zur Anhangpublizität Rdn 412. Nachw Rdn 250 ff. KommDCGK4-Ringleb Rdn 1603; KölnKommAktG3-Lutter § 161 Rdn 137. Ebenso HeidelAktR3-Kirschbaum § 161 Rdn 75; Kiem in: Habersack/Mülbert/Schlitt (Hrsg), Hdb der Kapitalmarktinformation, 2008, § 13 Rdn 46; Schmidt/LutterAktG2-Spindler § 161 Rdn 28. Siehe auch Vetter NZG 2009, 561, 564. Hüffer 10 § 161 Rdn 14. Peltzer Deutsche Corporate Governance, 2003, Rdn 313 ff, 316.

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teres wird in aller Regel überzeugen, denn ohne eine fortlaufende Befassung mit der Corporate Governance ist kaum auszukommen. Zu nennen sind außerdem die unterjährigen Personalwechsel bei den Organen, die Pflicht zur Aktualisierungserklärung und die drohende Anfechtung von Hauptversammlungsbeschlüssen, die mit entsprechenden Image- und ggf Kursverlusten verbunden sein können. In der Praxis größerer Unternehmen ist der Corporate Governance Beauftragte fester Bestandteil der Compliance Organisation.647 Häufig wird der Leiter der Rechtsabteilung oder der Corporate Finance Abteilung mit diesen Aufgaben betraut.648 Die möglichen Aufgaben eines Corporate Governance Beauftragen folgen zunächst 256 aus dem Bedürfnis zu umfangreicher Dokumentation, dies auch mit dem Ziel einer Vermeidung von Haftungsgefahren.649 Er kann mit der Einholung der Erklärungen zu Empfehlungen mit Individualbezug (Assurance Letters) betraut werden. Durch die Auswahl oder Erstellung von Checklisten, Vorlagen und die Planung zeitlicher Abläufe kann er erheblich zu einer sachgerechten Aufgabenerfüllung durch die Organe beitragen.650 Bei entsprechender Abstimmung zwischen den Organen kann ein Beauftragter des 257 Vorstands auch den Anteil des Aufsichtsrats an der Erklärungsaufgabe vorbereiten.651 Der Aufsichtsrat beschließt über dieses Vorgehen wie sonst auch in Fragen der Selbstorganisation mit Mehrheit.652 Wie allgemein bei der Einbindung Dritter 653 ergibt sich keine Entbindung von Organ- 258 pflichten.654 Der Beauftragte erleichtert aber die Pflichterfüllung, indem er den Organen als Ansprechpartner zur Verfügung steht, die Erstellung der Entsprechenserklärung koordiniert und den Aktualisierungsbedarf überwacht.655 Über die Notwendigkeit einer möglichen Verankerung von Empfehlungen in Regelwerken der Gesellschaft haben die Organe zu entscheiden, dürfen sich hierbei aber wie sonst auch beraten lassen. 2. Regelungsebenen und Bindungswirkung a) Geschäftsordnungen. Zur innergesellschaftlichen Verankerung des Umgangs mit 259 den Verhaltensnormen des DCGK kommen Regelungen in den Geschäftsordnungen von Vorstand und Aufsichtsrat in Betracht. Bestimmungen der Geschäftsordnungen untermauern die langfristigen Befolgungsabsichten und senden bei Kommunikation gegenüber dem Markt ein entsprechendes Signal nach außen.656 Der DCGK ist aber nicht statisch und wird idR einmal jährlich geändert.657 Es bedarf deshalb einer Abwägung zwischen einerseits Zuwächsen bei der internen Steuerungswirkung und einer positiven Signalwirkung nach Außen gegenüber andererseits dem Verlust an Flexibilität und dem mit Anpassungen verbundenem Aufwand.658

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Die Mehrzahl der in DAX 30, MDAX und TecDAX notierten Unternehmen verfügte offenbar schon in 2003 über einen Corporate Governance Beauftragten; vgl Seibt AG 2003, 465, 469. Siehe auch Vetter NZG 2009, 561, 564. Seibt AG 2003, 465, 469. Seibt AG 2003, 465, 469. Eine Checkliste findet sich ua bei KommDCGK4-v Werder S 423 (Anhang 2). Ebenso Seibt AG 2003, 465, 469 f. Kritisch KommDCGK4-Ringleb Rdn 1605 f, der

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aber einer Hilfsfunktion des Beauftragten offen gegenübersteht. Für Einstimmigkeit Seibt AG 2003, 465, 470. Dazu Rdn 164. Deutlich KommDCGK4-Ringleb Rdn 1606. Siehe auch Vetter NZG 2009, 561, 564. Ebenso Seibt AG 2003, 465, 469. KommDCGK4-Ringleb Rdn 1542. Zur Verwaltung des DCGK Rdn 73 ff. Deshalb zurückhaltend KommDCGK4Ringleb Rdn 1543.

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Zuständig für den Erlass einer Geschäftsordnung für den Vorstand ist zunächst der Vorstand selbst, jedoch nur soweit keine Bestimmungen durch die Satzung getroffen sind, die Geschäftsordnungskompetenz nicht dem Aufsichtsrat übertragen ist und dieser nicht eine Geschäftsordnung für den Vorstand erlassen hat (§ 77 Abs 2 S 1).659 Vorteil einer durch den Aufsichtsrat erlassenen Geschäftsordnung ist, dass Abweichungen mit seiner Zustimmung möglich sind.660 Inhaltlich sind Festlegungen auf eine bestimmte Organisation des Vorstands, also insbesondere Ressortzuständigkeiten denkbar (Ziff 4.2.1 S 2 DCGK).661 Außerdem bieten sich Regelungen zur Umsetzung der Zusammenarbeit mit dem Aufsichtsrat an, also vor allem eine Informationsordnung (Ziff 3.4 Abs 3 S 1 DCGK).662 Die Informationsordnung kann auch den Umgang mit anderen Informationsquellen als Vorstandsberichten regeln, ggf verbunden mit Vereinbarungen zur Informationsbeschaffung bei Mitarbeitern des Unternehmens.663 Hierzu wird besonders mit Blick auf große Gesellschaften von manchen eine Pflicht angenommen.664 Die Regelungsgrenzen ergeben sich aus der Satzungsstrenge nach § 23 Abs 5 sowie der Eigenverantwortlichkeit der Geschäftsführung durch den Vorstand nach § 76 Abs 1. Die Geschäftsordnung für den Aufsichtsrat wird von § 82 Abs 2 als notwendige Maß261 nahme der Selbstorganisation vorausgesetzt und vom Aufsichtsrat mit einfacher Mehrheit beschlossen und geändert.665 Über die Regelungen kann sich der Aufsichtsrat im Einzelfall hinwegsetzen, ohne die Geschäftsordnung zu ändern.666 Satzungsregeln in Geschäftsordnungsfragen binden den Aufsichtsrat, sind aber wegen der Organisationsautonomie des Aufsichtsrats nur eingeschränkt zulässig und können zB kein bestimmtes Ausschusssystem vorschreiben.667 In die Geschäftsordnung können etwa Regelungen zur Effizienzprüfung des Aufsichtsrats nach Ziff 5.6 DCGK oder zur Berichterstattung über die Sitzungsteilnahme der Aufsichtsratsmitglieder nach Ziff 5.4.7 DCGK aufgenommen werden.668 Zu denken ist auch an Regelungen zum Ausschusssystem nach Ziff 5.3 DCGK. Insoweit hat sich der Aufsichtsrat mit der Empfehlung der Europäischen Kom-

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Näher zur subsidiären Kompetenz des Vorstands Hüffer 10 § 77 Rdn 19. Mit Blick auf die Einhaltung des DCGK KölnKommAktG3-Lutter § 161 Rdn 121 sowie Kiem in: Habersack/Mülbert/Schlitt (Hrsg), Hdb der Kapitalmarktinformation, 2008, § 13 Rdn 40. KommDCGK4-Ringleb Rdn 1547. Eingehend zu in der Geschäftsordnung des Vorstands verankerbaren Empfehlungen Hanfland Haftungsrisiken im Zusammenhang mit § 161 AktG und dem Deutschen Corporate Governance Kodex, 2007, S 182. Statt vieler Lutter Information und Vertraulichkeit, S 98 ff, 382 mit Muster S 307. Ebenso Theisen Der Aufsichtsrat 2006, 17 sowie eingehend ders Information und Berichterstattung des Aufsichtsrats4, 2007, S 79. Roth AG 2004, 1, 10. Im Einzelnen Leyens Information des Aufsichtsrats, 2006, S 145, 233, 435 f mit Formulierungsvorschlag zur Änderung des DCGK.

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In diese Richtung GroßkommAktG 4-Hopt/ Roth § 111 Rdn 183, 208. Siehe auch Arbeitskreis „Externe und interne Überwachung der Unternehmung“ der Schmalenbach-Gesellschaft für Betriebswirtschaft eV DB 2006, 1625, 1628 (Erläuterungen zu These 7). Eingehend Leyens Information des Aufsichtsrats, 2006, S 165, 233. Hüffer 10 § 107 Rdn 24. Im Einzelnen zur fehlenden Selbstbindung GroßkommAktG 4Hopt/Roth § 107 Rdn 214 ff. GroßkommAktG4-Hopt/Roth § 107 Rdn 222, 246 ff; Lutter/Krieger Rechte und Pflichten des Aufsichtsrats5, 2008, Rdn 653. Näher Lutter/Krieger Rechte und Pflichten des Aufsichtsrats5, 2008, Rdn 652. Eingehend zu in der Geschäftsordnung des Aufsichtsrats verankerbaren Empfehlungen Hanfland Haftungsrisiken im Zusammenhang mit § 161 AktG und dem Deutschen Corporate Governance Kodex, 2007, S 183.

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mission von 2005669 auseinanderzusetzen. Auf die eigene Zusammensetzung kann der Aufsichtsrat nur durch entsprechende Wahlvorschläge an die Hauptversammlung nach § 124 Abs 3 S 1 hinwirken, so dass sich insoweit allenfalls Programmsätze anbieten, die die erforderliche Mehrjahresplanung seines Personalbedarfs steuern.670 Gegen die Zulässigkeit verbindlicher Regeln zu bestimmten Verhaltensweisen für ein- 262 zelne Mitglieder spricht, dass die Geschäftsordnung auf Regeln zur intraorganschaftlichen Zusammenarbeit abzielt.671 Für die Zuläsigkeit spricht, dass die Zusammenarbeit Ergebnis des Verhaltens von Einzelpersonen ist und insoweit Individualbezug aufweist. Schranken für die Regelung in der Geschäftsordnung können sich deshalb erst da ergeben, wo dem Aufsichtsrat die Kompetenz zu einem Einzelbeschluss fehlt.672 Aufgenommen werden können also etwa Regelungen zur Offenlegung von Interessenkonflikten nach Ziff 5.5.2 DCGK.673 Eine Befolgungserklärung für die Zukunft darf gleichwohl nur abgegeben werden, wenn das einzelne Mitglied seinen Befolgungswillen kundtut, denn dieser – nicht die Satzungsregelung – ist durch die Entsprechenserklärung zu kommunizieren.674 b) Satzung. Die Zuständigkeit für Satzungsänderungen liegt gemäß § 119 Abs 1 Nr 5 263 allein bei der Hauptversammlung. Vorstand und Aufsichtsrat haben aber sinnvolle Verankerungen des Umgangs mit der Corporate Governance im Rahmen ihres Vorschlagsrechts nach § 124 Abs 3 S 1 anzuregen.675 Satzungsregeln ist eine gewisse Unbeweglichkeit eigen, die zur vorsichtigen Abwägung aufruft.676 Zu überlegen sind satzungsmäßige Verankerungen in Bezug auf die Wahrnehmung 264 der Aktionärsrechte nach Ziff 2.3.3 DCGK, die Kommunikationspolitik iSv Ziff 2.3.1 f DCGK und die Zusammensetzung des Vorstands nach Ziff 4.2.1 S 1, 5.1.2 Abs 1 S 2 DCGK.677 Persönliche Voraussetzungen für die Wählbarkeit von Aufsichtsratsmitgliedern insbesondere nach Ziff 5.4.1 f DCGK können auch zur Schaffung der Voraussetzungen einer aufgabenspezifischen Ausschussbesetzung etwa im Lichte der Empfehlung der Europäischen Kommission von 2005 678 aufgenommen werden. Dies gilt allerdings nicht für Arbeitnehmervertreter.679 Zu denken ist auch an die Kodexempfehlungen zur Ergänzung 669

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Kommission der Europäischen Gemeinschaften, Empfehlung vom 15.2.2005, ABl EU Nr L 52 vom 25.2.2005, S 51 ff. Im Einzelnen Rdn 112 ff. Leyens in: Freidank/Velte (Hrsg), Corporate Governance, Abschlussprüfung und Compliance, 2012, S 277, 286. Siehe bereits Krieger in: FS Ulmer 2003, S 365, 375. Ebenso Hüffer 10 § 161 Rdn 13; KölnKommAktG3-Lutter § 161 Rdn 121. Dem folgend Kiem in: Habersack/Mülbert/ Schlitt (Hrsg), Hdb der Kapitalmarktinformation, 2008, § 13 Rdn 39; Schmidt/ LutterAktG2-Spindler § 161 Rdn 49. GroßkommAktG4-Hopt/Roth § 107 Rdn 217 ff, 222. GroßkommAktG 4-Hopt/Roth § 107 Rdn 221. Anders KölnKommAktG3-Lutter § 161 Rdn 121. Im Ergebnis ebenso Seibt AG 2002, 249, 252. KommDCGK4-Ringleb Rdn 1550; KölnKommAktG3-Lutter § 161 Rdn 120.

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Näher Kiem in: Habersack/Mülbert/Schlitt (Hrsg), Hdb der Kapitalmarktinformation, 2008, § 13 Rdn 38; Schmidt/LutterAktG2Spindler § 161 Rdn 48. KommDCGK4-Ringleb Rdn 1550. Umfassend zu satzungsmäßig verankerbaren Empfehlungen Hanfland Haftungsrisiken im Zusammenhang mit § 161 AktG und dem Deutschen Corporate Governance Kodex, 2007, S 130. Kommission der Europäischen Gemeinschaften, Empfehlung vom 15.2.2005, ABl EU Nr L 52 vom 25.2.2005, S 51, 58 (Anh 1). Im Einzelnen Rdn 112 ff. Näher KommDCGK4-Ringleb Rdn 1550; KölnKommAktG3-Lutter § 161 Rdn 120. Siehe auch Radke Die Entsprechenserklärung zum Deutschen Corporate Governance Kodex nach § 161 AktG, 2004, S 142.

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von Jahresabschluss und Anhang um den Corporate Governance Bericht nach Ziff 3.10 S 1 oder Regeln zur öffentlichen Zugänglichkeit der Abschlüsse oder Zwischenberichte nach 7.1.2 S 4 DCGK.680 Der DCGK schränkt die Satzungsfreiheit nicht ein.681 Es ergeben sich aber Grenzen 265 aus der Satzungsstrenge nach § 23 Abs 5, wonach vom Aktiengesetz abweichende Regelungen nur getroffen werden dürfen, wenn dies gesetzlich ausdrücklich zugelassen ist.682 Ergänzungen sind nur insoweit zulässig, als das Gesetz keine abschließende Regelung enthält.683 Dementsprechend ist stets zu prüfen, ob das Gesetz den Organen einen Entscheidungsspielraum erhalten will.684 Weitere Grenzen ergeben sich aus der Eigenverantwortlichkeit der Geschäftsführung 266 des Vorstands nach § 76 Abs 1 sowie mit Blick auf den Aufsichtsrat aus dem durch Rechtsprechung und Literatur verfestigten Verständnis der mitunternehmerischen Überwachungsaufgabe nach § 111 Abs 1.685 Eine nicht näher spezifizierte Anerkennung der Empfehlungen des DCGK durch die Satzung ist deshalb nicht zulässig.686 Vor allem kann durch eine Festlegung in der Satzung die jährlich abzugebende Entsprechenserklärung nicht ersetzt werden. Hierdurch würde die aktiengesetzlich zwingende Kompetenzaufteilung zwischen einerseits Vorstand und Aufsichtsrat und andererseits der Hauptversammlung umgangen.

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c) Anstellungsvertrag. Die Verankerung individueller Verhaltensweisen der Vorstandsmitglieder kann durch Regelungen im Arbeitsvertrag erfolgen. Die Zuständigkeit liegt nach §§ 84 Abs 1 S 5, 112 allein beim Aufsichtsrat.687 Möglich ist die Delegation auf den für Arbeitsverträge mit dem Vorstand zuständigen Ausschuss.688 Mit Aufsichtsratsmitgliedern wird hingegen schon kein Arbeitsvertrag geschlossen.689 Die Gebotenheit der Aufnahme in den Arbeitsvertrag eines einzelnen Vorstandsmit268 glieds folgt daraus, dass neue Mitglieder regelmäßig unterjährig hinzutreten. Bei abweichenden Absichten des neuen Mitglieds wäre demnach eine Aktualisierungserklärung abzugeben. Eine individuelle Erklärung kommt nicht in Betracht, weil nach Abs 1 S 1 nicht das einzelne Mitglied, sondern die Organe Verpflichtungssubjekt sind und zu beurteilen haben, ob die betreffende Absicht vorliegt.690 Zu den möglichen Gegenständen vertraglicher Verankerung zählt zuvorderst die Indi269 vidualzustimmung zum zukunftsbezogenen Teil der bereits abgegebenen Entsprechenserklärung.691 Beim erstmaligen Abschluss des Arbeitsvertrags ist dies unproblematisch, bei nachträglicher Änderung ist die Zustimmung des betreffenden Vorstandsmitglieds

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KölnKommAktG3-Lutter § 161 Rdn 120. Ihrig/Wagner BB 2002, 789, 790. § 23 Abs 5 S 1. § 23 Abs 5 S 2. Näher Kiem in: Habersack/Mülbert/Schlitt (Hrsg), Hdb der Kapitalmarktinformation, 2008, § 13 Rdn 37. Dazu Lutter/Krieger Rechte und Pflichten des Aufsichtsrats5, 2008, Rdn 57. Eingehend Leyens Information des Aufsichtsrats, 2006, S 131 f. KommDCGK4-Ringleb Rdn 1550; KölnKommAktG3-Lutter § 161 Rdn 120. Ebenso Ihrig/Wagner BB 2002, 789, 790; Kiem in:

687 688 689 690

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Habersack/Mülbert/Schlitt (Hrsg), Hdb der Kapitalmarktinformation, 2008, § 13 Rdn 37. KölnKommAktG3-Lutter § 161 Rdn 122. Siehe bereits MünchKommAktG2-Semler § 161 Rdn 108. KölnKommAktG3-Lutter § 161 Rdn 122. KölnKommAktG3-Lutter § 161 Rdn 67 f. Siehe auch Kiem in: Habersack/Mülbert/ Schlitt (Hrsg), Hdb der Kapitalmarktinformation, 2008, § 13 Rdn 25. Im Einzelnen Rdn 143. Hüffer 10 § 161 Rdn 12.

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erforderlich.692 Regelungen können auch getroffenen werden zur Transparenz von Vergütung und Aktienbesitz oder sich darauf beziehender Finanzinstrumente nach Ziff 4.2.5, 6.6 Abs 1 DCGK sowie zur Offenlegung von Interessenkonflikten gegenüber Aufsichtsrat und Vorstand nach Ziff 4.3.4 S 1, 5.5.2 DCGK, wobei die Pflicht zur Offenlegung von Interessenkonflikten richtigerweise bereits aus der allgemeinen Treuepflicht folgt.693 Als zulässig erachtet wird eine Regelung, nach der der Vorstand den Empfehlungen 270 des DCGK in seiner jeweiligen Fassung folgt (Blanketteinwilligung).694 Vermieden werden dadurch aufwendige Vertragsänderungen. Für die grundsätzliche Zulässigkeit solcher Blanketeinwilligungen spricht allgemein die Privatautonomie. Auch ist die Verpflichtung von Organmitgliedern auf die jeweils geltende Satzung üblich. Von der Absprache nicht mehr gedeckte Eingriffe in das Persönlichkeitsrecht, etwa wegen neu hinzutretender Empfehlungen zu individualisierter Transparenz sind mehr theoretisch denkbar. Zwingend ratsam ist eine solche Vereinbarung aber nicht, denn sie erschwert Abweichungen vom DCGK, die bei entsprechendem Bedürfnis der Gesellschaft sinnvoll sein können und vom Regelungsmodell des Befolge oder Begründe grundsätzlich gewollt sind. d) Unternehmenseigene Verhaltensgrundsätze (Hauskodex)? Die Zulässigkeit hausin- 271 terner Corporate Governance Kodizes ist unbestritten.695 In der Regierungsbegründung zum TransPuG werden sie ausdrücklich erwähnt.696 Wegen der durch das BilMoG von 2009 697 eingeführten Erklärung zur Unternehmensführung nach § 289a Abs 2 Nr 2, 3 HGB wird das Vorhandensein hausinterner Regeln zu relevanten Unternehmensführungspraktiken, wie zB ethische Standards, Arbeits- und Sozialstandards sowie Regeln zur Arbeitsweise von Vorstand und Aufsichtsrat, praktisch vorausgesetzt. Übergreifend besteht der Vorteil eines hausinternen Regelwerks darin, dass der Größe 272 des Unternehmens, geschäftlichen Besonderheiten und der Unternehmensstruktur besser Rechnung getragen werden kann als dies ein für alle börsennotierten Gesellschaften geltender DCGK zu leisten vermag.698 Infolge der regelmäßig zu erwartenden Themenüberschneidung zum DCGK ergibt sich allerdings zusätzlicher Aufwand beim Abgleich des tatsächlich geübten Verhaltens mit dem hausinternen Regelwerk und dem DCGK.699 Schon zu Beginn der Kodexbewegung waren öffentlich zugängliche hausinterne Leit- 273 linien der Corporate Governance ua auch bei US-amerikanischen Unternehmen, zB bei General Motors 700, zu finden.701 Noch bei Erlass des TransPuG wurde betont, dass es

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KölnKommAktG3-Lutter § 161 Rdn 68, 122. Siehe auch Seibt AG 2002, 249, 259. KölnKommAktG3-Lutter § 161 Rdn 69. Kiem in: Habersack/Mülbert/Schlitt (Hrsg), Hdb der Kapitalmarktinformation, 2008, § 13 Rdn 42. KommDCGK4-Ringleb Rdn 1558. Näher auch Hommelhoff/Schwab in: Hommelhoff/Hopt/v Werder (Hrsg), Hdb Corporate Governance2, 2009, S 71, 111. Eingehend Kirschbaum Entsprechenserklärungen zum englischen Combined Code und zum Deutschen Corporate Governance Kodex, 2006, S 239. Begr RegE TransPuG, BTDrucks 14/8769 v 11.4.2002, S 21.

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Begr RegE BilMoG, BTDrucks 16/10067 v 30.7.2008, S 77. Dazu MünchKommAktG2-Semler § 161 Rdn 140. Anders Hüffer 10 § 161 Rdn 18, 21, der offenbar Verweis auf Hauskodex als ausreichend erachtet. Zu den Hintergründen Kraakman in: Feddersen/Hommelhoff/Schneider (Hrsg), Corporate Governance – Optimierung der Unternehmensführung, 1996, S 129, 135 f mit Diskussion Johnson in: ebd, S 143, 148. Vergleichend zu den USA Leyens RabelsZ 67 (2003) 57, 77 f mwN. Zu England Kirschbaum Entsprechenserklärungen zum englischen Combined Code und zum Deut-

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den Gesellschaften freistehe, einen auf die unternehmensindividuellen Verhältnisse zugeschnittenen eigenen „Code of Best Practice“ zu entwickeln und dem Kapitalmarkt gegenüber offen zu legen.702 Von einer dahingehenden Empfehlung nahm die Regierungskommission DCGK Abstand, weil der DCGK nicht als Untergrenze der Corporate Governance erscheinen und die Gesellschaften nicht in einen Wettbewerb um das beste Regelwerk getrieben werden sollten.703 Nach Veröffentlichung des DCGK wurden etwa die viel besprochenen Grundsätze der Deutschen Bank zurückgezogen.704 Die schwindende Bedeutung umfassender Hauskodizes ist Folge der durch den 274 DCGK geleisteten Standardbildung und spiegelt wieder, dass nur durch Abgabe eines geordneten Signals die auch von den Unternehmen gewünschte Vergleichbarkeit der Corporate Governance zu erzielen ist.705 Hinzu kommt, dass in die Entsprechenserklärung eine Begründung zu jeder der nicht befolgten Empfehlungen aufzunehmen ist. Der pauschale Verweis auf einen hausinternes Regelwerk würde dem nicht gerecht.706 Der Nutzen unternehmenseigener Verhaltensregeln in den Themenbereichen des 275 DCGK ist vor diesem Hintergrund beschränkt. Die Entwicklung der Corporate Governance Publizität zwingt die Organe aber faktisch zu Überlegungen, wie sie zur Formulierung eines hausinternenen Regelwerks anzustellen wären und zwar mit Blick auf die Begründung von Nichtbefolgungen (Abs 1 S 1), bei der Erklärung zur Unternehmensführung (§ 289a HGB) und, wo gewollt, beim Corporate Governance Bericht (Ziff 3.10 S 1 DCGK). Unternehmensintern wird ohne eine Präzisierung zumindest einzelner Empfehlungen und Anregungen des DCGK also ohnehin kaum auszukommen sein. Entscheiden sich die Organe für einen Hauskodex, empfiehlt sich eine Gestaltung 276 nach Struktur und Wortwahl des DCGK.707 Abweichungen vom DCGK können im Text des hausinternen Regelwerks gekennzeichnet und bereits dort mit einer Begründung versehen werden. Dadurch werden negative Folgen einer weiteren Fragmentierung der Corporate Governance Publizität eingedämmt. 3. Zustimmungsvorbehalt des Aufsichtsrats

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a) Gegenstände der Zustimmung. Die Zulässigkeit von Zustimmungsvorbehalten des Aufsichtsrats iSv § 111 Abs 4 S 2 im Zusammenhang mit der gesetzlichen Erklärungspflicht ist umstritten. Zu klären sind insbesondere die Einwirkungsmöglichkeiten des Aufsichtsrats auf die (Nicht-)Befolgung durch den Vorstand (dazu Rdn 282). Vorab zu erläutern ist die Zulässigkeit von Zustimmungsvorbehalten für die Nichtabgabe der Erklärung, die Wahl des Zeitpunkts der Aktualisierungserklärung sowie die Abgabe einer erkannt fehlerhaften Erklärung.

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schen Corporate Governance Kodex, 2006, S 239 mwN. Begr RegE TransPuG, BTDrucks 14/8769 v 11.4.2002, S 21. KommDCGK4-Ringleb Rdn 1558. Deutsche Bank AG, Corporate Governance Principles, 2001; abrufbar unter: http://www.ifc.org; zurückgezogen nach Inkrafttreten des DCGK. Dazu GroßkommAktG 4-Hopt/Roth § 108 Rdn 60; KommDCGK4-Ringleb Rdn 1558 Fn 68. Siehe

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weiter Hopt ZGR 2002, 333, 366 f; ders/Leyens ECFR 2004, 135, 143. KommDCGK4-Ringleb Rdn 1558. Eingehend Kirschbaum Entsprechenserklärungen zum englischen Combined Code und zum Deutschen Corporate Governance Kodex, 2006, S 240. Anders offenbar Hüffer 10 § 161 Rdn 18, 21. Zum Ganzen bereits MünchKommAktG2Semler § 161 Rdn 142.

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Die Nichtabgabe der Erklärung ist Gesetzesverstoß. Es handelt sich um ein pflichtwidriges Unterlassen, das nach Meinung mancher einem Zustimmungsvorbehalt nicht zugänglich sein soll.708 Bei einem Unterlassen handele es sich nicht um ein „Geschäft“ iSd § 111 Abs 4 S 2. Auch könne der Vorstand am Nichtstun nicht durch ein Aufsichtsratsveto gehindert werden.709 Zutreffend ist, dass ein Veto des Aufsichtsrats gegen die Nichterfüllung gesetzlicher Aufgaben noch kein ordnungsgemäßes Verhalten zu bewirken vermag. Der Zustimmungsvorbehalt dient aber auch dazu, den Vorstand zu einem erneuten Überdenken seiner Entscheidung anzuregen und bereitet einschneidendere Maßnahmen des Aufsichtsrats vor.710 Das spricht für die grundsätzliche Zulässigkeit des Zustimmungsvorbehalts auch für das Unterlassen. An der Gebotenheit ist gleichwohl zu zweifeln, denn die Pflicht zur Abgabe der Entsprechenserklärung unterscheidet sich nicht von anderen gesetzlichen Aufgaben und es erschiene wenig hilfreich, die Nichterfüllung sämtlicher gesetzlicher Aufgaben unter Zustimmungsvorbehalt zu stellen. Die Entscheidung über den Zeitpunkt der Aktualisierungserklärung kommt als Gegenstand des Zustimmungsvorbehalts theoretisch in Betracht, bietet sich aber kaum an. Nach der Rechtsprechung des BGH besteht eine Pflicht zur „umgehenden“ Aktualisierung.711 Eine aus Sicht des Aufsichtsrats fehlerfreie Beurteilung des Aktualisierungszeitpunkts durch den Vorstand ist durch einen letztlich die Abgabe verzögernden Zustimmungsvorbehalt kaum herzustellen. Die Abgabe einer fehlerhaften Erklärung hat der Aufsichtsrat gegebenenfalls zu unterbinden, indem er ad hoc einen Zustimmungsvorbehalt einrichtet. Die Erfüllung gesetzlicher Publizitätspflichten durch den Vorstand unterliegt der Überwachung durch den Aufsichtsrat. Der mehr theoretische Fall einer für den Aufsichtsrat erkennbar bewusst fehlerhaften Entsprechenserklärung des Vorstands kann das Vertrauensverhältnis erschüttern und weitere Maßnahmen erfordern (zB bei verdeckter Aufnahme von Nebentätigkeiten entgegen Befolgungserklärung zu Ziff 4.3.5 DCGK). Durchaus praktisch denkbar sind demgegenüber unterschiedliche Auffassungen der Organe dazu, ob ein bestimmtes Verhalten einer einzelnen Empfehlung gerecht wurde und wird (zB vergangene oder künftige Geschäfte mit „nahestehenden Personen“ iSd Ziff 4.3.4 S 3 DCGK). Ein Auslegungs- oder Beurteilungsvorbehalt zugunsten des von der jeweiligen Verhaltensnorm des DCGK adressierten Organs ist abzulehnen.712 Folgerichtig hat aber dann der Aufsichtsrat im Rahmen seiner Überwachung der gesamten Unternehmenspublizität zu prüfen, ob das Auslegungs- oder Subsumtionsergebnis des Vorstands vertretbar ist. Überschreitet die vom Vorstand beschlossene Erklärung vorhandene Spielräume, verdichtet sich die Befugnis des Aufsichtsrats zum Erlass eines Zustimmungsvorbehalts ad hoc zu einer Pflicht.713

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b) Insbesondere: (Nicht-)Befolgung durch den Vorstand. Im Zentrum der Diskussion 282 steht die Frage nach der Zulässigkeit eines Zustimmungsvorbehalts für den Inhalt einer (wahrheitsgemäßen) Entsprechenserklärung. Hierbei geht es darum, ob der Aufsichtsrat mittels Veto auf das Ergebnis der Willensbildung des Vorstands zur Befolgung oder Nichtbefolgung von Kodexempfehlungen Einfluss nehmen darf. Dies wird vielerorts

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Hüffer 10 § 161 Rdn 12. Ebenso bereits MünchKommAktG2-Semler § 111 Rdn 112. Näher GroßkommAktG4-Hopt/Roth § 111 Rdn 647 f. Kropff NZG 1998, 613, 617.

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Näher zur Aktualisierung Rdn 375, zur Rechtsprechung Rdn 471 ff. Im Einzelnen Rdn 192 ff. Näher Rdn 277 ff, 281.

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abgelehnt,714 teilweise als eingeschränkt,715 teilweise als uneingeschränkt zulässig erachtet 716 oder richtigerweise sogar befürwortet.717 Aus der Entstehungsgeschichte der Norm ist kein Verbot eines Zustimmungsvorbe283 halts abzuleiten.718 Vielmehr hatte schon die Regierungskommission Corporate Governance einen Zustimmungsvorbehalt für überflüssig erachtet:719 Die Empfehlungen des DCGK betreffen überwiegend Fragen, bei denen der Aufsichtsrat ohnedies mitzuwirken hat (zB anreizorientierte Vergütung, Informationen gegenüber dem Aufsichtsrat sowie Regeln für Interessenkonflikte und Eigengeschäfte). Ausdrücklich erkennt die Regierungskommission, dass es dem Aufsichtsrat freistehe, einen Zustimmungsvorbehalt einzurichten.720 Die Gesetzesbegründung zum TransPuG befasst sich sodann allein mit der neu aufgenommenen Verpflichtung von Hauptversammlung oder Aufsichtsrat, einen Katalog an Zustimmungsvorbehalten vorzusehen. In den Katalog aufgenommen werden sollen „grundlegende Entscheidungen zur Unternehmensstrategie oder bedeutsame Investitionsentscheidungen, die nach den Planungen oder Erwartungen die Ertragsaussichten der Gesellschaft grundlegend verändern werden“.721 Wegen der möglichen Vielgestaltigkeit der Verhältnisse sollte die Konkretisierung aber den verantwortlichen Organen, also Hauptversammlung und Aufsichtsrat überlassen bleiben.722 Der DCGK beschränkt sich ua in Ziff 3.3 auf eine auslegende Wiedergabe des Gesetzes und erklärt die Einrichtung von Zustimmungsvorbehalten zu Maßnahmen für verpflichtend, die die Vermögens-, Finanz- oder Ertragslage des Unternehmens grundlegend verändern. Grundsätzlich kann die Erfüllung gesetzlich zugewiesener Aufgaben durch den Vor284 stand nicht von der Zustimmung des Aufsichtsrats abhängig gemacht werden. Der Aufsichtsrat kann demnach zwar nicht die Leitung an sich, wohl aber deren Ausgestaltung, also etwa unternehmensinterne Leitungsmaßnahmen oder auch die Unternehmensplanung723 an seine Zustimmung binden.724 Bei zutreffender Differenzierung zwischen Ob und Wie der Erfüllung gesetzlich zugewiesener Aufgaben des Vorstands ergibt sich, dass der Aufsichtsrat zwar nicht das Ob, wohl aber das Wie und damit den Inhalt der Entsprechenserklärung unter Zustimmungsvorbehalt stellen darf.725

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Hüffer 10 § 161 Rdn 12; KölnKommAktG3Lutter § 161 Rdn 50, 80; KommDCGK4Lutter Rdn 1533; MünchKommAktG3Goette § 161 Rdn 66. Siehe bereits Krieger in: FS Ulmer 2003, S 365, 375. Eingehend Kirschbaum Entsprechenserklärungen zum englischen Combined Code und zum Deutschen Corporate Governance Kodex, 2006, S 214. Semler/Wagner NZG 2003, 553, 555. Schmidt/LutterAktG2-Spindler § 161 Rdn 21. Seibt AG 2002, 249, 253 betont die Bedeutung der Entsprechenserklärung. Siehe auch Leyens Information des Aufsichtsrats, 2006, S 138. Zur Entstehungsgeschichte allgemein Rdn 1 ff. Bericht der Regierungskommission Corporate Governance, BTDrucks 14/7515 v 14.8.2001, S 3, Rdn 11.

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Bericht der Regierungskommission Corporate Governance, BTDrucks 14/7515 v 14.8.2001, S 3, Rdn 11. Begr RegE TransPuG, BTDrucks 14/8769 v 11.4.2002, S 17. Begr RegE TransPuG, BTDrucks 14/8769 v 11.4.2002, S 17 f. GroßkommAktG4-Hopt/Roth § 111 Rdn 652 f. Siehe weiter Habersack in: FS Hüffer 2010, S 259, 268; Semler ZGR 1983, 1, 20. Einschränkend Hüffer 10 § 111 Rdn 18: nicht Mehrjahresplanung. Überblick bei Lutter/Krieger Rechte und Pflichten des Aufsichtsrats5, 2008, Rdn 746. Siehe weiter Altmeppen in: FS Schmidt 2009, S 23, 29. Wie hier GroßkommAktG4-Hopt/Roth § 111 Rdn 645. Anders Hüffer 10 § 161 Rdn 12; KölnKommAktG3-Lutter § 161 Rdn 80.

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Bei der Entsprechenserklärung handelt es sich um eine bestimmte Art eines Geschäfts 285 von besonderer Bedeutung iSd § 111 Abs 4 S 2. Geschäft ist jede Maßnahme des Vorstands nach innen und nach außen,726 also sowohl der Beschluss des Erklärungstextes wie auch seine Veröffentlichung. Eine Beschränkung auf Geschäfte von grundlegender Bedeutung oder auf berichtspflichtige Geschäfte iSd § 90 Abs 1 ist nicht anzunehmen.727 Es ist aber eine besondere Bedeutung erforderlich, weil Maßnahmen des Tagesgeschäfts dem eigenverantwortlichen Handeln des Vorstands nach § 76 Abs 1 vorbehalten bleiben müssen.728 Es muss sich demgemäß um eine Maßnahme handeln, die aus dem regelmäßigen Geschäftsbetrieb herausragt.729 Bei der Entsprechenserklärung ist dies schon ausweislich ihrer gesetzgeberisch gewollten Steuerungswirkung der Fall.730 Teilweise wird ein Zustimmungsvorbehalt nur für einzelne Empfehlungen als zulässig 286 erachtet, weil dem Vorstand ein Kernbereich seiner Leitungsverantwortung verbleiben müsse.731 Jedenfalls soweit ein Verhalten des DCGK der Regelung in einer vom Aufsichtsrat erlassenen Geschäftsordnung zugänglich ist, kann der Einrichtung eines Zustimmungsvorbehalts durch den Aufsichtsrat aber nichts entgegenstehen.732 Hiervon erfasst sind praktisch alle den Vorstand direkt oder vermittelt durch Aufsichtsratsentscheidung indirekt betreffende Verhaltensnormen des DCGK. Zu nennen sind insbesondere der Informationsaustausch mit dem Aufsichtsrat nach Ziff 3.4 Abs 3 S 1 DCGK, die Ressortzuständigkeiten im Vorstand nach Ziff 4.2.1 S 2 DCGK, der Umgang mit Interessenkonflikten nach Ziff 4.3.4 S 3 DCGK oder die Aufnahme von Nebentätigkeiten nach Ziff 4.3.5 DCGK.733 Soweit der Aufsichtsrat dem Vorstand Vorgaben zu intraorganschaftlichen Arbeits- 287 und interorganschaftlichen Abstimmungsprozessen mit Wirkung für die Zukunft machen kann, muss er diese auch mit Blick auf die Außenpublizität durchsetzen können. Die Grenzen möglicher Zustimmungsentscheidungen des Aufsichtsrats sind erst da erreicht, wo er dem Vorstand einzelne Maßnahmen vorzuschreiben sucht. Bei den allgemein gehaltenen und auf die Zukunft gerichteten Verhaltensnormen des DCGK wird dies kaum je angenommen werden können. c) Gebotenheit und Verankerung. In Betracht kommt eine Verankerung in der Sat- 288 zung bzw der Geschäftsordnung des Aufsichtsrats oder der vom Aufsichtsrat für den Vorstand erlassenen Geschäftsordnung. Zustimmungsvorbehalte dienen der Durchsetzung der Überwachungsaufgabe und der 289 Teilhabe des Aufsichtsrats an der Verwaltung der Gesellschaft durch den Vorstand und sind vom Aufsichtsrat nach Ermessen einzusetzen.734 Die Gebotenheit eines Zustimmungsvorbehalts für die (Nicht-)Befolgungserklärung wird vereinzelt wegen der Bedeutung der Corporate Governance bejaht.735 Hierfür spricht die durch Gesetz und Judikatur ausgeformte Rolle des Aufsichtsrats als nicht bloß ex post überwachendes, sondern auch ex ante beratendes und an der Geschäftsführung des Vorstands teilhabendes Organ.736 726 727 728

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GroßkommAktG4-Hopt/Roth § 111 Rdn 638. Statt vieler GroßkommAktG 4-Hopt/Roth § 111 Rdn 641 mwN. In diese Richtung Begr RegE TransPuG, BTDrucks 14/8769 v 11.4.2002, S 17 f. Näher GroßkommAktG4-Hopt/Roth § 111 Rdn 641 f. GroßkommAktG4-Hopt/Roth § 111 Rdn 650. Näher Rdn 26.

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Semler/Wagner NZG 2003, 553, 555. Ebenso bereits MünchKommAktG2-Semler § 161 Rdn 91 f. GroßkommAktG4-Hopt/Roth § 111 Rdn 810 f. MünchKommAktG2-Semler § 111 Rdn 91. Seibt AG 2002, 249, 253. Näher GroßkommAktG 4-Hopt/Roth § 111 Rdn 61 ff; Lutter/Krieger Rechte und Pflichten des Aufsichtsrats5, 2008, Rdn 57.

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Entscheidend kommt der Charakter der Entsprechenserklärung als gemeinsame Aufgabe hinzu. Dieser Charakter ergibt sich daraus, dass beide Organe die Verantwortung für die Richtigkeit der gesamten Erklärung trifft. Die Prüfung der Vorstandsentscheidung liegt auch wegen der Anfechtbarkeit von Entlastungsbeschlüssen der Hauptversammlung im Aufgabenbereich und Interesse des Aufsichtsrats. Durch den Zustimmungsvorbehalt wird die Abstimmung zwischen den Organen und 291 die Informationsversorgung des Aufsichtsrats gestärkt. Der Eindruck einer Bevormundung des Vorstands ist aber – wie sonst auch – zu vermeiden.737 Bei grundsätzlicher Einigkeit über die Bedeutung klarer Signale zu der zwischen den Organen abgestimmten Corporate Governance nach außen wird die Einrichtung eines Zustimmungsvorbehalts kaum zu Unstimmigkeiten führen und kann der gemeinsamen Verwaltung der Gesellschaft durch die Organe insgesamt nur nützen.

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d) Verweigerung der Zustimmung. Die Verweigerung der Zustimmung ist Veto, nicht gestaltende Entscheidung über die vom Vorstand zu übende Corporate Governance. Eine Verbindung der Zustimmungsverweigerung mit der Erklärung gegenüber dem Vorstand, nur ein bestimmtes Verhalten zu akzeptieren, ist vom Vetorecht nach § 111 Abs 4 S 2 nicht gedeckt.738 Es darf also keine Einmischung in den Willensbildungsprozess erfolgen, weil ansonsten ein Verstoß gegen das Verbot der Geschäftsführung durch den Aufsichtsrat (§ 111 Abs 4 S 1) gegeben wäre. Die Willensbildung des Vorstands muss demnach vor der Zustimmungsentscheidung abgeschlossen sein.739 Teilhabe an der Geschäftsführung bedeutet nicht, dass der Aufsichtsrat seine Überzeugungen einschränkungslos an die Stelle derer des Vorstands setzen darf. Das folgt aus der Zweigliedrigkeit der Verwaltung (§§ 76 Abs 1 und 111 Abs 4 S 1). Auch die Zustimmungsverweigerung ist Ermessensentscheidung. Eine Verpflichtung zur Zustimmungsverweigerung ist anzunehmen, wenn sich nur so ein gesetzwidriges Verhalten des Vorstands verhindern lässt.740 Dies ist der Fall, wenn der Vorstand sich entgegen seiner gesetzlichen Pflicht zur Nichtabgabe der Entsprechenserklärung entscheidet, erkennbar eine fehlerhafte Erklärung abzugeben gedenkt oder eine unvertretbar lange Frist für die umgehend abzugebende Aktualisierungserklärung ansetzt. Die Zustimmungsverweigerung aus Zweckmäßigkeitsüberlegungen ist nur eingeschränkt zulässig.741 Wegen der eigenverantwortlichen Leitung des Vorstands kommt die Verweigerung nur in Betracht, wenn der Aufsichtsrat den Umgang mit den Verhaltensnormen des DCGK für unvertretbar hält. Der Vorstand kann auch dann noch die Einzelzustimmung zu seinen Maßnahmen beantragen und dadurch eine vertiefte Diskussion im Aufsichtsrat herbeiführen. Als Rechtsfolge der Zustimmungsverweigerung ergibt sich nicht per se ein wichtiger Grund für die Abberufung des Vorstands.742 Dauerhafte Uneinigkeiten über zentrale Fragen der gemeinsamen Verwaltung der Aktiengesellschaft und insbesondere der Corporate

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Leyens Information des Aufsichtsrats, 2006, S 43, 168 ff. GroßkommAktG4-Hopt/Roth § 111 Rdn 640. GroßkommAktG4-Hopt/Roth § 111 Rdn 638. BGH, Urt v 15.11.1993 – II ZR 235/92,

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BGHZ 124, 111 Tz 42. Dazu Boujong AG 1995, 203, 205. Einordnend bereits MünchKommAktG 2-Semler § 112 Rdn 115. Kropff NZG 1998, 613, 615. Dazu Leyens Information des Aufsichtsrats, 2006, S 378 ff, 380. KommDCGK4-Lutter Rdn 1516.

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Governance können aber Anzeichen für ein gestörtes Vertrauensverhältnis sein, zumal von der Zustimmungsverweigerung erst nach Überzeugungsversuchen Gebrauch gemacht werden sollte.

V. Inhalt der Erklärung (noch Abs 1) 1. Erklärungsgrundsätze a) Einheitlichkeit und Vergleichbarkeit. Die Zusammenführung der Beschlüsse zu einer 297 einheitlichen Erklärung wird Sinn und Zweck der Norm unzweifelhaft am besten gerecht und entspricht der Praxis großer Gesellschaften.743 Zu Recht gehen Teile der Literatur von einer Verpflichtung zur Abgabe einer einheitlichen Erklärung aus, mit der Folge dass bei voneinander abweichenden Organbeschlüssen eine einheitliche Negativerklärung abzugeben ist.744 Wenig überzeugend wird von anderen angenommen, die abweichenden Beschlüsse seien grundsätzlich nebeneinander zu veröffentlichen und nur hinsichtlich der Empfehlungen zum Zusammenwirken der Organe müsse eine einheitliche Erklärung abgegeben werden.745 Teilweise wird von der Möglichkeit oder gar einem Zwang zur Veröffentlichung abweichender Stellungnahmen einzelner Mitglieder ausgegangen.746 Jedenfalls letzteres stünde in Widerspruch zur gesetzlichen Anordnung einer organschaftlichen Erklärung. Richtigerweise sind aber auch die Auffassungsunterschiede der Organe nicht nebeneinander zu veröffentlichen, sondern in die Begründung der Nichtbefolgung und ggf den Corporate Governance Bericht nach Ziff 3.10 S 1 DCGK aufzunehmen. Schon der Wortlaut von Abs 2, „Die Erklärung ist … “ (Singular), legt die Annahme 298 nur einer und zwar einer einheitlichen Erklärung nahe. Von der Wortlautgrenze gedeckt sein könnte allerdings auch eine Auslegung, die annimmt, dass sich die Norm auf Erklärungen (Plural) bezieht und zwar iSv: „Die Erklärung [des Vorstands bzw die Erklärung des Aufsichtsrats] ist [jeweils] …“.747 Die Gesetzesbegründungen zu TransPuG und BilMoG wählen zwar durchweg den 299 Singular, sprechen also von einer Erklärung, beschäftigen sich aber von vornherein nicht mit den Folgen von Auffassungsunterschieden der Organe.748 Behandelt wird also nur der Normalfall, in dem die Organe jedenfalls nach Beratung zu übereinstimmenden Ansichten gelangen.749 Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus Art 46a der Bilanzrichtlinie idF der Abänderungsrichtlinie, denn diese richtet sich auch an Mitgliedstaaten,

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Statt vieler Krieger in: FS Ulmer 2003, S 365, 370. MünchKommAktG3-Goette § 161 Rdn 47, 57, 70. Siehe auch HeidelAktR3-Kirschbaum § 161 Rdn 25; Seibt AG 2002, 249, 253; Kiem in: Habersack/Mülbert/Schlitt (Hrsg), Hdb der Kapitalmarktinformation, 2008, § 13 Rdn 15. Gegen Zwang zur einheitlichen Erklärung KommDCGK4-Lutter Rdn 1531. Bürgers/KörberAktG2-Runte/Eckert § 161 Rdn 8; Potthoff/Trescher-Theisen, Das Aufsichtsratsmitglied 6, 2003, Rdn 1864; Schmidt/LutterAktG 2-Spindler § 161 Rdn 23. Siehe weiter Claussen/Bröcker DB 2002, 1199, 1204; Ihrig/Wagner BB 2002,

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789, 790; Krieger in: FS Ulmer 2003, S 365, 370; Peltzer NZG 2002, 593, 595; Pfitzer/ Oser/Wader DB 2002, 1120, 1121; Strieder DB 2004, 1325, 1326. Gegen die Annahme einer Doppelerklärung Rdn 153, 172. In diese Richtung KommDCGK4-Lutter Rdn 1531. Vgl Begr RegE TransPuG, BTDrucks 14/8769 v 11.4.2002, S 21 f; Begr RegE BilMoG, BTDrucks 16/10067 v 30.7.2008, S 103 f. Anders HeidelAktR3-Kirschbaum § 161 Rdn 25, der die Einheitlichkeit aus der Begründung des TransPuG herleitet.

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Fünfter Teil. Rechnungslegung Gewinnverwendung

deren Aktienrechte eine einstufige Verwaltungsstruktur vorsehen.750 Demgegenüber stellt sich das Problem divergierender Auffassungen allein bei mehrstufiger Verwaltung wie der durch Vorstand und Aufsichtsrat.751 Der systematische Vergleich zu anderen Publizitätspflichten legt nahe, von der Pflicht 300 zur Abgabe einer einheitlichen Erklärung auszugehen. Dieser Schluss erscheint aber nicht zwingend.752 Für den Jahresabschluss ist mit der Vorlage des Vorstands an den Aufsichtsrat und dessen Billigung ein mehrstufiges Entscheidungsverfahren vorgesehen (§ 170 ff), dessen Ergebnis eine einheitliche Erklärung nach außen ist. Dies gilt für Lagebericht (§§ 264 Abs 1 S 1, 289 HGB), Abhängigkeitsbericht (§ 312) und Aufsichtsratsbericht (§ 171 Abs 2). In allen diesen Fällen hat jedes der Organe zunächst eine Einzelerklärung abzugeben. Im Außenverhältnis wird aber nur eine abschließende Erklärung sichtbar. Im kapitalmarktlichen Kontext finden sich aber auch andere Beispiele. So soll bei der Stellungnahme zu einem Wertpapiererwerbs- bzw Übernahmeangebot (§ 27 Abs 1 WpÜG)753 keine Abstimmungspflicht bestehen, so dass nach außen auch voneinander abweichende Erklärungen abgegeben werden können.754 Hierbei ist allerdings zu berücksichtigen, dass anders als bei der Entsprechenserklärung keine Aussagen zum künftigen Verhalten des jeweils anderen Organs zu treffen sind. Vielmehr geht es um die wirtschaftliche Bewertung des Angebots, wobei gerade Unterschiede der Bewertung durch einerseits Vorstand und andererseits Aufsichtsrat für die Aktionärsinformation von Interesse sein können. Schließlich sind die Pflichten der Organe in der Übernahmesituation auch im Übrigen getrennt voneinander geregelt.755 Jedenfalls nach Sinn und Zweck der Norm kann einzig eine einheitliche Befolgungser301 klärung oder, bei Uneinigkeitkeit, eine einheitliche Nichtbefolgungserklärung in Betracht kommen. Informations- und Steuerungswirkung sind auf die leichte Verarbeitung der Informationen durch den Kapitalmarkt angewiesen. Das setzt voraus, dass die Informationen verschiedener Emittenten vergleichbar sind. Es erscheint fernliegend anzunehmen, dass diese Ziele mit unterschiedlichen Aussagen von Vorstand und Aufsichtsrat zur selben Empfehlung (zu allen Empfehlungen haben sich beide Organe zu äußern) erreicht werden könnten.756 Unterschiedliche Erklärungen könnten allenfalls als Schwäche der gemeinsamen Verwaltung verstanden werden, hätten im Übrigen aber einen bestenfalls diffusen Signalwert.

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Art 46a der Bilanzrichtlinie (78/660/EWG v 25.7.1978, ABl EG L 222 vom 14.8.1978, S 11) idF der Abänderungsrichtlinie (2006/46/EG v 14.6.2006, ABl EU L 224 v 16.8.2006, S 1). Vgl zum Problem mehrstufiger Entscheidungsprozesse im Aufsichtsratsmodell Lutter Information und Vertraulichkeit im Aufsichtsrat3, 2006, Rdn 654 ff. Dazu mit Vergleich zum Board-Modell Leyens Information des Aufsichtsrats, 2006, S 395 ff, 398. Anders Seibt AG 2002, 249, 253. Anders als Abs 1 S 1 verwendet § 27 Abs 1 S 1 WpÜG die Formulierung, „Der Vorstand und der Aufsichtsrat …“ (Kursivdruck hinzugefügt). Die Verwendung

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bestimmter Artikel unterstreicht die Möglichkeit zur Abgabe zweier unterschiedlicher Erklärungen; dazu Begr RegE RegE WpÜG, BTDrucks 14/7034 v 5.10.2001, S 52. KapitalmarktrechtsKomm4-Noack/Holzborn § 27 WpÜG Rdn 18 mwN. Vor allem Verteidigungsmaßnahmen, die einerseits der Vorstand ergreift und die andererseits der Aufsichtsrat autorisiert; vgl § 33 WpÜG. Näher Leyens Information des Aufsichtsrats, 2006, S 33, 407, 409. Anders Krieger in: FS Ulmer 2003, S 365, 370: „für die Information des Kapitalmarkts ohne Belang“. Siehe auch Ihrig/Wagner BB 2002, 789, 790.

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Die einheitliche Erklärung wird dem Ziel der Information ausländischer Investoren 302 gerecht.757 Im Ausland ist der einstufige Verwaltungsrat (Board of Directors) vorherrschend. Zwar werden heute auch nicht-geschäftsführende Direktoren (Non-executive Directors) zur Überwachung der geschäftsführenden Direktorenden (Executive Directors) bestellt.758 Geteilte Erklärungen passen jedoch nicht zum gesellschaftsrechtlich gewachsenen Verständnis von der einheitlichen Leitung durch alle Direktoren (Unitary Board).759 Dementsprechend sind internationale Investoren an einheitliche Erklärungen gewöhnt. In aller Regel ergibt sich eine Verpflichtung zur einheitlichen Erklärung aus §§ 93 303 Abs 1 S 1, 116 S 1. Die Abgabe zweier unterschiedlicher Erklärungen stünde einem „unternehmenspolitische(n) Offenbarungseid“760 gleich, der kaum je von den Organen einer um Investoren werbenden Gesellschaft abgegeben werden darf.761 Von vornherein kann sich keines der Organe darauf zurückziehen, es habe die Erklärung allein in eigenen Angelegenheiten abgegeben.762 b) Adressatenbezogenheit. Die Entsprechenserklärung richtet sich an den durch- 304 schnittlichen Anleger. Dies folgt aus der Verpflichtung zur öffentlichen Zugänglichmachung der Erklärung nach Abs 2. Die ursprünglich noch als Aktionärsinformation 763 angelegte Erklärung ist heute Kapitalmarktinformation im eigentlichen Sinne.764 Auf die für Hauptversammlungsberichte geltenden Grundsätze kann gleichwohl zu- 305 rückgegriffen werden, weil auch diese in Ermangelung besonderer Anhaltspunkte auf den weder juristisch noch betriebswirtschaftlich vorgebildeten Leser auszurichten sind.765 Hierfür spricht auch die von § 289a Abs 1 S 2 HGB vorgesehene Möglichkeit, die Entsprechenserklärung zusammen mit der Erklärung zur Unternehmensführung im Lagebericht zu veröffentlichen.766 Die Erklärung ist aber so abzufassen, dass auch ein ausländischer Investor sie verste- 306 hen kann. Dies ist im Informationsziel der Entsprechenserklärung angelegt,767 durch die

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Zu Informationszielen Begr RegE BilMoG, BTDrucks 16/10067 v 30.7.2008, S 39. Zum Stand Böckli in: Hommelhoff/Hopt/ v Werder (Hrsg), Hdb Corporate Governance2, 2009, S 255, 267. Zu weiteren Verwaltungsmodellen Hopt/Leyens ECFR 2004, 135, 149, 156. Näher Leyens in: FS Hopt 2010, S 3135, 3137 ff mwN. Krieger in: FS Ulmer 2003, S 365, 370. KommDCGK4-Lutter Rdn 1531; Schmidt/LutterAktG2-Spindler § 161 Rdn 23. In diese Richtung auch Peltzer NZG 2002, 593, 595. BGH, Urt v 16.2.2009 – II ZR 185/07 (Kirch/Deutsche Bank), BGHZ 180, 9 Tz 27. Dazu Vetter NZG 2009, 561, 563. Im Einzelnen Rdn 471 ff. Bis zur Fassung durch das BilMoG lautete S 2: „Die Erklärung ist den Aktionären dauerhaft zugänglich zu machen.“ (Kursivdruck hinzugefügt).

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Die Neufassung durch das BilMoG dient der Umsetzung von Art 46a der Bilanzrichtlinie (78/660/EWG v 25.7.1978, ABl EG L 222 vom 14.8.1978, S 11) idF der Abänderungsrichtlinie (2006/ 46/EG v 14.6.2006, ABl EU L 224 v 16.8.2006, S 1). Näher Begr RegE BilMoG, BTDrucks 16/10067 v 30.7.2008, S 39, 103. Näher MünchKommAktG2-Semler § 161 Rdn 151 allerdings noch zu der allein an die Aktionäre gerichteten Entsprechenserklärung nach § 161 S 2 aF. Dazu Rdn 394, 417. Begr RegE TransPuG, BTDrucks 14/8769 v 11.4.2002, S 21. Vorausgehend Bericht der Regierungskommission Corporate Governance, BTDrucks 14/7515 v 14.8. 2001, Rdn 6 f.

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europäische Rechtsentwicklung verfestigt 768 und wird auch von der Präambel des DCGK vorausgesetzt.769

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c) Wahrheit, Wesentlichkeit und Bestimmtheit. Die für die Aufstellung des Jahresabschlusses geltenden Grundsätze des § 243 HGB können entsprechend herangezogen werden.770 Zuvorderst besteht hiernach eine Wahrheitspflicht.771 Erforderlich sind also Angaben nach bestem Wissen, wie beim so genannten Bilanzeid (vgl ua § 264 Abs 2 S 3 HGB).772 Das folgt auch aus den allgemein an die Organe zu stellenden Sorgfaltsanforderungen im Zusammenhang mit der Kapitalmarktpublizität nach §§ 93 Abs 1 S 1, 116 S 1. Um eine „unverbindliche Absichtserklärung“773 handelt es sich bei der Entsprechenserklärung nur insoweit, als jederzeit eine Abweichung möglich ist, die dann aber zur Aktualisierungspflicht führt. Bis zur Aktualisierung müssen öffentlich zugängliche Erklärung und tatsächlich geübtes Verhalten übereinstimmen.774 Die Entsprechenserklärung ist auf das Wesentliche zu beschränken und hat unwesent308 liche Abweichungen auszulassen (zur Wesentlichkeitsschwelle noch Rdn 318).775 Dies folgt aus ihrem Informationszweck, aber auch aus dem systematischen Zusammenhang mit der Erklärung zur Unternehmensführung nach § 289a HGB. In die Erklärung zur Unternehmensführung sind allein „relevante“ Informationen und insgesamt „leicht zugängliche Schlüsselinformationen über die tatsächlich angewandten Unternehmensführungspraktiken“ aufzunehmen.776 Im Einzelnen bedeutet dies, dass die Erklärung übersichtlich, kurz und prägnant abzufassen ist.777 Auch die Begründung von Kodexabweichungen hat einer „schnörkellosen Darstellung“778 zu folgen. Eine zu weit ins Detail gehende Begründung, die auch einen unterdurchschnittlich vorgebildeten Leser überzeugen könnte, ist nicht angezeigt. Im Weiteren gilt ein Bestimmtheitserfordernis.779 Die Erklärung muss laut Gesetzes309 wortlaut erkennen lassen, „welche“ Verhaltensbestimmungen angewendet bzw nicht angewendet werden. Insbesondere bietet sich laut Pressemitteilung des Bundesministeriums der Justiz von 310 2003 die Angabe der in Bezug genommenen Kodexfassung an, um Missverständnisse zu vermeiden.780 Richtigerweise können solche Missverständnisse nicht entstehen, wenn die 768

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Zur Änderung durch Art 46a der Bilanzrichtlinie (78/660/EWG v 25.7.1978, ABl EG L 222 vom 14.8.1978, S 11) idF der Abänderungsrichtlinie (2006/46/EG v 14.6. 2006, ABl EU L 224 v 16.8.2006, S 1) vgl Begr RegE BilMoG, BTDrucks 16/10067 v 30.7.2008, S 103. Siehe auch Rdn 8 ff. Ziff 1 DCGK (Präambel). Insoweit zutreffender Vergleich zum Jahresabschluss noch bei MünchKommAktG2Semler § 161 Rdn 151. KommDCGK-Ringleb Rdn 1571. Siehe bereits Lutter ZHR 166 (2002) 523, 531 f; Ulmer ZHR 166 (2002) 150, 165. Zu Prospekten zB MünchKommBGB5-Emmerich § 311 Rdn 199. Dazu MünchKommHGB2-Reiner § 264 Rdn 100. Begr RegE TransPuG, BTDrucks 14/8769 v 11.4.2002, S 22.

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BGH, Urt v 16.2.2009 – II ZR 185/07 (Kirch/Deutsche Bank), BGHZ 180, 9 Tz 19; bestätigt durch BGH, Urt v 21.9. 2009 – 2085 II ZR 174/08 (Umschreibungsstopp), BGHZ 182, 272 Tz 16 f. Aus den vereinzelten Gegenstimmen Schmidt/LutterAktG2-Spindler § 161 Rdn 32. Begr RegE BilMoG, BTDrucks 16/10067 v 30.7.2008, S 39. Spindler/StilzKommAktG2-Sester § 161 Rdn 41. KommDCGK-Ringleb Rdn 1568 f. Dazu Begr RegE TransPuG, BTDrucks 14/8769 v 11.4.2002, S 21. Bundesministerium der Justiz, Wichtige Hinweise zur Umsetzung der Beschlüsse der Cromme-Kommission, Pressemitteilung vom 10.6.2003; abgedruckt bei KommDCGK4Ringleb Rdn 1510.

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Entsprechenserklärung (wie regelmäßig) mit Datumsangabe unterzeichnet wird.781 Soweit im Internet nur der reine Erklärungstext zugänglich gemacht wird, bietet sich die Angabe der Kodexfassung an, um einer Aktualisierungspflicht bei Kodexänderung zu entgehen. Denn die Entsprechenserklärung ist nicht als dynamische Verweisung auf die jeweils geltende Kodexfassung angelegt.782 Unzulässig sind Relativierungen, mit denen die Erklärungspflicht umgangen wird.783 311 Dies gilt zB entgegen der Überlegung des OLG München784 auch im Zusammenhang mit der Festlegung einer Altersgrenze für Aufsichtsratsmitglieder nach Ziff 5.4.1 Abs 2 S 1 DCGK, die nicht bloß als Regelaltersgrenze ausgestaltet sein darf.785 Aus dem Bestimmtheitsgebot folgt, dass Haftungsfreistellungen (Disclaimer) unzu- 312 lässig sind, weil damit die Pflicht zur Festlegung auf ein Verhalten für die Zukunft umgangen würde.786 d) Zeitnähe und Lückenlosigkeit. Das übergreifende Informationsziel besteht darin, 313 Anlegerpublikum wie Aktionären Informationen zu ihren Investitions- bzw Deinvestitionsentscheidungen zu vermitteln. Dies setzt Zeitnähe der Information voraus. Hieraus rechtfertigt sich die Forderung nach „umgehender“787 Information des Kapitalmarkts bei nachträglich erkannter Unrichtigkeit der Erklärung oder Änderungen der Absichten für die Zukunft. Erforderlich ist eine lückenlose Berichterstattung zur Corporate Governance. Zu fol- 314 gern ist dies aus der Pflicht zum dauerhaften Zugänglichmachen der Erklärung nach Abs 2. Unterstrichen wird dieser Befund durch die zutreffende Annahme des BGH, es handele sich um eine Dauererklärung.788 2. Befolgung a) Vollständige Befolgung. Wird den Empfehlungen entsprochen und soll ihnen 315 weiter entsprochen werden, besteht nach Abs 1 S 1 eine Pflicht zur Erklärung der Befolgung.789 Aus Sicht der Regierungskommission DCGK ist die vollständige Befolgung „erstre- 316 benswert“.790 Voraussetzung ist, dass weder in der Vergangenheit von Empfehlungen

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So auch MünchKommAktG3-Goette § 161 Rdn 50; Ziemons in: Nirk/Ziemons/Binnewies (Hrsg), Hdb der Aktiengesellschaft, Lfg 59, 09/2011, Rdn 8.18c. MünchKommAktG3-Goette § 161 Rdn 50. KommDCGK4-Lutter Rdn 1524. OLG München, Urt v 6.8.2008 – 7 U 5628/07, Tz 42 (= WM 2009, 658, 660). Ebenso Vetter NZG 2008, 121, 124. Eingehend Kirschbaum Entsprechenserklärungen zum englischen Combined Code und zum Deutschen Corporate Governance Kodex, 2006, S 231. Anders KommDCGK4-Kremer Rdn 1025; Kort AG 2008, 137, 146 mwN. KommDCGK4-Lutter Rdn 1524. Anders noch Schüppen in: Hirte (Hrsg), Das TransPuG, 2003, § 2 Rdn 26 f mit Formulierungsvorschlag.

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BGH, Urt v 16.2.2009 – II ZR 185/07 (Kirch/Deutsche Bank), BGHZ 180, 9 Tz 19; bestätigt durch BGH, Urt v 21.9. 2009 – 2085 II ZR 174/08 (Umschreibungsstopp), BGHZ 182, 272 Tz 17. BGH, Urt v 16.2.2009 – II ZR 185/07 (Kirch/Deutsche Bank), BGHZ 180, 9 Tz 19. Ebenso KölnKommAktG3-Lutter § 161 Rdn 105. Anders Ederle NZG 2010, 655, 658. Erklärungsmuster bei Leyens in: Hopt (Hrsg), Vertrags- und Formularbuch4, 2012 iE, Formen II.L.1-3 mwN; MünchVertragsHdbGesR6-Hölters V.81. Dazu KommDCGK4-Ringleb Rdn 1553.

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Fünfter Teil. Rechnungslegung Gewinnverwendung

abgewichen wurde, noch in der Zukunft eine Abweichung beabsichtigt ist.791 Wurden und werden die Empfehlungen des DCGK befolgt, besteht die Pflicht zur Abgabe einer uneingeschränkten Befolgungserklärung.792 Viel spricht dafür, dass von den Organen im Zweifel eine erklärungspflichtige Ab317 weichung anzunehmen ist.793 Denn der Begriff des Befolgens ist ernst zu nehmen. Der Aussagegehalt der Kodexempfehlungen darf nicht durch eine fernliegende Auslegung ausgehöhlt werden.794

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b) Unwesentliche Nichtbefolgung (Wesentlichkeitsschwelle). Überwiegend anerkannt ist eine Wesentlichkeitsschwelle.795 Danach kann die Befolgung nur erklärt werden, wenn es nicht zu wesentlichen Abweichungen gekommen ist oder kommen wird. Umgekehrt besteht die Pflicht zur Abgabe einer Befolgungserklärung bei bloß unwesentlichen Abweichungen.796 Dem Wortlaut der Norm ist die Wesentlichkeitsschwelle nicht zu entnehmen. Die Entstehungsgeschichte ist nicht eindeutig.797 Einerseits darf nach der Regierungs319 begründung zum TransPuG die Befolgung erklärt werden, wenn die „Verhaltensempfehlungen (…) allgemein eingehalten“ werden und es nicht zu „ins Gewicht fallenden Abweichungen“ gekommen ist. Andererseits soll sich die Darstellungs- und Erläuterungspflicht auf Abweichungen „im Einzelfall, vor allem aber auch auf generelle Abweichungen“ erstrecken.798 Die Anerkennung einer Wesentlichkeitsschwelle ist mit Sinn und Zweck der Entspre320 chenserklärung zu begründen. Zwar ist zutreffend, dass es nicht den Organen überlassen bleiben darf, über die Erklärungspflichtigkeit von Abweichungen zu befinden.799 Auch ist der Begriff der Wesentlichkeit unscharf.800 Dem durchschnittlichen Kapitalanleger wäre mit der Berichterstattung über noch so geringfügige Abweichungen aber jedenfalls nicht gedient.801 Der Informationszweck würde dadurch vielmehr in sein Gegenteil ver-

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Eingehend Kirschbaum Entsprechenserklärungen zum englischen Combined Code und zum Deutschen Corporate Governance Kodex, 2006, S 231. Kirschbaum DB 2005, 1473, 1475. Für Zulässigkeit der Negativerklärung trotz Befolgung aber Kiem in: Habersack/Mülbert/Schlitt (Hrsg), Hdb der Kapitalmarktinformation, 2008, § 13 Rdn 55. Kirschbaum Entsprechenserklärungen zum englischen Combined Code und zum Deutschen Corporate Governance Kodex, 2006, S 234. MünchKommAktG3-Goette § 161 Rdn 46. Eingehend Kirschbaum Entsprechenserklärungen zum englischen Combined Code und zum Deutschen Corporate Governance Kodex, 2006, S 231. Hüffer 10 § 161 Rdn 16; MünchKommAktG3Goette § 161 Rdn 46; Seibt AG 2002, 249, 252. Strenger noch Lutter ZHR 166 (2002) 523, 529. Siehe aber sodann KölnKommAktG3-Lutter § 161 Rdn 82. Gegen Annahme einer Wesentlichkeitsschwelle

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Schmidt/LutterAktG2-Spindler § 161 Rdn 32. Überwiegend wird die Nichtbefolgungserklärung bloß als nicht geboten erachtet: KommDCGK4-Ringleb Rdn 1554; KölnKommAktG3-Lutter § 161 Rdn 82; Schmidt/LutterAktG2-Spindler § 161 Rdn 37. Siehe auch Orth/Wader in: Pfitzer/ Oser/Orth (Hrsg), DCGK2, 2005, S 305, 312. Ebenso Kirschbaum Entsprechenserklärungen zum englischen Combined Code und zum Deutschen Corporate Governance Kodex, 2006, S 233. Begr RegE TransPuG, BTDrucks 14/8769 v 11.4.2002, S 21, Kursivdruck hinzugefügt. Schmidt/LutterAktG2-Spindler § 161 Rdn 32. Schmidt/LutterAktG2-Spindler § 161 Rdn 32. So auch Spindler/StilzKommAktG2Sester § 161 Rdn 38, der aber Handhabbarkeit in den Vordergrund stellt. KölnKommAktG3-Lutter § 161 Rdn 82; MünchKommAktG3-Goette § 161 Rdn 46.

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kehrt.802 Zum Teil wird auf das Ziel der Gewährleistung umfassender Transparenz hingewiesen.803 Die Vorstellung, der Kapitalmarkt könnte kleinste Nuancen der Corporate Governance voll auswerten, lässt sich aber nicht belegen und es ist eher davon auszugehen, dass die Transparenz kleinster Abweichungen bestenfalls ins Leere ginge.804 Eine Definition der Wesentlichkeit fehlt bislang. Als wesentlich ist zweifelsohne die 321 zielgerichtete und dauerhafte Nichtbefolgung einer Empfehlung zu bewerten.805 Geringfügig ist demgegenüber eine versehentliche und bloß (sehr) seltene Abweichung im Berichtszeitraum.806 Im Übrigen soll eine Abweichung wesentlich sein, wenn mit einer Reaktion des Kapitalmarkts zu rechnen ist.807 Der Ansatz überzeugt, nur sind Kapitalmarktreaktionen ohnehin erst bei größeren Abweichungen anzunehmen, die dann auch erklärungspflichtig wären. Systematisch kommt die Orientierung am Begriff der relevanten Unternehmensfüh- 322 rungspraktiken nach § 289a Abs 2 Nr 2 HGB in Betracht. Relevant sind Unternehmensführungspraktiken, die eine gewisse Bedeutung für das gesamte Unternehmen aufweisen und im Zusammenhang mit dem jeweils angewandten Unternehmensführungskodex stehen.808 Vom DCGK abweichendes Verhalten, das nicht in diesem Sinne relevant ist, ist auch nicht wesentlich. Eine gewisse Orientierung bietet außerdem die Anfechtungswesentlichkeit.809 Für 323 anfechtungswesentlich werden Abweichungen des Vorstands vom erklärten Umgang mit den Informations- und Berichtspflichten gegenüber dem Aufsichtsrat gehalten, weil insoweit der Kern der Überwachungstätigkeit des Aufsichtsrats betroffen ist.810 Das dürfte mit Blick auf § 289a Abs 2 Nr 3 HGB ebenfalls für die Empfehlungen nach Ziff 4.2.1 DCGK zu Größe und Organisation des Vorstands gelten.811 c) Erläuterung der Befolgung. Klauselimmanente Erläuterungspflichten bestehen nur, 324 wenn die betreffende Empfehlung befolgt wird. So ist bei Befolgung von Ziff 5.5.3 S 1 DCGK nicht nur die Offenlegung eines Interessenkonflikts erforderlich, sondern auch eine Aussage dazu, wie mit dem Interessenkonflikt umgegangen wird.812 Weitere Erläuterungen zu Art und Weise der Befolgung von Empfehlungen oder An- 325 regungen stehen im Ermessen der Organe.813

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KommDCGK4-Ringleb Rdn 1554. Jetzt auch KölnKommAktG3-Lutter § 161 Rdn 82. Strenger noch ders ZHR 166 (2002) 523, 529. Schmidt/LutterAktG2-Spindler § 161 Rdn 32. Anders wohl Kirschbaum Entsprechenserklärungen zum englischen Combined Code und zum Deutschen Corporate Governance Kodex, 2006, S 234. KölnKommAktG3-Lutter § 161 Rdn 82. Siehe bereits Begr RegE TransPuG, BTDrucks 14/8769 v 11.4.2002, S 21. Dazu bereits MünchKommAktG 2-Semler § 161 Rdn 135: „ein oder zweimal“. Kirschbaum Entsprechenserklärungen zum englischen Combined Code und zum Deutschen Corporate Governance Kodex, 2006, S 234.

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Begr RegE BilMoG, BTDrucks 16/10067 v 30.7.2008, S 78. Zum Begriff Rdn 498, 502. Mutter ZGR 2009, 788, 798. Mutter ZGR 2009, 788, 799 mit weiteren Beispielen. BGH, Urt v 16.2.2009 – II ZR 185/07 (Kirch/Deutsche Bank), BGHZ 180, 9 Tz 19; bestätigt durch BGH, Urt v 21.9.2009 – 2085 II ZR 174/08 (Umschreibungsstopp), BGHZ 182, 272 Tz 17. Näher Mutter ZGR 2009, 788, 791. Zur Erklärungstiefe Priester ZIP 2011, 2081 allerdings mit Blick auf den Aufsichtsratsbericht. Im Einzelnen Kirschbaum Entsprechenserklärungen zum englischen Combined Code und zum Deutschen Corporate Governance Kodex, 2006, S 234.

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Fünfter Teil. Rechnungslegung Gewinnverwendung

Hierzu sieht Ziff 3.10 S 1 DCGK seit je her den Corporate Governance Bericht vor.814 Dieser ist richtiger Ort für freiwillige Erläuterungen und als geordneter Informationskanal besser geeignet als etwa ein separater Abschnitt der Entsprechenserklärung.815 Zu denken ist besonders an den Umgang mit auslegungsbedürftigen Begriffen des DCGK wie Aufsichtsgremien, die dem Aufsichtsrat „vergleichbaren Anforderungen“ unterliegen (Ziff 5.4.5 S 2 DCGK).816 Mit Blick auf die „ausreichende“ Anzahl unabhängiger Mitglieder iSv Ziff 5.4.2 S 1 DCGK, kann sich zB der Hinweis auf die Einhaltung der Empfehlung der Europäischen Kommission von 2005 anbieten.817 Möglich sind auch (kurze) Ausführungen zur Befolgung ausländischer Empfehlungswerke.818 Weitere Ausführungen sind Bestandteil der Erklärung zur Unternehmensführung.819 Bei der Aufnahme von Erläuterungen in die gesetzliche Entsprechenserklärung ist eine 327 gewisse Zurückhaltung angebracht. Ausgestaltungsvorgaben und zugleich Grenzen setzen die allgemeinen Erklärungsgrundsätze, die sich in Zusammenschau mit den mit der gesetzlichen Erklärungspflicht verbundenen Anforderungen an die Corporate Governance Publizität ergeben.820 Die Informationsziele der Entsprechenserklärung, insbesondere die Unterrichtung ausländischer Investoren, sind nur bei Relevanz, Übersichtlichkeit und Vergleichbarkeit zu erreichen.821

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d) Insbesondere: hypothetische Sachverhalte. Unsicher ist, ob eine Stellungnahme auch zu hypothetischen Sachverhalten abzugeben ist.822 Hypothetisch sind Sachverhalte, zu deren Umgang der DCGK Empfehlungen ausspricht, die im Berichtszeitraum aber nicht aufgetreten sind.823 Beispiel ist die Empfehlung zur Vereinbarung eines Selbstbehalts bei Abschluss einer D&O Versicherung für den Aufsichtsrat nach Ziff 3.8 Abs 3 DCGK. Auch wenn keine Versicherung abgeschlossen ist, ist nach dem Wortlaut der Norm eine Erklärung abzugeben.824 Die Berichterstattung zu hypothetischen Sachverhalten dient nicht zuletzt der Standardbildung durch eine verbesserte Messbarkeit der Befolgungswilligkeit für den Fall, dass der betreffende Umstand eintritt. Zum praktischen Umgang mit hypothetischen Sachverhalten bietet sich jedenfalls die 329 Aufnahme einer kurzen Erläuterung an, wie zB: „Die Empfehlungen werden befolgt. Eine D&O Versicherung für den Aufsichtsrat iSv Ziff 3.8 Abs 3 DCGK wurde nicht abgeschlossen.“825 814 815

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Im Einzelnen Rdn 430. Für einen separaten Abschnitt der Entsprechenserklärung Kirschbaum Entsprechenserklärungen zum englischen Combined Code und zum Deutschen Corporate Governance Kodex, 2006, S 235. Im Einzelnen Mülbert/Bux WM 2000, 1665. Kurz aus Sicht des internationalen Privatrechts Weller Board 2012, 148, 149. Dazu Rdn 112 f. Claussen/Bröcker DB 2002, 1199, 1204 mit Formulierungsbeispiel. Siehe auch Hirte in: ders (Hrsg), Das TransPuG, 2003, § 1 Rdn 18. KommDCGK4-v Werder Rdn 540. Näher Rdn 423. Im Einzelnen Rdn 297. Seibt AG 2002, 249, 252; Kirschbaum Entsprechenserklärungen zum englischen

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Combined Code und zum Deutschen Corporate Governance Kodex, 2006, S 235. Dafür Seibt AG 2002, 249, 252. Dagegen Kirschbaum Entsprechenserklärungen zum englischen Combined Code und zum Deutschen Corporate Governance Kodex, 2006, S 230. Differenzierend v Werder in: FS Säcker 2011, S 527, 535. Im Einzelnen v Werder in: FS Säcker 2011, S 527, 532. Anders Kirschbaum Entsprechenserklärungen zum englischen Combined Code und zum Deutschen Corporate Governance Kodex, 2006, S 230 allerdings zum Verhalten bei Übernahmeangeboten, wozu Ziff 3.7 Abs 3 DCGK nur eine Anregung ausspricht. In diese Richtung auch v Werder in: FS Säcker 2011, S 527, 539

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3. Begründete Nichtbefolgung a) Nichtbefolgung. Wurde den Empfehlungen nicht entsprochen oder soll ihnen nicht weiter entsprochen werden, besteht nach Abs 1 S 1 eine Pflicht zur Erklärung und Begründung der Nichtbefolgung.826 Denkbar sind die Erklärung der vollständigen Nichtbefolgung, die auch als Ablehnungsmodell bezeichnet wird, oder die Erklärung der teilweisen Ablehnung, also ein Selektionsmodell.827 Eine fehlende Erklärung kann nicht als Ablehnungserklärung gewertet werden und eine dahingehende Angabe im Geschäftsbericht erfüllt nicht die Anforderungen an die dauerhafte Zugänglichkeit nach Abs 2.828 Dies steht spätestens seit Einführung der Pflicht zur Begründung von Abweichungen fest.829 Aus der gesetzlichen Erklärungspflicht zum DCGK folgt, dass eine Erklärung zu einem alternativen Regelungswerk, also ein Alternativmodell, nicht ausreicht, wenn nicht gleichzeitg eine Bezugnahme auf den DCGK erfolgt.830 Die Erklärung der vollständigen Nichtbefolgung kommt nicht ungeprüft in Betracht.831 Das Ablehnungsmodell kann jedenfalls nicht gewählt werden, weil die Organe sich schlicht nicht mit den Vorgaben des DCGK auseinandersetzen wollen. Eine unzutreffende Ablehnungserklärung verstößt gegen die Erklärungspflicht.832 Bei mangelnder Auseinandersetzung mit den Kodexempfehlungen liegt ein Verstoß gegen die Sorgfaltspflichten aus §§ 93 Abs 1 S 1, 116 S 1 vor und zwar unabhängig davon, ob die Erklärung (zufällig) der Wahrheit entspricht. Die Abgabe einer Negativerklärung bei teilweiser Befolgung ist unzulässig.833 Die Voraussetzungen einer teleologischen Reduktion der Erklärungspflicht sind nicht gegeben, weil eine Pflicht zur wahrheitsgemäßen Erklärung besteht.834 Unwahre Erklärungen sind mit dem Ziel der Herstellung von Vergleichbarkeit nicht vereinbar. Insoweit geht es um die Funktionsfähigkeit des (europäischen) Kapitalmarkts, nicht um den Individualschutz.835 Zwar wird kein Befolgungsvertrauen in Anspruch genommen. Es wird aber ein Vertrauenstatbestand hinsichtlich der Nichtbefolgung sämtlicher Empfehlungen ge-

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Erklärungsmuster bei Leyens in: Hopt (Hrsg), Vertrags- und Formularbuch4, 2012 iE, Formen II.L.6-8 mwN; MünchVertragsHdbGesR6-Hölters V.81. Zur Terminologie MünchKommAktG3Goette § 161 Rdn 45. Im Einzelnen Kirschbaum Entsprechenserklärungen zum englischen Combined Code und zum Deutschen Corporate Governance Kodex, 2006, S 229, 231, 232. OLG München, Urt v 23.01.2008 – 7 U 3668/07, Tz 66 (= WM 2008, 645, 648). Ebenso vor Einführung der Begründungspflicht Kirschbaum Entsprechenserklärungen zum englischen Combined Code und zum Deutschen Corporate Governance Kodex, 2006, S 232. Zu internationalen Regelungswerken Rdn 79 ff, zu Hauskodizes Rdn 345. Zu Prüfungspflichten Rdn 192. Eingehend Kirschbaum Entsprechenserklärungen zum englischen Combined

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Code und zum Deutschen Corporate Governance Kodex, 2006, S 208 ff, 231. KölnKommAktG3-Lutter § 161 Rdn 86. Zutreffend Kirschbaum Entsprechenserklärungen zum englischen Combined Code und zum Deutschen Corporate Governance Kodex, 2006, S 208. Anders Kiem in: Habersack/Mülbert/Schlitt (Hrsg), Hdb der Kapitalmarktinformation, 2008, § 13 Rdn 55; bei Erklärung zu einem Hauskodex offenbar noch ebenso Hüffer 10 § 161 Rdn 18. Kirschbaum DB 2005, 1473, 1475. Im Einzelnen ders Entsprechenserklärungen zum englischen Combined Code und zum Deutschen Corporate Governance Kodex, 2006, S 208. Anders Krieger in: FS Ulmer 2003, S 365, 371. Dem folgend Bertrams Die Haftung des Aufsichtsrats im Zusammenhang mit dem deutschen Corporate Governance Kodex und § 161 AktG, 2004, S 134.

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schaffen, obwohl einzelne Empfehlungen befolgt werden. Gerade die Nichtbefolgung dieser Empfehlungen kann im Einzelfall aus Anlegersicht wünschenswert erscheinen. Die teilweise Nichtbefolgung der Empfehlungen ist praxisüblich und nicht zu bean334 standen. Nach Abs 1 S 1 ist anzugeben, „welche Empfehlungen nicht angewendet wurden oder werden und warum nicht.“836 Aus der Verwendung des Wortes „welche“ und der Begründungspflicht folgt, dass nicht befolgte Empfehlungen einzeln zu bezeichnen sind.837 Für die Art und Weise der Nichtbefolgungserklärung stellt die Norm im Weiteren 335 keine verpflichtenden Regeln auf. Aus den allgemeinen Erklärungsgrundsätzen folgt aber, dass die Entsprechenserklärung aus sich heraus verständlich sein muss.838 Deshalb wird gefordert, dass die nicht befolgten Empfehlungen nicht allein nach ihrer Ziffer, sondern nach ihrem Inhalt bezeichnet werden.839 Dieser Grad an Verständlichkeit wird wegen Abs 1 S 1 idF durch das BilMoG in aller Regel ohnehin durch die Begründung der Nichtbefolgung erreicht.840 Es bleibt wenig Raum für Erleichterungen. Vor Einführung der Begründungspflicht 336 wurde es für möglich gehalten, bei ganz überwiegender Nichtbefolgung, nur die befolgten Empfehlungen anzugeben.841 Dieses Vorgehen ist nicht mehr zulässig, denn die Nichtbefolgung ist hinsichtlich jeder einzelnen abgelehnten Empfehlung zu begründen.842

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b) Begründung der Nichtbefolgung. Die Begründungspflicht wurde durch das BilMoG von 2009 in Abs 1 S 1 eingeführt.843 Erstmals war die Begründung für Geschäftsjahre abzugeben, die nach Inkrafttreten der Vorschrift am 29.5.2009 begannen.844 Die meisten Gesellschaften waren bereits in der Vergangenheit der früheren Empfehlung nach Ziff 3.10 DCGK gefolgt und hatten die Nichtbefolgung von Empfehlungen freiwillig begründet. Zum Teil wurde angenommen, eine Begründungspflicht folge jedenfalls aus §§ 93 Abs 1 S 1, 116 S 1, wenn gravierende Auswirkungen auf dem Kapitalmarkt anzunehmen sind.845 Zu Art und Weise der Begründung ist aus den Gesetzesmaterialien846 kein Aufschluss 338 zu gewinnen.847 Auch der DCGK enthält bislang keine Hilfestellungen.848 Orientierung

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Zum Bestimmtheitsgebot auch Rdn 307. KölnKommAktG3-Lutter § 161 Rdn 83. Zur aktuellen Fassung KommDCGK4Ringleb Rdn 1556. Anders noch Krieger in: FS Ulmer 2003, S 365, 371 sowie eingehend Bertrams Die Haftung des Aufsichtsrats im Zusammenhang mit dem deutschen Corporate Governance Kodex und § 161 AktG, 2004, S 134. Näher Rdn 304, 307. KölnKommAktG3-Lutter § 161 Rdn 83. Anders Hüffer 10 § 161 Rdn 17: Angabe der Textziffer ausreichend. MünchKommAktG3-Goette § 161 Rdn 48. So noch MünchKommAktG 2-Semler § 161 Rdn 137. Anders KölnKommAktG3-Lutter § 161 Rdn 83: „ausnahmsweise“ umgekehrtes Verfahren, also Angabe befolgter Bestim-

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mungen zulässig. Unklar ist dann, wie eine auf die einzelne nichtbefolgte Empfehlung bezogene Begründung abzugeben ist. Zur Entstehungsgeschichte Rdn 5. Dazu Ihrig ZIP 2009, 853; Hoffmann-Becking/Krieger ZIP 2009, 904; v Falkenhausen/ Kocher ZIP 2009, 1149, 1150; jeweils in Entgegnung auf Mutter ZIP 2009, 750. Thümmel Persönliche Haftung von Managern und Aufsichtsräten4, 2008, Rdn 153: Reduzierung des unternehmerischen Ermessens. Eingehend Kirschbaum Entsprechenserklärungen zum englischen Combined Code und zum Deutschen Corporate Governance Kodex, 2006, S 237 f. Begr RegE BilMoG, BTDrucks 16/10067 v 30.7.2008, S 103 f. KölnKommAktG3-Lutter § 161 Rdn 87. Zum Reformbedarf Rdn 93.

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gibt die gewachsene Praxis freiwilliger Erläuterungen.849 Für die äußerlich an die Begründung zu stellenden Anforderungen ist nach Sinn und Zweck der Norm entscheidend, dass der Öffentlichkeit Informationen vermittelt werden, die eine Vergleichbarkeit zum Umgang mit der Corporate Governance anderer Unternehmen herstellen.850 Hieraus folgt, dass die Begründung wahr und klar verständlich sein muss. Nicht ausreichend ist es, wenn eine Begründung nur pauschale Formulierungen enthält oder gar widersprüchlich ist.851 Die Anforderungen an Begründungsinhalt und -tiefe sind nicht zu überspannen. Als 339 ausreichend wird eine Begründung erachtet werden müssen, die nachvollziehbare Erwägungen für die Entscheidung zur Nichtbefolgung nennt.852 In Parallelwertung zum Auskunftsanspruch nach § 131 Abs 2 S 1 muss eine wahre Begründung ausreichen, die die wesentlichen Erwägungen darlegt.853 Zu weit ginge die Forderung, dass ausnahmslos jeder Adressat vom Sinn der Abweichungen überzeugt werden müsste.854 Zur Begründung der (vollständigen) Ablehnung reichen pauschale oder allgemeine 340 Erwägungen nicht.855 Es kann nicht nach Abschnitten vorgegangen werden, denn das Gesetz verlangt die Bezeichnung der einzelnen Empfehlung, deren Befolgung abgelehnt wird.856 Möglich sein dürfte die Ablehnung wegen unternehmensspezifisch besonders hohen Umsetzungskosten, also auch bei zu kleiner Unternehmensgröße, oder weil im Berichtsjahr angesichts konkreter Ereignisse Flexibilität erhalten bleiben soll.857 Denkbar ist, dass mehrere Empfehlungen mit derselben Begründung abgelehnt und dazu zusammengefasst behandelt werden. Dieses Vorgehen dürfte aus Gründen der Klarheit vor allem in Sondersituationen wie Krise und Insolvenz angezeigt sein.858 Denkbar ist, dass sich aus §§ 93 Abs 1 S 1, 116 S 1 weitergehende Begründungs- 341 pflichten im Einzelfall ergeben. Zwar finden Forderungen nach einer Erläuterung von Anregungen auch unter Berücksichtigung europarechtlicher Grundlagen keinerlei Stütze.859 So wie früher eine freiwillige Erläuterung für erforderlich gehalten wurde, wenn dadurch nachteilige Folgen für die Gesellschaft vermieden werden konnten, muss heute das Unternehmensinteresse für Umfang und Tiefe der Begründung und weitere Erläuterungen maßgeblich sein.860

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Vgl die Einschätzung der Kostenneutralität in Begr RegE BilMoG, BTDrucks 16/10067 v 30.7.2008, S 45, 70. Näher Rdn 297 ff, 301. Spindler/StilzKommAktG2-Sester § 161 Rdn 63. KölnKommAktG3-Lutter § 161 Rdn 87; MünchKommAktG3-Goette § 161 Rdn 47, 53. Siehe auch Goslar/v d Linden DB 2009, 1691, 1695. In diese Richtung auch Kiem in: Habersack/Mülbert/Schlitt (Hrsg), Hdb der Kapitalmarktinformation, 2008, § 13 Rdn 127; Niemeier WPg 2006, 173, 181. Ebenso v Falkenhausen/Kocher ZIP 2009, 1149, 1150. KommDCGK4-v Werder Rdn 547. Siehe weiter v Falkenhausen/Kocher ZIP 2009, 1149, 1150. Ebenso v Falkenhausen/Kocher ZIP 2009,

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1149, 1150. Weniger streng bei vollständiger Kodexablehnung Spindler/StilzKommAktG2-Sester § 161 Rdn 63. KölnKommAktG3-Lutter § 161 Rdn 83. Anders noch MünchKommAktG2-Semler § 161 Rdn 136. Ähnlich v Falkenhausen/Kocher ZIP 2009, 1149, 1150. Dazu Rdn 140 ff. Anders Lentfer/Weber DB 2006, 2357, 2360. Andeutend auch v Kann/Eigler DStR 2007, 1730, 1735. Zu freiwilligen Erläuterungen bereits Lutter ZHR 166 (2002) 523, 530 f; Seibt AG 2002, 249, 252. Eingehend Kirschbaum Entsprechenserklärungen zum englischen Combined Code und zum Deutschen Corporate Governance Kodex, 2006, S 237 f.

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c) Insbesondere: Übererfüllung. Bislang wenig zufriedenstellend ist die Diskussion zum richtigen Umgang mit einer sogenannten Übererfüllung. Übererfüllung bedeutet, dass Verhaltensanforderungen Rechnung getragen wurde oder wird, die über die Empfehlungen hinausgehen. Dies kann etwa bei Befolgung eines unternehmenseigenen Kodexes der Fall sein.861 Nach der Regierungsbegründung zum TransPuG ist „(e)ine Gesellschaft, die den Kodex übererfüllt (…) nicht verpflichtet, dies zu erklären, sie wird dies aber aus eigenem Antrieb tun.“862 Diese Überlegung stößt in der Literatur auf breite Zustimmung.863 Zutreffend ist, dass sich die Pflicht zur Erklärung allein auf die Empfehlungen des DCGK bezieht, eine darüber hinausgehende Befolgung auch der Anregungen also grundsätzlich nicht erklärt werden muss. Nach Sinn und Zweck des Regelungsmodells des Befolge oder Begründe864 sprechen 343 die besseren Gründe für die Berichtspflichtigkeit einer Übererfüllung. Deutlich wird dies im Zusammenhang mit unbestimmten Rechtsbegriffen des DCGK. Zum Beispiel soll dem Aufsichtsrat nach Ziff 5.4.2 S 1 DCGK eine nach seiner Auffassung „ausreichende Anzahl unabhängiger Mitglieder“ angehören. Für den Prüfungsausschuss regt Ziff 5.3.2 S 3 DCGK an, ein „unabhängiges Mitglied“ zum Vorsitzenden zu bestimmen. Läge eine auch aus Sicht des DCGK positive Übererfüllung vor, wenn der Hauptversammlung im Vorschlag nach § 124 Abs 3 S 1 ausschließlich unabhängige Kandidaten für das Amt des Aufsichtsrats empfohlen würden? Der Nutzen unabhängiger Mitglieder für die Überwachungsleistung ist in der internationalen und interdisziplinären Debatte um die Corporate Governance nicht unumstritten.865 Ein vollständig mit unabhängigen Mitgliedern besetzter Aufsichtsrat wäre demnach zwar quantitativ ein Mehr gegenüber der Empfehlung des DCGK, qualitativ aber möglicherweise ein Weniger.866 Die Beurteilung eines Sachverhalts als eindeutig positiv zu bewertende Übererfüllung ist also durchaus problematisch. Die erklärungspflichtigen Organe sind gut beraten, zumindest eine freiwillige Stellung344 nahme zu dem von ihnen gewählten Verständnis abzugeben.867 Dabei kann ein unternehmensinterner Kodex helfen.868 4. Einzelfragen

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a) Unternehmenseigene Verhaltensgrundsätze (Hauskodex). Die Organe sind berechtigt und aufgerufen, ihre Auffassung von der guten unternehmensinternen Corporate Governance durch Modifikationen („nicht so aber so“) zum Ausdruck zu bringen. Auch

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Dazu Rdn 345. Begr RegE TransPuG, BTDrucks 14/8769 v 11.4.2002, S 21. MünchKommAktG3-Goette § 161 Rdn 56. Siehe auch Hirte in: ders (Hrsg), Das TransPuG, 2003, § 1 Rdn 19; Kiem in: Habersack/Mülbert/Schlitt (Hrsg), Hdb der Kapitalmarktinformation, 2008, § 13 Rdn 55; KölnKommAktG3-Lutter § 161 Rdn und 84 (zu Hauskodex); KommDCGK4-Ringleb Rdn 1559; Schmidt/LutterAktG2-Spindler § 161 Rdn 36; Spindler/StilzKommAktG2Sester § 161 Rdn 39. Siehe weiter Claussen/ Bröcker DB 2002, 1199, 1204; Ihrig/Wagner BB 2002, 789, 791; Seibert BB 2002, 581, 583. Eingehend Kirschbaum Entsprechens-

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erklärungen zum englischen Combined Code und zum Deutschen Corporate Governance Kodex, 2006, S 208 f. Im Einzelnen Rdn 24 ff. Umfassend Roth ZHR 175 (2011) 605, 625. Aus US-amerikanischer Sicht Gordon 59 Stanford L Rev 1465 (2007). Zur Austarierung von Sachnähe und Unabhängigkeit Leyens Information des Aufsichtsrats, 2006, S 45, 303, 316. Dazu v Werder DB 2002, 801, 810. KommDCGK4-Ringleb 1559. Siehe auch Hütten BB 2002, 1740, 1741 mit Formulierungsbeispiel. Zu unternehmenseigenen Verhaltensgrundsätzen sogleich.

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angesichts der Publizitätspflichten im Zusammenhang mit der Unternehmenserklärung nach § 289a HGB kann der Verweis auf unternehmenseigene Verhaltensgrundsätze (Hauskodex) hilfreich sein.869 Die Verabschiedung unternehmenseigener Verhaltensgrundsätze hat rechtlich keine 346 Erleichterungen bei der Erklärungspflicht zur Folge. Zwar wurde bei Erlass des TransPuG noch davon ausgegangen, dass ein hausinterner Kodex formuliert werden könne, die Implikationen für die Gestaltung der Entsprechenserklärung wurden aber nicht erörtert.870 Seit Einführung der Begründungspflicht durch das BilMoG ist klar, dass der Verweis auf die Befolgung eines anderen Regelwerks anstelle des DCGK nicht ausreichen kann.871 Anders als teilweise angenommen, ist es gerade kein „unnötiger Formalismus“,872 einzelne Unterschiede zwischen DCGK und unternehmenseigenem Kodex aufzuzählen, denn die Funktion der Entsprechenserklärung als öffentlich zugängliche Kapitalmarktinformation besteht nicht zuletzt in der Herstellung von Vergleichbarkeit.873 Praktische Herausforderung ist der Umgang mit Überschneidungen zwischen Haus- 347 kodex und DCGK. Denn eine Negativerklärung kommt nur im letztlich kaum denkbaren Fall in Betracht, dass der Hauskodex von sämtlichen Empfehlungen des DCGK abweicht.874 In der Regel wird eine eingeschränkte Negativerklärung abzugeben sein, die mit Blick auf die befolgten Empfehlungen einen Hinweis auf den Hauskodex aufnehmen kann. Zu den nicht befolgten Empfehlungen dürfen die Begründungen im Hauskodex wiedergegeben werden, soweit dort vorhanden und tatsächlich (noch) zutreffend. Eine uneingeschränkte Positiverklärung ist abzugeben, wenn in den tatsächlich befolgten Hauskodex sämtliche Empfehlungen des DCGK übernommen wurden (und kein Fall der Übererfüllung vorliegt; dazu sogleich). Es kann sich (meistens wird sich) das Problem des Umgangs mit einer Übererfüllung 348 stellen.875 Die (zusätzliche) Befolgung des hausinternen Kodexes sollte also zumindest erläutert werden.876 Erläuterungen sind schon deshalb ratsam, weil es sich aus der maß-

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Überblick bei Hommelhoff/Schwab in: Hommelhoff/Hopt/v Werder (Hrsg), Hdb Corporate Governance2, 2009, S 71, 111. Im Einzelnen Hütten BB 2002, 1740, 1741 mit Formulierungsbeispielen. Näher zur Erklärung zur Unternehmensführung Rdn 423. Begr RegE TransPuG, BTDrucks 14/8769 v 11.4.2002, S 21. KölnKommAktG3-Lutter § 161 Rdn 84. Ebenso Kiem in: Habersack/Mülbert/Schlitt (Hrsg), Hdb Kapitalmarktinformation, § 13 Rdn 56. Eingehend Kirschbaum Entsprechenserklärungen zum englischen Combined Code und zum Deutschen Corporate Governance Kodex, 2006, S 239 ff, 241. Anders Hüffer 10 § 161 Rdn 18: Bezugnahme auf Hauskodex erlaubt Ablehnungserklärung. So aber Berg/Stöcker WM 2002, 1569, 1573. Ähnlich MünchKommAktG3-Goette § 161 Rdn 54. Siehe auch Bertrams Die Haftung des Aufsichtsrats im Zusammen-

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hang mit dem deutschen Corporate Governance Kodex und § 161 AktG, 2004, S 134 f. Dazu Hirte in: ders (Hrsg), Das TransPuG, 2003, § 1 Rdn 19. Eingehend Kirschbaum Entsprechenserklärungen zum englischen Combined Code und zum Deutschen Corporate Governance Kodex, 2006, S 241. Anders Schüppen in: Hirte (Hrsg), Das TransPuG, 2003, § 2 Rdn 7. Siehe auch Berg/Stöcker WM 2002, 1569, 1573 die trotz teilweiser Befolgung vollständige Ablehnung zulassen wollen. Ebenso Bertrams Die Haftung des Aufsichtsrats im Zusammenhang mit dem deutschen Corporate Governance Kodex und § 161 AktG, 2004, S 135. Im Einzelnen zur Übererfüllung Rdn 342. Formulierungsbeispiel bei Kirschbaum Entsprechenserklärungen zum englischen Combined Code und zum Deutschen Corporate Governance Kodex, 2006, S 242.

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Fünfter Teil. Rechnungslegung Gewinnverwendung

geblichen Sicht der Öffentlichkeit um einen bloß vermeintlich verbesserten Umgang mit der Corporate Governance handeln kann.877 349 Zweifelsfrei kann die Verabschiedung hausinterner Verhaltensgrundsätze bei entsprechender Formulierung Arbeitserleichterung sein, insbesondere wenn den Anforderungen an die Erklärung zur Unternehmensführung (§ 289a HGB) und den Corporate Governance Bericht nach Ziff 3.10 S 1 DCGK Rechnung getragen wird. Aus der regelmäßig jährlich erfolgenden Überarbeitung des DCGK ergibt sich allerdings ein kontinuierlicher Anpassungsdruck.

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b) Unternehmensexterne Verhaltensgrundsätze. Aus rechtlicher Sicht bestehen gegen eine Erklärung auf der Grundlage eines von dritter Seite veröffentlichten Kodex, also unternehmensexterne, ggf internationale Verhaltensgrundsätze keine Einwände.878 Nach der dem BilMoG zu Grunde liegenden Bilanzrichtlinie wird die Befolgung eines sonstigen Empfehlungswerks, dessen freiwillige Anwendung beschlossen wurde, ausdrücklich als Erklärungsoption genannt.879 In Betracht kommen Regelwerke internationaler Organisationen, brancheneigener Verbände oder anderer privater Vereinigungen in In- und Ausland. 351 Die Befolgung eines ausländischen Empfehlungswerks ist möglich.880 Von praktischem Interesse ist dies besonders für Gesellschaften mit Sitz in Deutschland, die (zusätzlich) an einer ausländischen Börse notiert sind. Zu bedenken ist aber, dass eine vollständige Übereinstimmung des ausländischen Empfehlungswerks mit dem DCGK kaum vorstellbar ist. Zur Erfüllung der gesetzlichen Erklärungspflicht ist also ein Abgleich erforderlich, der erheblichen Aufwand verursachen kann.881 352 Es ergibt sich also keine Erleichterung bei der Erklärungspflicht. Insoweit gelten die Ausführungen zu hausinternen Kodizes.882 Die Abweichung von Empfehlungen des DCGK ist auch bei Befolgung eines von dritter Seite bereitgestellten Regelwerks zu begründen.

VI. Jährliche Erklärung und unterjährige Aktualisierung (noch Abs 1, Abs 2) 1. Erklärungszeitpunkt

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a) Grundlagen. Die Entsprechenserklärung ist nach Abs 1 S 1 „jährlich“ abzugeben. Damit ist nach hier vertretener Auffassung eine „kalenderjährliche“ Erklärung gemeint, also die Pflicht zur Abgabe einer Erklärung im jeweils laufenden Kalenderjahr (s auch Rdn 358). Zu unterscheiden ist zwischen der hier zunächst behandelten Frage nach dem spätesten Erklärungszeitpunkt und dem sodann zu erörternden Bezugszeitraum der abgegebenen Erklärung (Rdn 369). Für beide Fragen kommt es auf Entstehungsgeschichte und Normzusammenhang an:

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Anders KölnKommAktG3-Lutter § 161 Rdn 84: bei Übererfüllung keine weiteren Erklärungspflichten. Dem ist wegen Unbestimmtheit der Übererfüllung (Rdn 342 ff) nicht zu folgen. Übersicht Rdn 41 ff. Art 46a Abs 1 lit a) ii) Bilanzrichtlinie (78/660/EWG v 25.7.1978, ABl EG L 222 vom 14.8.1978, S 11) idF der Abänderungs-

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richtlinie (2006/46/EG v 14.6.2006, ABl EU L 224 v 16.8.2006, S 1). Dazu Claussen/Bröcker DB 2002, 1199, 1204; Hirte in: ders (Hrsg) Das TransPuG, 2003, § 1 Rdn 17, 19. Andere Einschätzung offenbar bei Claussen/ Bröcker DB 2002, 1199, 1204 mit Formulierungsvorschlag zum niederländischen Kodex. Dazu Rdn 345 ff.

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Die Formulierung „jährlich“ entstammt dem Bericht der Regierungskommission Corporate Governance883 und wurde durch das TransPuG übernommen.884 Die Konkretisierung sollte nach dortiger Vorstellung Rechtsprechung, Wissenschaft und Praxis überlassen bleiben. Dieser Ansatz ist auch angesichts der jetzt vorliegenden Rechtsprechung zur Anfechtbarkeit von Hauptversammlungsbeschlüssen885 zu kritisieren.886 Es muss der Eindruck entstehen, der Gesetzgeber habe sehenden Auges die wie folgt zu erörternden Verständnisschwierigkeiten und Praxisprobleme in Kauf genommen. Nach dem Einführungsgesetz zum TransPuG musste die Entsprechenserklärung „erstmals im Jahr 2002“ abgegeben werden (§ 15 S 1 EGAktG). Sie sollte also nicht erst innerhalb eines Geschäftsjahres und auch nicht schon innerhalb von zwölf Monaten nach Inkrafttreten des Gesetzes abgegeben werden. Bezweckt war hiermit lediglich die Klarstellung, dass in der ersten Erklärung nicht zur Befolgung des DCGK für den Zeitraum vor seiner Veröffentlichung im Februar 2002 Stellung bezogen werden musste.887 Zwingende oder ermessenslenkende Aussagen für die Zukunft lassen sich daraus nicht ableiten.888 Auch nach der Reform durch das BilMoG stellt sich die Frage nach dem spätesten Veröffentlichungszeitpunkt unverändert. Zwar lässt sich aus der systematischen Stellung des § 289a HGB folgern, dass die Erklärung zur Unternehmensführung und mit ihr die Entsprechenserklärung geschäftsjährlich mit dem Lagebericht zu veröffentlichen sind. Die Möglichkeit zur Bezugnahme auf die öffentliche Verfügbarkeit der Erklärung gemäß § 289a Abs 1 S 3 HGB zeigt jedoch, dass eine zeitliche Koinzidenz mit dem Jahresabschluss nicht zwingend ist.889 Nach Ziff 3.10 S 1 DCGK ist die Corporate Governance im Geschäftsbericht anzusprechen, also in dem auch auf Hauptversammlungen verteilten Dokument. Aus der öffentlichen Zugänglichkeit der Entsprechenserklärung nach Abs 2 ergibt sich jedoch, dass verbandsrechtliche Termine wie das Datum der Hauptversammlung nicht maßgeblich sein können.

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b) Meinungsstand. Nach der Rechtsprechung ist von einer „binnen Jahresfrist“ 358 (BGH)890 zu erneuernden Dauererklärung auszugehen. Dies ist in der Literatur nicht als Festlegung darauf gewertet worden, dass der Erklärungszeitpunkt der Folgeerklärung zwingend innerhalb von zwölf Monaten nach der letzten Erklärung zu liegen hat.891 Im Fall war ohnehin nicht eine verspätete Regelerklärung, sondern das Fehlen einer Aktualisierungserklärung entscheidungserheblich. Mit der vom BGH verwendeten Formulierung „binnen Jahresfrist“ ist deshalb keine Konkretisierung des Gesetzeswortlauts verbunden.

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Bericht der Regierungskommission Corporate Governance, BTDrucks 14/7515 v 14.8.2001, Rdn 10. Näher Begr RegE TransPuG, BTDrucks 14/8769 v 11.4.2002, S 21. Dazu Rdn 471 ff. Kritik bei Knigge WM 2002, 1729, 1735. Beschlussempfehlung und Bericht des Rechtsausschusses zum RegE TransPuG (BTDrucks 14/8769), BT-Drucks 14/9097 v 15.5.2002, S 18 f.

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KommDCGK4-Ringleb Rdn 1582. Ebenso Rosengarten/Schneider ZIP 2009, 1837, 1840. Anders KölnKommRechnungslegungsRClaussen § 289a Rdn 18: Offenlegung des Jahresabschlusses nebst Lagebericht nach § 325 Abs 1 S 3 HGB. BGH, Urt v 16.2.2009 – II ZR 185/07 (Kirch/Deutsche Bank), BGHZ 180, 9 Tz 19. Vetter NZG 2009, 561, 562.

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§ 161

Fünfter Teil. Rechnungslegung Gewinnverwendung

Im Übrigen finden sich uneinheitliche Beurteilungen. Vom OLG München,892 Teilen der Literatur893 sowie dem IDW894 wird angenommen, die Folgeerklärung dürfe nicht später als zwölf Monate nach Abgabe der letzten Entsprechenserklärung veröffentlicht werden. In der Literatur wird teilweise großzügiger eine unwesentliche Überschreitung der Jahresfrist für unschädlich gehalten.895 Ebenso hat sich der Berufsstand der Wirtschaftsprüfer positioniert.896 Wieder andere verlangen eine Erklärung pro Geschäftsjahr.897 Soweit es die gesetzliche Pflichtenstellung anbelangt, spricht viel für ein weites wört360 liches Verständnis, das keine Fristproblematik in die Norm hineinliest.898 Es genügt nach hier vertretener Auffassung, wenn die Erklärung innerhalb des Kalenderjahrs abgegeben wird, gleich ob dadurch ein zwölf Monate überschreitender Zeitraum entsteht.899 Vorstand und Aufsichtsrat können den Zeitpunkt der Folgeerklärung hiernach frei bestimmen, die Erklärung also innerhalb eines Jahres, mit Abschluss des Geschäftsjahrs oder zu einem frei gewählten Zeitpunkt im Laufe des Kalenderjahrs abgeben. Aus der kalenderjährlichen Erklärung ergibt sich kein Widerspruch zum Normzweck. 361 Denn das Interesse des Kapitalmarkts an wahrheitsgemäßer, lückenloser wie zeitnaher Information über die Corporate Governance wird durch den Bezugszeitraum der Entsprechenserklärung (Dauererklärung) und die Pflicht zur Aktualisierung bei Unrichtigkeit bzw Verhaltensänderung gewahrt.

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c) Kalenderjährliche Erklärung und unternehmerisches Ermessen. Der Zeitpunkt der Erklärungsabgabe innerhalb des Kalenderjahres steht nach zuvor Gesagtem im unternehmerischen Ermessen der Organe. Regelmäßig werden sich die Organe schon aus Praktikabilitätsgründen zu einem möglichst passgenauen Zusammenfallen von Geschäftsjahr und Entsprechenserklärung entscheiden. Der Wortlaut von Abs 1 S 1 legt keine Einengung des unternehmerischen Ermessens 363 der Organe nahe. Dies gilt entgegen der genannten Rechtsprechung des OLG München und der von verschiedenen Literaturstimmen vertretenen Ansicht, nach der das Datum der Entsprechenserklärung im Jahresrhythmus dasjenige der spätesten Folgeerklärung bestimmen soll. Näher betrachtet, führte dieses Verständnis bei normzweckkonformer Annahme einer Verpflichtung zu zeitnaher Veröffentlichung der Erklärung dazu, dass die

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OLG München, Urt v 23.01.2008 – 7 U 3668/07, Tz 66 (= WM 2008, 645, 648) mit zustimmender Anm Bachmann/Becker WuB II A § 161 AktG 2.08 (2008). KölnKommAktG3-Lutter § 161 Rdn 90; Schmidt/LutterAktG2-Spindler § 161 AktG 39. Ebenso Kiem in: Habersack/ Mülbert/Schlitt (Hrsg), Hdb der Kapitalmarktinformation, 2008, § 13 Rdn 80. Siehe weiter Gelhausen/Hönsch AG 2003, 367, 368; Ihrig ZIP 2009, 853 f. IDW PS 345 Tz 26. HeidelAktR3-Kirschbaum § 161 Rdn 31: „etwa alle zwölf Monate“. Siehe auch Schmidt/LutterAktG2-Spindler § 161 AktG 39: „geringfügige Überschreitungen“ unschädlich. IDW PS 345 Tz 26: „kurzfristiges Über-

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schreiten“ unschädlich. Ebenso KölnKommRechnungslegungsR-Peters § 285 Rdn 182. Hüffer 10 § 161 Rdn 15; KommDCGK 4-Ringleb Rdn 1583; MünchKommAktG3-Goette § 161 Rdn 41; Spindler/StilzKommAktG2Sester § 161 Rdn 55. Siehe weiter Fischer BB 2006, 337; Ihrig/Wagner BB 2002, 789, 791. So Rosengarten/Schneider ZIP 2009, 1837, 1841 unter Hinweis auf die mit Erklärungspflicht und DCGK verfolgten Deregulierungs- und Flexibilisierungsziele. Siehe bereits Seibert BB 2002, 581, 584: „kalenderjährlich“. Ebenso Hirte in: ders (Hrsg), Das TransPuG, 2003, § 1 Rdn 40; Rosengarten/Schneider ZIP 2009, 1837, 1841; Schüppen ZIP 2002, 1269, 1272; Vetter NZG 2009, 561, 562.

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Erklärung nicht nur im Ausnahmefall in einem kürzeren Zeitraum als zwölf Monaten abzugeben wäre. Terminlich wäre praktisch stets um mindestens einen Tag zurückzugehen. Der nebenamtlich tätige Aufsichtsrat wird zumeist nicht am selben Datum wie dem des vergangenen Jahres zusammentreten können. Der Tag der Erklärung kann im Folgejahr auf einen Feiertag fallen.900 Bei strikter Jahresfrist könnten nach einigen Turni sogar zwei Erklärungen im selben Jahr erforderlich werden, zB am 2. Januar und am 31. Dezember desselben Jahres. Dafür findet sich weder in Wortlaut, Systematik noch Normzweck eine Stütze. Zwar ließe die bürgerlich-rechtliche Fristberechnung nach § 193 BGB eine Verlänge- 364 rung auf den einem Feiertag folgenden Tag zu. Bezweifelt wird aber schon die Anwendbarkeit von §§ 187, 188 BGB. Die Entsprechenserklärung ist weder Leistungsbewirkung noch Willenserklärung im eigentlichen Sinne.901 Bei der Suche nach analog anwendbaren Regelungen wäre ohnehin eher an spezialgesetzliche Vorgaben zur Unternehmenspublizität zu denken (dazu sogleich). Abschwächend wird daran gedacht, unwesentliche Überschreitungen für unschädlich 365 zu halten.902 Vergleichbare Überlegungen finden sich im Zusammenhang mit der weithin anerkannten Wesentlichkeitsschwelle in Bezug auf die Richtigkeit der Erklärung.903 Jedoch schränkt auch eine Veröffentlichungspflicht „etwa alle 12 Monate“ 904 mehr ein als nötig. Das spricht auch gegen die Unschädlichkeit lediglich „geringfügiger Überschreitungen“905 eines Zwölf-Monats-Zeitraums und gegen die Annahme, es reiche die Erklärung „im Lauf desselben Monats des nächsten Jahres“.906 Die Entsprechenserklärung steht in systematischem Zusammenhang mit der Jahres- 366 abschlusspublizität. Nach §§ 285 Nr 16, 314 Abs 1 Nr 8 HGB ist im Anhang zum (Konzern-)Jahresabschluss anzugeben, wo die Erklärung öffentlich zugänglich ist. Seit dem BilMoG ist die Entsprechenserklärung zudem Bestandteil der Erklärung zur Unternehmensführung nach § 289a Abs 2 Nr 1 HGB und bildet im Regelfall einen gesonderten Abschnitt des Lageberichts, der mit dem Jahresabschluss zum Ende des Geschäftsjahres einzureichen ist (§§ 242 Abs 1 S 1, 264 Abs 1 S 1 HGB). Erstellung und Veröffentlichung der Entsprechenserklärung im sachlichen und zeitlichen Zusammenhang mit dem Jahresabschluss erscheinen empfehlenswert.907 Bei der (Mit-)Veröffentlichung als Teil der Erklärung zur Unternehmensführung besteht ohnehin die Pflicht zur Überprüfung der Richtigkeit der Entsprechenserklärung. Einschätzungen zu Reaktionen des Markts auf veröffentlichte Informationen können dann im Zusammenhang mit bilanzpolitischen Entscheidungen diskutiert werden.908 Zwingend ist dieser Erklärungszeitpunkt aber nicht.909

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Näher Rosengarten/Schneider ZIP 2009, 1837, 1840 am Beispiel des Sachverhalts, der der Entscheidung des OLG München, Urt v 23.01.2008 – 7 U 3668/07, TZ 66 (= WM 2008, 645, 648) zu Grunde lag. Rosengarten/Schneider ZIP 2009, 1837, 1840 f. Näher zur Rechtsnatur oben Rdn 66. KölnKommAktG3-Lutter § 161 Rdn 90 sowie die im Folgenden Genannten. Näher Rdn 412 ff, 417. So HeidelAktR3-Kirschbaum § 161 Rdn 31 sowie ders Entsprechenserklärungen zum englischen Combined Code und zum Deutschen Corporate Governance Kodex, 2006,

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S 189 f; möglicherweise auch Gelhausen/ Hönsch AG 2003, 367, 368. Schmidt/LutterAktG2-Spindler § 161 AktG 39. MünchKommAktG3-Goette § 161 Rdn 73. Ihrig/Wagner BB 2002, 789, 791; Rosengarten/Schneider ZIP 2009, 1837, 1842; Schüppen ZIP 2002, 1269, 1272. Näher Rosengarten/Schneider ZIP 2009, 1837, 1842. Ebenso Rosengarten/Schneider ZIP 2009, 1837, 1841. Anders aber MünchKommAktG3-Goette § 161 Rdn 41.

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Fünfter Teil. Rechnungslegung Gewinnverwendung

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Denn die Entsprechenserklärung ist nach § 289a Abs 2 Nr 1 HGB in den Bericht zur Unternehmensführung „aufzunehmen“. Die handelsgesetzlichen Offenlegungsvorschriften setzen die Existenz der aktiengesetzlichen Entsprechenserklärung voraus, regeln aber nicht ihren Veröffentlichungstermin. Außerdem ist die Erklärung zur Unternehmensführung anders als die Entsprechenserklärung stichtagsbezogen.910 Nach § 289a Abs 2 Nr 1 HGB ist die Entsprechenserklärung in den Bericht zur Unternehmensführung „aufzunehmen“. Nach Sinn und Zweck dient die gesetzliche Erklärungspflicht der Steuerung des Ver368 haltens von Vorstand und Aufsichtsrat, die sich mindestens einmal jährlich mit den Unternehmensführungspraktiken zu beschäftigen haben (Verhaltenssteuerung) sowie der öffentlichen Zugänglichkeit von Informationen zum Umgang mit der Corporate Governance (Informationszweck).911 Für die Konkretisierung des Erklärungszeitpunkts ist aus dem Zweck der Verhaltenssteuerung aber nichts zu gewinnen, denn insoweit kommt es darauf an, dass sich die Organe regelmäßig mit der Corporate Governance befassen, nicht aber darauf, dass sie sich hierüber zu einem bestimmten Termin erklären.912 Weiter ist der Informationszweck der Erklärung gegenüber dem Kapitalmarkt vor allem durch wahrheitsgemäße und zeitnahe Informationen zu erreichen, insbesondere durch eine umgehend veröffentlichte Aktualisierungserklärung im Falle von Änderungen.913 Da solche Aktualisierungserklärungen unterjährig abgegeben werden müssen, können Änderungen im Turnus der Informationsverfügbarkeit nicht unvereinbar mit dem Normzweck sein. 2. Bezugszeitraum und Geltungsdauer

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a) Vergangenheitsbezogener Erklärungsteil. Der Bezugszeitraum der Entsprechenserklärung erstreckt sich auf die Vergangenheit, wie aus der Formulierung „befolgt wurden“ in Abs 1 S 1 deutlich wird. Erforderlich ist eine lückenlose Berichterstattung.914 Dies folgt zwar nicht unmittelbar aus dem Wortlaut „jährlich“, ergibt sich aber aus Sinn und Zweck der Vorschrift. Zweifel hieran sind vor dem Hintergrund der Pflicht zur Abgabe einer Aktualisierungserklärung bei erkannter Unrichtigkeit hinfällig.915 Die Lückenlosigkeit der Berichterstattung ist in der Praxis am besten zu gewähr370 leisten, wenn auf den Zeitraum seit Abgabe der letzten Entsprechenserklärung Bezug genommen wird.916 Bei Bezugnahme auf das Geschäftsjahr 917 muss richtigerweise auch zu dem zwischen Ende des Geschäftsjahres und der Erklärung liegenden Zeitraum Stellung bezogen werden, sollte die Erklärung nicht am Tag nach dem Ende des Geschäftsjahres abgegeben werden.918

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Anders MünchKommAktG3-Goette § 161 Rdn 41. Näher Rdn 26. Vetter NZG 2009, 561, 562. Näher zu Erklärungsgrundsätzen Rdn 297 ff, 313. KölnKommAktG3-Lutter § 161 Rdn 91; MünchKommAktG3-Goette § 161 Rdn 44. Siehe auch Heckelmann WM 2008, 2146, 2150; Rosengarten/Schneider ZIP 2009, 1837, 1843.

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Zur Aktualisierungspflicht Rdn 313, 375. Rosengarten/Schneider ZIP 2009, 1837, 1843. So Ihrig/Wagner BB 2002, 789, 791; Pfitzer/Oser/Wader DB 2002, 1120, 1121. Hierzu und zu weiteren Erklärungsalternativen Rosengarten/Schneider ZIP 2009, 1837, 1842.

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b) Zukunftsbezogener Erklärungsteil. Der zukunftsbezogene Erklärungsteil ist nicht 371 stichtagsbezogen,919 anders als vereinzelt angenommen.920 Die Erklärung trifft also eine Aussage für die Zukunft und nicht bloß für den Moment ihrer Abgabe. Dies ergibt sich bei Auslegung der Formulierung „befolgt werden“ im Lichte von Entstehungsgeschichte und Normzweck. Die vom Bundesministerium der Justiz in einer Pressemitteilung aus 2003921 erkannte Stichtagsbezogenheit steht in einem anderen Kontext.922 Sie stellt lediglich klar, dass Kodexänderungen keine unterjährige Aktualisierungspflicht auslösen. Die Entsprechenserklärung hat nach Auffassung des BGH 923 den Charakter einer 372 „Dauererklärung“.924 Die abgegebene Erklärung gilt also solange, bis sie im Rahmen der jährlichen Berichterstattungspflicht durch eine neue Erklärung bzw durch eine Aktualisierungserklärung ersetzt wird.925 Dementsprechend muss die Aussage über die Zukunft so formuliert sein, dass sie sich auf den gesamten Zeitraum bis zur Abgabe der Folgeerklärung erstreckt.926 Entgegen der Auffassung des LG Schweinfurt927 und Teilen der Literatur928 ist eine 373 Befristung der Geltungsdauer unzulässig.929 Unnötig ist sie sowieso, denn Vorstand und Aufsichtsrat können ihr Verhalten jederzeit ändern.930 Für die Zulässigkeit einer Befristung wird in genannten Quellen angeführt, dass wenn schon eine vollständige Nichtbefolgung des DCGK erlaubt sei, eine Einschränkung der zeitlichen Geltungsdauer erst recht zulässig sein müsse. Dies ist unzutreffend, schon weil die Möglichkeit zur Nichtbefolgung des unverbindlichen DCGK mit der gesetzlichen Pflicht zur Abgabe der Entsprechenserklärung nichts zu tun hat.931 Zwar wird man das Erfordernis einer ständigen Verfügbarkeit von Aussagen zum künftigen Verhalten noch nicht aus der Formulierung „dauerhaft (…) zugänglich“ in Abs 2 herleiten können. Denn auch eine befristete Erklärung kann dauerhaft zugänglich sein. Es wäre aber mit dem Informationszweck der Entsprechenserklärung unvereinbar, wenn ab einem bestimmten Zeitpunkt ein Erklä919

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KölnKommAktG3-Lutter § 161 Rdn 92. Näher Rosengarten/Schneider ZIP 2009, 1837, 1843. Aus den Anfängen Hucke/Ackmann Der deutsche Corporate Governance Kodex, 2003, 135 f; Kollmann WM Sonderbeil Nr 1, H 1/2003, S 3, 7; Seibt AG 2002, 249, 254. Ebenso Heckelmann WM 2008, 2146, 2149; Kocher/Bedkowski BB 2009, 235; Theusinger/Liese DB 2008, 1419, 1421. Mit Blick auf die Erklärung zur Unternehmensführung Beck’scher BilanzKomm8Kozikowski/Röhm-Kottmann § 289a HGB Rdn 16. Bundesministerium der Justiz, Wichtige Hinweise zur Umsetzung der Beschlüsse der Cromme-Kommission, Pressemitteilung vom 10.6.2003; abgedruckt bei KommDCGK4-Ringleb Rdn 1510. Ebenso Kirschbaum Entsprechenserklärungen zum englischen Combined Code und zum Deutschen Corporate Governance Kodex, 2006, S 217. BGH, Urt v 16.2.2009 – II ZR 185/07 (Kirch/Deutsche Bank), BGHZ 180, 9

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Tz 19; bestätigt durch BGH, Urt v 21.9. 2009 – 2085 II ZR 174/08 (Umschreibungsstopp), BGHZ 182, 272 Tz 19, Anführungszeichen im Original. So bereits Seibert BB 2002, 581, 583. Anders Ederle NZG 2010, 655, 658. Schmidt/LutterAktG2-Spindler § 161 Rdn 41. IDW PS 345 Tz 25. LG Schweinfurt, Beschl v 1.12.2003 – 5HK O 69/03, Tz 30 (= WPg 2004, 339, 340) mit ablehnender Anm Seibert WPg 2004, 341. Siehe noch MünchKommAktG2-Semler § 161 AktG Rdn 120. KölnKommAktG3-Lutter § 161 Rdn 92; MünchKommAktG3-Goette § 161 Rdn 44. Ebenso HeidelAktR3-Kirschbaum § 161 Rdn 51; Schmidt/LutterAktG2-Spindler § 161 Rdn 41. Siehe auch Rosengarten/ Schneider ZIP 2009, 1837, 1843. Treffend MünchKommAktG3-Goette § 161 Rdn 44: „Scheinproblem“. Rosengarten/Schneider ZIP 2009, 1837, 1843.

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Fünfter Teil. Rechnungslegung Gewinnverwendung

rungsvakuum entstünde. Besonders deutlich wäre dies bei einer im Dezember abgegebenen Erklärung der Befolgung bis zum Ablauf des Kalenderjahres.932 Soweit die Befristung gleichwohl als zulässig erachtet wird, besteht jedenfalls zum Ablauf der Geltungsdauer die Pflicht zur Abgabe einer Aktualisierungserklärung.933 Hiervon zu unterscheiden ist die Erklärung einer Verhaltensänderung ab Eintritt eines 374 bestimmten Datums oder Ereignisses. Dies ist in der Praxis nicht unüblich und stößt nicht auf Bedenken, denn das Erfordernis ständig verfügbarer Informationen zum Umgang mit der Corporate Governance ist gewahrt. Einzuhalten sind aber die Erklärungsgrundsätze, insbesondere der Bestimmtheitsgrundsatz.934 Wird zB erklärt, dass Ziff 5.4.2 S 4 DCGK „voraussichtlich“ nicht befolgt werden wird, weil abzusehen ist, dass eines der Aufsichtsratsmitglieder vor Abgabe der neuen Entsprechenserklärung ein Mandat bei einem Konkurrenzunternehmen akzeptieren wird, ist dies nicht hinreichend bestimmt. Denn aus der Erklärung ist nicht ersichtlich, ob das betreffende Aufsichtsratsmitglied tatsächlich von der Hauptversammlung des Wettbewerbers in den Aufsichtsrat des Konkurrenzunternehmens bestellt worden ist. Zudem sind bei Nichtbefolgung Gründe anzugeben, die nicht bloß eventualiter formuliert sein dürfen. 3. Aktualisierung

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a) Verpflichtende Aktualisierung. Eine unterjährige Aktualisierung der Entsprechenserklärung ist erforderlich, wenn sich herausstellt, dass die Erklärung von vornherein unzutreffend war oder die Organe ihre Befolgungsabsichten ändern.935 Die dem Wortlaut der Vorschrift nicht unmittelbar zu entnehmende Aktualisierungspflicht936 findet Andeutung in der Entstehungsgeschichte und ergibt sich aus dem von Abs 2 vorausgesetzten Charakter der Entsprechenserklärung als Dauererklärung.937 Sie ist spätestens seit der Rechtsprechung des BGH938 zur Beschlussanfechtung zu beachten, sie ist allerdings zugleich Gegenstand der Reformdiskussion.939 Für den vergangenheitsbezogenen Erklärungsteil ist die Aktualisierungspflicht mit 376 dem Charakter der Entsprechenserklärung als Kapitalmarktinformation zu begründen.940 Zum Teil wurde demgegenüber angenommen, zu Abweichungen in der Vergangenheit müsse nur Stellung bezogen werden, wenn ein offenkundiger und deutlicher Widerspruch zur abgegebenen Erklärung vorliege.941 Mit dem Informationszweck er-

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KommDCGK4-Ringleb Rdn 1586 allerdings zur Befristung auf das Geschäftsjahr, die schon deshalb unzulässig wäre, weil das Befristungsdatum nur aus Quellen außerhalb der Entsprechenserklärung zu erschließen wäre. Ebenso Schmidt/LutterAktG2-Spindler § 161 Rdn 41. KommDCGK4-Ringleb Rdn 1586. Im Einzelnen Rdn 307. Erklärungsmuster bei Leyens in: Hopt (Hrsg), Vertrags- und Formularbuch4, 2012 iE, Formen II.L.4-5. Hirte in: ders (Hrsg), Das TransPuG, 2003 § 1 Rdn 41; Hüffer 10 § 161 Rdn 20; KölnKommAktG3-Lutter § 161 Rdn 96; ders ZHR 166 (2002) 523, 534; KommDCGK4-

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Ringleb Rdn 1579; Spindler/StilzKommAktG2-Sester § 161 Rdn 67 ff. Gegen Aktualisierungspflicht zB Ederle NZG 2010, 655, 658; Schüppen ZIP 2002, 1269, 1273. Zur fälschlichen Annahme der Stichtagsbezogenheit Rdn 371. Näher Rdn 404. BGH, Urt v 16.2.2009 – II ZR 185/07 (Kirch/Deutsche Bank), BGHZ 180, 9 Tz 19. Habersack Gutachen E, 69. DJT 2012, Bd I, iE, These 11. Dazu Rdn 44 ff. Kirschbaum Entsprechenserklärungen zum englischen Combined Code und zum Deutschen Corporate Governance Kodex, 2006, S 246.

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schiene es aber schlecht vereinbar, wenn eine als unrichtig erkannte Aussage nicht korrigiert würde.942 Etwas anderes kann nur gelten für unwesentliche Abweichungen, die schon keine Erklärungspflicht auslösen.943 Die Pflicht zur Aktualisierung des zukunftsbezogenen Erklärungsteils ist über die ge- 377 nannten Erwägungen hinaus mit dem Ziel der Verhaltenssteuerung zu begründen. Ohne Aktualisierungspflicht könnten die Organe für den Moment den Beschluss der Befolgung fassen und die wirkliche Auseinandersetzung mit den Empfehlungen des DCGK auf einen späteren Zeitpunkt verschieben. Die Veröffentlichung der Entsprechenserklärung soll aber gerade eine, wenn auch widerrufliche, Selbstverpflichtung der Organe gegenüber der Öffentlichkeit bekunden und muss deshalb über den Zeitpunkt ihrer Abgabe hinaus zutreffende Informationen liefern.944 Die Selbstverpflichtung weist also denknotwendig Zukunftsbezug auf und die Erklärung kann deshalb nicht lediglich stichtagsbezogen sein. Die Selbstverpflichtung ist nach dem Willen des TransPuG-Gesetzgebers jederzeit auf- 378 lösbar. Nur insoweit, nicht hinsichtlich des Wahrheitsgehalts des Veröffentlichten kann es sich um eine „unverbindliche Absichtserklärung“945 handeln.946 Bei Änderung von Absichten entsteht eine Klaffung zwischen Erklärtem und tatsächlichen Absichten.947 Beispielsweise handelt es sich um eine aktualisierungspflichtige Änderung, wenn entgegen der Befolgungserklärung zu Ziff 5.4.1 Abs 2 S 1 DCGK der Hauptversammlung ein Wahlvorschlag zu einem Kandidaten unterbreitet wird, der die festgelegte Altersgrenze für die Aufsichtsratsmitgliedschaft überschreitet.948 Gegen die Aktualisierungspflicht lässt sich auch nicht einwenden, dass die Jahresabschlussunterlagen nach dem Zeitpunkt ihrer Vorlage nicht mehr zu aktualisieren sind,949 denn anders als die Entsprechenserklärung sind diese nicht dauerhaft zugänglich zu machen.950 Ebenso wenig kann der Vergleich zum Umgang mit Kodexänderungen verfangen, auf die keine Aktualisierungserklärung abzugeben ist,951 denn aus der abgegebenen Erklärung bzw ihrer Datierung geht hervor, auf welche Kodexfassung sich die Erklärung bezieht. Die Erklärung wird durch die Kodexänderung also nicht unrichtig.952 Einigkeit dürfte darüber bestehen, dass die Aktualisierungserklärung im Eigeninteresse von Organen und Gesellschaft steht. Dies gilt insbesondere, wenn infolge einer kursrelevanten Änderung eine Ad hoc-Meldung veröffentlicht wurde und das Anlegerpublikum ohne Aktualisierung mit widersprüchlichen Informationen konfrontiert wäre.953

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Siehe bereits Lutter ZHR 166 (2002) 523, 534. Zum Wahrheitsgebot auch oben Rdn 307. Näher zur Wesentlichkeitsschwelle Rdn 318. KommDCGK4-Lutter Rdn 1524. Begr RegE TransPuG, BTDrucks 14/8769 v 11.4.2002, S 22. Lutter ZHR 166 (2002) 523, 534. Anders wegen Annahme einer stichtagsbezogenen Erklärung Seibt AG 2002, 249, 254; ders AG 2003, 465, 477. Ebenso mit Blick auf die Erklärung zur Unternehmensführung Beck’scher BilanzKomm8-Kozikowski/Röhm-Kottmann § 289a HGB Rdn 16. Insoweit wie hier OLG München, Urt

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v 6.8.2008 – 7 U 5628/07, Tz 42 (= WM 2009, 658, 660). So aber Seibt AG 2002, 249, 254. So bereits MünchKommAktG 2-Semler 161 Rdn 115. Mit diesem Vergleich aber Theusinger/Liese DB 2008, 1419, 1421 f. Siehe auch Ederle NZG 2009, 655, 658. Schmidt/LutterAktG2-Spindler § 161 Rdn 44. Hommelhoff/Schwab in: Hommelhoff/ Hopt/v Werder (Hrsg), Hdb Corporate Governance2, 2009, S 71, 96. Mit Fallgruppenbildung Ihrig/Wagner BB 2002, 2509, 2512 f.

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§ 161 379

Fünfter Teil. Rechnungslegung Gewinnverwendung

Wenig beleuchtet ist das Vorgehen bei unterjährig gebildeter Befolgungsabsicht trotz erklärter Nichtbefolgung. Angenommen wird, dass auf die neuerlich vorhandene Befolgungsabsicht erst in der nächsten turnusgemäßen Erklärung eingegangen werden muss.954 Vergleichbar ist die Problemstellung mit der bei Übererfüllung des DCGK.955 Wie dort gilt es zu erkennen, dass die Befolgung der Empfehlungen gerade nicht stets im Interesse der Corporate Governance des einzelnen Unternehmens liegen muss. Anderenfalls wäre in Bezug auf das betreffende Verhalten nicht das Regelungsmodell des Befolge oder Begründe, sondern eine gesetzliche Vorschrift angezeigt. Die Passgenauigkeit der Kodexempfehlungen hängt von den Umständen des Einzelfalles ab. Für die Information des Kapitalmarkts kommt es allein auf die Verlässlichkeit der Entsprechenserklärung an. Demgemäß sprechen die besseren Gründe für eine Verpflichtung zur Aktualisierung auch bei erst unterjähriger Entscheidung zur Befolgung und zuvor erklärter Nichtbefolgung.

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b) Freiwillige Aktualisierung. Die Abgabe einer freiwilligen Aktualisierungserklärung im laufenden Jahr steht im Ermessen von Vorstand und Aufsichtsrat.956 Von der Regierungsbegründung zum TransPuG werden die Fälle eines Korrekturbedarfs oder der Stellungnahme zu Verhaltensänderungen nicht konkret angesprochen.957 Die Aktualisierung soll aber nach dortiger Überlegung der Vermeidung von Haftungsgefahren dienen.958 Haftungsgefahren bestehen allerdings typischerweise nur bei Verstößen gegen die Pflichtpublizität, konkret also bei fehlender Aktualisierungserklärung. Es bleibt wenig Raum für freiwillige Aktualisierungen. So besteht eine Korrektur381 pflicht bei Unrichtigkeit oder Verhaltensänderung, wobei nach richtiger Ansicht auch die unterjährige Entscheidung zur Befolgung von Empfehlungen trotz erklärter Nichtbefolgung publizitätspflichtig ist.959 In Betracht kommt eine freiwillige Aktualisierung bei Änderungen des DCGK.960 Sol382 che Änderungen werden von der Regierungskommission idR jährlich beschlossen. Dass in diesem Fall keine Aktualisierungspflicht besteht, wird in einer Presseerklärung des Bundesministeriums der Justiz von 2003961 klargestellt.962 Die Entsprechenserklärung ist nicht als dynamische Verweisung auf die jeweils geltende Fassung des DCGK gedacht.963 Soweit sie nicht ausdrücklich als solche formuliert ist,964 besteht auch keinerlei Anlass,

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KommDCGK4-Ringleb 1578a. Siehe weiter HeidelAktR3-Kirschbaum § 161 Rdn 65. Zu den Erklärungspflichten bei Übererfüllung Rdn 342. KölnKommAktG3-Lutter § 161 Rdn 90. Siehe auch Ihrig/Wagner BB 2002, 789, 791; Kirschbaum DB 2005, 1473, 1475. Begr RegE TransPuG, BTDrucks 14/8769 v 11.4.2002, S 22: „Die Absichtserklärung kann jederzeit korrigiert oder zurückgenommen werden.“ Es besteht die „Möglichkeit, im Falle einer Änderung der Verhältnisse oder der Entscheidungsträger, die Entsprechenserklärung auch unterjährig abzuändern.“ Begr RegE TransPuG, BTDrucks 14/8769 v 11.4.2002, S 22: „Eventuelle Haftungsgefahren sind dann ausgeschlossen.“ Näher Rdn 379. Statt vieler Hüffer 10 § 161 Rdn 15: „keine

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erneute Erklärungspflicht“. Siehe auch KölnKommAktG3-Lutter § 161 Rdn 94; KommDCGK4-Ringleb Rdn 1510 f. Bundesministerium der Justiz, Wichtige Hinweise zur Umsetzung der Beschlüsse der Cromme-Kommission, Pressemitteilung vom 10.6.2003; abgedruckt bei KommDCGK4Ringleb Rdn 1510. Siehe auch IDW PS 345 Tz 11, 13. KölnKommAktG3-Lutter § 161 Rdn 94. Ebenso Kirschbaum DB 2005, 1473, 1476. Siehe dazu Bundesministerium der Justiz, Wichtige Hinweise zur Umsetzung der Beschlüsse der Cromme-Kommission, Pressemitteilung vom 10.6.2003; abgedruckt bei KommDCGK4-Ringleb Rdn 1510: Die Entsprechenserklärung „enthält in der Regel keine dynamische Verweisung auf den Kodex in jeder künftigen Form“ (Kursivdruck hinzugefügt).

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sie dahingehend auszulegen.965 Die Entsprechenserklärung wird in aller Regel mit Datum unterzeichnet. Sie kann sich schon deshalb nicht auf eine nach diesem Datum geltende Kodexfassung beziehen. Dies gilt umso mehr bei ausdrücklicher Angabe des Bezugszeitraums.966 Eine Aktualisierungspflicht besteht demnach schon deshalb nicht, weil die abgegebene Entsprechenserklärung durch eine Kodexänderung nicht unrichtig wird.967 Frühere Kodexfassungen sind auf den Seiten der Regierungskommission DCGK im Internet verfügbar. Die Aktualisierung ist bei Absichtsänderung verpflichtend, also wenn sich die Organe 383 auf eine Änderung des DCGK dazu entscheiden, die neue Kodexfassung zu befolgen.968 Zu vermeiden sind Irreführungen des Kapitalmarkts. Nach der Pressemitteilung des 384 Bundesministeriums der Justiz von 2003 kann sich eine Irreführung bereits bei fehlender Angabe der in Bezug genommenen Kodexfassung ergeben.969 Eine Irreführung kommt nach richtiger Ansicht aber (wie beschrieben) von vornherein nicht in Betracht, wenn die Entsprechenserklärung mit Datum unterzeichnet wurde.970 Als irreführend zu betrachten sein könnten aber fortlaufende Aktualisierungserklärungen in kurzen Abständen, wenn dadurch die von den Organen geübte Corporate Governance letztlich verschleiert würde. c) Form und Frist. Die formalen Anforderungen der Aktualisierungserklärung folgen 385 im Grundsatz denen der Entsprechenserklärung.971 Für die unterjährige Aktualisierung muss aber ein leicht auffindbarer Hinweis auf der Internetseite ausreichen.972 Nach der Rechtsprechung des BGH 973 ist eine „umgehende“ Aktualisierung erforder- 386 lich.974 Dies deutet darauf hin, dass den Organen mehr Zeit verbleibt, als bei „unverzüglichem“ Handeln, also nach der Legaldefinition des § 121 Abs 1 S 1 BGB einem Tätigwerden ohne schuldhaftes Zögern. Bei der vom BGH indirekt angeregten Ausfüllung des Begriffs durch Wissenschaft und Praxis ist einerseits zu berücksichtigen, dass beide Organe für die gesamte Erklärung verantwortlich sind, also gegebenenfalls Zeit für die Abstimmung untereinander benötigen, außerdem dass die regelmäßig bloß nebenamtlich tätigen Aufsichtsratsmitglieder nur in bestimmten Rhythmen zusammentreten (können). Vertretbar erscheint, jedenfalls bei kleineren Änderungen oder kleineren Unrichtig- 387 keiten nicht eine Sondersitzung, sondern eine Entscheidung in der nächsten turnusgemäßen Sitzung des Aufsichtsrats zu verlangen.975 Andererseits ergibt sich aus dem Charakter der Entsprechenserklärung als öffentlich zugängliche Kapitalmarktinformation, dass verbandsrechtlich gesetzte Termine, wie das Datum der Hauptversammlung für die Bestimmung eines maximalen Zeitraums nicht ausschlaggebend sein können.

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Treffend Kirschbaum DB 2005, 1473, 1476. Zur Unzulässigkeit von Befristungen Rdn 373. HeidelAktR3-Kirschbaum § 161 Rdn 67; Schmidt/LutterAktG2-Spindler § 161 Rdn 44. In dieser Richtung KölnKommAktG3-Lutter § 161 Rdn 95. Bundesministerium der Justiz, Wichtige Hinweise zur Umsetzung der Beschlüsse der Cromme-Kommission, Pressemitteilung vom 10.6.2003; abgedruckt bei KommDCGK4Ringleb Rdn 1510.

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Dazu Rdn 382. Siehe Rdn 297 ff. HeidelAktR3-Kirschbaum § 161 Rdn 65. BGH, Urt v 16.2.2009 – II ZR 185/07 (Kirch/Deutsche Bank), BGHZ 180, 9 Tz 19; bestätigt durch BGH, Urt v 21.9.2009 – 2085 II ZR 174/08 (Umschreibungsstopp), BGHZ 182, 272 Tz 17. Siehe aber Ihrig/Wagner BB 2002, 2509, 2512: unverzügliche Korrektur. Mutter ZIP 2009, 750, 751.

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Das OLG München976 nahm eine Pflicht zur Aktualisierung zumindest gleichzeitig mit dem Beschlussvorschlag an die Hauptversammlung an. Steht ein solcher Termin an, kann auch mit Blick auf die Organpflichten aus §§ 93 Abs 1 S 1, 116 S 1 eine Sondersitzung einzuberufen sein, schon um der Gefahr der Beschlussanfechtung zu entgehen, denn die Informationen der Entsprechenserklärung können für den Aktionär entscheidungserheblich sein. Angenommen wird, dass der „jährliche“ Turnus der Entsprechenserklärung von der 389 Aktualisierung unberührt bleibt.977 Wird entgegen der hier vertretenen Auffassung von einem Zwölf-Monats-Rhythmus ausgegangen, ist zu prüfen, ob die Aktualisierungserklärung die Voraussetzungen einer vollwertigen Entsprechenserklärung erfüllt. Dann handelt es sich um eine „jährliche“ Erklärung iSv Abs 1 S 1, die den spätesten Zeitpunkt der turnusgemäßen Folgeerklärung um ein Jahr – richtigerweise: auf das nächste Kalenderjahr – hinausschiebt.978

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VII. Publizität der Entsprechenserklärung (Abs 2) 1. Kompetenzfragen

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Die Verlautbarung der Entsprechenserklärung ist Geschäftsführungsmaßname, weil es sich bei der Kommunikation von Organbeschlüssen bloß um eine tatsächliche Umsetzungsmaßnahme handelt. Dies ist Aufgabe des Vorstands.979 In der Literatur wird angenommen, der Aufsichtsrat müsse die ordnungsgemäße Veröffentlichung wegen seiner Erklärungspflichten aus Abs 1 S 1 kontrollieren.980 Richtiger erscheint es, wie bei sonstigen Publizitätsakten eine aus § 111 Abs 1 folgende Überwachungspflicht anzunehmen. Im Unterschied zur bloßen Kontrollpflicht ist also etwa auch die Zweckmäßigkeit des gewählten Veröffentlichungszeitpunkts Gegenstand der Überprüfung durch den Aufsichtsrat. Hingegen ist die Formulierung Verantwortung beider Organe.981 Der Vorstand kann 391 den Wortlaut von Entsprechens- oder Aktualisierungserklärung also zwar vorbereiten aber abschließend nur zusammen mit dem Aufsichtsrat festlegen. Aus Praktikabilitätsgründen sind Ausnahmen für kleinere Aktualisierungen, insbe392 sondere für Fehlerberichtigungen angezeigt. Hält ein Aufsichtsratsmitglied, das zugleich dem Vorstand einer börsennotierten Gesellschaft angehört, entgegen Ziff 5.4.5 S 2 DCGK mehr als drei konzernexterne Aufsichtsratmandate, soll der Vorstand die Befolgungserklärung ohne förmlichen Beschluss des Aufsichtsrats berichtigen können. Hingegen soll bei gewichtigeren Aspekten – ein Aufsichtsratsmitglied ist auch Aufsichts-

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OLG München, Urt v 6.8.2008 – 7 U 5628/07, Tz 39 (= WM 2009, 658, 660). Kiem in: Habersack/Mülbert/Schlitt (Hrsg), Hdb der Kapitalmarktinformation, 2008, § 13 Rdn 80. Näher Rdn 352 ff, 362 ff. KölnKommAktG3-Lutter § 161 Rdn 102. Ebenso Kiem in: Habersack/Mülbert/Schlitt (Hrsg), Hdb der Kapitalmarktinformation,

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2008, § 13 Rdn 82; Semler/Wagner NZG 2003, 553, 554. KölnKommAktG3-Lutter § 161 Rdn 102. Ebenso HeidelAktR3-Kirschbaum § 161 Rdn 37; Kiem in: Habersack/Mülbert/Schlitt (Hrsg), Hdb der Kapitalmarktinformation, 2008, § 13 Rdn 82. BGH, Urt v 16.2.2009 – II ZR 185/07 (Kirch/Deutsche Bank), BGHZ 180, 9 Tz 27.

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ratsmitglied beim Hauptwettbewerber der Gesellschaft – eine erneute Beratung und Beschlussfassung der Organe erforderlich sein.982 Diese Unterscheidung ist praktikabel, die Einstufung der Änderung durch den Vorstand ist aber vom Aufsichtsrat zu prüfen. Kommt der Aufsichtsrat zu einer gegenteiligen Auffassung, ist Beschluss zu fassen. 2. Publizitätsebenen a) Regelpublizität. Die verpflichtende Regelpublizität der Entsprechenserklärung ist 393 Funktionsvoraussetzung des Regelungsmodells des Befolge oder Begründe. Nach Abs 2 ist die Entsprechenserklärung auf der Internetseite der Gesellschaft dauerhaft öffentlich zugänglich zu machen. Informationen zur Corporate Governance sind außerdem über den (Konzern-)Jahresabschluss in die Rechnungslegungspublizität integriert und zwar in die durch das BilMoG eingeführte Erklärung zur Unternehmensführung nach § 289a Abs 2 Nr 1 HGB. Diese Publizitätspflicht verlangt neben der Entsprechenserklärung relevante Angaben zu Unternehmensführungspraktiken und eine Beschreibung der Arbeitsweise von Vorstand und Aufsichtsrat sowie der Zusammensetzung und Arbeitsweise von deren Ausschüssen. Infolge der verschiedenen Gestaltungsmöglichkeiten sind die Mindestanforderungen 394 an die Publizität nicht leicht zu überblicken:983 Die Entsprechenserklärung (und ggf die Aktualisierungserklärung) muss auf der Internetseite der Gesellschaft im Internet zugänglich sein (Abs 2). Im Anhang zum (Konzern-)Jahresabschluss muss zumindest der Ort der Verfügbarkeit der Entsprechenserklärung angeben sein (§§ 285 Nr 16, 314 Abs 1 Nr 8 HGB). Auch die Erklärung zur Unternehmensführung kann lediglich im Internet zugänglich sein (§ 289a Abs 1 S 2 HGB), womit zugleich die Vorgabe von Abs 2 erfüllt ist. Dann muss im (Konzern-)Lagebericht eine Bezugnahme auf den Ort der Verfügbarkeit der Erklärung zur Unternehmensführung aufgenommen werden (§ 289a Abs 1 S 3, Abs 2 Nr 2 HGB). Möglich ist darüber hinaus die Aufnahme der Erklärung zur Unternehmensführung mitsamt der Entsprechenserklärung als gesonderter Abschnitt des Lageberichts (§ 289a Abs 1 S 1 HGB). Zwingend ist die Entsprechenserklärung mit den Unterlagen des Jahresabschlusses beim Betreiber des elektronischen Bundesanzeigers einzureichen (§ 325 Abs 1 S 3 HGB). Rechtspolitisch ist der Nutzen solcher Gestaltungsmöglichkeiten an den Kosten der 395 Rechtsfindung auf Unternehmensseite sowie Einbußen der Vergleichbarkeit auf Investorenseite zu messen. Das beschriebene Regelungsgeflecht legt eine Konsolidierung nahe; dies gilt auch in Anbetracht des Zusammenspiels mit der freiwilligen Publizität nach Ziff 3.10 S 1 DCGK (dazu sogleich). b) Freiwillige Publizität. Ergänzend wird nach Ziff 3.10 S 1 DCGK empfohlen, jähr- 396 lich im Geschäftsbericht über die Corporate Governance des Unternehmens zu berichten. In den Corporate Governance Bericht „können“ (nicht erklärungspflichtige Anregung) laut Ziff 3.10 S 3 DCGK Erläuterungen zum Umgang mit Anregungen, also den Sollteoder Kann-Bestimmungen des DCGK aufgenommen werden (näher Rdn 430). Rechtspolitisch ist der Nutzen dieser freiwilligen Publizität positiv einzuschätzen, weil 397 über den Corporate Governance Bericht ein geordnetes Signal guter Corporate Governance an die Öffentlichkeit gesendet werden kann. Dies erlaubt der Regierungskom-

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Zum Ganzen KommDCGK4-Ringleb Rdn 1571.

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Dazu KölnKommRechnungslegungsRClaussen § 289a Rdn 13 ff.

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mission DCGK – auf Grundlage der jährlichen Erhebung zur Kodexbefolgung 984 – Rückschlüsse darüber, ob sich einzelne Anregungen zwischenzeitlich im Sinne eines Wohlverhaltensstandards etabliert haben, der die Umformulierung zur Empfehlung nahe legt.985 Zur Verringerung der Compliance-Kosten wird überlegt, auch die weit gefassten The398 men der Erklärung zur Unternehmensführung nach § 289a Abs 2 Nr 2 und 3 HGB in den Corporate Governance Bericht aufzunehmen.986

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c) Ad hoc-Publizität. Zuletzt sind als Gegenstände der verpflichtenden Ad hoc-Publizität nicht öffentlich verfügbare Informationen zu nennen, die geeignet sind, den Börsenoder Marktpreis der emittierten Papiere erheblich zu beeinflussen (§ 13 WpHG). Dazu können auch Informationen zur Corporate Governance gehören.987 3. Dauerhafte öffentliche Zugänglichkeit im Internet

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a) Öffentliche Zugänglichkeit. Nach Abs 2 ist die Erklärung auf der Internetseite der Gesellschaft dauerhaft öffentlich zugänglich zu machen. „Zugänglichmachen“ ist ein unbestimmter Rechtsbegriff, der durch das TransPuG eingeführt wurde (vgl auch § 126 Abs 1 S 1).988 Er zielt auf die Vereinfachung und Beschleunigung der Publizität ab.989 Nach Vorstellung des Gesetzgebers soll der Begriff durch Rechtsprechung und Praxis ausgefüllt werden, damit er nach der technischen Entwicklung fortgeschrieben werden kann.990 Bereits bei Verabschiedung des TransPuG hatte der Gesetzgeber die Veröffentlichung auf der Internetseite der Gesellschaft im Blick, wie an anderer Stelle der Regierungsbegründung klargestellt wird.991 Noch nach S 2 idF durch das TransPuG war die Entsprechenserklärung (bloß) den 401 Aktionären zugänglich zu machen. Infolge der regelmäßigen Veröffentlichung im Internet war die Erklärung bereits damals öffentlich zugänglich,992 so wie es der heutige Abs 2 idF durch das BilMoG verlangt.993 Dies entsprach der Zielrichtung, einem größeren Kreis von Interessenten, insbesondere im Ausland, einen leichten Informationszugang zu ermöglichen.994 Wie an anderen Stellen des geltenden Aktienrechts 995 war zunächst noch

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Neuerdings Corporate Governance Report von v Werder/Jenny Böhme, DB 2011, 1285 (Teil 1), 1345 (Teil 2). Zuvor v Werder/ Talaulicar DB 2010, 853 mit jährlicher Berichterstattung seit dies/Kolat DB 2003, 1857. Zur dynamischen Fortentwicklung der Kodexnormen Rdn 98. KommDCGK4-v Werder Rdn 538, 540. Als Praxishilfe BaFin Emittentenleitfaden, 2009, abrufbar unter: http://www.bafin.de. Überblicke bei Bedkowski BB 2009, 394 und 2009, 1482 (aktuelle Fassung); Claussen/Florian AG 2005, 745 (frühere Fassung). Näher KölnKommAktG3-Lutter § 161 Rdn 104; MünchKommAktG2-Kubis § 126 Rdn 21.

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Begr RegE TransPuG, BTDrucks 14/8769 v 11.4.2002, S 22: „… dass bereits eine Veröffentlichung auf der Website der Gesellschaft ausreicht“ (Kursivdruck hinzugefügt). Begr RegE TransPuG, BTDrucks 14/8769 v 11.4.2002, S 20 zu § 126 Abs 1. Begr RegE TransPuG, BTDrucks 14/8769 v 11.4.2002, S 11 zu § 25 S 1 AktG. Dazu HeidelAktR3-Kirschbaum § 161 Rdn 35; Hirte in: ders (Hrsg), Das TransPuG, 2003, § 1 Rdn 34 f. KölnKommAktG3-Lutter § 161 Rdn 104. Art 5 Nr 9 BilMoG. Begr RegE TransPuG, BTDrucks 14/8769 v 11.4.2002, S 11 zu § 25 S 1 AktG. ZB §§ 126 Abs 1 S 1, 129 Abs 4 AktG.

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unklar, ob die Zugänglichkeit für die Aktionäre auch durch Aufnahme der Entsprechenserklärung in die Registerakten hergestellt werden könnte.996 Rechtssicherheit schafft jetzt der durch das BilMoG eingefügte Abs 2, nach dem die 402 Erklärung auf der Internetseite der Gesellschaft öffentlich zugänglich zu machen ist. Das öffentliche Zugänglichmachen bietet umfassendere Kommunikationsmöglichkeiten als das sonst übliche „Mitteilen“.997 Erforderlich ist, dass jedermann Kenntnis nehmen kann.998 Die geltende Fassung geht auf Art 46a der Bilanzrichtlinie idF der Abänderungsrichtlinie von 2006 zurück.999 Mit ihr ist eine Erweiterung des Adressatenkreises verbunden, wobei sich rechtstatsächlich aber keine Unterschiede zur gängigen Praxis ergeben.1000 Insgesamt steht diese Entwicklung im Zeichen eines Wandels der Aktionärsinforma- 403 tion weg vom passiven Informationsempfang und hin zum Erfordernis aktiver Informationssuche. Dies ist notwendige Folge einer modernen Unternehmenspublizität.1001 Zu erkennen ist gleichzeitig eine Fortentwicklung des Gleichbehandlungsgrundsatzes, weil Aktionäre ohne Internetanschluss nach dem gesetzgeberischen Willen vom leichten Informationszugang ausgeschlossen sind.1002 b) Dauerhafte Zugänglichkeit. Die Erklärung muss dauerhaft zugänglich sein. „Dauer- 404 haft“ ist ein unbestimmter Rechtsbegriff. Eine mündliche Erklärung reicht jedenfalls nicht.1003 Nach allgemeinem Wortverständnis ist keine stichtagsbezogene Zugänglichkeit gemeint.1004 Vielmehr ergibt sich aus der Entstehungsgeschichte, dass die Erklärung nicht nur einmalig zu veröffentlichen, sondern in ihrer jeweiligen Fassung abrufbar sein muss.1005 Ziel ist die unterjährige Verfügbarkeit von Informationen zur Corporate Governance.1006 Die bloße Auslegung mit dem Geschäftsbericht kann deshalb nicht ausreichen.1007 Dauerhafte Zugänglichkeit bedeutet nicht, „dass die Gesellschaft den stets und immer 405 möglichen technischen Zugriff auf die Website zu garantieren hat, sie hat aber dafür Sorge zu tragen, dass unter normalen Umständen die Erklärung einsehbar ist“.1008 Technisch noch nicht ausschließbare kürzere Serverausfälle sind also unbeachtlich.1009 Verein996

Dafür noch Seibt AG 2002, 249, 257. Dagegen bereits Schüppen ZIP 2002, 1269, 1272. Gegenüberstellend noch MünchKommAktG2-Semler § 161 Rdn 161 f, der die Veröffentlichung im Internet bloß für „zweckmäßig“ hielt. 997 Vgl zB §§ 20, 125. KommDCGK4-Ringleb Rdn 1575. 998 Hüffer 10 § 161 Rdn 23. 999 Art 46a der Bilanzrichtlinie (78/660/EWG v 25.7.1978, ABl EG L 222 vom 14.8.1978, S 11) idF der Abänderungsrichtlinie (2006/46/EG v 14.6.2006, ABl EU L 224 v 16.8.2006, S 1). 1000 Begr RegE BilMoG, BTDrucks 16/10067 v 30.7.2008, S 104. Dazu Boecker/Petersen/Zwirner in: Petersen/Zwirner (Hrsg), BilMoG, S 624. 1001 Im Ergebnis wie hier Kiem in: Habersack/Mülbert/Schlitt (Hrsg), Hdb der Kapitalmarktinformation, 2008, § 13 Rdn 83.

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Dazu MünchKommAktG2-Kubis § 126 Rdn 21. In Betracht käme aber Nutzung eines öffentlichen Internetzugangs, zB in einer Bibliothek. Spindler/StilzKommAktG2-Sester § 161 Rdn 57. Zum nicht stichtagsbezogenen Bezugszeitraum Rdn 371. Vgl Begr RegE TransPuG, BTDrucks 14/8769 v 11.4.2002, S 22. Näher KölnKommAktG3-Lutter § 161 Rdn 105. Spindler/StilzKommAktG2-Sester § 161 Rdn 58. Begr RegE TransPuG, BTDrucks 14/8769 v 11.4.2002, S 22 (Fettdruck hinzugefügt). Siehe bereits Lutter ZHR 166 (2002) 523, 528. Siehe weiter HeidelAktR3-Kirschbaum § 161 Rdn 35. Offenbar weitergehend Kruchen ZIP 2012, 62, 66.

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zelt wird angenommen, aus der fehlenden Nennung in § 243 Abs 3 Nr 1 ergebe sich im Umkehrschluss, dass die Anfechtbarkeit von Hauptversammlungsbeschlüssen schon bei leicht fahrlässig verursachter Störung des Zugangs in Betracht komme.1010 Mancherorts wird schon die Zulässigkeit dieses Umkehrschlusses in Zweifel gezogen.1011 Zutreffend ist, dass die Anfechtbarkeit nach der Rechtsprechung des BGH auf einen Informationsmangel gestützt werden kann.1012 Unbeachtlich ist, ob dieser verschuldet ist. Es kommt vielmehr darauf an, dass es sich um einen anfechtungswesentlichen Informationsmangel handelt, was bei kurzzeitiger Nichtverfügbarkeit der Internetseite kaum je der Fall sein wird. Gesetzlich ist keine Mindestdauer der Zugänglichkeit vorgesehen. Die aktuelle Er406 klärung in ihrer jeweiligen Fassung ist mindestens bis zur Abgabe der nächsten Erklärung vorzuhalten.1013 Eine Verpflichtung dazu, sämtliche Vorjahreserklärungen verfügbar zu halten, lässt sich dem Gesetz nicht entnehmen.1014 Dem Normzweck, adressatenbezogen verständliche und vergleichbare Informationen über die im einzelnen Unternehmen geübte Corporate Governance zu liefern,1015 wird eine Praxis gerecht, die mindestens die vorangegangene Erklärung1016 im Internet verfügbar hält.1017 Der DCGK sieht in Ziff 3.10 S 4 weitergehend die Empfehlung einer fünfjährigen Ver407 fügbarkeit vor. Aus der Formulierung als Empfehlung folgt, dass auch die Kodexkommission nicht von einer gesetzlichen Verpflichtung ausgeht.1018 Die Empfehlung wird ganz überwiegend befolgt.1019 Es handelt sich um eine Mindestfrist, deren Überschreitung mit Blick auf eine abgegebene Befolgungserklärung unschädlich ist, weil das Vorhalten früher abgegebener Erklärungen die Informationsklarheit nicht beeinträchtigen kann.1020

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c) Zugänglichkeit im Internet. Die öffentliche Zugänglichkeit muss durch Einstellen der Erklärung auf der Internetseite der Gesellschaft bewirkt werden. Anderes reicht ausweislich des Wortlauts der Norm nicht.1021 Vorausgesetzt ist das Vorhandensein einer Internetseite. Hiervon geht auch der DCGK aus, der in Ziff 6.4 allgemeiner empfiehlt, zur zeitnahen und gleichmäßigen Information der Aktionäre und Anleger geeignete Kommunikationsmedien „wie etwa das Internet“ zu nutzen.1022 Dieser Ansatz ist im Zeichen moderner Kapitalmarktkommunikation zu begrüßen. Börsennotierte Gesellschaften ohne Internetpräsenz sind heute kaum noch vorstellbar.1023 1010 1011 1012 1013

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Schmidt/LutterAktG2-Spindler § 161 Rdn 58. MünchKommAktG3-Goette § 161 Rdn 79. Näher Rdn 471 ff. Vgl Begr RegE TransPuG, BTDrucks 14/8769 v 11.4.2002, S 22. Wie hier Hüffer 10 § 161 Rdn 23; Kiem in: Habersack/Mülbert/Schlitt (Hrsg), Hdb der Kapitalmarktinformation, 2008, § 13 Rdn 85. KölnKommAktG3-Lutter § 161 Rdn 105; MünchKommAktG3-Goette § 161 Rdn 80. Ebenso HeidelAktR3-Kirschbaum § 161 Rdn 36; Seibt AG 2003, 465, 477. Anders Hirte in: ders (Hrsg), Das TransPuG, 2003, § 1 Rdn 35. Begr RegE TransPuG, BTDrucks 14/8769 v 11.4.2002, S 21. Siehe auch Rdn 304 ff.

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Seibt AG 2003, 465, 477. KölnKommAktG3-Lutter § 161 Rdn 105. Ebenso Kiem in: Habersack/Mülbert/Schlitt (Hrsg), Hdb der Kapitalmarktinformation, 2008, § 13 Rdn 84; Spindler/StilzKommAktG2-Sester § 161 Rdn 59. KommDCGK4-v Werder Rdn 552. Siehe auch KommDCGK4-v Werder Rdn 552. KommDCGK4-v Werder Rdn 554. Hüffer 10 § 161 Rdn 23. Näher KommDCGK4-v Werder Rdn 1227 ff. ZB KommDCGK4-Ringleb Rdn 1577. Ebenso Kiem in: Habersack/Mülbert/Schlitt (Hrsg), Hdb der Kapitalmarktinformation, 2008, § 13 Rdn 84.

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Entscheidend ist, dass seit dem BilMoG von 20091024 eine Verpflichtung zum Betrieb 409 einer gesellschaftseigenen Internetseite besteht. Die Internetseite muss der betreffenden Gesellschaft leicht zuzuordnen sein. Gängig ist die Verwendung des Namens der Gesellschaft oder eines Akronyms in der Internetadresse (URL). Für konzernabhängige Gesellschaften ist in der Regel eine eigene Internetseite einzu- 410 richten. Gerade bei einer Vielzahl ähnlich bezeichneter Konzerngesellschaften kann kaum etwas dagegen sprechen, wenn eine Hauptseite verwendet und die Entsprechenserklärungen der einzelnen Konzerngesellschaften auf Unterseiten verfügbar gemacht werden. Auch bei solchen Unterseiten handelt es sich um eine „Internetseite der Gesellschaft“. Sinn und Zweck der Vorschrift wird nur eine Beschaffenheit der Internetseite gerecht, 411 die es ermöglicht, die Entsprechenserklärung leicht aufzufinden.1025 Praxisüblich ist eine eigene Rubrik ‘Investor Relations’, unter der auch weitere Informationen zum Abruf bereitgestellt werden.1026 4. Sonstige Publizität der Entsprechenserklärung a) Anhang. Nach §§ 285 Nr 16, 314 Abs 1 Nr 8 HGB ist in den Anhang zum (Kon- 412 zern-)Jahresabschluss die sonstige Angabe aufzunehmen, dass die Entsprechenserklärung abgegeben und wo sie (im Internet, Abs 2) dauerhaft öffentlich zugänglich gemacht worden ist. Im Konzern sind Angaben für börsennotierte Tochtergesellschaften auch dann erfor- 413 derlich, wenn die Muttergesellschaft selbst nicht iSv § 3 Abs 2 börsennotiert ist.1027 Angaben sind für jede in den Konzernabschluss einbezogene börsennotierte Aktiengesellschaft zu machen.1028 Konzernabschluss und Jahresabschluss der Muttergesellschaft dürfen gemeinsam offengelegt werden (§ 298 Abs 3 S 1, 2 HGB). Aus dem zusammengefassten Anhang muss sich aber ergeben, welche Angaben sich auf den Konzern und welche Angaben sich nur auf das Mutterunternehmen beziehen (§ 298 Abs 3 S 3 HGB).1029 Die freiwillige Integration in den Anhang (oder den Lagebericht) wird nur vereinzelt 414 erwogen1030 und überwiegend abgelehnt.1031 Aus der Regierungsbegründung zum BilMoG geht lediglich hervor, dass die Integration der Erklärung zur Unternehmensführung nach § 289a HGB und darunter die der Entsprechenserklärung in den Lagebericht jedenfalls zulässig ist.1032 Damit erledigt sich die Frage, ob aus der Pflicht zur Aufstellung des

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Zur Entstehungsgeschichte Rdn 5. KölnKommAktG3-Lutter § 161 Rdn 104. Ebenso HeidelAktR3-Kirschbaum § 161 Rdn 35; Kiem in: Habersack/Mülbert/ Schlitt (Hrsg), Hdb der Kapitalmarktinformation, 2008, § 13 Rdn 83. KölnKommAktG3-Lutter § 161 Rdn 104. Ebenso HeidelAktR3-Kirschbaum § 161 Rdn 35. KölnKommAktG3-Lutter § 161 Rdn 116; Strieder DB 2004, 1325, 1328. Ihrig/Wagner BB 2002, 789, 791. Dazu KommDCGK4-Ringleb Rdn 1595. Für den Lagebericht DAV-Handelsrechts-

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ausschuss NZG 2002, 115, 118, Ziff 15. Siehe auch Ihrig/Wagner BB 2002, 789, 791. Zu Lagebericht und Anhang Strieder DB 2004, 1325, 1327 f. KölnKommAktG3-Lutter § 161 Rdn 116 unter Hinweis auf Begr RegE TransPuG, BTDrucks 14/8769 v 11.4.2002, S 25. Begr RegE BilMoG, BTDrucks 16/10067 v 30.7.2008, S 86. Gegen Zulässigkeit noch MünchKommAktG2-Semler § 161 Rdn 164 unter Hinweis auf BGH, Beschl v 17.3.1997 – II ZB 3/96, BGHZ 135, 107.

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Abhängigkeitsberichts1033 zu schließen ist, dass es sich bei der Entsprechenserklärung zwingend um einen gesonderten Bericht zu handeln hat.1034 Umgekehrt folgt aus dem Charakter der Entsprechenserklärung als eigenständiges 415 Instrument der Regelberichterstattung, dass keine Pflicht dazu bestehen kann, sie in den Anhang (oder Lagebericht) zu integrieren.1035 Vielmehr ist an § 285 Nr 16 HGB die Entscheidung des Gesetzgebers abzulesen, dass im Regelfall eine Angabe im Anhang zum Jahresabschluss angebracht werden sollte, die auf eine gesonderte Erklärung verweist.1036 Angaben zur Corporate Governance in Anhang (und Lagebericht), die über die gesetzlichen Mindestanforderungen hinausgehen, sind aber grundsätzlich zulässig. Insgesamt dürfen die Pflichtbestandteile aber nicht in den Hintergrund gedrängt werden.1037 Im Ergebnis erscheint ein gesonderter Bericht vorzugswürdig. Dies entspricht dem 416 Grundgedanken der Berichterstattung im Geschäftsbericht, wie von Ziff 3.10 S 1 DCGK empfohlen. Zwar ist die Entsprechenserklärung durch das BilMoG auch bei Integration in den Lagebericht der Pflichtprüfung durch den Abschlussprüfer entzogen. Nicht voll zu übersehen ist aber die Gefahr erhöhter Haftungsrisiken der Organmitglieder aus § 331 Nr 1 HGB.1038 Das spricht gegen die Integration in Anhang (oder Lagebericht).

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b) Lagebericht. Die Erklärung zur Unternehmensführung – und mit ihr die Entsprechenserklärung – kann gemäß § 289a Abs 1 S 1 HGB einen gesonderten Abschnitt des Lageberichts bilden. Wird hiervon abgesehen, ist nach § 289a Abs 1 S 3 HGB im Lagebericht ein Hinweis darauf anzubringen, wo die Erklärung zur Unternehmensführung verfügbar ist. Mit Blick auf die Entsprechenserklärung bedarf es darüber hinaus keiner gesonderten Angaben. Zweifel an der Verallgemeinerbarkeit von § 289a Abs 2 Nr 3 HS 2 HGB (Verweis auf öffentliche Zugänglichkeit im Internet ausreichend) sind durch § 289a Abs 1 S 3 HGB zu entkräften (Angabe im Lagebericht zum Ort der Verfügbarkeit im Internet ausreichend). Die Aufnahme als gesonderter Abschnitt des Lageberichts führt die Angaben zur Cor418 porate Governance mit anderen für die Investitionsentscheidung wichtigen Informationen zusammen, ohne die unterschiedlichen Informationsgegenstände zu vermengen.1039 Die systematische Stellung der Vorschrift hinter § 289 HGB wie ebenso die norminterne Systematik des § 289a Abs 1 HGB deuten darauf hin, dass die Veröffentlichung als gesonderter Abschnitt des Lageberichts vom Gesetzgeber als Regelfall erachtet wurde.1040 Aus Praktikabilitätsgründen wird häufig eine Veröffentlichung allein im Internet und 419 die Aufnahme (bloß) einer Bezugnahme in den Lagebericht vorzugswürdig sein. Dies gilt insbesondere angesichts der Aktualisierungspflicht. Grundsätzlicher spricht dafür auch, dass der Lagebericht vorwiegend die wirtschaftliche Lage des Unternehmens und weniger

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Nach BGH, Beschl v 17.3.1997 – II ZB 3/96, BGHZ 135, 107 Tz 9 (zu VW-AG) entfällt die Verpflichtung zur Aufstellung eines Abhängigkeitsberichts gemäß § 312 nicht mit der Feststellung des Jahresabschlusses. Siehe noch MünchKommAktG2-Semler § 161 Rdn 164. Näher Hommelhoff/Schwab in: Hommelhoff/Hopt/v Werder (Hrsg), Hdb Corporate Governance2, 2009, S 71, 77; Strieder DB 2004, 1325, 1327.

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Ihrig/Wagner BB 2002, 789, 791. Beck’scher BilanzKomm8-Elrott § 284 HGB Rdn 20, § 289 HGB Rdn 165. Dazu DAV-Handelsrechtsausschuss NZG 2002, 115, 118, Ziff 15. Siehe auch Strieder DB 2004, 1325, 1328. Strieder DB 2004, 1325, 1328. Dazu noch MünchKommAktG2-Semler § 161 Rdn 164. In diese Richtung auch KölnKommRechnungslegungsR-Claussen § 289a Rdn 3, 14.

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die gesellschaftsinternen Aspekte der Corporate Governance betrifft.1041 Hinzu kommt, dass die Formulierung des Lageberichts in die Verantwortung des Vorstandes fällt, die Erklärung zur Unternehmensführung wegen der darin enthaltenen Entsprechenserklärung aber auch den Aufsichtsrat betrifft.1042 Aus den beim Anhang zum (Konzern-)Jahresabschluss diskutierten Überlegungen1043 420 ist die zum Teil erwogene Integration in den Lagebericht nicht ratsam.1044 c) Elektronischer Bundesanzeiger. Die Entsprechenserklärung ist nach § 325 Abs 1 421 S 3 HGB einbezogen in die zentralisierte handelsrechtliche Offenlegung des (Konzern-) Jahresabschlusses, also die Veröffentlichung im Internet durch den Betreiber des elektronischen Bundesanzeigers.1045 Sie ist in elektronischer Form gleichzeitig mit den weiteren Unterlagen des (Konzern-)Jahresabschlusses einzureichen, sofern sie nicht ohnehin in den Lagebericht aufgenommen wurde.1046 Anschließend hat der Vorstand unverzüglich (§ 325 Abs 2 HGB), also ohne schuld- 422 haftes Zögern (§ 121 Abs 1 S 1 BGB),1047 für die Bekanntmachung zu sorgen. Die Unterscheidung zwischen Einreichung und Bekanntmachung ist aus § 325 Abs 1 und 2 HGB herzuleiten.1048 Mit der Einreichung verbindet der Betreiber aber in aller Regel die konkludente Willenserklärung, dass die Bekanntmachung erfolgen soll.1049 5. Weitere Publizität der Corporate Governance a) Erklärung zur Unternehmensführung (§ 289a HGB). Nach § 289a Abs 1 S 1, 2 423 HGB sind börsennotierte Gesellschaften und Gesellschaften mit Kapitalmarktzugang verpflichtet, eine Erklärung zur Unternehmensführung als gesonderten Abschnitt des Lageberichts der Einzelgesellschaft (nicht des Konzerns) oder als gesondertes Dokument auf der Internetseite verfügbar zu machen.1050 Nach § 289a Abs 2 Nr 1 HGB ist die Entsprechenserklärung Teil der Erklärung zur Unternehmensführung. In der Erklärungs zur Unternehmensführung werden wichtige, wenn auch nicht alle Informationen zur Corporate Governance zusammengeführt.1051 Überlegt wird eine Konsolidierung durch Streichung der Erklärungspflicht aus dem Aktiengesetz und Umformulierung von § 289a Abs 2 Nr 1 HGB.1052 Verpflichtungssubjekt ist die Gesellschaft, die nach allgemeiner Regel vom Vorstand 424 vertreten wird. Anders als bei Abs 1 S 1 oder Ziff 3.10 S 1 DCGK sind also nicht Vorstand und Aufsichtsrat angesprochen. Die Vorgaben zur Entsprechenserklärung nach Abs 1 S 1 sind allerdings gegenüber § 289a HGB als spezieller zu beurteilen, so dass der

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Beck’scher BilanzKomm8-Kozikowski/ Röhm-Kottmann § 289a HGB Rdn 12. Beck’scher BilanzKomm8-Kozikowski/ Röhm-Kottmann § 289a HGB Rdn 12. Dazu Rdn 416. DAV-Handelsrechtsausschuss NZG 2002, 115, 118, Ziff 15. Siehe auch Ihrig/Wagner BB 2002, 789, 791; Strieder DB 2004, 1325, 1327 f. Legaldefinition; dazu Baumbach/ HoptHGB35-Merkt § 325 HGB Rdn 3. IDW PS 345 Tz 15. Hüffer 10 § 161 Rdn 24.

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Beck’scher BilanzKomm8-Ellrott/Grottel § 325 HGB Rdn 31. Beck’scher BilanzKomm8-Ellrott/Grottel § 325 HGB Rdn 31. Dazu KölnKommRechnungslegungsRClaussen § 289a Rdn 13; Bachmann ZIP 2010, 1518. Übersicht zu weiteren Berichtsgegenständen bei Kuthe/Geiser NZG 2008, 172, 175. Habersack Gutachen E, 69. DJT 2012, Bd I, iE, Abschn D II 6 a, These 11. Zum Umgang mit Doppelangaben Bachmann ZIP 2010, 1518, 1520.

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Vorstand der ihm allgemein für die Unternehmenspublizität zugewiesenen Verantwortung lediglich hinsichtlich der Angaben nach § 289a Abs 2 Nr 2 und 3 HGB ohne den Aufsichtsrat nachzukommen hat.1053 Den Aufsichtsrat trifft wie sonst auch die Pflicht zur Überwachung der Unternehmenspublizität. Zu den Inhalten der Erklärung zur Unternehmensführung zählen nach § 289a Abs 2 Nr 1 HGB die Entsprechenserklärung, nach Nr 2 relevante Angaben zu Unternehmensführungspraktiken und nach Nr 3 eine Beschreibung der Arbeitsweise von Vorstand und Aufsichtsrat sowie der Zusammensetzung und Arbeitsweise von deren Ausschüssen.1054 Als Unternehmensführungspraktiken kommen ethische Standards, Arbeits- und Sozialstandards in Betracht.1055 Zu denken ist auch an Anforderungen ausländischer Börsenordnungen.1056 Ebenso kann zum Umgang mit interpretationsoffenen Bestimmungen des DCGK Stellung bezogen werden.1057 Die weiteren Angaben zur Zusammensetzung und Arbeitsweise der Ausschüsse können die Geschäftsordnungen der Organe, insbesondere die Informationsordnung für den Vorstand, sowie Geschäftsverteilungspläne aufnehmen.1058 Mit Blick auf ausländische Investoren erscheint der Abgleich mit der Empfehlung der Europäischen Kommission von 2005 sinnvoll, zumal die dortigen Vorschläge vom DCGK bislang unvollständig umgesetzt sind.1059 Als praktische Gestaltungsmöglichkeit kommt in Betracht, die Erklärung zur Unternehmensführung in erstens Entsprechenserklärung (§ 289a Abs 2 Nr 1 HGB) und zweitens Corporate Governance Bericht zu unterteilen, wobei letzterer auch die weiteren Pflichtangaben (§ 289a Abs 2 Nr 2 und Nr 3 HGB) aufnehmen soll.1060 Erwogen wird auch, umgekehrt vorzugehen, also in den Corporate Governance Bericht die Pflichtangaben und weitere Informationen nach Ziff 3.10 S 3 DCGK aufzunehmen.1061 Verstöße gegen die Erklärungspflicht aus § 289a HGB sind wie Verstöße gegen die Pflichten im Zusammenhang mit der Entsprechenserklärung zu behandeln.1062 b) Corporate Governance Bericht (Ziff 3.10 DCGK). Nach Ziff 3.10 S 1 DCGK sollen Vorstand und Aufsichtsrat jährlich im „Geschäftsbericht“ über die Corporate Governance des Unternehmens berichten (Corporate Governance Bericht).1063 Es handelt sich um eine Empfehlung, deren Nichtbefolgung gemäß Abs 1 S 1 begründungspflichtig ist. Im Rechtssinne gibt es den „Geschäftsbericht“ seit dem Bilanzrichtlinienengesetz (BilRiLiG) von 1985 nicht mehr.1064 Der Begriff ist aber in der Praxis kapitalmarktorien-

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Zum Meinungsstand Bachmann ZIP 2010, 1518, 1521 mwN. Näher Kuthe/Geiser NZG 2008, 172, 173. Begr RegE BilMoG, BTDrucks 16/10067 v 30.7.2008, S 78. Dazu Bachmann ZIP 2010, 1518 f; Melcher/Mattheus DB 2009 Beil 5, 77, 81. KommDCGK4-v Werder Rdn 540. Siehe auch Melcher/Mattheus DB 2009 Beil 5, 77, 81. KommDCGK4-v Werder Rdn 540. KommDCGK4-v Werder Rdn 540. Zur Empfehlung der Europäischen Kommission im Einzelnen Rdn 112. Mit diesem Vorschlag KommDCGK4v Werder Rdn 540.

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In diese Richtung Beck’scher BilanzKomm8-Kozikowski/Röhm-Kottmann § 289a HGB Rdn 13. Siehe auch Bachmann ZIP 2010, 1518, 1526. Im Einzelnen Bachmann ZIP 2010, 1518, 1523 f. Zum Zusammenhang mit der Erklärung nach § 289a HGB Bachmann ZIP 2010, 1518. An die Stelle des Geschäftsberichts treten Anhang und Lagebericht. Kurz Baumbach/HoptHGB35-Merkt § 284 HGB Rdn 1. Näher KommDCGK4-v Werder Rdn 537; MünchKommHGB2-Reiner § 264 Rdn 7.

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tierter Unternehmen weiterhin üblich und bezeichnet die Zusammenfassung von Lagebericht, Bilanz (einschließlich Anhang), Gewinn- und Verlustrechnung und weiteren Informationen in einem einheitlichen Dokument, das auf der Hauptversammlung verteilt und im Internet zugänglich gemacht wird. Auf eine dahingehende Klarstellung verzichtet der DCGK auch gegenüber ausländischen Investoren. Der Berichtszeitraum soll mit dem der Entsprechenserklärung konvergieren, wobei aber anders als bei dieser keine Aktualisierungserklärungen vorzunehmen sein sollen.1065 Damit ist eine Fragmentierung der Informationen zur Corporate Governance und die Gefahr von Widersprüchlichkeiten verbunden, die bei erlaubter freiwilliger Publizität, etwa im Rahmen der Aktualisierungserklärung nur unternehmensindividuell überwindbar ist. Im Gegensatz zur Erklärung zur Unternehmensführung darf der Corporate Governance Bericht auf Konzerndimensionalität angelegt werden.1066 Dies erschließt sich aus der auch an anderer Stelle gebräuchlichen Terminologie des DCGK.1067 Die Inhalte des Corporate Governance Berichts werden durch den DCGK nur „punktuell“1068 konkretisiert: Vergütungsbericht zum Vorstand nach Ziff 4.2.5, Angaben zur Vergütung der Aufsichtsratsmitglieder nach Ziff 5.4.6 Abs 3 S 1, von Vorstands- oder Aufsichtsratsmitgliedern gehaltene Aktien- oder Finanzinstrumente nach Ziff 6.6 Abs 2 sowie Aktienoptionsprogramme und ähnliche Anreizsysteme nach Ziff 7.1.3. Im Übrigen regt Ziff 3.10 S 3 DCGK an, den Umgang mit den Kodexanregungen zu erläutern. Der Bericht ist erdacht, das Bild von der Corporate Governance abzurunden, also die Situation von Unternehmensführung und -überwachung insgesamt aufzunehmen und damit auch Aspekte anzusprechen, die nicht Gegenstand der Erklärungspflicht sind.1069 In der noch uneinheitlichen Praxis sind sowohl kurze Berichte von zwei Seiten als auch lange Berichte von zehn Seiten vorzufinden.1070 Wie bei der Rechnungslegungspublizität1071 verlangt die Erfassung der möglichen Publikationsformen des Berichts zur Corporate Governance zunächst nach ordnender Durchdringung des Regelungsgeflechts: Erstens kann der Bericht als Bestandteil der Erklärung zur Unternehmensführung aufgenommen werden, die nach § 289a Abs 1 S 1 HGB einen gesonderten Abschnitts des Lageberichts bildet. Zweitens kann der Bericht als Teil der Erklärung zur Unternehmensführung, wie von § 289a Abs 1 S 2 HGB erlaubt, auf der Internetseite zugänglich gemacht werden. Um Ziff 3.10 S 1 DCGK wortlautgenau zu erfüllen, muss der Bericht jedenfalls in letzterem Fall in den Geschäftsbericht eingefügt werden, was praxisüblich ist. Aus der Regierungskommission DCGK verlautet, dass drittens (nicht näher bezeichnete) weitere Gestaltungen möglich sind und der Umgang der Praxis noch zu beobachten ist.1072

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KommDCGK4-v Werder Rdn 541. KommDCGK4-v Werder Rdn 540, 543 f. Dazu KommDCGK4-v Werder Rdn 126 f. Vgl KommDCGK4-v Werder Rdn 539a.

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KommDCGK4-v Werder Rdn 539a. KommDCGK4-v Werder Rdn 539a. Dazu Rdn 394. KommDCGK4-v Werder Rdn 539.

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VIII. Externe Prüfung 1. Abschlussprüfung

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a) Pflichtprüfung. Der Abschlussprüfer prüft, ob die Entsprechenserklärung von Vorstand und Aufsichtsrat abgegeben sowie ob und wo sie dauerhaft öffentlich zugänglich gemacht wurde.1073 Diese Prüfungspflicht folgt aus § 317 Abs 1 S 1 HGB, weil es sich bei Abgabe und Ort der öffentlichen Zugänglichmachung gemäß §§ 285 Nr 16, 314 Abs 1 Nr 8 HGB um sonstige Pflichtangaben im Anhang zum (Konzern-)Jahresabschluss handelt. Die Prüfung des Konzernabschlusses ist darauf auszurichten, ob die nach § 314 Abs 1 Nr 8 HGB erforderlichen Angaben für jede einbezogene börsennotierte Gesellschaft vorliegen und zutreffen. Dies gilt nach § 317 Abs 3 S 2 HGB auch dann, wenn die Prüfung des Jahresabschlusses dieser Gesellschaften nicht vom Konzernabschlussprüfer selbst durchgeführt wurde.1074 Der Inhalt der Entsprechenserklärung ist nicht prüfungspflichtig.1075 Es handelt sich um eine „rein formelle Vollständigkeitsprüfung“.1076 Das folgt schon aus der Entstehungsgeschichte der Norm1077 sowie der gesetzlichen Beschreibung der Pflichtangaben.1078 Durch das BilMoG wurde die klarstellende Regelung in § 317 Abs 2 S 3 HGB aufgenommen, dass die Angaben nach § 289a HGB – darunter die Entsprechenserklärung – nicht prüfungspflichtig sind. Ausweislich der Gesetzesbegründung hierzu besteht auch bei Integration in den Lagebericht keine Prüfungspflicht.1079 Dies entspricht den Vorgaben der Bilanzrichtlinie idF der Abänderungsrichtlinie,1080 nach der lediglich zu prüfen ist, ob eine Erklärung zur Unternehmensführung erstellt und veröffentlicht worden ist. Damit hat sich die Unsicherheit über die Prüfungspflichtigkeit erledigt.1081 Rechtspolitisch sprach entscheidend für die Ausnahme von der Prüfungspflichtigkeit, dass die Abschlussprüferinformation regelmäßig nicht für die Prüfung ausreicht.1082 Problematisch ist nach wie vor die Vermengung von prüfungspflichtigen und nicht-prüfungspflichtigen Informationen im Falle der Integration in Lagebericht (oder Anhang). Dies

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Näher KölnKommRechnungslegungsRPeters § 285 Rdn 181; MünchKommHGB2Lange § 285 Rdn 274 ff. Siehe auch Gelhausen/Hönsch AG 2002, 529, 532; Ruhnke AG 2003, 371, 373. IDW PS 345 Tz 29. Baumbach/HoptHGB35-Merkt § 285 Rdn 17; HeidelAktR3-Kirschbaum § 161 Rdn 77; KommDCGK4-Ringleb Rdn 49. Ulmer ZHR 166 (2002) 150, 175 f. Ebenso GroßkommStaubHGB5-Habersack/Schürnbrand § 317 Rdn 10. Siehe auch Ihrig/Wagner BB 2002, 789, 791; Seibert BB 2002, 581, 584. Begr RegE TransPuG, BTDrucks 14/8769 v 11.4.2002, S 25: „Der Inhalt der nach § 161 des Aktiengesetzes vorgeschriebenen Erklärung selbst wird dagegen nicht zum Gegenstand des Anhangs gemacht und ist

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auch nicht Gegenstand der Prüfung.“ Dazu Gelhausen/Hönsch AG 2002, 529, 532. Nach § 285 Nr 16 HGB ist im Anhang anzugeben „dass die nach § 161 des Aktiengesetzes vorgeschriebene Erklärung abgegeben und wo sie öffentlich zugänglich gemacht worden ist“ (Kursivdruck hinzugefügt). Begr RegE BilMoG, BTDrucks 16/10067 v 30.7.2008, S 86. Art 46a der Bilanzrichtlinie (78/660/EWG v 25.7.1978, ABl EG L 222 vom 14.8.1978, S 11) idF der Abänderungsrichtlinie (2006/46/EG v 14.6.2006, ABl EU L 224 v 16.8.2006, S 1). Für Prüfungspflichtigkeit noch HeidelAktR3-Kirschbaum § 161 Rdn 78; Strieder DB 2004, 1325, 1328. Dazu IDW PS 345 Tz 34. Zu Mandatserweiterungen Rdn 452 ff.

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kann zu einer Vergrößerung der so genannten Erwartungslücke1083 beitragen, also ein weiteres Auseinanderfallen von öffentlicher Erwartung und tatsächlicher Aussagekraft des Bestätigungsvermerks fördern.1084 Auch weiterhin kann dies durch einen Hinweis im Bestätigungsvermerk abgewendet werden.1085 Bei Anfertigung einer gesonderten Erklärung stellt sich die Problematik nicht. Der von Ziff 3.10 S 1 DCGK empfohlene Corporate Governance Bericht ist nicht 441 prüfungspflichtig.1086 b) Bestätigungsvermerk. Ein uneingeschränkter Bestätigungsvermerk nach § 322 Abs 3 442 S 1 HGB ist auch dann zu erteilen, wenn Vorstand und Aufsichtsrat erklären, dass sie den Empfehlungen des DCGK insgesamt nicht gefolgt sind und aus angegebenen Gründen auch nicht folgen werden.1087 Aus der bloß formalen Pflichtprüfung ergibt sich zudem, dass inhaltliche Fehler der Entsprechenserklärung ohne Auswirkung auf den Bestätigungsvermerk bleiben, selbst wenn der Abschlussprüfer sie im Rahmen der Prüfung festgestellt hat.1088 Dasselbe gilt für das Fehlen von gegebenenfalls erforderlichen Aktualisierungserklärungen, denn auch zur Beurteilung der Aktualisierungsnotwendigkeit wäre eine inhaltliche Prüfung vorzunehmen. Ein eingeschränkter Bestätigungsvermerk ist gemäß § 322 Abs 4 S 1 HGB bei einer 443 „wesentlichen“1089 Beanstandung der Rechnungslegung zu erteilen. Eine wesentliche Beanstandung liegt vor, wenn die Erklärung nicht abgegeben oder nicht öffentlich zugänglich gemacht wurde. Das ergibt sich schon aus der Regierungsbegründung zum TransPuG1090 und erschließt sich aus der Bedeutung der Rechnungslegung für die Steuerungswirkung des DCGK.1091 Die berufsständische Auffassung zu den Gründen für Einschränkungen ist in IDW PS 444 345 idF v 9.9.20101092 niedergelegt.1093 Wichtigster Fall ist die fehlende Abgabe oder die fehlende Veröffentlichung der Entsprechenserklärung.1094 Dem steht es gleich, wenn im Anhang (wahrheitsgemäß) über die Nichtabgabe der Entsprechenserklärung berichtet

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Dazu Beck’scher BilanzKomm8-Förschle/ Küster § 322 HGB Rdn 10; Leyens in: Basedow/Hopt/Zimmermann (Hrsg), Handwörterbuch des Europäischen Privatrechts, 2009, Bd 1, S 1; Mattheus in: Hommelhoff/Hopt/v Werder (Hrsg), Hdb Corporate Governance2, 2009, S 563, 567. Beck’scher BilanzKomm8-Kozikowski/ Röhm-Kottmann § 289a HGB Rdn 31; Strieder BB 2009, 1002, 1005. Siehe auch IDW PS 350 Tz 12: Veranlassung der Klarstellung. Dazu Beck’scher BilanzKomm8-Kozikowski/Röhm-Kottmann § 289a HGB Rdn 31; HeidelAktR3Kirschbaum § 161 Rdn 78; Strieder BB 2009, 1002, 1005. IDW PS 345 Tz 22a. KommDCGK4-Ringleb 49. IDW PS 345 Tz 31. Näher Berg/Stöcker WM 2002, 1569, 1574. IDW PS 345 Tz 31. Siehe auch PS 400 Tz 50 ff. Dazu Beck’scher BilanzKomm8-

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Förschle/Küster § 322 HGB Rdn 41 f; GroßkommStaubHGB5-Habersack/Schürnbrand § 322 Rdn 19. Begr RegE TransPuG, BTDrucks 14/8769 v 11.4.2002, S 25. Deshalb war eine Änderung des § 322 HGB nicht erforderlich; vgl Begr RegE TransPuG, BTDrucks 14/8769 v 11.4.2002, S 25. Dazu noch MünchKommAktG2Semler § 161 Rdn 170. Abgedruckt in IDW (Hrsg), IDW Prüfungsstandards, Bd 1, Lbl, 39. Lfg 11/2011. Dazu Beck’scher BilanzKomm8-Elrott § 285 HGB Rdn 281 ff, 285; KölnKommRechnungslegungsR-Peters § 285 Rdn 181 ff. IDW PS 345 Tz 31. Ebenso GroßkommStaubHGB5-Habersack/Schürnbrand § 322 Rdn 19; KommDCGK4-Ringleb Rdn 49. Anders noch Claussen/Bröcker DB 2002, 1199, 1204: unterlassene Veröffentlichung steht Erklärung der Nichtbefolgung sämtlicher Kodexempfehlungen gleich.

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wird,1095 denn §§ 285 Nr 16, 314 Abs 1 Nr 8 HGB fordern eine Angabe dazu, dass die Erklärung abgeben wurde, nicht ob sie abgegeben wurde.1096 Eine Einschränkung ist auch vorzunehmen, wenn die formellen Anforderungen an die Entsprechenserklärung nicht eingehalten wurden und die Erklärung damit als nicht abgegeben gilt.1097 Dies ist der Fall, wenn der Erklärung kein Vergangenheits- oder kein Zukuunftsbezug zu entnehmen ist, wenn eine Nichtbefolgung ohne Begründung bleibt oder die Mindestanforderungen an die Begründung etwa wegen eines bloß pauschalen Hinweises auf die Einschätzung der Ungeeignetheit des DCGK nicht erfüllt sind. Weitere Fälle betreffen die nicht rechtzeitige Erklärung oder unzutreffende Angaben zur öffentlichen Zugänglichkeit.1098 Die Prüfungsstandards des IDW sind Darlegung der Berufsaufassung.1099 Als Nor445 men des Vereinsinnenrechts kommt ihnen zwar faktisch eine hohe Bedeutung für die Ausübung der Prüfertätigkeit zu. Die Standards haben aber keine Gesetzeskraft und sie sind nicht geeignet, gesetzgeberisch gewährte Spielräume zu beschneiden.1100 Problematisch ist zB die Auffassung, nach der die zwar im folgenden Kalenderjahr 446 aber eben nicht innerhalb eines Zwölf-Monats-Turnus abgegebene Erklärung vom Abschlussprüfer als Gesetzesverstoß beurteilt werden soll.1101 Richtigerweise lässt sich eine solche Einengung des unternehmerischen Ermessens der Organe nicht aus der Formulierung „jährlich“ in Abs 1 S 1 herleiten.1102

447

c) Prüfungsbericht. Im Rahmen seiner Rede- und Warnpflicht gemäß § 321 Abs 1 S 3 HGB hat der Abschlussprüfer im Prüfungsbericht schwerwiegende Verstöße der gesetzlichen Vertreter mitzuteilen, soweit von ihm festgestellt. Wegen der Bedeutung der gesetzlichen Erklärungspflicht für die Steuerungswirkung des DCGK1103 sind inhaltliche Mängel der Entsprechenserklärung stets als schwerwiegende Verstöße zu beurteilen.1104 Richtigerweise besteht auch bei Übererfüllung1105 eine Redepflicht, denn die Opportunität der Übererfüllung kann zweifelhaft sein. Das ist nicht vom Abschlussprüfer, sondern vom Aufsichtsrat zu beurteilen. Deshalb besteht jedenfalls bei der von Ziff 7.2.3 Abs 2 DCGK empfohlenen vertraglichen Erweiterung eine Redepflicht in Bezug auf die Übererfüllung. Außerdem regelt § 321 Abs 2 S 2 HGB die Berichtspflicht bezüglich nicht testatrele448 vanter Beanstandungen, also den Umgang mit einer Erklärung, die zwar nicht zur Versagung des Bestätigungsvermerks geführt hat, deren Fehler aber für die Überwachung 1095

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1100

IDW PS 345 Tz 31. So zum Geschäftsbericht auch OLG München, Urt v 23.01.2008 – 7 U 3668/07, Tz 66 (= WM 2008, 645, 648) wegen mangelnder dauerhafter Zugänglichkeit (Abs 2). Beck’scher BilanzKomm8-Elrott § 285 HGB Rdn 285. IDW PS 345 Tz 25. Dazu Beck’scher BilanzKomm8-Elrott § 285 HGB Rdn 283. IDW PS 345 Tz 27. Überblick bei GroßkommStaubHGB5Habersack/Schürnbrand Vor § 316 Rdn 15, § 323 Rdn 13. Näher Windbichler in: Möllers (Hrsg), Geltung und Faktizität von Standards, 2009, S 19, 23 ff. GroßkommStaubHGB5-Habersack/Schürnbrand § 323 Rdn 13; Hommelhoff/

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1105

Mattheus in: FS Röhricht 2005, S 897, 909. Siehe aber Köndgen Selbstbindung ohne Vertrag, 1981, S 221 f: antizipierte Sachverständigengutachten. IDW PS 345 Tz 26. Im Einzelnen Rdn 362. Begr RegE TransPuG, BTDrucks 14/8769 v 11.4.2002, S 25 zur Klarstellung, dass eine Pflicht zur Aufnahme von Mängeln schon de lege lata bestand und deshalb keine Änderung von § 321 HGB erforderlich war. Siehe auch IDW PS 345 Tz 33. Kiem in: Habersack/Mülbert/Schlitt (Hrsg), Hdb der Kapitalmarktinformation, 2008, § 13 Rdn 89. Hierzu Rdn 342.

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durch den Aufsichtsrat von Bedeutung sind.1106 Eine Berechtigung des Abschlussprüfers, Beobachtungen allein in einen Bericht an den Vorstand (Management Letter)1107 aufzunehmen, ist abzulehnen.1108 Der Abschlussprüfer hat also stets auch an den Aufsichtsrat zu berichten. Angaben zu inhaltlichen Fehlern sind demnach auch unabhängig von der Vereinbarung erweiterter Mitteilungspflichten nach Ziff 7.2.3 DCGK in den Prüfungsbericht aufzunehmen.1109 Nach dem gesetzlichen Auftrag des Abschlussprüfers besteht für diesen allerdings 449 grundsätzlich keine Pflicht zur vollumfänglichen Kenntnisnahme des Inhalts der Entsprechenserklärung. Auch zum Lagebericht hat er gemäß § 321 Abs 1 S 2 HGB lediglich auf Grundlage der geprüften Unterlagen Stellung zu beziehen.1110 Mit Blick auf die Entsprechenserklärung ist deshalb zu unterscheiden zwischen Empfehlungen, die eine sachliche Befassung des Abschlussprüfers erfordern und solchen, die er regelmäßig iRd Abschlussprüfung zur Kenntnis nimmt, sowie anderen, mit denen der Prüfer sich nicht ohne Weiteres befasst.1111 Bei der Pflichtprüfung kommt es nach alledem nur zu einer eingeschränkten Befas- 450 sung mit der Entsprechenserklärung. Einbezogen werden nur einzelne Empfehlungen zu Rechnungslegung und Abschlussprüfung, wie Erläuterungen im Konzernabschluss zu Aktionären, die als „nahe stehende Personen“ iSv Ziff 7.1.5 DCGK gelten, oder die Ausgestaltung des Abschlussprüfermandats, etwa durch Vereinbarung der unverzüglichen Mitteilung von Ausschluss- und Befangenheitsgründen nach Ziff 7.2.1 Abs 2 DCGK.1112 Das gesetzliche Prüfungsmandat schließt Gegenstände (bloß) regelmäßiger oder feh- 451 lender Befassung ein, zu denen sich Mandatserweiterungen anbieten können (dazu sogleich). Beispiel für die regelmäßige Befassung aber eben nicht stets zu erwartende Kenntnisnahme sind der Corporate Governance Bericht nach Ziff 3.10 S 1 DCGK sowie einzelne Empfehlungen zur Ausgestaltung der Vergütung wie etwa die Bezugnahme variabler Vergütungselemente auf Vergleichsparameter iSv Ziff 4.2.3 Abs 3 S 1, 2 DCGK.1113 Hingegen erfolgt keine Befassung mit der Einhaltung der Berichts- und Informationspflichten, die der Aufsichtsrat gegenüber dem Vorstand in einer Informationsordnung näher festlegt, wie von Ziff 3.4 Abs 3 S 1 DCGK empfohlen. d) Mandatserweiterung (Ziff 7.2.3 DCGK). Nach Ziff 7.2.3 Abs 1 DCGK soll mit 452 dem Abschlussprüfer eine Pflicht zur unverzüglichen Mitteilung aller für die Aufgaben des Aufsichtsrats wesentlichen Feststellungen und Vorkommnisse vereinbart werden, die

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Es gilt IDW PS 450 Rdn 62. Anders Adler/Düring/Schmaltz, Rechnungslegung6, Erg-Bd, § 170 AktG nF Rdn 8 f. Siehe auch Peemöller/Finsterer/Mahler DB 1999, 1565. Zur aktuellen Praxis KölnKommRechnungslegungsR-Burg/Müller § 321 Rdn 80. Leyens Information des Aufsichtsrats, 2006, S 212 f. Für eine europarechtliche Regelung Bericht der Hochrangigen Gruppe von Experten auf dem Gebiet des Gesellschaftsrechts über moderne gesellschaftsrechtliche Rahmenbedingungen in Europa, 4.11.2002, Empfehlung III.15, S 76. Zurückhaltend KölnKommRech-

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nungslegungsR-Burg/Müller § 321 Rdn 80; Scheffler WPg 2002, 1289, 1294 f. IDW PS 345 Tz 33 (zu § 323 Abs 1 S 3 HGB). Ebenso GroßkommStaubHGB5-Habersack/Schürnbrand § 321 Rdn 34. Dazu Leyens Information des Aufsichtsrats, 2006, S 214 mwN. IDW PS 345, Tz 33 und Anh 1. Näher Beck’scher BilanzKomm8-Winkeljohann/ Poullie § 321 HGB Rdn 25 ff 31. IDW PS 345 Tz 33 und Anh 1. IDW PS 345 Tz 33 und Anh 1.

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bei Durchführung der Pflichtprüfung erkannt werden.1114 Hieraus ergibt sich eine zeitliche Intensivierung des Informationsflusses, denn der Abschlussprüfer hat den Aufsichtsrat dann nicht nur in dringenden Fällen, sondern stets unverzüglich, also ohne schuldhaftes Zögern (§ 121 Abs 1 S 1 BGB), zu informieren.1115 Nach Ziff 7.2.3 Abs 2 DCGK soll vereinbart werden, dass der Abschlussprüfer den Aufsichtsrat informiert oder im Prüfungsbericht vermerkt, wenn er bei Durchführung der Abschlussprüfung Tatsachen feststellt, die eine Unrichtigkeit der Entsprechenserklärung ergeben. Da es sich bei inhaltlichen Fehlern der Entsprechenserklärung um Verstöße gegen die gesetzliche Erklärungspflicht handelt, ist auch diese Berichtspflicht bereits von § 321 Abs 1 S 3 HGB erfasst.1116 Feststellungen des Abschlussprüfers hierzu sind überwachungsrelevante Beobachtungen, die dem Aufsichtsrat mitzuteilen sind. Vergrößert wird aber der Kreis berichtspflichtiger Beobachtungen, denn der Abschlussprüfer ist infolge der Mandatserweiterung heraus verpflichtet, die Entsprechenserklärung auch inhaltlich zur Kenntnis zu nehmen.1117 Hierzu wäre er allein aus seinem gesetzlichen Prüfungsauftrag nicht verpflichtet (siehe bereits Rdn 447 ff).1118 Die Kompetenz zur Mandatserweiterung steht dem Aufsichtsrat entweder im Sachzusammenhang mit der Erteilung des Prüfungsauftrags nach § 111 Abs 2 S 3 zu1119 oder (richtigerweise) kraft der Möglichkeit zur Betrauung von Sachverständigen nach § 111 Abs 2 S 2.1120 Unterschiede im Informationszugriff ergeben sich nicht. Die Entscheidung über die Erweiterung des Prüfungsmandats steht im pflichtgemäßen Ermessen des Aufsichtsrats.1121 Die nach Ziff 7.2.3 Abs 1 DCGK empfohlene Vereinbarung einer unverzüglichen Berichterstattung bietet sich an, um auf eilbedürftige Sachverhalte sachgemäß antworten zu können.1122 Bei entsprechenden Verdachtsmomenten kann sich das Ermessen des Aufsichtsrats hinsichtlich der Vereinbarung einer Berichtspflicht zu Unrichtigkeiten der Entsprechenserklärung nach Ziff 7.2.3 Abs 2 DCGK auch zu einer Pflicht verdichten, insbesondere wenn anzunehmen ist, dass der Vorstand unzutreffende Informationen zu den ihn betreffenden Teilen der Entsprechenserklärung liefert.1123 Zu überlegen ist darüber hinaus die Beauftragung mit Prüfungen zu einzelnen Kodexbestimmungen, darunter insbesondere die Einhaltung der von Ziff 3.4 Abs 3 S 1 DCGK empfohlenen Informationsordnung durch den Vorstand.1124 Hiervon erhält der Ab-

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Dazu KommDCGK4-Kremer Rdn 1367 ff. Zur Bedeutung für die Vorstandsüberwachung Leyens Information des Aufsichtsrats, 2006, S 205, 216, 358. GroßkommStaubHGB5-Habersack/Schürnbrand § 321 Rdn 34; KommDCGK 4Kremer Rdn 1368. IDW PS 345 Tz 33 (zu § 321 Abs 1 S 3 HGB). Ebenso GroßkommStaubHGB5Habersack/Schürnbrand § 321 Rdn 34. Insoweit ist die Übernahme des Wortlauts von Ziff 7.2.3 Abs 2 DCGK in die Vereinbarung mit dem Abschlussprüfer als ausreichend zu erachten. Näher KommDCGK4-Kremer Rdn 1369 f. Näher Rdn 449 ff. Adler/Düring/Schmaltz, Rechnungslegung 6, § 317 Rdn 23. Näher zur Reorientierung

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des Abschlussprüfers auf den Aufsichtsrat infolge der KonTraG-Reform Hommelhoff BB 1998, 2567 ff (Teil 1) und 2625 ff (Teil 2). Zum Stand ders DB 2012, 389 (Teil 1) und 445 (Teil 2). GroßkommAktG4-Hopt/Roth § 111 Rdn 469. Eingehend Leyens Information des Aufsichtsrats, 2006, S 218 f. Eingehend Leyens Information des Aufsichtsrats, 2006, S 216 ff, 218 mwN. IDW PS 345 Tz 58. Allgemein Lutter/Krieger Rechte und Pflichten des Aufsichtsrats5, 2008, Rdn 185 f. Leyens Information des Aufsichtsrats, 2006, S 358 f. Siehe bereits Scheffler in: FS Havermann 1995, S 652, 677.

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schlussprüfer iRd der Pflichtprüfung regelmäßig keine Kenntnis.1125 Die Prüfung bietet sich an, weil die kontinuierliche Informationsversorgung des Aufsichtsrats durch den Vorstand wichtigste Voraussetzung einer wirkungsvollen Überwachung ist.1126 In dem Zusammenhang ist zu prüfen, ob der Vorstand mit dem Aufsichtsrat iSv Ziff 5.2 Abs 3 S 1 DCGK regelmäßig Kontakt hält. Anhand der Sitzungsprotokolle kann auch geprüft werden, ob die Nachfolge der Geschäftsleitung von den Organen gemeinsam und langfristig geplant wird, wie von Ziff 5.1.2 Abs 1 S 3 DCGK empfohlen.1127 Bei Mandatserweiterungen erscheint die Abstimmung auf die Informationsquellen des 457 Abschlussprüfers sinnvoll, also auf die Unterlagen und Informationen, die zur Erlangung der Prüfungsnachweise herangezogen werden.1128 Aus diesen können sich Informationen zum Umgang mit den Empfehlungen des DCGK in der Vergangenheit ergeben, weniger zum künftigen Umgang mit den Empfehlungen. Insoweit handelt es sich um innere Tatsachen, die in der Regel mangels Manifestation aus den Unterlagen nicht zu entnehmen sind. Gegen die Erweiterung des Prüfungsmandats auf die vollumfängliche inhaltliche 458 Überprüfung der Entsprechenserklärung1129 spricht, dass wichtige Teile der Entsprechenserklärung einer Revision des Abschlussprüfers nur eingeschränkt zugänglich sind.1130 Lohnen kann sich die kostenträchtige Gesamtüberprüfung der Kodexeinhaltung, wenn die Gesellschaft wegen Schwächen ihrer Corporate Governance im Feuer öffentlicher Kritik steht oder einen Börsengang plant.1131 2. Weitere Prüfungsebenen a) Betreiber des elektronischen Bundesanzeigers. Nach § 325 Abs 1 S 3 HGB ist die 459 Entsprechenserklärung beim Betreiber des elektronischen Bundesanzeigers gleichzeitig mit dem Jahresabschluss elektronisch einzureichen. Bildet die Erklärung zur Unternehmensführung und mit ihr die Entsprechenserklärung einen gesonderten Abschnitt des Anhangs zum Lagebericht gemäß § 289a Abs 1 S 1 HGB, genügt es, diesen einzureichen. Zur Prüfung durch den Betreiber des elektronischen Bundesanzeigers von Amts 460 wegen zählt nach § 329 Abs 1 S 1 HGB, ob die Unterlagen fristgemäß und vollzählig eingereicht worden sind.1132 Geprüft wird also insbesondere, ob es sich um eine Entsprechenserklärung iSv Abs 1 S 1 handelt.1133 Vom Betreiber des Bundesanzeigers wird keine Prüfung des Inhalts der Entsprechens- 461 erklärung vorgenommen.1134 Insbesondere wird nicht geprüft, ob eine Aktualisierungspflicht besteht. Wie bei der Abschlussprüfung findet insoweit also eine bloß formelle Verständlichkeitsprüfung statt.1135 1125 1126 1127

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Vgl IDW PS 345 Tz 34 und Anh 1. Nolte Der Aufsichtsrat, 2006, S 7, 8. Näher Gelhausen/Hönsch AG 2002, 529, 535; Leyens Information des Aufsichtsrats, 2006, S 359. Dazu IDW PS 345 Tz 34 und Anh 1. Zum Vorschlag einer gesetzlichen Prüfungspflicht bereits Ulmer ZHR 166 (2002) 150, 176; ders AcP 202 (2002) 143, 173. Ebenso Bachmann WM 2002, 2137, 2143. Dafür auch Arbeitskreis Externe Corporate Governance-Berichterstattung DB 2006, 1069, 1070. Gelhausen/Hönsch AG 2002, 529, 535;

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Ruhnke AG 2003, 371, 376; Strieder BB 2009, 1002, 1005. Ruhnke AG 2003, 371, 376. Ebenso Leyens Information des Aufsichtsrats, 2006, S 359. Ebenroth/Boujong/Joost/StrohnHGB2Wiedmann § 329 HGB Rdn 10. Kiem in: Habersack/Mülbert/Schlitt (Hrsg), Hdb der Kapitalmarktinformation, 2008, § 13 Rdn 92. Baumbach/HoptHGB35-Merkt § 329 (ohne Rdn); Beck’scher BilanzKomm8-Ellrott Grottel § 329 HGB Rdn 5. Zur Abschlussprüfung Rdn 436 ff, 438.

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Eine Folge der fehlenden Einreichung ist nach § 14 S 1 HGB die Festsetzung eines Zwangsgelds gegen die Gesellschaft durch das Registergericht und zwar von Amts wegen.1136 Nach § 14 S 2 HGB darf die Höhe des Zwangsgelds 5.000 € nicht überschreiten. Auf die Durchführung des Zwangsgeldverfahrens ist das Gesetz über die freiwillige Gerichtsbarkeit (FGG) anwendbar. Nach § 335 Abs 1 S 4 HGB beträgt das Ordnungsgeld mindestens 2.500 € und höchs463 tens 5.000 €. Das Ordnungsgeldverfahren richtet sich nach § 335 Abs 1 S 1 HGB gegen die Mitglieder des vertretungsberechtigten Organs und kann nach § 335 Abs 1 S 2 HGB auch gegen die Gesellschaft durchgeführt werden.

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b) Deutsche Prüfstelle für Rechnungslegung. In § 342b HGB ist ein zweistufiges Enforcement-Verfahren vorgesehen.1137 Auf der ersten Stufe leitet die Deutsche Prüfstelle für Rechnungslegung gemäß § 342b Abs 2 S 3 Nr 1–3 HGB bei Anhaltspunkten für einen Verstoß, auf Verlangen der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht (dazu sogleich) oder auch stichprobenartig ein Prüfungsverfahren ein. Es findet keine inhaltliche Prüfung der Entsprechenserklärung statt.1138 Das Ver465 fahren entspricht der formellen Vollständigkeitsprüfung durch den Abschlussprüfer.1139 Die Prüfstelle handelt privatwirtschaftlich, so dass insoweit noch keine Verpflichtung zur Mitwirkung besteht.1140 Gegebenenfalls ist nach § 342b Abs 6 S 1 Nr 2, 3 HGB die BaFin zu unterrichten, die auf zweiter Stufe tätig wird und über Sanktionsgewalt verfügt.

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c) Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht. Die Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht (BaFin) ist auf zweiter Stufe in das Enforcement-Verfahren des § 342b HGB eingebunden.1141 Es findet aber auch auf dieser Stufe keine inhaltliche Prüfung statt.1142 Nach § 37n WpHG ist Gegenstand der Prüfung durch die BaFin, ob (Konzern-)Jah467 resabschluss und (Konzern-)Lagebericht von börsennotierten Unternehmen den gesetzlichen Vorschriften, einschließlich der Grundsätze ordnungsmäßiger Buchführung oder den sonstigen durch Gesetz zugelassenen Rechnungslegungsstandards, entsprechen. Geprüft wird demnach, ob nach § 285 Nr 16, 314 Abs 1 Nr 8 HGB im Anhang zum (Konzern-)Jahresabschluss angegeben wurde, dass die Entsprechenserklärung abgegeben und wo diese öffentlich zugänglich ist.

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Dazu Kiem in: Habersack/Mülbert/Schlitt (Hrsg), Hdb der Kapitalmarktinformation, 2008, § 13 Rdn 92. Kurz Baumbach/HoptHGB35-Merkt § 342b Rdn 3 f; Kümpel/Veil in: Kümpel/Hammen/ Ekkenga (Hrsg), Kapitalmarktrecht, Losebl, Stand: 12/2011, Kennz 065 Rdn 473 f. Ausführlicher KölnKommWpHG-Hirte/Mock § 37n WpHG Rdn 42 ff. KölnKommWpHG-Hirte/Mock § 37n WpHG Rdn 62. Siehe auch KapitalmarktrechtsKomm4-Hennrichs § 37n WpHG Rdn 3, 5.

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Dazu Rdn 438. KölnKommWpHG-Hirte/Mock § 37n WpHG Rdn 44. Kurz Baumbach/HoptHGB35-Merkt § 342b Rdn 4. Siehe weiter KapitalmarktrechtsKomm4-Hennrichs § 37n WpHG Rdn 3, 5; KölnKommWpHG-Hirte/Mock § 37n WpHG Rdn 43 ff; Kümpel/Veil in: Kümpel/Hammen/Ekkenga (Hrsg), Kapitalmarktrecht, Losebl, Stand: 12/2011, Kennz 065 Rdn 473 f. KölnKommWpHG-Hirte/Mock § 37n Rdn 62.

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IX. Anfechtung von Hauptversammlungsbeschlüssen 1. Überblick a) Grundlagen der Beschlussanfechtung. Verstöße gegen die gesetzliche Erklärungs- 468 pflicht führen unter den Voraussetzungen des § 243 Abs 1, 4 S 1 zur Anfechtbarkeit eines Hauptversammlungsbeschlusses. Die Beschlussanfechtung dient der allgemeinen Rechtmäßigkeitskontrolle des Verwaltungshandelns durch den einzelnen Aktionär und schützt die Minderheit vor rechtswidrigen Beschlussfassungen der Mehrheit.1143 Sie ist verbandsinterner Mechanismus der Pflichtendurchsetzung und dient auch im Zusammenhang mit der Entsprechenserklärung bloß reflexartig dem Schutz des Kapitalmarkts vor unrichtiger Information.1144 Es gilt ein objektiver Maßstab, so dass es für das Vorliegen eines Informationsman- 469 gels zunächst nicht auf ein etwaiges Verschulden ankommt. Ein mögliches Verschulden wirkt sich aber auf die Anfechtungswesentlichkeit aus, denn anders als eine bloß versehentliche und nicht weiter ins Gewicht fallende Informationspflichtverletzung kann sich die bewusste Fehlangabe maßgeblich darauf auswirken, ob im Rahmen der Entlastungsentscheidung nach § 120 eine Vertrauenskundgabe für die Zukunft erfolgen soll.1145 Nach Stand der Diskussion sind keine Ausschlussgründe für die Anfechtbarkeit 470 wegen Fehlern im Zusammenhang mit der gesetzlichen Erklärungspflicht ersichtlich, auch nicht nach § 30g WpHG analog.1146 Diese Vorschrift betrifft spezifische kapitalmarktrechtliche Publizitätspflichten, wie Mitteilungen zu Beteiligungserwerben oder deren Zurechnung (Acting in Concert).1147 Ihre Analogiefähigkeit ist zweifelhaft, dahingehende Überlegungen wurden von der Rechtsprechung bislang nicht diskutiert. b) Entwicklung der Rechtsprechung. Die Justiziabilität der Entsprechenserklärung ist 471 durch die Rechtsprechung in einer Reihe von Entscheidungen herausgearbeitet worden.1148 Das OLG München urteilte 2008, dass ein Entlastungsbeschluss bei fehlender Abgabe der Entsprechenserklärung anfechtbar sei.1149 Dies verstetigte sich durch Urteil des OLG München von 2008.1150 Die Anfechtbarkeit bei Unrichtigkeit der Erklärung war Gegenstand einer Vielzahl 472 instanzengerichtlicher Entscheidungen: Im Jahr 2006 verneinte das LG Krefeld 1151 die 1143

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Näher Hüffer 10 § 243 Rdn 1; Volhard in: Semler/Volhard/Reichert (Hrsg), Arbeitshandbuch Hauptversammlung3, 2011, § 16 Rdn 4. Zur Anfechtung wg Informationsmängeln Kersting ZGR 2007, 319, 323. Überblick zur Rechtslage seit dem UMAG bei Tielmann WM 2007, 1686. Kocher/Bedkowski BB 2009, 235. MünchKommAktG3-Goette § 161 Rdn 86. Hüffer10 § 161 Rdn 31. Anders Leuering DStR 2010, 2255, 2256. Näher KapitalmarktrechtsKomm4-Heidelbach § 2 WpHG Rdn 2. Rechtsprechungsüberblick bei Mutter ZGR 2009, 788, 789 ff; Gebhardt ZCG 2009, 27; ders ZCG 2009, 71; Rieder GWR 2009, 25, 26; Tröger ZHR 175 (2011) 746, 750; Waclawik ZIP 2011, 885.

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OLG München, Urt v 23.01.2008 – 7 U 3668/07, Tz 66 (= WM 2008, 645, 648) bloßer Hinweis im Geschäftsbericht wegen mangelnder dauerhafter Zugänglichkeit (Abs 2) nicht ausreichend. Zustimmende Anm Ogorek/Witte EWiR § 161 2/08, S 355. OLG München, Urt v 19.11.2008 – 7 U 2405/08 (MWG Biotech AG), Tz 42, 45 (= ZIP 2009, 718, 719 f): Internethinweis auf Nichtabgabe wegen übermäßigen Compliance-Aufwands nicht ausreichend. Zustimmende Anm Matyschok BB 2009, 1096, 1097. LG Krefeld, Urt v 20.12.2006 – 11 O 70/06 (Jagenberg), Tz 53 (= ZIP 2007, 730, 733).

Patrick C. Leyens

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Anfechtung von Entlastungsbeschlüssen, weil in der unvollständigen Erläuterung der Grundzüge des Vorstandsvergütungssystems (klauselimmanente Erläuterungspflicht),1152 kein schwerwiegender Gesetzesverstoß läge. Das LG München I 1153 verneinte im Jahr 2007 die Anfechtbarkeit einer Aufsichtsratswahl mit der Begründung, die Nichtbefolgung des DCGK könne eine Anfechtbarkeit nicht begründen. Es liege kein Verstoß gegen Gesetz oder Satzung vor. Noch 2008 verneinte das KG Berlin 1154 die Anfechtbarkeit eines Entlastungsbeschlusses für den Fall, dass die Erklärung zum Zeitpunkt ihrer Abgabe zutreffend war und keine bewusste („vorsätzliche“) Abkehr vom Erklärten zu erkennen sei. Eine Wende der Rechtsprechung zeichnete sich mit der Entscheidung des OLG Mün473 chen1155 aus 2008 zur Anfechtbarkeit der Aufsichtsratswahl ab. Weiche der Aufsichtsratsbeschlusses über den Wahlvorschlag von der Befolgungserklärung ab, liege ein inhaltlicher Mangel des Bechlusses vor. Dieser Mangel begründe die Nichtigkeit des Aufsichtsratsbeschlusses, wenn nicht gleichzeitig mit dem Beschlussvorschlag die Bekanntmachung der Abweichung beschlossen werde. Im Fall ging es um die Empfehlung einer Altergrenze für Aufsichtsratsmitglieder.1156 Im Ergebnis wurde die Anfechtbarkeit verneint, weil aus der Formulierung des Aufsichtsratsbeschlusses über die Entsprechenserklärung erkennbar war, dass lediglich eine „Regelaltersgrenze“1157 gemeint war, Ausnahmen also möglich sein sollen. Der BGH schloss sich 2009 in zwei Entscheidungen zur Entlastungsanfechtung 474 (Kirch/Deutsche Bank1158 und Umschreibungsstopp1159) dem Befund der Anfechtbarkeit von Hauptversammlungsbeschlüssen bei Unrichtigkeit der Entsprechenserklärung an. In beiden Fällen ging es um einen Entlastungsbeschluss und Vorstand und Aufsichtsrat hatten es jeweils entgegen der Befolgungserklärung zu Ziff 5.5.3 S 1 DGCK unterlassen, über das Vorliegen und den Umgang mit einem konkreten Interessenskonflikt in der Person eines Aufsichtsratsmitglieds zu berichten. Der Verstoß gegen die klauselimmanente Erläuterungspflicht war auch nicht durch eine Aktualisierung der abgegebenen Erklärung behoben worden. Der BGH erkannte einen Verstoß gegen die gesetzliche Erklärungspflicht, weil die Entsprechenserklärung in einem nicht unwesentlichen Punkt unrichtig war. Nach Vorstellung des Gerichts handelt es sich bei der Entsprechenserklärung um

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Vgl Ziff 4.2.3 Abs 6, 4.2.5 DCGK. LG München I, Urt v 22.11.2007 – 5 HK O 10614/07 (Man/Piëch), Tz 36 (= WM 2008, 130, 132). Zustimmend noch Theusinger/Liese DB 2008, 1419, 1420; Tödtmann/Schauer ZIP 2009, 995, 998. Ablehnend Vetter NZG 2008, 121, 124. KG Berlin, Urt v 6.5.2008 – 23 U 88/07, Tz 24 (= AG 2009, 118, 119). Sodann aber BGH, Urt v 21.9.2009 – 2085 II ZR 174/08 (Umschreibungsstopp), BGHZ 182, 272, Tz 16. Dazu sogleich. OLG München, Urt v 6.8.2008 – 7 U 5628/07, Tz 39 (= WM 2009, 658, 660). Zustimmend Gebhardt ZCG 2009, 27, 28. Ablehnend Ederle NZG 2010, 655, 657; v Falkenhausen/Kocher ZIP 2009, 1149, 1150 f; Kocher/Bedowski BB 2009, 235. Vgl Ziff 5.4.1 Abs 2 S 1 DCGK.

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Ablehnend Vetter NZG 2008, 121, 124. Näher zum Bestimmtheitserfordernis auch Rdn 307. BGH, Urt v 16.2.2009 – II ZR 185/07 (Kirch/Deutsche Bank), BGHZ 180, 9, Tz 18. Dazu Goette in: FS Hüffer 2010, S 225, 233. Zustimmend Gebhardt ZCG 2009, 71, 72; Marhewka BB 2009, 800; Mutter ZIP 2009, 470, 471; Vetter NZG 2009, 561, 564. Einordnend Mutter ZGR 2009, 788, 794. BGH, Urt v 21.9.2009 – 2085 II ZR 174/08 (Umschreibungsstopp), BGHZ 182, 272, Tz 16. Zustimmend Decher in: FS Hopt 2010, S 499, 512, 516; Goslar/v d Linden NZG 2009, 1337, 1339; dies DB 2009, 1691, 1693; Peltzer NZG 2009, 1336; Schulz BB 2009, 2728; Vetter NZG 2009, 561, 564.

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eine Dauererklärung, die bei späterer Unrichtigkeit umgehend zu aktualisieren ist. Weil dies unterblieben war, hatten die Anfechtungsklagen Erfolg.1160 Die Justiziabilität der Entsprechenserklärung entspricht der überwiegenden Auffas- 475 sung in der Literatur.1161 Eine Versagung der Anfechtung kommt de lege lata nicht in Betracht.1162 Zwar ist die Kodex-Befolgung freiwillig. Die Abgabe einer zutreffenden Erklärung ist aber verpflichtend und Verstöße hiergegen sind bei fehlender Aktualisierung anfechtungsgeeignet. c) Praxisprobleme und Reformfragen. Mit der Anfechtbarkeit von Hauptversamm- 476 lungsbeschlüssen infolge einer nicht ordnungsgemäßen Entsprechenserklärung sind hohe Anforderungen an die Compliance verbunden. Das Anfechtungsrisiko zwingt Vorstand und Aufsichtsrat, bei jeder ihrer Entscheidungen die zahlreichen Empfehlungen des DCGK zu überblicken und jede Verhaltensänderung mit der abgegebenen Erklärung abzugleichen.1163 Regelmäßig ist dazu die Einrichtung eines angemessenen Überwachungs-, Berichts- und Dokumentationsystems erforderlich.1164 Dies steht im Einklang mit dem Steuerungszweck der Norm. Wie allgemein bei der Beschlussanfechtung ergeben sich allerdings auch Gefahren 477 opportunistischer Anfechtungsklagen (Berufskläger und räuberische Aktionäre).1165 Die Befürchtung, dass sich das Argument der Unrichtigkeit der Entsprechenserklärung künftig in der Begründung einer jeden Anfechtungsklage finden wird,1166 ist noch zu belegen.1167 Schon die bloße Gefahr einer Häufung von Rechtsstreitigkeiten im Zusammenhang mit der Entsprechenserklärung kann aber den Deregulierungs- und Transparenzzielen der Norm zuwider laufen.1168 Die gesetzgeberische Zielsetzung würde jedenfalls verfehlt, wenn sich aus einer Anfechtungsaversion eine Statik der Corporate Governance ergäbe. Diese Problematik ist bei Einführung der gesetzlichen Erklärungspflicht durch den TransPuG-Gesetzgeber möglicherweise nicht voll übersehen worden.1169

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Im Anschluss auch LG Frankfurt, Urt v 2.2.2010 – 3-05 O 178/09 (Fresenius), Tz 45, abrufbar unter: http://www.juris.de, zu nicht offengelegter Vergabe von Rechtsanwaltsmandaten an die Rechtsanwaltssozietät eines Aufsichtsratsmitglieds. Aufrechterhalten von OLG Frankfurt, Urt v 15.2.2011 – 5 U 30/10 (Fresenius), Tz 20 ff (= WM 2011, 833, 834). Siehe bereits Ulmer ZHR 166 (2002) 150, 165. Siehe weiter KölnKommAktG3-Lutter § 161 Rdn 142 ff; KommDCGK-Lutter Rdn 1631; MünchKommAktG3-Goette § 161 Rdn 88; Schmidt/LutterAktG2Spindler § 161 Rdn 64; Spindler/StilzKommAktG2-Sester § 161 Rdn 68. Gegen Anfechtbarkeit von Wahlbeschlüssen aber Hüffer 10 § 161 Rdn 32. Habersack Gutachen E, 69. DJT 2012, Bd I, iE, Abschn D I 1 b, These 10. Mutter ZGR 2009, 788, 795. MünchKommAktG3-Goette § 161 Rdn 84. Deutliche Kritik bei Ederle NZG 2010, 655, 659.

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Dazu kurz Mutter ZIP 2009, 470, 471; Rieder GWR 2009, 25, 28. Ausführlich Vetter NZG 2009, 561, 563. Zu Organisationspflichten im Einzelnen Rdn 246 ff. Baums/Drinhausen/Keinath ZIP 2011, 2329, 2334 mit einer empirischen Studie ua zur Vergrößerung des Personenkreises der Berufskläger. Siehe auch die Bestandaufnahme bei Bedkowski AG-Report 2007, R527 f. Grundlagen der Reformdiskussion bei Baums Gutachten F, 63. DJT, Bd I, 2000, S F144; Hemeling ZHR 172 (2008) 379. Vergleichend zu den USA Martens/ Martens in: FS Schmidt 2009, S 1129, 1130. Kocher/Bedowski BB 2009, 235. In der empirschen Studie von Baums/Drinhausen/Keinath ZIP 2011, 2329, 2340 werden sechs Fälle gezählt. Ederle NZG 2010, 655, 659. So auch MünchKommAktG3-Goette § 161 Rdn 88.

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§ 161

Fünfter Teil. Rechnungslegung Gewinnverwendung

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Die Reaktionsmöglichkeiten de lege lata sind begrenzt. Denkbar ist ein restriktiver Umgang mit dem Wesentlichkeitserfordernis des § 243 Abs 4 S 1 (näher Rdn 498, 502). Erwogen wird auch die Zulässigkeit einer Feststellungsklage der Organe nach §§ 78, 112 bzw – praktisch relevanter – der Aktionäre aus abgleitetem Recht nach § 147, 148.1170 Vor dem Hintergrund der vom BGH bestätigten Anfechtbarkeit wäre damit keine ersetzende, sondern nur eine zusätzliche Klagemöglichkeit eröffnet. Einzubringen ist der Vorschlag also vor allem in die Reformdiskussion. Überlegungen zur möglichen dogmatischen Überlegenheit dieses Ansatzes beiseite gelassen, wäre aus kapitalmarktlicher Sicht klärungsbedürftig, ob sich Unterschiede im Signalwert von einerseits Feststellung des Fehlverhaltens und andererseits Entlastungsanfechtung ergeben können. Einer Beschränkung der Anfechtungsmöglichkeit de lege ferenda1171 stünde das euro479 päische Recht nicht entgegen.1172 Angesichts der Bedeutung der Entsprechenserklärung für die Corporate Governance1173 wären dann aber alternative Disziplinierungsmechanismen erforderlich, wie sie derzeit auch europäisch diskutiert werden.1174 Ob und inwieweit sich andere Sanktionsmechanismen, also etwa die behördliche Kontrolle, als überlegen erweisen können, ist nicht zweifelsfrei dargetan. Für die Beibehaltung des status quo und gegen die Aufnahme einer § 120 Abs 4 Satz 3 entsprechenden Ausschlussregelung könnte sprechen, dass durch die Rechtsprechung zur Beschlussanfechtung ein wirksamer Sanktionsmechanismus mit einzelfallgerechten Ergebnissen zu gewährleisten ist.1175 2. Anfechtungsgegenstand und -grund

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a) Überblick. Gegenstand der Anfechtung ist der Hauptversammlungsbeschluss. Besonderheiten einer Anfechtung der insbesondere in Betracht kommenden Beschlüsse zur Entlastung, Aufsichtsratswahl und Abschlussprüferbestellung werden noch im Einzelnen behandelt (Rdn 484, 491 und 495). In allen Fällen ist der Grund der Anfechtung stets der aus der Verletzung der gesetz481 lichen Erklärungspflicht nach § 243 Abs 1 resultierende Informationsmangel iSv § 243 Abs 4 S 1. Ein solcher Gesetzesverstoß und Informationsmangel ergibt sich bei Nichtabgabe der Entsprechenserklärung oder unterlassener Abgabe einer Aktualisierungserklärung zu inhaltlichen Unrichtigkeiten. Auf die Überlegung, dass der DCGK weder Gesetz noch Satzung ist,1176 kommt es nach zutreffender Ansicht des BGH nicht an.1177 Auch ist 1170 1171

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Tröger ZHR 175 (2011) 746, 782 ff. Abwägend Waclawik ZIP 2011, 885, 891. Allgemeiner die Vorschläge des Arbeitskreises Beschlussmängelrecht AG 2008, 617. Dazu Habersack/Stilz ZGR 2010, 710, 727; Vetter AG 2008, 177. Für Ausschluss des Anfechtungsrechts im Wege der Ergänzung von § 243 Abs 3 Nr 2 DAV-Handelsrechtsausschuss Stellungnahme Nr 25/2012, März 2012, Rdn 28, abrufbar unter: http://www.anwaltverein.de. Siehe bereits MünchKommAktG2-Semler § 161 Rdn 185 mit Betonung der Bedeutung für den Kapitalmarkt und ebd Rdn 186 zur Entsprechenserklärung als „ganz wesentlichen Aufgabe“. Zu den Alternativen Habersack Gutachen

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E, 69. DJT 2012, Bd I1, iE, Abschn D II 5, These 10. Für rechtliche Sanktion Goette in: FS Hüffer 2010, S 225, 229; Lutter in: FS Hopt 2010, S 1025, 1034. MünchKommAktG3-Goette § 161 Rdn 88. Im Ergebnis auch Habersack Gutachen E, 69. DJT 2012, Bd I, iE, Abschn D I 6, II 5, These 10. LG München I, Urt v 22.11.2007 – 5 HK O 10614/07 (Man/Piëch), Tz 36 (= WM 2008, 130, 132). BGH, Urt v 16.2.2009 – II ZR 185/07 (Kirch/Deutsche Bank), BGHZ 180, 9 Tz 18 ff; bestätigt durch BGH, Urt v 21.9.2009 – 2085 II ZR 174/08 (Umschreibungsstopp), BGHZ 182, 272 Tz 16 ff.

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die ordnungsgemäß erklärte Abweichung von den Empfehlungen des DCGK von vornherein unbeachtlich.1178 Vereinzelt wird der Auffassung des BGH entgegen angenommen, bei Fehlern im Zusammenhang mit klauselimmanenten Erläuterungspflichten liege schon kein Verstoß gegen die gesetzliche Erklärungspflicht vor.1179 Daran ist zutreffend, dass sich das Gesetz den Inhalt der Bestimmungen des DCGK gerade nicht zu eigen macht. Die Erklärungspflicht wählt den DCGK aber als ihren Bezugspunkt und die Befolgung zB von Ziff 5.5.3 DCGK kann nicht erklärt werden, wenn die dort verlangte Erläuterung zum Umgang mit Interessenkonflikten unterbleibt. Das Befolgen von Ziff 5.5.3 umfasst das Erläutern. Angesichts der heute gesetzlich geregelten Pflicht zur Begründung von Nichtbefolgungen nach Abs 1 S 1 dürfte dem Einwand ohnehin weitestgehend der Boden entzogen sein. Der Verstoß muss nach § 243 Abs 4 S 1 eine Beeinträchtigung der Mitwirkungs- und 482 Teilnahmerechte des Aktionärs durch mangelhafte Information zur Folge haben. Dies ist bei Nichtabgabe der Entsprechenserklärung der Fall, weil Informationen zur Unternehmensführungspraxis vollständig fehlen.1180 Inhaltliche Unrichtigkeiten der Entsprechenserklärung ergeben sich bei anfänglich unzutreffender Erklärung, der nachträglichen Verhaltensänderung oder der Änderung der Verhaltensabsichten und schließlich bei Verletzung der Informationspflichten aus Abs 2. In allen diesen Fällen liegt der Gesetzesverstoß in der fehlenden Abgabe einer (berichtigenden) Aktualisierungserklärung.1181 Ein Dolus Malus der Organe ist nicht erforderlich.1182 Die Anfechtung kann demgegenüber nicht darauf gestützt werden, dass die dem 483 Hauptversammlungsbeschluss zu Grunde liegenden Beschlüsse von Vorstand oder Aufsichtsrat wegen Unrichtigkeit der Entsprechenserklärung nichtig waren.1183 Der Verstoß gegen die gesetzliche Erklärungspflicht lässt die Wirksamkeit der Organbeschlüsse unberührt, beeinträchtigt also zB nicht den Beschluss des Aufsichtsrats über einen an die Hauptversammlung zu unterbreitenden Wahlvorschlag für ein neues Mitglied nach § 124 Abs 3 S 1. Dies ergibt sich schon aus der dem Regelungsmodell des Befolge oder Begründe innewohnenden Möglichkeit der Abweichung vom Erklärten. Bei Abweichung ist zwar umgehend eine Aktualisierungserklärung abzugeben, dies aber eben erst nach der im Beschlusswege geänderten Befolgungsabsichten.1184 Ihr Fehlen zum Zeitpunkt der Beschlussfassung kann die Wirksamkeit des Organbeschlusses also nicht beeinträchtigen.1185 b) Entlastung. Entlastung bedeutet nach § 120 Abs 2 S 1 Billigung der Verwaltung. 484 Es handelt sich um eine einseitige organschaftliche Erklärung, durch die der Personenverband die Amtsführung seitens seiner Verwaltungsorgane im Großen und Ganzen als gesetzes- und satzungskonform billigt.1186 Der Entlastung kommt der Charakter eines Vertrauensbeweises zu. 1178 1179 1180

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Goslar/v d Linden DB 2009, 1691, 1692. Tröger ZHR 175 (2011) 746, 779. OLG München, Urt v 23.01.2008 – 7 U 3668/07, Tz 66 (=WM 2008, 645, 648). Ebenso bereits Ulmer ZHR 166 (2002) 150, 165. Siehe weiter Goslar/v d Linden DB 2009, 1691, 1692. BGH, Urt v 16.2.2009 – II ZR 185/07 (Kirch/Deutsche Bank), BGHZ 180, 9 Tz 19; bestätigt durch BGH, Urt v 21.9.2009 – 2085 II ZR 174/08 (Umschreibungsstopp), BGHZ 182, 272 Tz 17. BGH, Urt v 16.2.2009 – II ZR 185/07 (Kirch/Deutsche Bank), BGHZ 180, 9 Tz 27.

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Anders OLG München, Urt v 6.8.2008 – 7 U 5628/07, Tz 40 (= WM 2009, 658, 660); LG Hannover, Urt v 17.3.2010 – 23 O 124/09 (Continental), Tz 83, 124 (= ZIP 2010, 833, 834, 838) mit zust Anm Lutter BB 2010, 2267. Zur Aktualisierung Rdn 375 ff. Ebenso Goslar/v d Linden DB 2009, 1691, 1696. Hüffer 10 § 120 Rdn 12. Übergreifend Schmidt Gesellschaftsrecht 4, 2002, § 14 VI 1 (S 428).

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Fünfter Teil. Rechnungslegung Gewinnverwendung

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Der Anfechtbarkeit wegen Informationsfehlern liegt die Vorstellung zu Grunde, dass die Entlastung nur erteilt werden darf, wenn sich die Verwaltungsorgane nicht gesetzesoder satzungskonform verhalten haben.1187 Die Hauptversammlung kann hiernach also nicht nach Belieben Entlastung erteilen und muss diese jedenfalls bei nicht geringfügigen Verstößen versagen und zwar obgleich nach § 120 Abs 2 S 2 – anders als bei der GmbH – keine Präklusionswirkung mit Blick auf Schadensersatzansprüche eintritt.1188 Als anfechtungsgeeigneter Verstoß kommt grundsätzlich jede Unrichtigkeit der Ent486 sprechenserklärung in Betracht. Als fehleranfällig haben sich klauselimmanente Erläuterungspflichten erwiesen.1189 Erläuterungsbedürftig ist nach Ziff 5.5.3 S 1 DCGK insbesondere der Umgang mit Interessenkonflikten der Aufsichtsratsmitglieder. Hinsichtlich des Anfechtungsgegenstands ist zwischen Gesamtentlastung und Einzel487 entlastung zu unterscheiden. Die Gesamtentlastung ist der gesetzliche Regelfall, wie aus § 120 Abs 1 S 2 abzuleiten ist.1190 Sie dient der Vereinfachung und Beschleunigung des Ablaufs der Hauptversammlung, ist aber nicht zwingend vorzunehmen.1191 Die Gesamtentlastung ist nach Ansicht des BGH bei gemeinsam abgegebener Entsprechenserklärung auch anfechtbar, wenn die Gesetzesverletzung nur einzelne Organmitglieder betrifft, die anderen Organmitglieder den Verstoß aber „kannten oder kennen mussten und sie gleichwohl nicht für eine Richtigstellung gesorgt haben“1192 (zB bei Kenntnis vom nicht offen gelegten Interessenkonflikt eines einzelnen Mitglieds).1193 Wird Einzelentlastung erteilt, ist diese Gegenstand der Anfechtung. Bei einem Verstoß bloß einzelner Organmitglieder muss Einzelabstimmung über die Entlastung der anderen Mitglieder beantragt werden und erfolgen.1194 Geschieht dies nicht, ist der als Gesamtentlastung ergangene Beschluss rechtswidrig. Anfechtungsgegenstand ist dann die Gesamtentlastung. Zur Anfechtung berechtigt jedenfalls ein Verstoß innerhalb des Entlastungszeitraums. 488 Aus dem Charakter der Entsprechenserklärung als Dauererklärung folgt, dass Unrichtigkeiten einer zuvor abgegebenen Erklärung in den Entlastungszeitraum fortwirken. Nach Ansicht des BGH berechtigt auch eine Unrichtigkeit zur Anfechtung, die erst nach Ende des Entlastungszeitraums eingetreten ist und zum Zeitpunkt der Entlastung fortbesteht.1195 Vereinzelt wird dies angegriffen, weil im entschiedenen Fall zwar das Datum der Abgabe der fehlerhaften Erklärung im Entlastungszeitraum gelegen hat. Die Unrichtigkeit wurde vom BGH aber erst aus der fehlenden Aktualisierung im Zeitraum zwischen dem Ende des Entlastungszeitraums und dem Datum des Hauptversammlungsbeschlusses hergeleitet.1196 Im Ergebnis ist der Rechtsprechung zu folgen, denn eine Pflicht zur umgehenden Aktualisierung bestand schon seit Abgabe der fehlerhaften Ent-

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BGH, Urt v 25.11.2002 – II ZR 133/01, BGHZ 153, 47 Tz 15. Dazu Goette in: FS Hüffer 2010, S 225, 231. Wie hier Hüffer 10 § 120 Rdn 12; KölnKommAktG3-Lutter § 161 Rdn 147 ff, 149. Anders MünchKommAktG2-Kubis § 120 Rdn 15; GroßkommAktG4-Mülbert § 120 Rdn 25. Eingehend Weitemeyer ZGR 2005, 280, 284. Näher Rdn 324. MünchKommAktG2-Kubis § 120 Rdn 7. BGH, Urt v 21.9.2009 – 2085 II ZR 174/08 (Umschreibungsstopp), BGHZ 182, 272 Tz 14.

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BGH, Urt v 16.2.2009 – II ZR 185/07 (Kirch/Deutsche Bank), BGHZ 182, 272 Tz 27. Dazu MünchKommAktG3-Goette § 161 Rdn 58. Ebenso Hüffer 10 § 161 Rdn 31; KölnKommAktG3-Lutter § 161 Rdn 146. KölnKommAktG3-Lutter § 161 Rdn 146. BGH, Urt v 16.2.2009 – II ZR 185/07 (Kirch/Deutsche Bank), BGHZ 182, 272 Tz 23 allerdings ohne ausdrückliche Berücksichtigung der zeitlichen Problematik. Goslar/v d Linden DB 2009, 1691, 1692 f.

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sprechenserklärung. Es lag damit schon innerhalb des Entlastungszeitraums ein Verstoß gegen die gesetzliche Erklärungspflicht vor. Auf weitergehende Erwägungen zu Verfahrensmängeln kam es deshalb nicht an.1197 Die Folgen der Entlastungsanfechtung sind mehr tatsächliche, denn rechtliche. Insbe- 489 sondere können Schadensersatzansprüche wegen des gesetzlichen Ausschlusses einer Präklusionswirkung nach § 120 Abs 2 S 2, anders als im Recht der GmbH, auch bei erteilter Entlastung geltend gemacht werden. Die Funktion der Entlastungsanfechtung liegt demgemäß in der verbandsrechtlichen Sanktionierung von Organhandeln, dessen Rechtsverstoß unterhalb der Schwelle weiterer Sanktionsmechanismen wie insbesondere der Organhaftung liegt.1198 Der Anfechtung kann erhebliche Außenwirkung zukommen. Die mittelbare Sank- 490 tionswirkung der Entlastungsanfechtung erschöpft sich deshalb nicht in einer bloß psychologischen Bedeutung.1199 Die erfolgreiche Anfechtung steht für den Nachweis von Schwächen der Corporate Governance. Zwar ist die Amtsniederlegung keinesfalls zwingende Folge aufgedeckter Verstöße.1200 Der Aufsichtsrat wird bei mehrmaligen und schwerwiegenden Verfehlungen, wenn nicht die Abberufung, so doch die Wiederbestellung des betreffenden Vorstandsmitglieds sorgsam abzuwägen haben.1201 Das ist Frage des Einzelfalls. c) Aufsichtsratswahl. Die Hauptversammlung fasst gemäß § 119 Abs 1 Nr 1 Be- 491 schluss zur Wahl von Aufsichtsratsmitgliedern. Dem geht nach § 124 Abs 3 S 1 ein Wahlvorschlag des amtierenden Aufsichtsrats voraus. Die Anfechtung von Hauptversammlungsbeschlüssen zur Wahl von Aufsichtsratsmitgliedern richtet sich nach § 243 Abs 1, 4 S 1 iVm § 251 Abs 1. Die Anfechtbarkeit der Aufsichtsratswahl wegen Fehlern im Zusammenhang mit der Erklärungspflicht ist nicht abschließend geklärt.1202 Angesichts der nach § 243 Abs 4 S 1 angezeigten Einzelfallbetrachtung ist eine diffe- 492 renzierende Sichtweise überzeugend:1203 Die Anfechtbarkeit scheidet bei Neuwahl eines Aufsichtsratsmitglieds aus, wenn die Diskrepanz zwischen Wahlvorschlag und Entsprechenserklärung infolge der Informationserteilung durch die Einladung zur Hauptversammlung nicht anfechtungswesentlich iSd 243 Abs 4 S 1 für die Wahrnehmung der Aktionärsrechte sein konnte (näher Rdn 498, 502).1204 Demgegenüber kommt die Anfechtung bei Wiederwahl eines Aufsichtsratsmitglieds in 493 Betracht, wenn die Diskrepanz zwischen Wahlvorschlag und Entsprechenserklärung nicht durch die Einladung behoben ist und dementsprechend beim Wahlbeschluss keine angemessene Informationsgrundlage zur Verfügung steht.1205 Auch insoweit kommt es darauf an, ob die Information aus allgemein verfügbaren Quellen verfügbar war.1206

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Siehe aber Kocher/Bedkowski BB 2009, 235. Zur Diskussion auch Goslar/v d Linden DB 2009, 1691, 1693. Näher Schmidt/LutterAktG2-Spindler § 120 Rdn 3. Hierzu GroßkommAktG4-Mülbert § 120 Rdn 11; MünchKommAktG2-Kubis § 120 Rdn 2. BGH, Urt v 16.2.2009 – II ZR 185/07 (Kirch/Deutsche Bank), BGHZ 182, 272 Tz 23. Zustimmend Vetter NZG 2009, 561, 566.

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GroßkommAktG4-Mülbert § 120 Rdn 11, 40 ff; Schmidt/LutterAktG2-Spindler § 120 Rdn 46. MünchKommAktG3-Goette § 161 Rdn 93. Für Anfechtbarkeit Habersack Gutachen E, 69. DJT 2012, Bd I, iE, These 10. Dagegen Hüffer 10 § 161 Rdn 32. Zu Anfechtungsrisiken Mutter ZGR 2009, 788, 800. Kocher/Bedkowski BB 2009, 235. Goslar/v d Linden DB 2009, 1691, 1696. MünchKommAktG3-Goette § 161 Rdn 95.

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Fünfter Teil. Rechnungslegung Gewinnverwendung

Zweifelhaft erscheint demgegenüber die vom OLG München1207 vertretene Sichtweise, nach der der Hauptversammlungsbeschluss wegen Nichtigkeit des zu Grunde liegenden Aufsichtsratsbeschlusses über den Wahlvorschlag anfechtbar sein soll. Denn die Wirksamkeit des Aufsichtsratsbeschlusses bleibt nach allgemeiner Regel von der Unrichtigkeit der Entsprechenserklärung unberührt (näher Rdn 483).1208 Entgegen einer in der Literatur vertretenen Auffassung liegt in der unterlassenen Aktualisierungserklärung kein Verfahrensmangel des Aufsichtsratsbeschluss.1209 Erst der Beschluss des Aufsichtsrats vom Erklärten abzuweichen, begründet die Pflicht zur umgehenden Aktualisierung und erst deren Unterbeiben begründet den anfechtungsrelevanten Informationsmangel.

495

d) Abschlussprüferbestellung. Die Hauptversammlung beschließt gemäß § 119 Abs 1 Nr 4 über die Bestellung des Abschlussprüfers. Auch diesem Hauptversammlungsbeschluss geht nach § 124 Abs 3 S 1 ein Vorschlag des Aufsichtsrats voraus. Anfechtungsgeeignete Verstöße sind vor allem die fehlende Einholung einer Unabhän496 gigkeitserklärung des Prüfers trotz Befolgungserklärung zu Ziff 7.2.1 Abs 1 DCGK,1210 sowie die Nichteinholung der klauselimmanent erforderlichen Informationen zu geschäftlichen oder andersartigen Beziehungen des Abschlussprüfers zum Unternehmen.1211 Eine Anfechtung wegen Unwirksamkeit des zu Grunde liegenden Aufsichtsratsbe497 schlusses zum Vorschlag des Abschlussprüfers kommt demgegenüber jedenfalls nicht wegen Fehlern im Zusammenhang mit der Entsprechenserklärung in Betracht. Der Aufsichtsratsbeschluss ist wirksam, weil die Einhaltung der Erklärungspflicht nicht zum Tatbestand der rechtsfehlerfreien Beschlussfassung zählt.1212 3. Wesentlichkeit der Informationserteilung

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a) Begriff der Wesentlichkeit. Wegen unrichtiger, unvollständiger oder verweigerter Information kann unter Berücksichtigung des Wesentlichkeitserfordernisses des § 243 Abs 4 S 1 nur angefochten werden, wenn ein objektiv urteilender Aktionär die Informationserteilung als wesentliche Voraussetzung für die sachgerechte Wahrnehmung seiner Teilnahme- und Mitgliedschaftsrechte angesehen hätte. Das im Wege der UMAG-Reform von 2005 1213 aufgenommene Wesentlichkeitserfordernis bringt die in der Literatur vertretene Relevanztheorie1214 zum Ausdruck, der auch die Rechtsprechung1215 zuletzt ge-

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Anders OLG München, Urt v 6.8.2008 – 7 U 5628/07, WM 2009, 658, 660. Ebenso LG Hannover, Urt v 17.3.2010 – 23 O 124/09, ZIP 2010, 833, Tz 83, 124 mit Anm Hüffer ZIP 2010, 1979; mit zust Anm Lutter BB 2010, 2267. Siehe auch KölnKommAktG3-Lutter § 161 Rdn 151. Grundlagen bei Hüffer 10 § 108 Rdn 17 f. Eingehend GroßkommAktG4-Hopt/Roth § 108 Rdn 131 ff, 135 ff. Anders Kocher/Bedkowski BB 2009, 235. HeidelAktR3-Kirschbaum § 161 Rdn 76a. Anders Goslar/v d Linden DB 2009, 1691, 1696 Gegen Anfechtbarkeit Rieder GWR 2009, 25, 28.

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Im Ergebnis auch Goslar/v d Linden DB 2009, 1691, 1696, die aber auf Einhaltung des DCGK abstellen. Anders KölnKommAktG3-Lutter § 161 Rdn 151. Gesetz zur Unternehmensintegrität und Modernisierung des Anfechtungsrechts (UMAG) v 22.9.2005, BGBl I 2802. Dazu Tielmann WM 2007, 1686. Übersicht bei Hüffer 10 § 243 Rdn 13, 46a. BGH, Urt v 18.10.2004 – II ZR 250/02, BGHZ 160, 385 Tz 14 zu Informationsmängeln; BGH, Urt v 17.9.2001 – II ZR 178/99, BGHZ 149, 10 Tz 10 noch zu Verfahrensfehlern. Zum Ganzen Goette ZGR 2008, 436, 438 mwN; ders in: FS Hüffer 2010, S 225, 232.

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Erklärung zum Corporate Governance Kodex

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folgt war.1216 Entscheidend zu beachten ist, dass es nicht auf die generelle Bedeutung des Informationsmangels, sondern auf die Wesentlichkeit der mangelhaften Informationserteilung für die Ausübung der Aktionärsrechte im konkreten Fall ankommt.1217 Im Übrigen ist die Diskussion um das auch zur Eindämmung von räuberischen Aktionärsklagen einsetzbare Wesentlichkeitserfordernis noch im Fluss.1218 Nach Stand der Diskussion ist eine wertende Betrachtung im Einzelfall nach Sinn und 499 Zweck der verletzten Norm vorzunehmen.1219 Nicht mehr erforderlich oder ausreichend ist eine potentielle Kausalität, die nur gegeben wäre, wenn der Aktionär sein hypothetisches Abstimmungsverhalten vom Informationsinhalt abhängig gemacht hätte.1220 Damit ist der Einwand abgeschnitten, der Informationsmangel sei unbeachtlich, weil der Minderheitsaktionär sich ohnehin nicht gegen die fest entschlossene Mehrheit hätte durchsetzen können.1221 Maßgeblich ist die Sichtweise eines objektiv urteilenden Aktionärs. Nach Vorstellung 500 des Gesetzgebers verfolgt der objektiv urteilende Aktionär Ziele „im wohlverstandenen Unternehmensinteresse“,1222 also „keine kurzfristigen Ziele, sondern ist an der langfristigen Ertrags- und Wettbewerbsfähigkeit seiner Gesellschaft interessiert.“1223 Damit dürfte weniger der Versuch unternommen sein, dem Richter die Bewertung von Anlagestrategien zu überantworten1224 oder eine Konkretisierung von auch ökonomisch kaum fassbaren Begriffen wie dem der „unternehmerischen Verantwortung“1225 vorzugeben.1226 Vielmehr dürfte es entsprechend der Wertung des § 243 Abs 2 S 1 darum gehen, einer 501 opportunistischen Ausbeutung und Verschaffung von Sondervorteilen durch Rechtsmissbrauch entgegenzutreten und dahingehenden Vorstößen die im Anfechtungsrecht verbürgte Individualkontrolle abzuschneiden.1227 Übergreifend muss die Nichtigkeit des Beschlusses in einem angemessenen Verhältnis zur Beeinträchtigung von Teilnahme- und Mitwirkungsmöglichkeiten stehen.1228 b) Wesentlichkeit bei Verstößen gegen die Erklärungspflicht. Nach der Rechtspre- 502 chung des BGH ist nur eine Abweichung der Entsprechenserklärung in einem „nicht unwesentlichen Punkt“ 1229 von der tatsächlich geübten Praxis der Gesellschaft anfechtungsgeeignet. Zur Anfechtung berechtigen „nur eindeutige und schwerwiegende Gesetzesverstöße“, denen im Einzelfall Gewicht zukommt.1230 Diese vom BGH gewählten

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1219 1220 1221 1222 1223 1224

Näher Fleischer NJW 2005, 3525, 3528 f; Kersting ZGR 2007, 319, 323. Mit Blick auf die Erklärungspflicht Goette in: FS Hüffer 2010, S 225, 232. Kersting ZGR 2007, 319, 323. Siehe auch die Vorschläge des Arbeitskreises Beschlussmängelrecht, AG 2008, 617. Dazu Habersack/Stilz ZGR 2010, 710, 727; Vetter AG 2008, 177. Spindler/StilzKommAktG2-Sester § 161 Rdn 69. Näher Goette in: FS Hüffer 2010, S 225, 233 f. Hüffer 10 § 243 Rdn 46a. RegBegr UMAG, BTDrucks 15/5092 v 14.3.2005, S 53. Ebd. Schmidt/LutterAktG2-Schwab § 243 Rdn 28.

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Hellwig ZHR 172 (2008) 768, 780. Dazu Leyens in: Eger/Schäfer (Hrsg), Ökonomische Analyse des Europarechts, 2012, S 83, 88, 91. Zur Debatte um Aktionärsinteressen und die Berückichtigung der Interessen sonstiger Bezugsgruppen Rdn 28 ff. Schmidt/LutterAktG2-Schwab § 243 Rdn 28. Spindler/StilzKommAktG2-Sester § 161 Rdn 69. Allgemein MünchKommAktG3Hüffer § 243 Rdn 121. BGH, Urt v 21.9.2009 – 2085 II ZR 174/08 (Umschreibungsstopp), BGHZ 182, 272 Tz 18. BGH, Urt v 21.9.2009 – 2085 II ZR 174/08 (Umschreibungsstopp), BGHZ 182, 272 Tz 18.

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Fünfter Teil. Rechnungslegung Gewinnverwendung

Formulierungen beziehen sich nach zutreffendem Verständnis auf die Anfechtungswesentlichkeit iSd Erfordernisses aus § 243 Abs 4 S 1, nicht auf die für die Erklärungspflicht allgemein geltende Wesentlichkeitsschwelle,1231 bei deren Unterschreitung schon kein Pflichtverstoß zu begründen wäre.1232 Die Nichtabgabe der Entsprechenserklärung ist als wesentlicher Verstoß zu wer503 ten.1233 Eine auf die Nichtabgabe hinweisende Angabe im Geschäftsbericht ist „kein Äquivalent“.1234 Fälle der Unrichtigkeit der Entsprechenserklärung sind schwerer zu beurteilen. Die 504 Korrektur inhaltlicher Fehler auf der Hauptversammlung vor der Abstimmung ändert nach Auffassung des BGH1235 schon wegen der nicht erschienenen Aktionäre nichts an der Wesentlichkeit des Informationsmangels. Die in der instanzgerichtlichen Rechtsprechung1236 für ausreichend befundene Offenlegung der Abweichung von Grundsätzen des DCGK zur Vorstandsvergütung in der im Internet veröffentlichten Satzung leitet fehl, weil es sich bei der Satzung um eine von der Entsprechenserklärung zu unterscheidende Informationsquelle handelt. Ihre Kenntnisnahme setzt – anders als die der Hauptversammlungseinladung – eine zusätzliche aktive Informationssuche voraus. Der Abgleich mit der Entsprechenserklärung unterbleibt erwartungsgemäß. Eine Typologie wesentlicher Verstöße1237 ist bislang nicht mit hinreichender Verläss505 lichkeit herausgebildet, kann dies wegen der von § 243 Abs 4 S 1 angeordneten Wesentlichkeit im Einzelfall auch nicht sein. Mit Zurückhaltung zu begegnen ist auch dem Versuch einer Generalisierung der Bedeutung bestimmter Empfehlungen.1238 Grundsätzlich spricht die Systematik des DCGK, nach der zwischen erklärungspflichtigen Empfehlungen und nicht erklärungspflichtigen Anregungen zu unterscheiden ist, eher dafür, dass jedwede Unrichtigkeit der Erklärung in Bezug auf die Empfehlungen für eine Anfechtung in Betracht kommt. Die Beurteilung der Wesentlichkeit ist dann aber Frage des Einzelfalls. Dabei ist denkbar, dass „periphere“1239 Empfehlungen des DCGK von der Rechtsprechung regelmäßig als irrelevant erachtet werden.1240 Es kommt aber auch insoweit auf den Konnex zwischen Information und Beschlussgegenstand im Einzelfall an.

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c) Unwesentliche Verstöße gegen die Erklärungspflicht. Sicher ist, dass nicht jede Unrichtigkeit wesentlich ist.1241 Im Zweifel zu verneinen ist die Wesentlichkeit, wenn ein mögliches Verständnis der Entsprechenserklärung als inhaltlich wahrheitsgemäße Aussage zu verstehen ist und insgesamt doch eine hinreichende Klarheit angenommen wer-

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Nicht ganz klar trennend KölnKommAktG3-Lutter § 161 Rdn 82. Näher zur Wesentlichkeitsschwelle bei der Entsprechenserklärung Rdn 318. MünchKommAktG3-Goette § 161 Rdn 21, 92. Siehe auch Goslar/v d Linden DB 2009, 1691, 1692. Statt vieler Hüffer 10 § 161 Rdn 31; Spindler/StilzKommAktG2-Sester § 161 Rdn 62 mwN. OLG München, Urt v 23.01.2008 – 7 U 3668/07, Tz 36 (= WM 2008, 645, 648) allerdings ohne nähere Begründung. BGH, Urt v 16.2.2009 – II ZR 185/07 (Kirch/Deutsche Bank), BGHZ 180, 9 Tz 28; bestätigt durch BGH, Urt v

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21.9.2009 – 2085 II ZR 174/08 (Umschreibungsstopp), BGHZ 182, 272 Tz 20. LG Krefeld, Urt v 20.12.2006 – 11 O 70/06 (Jagenberg), Tz 53 (= ZIP 2007, 730, 733). Erste Ansätze bei Mutter ZGR 2009, 788, 797 ff. Goslar/v d Linden NZG 2009, 1337, 1338; dies DB 2009, 1691, 1693. Beispiele bei Kleindieck in: FS Goette 2011, S 239, 246. MünchKommAktG3-Goette § 161 Rdn 92. MünchKommAktG3-Goette § 161 Rdn 92; Spindler/StilzKommAktG2-Sester § 161 Rdn 69. Siehe auch Mutter ZGR 2009, 788, 796.

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den kann.1242 Denn dann handelt es sich nicht um einen eindeutigen Verstoß.1243 Auch ein noch so schwerwiegender Verstoß kann unwesentlich sein, wenn auf seiner Grundlage keine Entscheidungen getroffen werden.1244 Unschädlich ist auch eine Vielzahl von Erklärungsfehlern, wenn keiner der Fehler zu einer Beeinträchtigung der Aktionärsrechte führt.1245 Es kommt also auf die Bedeutung der verletzten Empfehlung in der konkreten Entscheidungssituation an.1246 Weil die mangelhafte Informationserteilung im konkreten Einzelfall Gewicht haben muss, reichen bloße Formalverstöße nicht aus.1247 Bei Formalverstößen fehlt es schon an der Eignung zur Beeinträchtigung der Aktionärsrechte. Zu denken ist insbesondere an Verstöße, die unterhalb der für die gesetzliche Erklärungspflicht geltenden Wesentlichkeitsschwelle1248 anzusiedeln sind. Im Zusammenhang mit der Aufsichtsratswahl sollte von der Unwesentlichkeit ausgegangen werden, wenn die betreffenden Umstände aus der Hauptversammlungseinladung hervorgehen. Zwar liegt dann ein Verstoß gegen die gesetzliche Erklärungspflicht vor, dieser wirkt sich aber im Einzelfall nicht aus. Wenig Zuspruch findet deshalb die Auffassung des OLG München.1249 Das Gericht nahm die Wesentlichkeit einer Abweichung von der Befolgungserklärung zu der vom DCGK empfohlenen Festlegung einer Altersgrenze für Aufsichtsratsmitglieder an. Im Fall überschritt der Kandidat des Wahlvorschlags die erklärte Altersgrenze.1250 Richtigerweise wäre es für die Wesentlichkeit auf eine Beeinträchtigung der Aktionärsrechte im Einzelfall angekommen. Diese ist jedenfalls anzuzweifeln, wenn durch die Hauptversammlungseinladung und den darin enthaltenen Wahlvorschlag über sämtliche beschlussrelevante Umstände zur Person des Kandidaten informiert wurde. Inwieweit allgemeiner bei Verfügbarkeit der Information aus anderweitigen Quellen von einem unwesentlichen Verstoß ausgegangen werden kann, ist nicht abschließend geklärt. Aus Sicht des BGH kann es an der Relevanz fehlen, wenn der Verstoß bereits aus „allgemeinen Quellen“1251 bekannt ist. Bei klauselimmanenten Erläuterungspflichten etwa im Zusammenhang mit Interessenkonflikten nach Ziff 5.5.3 S 1 DCGK reicht dies allerdings nicht aus, denn öffentlich erhobene Vorwürfe gegen ein Aufsichtsratsmitglied kennzeichnen noch nicht den Interessenkonflikt und sagen vor allem nichts darüber aus, wie der Konflikt vom Aufsichtsrat behandelt worden ist.1252 Aus der Rechtsprechung des BGH zu klauselimanennten Erörterungspflichten ergibt sich außerdem, dass die bloße Ermittelbarkeit der Information nicht ausreichend ist. Nur 1242 1243 1244 1245

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Näher zum Erfordernis der Klarheit Rdn 80 ff. Goslar/v d Linden DB 2009, 1691, 1694. Goette in: FS Hüffer 2010, S 225, 234. Anders noch MünchKommAktG2-Semler § 161 Rdn 185 der Anfechtbarkeit annimmt bei in bedeutsamem Umfang fehlerhafter Erklärung. Spindler/StilzKommAktG2-Sester § 161 Rdn 69. BGH, Urt v 16.2.2009 – II ZR 185/07 (Kirch/Deutsche Bank), BGHZ 180, 9 Tz 18. Näher Rdn 318. OLG München, Urt v 6.8.2008 – 7 U 5628/07, Tz 42 (= WM 2009, 658, 659 f).

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Kritisch Ederle NZG 2010, 655, 657; Goslar/v d Linden DB 2009, 1691, 1696; Kocher/Bedkowski BB 2009, 235. BGH, Urt v 16.2.2009 – II ZR 185/07 (Kirch/Deutsche Bank), BGHZ 180, 9 Tz 22; bestätigt durch BGH, Urt v 21.9.2009 – 2085 II ZR 174/08 (Umschreibungsstopp), BGHZ 182, 272 Tz 18. BGH, Urt v 16.2.2009 – II ZR 185/07 (Kirch/Deutsche Bank), BGHZ 180, 9 Tz 22; bestätigt durch BGH, Urt v 21.9.2009 – 2085 II ZR 174/08 (Umschreibungsstopp), BGHZ 182, 272 Tz 17.

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bei ohnehin bekannten Tatsachen scheidet die Anfechtbarkeit aus.1253 Das ist zielführend, denn einerseits können Informationspflichtverstöße nicht folgenlos bleiben. Andererseits muss die auf einen Informationsmangel gestütze Anfechtung scheitern, wenn tatsächlich eine hinreichende Informationsgrundlage zur Verfügung stand. 4. Verfahrensfragen und Rechtsfolgen

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Die Anfechtungsbefugnis setzt nach § 245 Nr 1 voraus, dass der Anfechtende in der Hauptversammlung gegen den betreffenden Beschluss Widerspruch zur Niederschrift erklärt hat. In der Literatur wird eine teleologische Reduktion des Widerspruchserfordernisses für den Fall gefordert, dass der Normverstoß nicht erkennbar ist, weil sich die Widerspruchshürde ansonsten als unüberwindlich erweisen könnte.1254 Dies dürfte bei Fehlern der Entsprechenserklärung häufig der Fall sein. Erwogen wird auch eine teilweise Rücknahme des Widerspruchserfordernisses de lege ferenda.1255 Die strenge Monatsfrist des § 246 Abs 1 erweist sich gerade bei der Anfechtung wegen Informationsmängeln als problematisch.1256 Wie bei anderen Informationen wird sich die Fehlerhaftigkeit auch bei der Entsprechenserklärung häufig nicht innerhalb eines Monats nach der Hauptversammlung herausstellen. Die Darlegungs- und Beweislast hinsichtlich der fehlenden Wesentlichkeit des Verstoßes trifft aber die Gesellschaft.1257 Die Anfechtungsklage nach §§ 246, 248 ist Gestaltungsklage, so dass es in der Rechtsfolge zur Nichtigkeit des Beschlusses ex tunc ab Rechtskraft des Urteils kommt.1258 Der Entlastung kommt gemäß § 120 Abs 2 S 2 keine Präklusionswirkung zu, so dass Schadensersatzansprüche auch ohne Entlastungsanfechtung verfolgt werden können.1259 Ohne Anfechtung des Entlastungsbeschlusses ist demgegenüber der nachträgliche Vertrauensentzug ausgeschlossen.1260 Der Aufsichtsrat hat die Anfechtung gleichwohl in Überlegungen zu personellen Maßnahmen einzubeziehen. Ein Vertrauensentzug, auf den die Abberufung nach § 84 Abs 3 gestützt werden könnte, ist nicht bereits in der Nichtigkeit des Entlastungsbeschlusses zu sehen, kann aber von der Hauptversammlung auf die Nichtigkeit der Entlastung beschlossen werden.1261 Die Anfechtung eines Wahlbeschlusses hat keinen Amtsverlust ex tunc zur Folge, so dass hiernach gefasste Beschlüsse des Aufsichtsrats nach den Grundsätzen der fehlerhaften Organbestellung wirksam bleiben.1262 Umgekehrt kann ein wichtiger Grund für die Amtsniederlegung vorliegen, wobei umstritten ist, ob dies nur der Fall ist, wenn die Entlastung zu Unrecht verweigert wird.1263 Dies betrifft jedenfalls den Vorstand. Für den Aufsichtsrat besteht nach der Rechtsprechung des BGH nicht zwingend ein Grund für die Niederlegung des Mandats.1264 Der Auf-

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MünchKommAktG3-Goette § 161 Rdn 92. Näher GroßkommAktG4-Schmidt § 245 Rdn 19; MünchKommAktG3-Hüffer § 245 Rdn 37. Kersting ZGR 2007, 319, 345. Kersting ZGR 2007, 319, 347. Näher Hüffer 10 § 243 Rdn 12. Hüffer 10 § 246 Rdn 8. Näher GroßkommAktG 4-Mülbert § 120 Rdn 31.

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GroßkommAktG4-Mülbert § 120 Rdn 43. MünchKommAktG2-Kubis § 120 Rdn 35. MünchKommAktG3-Goette § 161 Rdn 96. Zum Streitstand Schmidt/LutterAktG2Spindler § 120 Rdn 48; MünchKomm AktG2-Kubis § 120 Rdn 35. BGH, Urt v 16.2.2009 – II ZR 185/07 (Kirch/Deutsche Bank), BGHZ 180, 9 Tz 25. Zustimmend Vetter NZG 2009, 561, 566.

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sichtsrat kann sein Amt niederlegen, ohne dass ein wichtiger Grund vorliegen müsste.1265 Die Nichtigkeit der Entlastung ist gleichwohl bedeutsam, weil sie eine Amtsniederlegung des Aufsichtsratsmandats auch zur Unzeit erlaubt.1266

X. Innenhaftung der Organmitglieder 1. Überblick Die Innenhaftung der Organe gegenüber der Gesellschaft richtet sich nach §§ 93 518 Abs 2 S 1, 116 S 1.1267 Eine zugleich vorliegende positive Verletzung des Anstellungsvertrags (§ 280 Abs 1 BGB), wie sie insbesondere bei Verankerung der Kodexbefolgung in den Anstellungsverträgen der Vorstandsmitglieder in Betracht kommt, führt nicht zu weitergehender Haftung und bleibt (insoweit) praktisch folgenlos.1268 Die Praxisrelevanz der Innenhaftung wird noch als gering eingeschätzt.1269 Die 519 grundsätzliche Justiziabilität der Entsprechenserklärung ist aber im Zusammenhang mit der Anfechtbarkeit von Hauptversammlungsbeschlüssen vom BGH anerkannt.1270 Schwer überwindlich sind die Hürden der Kausalität und des Schadensnachweises.1271 Dies ist aber letztlich ein allgemeines Problem des Kapitalmarktinformationshaftung. Eine künftige Auseinandersetzung der Gerichte mit Haftungsfragen ist bei Nachweis 520 gesteigerter Kapitaleinwerbungskosten, insbesondere im Zusammenhang mit konkreten Transaktionen denkbar. Allgemeiner liegen mögliche Gründe für gerichtliche Auseinandersetzungen mit Kostensteigerungen in der Beachtung von Corporate Governance Ratings durch den Markt, der Einbeziehung der Corporate Governance in die Bewertun-

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Statt vieler GroßkommAktG4-Hopt/Roth § 103 Rdn 83. Hierzu MünchKommAktG2-Kubis § 120 Rdn 36. Überblicke außerhalb der Kommentar- und Handbuchliteratur Bachmann WM 2002, 2137, 2138, 2142; Berg/Stöcker WM 2002, 1569, 1575; Ettinger/Grützediek AG 2003, 353 ff; Kiethe NZG 2003, 559, 562; Theusinger/Liese DB 2008, 1419, 1420. Eingehend Becker Die Haftung für den deutschen Corporate Governance Kodex, 2005, S 150 ff; Bertrams Die Haftung des Aufsichtsrats im Zusammenhang mit dem deutschen Corporate Governance Kodex und § 161 AktG, 2004, S 82 ff; Hanfland Haftungsrisiken im Zusammenhang mit § 161 AktG und dem Deutschen Corporate Governance Kodex, 2007, S 130 ff, 304 ff; Heck Haftungsrisiken im Zusammenhang mit der Entsprechenserklärung zum Deutschen Corporate Governance Kodex gem. § 161 AktG, 2006, S 40 ff. Maier-Reimer/Paschos in: Habersack/Mülbert/Schlitt (Hrsg), Hdb der Kapitalmarktinformation, 2008, § 29 Rdn 275. Siehe

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auch Kort in: FS Schmidt 2009, S 945, 960; Hanfland Haftungsrisiken im Zusammenhang mit § 161 AktG und dem Deutschen Corporate Governance Kodex, 2007, S 204. Grundlagen bei GroßkommAktG4-Hopt § 93 Rdn 21; Hüffer 10 § 93 Rdn 11. Hüffer 10 § 161 Rdn 25; MünchKommAktG3-Goette § 161 Rdn 97; Thümmel Persönliche Haftung von Managern und Aufsichtsräten4, 2008, Rdn 153. Siehe weiter Hommelhoff/Schwab in: Hommelhoff/Hopt/v Werder (Hrsg), Hdb Corporate Governance2, 2009, S 71, 99 f. Aus den Anfängen Kollmann WM Sonderbeil Nr 1, H 1/2003, S 3, 14. BGH, Urt v 16.2.2009 – II ZR 185/07 (Kirch/Deutsche Bank), BGHZ 180, 9 Tz 18; bestätigt durch BGH, Urt v 21.9.2009 – 2085 II ZR 174/08 (Umschreibungsstopp), BGHZ 182, 272 Tz 16. Im Einzelnen Rdn 471 ff. MünchKommAktG3-Goette § 161 Rdn 98. Siehe auch Lutter in: FS Hopt 2010, S 1025, 1035.

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gen von Informationsintermediären wie Finanzanalysten und Rating-Agenturen sowie dem Anlageverhalten institutioneller Investoren.1272 2. Pflichtverletzung

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Als haftungsrelevante Verstöße gegen die gesetzliche Erklärungspflicht kommen in Betracht: die Nichtabgabe der Entsprechenserklärung, Unrichtigkeiten und Begründungsfehler sowie Verstöße gegen Aktualisierungs- und Publizitätspflichten.1273 Demgegenüber sind mit der ordnungsgemäß erklärten Abweichung von den Empfehlungen des DCGK im Regelfall keine Haftungsgefahren verbunden. Bei Nichtabgabe der Erklärung zu den Empfehlungen des DCGK liegt ein Verstoß gegen die gesetzliche Erklärungspflicht vor, der sich auch haftungsrechtlich nicht durch Einsparung von Compliance-Kosten rechtfertigen lässt.1274 Unrichtigkeiten des vergangenheitsbezogenen Erklärungsteils ergeben sich, wenn Erklärtes und tatsächlich ausgeübte Corporate Governance auseinanderfallen.1275 Unrichtigkeiten des zukunftsgerichteten Erklärungsteils liegen vor, wenn die zum Zeitpunkt der Erklärungsabgabe gefassten Absichten nicht mit dem Erklärten übereinstimmen.1276 Es besteht aber keine Verhaltensbindung, denn die Organe können jederzeit vom Erklärten abweichen. Bei unterjähriger Änderung der Absichten müssen sie aber umgehend eine Aktualisierungserklärung veröffentlichen.1277 Es können sich auch haftungsrelevante Unrichtigkeiten im Zusammenhang mit Anregungen des DCGK ergeben. Zu Erklärungen über die (Nicht-)Befolgung von Anregungen sind die Organe nicht verpflichtet. Geben sie aber eine Erklärung ab, muss diese der Wahrheit entsprechen.1278 Ein Verstoß gegen die gesetzlichen Pflichten aus Abs 1 S 1 ist bei unterlassener oder fehlerhafter Begründung der Nichtbefolgung gegeben. Die Anforderungen an eine ordnungsgemäße Begründung sind bei Beachtung allgemeiner Erklärungsgrundsätze gewahrt.1279 Bei nachträglicher Kenntnis von der Unrichtigkeit des Erklärten oder unterjähriger Änderung der Absichten ist eine unterlassene, verspätete oder unrichtige Aktualisierung pflichtwidrig. Vorstand und Aufsichtsrat sind gleichermaßen verantwortlich, auf wesentliche Unrichtigkeiten1280 zu reagieren und zwar auch, wenn diese im Kompetenzbereich 1272

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Speziell zu Corporate Governance-Ratings Ettinger/Grützediek AG 2003, 353, 362. Näher Rdn 52. Übersicht bei Hüffer 10 § 161 Rdn 25; KölnKommAktG3-Lutter § 161 Rdn 153. Siehe auch Hommelhoff/Schwab in: Hommelhoff/Hopt/v Werder (Hrsg), Hdb Corporate Governance2, 2009, S 71, 99; Maier-Reimer/Paschos in: Habersack/Mülbert/Schlitt (Hrsg), Hdb der Kapitalmarktinformation, 2008, § 29 Rdn 265. OLG München, Urt v 19.11.2008 – 7 U 2405/08 (MWG Biotech AG), Tz 44 (= ZIP 2009, 718, 720). Zust Spindler/StilzKommAktG2-Sester § 161 Rdn 62. Grundlagen bei GroßkommAktG4-Hopt/Roth § 93 Abs 1 S 2, 4 nF Rdn 22.

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Eingehend Hanfland Haftungsrisiken im Zusammenhang mit § 161 AktG und dem Deutschen Corporate Governance Kodex, 2007, S 200. Siehe bereits Lutter ZHR 166 (2002) 523, 541. Ihm folgend Kiem in: Habersack/Mülbert/Schlitt (Hrsg), Hdb der Kapitalmarktinformation, 2008, § 13 Rdn 101. Eingehend Hanfland Haftungsrisiken im Zusammenhang mit § 161 AktG und dem Deutschen Corporate Governance Kodex, 2007, S 201, 203. KölnKommAktG3-Lutter § 161 Rdn 160. Zur Wahrheitsflicht Rdn 307. Im Einzelnen Rdn 297 ff. Zur Wesentlichkeitsschwelle Rdn 318.

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des jeweils anderen Organs liegen.1281 Verspätet ist die Aktualisierung nach Ansicht des BGH, wenn sie nicht „umgehend“1282 nach Kenntniserlangung oder Absichtsänderung erfolgt. Unter dem Gesichtspunkt des Organisationsverschuldens ist eine Pflichtwidrigkeit auch ohne positive Kenntnis von der Abweichung im Berichtszeitraum anzunehmen, insbesondere wenn mitgliederstarke Organe großer Gesellschaften keine angemessenen Vorkehrungen zur Aufdeckung von Unrichtigkeiten getroffen haben.1283 Eine Sorgfaltspflichtverletzung ergibt sich schließlich bei Verstößen gegen die Publizitätspflichten im Zusammenhang mit der Entsprechenserklärung. Kürzere, nach Stand der Technik nicht vermeidbare Serverausfälle begründen keinen Verstoß gegen die Pflichten zur dauerhaften öffentlichen Zugänglichmachung auf der Internetseite der Gesellschaft gemäß Abs 2.1284 Die Nichtbefolgung des DCGK ist kein Verstoß gegen die Sorgfalts- und Treuepflichten aus §§ 93 Abs 1 S 1, 116 S 1, weil es sich schon nach dem Regelungsmodell des Befolge oder Begründe bei den Empfehlungen und Anregungen um unverbindliche Verhaltensnormen handelt (handeln muss).1285 Je nach den Umständen des Einzelfalles kann gerade die Nichtbefolgung pflichtgemäß sein.1286 Ein anderes Verständnis führte zu unangemessenen Haftungsgefahren, weil eine Haftungsentlastung bei Nichtbefolgung wegen der Beweislastumkehr nach § 93 Abs 2 S 2, 116 S 1 kaum noch möglich wäre.1287 Denkbar ist aber, dass einzelne Anlegergruppen wegen Nichtbeachtung bestimmter Empfehlungen vom Erwerb der Aktie absehen,1288 zB wenn sich Vorstand und Aufsichtsrat entschließen, ihre Corporate Governance grundlos oder aus sachfremden Erwägungen entgegen den Erwartungen institutioneller Investoren zu gestalten.1289 Die unternehmerische Vertretbarkeit der Entscheidung und möglicherweise gar die Opportunität der Nichtbefolgung bleibt aber Frage des Einzelfalls.1290 Die Annahme, der Nichtbeachtung von Empfehlungen komme per se eine Indizwirkung für pflichtwidiges Verhalten1291 zu, kann nicht überzeugen.1292 Das folgt schon

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BGH, Urt v 16.2.2009 – II ZR 185/07 (Kirch/Deutsche Bank), BGHZ 180, 9 Tz 27. So zu Interessenkonflikten auch Hopt ZGR 2004, 1, 38. Näher Rdn 385 f. Zu spezifischen Leitungsaufgaben des Vorstands und komplementierenden Überwachungsaufgaben des Aufsichtsrats KölnKommWpHG-Möllers/Leisch § 37 b, c Rdn 400 ff. Siehe auch Hanfland Haftungsrisiken im Zusammenhang mit § 161 AktG und dem Deutschen Corporate Governance Kodex, 2007, S 195. Näher zu Organisationspflichten Rdn 246 ff. Begr RegE TransPuG, BTDrucks 14/8769 v 11.4.2002, S 22. Lutter in: FS Hopt 2010, S 1025, 1033. In diese Richtung auch GroßkommAktG4Hopt/Roth § 93 Abs 1 S 2, 4 nF Rdn 77. Siehe bereits Lutter ZHR 166 (2002) 523, 542. Ebenso Berg/Stöcker WM 2002, 1569, 1577.

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Hüffer 10 § 161 Rdn 27. Siehe aber WeberRey/Buckel AG 2011, 845, 850: Bei Nichtbefolgung Pflicht zur Darstellung der zu Grunde gelegten Besonderheiten. Maier-Reimer/Paschos in: Habersack/Mülbert/Schlitt (Hrsg), Hdb der Kapitalmarktinformation, 2008, § 29 Rdn 276. Siehe bereits Seibt AG 2002, 249, 255. So ausdrücklich Lutter ZHR 166 (2002) 523, 542. Ansätze bei Schmidt Gesellschaftsrecht 4, 2002, § 26 II 3 b S 767 und Schüppen ZIP 2002, 1269, 1271: Konkretisierung haftungsrelevanter Verhaltenspflichten. Abwägend Ulmer ZHR 166 (2002) 150, 166 f: Wirkung auf Rechtsprechung nicht auszuschließen. Wie hier bereits Lutter ZHR 166 (2002) 523, 542. Ebenso Hüffer 10 § 161 Rdn 27; Spindler/StilzKommAktG2-Sester § 161 Rdn 83. Siehe auch Bachmann WM 2002, 2137, 2139; Berg/Stöcker WM 2002, 1569,

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aus dem Regelungsansatz des Befolge oder Begründe, der nicht darauf abzielt, ein bestimmtes Verhalten für alle Gesellschaften festzuschreiben (kein One-Size-Fits-All).1293 Gleichwohl gibt eine überwiegende Befolgung durch die Verwaltungsorgane vergleichbarer Emittenten Aufschluss über die Erwartungen des Anlegerpublikums. Maßgeblich bleibt aber die Vergleichbarkeit im Einzelfall, so dass die Nichtbefolgung allenfalls ein erstes Indiz und nur eines unter mehreren für eine mögliche Pflichtwidrigkeit liefern kann.1294 Kodexbestimmungen können als Interpretationshilfe für Organpflichten herange532 zogen werden.1295 Insoweit kommt allerdings nur dem Fall Haftungsrelevanz zu, in dem das empfohlene oder angeregte Verhalten im konkreten Einzelfall zugleich Organpflicht ist. Der Verstoß ergibt sich dann aber aus der Verletzung von Sorgfalts- und Treuepflichten und nicht aus der Abweichung vom DCGK.1296 Ein redaktioneller Fehler des DCGK läge vor, wenn die Nichtbeachtung einer Empfehlung stets eine Pflichtverletzung darstellte. Denn dann wäre statt einer Empfehlung oder Anregung (Soll- oder Sollte-/Kann-Bestimmung) eine erläuternde Wiedergabe des Gesetzes (Ist-Bestimmung) angezeigt. Hiervon zu unterscheiden ist der Fall, in dem die Nichtbefolgung zugleich einen Ver533 stoß gegen eine gesellschaftsinterne Umsetzungsmaßnahme darstellt. Dann liegt selbstverständlich ein haftungsrelevanter Pflichtverstoß vor, der sich aber nicht aus der Abweichung vom DCGK, sondern der Nichtachtung von Arbeitsvertrag, Satzung oder Geschäftsordnung ergibt. Durch die umgehende Aktualisierung der Entsprechenserklärung lässt sich in diesem Fall zwar der Verstoß gegen die Erklärungspflicht, nicht aber der gegen die interne Ordnungsregel vermeiden. Unvermeidlich sind vertragliche Sanktionen.1297 3. Haftungsausschluss

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Die Organmitglieder können sich durch den Beweis der ordnungsgemäßen Ausübung ihres unternehmerischen Ermessens entlasten (Business Judgement Rule).1298 Die Haftung scheidet gemäß §§ 93 Abs 1 S 2, 116 S 1 aus, wenn die Organmitglieder bei einer unternehmerischen Entscheidung vernünftigerweise annehmen durften, auf der Grundlage angemessener Information zum Wohle der Gesellschaft zu handeln (Safe Harbour). Die Gestaltung der Corporate Governance ist Teil des unternehmerischen Organisationsermessens. Im Mindestmaß müssen die Organe die Kodexempfehlungen zur Kenntnis nehmen und das Verhalten in der Vergangenheit sowie die künftigen Absichten zur Befolgung des DCGK prüfen. Das folgt schon allgemein aus der Verpflichtung zum ordnungsgemäßen Umgang mit Publizitätspflichten sowie spezieller aus der Pflicht zur Begründung von Abweichungen nach Abs 1 S 2.

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1575 ff, 1577; Theusinger/Liese DB 2008, 1419, 1420. Hüffer 10 § 161 Rdn 27. Siehe auch Bachmann WM 2002, 2137, 2138. Im Einzelnen Rdn 24 ff. Ettinger/Grützediek AG 2003, 353, 355. In der Sache bereits Lutter ZHR 166 (2002) 523, 542. Tendenziell weitergehend WeberRey/Buckel AG 2011, 845, 850. Ausdrücklich Kort in: FS Schmidt 2009, S 945, 960.

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KölnKommAktG3-Lutter § 161 Rdn 166; Thümmel Persönliche Haftung von Managern und Aufsichtsräten4, 2008, Rdn 153. Zum Ganzen KölnKommAktG3-Lutter § 161 Rdn 166. Kurz Hüffer 10 § 93 Rdn 3 ff. Grundlagen bei GroßkommAktG4-Hopt/Roth § 93 Abs 1 S 2, 4 nF Rdn 1 ff.

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So wie aus der Nichtbefolgung des DCGK allein kein Pflichtverstoß herzuleiten ist, kann umgekehrt seiner Befolgung keine Indizwirkung für pflichtgemäßes Verhalten zukommen.1299 Die Befolgung der eigenen Erklärung befreit zwar von der Gefahr eines Verstoßes gegen die Erklärungspflicht, zeichnet aber nicht per se vom Vorwurf eines sonstigen Pflichtverstoßes frei. Anderenfalls wären die §§ 93 Abs 1 und 2 S 2, 116 S 1 im Wege der Entsprechenserklärung zur Disposition der Organe gestellt.1300 Ebensowenig kann die Befolgung des DCGK Indizwirkung, Beweis des ersten Anscheins, Beweislastumkehr oder andersförmige Vermutung für sorgfaltsgemäßes Verhalten zur Folge haben.1301 Denn durch die Anordnung einer Publizitätspflicht zum Umgang mit einem untergesetzlichen Regelungswerk wird keine Aussage mit einer den Haftungsfreiraum aus § 93 Abs 1 S 2 ausfüllenden oder ergänzenden Wirkung getroffen. Hieran kann die vom DCGK selbstgesetzte Zielrichtung, international anerkannte Standards guter Unternehmensführung abzubilden,1302 als solche nichts ändern, wohl aber einen Prozess anstoßen, der über Zeit zur Typisierung und Konkretisierung der Verhaltenspflichten beiträgt.1303 Die Organe können keine gewillkürte Haftungsentlastung oder -begrenzung (Disclaimer) dergestalt vorsehen, dass für die Angaben der Entsprechenserklärung nicht gehaftet werden soll.1304 Für die Vergangenheit würde dadurch die Wahrheitspflicht umgangen und für die Zukunft fehlte es an der hinreichenden Bestimmtheit der Entsprechenserklärung.1305 Aus der Möglichkeit zur vollständigen Nichtbefolgung kann die Zulässigkeit einer Haftungsfreizeichnung nicht hergeleitet werden, denn jede Abweichung ist zu erklären und neuerdings auch zu begründen. Mit Blick auf andere Publizitätspflichten wie etwa den Jahresabschluss steht nicht erst seit Einführung des Bilanzeids (ua § 264 Abs 2 S 3 HGB) außer Zweifel, dass Verantwortung für die Richtigkeit öffentlich verfügbarer Angaben zu übernehmen ist. Ihren Zweck als Kapitalmarktinformation (Abs 2) kann auch die Entsprechenserklärung nur erfüllen, wenn die Erklärenden sich ihrer Verantwortung nicht entledigen können. Im Falle der insiderrechtlichen Emittentenhaftung sind Vereinbarungen mit Vorstandsmitgliedern über eine Haftungsermäßigung ohnehin nach §§ 37b Abs 6, 37c Abs 6 WpHG unwirksam. Die analoge Anwendung auf Haftungsermäßigungen zugunsten von Aufsichtsratsmitgliedern wird angenommen.1306 Das einzelne Mitglied kann sich vor Haftung wegen Abgabe einer unzutreffenden Entsprechenserklärung durch die Organe schützen, indem es seine abweichende Auffas-

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Diese Unterscheidung folgt Hüffer 10 § 161 Rdn 27. Kort in: FS Schmidt 2009, S 945, 961. Hüffer 10 § 161 Rdn 27. Siehe auch Bachmann WM 2002, 2137, 2139; Ettinger/ Grützediek AG 2003, 353, 355. „(G)ewisse Indizwirkung“ abwägend Lutter ZHR 166 (2002) 523, 542. Für Beweislastumkehr Seibt AG 2002, 249, 251; Schüppen ZIP 2002, 1269, 1271. Für Beweis des ersten Anscheins Becker Die Haftung für den deutschen Corporate Governance Kodex, 2005, S 175. Für Empfehlungen als Safe Haven Hanfland Haftungsrisiken im Zusammenhang mit § 161 AktG und dem

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Deutschen Corporate Governance Kodex, 2007, S 100 f, 104. Vgl Ziff 1 DCGK (Präambel). In diese Richtung Lutter ZHR 166 (2002) 523, 542. Siehe auch Berg/Stöcker WM 2002, 1569, 1575 f. KommDCGK4-Lutter Rdn 1524. Anders Seibert BB 2002, 581, 584. KommDCGK4-Lutter Rdn 1524. Näher zu Wahrheitspflicht Rdn 307 und Bestimmtheitsgebot Rdn 309. KapitalmarktrechtsKomm4-Zimmer/ Grotheer § 37b, 37c WpHG Rdn 124; KölnKommWpHG-Möllers/Leisch § 37b, c Rdn 470.

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sung und sein Abstimmungsverhalten namentlich protokollieren lässt.1307 Bei dauerhaft unüberwindlichen schwerwiegenden Meinungsverschiedenheiten ist nach allgemeinen Regeln an den Rücktritt zu denken. 4. Schaden und Kausalität

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Bei einem Fehlverhalten im Umgang mit der Erklärungspflicht kann es zu Imageverlusten und damit verbunden zu einem Kursrückgang kommen.1308 Ein Kursrückgang beeinträchtigt aber zunächst allein das Vermögen der Anteilseigner, nicht der Gesellschaft.1309 Mangels Vermögenseinbuße liegt insoweit also noch kein Schaden der Gesellschaft iSd §§ 249 ff BGB1310 vor.1311 Haftungsrechtlich bleibt der Kursrückgang ohne Hinzutreten weiterer Umstände im Innenverhältnis sanktionslos. Er entfaltet bloß mittelbar Druck auf die Organe. Diese indirekte Wirkung ist allerdings von kaum zu unterschätzender Bedeutung für die Verhaltenssteuerung durch die Entsprechenserklärung und entspricht der gesetzgeberischen Zielsetzung.1312 Eine originäre Vermögensbeeinträchtigung zulasten der Gesellschaft ergibt sich nur 541 bei messbarer Verteuerung ihrer Kosten der Kapitaleinwerbung, die sich als Folge von Kursrückgängen einstellen kann.1313 Fehlverhalten im Zusammenhang mit Publizitätspflichten kann sich außerdem in der Beeinträchtigung einer konkreten Transaktion niederschlagen.1314 Kursrückgänge können einen niedrigeren Emissionspreis bedingen oder zur Absage einer Kapitalerhöhung führen.1315 Zu einer abgeleiteten Vermögensbeeinträchtigung kommt es bei einer Inanspruch542 nahme der Gesellschaft durch geschädigte Aktionäre.1316 Zumeist werden Ansprüche

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Maier-Reimer/Paschos in: Habersack/Mülbert/Schlitt (Hrsg), Hdb der Kapitalmarktinformation, 2008, § 29 Rdn 276 Fn 572. Siehe auch Abram NZG 2003, 307, 313; Seibt AG 2002, 249, 253. Maier-Reimer/Paschos in: Habersack/Mülbert/Schlitt (Hrsg), Hdb der Kapitalmarktinformation, 2008, § 29 Rdn 277. Eingehend Bertrams Die Haftung des Aufsichtsrats im Zusammenhang mit dem deutschen Corporate Governance Kodex und § 161 AktG, 2004, S 225. KölnKommAktG3-Lutter § 161 Rdn 167; Maier-Reimer/Paschos in: Habersack/Mülbert/Schlitt (Hrsg), Hdb der Kapitalmarktinformation, 2008, § 29 Rdn 277. Zum weiten Schadensbegriff, nach dem es allein auf unkompensierte Vermögensminderung ankommt, also nicht auf Wertung je nach Unternehmenszweck, statt vieler Hüffer 10 § 93 AktG Rdn 15. Im Einzelnen GroßkommAktG4-Hopt § 93 Rdn 261 ff, 263. Ebenso Seibt AG, 2002, 249, 255; Kiethe NZG, 2003, 559, 564; Ettinger/Grützediek AG 2003, 353, 362. Begr RegE TransPuG, BTDrucks 14/8769

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v 11.4.2002, S 21. Wie hier Maier-Reimer/ Paschos in: Habersack/Mülbert/Schlitt (Hrsg), Hdb der Kapitalmarktinformation, 2008, § 29 Rdn 277 Fn 577. Zum Normzweck Rdn 44 ff. Maier-Reimer/Paschos in: Habersack/Mülbert/Schlitt (Hrsg), Hdb der Kapitalmarktinformation, 2008, § 29 Rdn 278; Hirte in: ders (Hrsg), Das TransPuG, 2003, § 1 Rdn 43. Im Einzelnen Bertrams Die Haftung des Aufsichtsrats im Zusammenhang mit dem deutschen Corporate Governance Kodex und § 161 AktG, 2004, S 226. KölnKommAktG3-Lutter § 161 Rdn 167. Siehe auch Hommelhoff/Schwab in: Hommelhoff/Hopt/v Werder (Hrsg), Hdb Corporate Governance2, 2009, S 71, 100; Maier-Reimer/Paschos in: Habersack/Mülbert/Schlitt (Hrsg), Hdb der Kapitalmarktinformation, 2008, § 29 Rdn 278. Siehe weiter Kiethe NZG 2003, 559, 564; Seibt AG 2002, 249, 255. Statt vieler Maier-Reimer/Paschos in: Habersack/Mülbert/Schlitt (Hrsg), Hdb der Kapitalmarktinformation, 2008, § 29 Rdn 280.

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wegen Kursverlusten an den spezifischen Hürden der insoweit in Betracht kommenden Ansprüche scheitern, insbesondere am Kausalitätsnachweis.1317

XI. Außenhaftung der Organmitglieder 1. Überblick a) Stand der Diskussion. Die Diskussion um die Außenhaftung ist wie die um die Kapitalmarktinformationshaftung insgesamt noch im Fluss. Außerhalb eindeutiger Missbräuche der Entsprechenserklärung ist die Praxisrelevanz derzeit noch als eher gering einzuschätzen.1318 Auf längere Sicht kann aber kaum davon ausgegangen werden, dass die Rechtsprechung bei möglichen Misständen eine (fehlverstandene) Zurückhaltung üben wird.1319 Besondere Wachsamkeit bietet sich an in Bezug auf Kodexbestimmungen von größerer Bedeutung für die Anlageentscheidung, insbesondere Bestimmungen zu persönlichen Vorteilen der Organmitglieder aus Vergütung und Nebentätigkeit sowie Interessenkonflikten, aber auch zu Unabhängigkeit des Aufsichtsrats und zu seinem Informationsaustausch mit dem Abschlussprüfer.1320 In der Vergangenheit reagierte die Rechtsprechung zur Kapitalmarktinformationshaftung auf Fehlverhalten im Zusammenhang mit gesetzlichen Informationspflichten mit einer pragmatischen Anwendung der allgemeinen vertraglichen oder deliktischen Haftungsinstitute. Dies galt zunächst vor der Schaffung spezialgesetzlicher Haftungstatbestände durch das Anlegerschutzverbesserungsgesetz (AnSVG)1321 für die bürgerlichrechtliche Prospekthaftung ieS. Für die Haftung im Zusammenhang mit der Entsprechenserklärung ergeben sich Anknüpfungspunkte zur Prospekthaftung, zumal die Erklärung eines bestimmten Umgangs mit der Corporate Governance gewisse strukturelle Ähnlichkeiten zu Vertriebsprospekten aufweist.1322 Die Entsprechenserklärung ist aber kein Prospekt iSd spezialgesetzlichen Vorschriften. Zu denken ist allenfalls an einen rechtsfortbildenden Ausbau der bürgerlich-rechtlichen Prospekthaftung (näher Rdn 561).

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KölnKommAktG3-Lutter § 161 Rdn 167. Überblicke außerhalb der Kommentar- und Handbuchliteratur bei Abram ZBB 2003, 41, 42; kürzer ders NZG 2003, 307; Bachmann WM 2002, 2137, 2138; Berg/Stöcker WM 2002, 1569, 1577; Ettinger/Grützediek AG 2003, 353, 357; Kiethe NZG 2003, 559, 565; Kort in: FS Raiser 2005, S 203. Eingehend Becker Die Haftung für den deutschen Corporate Governance Kodex, 2005, S 107 ff; Bertrams Die Haftung des Aufsichtsrats im Zusammenhang mit dem deutschen Corporate Governance Kodex und § 161 AktG, 2004, S 233 ff; Hanfland Haftungsrisiken im Zusammenhang mit § 161 AktG und dem Deutschen Corporate Governance Kodex, 2007,

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S 212 ff; Heck Haftungsrisiken im Zusammenhang mit der Entsprechenserklärung zum Deutschen Corporate Governance Kodex gem. § 161 AktG, 2006, S 73 ff. Hopt Beih ZHR 2002, H 71, S 27, 55. Zu „haftungsträchtigen“ Kodexbestimmungen Ettinger/Grützediek AG 2003, 353, 364. Gesetz zur Verbesserung des Anlegerschutzes (Anlegerschutzverbesserungsgesetz – AnSVG) v 28.10.2004, BGBl I 2630, Art 2. Überblick bei Bürgers BKR 2004, 424; Dieckmann/Sustmann NZG 2004, 929. Hopt Beih ZHR 2002, H 71, S 27, 55; KölnKommAktG3-Lutter § 161 Rdn 174.

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Wird dies abgelehnt, bleibt zu überlegen, inwieweit sich – auch angesichts der Pflicht zur umgehenden Aktualisierung – Ähnlichkeiten zu Ad hoc-Mitteilungen ergeben, obwohl es für die Aktualisierungspflicht nicht auf die Kursrelevanz ankommt. Insoweit ist vor allem die Haftung nach § 826 BGB zu diskutieren (näher Rdn 578). Fehlverhalten im Umgang mit Ad hoc-Mitteilungspflichten unterlag bis zur Schaffung 548 der §§ 37b, 37c WpHG der Haftung nach § 826 BGB. Erforderlich war der schwer zu führende Nachweis der Kausalität zwischen Fehlinformation und Kauf- oder Verkaufentscheidung (Transaktionskausalität). Die bei Prospekten in Betracht gezogenen Beweiserleichterungen hat die Rechtsprechung nicht auf Ad hoc-Mitteilungen übertragen, so dass der Kausalitätsnachweis größte Hürde einer Haftung im Zusammenhang mit der Entsprechenserklärung sein dürfte.1323 Zu beachten ist, dass im Falle eines so genannten Reflexschadens nur Ersatz an die 549 Gesellschaft verlangt werden kann.1324

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b) Reformfragen. Insgesamt verdeutlicht die Diskussion die Unzulänglichkeit der bürgerlich-rechtlichen Rechtsinstitute bei der Bewältigung komplexer Haftungssachverhalte am Kapitalmarkt – dies nicht zwingend im Ergebnis aber jedenfalls im Ansatz.1325 Rechtsfortbildungen etwa auf der Linie der (früheren) bürgerlich-rechtlichen Prospekthaftung ieS oder auch die Anknüpfung an die Entscheidungslinien zur Haftung für fehlerhafte Ad hoc-Mitteilungen nach § 826 BGB sind durch die spezialgesetzlichen Regelungen1326 nicht grundsätzlich verstellt.1327 Als problematisch erweisen sich aber Wertungsunterschiede und -brüche, zB bei Passiv551 legitimation (Organ und Emittent wie nach § 31 BGB oder allein Emittent wie nach §§ 37b, 37c WpHG), Verschuldensmaßstab (einfache Fahrlässigkeit nach § 276 Abs 1 BGB oder grobe Fahrlässigkeit gemäß § 45 Abs 1 BörsG)1328 und Verjährungsfristen (drei Jahre nach § 195 BGB oder ein Jahr nach § 46 BörsG).1329 Die fortbestehenden Unsicherheiten sind aus dem Fehlen einer spezialgesetzlichen 552 Haftungsgrundlage zu erklären, wie sie noch im Entwurf eines Kapitalmarktinformationshaftungsgesetzes (KapInhaG)1330 von 2004 diskutiert wurde.1331 Auch die Regie-

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StaudingerBGB2009-Oechsler § 826 BGB Rdn 384d. Im Einzelnen Rdn 595 ff. Überblick bei Hopt Beih ZHR 2002, H 71, S 27, 55, 62. Vgl die enumerativen Aufzählungen in §§ 44 ff BörsG, § 127 InvG oder § 13 VerkaufsprospG. KölnKommAktG3-Lutter § 161 Rdn 172. Deutliche Zweifel bei Maier-Reimer/ Paschos in: Habersack/Mülbert/Schlitt (Hrsg), Hdb der Kapitalmarktinformation, 2008, § 29 Rdn 284. Ablehnend Mülbert/ Steup WM 2005, 1633, 1648. Eingehend Becker Die Haftung für den deutschen Corporate Governance Kodex, 2005, S 105. Eingehend Becker Die Haftung für den deutschen Corporate Governance Kodex, 2005, S 105, der allerdings auf die Unan-

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wendbarkeit der zivilrechtlichen Prospekthaftung schließt. BGH, Urt v 22.3.1982 – II ZR 114/81, BGHZ 83, 222 Tz 8 mit analoger Anwendung der Verjährungsregeln aus KAGG und AuslInvestmentG auf bürgerlich-rechtliche Prospekthaftung. DiskE eines Gesetzes zur Verbesserung der Haftung für falsche Kapitalmarktinformation (Kapitalmarktinformationshaftungsgesetz – KapInHaG), abgedruckt in NZG 2004, 1042. Näher zu Vorteilen und Ausgestaltung Fleischer Gutachten F, 64. DJT 2002, Bd I, S F95 ff, 141. Siehe auch Caspar BKR 2005, 83, 85. Mit Blick auf die Entsprechenserklärung Bachmann WM 2002, 2137, 2143; Hopt Beih ZHR 2002, H 71, S 27, 55 f.

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rungskommission Corporate Governance hatte sich für eine solche ausgesprochen, allerdings ohne eine explizite Nennung der Entsprechenserklärung im Tatbestand vorzuschlagen.1332 Aus dem Scheitern des KapInhaG lässt sich jedoch kein Rückschluss auf einen gesetz- 553 geberischen Willen für oder gegen eine Außenhaftung bei Verletzung der gesetzlichen Erklärungspflicht ziehen. Vielmehr ist schon der Regierungsbegründung zum TransPuG zu entnehmen, dass Haftungsgefahren denkbar sind.1333 Allerdings sind weder hieraus noch aus der Rechtsvergleichung1334 Impulse für den konkreten Umgang oder die dogmatische Verortung einer möglichen Haftung zu gewinnen. 2. Vorvertragliche Vertrauenshaftung Eine Vertrauenshaftung aus §§ 280 Abs 1, 311 Abs 3 BGB (Culpa in Contrahendo) 554 wird aus tatsächlichen Gründen in aller Regel nicht in Betracht kommen.1335 Ein vorvertragliches Schuldverhältnis kann zu den Organmitgliedern entstehen, obwohl sie nicht Vertragspartei des Erwerbsgeschäfts werden, wenn sie in besonderem Maße Vertrauen für sich in Anspruch nehmen und dadurch die Vertragsverhandlungen oder den Vertragsschluss erheblich beeinflussen.1336 Allein die Abgabe der Entsprechenserklärung reicht dazu nicht aus, weil sie nicht an einen bestimmten Aktionär oder Anleger gerichtet ist, also nicht zum Ziel hat, das Vertrauen bestimmter Einzelpersonen zu erlangen.1337 Anders ist dies, wenn der Vorstand, etwa im Rahmen der Investor Relations, ggf 555 unter begleitender Mitwirkung des Aufsichtsrats(vorsitzenden),1338 in besonderem Maße Vertrauen gerade in die Richtigkeit der Entsprechenserklärung hervorruft und dadurch die Vertragsverhandlung oder den Vertragsschluss erheblich beeinflusst.1339 Dazu müsste das einzelne Vorstands- oder Aufsichtsratsmitglied allerdings „gleichsam aus seiner Rolle als Organmitglied heraustreten“1340 und einen über das Versprechen ordnungsgemäßen Handelns hinausgehenden Vertrauenstatbestand schaffen.1341 Anlass zu einer persönlichen Gewährübernahme wird regelmäßig nur ein Organmit- 556 glied haben, das in besonderem Maße eigene wirtschaftliche Interessen verfolgt, wie etwa bei erheblichem Eigenbesitz oder besonderem Bedürfnis nach Beteiligung des individuell

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Bericht der Regierungskommission Corporate Governance, BTDrucks 14/7515 v 14.8.2001, Rdn 182 ff, 187. Begr RegE TransPuG, BTDrucks 14/8769 v 11.4.2002, S 22. Vergleichend zu den USA Hanfland Haftungsrisiken im Zusammenhang mit § 161 AktG und dem Deutschen Corporate Governance Kodex, 2007, S 274. Zu England Kirschbaum Entsprechenserklärungen zum englischen Combined Code und zum Deutschen Corporate Governance Kodex, 2006, S 305; übergreifend Leyens in: Hopt/ Voigt (Hrsg), Prospekt- und Kapitalmarktinformationshafung, 2005, S 417, 496, 521. Statt vieler KölnKommAktG3-Lutter § 161 Rdn 171; Maier-Reimer/Paschos in: Habersack/Mülbert/Schlitt (Hrsg), Hdb der Kapitalmarktinformation, 2008, § 29 Rdn 285.

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Näher MünchKommBGB5-Emmerich § 311 Rdn 59 ff, 61; StaudingerBGB2005Löwisch § 311 Rdn 92 ff, 99. Hüffer 10 § 161 Rdn 30; Schmidt/LutterAktG2-Spindler § 161 Rdn 79. Näher zu Investor Relations Fleischer ZGR 2009, 505, 511. Zur Rolle des Aufsichtsrats(vorsitzenden) Leyens Information des Aufsichtsrats, 2006, S 383 ff, 386. Eingehend Hanfland Haftungsrisiken im Zusammenhang mit § 161 AktG und dem Deutschen Corporate Governance Kodex, 2007, S 220. KölnKommAktG3-Lutter § 161 Rdn 171; ders in: FS Druey 2002, S 463, 470 mit Fallbeispielen. Maier-Reimer/Paschos in: Habersack/Mülbert/Schlitt (Hrsg), Hdb der Kapitalmarktinformation, 2008, § 29 Rdn 286.

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angesprochenen Investors. Die Pflichtverletzung wird dann allerdings regelmäßig nicht im Verstoß gegen die gesetzliche Erklärungspflicht zu sehen sein, sondern in der Werbung um Vertrauen mit fehlerhaften Angaben, die sich die Entsprechenserklärung – lediglich einem Verweis gleich – zu Eigen macht. In aller Regel abzulehnen ist die Annahme eines allein auf die Entsprechenserklärung 557 gründenden Compliance-Vertrags oder gar eines einseitigen Leistungsversprechens.1342 Auch wenn der zukunftsbezogene Teil der Entsprechenserklärung als rechtsgeschäftsähnliche Erklärung eingeordnet wird, kann die Erfüllung gesetzlich erforderlicher Publizitätspflichten allein den Schluss auf einen weitergehenden Rechtsbindungswillen der Organe nicht stützen. 3. Spezialgesetzliche Prospekthaftung Eine Analogie zur spezialgesetzlichen Prospekthaftung1343 nach § 44 BörsG, § 127 InvG, § 13 VerkProspG scheidet aus, weil es an der Vergleichbarkeit von Entsprechenserklärung und Prospekten bzw Berichten1344 iSd der speziellen Haftungstatbestände oder der Planwidrigkeit der Regelungslücke fehle.1345 Für eine in den Prospekt aufgenommene Entsprechenserklärung kommt die Haftung 559 aber jedenfalls unter der Voraussetzung in Betracht, dass es sich bei der unrichtigen Information um eine „wesentliche Angabe“ des jeweiligen Prospektdokuments handelt.1346 Praktisch relevant wird dies etwa bei Kapitalerhöhungen.1347 In der Sache handelt es sich aber um eine Haftung für den unrichtigen Prospekt, nicht für die fehlerhafte Entsprechenserklärung. Eine wesentliche Prospektangabe liegt vor, wenn es sich um Umstände handelt, die 560 ein verständiger Anleger bei seiner Investitionsentscheidung berücksichtigen würde.1348 Vereinzelt werden die Angaben zum Umgang mit den Empfehlungen des DCGK schon wegen der gesetzlichen Erklärungspflicht stets als wesentlich gewertet.1349 Das dürfte zu weit gehen, wenngleich unverkennbar ist, dass Informationen zu Ausgestaltung und Funktionsweise der Unternehmensverfassung für die Investitionsentscheidung in aller

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Eingehend Hanfland Haftungsrisiken im Zusammenhang mit § 161 AktG und dem Deutschen Corporate Governance Kodex, 2007, S 213 ff, 219. Grundlagen bereits bei Coing WM 1980, 206, 211. Neuere Ansätze bei Zimmer/ Cloppenburg ZHR 171 (2007) 519, 536. Eingehend zum Stand Hellgardt Kapitalmarktdeliktsrecht, 2008, S 213 ff. Zum spezialgesetzlichen Prospektbegriff Assmann in: ders/Schütze (Hrsg), Hdb des Kapitalanlagerechts3, 2007, § 6 Rdn 45 ff; Habersack in: ders/Mülbert/Schlitt (Hrsg), Hdb der Kapitalmarktinformation, § 28 Rdn 10, 16. Hüffer 10 § 161 Rdn 30; Kiem in: Habersack/Mülbert/Schlitt (Hrsg), Hdb der Kapitalmarktinformation, 2008, § 13 Rdn 110; Maier-Reimer/Paschos in: ebd,

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§ 29 Rdn 313; Schmidt/LutterAktG2-Spindler § 161 Rdn 76. Siehe auch Seibert BB 2002, 581, 584. Eingehend Hanfland Haftungsrisiken im Zusammenhang mit § 161 AktG und dem Deutschen Corporate Governance Kodex, 2007, S 225. Maier-Reimer/Paschos in: Habersack/Mülbert/Schlitt (Hrsg), Hdb der Kapitalmarktinformation, 2008, § 29 Rdn 313. Ettinger/Grützedieck AG 2003, 353, 361. Assmann in: ders/Schütze (Hrsg), Hdb des Kapitalanlagerechts3, 2007, § 6 Rdn 86; Habersack in: ders/Mülbert/Schlitt (Hrsg), Hdb der Kapitalmarktinformation, § 28 Rdn 17; KapitalmarktrechtsKomm4-Heidelbach §§ 44, 45 BörsG Rdn 24. Maier-Reimer/Paschos in: Habersack/Mülbert/Schlitt (Hrsg), Hdb der Kapitalmarktinformation, 2008, § 29 Rdn 313.

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Regel Bedeutung zukommt.1350 Nicht haftungsrelevant ist jedenfalls der bloße Hinweis darauf, dass eine Entsprechenserklärung abgegeben wurde.1351 4. Zivilrechtliche Vertrauenshaftung – Rechtsfortbildung? Wie bei der Kapitalmarktinformationshaftung allgemein ist auch mit Blick auf Fehler 561 der Entsprechenserklärung an die Rechtsfortbildung der Haftungsinstitute zu denken. Vorhandene Ansätze beziehen Überlegungen einer allgemeinen Vertrauenshaftung1352 zur Schließung von Schutzlücken der Rechtsgeschäftslehre aus Gründen des Vertrauensschutzes und der Selbstverantwortung des Schädigers ein.1353 In kritischer Auseinandersetzung hiermit wurden außerdem eine Selbstbindung ohne Vertrag,1354 ein gesetzliches Schuldverhältnis auf Anlegerschutz,1355 eine Anlehnung an die Haftung von Emissionsgehilfen als Handelsmakler,1356 allgemein-deliktsrechtliche1357, kapitalmarktsonderdeliktsrechtliche1358 oder auch wettbewerbsdeliktsrechtliche Ansätze erwogen.1359 Die zu Grunde liegenden Erwägungen sind in (spezial-)gesetzliche Haftungstatbestände und richterliche Rechtsfortbildungen eingeflossen. Ohne solche Verfestigungen werden sie mit Blick auf die Entsprechenserklärung als zu unkonturiert empfunden.1360 Anzuknüpfen sein könnte demnach an die zivilrechtliche Prospekthaftung ieS, die 562 durch die Rechtsprechung1361 als Ausprägung einer auch als außergesetzlich bezeichneten Vertrauenshaftung entwickelt wurde.1362 Die Anwendung im Zusammenhang mit der Entsprechenserklärung wird zwar ganz überwiegend abgelehnt,1363 vereinzelt aber mit 1350 1351 1352

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Ettinger/Grützedieck AG 2003, 353, 361. Ettinger/Grützedieck AG 2003, 353, 361. Vor allem Canaris Die Vertrauenshaftung im deutschen Privatrecht, 1971, S 2, 490; ders in: 50 Jahre BGH, FG Wissenschaft 2000, Bd 1, S 129, 187 f. Übersicht bei Assmann in: ders/Schütze (Hrsg), Hdb des Kapitalanlagerechts3, 2007, § 6 Rdn 36 ff; Hanfland Haftungsrisiken im Zusammenhang mit § 161 AktG und dem Deutschen Corporate Governance Kodex, 2007, S 243 ff; Hellgardt Kapitalmarktdeliktsrecht, 2008, S 213 ff. Köndgen Selbstbindung ohne Vertrag, 1981, S 303; ders AG 1983, 85, 89 (Teil 1). Hopt Kapitalanlegerschutz im Recht der Banken, 1975, S 402 ff. Lutter in: FS Bärmann 1975, S 605, 614. Assmann Prospekthaftung als Haftung für die Verletzung kapitalmarktbezogener Informationsverkehrspflichten nach deutschem und US-amerikanischem Recht, 1985, S 252; v Bar ZGR 1983, 476, 504. Hellgardt Kapitalmarktdeliktsrecht, 2008, S 220 ff. Wiedemann/Schmitz ZGR 1980, 129, 143. Schmidt/LutterAktG2-Spindler § 161 Rdn 77. Im Ergebnis auch Hüffer 10 § 161 Rdn 29. Siehe weiter Borges ZGR 2003, 508, 531. Eingehend Hanfland Haftungs-

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risiken im Zusammenhang mit § 161 AktG und dem Deutschen Corporate Governance Kodex, 2007, S 258, 269. Entwicklungslinien: BGH, Urt v 24.04. 1978 – II ZR 172/76, BGHZ 71, 284 zur Publikums-KG; BGH, Urt v 31.5.1990 – VII ZR 340/88, BGHZ 111, 314 zum Bauherrenmodell; BGH, Urt v 7.9.2000 – VII ZR 443/99, BGHZ 145, 121 zum Bauträgermodell; BGH, Urt v 5.7.1993 – II ZR 194/92, BGHZ 123, 106 zum Aktienvertrieb außerhalb der geregelten Aktienmärkte. Übersicht bei Baumbach/HoptHGB35-Hopt Anh § 177a Rdn 60. Im Einzelnen Assmann in: ders/Schütze (Hrsg), Hdb des Kapitalanlagerechts3, 2007, § 6 Rdn 129 ff. Übergreifend Fleischer in: ebd, § 7 Rdn 1 ff. Zur Entwicklung Assmann in: ders/Schütze (Hrsg), Hdb des Kapitalanlagerechts3, 2007, § 6 Rdn 1 ff, 131; Hopt in: 50 Jahre BGH, FG Wissenschaft, Bd 2, 2000, S 497, 527. Hüffer 10 §161 Rdn 30; Maier-Reimer/ Paschos in: Habersack/Mülbert/Schlitt (Hrsg), Hdb der Kapitalmarktinformation, 2008, § 29 Rdn 284; MünchKommAktG3Goette § 161 Rdn 102. Ablehnend auch Abram ZBB 2003, 41, 44; Bachmann WM 2002, 2137, 2140; Berg/Stöcker WM 2002,

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doch ernstzunehmenden Argumenten erwogen.1364 Die zivilrechtliche Prospekthaftung ieS ist der Haftung für Rat und Auskunft nach §§ 280 Abs 1, 311 Abs 3 BGB zuzuordnen und entspricht ihr bis hin zu den Rechtsfolgen (Ersatz des Vertrauensschadens).1365 Entscheidend ist, dass nicht an individuelles, sondern an typisiertes Vertrauen auf die Richtigkeit und Vollständigkeit von Prospektangaben angeknüpft wird.1366 Nach dem von der Rechtsprechung1367 verwendeten engen Prospektbegriff, der an 563 spezialgesetzliche Regelungen angelehnt ist, wäre die Entsprechenserklärung kein Prospekt.1368 Denn die Entsprechenserklärung lässt keine objektive Beurteilung der Anlage zu, bietet keine umfassende Information, insbesondere keine Finanzinformation, und ist als Sekundärmarktinformation per se nicht die einzige verfügbare Informationsquelle, sicher auch nicht die wichtigste.1369 Allerdings zeigte die Rechtsprechung eine gewisse Offenheit dafür, über den klassi564 schen Vertriebsprospekt hinaus auch andere anlagerelevante Informationen einzubeziehen, also Informationen, die bei typisierender Sichtweise geeignet sind, das Investitionsverhalten zu beeinflussen.1370 Diese Offenheit ging allerdings nicht so weit, einen an § 264a Abs 1 StGB orientierten weiten Prospektbegriff aufzunehmen, der alle von den Verantwortlichen herausgegebenen und mitgestalteten Schriftstücke umfasst, die für die Beurteilung der Anlage relevante Angaben enthalten.1371 Zu bemerken sind aber Ähn-

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1569, 1581. Eingehend Becker Die Haftung für den deutschen Corporate Governance Kodex, 2005, S 103 ff, 106; Bertrams Die Haftung des Aufsichtsrats im Zusammenhang mit dem deutschen Corporate Governance Kodex und § 161 AktG, 2004, S 248; Heck Haftungsrisiken im Zusammenhang mit der Entsprechenserklärung zum Deutschen Corporate Governance Kodex gem. § 161 AktG, 2006, S 76 ff, 84. Vor allem KölnKommAktG3-Lutter § 161 Rdn 172 ff; ders in: FS Druey 2002, S 463, 473; Ulmer ZHR 166 (2002) 150, 168 f zur „kapitalmarktlichen Vertrauenshaftung“. In diese Richtung auch Hirte in: ders (Hrsg), Das TransPuG, 2003, § 1 Rdn 43 ff, 45; Hopt Beih ZHR 2002, H 71, S 27, 55 f. Zurückhaltend GroßkommAktG 4-Hopt/Roth § 93 Abs 1 S 2 nF Rdn 79; HeidelAktR3-Kirschbaum § 161 Rdn 84. Eingehend Hanfland Haftungsrisiken im Zusammenhang mit § 161 AktG und dem Deutschen Corporate Governance Kodex, 2007, S 283 ff, 291; Steinbrecher Haftung des Vorstands bei Nichtbefolgung des Deutschen Corporate-GovernanceKodex, 2005, S 55 ff, 62, 116. Kurz Baumbach/HoptHGB35-Hopt Anh § 177a Rdn 60; MünchKommBGB5Emmerich § 311 Rdn 185 ff. Ausführlich Assmann in: ders/Schütze (Hrsg), Hdb des Kapitalanlagerechts3, 2007, § 6 Rdn 129 ff.

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Näher Assmann in: ders/Schütze (Hrsg), Hdb des Kapitalanlagerechts3, 2007, § 6 Rdn 27, 176 ff; Siol in: Schimansky/Bunte/ Lwowski (Hrsg), Bankrechts-Hdb4, 2011, § 45 Rdn 31 f. BGH, Urt v 19.7.2004 – II ZR 218/03, BGHZ 160, 134 Tz 11 ff (zu Infomatec). MünchKommAktG3-Goette § 161 Rdn 102. Näher zur Rechtsprechung Mülbert/Steup in: Habersack/Mülbert/Schlitt (Hrsg), Unternehmensfinanzierung am Kapitalmarkt, § 33 Rdn 144; dies WM 2005, 1633, 1649 f; MünchKommBGB5Emmerich, § 311 Rdn 199 ff. Hüffer 10 § 161 Rdn 30. Siehe weiter Abram ZBB 2003, 41, 54; Berg/Stöcker WM 2002, 1569, 1581; Kiethe NZG 2003, 559, 565. Abwägend Hommelhoff/Schwab in: Hommelhoff/Hopt/v Werder (Hrsg), Hdb Corporate Governance2, 2009, S 71, 109. Siehe aber KölnKommAktG3-Lutter § 161 Rdn 173 f; ders in: FS Druey 2002, S 463, 473 ff; Ulmer ZHR 166 (2002) 150, 168 f. Eingehend Hanfland Haftungsrisiken im Zusammenhang mit § 161 AktG und dem Deutschen Corporate Governance Kodex, 2007, S 258, 284 ff. So vor allem KölnKommAktG3-Lutter § 161 Rdn 173. Zum weiten Prospektbegriff Siol in: Schimansky/Bunte/Lwowski (Hrsg), Bankrechts-Hdb4, 2011, § 45 Rdn 47. Eingehend

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lichkeiten der Entsprechenserklärung zu nicht-förmlichen Prospekterklärungen, mit denen am grauen Kapitalmarkt um Investoren geworben wurde.1372 In ihren Eckpunkten wurde die Rechtsprechung im Wege des Anlegerschutzverbesse- 565 rungsgesetzes (AnSVG)1373 von 2004 in die §§ 8f, 13 VerkProspG überführt.1374 Die Fortexistenz der zivilrechtlichen Prospekthaftung ieS wird deshalb in der Literatur bezweifelt.1375 Von der Rechtsprechung wurde die Frage offen gelassen.1376 Letztlich kann die gesetzliche Fixierung von Grundgedanken der Rechtsprechung nur als Beleg für deren Tragfähigkeit gewertet werden. Für haftungsrechtlich noch nicht vollends durchdrungene Publizitätsformen wie die Entsprechenserklärung sind diese Grundgedanken (erneut) in den Blick zu nehmen.1377 In der Literatur vorzufindende Überlegungen zur Informationshaftung unter diesem 566 Gesichtspunkt sind in der Sache als Vorschläge zum Ausbau der bürgerlich-rechtlichen Kapitalmarktinformationshaftung zu deuten und insoweit voll tragfähig.1378 Anleitend ist der bereits für die Entwicklung der bürgerlich-rechtlichen Prospekthaftung maßgebliche Gedanke einer Auffangfunktion für Vertrauensverletzungen durch Schriftstücke, die neben den gesetzlich gebotenen Prospekten anstelle dieser oder zusätzlich verwendet werden. Hinzukommen muss eine Beeinflussung des Entschlusses zur Kapitalanlage.1379 Eine abstrakte Beeinflussung der Anlageentscheidung durch die Entsprechenserklärung ist nicht ernsthaft in Zweifel zu ziehen.1380 In die Anlageentscheidung wird allerdings neben der Entsprechenserklärung ein Bündel weiterer Sekundärmarktinformationen einbezogen. Die Annahme, der Anleger handele trotz ausgreifender Sekundärmarktinformation 567 stets auf „eigenes Risiko“1381 kann nicht überzeugen. Die Entsprechenserklärung ist auf

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Hanfland Haftungsrisiken im Zusammenhang mit § 161 AktG und dem Deutschen Corporate Governance Kodex, 2007, S 258, 261. Ablehnend Hommelhoff/Schwab in: Hommelhoff/Hopt/v Werder (Hrsg), Hdb Corporate Governance2, 2009, S 71, 110. KommDCGK4-Lutter Rdn 1634. Siehe auch Hopt Beih ZHR 2002, H 71, S 27, 55. Gesetz zur Verbesserung des Anlegerschutzes (Anlegerschutzverbesserungsgesetz – AnSVG) v 28.10.2004, BGBl I 2630, Art 2. Überblick bei Bürgers BKR 2004, 424; Dieckmann/Sustmann NZG 2004, 929. Habersack in: ders/Mülbert/Schlitt (Hrsg), Hdb der Kapitalmarktinformation, 2008, § 28 Rdn 2, 73; Maier-Reimer/Paschos in: ebd, § 29 Rdn 284. Siehe weiter Ettinger/Grützediek AG 2003, 353, 358; Mülbert/Steup WM 2005, 1633 1647. Eingehend Hellgardt Kapitalmarktdeliktsrecht, 2008, S 17 f. BGH, Urt v 19.7.2004 – II ZR 402/0, BGHZ 160, 149 Tz 11 f und BGH, Urt v 19.7.2004 – II ZR 218/03, BGHZ 160, 134 Tz 10 f (beide zu Infomatec).

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Mit Blick auf die Entsprechenserklärung KölnKommAktG3-Lutter § 161 Rdn 173; ders in: FS Druey 2002, S 463, 475. Siehe weiter Hopt Beih ZHR 2002, H 71, S 27, 55 f. Ansätze bei Fleischer Gutachten F, 64. DJT 2002, Bd I, S F56 ff; Zimmer/ Cloppenburg ZHR 171 (2007) 519, 536. Aus Sicht des österreichischen Rechts MünchKommAktG2-Kalss § 161 Rdn 549. Eingehend Hanfland Haftungsrisiken im Zusammenhang mit § 161 AktG und dem Deutschen Corporate Governance Kodex, 2007, S 258, 269. Zu rechtsdogmatischen Einwänden gegen die Prospekthaftung als Vertrauenshaftung Assmann in: ders/ Schütze (Hrsg), Hdb des Kapitalanlagerechts3, 2007, § 6 Rdn 29. BGH, Urt v 31.5.1990 – VII ZR 340/88, BGHZ 111, 314 Tz 41, 46. In der Sache ebenso Hopt Beih ZHR 2002, H 71, S 27, 56; Ulmer ZHR 166 (2002) 150, 168 f. So Hommelhoff/Schwab in: Hommelhoff/ Hopt/v Werder (Hrsg), Hdb Corporate Governance2, 2009, S 71, 110.

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eine neue Form der Vertrauenswerbung bei Investoren angelegt,1382 wie in der Präambel des DCGK betont1383 und in der Regierungsbegründung zum TransPuG mit Blick auf ausländische Investoren angedeutet.1384 Seit der Rechtsprechung des BGH aus 2009 zur Beschlussanfechtbarkeit1385 ist anerkannt, dass es sich nicht um eine bloße Wohlverhaltenserklärung handelt, die lediglich für die Vergangenheit richtig zu sein hat, schutzwürdiges Vertrauen in zukünftiges Verhalten aber schon wegen ihrer unterjährigen Änderbarkeit nicht erzeugen kann.1386 Fehlangaben können unter dem Gesichtspunkt widersprüchlichen Verhaltens sanktionstauglich erscheinen.1387 Vor allem wird durch die Entsprechenserklärung Marktvertrauen in Anspruch genommen, aus dem sich unberechtigte Wettbewerbsvorteile ergeben können.1388 Soweit den Ansätzen zur rechtsfortbildenden Anwendung der bürgerlich-rechtlichen 568 Prospekthaftung gefolgt wird, sind Wertungswidersprüche zu vermeiden. Insbesondere hinsichtlich Kausalität und Verschulden ist eine analoge Anwendung der spezialgesetzlichen Bestimmungen etwa aus § 45 Abs 1 und 2 BörsG oder §§ 37b Abs 2 , 37c Abs 2 WpHG zu diskutieren.1389 5. Deliktische Haftung

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a) Rechtsgutverletzung (§ 823 Abs 1 BGB). Eine Haftung nach § 823 Abs 1 BGB kommt nicht in Betracht, weil keine Verletzung eines als absolut geschützten Rechtsguts zu begründen ist.1390 Zwar genießt das Mitgliedschaftsrecht absoluten Schutz,1391 sein Zuweisungsgehalt erstreckt sich jedoch nur auf den Bestand der Mitgliedschaft. Eine dem Entzug der Aktionärsstellung gleichkommende Aushöhlung ihres Kernbestands1392 ist bei bloßer Beeinträchtigung des wirtschaftlichen Werts der Mitgliedschaft nicht gegeben.1393 1382

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So KölnKommAktG3-Lutter § 161 Rdn 174. Siehe auch KommDCGK4Lutter Rdn 1634; Ulmer ZHR 166 (2002) 150, 169. Eingehend Hanfland Haftungsrisiken im Zusammenhang mit § 161 AktG und dem Deutschen Corporate Governance Kodex, 2007, S 285, 287. Anders Ettinger/Grützediek AG 2003, 353, 358. Vgl nur Ziff 1 Abs 1 DCGK: Der Kodex „will das Vertrauen der internationalen und nationalen Anleger (…) fördern.“ Begr RegE TransPuG, BTDrucks 14/8769 v 11.4.2002, S 1, 21. Im Einzelnen oben Rdn 471 ff. So aber noch MünchKommAktG2-Semler § 161 Rdn 223, 225. Ebenso Holzborn/ Foelsch NJW 2003, 932, 936; Ihrig/Wagner BB 2002, 789, 792. In diese Richtung auch Schmidt/LutterAktG2-Spindler § 161 Rdn 77. Zurückhaltend Hanfland Haftungsrisiken im Zusammenhang mit § 161 AktG und dem Deutschen Corporate Governance Kodex, 2007, S 231. Ablehnend aber noch MünchKommAktG2-Semler § 161 Rdn 228. Peltzer NZG 2002, 10, 11. Eingehend Hanfland Haftungsrisiken im Zusammen-

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hang mit § 161 AktG und dem Deutschen Corporate Governance Kodex, 2007, S 249, 283. Grundlegend Köndgen Selbstbindung ohne Vertrag, 1981, S 284 ff. Ansätze bei Fleischer Gutachten F, 64. DJT 2002, Bd I, S F70, F103 f; Habersack in: ders/Mülbert/Schlitt (Hrsg), Hdb der Kapitalmarktinformation, 2008, § 28 Rdn 73. Zu § 37c WpHG Hirte in: ders (Hrsg), Das TransPuG, 2003, § 1 Rdn 43 ff, 45. Anders KölnKommAktG3-Lutter § 161 Rdn 176. Siehe auch ders in: FS Druey 2002, S 463, 477. Statt vieler Hüffer 10 § 161 Rdn 28; MünchKommAktG3-Goette § 161 Rdn 101. Schmidt Gesellschaftsrecht4, 2002, § 19 I 3 a, S 549; Wiedemann Gesellschaftsrecht, Bd 1, § 4 IV 2 b, S 239 f. Eingehend Habersack Die Mitgliedschaft, 1996, S 117. Dazu Larenz/Canaris Lehrbuch des Schuldrechts, Bd II/2, § 76 II 4 e, S 394. KölnKommAktG3-Lutter § 161 Rdn 178; Maier-Reimer/Paschos in: Habersack/Mülbert/Schlitt (Hrsg), Hdb der Kapitalmarktinformation, 2008, § 29 Rdn 288. Eingehend Hellgardt Kapitalmarktdeliktsrecht, 2008, S 46.

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Von einem Vertsoß gegen die gesetzliche Erklärungspflicht sind zudem nicht die Rechte eines einzelnen Aktionärs, sondern gleichmäßig die Rechte aller Aktionäre betroffen.1394 Die Verletzung der Organpflichten als solche bedingt an sich keine Beeinträchtigung 570 des Mitgliedschaftsrechts.1395 Die Folgen sind vielmehr verbandsrechtlich nach den hierfür vorgesehenen §§ 93 Abs 2 Abs 1, 116 S 1 zu beurteilen.1396 Rechtsfortbildende Ansätze zu einer deliktischen Informationshaftung auf Grundlage des § 823 Abs 1 BGB haben sich bislang nicht durchsetzen können.1397 b) Schutzgesetzverletzung (§ 823 Abs 2 BGB). Die Haftung nach § 823 Abs 2 setzt 571 die Verletzung einer gesetzlichen Norm mit Schutzgesetzcharakter voraus, die nur gegeben ist, wenn neben dem kollektiven Funktionsschutz zumindest auch ein individueller (Vermögens-)Schutz bezweckt ist.1398 Es kommt auf die einzelne Norm an, nicht auf ihre verbands- oder kapitalmarktrechtliche Zuordnung.1399 Von der informationsabhängigen Funktionsfähigkeit des Kapitalmarkts ausgehend ist die Schutzgesetzeigenschaft zu erwägen, wenn die Sanktionierung einer Vernachlässigung funktionalen Marktverhaltens bezweckt ist.1400 Für die mit Blick auf Publizitätspflichten seit jeher schwierige Abgrenzung zum Funk- 572 tionsschutz sei als pars pro toto auf die Diskussion um die Reichweite des § 15 Abs 6 S 2 WpHG verwiesen, der der insiderrechtlichen Ad hoc-Publizität ausdrücklich den individualschützenden Charakter abspricht,1401 anderen Bestimmungen des WpHG den individualschützenden Charakter aber nicht versagt.1402 Mit Blick auf Verstöße gegen die Pflicht zur Abgabe einer ordnungsgemäßen Erklärung können Beeinträchtigungen des Markts unterstellt werden, auch wenn sie nicht zweifelsfrei zu quantifizieren sind.1403 Die Schutzwirkung der gesetzlichen Erklärungspflicht wird gleichwohl überwiegend 573 verneint1404 und nur vereinzelt erwogen.1405 Zwar sollen nach der Regierungsbegrün1394

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Hüffer 10 § 161 Rdn 28; Maier-Reimer/ Paschos in: Habersack/Mülbert/Schlitt (Hrsg), Hdb der Kapitalmarktinformation, 2008, § 29 Rdn 288. Eingehend Habersack Die Mitgliedschaft, 1996, S 258 zum rechtswidrigen Bezugsrechtsausschluss. Hellgardt Kapitalmarktdeliktsrecht, 2008, S 45. Ansätze bei Brüggemeier Deliktsrecht, 1986, Rdn 456. Zum Stand Hellgardt Kapitalmarktdeliktsrecht, 2008, S 46. BGH, Urt v 19.7.2004 – II ZR 218/03, BGHZ 160, 134 Tz 21 (zu Infomatec). Näher MünchKommBGB5-Wagner § 823 Rdn 346; StaudingerBGB2009-Hager § 823 Rdn G 19. Hopt ZHR 159 (1995) 135, 158 ff, 160. So Ekkenga ZIP 2004, 781, 788. Näher Fleischer in: Assmann/Schütze (Hrsg), Hdb des Kapitalanlagerechts3, 2007, § 7 Rdn 13; KapitalmarktrechtsKomm4-Zimmer/Kruse § 15 WpHG Rdn 135; MünchKommBGB5-Wagner § 823 Rdn 375. Eingehend Hellgardt Kapitalmarktdeliktsrecht, 2008, S 49.

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So zB die allgemeinen Verhaltensregeln für Wertpapierdienstleister nach § 31 WpHG. Im Einzelnen Rdn 49. Hüffer 10 § 161 Rdn 28; Kiem in: Habersack/ Mülbert/Schlitt (Hrsg), Hdb der Kapitalmarktinformation, 2008, § 13 Rdn 105; KölnKommAktG3-Lutter § 161 Rdn 181; Maier-Reimer/Paschos in: ebd, § 29 Rdn 291; MünchKommAktG3-Goette § 161 Rdn 101; Schmidt/LutterAktG2-Spindler § 161 Rdn 73. Siehe weiter Borges ZGR 2003, 508, 529; Ettinger/Grützediek AG 2003, 353, 358; Hommelhoff/Schwab in: Hommelhoff/Hopt/v Werder (Hrsg), Hdb Corporate Governance2, 2009, S 71, 98. Bejahend Ehricke in: Hopt/Voigt (Hrsg), Prospekt- und Kapitalmarktinformationshaftung, 2005, S 187, 311; Hellgardt Kapitalmarktdeliktsrecht, 2008, S 251 ff, 255. Nur bezüglich vergangenheitsbezogenem Teil Holzborn/Foelsch NJW 2003, 932, 936. Schutzgesetzeigenschaft nicht ausschließend Abram ZBB 2003, 42, 45 f mit eingehender Diskussion. Ebenso Hirte in: ders (Hrsg), Das TransPuG, 2003, § 1 Rdn 45; Hopt Beih ZHR 2002, H 71, S 27, 52, 55.

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dung zum TransPuG Haftungsgefahren durch eine Aktualisierungserklärung vermieden werden können.1406 Ohne Bezugnahme des Gesetzgebers auf individuelle Vermögensinteressen lässt sich aber nur eingeschränkt ein Rückschluss auf die Schutzgesetzeigenschaft ziehen.1407 Gegen die Schutzgegesetzeigenschaft und für einen bloß individualschützenden Rechtsreflex ist anzuführen, dass sich das Aktiengesetz die Kodexempfehlungen nicht zu eigen macht, sondern die Stärkung des Anlegervertrauens durch den DCGK1408 lediglich im Wege der Anordnung einer kapitalmarktlichen Publizitätspflicht unterstützt.1409 Auch das Ziel der Steuerung von Abstimmungsprozessen zwischen Vorstand und Aufsichtsrat erlaubt nicht den Schluss auf einen über die Sicherstellung der verbandsrechtlichen Pflichterfüllung nach §§ 93 Abs 1 S 1, 116 S 1 hinausgehenden Vermögensschutz einzelner Aktionäre.1410 Demgegenüber wird für die Annahme der Schutzgesetzeigenschaft angeführt, dass auf Grundlage der Entsprechenserklärung eine materielle Bewertung der Gesellschaft durch den Markt – also einer Vielzahl einzelner Anleger – vorgenommen wird.1411 Hierauf lässt sich der Individualschutz nur stützen, wenn die Haftung als Steuerungsinstrument einer ordnungsgemäßen Preisbildung durch individuell zutreffende Anlageentscheidungen verstanden wird.1412 Als rechtspolitisch zweifelhaft erwiese sich dann allerdings die Haftung für bloße Fahrlässigkeit.1413 Die Kodexempfehlungen sind keine Schutzgesetze, weil sie weder die Voraussetzun574 gen an ein förmliches, noch an ein materielles Gesetz erfüllen und damit keine Rechtsnormen iSd Art 2 EGBGB sind.1414 Die Strafnorm des § 331 HGB ist Schutzgesetz.1415 Inhaltliche Fehler der Entspre575 chenserklärung bedingen aber keine Unrichtigkeit der Angabe, dass die Entsprechenserklärung abgegeben worden ist.1416 Selbst bei Unrichtigkeit dieser Angabe liegt nach umstrittener Ansicht kein Verstoß gegen § 331 Nr 1 bzw 2 HGB vor.1417 Aus Gründen der strafrechtlichen Bestimmtheit (Art 103 Abs 2 GG) kommt nur eine enge Auslegung des Merkmals „Verhältnisse der Kapitalgesellschaft“ in Betracht, nach der es sich um Informationen zur wirtschaftlichen Situation der Gesellschaft handeln muss.1418 Eine 1406

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Begr RegE TransPuG, BTDrucks 14/8769 v 11.4.2002, S 22: „Eventuelle Haftungsgefahren sind dann (bei Aktualisierung) ausgeschlossen“, Einschub durch Verfasser. Maier-Reimer/Paschos in: Habersack/Mülbert/Schlitt (Hrsg), Hdb der Kapitalmarktinformation, 2008, § 29 Rdn 292. Vgl Ziff 1 DCGK (Präambel). Maier-Reimer/Paschos in: Habersack/Mülbert/Schlitt (Hrsg), Hdb der Kapitalmarktinformation, 2008, § 29 Rdn 292. Im Ergebnis ebenso KölnKommAktG3Lutter § 161 Rdn 181. Hellgardt Kapitalmarktdeliktsrecht, 2008, S 255. So Hellgardt Kapitalmarktdeliktsrecht, 2008, S 252. Deshalb für grobe Fahrlässigkeit: Bericht der Regierungskommission Corporate Governance, BTDrucks 14/7515 v 14.8. 2001, Rdn 187. Zur Diskussion Möllers in: ders/Rotter (Hrsg), Ad-hoc-Publizität, 2003, § 13 Rdn 52. Eingehend Hellgardt

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Kapitalmarktdeliktsrecht, 2008, S 460 ff. Statt vieler Hüffer 10 § 161 Rdn 28; KölnKommAktG3-Lutter § 161 Rdn 180. Baumbach/HoptHGB35-Merkt § 331 Rdn 1; Südbeck in: Park (Hrsg), Kapitalmarktstrafrecht2, 2009, Teil 3 Kap 7 T1 § 331 HGB Rdn 11. Abram ZBB 2003, 41, 46. Kiem in: Habersack/Mülbert/Schlitt (Hrsg), Hdb der Kapitalmarktinformation, 2008, § 13 Rdn 99, 107. Anders aber Schmidt/LutterAktG2-Spindler § 161 Rdn 79. Maier-Reimer/Paschos in: Habersack/ Mülbert/Schlitt (Hrsg), Hdb der Kapitalmarktinformation, 2008, § 29 Rdn 294 f; MünchKommHGB2-Quedenfeld § 331 Rdn 41. Siehe auch Abram ZBB 2003, 41, 46; Berg/Stöcker WM 2002, 1569, 1580; Ihrig/Wagner BB 2002, 789, 792. Eingehend Hanfland Haftungsrisiken im Zusammenhang mit

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typischerweise eintretende Gefahr von Vermögensschädigungen, wie bei Fehlangaben zu den finanziellen Verhältnissen der Gesellschaft, ist mit Verstößen gegen die gesetzliche Erklärungspflicht nicht zwingend verbunden.1419 Zum einen kann das Fehlen der Erklärung bereits im Aktienkurs berücksichtigt sein, zum anderen ist die Sicherstellung einer funktionsfähigen Corporate Governance unabhängig von der (Nicht-)Einhaltung der Empfehlungen des DCGK verbandsrechtliche Pflicht der Organe iSd §§ 93 Abs 1 S 1, 116 S 1. Angaben zu den „Verhältnissen“ liegen nach umstrittener Auffassung auch dann nicht vor, wenn die Entsprechenserklärung im Wortlaut als gesonderter Abschnitt in den Lagebericht oder in den Anhang aufgenommen worden ist.1420 Die gegenüber § 331 Nr 1 HGB subsidiäre Strafnorm des § 400 Abs 1 Nr 1 ist 576 Schutzgesetz.1421 Der Begriff der „Verhältnisse der Gesellschaft“ nach der ersten Alternative von § 400 Abs 1 Nr 1 ist weiter als der entsprechende Begriff in § 331 HGB und erfasst alle wirtschaftlichen, sozialen und sonstigen Umstände, die als Beurteilungsfaktoren für die Einschätzung der Lage, der Funktion, des Erscheinungsbilds oder der Entwicklung der Gesellschaft erheblich sein können.1422 Bei Überwindung von Bestimmtheitszweifeln kommt eine Subsumtion der Entsprechenserklärung insoweit in Betracht.1423 Es liegt aber keine Darstellung oder Übersicht über den Vermögensstand vor,1424 weil es sich nicht um eine Zusammenstellung von Zahlenmaterial oder eine Bilanz handelt, aus der ein Gesamtüberblick über die wirtschaftliche Situation des Unternehmens zu gewinnen wäre.1425 Haftungsgefahren bestehen allenfalls, wenn in einem Dokument, das den Vermögensstand darstellt, unzutreffende Angaben gemacht werden.1426 Zu einem anderen Ergebnis gelangt man nur unter der Annahme, dass „Darstellungen“ nicht auf den Vermögensstand bezogen sein müssen.1427 Aus den zu § 331 HGB vorgetragenen

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§ 161 AktG und dem Deutschen Corporate Governance Kodex, 2007, S 206 ff, 208. Im Ergebnis ebenso Maier-Reimer/Paschos in: Habersack/Mülbert/Schlitt (Hrsg), Hdb der Kapitalmarktinformation, 2008, § 29 Rdn 295. Maier-Reimer/Paschos in: Habersack/Mülbert/Schlitt (Hrsg), Hdb der Kapitalmarktinformation, 2008, § 29 Rdn 295. Anders bei Aufnahme in den Anhang Hommelhoff/Schwab in: Hommelhoff/Hopt/v Werder (Hrsg), Hdb Corporate Governance2, 2009, S 71, 101; bei Aufnahme in den Lagebericht Schmidt/LutterAktG2-Spindler § 161 Rdn 73. BGH, Urt v 19.7.2004 – II ZR 218/03, BGHZ 160, 134 Tz 24 (zu Infomatec). Näher GroßkommAktG4-Otto § 400 Rdn 2; Südbeck in: Park (Hrsg), Kapitalmarktstrafrecht2, 2009, Teil 3 Kap 7 T2 § 400 HGB Rdn 3. GroßkommAktG4-Otto § 400 Rdn 28; Südbeck in: Park (Hrsg), Kapitalmarktstrafrecht2, 2009, Teil 3 Kap 7 T2 § 400 HGB Rdn 20. Eingehend Hanfland Haftungsrisiken im Zusammenhang mit § 161 AktG und dem

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Deutschen Corporate Governance Kodex, 2007, S 210. Kiem in: Habersack/Mülbert/Schlitt (Hrsg), Hdb der Kapitalmarktinformation, 2008, § 13 Rdn 100, 107; Maier-Reimer/Paschos in: ebd, 2008, § 29 Rdn 297; Schmidt/ LutterAktG2-Spindler § 161 Rdn 73. Siehe weiter Kiethe NZG 2003, 559, 566; Kort in: FS Raiser 2005, S 203, 212 f; Seibt AG 2002, 249, 256. Anders Bericht der Regierungskommission Corporate Governance, BTDrucks 14/7515 v 14.8.2001, Rdn 184; wohl ebenso noch MünchKommAktG2-Semler/Schaal § 161 Rdn 242. Zu den Anforderungen BGH, Urt v 19.7. 2004 – II ZR 218/03, BGHZ 160, 134 Tz 26 (zu Infomatec). Näher GroßkommAktG4-Otto § 400 Rdn 2, 34. Maier-Reimer/Paschos in: Habersack/Mülbert/Schlitt (Hrsg), Hdb der Kapitalmarktinformation, 2008, § 29 Rdn 298. So Bericht der Regierungskommission Corporate Governance, BTDrucks 14/7515 v 14.8.2001, Rdn 184; Wilga in: Möllers/ Rotter (Hrsg), Ad-hoc-Publizität, 2003, § 12 Rdn 84. Im Ergebnis ebenso noch MünchKommAktG2-Semler/Schaal § 161

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Überlegungen1428 erscheint aber, dem BGH folgend, auch insoweit eine enge Auslegung geboten, nach der „Darstellungen (über den Vermögensstand) oder Übersichten über den Vermögensstand gemeint sind.“1429 Nach der zweiten Alternative des § 400 Abs 1 Nr 1 kommt eine Haftung bei unrichtiger Wiedergabe oder Verschleierung von Verhältnissen der Gesellschaft „in Vorträgen oder Auskünften in der Hauptversammlung“ in Betracht.1430 Bei zumindest eventualvorsätzlichen Fehlangaben besteht insoweit eine Haftungsgefahr. Die Strafnormen der §§ 263, 264a, 265b StGB sind Schutzgesetze.1431 Die Unmittel577 barkeit des Schadens iSv § 263 StGB fehlt allerdings in aller Regel, weil Aktien zum Marktpreis erworben oder veräußert werden und ein späterer Kursrückgang nichts mehr mit der Kaufpreiszahlung oder Übertragung der Aktien zu tun hat.1432 Gegen eine schadensgleiche Vermögensgefährdung spricht die Ungewissheit darüber, ob und wann die unterlassene oder unrichtige Entsprechenserklärung nachgeholt bzw korrigiert wird und ob dies negative Auswirkungen auf den Aktienkurs haben wird.1433 Die Absicht, sich oder einem Dritten einen Vermögensvorteil zu verschaffen, kann fehlen oder nicht nachweisbar sein.1434 Für die Verwirklichung eines Kapitalanlagebetrugs nach § 264a StGB fehlt es nach der gebotenen engen Auslegung am Vorliegen eines Prospekts, einer Darstellung oder Übersicht über den Vermögensstand oder an der tatbestandlichen Erheblichkeit. Der erforderliche Eindruck einer gewissen Vollständigkeit ist bei Informationserteilung außerhalb von Hauptversammlung oder Jahresabschluss regelmäßig nicht gegeben.1435 Schließlich ist zweifelhaft, dass die Entsprechenserklärung oder ihr Inhalt „erhebliche Umstände“ iSd § 264a StGB darstellen. Das Vorliegen eines Kreditbetrugs nach § 265b StGB ist im Ausnahmefall denkbar, wenn ein bestimmter Inhalt der Entsprechenserklärung vom Kreditgeber zur Voraussetzung der Darlehensgewährung gemacht wurde.1436

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c) Vorsätzliche sittenwidrige Schädigung (§ 826 BGB). Die Haftung für vorsätzliche sittenwidrige Schädigung nach § 826 BGB ist auch bei gleichzeitiger Verletzung einer Ad hoc-Mitteilungspflicht gemäß §§ 15 Abs 6 S 2, 37b Abs 5, 37c Abs 5 WpHG nicht ausgeschlossen.1437

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Rdn 218, 242. Siehe weiter Abram ZBB 2003, 41, 47; Berg/Stöcker WM 2002, 1569, 1579. Dazu Rdn 575. Kiem in: Habersack/Mülbert/Schlitt (Hrsg), Hdb der Kapitalmarktinformation, 2008, § 13 Rdn 100; Maier-Reimer/Paschos in: ebd, § 29 Rdn 297. KölnKommAktG3-Lutter § 161 Rdn 183. Näher auch Kiem in: Habersack/Mülbert/ Schlitt (Hrsg), Hdb der Kapitalmarktinformation, 2008, § 13 Rdn 100; Maier-Reimer/Paschos in: ebd, § 29 Rdn 298; Schmidt/LutterAktG2-Spindler § 161 Rdn 71. Siehe weiter Berg/Stöcker WM 2002, 1569, 1579. Zurückhaltend Schüppen ZIP 2002, 1269, 1273. ZB BGH, Urt v 19.7.2004 – II ZR 218/03,

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BGHZ 160, 134 Tz 30 zu § 264a StGB. Übersicht bei Maier-Reimer/Paschos in: Habersack/Mülbert/Schlitt (Hrsg), Hdb der Kapitalmarktinformation, 2008, § 29 Rdn 299. Eingehend Hellgardt Kapitalmarktdeliktsrecht, 2008, S 71 ff. Schmidt/LutterAktG2-Spindler § 161 Rdn 71. Siehe weiter Abram ZBB 2003, 41, 47. Abram ZBB 2003, 41, 47. Schmidt/LutterAktG2-Spindler § 161 Rdn 72. Abram ZBB 2003, 41, 47; Rieckers BB 2002, 1213, 1215. So bereits MünchKommAktG2-Semler/ Schaal § 161 Rdn 216. KapitalmarktRKomm-Zimmer/Grotheer §§ 37b, 37c Rdn 102, 114.

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Geschützt sind Investitions- und Desinvestitionsfreiheit.1438 Es handelt sich um einen 579 Auffangtatbestand mit „Kommen und Gehen“1439 neuer Lebenssachverhalte, der trotz Zweifeln an der Eignung allgemein-zivilrechtlicher Haftungsinstitute gerade im Bereich der Kapitalmarktinformationshaftung eine Rolle spielen kann. Nach der Rechtsprechung zur Ad hoc-Publizität1440 kann sich die besondere Verwerf- 580 lichkeit bei nicht nur unbedeutenden Unrichtigkeiten1441 aus dem Missbrauch eines gesetzlich angelegten Publizitätskanals ergeben.1442 Im Einzelnen erscheinen die Überlegungen zur Haftung im Zusammenhang mit Ad hoc-Mitteilungen und der Aufarbeitung von Missständen des Neuen Markts1443 zumindest eingeschränkt übertragbar. Die Entsprechenserklärung weist zwar ein geringeres Manipulations- und Schädigungspotential auf.1444 Wie die Information über kursrelevante Umstände ist aber auch sie letztlich auf die Vermittlung anlagerelevanter Informationen ausgerichtet.1445 Im Einzelnen sind fünf Fallgruppen zu diskutieren: Erstens reiht sich die Gesellschaft 581 im Fall der Befolgungserklärung trotz tatsächlicher Nichtbefolgung in eine Gruppe von Unternehmen ein, zu denen sie nicht gehört. Dies geht in Richtung eines unlauteren Verhaltens iSv § 1 UWG.1446 Vom subjektiven Tatbestand müssen die das Sittenwidrigkeitsurteil prägenden Umstände und der Schaden umfasst sein, wobei Eventualvorsatz ausreicht.1447 Für die Handelnden ist kaum zu übersehen, dass Anleger (abstrakt) zu Investitionsentscheidungen verleitet werden (können). Dementsprechend könnten eine billigende Inkaufnahme von Kursverlusten der Anleger und ein Missbrauch des Instruments der Entsprechenserklärung angenommen werden.1448 Die Annahme einer sittenwidrigen Informationspflichtverletzung kann im anonymisierten Kapitalmarktverhältnis auf die leichtfertige Irreführung Dritter gestützt werden.1449 Leichtfertigkeit liegt auch vor, wenn es dem Handelnden gleichgültig ist, ob und welche Folgen sein Verhalten auf die Interessen Dritter hat.1450 Das kann der Fall sein, wenn Angaben ohne Tatsachengrundlage oder ohne tragfähige Ermittlung „ins Blaue“ gemacht werden.1451 Im Zusammenhang mit Ad hoc-Mitteilungen hat der BGH die Sittenwidrigkeit wegen direkt vor-

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StaudingerBGB2009-Oechsler § 826 BGB Rdn 384a. MünchKommBGB5-Wagner § 826 Rdn 49. Siehe auch Casper BKR 2005, 83, 88. Siehe etwa BGH, Urt v 19.7.2004 – II ZR 402/02, BGHZ 160, 149 Tz 49. Näher Möllers in: ders/Rotter (Hrsg), Ad-hocPublizität, 2003, § 13 Rdn 14 ff. Maier-Reimer/Paschos in: Habersack/Mülbert/Schlitt (Hrsg), Hdb der Kapitalmarktinformation, 2008, § 29 Rdn 302. KölnKommWpHG-Möllers/Leisch § 37b, c Rdn 413; Maier-Reimer/Paschos in: Habersack/Mülbert/Schlitt (Hrsg), Hdb der Kapitalmarktinformation, 2008, § 29 Rdn 302. Dazu Hellgardt Kapitalmarktdeliktsrecht, 2008, S 28, 64 mwN. KölnKommAktG3-Lutter § 161 Rdn 186. Näher Hommelhoff/Schwab in: Hommelhoff/Hopt/v Werder (Hrsg), Hdb Corporate Governance2, 2009, S 71, 109.

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Maier-Reimer/Paschos in: Habersack/Mülbert/Schlitt (Hrsg), Hdb der Kapitalmarktinformation, 2008, § 29 Rdn 302. Siehe etwa BGH, Urt v 20.11.1990 – VI ZR 6/90, Tz 17 (= WM 1991, 241). KölnKommAktG3-Lutter § 161 Rdn 186; Maier-Reimer/Paschos in: Habersack/ Mülbert/Schlitt (Hrsg), Hdb der Kapitalmarktinformation, 2008, § 29 Rdn 302. KölnKommWpHG-Möllers/Leisch § 37b, c Rdn 405, 407. Kritik an der Umfunktionierung des Vorsatzes zur groben Fahrlässigkeit bei Hellgardt Kapitalmarktdeliktsrecht, 2008, S 66. Möllers/Leisch in: Möllers/Rotter (Hrsg), Ad-hoc-Publizität, 2003, § 15 Rdn 21 ff. StaudingerBGB2009-Oechsler § 826 BGB Rdn 384m. Siehe weiter Krause ZGR 2002, 799, 823.

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sätzlicher unlauterer Beeinflussung des Sekundärmarktpublikums durch eine grob unrichtige Ad hoc-Mitteilung als indiziert angesehen.1452 Zweitens wird bei Nichtbefolgungserklärung trotz tatsächlicher Befolgung von Teilen der Literatur jedwede Pflichtverletzung verneint.1453 Denkbar sind aber Konstellationen wie Unternehmenskrisen oder -sanierungen, in denen eine Befolgung nicht angezeigt ist, weil der DCGK nicht auf solche spezifische Sachverhalte zugeschnitten ist. Auch dann reiht sich die Gesellschaft in eine Gruppe von Unternehmen ein, zu der sie nicht gehört, konkret in die Gruppe der Unternehmen, die den DCGK aus guten Gründen nicht befolgen. Die Überschreitung der Schwelle zur Sittenwidrigkeit ist Tatfrage. Drittens ist an Fehler im Zusammenhang mit der Begründungspflicht zu denken, deren Haftungsrelevanz noch weitgehend unerschlossen ist. Gegen die Haftung spricht, dass bei zutreffender Angabe der Nichtbefolgung kaum eine Schädigung eintreten kann. Eine Haftungsrelevanz ist denkbar, wenn infolge einer unzutreffenden Begründung der Eindruck tatsächlich nicht vorhandener „guter“1454 Corporate Governance entstehen muss. Viertens soll der Nichtabgabe der Erklärung keinerlei Haftungsrelevanz zukommen können, weil der Anleger nicht zu einer Entscheidung veranlasst werde1455 oder weil wegen Sanktionierung durch den Markt kein Erfordernis der Verhaltenssteuerung durch das Haftungsrecht bestehe.1456 Dem ist nicht zu folgen. Denkbar ist vielmehr, dass infolge der unterlassenen Veröffentlichung der Eindruck „schlechter“1457 Corporate Governance entsteht und die Anlagen veräußert werden. Die Überschreitung der Schwelle zur Sittenwidrigkeit bleibt Frage des Einzelfalls. Fünftens kann bei unterlassener Aktualisierungserklärung eine Pflichtverletzung nur bei sittlicher Pflicht zum Handeln gegeben sein. Die gesetzliche Verankerung der Erklärungspflicht allein reicht hierzu nicht aus. Eine Handlungspflicht kann sich aber aus dem durch vorangegangenes Tun erweckten Eindruck (Ingerenz) ergeben und zwar im Nachgang zu einer unbewusst fehlerhaften Entsprechenserklärung.1458 Die Annahme einer sittenwidrigen Unterlassung wird erst bei Hinzutreten weiterer Umstände in Betracht kommen.1459 Möglicherweise bloß vordergründig fremdnützige Ziele wie Sanierungsbemühungen oder der Erhalt von Arbeitsplätzen befreien die Organe, insbesondere Arbeitnehmervertreter im Aufsichtsrat, nicht von ihrer Haftungsverantwortlichkeit.1460

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BGH, Urt v 19.7.2004 – II ZR 402/02, BGHZ 160, 149 Tz 49 (zu Infomatec). Näher Hellgardt Kapitalmarktdeliktsrecht, 2008, S 59. Maier-Reimer/Paschos in: Habersack/Mülbert/Schlitt (Hrsg), Hdb der Kapitalmarktinformation, 2008, § 29 Rdn 303. Zum Begriff Rdn 24. Maier-Reimer/Paschos in: Habersack/Mülbert/Schlitt (Hrsg), Hdb der Kapitalmarktinformation, 2008, § 29 Rdn 305. Hellgardt Kapitalmarktdeliktsrecht, 2008, S 253 f. Zum Gegenbegriff der guten Corporate Governance Rdn 24.

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Zu Ad hoc-Mitteilungen Maier-Reimer/ Paschos in: Habersack/Mülbert/Schlitt (Hrsg), Hdb der Kapitalmarktinformation, 2008, § 29 Rdn 176. Maier-Reimer/Paschos in: Habersack/Mülbert/Schlitt (Hrsg), Hdb der Kapitalmarktinformation, 2008, § 29 Rdn 307. Siehe auch KölnKommWpHG-Möllers/Leisch § 37b, c Rdn 419. Näher Assmann/SchneiderWpHG6Sethe §§ 37b, 37c Rdn 143; KölnKommWpHG-Möllers/Leisch § 37b, c Rdn 415. Siehe weiter Krause ZGR 2002, 799, 823.

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Eine sittliche Pflicht zum Handeln kommt bei vorausgegangenem erkennbar eigen- 586 nützigen Verhalten in Betracht. Eigennützigkeit ist jedoch auch im Zusammenhang mit unterlassenen oder unrichtigen Ad hoc-Mitteilungen nicht zwingend anzunehmen.1461 Geht man davon aus, dass Verstöße gegen Publizitätspflichten sich so gut wie immer damit erklären lassen, dass die Handelnden einen für sie persönlich vorteilhaften Weg wählen, kann das Merkmal der eigennützigen Entscheidung ohnehin kaum zu einer rechtssicheren Eingrenzung von Haftungsrisiken beitragen.1462 Wird auf das missbräuchlich in Anspruch genommene Individual- oder Marktvertrauen abgestellt, ist die Haftung im Einzelfall denkbar.1463 d) Kausalität. Nach der Rechtsprechung zur Haftung im Zusammenhang mit fehler- 587 haften Ad hoc-Mitteilungen gemäß § 826 BGB ist stets die so genannte Transaktionskausalität,1464 also der Kausalzusammenhang zwischen unrichtiger Information und individueller Erwerbsentscheidung, nachzuweisen.1465 Weite Teile der Literatur gehen demgegenüber gestützt auf die Lehre vom Schutz- 588 zweckzusammenhang davon aus, dass es der Transaktionskausalität bei Geltendmachung (bloß) des Kursdifferenzschadens1466 nicht bedarf.1467 Das überzeugt, zumal es gerade nicht um die Verantwortung für die Verleitung zu einer Transaktion, sondern um die Haftung für Publizitätspflichtverletzungen geht.1468 Bei bloßem Nachweis einer Kursbeeinflussung unter Hinweis auf das enttäuschte Ver- 589 trauen des betroffenen Anlegers in die Integrität der Preisbildung kommt es in der Sache zur Anwendung der aus dem US-amerikanischen Recht 1469 bekannten Fraud on the

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Eigennützigkeit ist aber anzunehmen bei Vorständen, die zugleich Gründungsgesellschafter sind; BGH, Urt v 19.7.2004 – II ZR 402/02, BGHZ 160, 149 Tz 50 (zu Infomatec). Hellgardt Kapitalmarktdeliktsrecht, 2008, S 60. Individualvertrauen betonen Maier-Reimer/ Paschos in: Habersack/Mülbert/Schlitt (Hrsg), Hdb der Kapitalmarktinformation, 2008, § 29 Rdn 309. Nach Marktvertrauen entscheidet Hellgardt Kapitalmarktdeliktsrecht, 2008, S 255. BGH, Urt v 19.7.2004 – II ZR 402/02, BGHZ 160, 149 Tz 40 (zu Infomatec). Dazu Assmann/SchneiderWpHG6-Sethe §§ 37b, 37c Rdn 146; MünchKommBGB5Wagner § 826 Rdn 74; Maier-Reimer/ Paschos in: Habersack/Mülbert/Schlitt (Hrsg), Hdb der Kapitalmarktinformation, 2008, § 29 Rdn 118, 309. Terminologie uneinheitlich, einerseits KölnKommWpHG-Möllers/Leisch § 37b, c Rdn 429, andererseits Maier-Reimer/ Paschos in: Habersack/Mülbert/Schlitt (Hrsg), Hdb der Kapitalmarktinformation, 2008, § 29 Rdn 180, letztere wie folgt: erstens Transaktionsschaden (Rückabwick-

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lung, also Aktienübertragung gegen Kaufpreiserstattung bzw Saldierung mit zwischenzeitlichem Veräußerungserlös und zweitens Kursdifferenzschaden (Differenz zwischen Erwerbspreis und tatsächlichem Wert), darunter Kursfolgeschaden (Einbuße infolge Bekanntwerdens der wahren Tatsachenlage) und Skandalschaden (Preisveränderung infolge der Richtigstellung unzutreffender Informationen gemessen am bis dahin geltenden Preis), drittens entgangener Alternativgewinn (Schaden aus Unterlassen einer Alternativinvestition). MünchKommBGB5-Wagner § 826 Rdn 75; Maier-Reimer/Paschos in: Habersack/Mülbert/Schlitt (Hrsg), Hdb der Kapitalmarktinformation, 2008, § 29 Rdn 173, 309; StaudingerBGB2009-Oechsler § 826 BGB Rdn 384d. Eingehend Hellgardt Kapitalmarktdeliktsrecht, 2008, S 518 ff. MünchKommBGB5-Wagner § 826 Rdn 75. Die Leitentscheidung ist Basic v Levinson 485 US 224, 247 [1988]. Dazu Loss/Seligman/Paredes Fundamentals of Securities Regulation6, 2011, Bd 2, S 1652, 1657; Yadlin 21 Int’l Rev L & Econ 69 (2001).

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Market Doctrine.1470 Dem ist der BGH 1471 mit dem Ziel der Vermeidung einer uferlosen Ausweitung des ohnehin offenen Haftungstatbestandes ausdrücklich entgegengetreten.1472 Unter dem Blickwinkel der Rechtsprechung zu Ad hoc-Mitteilungen ist davon auszugehen, dass dem geschädigten Anleger keine Beweiserleichterungen zugute kommen.1473 Die analoge Anwendung der Beweislastumkehr nach § 45 Abs 2 Nr 1 BörsG wird abgelehnt, weil diese auf den Primärmarkt und damit die Verfügbarkeit des Börsenprospekts als einziger oder jedenfalls einzig maßgeblicher Informationsquelle angelegt ist.1474 Eine Beweislastumkehr nach den für die Prospekthaftung entwickelten Grundsätzen der Anlagestimmung1475 wollte der BGH schon mit Blick auf Ad hoc-Mitteilungen „nicht ohne weiteres“1476 annehmen.1477 Eine Anlagestimmung sei nur im Einzelfall „denkbar“, auch dann verbiete sich jede „schematische, an einen bestimmten festen Zeitraum angelehnte Betrachtungsweise“.1478 Tragend ist die Erwägung, dass sich Ad hocMitteilungen ausschnittartig auf aktuelle Tatsachen aus dem Unternehmensbereich beziehen, die für die zeitnahe Entscheidung zum Kauf oder Verkauf einer Aktie bedeutsam sind. Ob dies auf die Entsprechenserklärung übertragbar ist, wird man unterschiedlich beurteilen können. Bei Anlehnung an die Rechtsprechung zu fehlerhaften Ad hoc-Mitteilungen scheidet auch eine erleichterte Beweisführung im Wege des Anscheinsbeweises im Einzelfall aus, weil die Anlageentscheidung durch vielfältige rationale und irrationale Faktoren, insbesondere teils spekulative Elemente, beeinflusst ist und einen sinnlich nicht wahrnehmbaren Willensentschluss darstellt. Es fehlt an der sicheren Bestimmbarkeit menschlichen Verhaltens und damit an einem hinreichend verfestigten Erfahrungssatz.1479 Die Kritik der Literatur richtet sich zusammengefasst gegen die pauschale Ablehnung von Erfahrungssätzen zum Anlegerverhalten. Wenn davon ausgegangen wird, dass Prospekte oder Ad hoc-Mitteilungen in die Anlageentscheidung einfließen, kann dies bei

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Näher KölnKommWpHG-Möllers/Leisch §§ 37a, 37b Rdn 330; Fleischer Gutachten F, 64. DJT 2002, Bd I, S F16, F105; Findeisen/Backhaus WM 2007, 100, 106; Zimmer/Cloppenburg ZHR 171 (2007) 519, 537 ff, 540. Eingehend Brellochs Publizität und Haftung von Aktiengesellschaften im System des Europäischen Kapitalmarktrechts, 2005, S 284; Hellgardt Kapitalmarktdeliktsrecht, 2008, S 94, 175. Grundlagen bei Merkt Unternehmenspublizität, 2001, S 114 ff. BGH, Urt v 3.3.2008 – II ZR 310/06, WM 2008, 790 Tz 16 und BGH, Beschl v 28.11.2005 – II ZR 80/04, WM 2007, 683 Tz 11 (beide zu ComROAD). Dazu kritisch Maier-Reimer/Paschos in: Habersack/Mülbert/Schlitt (Hrsg), Hdb der Kapitalmarktinformation, 2008, § 29 Rdn 173, 309; MünchKommBGB5-Wagner § 826 Rdn 75; Findeisen NZG 2007, 692, 694. Ettinger/Grützediek AG 2003, 353, 363.

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Eingehend Hanfland Haftungsrisiken im Zusammenhang mit § 161 AktG und dem Deutschen Corporate Governance Kodex, 2007, S 314. Ebenso Berg/Stöcker WM 2002, 1569, 1581. Dazu Assmann/SchneiderWpHG6-Sethe §§ 37b, 37c Rdn 147; MünchKommBGB5Wagner § 826 Rdn 74; StaudingerBGB15Oechsler § 826 BGB Rdn 384g. BGH, Urt v 19.7.2004 – II ZR 218/03, BGHZ 160, 134 Tz 44 (zu Infomatec). Befürwortend Möllers/Leisch in: Möllers/ Rotter (Hrsg), Ad-hoc-Publizität, 2003, § 15 Rdn 65. BGH, Urt v 19.7.2004 – II ZR 218/03, BGHZ 160, 134 Tz 44 (zu Infomatec). BGH, Urt v 19.7.2004 – II ZR 218/03, BGHZ 160, 134 Tz 42 (zu Infomatec) unter Berufung auf Rützel AG 2003, 69, 74 und Rössner/Bolkart WM 2003, 953, 956. Dazu Assmann/SchneiderWpHG6-Sethe §§ 37b, 37c Rdn 146.

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anderen Publizitätsformen jedenfalls im Grundsatz nicht anders sein.1480 Das in der Literatur diskutierte Konzept der Preiskausalität knüpft an die US-amerikanische Fraud on the Market Doctrine an (siehe auch Rdn 589). Danach besteht der Verletzungserfolg in der Beeinträchtigung der Preisintegrität des Sekundärmarktkurses infolge der fehlerhaften Information.1481 Nur bei Annahme der Einpreisung öffentlich verfügbarer Informationen (Kapitalmarkteffizienztheorie, dazu Rdn 47) ist der Regelungsansatz des Befolge oder Begründe schlüssig. Deshalb müsste zumindest ein Anscheinsbeweis angenommen werden können, auf dessen Grundlage der Differenzschaden (nicht aber der Transaktionsschaden)1482 verlangt werden kann.1483 Der Nachweis des Kursverfalls lässt sich dann über so genannte Ereignisstudien führen.1484 Unangebracht erscheinen Beweiserleichterungen allerdings bei Nachweis einer Markt- 594 blase, also einer Abkopplung der Kursentwicklung von den Fundamentaldaten und der daraus folgenden Preisirrelevanz der Publizität insgesamt.1485 In solchen Fällen soll die Naturalrestitution wegen mangelnder Erforderlichkeit nach § 249 Abs 2 S 1 BGB oder Unverhältnismäßigkeit iSd § 251 Abs 2 S 1 BGB vollständig ausgeschlossen sein.1486 e) Reflexschaden und Konkurrenzen. Zu beachten ist, dass Aktionäre ihre Schäden 595 bei einem so genannten Reflexschaden (Doppelschaden) allein über § 147 geltend machen, also Ersatz nur an die Gesellschaft verlangen können.1487 Zu einem Reflexschaden kommt es, wenn der Gesellschaft im Innenverhältnis ein Anspruch gegen die Organmitglieder nach §§ 93 Abs 2 S 1, 116 S 1 zusteht und diese zugleich im Außenverhältnis gegenüber den Aktionären haftbar sind. Die Vermögensminderung tritt also gleichzeitig bei Gesellschaft und Aktionär ein. In Betracht kommende Fallgestaltungen des Reflexschadens sind eher selten, denn zB 596 bei erhöhten Kapitalkosten liegt zwar eine Vermögenseinbuße der Gesellschaft vor, aber kaum messbar ein Schaden der Altaktionäre. Erleiden umgekehrt die Altaktionäre durch den Kursrückgang einen Schaden, steht diesem kein direkter Schaden der Gesellschaft gegenüber. Es liegt also kein Reflexschaden vor, wenn nachweisbar ist, dass die fehlerhafte Ent- 597 sprechenserklärung den Aktienkurs negativ beeinflusst, das Vermögen der Gesellschaft aber unberührt lässt.1488 Denkbar ist, dass der Anleger nachweist, stets ausschließlich Aktien von Unternehmen mit kodexkonform agierender Verwaltung zu erwerben.1489

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StaudingerBGB2009-Oechsler § 826 BGB Rdn 384g. Assmann/SchneiderWpHG6-Sethe §§ 37b, 37c Rdn 148; MünchKommBGB5-Wagner § 826 Rdn 74 f. Eingehend Hellgardt Kapitalmarktdeliktsrecht, 2008, 521, 541. Zur Begrifflichkeit Rdn 588 Fn 1528. MünchKommBGB5-Wagner § 826 Rdn 75. Eingehend Brellochs Publizität und Haftung von Aktiengesellschaften im System des Europäischen Kapitalmarktrechts, 2005, S 283, 287; Hellgardt Kapitalmarktdeliktsrecht, 2008, S 542. Hellgardt Kapitalmarktdeliktsrecht, 2008, S 127, 542. Eingehend Hellgardt Kapitalmarktdeliktsrecht, 2008, S 113, 508, 528.

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MünchKommBGB5-Wagner § 826 Rdn 75. Näher GroßkommAktG4-Hopt § 93 Rdn 484; Hüffer 10 § 117 AktG Rdn 9. Siehe Hommelhoff/Schwab in: Hommelhoff/Hopt/v Werder (Hrsg), Hdb Corporate Governance2, 2009, S 71, 99 f; Maier-Reimer/Paschos in: Habersack/Mülbert/Schlitt (Hrsg), Hdb der Kapitalmarktinformation, 2008, § 29 Rdn 277. Siehe auch Seibt AG 2002, 249, 255. Eingehend Kirschbaum Entsprechenserklärungen zum englischen Combined Code und zum Deutschen Corporate Governance Kodex, 2006, S 354. Lutter in: FS Druey 2002, S 463, 477. Dem folgend Ettinger/Grützediek AG 2003, 353, 363.

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Fünfter Teil. Rechnungslegung Gewinnverwendung

Dieser Nachweis kann bei Befolgung von Anlagegrundsätzen gelingen, wie sie etwa von institutionellen Investoren verwendet werden.1490

XII. Außenhaftung der Gesellschaft 1. Überblick Bei der Außenhaftung der Gesellschaft1491 ist allein die Gesellschaft passivlegitimiert, wenn sich der Anspruch (ausnahmsweise) auf die §§ 37b, 37c WpHG stützen lässt. In den Fällen der Außenhaftung von Vorstand und Aufsichtsrat ist die Gesellschaft nach § 31 BGB neben den Organen passivlegitimiert.1492 Aus der Einstandspflicht der Gesellschaft entsteht ein Spannungsverhältnis zur Kapital599 erhaltung nach § 57.1493 Die Regierungskommission Corporate Governance hatte noch einen Ausschluss der Haftung empfohlen.1494 Demgegenüber kommt dem Kapitalanlegerschutz nach Ansicht des BGH 1495 im Falle der Haftung nach § 826 BGB oder § 400 jedenfalls bei derivativem Aktienerwerb Vorrang zu, weil das Gesellschaftsvermögen nicht anders als bei sonstigen Deliktsansprüchen außenstehender Gläubiger in Anspruch genommen werde.1496 Ob dies bei möglichen Haftungsfällen1497 im Zusammenhang mit der Zeichnung oder einem primären Bezugsrecht anders zu beurteilen ist,1498 erscheint zweifelhaft.1499 Ersatzansprüche gegen den Emittenten sind heute gemäß § 44 BörsG und §§ 37b, 37c WpHG spezialgesetzlich anerkannt.1500 Auch im Übrigen ist nicht einzusehen, warum Gesellschaftsgläubiger auf den Verbleib von Kapital

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Zur Rolle institutioneller Investoren Rdn 50, 80. Überblicke außerhalb der Kommentar- und Handbuchliteratur bei Abram ZBB 2003, 41, 53; kürzer ders NZG, 2003, 309; Bachmann WM 2002, 2137, 2139; Berg/Stöcker WM 2002, 1569, 1582; Ettinger/Grützedieck AG 2003, 353, 360. Eingehend Becker Die Haftung für den deutschen Corporate Governance Kodex, 2005, S 57 ff; Heck Haftungsrisiken im Zusammenhang mit der Entsprechenserklärung zum Deutschen Corporate Governance Kodex gem. § 161 AktG, 2006, S 120. Übergreifend GroßkommAktG4-Hopt § 93 Rdn 404. Eingehend Hellgardt Kapitalmarktdeliktsrecht, 2008, S 411. Anders KölnKommAktG3-Lutter § 161 Rdn 189 ohne Begründung. Dazu Schwark in: FS Raisch 1995, S 269, 281: „Gläubigerschutz versus Anlegerschutz“. Siehe weiter Gottschalk DStR 2005, 1648, 1652. Eingehend Hellgardt Kapitalmarktdeliktsrecht, 2008, S 401 f. Bericht der Regierungskommission Corporate Governance, BTDrucks 14/7515

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v 14.8.2001, Rdn 182, 186. Dazu Reichert Beih ZHR 2002, H 71, S 165, 197; ders/Weller ZRP 2002, 49 ff, 55. BGH, Urt v 9.5.2005 – II ZR 287/02 (EM.TV), Tz 17 (= WM 2005, 1358, 1359). MünchKommAktG3-Goette § 161 Rdn 101. Ebenso weite Teile der Literatur, zB Fleischer in: Assmann/Schütze (Hrsg), Hdb des Kapitalanlagerechts3, 2007, § 7 Rdn 58; Schmidt/LutterAktG2-Spindler § 161 Rdn 70. ZB bei Aufnahme der Entsprechenserklärung in einen im Zusammenhang mit einer Kapitalerhöhung veröffentlichten Prospekt. So weite Teile der Literatur; vgl GroßkommAktG4-Henze § 57 Rdn 18 ff. Offengelassen von BGH, Urt v 9.5.2005 – II ZR 287/02 (EM.TV), Tz 17 (= WM 2005, 1358, 1359). Näher Spindler/StilzKommAktG2-Sester § 161 Rdn 79. Dazu Fleischer in: Assmann/Schütze (Hrsg), Hdb des Kapitalanlagerechts3, 2007, § 7 Rdn 58. Siehe auch Abram ZBB 2003, 41, 54 f; Rössner/Bolkart ZIP 2002, 1471, 1476.

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in der Gesellschaft vertrauen dürften, das auf Grundlage fehlerhafter Angaben eingeworben wurde.1501 Allgemein besteht kein Vorrang des § 57 gegenüber § 31 BGB, weil eine umfassende 600 Wertentscheidung zum Vorrang des Gläubigerschutzes vor dem Anlegerschutz nicht ersichtlich ist.1502 Gezogen wird insoweit auch der Vergleich zu Anleiheerwerbern (insbesondere nachrangiger Anleihen), deren Anlageentscheidungen gleichermaßen unter dem Eindruck (auch) der Entsprechenserklärung getroffen werden und die kaum eine Besserstellung beanspruchen können.1503 Zuletzt sprechen auch Anreizargumente nicht gegen die zusätzliche Haftung der Gesellschaft, denn im Innenverhältnis sind die Organmitglieder weiter ersatzpflichtig.1504 Im Ergebnis ist deshalb kritischen Literaturstimmen1505 entgegen ein Vorrang des Gläubigerschutzes de lege lata schwer zu begründen.1506 Nach der Rechtsprechung1507 besteht auch kein Konflikt mit dem Verbot des Erwerbs 601 eigener Aktien nach § 71. Dem kann jedenfalls gefolgt werden, wenn nicht die Rückabwicklung sondern die Kursdifferenz als Schadensausgleich beansprucht wird.1508 2. Spezialgesetzliche Prospekthaftung Es lässt sich auch keine Haftung der Gesellschaft nach §§ 44 BörsG, 127 InvG, 13 602 VerkProspG begründen, weil es sich bei der Entsprechenserklärung nicht um einen Prospekt iSd genannten Normen handelt und die analoge Anwendung der Normen nach überwiegender Ansicht nicht in Betracht kommt.1509 Eine Haftung kommt hingegen in Betracht, wenn die Entsprechenserklärung in den 603 Prospekt aufgenommen wurde (näher Rdn 559). 3. Haftung wegen unterlassener Insiderinformation Die Haftung nach §§ 37b, 37c WpHG für das Unterlassen einer Veröffentlichung 604 oder für die unwahre Veröffentlichung einer Insiderinformation kommt nur bei zur Kursbeeinflussung geeigneten Informationen iSd § 13 Abs 1 WpHG in Betracht. Deshalb scheidet die Haftung in der Regel aus.1510 Bereits in der Regierungsbegründung zum TransPuG wird von einer Möglichkeit der 605 Kursrelevanz und einer daraus folgenden Pflicht zur Veröffentlichung einer Ad hoc-

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So zur Prospekthaftung Fleischer Gutachten F, 64. DJT 2002, Bd I, S F73 f. Schmidt/LutterAktG2-Spindler § 161 Rdn 70. Spindler/StilzKommAktG2-Sester § 161 Rdn 79. So aber Abram NZG 2003, 307, 312. Wie hier Spindler/StilzKommAktG2-Sester § 161 Rdn 79. Hüffer 10 § 57 Rdn 3, § 161 Rdn 29; Ulmer ZHR 166 (2002) 150, 169. De lege ferenda Bericht der Regierungskommission Corporate Governance, BTDrucks 14/7515 v 14.8.2001, Rdn 182, 186; dies befürwortend Abram NZG, 2003, 307, 312. Gottschalk DStR 2005, 1648, 1652 f. Eingehend Brellochs Publizität und Haftung

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von Aktiengesellschaften im System des Europäischen Kapitalmarktrechts, 2005, S 240 ff; Hellgardt Kapitalmarktdeliktsrecht, 2008, S 401 ff. BGH, Urt v 9.5.2005 – II ZR 287/02 (EM.TV), Tz 17 (= WM 2005, 1358, 1359). Näher dazu Fleischer in: Assmann/Schütze (Hrsg), Hdb des Kapitalanlagerechts3, 2007, § 7 Rdn 58. Siehe weiter Gottschalk DStR 2005, 1648, 1653. Eingehend Hellgardt Kapitalmarktdeliktsrecht, 2008, S 405 f. Statt vieler Schmidt/LutterAktG2-Spindler § 161 Rdn 76; Ettinger/Grützedieck AG 2003, 353, 361. Ihrig/Wagner BB 2002, 2509, 2514. Noch zurückhaltender Hüffer 10 § 161 Rdn 28.

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Fünfter Teil. Rechnungslegung Gewinnverwendung

Mitteilung ausgegangen.1511 Aus dem Emittentenleitfaden der BaFin1512 ist keine abschließende Einschätzung zu gewinnen.1513 Zwar wird ein verständiger Anleger Informationen zur Corporate Governance, ggf vermittelt durch das Urteil von Beratern oder Analysten, grundsätzlich in seine Anlageentscheidung einbeziehen. Nur lässt sich allein hieraus noch nicht ableiten, dass es sich gerade bei der einzelnen unzutreffenden Information um einen „erheblichen“ Umstand iSv § 13 Abs 1 S 1 WpHG handelt.1514 Zu beachten ist, dass nach §§ 37b, 37c WpHG, jeweils Abs 6, eine interne Verein606 barung der Haftungserleichterung unwirksam ist, der zufolge die Ansprüche des Emittenten gegen Vorstandsmitglieder wegen der Inanspruchnahme des Emittenten im Voraus ermäßigt oder erlassen werden. 4. Deliktische Haftung

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Deliktsrechtlich relevantes Handeln der Organe ist nach § 31 BGB Handeln der Gesellschaft (Organtheorie).1515 Am ehesten kommt die Verletzung deliktsrechtlicher Pflichten nach § 826 BGB in Betracht, wie bei der Organaußenhaftung beschrieben.1516 Eine Gehilfenhaftung nach § 831 BGB scheidet aus, weil das Organhandeln eigenes Handeln der Gesellschaft ist.1517 In der Rechtsprechung ist eine gesamtschuldnerische Haftung von Emittenten und 608 Vorstandsmitgliedern nach § 31 BGB im Zusammenhang mit der Verletzung von Ad hocMitteilungspflichten anerkannt.1518 Die Haftung der Gesellschaft wird zum Teil mit der Begründung in Zweifel gezogen, die Kodexempfehlungen als Bezugspunkt der Entsprechenserklärung richteten sich nicht an die Gesellschaft, sondern an die Organe.1519 Insoweit setzt sich der Streit um die Adressaten der gesetzlichen Erklärungspflicht fort.1520 In Bezug auf die Haftung können die Einwände nicht überzeugen, so dass die Gesellschaft nach allgemeiner Regel über § 31 BGB haftet, wenn ein innerer Zusammenhang zwischen der betreffenden Handlung und der Organstellung besteht.1521 1511 1512

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Begr RegE TransPuG, BTDrucks 14/8769 v 11.4.2002, S 22. BaFin Emittentenleitfaden, Stand: 2009, abrufbar unter: http://www.bafin.de. Überblicke bei Bedkowski BB 2009, 394 und 2009, 1482 (aktuelle Fassung); Claussen/ Florian AG 2005, 745 (frühere Fassung). So zu Vorläufern speziell mit Blick auf die Entsprechenserklärung Abram ZBB 2003, 41, 53. Im Ergebnis bereits MünchKommAktG2Semler § 161 Rdn 226. Überlick bei MünchKommBGB6-Reuter § 31 Rdn 1 ff; StaudingerBGB2005-Weick § 31 Rdn 2. Näher Rdn 578 ff. Maier-Reimer/Paschos in: Habersack/ Mülbert/Schlitt (Hrsg), Hdb der Kapitalmarktinformation, 2008, § 29 Rdn 249. Zu Regelungsziel und praktischer Wirkung MünchKommBGB5-Wagner § 831 Rdn 11. Eingehend Hellgardt Kapitalmarktdeliktsrecht, S 414 ff; ders WM 2006, 1514.

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BGH, Urt v 9.5.2005 – II ZR 287/02 (EM.TV), Tz 15 ff (= WM 2005, 1358, 1359). Nach Hüffer 10 § 161 Rdn 29 ist die „Zurechnung“ nach § 31 BGB fraglich. Für Einzelfallabwägung Kirschbaum Entsprechenserklärungen zum englischen Combined Code und zum Deutschen Corporate Governance Kodex, 2006, S 355. Die Haftung ablehnend Bericht der Regierungskommission Corporate Governance, BTDrucks 14/7515 v 14.8.2001, Rdn 187. Differenzierend Reichert Beih ZHR 2002, H 71, S 165, 199; Reichert/Weller ZRP 2002, 49, 56. Dazu Rdn 143, 153, 172. Maier-Reimer/Paschos in: Habersack/ Mülbert/Schlitt (Hrsg), Hdb der Kapitalmarktinformation, 2008, § 29 Rdn 312; Schmidt/LutterAktG2-Spindler § 161 Rdn 70; Spindler/StilzKommAktG2-Sester § 161 Rdn 79.

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Erklärung zum Corporate Governance Kodex

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Der innere Zusammenhang zur Organtätigkeit besteht zweifelsfrei, denn die Entspre- 609 chenserklärung wird von den Organen nicht aus privater Veranlassung oder zu privaten Zwecken, sondern in Erfüllung ihrer durch die Erklärungspflicht gesetzlich konkretisierten Organpflichten abgegeben. Auch im Ausnahmefall überspielenden Eigeninteresses spricht viel dafür, dass den 610 Deliktsgläubigern das Haftungsvermögen der Gesellschaft zur Verfügung stehen sollte. Zwar mag eingewandt werden, eine aus betrügerischen Beweggründen etwa des zugleich als Eigner der Gesellschaft handelnden Organmitglieds abgegebene Erklärung könne nicht mehr als Erklärung der Gesellschaft angesehen werden. Nur ist nicht einzusehen, dass die Anleger in diesen Fällen schlechter gestellt werden.1522

XIII. Ordnungswidrigkeiten und strafechtliche Verantwortlichkeit 1. Ordnungswidrigkeiten Die Mitglieder von Vorstand und Aufsichtsrat begehen eine Ordnungswidrigkeit nach 611 § 334 Abs 1 Nr 1 lit d HGB, wenn sie die Aufnahme der Pflichtangabe über die Abgabe und Veröffentlichung der Entsprechenserklärung bei der Aufstellung oder Feststellung des (Konzern-)Jahresabschlusses versäumen. Die Nichteinreichung der Entsprechenserklärung beim Betreiber des elektronischen 612 Bundesanzeigers führt nach § 14 S 1 HGB zur Festsetzung eines Zwangsgelds gegen die Gesellschaft durch das Registergericht und zwar von Amts wegen.1523 Nach S 2 der Vorschrift darf die Höhe des Zwangsgelds 5.000 € nicht überschreiten. Nach § 335 Abs 1 S 4 HGB ist ein Ordnungsgeld von mindestens 2.500 € und höchs- 613 tens 5.000 € zu verhängen und zwar gemäß § 335 Abs 1 S 1 HGB gegen die Mitglieder des vertretungsberechtigten Organs bzw nach S 2 auch gegen die Kapitalgesellschaft. 2. Strafrechtliche Verantwortlichkeit Die strafrechtliche Verantwortlichkeit wird vorliegend im Zusammenhang mit der 614 Schutzgesetzhaftung nach § 823 Abs 2 BGB diskutiert (Rdn 571 ff, 575). Im Ergebnis kommt eine Strafbarkeit nach § 400 Abs 1 Nr 1 Alt 2 AktG in Betracht. Erforderlich ist die zumindest eventualvorsätzliche unrichtige Wiedergabe oder Verschleierung der Verhältnisse der Gesellschaft „in Vorträgen oder Auskünften in der Hauptversammlung“. Bei zumindest eventualvorsätzlichen Fehlangaben besteht insoweit eine Haftungsgefahr. Eine Strafbarkeit wegen Kreditbetrugs nach § 265b StGB kommt nur in Betracht, 615 wenn ein bestimmter Inhalt der Entsprechenserklärung zur Voraussetzung der Darlehensgewährung gemacht wurde. Hingegen scheidet die Strafbarkeit nach § 331 HGB, §§ 263, 264a StGB in aller 616 Regel aus.

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Eine solche Haftung besteht aber immer kumulativ mit der Gesellschaft. Wie hier Hellgardt Kapitalmarktdeliktsrecht, 2008,

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S 434, 436 ff; ders WM 2006, 1514, 1516 ff. Näher Rdn 462.

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Anhang: Deutscher Corporate Governance Kodex idF v 26.5.2010 1. Präambel Der vorliegende Deutsche Corporate Governance Kodex (der „Kodex“) stellt wesentliche gesetzliche Vorschriften zur Leitung und Überwachung deutscher börsennotierter Gesellschaften (Unternehmensführung) dar und enthält international und national anerkannte Standards guter und verantwortungsvoller Unternehmensführung. Der Kodex soll das deutsche Corporate Governance System transparent und nachvollziehbar machen. Er will das Vertrauen der internationalen und nationalen Anleger, der Kunden, der Mitarbeiter und der Öffentlichkeit in die Leitung und Überwachung deutscher börsennotierter Gesellschaften fördern. Der Kodex verdeutlicht die Verpflichtung von Vorstand und Aufsichtsrat, im Einklang mit den Prinzipien der sozialen Marktwirtschaft für den Bestand des Unternehmens und seine nachhaltige Wertschöpfung zu sorgen (Unternehmensinteresse). Deutschen Aktiengesellschaften ist ein duales Führungssystem gesetzlich vorgegeben: Der Vorstand leitet das Unternehmen in eigener Verantwortung. Die Mitglieder des Vorstands tragen gemeinsam die Verantwortung für die Unternehmensleitung. Der Vorstandsvorsitzende koordiniert die Arbeit der Vorstandsmitglieder. Der Aufsichtsrat bestellt, überwacht und berät den Vorstand und ist in Entscheidungen, die von grundlegender Bedeutung für das Unternehmen sind, unmittelbar eingebunden. Der Aufsichtsratsvorsitzende koordiniert die Arbeit im Aufsichtsrat. Die Mitglieder des Aufsichtsrats werden von den Aktionären in der Hauptversammlung gewählt. Bei Unternehmen mit mehr als 500 bzw. 2 000 Arbeitnehmern im Inland sind auch die Arbeitnehmer im Aufsichtsrat vertreten, der sich dann zu einem Drittel bzw. zur Hälfte aus von den Arbeitnehmern gewählten Vertretern zusammensetzt. Bei Unternehmen mit mehr als 2 000 Arbeitnehmern hat der Aufsichtsratsvorsitzende, der praktisch immer ein Vertreter der Anteilseigner ist, ein die Beschlussfassung entscheidendes Zweitstimmrecht. Die von den Aktionären gewählten Anteilseignervertreter und die Arbeitnehmervertreter sind gleichermaßen dem Unternehmensinteresse verpflichtet. Alternativ eröffnet die Europäische Gesellschaft (SE) die Möglichkeit, sich auch in Deutschland für das international verbreitete System der Führung durch ein einheitliches Leitungsorgan (Verwaltungsrat) zu entscheiden. Die Ausgestaltung der unternehmerischen Mitbestimmung in der SE wird grundsätzlich durch eine Vereinbarung zwischen der Unternehmensleitung und der Arbeitnehmerseite festgelegt. Die Arbeitnehmer in den EU-Mitgliedstaaten sind einbezogen. Das auch in anderen kontinentaleuropäischen Ländern etablierte duale Führungssystem und das monistische Verwaltungsratssystem bewegen sich wegen des intensiven Zusammenwirkens von Vorstand und Aufsichtsrat im dualen Führungssystem in der Praxis aufeinander zu und sind gleichermaßen erfolgreich. Die Rechnungslegung deutscher Unternehmen ist am True-and-fair-view-Prinzip orientiert und vermittelt ein den tatsächlichen Verhältnissen entsprechendes Bild der Vermögens-, Finanz- und Ertragslage des Unternehmens. Empfehlungen des Kodex sind im Text durch die Verwendung des Wortes „soll“ gekennzeichnet. Die Gesellschaften können hiervon abweichen, sind dann aber verpflichtet, dies jährlich offen zu legen. Dies ermöglicht den Gesellschaften die Berücksichtigung branchen- oder unternehmensspezifischer Bedürfnisse. So trägt der Kodex zur Flexibilisierung und Selbstregulierung der deutschen Unternehmensverfassung bei. Ferner enthält der

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Kodex Anregungen, von denen ohne Offenlegung abgewichen werden kann; hierfür verwendet der Kodex Begriffe wie „sollte“ oder „kann“. Die übrigen sprachlich nicht so gekennzeichneten Teile des Kodex betreffen Bestimmungen, die als geltendes Gesetzesrecht von den Unternehmen zu beachten sind. In Regelungen des Kodex, die nicht nur die Gesellschaft selbst, sondern auch ihre Konzernunternehmen betreffen, wird der Begriff „Unternehmen“ statt „Gesellschaft“ verwendet. Der Kodex richtet sich in erster Linie an börsennotierte Gesellschaften. Auch nicht börsennotierten Gesellschaften wird die Beachtung des Kodex empfohlen. Der Kodex wird in der Regel einmal jährlich vor dem Hintergrund nationaler und internationaler Entwicklungen überprüft und bei Bedarf angepasst. 2. Aktionäre und Hauptversammlung 2.1 Aktionäre 2.1.1 Die Aktionäre nehmen im Rahmen der satzungsmäßig vorgesehenen Möglichkeiten ihre Rechte vor oder während der Hauptversammlung wahr und üben dabei ihr Stimmrecht aus. 2.1.2 Jede Aktie gewährt grundsätzlich eine Stimme. Aktien mit Mehrstimmrechten oder Vorzugsstimmrechten („golden shares“) sowie Höchststimmrechte bestehen nicht. 2.2 Hauptversammlung 2.2.1 Der Vorstand legt der Hauptversammlung den Jahresabschluss und den Konzernabschluss vor. Sie entscheidet über die Gewinnverwendung sowie die Entlastung von Vorstand und Aufsichtsrat und wählt in der Regel die Anteilseignervertreter im Aufsichtsrat und den Abschlussprüfer. Darüber hinaus entscheidet die Hauptversammlung über die Satzung und den Gegenstand der Gesellschaft, über Satzungsänderungen und über wesentliche unternehmerische Maßnahmen wie insbesondere Unternehmensverträge und Umwandlungen, über die Ausgabe von neuen Aktien und von Wandel- und Optionsschuldverschreibungen sowie über die Ermächtigung zum Erwerb eigener Aktien. Sie kann über die Billigung des Systems der Vergütung der Vorstandsmitglieder beschließen. 2.2.2 Bei der Ausgabe neuer Aktien haben die Aktionäre grundsätzlich ein ihrem Anteil am Grundkapital entsprechendes Bezugsrecht. 2.2.3 Jeder Aktionär ist berechtigt, an der Hauptversammlung teilzunehmen, das Wort zu Gegenständen der Tagesordnung zu ergreifen und sachbezogene Fragen und Anträge zu stellen. 2.2.4 Der Versammlungsleiter sorgt für eine zügige Abwicklung der Hauptversammlung. Dabei sollte er sich davon leiten lassen, dass eine ordentliche Hauptversammlung spätestens nach 4 bis 6 Stunden beendet ist. 2.3 Einladung zur Hauptversammlung, Briefwahl, Stimmrechtsvertreter 2.3.1 Die Hauptversammlung der Aktionäre ist vom Vorstand mindestens einmal jährlich unter Angabe der Tagesordnung einzuberufen. Aktionärsminderheiten sind berechtigt, die Einberufung einer Hauptversammlung und die Erweiterung der Tagesordnung zu verlangen. Die Einberufung sowie die vom Gesetz für die Hauptversammlung verlangten Berichte und Unterlagen einschließlich des Geschäftsberichts und der Formulare für

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Fünfter Teil. Rechnungslegung Gewinnverwendung

eine Briefwahl sind auf der Internetseite der Gesellschaft zusammen mit der Tagesordnung zu veröffentlichen. 2.3.2 Die Gesellschaft soll allen in- und ausländischen Finanzdienstleistern, Aktionären und Aktionärsvereinigungen die Einberufung der Hauptversammlung mitsamt den Einberufungsunterlagen auf elektronischem Wege übermitteln, wenn die Zustimmungserfordernisse erfüllt sind. 2.3.3 Die Gesellschaft soll den Aktionären die persönliche Wahrnehmung ihrer Rechte erleichtern. Auch bei der Briefwahl und der Stimmrechtsvertretung soll die Gesellschaft die Aktionäre unterstützen. Der Vorstand soll für die Bestellung eines Vertreters für die weisungsgebundene Ausübung des Stimmrechts der Aktionäre sorgen; dieser sollte auch während der Hauptversammlung erreichbar sein. 2.3.4 Die Gesellschaft sollte den Aktionären die Verfolgung der Hauptversammlung über moderne Kommunikationsmedien (z.B. Internet) ermöglichen. 3. Zusammenwirken von Vorstand und Aufsichtsrat 3.1 Vorstand und Aufsichtsrat arbeiten zum Wohle des Unternehmens eng zusammen. 3.2 Der Vorstand stimmt die strategische Ausrichtung des Unternehmens mit dem Aufsichtsrat ab und erörtert mit ihm in regelmäßigen Abständen den Stand der Strategieumsetzung. 3.3 Für Geschäfte von grundlegender Bedeutung legen die Satzung oder der Aufsichtsrat Zustimmungsvorbehalte zugunsten des Aufsichtsrats fest. Hierzu gehören Entscheidungen oder Maßnahmen, die die Vermögens-, Finanz- oder Ertragslage des Unternehmens grundlegend verändern. 3.4 Die ausreichende Informationsversorgung des Aufsichtsrats ist gemeinsame Aufgabe von Vorstand und Aufsichtsrat. Der Vorstand informiert den Aufsichtsrat regelmäßig, zeitnah und umfassend über alle für das Unternehmen relevanten Fragen der Planung, der Geschäftsentwicklung, der Risikolage, des Risikomanagements und der Compliance. Er geht auf Abweichungen des Geschäftsverlaufs von den aufgestellten Plänen und Zielen unter Angabe von Gründen ein. Der Aufsichtsrat soll die Informations- und Berichtspflichten des Vorstands näher festlegen. Berichte des Vorstands an den Aufsichtsrat sind in der Regel in Textform zu erstatten. Entscheidungsnotwendige Unterlagen, insbesondere der Jahresabschluss, der Konzernabschluss und der Prüfungsbericht, werden den Mitgliedern des Aufsichtsrats möglichst rechtzeitig vor der Sitzung zugeleitet. 3.5 Gute Unternehmensführung setzt eine offene Diskussion zwischen Vorstand und Aufsichtsrat sowie in Vorstand und Aufsichtsrat voraus. Die umfassende Wahrung der Vertraulichkeit ist dafür von entscheidender Bedeutung. Alle Organmitglieder stellen sicher, dass die von ihnen eingeschalteten Mitarbeiter die Verschwiegenheitspflicht in gleicher Weise einhalten. 3.6 In mitbestimmten Aufsichtsräten sollten die Vertreter der Aktionäre und der Arbeitnehmer die Sitzungen des Aufsichtsrats jeweils gesondert, gegebenenfalls mit Mitgliedern des Vorstands, vorbereiten. Der Aufsichtsrat sollte bei Bedarf ohne den Vorstand tagen. 3.7 Bei einem Übernahmeangebot müssen Vorstand und Aufsichtsrat der Zielgesellschaft eine begründete Stellungnahme zu dem Angebot abgeben, damit die Aktionäre in Kenntnis der Sachlage über das Angebot entscheiden können.

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Erklärung zum Corporate Governance Kodex

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Der Vorstand darf nach Bekanntgabe eines Übernahmeangebots keine Handlungen außerhalb des gewöhnlichen Geschäftsverkehrs vornehmen, durch die der Erfolg des Angebots verhindert werden könnte, wenn er dazu nicht von der Hauptversammlung ermächtigt ist oder der Aufsichtsrat dem zugestimmt hat. Bei ihren Entscheidungen sind Vorstand und Aufsichtsrat an das beste Interesse der Aktionäre und des Unternehmens gebunden. In angezeigten Fällen sollte der Vorstand eine außerordentliche Hauptversammlung einberufen, in der die Aktionäre über das Übernahmeangebot beraten und gegebenenfalls über gesellschaftsrechtliche Maßnahmen beschließen. 3.8 Vorstand und Aufsichtsrat beachten die Regeln ordnungsgemäßer Unternehmensführung. Verletzen sie die Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters bzw. Aufsichtsratsmitglieds schuldhaft, so haften sie der Gesellschaft gegenüber auf Schadensersatz. Bei unternehmerischen Entscheidungen liegt keine Pflichtverletzung vor, wenn das Mitglied von Vorstand oder Aufsichtsrat vernünftigerweise annehmen durfte, auf der Grundlage angemessener Information zum Wohle der Gesellschaft zu handeln (Business Judgement Rule). Schließt die Gesellschaft für den Vorstand eine D&O-Versicherung ab, ist ein Selbstbehalt von mindestens 10 % des Schadens bis mindestens zur Höhe des Eineinhalbfachen der festen jährlichen Vergütung des Vorstandsmitglieds zu vereinbaren. In einer D&O-Versicherung für den Aufsichtsrat soll ein entsprechender Selbstbehalt vereinbart werden. 3.9 Die Gewährung von Krediten des Unternehmens an Mitglieder des Vorstands und des Aufsichtsrats sowie ihre Angehörigen bedarf der Zustimmung des Aufsichtsrats. 3.10 Vorstand und Aufsichtsrat sollen jährlich im Geschäftsbericht über die Corporate Governance des Unternehmens berichten (Corporate Governance Bericht). Hierzu gehört auch die Erläuterung eventueller Abweichungen von den Empfehlungen dieses Kodex. Dabei kann auch zu den Kodexanregungen Stellung genommen werden. Die Gesellschaft soll nicht mehr aktuelle Entsprechenserklärungen zum Kodex fünf Jahre lang auf ihrer Internetseite zugänglich halten. 4. Vorstand 4.1 Aufgaben und Zuständigkeiten 4.1.1 Der Vorstand leitet das Unternehmen in eigener Verantwortung im Unternehmensinteresse, also unter Berücksichtigung der Belange der Aktionäre, seiner Arbeitnehmer und der sonstigen dem Unternehmen verbundenen Gruppen (Stakeholder) mit dem Ziel nachhaltiger Wertschöpfung. 4.1.2 Der Vorstand entwickelt die strategische Ausrichtung des Unternehmens, stimmt sie mit dem Aufsichtsrat ab und sorgt für ihre Umsetzung. 4.1.3 Der Vorstand hat für die Einhaltung der gesetzlichen Bestimmungen und der unternehmensinternen Richtlinien zu sorgen und wirkt auf deren Beachtung durch die Konzernunternehmen hin (Compliance). 4.1.4 Der Vorstand sorgt für ein angemessenes Risikomanagement und Risikocontrolling im Unternehmen. 4.1.5 Der Vorstand soll bei der Besetzung von Führungsfunktionen im Unternehmen auf Vielfalt (Diversity) achten und dabei insbesondere eine angemessene Berücksichtigung von Frauen anstreben.

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4.2 Zusammensetzung und Vergütung 4.2.1 Der Vorstand soll aus mehreren Personen bestehen und einen Vorsitzenden oder Sprecher haben. Eine Geschäftsordnung soll die Arbeit des Vorstands, insbesondere die Ressortzuständigkeiten einzelner Vorstandsmitglieder, die dem Gesamtvorstand vorbehaltenen Angelegenheiten sowie die erforderliche Beschlussmehrheit bei Vorstandsbeschlüssen (Einstimmigkeit oder Mehrheitsbeschluss) regeln. 4.2.2 Das Aufsichtsratsplenum setzt auf Vorschlag des Gremiums, das die Vorstandsverträge behandelt, die Gesamtvergütung der einzelnen Vorstandsmitglieder fest und soll das Vergütungssystem für den Vorstand beschließen und regelmäßig überprüfen. Die Gesamtvergütung der einzelnen Vorstandsmitglieder wird vom Aufsichtsratsplenum unter Einbeziehung von etwaigen Konzernbezügen auf der Grundlage einer Leistungsbeurteilung festgelegt. Kriterien für die Angemessenheit der Vergütung bilden sowohl die Aufgaben des einzelnen Vorstandsmitglieds, seine persönliche Leistung, die wirtschaftliche Lage, der Erfolgund die Zukunftsaussichten des Unternehmens als auch die Üblichkeit der Vergütung unter Berücksichtigung des Vergleichsumfelds und der Vergütungsstruktur, die ansonsten in der Gesellschaft gilt. Soweit vom Aufsichtsrat zur Beurteilung der Angemessenheit der Vergütung ein externer Vergütungsexperte hinzugezogen wird, soll auf dessen Unabhängigkeit vom Vorstand bzw. vom Unternehmen geachtet werden. 4.2.3 Die Gesamtvergütung der Vorstandsmitglieder umfasst die monetären Vergütungsteile, die Versorgungszusagen, die sonstigen Zusagen, insbesondere für den Fall der Beendigung der Tätigkeit, Nebenleistungen jeder Art und Leistungen von Dritten, die im Hinblick auf die Vorstandstätigkeit zugesagt oder im Geschäftsjahr gewährt wurden. Die Vergütungsstruktur ist auf eine nachhaltige Unternehmensentwicklung auszurichten. Die monetären Vergütungsteile sollen fixe und variable Bestandteile umfassen. Der Aufsichtsrat hat dafür zu sorgen, dass variable Vergütungsteile grundsätzlich eine mehrjährige Bemessungsgrundlage haben. Sowohl positiven als auch negativen Entwicklungen soll bei der Ausgestaltung der variablen Vergütungsteile Rechnung getragen werden. Sämtliche Vergütungsteile müssen für sich und insgesamt angemessen sein und dürfen insbesondere nicht zum Eingehen unangemessener Risiken verleiten. Als variable Vergütungsteile kommen z.B. auf das Unternehmen bezogene aktien- oder kennzahlenbasierte Vergütungselemente in Betracht. Sie sollen auf anspruchsvolle, relevante Vergleichsparameter bezogen sein. Eine nachträgliche Änderung der Erfolgsziele oder der Vergleichsparameter soll ausgeschlossen sein. Für außerordentliche Entwicklungen hat der Aufsichtsrat grundsätzlich eine Begrenzungsmöglichkeit (Cap) zu vereinbaren. Bei Abschluss von Vorstandsverträgen soll darauf geachtet werden, dass Zahlungen an ein Vorstandsmitglied bei vorzeitiger Beendigung der Vorstandstätigkeit ohne wichtigen Grund einschließlich Nebenleistungen den Wert von zwei Jahresvergütungen nicht überschreiten (Abfindungs-Cap) und nicht mehr als die Restlaufzeit des Anstellungsvertrages vergüten. Für die Berechnung des Abfindungs-Caps soll auf die Gesamtvergütung des abgelaufenen Geschäftsjahres und gegebenenfalls auch auf die voraussichtliche Gesamtvergütung für das laufende Geschäftsjahr abgestellt werden. Eine Zusage für Leistungen aus Anlass der vorzeitigen Beendigung der Vorstandstätigkeit infolge eines Kontrollwechsels (Change of Control) soll 150 % des Abfindungs-Caps nicht übersteigen. Der Vorsitzende des Aufsichtsrats soll die Hauptversammlung über die Grundzüge des Vergütungssystems und deren Veränderung informieren.

Stand: 1.4.2012

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4.2.4 Die Gesamtvergütung eines jeden Vorstandsmitglieds wird, aufgeteilt nach fixen und variablen Vergütungsteilen unter Namensnennung offen gelegt. Gleiches gilt für Zusagen auf Leistungen, die einem Vorstandsmitglied für den Fall der vorzeitigen oder regulären Beendigung der Tätigkeit als Vorstandsmitglied gewährt oder die während des Geschäftsjahres geändert worden sind. Die Offenlegung kann unterbleiben, wenn die Hauptversammlung dies mit Dreiviertelmehrheit anderweitig beschlossen hat. 4.2.5 Die Offenlegung soll in einem Vergütungsbericht erfolgen, der als Teil des Corporate Governance Berichts auch das Vergütungssystem für die Vorstandsmitglieder in allgemein verständlicher Form erläutert. Der Vergütungsbericht soll auch Angaben zur Art der von der Gesellschaft erbrachten Nebenleistungen enthalten. 4.3 Interessenkonflikte 4.3.1 Vorstandsmitglieder unterliegen während ihrer Tätigkeit für das Unternehmen einem umfassenden Wettbewerbsverbot. 4.3.2 Vorstandsmitglieder und Mitarbeiter dürfen im Zusammenhang mit ihrer Tätigkeit weder für sich noch für andere Personen von Dritten Zuwendungen oder sonstige Vorteile fordern oder annehmen oder Dritten ungerechtfertigte Vorteile gewähren. 4.3.3 Die Vorstandsmitglieder sind dem Unternehmensinteresse verpflichtet. Kein Mitglied des Vorstands darf bei seinen Entscheidungen persönliche Interessen verfolgen und Geschäftschancen, die dem Unternehmen zustehen, für sich nutzen. 4.3.4 Jedes Vorstandsmitglied soll Interessenkonflikte dem Aufsichtsrat gegenüber unverzüglich offen legen und die anderen Vorstandsmitglieder hierüber informieren. Alle Geschäfte zwischen dem Unternehmen einerseits und den Vorstandsmitgliedern sowie ihnen nahe stehenden Personen oder ihnen persönlich nahe stehenden Unternehmungen andererseits haben branchenüblichen Standards zu entsprechen. Wesentliche Geschäfte sollen der Zustimmung des Aufsichtsrats bedürfen. 4.3.5 Vorstandsmitglieder sollen Nebentätigkeiten, insbesondere Aufsichtsratsmandate außerhalb des Unternehmens, nur mit Zustimmung des Aufsichtsrats übernehmen. 5. Aufsichtsrat 5.1 Aufgaben und Zuständigkeiten 5.1.1 Aufgabe des Aufsichtsrats ist es, den Vorstand bei der Leitung des Unternehmens regelmäßig zu beraten und zu überwachen. Er ist in Entscheidungen von grundlegender Bedeutung für das Unternehmen einzubinden. 5.1.2 Der Aufsichtsrat bestellt und entlässt die Mitglieder des Vorstands. Bei der Zusammensetzung des Vorstands soll der Aufsichtsrat auch auf Vielfalt (Diversity) achten und dabei insbesondere eine angemessene Berücksichtigung von Frauen anstreben. Er soll gemeinsam mit dem Vorstand für eine langfristige Nachfolgeplanung sorgen. Der Aufsichtsrat kann die Vorbereitung der Bestellung von Vorstandsmitgliedern sowie der Behandlung der Bedingungen des Anstellungsvertrages einschließlich der Vergütung Ausschüssen übertragen. Bei Erstbestellungen sollte die maximal mögliche Bestelldauer von fünf Jahren nicht die Regel sein. Eine Wiederbestellung vor Ablauf eines Jahres vor dem Ende der Bestelldauer bei gleichzeitiger Aufhebung der laufenden Bestellung soll nur bei Vorliegen besonderer Umstände erfolgen. Eine Altersgrenze für Vorstandsmitglieder soll festgelegt werden. 5.1.3 Der Aufsichtsrat soll sich eine Geschäftsordnung geben.

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5.2 Aufgaben und Befugnisse des Aufsichtsratsvorsitzenden Der Aufsichtsratsvorsitzende koordiniert die Arbeit im Aufsichtsrat, leitet dessen Sitzungen und nimmt die Belange des Aufsichtsrats nach außen wahr. Der Aufsichtsratsvorsitzende soll zugleich Vorsitzender der Ausschüsse sein, die die Vorstandsverträge behandeln und die Aufsichtsratssitzungen vorbereiten. Den Vorsitz im Prüfungsausschuss (Audit Committee) sollte er nicht innehaben. Der Aufsichtsratsvorsitzende soll mit dem Vorstand, insbesondere mit dem Vorsitzenden bzw. Sprecher des Vorstands, regelmäßig Kontakt halten und mit ihm die Strategie, die Geschäftsentwicklung und das Risikomanagement des Unternehmens beraten. Der Aufsichtsratsvorsitzende wird über wichtige Ereignisse, die für die Beurteilung der Lage und Entwicklung sowie für die Leitung des Unternehmens von wesentlicher Bedeutung sind, unverzüglich durch den Vorsitzenden bzw. Sprecher des Vorstands informiert. Der Aufsichtsratsvorsitzende soll sodann den Aufsichtsrat unterrichten und erforderlichenfalls eine außerordentliche Aufsichtsratssitzung einberufen. 5.3 Bildung von Ausschüssen 5.3.1 Der Aufsichtsrat soll abhängig von den spezifischen Gegebenheiten des Unternehmens und der Anzahl seiner Mitglieder fachlich qualifizierte Ausschüsse bilden. Diese dienen der Steigerung der Effizienz der Aufsichtsratsarbeit und der Behandlung komplexer Sachverhalte. Die jeweiligen Ausschussvorsitzenden berichten regelmäßig an den Aufsichtsrat über die Arbeit der Ausschüsse. 5.3.2 Der Aufsichtsrat soll einen Prüfungsausschuss (Audit Committee) einrichten, der sich insbesondere mit Fragen der Rechnungslegung, des Risikomanagements und der Compliance, der erforderlichen Unabhängigkeit des Abschlussprüfers, der Erteilung des Prüfungsauftrags an den Abschlussprüfer, der Bestimmung von Prüfungsschwerpunkten und der Honorarvereinbarung befasst. Der Vorsitzende des Prüfungsausschusses soll über besondere Kenntnisse und Erfahrungen in der Anwendung von Rechnungslegungsgrundsätzen und internen Kontrollverfahren verfügen. Er sollte unabhängig und kein ehemaliges Vorstandsmitglied der Gesellschaft sein, dessen Bestellung vor weniger als zwei Jahren endete. 5.3.3 Der Aufsichtsrat soll einen Nominierungsausschuss bilden, der ausschließlich mit Vertretern der Anteilseigner besetzt ist und dem Aufsichtsrat für dessen Wahlvorschläge an die Hauptversammlung geeignete Kandidaten vorschlägt. 5.3.4. Der Aufsichtsrat kann weitere Sachthemen zur Behandlung in einen oder mehrere Ausschüsse verweisen. Hierzu gehören u. a. die Strategie des Unternehmens, die Vergütung der Vorstandsmitglieder, Investitionen und Finanzierungen. 5.3.5 Der Aufsichtsrat kann vorsehen, dass Ausschüsse die Sitzungen des Aufsichtsrats vorbereiten und darüber hinaus auch anstelle des Aufsichtsrats entscheiden. 5.4 Zusammensetzung und Vergütung 5.4.1 Der Aufsichtsrat ist so zusammenzusetzen, dass seine Mitglieder insgesamt über die zur ordnungsgemäßen Wahrnehmung der Aufgaben erforderlichen Kenntnisse, Fähigkeiten und fachlichen Erfahrungen verfügen. Der Aufsichtsrat soll für seine Zusammensetzung konkrete Ziele benennen, die unter Beachtung der unternehmensspezifischen Situation die internationale Tätigkeit des Unternehmens, potentielle Interessenskonflikte, eine festzulegende Altersgrenze für Aufsichtsratsmitglieder und Vielfalt (Diversity) berücksichtigen. Diese konkreten Ziele sollen insbesondere eine angemessene Beteiligung von Frauen vorsehen.

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Vorschläge des Aufsichtsrats an die zuständigen Wahlgremien sollen diese Ziele berücksichtigen. Die Zielsetzung des Aufsichtsrats und der Stand der Umsetzung sollen im Corporate Governance Bericht veröffentlicht werden. Die Mitglieder des Aufsichtsrats nehmen die für ihre Aufgaben erforderlichen Aus- und Fortbildungsmaßnahmen eigenverantwortlich wahr. Dabei sollen sie von der Gesellschaft angemessen unterstützt werden. 5.4.2 Um eine unabhängige Beratung und Überwachung des Vorstands durch den Aufsichtsrat zu ermöglichen, soll dem Aufsichtsrat eine nach seiner Einschätzung ausreichende Anzahl unabhängiger Mitglieder angehören. Ein Aufsichtsratsmitglied ist als unabhängig anzusehen, wenn es in keiner geschäftlichen oder persönlichen Beziehung zu der Gesellschaft oder deren Vorstand steht, die einen Interessenkonflikt begründet. Dem Aufsichtsrat sollen nicht mehr als zwei ehemalige Mitglieder des Vorstands angehören. Aufsichtsratsmitglieder sollen keine Organfunktion oder Beratungsaufgaben bei wesentlichen Wettbewerbern des Unternehmens ausüben. 5.4.3 Wahlen zum Aufsichtsrat sollen als Einzelwahl durchgeführt werden. Ein Antrag auf gerichtliche Bestellung eines Aufsichtsratsmitglieds soll bis zur nächsten Hauptversammlung befristet sein. Kandidatenvorschläge für den Aufsichtsratsvorsitz sollen den Aktionären bekannt gegeben werden. 5.4.4 Vorstandsmitglieder dürfen vor Ablauf von zwei Jahren nach dem Ende ihrer Bestellung nicht Mitglied des Aufsichtsrats der Gesellschaft werden, es sei denn ihre Wahl erfolgt auf Vorschlag von Aktionären, die mehr als 25 % der Stimmrechte an der Gesellschaft halten. In letzterem Fall soll der Wechsel in den Aufsichtsratsvorsitz eine der Hauptversammlung zu begründende Ausnahme sein. 5.4.5 Jedes Aufsichtsratsmitglied achtet darauf, dass ihm für die Wahrnehmung seiner Mandate genügend Zeit zur Verfügung steht. Wer dem Vorstand einer börsennotierten Gesellschaft angehört, soll insgesamt nicht mehr als drei Aufsichtsratsmandate in konzernexternen börsennotierten Gesellschaften oder in Aufsichtsgremien von Gesellschaften mit vergleichbaren Anforderungen wahrnehmen. 5.4.6 Die Vergütung der Aufsichtsratsmitglieder wird durch Beschluss der Hauptversammlung oder in der Satzung festgelegt. Sie trägt der Verantwortung und dem Tätigkeitsumfang der Aufsichtsratsmitglieder sowie der wirtschaftlichen Lage und dem Erfolg des Unternehmens Rechnung. Dabei sollen der Vorsitz und der stellvertretende Vorsitz im Aufsichtsrat sowie der Vorsitz und die Mitgliedschaft in den Ausschüssen berücksichtigt werden. Die Mitglieder des Aufsichtsrats sollen neben einer festen eine erfolgsorientierte Vergütung erhalten. Die erfolgsorientierte Vergütung sollte auch auf den langfristigen Unternehmenserfolg bezogene Bestandteile enthalten. Die Vergütung der Aufsichtsratsmitglieder soll im Corporate Governance Bericht individualisiert, aufgegliedert nach Bestandteilen ausgewiesen werden. Auch die vom Unternehmen an die Mitglieder des Aufsichtsrats gezahlten Vergütungen oder gewährten Vorteile für persönlich erbrachte Leistungen, insbesondere Beratungs- und Vermittlungsleistungen, sollen individualisiert im Corporate Governance Bericht gesondert angegeben werden. 5.4.7 Falls ein Mitglied des Aufsichtsrats in einem Geschäftsjahr an weniger als der Hälfte der Sitzungen des Aufsichtsrats teilgenommen hat, soll dies im Bericht des Aufsichtsrats vermerkt werden.

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5.5 Interessenkonflikte 5.5.1 Jedes Mitglied des Aufsichtsrats ist dem Unternehmensinteresse verpflichtet. Es darf bei seinen Entscheidungen weder persönliche Interessen verfolgen noch Geschäftschancen, die dem Unternehmen zustehen, für sich nutzen. 5.5.2 Jedes Aufsichtsratsmitglied soll Interessenkonflikte, insbesondere solche, die auf Grund einer Beratung oder Organfunktion bei Kunden, Lieferanten, Kreditgebern oder sonstigen Geschäftspartnern entstehen können, dem Aufsichtsrat gegenüber offen legen. 5.5.3 Der Aufsichtsrat soll in seinem Bericht an die Hauptversammlung über aufgetretene Interessenkonflikte und deren Behandlung informieren. Wesentliche und nicht nur vorübergehende Interessenkonflikte in der Person eines Aufsichtsratsmitglieds sollen zur Beendigung des Mandats führen. 5.5.4 Berater- und sonstige Dienstleistungs- und Werkverträge eines Aufsichtsratsmitglieds mit der Gesellschaft bedürfen der Zustimmung des Aufsichtsrats. 5.6 Effizienzprüfung Der Aufsichtsrat soll regelmäßig die Effizienz seiner Tätigkeit überprüfen. 6. Transparenz 6.1 Der Vorstand wird Insiderinformationen, die die Gesellschaft unmittelbar betreffen, unverzüglich veröffentlichen, soweit er nicht im Einzelfall von der Veröffentlichungspflicht befreit ist. 6.2 Sobald der Gesellschaft bekannt wird, dass jemand durch Erwerb, Veräußerung oder auf sonstige Weise 3, 5, 10, 15, 20, 25, 30, 50 oder 75 % der Stimmrechte an der Gesellschaft erreicht, über- oder unterschreitet, wird dies vom Vorstand unverzüglich veröffentlicht. 6.3 Die Gesellschaft wird die Aktionäre bei Informationen gleich behandeln. Sie soll ihnen unverzüglich sämtliche neuen Tatsachen, die Finanzanalysten und vergleichbaren Adressaten mitgeteilt worden sind, zur Verfügung stellen. 6.4 Zur zeitnahen und gleichmäßigen Information der Aktionäre und Anleger soll die Gesellschaft geeignete Kommunikationsmedien, wie etwa das Internet, nutzen. 6.5 Informationen, die die Gesellschaft im Ausland aufgrund der jeweiligen kapitalmarktrechtlichen Vorschriften veröffentlicht, sollen auch im Inland unverzüglich bekannt gegeben werden. 6.6 Über die gesetzliche Pflicht zur unverzüglichen Mitteilung und Veröffentlichung von Geschäften in Aktien der Gesellschaft hinaus, soll der Besitz von Aktien der Gesellschaft oder sich darauf beziehender Finanzinstrumente, von Vorstands-und Aufsichtsratsmitgliedern angegeben werden, wenn er direkt oder indirekt größer als 1 % der von der Gesellschaft ausgegebenen Aktien ist. Übersteigt der Gesamtbesitz aller Vorstands- und Aufsichtsratsmitglieder 1 % der von der Gesellschaft ausgegebenen Aktien, soll der Gesamtbesitz getrennt nach Vorstand und Aufsichtsrat angegeben werden. Die vorgenannten Angaben sollen im Corporate Governance Bericht enthalten sein. 6.7 Im Rahmen der laufenden Öffentlichkeitsarbeit sollen die Termine der wesentlichen wiederkehrenden Veröffentlichungen (u. a. Geschäftsbericht, Zwischenfinanzberichte) und der Termin der Hauptversammlung in einem „Finanzkalender“ mit ausreichendem Zeitvorlauf publiziert werden.

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6.8 Von der Gesellschaft veröffentlichte Informationen über das Unternehmen sollen auch über die Internetseite der Gesellschaft zugänglich sein. Die Internetseite soll übersichtlich gegliedert sein. Veröffentlichungen sollten auch in englischer Sprache erfolgen. 7. Rechnungslegung und Abschlussprüfung 7.1 Rechnungslegung 7.1.1 Anteilseigner und Dritte werden vor allem durch den Konzernabschluss informiert. Während des Geschäftsjahres werden sie zusätzlich durch den Halbjahresfinanzbericht sowie im ersten und zweiten Halbjahr durch Zwischenmitteilungen oder Quartalsfinanzberichte unterrichtet. Der Konzernabschluss und der verkürzte Konzernabschluss des Halbjahresfinanzberichts und des Quartalsfinanzberichts werden unter Beachtung der einschlägigen internationalen Rechnungslegungsgrundsätze aufgestellt. 7.1.2 Der Konzernabschluss wird vom Vorstand aufgestellt und vom Abschlussprüfer sowie vom Aufsichtsrat geprüft. Halbjahres- und etwaige Quartalsfinanzberichte sollen vom Aufsichtsrat oder seinem Prüfungsausschuss vor der Veröffentlichung mit dem Vorstand erörtert werden. Zusätzlich sind die Prüfstelle für Rechnungslegung bzw. die Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht befugt, die Übereinstimmung des Konzernabschlusses mit den maßgeblichen Rechnungslegungsvorschriften zu überprüfen (Enforcement). Der Konzernabschluss soll binnen 90 Tagen nach Geschäftsjahresende, die Zwischenberichte sollen binnen 45 Tagen nach Ende des Berichtszeitraums, öffentlich zugänglich sein. 7.1.3 Der Corporate Governance Bericht soll konkrete Angaben über Aktienoptionsprogramme und ähnliche wertpapierorientierte Anreizsysteme der Gesellschaft enthalten. 7.1.4 Die Gesellschaft soll eine Liste von Drittunternehmen veröffentlichen, an denen sie eine Beteiligung von für das Unternehmen nicht untergeordneter Bedeutung hält. Handelsbestände von Kredit- und Finanzdienstleistungsinstituten, aus denen keine Stimmrechte ausgeübt werden, bleiben hierbei unberücksichtigt. Es sollen angegeben werden: Name und Sitz der Gesellschaft, Höhe des Anteils, Höhe des Eigenkapitals und Ergebnis des letzten Geschäftsjahres. 7.1.5 Im Konzernabschluss sollen Beziehungen zu Aktionären erläutert werden, die im Sinne der anwendbaren Rechnungslegungsvorschriften als nahe stehende Personen zu qualifizieren sind. 7.2 Abschlussprüfung 7.2.1 Vor Unterbreitung des Wahlvorschlags soll der Aufsichtsrat bzw. der Prüfungsausschuss eine Erklärung des vorgesehenen Prüfers einholen, ob und ggf. welche geschäftlichen, finanziellen, persönlichen oder sonstigen Beziehungen zwischen dem Prüfer und seinen Organen und Prüfungsleitern einerseits und dem Unternehmen und seinen Organmitgliedern andererseits bestehen, die Zweifel an seiner Unabhängigkeit begründen können. Die Erklärung soll sich auch darauf erstrecken, in welchem Umfang im vorausgegangenen Geschäftsjahr andere Leistungen für das Unternehmen, insbesondere auf dem Beratungssektor, erbracht wurden bzw. für das folgende Jahr vertraglich vereinbart sind. Der Aufsichtsrat soll mit dem Abschlussprüfer vereinbaren, dass der Vorsitzende des Aufsichtsrats bzw. des Prüfungsausschusses über während der Prüfung auftretende mögliche Ausschluss- oder Befangenheitsgründe unverzüglich unterrichtet wird, soweit diese nicht unverzüglich beseitigt werden.

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7.2.2 Der Aufsichtsrat erteilt dem Abschlussprüfer den Prüfungsauftrag und trifft mit ihm die Honorarvereinbarung. 7.2.3 Der Aufsichtsrat soll vereinbaren, dass der Abschlussprüfer über alle für die Aufgaben des Aufsichtsrats wesentlichen Feststellungen und Vorkommnisse unverzüglich berichtet, die sich bei der Durchführung der Abschlussprüfung ergeben. Der Aufsichtsrat soll vereinbaren, dass der Abschlussprüfer ihn informiert bzw. im Prüfungsbericht vermerkt, wenn er bei Durchführung der Abschlussprüfung Tatsachen feststellt, die eine Unrichtigkeit der von Vorstand und Aufsichtsrat abgegebenen Erklärung zum Kodex ergeben. 7.2.4 Der Abschlussprüfer nimmt an den Beratungen des Aufsichtsrats über den Jahresund Konzernabschluss teil und berichtet über die wesentlichen Ergebnisse seiner Prüfung.

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